View/Open - Arel eArsiv: Home

MART ’12
SÞCÞL
MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
Þ ß
H U K U K U
SßCßL
D E R G Þ S Þ
MART ’12 • YÑl 7 • SayÑ 25
MESS Yönetim Kurulu Baàkan›
Yaz› ‹Àleri Müdürü
Av. ‹smet S‹PAH‹
MESS Genel Sekreteri
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
Yay›n Kurulu
Av. Erten CILGA
Av. ‹lhan DOÝAN
Av. Ender KIZILRAY
Av. ßeyda AKTEK‹N
Av. Na€me HOZAR
Av. Vahap ÜNLÜ
Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI
Av. Murat BATUR
Av. Dilara DEMÞREL
Av. Mete N. YORULMAZ
Av. Burak TÜRKMEN
Bask›
Hanlar Matbaac›l›k
San. ve Tic. Ltd. ßti.
Yeàilce Mah. Aytekin Sok.
No. 16 Ka€›thane/‹STANBUL
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n. MESS’in
üç ayl›k yay›n organ›d›r.
ISSN 1306-6153
Bask» Tarihi
23 Mart 2012
Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikas›
Merkez Mahallesi
Geçit Sokak No: 2
34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: 212 232 01 04
Faks: 212 241 76 19
e-posta: [email protected]
www.mess.org.tr
Görüàler yazarlara aittir.
Kaynak gösterilerek al›nt›
yap›labilir.
B‹REYSEL ‹¿ HUKUKU
6098 SayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’ndaki Hizmet Sözleàmelerinin Þsabetli Olmayan
BazÑ Düzenlemeleri .............................................................................................................. 5
Prof. Dr. Nuri ÇELÞK
Geçici Þà Þliàkisinin Özel Þstihdam BürolarÑ AracÑlÑÜÑ ile KurulmasÑna Þliàkin
Yeni Düzenleme Önerileri ................................................................................................... 10
Prof. Dr. Toker DERELÞ
Muvazzaf Askerlik ve Bedelli AskerliÜin Hukuki SonuçlarÑ AçÑsÑndan KaràÑlaàtÑrÑlmasÑ ...... 15
Prof. Dr. Ali RÑza OKUR
Þàçinin Sadakat Borcu ve Türk Borçlar Kanunu ile Getirilen Düzenlemeler ........................ 23
Prof. Dr. Gülsevil ALPAGUT
Risk DeÜerlendirme YönetmeliÜi’nin Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜine KatkÑsÑ
(Taslak Üzerine Bir DeÜerlendirme) ..................................................................................... 33
Doç. Dr. Levent AKIN
Ödünç Þà Þliàkisinde DeÜiàiklik Bu Defa Gerçekleàiyor Mu? ................................................... 44
Doç. Dr. Serkan ODAMAN
KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukuk IàÑÜÑnda Þàyerinin Devri Halinde
Devredenin Birlikte SorumluluÜu ......................................................................................... 54
Arà. Gör. Dr. Ulaà BAYSAL
Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàletmelerde Disiplin Sistemi ve UygulamasÑ........................................ 60
Ahmet TAßKIN
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ TaslaÜÑnda Dünden Bugüne .................................... 93
Av. ßeyda AKTEKÞN
KARAR ‹NCELEMELER‹
Þàyerinde Sigara Þçme YasaÜÑnÑ Þhlal Eden Þàçinin Þà Sözleàmesinin Feshi
-YargÑtay 9.HD.’nin 11.10.2010 Tarihli KararÑnÑn Þncelenmesi-....................................... 106
Doç. Dr. Hediye ERGÞN
Fazla ÇalÑàmanÑn ÞspatÑ .................................................................................................... 113
Yrd. Doç. Dr. Gaye Burcu YILDIZ
Sözleàme ÖzgürlüÜü ve Þkale ............................................................................................. 121
Yrd. Doç. Dr. Mahmut KABAKCI
Þàyeri DeÜiàiklik KayÑtlarÑnÑn GeçerliliÜi Sorunu ................................................................ 136
Dr. A. Eda MANAV
TOPLU ‹¿ HUKUKU
Toplu Þà Hukukunda Yeni Bir Düzenleme (31.01.2012 Tarihli Kanun TasarÑsÑ) .............. 159
Prof. Dr. Metin KUTAL
MART ’12
SßCßL
KARAR ‹NCELEMES¾
Yetki ÞhtilafÑ Yaàanan Kamu Þàyerlerinde Ücret ZammÑ UygulamasÑ ................................. 178
Av. Filiz ATAY
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
BoàandÑÜÑ Eàiyle Birlikte YaàayanÑn AylÑÜÑnÑn Kesilmesi
-Anayasa KaràÑsÑnda Bir Ülke GerçeÜi-.............................................................................. 190
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Son DeÜiàikliklerden Sonra Genel SaÜlÑk SigortasÑnÑn Kiàiler BakÑmÑndan KapsamÑ.......... 197
Prof. Dr. Nüvit GEREK
5510 SayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑndan Kaynaklanan
UyuàmazlÑklarda Görevli Mahkeme
(Anayasa Mahkemesi’nin 22.12.2011 Tarihli KararÑ Çerçevesinde).................................. 205
Prof. Dr. Murat ßEN
Ücretsiz Þzinli Þàçilerin GSS Primi Ödeme ZorunluluklarÑ... ............................................... 227
Dr. Özkan BÞLGÞLÞ
Sosyal Güvenlik Destek Primini Hangi SigortalÑlar Öder ve
Ödenen Bu Prime Þstinaden SaÜlanan YardÑmlar Nelerdir?.. ............................................ 234
Murat UÝUR
MAL‹ HUKUK
Türkiye ile Almanya, Belçika ve Fransa ArasÑndaki Çifte Vergilendirmeyi
Önleme AnlaàmalarÑndaki Emek Gelirlerine Þliàkin Düzenlemeler .................................... 243
Prof. Dr. Ahmet KIRMAN
Þàletmelerde Mesleki EÜitim Gören ÖÜrencilere ve ÇÑraklara YapÑlan
Ücret Ödemelerinde Asgari Geçim Þndirimi UygulanÑr MÑ? ................................................ 249
Yrd. Doç. Dr. Ayàe YÞÝÞT ßAKAR
ÇALI¿MA CEZA HUKUKU
Ceza Hukuku Boyutuyla Sendikal HaklarÑn KullanÑlmasÑnÑn Engellenmesi...................... 256
Dr. BarÑà DUMAN
AVRUPA B‹RL‹½‹ HUKUKU
Avrupa BirliÜi’nin Aile ve Þà YaàamÑnÑn UyumsallaàtÑrÑlmasÑ Konusunda
Ebeveyn Þznine Yönelik Yeni Direktifi ............................................................................... 274
Doç. Dr. Alpay HEKÞMLER
KARAR ‹NCELEMES¾
Þàyeri UygulamalarÑ ve KoàullarÑ........................................................................................ 284
Av. NaÜme N. HOZAR
MART ’12
SßCßL
Sendikal yaàamda
hareketli günler bizleri bekliyor
Yeni yÑl ile birlikte çalÑàma hayatÑnda yeni
bir döneme gireceÜimizi söylemek yerinde olacaktÑr. ßöyle ki, bir yandan Toplu Þà Þliàkileri
Kanunu TasarÑsÑ, diÜer yandan ise Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ sÑrasÑyla
TBMM’nin ve hükümetin en önemli gündem
maddelerini teàkil etmektedir.
BilindiÜi üzere, TBMM SaÜlÑk, Aile, ÇalÑàma ve Sosyal Þàler Komisyonu’nun 13 Mart
2012 tarihli toplantÑsÑnda “Toplu Þà Þliàkileri
Kanunu TasarÑsÑ” üzerindeki görüàmeler tamamlanmÑàtÑr. HazÑrlanacak Komisyon raporunun önümüzdeki günlerde TBMM Genel
Kurulu’na gönderilmesi beklenmektedir. Toplu Þà Þliàkileri Kanunu TasarÑsÑ, 2821 sayÑlÑ
Sendikalar Kanunu ile 2822 sayÑlÑ Toplu Þà
Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda köklü deÜiàiklikler yaparak, iki Kanun’u tek bir
Kanun altÑnda toplamaktadÑr. TasarÑnÑn hazÑrlanÑà nedenleri arasÑnda; 2010 yÑlÑnda T.C.
AnayasasÑ’nda yapÑlan deÜiàikliklere uyum
saÜlamak bulunmaktadÑr. DiÜer bir neden ise,
UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO) ile Avrupa
BirliÜi (AB)’nin uzun yÑllardan beri 2821 ve
2822 sayÑlÑ Kanunlara yönelik eleàtirilerini
mümkün olduÜunca karàÑlamaktÑr. Söz konusu deÜiàikliklerin yasalaàmasÑnÑn ardÑndan
sendikal yaàamda yeni bir sayfa açÑlacaÜÑ
kuàkusuzdur. Özellikle sendika üyeliÜinin kazanÑlmasÑ, sendikal güvenceler, iàkolu barajÑ
ve grev yasaklarÑ gibi konularda yapÑlan esaslÑ
deÜiàikliklerin etkilerinin ne olacaÜÑ uygulamalarla ortaya çÑkacaktÑr.
Öte yandan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
YönetmeliÜi’nin önce yürürlüÜünün durdurulmasÑ ve sonra iptal edilmesi, takip eden
dönemde ortaya konan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
TüzüÜü TaslaÜÑ’nÑn geri çekilmesi, bu konuda
bir kanun çalÑàmasÑ yapÑlmasÑnÑ gündeme ge-
tirmià, böylece Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun
TasarÑsÑ TaslaÜÑ ortaya çÑkmÑàtÑr. Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ TaslaÜÑ, BakanlÑk
tarafÑndan 25 Ocak 2012 tarihinde BaàbakanlÑÜa sunulmuàtur. BaàbakanlÑk’ta bulunan TaslaÜÑn TBMM’ye gönderilmek üzere imzalarÑn tamamlanmasÑ beklenmektedir. Kamu
ve özel sektöre ait bütün iàlere ve iàyerlerine,
bu iàyerlerinin iàverenleri ile iàveren vekillerine, çÑrak ve stajyerler de dahil olmak üzere
tüm çalÑàanlarÑna uygulanacak olan Kanun
TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn yasalaàmasÑ sÑrasÑnda tüm taraflarÑn görüàlerinin alÑnmasÑnda
fayda bulunmaktadÑr. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
gibi fevkalade önemli bir alanÑ düzenleyecek
Kanun’un, gerek uygulamacÑlar gerek yargÑ
mercileri için en iyi àekilde kaleme alÑnmasÑ
ve en az tartÑàmaya sebebiyet verecek àekilde
düzenlenmesi zorunludur.
Her iki konuda deÜerlendirmelerin yer aldÑÜÑ dergimizin 25. sayÑsÑndaki diÜer bazÑ konu
baàlÑklarÑmÑz ise àöyle: BoàandÑÜÑ eàiyle birlikte yaàayanÑn aylÑÜÑnÑn kesilmesi-Anayasa karàÑsÑnda bir ülke gerçeÜi-, iàletmelerde mesleki
eÜitim gören öÜrencilere ve çÑraklara yapÑlan
ücret ödemelerinde asgari geçim indirimi uygulanÑr mÑ?, ià hukuku açÑsÑndan iàletmelerde
disiplin sistemi ve uygulamasÑ ile iàyeri uygulamalarÑ ve koàullarÑ. Gündemi takip eden
makaleler ve karar incelemelerinin yer aldÑÜÑ
dergimizin 25. sayÑsÑnÑ siz deÜerli okuyucularÑmÑzÑn bilgilerine sunarÑz.
SaygÑlarÑmla,
Av. Þsmet Sipahi
Ulusal Meslek Standartlar»
Ulusal Meslek StandartlarÑ sektörün ihtiyacÑ olan
nitelikli iàgücüne eriàimi hÑzlandÑracak.
Metal sanayinde yeniliklerin öncüsü olan MESS, Mesleki Yeterlilik Kurumu’ndan
(MYK) aldÑÜÑ yetkiyle otomotiv ve metal sektörlerinde Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑ
hazÑrlama görevini sürdürüyor. HazÑrlanan Ulusal Meslek StandartlarÑ, AB normlarÑyla
uyumlu bir Ulusal Yeterlilik Sistemi’nin oluàturulmasÑnda temel görevi üstlenecek.
Son olarak 20 AralÑk 2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayÑmlanan Þàletme Elektrik
BakÑmcÑsÑ Seviye 5 Ulusal Meslek StandardÑ ile bugüne kadar MESS tarafÑndan hazÑrlanan toplam Ulusal Meslek StandardÑ sayÑsÑ 57’ye ulaàtÑ. SendikamÑz MESS, Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑn ulaàÑlabilirliÜini artÑrmak ve aràivlenmesini kolaylaàtÑrmak amacÑyla
yayÑmlanan standartlarÑ ilgili tüm kurum ve kuruluàlar ile sosyal paydaàlara daÜÑttÑ.
SendikamÑzÑn, meslek standartlarÑnÑn hazÑrlanmasÑ alanÑndaki çalÑàmalarÑnÑ sektörün
önde gelen temsilcileri olan üyeleri ile eàgüdümlü olarak sürdürüyor.
Yay›n Talebi ¾çin
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹àletmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
e-posta: [email protected] - www.mess.org.tr
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Nuri ÇELÜK
Üstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi
6098 SayÍlÍ Türk Borçlar Kanunu’ndaki
Hizmet SözleÛmelerinin Üsabetli Olmayan
BazÍ Düzenlemeleri
I. GiriÛ
1. BilindiÜi gibi, 2011 yÑlÑnda Þà Hukuku
alanÑnÑ ilgilendiren üç temel kanun çÑkarÑlmÑàtÑr. Bunlar 6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri
Kanunu, 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu ve
6102 sayÑlÑ Türk Ticaret Kanunu’dur. Ancak, Þà
Hukuku açÑsÑndan bunlarÑn en çok önemli olanÑ hiç kuàkusuz 1 Temmuz 2012’de yürürlüÜe
girecek olan Türk Borçlar Kanunu’dur. Bu incelememizde, Þà Kanunu’ndaki ià sözleàmeleri
paralelinde Türk Borçlar Kanunu’nda yer verilen hizmet sözleàmelerinin uygulamada önem
kazanacaÜÑ düàüncesiyle bunlardan bazÑlarÑ
üzerinde durmakta yarar görüyoruz.
2. Hemen belirtelim ki, Türk Borçlar
Kanunu’nda son derecede genià kapsamlÑ olarak 76 maddede düzenlenen (m. 393-469) hizmet sözleàmelerinin isabetli olanlarÑ yanÑnda
isabetli olmayanlarÑ da vardÑr. BunlarÑn isabetli
olanlarÑnÑ aàaÜÑdaki àekilde kÑsaca açÑkladÑktan
sonra isabetli olmayanlarÑnÑ ayrÑntÑlÑ olarak ele
almaktayÑz.
Þsabetli sayÑlan sözleàme hükümlerinin deÜerlendirilmesi esas itibariyle ayrÑ bir inceleme
konusunu oluàturmaktadÑr. Bu itibarla; Türk
Borçlar Kanunu’nun isabetli olduÜunu düàündüÜümüz hükümlerini, öÜretideki tartÑàmalara
girmeksizin, sadece genel bir bilgi vermek üzere ve özet olarak àu àekilde sÑralayabiliriz:
Türk Borçlar Kanunu’nda, Þà Kanunu’nun
11. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak,
belirli süreli ià sözleàmelerinin zincirleme olarak yapÑlmasÑnÑn geçerliliÜi için esaslÑ nedenin
varlÑÜÑnÑn aranmÑà olmasÑ (m. 430/II) yerindedir. AynÑ àekilde, Þà Kanunu’ndaki gibi, belirli
süreli sözleàmeyi sona erdirmek için, ister iàçi
isterse iàveren fesih bildiriminde bulunsun, iàçiye günde iki saatlik ià arama izninin verilmesi (m. 421/II), azami süresi belirli ià sözleàmesindeki, iàçinin kendi rÑzasÑ ile iàten ayrÑlmasÑ
durumunda iàverene ceza koàulu olarak belirli bir parayÑ ödeyeceÜine iliàkin hükmün tek
yanlÑ olarak iàçi aleyhine bir düzenleme olmasÑ nedeniyle iàçiyi baÜlamayacaÜÑ esasÑna,
ayrÑca kötüniyet tazminatÑnÑn fesih bildirimi
5
MART ’12
SßCßL
Fesih bildirimi süreleri bakÍmÍndan
ÜÛ Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu
arasÍnda iÛin niteliÙinden
doÙmayan bir farklÍlÍÙÍn
yaratÍlmasÍ isabetsizdir.
süresinin üç katÑ tutarÑnda olmasÑna iliàkin Þà
Kanunu hükmüne Türk Borçlar Kanunu’nda
da yer verilmià olmasÑ (m. 420/I ve m. 435),
iki kanun arasÑnda iàçilerin nitelikleri ve çalÑàma koàullarÑ bakÑmÑndan ayÑrÑm yapÑlmasÑnÑn
gereksizliÜi nedeniyle isabetlidir. Bunun gibi,
belirli süreli ià sözleàmesinin haklÑ bir neden
olmaksÑzÑn sürenin bitiminden önce iàverence sona erdirilmesinin hukuki sonuçlarÑnÑn Þà
Kanunu’nda düzenlenmemesinden doÜan boàluÜun doldurulmasÑ konusunda Türk Borçlar
Kanunu’nda yeni bir hükme yer verilmiàtir.
Bununla, sözleàmede kararlaàtÑrÑlan sürenin
sonuna kadar iàverence ödenecek tutarÑn ücret
olmayÑp tazminat olacaÜÑ yolunda ortaya atÑlan
deÜiàik görüàlerin Türk Borçlar Kanunu’nda
yasal bir dayanaÜa kavuàturulmuà olmasÑnÑn
(m. 438/I) yararlÑ olduÜu kuàkusuzdur. Bunlardan baàka, fazla çalÑàmanÑn yapÑlmasÑnda Þà
Kanunu’na göre iàçinin onayÑ alÑnmakla birlikte, onun fazla çalÑàma yükümünden söz etmeyi gerektiren koàullar belirtilmemiàtir. Türk
Borçlar Kanunu’nda bu boàluÜun doldurulmasÑ
amacÑyla bir düzenlemeye yer verilmià olmasÑ
da isabetli olmuàtur.
II. Türk Borçlar Kanunu’nun
Üsabetli Olmayan BazÍ
Düzenlemeleri
Bu incelememizde hizmet sözleàmelerinin
isabetli olmayan düzenlemelerinin uygulama
açÑsÑndan önemli sorunlar yaratabileceÜi düàüncesiyle bunlardan bazÑlarÑ üzerinde durmakta yarar görüyoruz.
Türk Borçlar Kanunu’nun deÜerlendirmeye
esas aldÑÜÑmÑz düzenlemeleri üç konu ile ilgili
bulunmaktadÑr. Bunlar aàaÜÑda ayrÑ ayrÑ açÑklanmaktadÑr:
6
1. Fesih bildirimi süreleri
a) ¾À Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu
aras»ndaki farkl»l»klar
Þà Kanunu’nda, belirsiz süreli ià sözleàmelerine iliàkin olarak, iàçinin çalÑàmÑà olduÜu
sürelere göre bildirimden sonra sözleàmelerin sona ermelerine kadar geçecek olan süreler gösterilmià bulunmaktadÑr (m. 17/II). Þà
Kanunu’nda, iàçinin iàyerinde kÑdemi arttÑkça
fesih bildirimi sürelerinin de artmasÑ kabul
edilmiàtir. Þà Kanunu’na göre, fesih bildirimi
süresi, iài altÑ aydan az sürmüà iàçi için iki, altÑ
aydan bir buçuk yÑla kadar sürmüà olan iàçi
için dört, iài bir buçuk yÑldan üç yÑla kadar
sürmüà olan iàçi için altÑ, iài üç yÑldan fazla
sürmüà olan iàçi için sekiz haftadÑr. Bunlara
karàÑlÑk, Türk Borçlar Kanunu’nda ise farklÑ
bildirim süreleri kabul edilmiàtir. Bu Kanuna
göre, fesih bildirim süresi kÑdemi bir yÑla kadar sürmüà olan iàçiler için iki hafta, bir yÑldan
beà yÑla kadar olan iàçiler için dört hafta, beà
yÑldan fazla olan iàçiler için ise altÑ haftadÑr (m.
432/II). Fesih bildirimi süreleri bakÑmÑndan Þà
Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu arasÑnda iàin
niteliÜinden doÜmayan bir farklÑlÑÜÑn yaratÑlmasÑ isabetsizdir1.
b) Bildirim sürelerinin asgari olmas»
ve de¼iÀik Àekilde art»r»lmas»n»n
geçerli say»l»p say»lmayaca¼»
Þà Kanunu’ndaki fesih bildirimi süreleri asgari olup ià sözleàmeleri ve toplu ià sözleàmeleriyle artÑrÑlabilir (m. 17/III). Kanundaki
sürelerin iàçi ve iàveren için deÜiàik olarak
artÑrÑlmasÑnÑn geçerli sayÑlÑp sayÑlmayacaÜÑ konusunda bugüne kadar yapÑlmÑà olan tartÑàmalar Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan alÑnarak
Türk Borçlar Kanunu’nda yer verilen yeni bir
düzenleme ile sona erdirilmiàtir. Türk Borçlar
Kanunu’na göre, fesih bildirim sürelerinin her
iki taraf için de aynÑ olmasÑ zorunludur; sözleàmede farklÑ süreler öngörülmüàse, her iki tarafa
da uygun olan fesih bildirimi süresi uygulanÑr
(m. 432/V)2.
Hemen belirtelim ki, bu konunun tartÑàÑldÑÜÑ
eski dönemde eski Borçlar Kanunu’na (m. 340/
son) dayanÑlarak savunulan bir görüàe göre, bu
MART ’12
Türk Borçlar Kanunu’nda sadece
hizmet sözleÛmesinin haklÍ nedenle
feshi düzenlenmiÛ (m. 435 vd.),
iÛ güvencesine iliÛkin hükümlere
yer verilmemiÛtir.
durumda kararlaàtÑrmanÑn geçersiz sayÑlacaÜÑ
ve deÜiàik sürelerin yerini yasal sürenin alacaÜÑ
görüàüne3 karàÑ ortaya atÑlan baskÑn görüà tarafÑndan Türk Borçlar Kanunu’na yeni olarak
getirilen hükümdeki (m. 432/V) esas benimsenmiàti4.
TaraflarÑn yasal sürenin altÑnda kararlaàtÑrdÑklarÑ sürenin yerine Kanundaki asgari süre
uygulanÑr5.
YargÑtay’Ñn kanÑmÑzca isabetsiz kararlarÑna
göre, Kanundaki fesih bildirimi sürelerinin artÑrÑlmasÑna iliàkin bir sÑnÑrÑn olmamasÑ, bu artÑàÑn
sÑnÑrsÑz olarak yapÑlabileceÜi àeklinde yorumlanamaz, aksine düàünce tarzÑ toplu ià sözleàmesi ile bildirim süresinin on yÑl olarak belirlenmesine ve uygulanmasÑna imkân verebilir.
Toplu ià sözleàmesinde fahià olarak belirlenen
bildirim sürelerine hâkimin müdahalesi gerekir6. YargÑtay’Ñn baàka bir kararÑnda üst sÑnÑr en
çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarÑnÑn toplamÑ
kadar olarak kabul edilmiàtir7.
2. Süreli fesih bildirimi ile iÛ
sözleÛmesinin sona erdirilmesi
Süreli fesih bildirimi, kural olarak, belirsiz
süreli sürekli ià sözleàmeleri için söz konusudur. Ancak, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen bir halde, istisnaen, belirli süreli ià
sözleàmesi de bu yolla sona erdirilebilir. ßöyle
ki; belirli süreli ià sözleàmesinin on seneden
fazla bir süre için yapÑlmasÑ halinde Türk Borçlar Kanunu’na eskisinden oldukça farklÑ olarak
getirilen yeni düzenlemeye göre, taraflardan
her biri on sene geçtikten sonra altÑ aylÑk fesih
bildirim süresine uyarak sözleàmeyi feshedebilir (m. 430/III). Eski Kanuna, güçsüz olan iàçinin kiàilik haklarÑnÑ korumak amacÑyla, onun
her zaman bir aylÑk süre vererek sözleàmeyi
feshettiÜini bildirebileceÜi yolunda bir hüküm
getirilmiàti8. GörüldüÜü gibi, yeni düzenleme
SßCßL
ile eskiden sadece iàçiye tanÑnan fesih hakkÑ
iàverene de tanÑnmÑà, ayrÑca eskiden bir ay
olan fesih bildirimi süresi altÑ aya çÑkarÑlmÑàtÑr.
Bunun yerinde bir düzenleme olduÜu söylenemez9.
3. Fesih bildirimine iliÛkin koÛullara
uyulmamasÍ (ihbar tazminatÍ)
Þà Kanunu’nda gösterilen fesih bildirim koàuluna uymadan iài terk eden iàçi ya da aynÑ
àekilde iàçinin iàine son veren iàveren, Kanun’daki bildirim sürelerine iliàkin ücret tutarÑnÑ tazminat olarak ödemek zorundadÑr (m. 17/
IV). Türk Borçlar Kanunu’nda ise deÜiàik bir
düzenlemeye yer verilmiàtir. Buna göre, iàçi
haklÑ sebep olmaksÑzÑn iàe baàlamadÑÜÑ veya
aniden iài bÑraktÑÜÑ takdirde iàveren, aylÑk ücretin dörtte birine eàit bir tazminat isteme hakkÑna sahiptir. Þàverenin, ayrÑca ek zararlarÑnÑn
giderilmesini isteme hakkÑ da vardÑr (m. 439/I).
Bunun tartÑàmaya açÑk ve yerinde olmayan bir
düzenleme olduÜu kabul edilebilir10.
4. Süresiz fesih bildirimi ile
sözleÛmenin sona erdirilmesi
(HaklÍ nedenle derhal fesih)
Þà Kanunu’na göre, süresiz fesih bildirimi
ile sözleàmenin derhal sona erdirilmesinde
haklÑ bir nedenin varlÑÜÑ aranmaktadÑr. Þà sözleàmesinin süresi belirli ya da belirsiz olsun,
Þà Kanunu’nda gösterilen nedenlerden birinin
gerçekleàmesi halinde iàçi ya da iàveren buna
dayanarak sözleàmeyi sürenin bitiminden önce
veya bildirim süresini beklemeksizin derhal
feshedebilir (m. 24, 25). Hemen belirtelim ki,
Kanun’daki ià güvencesi hükümlerine göre iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda olmasÑ ya da olmamasÑ, ià sözleàmesinin süresiz fesih bildirimi
ile sona erdirilmesi bakÑmÑndan, herhangi bir
fark yaratmaz. Sadece ià güvencesi kapsamÑnda
olan iàçiler ià güvencesi hükümlerine göre bu
güvenceden yararlanabilecek iken, ià güvencesi kapsamÑnda olsun ya da olmasÑn bütün iàçiler haklÑ nedenle derhal fesih hakkÑndan yararlanabileceklerdir.
Türk Borçlar Kanunu’nda ise durum farklÑ7
MART ’12
SßCßL
dÑr. Bu Kanun’da sadece hizmet sözleàmesinin
haklÑ nedenle feshi düzenlenmià (m. 435 vd.),
ià güvencesine iliàkin hükümlere yer verilmemiàtir. Þàçilerin nitelikleri ve çalÑàma koàullarÑ
bakÑmÑndan iki kanun arasÑnda böyle bir farklÑlÑk yaratmanÑn isabetsiz olduÜu açÑktÑr11. Þki
kanun arasÑndaki farklÑlÑk öÜretide baàka bir
tartÑàmaya da neden olmuàtur. Türk Borçlar
Kanunu’ndaki sözleàmenin derhal feshinde fesih bildiriminin yazÑlÑ olmasÑ esasÑnÑn geçerlilik koàulu olarak kabul edilmesi ve bunun Þà
Kanunu uygulamasÑnda da aranmasÑ gerektiÜi
yolundaki görüàe12 karàÑ aksi yönde bir görüà13
ortaya atÑlmÑà bulunmaktadÑr. ÖÜretide ve YargÑtay kararlarÑnda konuya iliàkin olarak kabul
edilen esaslar bütünüyle göz önüne alÑndÑÜÑnda aksi yöndeki görüàün isabetli olduÜu sonucuna varmaktayÑz.
5. YÍllÍk ücretli izin süreleri
Þà Kanunu’na göre, çalÑàma süresi, bir yÑldan
beà yÑla kadar (beà yÑl dahil) olanlara yÑlda 14
gün; beà yÑldan fazla onbeà yÑldan az olanlara
yÑlda 20 gün; onbeà yÑl (dahil) ve daha fazla
olanlara yÑlda 26 gün yÑllÑk ücretli izin verilir.
Ancak, onsekiz ve daha küçük yaàtaki iàçilerle
50 veya yukarÑ yaàtaki iàçilere verilecek yÑllÑk
ücretli izin 20 günden az olamaz (m. 53/IV, V).
Kanun’da, çalÑàma süresi beà yÑla kadar olanlara tanÑnan izin süresi ile ilgili olarak “beà yÑl
dahil” ibaresine yer verilmià, böylece, beà yÑlÑ
aàan ancak altÑncÑ yÑlÑ doldurmamÑà olan iàçinin
20 günlük izne hak kazanamayacaÜÑ hususuna
açÑklÑk saÜlanmÑàtÑr14.
YÑllÑk ücretli izin süreleri ile ilgili olarak
Türk Borçlar Kanunu’nda Þà Kanunu’ndakinden farklÑ düzenlemeler bulunmaktadÑr. Türk
Borçlar Kanunu’na göre, en az bir yÑl çalÑàmÑà olan iàçilere yÑlda en az iki hafta ve 18
yaàÑndan küçük ve 50 yaàÑndan büyük iàçilere en az üç hafta yÑllÑk ücretli izin verilir (m.
422). Kanun’un bu düzenlemesinden sonraki
423/425. maddelerinde, iznin kullanÑlmasÑna
ve ücretine iliàkin hükümlerden baàka, izinde
indirim yapÑlmasÑ konusunda bir düzenlemeye
de yer verilmiàtir. Þki ayrÑ kanuna tabi olmakla
birlikte iàçilerin nitelikleri ve çalÑàma koàullarÑ
bakÑmÑndan Türk Borçlar Kanunu’nda özellikle
8
iàçi aleyhine yaratÑlan farklÑlÑklarÑn gereksiz ve
isabetsiz olduÜu açÑktÑr15.
DÜPNOTLAR
1
Aktekin, 13.
2
Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesi, 15; bu hükmün
Þà Kanunu’na tabi ià sözleàmelerine uygulanamayacaÜÑ görüàü, MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, 804; bu düzenlemenin isabetli olmadÑÜÑ ve bildirim sürelerinin iàçi açÑsÑndan kÑsaltÑlabilmesine olanak saÜlanmasÑ gerektiÜi görüàü, E. Özdemir,
Borçlar Kanunu’nun Þà Sözleàmesi’nin Sona Ermesine Þliàkin
Hükümleri, 109.
3
Atabek, Þà Akdinin Feshi, 60-61; Saymen, 558; OÜuzman,
Fesih, 192; TunçomaÜ, Borçlar Hukuku II, 916; Çil, ßerh,
C.1, 734.
4
Schweingruber, 114; Çelik I, 230-231; Esener, 225; Çenberci,
243; Ekonomi I, 170; Kaplan, Fesih HakkÑ, 55; ßahlanan,
Toplu Þà Sözleàmesi, 138 dn.25; MollamahmutoÜlu, Hizmet
Sözleàmesi, 244; Engin, Toplu Þà Sözleàmesi, 148; KÑlÑçoÜlu,
Þà Kanunu ßerhi, 637-638; Süzek, Þà Hukuku, 462; Soyer,
Grundsaetze, 105.
5
Çenberci, 242; NarmanlÑoÜlu I, 271; Centel I, 173; Günay,
ßerhli Þà Kanunu, 405-406.
6
Yarg. 9. HD., 11.4.2006, E. 2006/2630 K. 2006/9547 ve kararÑ isabetli bulan F. ßahlanan’Ñn incelemesi, Tekstil Þàv. D.,
AralÑk 2006 eki, 2-4; 21.3.2006, E. 2006/109 K. 2006/7052 ve
her iki karara iliàkin K. BakÑrcÑ’nÑn eleàtirisi, Sicil ÞHD, Mart
2007, 106-113; YargÑtay görüàü yönünde H. KÑzÑloÜlu, Sicil
ÞHD, Eylül 2007, 77-81; F. Uàan, Legal ÞHD, 2007/15, 974979; Alpagut, Sözleàmesel KayÑtlar, 40-41; E. Tuncay Kaplan,
Bildirim Sürelerinin ArtÑrÑlmasÑnÑn Üst SÑnÑrÑ, Sicil ÞHD, Mart
2008, 10-13; bkz. ve karà. M. Sur, 2006 YÑlÑ KararlarÑ Semineri, 240; bu kararlar, toplu ià sözleàmesinin hâkim tarafÑndan
deÜiàen koàullara uyarlanabileceÜi yolundaki diÜer kararlarÑ
yönündedir; bu konuda aksi yöndeki görüàümüze ve diÜer
kaynaklara iliàkin olarak bkz. Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 24.
BasÑ, Þstanbul 2011, § 62a, II, ayrÑca bkz. Çelik, Nuri: Toplu
Þà Sözleàmeleri ile ÇalÑàma KoàullarÑnÑn Düzenlenmesinde
ve Fesih Bildirimi Sürelerinin ArtÑrÑlmasÑnda KaràÑlaàÑlan Sorunlar, ÇalÑàma ve Toplum, 2011/4, 11-21.
7
Yarg. 9. HD. 14.7.2008, E. 2007/2449 K. 2008/20203 ve F.
ßahlanan’Ñn sÑnÑrlÑ bir àekilde uygulamak kaydÑ ile YargÑtay’Ñn
görüàünü isabetli bulan incelemesi, Tekstil Þàv. D., Temmuz
2010 eki, 2-4.
8
OÜuzman, fesih, 161; Seliçi, 141; Kaplan (Senyen-Kaplan),
34-40.
9
Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesi, 13-14; aynÑ yönde, E. Özdemir, Borçlar Kanunu’nun Þà Sözleàmesinin Sona
Ermesine Þliàkin Hükümleri, 110.
10 Soyer, agm, 16; Güneà/Mutlay, 276.
11 Aktekin, 13.
12 Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesi, 14; Gülver, 1008,
1011.
13 Alpagut, Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleàmesine Þliàkin
Hükümleri, 938-939.
MART ’12
14 Düzenlemedeki “beà yÑl dahil” ibaresi konusunda 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki tartÑàma ile ilgili olarak bkz. Çelik, Þà
Hukuku Dersleri, 15. BasÑ, Þstanbul 2000, 284.
15 Aktekin, 13; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, 1162; Alpagut, Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Hükümleri,
915; karàÑlaàtÑrmalÑ bilgi ve deyimlendirme özensizliÜine
iliàkin eleàtiri için bkz. Güneà/Mutlay, 265-269.
KAYNAKLAR
•
Aktekin, ßeyda: Yeni Bir Þà MevzuatÑ MÑ YaratÑlÑyor, MESS
Þàv. Gazetesi, Nisan 2009, 13.
•
Alpagut, Gülsevil: Þà Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin
Sözleàmesel KayÑtlar ve Sözleàmenin TaraflarÑn AnlaàmasÑyla Sona Ermesi (Þkale Sözleàmesi), ÞB/GS Üniv. tarafÑndan
düzenlenen Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku 11. YÑl ToplantÑsÑ
yayÑnÑ, Þstanbul 2008, 19-52 (Sözleàmesel KayÑtlar).
•
Alpagut, Gülsevil: Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleàmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet YasaÜÑ, Cezai ßart ve Þbranameye Þliàkin Hükümleri, Legal ÞHD, 2011/31, 913-959
(Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Hükümleri).
•
Atabek, Reàat: Þà Akdinin Feshi, Þstanbul 1938.
•
Centel, Tankut: Þà Hukuku, Cilt: I, Bireysel Þà Hukuku, Þstanbul 1994 (Centel I).
•
Çelik, Nuri: Þà Hukuku I, Genel Bilgiler-Ferdi Þà Hukuku,
Þstanbul 1971 (Çelik I).
•
Çelik, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, 24. BasÑ, Þstanbul 2011.
•
Çenberci, Mustafa: Þà Kanunu ßerhi, 5. BasÑ, Ankara 1984.
•
Çil, ßahin: Þà Kanunu ßerhi, Cilt 1-3, 2. BaskÑ, Ankara 2007
(ßerh).
•
Ekonomi, Münir: Þà Hukuku, Cilt I, Ferdî Þà Hukuku, 3. BasÑ,
Þstanbul 1984 (Ekonomi I).
•
Engin, E. Murat: Toplu Þà Sözleàmesi Sistemi, Þstanbul 1999
(Toplu Þà Sözleàmesi).
•
Esener, Turhan: Þà Hukuku, 3. BasÑ, Þstanbul 1978.
•
Günay, Cevdet Þlhan: ßerhli Þà Kanunu, Cilt 1-3, Ankara
2001.
•
Güneà, Baàak/Mutlay, Faruk BarÑà: Yeni Borçlar Kanunu’nun
Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Hükümlerinin Þà Kanunu
ve 818 sayÑlÑ Kanunla KaràÑlaàtÑrÑlarak DeÜerlendirilmesi, ÇalÑàma ve Toplum, 2011/3, 231-288.
•
Kaplan, Emine Tuncay: Þàveren Fesih HakkÑ, Ankara 1987.
•
Kaplan (Senyen-Kaplan), Emine: KadÑn Þàçinin Þà Þliàkisinden DoÜan HaklarÑ ve KorunmasÑ, Ankara 1999.
•
KÑlÑçoÜlu, Mustafa: Þà Kanunu ßerhi, 2. BasÑ, Ankara 2002.
•
MollamahmutoÜlu, Hamdi: Hizmet Sözleàmesi, Ankara 1995.
•
MullamahmutoÜlu, Hamdi/AstarlÑ, Muhittin: Þà Hukuku, 4.
BasÑ, Ankara 2011.
•
NarmanlÑoÜlu, Ünal: Þà Hukuku, Ferdi Þà Þliàkileri, I, 3. BaskÑ, Þzmir 1998 (NarmanlÑoÜlu I).
•
OÜuzman, M. Kemal: Türk Borçlar Kanunu ve MevzuatÑna
Göre Hizmet (Þà) Akdinin Feshi, Þstanbul 1955 (Fesih).
SßCßL
•
Özdemir, Erdem: 6098 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun Þà Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin Hükümlerine Eleàtirel Bir
BakÑà, Sicil ÞHD, AralÑk 2011, 107-113 (Borçlar Kanunu’nun
Þà Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin Hükümleri).
•
Saymen, Ferit HakkÑ: Türk Þà Hukuku, Þstanbul 1954.
•
Schweingruber, Edwin: Kommentar zum Dienstvertrag des
Schweizerisches Obligationenrechts, Dritte Auflage, Bern
1960.
•
Soyer, Polat: Grundsaetze und Gegenwartsprobleme des
Türkischen Arbeitsrechts, Recht und Freiheit, Symposion zu
Ehren von Reinhard Richardi, 99-100 (Grundsaetze).
•
Soyer, Polat: Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin
“Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve Þà Hukuku BakÑmÑndan Önemi, Sicil ÞHD, Haziran 2011, 12-21 (Hizmet
Sözleàmesinin Sona Ermesi).
•
Süzek, Sarper: Þà Hukuku, yenilenmià 4. BaskÑ, Þstanbul
2008.
•
ßahlanan, Fevzi: Toplu Þà Sözleàmesi, Þstanbul 1992.
•
TunçomaÜ, Kenan: Borçlar Hukuku, II. Cilt, Özel Borç Þliàkileri, 3. BasÑ, Þstanbul 1977 (Borçlar Hukuku II).
9
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Toker DERELÜ
IÛÍk Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Geçici ÜÛ ÜliÛkisinin Özel Üstihdam BürolarÍ
AracÍlÍÙÍ ile KurulmasÍna ÜliÛkin
Yeni Düzenleme Önerileri
Ülkemizde esnek çalÑàma ve geçici ià iliàkisiyle ilgili düzenleme giriàimlerinde yakÑn geçmiàte
yaàanan deneyimleri dikkate alan ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ, KasÑm 2011 itibariyle,
bazÑ yeni istihdam türlerine ve geçici ià iliàkisinin özel istihdam bürolarÑ vasÑtasÑyla kurulmasÑna iliàkin yeni kanun taslaklarÑ hazÑrlamÑàtÑr.
Bu yazÑda sadece mesleki amaçlÑ geçici ià iliàkisine yönelik düzenleme önerileri incelenecektir.
Burada konunun BatÑ Avrupa’da ve ülkemizde
geçirdiÜi aàamalar bakÑmÑndan gerek AB’nin bu
alandaki 19 KasÑm 2008 tarihli 2008/104/EC sayÑlÑ Yönergesinin neàrinden önce, gerek bu Yönergenin kabulünden sonra çeàitli incelemelere
konu olduÜunu belirtmeliyiz.1
BilindiÜi gibi, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunumuzda
geçici (ödünç) ià iliàkisine dair tek düzenleme
7. maddedeki ‘bir iàçinin holding bünyesi içinde veya aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka
bir iàyerinde… çalÑàtÑrÑlmak üzere baàka bir iàverene devredilmesini öngören’ düzenlemedir.2
Ödünç ià iliàkisinin mesleki bir faaliyet olarak
yürütülmesini kapsamayan benzer düzenleme10
ye BakanlÑk TaslaÜÑnÑn deÜiàik 7. maddesinde
yine yer verilmiàtir.
Mesleki faaliyet olarak ödünç ià iliàkisi ilk
kez 4857 sayÑlÑ Kanun’un kabulü sÑrasÑnda gündeme gelmiàti. AslÑnda bu Kanunun taslaÜÑnÑ
hazÑrlayan Bilim Kurulu, ILO’nun 181 sayÑlÑ
Sözleàmesi’nde alternatif istihdam türlerinden
biri olarak deÜinilen mesleki amaçlÑ üçlü ödünç
ià iliàkisinin esaslarÑnÑ, Avrupa uygulamalarÑndan esinlenerek taslaÜÑn 93. maddesinde düzenlemiàti. BilindiÜi gibi, iàçi tarafÑnÑn tepkileri
sonucunda bu düzenleme kanunda yer almamÑàtÑr. Konu ile ilgili AB Yönergesi’nin 2008’de
kabulünden sonra Þà Kanunu’nu tadile yönelik
26 Haziran 2009 tarihli ve 5920 sayÑlÑ Þà Kanunu, Þàsizlik SigortasÑ Kanunu ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu da, 7-A maddesinde mesleki amaçlÑ geçici çalÑàmayÑ AB Yönergesi doÜrultusunda tekrar düzenlemià, ancak yine iàçi
tarafÑnÑn tepkileri sonucunda CumhurbaàkanÑ
bu düzenlemeyi eàitlik ve iàçinin korunmasÑ
ilkelerini yeterince gözetmediÜi gerekçesiyle
veto etmiàtir. Daha sonra 25 ßubat 2011 tarih-
MART ’12
li Torba Kanun olarak adlandÑrÑlan 6111 sayÑlÑ
Yasaya temel olan TasarÑ, 7-A maddesini tekrar gündeme getirmià, fakat bu düzenleme de
yine eleàtiriler sonucunda kabul edilen kanun
metninde yer almamÑàtÑr.
Gerçekte geçici iàçi bürolarÑnÑn BatÑ ülkelerinde de yasallaàmasÑ benzer tepkilerden ötürü
kolay olmamÑà, hatta AB’nin bu konudaki yönergesi bile çeàitli giriàimlerden sonra ancak
2008’de kabul edilebilmiàtitr. Þàçi sendikalarÑ
ve genellikle aàÑrÑ kurallaàtÑrma yanlÑsÑ çevreler
geçici çalÑàanlarÑn geleneksel sürekli çalÑàanlara göre daha düàük ücretlerde ve kötü çalÑàma
koàullarÑnda istihdam edildiklerini ve ià güvencesinden yoksun olduklarÑnÑ belirtir, ayrÑca
bu kategoride çalÑàanlarÑ farklÑ iàyerlerinde ve
kesintili çalÑàmalarÑndan dolayÑ örgütlemenin
güç olduÜunu vurgularlar. Medya haberlerinde kullanÑlan sözcükler, örneÜin “kiralÑk iàçi”
çeàidinden tanÑmlamalar da bu olumsuz bakÑà
açÑsÑnÑ yansÑtÑr. Konuya bu çeàit ‘algÑlanan kliàe
bakÑà’ açÑlarÑndan yaklaàÑldÑÜÑnda iàçi sendikalarÑnÑn tepkilerini doÜal karàÑlamak gerekir. Ne
var ki, ülkemizde iàçi tarafÑ aynÑ duyarlÑlÑÜÑ yasa
çalÑàmalarÑnÑn baàka aàamalarÑnda, örneÜin ià
güvencesinde eàiÜin 30 iàçiye yükseltilerek
kapsamÑn daraltÑlmasÑnda ya da “sendika temsilcilerinin bulunmadÑÜÑ iàyerlerinde iàçi temsilcilerinin seçilmesi suretiyle yasanÑn gerekli
gördüÜü bazÑ danÑàma iàlevlerinin yerine getirilmesinin saÜlanmasÑ” konusunda göstermemiàlerdir. Oysa bu gibi konularda ortaya çÑkan
sakÑnca ya da boàluklar iàçi davasÑnÑn amaçlarÑ ve sendikalarÑn iàlevleri bakÑmÑndan geçici iàçiliÜin olasÑ sakÑncalarÑndan daha önemsiz
deÜildir. KaldÑ ki, geçici çalÑàma yoluyla AB’de
istihdamda artÑàlar saÜlandÑÜÑ yayÑmlanan istatistiklerce kanÑtlanmÑàtÑr. Birçok genç iàçi çalÑàma hayatÑna dönemsel iàçilikle baàlarken bu
istihdam türü kendileri için sürekli çalÑàmaya
dönüàebilmektedir. Yine de AB ülkelerinin tümünde uygulanan bu tür çalÑàmaya tabi olan
iàçi oranÑnÑn pek fazla olmadÑÜÑ (AB ortalamasÑ
olarak % 1,5) söylenebilir.3 Sistemin daimi iàçiliÜe geçià için yararlÑ, ama iàçi sendikalarÑnÑn
örgütlenmeleri açÑsÑndan düàündükleri derecede sakÑncalÑ boyutlara varmayacaÜÑ belirtilmelidir.
SßCßL
Öte yandan ülkemizde geçici çalÑàmanÑn
mesleki bir faaliyet olarak yürütülmesine Þà
Kanunu’nda yer verilmemekle beraber, bu
yoldan ià ve iàçi bulmanÑn artan esneklik arayÑàlarÑna baÜlÑ olarak bazÑ kiàiler ve kurumlar
tarafÑndan fiilen ve denetimsiz biçimde uygulandÑÜÑ bilinmektedir. Bu alanda süregelen baàÑboà faaliyetleri sÑnÑrlayarak yasal bir çerçeveye oturtmak, hem geçici iàçilerin korunmasÑ,
hem de sektörün kayÑt içine alÑnarak denetlenmesi için gereklidir. Bu faaliyeti borçlar hukukundaki benzer kavramlarla ya da geçici (dönemsel) iàçiliÜe göre farklÑ bir üçlü iliàki olan
asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisi içinde yürütmeye
çalÑàmak saÜlÑklÑ çözümler getirmez ve sorunlara yol açar.
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn
hazÑrlayÑp sosyal taraflarÑn görüàüne sunduÜu
2011 KasÑm deÜiàiklik TasarÑ TaslaÜÑ, konuyu
AB Yönergesi’nin öngördüÜü genel kurallar
içinde ve ülkemiz koàullarÑnÑ dikkate alarak
düzenlemeye çalÑàÑrken daha önceki tasarÑlarda düzeltmeler yapmayÑ ve eksiklikleri gidermeye çalÑàmÑàtÑr. Ancak Taslak bunu yaparken
kanÑmÑzca bir yandan iàçiyi korumak amacÑyla
da olsa aàÑrÑ düzenlemeler yapmÑà, ama aynÑ
zamanda bazÑ çeliàki ve sakÑncalara da yol açmÑàtÑr.
Taslakta 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2, 7, 8,
91 ve 99. maddelerinde deÜiàiklikler yapÑlarak,
yeni bazÑ tanÑmlar getirilmià, geçici ià iliàkisine iliàkin 7. madde gözden geçirilmià, iàçi ile
yapÑlacak geçici ià sözleàmesinin ve çalÑàtÑran
iàverenle yapÑlacak geçici ià temini sözleàmesinin àekil àartlarÑ düzenlenmiàtir. AyrÑca ÞßKUR
Kanunu’nun bazÑ maddeleri deÜiàtirilerek geçici iàçilikle 7. maddedeki düzenlemelerle paralellik saÜlanmak istenmiàtir.
TaslaÜÑn mesleki anlamda iàçi bulma ve yerleàtirme faaliyetini bu alanda liberal düzenlemeyi yeÜleyen bazÑ ülkelerdeki gibi herhangi
bir gerçek ya da tüzel kiàiye deÜil de asÑl amacÑ
esasen ià ve iàçi bulmaya aracÑlÑk olan bir özel
istihdam bürosunun yetki alanÑ içinde düzenlemesi isabetli olmuàtur. Burada, özel istihdam
bürosunun kuruluà ve faaliyet için gerekli izin
ve ruhsat koàullarÑnÑ yerine getirmesi yanÑ sÑra,
geçici iàçi çalÑàtÑrabilmek için ek bazÑ yüküm11
MART ’12
SßCßL
lülükleri yerine getirmesi gerekecektir. Bu husus esasen baàtan itibaren savunduÜumuz ve
önceki tasarÑlarda da yer alan bir gerekliliktir.4
TaslaÜa göre, geçici ià iliàkisi kurma izni baàvuru tarihinden önceki iki yÑl süresince kesintisiz faaliyet gösteren bürolara verilecek, ayrÑca
ÞßKUR tarafÑndan yapÑlan inceleme sonucunda
olumlu rapor düzenlenmià olmasÑ, asgari ücretin iki yüz katÑ tutarÑnda teminat verilmesi,
büro alacaÜÑnÑn ve vergi borcunun bulunmamasÑ veya bu borcun yapÑlandÑrÑlmÑà olmasÑ,
büro iàvereninin Sosyal Güvenlik Kurumu’na
borcunun bulunmamasÑ koàullarÑ aranacaktÑr.
Taslak ayrÑca geçici ià iliàkisi yetkisinin derhal
iptal edilmesini gerektiren halleri ve kurallarÑn
ihlal edildiÜinin anlaàÑlmasÑ durumunda gerçekleàtirilecek iptal iàleminin aàama ve esaslarÑnÑ saymÑàtÑr. Taslakta eàit iàlem ilkesine iliàkin
olarak geçici iàçinin ücret ve diÜer çalÑàma koàullarÑ bakÑmÑndan emsal iàçiyle aynÑ koàullara
sahip olmasÑ gereÜi AB Yönergesi doÜrultusunda düzenlenmiàtir. Þà saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜine
iliàkin olarak da, geçici ià iliàkisi kurulan iàveren gerekli önlemleri almakla, büro ve geçici
ià iliàkisi kurulan iàveren de gerekli eÜitimleri
vermekle yükümlü tutulmuàtur.
Taslakta Þà Kanunu’nun 7. maddesi deÜiàtirilerek mesleki anlamda geçici ià iliàkisinin kurulmasÑna yönelik hükümler getirilmiàtir. Maddenin 3. fÑkrasÑnda geçici ià iliàkisinin ancak
àu hallerde kurulabileceÜi öngörülmüàtür: (a)
ià sözleàmesi devam eden iàçinin herhangi bir
nedenle ià görme edimini yerine getirememesi; (b) iàletmenin ià hacminin öngörülemeyen
àekilde artmasÑ; (c) aralÑklÑ olarak gördürülen
kÑsa süreli iàlerde; (d) ià güvenliÜi bakÑmÑndan
acil iàlerde; (e) iàletmenin günlük iàlerinden
sayÑlmayan iàlerde; (f) mevsimlik iàlerde. FÑkranÑn (b) bendi günlük iàlerden sayÑlan iàlerde
geçici iàçi çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑ izlenimini verirken, (a) bendinden günlük iàlerde görev yapmaya devam eden iàçinin herhangi bir nedenle
ià görme edimini yerine getirememesi halinde
geçici ià iliàkisinin kurulabileceÜi anlamÑ çÑkmaktadÑr. Bu çeliàki, önerilen kapsamÑ zaten
fazlaca daraltan “…günlük iàlerden sayÑlmayan
iàlerde …” ifadesinin kaldÑrÑlmasÑ ile giderilebilir. Geçici iàçi çalÑàtÑrÑlabilecek pozisyonlarÑn sÑ12
nÑrlanmasÑ sürecin kötüye kullanÑmÑnÑ önlemek
açÑsÑndan gereklidir ve AB Yönergesi ile uyumludur. Ancak Taslakta belirtilenlere “özel beceri veya teknolojik uzmanlÑk gerektiren iàlerde”
ifadesinin eklenmesi, bu çeàit iàler ödünç iàçi
ihtiyacÑnÑn daha sÑk duyulabileceÜi bir kategori
olmasÑ bakÑmÑndan yararlÑ olur.
7. maddenin 4. fÑkrasÑnda geçici ià iliàkisiyle
çalÑàtÑrÑlacak iàçi sayÑsÑnÑn iàyerindeki iàçi sayÑsÑnÑn beàte birini geçemeyeceÜi öngörülmüàtür. Bu oran CumhurbaàkanÑ tarafÑndan veto
edilen metinde dörtte bir olarak önerilmiàti.
Taslak kötüye kullanmayÑ önlemek amacÑyla
oranÑ beàte bire indirmiàtir. ÖrneÜin 100 iàçinin
çalÑàtÑÜÑ bir iàyerinde en çok ancak 20 geçici
iàçi çalÑàtÑrÑlabilecektir ki, kÑsÑtlama açÑsÑndan
bu makul bir orandÑr. Maddenin 5. fÑkrasÑnda
ise ‘ilk kez düzenlenecek geçici ià iliàkisinin
dört ayÑ geçemeyeceÜi, ihtiyacÑn devam etmesi
halinde sözleàmenin toplamda oniki ayÑ geçmemek üzere en çok üç kez yenilenebileceÜi’
düzenlenmiàtir. Oysa maddenin gerekçesinde
uzamayÑ gerektirebilecek bazÑ haller belirtilerek söz konusu süre 6 ay olarak öngörülmekte
ve ihtiyacÑn devam etmesi halinde sözleàmenin
en çok üç kez yenilenmek kaydÑyla toplam 18
aya kadar uzatÑlabileceÜinden bahsedilmektedir. Taslakta 7. maddenin devamÑ olarak yer
alan “holding bünyesi içinde veya aynÑ àirket
gruplarÑnda iàyerleri arasÑndaki ödünç geçici iàçilikte” de toplam süre bilindiÜi gibi 18 aydÑr.
Þki hüküm arasÑnda paralellik kurmak ve biraz
daha esneklik saÜlamak üzere burada da toplam sürenin 18 ay olarak düzenlenmesi uygun
olur.
7. maddenin 2. fÑkrasÑna göre 21.4.2005 tarih ve 5335 sayÑlÑ Kanun’un 30. maddesinin 2.
fÑkrasÑ kapsamÑna giren kurum ve kuruluàlarda
geçici iàçi çalÑàtÑrÑlamaz. Maddenin 6. fÑkrasÑnda
ise çalÑàtÑran iàverenin ià sözleàmesi feshedilen
iàçisini fesih tarihinden itibaren altÑ ay içinde
geçici iàçi olarak çalÑàtÑramayacaÜÑ belirtilmiàtir. 10. fÑkraya göre, yürürlükteki 7. maddede
olduÜu gibi, geçici ià iliàkisi kurulan iàveren
iàçinin kendisinde çalÑàtÑÜÑ sürede ödenmeyen
ücretinden, iàçiyi gözetme borcundan ve sosyal
sigorta primlerinden iàveren (büro) ile birlikte
sorumludur. Þàçi iàyerine ve iàe iliàkin olup ku-
MART ’12
suru ile sebep olduÜu zarardan geçici ià iliàkisi
kurulan (çalÑàtÑran) iàverene karàÑ sorumludur.
Yine mevcut 7. maddeye paralel olarak, çalÑàtÑran iàveren grev ve lokavt aàamasÑna gelen
bir toplu ià uyuàmazlÑÜÑnÑn tarafÑ ise, geçici iàçi
grev ve lokavtÑn uygulanmasÑ sÑrasÑnda çalÑàtÑrÑlamaz. (2822 sayÑlÑ YasanÑn 39. maddesi hükümleri saklÑ kalmak kaydÑyla.) Þàveren, yani
büro, iàçisini grev ve lokavt süresince kendi
iàyerinde çalÑàtÑrmak zorundadÑr.
TaslaÜÑn 12. fÑkrasÑnda, yürürlükteki 7. maddenin 6. fÑkrasÑ tekrarlanarak, toplu iàçi çÑkarmaya gidilen iàyerlerinde çÑkarma tarihinden
itibaren altÑ ay içinde toplu iàçi çÑkarmanÑn konusu olan iàlerde geçici ià iliàkisinin gerçekleàemeyecÜi vurgulanmÑàtÑr.
TaslaÜÑn 7. maddesinin 4 (a) fÑkrasÑna göre
büro ile geçici iàçi olarak çalÑàacak iàçi arasÑndaki sözleàme yazÑlÑ olarak yapÑlmazsa, süresi
ne olursa olsun büro açÑsÑndan belirsiz ià süreli
ià sözleàmesi niteliÜi taàÑr. Maddenin 4 (ç) fÑkrasÑ gereÜince büro ile iàçi arasÑnda yapÑlacak
ià sözleàmeleri esaslÑ nedene dayalÑ zincirleme
ià sözleàmesi niteliÜi taàÑr. 4 (d) fÑkrasÑna göre
ise, büro ile çalÑàtÑran iàveren arasÑndaki sözleàme yazÑlÑ olarak yapÑlmazsa bu sözleàmeye
göre çalÑàan büro iàçisi sözleàmenin süresi ne
olursa olsun çalÑàtÑran iàverenin belirsiz süreli
ià sözleàmesiyle çalÑàan iàçisi sayÑlr. Maddenin
4 (e) fÑkrasÑ ise önemlidir. Buna göre “geçici ià
iliàkisinin oniki ayÑn (önerimiz doÜrultusunda
deÜiàtirilebilirse, onsekiz ayÑn) ya da sözleàmede belirtilen sürenin dolmasÑna raÜmen devam
etmesi halinde sözleàmenin baàlangÑcÑndan itibaren geçerli olmak üzere çalÑàtÑran iàverenle
iàçi arasÑnda belirsiz süreli ià sözleàmesi kurulmuà olur. Bu durumda büro, iàçinin geçici
ià iliàkisinden kaynaklanan ücretinden, iàçiyi
gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sözleàme süresiyle sÑnÑrlÑ olmak üzere
sorumludur. Benzer hükümlere, düzenlemeye
iliàki olarak yaptÑÜÑmÑz önceki önerilerimizde
de yer verilmiàti.5 7. maddenin yukarÑda belirtilen fÑkralarÑ uygulamada gerek büro ile iàçisi,
gerek çalÑàtÑran iàverenle geçici iàçiler arasÑndaki ià sözleàmelerinin giderek belirsiz süreli
sözleàmeye dönüàme olasÑlÑÜÑnÑ gündeme getirmektedir. Bu nedenle, yasal açÑdan açÑk olmakla birlikte, belirsiz süreli iàçilerin, (30 iàçi
SßCßL
ve altÑ aylÑk kÑdem kriterleri çerçevesinde) Þà
Kanunu’nun ià güvencesine iliàkin hükümlerinden yararlanacaklarÑnÑ ayrÑ bir madde ile belirtmekte yarar vardÑr.
TaslaÜÑn eàitlik ilkesini gözetme amacÑyla
yaptÑÜÑ belki iyi niyetli bir düzenleme ise, toplu çalÑàma iliàkilerimizin hukuksal çerçevesi ile
çeliàmektedir. ßöyle ki, maddenin 7. fÑkrasÑnÑn
(a) bendinde büro iàçisinin devredildiÜi iàyerinde toplu sözleàme ile saÜlanan haklardan,
sosyal yardÑm ve hizmetlerden iàyerinin taraf
olduÜu iàçi sendikasÑna dayanÑàma aidatÑ ödemek suretiyle emsal iàçi ile eàit ölçüde yararlanacaÜÑ belirtilmiàtir. BilindiÜi gibi sistemimizde
toplu sözleàmeden kural olarak taraf sendikanÑn üyeleri, taraf sendikaya üye olmayan iàçiler ise o sendikaya dayanÑàma aidatÑ ödemek
suretiyle yararlanÑrlar. DayanÑàma aidatÑ iàçinin
talebi üzerine iàçinin ücretinden iàverence kesilerek iàyerinde uygulanan toplu sözleàmenin
tarafÑ olan iàçi sendikasÑna ödenir. Geçici ià
iliàkisinde iàçinin iàvereni, iàçiyi çalÑàtÑran iàverene devreden istihdam bürosudur. Büronun,
taraf olmadÑÜÑ bir toplu sözleàmeye dayanarak
saÜlanan ücreti, ücret artÑàlarÑnÑ ve sosyal yardÑmlarÑ iàçiye ödeme yükümlülüÜünden bahsedilemez. Burada çalÑàtÑran iàverenin ücret ödeme yükümlülüÜü olmadÑÜÑndan bu iàverenin
dayanÑàma aidatÑnÑ iàçinin büro tarafÑndan ödenen ücretinden keserek iàyerinde uygulanan
toplu sözleàmeye taraf sendikaya ödemesi de
söz konusu olamaz, zira büro iàyerinde uygulanan toplu sözleàmeye taraf deÜildir. Düzenleme ile iàyerinde emsal iàçilerin eàit iàleme tabi
olmalarÑ kuralÑ gerçekleàtirilmek istenmiàtir.
AB Yönergesi ile bir çeliàki olmadÑÜÑ gibi bazÑ
ülke sistemleri geçici ià iliàkisinde bu opsiyona
da yer vermiàlerdir. Ne var ki ülkemizeki düzenlenià biçimiyle bir dayanÑàma aidatÑ bu sistemlerde mevcut deÜildir. DayanÑàma aidatÑnÑn
Türkiye’ye özgü düzenleniài açÑsÑndan burada
açÑk bir çeliàki mevcuttur. Bu nedenle düzenlemenin metinden çÑkarÑlmasÑ doÜru olur. Geçici
çalÑàan büro iàçileri ancak büronun girdiÜi iàkolunda faaliyet gösteren iàçi sendikasÑnÑn taraf olduÜu toplu sözleàmeden yararlanabilirler.
Burada özel istihdam bürolarÑnÑn girdiÜi iàkolunun belirlenmesi gerektiÜini de belirtmeliyiz.6
Öte yandan, Anayasa deÜiàikliÜinin ve esneklik
13
MART ’12
SßCßL
düzenlemelerinin toplu çalÑàma iliàkileri sisteminde gerekli hale getirdiÜi yasal deÜiàiklikler
gerçekleàtiÜinde, iàçinin ayrÑ iàkollarÑnda birden çok sendikaya ya da hatta aynÑ iàkolunda farklÑ iàverenlere ait iàyerlerinde birden çok
sendikaya üye olmalarÑnÑn yolu açÑlacaÜÑndan,
geçici iàçinin çalÑàtÑran iàverenin iàyerindeki
toplu sözleàmenin tarafÑ iàçi sendikasÑna üye
olarak onun yaptÑÜÑ toplu sözleàmeden yararlanmasÑ esasen mümkün olacaktÑr.
TaslaÜÑn Þà Kanunu’nun 99. maddesinin 1.
fÑkrasÑnda yaptÑÜÑ deÜiàikliklerle, Yasada öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykÑrÑ davranan
iàverene ceza verilmesi öngörülmekte, izleyen
fÑkralarda ise bu cezalar belirtilmektedir. Bu
fÑkralarda göze çarpan bazÑ çeliàkilerin ve mükerrer cezalarÑn herhalde gözden geçirilmesi
gerekecektir.
Eàitlik ve iàçiyi koruma amaçlarÑnÑn yeterince gözetilmesi kaydÑyla, geçici iàçiliÜin özel
istihdam bürolarÑ aracÑlÑÜÑ ile yapÑlmasÑnÑn, halen büyük çoÜunluÜu kayÑt dÑàÑ çalÑàtÑrÑlan bu
iàçilere yasal koruma saÜlanmasÑ, bu yolla sosyal güvenlik prim gelirlerinin artmasÑ, AB kurallarÑna uyum saÜlanmasÑ, dezavantajlÑ gruplara daimi ià bulma olanaklarÑnÑn arttÑrÑlmasÑ ve
yeni iàler yaratÑlmasÑ açÑsÑndan çeàitli yararlarÑ
olacaktÑr. BakanlÑk bu konuda ideale oldukça
yakÑn öneriler yapmÑàtÑr. Yine de Taslak TasarÑ haline getirilirken önerdiÜimiz düzeltmelerin
yapÑlmasÑ ve sosyal taraflarÑn görüàlerinin dikkate alÑnmasÑ yararlÑ olur. Bu yazÑdaki görüàler
kuàkusuz hiçbir tarafÑ baÜlamamakta, sadece
kiàisel yaklaàÑmÑmÑzÑ yansÑtmaktadÑr. KanÑmÑzca
benzer tepkilerin yine de doÜmasÑ olasÑlÑÜÑ vardÑr. Burada çok daha güçlü tepkilerin 1963’te
grev hakkÑ yasalaàÑrken veya 2003’te ià güvencesi düzenlenirken sermaye çevrelerinden, ya
da yine 2003’te esneklik düzenlemeleri yapÑlÑrken iàçi sendikalarÑndan geldiÜi anÑmsanmalÑdÑr. Ama o zamanlar iddia edildiÜi gibi ne Türk
sanayii bu deÜiàiklikler sonucu çökmüà, ne de
iàçiler sanÑldÑÜÑ ölçüde ciddi kayÑplara uÜramÑàlardÑr.
DÜPNOTLAR
1
ÖrneÜin, bakÑnÑz: T. Dereli, “BatÑ Avrupa’daki Uygulamalar
IàÑÜÑnda Dönemsel (Geçici) ÇalÑàma ve Türkiye Üzerinde
14
Düàünceler,” Þàveren, Cilt 43, sayÑ 12, Eylül 2005, ss.30-34.
AslÑ B. Acar, “Geçici Þstihdam BürolarÑnÑn ÇalÑàma YaàamÑ
AçÑsÑndan Önemi ve Türkiye Þçin Bir Model Önerisi,” Þstanbul Üniversitesi, 2011 (henüz neàredilmemià doktora tezi).
N.Ata, “Özel Bürolar Geçici Þstihdam Þçin AracÑlÑk Yapabilmeli,” Þàveren, Cilt 43, sayÑ 12, Eylül 2005, ss. 25-27. N. Süral, “Özel Þstihdam BürolarÑ,” Þàveren, Cilt 43, sayÑ 12, Eylül
2005, ss. 35-38. AyrÑntÑlÑ bir tahlil için, bakÑnÑz: M. KabakcÑ,
“5920 SayÑlÑ Kanunun Ödünç Þà Þliàkisi HakkÑndaki Veto Edilen Hükmünün AB Yönergesi IàÑÜÑnda DeÜerlendirilmesi,”
ÇalÑàma ve Toplum, SayÑ 31, 2011/4, ss. 73-112.
2
Avrupa Konseyi daha geçici iàçilikle ilgili bir yönerge üzerinde çalÑàmaya baàlamadan önce 91/383 sayÑlÑ Yönerge’yi
kabul ederek belirli süreli ià sözleàmeleri ile çalÑàanlar yanÑsÑra ödünç ià iliàkisi ile çalÑàan dönemsel iàçilerin ià güvenliÜi ve saÜlÑÜÑ bakÑmÑndan korunmalarÑnÑ öngören kurallar
koymuàtur. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunumuz bu yönerge baÜlamÑnda 7. maddesindeki mesleki amaçlÑ olmayan geçici iàçilik
düzenlemesinde sadece “...iàveren iàçiye saÜlÑk va güvenlik
risklerine karàÑ gerekli eÜitimi vermekle yükümlüdür” hükmüne yer vermiàtir. Öte yandan Þà Kanunu açÑsÑndan 91/383
sayÑlÑ AB Yönergesi’nin uygulanmasÑna yönelik olarak 7 Nisan 2004 tarihli “ÇalÑàanlarÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi EÜitimlerinin Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik” çÑkarÑlmÑàtÑr.
3
CIETT, “The Agency Work Industry Around the World,”
Brussels, CIETT Publications, 2011.
4
BakÑnÑz: Dereli, op.cit. s.34.
5
Þbid.
6
T. Dereli, “Flexicurity and Turkey’s New Labor Act: Problems and Prospects,” ILERA’nÑn 16. Filadelfiya Dünya Kongresi için hazÑrlanan bildiri, 2012, s.14.
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Ali RÍza OKUR
Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Muvazzaf Askerlik ve Bedelli AskerliÙin
Hukuki SonuçlarÍ AçÍsÍndan KarÛÍlaÛtÍrÍlmasÍ
I. GiriÛ
Askerlik doÜurduÜu sonuçlar, özellikle erkekler açÑsÑndan son derece önemlidir. Her
erkek yaàamÑnÑn belli bir dönemini, bu göreve ayÑrmak ve kendisini buna göre ayarlamak
zorundadÑr. Türkiye’de gerçek yaàam askerlik
görevini tamamladÑktan sonra baàlamaktadÑr. Þà
bulma, evlenme hep askerliÜe endekslenmiàtir.
Askerlik yapmadan ià bulmak çok zordur. Yine
askerlik yapmadan evlenmek de kolay kolay
göze alÑnamamaktadÑr. Bunda askerlik süresinin oldukça uzun oluàunun etkisi de büyüktür.1
Þà ve evlenme dÑàÑnda askerlikle ilgili sorunlar, “vicdani kabul”, “terör”, “bedelli askerlik”,
ve “profesyonel ordu” olarak gündeme girmiàtir. Biz askerlikle ilgili bu felsefi, sosyolojik ve
ekonomik boyutlara girmeden hukuki açÑdan
askerlikle ilgili üç deÜiàik sorunu, muvazzaf
askerlik ve bedelli askerlik açÑsÑndan ayrÑ ayrÑ
tartÑàacaÜÑz.
Bu hukuki sorunlar:
- AskerliÜin memuriyet kÑdemine etkisi (657
s. DMK. m. 83-84)
- Askerlik borçlanmasÑ (5510 s. SS ve GSSK
m. 41)
- KÑdem tazminatÑ (1475 s. Þà K. m. 14)
Bu sorularÑ ayrÑ ayrÑ ele alÑp tartÑàmadan
önce muvazzaf askerlik ve bedelli askerliÜi
daha yakÑndan tanÑmak amacÑyla, muvazzaf askerliÜi ve bedelli askerliÜi Anayasa açÑsÑndan,
kamu oyundaki bedelli askerlikle ilgili deÜerlendirmeler açÑsÑndan ayrÑ ayrÑ ele aldÑktan
sonra yukarda iàaret ettiÜimiz üç sorunu tartÑàmaya çalÑàacaÜÑz.
II. Anayasa ve Askerlik
Anayasa’da askerlik 1982 AnayasasÑ’nÑn 72.
maddesinde “vatan hizmeti” baàlÑÜÑ altÑnda:
“Vatan hizmeti, her Türkün hakkÑ ve ödevidir. Bu hizmetin SilahlÑ Kuvvetlerde veya kamu
kesiminde ne àekilde yerine getirileceÜi veya
getirilmià sayÑlacaÜÑ kanunla düzenlenir.”
GörüldüÜü gibi Anayasa’da askerlik bir vatan hizmeti olarak ele alÑnmakta ve bir hak ve
15
MART ’12
SßCßL
ödev olarak nitelendirilmektedir. Madde askerlikten söz etmektedir. Vatan hizmetinden kastedilenin “askerlik hizmeti” olduÜu maddeden
dolaylÑ olarak anlaàÑlmaktadÑr. Maddenin ikinci
cümlesi bu hizmetin silahlÑ kuvvetlerde veya
kamu kesiminde yerine getirileceÜinden söz
edince, bunun askerlik hizmeti olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Madde baàlÑÜÑ “Askerlik Hizmeti”
olarak sunulsaydÑ konu çok daha açÑk olacaktÑ. 72. madde Anayasa’nÑn “Siyasi Haklar ve
Ödevler”in düzenlendiÜi dördüncü bölümde
yer almaktadÑr. Bu bölümde yer verilen diÜer
hak ve ödevler sÑrasÑyla: Türk VatandaàlÑÜÑ (m.
66), seçme seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarÑ (m. 67), siyasi partilerle ilgili hükümler (m. 68), kamu hizmetlerine girme hakkÑ
(m. 70), vatan hizmeti (m. 72), vergi ödevi (m.
73), dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine
baàvurma hakkÑdÑr (m. 74). Görülüyor ki bu
hak ve ödevlerin içeriÜi açÑkça anlaàÑlmaktadÑr. Ancak “vatan hizmeti” son derece soyut ve
genel bir kavramdÑr. Bunun sadece “askerliÜe”
hasredilmesinin nedenine, AnayasanÑn metninde ve konuya iliàkin bilimsel çalÑàmalarda yer
verilmemiàtir.2
III. Muvazzaf Askerlik
Muvazzaf askerlik Anayasa’nÑn 72. maddesinde iàaret edildiÜi gibi kanunla düzenlenmiàtir. Bu Kanun 1927 tarihli Askerlik Kanunudur.3
Askerlik Kanunu’nun 1. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti tebaasÑ olan her erkek, iàbu
kanun mucibince askerlik yapmaÜa mecburdur.”
Kanunun 2. maddesi askerlik çaÜÑnÑ belirlemektedir. Bu hükme göre askerlik çaÜÑ her
erkeÜin esas nüfus kütüÜüne yazÑlÑ olan yaàÑna
göredir ve yirmi yaàÑna girdiÜi sene Ocak ayÑnÑn birinci gününden baàlayarak 41 yaàÑna girdiÜi sene Ocak ayÑnÑn birinci gününde bitmek
üzere en çok yirmibir sene sürer. Maddenin
9. fÑkrasÑ “muhacirler” için özel bir düzenleme
getirmiàtir: Bunlardan, “Eski memleketlerinde
askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel
verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayÑp yaàÑtlarÑ yerli erbaà ve er
ile yedeÜe geçirilirler.”
11. fÑkrada “Türk vatandaàlarÑndan, KÑbrÑs
16
Türk Federe Devletinde askerlik yaptÑklarÑnÑ
tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmazlar.”
2. maddenin 12. fÑkrasÑ bazÑ koàullarla yabancÑ ülkede yapÑlan askerliÜi de, Türkiye’de
muvazzaf askerlik hizmetini yapmÑà olarak saymaktadÑr:
“Bakanlar Kurulu kararÑyla belirlenecek
esaslara göre; yurt dÑàÑnda doÜan ve ikamet
edenler ile kanuni rüàt yaàÑna kadar yabancÑ
bir ülkeye gitmià olanlardan bulunduklarÑ ülke
vatandaàlÑÜÑnÑ da kazanan Türk vatandaàlarÑ, talepleri halinde, durumlarÑna uyan ve Kanunun öngördüÜü askerlik statülerinden biri
içerisinde askerlik mükellefiyetlerini 38 yaàÑnÑ
tamamladÑklarÑ yÑlÑn sonuna kadar yerine getirebilirler veya tabiiyetinde bulunduklarÑ diÜer
ülkede askerlik yapmÑà olduklarÑnÑ belgelemek
kaydÑyla mükellefiyetlerini yerine getirmià sayÑlÑrlar. BunlarÑn 38 yaà sonuna kadar askerlikleri
ertelenmià kabul edilir.”
Askerlik Kanunu’nun 5. maddesi muvazzaf
askerlik süresini ele almaktadÑr. Bu hükme göre
“Erbaà ve erler için muvazzaflÑk hizmeti süresi; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri ile Jandarma
Genel KomutanlÑÜÑnda onsekiz aydÑr. Bu sürenin, barÑàta, önce onbeà aya ve bilahare oniki
aya kadar indirilmesine, SilahlÑ Kuvvetlerin de
ihtiyacÑ dikkate alÑnarak, Bakanlar Kurulunca
karar verilebilir.”
5. maddenin 4. fÑkrasÑ askerlik çaÜÑ dÑàÑnda
bÑrakÑlmanÑn temel esasÑnÑ düzenlemektedir:
“Bu Kanunun tespit ettiÜi esaslar dÑàÑnda veya
muvazzaflÑk hizmetini yapmadÑkça hiç bir fert
askerlik çaÜÑndan çÑkarÑlamaz.”
IV. Bedelli Askerlik
1. Temel Esaslar
Askerlik Kanunu sadece “muvazzaf askerliÜi” düzenlememiàtir. Bunun yanÑnda belli bir
döviz veya bedel ödeyerek de “muvazzaf askerlik hizmetini” yapmÑà sayÑlmayÑ kabul etmiàtir.
Kanunun 10. maddesi “Askerlik yükümlülüÜüne” tabi tutulma ve bu yükümlülüÜün nasÑl
yerine getirilmià sayÑlacaÜÑna dair esaslara yer
vermiàtir. Buna göre:
MART ’12
“1. Her celp yÑlÑndan evvel o yÑl silah altÑna
alÑnacak miktar, kaynak olarak Milli Savunma BakanlÑÜÑnca tespit edilerek Genelkurmay
BaàkanlÑÜÑna bildirilir. Genelkurmay BaàkanlÑÜÑ da Türk SilahlÑ Kuvvetlerinin ihtiyaç miktarÑnÑ tespit ederek Milli Savunma BakanlÑÜÑna
bildirir.
2. O yÑl askere alÑnacaklarÑn tamamÑ, mevcut
celp sistemine uygun olarak temel askerlik eÜitimine tabi tutulur. Her celp döneminde eÜitim
merkezlerine sevk edilen miktar Genelkurmay
BaàkanlÑÜÑnca belirlenenden fazla ise; ihtiyaç
fazlasÑ olan yükümlüler, temel askerlik eÜitimini müteakip, o yÑlÑn 1 Ocak tarihindeki T.C.
Merkez BankasÑ döviz alÑà kurlarÑ esas alÑnarak,
dövizle askerlik için tespit edilen miktarÑn yarÑsÑnÑn karàÑlÑÜÑ Türk LirasÑ bedel ödemek veya
istekte bulunan kamu kurum ve kuruluàlarÑnda
görev yapmak suretiyle askerlik hizmetlerini
yerine getirmià sayÑlÑrlar.
SaklÑ, yoklama kaçaÜÑ veya bakaya durumunda bulunanlar ihtiyaç fazlasÑ kapsamÑna
alÑnmazlar.
3. Genelkurmay BaàkanlÑÜÑnca SilahlÑ Kuvvetlerin ihtiyacÑ olarak belirlenen yükümlüler
askerlik hizmetini bu Kanun hükümlerine göre
erbaà veya er olarak yerine getirirler.
Bedel ödemek isteÜinde bulunanlar ile
kamu kurum ve kuruluàlarÑnda görevlendirileceklerin miktarÑ, Türk SilahlÑ Kuvvetleri ihtiyaç
fazlasÑ miktarÑndan az ise; geri kalan ihtiyaç
fazlasÑ yükümlüler kalan askerlik hizmetini, bu
Kanun hükümlerine göre erbaà veya er olarak
yerine getirirler.”
Görülüyor ki, “muvazzaf askerlik” yasada
tek tip olarak düzenlenmià deÜildir. Türk SilahlÑ Kuvvetlerinin ihtiyacÑ kadar yükümlü temel
askerlik eÜitimine tabi tutulurken (klasik muvazzaf askerlik), ihtiyaç fazlasÑ ya bedel ödeyerek ya da kamu kurumlarÑnda görevlendirilerek
askerlik hizmetlerini yapmÑà sayÑlmaktadÑr.
10. maddenin 4/A bendi “bedel ödeme” konusunu4, 4/B bendi ise “Kamu Kurum ve KuruluàlarÑnda Görevlendirilme”5 konusunu madde
madde düzenlemektedir.
2. Bedelli Askerlik
Bedelli askerlik “döviz karàÑlÑÜÑ” (ek m. 1)
SßCßL
ve “TL. karàÑlÑÜÑ” (geçici m. 47, 47, 48) olmak
üzere ayrÑ ayrÑ düzenlenmiàtir.
Bedelli askerlikle ilgili temel esaslarda 2011
yÑlÑnda 61086 ve 62527 sayÑlÑ Kanunlarla bazÑ
deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr.
a) Döviz karÀ»l»¼» bedelli askerlik
Bu konuyu düzenleyen ek madde 1‘e göre:
“(2299, 3802, 5380 s. K. larla deÜiàik) Oturma veya çalÑàma iznine sahip olarak iàçi, iàveren sÑfatÑyla veya bir meslek ya da sanatÑ
icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç
olmak üzere, toplam en az üç yÑl süre ile fiilen yabancÑ ülkelerde bulunan bu Kanun ile
1076 sayÑlÑ Yedek Subaylar ve Yedek Askeri
Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaàÑnÑ
tamamladÑklarÑ yÑlÑn sonuna kadar durumlarÑnÑ
ispata yarayan belgelerle birlikte baÜlÑ bulunduklarÑ Türk konsolosluklarÑ aracÑlÑÜÑ ile askerlik àubelerine baàvurmalarÑ, (deÜiàik ibare
6252, 30.11.2011 s. K.) 10.000 Avro veya karàÑlÑÜÑ kadar yönetmelikte belirtilecek yabancÑ ülke
parasÑnÑ, baàvuru tarihinden itibaren 38 yaàÑnÑ
tamamladÑklarÑ yÑlÑn sonuna kadar ödemeleri8
hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmià sayÑlÑrlar. Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak üzere baàvuranlar; öngörülen dövizi baàvuru sÑrasÑnda def’aten ödeyebilecekleri
gibi, dörtte birini baàvuru sÑrasÑnda, kalanÑnÑ 38
yaàÑnÑ tamamladÑklarÑ yÑlÑn sonuna kadar olan
süre içinde en çok üç eàit taksitte ödeyebilirler.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak
üzere yaptÑklarÑ baàvurularÑ kabul edilen yükümlülerden, gereken àartlarÑ taàÑmadÑklarÑ
anlaàÑlanlar, ödemeleri gereken yabancÑ ülke
parasÑnÑ yönetmelikte belirtilen sürelere uygun
ödemeyenler, ücret veya maaàlarÑ yurt içinden
transfer edilenler, yabancÑ ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin
devamÑ süresince toplam olarak her takvim yÑlÑnÑn yarÑsÑndan fazlasÑnÑ yurt içinde geçirenler,
yurda kesin dönüà yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma àartlarÑnÑ kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliÜe
elveriàsiz olduÜu tespit edilenler Millî Savunma
BakanlÑÜÑ tarafÑndan dövizle askerlik hizmeti
kapsamÑndan çÑkartÑlarak durumlarÑna uygun
askerlik iàlemine tâbi tutulurlar.
17
MART ’12
SßCßL
Her ne sebeple olursa olsun 38 yaàÑnÑ tamamladÑklarÑ yÑlÑn sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere baàvurmayanlar ile baàvurduklarÑ hâlde döviz
ödemelerini yapmadÑklarÑ için dövizle askerlik
hizmeti kapsamÑndan çÑkartÑlanlar, 10.000 Avro
veya karàÑlÑÜÑ kadar yönetmelikte belirtilecek
yabancÑ ülke parasÑnÑ, baàvuru sÑrasÑnda defaten ödemeleri kaydÑyla bu Kanun hükümlerinden yararlanÑrlar.”
b) TL karÀ»l»¼» bedelli askerlik
Döviz karàÑlÑÜÑ bedelli askerlik sürekli bir
düzenlemedir. TL. karàÑlÑÜÑ bedelli askerlik ise
zaman zaman çÑkarÑlan geçici düzenlemelerle
saÜlanmaktadÑr. Amaç askerlik için bekleyenlerin azaltÑlmasÑ veya hazineye ek gelir saÜlanmasÑdÑr. Bedelli askerlikle ilgili tartÑàmalar bu
àÑkta karàÑmÑza çÑkmakta, dövizle askerlik àÑkkÑ
üzerinde fazla durulmamaktadÑr. Bu konudaki
son düzenleme 30.11.2011 tarihli, 6252 sayÑlÑ
Askerlik Kanununda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna
Dair Kanun’la9, Askerlik Kanununa eklenen
geçici 46, 47, 48 ve 49. maddelerde gerçekleàtirilmiàtir.
Bu maddelere deÜindikten sonra bedelli
askerliÜin lehinde ve aleyhinde ileri sürülen
görüàlere deÜinecek, bedelli askerlikle profesyonel ordu baÜlantÑsÑ üzerinde duracak, son
olarak da “muvazzaf askerlik açÑsÑndan” deÜiàik
kanunlarda yer alan “Memuriyet KÑdemi (657 s.
K. m. 83-84)”, “Askerlik BorçlanmasÑ (5510 s.
K. m. 41)”, “KÑdem TazminatÑ Talebi (1475 s. K.
m. 14)” haklarÑndan bedelli askerlik yapanlarÑn yararlanabilip yararlanamayacaÜÑ konularÑnÑ
hukuki açÑdan deÜerlendireceÜiz.
Geçici madde 46’ya göre, “Bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarihte10 her ne sebeple olursa
olsun henüz fiili askerlik hizmetine baàlamamÑà, 31 AralÑk 2011 tarihi itibariyle (bu tarih
dâhil) 30 yaàÑndan gün almÑà ve 1076 sayÑlÑ Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar
Kanunu ile 1111 sayÑlÑ Askerlik Kanununa tabi
yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren altÑ ay içinde
askerlik àubelerine baàvurmalarÑ11 ve 30.000
Türk LirasÑ parayÑ ödemeleri àartÑyla temel askerlik eÜitimine tabi tutulmaksÑzÑn askerlik hiz18
metini yerine getirmià sayÑlÑrlar. Baàvuruda bulunanlar, öngörülen miktarÑ baàvuru sÑrasÑnda
def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarÑsÑnÑ baàvuru
sÑrasÑnda diÜer yarÑsÑnÑ ise baàvuru tarihinden
itibaren altÑ ay içinde de ödeyebilirler.”
Geçici madde 47’ye göre: “Bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarihten önce12 temel askerlik
eÜitimini süresi içinde yapmadÑklarÑ gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamÑndan çÑkarÑlanlardan, halen 1111 sayÑlÑ Kanunun ek 1
inci ve geçici 43 üncü maddelerinde belirtilen
diÜer yararlanma àartlarÑnÑ taàÑdÑklarÑnÑ ve bu
Kanunla deÜiàtirilmeden önceki miktarlar üzerinden ödemelerini süresi içinde tamamladÑklarÑnÑ konsolosluklara müracaatla belgelendirenler, muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmià
sayÑlÑrlar. Bunlar hakkÑnda askerlik hizmetini
yerine getirmedikleri için idari ve adli soruàturma ve kovuàturma yapÑlmaz, baàlatÑlmÑà olanlar
sona erdirilir.”
3. Bedelli askerliÙin politik,
sosyolojik ve ekonomik açÍdan
deÙerlendirilmesi
Nüfus arttÑkça askerlik için baàvurular da
artmakta, bu baàvurular ordunun ihtiyacÑnÑn
üzerine çÑktÑÜÑ zaman bu birikimin eritilmesi için yollar aranmaktadÑr. Çözümlerden biri
de “bedelli askerlik” uygulamasÑdÑr. KoàullarÑn
zorlamasÑ ile “bedelli askerlik” Türkiye’de zaman zaman uygulanmÑàtÑr. Temel amaç birikimi azaltmak olmuàtur. Ancak bazÑ dönemlerde
bu yol ekonomik nedenlerle de, yani hazineye
katkÑ saÜlamak amacÑyla da uygulanmÑàtÑr.13
Askerlikle ilgili birbiriyle çeliàen, birbiriyle
uyuàmayan çok deÜiàik uygulamalar askerliÜin
yeniden ele alÑnÑp düzenlenmesini gerekli kÑlmaktadÑr. Muvazzaf (zorunlu), dövizli, bedelli,
vicdani red kavramlarÑ bir arada ve iç içe sürdürülemez. Bu nedenle ülkenin politik, sosyolojik, ekonomik gerçeklerine göre yeni bir askeri model düàünülmeli ve bu farklÑ kavramlar
bunun içinde eritilmelidir.14
4. Hukuki açÍdan bedelli askerlik
Hukuki açÑdan bedelli askerlikle ilgili temel
sorun bunun eàitliÜe aykÑrÑ olduÜudur. Ancak
MART ’12
zenginin üstünlüÜü ve ayrÑcalÑklÑ durumu öylesine yaygÑndÑr ki, bunun bedelli askerliÜe de
yansÑmamasÑ mümkün deÜildir.
Temel amaç ekonominin yoksulluÜu azaltacak, gelir daÜÑlÑmÑnda dengeyi saÜlayacak bir
yönde geliàtirilmesidir.15
SilahlÑ kuvvetlerin de ekonomik açÑdan yeniden örgütlenmesi ekonomiye olumlu destek
saÜlayacak biçimde düzenlenmesi gerekmektedir.
10 yÑllÑk süreçte deÜerlendirilince savunma
bütçesi içinde personel harcamalarÑnÑn payÑ
yüzde 40, silahlanma harcamalarÑnÑn payÑ ortalama yüzde 19, personel dÑàÑ diÜer cari harcamalarÑn (PDCH) payÑ ise ortalama yüzde
38’dir.16 Ordunun profesyonelleàmesi, mekanizasyonu ve elektronik savaàa hazÑrlÑÜÑ için gerekli yatÑrÑmlara kaynak bulunamazken, asker
sayÑsÑnÑn fazlalÑÜÑndan kaynaklanan yiyecek,
giyecek, barÑnma giderlerinin bütçe içinde yüzde 40’a yakÑn payÑ almasÑ herhalde ciddi bir sorundur.17 EàitliÜi saÜlama adÑna da olsa, bu külfete katlanmak ne eàitlik ne de ülke kalkÑnmasÑ
adÑna göze alÑnabilecek bir sonuç deÜildir.
Bedelli askerliÜin eàitlik adÑna reddi de kendi içinde tutarlÑ deÜildir. Her àeyden önce dövizli askerlik sürekli olarak uygulanmakta olduÜuna göre, bedellinin bundan farkÑ nedir?
YurtdÑàÑnda çalÑàanlar iàlerini kaybetmesinler
diye bedelli askerlik yapabilirken, yurtiçinde
çalÑàanlara aynÑ gerekçe ile bu hakkÑn tanÑnmamasÑ Anayasal eàitliÜe uygun düàmeyecektir.
Terör ortamÑnda askerlik yapanlar ölümle karàÑ
karàÑya görev yaparken, bedel ödeyenlerin bu
tehlikeden uzak kalmasÑ da eàitlik adÑna kolay kabul edilebilir bir sonuç deÜildir. Ancak
bunun çözümü herkesi ölüm tehlikesi içine
atmak deÜildir. Herkesin eàit biçimde yararlanacaÜÑ bir düzen oluàturmanÑn zamanÑ artÑk
gelmiàtir. Bu da deÜiàik köàe yazarlarÑnÑn ortak
görüàü olan “profesyonel ordu” sistemidir.18
Böylece hem yeni bir istihdam alanÑ yaratÑlmÑà,
zaman zaman zorunlu olarak bedelli askerliÜe
baàvurma zorunluluÜu ortadan kaldÑrÑlmÑà, vatanseverliÜe ters düàen bedelli imajÑ sona erdirilmià, yoksul ve zengin farkÑ askerlikte ortadan
silinmià, askerlik süresini satÑn alma tedirginliÜi
kaldÑrÑlmÑà, silahlÑ kuvvetlere atÑl ve kalabalÑk
bir ordu yerine dinamik, vurucu gücü yüksek,
SßCßL
esnek, daha ucuz bir yapÑlandÑrma kazandÑrÑlmÑà olacaktÑr.
5. BazÍ hukuki sonuçlar açÍsÍndan
muvazzaf askerlik/bedelli askerlik
karÛÍlaÛtÍrÍlmasÍ
a) Memuriyet k»demi aç»s»ndan
657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun19
83. maddesine göre, “Devlet memuru iken muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere silah
altÑna alÑnanlardan askerlik görevini tamamlayÑp memuriyete dönmek isteyenler, terhis tarihinden itibaren 30 gün içinde kurumlarÑna baàvurmak ve kurumlarÑ da baàvurma tarihinden
itibaren azami 30 gün içinde ilgilileri göreve
baàlatmak zorundadÑrlar.
BunlarÑn muvazzaf askerlikte geçen süreleri muvazzaf askerliÜe ayrÑldÑklarÑ sÑrada iktisap
etmià olduklarÑ derecede kademe ilerlemesi
yapÑlmak suretiyle deÜerlendirilir. Bu gibilerin
muvazzaf askerliÜe ayrÑlmadan önce iàgal ettikleri kadroda kazandÑklarÑ kademe ilerlemeleri ayrÑca gözönünde bulundurulur. Askerlik
öncesi kademe ilerlemeleri ile askerlikte geçen
süre toplamÑnÑn 3 yÑlÑ aàan kÑsmÑ usulü dairesinde üst dereceye terfi ettikleri zaman bu derecede kademe ilerlemesi yapÑlmak suretiyle
deÜerlendirilir.”
83. madde memuriyet sÑrasÑnda askere gidip
dönenlerin kademe ilerlemesini düzenlemektedir.
84. madde ise, muvazzaf askerlik hizmetini
yaptÑktan sonra devlet memurluÜuna girenlerin kademe intibaklarÑnÑ ele almaktadÑr. Buna
göre:
“Muvazzaf askerlik görevini yaptÑktan sonra
Devlet memurluÜuna atananlar adaylÑk esaslarÑna tabi olurlar ve muvazzaf askerlikte geçen
süreleri asaletlerinin tasdikinden sonra kademe
ilerlemesi yapÑlmak ve sÑnav veya seçmeye tabi
tutulmak suretiyle derece yükseltilmesinde de
deÜerlendirilir.”
83. ve 84. maddeler sadece muvazzaf askerliÜin kademe ilerlemesi açÑsÑndan deÜerlendirileceÜinden söz etmekte bedelli askerliÜe yer
vermemektedir. Acaba bedelli askerlik yapan
da, bedel ödeyerek bu süreleri satÑn aldÑÜÑna
19
MART ’12
SßCßL
Süre olarak askerlik yapan
borçlanabiliyorsa, bedel olarak
askerlik yapan da
borçlanabilmelidir.
göre, kademe ilerlemesi isteyebilecek midir?
Þlk bakÑàta olumsuz görünse de, biraz zorlama
da olsa bedelli askerlik yapanlara da memuriyet kÑdeminin tanÑnmasÑ gerekmektedir.
1111 sayÑlÑ Askerlik Kanunu deÜiàik maddelerinde muvazzaf askerlikle dövizli veya bedelli askerliÜi eàdeÜer saymÑàtÑr.
Kanun’un 2/9 maddesi uyarÑnca, muhacirler
eski memleketlerinde askerlik yaptÑklarÑnÑ veya
bunun yerine bedel verdiklerini tevsik ederlerse, Türkiye’de tekrar muvazzaf askerliÜe tabi
tutulmamalÑdÑrlar.
Kanun 10/2 maddesi fiili askerlik yerine bedel ödeyen veya bunun yerine kamu kurum ve
kuruluàlarÑnda görev yapanlarÑ askerlik hizmetlerini yerine getirmià saymÑàtÑr.
Kanun ek madde 1 de fiili askerlik yerine
belli döviz miktarÑnÑ ödeyenleri, muvazzaf askerlik hizmetini yerini getirmià saymaktadÑr.
Kanun geçici madde 43’de belli döviz miktarÑnÑ def’aten ödeyenleri askerlik hizmetini yapmÑà saymÑàtÑr.
Kanun geçici madde 46’da ise bazÑ koàullarla 30.000TL bedel ödeyenleri temel askerlik
hizmetini de yaptÑrmadan, askerlik hizmetini
yerine getirmià saymÑàtÑr.
Bütün bu hallerde yükümlü bedel karàÑlÑÜÑ muvazzaf askerlik hizmetinden muaf tutulmakta, bu görevi yerine getirmià sayÑlmaktadÑr. Muvazzaf askerlikte askerlik belli bir süre
fiilen-bedenen yapÑlmakta, dövizli, TL bedelli
askerlikte ise bu süre yerine bedel ödenmektedir. Þster fiilen, ister bedelle yapÑlsÑn, askerlik
yapÑlmÑà sayÑldÑÜÑna göre, buna baÜlanan hukuki sonuçlardan bu bedeli ödeyenler de yararlandÑrÑlmalÑ, bedeli ödenen süreler, 657 sayÑlÑ Kanun’un 83 ve 84. maddeleri gereÜince
memuriyet kÑdemi açÑsÑndan deÜerlendirilmelidir. Ancak askerliÜi yabancÑ ülke ordusunda
fiilen veya bedelle yapanlar, bu görevi yabancÑ
ülkeye fiilen veya bedelle sunmuà olduklarÑndan, Türkiye’deki memurluk hizmetlerinde bu
20
süre veya bedeli memuriyet kÑdemi açÑsÑndan
deÜerlendirmek mümkün olmayacaktÑr.
b) Askerlik borçlanmas» aç»s»ndan
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun20 41. maddesine göre,
sigortalÑnÑn er veya erbaà olarak silah altÑnda
veya yedek subay okulunda geçen süreleri
borçlanÑlabilecektir.21 Bunun için bizzat sigortalÑnÑn veya hak sahibinin yazÑlÑ talepte bulunmasÑ, talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenecek prime esas günlük kazanç alt ve üst
sÑnÑrlarÑ arasÑnda olmak üzere kendilerince belirlenecek günlük kazancÑn %32’si üzerinden
hesaplanacak primlerini borcun tebliÜi tarihinden itibaren bir ay içinde ödemesi gerekmektedir. Borç ödenince, borçlanÑlan süre sigortalÑlÑk süresinden sayÑlacaktÑr. Ancak bunun için
askerliÜin sigortalÑ çalÑàmaya baàlamadan önce
yapÑlmÑà olmasÑ gerekmektedir. SigortalÑlÑk süresi ile borçlanÑlacak sürenin çakÑàmamasÑ gerekir. Aksi halde aynÑ süre iki kez ayrÑ ayrÑ deÜerlendirilmià olacaktÑr.
41. maddede “er veya erbaà olarak silah altÑnda veya yedek subay okulunda geçen sürelerin” borçlanÑlabileceÜinden söz edilmektedir. Döviz veya TL olarak bedel ödenen veya
muhacirlerin geldikleri ülkede ödedikleri bedel
karàÑlÑÜÑ sürelerin borçlanÑlÑp borçlanÑlamayacaÜÑ konusunda maddede açÑklÑk yoktur.
Memuriyet kÑdemi açÑsÑndan yaptÑÜÑmÑz yorumlarÑn burada da düàünülmesi ve muvazzaf
askerlik ile (er veya erbaà olarak silah altÑnda
veya yedek subay okulunda geçen sürelerin)
döviz veya bedel ödenen sürelerin eàdeÜer olduÜu düàünülerek, bedel ödenen sürelerin de
borçlanÑlabileceÜi ileri sürülebilir. Süre olarak
askerlik yapan borçlanabiliyorsa, bedel olarak
askerlik yapan da borçlanabilmelidir. 1111 sayÑlÑ Askerlik Kanunu’nun yukarÑda andÑÜÑmÑz
hükümleri, bedelli askerliÜi muvazzaf askerlik
sayÑp, tekrar yaptÑrmadÑÜÑna göre, muvazzaf
askerliÜe baÜlanan sonuçlar, burada askerlik
borçlanmasÑ, bedelli askerlik için de kabul edilmelidir. Hatta muhacirlerin geldikleri ülkelerde yaptÑklarÑ askerlik sürelerinin borçlanÑldÑÜÑ
gibi22, orada yaptÑklarÑ bedelli askerlik için de
Türkiye’de askerlik borçlanmasÑ olanaÜÑ tanÑnabilir.
MART ’12
c) K»dem tazminat» aç»s»ndan
KÑdem tazminatÑ ià sözleàmesinin sona ermesi durumunda iàverenin iàçiye ödemesi gereken temel haklardan biridir. Uzun yÑllar Türk
Þà Hukukunda giderek geniàleyip, yaygÑn bir
uygulama alanÑ bulan ve deÜiàik açÑlardan tartÑàÑlan bu kurum23, yeni 4857 sayÑlÑ Þà Kanununda24 yer almamÑàtÑr. Ancak Kanun bu konuyu boà da bÑrakmamÑà, geçici 6. maddesinde
“KÑdem tazminatÑ için bir kÑdem tazminatÑ fonu
kurulur. KÑdem tazminatÑ fonuna iliàkin Kanunun yürürlüÜe gireceÜi tarihe kadar iàçilerin kÑdemleri için 1475 sayÑlÑ Þà Kanununun 14
üncü maddesi hükümlerine göre kÑdem tazminatÑ haklarÑ saklÑdÑr.” àeklinde düzenlenmiàtir.
Bu hükümden anladÑÜÑmÑza göre Yasakoyucu
kÑdem tazminatÑ konusunu, ayrÑ ve özel bir
yasa ile “KÑdem TazminatÑ Fonu Kanunu” àeklinde çözmeyi düàünmektedir. Bu yasa çÑkarÑlana kadar da eski 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun,
kÑdem tazminatÑnÑ düzenleyen 14. maddesi uygulanmaya devam edecektir.
1475 sayÑlÑ Kanun’un 14. maddesine göre,
kÑdem tazminatÑ ancak belli durumlarda verilmektedir. Þàçinin kÑdem tazminatÑ isteyebilmesi
için bir yÑllÑk fiili çalÑàma dÑàÑnda, ià sözleàmesinin de:
- Þàveren tarafÑndan Þà Kanunu’nun 25/
II’deki sebepler dÑàÑnda (1475’de 17/II),
- Þàçi tarafÑndan Þà Kanunu’nun 24. maddesi
uyarÑnca (1475’de 16),
- Muvazzaf askerlik hizmeti dolayÑsÑyla,
- YaàlÑlÑk, emeklilik, malullük aylÑÜÑ ya da
toptan ödeme almak amacÑyla,
- KadÑn iàçinin evlenmesi dolayÑsÑyla bir yÑl
içinde sona erdirilmesi gerekmektedir.
GörüldüÜü gibi kÑdem tazminatÑna hak kazandÑran hallerden biri de muvazzaf askerliktir.
Muvazzaf askerlik nedeniyle, ià sözleàmesini
17. maddeye göre fesheden iàçiye, iàveren kÑdem tazminatÑ ödemek zorundadÑr.
Bu hükmün bedelli askerliÜi kapsayÑp kapsamadÑÜÑ tartÑàmalÑdÑr. BazÑ yazarlar, son 6252
sayÑlÑ Kanun deÜiàikliÜi ile getirilen bedelli
askerlikte daha önce uygulanmakta olan “21
günlük temel eÜitimin” kaldÑrÑlmÑà olduÜuna
dayanarak, son bedelli askerlik uygulamasÑnda
kÑdem tazminatÑ istenemeyeceÜi sonucuna varmaktadÑrlar.25 Gerekçe olarak da fiilen askerlik
yapÑlmadÑÜÑnÑ ileri sürmektedirler.
SßCßL
Son bedelli uygulamasÍnda eÙitim
öngörülmediÙinden iÛçi bedelli
askerlikten yararlanmak için
iÛ sözleÛmesini feshetmek
zorunda deÙildir.
Daha önceki bedelli askerlik uygulamalarÑnda belli bir süre temel eÜitim öngörüldüÜünden, bedelli askerlikten yararlanmak isteyenler
zorunlu olarak ià sözleàmesini, Þà Kanunu’nun
17. maddesine göre, “süreli fesih” yoluyla (1475
sayÑlÑ eski Þà Kanunu’nda 13. maddeye göre)
sona erdirmek zorundaydÑ. Son bedelli uygulamasÑnda eÜitim öngörülmediÜinden iàçi bedelli askerlikten yararlanmak için ià sözleàmesini
feshetmek zorunda deÜildir. Ancak, gerekli bedeli ödemek için baàka olanaÜÑ olmayan iàçi
bu bedeli “kÑdem tazminatÑ” yoluyla saÜlamak
istiyorsa ve bu amaçla ià sözleàmesini 17. maddeye göre feshederse bu fesih 1475 sayÑlÑ Kanunun 14/3. maddesindeki “muvazzaf askerlik
hizmeti dolayÑsÑyla” fesihtir ve kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesi gerekir. Bedelli askerlikten
yararlanmak isteyen iàçi ià sözleàmesini eski
bedelli uygulamalarÑnda olduÜu gibi feshetmek
zorunda deÜildir. Ancak, feshederse bu, kÑdem
tazminatÑ ödemeyi gerektiren “muvazzaf askerlik dolayÑsÑyla” fesihtir. YukarÑda da vurguladÑÜÑmÑz gibi, “muvazzaf askerlik”, bedenen (belli bir süre iàten ayrÑlÑp fiilen askerlik eÜitimini
yaparak) gerçekleàtirileceÜi gibi, döviz ödeyerek, TL ödeyerek veya kamu hizmetinde çalÑàarak da yerine getirilebilir. 1111 sayÑlÑ Askerlik
Kanunu bunlarÑn hepsini “muvazzaf askerlik”
saymÑà ve askerliÜini fiilen deÜil, bedelen (belli
bir döviz veya TL ödeyerek) yapanlarÑ da muvazzaf askerliklerini yerine getirmià saymÑà ve
bunlarÑn tekrar askere alÑnmayacaklarÑnÑ vurgulamÑàtÑr.
Bedelli askerlik toplulumuzun deÜer yargÑlarÑna pek uygun düàmüyor ve eàitlik duygumuzu sarsÑyorsa da, paranÑn giderek tek ve
öncelikli deÜer olduÜu bir liberal ekonomik
sistemde, yoksul-zengin farkÑnÑ ortadan kaldÑramayacaÜÑmÑza göre, paranÑn oluàturacaÜÑ
eàitsizlikler artarak sürecektir. Bedelli askerlik
21
MART ’12
SßCßL
konusunda ayrÑcalÑklarÑ gidermek istiyor, ekonomik, sosyolojik, hakkaniyet açÑsÑndan daha
uygun bir askerlik sistemi gerçekleàtirmek istiyorsak yapÑlacak olan profesyonel askerliÜe
geçmek ve bunun için gerekli hazÑrlÑklarÑ baàlatmaktÑr. Böylece, bu konudaki zengin-yoksul
ayrÑmÑ ortadan kaldÑrÑlacaÜÑ gibi, istihdam alanÑnda önemli katkÑ saÜlanacak, silahlÑ kuvvetlerin teknolojik gücü artÑrÑlacak, milli savunma
bütçesindeki atÑl harcamalar gerekli ve yararlÑ
konulara kaydÑrÑlmÑà olacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
2
Uzun süre 24 ay olarak uygulanmÑà olan askerlik süresinin
daha sonra 18, 15 ve 12 aya indirilmesi öngörülmüàtür. 21
Haziran 1927 tarihli 1111 sayÑlÑ Askerlik Kanunu’nun (RG.
12.-17.7.1927, 631-635) deÜiàik 5. maddesine göre (maddenin askerlik süresine iliàkin 1. fÑkrasÑ 21.7.1999 tarihli 4414
sayÑlÑ Kanun’la deÜiàtirilmiàtir.) “Erbaà ve erler için muvazzaflÑk hizmeti süresi; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel KomutanlÑÜÑnda onsekiz aydÑr. Bu sürenin,
barÑàta, önce onbeà aya ve bilahare oniki aya kadar indirilmesine, SilahlÑ Kuvvetlerin de ihtiyacÑ dikkate alÑnarak,
Bakanlar Kurulunca karar verilebilir.”
AynÑ hükme, 1961 AnayasasÑ’nÑn 1971 deÜiàikliÜinden sonra
60 ÑncÑ maddesinde de yer verilmiàti. Anayasa kitaplarÑnda
bu konuya açÑklÑk getirecek bir ifadeye rastlayamadÑk. Bkz.
Gözübüyük, ßeref, Anayasa Hukuku, 16. BasÑ, Ankara 2008;
Tanör, Bülent/YüzbaàÑoÜlu, Necmi, 1982 AnayasasÑna göre
Türk Anayasa Hukuku, 9. BasÑ, Þstanbul, 2009; KaboÜlu,
Þbrahim, Anayasa Hukuku Dersleri, Þstanbul, 2005; Odyakmaz, Zehra/Kaymak, Ümit/Ercan, Þsmail, Anayasa HukukuÞdare Hukuku, 7. BasÑ, Þstanbul, 2006; Þba, ßeref, Anayasa
Hukuku ve Siyasal Kurumlar, 2. BasÑ, Ankara, 2008.
3
21.6.1927 taihli, 1111 sayÑlÑ Askerlik Kanunu, RG. 1217.6.1927, 631-635. Kanun, 1929, 1935, 1940, 1941, 1947,
1961, 1964, 1970, 1974, 1980, 1981, 1982, 1984, 1987, 1988,
1992, 1999, 2001, 2003, 2004, 2005, 2007, 2009, 2010, 2011
yÑllarÑnda muhtelif deÜiàiklikler geçirerek güncelleàtirilmiàtir.
4
Bedel ödemeye istekli olanlarÑn durumu 4/A bendinde, a, b,
c, d, e, f alt bentlerinde düzenlenmiàtir.
5
Kamu kurum ve kuruluàlarÑnda görevlendirilecek yükümlülerin durumu 4/B bendinde, a, b, c, d, e, f, g, h alt bentlerinde düzenlenmiàtir.
6
1.2.2011 tarihli Askerlik Kanunu ile Yedek Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Þliàkin
Kanun, RG. 8.2.2011, 27840.
7
30.11.2011 tarihli Askerlik Kanununda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun, RG. 15.12.2011, 28143.
8
Burada eski düzenlemede maddenin 1. fÑkrasÑnda yer alan
“ve 21 gün süreli temel askerlik eÜitimine tabi tutulmalarÑ”
ibaresi, 2. fÑkrada yer alan “belirtilen yaà sÑnÑrÑ sonuna kadar
temel askerlik eÜitimini yapmayanlar” ibaresi, 3. fÑkrada yer
alan “veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik
22
eÜitimlerini” ibaresi ve aynÑ fÑkradaki “ve 21 gün süreli temel
askerlik eÜitimine tabi tutulmalarÑ” ibaresi 30.11.2011 tarihli,
6252 sayÑlÑ Kanunun 1. maddesi ile metinden çÑkarÑlmÑàtÑr
(RG. 15.12.2011, 28143).
9
RG. 15.12.2011, 28143.
10 Burada söz konusu olan Kanun 6252 sayÑlÑ Kanun’dur, yürürlük tarihi ise yayÑm tarihi olan 15.12.2011’dir.
11 6 aylÑk süre 15.6.2012 tarihinde dolmaktadÑr.
12 15.12.2011’den önce.
13 Özellikle 1999 Þzmit depreminin yol açtÑÜÑ maddi ihtiyaçlarÑn önemli bir bölümü Bedelli Askerlik UygulamasÑndan
karàÑlanmÑàtÑr (Bkz. Ateà, ToktamÑà, Bedelli, Bugün Gazetesi, 19.11.2011).
14 Taàgetiren, Ahmet, Tek Çözüm Profesyonel Askerlik, Bugün
Gazetesi, 17.11.2011.
15 Erduran, Refik, Vicdani Kabul, Sabah Gazetesi, 18.11.2011.
16 Barlas, Mehmet, Bedelli Askerlik Profesyonel Orduya Geçià
Þçin FÑrsattÑr, Sabah Gazetesi, 4.11.2011 .
17 Barlas.
18 Göktürk, Gülay, Geçià Dönemi Çözümü Olarak Bedelli Askerlik, Bugün Gazetesi, 7.11.2011; Taàgetiren; Barlas; Erduran.
19 14.7.1965 tarihli, 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu, RG.
23.7.1965, 12056.
20 31.5.2006 tarihli, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu, RG. 16.6.2006, 26200.
21 AyrÑntÑ için bkz. Güzel, Ali/Okur, Ali RÑza/CaniklioÜlu, Nuràen, Sosyal Güvenlik Hukuku, 13. BasÑ, Þstanbul, 2010, s.
494 vd.
22 Bkz. Okur, Ali RÑza, “Yurt DÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ ve
Türk VatandaàlÑÜÑ Koàulu”, YHGK’nun 23.11.2005 tarihli,
E.2005/10-492, K. 20057646 sayÑlÑ KararÑna iliàkin bir inceleme, ÇalÑàma ve Toplum, SayÑ: 10, 2006/3, s. 101-133; Okur,
Ali RÑza, “Askerlik BorçlanmasÑnÑn sigortalÑlÑk Süresine Etkisi (Askerlik BorçlanmasÑnda Ne DeÜiàti?)”, Çimento Þàveren, Eylül 2001, s. 3-12; Okur, Ali RÑza, “HocamÑn Askerlik
BorçlanmasÑ ÞsyanÑ”, Akàam Gazetesi, 16.7.2001; Okur, Ali
RÑza, “Göçmenler ve Askerlik BorçlanmalarÑ”, Cumhuriyet
Gazetesi, 22.1.1992; Okur, Ali RÑza, “Göçmen VatandaàlarÑn
Yurt DÑàÑndaki Askerliklerini 506, 5434 ve 1479 sayÑlÑ Yasalar AçÑsÑndan BorçlanmalarÑ”, Þà Hukuku Dergisi, Ocak-Mart
1992, s. 79-85.
23 KÑdem tazminatÑ konusunda ayrÑntÑ için bkz. Çelik, Nuri, Þà
Hukuku Dersleri, 24. BasÑ, Þstanbul, 2011, s. 305 vd.; Süzek,
Sarper, Þà Hukuku, 5. BasÑ, Þstanbul, 2009; NarmanlÑoÜlu,
Ünal, Türk Hukukunda Kanundan DoÜan KÑdem TazminatÑ,
Þstanbul, 1973.
24 22.5.2003 tarihli 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, RG. 10.6.2003, 25134.
25 Orhan, Saadettin, “Bu Bedellide Tazminat Yok”, Bugün Gazetesi, 26.11.2011; Kurt, Resul, “Bedelli Askere Tazminat
Yok”, www. muhasebetr.com, 2.2011; SÑnav, Tahsin, “Þàçinin Bedelli AskerliÜi ve KÑdem TazminatÑ”, www.muhasebetr.com, 5.12.2011.
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Gülsevil ALPAGUT
Üstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÜÛçinin Sadakat Borcu ve Türk Borçlar Kanunu
ile Getirilen Düzenlemeler
I. Genel Olarak
Sürekli bir borç iliàkisi olarak ià iliàkisi salt
karàÑlÑklÑ edimlerin yerine getirilmesinden
ibaret deÜildir. Sürekli borç iliàkileri taraflar
arasÑnda bir güven iliàkisi kurar ve asli edim
yükümlülüklerinin yanÑnda bir dizi yan edim
yükümlülükleri ortaya çÑkarÑr. Öyle ki bu yükümlülükler ià sözleàmesinin devamÑ sÑrasÑnda
bizzat asli edim yükümlülüklerini destekleyici,
tamamlayÑcÑ nitelikte olup, bu yükümlülüklere aykÑrÑlÑk asli edim yükümlülüÜünü etkileyebildiÜi gibi, taraflar arasÑndaki iliàkinin devamÑ
noktasÑnda da önem taàÑr. KaràÑlÑklÑ koruma yükümlülükleri olarak ortaya çÑkan bu yan edim
yükümlülüÜü ià iliàkisinde iàçi bakÑmÑndan sadakat borcu, iàveren bakÑmÑndan ise gözetme
borcu àeklinde belirir.
Sadakat borcu MK md. 2’de yer alan ve tüm
borç iliàkileri bakÑmÑndan geçerli olan, “dürüstlük kuralÑ”nda temelini bulur1. Alman Medeni
Kanunu §242’nin deyimiyle “doÜruluk ve güven” ilkesinden kaynaklanan bu yan edim yü-
kümlülüÜü, asÑl edim yükümlülüÜünü tamamlayan ve asÑl edim yükümlülüÜünün doÜru ve
amaca uygun biçimde ifasÑna hizmet eden iç
içe geçmià bir dizi davranÑàtan oluàan yükümlülük olarak belirir2. Bu noktada, esasen çaÜdaà ià hukuku sisteminde sadakat terimi yerine
“dürüstlük kuralÑna uygun davranma borcu”
gibi farklÑ bir terimin kullanÑlmasÑnÑn daha isabetli olduÜu söylenebilir.
Þà Kanunu’nda açÑkça düzenlenmeyen sadakat borcu, feshe iliàkin maddelerde fesih nedenleri bakÑmÑndan yer almÑàtÑr. ÞàK md. 25/II
e uyarÑnca; “Þàçinin, iàverenin güvenini kötüye
kullanmak, hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin meslek
sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ” bir haklÑ
fesih nedenidir. Kuàkusuz bu gibi örnekleri çoÜaltmak mümkün olup, ÞàK md. 25/II b, c, d,Ñ
hükümleri sadakat borcunun kanundaki görünümleri olarak deÜerlendirilebilir. Ancak, böyle bir deÜerlendirme ahlak ve iyiniyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk nedeniyle fesih nedeni oluàturan
tüm hallerin sadakat borcuna aykÑrÑlÑk olarak
23
MART ’12
SßCßL
nitelendirilmesi gibi bir sonuca götürecektir.
Acaba, böyle genià bir deÜerlendirme teknik
hukuk açÑsÑndan doÜru mudur? Böyle bir gereksinim bulunmakta mÑdÑr? Þleride bu konu
kÑsaca ele alÑnacaktÑr.
TBK md. 396’da “Özen ve sadakat borcu”
baàlÑÜÑ altÑnda hem özen borcu hem de sadakat
borcu düzenlenmià, “Þàçi, yüklendiÜi iài özenle yapmak ve iàverenin haklÑ menfaatinin korunmasÑnda sadakatle davranmak zorundadÑr”
hükmüne yer verilmiàtir. Esasen özen yükümü
ià görme borcuna dahildir. Þàin özenle ifa edilmemesi iàçinin sorumluluÜunu gerektirir. Bu
noktada gösterilen özenin derecesi TBK md.
400 uyarÑnca sorumluluÜun belirlenmesinde,
ÞàK md. 25/II Ñ veya md. 18 uyarÑnca ià sözleàmesinin sona erdirilmesi bakÑmÑndan önem
taàÑr. DolayÑsÑyla, özenle ifa bir yan edim yükümlülüÜü oluàturmaz; iàçinin kötü veya eksik
ifa iddiasÑyla hangi hallerde sorumlu tutulabileceÜini belirler. Özen yükümü sadece iàin ifasÑ bakÑmÑndan deÜil, sadakat borcu da dahil
tüm yan edim yükümlülükleri bakÑmÑndan da
geçerlidir. ÖrneÜin iàçi ià sÑrlarÑnÑn korunmasÑnda da özenle davranmak zorundadÑr. Þsviçre Hukukunda da özen borcunun adeta ayrÑ
bir borç niteliÜinde düzenlenmesi ve bunun
bir yan edim yükümlülüÜü niteliÜi taàÑyan sadakat borcu ile birlikte aynÑ maddede ele alÑnmasÑnÑn isabetli olmadÑÜÑ, esasen sorumluluÜa
iliàkin OR Art 321e (TBK md. 400) hükmünde
yer verilmesinin daha doÜru olacaÜÑ belirtilmektedir3.
Sadakat borcu; iàçinin, iàverenin korunmaya deÜer menfaatlerini, doÜruluk ve güven
ilkesinin gerektirdiÜi àekilde ve kendisinden
beklenebilecek makul ölçülerde korumasÑ ve
bu menfaatlere zarar verecek davranÑàlardan
kaçÑnmasÑ àeklinde tanÑmlanabilir4. Borç bu
noktada öncelikle kaçÑnma yükümlülüÜü ifade
ederken, aynÑ zamanda pozitif davranÑà yükümü de içerir5. Rekabet teàkil edecek faaliyetten
kaçÑnma ilk duruma, belirli àartlarda fazla çalÑàma veya iàvereni bilgilendirme ikinci duruma
örnek oluàturur. Sadakat yükümünün sÑnÑrlarÑ
ve içeriÜi; iàçinin iàyerindeki görevi, konumu,
iàin niteliÜi gibi hususlar dikkate alÑnarak her
bir ià iliàkisi bakÑmÑndan belirlenir. ÖrneÜin
24
yönetici iàçiler bakÑmÑndan sadakat borcunun
daha yoÜun olduÜu kabul edilir. Yine, iàçinin
korunmaya deÜer haklÑ çÑkarlarÑ borcun sÑnÑrÑnÑ oluàturur ve bu noktada borcun içeriÜinin
tespiti karàÑlÑklÑ menfaat deÜerlendirmesini gerektirir6.
1. KaçÍnma yükümü olarak sadakat
borcu
Sadakat borcu iàçiye iàverenin korunmaya
deÜer çÑkarlarÑna zarar vermekten kaçÑnma yükümlülüÜü getirir. Þsviçre Hukukunda, iàyeri
barÑàÑnÑn bozulmasÑndan kaçÑnma, iàletmenin
itibarÑnÑn zedelenmesine yol açacak davranÑàlardan kaçÑnma, iàverenin müàterilerini, elemanlarÑnÑ, tedarikçileri ayartmaktan kaçÑnma,
rüàvet almaktan kaçÑnma, rekabet teàkil edecek yan ià yasaÜÑ yanÑnda hukuka aykÑrÑ veya
uygunsuz davranÑàlarda bulunma yasaÜÑ da bu
kapsamda deÜerlendirilmektedir7.
Hukuka aykÑrÑ bir davranÑàÑn örneÜin hakaret, hÑrsÑzlÑk, maddi zarar verme gibi olgularÑn
sadakat borcu kapsamÑnda deÜerlendirilmesi kanÑmca isabetli deÜildir. Kanuna aykÑrÑ bir
davranÑàÑn bulunduÜu yerde dürüstlük kuralÑndan kaynaklanan sadakat borcuna gidilmesine
gerek olmadÑÜÑ gibi, hukuken doÜru da gözükmemektedir. HÑrsÑzlÑk TCK bakÑmÑndan bir suçtur. Sadakat bir yan edim yükümlülüÜü olarak
ortaya çÑkar ve ancak yasal bir yükümlülüÜün
bulunmadÑÜÑ noktada dayanak oluàturabilir ya
da yasal yükümlülüÜün sÑnÑrlarÑnÑn tespitinde
rol oynayabilir. Kime karàÑ iàlenirse iàlensin suç
oluàturan, kanuna aykÑrÑlÑktan söz edilen hÑrsÑzlÑk, hakaret, sataàma gibi davranÑàlarÑn sadakat temelinde deÜerlendirilmesi teknik hukuk
açÑsÑndan benimsenmemelidir.
a. Genel olarak iÀverenin
menfaatlerine zarar vermekten
kaç»nma yükümü
Þàçi iàverene zarar verecek davranÑàlardan
kaçÑnmak zorundadÑr. Bu yükümlülük maddi
olarak zarar verecek davranÑàlar gibi, iàyeri
düzenini, ià barÑàÑnÑ etkileyen davranÑàlarÑ da
içerir8. DolayÑsÑyla, iàyeri barÑàÑnÑ, iàin akÑàÑnÑ etkilediÜi sürece bu davranÑàlarÑn iàveren
yerine iàverenin aile üyelerine, diÜer iàçilere
MART ’12
veya müàterilere yönelik olmasÑ bir deÜiàiklik
yaratmaz. Yine, yükümlülük ià süreleri içinde
olduÜu gibi ià süreleri dÑàÑnda da devam eder.
Þàverenin piyasadaki itibarÑnÑ sarsÑcÑ, ekonomik kredibilitesini etkileyici davranÑàlar, açÑklamalar ekonomik menfaatlere zarar verecek
davranÑàlar kapsamÑndadÑr. Sadakat borcu bu
noktada, iàçinin ifade özgürlüÜünün sÑnÑrÑnÑ
oluàturur ve açÑklamalarÑn gerçeÜi yansÑtmasÑnÑn borca aykÑrÑlÑk bakÑmÑndan önem taàÑmadÑÜÑ kabul edilir.
Belirtmek gerekir ki, iàyerinde iàyerinin
amaçlarÑna veya kamuya zararlÑ durumlara tanÑk olan ve etik olmayan veya yasa dÑàÑ olgularÑ eleàtiren veya meydana çÑkaran nitelikteki
kamuoyu açÑklamalarÑ da dahil bir kÑsÑm davranÑàlar (whistle blowing) sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturmayabilir. Bu tip yasa dÑàÑ veya
etik dÑàÑ olgularÑn devamÑnda iàverenin korunmaya deÜer çÑkarÑ olmadÑÜÑ gibi, açÑklama daha
üstün hukuki bir deÜerin korunmasÑna hizmet
eder. ÖrneÜin, saÜlÑÜa zararlÑ bir ürünün üretilmesinin açÑklanmasÑnda olduÜu gibi. Þàçinin
bu durumda ölçülülük ilkesine uygun olarak
hareketi sadakat borcuna aykÑrÑlÑÜÑ ortadan kaldÑracaktÑr. Ölçülülük ilkesi kapsamÑnda iàçiden
öncelikle iàverenine bu durumu ortadan kaldÑrma imkanÑ vermesi beklenir. Þàverene yapÑlan
bildirim ve bunun sonuçsuz kalmasÑ durumunda iàçinin yetkili makamlarÑ haberdar etmesi gereklidir. Kamuoyuna açÑklamadan yetkili
makamlara bildirim iàverenin itibarÑnÑn zedelenmesini önler. Yetkili makamlara bildirimin
sonuçsuz kalmasÑ olasÑlÑÜÑnda ise, iàçi artÑk kamuoyuna bu konuda açÑklamada bulunabilecektir. Þàçiden öncelikle iàvereni bilgilendirmesinin dürüstlük kuralÑ gereÜi beklenemeyeceÜi
hallerde veya zararÑn iàverenin bilgilendirmesi
ile önlenemeyeceÜi ya da iàçinin ihbarla yükümlü olduÜu hallerde iàverene bildirimde
bulunulmamasÑ sadakat borcuna aykÑrÑ olarak
deÜerlendirilemez9.
Þà barÑàÑnÑn bozulmasÑ örneÜin yasadÑàÑ grev
kararÑna veya greve katÑlma, iàyerindeki diÜer
iàçileri yasadÑàÑ greve teàvik etme TÞSGLK md.
45/1 uyarÑnca ià sözleàmesinin haklÑ fesih nedeni olarak kabul edilmiàtir. Esasen iàçinin yasadÑàÑ greve katÑlmasÑ bizzat ià görme borcuna
SßCßL
aykÑrÑlÑk niteliÜindeyken, diÜer iàçileri teàvik
sadakat borcuna aykÑrÑlÑÜÑn bir görünümü olarak ortaya çÑkar.
Müàterilerin, iàyerindeki diÜer iàçilerin veya
tedarikçilerin ayartÑlmasÑ, bunlarÑn baàka iàyerlerine yönlendirilmesi sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturur. Bu davranÑàlarÑn varlÑÜÑ borca
aykÑrÑlÑÜÑn kabulü için yeterli olup, ayrÑca bu
faaliyetlerin sonuca ulaàmasÑ gerekmez10.
b. Sadakat borcuna ayk»r» olarak baÀka
iÀte çal»Àma yasa¼»
TBK md. 396/3 uyarÑnca; “Þàçi, hizmet iliàkisi devam ettiÜi sürece, sadakat borcuna aykÑrÑ
olarak ücret karàÑlÑÜÑnda üçüncü kiàiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi iàvereni ile
rekabete giriàemez”. Maddede iàçinin mevcut
ià iliàkisi yanÑnda çalÑàmasÑ sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr.
Daha açÑk bir ifadeyle, iàçinin ikinci bir iàte
çalÑàmasÑ kural olarak serbest bÑrakÑlÑrken, sadakat borcuna aykÑrÑlÑk ve bunun somut görünümlerinden biri olan rekabet oluàturacak
faaliyetler bakÑmÑndan sÑnÑrlama getirilmiàtir.
Þàçinin çalÑàmasÑ tam süreli ià iliàkisinin yanÑnda bir baàka yerde çalÑàma àeklinde olabileceÜi
gibi, esasen aynÑ dönemde iki veya daha fazla sayÑda kÑsmi süreli ià iliàkisiyle çalÑàma àeklinde de gerçekleàebilir. Þlk durumda bir yan
iàten söz edilebilirken, ikinci olasÑlÑkta asÑl iàyan ià ayrÑmÑ söz konusu olmayacaktÑr. Ancak
iki veya daha fazla ià iliàkisi aynÑ tarihte baàlamadÑÜÑ takdirde sÑnÑrlamalarÑn ilk baàlanan ià
iliàkisi dikkate alÑnarak uygulanmasÑ, diÜer bir
ifadeyle ikinci iàin ilk ià bakÑmÑndan sadakat
borcuna aykÑrÑlÑk oluàturup oluàturmadÑÜÑ noktasÑnda deÜerlendirilmesi gerekir.
aa. Hizmette bulunma
Yasada ücret karàÑlÑÜÑ hizmette bulunmadan
söz edilmiàtir. Bu noktada hizmetin sürekli,
geçici, bir kereye mahsus, baÜÑmlÑ veya baÜÑmsÑz olarak yerine getirilmesi önem taàÑmamaktadÑr11. Yine, hizmetin bir ià sözleàmesine
dayanmasÑ da gerekmez. Ücret karàÑlÑÜÑ yerine
getirilen faaliyet; eser, taàÑma veya diÜer bir
sözleàme temeline dayalÑ olabilir12. Kuàkusuz
ücret salt para àeklinde anlaàÑlmamalÑ, esasen
bir karàÑlÑk oluàturabilecek her türlü yarar madde kapsamÑnda deÜerlendirilmelidir. ÖrneÜin,
25
MART ’12
SßCßL
ÜÛçinin iÛ saatleri içinde ücret
karÛÍlÍÙÍ bir baÛkasÍna hizmet
etmesi, örneÙin iÛ yoÙunluÙunun
olmadÍÙÍ saatlerde büro iÛçisinin
online olarak faaliyet göstermesi
halinde sadakat borcuna
aykÍrÍlÍktan söz etmek gerekir.
iàçinin ià saatleri dÑàÑnda kömür karàÑlÑÜÑ taàÑma
hizmetinde bulunmasÑnda olduÜu gibi13.
Ücret karàÑlÑÜÑ olmayan kamusal nitelikli bir
ödevin yerine getirilmesi amacÑyla yapÑlan çalÑàmalarda kural olarak sadakat borcuna aykÑrÑlÑktan söz edilemeyecektir. Bununla birlikte,
kamusal ödevin yerine getirilmesi niteliÜi taàÑmayan ancak ücret karàÑlÑÜÑ da olmayan bir çalÑàma iàveren bakÑmÑndan rekabet oluàturduÜu
takdirde bu tip bir çalÑàmanÑn da sadakat borcuna aykÑrÑ olduÜu kuàkusuzdur. Ücret karàÑlÑÜÑ
olmayan bir çalÑàma rekabet teàkil edecek bir
faaliyet niteliÜi de taàÑmÑyorsa, acaba sadakat
borcuna aykÑrÑlÑk oluàturabilir mi? ÖrneÜin, iàçinin ià saatlerinden sonra bir akrabasÑna yardÑm amacÑyla her gün uzun saatlerle bir baàka
iàyerinde çalÑàmasÑnda olduÜu gibi. Bu tür bir
çalÑàmanÑn ortaya çÑkarabileceÜi sakÑncalar iàçinin veriminin düàmesi, ifa yeteneÜinin etkilenmesi olabilecektir. Verim düàüklüÜünün varlÑÜÑ
halinde ià sözleàmesi geçerli nedenle feshedilebilir. Bununla birlikte, verim düàüklüÜünün
ortaya çÑkabileceÜi ihtimali kural olarak tek
baàÑna sadakat borcuna aykÑrÑlÑktan söz etmeyi
mümkün kÑlmaz. Somut olayda bizzat görülen
iàin niteliÜi ve özellikleri önem taàÑr. Ücret karàÑlÑÜÑ olmayan bir çalÑàma bazÑ hallerde doÜrudan rekabet oluàturacak bilgilerin aktarÑlmasÑ
àeklinde bir danÑàmanlÑk iliàkisi niteliÜi de taàÑyabilir. Faaliyetin ücretsiz olmasÑ burada sadakat borcuna aykÑrÑlÑÜÑn bulunmadÑÜÑ anlamÑna
gelmeyecektir. DolayÑsÑyla, kural olarak ücret
karàÑlÑÜÑ sadakat borcuna aykÑrÑ àekilde bir baàkasÑna hizmette bulunma yasaklanmÑà olmakla birlikte, sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturan
hallerde ücret elde edilmià olup olmamasÑ bu
tür faaliyete yasanÑn izin verdiÜi anlamÑna gel26
meyecektir. Sadakat borcuna aykÑrÑ bu tür bir
faaliyet ià sözleàmesini haklÑ fesih nedeni oluàturur.
bb. Hizmette bulunmanÑn sadakat
borcuna aykÑrÑlÑk oluàturmasÑ
YukarÑda da belirtildiÜi gibi, iàçinin genià anlamda bir baàkasÑna hizmette bulunmasÑ ancak
sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturduÜu noktada
madde kapsamÑndadÑr. Maddede açÑkça iàçinin
kendi iàvereni ile rekabete giriàemeyeceÜi belirtildiÜinden, iàçinin rekabet niteliÜindeki aynÑ
veya benzer faaliyet alanÑnda çalÑàmasÑ kural
olarak yasaktÑr. AynÑ müàteri ihtiyaçlarÑna yönelik, aynÑ veya benzer müàteri çevresine hitap
eden, aynÑ tür edimlerin ifasÑnda rekabet söz
konusudur14. Rekabet teàkil edecek faaliyet iàçinin bir baàkasÑ için bir hizmet yerine getirmesi àeklinde olabileceÜi gibi, baÜÑmsÑz çalÑàma
biçiminde de olabilir.
Bunun dÑàÑnda rekabet oluàturmayacak faaliyetler kimi hallerde sadakat borcuna aykÑrÑlÑk
oluàturabilir. ÖrneÜin, iàçinin bir baàka iàte çalÑàmasÑnÑn iàyerindeki performansÑnÑ etkilemesi, ià güvenliÜinin tehlikeye düàmesi riskinin
ortaya çÑkmasÑ hallerinde bu durum söz konusu olabilecektir. HaftanÑn beà günü tam süreli
olarak bir fabrikada çalÑàan àoförün, ià saatlerinin ardÑndan geceleri taksi àoförü olarak çalÑàmasÑnda olduÜu gibi. ßoförlük iàinin konsantrasyon gerektirmesi, ià güvenliÜi bakÑmÑndan
iàçinin dinlenmià biçimde iàe baàlamasÑ gereÜi
dikkate alÑndÑÜÑnda bu tür bir çalÑàmanÑn rekabet oluàturmamakla birlikte, sadakat borcuna
aykÑrÑ olduÜu söylenmelidir. Yan ià kimi hallerde asÑl iàin niteliÜi ile baÜdaàmayabilir veya
iàyerinin imajÑnÑ itibarÑnÑ sarsabilir. Bu gibi hallerde de sadakat borcuna aykÑrÑlÑktan söz edilmelidir.
Belirtmek gerekir ki, rekabet teàkil eden
veya rekabet teàkil etmemekle birlikte iàçinin
edim yeterliliÜini, performansÑnÑ etkileyecek
bir çalÑàmanÑn sadakat borcuna aykÑrÑlÑÜÑndan
söz edilebilmesi için, bir zararÑn ortaya çÑkmasÑ gerekmez. Rekabet teàkil edecek bir faaliyet
nedeniyle iàveren bir zarara uÜramamÑà olabilir. Yine, doÜrudan zarar ortaya çÑkmamakla
birlikte, iàin güvenliÜi tehlikeye düàmüà veya
performansÑn etkilenmesi olasÑlÑÜÑ güçlü bir bi-
MART ’12
çimde var olabilir. Bu durumlarÑn sabit olmasÑ
sadakat borcuna aykÑrÑlÑktan söz edilmesi için
gerekli ve yeterlidir. Yine, rekabet teàkil etmemekle birlikte iàçinin ià saatleri içinde ücret
karàÑlÑÜÑ bir baàkasÑna hizmet etmesi, örneÜin
ià yoÜunluÜunun olmadÑÜÑ saatlerde büro iàçisinin online olarak faaliyet göstermesi halinde
sadakat borcuna aykÑrÑlÑktan söz etmek gerekir.
Sadakat borcuna aykÑrÑlÑk bakÑmÑndan kÑsmi süreli ià sözleàmeleri özellik gösterir. Öyle
ki, kÑsmi süreli ià sözleàmesi ile iàe alÑnan iàçi
çoÜu kez ayrÑ bir veya birkaç ià iliàkisi içine
girebilecektir. Þàçinin kendi mesleÜini icra ettiÜi
durumlarda, bu ià iliàkilerinin birbirleriyle rekabet oluàturmasÑ olasÑlÑÜÑ güçlüdür. Bu durumda
iàçinin çalÑàma hakkÑ ile sadakat borcu arasÑndaki çatÑàmadan söz edilebilir. Þsviçre hukukunda iàverenin kÑsmi süreli ià iliàkisi kurmakla, iàçinin rakip iàyerlerinde de çalÑàabileceÜini
hesaba katmasÑ gerektiÜi, dolayÑsÑyla esaslÑ bir
çÑkar çatÑàmasÑ olmadÑÜÑ sürece rekabet etmeme yasaÜÑnÑn zÑmni olarak sÑnÑrlandÑrÑlmasÑnÑ onayladÑÜÑ ileri sürülmektedir15. Kuàkusuz
sadakat borcuna aykÑrÑ olarak çalÑàmayÑ ciddi
bir rekabet ortamÑnÑn varlÑÜÑ haliyle sÑnÑrlayan
bu görüà iàçinin çalÑàma hakkÑnÑn korunmasÑ
noktasÑnda isabetlidir. Bununla birlikte, kÑsmi
süreli ià sözleàmesiyle çalÑàan iàçi ile iàveren
arasÑnda rekabet teàkil edecek bir iàte çalÑàmayÑ yasaklayan sözleàme hükümleri geçerlidir.
TaraflarÑn yasaÜa aykÑrÑlÑk için ayrÑca bir cezai
àart öngörmeleri de mümkün ve geçerli kabul
edilmelidir. Ancak sözleàmelerle genel bir yan
ià yasaÜÑ getirilmesi, hiçbir surette baàka iàte
çalÑàÑlamayacaÜÑnÑn öngörülmesi kural olarak
geçerli deÜildir. Böyle bir düzenleme anayasal
çalÑàma hakkÑna aykÑrÑ olduÜu gibi, kiàilik haklarÑna da aykÑrÑlÑk oluàturur16.
Mevcut önceden kurulmuà bir ià iliàkisi devam ederken, ücret karàÑlÑÜÑ veya rekabet teàkil
edecek àekilde bir faaliyette bulunma halinde,
ilk iàveren bakÑmÑndan sadakat borcuna aykÑrÑlÑk ortaya çÑkar. Þkinci iàveren, iàçinin esasen bir
baàka ià iliàkisi içinde bulunduÜunu sözleàmenin yapÑldÑÜÑ sÑrada biliyorsa, sadakat borcuna
aykÑrÑlÑk iddiasÑnda bulunamaz. Bu noktada iàçinin ikinci iàvereni mevcut ià iliàkisi hakkÑnda
bilgilendirme yükümünden söz edilmelidir17.
SßCßL
Yan iàte çalÑàma bakÑmÑndan deÜerlendirilmesi gereken bir baàka husus, çalÑàmanÑn yasal
ià süreleri ile baÜlantÑsÑdÑr. Yasal azami ià süreleri ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin korunmasÑ noktasÑnda getirilmià kamu hukuku nitelikli hükümler olup, bu sürelerin üzerindeki bir çalÑàma
öncelikle yasanÑn lafzÑ ve amacÑna aykÑrÑdÑr18.
DolayÑsÑyla, yan iàin yasal azami ià süreleri dahilinde gerçekleàtirilebileceÜi söylenmelidir.
Yan iàte çalÑàma ve sadakat borcu iliàkisinde
yasal azami ià sürelerinin önemi ise, azami süreyi aàan bir çalÑàmanÑn kural olarak iàçinin
verim yeterliliÜini azaltabileceÜi, ià güvenliÜini
tehlikeye düàürebileceÜi hususundadÑr. Günlük
azami 11 saati aàan bir çalÑàmanÑn ötesindeki
yan iàin rekabet teàkil etmese de, kural olarak
sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturacaÜÑ söylenebilir. Zira, yasal çalÑàma ve dinlenme süreleri
objektif olarak normal bir iàçinin çalÑàma gücü
dikkate alÑnarak tespit olunmuàtur.
c. S»r saklama yükümü
TBK md. 396/4 uyarÑnca; “Þàçi, ià gördüÜü
sÑrada öÜrendiÜi, özellikle üretim ve ià sÑrlarÑ
gibi bilgileri hizmet iliàkisinin devamÑ süresince kendi yararÑna kullanamaz veya baàkalarÑna açÑklayamaz. Þàverenin haklÑ menfaatlerinin
korunmasÑ için gerekli olduÜu ölçüde iàçi, hizmet iliàkisinin sona ermesinden sonra da sÑr
saklamakla yükümlüdür”. GörüldüÜü gibi yeni
Kanunda eskisinden farklÑ olarak sÑr saklama
borcu açÑkça iàçinin borçlarÑ arasÑnda sayÑlmÑàtÑr. Hukukumuzda TBK’nÑn kabulünden önce,
genel bir sÑr saklama yükümlülüÜü düzenlenmemià, bazÑ alanlarda özel düzenlemeler getirilmiàtir. 5411 sayÑlÑ BankacÑlÑk Kanunu’nda
çalÑàanlarÑn (md.73), TTK’da anonim àirket denetçilerinin (md. 404), AvukatlÑk Kanunu’nda
avukatlarÑn (md.36), Noterlik Kanunu’nda noter
katiplerinin (md.54) sÑr saklama yükümlülükleri bu kapsamda yer almÑàtÑr19. Bunun yanÑ sÑra
ÞàK md. 25/IIe hükmünde; “Þàçinin,…iàverenin
meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve
baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ”
haklÑ fesih nedeni olarak kabul edilmiàtir. GörüldüÜü gibi kanunda sadece meslek sÑrrÑndan
söz edilirken, TBK’da bu yönde bir sÑnÑrlama
getirilmemiàtir. Esasen, mevcut sistem dahilin27
MART ’12
SßCßL
de meslek sÑrrÑ dÑàÑ sÑrlar bakÑmÑndan da iàçinin
sÑr saklama borcundan söz edilebilir. Nitekim,
dürüstlük kuralÑ ve bunun ià hukukundaki
görünümü olan sadakat borcu sadece yasada
sayÑlan yükümlülükleri içermediÜi gibi, fesih
nedeni olarak ÞàK md. 25/II’nin benzeri halleri de içermesi bu yoruma imkan vermektedir.
Ancak, TBK hükmünün kabulü ile bu konuda
herhangi bir tereddüt kalmaksÑzÑn, meslek sÑrrÑ
dÑàÑnda tüm sÑrlarÑn belirli àartlarla korunmasÑ
borcu açÑklÑÜa kavuàturulmuàtur.
Esasen ià sözleàmesinin devamÑ sÑrasÑnda
sÑr saklama yükümü, kanunda açÑk bir hüküm
bulunmasa da mevcuttur. Bu borcun ihlali olayÑn özelliÜine göre, ià sözleàmesini haklÑ fesih
nedeni oluàturabilir. Bununla birlikte, halen
mevcut durumda ià sözleàmesinin sona ermesinden sonra bir sÑr saklama yükümünden söz
edilebilmesi bu konuda taraflar arasÑnda bir
anlaàmanÑn varlÑÜÑnÑ gerektirir. Nitekim uygulamada da ià sözleàmelerinde sözleàmenin sona
ermesinden sonraki dönem için açÑkça sÑr saklama borcuna yer verildiÜi görülmektedir. Bu
noktada TBK md. 396/4 hükmünün önemi, ià
sözleàmesinin sona ermesinden sonrasÑ için de
sÑr saklama borcunun öngörülmüà olmasÑdÑr.
aa. Maddenin koruma alanÑ
aaa. Gizli tutulmasÑ gereken bir bilginin
varlÑÜÑ
Þàçinin ià gördüÜü sÑrada öÜrendiÜi, özellikle üretim ve ià sÑrlarÑ gibi bilgiler sÑr saklama
borcunun kapsamÑndadÑr. Herkes tarafÑndan
bilinen veya kolayca öÜrenilebilecek, ulaàÑlabilecek bilgiler sÑr saklama borcu kapsamÑnda
yer almaz. Bu noktada sÑr saklama borcu niteliÜi itibariyle gizli tutulmasÑ gereken, iàveren
tarafÑndan gizli tutulmasÑ arzu edilen bilgilerle
sÑnÑrlÑ olabilir. Kuàkusuz bilginin sÑr niteliÜi taàÑmasÑ noktasÑnda salt iàverenin sübjektif iradesi yeterli görülemez, ayrÑca ve açÑkça bir anlaàma bulunmadÑÜÑ takdirde aynÑ zamanda bunun
objektif olarak sÑr niteliÜi taàÑmasÑ da gerekir.
Mehaz Þsviçre Borçlar Kanununun 321a Abs.4
hükmünde de “iàçinin gizli tutulmasÑ gereken
olgularÑ” kullanamayacaÜÑ veya baàkalarÑna
açÑklayamayacaÜÑndan söz edilmiàtir. Hangi
bilgilerin gizli tutulmasÑ gerektiÜi, diÜer bir ifa28
deyle sÑr niteliÜi taàÑdÑÜÑ objektif bir deÜerlendirmeyle belirlenecektir. Þàverenin bir bilginin
gizli olduÜunu belirtmemià olmasÑ, kural olarak
sÑr niteliÜi taàÑyan bir bilginin bulunmadÑÜÑna
iàaret etmekle birlikte, somut olayda objektif
olarak iàçinin bu bilginin sÑr niteliÜi taàÑdÑÜÑnÑ anlayabilecek durumda olmasÑ, sÑr saklama
borcunun kapsamÑnda deÜerlendirilmesi bakÑmÑndan yeterli sayÑlmalÑdÑr20. Maddede “özellikle üretim ve ià sÑrlarÑ gibi bilgileri” ifadesine yer
verildiÜinden saklanmasÑ gereken bilgilerin salt
üretim ve ià sÑrlarÑ ile sÑnÑrlÑ olmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
Üretim sÑrlarÑna üretim süreci, üretim talimatlarÑ, yeni üretim yöntemleri ve ürünler,
teknik-matematiksel çizelgeler, modeller veya
araàtÑrma sonuçlarÑ dahildir. Þà sÑrlarÑ üretim
dÑàÑnda kalan pazarlama, organizasyon alanÑna, tedarik organizasyonuna, müàteri listesine,
fiyat hesaplamalarÑna, reklam stratejisine, gelir kaynaklarÑna veya personel yapÑsÑna, stok
bilgilerine iliàkin bilgileri ifade eder. Yine tüm
bunlarÑn dÑàÑnda kalan ve iàveren tarafÑndan
gizli kalmasÑ gerekli olarak tanÑmlanan veya
somut olaydan gizli kalmasÑ gerektiÜi anlaàÑlan örneÜin iàverenin mali veya kiàisel iliàkileri de sÑr saklama yükümüne dahildir21. Þàverenin evinde çalÑàma halinde ailevi iliàkiler de
bu kapsamda yer alÑr. Yine, yukarÑda “genel
olarak iàverenin menfaatlerine zarar verme yasaÜÑ” baàlÑÜÑ altÑnda da yer verildiÜi üzere, iàverenin cezalandÑrÑlabilir nitelikteki davranÑàlarÑ,
üçüncü kiàilere yönelik haksÑz fiilleri, sözleàmeye aykÑrÑlÑklarÑ sÑr saklama borcunun kapsamÑnda yer alÑr. Ancak kamu yararÑ veya üçüncü
kiàilerin aÜÑr basan çÑkarÑ bulunduÜu takdirde
bilginin açÑklanmasÑ sÑr saklama yükümünün
ihlalini oluàturmaz. Bu noktada ölçülülük ilkesi geçerlidir22. Þsviçre Federal Mahkemesi iàçinin, iàveren tarafÑndan iàletilen huzurevindeki
kötü duruma iliàkin yetkili makamlara bildirimde bulunmaksÑzÑn bunu televizyonda kamuya
bir film halinde yayÑnlamasÑnÑ sadakat borcuna
aykÑrÑ olarak deÜerlendirmiàtir23. Þàçinin mahkemede tanÑklÑk yapmasÑ, tanÑklÑktan çekilme
hakkÑ bulunmadÑÜÑ sürece sÑr saklama borcunun ihlalini oluàturmayacaktÑr24.
Belirtmek gerekir ki, bu bilgilerin öÜrenilme
MART ’12
tarzÑ borcun varlÑÜÑ bakÑmÑndan önem taàÑmaz.
Þàçinin bu bilgileri tesadüfen öÜrendiÜi, hukuka veya ahlaka aykÑrÑ olarak edindiÜi veya ona
güvenilerek verildiÜi tüm hallerde sÑr saklama
borcu mevcuttur25. Þàverenin saklÑ tutma arzusu
ve çÑkarÑ bulunduÜu sürece bilgilerin öÜrenilme tarzÑ önem taàÑmaz.
bbb. Bilgileri iàçinin kendi yararÑna
kullanmasÑ veya baàkalarÑna açÑklamasÑ
SÑr niteliÜindeki bilgilerin iàçi tarafÑndan
kendi yararÑna kullanÑlmasÑ yanÑnda bir baàkasÑna açÑklanmasÑ da madde kapsamÑnda yasaklanmÑàtÑr. Þàçinin bu bilgileri kendi yararÑna
kullanmasÑ üretim sÑrlarÑnÑ kullanarak rakip bir
malÑn üretimini yapmasÑ, aynÑ pazarlama tekniklerini kullanarak rakip mallarÑ pazarlamasÑ
gibi durumlarda söz konusu olacaktÑr. Bu gibi
hallerde iàçi bilinçli olarak sÑr saklama yükümünü ihlal ederken, yükümün ihlali ihmali bir
davranÑàla da gerçekleàebilir. ÖrneÜin, sÑr niteliÜindeki bilgileri içeren belgelerin ihmal sonucu açÑkta bÑrakÑlmasÑ, aÜÑzdan kaçÑrÑlmasÑnda
olduÜu gibi26.
ccc. Þà iliàkisinin devamÑ veya sonrasÑ
bakÑmÑndan yasaÜÑn içeriÜi
SÑr saklama yükümü ià sözleàmesinin devamÑ sÑrasÑnda herhangi bir sÑnÑrlamaya tabi
olmayÑp mutlak niteliktedir. SÑr niteliÜinde bir
bilgi söz konusu olduÜu sürece bunun açÑklanmasÑ veya kullanÑlmasÑnÑn iàverene zarar
verecek olup olmamasÑ veya yasanÑn deyimiyle bu konuda iàverenin haklÑ bir menfaatinin
bulunup bulunmadÑÜÑ önem taàÑmaz27. Önemli
olan aleniyet kazanmamÑà bir olgunun varlÑÜÑ
ve iàverenin gizli tutma iradesinin varlÑÜÑdÑr.
Nitekim sÑr kavramÑnÑn özünde gizli tutulma
gereÜi yer alÑr.
Þà sözleàmesinin sona ermesinden sonra sÑr
saklama yükümünün devamÑ ise iàverenin haklÑ çÑkarÑnÑn varlÑÜÑna baÜlÑdÑr28. Bu noktada borcun zayÑfladÑÜÑndan söz edilebilir. Kuàkusuz
bunun nedeni tÑpkÑ rekabet yasaÜÑnda olduÜu
gibi, iàçinin mesleki geleceÜinin korunmasÑ, ià
iliàkisi sürerken elde ettiÜi mesleki yetenekleri
ve tecrübeleri iliàkinin sona ermesinden sonra
kullanabilmesidir29. Bu noktada iàçinin mesleki
geleceÜi ile iàverenin sÑr niteliÜindeki bilgilerin
SßCßL
saklanmasÑndaki karàÑlÑklÑ çÑkarÑ dikkate alÑnmalÑ ve somut olay bakÑmÑndan deÜerlendirme
yapÑlmalÑdÑr. Yine bu deÜerlendirmede rekabet yasaÜÑ ile aradaki sÑnÑra dikkat edilmeli, sÑr
saklama borcunun yorumlanmasÑnda genià yorumdan kaçÑnÑlmalÑdÑr30. Nitekim, rekabet yasaÜÑ sözleàmesiyle iàçinin rekabet oluàturacak
iàlerde fiilen çalÑàmasÑ engellenirken, sÑr saklama yasaÜÑnda çalÑàma yasaklanmamÑàtÑr. Bu
noktada, esasen iàçinin normal ià deneyimleri ile edindiÜi sÑrlarÑ bir baàka iàyerinde fiilen
kullanÑmÑ sözkonusu olmadÑÜÑ sürece, rekabet
teàkil edecek iàyerinde çalÑàmasÑ sÑr saklama
yükümüne aykÑrÑ olarak deÜerlendirilemez. Bu
tür bir çalÑàmanÑn engellenebilmesi ancak rekabet yasaÜÑ sözleàmesinin yapÑlmasÑ ile mümkün
olabilir.
Þà sözleàmesinin sona ermesinden sonraki
sÑr saklama yükümlülüÜü bakÑmÑndan önem
taàÑyan bir diÜer husus, sÑr kavramÑnÑn tespiti
noktasÑndadÑr. Þàçinin kendi zihinsel faaliyeti
ile elde ettiÜi ve çalÑàtÑÜÑ iàletmeye kazandÑrdÑÜÑ
bilgiler iàçi buluàlarÑna iliàkin hükümler saklÑ
kalmak kaydÑyla sÑr oluàturmaz. Þàçinin bizzat kendi çalÑàmasÑyla edindiÜi tecrübe ve bilgi saklama yükümlülüÜüne dahil deÜildir. Bir
bilginin genel bir ià tecrübesi mi yoksa ticari
sÑr niteliÜinde mi olduÜunun tespiti çoÜu kez
güçtür31.
SÑr saklama borcu niteliÜi gereÜi, rekabet
yasaÜÑndan farklÑ olarak ià sözleàmesinin sona
ermesinden sonraki belirli bir süreyle de sÑnÑrlÑ
deÜildir. Bununla birlikte, aradan geçen zaman
bu bilgilerin sÑr niteliÜini ortadan kaldÑrabilecektir. SÑr saklama yükümünün özel yaàamÑ da
içerdiÜi dikkate alÑndÑÜÑnda, bazÑ hallerde yükümlülüÜün uzun yÑllar devamÑndan söz edilebilecektir. ÖrneÜin, özel àoförün iàverenin
aile yaàamÑna iliàkin olarak öÜrendiÜi sÑrlarda
olduÜu gibi32. Somut olayda sÑr saklama borcunun zaman içinde ortadan kalkÑp kalkmadÑÜÑnÑn tespitinde, ià sözleàmesinin türü, iàçinin
iàyerindeki konumu ve faaliyeti, ekonomik
ve teknik geliàmeler gibi bir takÑm unsurlarÑn
dikkate alÑnmalÑdÑr. Ancak toplu ià sözleàmesi,
ià sözleàmesi veya iàyeri yönetmelikleri ile bu
yükümlülüÜün belirli bir süre ile sÑnÑrlanmasÑ
mümkündür33.
29
MART ’12
SßCßL
Yasada her ne kadar tazminat
talep hakkÍ fesihle baÙlantÍlÍ olarak
ele alÍnmÍÛsa da, iÛverenin
sözleÛmeyi feshetmeyerek
uÙradÍÙÍ zararÍn tazminini
talep etmesi mümkündür.
Þsviçre Hukukunda Federal Mahkeme müàteri çevresinin sÑr saklama yükümüne dahil olmadÑÜÑnÑ kabul etmektedir. Yüksek Mahkeme’ye
göre, müàteri çevresinin korunmasÑ rekabet yasaÜÑ sözleàmesi çerçevesinde gerçekleàir34.
d. Menfaat sa¼lama (rüÀvet alma)
yasa¼»
Þsviçre hukukunda sadakat borcu kapsamÑnda rüàvet alma yasaÜÑ sayÑlmakta ve yasak, iàçinin iàverenin aleyhine olarak, üçüncü kiàiye
menfaat saÜlamak amacÑyla çÑkar elde etmesi
àeklinde tanÑmlanmaktadÑr35. Belirtmek gerekir ki, bu noktada iàverenin aleyhine olarak
üçüncü kiàiye menfaat saÜlamak, salt hukuka
aykÑrÑ bir sonucu elde etmek olarak anlaàÑlmamalÑdÑr. Esasen iàçinin görev alanÑnda olan ve
yerine getirmesi gereken bir iài yapmak için
üçüncü kiàiden menfaat elde etmesi de yasak
kapsamÑnda deÜerlendirilmelidir. DolayÑsÑyla,
bizzat rüàvet alÑnmasÑ iàverenin itibarÑ bakÑmÑndan aleyhe bir davranÑà oluàturduÜundan,
bu davranÑàla üçüncü kiàinin elde ettiÜi sonucun hukuka aykÑrÑ bir menfaat olup olmadÑÜÑ
ve bu davranÑàÑn iàverenin maddi veya manevi
zararÑnÑ ortaya çÑkarÑp çÑkarmadÑÜÑ önem taàÑmaz.
Þàçi sadakat borcu gereÜi bu tür bir teklifi reddetmek zorunda olduÜu gibi, red imkanÑ
olmaksÑzÑn kendisine bu tür bir menfaat saÜlanmasÑ durumunda derhal iàverene bildirmek
zorundadÑr36. Kuàkusuz bu tür menfaat elde
etmenin, örneÜin bir noter katibinin menfaat
karàÑlÑÜÑ sahte belge düzenlemesinde olduÜu
gibi, ceza hukuku bakÑmÑndan sonuçlarÑ saklÑdÑr. Bununla birlikte, yÑlbaàÑnda takvim, kalem
gibi olaÜan hediyelerin rüàvet alma yasaÜÑ kapsamÑna girmediÜi söylenmelidir.
30
2. Olumlu davranÍÛ yükümlülükleri
olarak sadakat borcu
a. ¾À ve iÀyerine iliÀkin bilgi verme
yükümlülü¼ü
Þàçinin iàvereni bilgilendirme yükümlülüÜü
sözleàmeden, iàverenin yönetim hakkÑna dayalÑ olarak verdiÜi talimatlardan veya yasadan
kaynaklanabilir. Bunun yanÑ sÑra iàçi, sadakat
borcu gereÜi ià ve iàyerine iliàkin olarak iàverenin sorularÑna doÜru cevap vermek ve iàvereni
ià ve iàyerine iliàkin esaslÑ hususlarda doÜru,
tam ve zamanÑnda bilgilendirmek zorundadÑr.
Bu bilgilendirme yükümlülüÜü iàyerinin cirosu, sipariàler yanÑnda ortaya çÑkan veya olasÑ
zarar, aksaklÑklar ve düzensizlikleri de içerir37.
Þàçinin kendisinin de içerisinde bulunduÜu ià
akÑàÑ ile ilgili bilgi verme yükümlülüÜü yanÑnda kendisiyle ilgili olup iàin gereÜi olarak iàverenin bilmesinde çÑkarÑ olan hususlarda bilgi
verme yükümlülüÜü esasen ià görme borcuna
dahil kabul edilmelidir. ÖrneÜin kendi bölümündeki, görev alanÑndaki aksaklÑklar, olumlu
geliàmeler veya askerlik gibi özel hayatÑndaki
geliàmeler konusunda. Yine, TBK md. 397’de
düzenlenen teslim ve hesap verme borcu, ià
görme borcu kapsamÑnda deÜerlendirilmelidir.
KanÑmÑzca kural olarak bu hususlarda sadakat
borcuna baàvurmaya gerek bulunmaz. Bununla birlikte, ià akÑàÑ dÑàÑnda kalan, ià görme
borcu ile baÜlantÑlÑ olmayan hususlarda bilgilendirme yükümlülüÜü doÜrudan sadakat borcundan kaynaklanÑr. Þàçinin kendi görev alanÑ
dÑàÑnda bulunmakla birlikte ortaya çÑkabilecek
zarar tehlikesi nedeniyle iàvereni haberdar etmesinde, tamamen ià ortamÑ dÑàÑnda tesadüfen
öÜrenilen ve iàyerine zarar verebilecek bir geliàmenin bildirilmesinde olduÜu gibi.
Þàçinin bu aksaklÑklara neden olan iàçileri isim olarak bildirme zorunluluÜu bulunup
bulunmadÑÜÑ hususunda Þsviçre Hukukunda
somut olayÑn àartlarÑnÑn belirleyici olduÜu, bu
baÜlamda iàçinin iàyerindeki konumunun, ortaya çÑkan aksaklÑÜÑn derecesinin dikkate alÑnmasÑ gerektiÜi belirtilmelidir. EÜer bir zararÑn
önlenmesi için kaçÑnÑlmaz ise, iàçinin isim bildirmekle yükümlü olduÜu söylenmelidir38.
MART ’12
b. Zor durumlarda yard»m yükümü
Þsviçre Hukukunda zor durumlarda iàçinin
ià görme borcunun kapsamÑnÑn geçici olarak
geniàleyebileceÜi ve sadakat borcu gereÜi iàçi,
sözleàmede kararlaàtÑrÑlan iàin dÑàÑnda veya
farklÑ bir yerde ya da normal sürenin ötesinde
çalÑàmakla yükümlü olabileceÜi, hatta iàverenin
talimatÑna gerek bulunmadÑÜÑ kabul edilmektedir39. Esasen zorunlu fazla çalÑàmaya iliàkin ÞàK
md. 42 hükmü sadakat borcunun görünümü
olduÜu gibi, TBK md. 398’de öngörülen fazla
çalÑàma borcu da temelini dürüstlük kuralÑnda
bulmaktadÑr.
II. Sadakat Borcunun SÍnÍrlarÍ
Sadakat borcunun sÑnÑrÑ iàçinin korunmaya
deÜer haklÑ menfaatleridir. Bu noktada sadakat
borcunun sÑnÑrlarÑ yine MK md. 2’nin temelinde
yatan beklenebilirlik deÜerlendirmesi çerçevesinde belirlenmelidir. DolayÑsÑyla iàçinin kiàilik
haklarÑ kapsamÑnda saÜlÑÜÑnÑn, ekonomik geleceÜinin ve çalÑàma hakkÑnÑn korunmasÑndaki
çÑkarÑ sadakat borcu bakÑmÑndan bir sÑnÑr oluàturacaktÑr40. SÑnÑrÑn belirlenmesinde, somut olayÑn koàullarÑ, çalÑàma hayatÑnÑn gerekleri önem
taàÑr. Taraflar arasÑndaki kiàisel iliàki ne ölçüde
sÑkÑ ve iàçinin iàyerindeki pozisyonu hiyeraràik
olarak ne ölçüde üst konumda ise, sadakat borcunun da o derece yoÜun olduÜu kabul edilir.
Þsviçre hukukunda sadakat borcunun iàçinin
saÜlÑk veya finansal yönden kendisini iàverene
feda etmesi anlamÑna gelmediÜi belirtilmekte
ve bu noktada iàçinin arkadaàlarÑ ile birlikte
iàvereni, ià sözleàmesini fesihle tehdit ederek
ücret artÑàÑ talep etmesinin sadakat borcuna
aykÑrÑlÑk oluàturmadÑÜÑ kabul edilmektedir41.
Kuàkusuz ücret artÑàÑ talebiyle iàin durdurulmasÑ hukuka aykÑrÑdÑr. Ancak bu durum olmadÑÜÑ
sürece yasal bir hakkÑn kullanÑmÑ niteliÜinde
olan fesih hakkÑnÑn kullanÑlacaÜÑnÑn ileri sürülmesinde sadakat borcuna aykÑrÑlÑk bulunmaz.
Yine Þsviçre Hukukunda iàçinin ià arkadaàlarÑnÑ daha iyi kazanç saÜlayan iàler hakkÑnda bilgilendirmesi ve açÑkça yasak olmadÑÜÑ sürece
kendi ücreti hakkÑnda bilgi vermesinin sadakat
borcuna aykÑrÑlÑk oluàturmadÑÜÑ kabul edilmektedir42. Bununla birlikte, yukarÑda da belirtildiÜi
gibi iàçinin diÜer iàçilerin iàyerinden ayrÑlmasÑ
SßCßL
yönünde çaba göstermesi, rakip bir iàletmenin
talebi ile hareket etmesi ve bu yolla iàverene
zarar vermesi amacÑnÑn varlÑÜÑ halinde sadakat
yükümüne aykÑrÑlÑk bulunacaktÑr.
III. Borca AykÍrÍlÍÙÍn YaptÍrÍmÍ
YukarÑda da belirtildiÜi gibi, sadakat borcuna aykÑrÑlÑk ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haklÑ nedenle feshine imkan vereceÜi gibi,
iàveren uÜradÑÜÑ zararlarÑn tazminini de talep
edebilir. ÞàK md. 26/II uyarÑnca, ià sözleàmesinin ÞàK md. 25/II’de gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarÑna uymayan hallere dayanÑlarak
hak düàümü süresi içinde feshi halinde, iàveren iàçiden tazminat talep edebilecektir. Kuàkusuz bu tazminata maddi tazminat yanÑnda
manevi tazminat da dahildir. Yasada her ne
kadar tazminat talep hakkÑ fesihle baÜlantÑlÑ
olarak ele alÑnmÑàsa da, iàverenin sözleàmeyi
feshetmeyerek uÜradÑÜÑ zararÑn tazminini talep
etmesi mümkündür. Yine, aykÑrÑlÑÜÑn fesih nedeni oluàturacak aÜÑrlÑkta olmamasÑ, uÜranÑlan
zararÑn talep edilmesine engel oluàturmaz. Öte
yandan, sadakat borcuna aykÑrÑlÑÜa sözleàmelerle cezai àart öngörülmesi mümkün ve geçerlidir.
Sadakat borcuna aykÑrÑlÑk aynÑ zamanda
TTK md. 55 anlamÑnda bir haksÑz rekabet oluàturuyorsa, iàveren TTK md. 56’da öngörülen
hukuki yollara baàvurabilir. Bu baÜlamda, fiilin
haksÑz olup olmadÑÜÑnÑn tespiti, haksÑz rekabetin men’i, haksÑz rekabetin sonucu olan maddi
durumun ortadan kaldÑrÑlmasÑ, haksÑz rekabet
yanlÑà veya yanÑltÑcÑ beyanlarla yapÑlmÑàsa bu
beyanlarÑn düzeltilmesi ve tecavüzün önlenmesi için kaçÑnÑlmaz ise, haksÑz rekabetin iàlenmesinde etkili olan araçlarÑn ve mallarÑn imhasÑ,
maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi talep edilebilir.
DÜPNOTLAR
1
A. STAEHELIN, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht
Zürcher Kommentar, Bd.V/2c, Der Arbeitsvertrag, Art 319330a OR, Basel 2006.
2
A. ARSLAN ERTÜRK, Türk Þà Hukukunda Þàçinin Sadakat
Borcu, Þstanbul 2010, 3, 173-174.
3
M. REHBINDER/J. F. STOECKLI, Das Obligationenrecht,
Band VI, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhaeltnisse,
2. Teilband Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 1. Abschnitt
31
MART ’12
SßCßL
Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330b OR, Bern
2010.
4
F. H. SAYMEN, Türk Þà Hukuku, Þstanbul 1954, 483; M.
EKONOMÞ, Þà Hukuku, C.1, Ferdi Þà Hukuku, 3. BasÑ, Þstanbul 1987, 128; T. CENTEL, Þà Hukuku I, Bireysel Þà Hukuku,
2. BasÑ, Þstanbul 1994; S. SÜZEK, Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Þstanbul 2008, 303; ARSLAN ERTÜRK, 144.
Art 321a, Rn.13; STAEHELIN, OR 321a, Rn. 44; STREIFF/von
KAENEL, Art 321a N. 12.
26 PORTMANN, Art 321a, 26; STREIFF/von KAENEL, N.12
5
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. K. ERTAß, Türk Hukukunda Þàçinin
Sadakat Borcu, Ankara 1982, 19 vd.
27 Aksi görüà için bkz. ARSLAN ERTÜRK, 293. Yazar sadakat
borcunun özünde iàverenin haklÑ menfaatlerinin korunmasÑ düàüncesinin yer aldÑÜÑ, dolayÑsÑyla ià sözleàmesi devam
ederken de iàverenin haklÑ menfaatinin aranmasÑ gerektiÜi
görüàündedir. Þsviçre Hukukunda aynÑ yönde: STAHELIN,
Art 321a, N.45.
6
U. STREIFF/A. von KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art 319-362 OR, Zurich-Basel/Genf, 2006, Art 321a,
N.2.
28 K. DOÝAN YENÞSEY/Ö. ÖZTÜRK, Þàçinin Sözleàme SonrasÑ
Ticari SÑrlarÑ Saklama YükümlülüÜü, D.ULUCAN’a ArmaÜan,
Þstanbul 2008, 438.
7
REHBINDER/STOECKLI, Art 321a N. 3.
8
Basler Kommentar - W.PORTMANN, Obligationenrecht I,
Art 1-529, 4. Aufl., Art 321a N.4.
9
REHBINDER/STOECKLI, Art 321a, N.3.
29 PORTMANN, Art 321a, 27; Þsviçre doktrininde STAEHELIN
tarafÑndan sözleàmenin sona ermesinden sonra olduÜu gibi,
sözleàme devam ederken sÑr saklama yükümlülüÜünün varlÑÜÑ için iàverenin haklÑ bir çÑkarÑnÑn bulunmasÑ gerektiÜi ileri
sürülmektedir. Yazara göre, iàverenin haklÑ bir çÑkarÑ bulunmadÑÜÑ takdirde sÑr saklama yükümlülüÜünden söz edilemeyecektir (OR 321a, Rn. 45).
10 PORTMANN, Art 321a N.6.
11 STAEHELIN, OR 321a, Rn.36.
30 STAEHELIN, OR 321a, Rn. 47.
12 E. AKYÞÝÞT, Þàçinin Baàka Þàte ÇalÑàmasÑ, Ankara 1995, 8;
ARSLAN ERTÜRK, 309. Yazar isabetli olarak, önemli olan
hususun, yan iàin (faaliyetin) hangi sözleàmesel temele
dayandÑÜÑndan ziyade, yan iàin ià sözleàmesinden kaynaklanan ve ià görme yükümlülüÜünü ifa ederken sadakat
borcuna aykÑrÑlÑk oluàturup oluàturmayacaÜÑ olduÜunu belirtmektedir.
31 Konuya iliàkin ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. DOÝAN YENÞSEY/
ÖZTÜRK, 443 vd.
13 AKYÞÝÞT, 38; ARSLAN ERTÜRK, 311.
35 REHBINDER/STOECKLI, Art. 321a, Rn.4; STREIFF/von KAENEL, Art 321a, N. 7.
14 STREIFF/von KAENEL, Art 321a, N.10.
15 STOECKLI, Mehrfachbeschaeftigung, SJZ 1991, 258.
16 AKYÞÝÞT, 23.
17 YargÑtay iàçinin sadakat borcu gereÜi bir baàka iàyerinde
çalÑàtÑÜÑnÑ iàverene bildirmesi gerektiÜini belirterek iàverenin
izni ve haberi olmaksÑzÑn baàka iàyerinde çalÑàmasÑnÑ doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ olarak deÜerlendirmiàtir (Y9HD,
16.04.1998, 5032/6738, www.kazanci.com).
18 EKONOMÞ, 277; EYRENCÞ, Uygulama ve Þà Hukuku AçÑsÑndan KÑsmi Süreli ÇalÑàmalar, Þstanbul 1989, 38-39; REHBINDER/STOECKLI, Art 321a N. 132.
19 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. F. UßAN, Þà Hukukunda Þà SÑrrÑnÑn
KorunmasÑ, Ankara 2003,202-203.
20 AynÑ yönde; UßAN, 34.
21 Portmann, 321a, Rn.24; REHBINDER/STOECKLI; Art 321a,
14; A. STAEHELIN, OR 321a, Rn. 44; STREIFF/von KAENEL,
Art 321a N. 12; Þà sÑrrÑ kavramÑna iliàkin olarak bkz. UßAN,
23 vd.
22 REHBINDER/STOECKLI; Art 321a, 15; STAEHELIN, OR
321a, Rn. 44; Doktrinde Anglosakson hukuk sistemine paralel olarak, kanuna, genel ahlak ve adaba aykÑrÑ sÑrlarÑn sÑr
olarak kabul edilemeyeceÜi belirtilmektedir (UßAN, 96 vd.).
23 BGE 127 III 310.
24 STAEHELIN, OR 321a, Rn. 46.
25 REHBINDER/STOECKLI, Schweizerisches Zivilgesetzbuch,
Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art 319-330b,
32
32 STREIFF/von KAENEL, Art 321a N. 13.
33 STREIFF/von KAENEL, Art 321a N. 13; PORTMANN, Art.
321a, 27.
34 STREIFF/von KAENEL, Art. 321a N.13.
36 STREIFF/KAENEL, Art 321a, N.4; REHBINDER/STOECKLI,
Art 321a, N.4.
37 Portmann-Art 321a Rn.12, STREIFF/von KAENEL, Art. 321a
N. 4; REHBINDER/STOECKLI, art 321a, N. 6.
38 STREIFF/von KAENEL, Art. 321a N. 4.
39 PORTMANN, Art 321a, N. 13; REHBINDER/STOECKLI, Art
321a, N.8.
40 STAEHELIN, Art 321 a, N.8.
41 REHBINDER/STOECKLI, Art 321a, N.9.
42 REHBINDER/STOECKLI, Art 321a, N.9.
MART ’12
SßCßL
Doç. Dr. Levent AKIN
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Risk DeÙerlendirme YönetmeliÙi’nin
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙine KatkÍsÍ
(Taslak Üzerine Bir DeÙerlendirme)
I. GiriÛ
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tarafÑndan hazÑrlanan, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk
DeÜerlendirmesi YönetmeliÜi TaslaÜÑ sosyal
taraflarÑn görüàlerine sunulmuà durumdadÑr.
Yönetmelikle, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda
büyük önem taàÑyan risk deÜerlendirme çalÑàmasÑnÑn tabi olacaÜÑ esaslarÑn belirlenmesi
hedeflenmiàtir. Bu çalÑàmamÑzda, söz konusu
taslakla ilgili tespit ve deÜerlendirmelerimizi ilgililerle paylaàarak, çÑkarÑlacak yönetmeliÜin ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑna yapacaÜÑ ciddi etkiye, kendi düzeyimizde katkÑ saÜlamaya gayret
edeceÜiz.
II. Kavram
YönetmeliÜin amacÑnÑn, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda risk deÜerlendirmesi yapÑlmasÑ, alÑnacak tedbirlere karar verilmesi ve
bu tedbirlerin uygulanmasÑ, gerekli belge ve
kayÑtlarÑn hazÑrlanmasÑ, risk deÜerlendirmesi
yapacak kiài ve kuruluàlarÑn nitelikleri ile ilgi-
li usul ve esaslarÑ düzenlemek olduÜu belirtilmiàtir. Yani Yönetmelikle, risk deÜerlendirmesi
ve bunun sonucuna göre gereken tedbirlerin
alÑnÑp uygulanmasÑnÑn usul ve esaslarÑ düzenlenmiàtir.
Söz konusu düzenlemeden hareket edildiÜinde, yönetmeliÜin hazÑrlanmasÑnda güdülen
amacÑn isabetli olduÜunu söyleyebiliriz. Zira
risk deÜerlendirmesinin ne anlama geldiÜi hâlâ
gereken düzeyde anlaàÑlabilmià deÜildir. ÇoÜu
iàletme konuya kendi anladÑÜÑ àekilde yaklaàmakta ve doÜrunun bu olduÜunu savunmaktadÑr. Konuya ciddiyetle yaklaàan iàverenler bile,
bu alanda somut kriterlerin belirlenmemesi sebebiyle, risk deÜerlendirmesini kendi yöntemleriyle hayata geçirip, çalÑàmalarÑnÑ o doÜrultuda yapmaktadÑr.
Uygulama genelde bu yönde ilerlese de, bir
ià kazasÑ ya da meslek hastalÑÜÑ halinde hukukun devreye girmesi ile konu tümüyle farklÑ
bir çizgiye kayabilmektedir. Zira bir kaza ya da
hastalÑk nedeniyle oluàan zararÑn tazmini, sorumlularÑn tespiti ve cezalandÑrÑlmalarÑ, hukuk
33
MART ’12
SßCßL
kurallarÑna göre gerçekleàmektedir. Bu aàamada iàyerindeki ihlallere idari para cezasÑ uygulamak isteyen idare, konuya kendi bakÑà açÑsÑ ile
yaklaàmakta ve deÜerlendirmelerini de bu yönde yapmaktadÑr. DiÜer sorumluluk konularÑnÑ
ele alan yargÑ ise olaydaki kusurun belirlenmesinde, hukuk normlarÑ ile yürürlükteki düzene
uygun hareket ederek sonuca ulaàmaktadÑr.
DolayÑsÑyla ià kazasÑnÑn gerçekleàtiÜi bir iàyerinde, kazaya neden olan riski deÜerlendirip
gereken önlemleri aldÑÜÑnÑ düàünen iàveren ya
da alÑnan tedbirlere yönelik talimatlara uyduÜunu ileri süren iàçi, yargÑ önünde kendilerine
düàen yükümlülükleri gerektiÜi gibi yerine getirmemià olmalarÑ sebebiyle kusurlu ve sorumlu görülebilmektedir. DahasÑ iàçi ve iàveren, bu
süreçte hangi sebeple sorumlu tutulduklarÑnÑ
ve bu sorumluluktan kurtulmak için ne yapmalarÑ gerektiÜini de çoÜu kez anlayamamaktadÑr.
Bu sebeplerle risk deÜerlendirilmesinden ne
anlaàÑlmasÑ gerektiÜinin hukuki bir metne baÜlanmasÑ düàüncesi, bu alanda yapÑlacak her tür
deÜerlendirmeye ortak bir payda yaratabildiÜi
oranda isabetli görülebilir.
Ancak bunun bütün sorunlarÑ çözeceÜini
düàünmek doÜru olmaz. Bu noktada yönetmeliÜin içeriÜinin de konunun tüm taraflarÑnÑ
aydÑnlatmaya ve arzu edilen sonuca ulaàÑlmaya
imkân verecek bir yapÑya kavuàturulmuà olmasÑ gerekir. O sebeple yönetmelikle getirilen
düzenlemelerin, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑna
ne oranda katkÑ saÜlayacaÜÑnÑn irdelenmesinde
yarar olduÜu kanÑsÑndayÑz.
III. TanÍmlar ve
tanÍmlama yöntemi
Yönetmelik tarafÑndan çözümü gereken ilk
sorun konuya iliàkin tanÑmlamalardÑr. Zira tartÑàÑlan, hakkÑnda fikir beyan edilen ve eleàtirilen
kavramlar konusunda bir ortak anlayÑà ihtiyacÑ
olduÜu görülmektedir. O nedenle, Yönetmelikte yapÑlan tanÑmlamalarÑn, konuya gereken düzeyde açÑklÑk getirip getirmediÜini ele almakta
yarar görüyoruz.
YönetmeliÜe göre risk, tehlikeden dolayÑ
ölüm, yaralanma, hastalÑk, hasar veya her türlü
istenmeyen durumun meydana gelme olasÑlÑÜÑnÑ ifade eder (m.4/f). AynÑ konu yasalaàma sü34
reci devam eden Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu
TasarÑ TaslaÜÑnda da tanÑmlanmÑàtÑr. Buna göre
risk, tehlikeden kaynaklanacak kayÑp, yaralanma ya da baàka zararlÑ sonuç meydana gelme
ihtimalini ifade eder (m.4/o). GörüldüÜü üzere
iki tanÑm birbirinden farklÑdÑr. Oysa her iki düzenlemenin de aynÑ içeriÜe sahip olmasÑ, arzu
edilen kavram birliÜine hizmet eder. Aksi halde
konuya iliàkin yargÑlama sürecinde iki ifadenin
de ayrÑ ayrÑ yorumu gerekecek ve mahkemeler,
kanuna aykÑrÑ düàtüÜü sürece yönetmelik hükmüne itibar etmeyecektir. O sebeple yol yakÑnken her iki tanÑmÑ da aynÑ àekilde yapmak daha
yararlÑ olur. KaldÑ ki, yasa taslaÜÑndaki “zararlÑ
sonuç meydana gelme ihtimali” ifadesinin, yönetmelik taslaÜÑndaki “her türlü istenmeyen
durumun meydana gelme olasÑlÑÜÑ” ifadesinden
daha anlaàÑlÑr olduÜu kanÑsÑndayÑz.
Benzer bir farklÑlÑk tehlike tanÑmÑnda da bulunmaktadÑr. YönetmeliÜe göre tehlike, iàyeri
çevresinde ve çalÑàma ortamÑnda bulunan veya
doÜal afetlerden kaynaklanan herhangi bir etkenin insanlara, iàyerine, çevreye ve iàle ilgili
her türlü unsura zarar verme potansiyelini tanÑmlar (m.5/Ü). Yasa taslaÜÑndaki tehlike tanÑmÑ
ise, iàyerinde var olan ya da dÑàarÑdan gelebilecek, çalÑàanÑ veya iàyerini etkileyebilecek zarar veya hasar verme potansiyelini anlatmaktadÑr. Bu açÑdan bakÑldÑÜÑnda yasal ifadenin yine
daha sade ve anlaàÑlÑr olduÜu görülmektedir.
Yönetmelikte geçen, “Þàyeri çevresinde” ifadesinin neyi amaçladÑÜÑnÑ anlayabilmek mümkün
deÜildir. Bunun iàyerinin içini mi, yoksa dÑàÑnÑ
mÑ kastettiÜi anlaàÑlamamaktadÑr. DahasÑ “çalÑàma ortamÑ” kavramÑ da, hukuki açÑdan yapÑlacak deÜerlendirmelerde sorun yaratabilir görünmektedir. Bunlara eklenen “doÜal afetler”
ifadesi ise iàyeri çevresi ve çalÑàma ortamÑ ifadeleri ile kÑyaslandÑÜÑnda, çok genià ve teknik
bir kavram olarak durmaktadÑr. Yasa taslaÜÑyla
kÑyaslandÑÜÑnda yönetmelikteki ifade çok daha
karmaàÑktÑr. “Þàyerinde var olan ya da dÑàarÑdan gelebilecek” ifadesi anlaàÑlÑr ve yeterlidir.
Nitekim YönetmeliÜin risk deÜerlendirmesi
tanÑmÑnda da aynÑ ifadeler kullanÑlmÑàtÑr. Bunun tehlike tanÑmÑnda tercih edilmemesi için
bir neden olmasa gerekir. KaldÑ ki doÜal afetin
iàyerinden kaynaklanamayacaÜÑ da düàünülür-
MART ’12
se, yasal ifadenin tercihi halinde bu kavrama
da ihtiyaç kalmayacaktÑr. AyrÑca Yönetmelikte
geçen “insanlar” kelimesi de, çalÑàma yaàamÑnÑ
ilgilendiren bir yönetmelik hazÑrlandÑÜÑ düàünüldüÜünde, uygun olmamÑàtÑr. Onun yerine,
yasa taslaÜÑnda da tercih edilen “çalÑàan” kavramÑnÑn kullanÑlmasÑ, hükme daha anlaàÑlÑr bir
üslup kazandÑracaktÑr.
Konunun temel kavramÑ olan risk deÜerlendirmesi tanÑmlarÑnda da farklÑlÑklar dikkat
çekmektedir. YönetmeliÜe göre risk deÜerlendirmesi; “Þàyerinde var olan ya da dÑàarÑdan
gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilmesi,
bu risklerin bertaraf edilmesine ve bertaraf
edilemeyenlerin kabul edilebilir düzeye indirilmesine yönelik risk kontrol tedbirlerinin kararlaàtÑrÑlmasÑ, uygulanmasÑ ve uygulamalarÑnÑn
izlenmesi amacÑyla yapÑlmasÑ gereken sistematik ve dinamik çalÑàmalarÑ” ifade eder (m.4/g).
Yasa taslaÜÑna göre ise risk deÜerlendirmesi,
iàyerinde var olan ya da dÑàarÑdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin
riske dönüàmesine yol açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve kontrol tedbirlerinin
kararlaàtÑrÑlmasÑ amacÑyla yapÑlmasÑ gerekli çalÑàmalardÑr (m.4/ö). TanÑmlamalar aynÑ àekilde
baàlayÑp sonradan farklÑlaàmÑàtÑr. Bu farklÑlÑÜÑn
sebebini, tanÑmlar arasÑnda bir kapsam farklÑlÑÜÑnÑn olup olmadÑÜÑnÑ anlayabilmek güçtür.
Oysa konu yeni karmaàalara deÜil, açÑklÑÜa ve
anlaàÑlÑrlÑÜa ihtiyaç duymaktadÑr. Çünkü halen çoÜu iàyerinde, riskleri deÜerlendirmenin
ne àekilde hayata geçirileceÜi ve dahasÑ ne iàe
yarayacaÜÑnÑn tam olarak algÑlandÑÜÑnÑ söyleyebilmek mümkün deÜildir. Bu alanda yapÑlan
saygÑn çalÑàmalar, konuya ilgisi olanlarÑn motivasyonunu artÑrsa da, uygulamada ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜinin saÜlanmasÑna ne oranda katkÑ
saÜladÑÜÑ henüz ölçülebilmià deÜildir.
TanÑmlamalarda yaàanan bu tür sorunlara
raÜmen konuya iliàkin olarak gelinen aàama
olumludur. Eskiden telaffuz dahi edilmeyen
risk deÜerlendirmesi, artÑk güncel bir sorundur
ve sÑnÑrlÑ da olsa onu baàarÑyla hayata geçiren
iàyerleri bulunmaktadÑr. O nedenle gelinen
nokta küçümsenmemelidir. Aksine bu yöndeki çalÑàmalar, bir düzene oturtulma koàuluyla,
SßCßL
teàvik edilmelidir. Ancak risk deÜerlendirmesinde arzu edilen seviyeye ulaàÑlabilmesi için,
konunun uygulanabilir olmasÑnÑ saÜlayacak
net bir kavram aÜÑ oluàturulmalÑ, herkesin kavramlardan ve getirilen hükümlerden aynÑ àeyi
anlayabilmesi saÜlanmalÑdÑr. Bu alanda hoà
görülebilir farklÑlÑklar sadece sektörel alandaki
farklÑlÑklardan kaynaklanabilir. Onun dÑàÑnda
iàçi, iàveren, bakanlÑk ve yargÑ, bu alanda kullanÑlan kavramlardan ve yapÑlanlardan aynÑ àeyi
anlamalÑdÑr. Bir inàaat àirketi ile bir petrokimya
àirketi, farklÑ alanlarda üretim yapsalar ve deÜiàik risklerle karàÑlaàÑp, onlarla farklÑ yöntemlerle mücadele etseler de, risk deÜerlendirmesinin
kendilerine ne gibi yükümlülükler getirdiÜini,
bunlara aykÑrÑlÑÜÑn hangi sonuçlarÑ doÜuracaÜÑnÑ aynÑ oranda anlayabilmeli ve aynÑ düzeyde
yaàama geçirebilmelidir. Hukuk normlarÑnÑn
genel ve yeknesak norm getiren yapÑlarÑ, bu
amaca yöneliktir.
Bu baÜlamda, yukarÑda yer verdiÜimiz tanÑmlarÑn daha anlaàÑlÑr olabilmesi için, Avrupa
hukuk sistemlerinde rastlandÑÜÑ gibi, tehlikenin
zarar verme potansiyeli taàÑyan etkeni, riskin
de bu tehlikeden etkilenme ihtimalini ifade
ettiÜi söylenmekle yetinilebilir. Buna paralel
olarak, risk deÜerlendirmesinin de, bir tehlikenin ilgili iàyeri ve iàçiler için ne àekilde risk
yaratacaÜÑnÑn ele alÑnmasÑ olduÜu vurgulanabilir. Bu basit anlatÑm tarzÑ ile ilgililerin konuyu
kendilerine ve iàlerine özgü kÑlabilecek deÜerlendirmeler yapmalarÑna imkân saÜlanabilir.
Aksi halde àu anda olduÜu gibi yönetmelik ve
yasa taslaklarÑ arasÑnda yaàanan ifade farklÑlÑklarÑ, YönetmeliÜin isabetli bulduÜumuz temel
amacÑnÑ örseler. Zira baàta da iàaret ettiÜimiz
gibi konu, ilgili kavramsal tanÑmlamalarÑn yapÑlmamasÑ sebebiyle zaten çok soyut bir içeriÜe
bürünmüà, herkesin farklÑ algÑladÑÜÑ bir yapÑya
dönüàmüàtür. Tam da bu noktada hazÑrlanan
bir yönetmeliÜin, söz konusu sorunu çözebilmesi beklenirken, aksine yeni tartÑàmalara neden olacaÜÑ görünmektedir. Üstelik, hukuki
metinlerde ortaya çÑkan farklÑlÑklar, konuya iliàkin tartÑàmalara bundan böyle hukukçularÑ da
dahil edecektir. Oysa, risk deÜerlendirmesinin
yapÑlacaÜÑ alanlardaki farklÑlÑklar ne olursa olsun, bu deÜerlendirmeyi yapan da, o deÜerlendirmeyi denetleyen ve yargÑlayan da konuya
35
MART ’12
SßCßL
aynÑ àekilde bakabilmelidir. Küçük ölçekli bir
iàletmeye, neden risk deÜerlendirmesine gerek
olduÜunu anlatmak yönetmeliÜin iài olmasa da,
bunu ilk kez yapacak bir iàverene risk deÜerlendirmesini ne àekilde yapacaÜÑnÑ anlatmak
ve sonuçlarÑ konusunda iàvereni aydÑnlatmak,
bunu yaparken de yasayla çeliàmemek, böyle
bir yönetmeliÜin en temel görevi sayÑlmalÑdÑr.
IV. Risk deÙerlendirme
yükümlülüÙü
YönetmeliÜin 5. maddesinde, iàverenin risk
deÜerlendirme yükümlülüÜü düzenlenmiàtir.
Madde baàlÑÜÑ, konuya iliàkin genel bir hüküm
getirildiÜi izlenimi verdiÜi halde ifade tarzÑ özel
bir düzenlemeyi andÑrmaktadÑr. Buna göre, “Þàveren, iàçilerin saÜlÑk ve güvenliÜini saÜlama,
sürdürme ve geliàtirme amacÑna yönelik olarak
özel risklerden etkilenecek çalÑàanlarÑn durumunu da dikkate alacak àekilde iàyerinde risk
deÜerlendirmesi yapmak veya yapÑlmasÑnÑ saÜlamakla yükümlüdür.”
Madde metninde yer alan “özel risklerden
etkilenecek çalÑàanlarÑn durumunu da” ifadesi,
iàverenin genel risklerden etkilenecek çalÑàanlarÑn durumunu dikkate alan bir risk deÜerlendirmesi yapmakla yetinmeyip, bunun yanÑnda özel risklerden etkilenecek çalÑàanlarÑn
durumunu da dikkate alacaÜÑ gibi bir anlam
taàÑmaktadÑr. Zaten olmasÑ gereken de budur.
Fakat madde metninde genel risklerden etkilenecek çalÑàanlarÑn durumuna iliàkin bir açÑklÑk yoktur. Her ne kadar hükmün ifadesinden,
genel risklerden etkilenecek çalÑàanlarÑn durumunun evleviyetle ele alÑnacaÜÑnÑn anlaàÑldÑÜÑ
ileri sürülebilir ise de, söz konusu olan hukuk
metninin yönetmelik olduÜu düàünülürse, bu
açÑklÑÜÑn madde metninde de olmasÑ aranÑr.
Aksi halde düzenleme hukuki yoruma ihtiyaç
duyar. O sebeple 5. madde metnindeki “özel”
ifadesinin kaldÑrÑlmasÑnÑn daha isabetli olacaÜÑ,
bu àekilde tüm risklerin ve tüm çalÑàanlarÑn durumunun dikkate alÑnmasÑnÑn saÜlanmÑà olacaÜÑ kanÑsÑndayÑz.
Buna karàÑn anÑlan 5. madde, iàverenin risk
deÜerlendirme yükümlülüÜünü sadece özel
risklerle ve ona muhatap olan iàçilerle sÑnÑrlÑ
tutmayÑ amaçlÑyorsa, bu çok daha büyük bir so36
run yaratacaktÑr. Zira iàverenin Þà Kanunu’nun
77. maddesindeki sorumluluÜunu daraltan bir
yönetmelik hükmünün yasa karàÑsÑnda geçerlik
imkânÑ bulunmadÑÜÑndan, hüküm ölü doÜmuà
sayÑlacaktÑr.
Yönetmelik taslaÜÑnÑn 5. maddesinde, iàverenin risk deÜerlendirmesi yapmak veya yapÑlmasÑnÑ saÜlamakla yükümlü olduÜu belirtilerek, bu alanda dÑàarÑdan hizmet alÑnabilmesinin
önü açÑlmÑàtÑr. TaslaÜÑn 5. bölümünde, “Risk
DeÜerlendirmesi Yapacak Kiài ve KuruluàlarÑn Nitelikleri, EÜitimleri ve Yükümlülükleri”
baàlÑÜÑ altÑnda, iàyerinde risk deÜerlendirmesi
yapacak kiài ve kuruluàlarÑn niteliÜi düzenlenmiàtir (m.11). Buna göre, iàyerinde risk deÜerlendirmesi, BakanlÑkça yetkilendirilmià eÜitim
kurumlarÑnca düzenlenen Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirme EÜitimi ProgramÑndan
yetki belgesi almÑà kiàilerce yapÑlacaktÑr. Bu kiàiler, teknik meslek yüksek okulu ve ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi meslek yüksek okulu mezunlarÑ,
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi veya ià güvenliÜi doktorasÑ yapmÑà olanlar, mühendis, mimar veya
teknik elemanlar olarak tarif edilmiàtir. Bunlar
dÑàÑnda, iàyeri hekimleri ve ià güvenliÜi uzmanlarÑ da söz konusu risk deÜerlendirmesini yapabileceklerdir.
AnÑlan düzenlemeden, risk deÜerlendirmesinin bireysel bir çalÑàma olduÜunun kabul
edildiÜi, bir kiàinin dahi bu iài yapabileceÜinin
varsayÑldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. DolayÑsÑyla teknik
meslek yüksek okulu mezunu bir elemanÑn ya
da bir mühendis, mimar veya teknik elemanÑn
bu iài baàarabileceÜi kabul edilmiàtir. Oysa YönetmeliÜe göre risk deÜerlendirmesi, tüm iàyerlerinde kuruluà aàamasÑndan baàlamak üzere tehlikeleri tanÑmlama, riskleri analiz etme
ve kontrol altÑna alma ve yapÑlan çalÑàmalarÑ
gözden geçirme aàamalarÑ izlenerek gerçekleàtirilmelidir. Bu tanÑm dikkate alÑndÑÜÑnda, 11.
maddede sayÑlan kiàilerin tek baàlarÑna bu iài
nasÑl yapacaklarÑ merak konusu olacaktÑr. DahasÑ, bir kaza sonrasÑnda iàyerinde risk deÜerlendirmesinin yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ deÜerlendirilirken, diÜer deyiàle sorumlu aranÑrken iàveren,
5. maddeye göre bu iài kendisinin yapmadÑÜÑnÑ, yapÑlmasÑnÑ saÜladÑÜÑnÑ ileri sürebilecektir.
5. maddede geçen “yapÑlmasÑnÑ saÜlamak” ile
MART ’12
kastedilenin de risk deÜerlendirmesini 11. maddedekilere yaptÑrmak olduÜu anlaàÑlmaktadÑr.
Yani iàveren 11. maddeye göre, BakanlÑkça
yetkilendirilmià eÜitim kurumlarÑnca düzenlenen “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirme EÜitimi” programÑndan yetki belgesi almÑà
bir kiàiye bu iài verdiÜinde, 5. madde anlamÑnda kendine düàeni yerine getirmià sayÑlacaktÑr.
Yani risk deÜerlendirmesi yapÑlmasÑnÑ saÜlama
yükümlülüÜünü ifa etmià olacaktÑr.
Sorun da bu noktadan itibaren baàlamaktadÑr. 11. maddede geçen kiàilerin risk deÜerlendirmesini yapabilme yetkinlikleri bir yana,
bunu yapabilecek zamana, yetkiye sahip olup
olmadÑklarÑ ciddi soru iàaretleri yaratmaktadÑr. Bir teknik elemanÑn, lisans ve sertifikasyon eÜitimlerinde aldÑÜÑ bilgileri, her sektörde
aynÑ yetkinlikle uygulayabilme imkânÑ yoktur.
Her sektörün özgün çalÑàma koàullarÑnÑn yanÑ
sÑra kendine has sayÑsÑz riski barÑndÑrdÑÜÑ açÑktÑr. Sözü edilen risklerin özellikle bazÑlarÑnÑn,
o riske maruz kalma ihtimali olanlar dÑàÑnda
bilinebilmesi mümkün olmadÑÜÑ gibi onlarsÑz
çözümü de neredeyse imkânsÑzdÑr. O nedenle
bir iàverenin, sahip olduÜu iàyerindeki risklerin
deÜerlendirilmesi iàini, 11. maddede sayÑlanlardan birine vermià olmasÑ, risk deÜerlendirmesi
yapmÑà olduÜunu göstermez. YönetmeliÜin bu
hususu çok net ortaya koymasÑ gerekir.
Yönetmelik risk deÜerlendirme yükümlüsü
olan iàverene, bu yükümlülüÜüne yerine getirmek için seçenekler sunmalÑdÑr. Ancak sunulan
seçeneklerin gerçek yükümlünün risk deÜerlendirmesi yapma ödevini ortadan kaldÑrmayacaÜÑ, bu hizmetin dÑàarÑdan alÑnmasÑ halinde ise
saÜlÑklÑ yürütülmesinin iàverenin kontrolü altÑnda olmasÑ gerektiÜi açÑkça belirtilmelidir.
Bununla birlikte, risk deÜerlendirmesi iàini
yapabilen kiàilerin olaya ciddiyetle yaklaàmalarÑnÑ saÜlayacak hukuksal alt yapÑnÑn da oluàturulmasÑ gerekir. TaslaÜÑn 11. maddesinde
sayÑlan kiàilerin, kendilerinden beklenen risk
deÜerlendirme faaliyetini özenle yapmalarÑnÑ
saÜlayacak görev tanÑmlarÑna netlik kazandÑrÑlmalÑdÑr. Bu kiàilerden ne beklendiÜi, içeriÜi,
süresi ve gereÜi gibi yapÑlmamasÑ halinde iàverene ve zarar gören iàçilere karàÑ sorumluluklarÑ
açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr. Þà kazasÑ ve meslek
SßCßL
hastalÑÜÑnÑn yarattÑÜÑ hukuki ve cezai sorumluluÜun el yakan bir top gibi elden ele atÑlmasÑna
ve bu ortamda ilgililer arasÑnda sorumlu avÑna
çÑkÑlmasÑnÑn önüne geçilmelidir.
Bu noktada belirtmek isteriz ki, konuya iliàkin olarak yapÑlmasÑ gereken düzenlemeler,
yeni sorumlular yaratmaktan çok, zaten var
olan sorumlular arasÑndaki hiyeraràiyi ve paylaàÑmÑ düzenlemeye hizmet etmelidir. Risk deÜerlendirmesi gibi özel bir alanda söz konusu
paylaàÑmÑn yapÑlmamasÑ, sorumlunun tespitinde yargÑ makamlarÑnÑ genel hükümlere baàvurmak zorunda bÑrakacaktÑr ki bunun da ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑna ne kadar
hizmet edeceÜi belli deÜildir.
V. Risk deÙerlendirme aÛamalarÍ
YönetmeliÜin üçüncü bölümü risk deÜerlendirmesine ayrÑlmÑàtÑr. Bu bölümde anÑlan deÜerlendirmenin hangi aàamalardan oluàtuÜu ve
bu aàamalarÑn ne àekilde geçileceÜi düzenlenmektedir. Buna göre, risk deÜerlendirmesi tüm
iàyerlerinde kuruluà aàamasÑndan baàlamak
üzere tehlikeleri tanÑmlama, riskleri analiz etme
ve kontrol altÑna alma ve yapÑlan çalÑàmalarÑ
gözden geçirme aàamalarÑ izlenerek gerçekleàtirilir (m.6).
Risk deÜerlendirmesi için taslaÜÑn öngördüÜü
dört aàama, üçüncü bölümün diÜer baàlÑklarÑnda düzenlenmiàtir. YönetmeliÜin 7. maddesinde
tehlikelerin tanÑmlanmasÑ, 8. maddede risk analizi, 9. maddede risk kontrol adÑmlarÑ ve nihayet
10. maddede risk deÜerlendirmesinin gözden
geçirilmesi ve yenilenmesi ele alÑnmÑàtÑr.
Risk deÜerlendirmesinin ilk adÑmÑ olan tehlikelerin tanÑmlanmasÑnda öncelikle iàyerine iliàkin bilgilerin toplanmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir.
Bu bilgilerin hangi alanlara iliàkin olduÜu yönetmelikte sÑralanmÑàtÑr. Buna göre, iàyeri bina
ve eklentileri, ià ekipmanlarÑ, kullanÑlan maddeler, artÑk ve atÑklar, ortam ve kiàisel maruziyet düzeyi ölçüm sonuçlarÑ, üretim teknikleri,
yürütülen faaliyetler, çalÑàma àekilleri, çalÑàma
izin sistemi, organizasyon ve hiyeraràik yapÑ,
görev, yetki ve sorumluluklar, üretim süreç ve
prosedürleri, çalÑàanlarÑn eÜitim, yaà, cinsiyet
ve benzeri özellikleri, iàyerinin geçmiàte tabi
tutulduÜu teftiàler, kaza, olay, ramak kala ka37
MART ’12
SßCßL
yÑtlarÑ ile varsa daha önce yapÑlan risk deÜerlendirme çalÑàmalarÑnÑn sonuçlarÑna ait bilgiler
toplanacaktÑr. Toplanan bilgiler ÑàÑÜÑnda, Þà
Kanunu’na göre yürürlüÜe konulan yönetmeliklerde yer alan hükümler de dikkate alÑnarak
yer seçimi, iàyerinin kuruluàu ve iàletme safhasÑnda kÑsa ve uzun vadede ortaya çÑkabilecek veya çalÑàma ortamÑnda bulunan fiziksel,
kimyasal, biyolojik, psikososyal ve ergonomik
tehlike kaynaklarÑ belirlenecek ve kayda alÑnacaktÑr. YönetmeliÜe göre bu belirlemeler yapÑlÑrken, 7. maddede sayÑlan ve iàyerine özgü
olan tehlikeler belirlenecek ve bunlardan kimlerin ve ne àekilde etkilenebileceÜi göz önünde
bulundurulacaktÑr.
Taslakta tehlikelerin tanÑmlanmasÑ konusunda yapÑlacak olanlar 7. maddede sÑralanmÑà,
bu noktada iàverene düàen yükümlülük ise
12. maddede ele alÑnmÑàtÑr. Gerçekten de risk
deÜerlendirmesi yapmak veya yapÑlmasÑnÑ saÜlamakla yükümlü olduÜu belirtilen iàverenin
bu iài baàkasÑna da yaptÑrsa birtakÑm sorumluluklarÑ olduÜu açÑktÑr. Zira anÑlan tanÑmlamalarÑ yapmasÑ istenen kiàinin dÑàarÑdan gelmesi
halinde bu tespitleri iàverenin katkÑsÑ olmadan
yapabilmesi oldukça güçtür. Nitekim taslaÜÑn
12/4 hükmünde, “Þàverenlerce, iàyerinde risk
deÜerlendirme çalÑàmasÑ yapacak kiài ve kuruluàlara ihtiyaç duyduklarÑ her türlü bilgi ve belgeyi temin eder…” hükmü getirilmiàtir. Ancak
bu düzenlemeye, iàverenin, deÜerlendirme sÑrasÑnda ilgililerden sakladÑÜÑ bilgilerin sorumluluÜuna kendisinin katlanacaÜÑ da eklenmelidir.
TaslaÜÑn 12/4 hükmünde, iàyerinde risk deÜerlendirme çalÑàmasÑ yapacak kiài ve kuruluàlara da bir yükümlülük getirilmiàtir. Buna
göre, “…kiài ve kuruluàlar ise saÜlanan bilgi
ve belgelerdeki sÑr niteliÜi taàÑyacaÜÑndan korumak ve gizli tutmakla yükümlüdür”. Bunun
dÑàÑnda, risk deÜerlendirmesi yapacak kiài ya
da kurumlarÑn yapacaklarÑ deÜerlendirmeleri,
kendilerine sunulan verilerle sÑnÑrlÑ olarak deÜil, bu konuda uzman bir kiài ya da kurumdan
beklenecek düzeyde özen göstererek yapmalarÑ gerektiÜi belirlenmelidir. Dürüstlük kuralÑ
gereÜi, kendisinden beklenmesi gereken özeni
göstermeyen teknik elemanÑn, risk deÜerlendirmesi konusundaki kusurundan iàverene ve
38
zarar görenlere karàÑ àahsen sorumlu olacaÜÑ
da mutlaka yönetmeliÜe eklenmelidir. YönetmeliÜe konulacak bu tür hükümlerin, taraflarÑ
sorumlu davranmaya iteceÜi, yargÑ önüne gelen
uyuàmazlÑklarda mahkemelerin deÜerlendirme
yapabilmesini kolaylaàtÑracaÜÑ ve ilgililere hak
ettiklerinden fazla sorumluluk yüklenmesini
engelleyeceÜi unutulmamalÑdÑr.
YönetmeliÜin 8. maddesi risk analizine ayrÑlmÑàtÑr. Buna göre, “Öncelikle tespit edilmià
olan tehlike veya tehlike kaynaklarÑnÑn her biri
ayrÑ ayrÑ dikkate alÑnarak bu tehlikelerden kaynaklanabilecek muhtemel riskler ve bu risklerden kimlerin, nelerin, nasÑl, hangi sÑklÑkta ve
àiddette zarar görebileceÜi, toplanan bilgi ve
verilerle birlikte uygun yöntemlerden biri veya
birkaçÑ bir arada kullanÑlarak analiz edilir. Elde
edilen sonuçlar yazÑlÑ hale getirilir. Analiz edilen riskler derecelendirilmek üzere etkilerinin
büyüklüÜüne göre önem ve öncelik sÑralamasÑna tabi tutularak yazÑlÑ hale getirilir”. Düzenleme anlaàÑlÑr bir içeriÜe sahiptir. Risk analizinde
nelerin yapÑlacaÜÑ, genel bir ifade tarzÑyla ancak basit olarak ortaya konulabilmiàtir. Düzenlemeden risk analizinin, risk deÜerlendirmesi
çalÑàmalarÑnda geçilmesi gereken aàamalardan
biri olduÜu açÑkça ortaya konulmuàtur.
Risk deÜerlendirmesinin üçüncü aàamasÑ
olan, risklerin kontrol altÑna alÑnmasÑ, taslaÜÑn
9. maddesinde ele alÑnmÑà ve bu aàamanÑn altÑ
adÑmda hayata geçeceÜi düzenlenmiàtir. Bunlar, planlama, risk kontrol tedbirlerinin kararlaàtÑrÑlmasÑ, risk kontrol tedbirlerinin uygulanmasÑ, uygulamalarÑn izlenmesi, raporlama ve
gözden geçirmedir.
Risk deÜerlendirmesinin dördüncü ve son
aàamasÑ 10. madde düzenlenmiàtir. Risk deÜerlendirmesinin gözden geçirilmesi ve yenilenmesi, belki de ülkemiz açÑsÑndan en temel
sorunlardan birini oluàturmaktadÑr. Gerçekten
de iàyerlerinin çoÜunda risk deÜerlendirmesi
yapÑlmamakta, yapÑlanlarÑn büyük çoÜunluÜunda da bu deÜerlendirme bir kez yapÑlmakla yetinilmektedir. Oysa madde metninden de
anlaàÑlacaÜÑ üzere söz konusu deÜerlendirme,
sürekli yapÑlmadÑkça hiçbir anlam ifade etmez.
YapÑlan ilk deÜerlendirme sonrasÑ iàyeri çalÑàma koàullarÑnda yaàanan ihtiyari ya da zorun-
MART ’12
lu deÜiàiklikler, bazÑ riskleri ortadan kaldÑrsa da birçok yeni riskin ortaya çÑkmasÑna da
neden olabilir. Bu tür deÜiàiklikler olmasa da,
iàyerindeki üretim süreci, zaman içinde çalÑàma koàullarÑna menfi etki edebilmekte, üretim
ekipmanÑnda aàÑnmalara neden olabilmektedir.
O sebeple iàyerlerinin iki farklÑ aàamada denetimleri ve yeniden risk deÜerlendirmesine tabi
tutulmalarÑ yaàamsal önem taàÑmaktadÑr.
Bunlardan ilki periyodik deÜerlendirmelerdir. Þàyerleri, yeni bir geliàme yaàamasalar
da, süregelen üretimin yarattÑÜÑ tahribat ve
doÜurduÜu yeni riskler sebebiyle belirli periyotlarla yeniden risk deÜerlendirmesine tabi
tutulmalÑdÑr. Nitekim yönetmeliÜe göre, yapÑlmÑà olan risk deÜerlendirmesi en az yÑlda bir
gözden geçirilir, en geç üç yÑlda bir yenilenir
(m.10/2). Düzenleme isabetlidir ancak Türkiye’deki çalÑàma koàullarÑ, kavramlarÑn henüz
algÑlanamamÑà olmasÑ ve ià güvenliÜi bilincinin
yerleàmemià olmasÑ karàÑsÑnda, bu periyotlarÑn
daha aàaÜÑya çekilmesinde yarar görüyoruz.
Henüz kuruluà aàamasÑndaki risk deÜerlendirme yapÑsÑna olan duyarlÑlÑÜÑn artmasÑ, konuya
yaklaàÑmÑn daha ciddi olabilmesi ve iàletmelerin bu alandaki organizasyonlarÑnÑ bir an önce
oluàturabilmelerini saÜlayabilmek için bir ve
üç yÑllÑk sürelerin, en azÑndan geçià dönemi
olarak belirlenecek bir dönem boyunca, daha
kÑsa tutulmasÑ gerektiÜi kanÑsÑndayÑz. Ancak bu
noktada yapÑlacak bir deÜiàikliÜin, konuya iliàkin yürürlükteki mevzuatla çeliàmemesi ya da
çeliàki halinde hangi hükmün uygulanacaÜÑnÑn
açÑklanmasÑ gerekir. Nitekim kimyasal maddelerle çalÑàmalardaki saÜlÑk güvenlik önlemlerine dair tüzükte söz konusu yenileme süresi beà
yÑl olarak belirlenmiàtir ve konuyla ilgili çeliàki
yaratmaktadÑr (m.6/c.5).
Risk deÜerlendirmesinin tekrarÑna (yenilenmesine) neden olacak ikinci aàama, iàyerinde
meydana gelen yeni geliàmelerdir. YönetmeliÜe göre, iàyerindeki binalarda yapÑlan deÜiàiklik sonrasÑnda, iàyerinde yapÑlan teknoloji
ve ekipman deÜiàikliÜi ardÑndan, üretim yönteminde önemli deÜiàiklikler olmasÑ, ià kazasÑmeslek hastalÑÜÑ veya ramak kala olay meydana
gelmesi, yeni bir mevzuatÑn yürürlüÜe girmesi
veya mevcut mevzuatta deÜiàiklik yapÑlmÑà ol-
SßCßL
masÑ, çevreden kaynaklanan ve iàyeri genelini etkileyen yeni bir tehlikenin ortaya çÑkmasÑ
sonrasÑnda, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yönünden
yapÑlan teftiàlerde gerekli görülmüà olmasÑ ve
risk deÜerlendirme raporunda belirtilmià olmasÑ hallerinde, risk deÜerlendirme çalÑàmalarÑ yenilenecektir.
Buna ek olarak, risk deÜerlendirme hizmetinin dÑàarÑdan alÑndÑÜÑ hallerde, hizmet alÑnan
kiài ya da kuruluàlardaki deÜiàiklik sonrasÑnda
da deÜerlendirmenin yenilenmesi saÜlanmalÑdÑr. Ancak bu noktada, söz konusu yenilemenin belirli bir süre içinde yapÑlmasÑnÑ zorunlu
kÑlan bir süre hükmünün taslaÜa eklenmesinin
yararlÑ olacaÜÑ kanÑsÑndayÑz.
VI. Riski deÙerlendirecek kiÛi ve
kuruluÛlar
TaslaÜÑn 11. maddesinde, risk deÜerlendirmesi yapacak kiài ve kuruluàlarÑn niteliÜi
düzenlenmiàtir. Buna göre iàyerinde risk deÜerlendirmesi, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirme EÜitimi ProgramÑndan yetki belgesi almÑà kiàiler tarafÑndan yapÑlacaktÑr. Ancak
söz konusu maddede, bu kiàiler dÑàÑnda deÜerlendirme yapabilecek kiàiler de belirlenmiàtir.
Hükme göre, teknik meslek yüksekokulu ve ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi meslek yüksek okulu mezunlarÑ, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi veya ià güvenliÜi doktorasÑ yapmÑà olanlar, mühendis, mimar
veya teknik elemanlar, iàyeri hekimleri ve ià
güvenliÜi uzmanlarÑ da risk deÜerlendirmesi
yapabilme ehliyetine sahiptir.
11. maddenin baàlÑÜÑnda kiài ve kurumlardan söz edildiÜi halde, madde kapsamÑnda herhangi bir kurumdan söz edilmemiàtir. Bu sorunun giderilmesi gerektiÜi açÑktÑr. Bahis konusu
kuruluàlar 12. maddede geçmektedir ancak o
maddenin baàlÑÜÑ da, “Risk deÜerlendirmesinin
ifasÑ” olarak belirlenmiàtir. Madde baàlÑÜÑ bu
olsa da içinde, denetime yetkili kuruluàlardan
ve iàyeri dÑàÑndan hizmet alÑnmasÑ düzenlenmektedir. O sebeple bu baàlÑÜÑn da mutlaka
gözden geçirilmesi ve içeriÜi ile örtüàür hale
getirilmesi gerekir.
TaslaÜÑn 12. maddesine göre risk deÜerlendirmesi, gereken yetki belgesine sahip olmasÑ
koàuluyla iàveren tarafÑndan da yapÑlabilir. An39
MART ’12
SßCßL
cak bunun için o iàyerinde, iàyeri hekimi veya
ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme zorunluluÜunun olmamasÑ gerekir. Aksi halde iàveren
risk deÜerlendirmesini, istihdam ettiÜi hekim
ya da ÞSG uzmanÑna da yaptÑrmak durumdadÑr.
DeÜerlendirmenin iàveren tarafÑndan yapÑlabiliyor olmasÑ, söz konusu istihdam zorunluluÜunu ortadan kaldÑrmaz.
Þàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimi oluàturma
yükümlülüÜü bulunan iàyerlerinde risk deÜerlendirmesi, öncelikle bu birimde görevli iàyeri
hekimleri veya ià güvenliÜi uzmanlarÑ tarafÑndan veya “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi AlanÑnda Risk
DeÜerlendirme” yetki belgesine sahip olanlar
tarafÑndan yerine getirilecektir. Ancak bu hizmet iàyeri dÑàÑnda kurulu yetkili ortak saÜlÑk ve
güvenlik birimlerinden alÑnacaksa, bu hizmetin
öncelikle bu birimde iàyerinden sorumlu olarak
görevli bulunan, iàyeri hekimleri veya ià güvenliÜi uzmanlarÑ tarafÑndan veya “Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi AlanÑnda Risk DeÜerlendirme” yetki
belgesine sahip olanlar tarafÑndan ifa edilmesi mümkün görülmüàtür. Bununla birlikte, 12.
maddenin “b” bendindeki ifadenin yeniden düzenlenmesi yararlÑ olacaktÑr. Zira “a” bendindeki tanÑmlamada kullanÑlan “Þàyeri hekimi veya
ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme zorunluluÜu
olmayan iàyerlerinde” ifadesinin karàÑlÑÜÑ, hekim ve uzman görevlendirme zorunluluÜu olmayan iàyerleri olmalÑdÑr. Ancak “b” bendinde
bunun yerine “Þàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimi
oluàturma yükümlülüÜü bulunan iàyerlerinde”
ifadesi tercih edilmiàtir ki bu iàyerlerinde zaten
hekim ve uzman görevlendirilmektedir. O sebeple ifadelerde paralellik saÜlanabilmesi için,
“a” ve “b” bentlerindeki ayrÑmÑ, hekim ve uzman görevlendirme zorunluluÜu olup olmamasÑna göre yapmakta yarar olduÜu kanÑsÑndayÑz.
TaslaÜÑn sözü edilen düzenlemelerinde geçen “öncelikle” ifadesi, risk deÜerlendirmesi
düzenlemelerinin etkinliÜini azaltabilecek niteliktedir. Zira YönetmeliÜe göre iàveren, risk
deÜerlendirmesi için kendi içinden belirleyeceÜi iàçilerden öncelikle iàyeri hekimleri veya
ià güvenliÜi uzmanlarÑ ya da bu alanda yetki
belgesine sahip olanlarÑ tercih edecektir. Düzenlemede “öncelikle” denilmesi, bu nitelikte
personelin olmamasÑ halinde baàka iàçilerin de
40
bu alanda görevlendirilebilmelerinin önünü açmaktadÑr. Böyle bir uygulama, yetkin olmayan
kiàilerin de risk deÜerlendirmesi yapabilmelerine imkân saÜlamak olur ki, bunun göstermelik deÜerlendirmelere neden olmasÑ kuvvetle
muhtemeldir.
AynÑ sakÑnca dÑàarÑdan hizmet alÑnan yetkili
ortak saÜlÑk ve güvenlik birimleri için de geçerlidir. TaslaÜa göre, bu birimler de risk deÜerlendirmesi için öncelikle iàyeri hekimleri veya
ià güvenliÜi uzmanlarÑ ya da bu alanda yetki
belgesine sahip olanlarÑ kullanacaklardÑr. Ancak düzenlemenin ifadesinden, bu tür personelin bulunmadÑÜÑ hallerde baàka personele de
bu iàin gördürülebileceÜi anlamÑ çÑkmaktadÑr ki
bunun da önemli bir sorun olduÜu açÑktÑr. O
sebeplerle taslakta geçen “öncelikle” ifadelerinin çÑkarÑlmasÑ ve böylelikle anÑlan yetkinlikte
personelin olmadÑÜÑ hallerde risk deÜerlendirmesinin, bu nitelikteki kiàilere ulaàÑlÑncaya kadar ötelenmesi saÜlanmalÑdÑr.
Bunun dÑàÑnda, risk deÜerlendirmesi yapacak
kiài ve kuruluàlarÑ ele alan dördüncü bölüme,
deÜerlendirmeyi yapacak kiàilerin sorumluluÜuna dair bir hüküm eklenmelidir. Buna göre,
iàyeri hekimleri veya ià güvenliÜi uzmanlarÑ ya
da bu alanda yetki belgesine sahip olanlarÑn
tercih edildiÜi olaylarda, bu uzmanlarÑn kendilerinden beklenmesi gereken özeni göstermemelerinin sorumluluklarÑna neden olacaÜÑ hatÑrlatÑlmalÑdÑr. Yine aynÑ bölüme konulacak bir
baàka hükümle, risk deÜerlendirmesi için iàyeri
hekimleri veya ià güvenliÜi uzmanlarÑ ya da bu
alanda yetki belgesine sahip olanlarÑ tercih edilemediÜi hallerde doÜacak zararlardan doÜrudan iàverenin sorumlu olacaÜÑ vurgulanmalÑdÑr.
YönetmeliÜin bu bölümünde, risk deÜerlendirmesi yapan kiàilere, o iàyerindeki varsa iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn yardÑmcÑ
olmasÑ gerektiÜi düzenlemiàtir (m.12/2-4). Hükmün yararlÑ olacaÜÑndan àüphe duymuyoruz.
Ancak bu noktada biraz daha ileri gidilmeli ve
risk deÜerlendirmesi yapacak yetkilinin, iàçilerle doÜrudan temasa geçebilmesine, onlara soru
sorabilmesine, deÜerlendirmeye yönelik talimat
verebilmesine, üretimin her aàamasÑ hakkÑnda
bilgi edinebilmesine imkân saÜlayan bir sistem
yaratÑlmalÑdÑr. Risk deÜerlendirmesinin bireysel
MART ’12
bir çalÑàmayla gerçekleàtirilemeyeceÜi, bunun
bir ekip çalÑàmasÑ olduÜu unutulmamalÑdÑr.
VII. ÜÛ saÙlÍÙÍ ve güvenliÙi
mevzuatÍ ile baÙlantÍsÍ
Yönetmelik taslaÜÑnda, risk deÜerlendirmesi
konusunda hüküm içeren diÜer yönetmeliklerle baÜlantÑ kurulmamÑàtÑr. Oysa halen yürürlükte olan çok sayÑda yönetmelikte, risk deÜerlendirmesini ilgilendiren hükümler bulunmaktadÑr.
Bu durum, konuya iliàkin yükümlülüklerin içeriÜinin ve muhatabÑnÑn belirlenmesinde sorun
yaratabilir görünmektedir. O sebeple taslaÜa
eklenecek düzenlemelerle risk deÜerlendirmesi konusunda, diÜer yönetmeliklerle baÜlantÑ
kurmalÑ, hangi hükmün esas alÑnmasÑ gerektiÜi
konusunda bir düzen oluàturulmalÑdÑr. Bu düzen diÜer yönetmeliklerin özgün hükümlerini
geçerli kÑlarken genel hükümlerde yönetmeliÜe
müracaatÑ saÜlayabileceÜi gibi, risk deÜerlendirmesini ilgilendiren önceki tüm hükümleri ortadan kaldÑrmak àeklinde de hayata geçirilebilir.
Yönetmelik taslaÜÑnÑn mevcut mevzuata
adapte edilmemià olmasÑnÑn yarattÑÜÑ bir diÜer sorun, taslakta ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑndan söz edilmemià olmasÑdÑr. Þà saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi iàyeri örgütlenmesinin en temel
parçalarÑndan biri olan ve risk deÜerlendirmesinde önemli rol alan kurulun taslakta hiç ele
alÑnmamasÑnÑ anlayabilmek mümkün deÜildir.
Gerçekten de Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ
HakkÑnda YönetmeliÜin 6. maddesi gereÜi, iàveren tarafÑndan, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu
üyelerine ve yedeklerine ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
konularÑnda eÜitim verilmesi saÜlanÑr. Verilecek bu eÜitim konularÑndan biri de, iàyerlerine
ait özel risklerdir (m.6). Bunun yanÑnda aynÑ
YönetmeliÜin 7. maddesinde düzenlenen ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnÑn görev ve yetkileri arasÑnda, iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine
iliàkin tehlikeleri ve önlemleri deÜerlendirmek,
tedbirleri belirlemek, iàveren veya iàveren vekiline bildirimde bulunmak, sayÑlmÑàtÑr. Bunun
yanÑnda iàyerinde meydana gelen her ià kazasÑ
ve tehlikeli vaka veya meslek hastalÑÜÑnda yahut ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili bir tehlike
halinde gerekli araàtÑrma ve incelemeyi yapmak, alÑnmasÑ gereken tedbirleri bir raporla
SßCßL
tespit ederek iàveren veya iàveren vekiline vermek de kurulun görev ve yetkileri arasÑndadÑr
(m.7/c-d). Risk deÜerlendirmesinin tanÑmÑndan
hareket edildiÜinde, kurulun söz konusu görevlerinin de risk deÜerlendirmesi faaliyetine
girdiÜi açÑktÑr. DolayÑsÑyla, risk deÜerlendirmesine iliàkin yönetmelikte de, kurulun bu faaliyetteki pozisyonu açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.
Aksi halde olasÑ sorumluluk hallerinde bir yetki
karmaàasÑ muhtemel görünmektedir.
Bu baÜlamda çözümü gereken bir diÜer sorun da, Þà Kanunu’ndaki elli iàçi ölçütüdür. Þà
Kanunu’nda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonu ve yükümlülükleri ile ilgili zorunluluklar
için aranan elli iàçi ölçütüne Yönetmelik taslaÜÑnda yer verilmemiàtir. Bu durum, risk deÜerlendirme yükümlülüklerinin muhataplarÑnÑn
belirlenmesinde sorun yaratabilir. DolayÑsÑyla
bu konunun da taslakta açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ, ellinin altÑnda iàçi çalÑàtÑran iàyerlerindeki
durumun net olarak belirlenmesi YönetmeliÜin
iàlerliÜini artÑracaktÑr.
VIII. FarklÍ iÛverenlerin arasÍnda
risk deÙerlendirme
organizasyonu
Yönetmelik taslaÜÑnÑn 15 ve 16. maddelerinde, aynÑ iàyerinde birden fazla iàveren ve alt
iàverenlik hallerine yer verilmià ve bunun risk
deÜerlendirme konusundaki sonuçlarÑ düzenlenmiàtir.
Bunlardan 15. madde, birden fazla iàveren
olmasÑ durumunda risk deÜerlendirme çalÑàmalarÑnÑn nasÑl yapÑlmasÑ gerektiÜini àu àekilde
düzenlemiàtir; “Bir iàyerinin birden fazla iàveren tarafÑndan kullanÑlmasÑ durumunda; her
iàveren yürüttüÜü iàler için diÜer iàverenlerin
yürüttüÜü iàleri de göz önünde bulundurularak
ayrÑ ayrÑ risk deÜerlendirme çalÑàmasÑ yapÑlÑr ve
iàverenlerce yapÑlan risk deÜerlendirme çalÑàmasÑ sonuçlarÑ arasÑnda uyum, koordinasyon
ve iàbirliÜi saÜlanÑr.”
Maddenin ifade àeklinden, hangi amaçla
ve hangi tür iàyerleri için getirildiÜini anlayabilmek mümkün deÜildir. Ancak birden fazla
iàveren tarafÑndan kullanÑlan iàyeri ifadesinden
ilk akla gelenler, asÑl-alt iàveren iliàkisi ile ià
sahibi-müteahhitlik iliàkileridir. Taslakta alt ià41
MART ’12
SßCßL
verenlerin durumu, 16. maddede düzenlenmiàtir. Bu sebeple 15. maddenin uygulanabileceÜi
iliàkilerden birinin, ià sahibi-müteahhit iliàkileri
olduÜunu sanÑyoruz. Böyle bir iliàkide ià sahibi (iàveren), kendi iàyerinde bir müteahhide ià
verebilir. Müteahhidin yapacaÜÑ ià, iàverenin
yürüttüÜü süreklilik taàÑyan iàin bir bölümü deÜildir. Verilen iàin baàlangÑcÑ ve sonu bellidir.
O sebeple bu iliàki alt iàverenlik oluàturmaz.
ÖrneÜin fabrika sahasÑna yapÑlacak ek binalarÑn ve depolarÑn inàasÑ müteahhide verilebilir.
AynÑ àekilde, iàyerinin bakÑm onarÑmÑ, çatÑ ve
pencerelerinin tamiri ya da yenilenmesi iàini
alan iàveren de alt iàveren deÜil, müteahhit olarak nitelendirilir. Bu tür olaylarda aynÑ iàyerinde farklÑ iàverenlerin varlÑÜÑndan söz edilebilir.
Yönetmelik taslaÜÑ, bu gibi hallerde her iàverenin kendi iài ile ilgili risk deÜerlendirmesi
yaparken, diÜer iàverenlerin yürüttüÜü iàleri de
olsak da, hüküm salt bu tür çalÑàmalarÑ hedeflememià olabilir. Bu sebeple, 15. madde hükmü
ile hangi iàyerlerinin hedef alÑndÑÜÑ, düzenlemeye eklenecek ayrÑntÑlarla daha açÑk olarak
ortaya konulmalÑdÑr.
TaslaÜÑn 16. maddesinde ise, uygulamada
ciddi sorunlara neden olan alt iàveren risk deÜerlendirme çalÑàmalarÑ ve koordinasyonu düzenlenmiàtir. Yönetmelik hükmüne göre, bir
iàyerinde bir veya daha fazla alt iàveren bulunmasÑ halinde, yürüttükleri iàlerle ilgili olarak her alt iàveren, gerekli risk deÜerlendirme
çalÑàmalarÑnÑ yapacaktÑr. Alt iàverenlerin risk
deÜerlendirme çalÑàmalarÑ konusunda ihtiyaç
duyduklarÑ bilgi ve belgeler asÑl iàverence saÜlanmalÑdÑr. Bu konuda gerekli koordinasyon
ve denetim görevi asÑl iàverence yerine getirilecektir. Bu tür iàyerlerinde alt iàverenler, yapmÑà
olduklarÑ risk deÜerlendirme sonucu düzenle-
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu TaslaÙÍ yasalaÛmadan
bir risk deÙerlendirme yönetmeliÙi çÍkarÍlmasÍ, ÜÛ Kanunu ile
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu’ndan yararlananlar kÍyaslandÍÙÍnda,
çeÛitli sorunlara neden olabilir.
göz önünde bulundurmasÑ gerektiÜini belirtmekte, iàverenlerce yapÑlan risk deÜerlendirme çalÑàmasÑ sonuçlarÑ arasÑnda uyum, koordinasyon ve
iàbirliÜi saÜlanmasÑ gerektiÜini düzenlemektedir.
Düzenleme iàaret ettiÜimiz türden çalÑàma iliàkileri için isabetli sayÑlabilir. Fakat bu tür iliàkilerde
arzu edilen sonucun doÜabilmesi için, iàverenlerden birinin diÜeri üzerinde etkinliÜinin olmasÑ
gerekir. Aksi halde risk deÜerlendirme çalÑàmalarÑndaki koordinasyonun saÜlanabilmesi güçleàir.
O nedenle birden fazla iàverenin aynÑ iàyerinde
bulunduÜu hallerde, koordinasyonun hangi iàveren tarafÑndan (örneÜin ià sahibi,…) saÜlanacaÜÑ açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr. Aksi halde bu tür
iàyerlerinde risk deÜerlendirmesini hayata geçirebilmenin zor olacaÜÑ kanÑsÑndayÑz.
Her ne kadar ià sahibi-müteahhit iliàkilerinde 15. maddenin uygulanabileceÜi kanÑsÑnda
42
nen raporun onaylÑ bir nüshasÑnÑ asÑl iàverene vermek zorundadÑrlar. AsÑl iàveren de, alt
iàverence yürütülen risk deÜerlendirme çalÑàmalarÑnÑ denetleyip, bu konudaki çalÑàmalarÑnÑ
koordine etmek durumundadÑr.
Öyle görülüyor ki 16. madde hükmünde geçen “bir iàyerinde” ifadesi, asÑl iàverenle aynÑ
ortamda çalÑàan alt iàverenleri kastetmektedir.
Zira Þà Kanunu’na göre iàyeri çok daha genià
bir kavramdÑr ve bu genià bakÑà açÑsÑndan yaklaàÑlÑrsa, risk deÜerlendirmesinde asÑl iàverene
düàen yükümlülük oldukça artacaktÑr. Gerçekten de Þà Kanunu’na göre iàyeri, iàveren
tarafÑndan mal veya hizmet üretmek amacÑyla
maddî olan ve olmayan unsurlar ile iàçinin birlikte örgütlendiÜi birim olarak tanÑmlanÑr (m.2).
Ancak Þà Kanunu’na göre iàyeri bununla sÑnÑrlÑ deÜildir. Yine aynÑ maddeye göre, iàverenin
MART ’12
iàyerinde ürettiÜi mal veya hizmet ile nitelik
yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve aynÑ yönetim
altÑnda örgütlenen yerler (iàyerine baÜlÑ yerler)
ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve meslekî
eÜitim ve avlu gibi diÜer eklentiler ve araçlar
da iàyerinden sayÑlÑr. Nihayetinde 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu iàyerini, iàyerine baÜlÑ yerler, eklentiler
ve araçlar ile oluàturulan ià organizasyonu kapsamÑnda bir bütün olarak görmektedir.
Þà Kanunu’ndaki yaklaàÑm, iàyeri için ortak bir
mekânÑ zaruri görmez. Þàyeri, bir organizasyon
bütünüdür. O sebeple iàverenin organizasyonu
içinde olma koàuluyla, esas iàyeri sayÑlan kapalÑ
alanda bulunmayÑp dÑàarÑda görev yapanlar da
iàyerinde çalÑàÑyor sayÑlÑr. ÖrneÜin beyaz eàya
üreten fabrikanÑn nakliye bölümünde çalÑàan
iàçiler, genelde fabrika sahasÑnda deÜil, araçlarÑyla yollarda görev yaparlar. Bu tür bir nakliye
iàini alt iàverene devreden asÑl iàverenin, nakliye
iàini yapan lojistik àirketi ile ortak risk deÜerlendirmesi çalÑàmasÑ yapmasÑnÑ beklemek pek de
mümkün olmasa gerekir. Zaten asÑl-alt iàveren
iliàkilerinde risk deÜerlendirme iàini organize
hale getirme çabasÑ güden 16. maddenin amacÑ
da, bu tür alt iàverenliklerden ziyade, aynÑ ortamda, ortak riskleri yaratan ve onlara muhatap
olan asÑl-alt iàverenler olsa gerekir. O sebeple
16. maddede geçen iàyeri kavramÑnÑ daha farklÑ
ifade eden bir yaklaàÑmÑn, konuya daha ciddi
katkÑ saÜlayacaÜÑ kanÑsÑndayÑz.
IX. Yürürlük ve geçiÛ hükümleri
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnÑn temel
hukuki kaynaÜÑ olmasÑ beklenen Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi Kanunu TaslaÜÑnda, yasanÑn yürürlüÜünü düzenleyen hükümlere yer verilmiàtir.
Buna göre yasanÑn bazÑ hükümleri, yayÑmÑ tarihinden itibaren altÑ ay, bazÑlarÑ bir yÑl sonra
yürürlüÜe girecek iken kalan hükümler yayÑmÑ
tarihinde yürürlük kazanacaktÑr (m.27).
Yasa taslaÜÑ, 27. madde hükmü dÑàÑnda, ikincil mevzuatÑn durumunu deÜerlendiren bir geçià
hükmü daha içermektedir. Geçici 2. maddeye
göre, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 77, 78, 79, 80, 81
ve 88. maddelerine göre yürürlüÜe konulan yönetmeliklerin Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’na
aykÑrÑ olmayan hükümleri, Þà SaÜlÑÜÑ ve Güvenli-
SßCßL
Üi Kanunu’yla öngörülen yönetmelikler yürürlüÜe girinceye kadar yürürlükte kalÑr.
YukarÑda yer verilen düzenlemelerden konumuzu ilgilendiren, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Kanunu’nun 8. madde hükmüdür. Risk deÜerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araàtÑrma baàlÑklÑ maddede iàverenin, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
yönünden risk deÜerlendirmesi yapmak veya
yaptÑrmakla yükümlü olduÜunu düzenlenmektedir. AynÑ maddede, risk deÜerlendirmesinin
hangi iàyerlerinde ne àekilde yapÑlacaÜÑ, deÜerlendirme yapacak kiài ve kuruluàlarÑn niteliklerinin belirlenmesi, gerekli izinlerin verilmesi ve izinlerin iptal edilmesi ile ilgili usul ve
esaslarÑn BakanlÑkça çÑkarÑlacak yönetmelikle
düzenleneceÜi belirtilmiàtir. Yani bu çalÑàmada
incelemeye çalÑàtÑÜÑmÑz türden bir risk deÜerlendirme yönetmeliÜinin, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’na dayalÑ olarak da BakanlÑk tarafÑndan çÑkarÑlacaÜÑ belirtilmektedir.
Yasa taslaÜÑnÑn söz konusu yönetmeliÜin
çÑkarÑlmasÑnÑ gerekli gören 8. madde hükmü,
YasanÑn yayÑmÑ tarihinden itibaren bir yÑl sonra
yürürlüÜe girecektir (m.27). DolayÑsÑyla, burada
ele aldÑÜÑmÑz ve 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na göre
çÑkartÑlacak olan Risk DeÜerlendirme YönetmeliÜi, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu YasalaàtÑÜÑnda, yürürlüÜünü bir yÑl boyunca koruyacak
olan Yönetmelikler arasÑna girecektir. Ancak
BakanlÑk gerekli görürse, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’na dayalÑ olarak bu süreçte aynÑ
konuda yeni bir yönetmelik hazÑrlayabilir. KanÑmÑzca Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TaslaÜÑ
yasalaàmadan bir risk deÜerlendirme yönetmeliÜi çÑkarÑlmasÑ, Þà Kanunu ile Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’ndan yararlananlar kÑyaslandÑÜÑnda, çeàitli sorunlara neden olabilir. Zira Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu, Þà Kanunu’ndan
yararlanamayan çalÑàan gruplarÑnÑ da kapsamÑna almaktadÑr. Bu durum, risk deÜerlendirmesinin daha farklÑ ele alÑnmasÑnÑ gerektirebileceÜi
gibi konuya iliàkin yükümlülerin tespitinde de
farklÑlÑklar yaàanmasÑna neden olacaktÑr. KÑsacasÑ çalÑàmamÑza esas olan Risk DeÜerlendirme
YönetmeliÜi TaslaÜÑnÑn kabulü ve uygulamaya
geçmesi, ardÑndan, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TaslaÜÑnÑn yasalaàmasÑ ile aynÑ konunun
yeniden ele alÑnmasÑ muhtemel görünmektedir.
43
MART ’12
SßCßL
Doç. Dr. Serkan ODAMAN
Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Ödünç ÜÛ ÜliÛkisinde DeÙiÛiklik
Bu Defa GerçekleÛiyor Mu?
Genel Olarak
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile birlikte Türk çalÑàma hayatÑ gerçekten de yeni bir döneme girdi.
Bunun bir tarafÑnda, kanunun yürürlüÜe girmesinden önce kendisini hissettiren “ià güvencesi”, diÜer tarafÑnda ise “esneklik” bulunuyordu.
Þtiraf etmek gerekir ki “ià güvencesi”ne iliàkin
hükümler iàçi kesimi tarafÑndan memnuniyetle
karàÑlanÑp yoÜunlukla kullanÑlabilirken, esasen
iàverenlerin taleplerinin dikkate alÑnmasÑnÑn
sonucu olan “esneklik” hükümleri ise çoÜu iàveren tarafÑndan hiç öÜrenilmedi, öÜrenenler
ise bu hükümlerin uygulanabilir olmadÑÜÑnÑ
gördüklerinde, klasik çalÑàma yöntemlerini sürdürme yolunu tercih ettiler.
EsnekliÜe iliàkin olarak sunulan hükümleri öÜrenen ve deÜerlendiren iàverenler esasen
uygulamada mütereddit kalmakta haklÑydÑlar.
Zira bunlarÑn arasÑnda öyle bazÑ hükümler vardÑ ki, sadece “adÑ olsun” dedirtmekten öteye
gidemiyordu. O dönemde neler oldu, öncelikle buna bir göz atalÑm: Þàçi, iàveren ve hükü44
met temsilcilerinin imzaladÑÜÑ protokole aykÑrÑ
bir àekilde, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu, 2002 yÑlÑnda
4773 sayÑlÑ Kanun ile “ià güvencesi”ne dair hükümleri ihtiva edecek àekilde deÜiàtiriliyordu.
Ancak, iàveren kesiminin yoÜun itirazlarÑ sonucunda söz konusu deÜiàikliÜin yürürlük tarihi
ertelendi. Þàte bu dönemde, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu çaÜÑn gereklerine artÑk uymadÑÜÑ ve ihtiyaçlara cevap veremediÜinden bahisle kÑdem
tazminatÑnÑ düzenleyen 14. maddesi dÑàÑnda,
4857 sayÑlÑ Kanunun 120. maddesiyle yürürlükten kaldÑrÑldÑ ve yeni Þà Kanunu 10 Haziran 2003 tarih ve 25134 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanarak yürürlüÜe girdi. Kanunun gerek
hazÑrlanmasÑ esnasÑnda, gerekse yürürlüÜe giriài sonrasÑnda sosyal taraflarÑn talep ve itirazlarÑ sürekli gündemde kaldÑ. Düzenlenen birçok
kavramÑn yeni olmasÑ nedeniyle soru iàaretlerinin bulunmasÑ gayet doÜal karàÑlanmalÑdÑr. Þtiraf etmek gerekir ki; özellikle Þà Hukuku gibi,
hayatÑn içinde olan ve sosyal taraflarÑ yakÑndan
ilgilendiren bir hukuk dalÑnda yapÑlan herhangi bir hukuki düzenlemenin herkesi memnun
MART ’12
edebilmesi mümkün deÜildir. Ancak, yürürlüÜe giren yeni birtakÑm müesseselerin, Þà Hukukumuzun konusu olmasÑ gerektiÜi tartÑàmasÑzdÑr. Özellikle daha yakÑn inceleme olanaÜÑ
bulduÜumuz FransÑz Hukuku ve bunun yanÑnda diÜer Avrupa BirliÜi’ne üye ülkeler hukuklarÑnda söz konusu düzenlemelerin tartÑàÑlma
ve oluàturulma zamanlarÑ dikkate alÑndÑÜÑnda,
yeni bir Þà Kanunu’nun kabulü hususunda geç
bile kalÑndÑÜÑ söylenebilir. Hatta bu dönüàüm
süreci devam etmekte ve günümüzde Avrupa
BirliÜi’ne üye birçok ülkede sosyal hukuk alanÑnda önemli deÜiàiklikler yapÑlmaktadÑr. Avrupa BirliÜi’ne katÑlma istek ve çabalarÑ içinde
olan Türkiye Cumhuriyeti’nin de hem evrensel
normlara hem de Avrupa normlarÑna uyum saÜlamasÑ gerekmektedir. ßu halde, Türk ià mevzuatÑnÑn çaÜdaàlaàmasÑnÑ batÑlÑ normlara yaklaàtÑrmada aramak gerekir. Kapitalist geliàme
döneminin ilk aàamalarÑnda iàveren karàÑsÑnda
SßCßL
olmuàtur. Bu anlamda, 4857 sayÑlÑ Kanun ile
yeni bir endüstriyel iliàkiler sistemine adÑm
attÑÜÑmÑz açÑktÑr. Bu durumun doÜal olarak iàletmeleri, çalÑàanlarÑ ve yargÑyÑ önemli ölçüde
etkilemesi beklenebilirdi, ancak böyle olmadÑ,
zira ià güvencesine iliàkin hükümler yeni bir
YargÑtay Hukuk Dairesinin açÑlmasÑnÑ beraberinde getirirken, esnekliÜe iliàkin hükümler kÑsÑr kaldÑ ve fiilen uygulanamaz duruma düàtü.
BazÑlarÑ hakkÑnda kalem bile oynatÑlmamÑà
yeni konular üzerinde üniversitelerimizin görüà belirtmeleri, yargÑ organlarÑnÑn da tartÑàmalÑ olabilecek bazÑ hususlara açÑklÑk getirmeleri bir zorunluluk olarak karàÑmÑzdaydÑ.
Belirtmek gerekir ki; bir yasal düzenlemenin
baàarÑlÑ olabilmesinin en önemli koàulu, içerik olarak mevcut toplumsal sorunlarÑn çözümüne veya amaçlanan toplumsal hedeflere
uygun çözümler ve öneriler sunabilmesidir.
Düzenlemenin içeriÜinin; özel olarak, kapsa-
Avrupa BirliÙi’ne katÍlma istek ve çabalarÍ içinde olan Türkiye
Cumhuriyeti’nin hem evrensel normlara hem de Avrupa normlarÍna
uyum saÙlamasÍ gerekmektedir.
çok zayÑf duruma düàen iàçiyi korumak ve sosyal taraflar arasÑnda menfaat dengesi saÜlamak
amacÑyla getirilen sosyal hukuk düzenlemeleri,
küresel rekabetin hÑzÑnÑn arttÑÜÑ bu dönemde,
ülkenin ve firmalarÑn rekabet gücünü artÑrmak
ve iàsizlik sorununu hafifletmek gibi iàlevler de
üstlenmektedirler. Almanya ve Fransa gibi kayda deÜer Avrupa BirliÜi üyesi ülkelerde dahi
“Avrupa Sosyal Modeli” sürekli tartÑàÑlmaktadÑr.
ArtÑk hiç kimse Almanya’nÑn eski Almanya olduÜunu söyleyememektedir.
UluslararasÑ hukukun öneminin her geçen
gün arttÑÜÑ bir dönemde, 4857 sayÑlÑ Kanunun
birçok maddesinin gerekçesinde de açÑklandÑÜÑ
üzere özellikle UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’nün
temel bazÑ sözleàmelerinin ve Avrupa BirliÜi’nin
yönergelerine konu olan “olmazsa olmaz” sosyal hukuk kurumlarÑnÑn artÑk Türk Þà Hukuku
mevzuatÑnda da bulunmasÑ son derece olumlu
mÑna aldÑÜÑ konuyla doÜrudan ilgili kiàilerin,
genel olarak da tüm toplumun beklentilerine
cevap vermesi, benimsenmesi ve desteklenmesi, yasanÑn uygulamadaki baàarÑsÑyla doÜrudan
iliàkilidir. Bunun yanÑnda, bir yasanÑn uygulamadaki baàarÑsÑ için öncelikli gereklilik, o yasanÑn amacÑna uygun olarak ve doÜru yorumlanmasÑ, uygulanmasÑnÑn bu doÜrultuda saÜlam
bir temele oturtulmasÑdÑr. Bunun için de, uygulayÑcÑlarÑn yasayla ilgili saÜlam bilgi sahibi
olmalarÑ ve güncel geliàmeleri yakÑndan takip
etmeleri gerekmektedir. Gerçekten de, yeni Þà
Kanunu’nda düzenlenen birçok husus yargÑ kararlarÑyla olgunlaàtÑrÑlmaya müsait ve muhtaçtÑ.
Ancak böyle olmadÑ. Türk akademik dünyasÑ,
yargÑsÑ, iàçisi ve iàvereni esnekliÜe kolay uyum
saÜlayamadÑlar. AslÑnda bunun günahÑnÑ bu kesimlerde aramak da sanÑrÑm haksÑzlÑk olur. Zira
hükümler öylesine keskin sÑnÑrlar içerisindey-
45
MART ’12
SßCßL
Günümüzde ÜÛ Hukuku, sadece
çalÍÛanÍ korumak olan geleneksel
rolünü oynamamakta, istihdam ve
iÛ yaratmayla da yakÍndan
ilgilenmektedir.
di ki, mevzuat katÑlÑÜÑnÑ giderme iddiasÑndaki
yeni düzenlemelerin bizatihi kendileri katÑlÑÜÑ
bünyesinde barÑndÑrÑyordu. Bu katÑlÑk, yargÑnÑn
da yeni ve uygulanabilir yorumlar getirmesini
sürekli engelledi.
Bugüne gelindiÜinde durum deÜiàti mi? Ne
yazÑk ki 2003’den bu yana çalÑàma mevzuatÑnÑn esnekleàtirilmesi ve bunun çalÑàma hayatÑna yansÑmasÑ noktasÑnda kayda deÜer bir yol
alÑnamadÑ. Oysa Þà Hukuku artÑk hiç de eski
mantÑÜÑyla devam etmiyor. “SendikasÑz Endüstri Þliàkileri” baàlÑklÑ kitaplar yazÑlabiliyor,
“Ödünç Þàçilik” kavramÑ tüm dünyada yerleàiyor ve kimsenin kimseyi görmediÜi ià iliàkileri
oluàturulabiliyor. Bu anlamda, esneklik ile ilgili kalem oynatmadan önce Þà Hukukunun bu
yeni yapÑsÑ hakkÑnda düàünmek ve tartÑàmak
gerekiyor.
ÜÛ Hukukunun Yeni YapÍsÍ ve
ÜÛlevi
Bir yandan Þà Hukukunun temel varoluà sebebi olan “iàçiyi koruma ilkesi”ne, diÜer yandan da 4857 sayÑlÑ Kanun’un ana mantÑÜÑna
ve getirdiÜi düzenlemelere bakÑnca, ciddi sorularla karàÑ karàÑya kalmaktayÑz. Güvenlik ile
esneklik arasÑnda nasÑl bir denge kurulmalÑdÑr?
Þà hukuku baàlangÑçtaki misyonundan, iàçileri korumaktan uzaklaàmakta mÑdÑr? Öncelikle
belirtmek gerekir ki, çalÑàma yaàamÑnÑn dinamizmi karàÑsÑnda Þà Hukukunun içerdiÜi kurallarÑn çaÜÑn gerisinde kalmasÑ mümkün deÜildir.
Bir baàka deyiàle, Þà Hukuku sürekli deÜiàmek
zorundadÑr. Elbette gayet iyi bilinmektedir ki;
Þà Hukukunun varlÑk nedeni; iàçinin, çalÑàma
hayatÑnÑn ortaya çÑkardÑÜÑ çalÑàma iliàkilerinin,
çalÑàma ortamÑnÑn olumsuzluklarÑndan korunmasÑdÑr. Ancak, bu durum, bugün çalÑàma
mevzuatÑnÑn, önceki koruyucu özelliÜini aynen sürdüreceÜi anlamÑna da gelmemektedir.
46
Çünkü çalÑàma mevzuatÑnÑn baàlangÑçta taàÑdÑÜÑ
koruma özelliÜi, günümüzün bilgi toplumunda temelini yitirmià bulunmaktadÑr. Gerçekten
de, günümüzde Þà Hukuku, sadece çalÑàanÑ
korumak olan geleneksel rolünü oynamamakta, istihdam ve ià yaratmayla da yakÑndan ilgilenmektedir. Þà Hukuku, artÑk sadece iài olan
insanlarÑ deÜil, ià arayanlarÑ da güvence altÑna
almaya çalÑàmaktadÑr. Þà hukukunun düzenlemeleri ve prensipleri, artÑk piyasanÑn mantÑÜÑnÑ da göz ardÑ edememektedir. Zira, artÑk Þà
Hukukunun istihdamÑ desteklemek gibi yeni
bir iàlevi üstlenmesi söz konusudur. Gerçekten de birçok ülkede ià hukuku ve endüstriyel iliàkiler, baàlÑca hedefi àirketlerin rekabet
gücünü ve istihdam artÑàÑnÑ desteklemek olan
bir yaklaàÑma kaymÑàtÑr. Belirtmek gerekir ki,
ià hukuku alanÑnda yapÑlacak deÜiàikliklerden,
tek baàlarÑna istihdam yaratmalarÑnÑ beklemek
doÜru deÜildir. Ancak, çalÑàma mevzuatÑ ekonomik sistemin verimli yönetiminin ve buna
baÜlÑ olarak istihdam yaratÑlmasÑnÑn ve istihdamÑn saÜlÑklÑ sürdürülmesinin önünde bir engel
oluàturmamalÑdÑr. Bu nedenle, ià hukukunun,
iàçiyi koruma àeklindeki özgün iàlevini terk etmeden, yeni iàler yaratÑlmasÑnÑ engellememek
için piyasaya ve iàletmeye daha duyarlÑ olmasÑ
gerekmektedir. Þà hukuku günümüzde, bir taraftan yaàama ve çalÑàma koàullarÑnÑ korumanÑn aracÑ olmalÑ, diÜer taraftan da iàletmelere
piyasanÑn gereklerine göre rekabet etmelerine
olanak veren bir çerçeve sunmak durumundadÑr.
Nihayet, Þà hukuku her zaman olduÜu gibi
bugün de amaç çatÑàmasÑnda bir uzlaàma aramalÑdÑr. Buradaki çözümde ise daha fazla esneklik istemi dikkate alÑnmalÑdÑr. Þàte tam da
bu noktada 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ülkemizde
bir milat olarak deÜerlendirildi ve kanundaki
esnekliÜe iliàkin hükümlerin varlÑÜÑ, heyecanÑ artÑrdÑ. Buradaki belki en önemli baàlÑk ise
“ödünç ià iliàkisi” idi.
Ödünç ÜÛ ÜliÛkisine ÜliÛkin
Yeni Düzenlemelerin Etkileri
1475 sayÑlÑ eski Þà Kanunu’nda düzenlenen
sistem, son derece “katÑ” kurallardan, günün
ihtiyaçlarÑna cevap veremeyen ve taraf irade-
MART ’12
lerinin de çözümler getirmesini engelleyen düzenlemelerden oluàmaktaydÑ ve bunlarÑn deÜiàtirilmesi veya gereksiz olanlarÑn kaldÑrÑlmasÑ
gereÜi çok açÑktÑ. Gerçekten de, eski çalÑàma
mevzuatÑmÑz konjonktürel dalgalanmalara, talep farklÑlaàmalarÑna, ürün çeàitlenmesine, deÜiàen üretim iliàki ve tarzlarÑna cevap veremez
nitelikteydi. Memnuniyetle tespit ediyoruz ki,
4857 sayÑlÑ Kanunla birlikte, uygulamada birçok konuda sÑkÑntÑ yaratan ve uyuàmazlÑk konusu olan hususlarÑn yasal zemine oturtulduÜu,
bu çerçevede, birçok önemli kurumun ihdas
edildiÜi ve bazÑ bilinen hususlarÑn da yeniden ele alÑndÑÜÑ, yeni düzenlemelere gidildiÜi
görülmektedir. Ancak yukarÑda da belirtildiÜi
üzere, bu düzenlemelerin birçoÜu “kanunda
bulunmak” dÑàÑnda bir anlam ifade edememiàtir. Bugün bir önemli adÑm daha atÑlmaktadÑr.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14. maddesinde deÜiàiklik yaparak evden çalÑàma, uzaktan çalÑàma, ià paylaàÑmÑ ve esnek zamanlÑ çalÑàma
àekline iliàkin hükümler getiren “4857 SayÑlÑ Þà
Kanununun BazÑ Maddelerinin DeÜiàtirilmesi
HakkÑnda Kanun TasarÑsÑ TaslaÜÑ” ile ödünç
ià iliàkisinin özel istihdam bürolarÑ vasÑtasÑyla
mesleki olarak yapÑlacak àekilde kurulmasÑna
yönelik “Þà Kanunu ve 4904 sayÑlÑ Türkiye Þà
Kurumu Kanunu’nda deÜiàiklik yapan TasarÑ
TaslaÜÑ” tartÑàmaya açÑlmÑàtÑr. Bu adÑmÑ son derece önemli buluyoruz ancak 4857 sayÑlÑ Kanunun mevcut halindeki yetersizlikleri ortadan
kaldÑracak nitelikte deÜiàikliklerin söz konusu
olduÜunu söylemek ne yazÑk ki mümkün deÜildir.
Getirilmesi düàünülen deÜiàikliklere bakÑldÑÜÑnda ise bunlarÑn bir bölümünün yine esneklik yolunda bir fayda saÜlamayacaÜÑ, aksine
iàveren kesimini cezalandÑrÑcÑ olduÜu ve kolay
uygulanabilir nitelik taàÑmadÑÜÑ dikkat çekmektedir.
Üzerinde deÜiàiklik öngörülen ilk husus
“Ödünç Þà Þliàkisi” ile alakalÑdÑr. Bu müessese
mevzuatÑmÑza dahil olduÜunda gerçekten de
önemli bir deÜiàikliÜin yürürlüÜe girdiÜi anlaàÑlabiliyordu. Ancak bu önemli esneklik müessesesinin mesleki olarak yapÑlamayacaÜÑ görüldüÜünde, getirilen yeniliÜin esasen uygulanabilir
olmadÑÜÑ da ortaya çÑkmÑà oldu. Gerçekten de
SßCßL
o tarihten bu yana ödünç ià iliàkisinin uygulamada bir yoÜunluÜu olmadÑÜÑ rahatlÑkla tespit
edilebilir. Ne var ki, maddede yapÑlmasÑ öngörülen deÜiàiklik elbette bu durumu tümüyle
deÜiàtiriyor. Yeni düzenleme tereddütsüz bir
àekilde, müessesenin uygulanma oranÑnÑ artÑracaktÑr.
Ödünç ÜÛ ÜliÛkisine
BaÛvurulabilecek Haller ve
ÜÛler ile Ülgili Düzenleme
Taslakla birlikte 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
7. maddesinde büyük oranda deÜiàiklik yapÑlmaktadÑr. Metinde nihayet ödünç ià iliàkisinin
mesleki olarak yapÑlabilmesinin yolu açÑlmaktadÑr. Bu durum kanÑmÑzca son derece önemli
ve olumlu bir adÑm olarak deÜerlendirilmektedir. Bu çerçevede, ödünç ià iliàkisinin sadece
aàaÜÑdaki hallerde ve iàlerde kurulabileceÜi,
kanunun 7. maddesine eklenmektedir:
- Þà sözleàmesi devam eden iàçinin herhangi
bir nedenle ià görme edimini yerine getirememesi,
- Þàletmenin ià hacminin öngörülemeyen àekilde artmasÑ,
- AralÑklÑ olarak gördürülen kÑsa süreli iàlerde,
- Þà güvenliÜi bakÑmÑndan acil iàlerde,
- Þàletmenin günlük iàlerinden sayÑlmayan
iàlerde,
- Mevsimlik iàlerde.
Ne var ki, ödünç ià iliàkisinin uygulanabileceÜi haller ve iàlerle ilgili olarak böyle bir
sÑnÑrlamanÑn isabetli olmayacaÜÑ kanÑsÑndayÑz.
Bu düàüncemizden elbette ödünç ià iliàkisinin
sÑnÑrsÑz olarak uygulanabileceÜi sonucu çÑkarÑlmamalÑdÑr. Ancak müessesenin anlamÑ tümüyle bir esneklik fikri olduÜuna göre, bunu bu
derece sÑnÑrlayan hükümlerin mevcudiyetinin
tartÑàmalÑ olacaÜÑ açÑktÑr. AyrÑca böyle bir sayÑm “esneklik” mantÑÜÑna da uygun deÜildir. Bu
nedenle, ödünç ià iliàkisinin uygulanabileceÜi
halleri ve iàleri geniàletme ihtiyacÑ bugün olmasa bile, çok yakÑnda ortaya çÑkacak ve büyük
ihtimalle kanunun 7. maddesini yeniden ele
alma zorunluluÜu söz konusu olacaktÑr.
Üstelik bu maddeler arasÑndaki “iàletmenin
47
MART ’12
SßCßL
Ödünç iÛ iliÛkisi; mevcut
çalÍÛanlarÍn ihtiyaca cevap
veremediÙi zamanlarda, dönemsel
iÛgücü ihtiyacÍnÍ karÛÍlamak
maksadÍyla kullanÍlan
yöntemlerden biridir.
günlük iàlerinden sayÑlmayan iàlerde” ibaresinin varlÑÜÑ, ödünç ià iliàkisinin uygulanabilirliÜini önemli ölçüde zayÑflatmaktadÑr. Zira ödünç
ià iliàkisi tam da bu noktada, bir baàka deyiàle iàletmenin günlük iàlerinden sayÑlan iàlerde
tatbikat alanÑ bulacaktÑr. Gerçekten de, TÞSK
görüàünde de belirtildiÜi üzere, böyle bir sÑnÑrlandÑrmaya gidilmesi bu çalÑàma biçiminin hiç
uygulanmamasÑ sonucunu doÜurabilecektir.
Tam da bu noktada, bir örnek olmasÑ açÑsÑndan, ödünç ià iliàkisinin yoÜunlukla yaàandÑÜÑ
bir ülke olan Fransa uygulamasÑna bakmak yol
gösterici olabilir. Zira Fransa’da konunun geçmiài oldukça eskilere dayanmaktadÑr ve müessese birçok merhaleden geçtikten sonra, farklÑ
siyasi iktidarlarÑn kendi dünya görüàleri çerçevesinde àekillenmesi akabinde, bugünkü halini
almÑàtÑr. KanÑmÑzca konuya elbette liberal bir
bakÑà açÑsÑyla yaklaàma ihtiyacÑ bulunmaktadÑr.
Fransa’da Ödünç ÜÛ ÜliÛkisinin
GeliÛimi ve Hakim Olan Ülkeler
Ödünç ià iliàkisinin geçmiài Fransa’da gerçekten de oldukça eskidir1. Ödünç çalÑàma
iàletmeleri ekonomik bir ihtiyaç nedeniyle
doÜmuà ve geliàmeleri de çok hÑzlÑ olmuàtur.
Ekonomistlere göre; yetmiàli yÑllarÑn ortalarÑndan itibaren ödünç iàlerin geliàimi, küresel
ekonomik konjonktürdeki geliàmeleri takip
etmiàtir2. Ödünç iàçileri seçme, istihdam etme,
yönetme ve ücretlendirme ile müàteri iàletmelere geçici bir misyon süresince temin hizmeti
veren iàletmelerin sayÑsÑ hÑzla artmÑàtÑr. Ekonomik alanda, üretim gereklilikleri deÜiàkenlik gösteren, personel eksikliÜi bulunan ya da
istikrarsÑzlÑk yaàayan iàletmelere ihtiyaç duyulan kalifiye elemanlarÑ temin ederek, ödünç ià
iliàkisi önemli bir fonksiyon ifa etmektedir. Bu
48
gerekçelere iàverenlerin, sürekli çalÑàan iàçilerin fesihlerine ait hukuki rejimin getirdiÜi bazÑ
tereddütlerini de ekleyebiliriz. Sosyal alanda
ise, sadece belirli bir zaman sürecinde çalÑàabilen ya da çalÑàmak isteyen veya iàsiz olan ve
sürekli bir ià bulamayan iàçiler için ödünç ià
iliàkisi önemli avantajlar getirmektedir. Ödünç
ià iliàkisi büyük ölçüde personel yönetiminin
esnekleàtirilmesi, iàgücünün dÑà kaynak kullanÑmÑ yoluyla temin edilmesi ve iàin geçici hale
getirilmesi yolu olarak geliàmiàtir3.
Ödünç ià iliàkisi; mevcut çalÑàanlarÑn ihtiyaca
cevap veremediÜi zamanlarda, dönemsel iàgücü ihtiyacÑnÑ karàÑlamak maksadÑyla kullanÑlan
yöntemlerden biridir. Kanun koyucu, bir nevi
“hizmetin kiraya verilmesi” olan bu özel àekle
ihtiyatlÑ yaklaàmÑàtÑr. Bu kuàku, söz konusu çalÑàma àeklini olabildiÜince dar bir biçimde düzenleyen muhtelif metinlerin kabul edilmesine
neden olmuàtur. Hatta toplu ià uyuàmazlÑklarÑnda ödünç ià iliàkisinin yasaklanmasÑ yoluna
bile gidilmiàtir4. En katÑ hükümler içeren metin ise tartÑàmasÑz 5 ßubat 1982 tarihli tüzüktür.
Öyle ki, söz konusu düzenleme, ödünç çalÑàma
iàletmeleri hakkÑnda ciddi bir tereddüdün doÜmasÑna neden olmuàtur. Müessesenin kötüye
kullanÑlmasÑnÑ engelleyebilmek amacÑyla yürürlüÜe giren bu tüzük ile ödünç ià iliàkisine
baàvuru halleri kesin çizgilerle belirlenmiàtir5.
Gerçekten de, 1982 tarihli söz konusu tüzükten
önce bir kesim, geçici karakterli sözleàmelerin
ortadan kaldÑrÑlmasÑnÑ savunmaktaydÑ. Konuya
daha gerçekçi bir àekilde yaklaàan kanun koyucu ise ekonomik olarak kullanÑàlÑ olduÜunun
bilinciyle müesseseyi yasaklamamayÑ uygun
buldu.
Bir ödünç çalÑàma iàletmesi olan MANPOWER ile iàçi konfederasyonu CGT arasÑnda
1969 yÑlÑnda yapÑlan anlaàmadan sonra, kanun
koyucu ödünç ià iliàkisini bir statüye kavuàturmak, ödünç çalÑàma iàletmelerinin kontrolünü organize etmek için 3 Ocak 1972 tarihli
kanunu çÑkararak konuya müdahale etti. Bu
kanunla birlikte, “ödünç ià iliàkisi”, üçlü çalÑàma iliàkileri arasÑnda en tanÑnan ve en çok
kullanÑlan yasal statüyü teàkil etmeye baàladÑ6.
Gerçekten de, ödünç ià iliàkisine gerçek statüsünü kazandÑran bu kanun, ekonomik ve sos-
MART ’12
yal olmak üzere iki hususu düzenlemektedir.
Ekonomik açÑdan, sürekli çalÑàan iàçilerin zarar
görmemesini saÜlayarak, iàgücü piyasasÑnÑn iàleyiàini bozmamak için, tamamlayÑcÑ bir nitelik
taàÑmalÑdÑr. Sosyal alanda ise amaç, bazen kötü
niyetli uygulamalarla karàÑ karàÑya kalabilecek
olan ödünç iàçilere iyi bir koruma saÜlamaktÑr.
3 Ocak 1972 tarihli bu kanun, ödünç ià iliàkisi kurumunun geliàiminin engellenmesine ve
ödünç iàçilerin statülerinin karmaàÑk ve zor bir
duruma gelmesine izin vermemiàtir7. 1973’ten
1979’a kadar, ödünç ià iliàkisine baàvuru, bu
çalÑàma àekline itirazlarÑ olan iàçi konfederasyonlarÑnÑ da kÑàkÑrtacak àekilde artmÑà ve bu
müessese daha sÑk uygulanÑr hale gelmiàtir.
1981 seçimlerinden baàarÑyla çÑkan çoÜunluk ise derhal yeni bir metin hazÑrlama yolunu seçmiàtir. Bu yeni düzenlemeyle amaçlanan
ise, ödünç ià iliàkisine baàvurunun sÑnÑrlanmasÑ
olmuàtur. Bu çerçevede, mevzuata riayet edil-
SßCßL
ilgili anlaàma, 16 Haziran 1986 tarihli gençlerin mesleÜe giriàlerine iliàkin anlaàma, 2 AralÑk
1986 tarihli ödünç iàçilerin ülke dÑàÑnda görevlendirilme àartlarÑna iliàkin anlaàma9, 27 Ekim
1988 tarihli iàçilerin görevlendirildikleri yerlerdeki kurumlara uyumlarÑna iliàkin anlaàma, 19
Nisan 1991 tarihli formasyona iliàkin protokol
anlaàmasÑ, 15 Ekim 1991 tarihli ödünç çalÑàma
iàletmelerinin mesleki formasyonuna iliàkin
anlaàma, 24 Haziran 1992 tarihli ödünç iàçilerin sosyal problemlerine iliàkin çerçeve anlaàma, üç eski anlaàmanÑn yerine geçen 2 AralÑk
1992 tarihli sosyal korumaya iliàkin anlaàma, 20
Ekim 2000 tarihli mesleki formasyona, formasyonla ilgili bireysel haklara ve ià için gerekli
sermayeye iliàkin anlaàma). Belirtmek gerekir
ki, hem kolektif hem de bireysel iliàkileri içeren bu çok sayÑdaki anlaàmalar düzenlenirken,
sosyal taraflar birçok nokta üzerinde genellikle mevcut normlarÑ birer hüküm haline getir-
Bugün Fransa’da, dönemsel olarak iÛgücü ihtiyacÍyla karÛÍ karÛÍya kalan
her iÛveren, ister geçici çalÍÛmaya, ister belirli süreli iÛ sözleÛmesine
baÛvurmayÍ seçebilir.
memesi halinde müeyyideleri güçlendirmek
için 5 ßubat 1982 tarihli tüzük8 yürürlüÜe girdi.
Böylece kanun koyucu; ödünç ià iliàkisine baàvurunun sÑnÑrlÑ çerçevesini tanÑmlama; ödünç
iàçilerin, yerine geçtikleri sürekli iàçilerle aynÑ
iàlemlere tabi olmalarÑnÑ garanti altÑna alma ve
ödünç iàçi çalÑàtÑrmaya kötü niyetli baàvurularÑ
yaptÑrÑma baÜlama amacÑnÑ gerçekleàtirdi. Tüzük, sosyal taraflarÑn reaksiyonlarÑnÑ harekete
geçirmià ve PROMATT ile UNETT adlÑ iàveren
örgütleri ile CFDT, CFTC, CFE-CGC, CGT, FO
gibi sendikal örgütler arasÑnda ödünç iàçilerin
çalÑàma àartlarÑyla ilgili kesintisiz görüàmeler ve
anlaàmalar için de baàlangÑç noktasÑ teàkil etmiàtir. Bu anlamda, 9 Haziran 1983 ile 20 Ekim
2000 arasÑnda sayÑsÑz anlaàma yapÑlmÑàtÑr (9
Haziran 1983 tarihli mesleki formasyon ile ilgili
anlaàma, 14 Haziran 1995 tarihli protokol ile
deÜiàik 8 KasÑm 1984 tarihli sendikal haklarla
miàlerdir. Ancak bazÑlarÑna göre, burada sosyal
taraflarÑn özerkliÜi öncelik arz etmeli ve özel
mesleki uygulamalar ile normlar harmanlanarak düzenleme yapÑlmalÑdÑr10.
Sendikal örgütlerin, varlÑÜÑ kabul edilen söz
konusu geçici nitelikteki sözleàmeler üzerinde
tereddütleri bulunmaktaydÑ. Bu problemi ortadan kaldÑrmak maksadÑyla ilk adÑm 1985 yÑlÑnda
atÑldÑ ve bu tarihte geçici çalÑàmalar hakkÑnda
ulusal anlaàma imzalandÑ11. Þki iàveren örgütü
ile sendikal kuruluàlarÑn büyük çoÜunluÜunun
imzaladÑÜÑ 13 MayÑs 1985 tarihli bu anlaàmada
sosyal taraflar, ödünç ià iliàkisinde ulusal düzeyde bir sözleàmeye ulaàmayÑ kararlaàtÑrdÑlar.
Sosyal içerikli muhtelif hükümleri içeren 25
Temmuz 1985 tarihli kanunla, geçmiàteki kanuni düzenlemeye karàÑlÑk, ödünç ià iliàkisine
baàvurma hallerinin geniàletilmesi ile ilgili ve
görevin süresini sÑnÑrlayan düzenlemelerin yu-
49
MART ’12
SßCßL
muàatÑlmasÑ ile ilgili kaygÑlara cevap olabilecek
yeni prensipler getirildi ve 1982 tüzüÜü deÜiàtirildi. Bu yapÑlÑrken; belirli süreli ià sözleàmesi ile ödünç ià iliàkisi rejimlerinin, bu yollara
baàvuru açÑsÑndan uyumlu hale getirilmesi ve
sürekli çalÑàmalarÑn ödünç çalÑàmaya dönüàmesinin engellenmesi yoluna gidildi.
Siyasi çoÜunluÜun deÜiàmesinden sonra, iàgücünün kullanÑmÑnÑn daha genià ölçüde esnek hale getirilmesi düàüncesi çerçevesinde,
11 AÜustos 1986 tarihli tüzük12, ödünç ià iliàkisinin hukuki yapÑsÑnÑ daha liberal bir hale getirdi, bir baàka deyiàle, baàvuru hallerini içeren
listeyi ortadan kaldÑrarak ve sürekliliÜi olmayan
iàlerin yerine getirilmesinde ödünç ià iliàkisinin
kullanÑlmasÑna izin vererek, bu çalÑàma àekline
baàvuruyu daha kolaylaàtÑrdÑ. 11 AÜustos 1986
tarihli tüzükle, kanun koyucu, ödünç ià iliàkisiyle ilgili bazÑ açÑklÑÜa kavuàmamÑà noktalarÑ
ortadan kaldÑrarak, sadeleàtirme ve yumuàatma
isteklerini biraz daha ileri götürdü. Tüzük iàçiler için mevcut olan garantileri muhafaza etmekle birlikte, müessesedeki katÑlÑklarÑ ortadan
kaldÑrma amacÑnÑ taàÑyordu13. Ancak bu yapÑlÑrken, ödünç iàçinin statüsünün deÜiàtirilmemesine ve ödünç ià iliàkisine baàvurunun sistematik bir hale gelmesinin engellenmesine gayret
edildi. Söz konusu tüzük vasÑtasÑyla, ödünç ià
iliàkisini düzenleyen kurallarla, belirli süreli ià
sözleàmesi için uygulanabilir olanlar uyumlu
bir hale getirilmeye gayret edildi.
Belirli süreli ià sözleàmelerinde olduÜu gibi,
ödünç ià iliàkisinin geliàimi karàÑsÑnda, ÇalÑàma
BakanÑ, belirli süreli ià sözleàmeleri ve ödünç
ià iliàkisi gibi geçici sözleàmelere ait rejimlerin
de dahil olduÜu bir sistemde çalÑàma istikrarÑnÑ
saÜlamaya yönelik bir kanun tasarÑsÑ hazÑrladÑ.
Öyle ki, BakanÑn giriàimi sonucunda iàverenler bu konuda, sonu 24 Mart 1990 tarihli “Meslekler ArasÑ Ulusal Anlaàma”ya varacak olan
görüàmelere baàladÑlar ve nihayet kanun tasarÑsÑna göre hassas esnek hükümler içeren 12
Temmuz 1990 tarihli kanun kabul edildi.
12 Temmuz 1990 tarihli kanunla, kanun koyucu ödünç ià iliàkisine baàvurularda tespit edilen suiistimalleri engellemeye yönelik önlemler
aldÑ. Kanun ödünç çalÑàma iliàkisine baàvuru
hallerini, bunlarÑn listesini yeniden düzenleye50
rek belirledi ve iàçilerin statülerini geliàtirmeye
gayret etti. Bu kanuni düzenleme, söz konusu
geçici sözleàme tipine baàvuruyu ise azaltmadÑ14. Daha sonra, “Sosyal ÇaÜdaàlaàma” olarak
adlandÑrÑlan 17 Ocak 2002 tarihli kanun ise, konunun çerçevesini güçlendirme yönünde, aksayan hususlarÑ düzeltmeye yönelik önlemler
içeriyordu. Bugün Fransa’da, dönemsel olarak
iàgücü ihtiyacÑyla karàÑ karàÑya kalan her iàveren, ister geçici çalÑàmaya, ister belirli süreli ià
sözleàmesine baàvurmayÑ seçebilir. Bunlardan
birine ya da diÜerine baàvurmasÑnda belirleyici
olacak olan ise ya maliyetlerin karàÑlaàtÑrÑlmasÑ ya da iàe alma ve sözleàme düzenleme gibi
iàlerden kurtulmak maksadÑyla uzman bir iàletmeyle çalÑàma iradesi olacaktÑr15.
Belirtmek gerekir ki; 24 Mart 1990 tarihli
“Meslekler ArasÑ Ulusal Anlaàma” ve 12 Temmuz 1990 tarihli kanunla birlikte, ödünç ià
iliàkisi sistemi bir kez daha yeniliÜe uÜramÑà
oldu. AdÑ geçen son reformlarÑn temel konusu,
ödünç iàçilerin haklarÑnda bazÑ deÜiàiklikler yaparak, ödünç ià iliàkisine baàvurulabilecek hallerin sÑnÑrlÑ bir listesini düzenlemek olmuàtur.
Bu yapÑlÑrken, 1986 tarihli tüzükten farklÑ olarak, ödünç ià iliàkisi ile belirli süreli ià sözleàmesine iliàkin hükümlerin birbirine yaklaàtÑrÑlmasÑ, benzer hale getirilmesi için bir çaba sarf
edilmemiàtir16. 24 Mart 1990 tarihli anlaàma,
“geçicilik” kavramÑ üzerinde temel bir kültürel
deÜiàim getirdi17. Daha sonra, Avrupa düzeyinde 18 Mart 1999 tarihinde bir çerçeve anlaàma
imzalandÑ ve belirli süreli ià sözleàmesi üzerindeki bu anlaàma 28 Haziran 1999 tarihli yönerge ile yürürlüÜe girdi.
17 Ocak 2002 tarihli “Sosyal ÇaÜdaàlaàma
Kanunu” ise uygulanmakta olan hukukta derin
deÜiàiklikler yapmamÑà, sadece aynÑ iàle ilgili
olarak birbirini izleyen ödünç çalÑàma sözleàmelerine ait hükümlerde bazÑ deÜiàiklikleri beraberinde getirmiàtir. Bu çerçevede, ödünç iàçi
ile ödünç çalÑàma iàletmesi arasÑndaki iliàkilere
bakÑldÑÜÑnda, ödünç ià iliàkisinin, belirli süreli
ià sözleàmesinin özel bir àekli olduÜu izlenimi
doÜmaktadÑr.
Bugün konuyu md. L.124-1 ile L.124-21 ve
L. 152-2 ile L.152-2-2 arasÑnda ve bazÑ daÜÑnÑk
hükümlerde düzenleyen FransÑz Þà Kanunu’na
göre:
MART ’12
1- Ödünç çalÑàma iàletmesi (Entreprise de
Travail Temporaire); özel faaliyeti, kendisi tarafÑndan iàe alÑnan ve ücret verilen iàçileri geçici
olarak ödünç alan iàletmenin hizmetine verme
olan iàletmedir.
2- Ödünç çalÑàma iàletmeleri idari makamlar
karàÑsÑnda bir ön bildirime tabi kÑlÑnmÑàlardÑr,
bu çerçevede ödünç çalÑàma iàletmeleri gerek
idari makamlara gerekse ANPE’ye (Agence
Nationale Pour l’Emploi) bazÑ bilgiler vermek,
idari bir denetimden geçmek ve 2 Ocak 1979
tarihli kanunun belirlediÜi günden itibaren,
herhangi bir ekonomik problem halinde borçlarÑnÑ ödeyebilecek finansal garantiyi saÜlamak
durumundadÑrlar. Aksi halde, cezai müeyyideler dÑàÑnda, Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimi
iàletmenin en fazla iki ay süreyle kapatÑlmasÑna
karar verebilir ve ödünç çalÑàma iàletmesiyle
ödünç alan iàletme arasÑndaki “ödünç iàçi sözleàmesi” (contrat de mise à disposition) geçerliliÜini kaybeder18.
3- Ödünç çalÑàma iàletmesiyle ödünç alan iàletme ve yine ödünç çalÑàma iàletmesiyle ödünç
iàçi arasÑndaki sözleàmeler, her iki sözleàme
arasÑnda sÑnÑrlÑ bir iliàki kurularak düzenlenir
(temel hükümler ve süre vb.).
Belirtmek gerekir ki, 1984’ten beri sektörde
bir “belli noktalarda birleàme” görülmeye baàlanmÑà ve ödünç çalÑàma iàletmelerinin sayÑsÑ
azalmÑàtÑr. Buna baÜlÑ olarak, imzalanan bazÑ
sözleàmeler vasÑtasÑyla ödünç iàçilerin ücretlerinde yükselme, sosyal korumalarÑnda geliàme
gözlenmiàtir (8 KasÑm 1984 tarihli sendikal haklar üzerindeki sözleàme ve ödünç ià iliàkisinin
“yardÑmcÑ” karakterini tanÑyan 13 MayÑs 1985
tarihli genel sözleàme). 18 Nisan 1991 ve 2 AralÑk 1992 tarihlerinde imzalanan iki sözleàmenin
konularÑ ise ödünç iàçilerin sosyal korumasÑ ve
formasyonudur. Nihayet, 27 Mart 2000 tarihli
bir sözleàme, çalÑàma sürelerinin düzenlenmesini ve 35 saate indirilmesini konu ediniyordu.
Ödünç ià iliàkisinin çalÑàma yaàamÑ içerisindeki kullanÑlÑrlÑÜÑ ve yararÑ bugün tartÑàmasÑzdÑr19. Ancak kanun koyucu söz konusu
müessesenin uygulamasÑnÑn sistematik hale
gelmesinden ve ödünç iàçilerin sürekli iàçilere
göre daha düàük bir statüye sahip olmalarÑndan kaçÑnmaya çalÑàmaktadÑr.
SßCßL
Ödünç ÜÛ ÜliÛkisinin Toplu
ÜÛ Hukuku AçÍsÍndan
DeÙerlendirilmesine ÜliÛkin
Düzenleme
Gerek teoride gerekse pratikte ödünç ià iliàkisi ile alakalÑ olarak yaàanan en büyük tereddüt, ödünç iàçinin toplu ià hukukuna iliàkin
müesseselerden nasÑl yararlanacaÜÑ noktasÑnda
düÜümlenmektedir. Þtiraf etmek gerekir ki bu
tereddüt çok da haksÑz deÜildir. Ancak bu hususta tümüyle çözümsüz bir durum da bulunmamaktadÑr. ßöyle ki; ödünç iàçinin üye olabileceÜi sendika, ödünç veren iàverenin iàyerinin
girdiÜi iàkolundaki sendika olabilecek, toplu ià
sözleàmesi yetkisinin kazanÑlmasÑ açÑsÑndan da
ödünç iàçi ancak ödünç veren iàverenin iàyerindeki iàçi sayÑsÑna dahil olacaktÑr. Ne var ki,
meslek olarak yapÑlan ödünç ià iliàkisinde bu
durum bazÑ tereddütlere yol açabilecek niteliktedir. Zira bu durumda ödünç veren iàverenin
iàçiyi çalÑàtÑrabileceÜi bir iàyeri dahi bulunmamaktadÑr. Ancak iàçinin her ödünç veriliàinde
deÜiàik bir iàkolunun söz konusu olmasÑndansa, tüm tereddütlere raÜmen ödünç veren iàverenin faaliyet gösterdiÜi iàkolunu yeÜlemek
daha doÜru olacaktÑr kanÑsÑndayÑz. Mesleki olarak bu tür faaliyette bulunabilecek Þnsan KaynaklarÑ ve Yönetim DanÑàmanlÑÜÑ ßirketlerinin
ya da Özel istihdam BürolarÑnÑn (büro), mevcut
toplu ià mevzuatÑ çerçevesinde 17 no’lu “Ticaret, Büro, EÜitim ve Güzel Sanatlar” ya da 28
no’lu “Genel Þàler” iàkoluna gireceÜi düàünülebilir.
Ödünç iàçinin sözleàmesel iliàki içinde bulunduÜu iàvereni ödünç veren iàverendir, bu
nedenle kendisine karàÑ ià görme edimini ifa
ettiÜi ödünç alan iàverenin taraf olduÜu toplu ià
sözleàmesinden yararlanmasÑ mümkün deÜildir.
Zira ücret ve sosyal yardÑmlara iliàkin hükümlerden yararlanmasÑ için gerekli olan sözleàmesel iliàki ödünç alan iàverenle iàçi arasÑnda bulunmamaktadÑr. Ödünç iàçi sadece ödünç veren
konumunda olan kendi iàvereninin tarafÑ olduÜu toplu ià sözleàmesinden yararlanabilecektir. Ne var ki adÑ geçen toplu ià sözleàmesinde
yer alan ücrete iliàkin hükmün uygulanmamasÑ
halinde, söz konusu ödemeden gerek ödünç
51
MART ’12
SßCßL
alan gerekse de ödünç veren iàveren sorumlu
olacaktÑr. Zira Þà Kanunu’nun 7. maddesi uyarÑnca ödünç alan iàveren de iàçinin kendisinde
çalÑàtÑÜÑ sürede ödenmeyen ücretinden ödünç
veren iàveren ile birlikte sorumlu olacaktÑr. DiÜer yandan, ödünç iàçi ödünç alan iàverenin
iàyerinde uygulanan bir toplu ià sözleàmesinin
çalÑàma süresine, ara dinlenmelerine, ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜine ve o iàverenin yönetim hakkÑna
iliàkin düzenlemelerine tabi olacaktÑr. AyrÑca sigara içme yasaÜÑ, yemek paydosu, çalÑàmanÑn
baàlangÑç ve bitià saatlerine iliàkin hükümler de
niteliÜine uygun düàtüÜü ölçüde ödünç iàçiyi
de etkileyecektir. Bunun yanÑnda, ödünç iàçi,
ödünç alan iàverenin iàyerinde uygulanan ve
bu iàverenin fesih ve ceza verme yetkilerini sÑnÑrlandÑran toplu ià sözleàmesi hükümlerinden
ise etkilenmeyecektir.
Ne var ki taslakta, büro iàçisinin dayanÑàma
aidatÑ ödemek suretiyle iàyerinde toplu ià sözleàmesi ile saÜlanan haklardan da emsal iàçi
ile eàit ölçüde yararlanacaÜÑ düzenlenmiàtir.
DoÜal olarak parasal haklar da aynÑ çerçevede
deÜerlendirilmektedir. TÞSK görüàünde de belirtildiÜi üzere, ödünç iàçi, ödünç alan iàverenin
deÜil, büronun iàçisi olacaktÑr. Bu iàçilerin ücret ve diÜer parasal haklarÑnÑn ödenmesinden
de büro sorumlu olacaktÑr. Bu durumda, büronun taraf olmadÑÜÑ bir toplu ià sözleàmesine
istinaden saÜlanan ücret, ücret zamlarÑ, sosyal
yardÑmlar vs. gibi haklarÑn iàçiye ödenmesi
mümkün olmayacaktÑr. AyrÑca eklemek gerekir
ki, büro ile ödünç alan iàveren büyük ihtimalle
farklÑ iàkollarÑna dahil olacaklardÑr.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun ödünç ià iliàkisini düzenleyen 7. maddesinin beàinci fÑkrasÑnda, ödünç alan iàverenin grev ve lokavt aàamasÑna gelen bir toplu ià uyuàmazlÑÜÑnÑn tarafÑ
olmasÑ halinde, grev ve lokavtÑn uygulanmasÑ
sÑrasÑnda ödünç iàçi çalÑàtÑramayacaÜÑ hüküm
altÑna alÑnmaktadÑr. Buna göre; ödünç ià iliàkisi, ödünç alan iàverenin iàyerinde bir toplu ià
uyuàmazlÑÜÑ vuku bulmadan önce kurulduÜunda ve bu uyuàmazlÑk grev ve lokavt aàamasÑna
geldiÜinde, ödünç iàçinin ödünç alan iàverenin
iàyerinde çalÑàtÑrÑlmasÑ mümkün olmayacaktÑr.
Ödünç veren iàveren bu süre boyunca iàçisini
kendi iàyerinde çalÑàtÑrmak mecburiyetinde bulunacaktÑr.
52
DeÙiÛiklik Öngörülen
DiÙer Düzenlemeler
Getirilmesi öngörülen bir baàka düzenlemeyle, aynÑ ià için altÑ ay geçmedikçe ödünç
iàçi çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑ hususuna yer verilmektedir. Ancak iàyerinde ödünç ià iliàkisinin
devamÑ zorunluysa, böyle bir yasak getirmek
isabetli olmayacaktÑr. DiÜer yandan, ödünç ià
iliàkisinin istisnai olarak uygulanacaÜÑ izlenimini veren bu hüküm esasen müessesenin varlÑk
nedeniyle çeliàmektedir. Bu kurum süreklilik
içinde, ihtiyaç devam ettiÜi müddetçe uygulanabilecek bir yapÑya ve hukuki statüye kavuàmalÑdÑr. Bu nedenle, söz konusu yasaklayÑcÑ
hükmün isabetli olmayacaÜÑ kanÑsÑndayÑz.
DeÜiàiklik çerçevesinde getirilen “……gibi
iàverenin saÜladÑÜÑ tüm hizmetlerden emsal iàçi
ile eàit ölçüde yararlanÑr” hükmünde geçen
“iàveren” teriminin hangi iàvereni ifade ettiÜi
açÑk bir àekilde anlaàÑlamamaktadÑr. Bu iàveren ödünç veren mi yoksa ödünç alan iàveren
midir? Muhtemelen ödünç alan iàveren kastedilmektedir. DiÜer yandan, emsal iàçinin kim
olduÜu, eàit ölçüde yararlanÑlacaÜÑ belirtilen
“tüm” hizmetlerin neler olduÜu da netleàtirilmelidir. Zira bu husus son derece önemlidir ve
getirilmek istenen ifade muÜlaktÑr. Ancak burada ciddi bir tercihle karàÑ karàÑya kalÑnmaktadÑr. Zira esnekliÜe iliàkin hükümler zaten rekabet avantajÑna sahip olmak, bu anlamda iàgücü
maliyetlerini düàürmek amacÑyla mevcuttur.
Böyle bir eàitlik esasen müessesenin mevcudiyet nedeniyle çeliàmektedir.
Þà Kanunu’nun 7. maddesinin mevcut halinde bulunan “geçici ià iliàkisi kurulan iàverenin
iàçiye talimat verme hakkÑna sahip olduÜuna”
iliàkin hükme, taslakta yer verilmediÜi görülmektedir. Oysa her ne kadar ödünç iàçiyle
ödünç alan iàveren arasÑnda bir ià sözleàmesi
bulunmasa da, bu iliàki sözleàme benzeri (quasi contractus) bir iliàkidir. Bu çerçevede, ödünç
alan iàverenin doÜal olarak ödünç iàçiye, kendi
çalÑàtÑrdÑÜÑ dönem ile sÑnÑrlÑ olarak talimat verme hakkÑ bulunmalÑdÑr. Aksi halde müessesenin iàlevsel bir anlamÑ kalmayacaktÑr.
Þàverenin, iàçisini grev ve lokavt süresince
kendi iàyerinde çalÑàtÑrmak zorunda olduÜuna
MART ’12
dair hükmün özel istihdam bürolarÑ için uygulanmasÑ, yukarÑda da belirtildiÜi üzere mümkün
deÜildir. TÞSK tarafÑndan da kanÑmÑzca isabetli
olarak belirtildiÜi üzere, “CumhurbaàkanÑ tarafÑndan TBMM’ye iade edilen Kanun metninin
ardÑndan hazÑrlanan metinde bu konuya iliàkin
olarak “Devredilen iàyerinde grev ve lokavt
olmasÑ ve özel istihdam bürosunun iàçiyi bu
süre içerisinde baàka bir iàyerinde istihdam
edememesi halinde, iàçinin asgari ücretten az
olmamak üzere sözleàmede belirtilen ücretinin
yarÑsÑnÑ ödemek zorundadÑr.” àeklinde bir düzenleme yer almaktaydÑ. Benzer bir düzenlemenin TaslaÜa eklenmesi gerekir”.
Yine TÞSK tarafÑndan da ifade edildiÜi üzere, toplu iàçi çÑkarma tarihinden itibaren altÑ ay
içinde aynÑ iàlerde ödünç ià iliàkisi kurulamayacaÜÑna iliàkin düzenleme, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu md. 29’a uyumlu bir àekilde düzenlenerek
“toplu iàçi çÑkarma çerçevesinde ià sözleàmesi
feshedilen iàçinin tekrar iàe çaÜrÑldÑÜÑnda iàe
gelmemesi halinde, ödünç iàçi çalÑàtÑrÑlabileceÜine” iliàkin bir düzenleme getirilmesi kanÑmÑzca da isabetli olacaktÑr.
Türkiye’de öngörülen deÜiàiklik çerçevesinde, ilk defa düzenlenecek ödünç ià iliàkisinin
dört ayÑ geçemeyeceÜi, ödünç ià iliàkisine olan
ihtiyacÑn sürmesi halinde sözleàmenin toplamda on iki ayÑ geçmemek üzere en fazla üç defa
yenilenebileceÜi düzenlenmiàtir. Mevcut düzenleme, ödünç ià iliàkisinin azami on sekiz ay
süreye kadar uygulanabilmesine olanak tanÑrken, bu süreyi, müessesenin uygulanabilmesini
zorlaàtÑracak àekilde kÑsaltmak, esneklik saÜlamak olarak deÜil, tam tersine esnekliÜe aykÑrÑ
yöntem olarak deÜerlendirilebilir. KanÑmÑzca
süreye iliàkin mevcut düzenlemenin, ödünç ià
iliàkisine baàvurulacak haller ve iàler arasÑnda
hiçbir ayrÑm gözetilmeksizin devamÑ isabetli
olacaktÑr.
Nihayet, 4904 sayÑlÑ Kanunun 19. maddesinde yapÑlan deÜiàiklikle, “geçici ià iliàkisinde, iàveren özel istihdam bürosudur. Büro, ià sözleàmesinde yer alan ücretten az olmamak kaydÑyla,
büro iàçisine, çalÑàtÑran iàverenin emsal daimi
iàçisinin aldÑÜÑ ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki istihkakÑ ödemek zorundadÑr” hükmü
getirilmektedir. Ne var ki bu hüküm müesse-
SßCßL
senin mantÑÜÑyla tümüyle çeliàki içindedir. Zira
bu düzenlemeyle birlikte, özel istihdam bürosu
ödünç iàçiye, ödünç alan iàverenin daimi iàçisine verdiÜi ücret, prim, ikramiye vb. ödemeleri
aynen yapmak durumunda kalacaktÑr. Bu durumda söz konusu iàçinin ödünç alan iàverene
maliyeti, özel istihdam bürosunun da kar payÑ
düàünüldüÜünde, kendi daimi iàçisinin maliyetini geçecektir. AçÑkça görülmektedir ki, böyle
bir düzenlemenin varlÑÜÑnda, “ödünç ià iliàkisi”
müessesesinin uygulanma olasÑlÑÜÑ ortadan kalkacaktÑr. Bu nedenle, söz konusu hükmün yeniden deÜerlendirilmesi gereÜi mutlaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
Hess-Fallon, B./Simon, A. M.: Droit du Travail et Législation
Sociale, 10.éd., 1996, s.50
2
Paugam, S.: Le Salarié de la Précarité, Paris, 2000, s.68
3
Verdier, J. M./Cœuret, A./Souriac, M-A.: Droit du Travail,
Paris, 2002, s.348 vd.
4
Gaudu, F.: Le Contrat de Travail, Dalloz, Paris, 1996, s.45
5
Hess-Fallon/Simon, s.50
6
Gaudu, F./Vatinet, R.: Traité des Contrats-Les Contrats du
Travail, LGDJ, Paris, 2001, s.105
7
Söz konusu kanun hakkÑnda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz.
Thévenoz, L.: Le Travail Intérimaire, CJR, Lausanne, 1987,
s.50 vd.
8
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Thévenoz, s.53 vd.
9
Ülke dÑàÑnda görevlendirilen ve misyonunun süresi üç ayÑ
geçmeyen ödünç iàçiler oturma izninden muaftÑrlar. Ancak,
ödünç iàçinin üç aydan uzun ve bir yÑldan kÑsa süreli olarak,
kabul eden ülkedeki bir ödünç alan iàverene karàÑ hizmet
görme edimini yerine getirmesi halinde, kabul eden ülke
kendisine, yapÑlacak iàin süresi boyunca geçerli ve bu süreyle sÑnÑrlÑ bir geçici oturma izni verecektir. Bkz. Teyssié,
B.: Droit Européen du Travail, Litec, Paris, 2001, s.94-95
10 Javillier, J-C.: Droit du Travail, 6.éd., LGDJ, Paris, 1998,
s.257-258
11 Mazeaud, A.: Droit du Travail, Montchrestien, 4.éd., Paris,
2004, s.321
12 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Thévenoz, s.57 vd.
13 Hess-Fallon/Simon, s.50
14 Hess-Fallon/Simon, s.50
15 Guéry, G.: Pratique Du Droit Du Travail, Paris, 2003, s.117
16 Rivero, J./Savatier, J.: Droit du Travail, Thémis, 13.éd., Paris,
1993, s.443-444
17 Blaise, V. H.: “Les Contrats Précaires Après La Loi du 12
Juillet 1990, Dr.Soc.1991, 11
18 Cass. Soc. 28 Février 2001
19 Rivero/Savatier, s.444
53
MART ’12
SßCßL
ArÛ. Gör. Dr. UlaÛ BAYSAL
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
KarÛÍlaÛtÍrmalÍ Hukuk IÛÍÙÍnda
ÜÛyerinin Devri Halinde Devredenin Birlikte
SorumluluÙu
I. GiriÛ
Avrupa coÜrafyasÑnda iàyerlerinin el deÜiàtirmesinin, el deÜiàtiren iàyerlerinde çalÑàan iàçilerin haklarÑnÑ zedelediÜinin ve borçlar hukukuna iliàkin kurallarÑn, sorunlarÑn çözümü
için yeterli olamadÑÜÑnÑn tespit edilmesi üzerine, iàyeri devrinde iàçilerin haklarÑnÑn akÑbetini
düzenleyen ià hukuku kurallarÑn oluàturulmasÑ
ihtiyacÑ doÜmuàtur. Bu amaçla çeàitli Avrupa
devletleri tarafÑndan bu konuda düzenlemeler
yapÑlmÑàtÑr1. Avrupa BirliÜi de konu hakkÑnda 1977 yÑlÑnda Birlik çapÑnda geçerli olacak
77/187 sayÑlÑ Yönergeyi çÑkarmÑàtÑr2. Söz konusu Yönerge’nin tekrar kaleme alÑnmasÑ suretiyle iàyeri devirleri konusunda 2001 yÑlÑnda
2001/23 sayÑlÑ Yönerge çÑkarÑlmÑà, 77/187 sayÑlÑ
Yönerge ise yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. 2001/23
sayÑlÑ Yönerge iàyeri devrine iliàkin olarak çeàitli hususlarÑ düzenlemektedir.
Türk ià hukukunda 1475 sayÑlÑ Kanun döneminde iàyerinin devrinin ià iliàkilerine etkisi konusunda mevcut olan boàluÜu doktrin ve
54
yargÑ isabetli bir àekilde doldurmuàlar, ià hukukunun temel esaslarÑ çerçevesinde çözümler
üretmiàlerdir3. Yine de Türk kanun koyucusu,
yerinde bir kararla Avrupa BirliÜi hukukundaki
geliàmeleri de dikkate alarak 4857 sayÑlÑ Þà K.
m. 6’da iàyeri devri konusunu açÑkça düzenlemek yoluna gitmiàtir. 6. maddenin gerekçesine de bakÑldÑÜÑnda, madde kaleme alÑnÑrken
Avrupa BirliÜi müktesebatÑna uyum göstermek
amacÑnÑn güdüldüÜü görülmektedir. Bu açÑdan
söz konusu düzenleme incelenir ve yorumlanÑrken Avrupa BirliÜi’nin ilgili mevzuatÑnÑn göz
önünde tutulmasÑ yerinde olacaktÑr.
II. Türk Hukukunda ÜÛyeri Devri
ve Devreden ÜÛverenin Birlikte
SorumluluÙu
Þà Kanunu’nun 6. maddesi öncelikle iàyeri
veya iàyerinin bir bölümünün hukuki bir iàleme dayalÑ olarak devri halinde, devir tarihinde iàyerinde veya bir bölümünde mevcut
olan ià sözleàmelerinin bütün hak ve borçlarÑ
MART ’12
ile birlikte devralana geçeceÜini düzenlemekte, iàçinin ià iliàkisinin devire raÜmen varlÑÜÑnÑ sürdüreceÜi esasÑnÑ ortaya koymaktadÑr. Bu
esasÑn üzerine kurulu olan 6. madde ayrÑca,
ià iliàkisinin varlÑÜÑnÑn korunmasÑ dÑàÑnda iàçinin mevcut olan haklarÑnÑn devirden zarar
görmemesine de hizmet etmektedir. Maddenin
iàçinin hizmet süresinin esas alÑndÑÜÑ haklarda,
iàçinin devreden iàveren yanÑnda iàe baàladÑÜÑ
tarihe göre iàlem yapÑlmasÑ gereÜini düzenleyen ikinci fÑkrasÑ iàçinin kÑdeme baÜlÑ haklarÑnÑ korurken; devirden önce doÜmuà olan ve
devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan
devreden ve devralan iàverenlerin birlikte sorumlu olduÜunu öngören üçüncü fÑkrasÑ ise,
iàçinin alacaklarÑnÑ koruma altÑna almaktadÑr.
6. maddenin dördüncü ve altÑncÑ fÑkralarÑ iàçilere iàyerinin devri halinde saÜlanan korumanÑn istisnalarÑnÑ, beàinci fÑkrasÑ ise iàyeri devri
halinde fesih yasaÜÑnÑ ve bunun istisnalarÑnÑ
düzenlemektedir.
Konumuz açÑsÑndan önem arz eden düzenleme, Þà K. m. 6/f.3 hükmüdür. YukarÑda belirtildiÜi üzere üçüncü fÑkra hükmü, iàyeri devri
halinde iàçilik alacaklarÑna bir koruma saÜlamayÑ amaçlamaktadÑr. Kanun hükmünün lafzÑ bu korumanÑn alanÑnÑ “devirden önce doÜmuà olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken
borçlar” olarak çizmektedir. Söz konusu borçlardan devreden ve devralan iàverenler birlikte
sorumlu tutulmuàtur. Bu sorumluluÜun zaman
açÑsÑndan sÑnÑrÑnÑ ise üçüncü fÑkranÑn ikinci
cümlesi, iki yÑl olarak belirlemektedir.
Türk hukukunda iàyeri devrinin iàçilerin
haklarÑna zarar vermesini önlemek yönündeki bir düzenleme de yukarÑda belirtildiÜi üzere
4857 sayÑlÑ Kanunun 120. maddesi ve geçici 6.
maddesi uyarÑnca varlÑÜÑnÑ sürdüren 1475 sayÑlÑ
Kanunun 14. maddesinde bulunmaktadÑr. 14.
maddenin ikinci fÑkrasÑnda, “Þàçilerin kÑdemleri, hizmet akdinin devam etmià veya fasÑlalarla yeniden akdedilmià olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn
aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler gözönüne alÑnarak hesaplanÑr.
Þàyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi
bir suretle bir iàverenden baàka bir iàverene
geçmesi veya baàka bir yere nakli halinde iàçinin kÑdemi, iàyeri veya iàyerlerindeki hizmet
SßCßL
akitleri sürelerinin toplamÑ üzerinden hesaplanÑr. 12/07/1975 tarihinden itibaren iàyerinin
devri veya herhangi bir suretle el deÜiàtirmesi
halinde iàlemià kÑdem tazminatlarÑndan her iki
iàveren sorumludur. Ancak, iàyerini devreden
iàverenlerin bu sorumluluklarÑ iàçiyi çalÑàtÑrdÑklarÑ sürelerle ve devir esnasÑndaki iàçinin aldÑÜÑ
ücret seviyesiyle sÑnÑrlÑdÑr” hükmüne yer verilmiàtir. Söz konusu düzenleme ile öncelikle
iàyeri devrinin iàçinin kÑdemi hususunda olumsuz bir etki yaratmasÑnÑn önüne geçilmià, ayrÑca kÑdem tazminatÑ açÑsÑndan iàyerini devreden
iàverenin kendi dönemi ve devir esnasÑnda iàçinin aldÑÜÑ ücret ile sorumluluÜu olduÜu esasÑ
kabul edilmiàtir. 14. maddede devreden iàverenin sorumluluÜu konusunda zaman açÑsÑndan
herhangi bir kÑsÑtlama yapÑlmamÑàtÑr.
III. Avrupa BirliÙi Hukukunda
ÜÛyeri Devri ve Devreden
ÜÛverenin Birlikte SorumluluÙu
Avrupa BirliÜi’nin iàyerinin devri halinde iàçi
haklarÑnÑn korunmasÑnÑ düzenleyen ve tam olarak “Þàletme, Þàyeri veya Þàletme ya da Þàyeri
Bölümünün Devri Halinde Þàçilerin HaklarÑnÑn
KorunmasÑ HakkÑnda Üye Devletlerin MevzuatlarÑnÑn UyumlulaàtÑrÑlmasÑ HakkÑnda Konsey
Yönergesi” ismini taàÑyan 2001/23 sayÑlÑ Yönergesi esas olarak, 77/187 sayÑlÑ AB Yönergesinin
98/50 sayÑlÑ Yönerge ile deÜiàtirilmià halidir4.
Avrupa BirliÜi’nin 2001/23 sayÑlÑ Yönergesinin 1. maddesinde Yönergenin hangi devirleri kapsadÑÜÑ düzenlenmektedir. 2. maddede
“devreden”, devralan”, “iàçi temsilcisi” ve “iàçi”
kavramlarÑnÑn tanÑmlarÑ yapÑlmakta, maddenin
devamÑnda üye ülkelerin kÑsmi süreli çalÑàanlarÑ, belirli süreli çalÑàanlarÑ ve geçici ià iliàkisi
ile çalÑàanlarÑ Yönergenin uygulama alanÑnÑn
dÑàÑnda bÑrakamayacaÜÑ ifade edilmektedir.
Konumuz açÑsÑndan önem arz eden 2001/23
sayÑlÑ Yönerge m. 3/1’de ise devredenin devir
tarihinde mevcut ià sözleàmeleri veya ià iliàkilerinden doÜan hak ve borçlarÑnÑn devir ile
birlikte devralana geçeceÜi düzenlenmiàtir. Bu
düzenlemenin hemen ardÑndan gelen cümlede
BirliÜin, üye ülkeleri, devredenin ve devralanÑn
ià sözleàmesi veya ià iliàkisinden doÜmuà, devir
55
MART ’12
SßCßL
anÑnda mevcut veya mevcut olacak borçlardan
birlikte sorumlu olmasÑ konusunda düzenleme
yapma konusunda serbest bÑraktÑÜÑ görülmektedir. Bu noktada üye ülkelerin devreden ve
devralan iàverenlerin birlikte sorumluluÜu hakkÑnda düzenleme yapÑp yapmadÑÜÑna, yaptÑlarsa ne àekilde konuyu düzenlediklerine bakmak gerekmektedir. Bu amaçla konuyu farklÑ
àekillerde düzenleyen Avrupa BirliÜi üyesi ülkelerden Almanya, Fransa, Danimarka, Hollanda ve Avusturya hukuklarÑnda konunun nasÑl
düzenlendiÜi incelenecektir. AyrÑca özel hukuk
alanÑnda Türkiye ile önemli ölçüde örtüàen
normlara sahip olan ve Avrupa BirliÜi müktesebatÑna uyum amacÑ güden Þsviçre’de, konu
ile ilgili olarak yürürlükte olan düzenlemeler
de ele alÑnacaktÑr.
1. Almanya
Alman hukukunda iàyerinin devri halinde
devreden ve devralanÑn birlikte sorumlu olacaÜÑ, Alman Medeni Kanunu (BGB) § 613a’da
düzenlenmiàtir. BGB § 613a Alman Medeni
Kanunu’nun 1972 yÑlÑnda revize edilmesi sÑrasÑnda, yani 1977 tarihli ve 77/187 sayÑlÑ Yönergeden daha önce yürürlüÜe girmiàtir5. BGB §
613a’nÑn içeriÜinde 14 AÜustos 1980, 12 Nisan
1991, 1 Ocak 1995 ve 1 Ocak 2002 tarihlerinde
çeàitli deÜiàiklikler yapÑlmasÑna raÜmen, devreden ve devralanÑn birlikte sorumluluÜuna iliàkin düzenlemenin 1972 yÑlÑndan bugüne kadar
bir deÜiàikliÜe uÜramadan varlÑÜÑnÑ sürdürdüÜü
görülmektedir. Söz konusu düzenleme incelendiÜinde, maddede devreden iàverenin devir
tarihinde muaccel olan alacaklardan ve devir
tarihinden itibaren bir yÑl içinde muaccel olacak alacaklardan devralan iàveren ile birlikte
sorumlu olacaÜÑnÑn düzenlendiÜi görülmektedir. Ancak devirden sonraki bir yÑllÑk dönemde
muaccel olacak alacaklara iliàkin olarak, devredenin sadece kendine iliàkin dönemle orantÑlÑ
olarak sorumlu olacaÜÑ söz konusu düzenlemede öngörülmüàtür. ÖrneÜin iàçinin devirden
sonraki bir yÑl içinde doÜacak bir yÑlbaàÑ ikramiyesi alacaÜÑndan devreden iàveren, iàçinin kendinde çalÑàtÑÜÑ süreyle orantÑlÑ olarak sorumlu
olacaktÑr6. Devir tarihinden önce sona eren ià
iliàkilerine iliàkin alacaklardan ise devreden ià56
veren tek baàÑna sorumlu olacaktÑr, çünkü BGB
§ 613a’da sadece iàyerinin devri sÑrasÑnda varlÑÜÑnÑ sürdürmekte olan ià iliàkilerinin devralan
iàverene geçeceÜi kaleme alÑnmÑàtÑr7. Devreden
iàverenin sorumluluÜundan kurtulmasÑ, alacaÜÑn zamanaàÑmÑna uÜramasÑ suretiyle mümkün
olacaktÑr.
2. Üsviçre
Avrupa BirliÜi üyesi olmayan ancak Birlik
müktesebatÑna uyumlu olmaya özen ve çaba
gösteren Þsviçre’de, Medeni Kanunun 5. kitabÑ olan Borçlar Kanunu’nun 333. maddesinde
iàyeri devrinin iàçi iliàkilerine etkisi konusu
düzenlenmiàtir. Söz konusu düzenleme Avrupa BirliÜi’nin 77/187 sayÑlÑ Yönergesi esas alÑnarak hazÑrlanmÑà olup 1 MayÑs 1994 tarihinde
yürürlüÜe girmiàtir. Bu nedenle düzenlemenin
yorumlanmasÑnda da AB hukuku temel alÑnmaktadÑr8.
333. maddeye bakÑldÑÜÑnda, konunun Avrupa BirliÜi’nin iàçiler açÑsÑndan öngördüÜünden
daha korumacÑ bir yaklaàÑmla düzenlenildiÜi
görülmektedir. 333. maddeye göre iàveren iàyeri veya iàyeri bölümünü bir üçüncü kiàiye
devrederse, iàçinin itirazda bulunmamasÑ kaydÑyla ià iliàkisinden doÜan tüm hak ve borçlar devralana geçecektir. AynÑ maddenin ikinci
fÑkrasÑ uyarÑnca iàçinin devri reddetmesi halinde, ià iliàkisi bildirim sürelerinin bitimine kadar
devam edecek, bu süre içerisinde devralan ve
iàçi, sözleàmeden doÜan borçlarÑnÑ yerine getirmekle yükümlü olacaktÑr. 333. maddenin üçüncü fÑkrasÑ ise devirden önce muaccel olan ve
ià sözleàmesi olaÜan fesih ile sonlandÑrÑlsa idi
geçerli olacak olan bildirim süresinin sonuna
veya iàçi tarafÑndan devrin reddedilmesi sonucu ià sözleàmesinin sona erdiÜi tarihe kadar doÜacak olan borçlardan, devralan ve devreden
iàverenlerin birlikte sorumlu olacaklarÑna iliàkindir. Þsviçre hukukunda da devreden iàverenin yukarÑda belirtilen borçlardan sorumluluÜu
zamanaàÑmÑ süresi ile sÑnÑrlÑdÑr
3. Avusturya
Birlik üyelerinden Avusturya’nÑn bu husustaki düzenlemeleri, konumuz bakÑmÑndan
ayrÑ bir önem taàÑmaktadÑr. Çünkü 2003 yÑlÑna
MART ’12
kadar kÑdem tazminatÑ (Abfertigung)9 olarak
nitelenebilecek bir kurumun mevcut olduÜu
Avusturya’da devreden ve devralan iàverenlerin birlikte sorumluluÜu, kÑdem tazminatÑ açÑsÑndan ve diÜer iàçilik alacaklarÑ açÑsÑndan farklÑ
àekillerde düzenlenmiàtir. Avusturya hukukunda iàyerinin devrinin, Þà Sözleàmesi HukukuUyum Kanunu (Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz) § 3 ila § 6 arasÑnda düzenlendiÜi
görülmektedir. Söz konusu düzenlemeler ülkenin Avrupa BirliÜi’ne tam üyeliÜi müzakereleri
sÑrasÑnda Avrupa BirliÜi Yönergeleri doÜrultusunda oluàturulmuà olup, yorumlanmasÑnda
Birlik hukuku esas alÑnmaktadÑr10. Þàyerinin
devri halinde devredenin ve devralanÑn birlikte
sorumluluÜuna iliàkin düzenleme, bahsi geçen
Þà Sözleàmesi Hukuku-Uyum Kanunu’nda (AVRAG § 6) yapÑlmÑàtÑr. Söz konusu düzenlemenin
birinci fÑkrasÑnda özetle, iàçi lehine ayrÑ bir kural olmadÑkça iàyeri devrinden önceki yükümlülüklerden devralan ve devreden iàverenlerin
birlikte sorumlu olacaÜÑ ifade edilmektedir.
Devir sonrasÑnda doÜan iàçilik alacaklarÑndan
ise kural olarak devreden iàveren sorumlu deÜildir. Söz konusu alacaklar açÑsÑndan durum,
yukarÑda deÜinilen Alman ve Þsviçre hukuklarÑ ile büyük ölçüde örtüàmektedir. Avusturya
hukukunda söz konusu durumun iki istisnasÑ
AVRAG § 6’da öngörülmüàtür. Bunlardan birisi kÑdem tazminatÑna, diÜeri ise emeklilik sandÑklarÑndan elde edilen yardÑmlara iliàkindir11.
Konumuz ile ilgili olarak devirden sonra beà
yÑl içinde doÜan kÑdem tazminatÑ alacaklarÑ için
devreden iàverenin ve devralan iàveren ile birlikte sorumlu olacaÜÑ, söz konusu düzenlemenin ikinci fÑkrasÑnda yer almaktadÑr. Ancak düzenleme uyarÑnca, devreden iàverenin kÑdem
tazminatÑndan sorumlu olacaÜÑ miktar, devir
anÑndaki durum esas alÑnarak belirlenecektir.
Avusturya hukukundaki düzenlemenin devreden iàverenin sorumlu olacaÜÑ miktar açÑsÑndan
1475 sayÑlÑ Þà K. m. 14/f.3 ile paralel olduÜu
görülmektedir12. Þki düzenleme arasÑndaki en
önemli fark, kÑdem tazminatÑndan sorumluluk
konusunda devreden iàveren açÑsÑndan beà
yÑllÑk bir süre öngörülmüà olmasÑdÑr. Þàçinin
devir tarihinden itibaren beà yÑl geçtikten sonra kÑdem tazminatÑna hak kazanmasÑ halinde,
SßCßL
kÑdem tazminatÑndan sadece devralan iàveren
sorumlu olacaktÑr.
KÑsaca ifade edecek olursak Avusturya hukukundaki düzenleme, Türk hukukundaki
düzenleme ile paralellikler arz etmekte ancak
önemli bir noktada farklÑlÑk göstermektedir.
Avusturya hukukunda kÑdem tazminatÑ açÑsÑndan devre iliàkin hükümde beà yÑllÑk bir zamansal sÑnÑrlama öngörülürken, Türk hukukunda
böyle özel bir sÑnÑrlama öngörülmemià; diÜer
iàçilik alacaklarÑ açÑsÑndan Avusturya hukukunda devre iliàkin hükümde özel bir zamansal sÑnÑrlama öngörülmemià iken, Türk hukukunda
devreden iàverenin sorumluluÜu devir tarihinden itibaren iki yÑl ile sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr.
4. Fransa
Avrupa BirliÜi üyesi ülkelerden Fransa, 1928
tarihli düzenlemeleri ile iàyeri devri konusunu
ilk kez kanuna konu eden ülkedir. Buna raÜmen, düzenlemelerinin 77/178 sayÑlÑ Konsey
Yönergesi ile çeliàmesi nedeniyle, konuyu tekrar ele almak zorunda kalmÑàtÑr13. 28 Haziran
1983 tarihinde 83-258 sayÑlÑ Kanun ile L 12212-1 maddesinde yapÑlan deÜiàikle Fransa, devreden ve devralan iàverenlerin sadece kendi
dönemlerindeki borçlardan sorumlu olacaÜÑna
iliàkin esasÑ deÜiàtirerek yeni iàverenin iàyerinin devri sÑrasÑnda var olan ve muaccel olan
iàçilik alacaklarÑndan yeni iàverenin de sorumlu olacaÜÑ esasÑnÑ kabul etmiàtir14. Devreden
iàverenin sorumluluÜu hususunda ise FransÑz
hukukunda devirden önceki alacaklar için iàçilerin devredene de gidebileceÜi kabul edilmektedir15.
5. Hollanda
Hollanda ià hukukunun 77/187 sayÑlÑ Yönerge ile uyumlulaàtÑrÑlmasÑ 1981 yÑlÑnda Hollanda Medeni Kanunu’nda, Toplu Þà Sözleàmeleri
Kanunu’nda, Toplu Þà Sözleàmelerinin Geniàletilmesi Kanunu’nda ve Þflas Kanunu’nda yapÑlan deÜiàikliklerle gerçekleàtirilmiàtir16. 2002’de
yapÑlan deÜiàiklik ile ise daha önceki düzenlemede tanÑmlanmayan “devir” ve “ekonomik
birlik” kavramlarÑ Adalet DivanÑ kararlarÑ doÜrultusunda tanÑmlanmÑàtÑr17. Hollanda Medeni
Kanunu’nun (Burgerlijk Wetboek) Art. 7: 663
57
MART ’12
SßCßL
düzenlemesi uyarÑnca iàyeri devri halinde iàçinin haklarÑ korunmaktadÑr. Yine aynÑ düzenleme, devir halinde devralanÑn devirden önceki
iàçilik alacaklarÑndan sorumlu olduÜunu, devredenin ise söz konusu borçlardan dolayÑ bir
yÑl süre ile devralanla birlikte sorumlu olacaÜÑnÑ öngörmektedir18. Söz konusu hükmün sorumluluk açÑsÑndan özel bir zamansal sÑnÑrlama
getirmesiyle Þà K. m. 6 ile benzer bir yaklaàÑmÑ
taàÑdÑÜÑ görülmektedir.
6. Danimarka
Danimarka 77/187 sayÑlÑ Konsey Yönergesini 21 Mart 1979 tarihli ve 111 sayÑlÑ Þàletmelerin Devri Halinde Þàçi HaklarÑnÑn KorunmasÑna
Þliàkin Kanun (lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse) ile iç hukuka aktarmÑà, söz konusu Kanun 2002 yÑlÑnda
deÜiàtirilerek 2001/23 sayÑlÑ Yönerge ile uyumlu olmasÑ saÜlanmÑàtÑr19. Danimarka hukukunda
da iàyerinin devri ile birlikte, ià sözleàmesinden
veya toplu ià sözleàmesinden, ücret veya çalÑàma koàullarÑna iliàkin olarak resmi makamlarÑn onayÑndan geçirilerek çÑkarÑlan düzenlemelerden doÜan yükümlülükler devralana
geçmektedir20. Fakat ià kazalarÑ gibi, devreden
iàverenin tazmin borcunu doÜuran eylemlerinden kaynaklanan yükümlülükler devralan iàverene geçmemektedir21. Devreden iàverenin ià
sözleàmesinden veya toplu ià sözleàmesinden,
ücret veya çalÑàma koàullarÑna iliàkin olarak
resmi makamlarÑn onayÑndan geçirilerek çÑkarÑlan düzenlemelerden doÜan yükümlülüklerinden doÜan sorumluluÜu ise iàyerinin devri ile
sona ermektedir22. Devreden iàverenin birlikte sorumluluÜu noktasÑnda bir düzenlemenin
bulunmayÑàÑnÑn Birlik hukukuna aykÑrÑ olduÜu
söylenemeyecektir, çünkü yukarÑda da deÜinildiÜi gibi eski 77/187 sayÑlÑ Yönerge ve mevcut
2001/23 sayÑlÑ Yönerge devreden iàverenin birlikte sorumluluÜu konusunda düzenleme yapmak konusundaki inisiyatifi üye ülkelere bÑrakmaktadÑr23.
IV. Sonuç ve Öneri
Avrupa BirliÜi, iàyeri devrini düzenlediÜi
2001/23 sayÑlÑ Yönergesinde, devreden iàverenin devirden önceki borçlardan dolayÑ sorumlu
58
tutulup tutulmayacaÜÑ konusunda düzenleme
yapmak yetkisini üye ülkelere bÑrakmÑà bulunmaktadÑr. Bunun sonucunda yukarÑda örnekler
ile açÑklandÑÜÑ üzere farklÑ ülkeler farklÑ seçimlerde bulunmuàtur. Bunlar incelendiÜinde ià
hukukuna iliàkin düzenlemelerimizin yakÑnlÑk
gösterdiÜi Þsviçre, Almanya, Fransa gibi KÑta
AvrupasÑ devletlerinin, devreden iàvereni devralan ile birlikte devirden önceki borçlardan
sorumlu tutarken özel bir zamansal sÑnÑrlama
öngörmedikleri görülmektedir. ZamanaàÑmÑ,
devreden iàverenin sorumluluÜu açÑsÑndan sÑnÑrÑ oluàturmaktadÑr.
KÑdem tazminatÑ ile önemli ölçüde benzeàen
bir kurumu barÑndÑran Avusturya hukukunda
ise diÜer iàçilik alacaklarÑ açÑsÑndan devreden
iàverenin sorumluluÜuna özel zamansal bir sÑnÑrlama getirilmez iken, kÑdem tazminatÑ açÑsÑndan beà yÑllÑk bir özel sÑnÑrlama öngörmüàtür.
Türk kanun koyucusu devirden önceki iàçilik alacaklarÑ için devreden iàvereni sorumlu
tutmak yolunu seçerek kanaatimizce isabetli
bir tercihte bulunmuàtur. Ancak bunu devir tarihinden itibaren iki yÑl ile sÑnÑrlandÑrmak olumsuz sonuçlara yol açabilecektir. ÖrneÜin iàyeri
devrinden iki yÑl sonra, devralan iàverenin çeàitli àekillerde ödeme aczine düàmesi halinde
iàçinin devirden önceki döneme ait alacaklarÑnÑ, devreden iàverenden talep edebilme àansÑ
ortadan kalkmaktadÑr. Þàçi, böyle bir durumda
iàyerinin devredilmemià olmasÑ halinde elde
edebileceÜi bir alacaÜÑ, Þà K. m. 6’da öngörülen
iki yÑllÑk sÑnÑrlama yüzünden elde edememek
durumunda kalmaktadÑr.
Kanun koyucu kÑdem tazminatÑ bakÑmdan
ise özel bir zaman sÑnÑrlandÑrmasÑ yapmak yolunu seçmemià, kÑdem tazminatÑ açÑsÑndan devreden iàverene devir tarihindeki kÑdem ve ücret
üzerinden bir sorumluluk yüklemiàtir. Devreden iàverenin, kendi dönemine iliàkin borçlardan sorumluluÜunun iki yÑl sonra sona ereceÜini kabul ederken onu, devralan iàverenin
eylemlerine baÜlÑ olarak da doÜabilecek olan
kÑdem tazminatÑ borcu ile ilgili kÑdem tazminatÑna iliàkin zamanaàÑmÑ süresi olan on yÑl boyunca sorumlu tutmak, adalet duygusu açÑsÑndan uygun bir tercih olarak gözükmemektedir.
Kanaatimizce yapÑlacak yeni bir düzenleme ile
MART ’12
devreden iàverenin, kendi döneminde doÜan
iàçilik alacaklarÑ açÑsÑndan sorumluluÜunun,
söz konusu iàçilik alacaklarÑnÑn tabi olduÜu
zamanaàÑmÑna bÑrakÑlmasÑ ià hukukumuz açÑsÑndan ileri bir adÑm olarak görülebilir. KÑdem
tazminatÑ açÑsÑndan ise (kÑdem tazminatÑ fonu
ile bir çözüm üretilmemesi halinde), devreden
iàveren açÑsÑndan Avusturya hukukunda olduÜu gibi daha makul bir zamansal sÑnÑrÑn öngörüldüÜü bir düzenleme isabetli olacaktÑr. YapÑlabilecek bir baàka düzenleme ise, devreden
iàverenin sorumluluÜunun, iàyeri devrolmasa
dahi iàçinin kÑdem tazminatÑna hak kazanmasÑ
kesin olan, evlilik nedeniyle iàçinin ià sözleàmesini feshi, emekliliÜe hak kazanma nedeniyle ià sözleàmesinin feshi gibi haller ile sÑnÑrlÑ
tutulmasÑdÑr.
bkz. OGH 26.5.2004, 9 ObA 17/04x, Arbeits- und Sozialsrecht Kartei (ASoK), 2005, s. 31. Doktrinde Avusturya Yüksek Mahkemesinin kabul ettiÜi esasÑn ikramiye gibi kÑdeme
baÜlÑ olarak hak kazanÑlan iàçilik alacaklarÑna da kÑyasen
uygulanabileceÜi dile getirilmektedir. Bu yönde: Marhold/
Friedrich, s. 259; Risak, s. 150.
12 1475 sayÑlÑ Kanun m. 14/f.3 uyarÑnca “… iàyerini devreden
iàverenlerin bu sorumluluklarÑ iàçiyi çalÑàtÑrdÑklarÑ sürelerle
ve devir esnasÑndaki iàçinin aldÑÜÑ ücret seviyesiyle sÑnÑrlÑdÑr”.
13 Özkaraca, s. 318.
14 KökkÑlÑnç EraltuÜ, Ayàegül: Avrupa BirliÜi ve Türk Hukukunda Þàyeri ve Þàletmelerin Devri Halinde Þàçi HaklarÑnÑn
KorunmasÑ, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk
Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, s. 100, Özkaraca, s. 319.
15 Boetto, Laetitia: in Ius Laboris – Transfers of Undertakings
Guide, s. 93.
16 Von Peijpe, Tacovan: Transfers, Dismissal and Change of
Conditions in Dutch Labour Law, NZA – Beilage, 2008, s.
151.
DÜPNOTLAR
17 Von Peijpe, s. 151; KökkÑlÑnç EraltuÜ, s. 103.
1
ÖrneÜin Fransa’da 1928 yÑlÑnda, Lüksemburg 1962 ve 1970
yÑllarÑnda, Þtalya’da 1966 yÑlÑnda, Almanya’da 1972 yÑlÑnda
bu konuda düzenlemeler yapÑldÑÜÑ görülmektedir. (Alpagut,
Gülsevil: Þàyerinin Devri ve Þà Sözleàmesini Fesih HakkÑ,
Þstanbul 2010, s. 5).
18 Von Peijpe, s. 151.
2
Yönergenin içeriÜi hakkÑnda bkz. Alpagut, s. 10 vd.
21 Clasen, s. 68.
3
1475 sayÑlÑ Þà K. döneminde iàyeri devri ile ilgili tartÑàmalar
hakkÑnda bkz. Güzel, Ali: Þàverenin DeÜiàmesi – Þàyerinin
Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Þstanbul 1987.
22 Özkaraca, s. 323.
4
Franzen, Martin: Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts für die Arbeitsrechtliche Regulierung des Betriebsübergangs, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA) - Beilage,
2008, s. 139; Alpagut, s. 15.
5
Preis, Ulrich: in Erfurter Kommentar, 6. Auflage, München
2006, BGB § 613 a, kn. 1, s. 1560.
6
Beseler, Lothar: in Tscöpe, Arbeitsrecht, 4. Auflage, Köln
2005, Teil 2 G, kn. 121, s. 977.
7
Özkaraca, Ercüment: Þàyeri Devrinin Þà Sözleàmelerine Etkisi
ve Þàverenlerin Hukuki SorumluluÜu, Þstanbul 2008, s. 312.
8
Alpagut, s. 5-6.
9
Þà sözleàmesinin belirli àartlarda sona ermesine baÜlanan bu
tazminatÑn yerini 2003 yÑlÑndan itibaren “Mitarbeitervorsorgekasse” adÑ verilen bir fon almÑàtÑr. Bu konuda ayrÑntÑlÑ
bilgi için bkz. Marhold, Franz/Friedrich, Michael: Österreichisches Arbeitsrecht, Wien 2006, s. 137 vd.
SßCßL
19 KökkÑlÑnç EraltuÜ, s. 98.
20 Clasen, Christian K.: in Ius Laboris – Transfers of Undertakings Guide, s. 68; KökkÑlÑnç EraltuÜ, s. 98-99.
23 AynÑ yönde: Özkaraca, s. 324; Aksi yönde: KökkÑlÑnç EraltuÜ, s. 100.
10 Marhold/Friedrich, s. 249; Risak, Martin: Der Betriebsübergang im Österreichischen Arbeitsrecht, NZA – Beilage,
2008, s. 145.
11 AyrÑca Avusturya Yüksek Mahkemesi (Oberster Gerichtshof) devirden önce hak edildiÜi halde kullanÑlmayan yÑllÑk
ücretli izinlerden devreden iàverenin iàçiyi çalÑàtÑrdÑÜÑ süreyle orantÑlÑ olarak sorumlu olacaÜÑnÑ kabul etmektedir. Avusturya Yüksek Mahkemesinin bu doÜrultudaki kararÑ için
59
MART ’12
SßCßL
Ahmet TAÚKIN
YargÍtay 22. Hukuk Dairesi Üyesi
ÜÛ Hukuku AçÍsÍndan
ÜÛletmelerde Disiplin Sistemi ve UygulamasÍ
ÖZET
Disiplin sisteminin ve disiplin cezalarÑnÑn ià
hukuku açÑsÑndan önemi daha çok ià sözleàmesinin davranÑàa baÜlÑ olarak geçerli nedenle
feshinde ortaya çÑkmaktadÑr. Þàçinin bazÑ davranÑàlarÑ Þà Kanunu’nda ià sözleàmesinin haklÑ
nedenle feshi (25. madde), bazÑ davranÑàlarÑ
ise geçerli nedenle feshi (18/1. madde) olarak
açÑkça gösterilmiàtir. HaklÑ nedenle fesih halleri daha aÜÑr kusura dayanmakta, bu aÜÑrlÑÜa
varmayan haller ise istenmeyen, doÜru bulunmayan ve disiplin kurallarÑna aykÑrÑ davranÑà
olarak deÜerlendirilmektedir. Disiplin sistemi
ve disiplin cezalarÑ açÑk olarak Þà Kanunu’nda
düzenlenmià deÜildir. Sadece Kanunun 18/1.
maddesinde iàçinin davranÑàlarÑ nedeniyle iàten
çÑkartÑlabileceÜine deÜinilmià ancak davranÑàlarÑn neler olduÜuna sadece madde gerekçesinde
örnek kabilinden yer verilmiàtir. Uygulamada
iàçilerin disipline aykÑrÑ birçok hareketi geçerli
nedenle feshe konu edilmià, ancak bu, adil olmayan sonuçlar doÜurmuàtur. Bu nedenle Yar60
gÑtay birçok kararÑnda davranÑàa baÜlÑ olarak
ià sözleàmesinin feshinden önce iàçiye disiplin
cezasÑ verilip verilmediÜini aramaktadÑr. Disiplin suç ve cezalarÑ konusunda iàyeri ve iàletmelerde bir standart düzenlemenin olmamasÑ
büyük bir eksikliktir. Makale, bu eksikliÜi ve
ihtiyacÑ ortaya koymakta ve çözüm önermektedir.
Anahtar Kelimeler: Disiplin, iàçi, iàletme,
iàyeri, ià hukuku, sözleàmenin feshi.
ABSTRACT
The importance of disciplinary system and
disciplinary punishments occurs in the way of
Labour Law more termination of the employment contract depending on the behavior of
worker. Some of the behavior of the worker is
clearly demonstrated in the Labor Law, justifiably the termination of the employment contract (article 25), besides the others the termination of the employment contract effectively
(article 18/1). In cases of the justifiably termination of the employment contract based on
MART ’12
the more severe defect, defects are less severe that not reach this weight was evaluated as
undesirable, disapproved and for violation of
disciplinary rules. Only, the article 18/1. of the
Law was deal with dismissal of the worker depond on it is behaviors, but the Law was explained this behaviors exemplarily. In practice,
contrary to the discipline of the workers have
been subject to the termination of many manner of acting about justifiably the termination
of the employment contract, but this has led to
unfair results. Therefore Court of Appeals, the
worker seeking disciplinary action was issued
before termination of the employment contract in many decission. There are no rules deal
with In disciplinary action and penalties. This
is great deficiency. This article propounds this
deficiency, requirement and suggest a solution.
Key words: Discipline, worker, management, workplace, labor law, cancellation of
contract.
GÜRÜÚ
Disiplin; ister bireysel, ister kurumsal veya
örgütsel, ister kamusal ve isterse özel sektörde olsun her zaman ve her yerde, baàarÑ ve
verimlilik için gerekli bir kavram ve unsurdur.
Disiplin kurallarÑnÑn veya bir disiplin sisteminin olmadÑÜÑ iàyeri veya iàletme düàünmek
mümkün deÜildir. Rekabetin gün geçtikçe
arttÑÜÑ ve bölgesel olmaktan çÑkarak küreselleàtiÜi; istihdamÑn, üretimin, pazarlamanÑn gittikçe zorlaàtÑÜÑ, bilinçli ve seçici tüketicilerin
çoÜaldÑÜÑ; teknolojinin ve iletiàimin korkunç
bir hÑzda deÜiàtiÜi günümüz ià dünyasÑnda disiplinli olmanÑn ve çalÑàmanÑn önemi gittikçe
artmaktadÑr. Þà hukuku alanÑnda iàçiler lehine
getirilen ià güvencesi, bir yönüyle istihdam artÑàÑna tedirginlikle bakÑlmasÑna neden olurken,
bir yandan insan kaynaklarÑnÑn en iyi àekilde
yönetilmesi tüm iàletmelerin ve iàverenlerin
sorunu haline gelmiàtir.
Þà güvencesi hükümlerine göre bir iàçinin
keyfi àekilde iàten çÑkartÑlmasÑ engellenmià,
ulusal yasalarla ve uluslararasÑ belgelerle istihdamÑn korunmasÑ için gerekli pek çok önlemler
alÑnmÑà ve düzenlemeler getirilmiàtir. Bugünün
çalÑàma koàullarÑnda istihdam da zordur mev-
SßCßL
cut yasalar karàÑsÑnda iàçileri iàten çÑkarmak da
pek kolay deÜildir. Gerek ià hukukunda getirilen düzenlemeler ve gerekse ekonomik sistemin ve çalÑàma hayatÑnÑn gerekleri mevcut
insan kaynaklarÑnÑ en iyi àekilde kullanÑlmasÑ
gerektiÜini göstermektedir. Bu ise iàyeri ve iàletmelerde disiplin sistemini ön plana çÑkarmaktadÑr.
Tüm bunlara raÜmen 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nda disiplin sitemine iliàkin açÑk bir
düzenleme yoktur; ne disiplin soruàturmalarÑnÑn nasÑl yapÑlacaÜÑna ne de disiplin cezalarÑnÑn
nasÑl olacaÜÑna iliàkin çerçeve niteliÜinde bir
düzenleme mevcuttur. Özellikle Þà Kanunu’nun
18/1. maddesinde ià sözleàmesinin iàçinin davranÑàÑna baÜlÑ olarak geçerli nedenle feshi hali
disiplin cezalarÑnÑn önemini göstermiàtir. Çünkü bu maddenin gerekçesinde sözleàmenin
feshini gerektiren nedenler örnek kabilinden
sayÑlmÑà, uygulamada çok daha fazla nedenle ià
sözleàmesinin feshi yoluna gidildiÜi görülmüàtür. YargÑtay pek çok kararÑnda ià sözleàmesinin
davranÑàa baÜlÑ olarak geçerli nedenle feshinde
disiplin cezasÑ uygulanÑp uygulanmadÑÜÑnÑ araàtÑrmaktadÑr. ÖrneÜin, iàyerinde sigara içilmesi
yasaklanmÑà ve bir iàçi bu kuralÑ ihlal etmià ise
güvenlik açÑsÑndan bir risk oluàturmasa bile söz
konusu eylem feshe konu edilmektedir. Bu tür
kural ihlallerinin sözleàmenin feshi gibi aÜÑr bir
sonucu baÜlanmasÑ adil görülmemektir.
Makalede; disiplin kavramÑ, disiplin sisteminin önemi, unsurlarÑ, niteliÜi, ià hukukundaki
rolü ve ortaya çÑkan sorunlara deÜinmià ve bazÑ
çözüm önerileri getirmiàtir.
I. DÜSÜPLÜN KAVRAMI
Disiplin hukuku günümüzde en çok tartÑàÑlan ve giderek geliàen hukuk alanlarÑnÑn birisidir. Etimolojik olarak Latince birini izleyen ya
da birinin peàinden giden anlamÑna gelen “Disciple” kökünden gelen1 disiplin terimi “yol”,
“yöntem”, “yordam”, “eÜitme”, “yola getirme”,
“sevk”, “idare, “güdüleme, motive etme” ve
“yönlendirme anlamlarÑna gelmekte;2 hukuksal
olarak istenilmeyen bir fiilin sonucu olarak uygulanan yaptÑrÑmÑ ifade etmektedir. Bu anlamda birden çok hukuk alanÑ, disiplin hukukunun
ortak paydasÑnda bulunmaktadÑr. EsasÑnda di61
MART ’12
SßCßL
sipline iliàkin kurallar sadece memurlara özgü
uygulama alanÑ bulmaz. Bunlar kamu otoriteleri kadar, yarÑ kamusal ya da tamamen özel nitelikli teàekküllerde de etkili ve geçerli hükümlere sahiptir. ÖrneÜin özel isletmelerde disiplinin
baàlÑca gerekçesi ekonomi ve verimliliÜin saÜlanmasÑnda bir araç olmasÑdÑr.3
Disiplin kelimesi hukuk sözlüÜünde; “yasalara ve kurallara uygun davranma, görevini ve
yaptÑÜÑ iài, kendisinden istenilen biçimde, kurallara uygun olarak yerine getirme” àeklinde
tanÑmlanmÑàtÑr.4 Disiplin, çalÑàanlarÑn iàletme
(kurum) düzenine aykÑrÑ davranÑàlarÑndan dolayÑ karàÑlaàtÑklarÑ yaptÑrÑmlardÑr. Bu anlamda
disiplin, yanlÑà bir davranÑàÑn cezalandÑrÑlmasÑ;
amacÑ ise gelecekte benzer davranÑàlarÑn çÑkmasÑnÑn engellenmesidir.5 Kamu hukukunda
oldukça önemli bir yeri olan disiplin ve disiplin
mevzuatÑ özel sektörde ve bu baÜlamda iàletmelerde farklÑ görünüm arz etmektedir. Kamuda her kurumun disiplin yönetmeliÜine karàÑlÑk
her iàletmede disiplin hukuku yoktur. Bir kurumda istenmeyen ve disiplin cezasÑnÑ gerektiren davranÑàlar Þà Kanunu’nda (Bkz. m. 18/1)
“davranÑà” diye geçmektedir. Bir tanÑma göre
disiplin, iàçinin gönüllü olarak daha yüksek
performans ve iàbirliÜi için çaba harcamasÑnÑ
saÜlayacak àekilde bilgi, tutum ve davranÑàlarÑnÑn düzeltilmesini mümkün kÑlan eÜitim;6 iàçinin kendini organizasyonun kurallarÑ ve kabul
edilebilir standartlarÑna göre yönlendirdiÜi bir
durum;7 baàka bir tanÑma göre; yönetim amaç
ve hedeflerini gerçekleàtirmek için beraberce
uÜraà veren iàgücünün eÜitilmesi ve geliàtirilmesi;8 diÜer tanÑma göre de, personelin inanarak ve arzu ederek iàyeri kurallarÑna ve düzenine uygun davranÑà göstermesini saÜlayan
güçtür.9
Þàletmesel anlamda disiplin, çalÑàanÑn gönüllü olarak daha yüksek performans ve iàbirliÜi
için çaba harcamasÑnÑ saÜlayacak àekilde bilgi,
tutum ve davranÑàlarÑnÑn düzeltilmesini mümkün kÑlan eÜitimdir.10 En genià anlamda disiplin, çalÑàanlarÑn tutum ve davranÑàlarÑnÑn, belirtilen örgüt kural ve standartlarÑna uygunluk
halidir. Herhangi bir nedenle bu uyum bozulmaya baàladÑÜÑnda, yönetim onu tekrar etkin
kÑlmak için harekete geçer. Bu da genellikle
62
yönetimin gereksinimlerine göre çalÑàanÑn tekrar eÜitimini ve teàvikler ile motivasyonu saÜlanmasÑnÑ içerir. AyrÑca ceza da ileride olabilecek suç tekrarÑnÑ önlemek için kullanÑlabilir.11
Disiplin olayÑna bireysel ve örgütsel boyutta
bakÑlabilir.
A. Bireysel Anlamda Disiplin TanÍmÍ
Bireysel açÑdan disiplin, kiàinin, bir baàkasÑyla etkileàime girmeden kendi dürtülerini
kontrol altÑna alma,12 baàka bir deyiàle, bireyin
kendini belirli ihtiyaç ve isteklere uyarlamak
amacÑyla özdenetimini geliàtirme çabasÑdÑr; insanÑn davranÑàÑnÑ ödül veya ceza yoluyla àekillendirmek ve yönlendirmektir; kiàinin kendi
kendini düzenlemesi ve kontrol etmesidir.13
Bireysel disiplinde dÑàarÑdan ve çevreden bir
baskÑ gelmemekte, kiài otoriter etkilerden ayrÑk olarak iradi àekilde kendi hareket ve davranÑàlarÑnÑ biçimlendirip yönlendirmektedir. Her
yerde ve herkeste istenen husus budur.
B. Örgütsel (iÛletmesel) Anlamda
Disiplin TanÍmÍ
Þàletmesel (örgütsel) anlamda disiplini bireysel disiplinden ayÑran temel fark disipline
eden ile disipline edilen kiàinin birbirinden
ayrÑlmasÑdÑr.14 Örgüt üyeleri içinde lider durumunda olan kiàinin, örgütün diÜer üyelerine
karàÑ disiplini saÜlayÑcÑ önlemler alma çabasÑ o
örgütün disiplin yaklaàÑmÑnÑ belirler. Webster
sözlüÜünde iàletmesel (örgütsel) disiplin kavramÑndan üç temel husus çÑkmaktadÑr. Birincisi; itaati zorunlu kÑlarak kazanÑlmÑà deneyim,
ikincisi; düzelten, kurallara baÜlayan, güçlendiren veya geliàtiren eÜitim, üçüncü ise cezadÑr.
Birinci ve ikinci anlamÑ birleàtirerek, disiplinin
ceza ve ödül yoluyla, davranÑàlarÑ àekillendirme ve sÑnÑrlandÑrma olduÜu söylenebilir.15 Örgütsel disiplin, kiàiyi grup içinde kontrol edecek motivasyon ve isteklendirme önlemleri ile
ilgilidir. Þàçi disiplini ise, çalÑàanlarÑn davranÑàlarÑnÑn olumlu özendiricilerle, ödüllerle denetim altÑna alÑnmasÑ, kural ve emirlere uymanÑn
saÜlanmasÑ, bunun yanÑnda davranÑàlarÑnÑn koàullandÑrÑlmasÑ, sapma gösteren hareketlerin
gelecekte tekrarlanmasÑnÑ önlemek için ceza-
MART ’12
larÑn kullanÑlmasÑ veya bu yöndeki süreçlerin
izlenmesidir.16
Disiplinin ceza nitelikli olan ve olmayan
tanÑmlarÑ bulunmaktadÑr. Ceza nitelikli tanÑma
göre disiplin; kurum mensuplarÑnÑn kurum düzenine aykÑrÑ davranÑàlarÑndan ötürü tabi olduklarÑ müeyyidelerdir;17 iàçiyi tehdit ederek
doÜru davranmaya zorlamaktÑr;18 istenmeyen
davranÑàÑ engellemeye yarayan cezalarÑn uygulanmasÑdÑr; iàçinin ceza uygulamalarÑ ile istenilen davranÑàlara sevk edilmesidir.19
Ceza nitelikli olmayan tanÑma göre disiplin;
kural ve düzenlemelere isteyerek uyan personel topluluÜunun oluàturduÜu bir örgütsel iklim ve tavrÑn yaratÑlmasÑ ve örgüt standartlarÑ
ile amaçlarÑna uymada iàçinin öz denetimidir.20
C. Disiplin Sisteminin UnsurlarÍ
Disiplinin bireysel ve örgütsel tanÑmlarÑna
bakÑldÑÜÑnda üç unsurdan söz edildiÜi görülür.
Bunlardan birincisi insan unsurudur. Disiplin
insana yöneliktir, insanÑn bulunmadÑÜÑ yerlerde
disiplinden bahsedilemez. Çünkü disiplin, insanÑn örgütün diÜer üyeleri ile etkileàiminden
kaynaklanmaktadÑr. Þkinci unsur, insan davranÑàlarÑnÑn bir düzene sokulmasÑdÑr. Þnsanlar belirli amaçlara birlikte ulaàabilmek için emek ve
çaba harcarlar. Bu çabalar esnasÑnda örgüt, bireyden belirli kurallara uymasÑnÑ ve belirli davranÑàta bulunmasÑnÑ bekler. Birey kendisinden
beklenilen davranÑàlarda bulunmadÑÜÑnda ise
davranÑàlarÑn düzene sokulmasÑ gündeme gelir.
Üçüncü unsur ise yaptÑrÑmdÑr. Birey kurallara
uymadÑÜÑnda bu davranÑàÑn sonucu olarak bazÑ
yaptÑrÑmlara katlanmak zorunda kalÑr.21
II. DÜSÜPLÜNÜN ÜÚLETMESEL
GEREKLÜLÜØÜ
Örgütlere bütüncül açÑdan yaklaàan insan
kaynaklarÑ yönetimi, örgütsel (iàletmesel) verimliliÜin artÑrÑlmasÑ sürecinde, disiplin konusuna da ayrÑ bir önem vermektedir. Disiplin
sistemi, kamu örgütlerini ve buralardaki uygulamayÑ akla getirse de özel sektör kuruluàlarÑ
da, mevcut insan kaynaklarÑnÑ en iyi àekilde
yönetebilmek ve onlardan en yüksek verimi
alabilmek için disiplin yöntemlerinden yarar-
SßCßL
lanmakta ve bununla ilgili birçok kurumsal düzenleme yapabilmektedirler.22
Bir iàletmenin maddi unsurlarÑnda meydana gelen kayÑp ve zararlar çoÜu zaman kolayca giderilebildiÜi halde, insan alÑàkanlÑk ve
davranÑàlarÑndan dolayÑ ortaya çÑkan zarar ve
kayÑplarÑ gidermek ve arzu edilen alÑàkanlÑk ve
davranÑàlarÑ kazandÑrmak son derece güç bir iàtir. ÖrneÜin bozulan veya bakÑmsÑzlÑktan dolayÑ iyi çalÑàmayan bir makine veya tezgâh tamir
edildikten ya da bakÑmÑ yapÑlÑp yaÜlandÑktan
sonra tekrar istenen biçimde çalÑàabilmektedir.
Yine aynÑ àekilde yangÑn, sel baskÑnÑ vs. nedeniyle zarara uÜrayan makine ve binalar sigorta
ettirilmek suretiyle yeniden yerine konabilir.
Ancak, düzeni bozan, iàyeri koàullarÑna uygun
hareket etmeyen, iàe geç gelen veya devamsÑzlÑk yapan, iàyeri koàullarÑna uygun giyinmeyen bir kimseyi bu uygunsuz davranÑàlarÑndan
vazgeçirmek ve bunlarÑn yerine iyi alÑàkanlÑk
ve davranÑàlar kazandÑrmak oldukça güçtür.23
Disiplin denilince akla cezalandÑrmak gelse
de cezaya dayalÑ disiplin, disiplin sisteminin oldukça küçük bir kÑsmÑnÑ teàkil eder. CezalandÑrÑcÑ disiplin, ancak iyileàtirici ve yönlendirici
tüm giriàimlerin olumlu sonuç vermediÜi katÑ
kiàilikteki kimseler için sÑnÑrlÑ biçimde kullanÑlan bir araçtÑr. Etimolojik olarak bakÑldÑÜÑnda da disiplinin personelin inanarak ve arzu
ederek iàyeri kurallarÑna ve düzenine uygun
davranÑà göstermesini saÜlayan güç olarak tanÑmlandÑÜÑ görülür. Burada, vurgulanmak istenilen en önemli husus, personelin inanarak
ve arzu ederek iàyeri kurallarÑna ve örgüt düzenine uymasÑnÑn gerektiÜidir. EtrafÑnda güç
gösterisinde bulunan ve astlarÑnÑ tehdit eden
bir yönetici belki kÑsa süre içinde etkili olabilir. Astlar örgütsel düzene ve iàyeri kurallarÑna
uygun davranÑà gösteriyorlarmÑà gibi hareket
ederler. Ancak duygusal bir doyumsuzluk ve
küskünlük belirli bir zaman sonra yerini bilinçaltÑ kÑrgÑnlÑk ve kine bÑrakacaktÑr. Bu aldatÑcÑ
görünüà zamanla yöneticinin zayÑf anÑnda veya
iàbaàÑnda bulunmadÑÜÑ hallerde gizli sabotajlar
veya toplu grevler ve baàkaldÑrmalar biçiminde kendisini gösterebilecektir. O halde, korku
ile yaratÑlan davranÑàlar etkin bir disiplinle elde
edilenlerden daima farklÑ olmaktadÑr. Korku63
MART ’12
SßCßL
dan doÜan gizli huzursuzluk, güvensizlik ve
kinin belirli bir zaman sonra yöneticinin baàÑnÑ
derde sokacaÜÑnÑ ve onun örgütten ayrÑlmasÑna
neden olacak kadar önemli sonuçlar doÜuracaÜÑ kuvvetle muhtemeldir.24
A. ÜÛ Hukukunda Disiplin Sistemi ve
Buna ÜliÛkin Düzenlemeler
Þà hukukunda iàverenlere belirli koàullarÑn
varlÑÜÑ halinde disiplin cezasÑ verme yetkisi
tanÑnmÑà, ancak hukukumuzda FransÑz hukukundan farklÑ olarak iàverenin disiplin cezasÑ
uygulama yetkisinin koàullarÑnÑ, kapsamÑnÑ,
sÑnÑrlarÑnÑ, usulünü, itiraz ve yargÑsal denetimini, bu yetkinin kullanÑlmasÑna karàÑ iàçilere
getirilen güvenceleri hükme baÜlayan genel
bir düzenlemeye yer verilmemiàtir.25 KÑsacasÑ ià hukuku alanÑnda kamusal alandan farklÑ olarak disiplin mevzuatÑ bulunmamaktadÑr.
Gerek Þà Kanunu ve gerekse ià hukukuyla ilgili diÜer kanunlarda disiplin cezalarÑna veya
sistemine iliàkin bir düzenleme yoktur. Oysa
kamu sektöründe özel sektörden farklÑ olarak
disipline iliàkin düzenlemeler, kanun ve yönetmeliklerde ayrÑntÑlÑ olarak gösterilmiàtir. Bu konuda 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun
ilgili hükümleri ile Disiplin KurullarÑ ve Disiplin Amirleri HakkÑnda Yönetmelik temel kaynaklardÑr. AyrÑca her kurum kendi özelliÜine
ve ihtiyaçlarÑna göre özel disiplin yönetmeliÜi
çÑkarma yetkisine sahiptir. ÖrneÜin, “Millî EÜitim BakanlÑÜÑ OrtaöÜretim KurumlarÑ Ödül ve
Disiplin YönetmeliÜi”, “Adalet BakanlÑÜÑ Disiplin KurullarÑ ve Disiplin Amirleri YönetmeliÜi”,
“Türk Mühendis ve Mimar OdalarÑ BirliÜi Disiplin YönetmeliÜi” ve “Türk Tabipleri BirliÜi
Disiplin YönetmeliÜi” adÑ geçen kurumlara ait
özel disiplin yönetmelikleridir.
Türk ià hukukunda bu konuda genel bir düzenlemenin yokluÜu karàÑsÑnda, disiplin cezalarÑnÑn tabi olacaÜÑ esaslar, ià mevzuatÑnda yer
alan bazÑ kurallar dÑàÑnda ià hukukunun ilkeleri
ile genel hükümler göz önünde tutularak belirlenecektir. Þà hukukunda, toplu ià sözleàmelerine ve iç yönetmeliklere konulan hükümlerle
sÑnÑrlÑ da olsa bir disiplin hukukunun oluàtuÜu söylenebilir.26 Þà hukukuna ait kanunlarda
açÑk bir hüküm olmadÑÜÑ için iàletmelerde di64
siplin sistemi kurulmasÑ zorunlu deÜildir. Oysa
disiplin mevzuatÑ iàletmeler açÑsÑndan büyük
bir ihtiyaçtÑr. Zaten böyle olduÜu için toplu
ià sözleàmelerinde, bazÑ büyük iàletmelerin iç
yönetmeliklerinde disipline iliàkin hükümler
yer almaktadÑr. Þà sözleàmesinin iàçinin davranÑàlarÑ nedeniyle feshinde iàçiye disiplin cezasÑ verilip verilmediÜi YargÑtayca aranmaktadÑr.
Bazen niteliÜi ve aÜÑrlÑÜÑ gereÜi bir davranÑà ià
sözleàmesinin davranÑàa baÜlÑ olarak geçerli
nedenle feshini gerektirse de birçok durumda
daha önce disiplin cezasÑ verilmià olma koàulu
aranmaktadÑr. Çünkü her olumsuz davranÑà ià
sözleàmesinin geçerli nedenle feshini gerektirmemekte, aksi halde kuralÑ ihlal edici davranÑà
ile bunun yaptÑrÑmÑ sayÑlan fesih arasÑnda makul denge ortadan kalkmaktadÑr. Bu durum da
feshin son çare olmasÑ ve istihdamÑn (ià sözleàmesinin) korunmasÑ ilkeleri ile baÜdaàmamaktadÑr. Bu nedenlerden dolayÑ özellikle ià güvencesi açÑsÑndan haklÑ nedenle ve geçerli nedenle
fesih hallerinin dÑàÑnda disiplini ihlal edici davranÑàlarÑn kabulü zorunludur. Þà Kanunu iàçinin
en aÜÑr tutum, davranÑà ve hareketlerini haklÑ
fesih, bu dereceye ulaàmayan bazÑ tutum ve
eylemlerini geçerli fesih nedeni saymÑà ancak
geçerli fesih düzeyine ulaàmayan hareketler
konusunda açÑk bir düzenleme getirmemiàtir.
Kanaatimizce iàçinin istenmeyen veya olumsuz nitelenen eylemleri için; “ià sözleàmesinin
haklÑ nedenle feshini gerektiren eylemler”, “ià
sözleàmesinin geçerli nedenle feshini gerektiren eylemler” ve “disiplin cezasÑnÑ gerektiren
eylemler” àeklinde kademeli bir tasnif gereklidir. Aksi halde sözleàmede veya disiplin yönetmeliÜinde yer alan her yasaklayÑcÑ hükmün
ihlali geçerli fesih nedeni olacaktÑr ki bu husus
birçok durumda hakkaniyete ve adalete uygun
düàmeyecektir.
DavranÑàtan kaynaklanan geçerli fesih sebepleri, Þà Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen derhal fesih için öngörülen sebepler
kadar (haklÑ feshi gerektiren nedenler) aÜÑr
olmamakla birlikte iàin normal yürüyüàünü ve
iàyerindeki uyumu olumsuz etkileyen davranÑàlardÑr. Bunlara örnek olarak, iàverene zarar
vermek ya da zararÑn tekrarÑ tedirginliÜini yaratmak; iàyerinde rahatsÑzlÑk yaratacak àekilde
MART ’12
çalÑàma arkadaàlarÑndan borç para istemek; arkadaàlarÑnÑ iàverene karàÑ kÑàkÑrtmak; iàini uyarÑlara raÜmen eksik, kötü veya yetersiz olarak
yerine getirmek; iàyerinde ià akÑàÑnÑ ve ià ortamÑnÑ olumsuz etkileyecek bir biçimde diÜer
kiàilerle iliàkilere girmek; iàin akÑàÑnÑ durduracak àekilde uzun telefon görüàmeleri yapmak;
sÑk sÑk iàe geç gelmek ve iàini aksatarak iàyerinde dolaàmak; amirleri veya ià arkadaàlarÑ ile
ciddi geçimsizlik göstermek, sÑkça ve gereksiz
yere tartÑàmaya giriàmek gibi haller verilebilir.
Önemle vurgulanmalÑdÑr ki “iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan nedenler” ancak iàyerinde
olumsuzluklara yol açmasÑ halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilir.27 Kanunun
18. maddesinin gerekçesinde de bu husus belirtilmektedir. Kural ihlali boyutundaki eylem
veya davranÑàÑn fesih nedeni olabilmesi için
iàyerindeki üretim veya ià iliàkisinin olumsuz
etkilenmesi gerekmektedir.28
B. Disiplin Hukukunun Önemi
ÇalÑàanÑn gerek iàyerinin genel iàleyià ve
kurallarÑna uymamasÑ gerekse diÜer çeàitli
sorunlar çÑkarmasÑ durumlarÑnda arzu edilen
yaklaàÑm, bu sorunlarÑn altÑndaki gerekçelerin
anlaàÑlmasÑdÑr. DolayÑsÑyla insan kaynaklarÑ birimi bu türde sorunlarÑ olan personeli öncelikle dinlemeli, anlamaya çalÑàmalÑ ve yardÑmcÑ
olmaya özen göstermelidir. AsÑl olan çalÑàanÑ
kazanmak ve kuruma yararlÑ bir hale getirmektir. Bütün bu yaklaàÑmlar cevap vermiyor ise
kiàinin kuruma zarar vermesini, kendine zarar vermesini önleyecek tedbirler alÑnmalÑdÑr.
Disiplin cezalarÑ bu anlamda uyarÑcÑ olmakta
ve kiàilerin arzu edilmeyen davranÑàlarÑnÑ önleyebilmektedir. Disiplin cezalarÑ genellikle her
kurumun kendi ià yönetmeliÜi gereÜince belirlenir ve yine genellikle çalÑàanÑn ilk amirinin
teklifi ve ilgili tepe yöneticinin onayÑ ile insan
kaynaklarÑ birimi tarafÑndan kiàiye bildirilir.29
Her iàletmede yazÑlÑ veya sözlü, az veya
çok, katÑ veya yumuàak bir dizi disiplin kuralÑ
bulunur ve bulunmak zorundadÑr. Disiplin kurallarÑnÑn çoÜu, çalÑàanlarÑn da kabul edeceÜi
düzenlemelerden oluàur. Belli bir ahlak, eÜitim
ve kültür düzeyine sahip kiàiler belli bir yerde
nelerin yapÑlÑp yapÑlmamasÑ gerektiÜi konusun-
SßCßL
da aynÑ kanaate sahiptirler. ÖrneÜin, iàletmenin araç sürücüsü, iàletmeye ait araca ile kendi
kiàisel iàini görmenin etik ve doÜru olmayacaÜÑnÑ bilir. AynÑ àekilde mesai bitmeden görev
yerini terk edip eve gitmenin doÜru olmadÑÜÑnÑ
her çalÑàan bilir. Bununla birlikte bir iàletmede
disiplin kurallarÑnÑn yazÑlÑ olmasÑ ve bunun tüm
çalÑàanlara duyurulmasÑ ileride çÑkacak ihtilaflarÑn önlenmesi açÑsÑndan zorunludur. Amaç,
çalÑàanlarÑn açÑklarÑnÑ ve yanlÑàlarÑnÑ bulup cezalandÑrmak olmadÑÜÑ için hizmet içi eÜitimde
tüm bu hususlar çalÑàanlara anlatÑlmalÑdÑr.
Disiplini olmayan veya bozuk olan bir iàletmenin, iàyerinin veya kurumun baàarÑlÑ olmasÑ
düàünülemez. YatÑrÑm araçlarÑ, üretim faktörleri, eÜitim, tanÑtÑm ve reklam giderleri gibi birçok faktörün temelinde disiplin yatmaktadÑr. Þà
disiplini olmadan iàletme baàarÑsÑ saÜlanamaz.
Bu nedenle iàveren ve ona baÜlÑ yardÑmcÑlarÑn
(yöneticilerin, vekillerin) ià disiplinini saÜlamalarÑ ve sürdürmeleri zorunludur. VerimliliÜin,
yüksek performansÑn ve üretkenliÜin temelinde etkin disiplin kurallarÑ yatar. Uygulamada,
birçok iàverenin düàük performanslÑ iàçisini,
disiplin yaptÑrÑmÑnÑ uygulamadan, etkin ve etkili meslek içi eÜitim programÑna tabi tutmadan
iàten çÑkardÑÜÑ görülmektedir. Oysa bir iàçinin
iàten çÑkartÑlmasÑ baàvurulmasÑ gereken son
çaredir. Þàveren, baàvurulmasÑ gereken temel
tedbirlere belli bir ölçüde etkili àekilde baàvurmuà ve sonuç alamamÑàsa iàçinin sözleàmesini
feshedebilir. Fesih, baàvurulacak ilk deÜil, son
tedbir veya çaredir.
Disiplin, çalÑàanlarÑn örgütsel kural, düzenleme, politika ve normlardan sapmalarÑnÑ engelleyen ve düzelten eylemleri kapsar. Disiplin
kavramÑ cezayÑ çaÜrÑàtÑrmakla birlikte, ceza uygulamasÑ ile sÑnÑrlÑ deÜildir. Disiplin soruna, çalÑàana ve duruma göre farklÑlÑk gösteren bir olgudur.30 Bir iàletmede kargaàanÑn önlenmesi, ià
barÑàÑnÑn kurulmasÑ için disiplin, toplumsal yaàamÑn her yönünde olduÜu gibi gerekli ve kaçÑnÑlmaz bir unsurdur.31 Disiplinin temel amacÑ
çalÑàanÑn iàletmenin performans standartlarÑna
uygun olarak davranmasÑnÑ saÜlamaktÑr. ÇalÑàanÑn iàin gereklerini yerine getirmede baàarÑsÑz olduÜunda disiplin eylemi ile karàÑ karàÑya
kalÑr. Bekleneni yerine getirmedeki baàarÑsÑzlÑk
65
MART ’12
SßCßL
doÜrudan doÜruya çalÑàanÑn yapmakta olduÜu
iàlerle ilgili olabileceÜi gibi, kural ve düzenlemelerle de ilgili olabilir.32
Disiplinin temel amaçlarÑndan birisi; iàçi,
iàveren ve diÜer çalÑàanlar arasÑnda karàÑlÑklÑ
saygÑ ve güven ortamÑnÑ oluàturmak ve sürdürmektir. YanlÑà uygulandÑÜÑnda disiplin düàük
moral, kÑzgÑnlÑk ve iàçi ve iàveren kutuplaàmasÑ gibi sorunlara yol açar. Bu gibi durumlarda
çalÑàanlarÑn davranÑàlarÑndaki geliàmeler kÑsa
ömürlü olacak ve yönetici veya iàveren, çalÑàanÑ kÑsa zamanda tekrar disipline etme gereÜi
duyacaktÑr. Bu nedenle disiplin uygulamalarÑ
yalnÑzca davranÑàÑ düzeltmekle kalmamalÑ, iàveren ile çalÑàan iliàkilerinde ortaya çÑkabilecek
sorunlarÑ en aza indirmelidir.33
YapÑcÑ disiplin olarak da adlandÑrÑlan olumlu disiplin yaklaàÑmÑ örgüt için gerekli kural ve
düzenlemelere istekli olarak baÜlÑlÑÜÑ geliàtiren
yönetim biriminin bir iàlevidir. Disiplin olumlu teàvik ve yapÑcÑ yaklaàÑmlarla saÜlanmalÑdÑr.
Ceza aykÑrÑ davranÑàlara uygulanabilir. Ancak
bu uygulama düzeltici ve destekleyici nitelikte
olmalÑdÑr. Amaç bireye zarar vermek deÜil ona
yardÑmcÑ olmaktÑr. Yönetici olumlu disiplin iklimini çalÑàanlarda kiàisel sorumluluk duygusu
ve öz disiplin geliàtirerek yaratÑr. Olumlu motivasyon ve demokratik önderlik ilkeleri uygular. ÇalÑàanlar arasÑndaki bireysel farklÑlÑklarÑn
bilincindedir ve buna uygun olarak kiàilik özelliklerine göre farklÑ yöntemler geliàtirir. Birey
ve grup olarak çalÑàanlar, arzulanan davranÑàÑ standartlarÑ anladÑklarÑ, inandÑklarÑ ve destekledikleri için riayet ederler. Sistem saÜlÑklÑ
olarak çalÑàtÑÜÑnda, iàgöreni yakÑn denetim ihtiyacÑ ortadan kalkacak, disipline konu olan
olaylar azalma eÜilimi gösterecektir.34
Olumlu disiplin temel özellikleri dikkate
alÑndÑÜÑnda yapÑ olarak olumsuz disiplinden
oldukça farklÑ olduÜu görülür. Söz konusu
özellikler tek tek ele alÑndÑÜÑnda dikkati çeken nokta, olumlu disiplin sisteminin, olumsuz
yaklaàÑmÑn sorunlara yol açan temel yanlÑàlarÑnÑ gidermeye yönelik olmasÑdÑr. Olumlu disiplinin olumsuz disiplinden farklÑlaàtÑÜÑ noktalar
àunlardÑr:35 (1) Þàgöreni zorlamaz, öz disiplin ve
sorumluluk duygusu oluàturmayÑ hedefler, (2)
Geçmiàle deÜil gelecekle ilgilenir, (3) Tehdit
66
etmez teàvik eder, (4) AyrÑlÑkçÑ deÜildir saygÑ
ve güveni ön plana çÑkarÑr, (5) Þàçiyi yetiàkin
olarak görür, (6) SorunlarÑn çözümünde iàgören ve yöneticiyi birlikte sorumlu tutar, (7) BaàarÑ karàÑsÑnda suskun kalmaz tepki verir.
C. Disiplin CezasÍna ÜliÛkin
Düzenlemelerin ÚartlarÍ
Disiplin cezasÑ; belli statüde bulunan kimselere hizmet ve iç düzenle ilgili kurallara aykÑrÑ
davrandÑklarÑ zaman uygulanan cezalar olarak
tanÑmlanabilir.36 Þà hukukunda, uyarÑ, kÑnama,
ücret kesintisi, iàin ve iàyerinin deÜiàtirilmesi
(rotasyon), geçici iàten uzaklaàtÑrma, iàten çÑkarma biçiminde ortaya çÑkan disiplin cezalarÑnÑn uygulanabilmesi için bazÑ koàullarÑn
gerçekleàmesi gerekir. Þàçilere bir disiplin cezasÑnÑn verilebilmesi için her àeyden önce bunun geçerli bir hukuki dayanaÜÑ bulunmalÑdÑr.
MevzuatÑmÑzda öngörülen hükümlerle disiplin
cezasÑnÑn uygulanabilmesi bir hukuki dayanaÜÑn varlÑÜÑna dayandÑrÑlmÑàtÑr. Gerçekten, Þà
Kanunu’nun 38. maddesine göre iàveren toplu ià sözleàmesi veya ià akitlerinde gösterilmià
bulunan nedenler dÑàÑnda iàçiye ücret kesintisi
cezasÑ veremez. Toplu ià sözleàmesi veya ià akdinde, belirtilen nedenler dÑàÑnda, iàçilere ücret
kesintisi cezasÑ veren iàverenlere idari para cezasÑ uygulanÑr (ÞK 102/b). AynÑ àekilde, iàverenin kusurlu iàçiyi iàten çÑkarma nedenleri Þà
Kanunu’nun 18. maddesinin 1. fÑkrasÑ ile 25.
maddesinin II. bendinde belirtilmiàtir. AnÑlan
hükümlerde öngörülmeyen bir nedene dayanarak iàveren iàçiyi geçerli veya haklÑ nedenle
iàten çÑkaramaz.37
Öte yandan, ücret kesintisi ve iàten çÑkarma
yaptÑrÑmlarÑ dÑàÑnda diÜer disiplin cezalarÑnÑn
da bir hukuki dayanaÜÑnÑn bulunmasÑ gerektiÜi
Borçlar Kanunu’nun 315. maddesinde hükme
baÜlanmÑàtÑr. AnÑlan maddeye göre: “SÑnai veya
ticari bir teàebbüste, ià sahibi tarafÑndan mesai
veya dâhili intizam için muttarit bir kaide ittihaz edilmiàse bunlar evvelce yazÑlmÑà ve iàçiye bildirilmià olmadÑkça, iàçiye bir borç tahmil
etmez”. Bu maddeye göre bir disiplin cezasÑ
iàyerinde sürekli ve düzenli bir biçimde uygulanacak ise, bunun iàçileri baÜlayabilmesi için
iàverence bir iç yönetmelikte önceden yazÑlmÑà
MART ’12
Disiplinin olmadÍÙÍ yerde düzen,
düzenin olmadÍÙÍ yerde ise verim,
istikrar ve performans yoktur.
Bu nedenle iÛletmelerde disiplin
sisteminin bulunmasÍ ve gerektiÙi
gibi uygulanmasÍ bir zorunluluktur.
ve iàçiye bildirilmià olmasÑ gerekir. Bunun yanÑnda disiplin cezalarÑ toplu ià sözleàmeleri ve
ià akitleri ile de getirilebilir.38
Þàçilere disiplin cezasÑ verilebilmesinin bir
diÜer koàulu bu cezanÑn kendi amacÑ ile sÑnÑrlÑ olmasÑdÑr. Baàka bir anlatÑmla, ancak iàyerinin düzenini ve disiplinini saÜlamak amacÑyla
disiplin cezasÑ verilebilir. Þàçinin iàyerinin düzenini bozmayan davranÑàlarÑna bu yaptÑrÑm
uygulanamaz. Þàçi tarafÑndan bir hakkÑn kullanÑlmasÑ örneÜin yasal bir greve katÑlma veya
yargÑ organÑ önünde tanÑklÑk yapma ya da iàyerinin düzenini olumsuz yönde etkilemeyen
iàçinin iàyeri dÑàÑndaki özel yaàamÑ nedeniyle
iàveren tarafÑndan disiplin cezasÑ verilemez.39
D. Disiplin Sisteminin AmacÍ
Disiplin, tüm örgütlenmià grup faaliyetleri
için zorunlu bir uygulamadÑr.40 Nerede belli bir
amaç için bir araya gelmià kiàiler varsa orada
disipline ve buna iliàkin kurallara ihtiyaç vardÑr. Disiplinin olmadÑÜÑ yerde düzen, düzenin
olmadÑÜÑ yerde ise verim, istikrar ve performans yoktur. Bu nedenle iàletmelerde disiplin
sisteminin bulunmasÑ ve gerektiÜi gibi uygulanmasÑ bir zorunluluktur. Disiplin, bir iàletmede
veya örgütte çalÑàan personelin etkili ve verimli
çalÑàmasÑ için göstermeleri gerekli davranÑàlarÑn
tümüdür.41
Disiplin, çalÑàanlarÑn örgütsel kural, düzenleme, politika ve normlardan sapmalarÑnÑ engelleyen ve düzelten eylemleri kapsar. Disiplin
kavramÑ cezayÑ çaÜrÑàtÑrmakla birlikte, ceza uygulamasÑ ile sÑnÑrlÑ deÜildir. Disiplin probleme,
iàgörene ve duruma göre farklÑlÑk gösteren bir
olgudur. KargaàanÑn önlenmesi sosyal barÑàÑn
tesisi için disiplin, toplum hayatÑnÑn her yönünde gerekli ve kaçÑnÑlmaz bir öÜedir. Disiplinin
SßCßL
temel amacÑ iàgörenin iàletmenin performans
standartlarÑna uygun olarak davranmasÑnÑ saÜlamaktÑr. Þàçi, iàin gereklerini yerine getirmede baàarÑsÑz olduÜunda disiplin eylemi ile
karàÑ karàÑya kalÑr. Bekleneni yerine getirmedeki baàarÑsÑzlÑk doÜrudan doÜruya iàgörenin
yapmakta olduÜu iàlerle ilgili olabileceÜi gibi,
kural ve düzenlemelerle de ilgili olabilir. Disiplinin ikinci amacÑ iàgören-yönetici arasÑnda
karàÑlÑklÑ saygÑ ve güven ortamÑnÑ oluàturmak
ve sürdürmektir. YanlÑà uygulandÑÜÑnda disiplin düàük moral, kÑzgÑnlÑk ve yönetici-iàgören
kutuplaàmasÑ gibi problemlere yol açar. Bu gibi
durumlarda iàgörenin davranÑàlarÑndaki geliàmeler kÑsa ömürlü olacak ve yönetici iàgöreni kÑsa zamanda tekrar disiplin etme ihtiyacÑ
duyacaktÑr. Bu sebeple disiplin uygulamalarÑ
yalnÑzca davranÑàÑ düzeltmekle kalmamalÑ, yönetici ile iàgören iliàkilerinde ortaya çÑkabilecek problemleri en aza indirmelidir. Disiplin
eylemini yürütmede iki esastan hareket edilir.
Birincisi bir bütün olarak örgütün yararlarÑna
zarar gelmemesi, ikincisi ise bireylerin haklarÑnÑn korunmasÑ, baàka bir deyiàle ià güvencesinin saÜlanmasÑdÑr. Yönetim öncelikle duyarlÑ
önderlik ve yapÑcÑ bir disiplin ortamÑ yaratarak,
ià görenden hangi tür bir davranÑà beklediÜine ve bunu nasÑl baàarmayÑ umduÜuna karar
vermelidir. Daha sonra örgütün her kademesinde ve her biriminde saÜlÑklÑ bir disiplin iklimi elde edilmeli ve tutarlÑ bir disiplin eylemi
gereksinimine yanÑt verecek belirli bir disiplin
süreci oluàturulmalÑdÑr. Ancak yönetilenlerle
yönetenler arasÑnda çÑkar çatÑàmasÑ bulunduÜundan veya çalÑàanlarÑn deÜiàik tutum, beklenti ve davranÑàlara sahip olmalarÑndan dolayÑ
saÜlÑklÑ bir disiplin iklimi oluàturmak oldukça
güç olmaktadÑr. Bu itibarla çalÑàma hayatÑndaki
en önemli hususlardan birinin “Disiplin” olduÜu söylenebilir.42
Bir disiplin sisteminin veya programÑnÑn
amacÑ, örgütsel gayelerin gerçekleàtirilmesi için zorunlu olan iàgören performansÑnÑ ve
davranÑàÑnÑ sürdürmenin araçlarÑnÑ saÜlamaktÑr;
çalÑàma düzeninin gereÜi gibi yürütülmesini
saÜlamak ve çalÑàanlar için oluàturulan çalÑàma
düzenini korumaktÑr.43 AmaçlarÑndan birisi, düzeltici eylemi saÜlamak olduÜu halde, bundan
67
MART ’12
SßCßL
daha önemli bir amaç, ilk planda böyle bir eyleme ihtiyaç duyulmasÑnÑ önlemektir. Bu eyleme olan ihtiyaç insan kaynaklarÑ programÑnÑn
olumlu çabalarÑyla azaltÑlabilir. Bu bakÑmdan
disiplin programÑnÑn yürütülmesinde öncelikle
çalÑàanlarÑ olumlu davranÑàta bulunmaya motive etmek; baàarÑlÑ olunamazsa disiplin eylemine baàvurmak en iyi yoldur.44
Disiplin sisteminde temel amaç disiplin cezalarÑna baàvurmadan düzeni saÜlama ve korumadÑr. DiÜer bir ifadeyle esas olan disiplin
sorunlarÑnÑn ortaya çÑkmasÑnÑ önlemedir. Þnsan
kaynaklarÑ yönetimi programÑnÑn süreçlerinin
her biri etkili bir biçimde ifa edilirse, düzeltici disiplin eylemine olan ihtiyaç azalabilir. Þàin
gereklerine uygun eleman alÑnmasÑ durumunda, birtakÑm uyuàmazlÑk ve disiplin eylemine
konu olan sorunlar ortaya çÑkmayabilir. Çünkü
iàin gereklerine ve örgütün amaçlarÑna uygun
olmayan elemanlar, disiplin sorunlarÑnÑn kaynaÜÑnÑ oluàturabilir. AyrÑca etkili iàe alÑàtÑrma,
eÜitim, haberleàme, performans deÜerlemesi
gibi insan kaynaklarÑ programlarÑnÑn oluàturulmasÑ, disiplin sorunlarÑnÑn önlenmesinde
veya ortaya çÑkmamasÑnda katkÑda bulunabilir.
Bunun yanÑ sÑra etkili önderlik ve gözetim de,
aynÑ zamanda, uyuàmazlÑklarÑn ve disiplin sorunlarÑnÑn önlenmesine yardÑmcÑ olabilir.45
III. ETKÜN DÜSÜPLÜN SÜSTEMÜ
A. Genel Olarak
Þyi yönetilen bir disiplin sistemi iàçilerin ve
iàletmenin verimliliÜini ve performansÑnÑ yükseltebilir. BaàarÑlÑ organizasyonlarÑn hemen
hemen hepsinde etkin bir disiplin politikasÑ
uygulanmaktadÑr.46 Disiplin, yönetmenlerin yönetim biçimlerine ve disiplin tutumlarÑna göre
deÜiàik nitelik gösterir. Otokratik (yetkeci) yönetim biçimine göre disiplin, bir astÑn yasal kurallara ve üstün buyruklarÑna kesin olarak itaat
etmesi ve üstün istediÜi gibi davranmasÑdÑr. Bu
tür yönetimlerde disiplin kurullarÑnÑn iàletilmesi yerine iàinden memnun kalÑnmayan iàçilere gözdaÜÑ verilir. Görevini istenilen düzeyde
ve biçimde yapmayan bireyi kötü muamele ile
yÑldÑrma ve kötü sonuçlarla korkutma yöntemi gözdaÜÑ olarak tanÑmlanÑr. Bu yöntemde bi68
rey sürekli denetim ve gözetim altÑnda tutulur.
Görevini yapmadÑÜÑ sÑk sÑk yüzüne vurulur ve
daima kusuru aranÑr. GözdaÜÑ yöntemi, baàka
kurumlara geçme imkânÑ olmayan veya kÑsÑtlÑ
olan durumlarda etkili olsa da sakÑncalarÑ çok
fazladÑr.47 Demokratik yönetim biçimine göre
disiplin, iàçiye iàletmenin davranÑà kurallarÑnÑn
öÜretilmesi, onun bu kurallara göre davranÑp
davranmadÑÜÑnÑn izlenmesi, kurallara çok iyi
uymasÑ halinde ödüllendirilmesi ve uymadÑÜÑnda da cezalandÑrÑlmasÑdÑr.48 Þster demokratik,
isterse otokratik disiplin sistemi olsun, disiplin
suç ve cezalarÑ iàletmenin amaçlarÑna uygun àekilde belirlenmelidir.49 Amaca uygun olmayan
suç ve cezalar ne kadar iyi uygulanÑrsa uygulansÑn iyi ve beklenen bir sonuç vermezler.
SaÜlÑklÑ personel seçimi, etkin bir isteklendirme, gerekli kural ve düzenlemelerin yapÑlmasÑ ve çalÑàanÑn kurallarÑnÑn uygulandÑÜÑ
konusunda bilinçlendirilmesi etkin disiplin sisteminin ön koàullarÑnÑ oluàturur. Etkin disiplin
sisteminin oluàturulmasÑnda baàlangÑç noktasÑ
iàçi seçimidir. Disiplin sisteminin etkinliÜi, disiplin uygulamasÑnÑn zamanÑnda bitirilmesine,
ödül ve cezanÑn yeteri ölçüde verilmesine ve
yapÑlanlarÑn çalÑàanlar tarafÑndan adil bulunmasÑna baÜlÑdÑr. Disiplin uygulamalarÑ birbiriyle
tutarlÑ olmalÑdÑr. Bir davranÑàa verilen ceza ve
ödül, bu davranÑàÑ kim yaparsa yapsÑn uygulanmalÑdÑr. Þàçilerin makamÑ ve kimliÜi disiplin
kurallarÑnÑn uygulanmasÑnda ayrÑm yaratmamalÑ, uygulamanÑn niteliÜini ve niceliÜini azaltÑp
çoÜaltmamalÑdÑr. Þàçiler bir kusurundan dolayÑ birden çok ceza almamalÑ, ama aynÑ kusuru
tekrarladÑÜÑnda daha aÜÑr cezaya çarptÑrÑlmalÑdÑrlar. Disiplin uygulamalarÑ, üstlerle astlarÑn
iliàkilerini bozmamalÑdÑr. Genellikle disiplin
uygulamasÑna konu olan iàçi uygulamanÑn adil
olduÜunu algÑlarsa, uygulamayÑ yapanla iliàkisini bozmaz. Üst ve ast iliàkisinin bozulmasÑ,
disiplin uygulamasÑnÑn saÜlayacaÜÑ yarar yerine
zarar verir. Disiplin sisteminin ceza aÜÑrlÑklÑ olmasÑndan çok ödül aÜÑrlÑklÑ olmasÑ, beÜenilen
davranÑàlarÑn çalÑàanlarda yerleàmesini saÜlar.50
AyrÑca disiplin cezalarÑnÑn belli bir süre sonra silinmesi iàçinin davranÑàlarÑnÑ düzeltmesi
ve bir daha disiplinsiz hareketlerde bulunmamasÑ açÑsÑndan önemlidir. Þnsanlara hatalarÑnÑ
MART ’12
düzeltmesi için imkân verilmesi ve istenilen
davranÑàlarÑ sergileyip bir daha disipline aykÑrÑ harekette bulunmuyorlarsa eski kusurlarÑnÑn
baÜÑàlanmasÑ kiàileri motive eder.
ÇalÑàanÑn iàyerinde yapmamasÑ gereken ve
çalÑàma süresince dikkatli olmasÑ gereken kimi
konular àunlardÑr: iàinde ihmal, dikkatsizlik,
düzensizlik göstermek, mazeretsiz iàe gelmemek; çalÑàma saatlerine uymamak; iàyerinin gelenekleri ve alÑàkanlÑklarÑna ters düàmek, kurumun çÑkarlarÑna aykÑrÑ hareket etmek; amirleri
ve arkadaàlarÑnÑ rahatsÑz etmek, saygÑ kurallarÑnÑn dÑàÑna çÑkmak, ià arkadaàlarÑ ile geçimsizlik.
Gerek bireysel disiplini gerekse iàyeri disiplinini bozan bu haller konusunda insan kaynaklarÑ
merkezi oldukça hassas olmalÑdÑr.51
Bunun gibi, bir disiplin cezasÑnÑn uygulanabilmesi için iàçinin kusurlu bulunmasÑ da
zorunludur. Ancak iàyerinin düzenini kusurlu
davranÑàÑ ile ihlal eden iàçilere disiplin cezasÑ
verilebilir. Disiplin cezasÑnÑn zorlayÑcÑ niteliÜi
kusurun aranmasÑnÑ zorunlu kÑlar. EÜer disiplin
cezasÑnÑn dayandÑÜÑ hukuki metinde kusurun
belirli aÜÑrlÑkta olmasÑ aranÑyorsa, bu yaptÑrÑmÑn uygulanabilmesi için kusurun belirlenen
aÜÑrlÑkta olmasÑ gerekir. AynÑ àekilde, uygulanacak disiplin cezasÑ iàçinin kusuruyla orantÑlÑ
(ölçülü) olmalÑdÑr. Öte yandan, toplu ià sözleàmeleri ile oluàturulan disiplin hukuku uygulamamÑzda genellikle disiplin suçunun tekerrürü
halinde kademeli olarak üst cezalarÑn verilmesi
yoluna gidilmektedir. YargÑtayÑn àu kararÑnda
bu uygulama belirgin bir biçimde görülmektedir: “Görevini yapmadÑÜÑ için Disiplin Kurulu
kararÑ ile 27.3.1983 tarihinde ihtar ve 3.12.1983
tarihinde de yevmiye kesimi cezasÑ alan iàçinin, aynÑ fiilinden dolayÑ 27.12.1983 tarihinde
çÑkarma ile tecziyesinde mevzuata, aykÑrÑlÑk
yoktur”.52
Þàçinin mesleki yetersizliÜi kural olarak kusurlu (kötü niyetli) bir davranÑà olarak nitelendirilemeyeceÜinden disiplin cezasÑna konu
oluàturmaz. Bununla beraber, mesleki yetersizlik iàçinin iàinde yeteri kadar çaba göstermemesinden kaynaklanÑyorsa kusurun varlÑÜÑ
kabul edilmelidir. Nihayet, disiplin cezasÑnÑn
verilebilmesi için bunlarÑ öngören hükümlerin
ià hukukundaki kaynaklar hiyeraràisine uygun
SßCßL
bulunmasÑ gerekir. DiÜer bir deyiàle, kaynaklar
hiyeraràisine göre daha aàaÜÑda bulunan hukuk
kaynaÜÑ üstte bulunana göre iàçiye daha aÜÑr
bir disiplin cezasÑ getiremez. Buna karàÑlÑk, alttaki hukuk kaynaÜÑ iàçi lehine daha hafif bir disiplin cezasÑ öngörebilir. Bu nedenle, örneÜin
toplu ià sözleàmesi veya iç yönetmelikle getirilen disiplin cezasÑnÑn Þà YasasÑ kurallarÑna iàçi
aleyhine aykÑrÑ olmasÑ mümkün deÜildir. Buna
karàÑlÑk, örneÜin ÞK 25/II uyarÑnca iàten çÑkarma
yaptÑrÑmÑna yol açan bir disiplin suçuna, toplu
ià sözleàmesi, ià akdi veya iç yönetmelikle daha
hafif bir disiplin cezasÑ getirilebilir.
Nitekim YargÑtay da belirtilen esaslara uygun
sonuçlara varmaktadÑr. Yüksek mahkemeye
göre “Toplu ià sözleàmesi ile getirilen cezalar,
yasaya aykÑrÑlÑk taàÑmadÑÜÑ ve iàçi lehine olduÜu takdirde geçerli sayÑlÑrlar. Þàten çÑkarmayÑ
gerektiren nitelikteki bir eyleme yer deÜiàtirme
cezasÑnÑn uygulanmasÑ iàçi yararÑna olduÜundan geçersizliÜi ileri sürülemez.” Bunun gibi,
YargÑtay, toplu ià sözleàmesinde iàçinin iki gün
özürsüz iàe gelmemesi halinde yevmiye kesme
cezasÑ öngörülmüàse, bu hükme raÜmen iàverence 25/II, (g) maddesine uygun olarak iàten
çÑkarma yaptÑrÑmÑnÑn uygulanmasÑnÑ haksÑz fesih olarak kabul etmiàtir.53
Son olarak; etkin, etkili ve adil bir disiplin
sisteminin kusura dayandÑrÑlmasÑ àarttÑr. Bu da,
disiplin kuralÑnÑn ihlali anlamÑna gelen bir hareket veya davranÑàÑn varlÑÜÑ halinde suçlanan
kiàinin kusurlu olup olmadÑÜÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ
anlamÑna gelir. Uygulamada birçok iàletme bu
hususu gözden kaçÑrmakta, kusur araàtÑrmasÑna
girmeden ilgili gördüÜü kiài hakkÑnda yazÑlÑ savunma alÑp bunu da deÜerlendirmeden disiplin
cezasÑ vermektedir. Bu durum daha çok, istenmeyen bir olayÑn birden çok iàçiyi ilgilendirmesi durumunda ortaya çÑkmaktadÑr. Oysa suçsuz
veya kusursuz birisinin cezalandÑrÑlmasÑ, suçlu
olup da ceza almayan bir iàçinin varlÑÜÑndan
daha çok iàletmeye zarar verir. Bu duruma sadece disiplin cezalarÑnÑn verilmesinde deÜil,
eylemden dolayÑ haklÑ veya geçerli nedenle ià
sözleàmesinin feshi halinde de rastlanmaktadÑr.
ÖrneÜin, bir iàçinin diÜerine sataàmasÑ veya
kötü söz söylemesi kusur araàtÑrmasÑ yapÑlmadan her iki iàçinin veya sadece birisinin iàten
69
MART ’12
SßCßL
çÑkartÑlmasÑ iàletme ve iàçiler açÑsÑndan olumsuz sonuçlar meydana getirir.
B. Disiplinsizlik Nedenleri
Þà Kanunu’nda haklÑ ve geçerli fesih nedenleri aynÑ zamanda disiplinsizlik nedenleri olarak gösterilebilir. Þàveren söz konusu nedenleri
fesih deÜil de disiplin cezasÑnÑ gerektiren neden olarak kabul edebilir. Genellikle bu gibi
durumlara toplu ià sözleàmelerinde rastlanmaktadÑr. ÖrneÜin, toplu ià sözleàmesine göre
kusurlu olarak bir aylÑk ücreti aàan zarar verici
eylemler ücret kesimi veya uyarÑ cezasÑnÑ gerektirebilir.
Bir iàletmede disiplinsizliÜin nedenleri arasÑnda kötü yönetim de bulunmaktadÑr. Bu tür
iàletmelerde disiplin cezalarÑ kötü yönetimin
eksikliklerini tamamlamak için uygulanÑr. Bir
yönetici astlarÑnÑ, onlarÑn yetenek, kapasite,
performans ve karakterlerini çok iyi tanÑmalÑ,
buna ve ià tanÑmlarÑna göre emir ve talimat vererek yönetim hakkÑnÑ kullanmalÑdÑr. Bir iàçiye görevine girmeyen, yetenek ve kapasitesini
aàan bir ià verilmemelidir. HatalÑ ve haksÑz yönetim, iàçiyi disiplinsizliÜe veya itaatsizliÜe itebilir. Herhangi bir sorun karàÑsÑnda çalÑàanlara
soru sormadan suçlama yapÑlmamalÑ, dinlenilmeden de karar verilmemelidir. Konuyu iyice
araàtÑrÑp soruàturmadan yapÑlan itham ve suçlamalar haksÑzlÑklara, verilen kararlar da adaletsizliklere yol açmaktadÑr.
Yöneticiler etkin bir disiplin sisteminin temelini oluàtururlar. Þàletmelerin disiplin sistemleri ne kadar çaÜdaà olursa olsun, önemli olan
onu uygulayacak yöneticinin yeterliliÜi ve baàarÑsÑdÑr. Yetersiz bir yönetici elinde, yeterli bir
disiplin sistemi istenilen sonuçlarÑ vermez.54
Þàletmelerde sÑkça uygulanan bazÑ temel disiplinsizlik nedenleri àunlardÑr:
1) Devams»zl»k
Þàe devamsÑzlÑk, iàverenlerin karàÑlaàtÑÜÑ en
yaygÑn disiplinsiz hareketlerden birisidir. Þàe
zamanÑnda gelmeme ve iàten zamanÑndan önce
ayrÑlma veya çalÑàma süresi içinde iài makul bir
sürenin üzerinde bÑrakma/terk etme, devamsÑzlÑk kavramÑ içinde deÜerlendirilir. DevamsÑzlÑÜÑn bir disiplinsizlik olarak kabul edilebil70
mesi için kabul edilir mazerete dayanmamasÑ
gerekir. Bununla birlikte sürekli mazeret ileri
sürülmesi de kiàinin yetersizliÜinin bir sebebi
olabilir. Makul ve kabul edilir mazeret, üretilmià mazeret deÜildir.
2) Tutum ve Davran»À Bozuklu¼u
Þàyerinde rahatsÑz edici àakalar, iàin ciddiyetini zedeleyen hareketler, diÜer iàçilerin dikkat,
özen ve performansÑnÑ olumsuz etkileyen davranÑàlar, kavga, sataàma, söz atma, kÑrÑcÑ olma,
küskünlük, saygÑsÑzlÑk, dikkatsizlik, gevàeklik,
tembellik, iàe önem vermeme, iàe iliàkin korunma araçlarÑnÑ kullanmama, alkol ve uyuàturucu
kullanÑmÑ gibi hususlar istenmeyen davranÑàlar
olarak sayÑlabilir. BazÑ tutum ve davranÑàlar ià
sözleàmesinin geçerli nedenle feshini gerektirirken, bazÑlarÑ da haklÑ nedenle feshini gerektirmektedir.
Tutum ile davranÑà eà anlamlÑ kelimeler deÜildir. Tutum, kiàiyi davranÑàa hazÑrlayan bir
eÜilimdir.55 Tutumun bir davranÑàa dönüàmesi
àart olmamakla birlikte genel olarak davranÑà
ve hareket àeklinde ortaya çÑkmaktadÑr. DavranÑà ise anlamlÑ, gözlemlenebilen ve yorumlanabilen faaliyetlerdir.56 Baàka bir ifadeyle
çevredeki uyaranlara karàÑ vermià olduÜu bir
cevaptÑr.57
3) Verilen Bir Emri Yapmamak,
Geç veya Kusurlu Yapmak
Yetkili kiàinin vermià olduÜu iàle ilgili emirlerin zamanÑnda ve istenildiÜi gibi yerine getirilmesi gerekir. Þà disiplini ve verimlilik ià planlarÑna ve bu planlarÑ uygulamaktan sorumlu
kiàinin talimatlarÑna uymakla saÜlanÑr. Verilen
talimatÑ yerine getirmemek, geç getirmek veya
gerektiÜi gibi getirmemek disiplin suçu olarak
düzenlenmià olabilir. Bu durumda talimat verenin yetkili, talimat alanÑn da kendisine söylenen iài yapmakla yükümlü ve sorumlu olmasÑ
gerekir. Acil veya iàin gereÜi olarak verilen makul talimatlar iàçinin ià tanÑmÑnda yer almasa
bile yerine getirilmelidir.
4) Düzenleyici-Emredici ve Yasaklay»c»
Kurallara Uymamak
Disipline iliàkin kurallarÑn bir kÑsmÑ düzen-
MART ’12
leme, bir kÑsmÑ yasaklama getirmektedir. Bu
baÜlamda, bir iàin en iyi àekilde nasÑl yapÑlacaÜÑna iliàkin kurallar düzenleyici, bir hareket
ve davranÑàÑn yapÑlmasÑnÑ suç sayan kurallar ise
yasaklayÑcÑdÑr. ÖrneÜin, iàyerinde sigara içilmemesine, mesai saatleri içinde ziyaretçi kabul
edilmemesine, gazete ve dergi gibi yayÑnlarÑn
okunmamasÑna, iàle ait olmayan internet sitelerine girilmemesine iliàkin hükümler yasaklayÑcÑdÑr. Þàe baàlamadan önce ià güvenliÜine
iliàkin kurallara uymak, iàbaàÑnda ià önlüÜünü
giymek, herhangi bir sorun halinde birim amirine iletmek àeklindeki kullar ise emredici veya
düzenleyicidir.
5) Ahlaks»zl»k
Her ne kadar yönetimin çok sÑk karàÑlaàtÑÜÑ
problemlerden olmasa da iàletme içinde veya
dÑàÑnda ahlaksÑzlÑk yaàandÑÜÑnda birtakÑm cezalar uygulanmaktadÑr.58 Þàletme içinde bayan
personele yönelik ahlaksÑz veya müstehcen söz
ya da davranÑàlar, laf atmalar, dedikodulara, rahatsÑz edici söylentilere, suçlamalara ve duygusal karÑàÑklÑÜa neden olarak iàletmenin huzur ve düzenini bozabilir. Burada önemli olan
ahlaksÑz haraketler sonucu buna maruz kalan
personelin àikayetçi olup olmamasÑ deÜildir.
DiÜer çalÑàanlarÑn huzursuzluÜu ve rahatsÑzlÑÜÑ da önemlidir. Þàletme dÑàÑndaki yaàam àekli
kiàiyi ilgilendirmekle birlikte özellikle küçük
yerleàim yerlerinde çalÑàanlarÑn ahlak dÑàÑ davranÑàlarÑ iàletmenin itibarÑnÑ ve saygÑnlÑÜÑnÑ zedeleyebilir. Böyle bir durumda söz konusu eylemler disiplin suçu olarak düzenlenebilir.
C. Disiplin Suç ve CezalarÍ
Þàletmelerin disiplin cezalarÑnÑ ve eylemlerini gösteren bir yönetmelik çÑkarmalarÑ ve bunu
uygulamalarÑ yasal olarak zorunlu deÜildir.
Bununla birlikte Þà Kanunu’nda belirtilenlerin
dÑàÑndaki eylemleri sözleàmenin feshini gerektiren disiplin suçu olarak düzenleyemez. Buna
karàÑn iàverenin; ihtar, uyarÑ, kÑnama, ià veya iàyeri deÜiàikliÜi, terfi etmeme, ikramiye ve primlerden mahrumiyet gibi bir kÑsÑm cezalar öngörmesi mümkündür. Bu tür cezalarÑn geçerli
olabilmesi için de disiplin cezalarÑna iliàkin iç
yönetmeliÜin ià sözleàmesinin kurulmasÑndan
SßCßL
önce mevcut olmasÑ ve iàçiye tebliÜ edilmesi
gereklidir.
Þàveren, bir eylemden sonra bu eylemi disiplin suçu haline getiren bir düzenleme yapamaz. Ceza hukukunda geçerli olan suçta ve
cezada kanunilik ilkesi burada uygulanÑr. Bu ilkenin iàletmelerde uygulanmasÑ disiplin suç ve
cezalarÑnÑn ià sözleàmesinden önce bulunmasÑ
ve iàçiye tebliÜ edilmesidir. Þà sözleàmesinden
sonra konulan disiplin cezalarÑnÑn yasaya aykÑrÑ olmayanlarÑ ve iài iàçi aleyhine aÜÑrlaàtÑrmayanlarÑ iàçi tarafÑndan reddedilemez. Baàka
bir deyiàle bir iàçi çalÑàma koàullarÑnÑ aÜÑrlaàtÑrmayan disiplin hükümlerini gerekçe göstererek
ià sözleàmesini feshedemez. EÜer bu nitelikteki
disiplin hükümlerinin uygulanmasÑnÑ kabul etmezse ve disiplin cezasÑnÑ gerektiren eylemleri
yaparsa cezasÑna katlanmak zorundadÑr.
Disiplin
kurallarÑ
iàletmenin
içinde
bulunduÜu endüstri, çevre ve ürettiÜi ürüne
baÜlÑ olarak farklÑlÑk göstermekle beraber ortak amaçlar olarak àunlar gösterilebilir: a)
Personelin, àirketin kaynak, ürün, müàteri ve
hissedarlarÑnÑn korunmasÑ, b) Þà görenlere çift
taraflÑ memnuniyet doÜrultusunda davranÑà
biçimlerinin yaratÑlmasÑ ve düzenlenmesi, c)
KayÑplarÑn ve verimsizliklerin önlenmesi, d)
Organizasyonun toplumda iyi bir konumda bulunduÜunu göstermek suretiyle halkla
iliàkiler fonksiyonunun üstlenilmesi.
1) Uyarma
Uyarma cezasÑ, iàçinin görev ve davranÑàÑndaki özensizliÜini engellemek için verilir.
UyarÑya konu olayda iàletmenin bir zararÑ söz
konusu deÜildir. Burada iàçi; iàe, iàleyiàe ve
iàyerine bir zarar vermemiàtir ancak düzensiz,
özensiz, dikkatsiz ve gevàek tutumu ile böyle
bir riski ortaya koymaktadÑr. UyarÑ ile hareketlerinde daha dikkatli ve özenli olmasÑ, davranÑàlarÑna çeki düzen vermesi gerektiÜi söylenir.
UyarÑyÑ gerektiren bir konuda uyarma cezasÑ
verilmemesi halinde iàçi yapmasÑ gerekeni yapmayacak, kendisinden beklenen performansÑ
gösteremeyecek, belki de yapmamasÑ gerekenleri yapma durumuna düàecektir. Þàte böyle
bir gidiàin önüne geçmek için baàlangÑçta iàçi
uyarÑlmaktadÑr. Þàçi uyarÑldÑktan sonra makul
71
MART ’12
SßCßL
bir süre izlenmeli; özensiz ve dikkatsiz davranÑàlarÑnÑn sürmesi halinde bir üst disiplin cezasÑ
verilmelidir. Uygulamada zaman zaman uyarÑ
veya kÑnama cezasÑ verilmekte, iàçiye kendisini
düzeltme fÑrsatÑ tanÑnmadan ià sözleàmesi tutum ve davranÑàa baÜlÑ olarak geçerli nedenle
feshedilmektedir. Bu tür fesih hali haksÑz ve
geçersizdir.
Hangi eylemlerin uyarÑ cezasÑnÑ gerektirdiÜi
iàletmenin vereceÜi bir karardÑr. DiÜer disiplin
suç ve cezalarÑ da iàletmeden iàletmeye deÜiàir.
ÖrneÜin, Coca-Cola ßirketinin Þà Yönetim EtiÜi
Koduna göre, sonuçlarÑ ve niteliÜi bakÑmÑndan
çok ciddi mahiyette olmayan Kod ihlallerini ilk
defa gerçekleàtirenlere yazÑlÑ uyarÑ cezasÑ verilir. SonuçlarÑ ve niteliÜi bakÑmÑndan daha ciddi
mahiyetteki ihlaller, ücretsiz uzaklaàtÑrma, hak
ediàlerin, prim ve hisse senedi opsiyonlarÑnÑn
kesilmesi ya da iàten çÑkartÑlmayla sonuçlanabilmektedir.59
2) K»nama
KÑnama, iàin ve iàletmenin gereklerine ve
düzenine aykÑrÑlÑk teàkil eden belli davranÑàlarÑndan dolayÑ iàçinin yazÑlÑ veya sözlü olarak
uyarÑlmasÑdÑr. KÑnama cezasÑ, iàçinin görev ve
davranÑàÑndaki kusurlarÑnÑ düzeltmesi için verilir. KÑnama uyarÑdan daha aÜÑr bir cezadÑr. KÑnamaya neden olan olayda iàçinin bir kusuru
ve bu kusurun neden olduÜu bir olumsuzluk
bulunmakta, iàçinin kÑnamayla kusurlu olduÜu
bildirilmekte ve bunu düzeltmesi istenmektedir. DiÜer cezalarda olduÜu gibi kÑnama cezasÑnÑn verilmesi halinde de makul bir süre iàçi
izlenmeli ve kÑnamanÑn sonuçlarÑna bakÑlmalÑdÑr. Uygulamada kötü niyetli iàverenler iàten
çÑkarmayÑ planladÑÜÑ bir iàçisine kÑsa aralÑklarla
(bir ayda iki-üç kez) peà peàe uyarÑ veya kÑnama cezasÑ vermekte ve sonuçlarÑ beklemeden
ià sözleàmesini feshetmektedir. Elbette ki olayÑn durumuna göre bekleme ve izleme süresi
de deÜiàmektedir. ÖrneÜin, iàyerine geç geldiÜi
için uyarÑlan kimsenin bir sonraki gün geç gelmemesi gerekmektedir. Geç gelme olayÑ genel
olarak hemen düzeltilebilecek bir durumdur.
Bununla birlikte her olay ve ceza makul süre
beklenmeli, izlenmeli ve iàçinin kendisini düzeltmesine imkân verilmelidir.
72
3) Rotasyon
Rotasyon bir iàçinin görevinin veya çalÑàma
yerinin iàletmesel nedenle deÜiàtirilmesidir. Rotasyonun iki tür uygulama àekli bulunmaktadÑr. Birincisi, eÜitim amaçlÑ, ikincisi ise disiplin
amaçlÑdÑr. Esas olan eÜitim amaçlÑ olarak uygulanmasÑdÑr. Þàveren, gerek çalÑàanlarÑn ve gerekse iàletmesinin yüksek performans göstermesini, maksimum düzeyde kâr elde etmesini,
faaliyet gösterdiÜi sektörde rekabet gücünü artÑrmasÑnÑ, yine sektöründe hÑzla büyüyüp güçlenmesini ister. Þàletmenin maksimum kâr elde
etmesi, güçlenmesi yegâne amaç olamaz. Çünkü iàçiler ve tüm çalÑàanlar iàverenin amaçlarÑna hizmet eden birer makine ve araç deÜildir.
Þàverenin topluma, devlete ve çalÑàanlara karàÑ
sorumluluklarÑ da bulunmaktadÑr. Rotasyonun
eÜitim veya disiplin saikiyle uygulanabilmesi
için buna iliàkin hükmün ià sözleàmesinde veya
personel yönetmeliÜinde ya da iàletme içi yönetmelikte bulunmasÑ gerekmektedir. Aksi halde iàin iàçi aleyhine kötüleàtirilmesi veya aÜÑrlaàtÑrÑlmasÑ söz konusu olur ki bu da hukuken
kabul edilemez. Mevcut geçerlilik koàullarÑnÑn
bulunmasÑ halinde iàveren kendisinden verim alamadÑÜÑ bir iàçiyi performansÑnÑ artÑrmak
amacÑyla rotasyona tabi tutabilir. Burada amaç,
iàçiyi zorda bÑrakarak iàten çÑkmasÑnÑ saÜlamak
olmamalÑdÑr. ÖrneÜin, ià sözleàmesini imzaladÑÜÑ sÑrada bekâr iken daha sonra evlenip çocuk
sahibi olan ve çocuklarÑnÑ bulunduÜu yerde
okula gönderen bir iàçiye rotasyon uygulamak
amacÑn dÑàÑnda bir uygulama olabilir.
4) Prim ve ¾kramiyelerden
Mahrumiyet
En etkili ceza yöntemlerinden birisi de alÑàkanlÑklardan mahrum etmektir. Þàletmede tüm
çalÑàanlara veya iàletmenin belli birimlerdeki
çalÑàanlarÑna gerek rutin ve gerekse performansa baÜlÑ prim ve ikramiyelerin verilmesi söz konusu olabilir. ÖrneÜin, resmi ve dini bayramlarda belli miktarda ikramiye, kÑàÑn yakacak,
senelik izinlerde ise tatil parasÑ ödeniyor veya
belli dönemlerde çalÑàanlarÑ ödüllendirmek için
eÜlence, gezi ve etkinlikler düzenleniyor olabilir. ÇalÑàanÑ bu tür etkinliklerden ve ödemelerden mahrum etmek ciddi àekilde etki edebilir.
MART ’12
SßCßL
Disiplin cezasÍnÍn amacÍ, olmamasÍ
gereken bir hareket veya davranÍÛÍn
bir daha tekrarlanmasÍnÍ
engellemek, ortaya çÍkmÍÛ olan bu
olumsuz davranÍÛÍ düzeltmek ve
iÛlerin planlandÍÙÍ gibi yürümesini
saÙlamaktÍr.
landÑÜÑ gibi yürümesini saÜlamaktÑr61. Ceza
veya mahrumiyet vereni de alanÑ da üzer ve
bunlarÑn iliàkilerini bozabilir ya da en azÑndan
zedeleyebilir. Ceza vereni ve alanÑ daha az üzmek, bunlarÑn arasÑndaki iliàkilerin bozulmasÑnÑ önlemek; iàçinin adalet duygusunu bozmasÑna izin vermemek için bazÑ ussal kurallarÑn
önceden konulmasÑ, ceza verenin ve ceza alanÑn bunlarÑ bilmesi gerekir. Ceza vermenin bazÑ
iàletmesel ve eÜitsel kurallarÑ àunlardÑr.
Ancak bunun da ölçülü àekilde uygulanmasÑ
gerekir. Öncelikle iàçinin neden böyle bir mahrumiyete maruz kaldÑÜÑnÑ kendi vicdanÑ ve aklÑ
da kabul etmeli, belirsizlik ve àüphe içinde kalmamalÑdÑr. CezalarÑn veya disiplin kurallarÑnÑn
adil bir àekilde uygulanmasÑ dozunda verilen
ilaç gibi, haksÑz ve ölçüsüz uygulanan kurallarÑn da ölçüsüz veya aàÑrÑ miktarda verilen ilaç
gibi etkisi olur. KÑsaca, ne tür ceza verilirse verilsin ve ne tür tedbir uygulanÑrsa uygulansÑn
bunun muhataba açÑklanarak ölçülü ve adil àekilde tatbiki gerekir.
1) Cezaya Konu Olan Olay ya da
Davran»À»n Nedeni AraÀt»r»lmal»d»r
5) Rütbe ¾ndirimi
Rütbe indirimi (tenzil), personelin daha az
ücret ve sorumluluk taàÑyan bir alt kademedeki göreve atanmasÑ olup disiplinle ilgili bir uygulamadÑr.60 Bir iàletmede kariyer imkânlarÑnÑn
varlÑÜÑ kiàisel performans ve iàletmeye baÜlÑlÑk
için oldukça önemlidir. Ödüllendirme ve meslekte ilerleme (yükselme) en etkili motivasyon
unsurlarÑndan birisidir. Özellikle nitelikli personel alÑmÑnda iàletmeye baàvuran kimseler
için önemli olan hususlardan birisi iàyerinde
yükselme imkânÑnÑn varlÑÜÑdÑr. Þàletmede bir
üst göreve (pozisyona) geçmek, ücret aynÑ kalsa da itibar ve sosyal statü kazanmak anlamÑna
gelir. Bu da çalÑàanlar için bir ödüldür. Bunun
tersi ise bir ceza ve mahrumiyettir. Bu nedenle
verilen rütbenin veya unvanÑn geri alÑnmasÑ bir
disiplin cezasÑ olarak uygulanabilir.
D. CezalandÍrmanÍn KurallarÍ
Disiplin cezasÑnÑn amacÑ, olmamasÑ gereken
bir hareket veya davranÑàÑn bir daha tekrarlanmasÑnÑ engellemek, ortaya çÑkmÑà olan bu
olumsuz davranÑàÑ düzeltmek ve iàlerin plan-
Bir kusurun ya da suçun, iàçi tarafÑndan neden yapÑldÑÜÑ bilinmedikçe iàçiye verilen cezanÑn haklÑ olup olmadÑÜÑnÑ kestirmek kolay olmaz. Kusura ya da suça iliàkin saÜlam kanÑtlar
elde edilmelidir. Böyle bir araàtÑrma bazÑ yönetim kusurlarÑnÑ da ortaya çÑkarabilir. AyrÑca
elde edilen kanÑtlarÑn ceza veren disiplin amiri veya disiplin kurulu tarafÑndan incelenmesi,
cezayÑ verenin, ceza alacak iàçinin yerine kendisini koymasÑna, böylece olaya ya da davranÑàa onun açÑsÑndan bakmasÑna yol açar. Ceza
verenin empati (eàduyum) içine girmesi, cezanÑn ussal verilmesine yardÑm eder.
Cezaya konu olayda nedenleri araàtÑrmak,
iàletmenin yararÑnadÑr. Her kural ihlalinde tek
kusurlu bunu ihlal eden kiài deÜildir. Bazen
sistemin olumsuz yanlarÑ veya diÜer kiàiler
suçun veya kusurun iàlenmesinde katkÑ sahibidir. ÖrneÜin, birim amirinin emirlerini yerine getirmeyen veya geç yerine getiren iàçinin
bu eylemi disiplin cezasÑnÑ gerektirebilir. EÜer
aynÑ birimde çalÑàan birçok iàçi aynÑ suçu iàliyorsa amirin de incelenmesi gerekmektedir.
AyrÑca olayÑn esasÑnÑ araàtÑrmak ve somutlaàtÑrmak birim veya disiplin amirinin ya da iàçinin
davranÑàlarÑndan ve iàinden sorumlu olan üst
pozisyondaki kiàinin objektif hareket edip etmediÜini denetlemek açÑsÑndan da gereklidir.
AraàtÑrma veya soruàturmanÑn yokluÜu denetim
ve itiraz hakkÑnÑ ortadan kaldÑracaÜÑ için keyfiliÜe veya kusurlu harekete neden olabilir.
2) Ceza Zaman»nda Verilmelidir
Disiplini bozan yanlÑà bir davranÑà derhal ve
görüldüÜü yerde durdurulmalÑdÑr. GörüldüÜü
73
MART ’12
SßCßL
ve bilindiÜi halde görmezlikten gelme ve müsamaha gösterme o davranÑàÑn uygun görüldüÜü veya en azÑndan hoà görüldüÜü anlamÑna
gelir. Bu ise, hatalarÑ ve yanlÑàlarÑ özendirici bir
etki yapar. Deneyimler, yöneticinin toleranslÑ
ve müsamahakâr davranÑàlarÑnÑn disiplini bozucu hatalarÑn ve yanlÑà hareketlerin sayÑsÑnÑ ve
àiddetini artÑrdÑÜÑnÑ göstermektedir.62 Uygulamada, iàverenlerin disiplini bozucu hatalar karàÑsÑnda hemen iàlem yapmadÑklarÑ, aylar sonra biriken hatalarÑ geçerli feshe konu ettikleri
görülmektedir. Bu gibi olaylarda iàveren iàçinin son eylemi için yazÑlÑ savunma istemekte,
buna karàÑ aylar öncesinden yapÑlan hatalarÑ da
iàçinin kusuru olarak bildirmektedir. Disiplin
cezasÑ ile yaptÑrÑma baÜlanmayan eylemlerin
sonraki eylemlerle birleàtirilerek feshe konu
edilmesi doÜru ve geçerli bir yaklaàÑm deÜildir. Bu durumda gerek ispat sorunu ortaya
çÑkmakta gerekse önceki eylemlerin iàverence
hoà görüldüÜü sonucuna varÑlmaktadÑr. Þàçiye
disiplini bozucu eyleminden dolayÑ gecikmeksizin disiplin cezasÑ verilmesinin Þà Kanunu’na
yansÑyan uygulamasÑ haklÑ nedenle fesihlerde
görülmektedir. Kanunun 26. maddesine göre,
ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan hallere
dayanarak iàçi veya iàveren için tanÑnmÑà olan
sözleàmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu
çeàit davranÑàlarda bulunduÜunu diÜer tarafÑn
öÜrendiÜi günden baàlayarak altÑ ià günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleàmesinden itibaren bir yÑl sonra kullanÑlamaz. Kamu görevlileri hakkÑnda uygulanan 657 sayÑlÑ Kanunun
disipline iliàkin hükümlerinde de suç ve ceza
zamanaàÑmÑ söz konusudur.
Bir kusurun ya da suçun cezasÑ, iàçiye geciktirilmeden süresi içinde verilmelidir. Ceza vermekte aceleci olmamak gerekirse de verilecek
bir cezanÑn da geciktirilmemesi gerekir. CezayÑ gerektiren eylem veya davranÑàtan itibaren
uzunca bir süre geçmià ise verilecek ceza etkisini kaybeder. Zaten iàyeri disiplin yönetmeliÜinde hangi eylem veya davranÑàlarÑn hangi
disiplin cezasÑnÑ veya mahrumiyeti gerektirdiÜi,
bunlarÑn hangi sürelerde uygulanacaÜÑ yazÑlÑdÑr. CezalarÑn verilmesi bunun belli bir süre
tekrarlanmama koàuluna baÜlÑ kÑlÑnabilir. ÖrneÜin, iàyerine geç gelen veya erken ayrÑlan
74
bir iàçiye amiri hatÑrlatmada bulunabilir veya
yaptÑÜÑ eylemin uyarma veya kÑnama cezasÑnÑ
gerektirdiÜini ancak bir ay süreyle tekrarlanmamasÑ halinde bu cezanÑn verilmeyeceÜini söyleyebilir. Bu durumda iàçinin kiàisel dosyasÑna
söz konusu ceza girmemià olur.
CezanÑn zamanÑnda verilmesinde sÑcak soba
kuralÑna uymak gerekir. SÑcak soba kuralÑ, ceza
uygulamasÑnÑn, sÑcak sobaya dokunulunca olan
yanmaya benzer özellikler taàÑmasÑ gerektiÜine
dikkat çeker. Bu kural, ceza uygulamasÑnÑn önceden uyarma, çabukluk, tutarlÑlÑk ve kiàisizlik
esaslarÑna dayanan bir eylem olmasÑ gerektiÜini
vurgulayan bir öneriler bütünüdür. SÑcak soba,
yaklaàÑnca hissedilen ÑsÑsÑyla, kendisine dokunanÑn yanacaÜÑnÑ önceden belli eder. AynÑ àekilde, suç sayÑlan davranÑàlarÑn (kural ihlallerinin) ve bunlara karàÑlÑk uygulanacak cezalarÑn
personele önceden bildirilmesi ve açÑklanmasÑ
gerekir. SÑcak sobanÑn, dokunanÑn elini hemen
o anda, çabucak yaktÑÜÑ gibi, kural ihlaline iliàkin ceza gecikmeden verilmelidir. Aksi takdirde davranÑà ile ceza arasÑndaki baÜlantÑ zayÑflar; cezanÑn hem etkisi (caydÑrÑcÑlÑÜÑ), hem de
haklÑ ve yerinde bir uygulama olarak algÑlanma
etkisi azalÑr.63
Bir iàletmede disiplin suçlarÑna ve cezalarÑna iliàkin zamanaàÑmÑnÑn disiplin yönetmeliÜinde veya personel yönetmeliÜinin disipline
iliàkin maddelerinde düzenlenmià ve çalÑàanlara tebliÜ edilmià olmasÑ gerekir. Uygulamada bu hususun çok sÑk olarak göz ardÑ edildiÜi
görülmektedir. ÖrneÜin, iàçinin iàe geç gelme
àeklindeki son eyleminden dolayÑ yazÑlÑ savunmasÑ istenmekte, bu olaya önceki tarihlerde
iàten erken çÑkma, amirin emrini dinlememe,
meslektaàlarÑna kaba ve kÑrÑcÑ davranma gibi
eylemler de eklenmektedir. Dava dosyasÑnÑn
yapÑlan incelemesinde önceki eylemlerinden
dolayÑ hiçbir disiplin cezasÑ almadÑÜÑ ve iddialarÑn somutlaàtÑrÑlmadÑÜÑ görülmektedir.
3) Ceza, Kusura ya da Suça Denk
Olmal»d»r
Her àeyden önce, disiplin kurallarÑna aykÑrÑ bir eylemin veya davranÑàÑn varlÑÜÑ halinde
suçlanacak kiàiler hakkÑnda kusur araàtÑrmasÑ
yapÑlmalÑdÑr. Burada bir hâkim veya mahkeme
MART ’12
kadar hassas olunmasÑ gerekmese de kusursuz
bir kimseyi cezalandÑrmaktansa kusurlu kimseyi cezasÑz bÑrakmak daha iyidir. Uygulamada
bu hususa fazla önem gösterilmemekte, yüzeysel ve genel bir gözlemle kiàiler hakkÑnda iàlem
yapÑlmaktadÑr. Oysa iàletmede eàitlik ve adalet
son derece önemlidir. Olaya karÑàan birden fazla iàçiden haklÑ bir nedene dayanmadan sadece birisini iàten çÑkarmak veya disiplin cezasÑna
çarptÑrmak, iàletmeye yarardan çok zarar verir.
Suç veya kusur teàkil eden eylem ile bunlara verilecek cezalar arasÑnda makul ve adil
bir denge olmalÑdÑr.64 CezalarÑn etkisi ve gücü
onun aÜÑrlÑÜÑnda ve àiddetinde deÜil, yerinde
ve zamanÑnda ölçülü ve mutlak àekilde uygulanmasÑndadÑr. Suçta ve cezada adaletsizlik disiplinden beklenen etkiyi ya hiç vermez veya
az verir. ÖrneÜin, iki kez birer saat süreyle iàe
geç gelen bir iàçinin iàyerinin veya görevinin
deÜiàtirilmesi ya da bunun ià sözleàmesinin feshine konu edilmesi durumunda bir dengeden
söz edilemez. Ceza veya mahrumiyetten amaç
intikam almak, iàçiye acÑ vermek ve onu üzmek deÜildir. Ceza son uygulanmasÑ gereken
bir tedbirdir ve amacÑ istenmeyen hareket veya
tutumun deÜiàtirilmesi ve terk edilmesidir. Bu,
hem eylemlerin suç olarak nitelendirilmesinde
hem ceza türünün belirlenmesinde hem de cezanÑn uygulanmasÑnda dikkat edilmesi gereken
bir husustur.
Þà Kanunu’nda, 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu’nda olduÜu gibi disiplin nedeniyle
iàe son verme yoktur. Bunun yerine ià sözleàmesinin geçerli ve haklÑ nedenle fesih halleri
vardÑr. Þà Kanunu’nun 18/1. maddesinde belirsiz süreli ià sözleàmesini fesheden iàverenin,
iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan
ya da iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduÜu belirtilmektedir. Burada
cezalandÑrÑcÑ disiplini ilgilendiren terim “davranÑà” kelimesidir. Þàçinin davranÑàlarÑ nedeniyle
ià sözleàmesinin feshi ile disipline aykÑrÑ hareketler anlaàÑlmaktadÑr. Þàçinin istenmeyen ve
disiplin hükümlerine aykÑrÑ olan bir davranÑàÑ
nedeniyle ià sözleàmesinin feshi adil olmayan
bir uygulama olarak görülmektedir. Þà sözleàmesinin feshine dayanak oluàturan davranÑàla-
SßCßL
rÑn disiplin cezasÑ ile giderilme veya düzeltilme
imkânÑ varken doÜrudan doÜruya feshe baàvurmak kusur ve yaptÑrÑm dengesini bozmaktadÑr.
Disiplin cezasÑ verilmesi veya davranÑàÑndan
dolayÑ bir iàçinin ià sözleàmesinin geçerli nedenle feshi için adli makamlara intikal etmià olan
bir soruàturmanÑn sonucu beklemeye gerek
yoktur. Uygulamada mahkemelerin yanlÑà bir
àekilde adli soruàturma veya yargÑlamanÑn sonucunu beklediÜi görülmektedir.65 DanÑàtay’Ñn
birçok kararÑna göre, kamu görevlileri hakkÑnda ceza mahkemesi tarafÑndan verilen beraat
kararÑ disiplin cezasÑna engel deÜildir.66
4) Disiplin Suçu ¾Àleyen KiÀiye
Savunma Hakk» Verilmelidir
Suçlanan kiàiye savunma hakkÑnÑn tanÑnmasÑ gerek ceza ve gerekse disiplin hukukunda
anayasal bir haktÑr. Anayasa’nÑn 129/2. maddesi, savunma hakkÑ tanÑnmadÑkça disiplin cezasÑ
verilemeyeceÜine iliàkindir. Bu hüküm ià hukukunda iàçiler için de geçerlidir. Adil, hukuka ve
hakkaniyete uygun bir ceza için disiplin suçu
iàleyen kiàiye savunma hakkÑnÑn tanÑnmasÑ gerekir. Burada önemli olan ve ön plana çÑkan
husus ihlal edilen kuralÑn veya iàlenen kusur ya
da suçun niteliÜine ve aÜÑrlÑÜÑna uygun bir savunma süresi verilmesidir. Suçlama yazÑlÑ olarak
yapÑlmalÑ ve savunma yazÑlÑ olarak alÑnmalÑdÑr.
Savunma yazÑsÑ bilerek imzalanmamÑà ise bu
husus tutanak ile tespit edilmelidir. Uygulamada bazÑ iàverenlerin ihlal edilen disiplin kuralÑ
nedeniyle 2-3 günlük savunma süresi verdiÜi,
savunma yapÑlmadan veya savunma süresi dolmadan ià sözleàmesini feshettiÜi görülmektedir.
Burada savunma istemenin usulsüz olduÜu ve
samimi olmadÑÜÑ açÑkça ortadadÑr. Þàçi savunma
yapmayacaÜÑnÑ bildirmià ise sürenin bitmesini
beklemeye gerek yoktur.67 Bu durumda ispat
açÑsÑndan iàçinin savunma yapmayacaÜÑna iliàkin sözlü beyanÑ iki kiài tarafÑndan tutanak altÑna alÑnmalÑ, yazÑlÑ beyan ise iàçinin dosyasÑna
konulmalÑdÑr.
Bu nedenle disiplin önlemi uygulanmadan
önce, konu ile ilgili araàtÑrma yapÑlmalÑ, suçluluÜundan emin olunsa bile ilgili kiàiye müdahale edilmeden konuyu kendi açÑsÑndan
anlatmasÑna veya savunma yapmasÑna imkân
75
MART ’12
SßCßL
Disiplin cezalarÍnÍn olumlu sonuç
vermesi için herkese eÛit Ûekilde
uygulanmasÍ gerekir.
EÛitlik, bir suçun kim tarafÍndan
iÛlenirse iÛlensin aynÍ cezaya
çarptÍrÍlacaÙÍ anlamÍna gelir.
tanÑnmalÑ;68 ilgili kiàiye “çabuk savunmanÑ yap
sana ceza vereceÜiz” veya “seni iàten atacaÜÑz”
türünden adil olunmayacaÜÑnÑ ya da önyargÑlÑ
davranÑldÑÜÑnÑ içeren bir mesaj verilmemelidir.
Sadece cezada deÜil, disiplin soruàturmasÑnda
da adil hareket edilmelidir.
5) Suçlama Aç»k, Ayr»nt»l», Somut ve
AnlaÀ»l»r Olmal»d»r
Disiplin cezasÑ verilecek iàçinin ne ile suçlandÑÜÑnÑ açÑk ve tam olarak bilmesi gerekir. Soyut ve belirsiz suçlamalarda bulunmak uzun bir
savunma süresi verilmià olsa da savunma hakkÑnÑ kÑsÑtlayacaÜÑ ve denetim imkânÑnÑ ortadan
kaldÑracaÜÑ için geçersiz ve anlamsÑzdÑr. Uygulamada bu konuya dikkat edilmediÜi genel ve
soyut ifadelerle iàçinin suçlandÑÜÑ ve savunmasÑnÑn istendiÜi görülmektedir. Somut iddia ve
suçlama, yer, tarih, kiài ve olay hakkÑnda yeterli bilgi verilmesidir. “ArkadaàlarÑnÑza hakaret
ettiÜiniz, verilen emirleri yapmadÑÜÑnÑz, zaman
zaman iàe geç geldiÜiniz, iàinizi düzgün bir
àekilde yerine getirmediÜiniz ve kendinizden
beklenen performansÑ göstermediÜiniz anlaàÑlmÑàtÑr. HakkÑnÑzdaki suçlamalara iliàkin savunmanÑzÑ 3 gün içinde yaparak insan kaynaklarÑ
birimine vermeniz rica olunur” àeklindeki bir
savunma istemi soyut ve genel olduÜu için geçersizdir. Bu örnekte, iàçinin hangi iàçiye hangi
tarihte ne söylediÜi, hangi tarihte hangi saatte
iàe geç geldiÜi, hangi amir tarafÑndan verilen ne
tür bir iàin ne suretle yerine getirilmediÜi gibi
hususlara deÜinilmià olmasÑ gerekir.
6) Disiplin Cezas»na ¾tiraz ¾mkân»
Tan»nmal»d»r
Disiplin suç ve cezalarÑna iliàkin düzenlemeleri, kÑsaca disiplin yönetmeliÜini açÑk, ayrÑntÑlÑ
ve sistematik bir àekilde düzenlemek ve bunu
76
adil bir àekilde uygulamak, iàletmenin kalitesi, güvenilirliÜi ve itibarÑ açÑsÑndan da önemlidir. Þàletmede her pozisyon veya iàte çalÑàan
kiàilerin disiplin amirleri ve disiplin kurulunun
kimlerden oluàacaÜÑ önceden belirtilmeli, verilecek cezalara iliàkin itiraz süreleri gösterilmelidir. Disiplin cezasÑnÑ veren kiài ile itirazÑ
inceleyen kiàinin farklÑ olmasÑna dikkat edilmelidir. ÇalÑàanlara haklar ve özgürlükler vermek
iàletmenin ve iàçilerin performansÑ açÑsÑndan
yararlÑdÑr. Hak arama özgürlüÜünün tanÑnmasÑ,
çalÑàanlarÑn iàletmeye güvenmeleri ve haksÑzlÑÜa maruz kalmayacaklarÑna inanmalarÑ yönünden önemlidir. Her bir cezaya öngörülecek itiraz süresi, itirazÑn àekli ve yapÑlacaÜÑ kiài veya
makam disiplin yönetmeliÜinde gösterilmelidir.
Bir iàletmenin iàçiler için koyduÜu àekli kurallara kendisinin de uymasÑ ve keyfilikten kaçÑnmasÑ saygÑnlÑÜÑnÑ artÑran bir husustur.
7) Cezalar Herkese EÀit
Uygulanmal»d»r
Disiplin cezalarÑnÑn olumlu sonuç vermesi
için herkese eàit àekilde uygulanmasÑ gerekir.
Eàitlik, bir suçun kim tarafÑndan iàlenirse iàlensin aynÑ cezaya çarptÑrÑlacaÜÑ anlamÑna gelir.
AyrÑmcÑlÑk, diÜer alanlarda olduÜu gibi disiplin
cezalarÑnÑn uygulanmasÑnda da olumsuzluklar
yaratÑr. Mesaiye geç gelen bir iàçi uyarÑ cezasÑ
ile cezalandÑrÑlÑrken diÜerinin de geç geldiÜinin bilinmesine raÜmen ceza almamasÑ ià huzurunu ve düzenini bozar. BazÑ iàçilerin suç ve
kusurlarÑ karàÑlÑksÑz kalÑrken bazÑlarÑnÑn cezaya
maruz bÑrakÑlmasÑ kadar bazÑlarÑnÑn eylemleri
görülürken bazÑsÑnÑn ortaya çÑkarÑlmamasÑ veya
üstünün örtülmesi de o kadar zararlÑdÑr.
SÑcak soba kuralÑ cezalarÑn uygulanmasÑnda da geçerlidir. BilindiÜi gibi, sÑcak soba aynÑ
durumdaki herkesi, her zaman aynÑ derecede
yakar. Ceza uygulamalarÑ da böyle tutarlÑ ve
eàit àekilde uygulanmalÑdÑr. TutarsÑz uygulamalar personelin moralini olumsuz yönde etkiler, yönetime güven ve saygÑyÑ azaltÑr, itiraza
ve hak aramaya yöneltir, söylentilere, dedikodulara ve hoànutsuzluklara neden olur. Dedikodu çalÑàanlar arasÑnda huzursuzluk ve stres
nedenidir.69 Bu da çalÑàanlarÑn performansÑnÑ
olumsuz etkileyen bir faktördür. Ancak doÜal
MART ’12
olarak bu konuda sobadan biraz daha ayÑrt edici olmak gerekir. Sobaya ilk kez dokunan da,
onuncu kez dokunan da aynÑ àekilde yansa da
her dokunma yanmanÑn acÑsÑnÑ daha da artÑrÑr.
Bu nedenle personelin geçmiàteki kural ihlallerini, performans kayÑtlarÑnÑ, hizmet süresini göz
önüne almadan herkese aynÑ cezayÑ vermek,
tutarlÑlÑk sayÑlmaz. Önemli olan aynÑ koàullar
altÑndaki herkesin aynÑ àekilde cezalandÑrÑldÑÜÑnÑn ve bu koàullarÑn objektif, standart ölçütlere
(kurallarÑ kaçÑncÑ kez ihlal ettiÜi, kaç yÑl hizmet
verdiÜi, performans düzeyinin ne olduÜu…)
göre belirlendiÜinin personel tarafÑndan bilinmesidir.70
SÑcak soba, kim olduÜuna bakmadan, herkesi aynÑ derecede yakar. Onun için kiàilerin
önemi yoktur. Sadece kendisine dokunulmuà
olmasÑ önemlidir. Personel de, disiplin eyleminin, kendi kiàiliÜi, kimliÜi nedeniyle uygulanmadÑÜÑna, yaptÑklarÑnÑn sonucu olduÜuna
inanmalÑdÑr. Yöneticiler öfke, intikam, sevgi,
merhamet gibi kiàisel duygularÑnÑ bu uygulamaya katmamalÑdÑrlar. OnlarÑ, kuralÑ ihlal edenin kim olduÜu deÜil, ne yaptÑÜÑ, kaçÑncÑ kez
yaptÑÜÑ, genel baàarÑ durumu, hizmet süresi ilgilendirmelidir.
8) Ceza, Disiplin Kurallar»n»n ¾hlali
Halinde Verilmelidir
Ceza uygulanmasÑnda niyet, istenmeyen
davranÑàÑn bastÑrÑlmasÑ ve sona erdirilmesidir.71
Baàka bir deyiàle, cezanÑn verilià amacÑ istenmeyen davranÑàlarÑn terk edilmesi veya istenilen àekilde hareket edilmesinin temin edilmesi
suretiyle bireysel ve kurumsal verimliliÜin ve
performansÑn artmasÑna hizmet edilmesidir.
Yegâne amaç iàletmenin varlÑk nedenine uygun
hareket etmektir. Bu nedenle disiplin ve ödül
sistemleri konulur, bu nedenle eÜitim, kariyer,
plan, performansa dayalÑ ücret gibi uygulamalara yer verilir. Disiplin cezasÑnÑn bunun dÑàÑnda bir amacÑ olamaz. ÖrneÜin, yöneticinin veya
birim sorumlusunun otoritesini güçlendirmek
için gözdaÜÑ amacÑyla disiplin cezasÑ verilemez.
Yöneticiler, “Benimle iyi geçin, yoksa seni
mahvederim, ayaÜÑnÑ kaydÑrÑrÑm, öyle ceza veririm ki hayatÑnÑ söndürürüm” gibi kiàisel, bencil ve ilkel nedenlerle çalÑàanlara veya astlarÑna
SßCßL
ceza vermemelidir. Uygulamada iàletme içi rekabet, terfi ve kariyer için astlarÑnÑ cezalandÑran
yöneticilere rastlanmaktadÑr. Þàverenin, kurmuà
olduÜu disiplin sistemi içinde bunu engelleyici
tedbirleri almÑà olmasÑ gerekir.
Þyi bir yöneticinin iàletmenin veriminde ve
performansÑnda rolü çok büyüktür. Böyle bir
yönetici, çalÑàanlar arasÑndaki iliàkilerin yönetiminde ve çalÑàanlarÑn yönlendirilmesinde katkÑsÑ göz ardÑ edilemez. Amirin tutumu, astlarÑn
çalÑàma istekleri, kurallara uymalarÑ, disiplinli
çalÑàÑp çalÑàmamalarÑ hususlarÑnda etkili olacak
ve disiplin sorunlarÑnÑn ortaya çÑkmasÑnÑ önleyecektir. Bu gibi durumlarda çalÑàanlarÑn tutumu amirlerinin tutumunu yansÑtÑr. Amirin tutum
ve davranÑàlarÑ disiplin sorunlarÑnÑn ortaya çÑkmasÑnda veya çÑkmamasÑnda önemli rol oynar.
Amirin hatalÑ tutumu, çalÑàanlarÑn yanlÑà davranÑàlarda bulunmasÑna yol açabilir. ÖrneÜin bazÑ
yöneticiler, astlarÑnÑn iyi veya kötü davranÑàlarÑnÑ görmezden gelir. Bu, olumlu davranÑn motivasyonunu bozduÜu gibi olumsuz davranan
kiàiyi de cesaretlendirir.72
Personel, hatasÑnÑ gördüÜü halde susmayÑ tercih eden yöneticisinin bu davranÑàlarÑnÑ
yanlÑà hareketleri onaylama biçiminde yorumlayabilir. Böylece, “haydi àimdilik sesimi çÑkarmayayÑm, personelle kötü olmayayÑm, affedici
olmak iyidir” gibi düàüncelerle yanlÑà hareketlere izin veren yöneticiler iyi alÑàkanlÑklarÑ kazandÑrma yerine kötülerinin geliàtirilmesine neden olurlar. Müsamaha sÑnÑrÑ aàÑldÑÜÑnda arada
bir yapÑlan ikaz ve müdahalelere ise personel
aldÑrmamakta veya nadiren yapÑlan bu müdahaleler personel ile yöneticinin arasÑnÑn açÑlmasÑna dahi neden olmaktadÑr.73
9) Disiplin Prosedürü ve Ceza Adil
Uygulanmal»d»r
Disiplin sisteminin iàletilmesi ve özellikle de
disiplin cezalarÑnÑn verilmesi istenen bir durum
deÜildir. Ceza vermek hem alan hem de uygulayan için hoà olmayan bir durumdur. Hiçbir
hak edilmià ceza, ödülün ve iltifatÑn yerini tutamaz. Ödül alanlara bu ödülü vermek ve alanÑn
memnuniyet ve sevincini paylaàmak ne kadar
rahatlatÑcÑ ise suç iàleyene ceza vermek de o
kadar rahatsÑz edici bir durumdur. Bu neden77
MART ’12
SßCßL
le disiplin sürecinin ve prosedürünün iyi niyet,
hukuk ve ahlak kurallarÑna uygun àekilde yerine getirilmesi gerekir. Disiplin amiri veya disiplin kurulu, bir iàçiye ceza verirken öfke, kin,
intikam, kÑzgÑnlÑk, stres, sevinç, alay ve benzeri
duygulardan arÑnmÑà olmalÑdÑr. Bunu profesyonelce ve makul bir àekilde yerine getirmelidir.
Sonuçta bu da yerine getirilmesi gereken bir ià
veya görevdir. CezanÑn amacÑ bunu hak eden
kiàinin moral, motivasyon ve psikolojisini bozmak deÜildir. Bu nedenle her cezanÑn uygulanmasÑnda en kÑsa sürede bunun telafi edilmesi
için muhataba fÑrsat verilmelidir.
Disiplin cezasÑ kural ihlaline ve dolayÑsÑyla
davranÑàa verildiÜi için kiàinin àahsiyeti ve onuru hedef alÑnmamalÑ, davranÑàa odaklanÑlmalÑdÑr. Burada kötülenen ve tasvip edilmeyen kiài
deÜil, o kiàinin davranÑàÑdÑr. Bu nedenle, disiplin cezasÑ alan kimse kendisinin deÜil, disiplin
kuralÑnÑ ihlal edici davranÑàÑnÑn hedef alÑndÑÜÑnÑ
bilmelidir. Aksi halde bir àekilde disipline aykÑrÑ hareket etmià kimse kendisini hedef alÑnmÑà
ve dÑàlanmÑà hissedebilir. Bu da onu güvensizliÜe, tedirginliÜe ve kaygÑ duymaya iter. Sonuçta moral ve motivasyon kaybÑ nedeniyle performansÑnda düàme yaàanÑr. CezalandÑrmada
kiàisel olmamak ve eylemi kiàiselleàtirmemek
temel ilkedir. Kötü yöneticiler veya disiplin
amirleri eylemle deÜil bu eylemi yapanla (fail)
ilgilenmekte ve iàçi üzerinde yoÜunlaàmaktadÑr. Onlara göre, kurallara uymayan personel
kötüdür ve bu nedenle de cezalandÑrÑlmasÑ gerekmektedir. Verilen ceza sadece istenmeyen
davranÑàÑ yapanÑn deÜil diÜer personelin de
aklÑnÑ baàÑna getirmelidir. Ceza hukuku anlamÑnda cezanÑn caydÑrÑcÑlÑk etkisi disiplin için de
söz konusudur. Oysa ortada bir olay vardÑr ve
amaç bu olayÑn, hareket veya davranÑàÑn kurallara aykÑrÑ ve yanlÑà olduÜunun ilgili kiàiye
anlatÑlmasÑdÑr.
10) Disiplin Cezas» Yeterli Delile
Dayanmal»d»r
Bir iàçi hakkÑnda disiplin soruàturmasÑ baàlatÑlmadan önce yeterli ve somut bilgilere dayanmak gerekir. Soyut veya àüpheli bilgilerle
çalÑàanlar hakkÑnda disiplin iàlemi uygulamak
çalÑàanlarÑn adalet duygusunu, iàletmeye olan
78
baÜlÑlÑÜÑnÑ ve inancÑnÑ, moral, motivasyon ve
performansÑnÑ olumsuz etkiler.
Disiplin eylemine konu olacaÜÑ düàünülen
olay hakkÑnda yönetici veya amir, gerekli tüm
bilgileri, gerçekleri bir araya getirmelidir. CezanÑn verilip verilmemesine veya ceza verilecekse hangi àiddette cezanÑn uygulanacaÜÑna karar vermede bu verilerin kullanÑlmasÑ disiplinin
saÜlÑÜÑ açÑsÑndan önemlidir. Verileri toplama
olgusu, çok kere olayÑn incelenmesi sürecidir.
Bir inceleme yapmaksÑzÑn sadece görüàler ve
tahminlerle karara varÑlÑrsa, yanlÑà sonuçlara
varmak kolay olur. AynÑ zamanda belli bir dönem boyunca bir grupla çalÑàmÑà bir amir, bu
inceleme tekniÜini iyi bir biçimde bilmelidir.
AyrÑca yönetici veya amir, cezanÑn gerçekler,
kanÑtlar doÜrultusunda verilmesini arzu etmeli
ve bilgileri toplamada istekli olmalÑdÑr. Son olarak bunlardan baàka yönetim, bilgi toplarken
diÜer çalÑàanlarÑn engellemelerinden sakÑnmak
ve küstahça davranÑàlarÑna yenilmemek için
onlarÑn tümü hakkÑnda saygÑlÑ olmalÑdÑr.74
E. ÜÛletmede Disiplini SaÙlamanÍn
Yöntemleri
Þàletmelerde disiplinin ne àekilde saÜlanmasÑnÑn daha etkin bir yol olduÜu konusunda ortak bir görüà yoktur. Personelin bilinçli
ve istekli olarak kurallara uymasÑnÑ saÜlamanÑn önemi konusunda genelde görüà birliÜi
olsa da, kural ihlallerinde ne tür uygulamalarÑn
daha etkili olduÜu konusunda farklÑ yaklaàÑmlar bulunmaktadÑr. BunlarÑn en yaygÑn olanlarÑ
àunlardÑr:
1) Önleyici Disiplin
Önleyici disiplin, çalÑàanlarÑn kural, düzen
ve düzenlemeleri ihlal etmemesi amacÑyla yönlendirilmesi ve yönetilmesidir.75 Þstenmeyen
bir hareketi cezalandÑrmaktansa bu hareketin
meydana gelmesini önleyecek tedbirler almak
çok daha iyidir. Bu nedenle, önleyici disiplin
yaklaàÑmÑnda, örgütsel disiplin sürecinin ilk
aàamasÑ kural ve düzenlemeleri oluàturmaktÑr. Personelin kural ve düzenlemeleri benimsemesi, onlarÑn gerekli ve hakça olduÜunu algÑlamasÑ saÜlanÑr. Hatta iàletme içinde bu tür
kurallarÑn oluàturulmasÑ sÑrasÑnda çalÑàanlarÑn
MART ’12
da katkÑsÑ alÑnÑr. Böylece çalÑàanlar, hem kendi kabul ettikleri kurallara uyma gereÜi duyar,
hem de bu kurallarÑn niçin gerekli olduÜunu
bilir. Burada, “sürecin parçasÑ olmayan, sorunun parçasÑ olur” mantÑÜÑndan hareket edilir.
Personele sorumluluk kazandÑrmak sorunlarÑ
da azaltÑr. Çünkü sorumlu personel (insan kaynaklarÑ) sorunsuz iàletme anlamÑna gelir. Bunu
saÜlamanÑn en esaslÑ yolu da sürekli eÜitim, etkili iletiàim, eàit ve adil yönetimdir.
Örgütsel disiplin sürecinin ikinci aàamasÑ
olan kural ve düzenlemelerin personele iletilmesi de önleyici disiplin yaklaàÑmÑnda önem
taàÑr. Neleri yapÑp neleri yapmamasÑ gerektiÜi
ve istenmeyen davranÑàlarda bulunduÜu zaman
karàÑlaàacaÜÑ sonuçlarÑn neler olacaÜÑ, personele kesin ve net bir biçimde bildirilmelidir. Bu
konuda açÑk olunmasÑnÑn hatalÑ davranÑàlarÑ
önleyeceÜi düàünülür. Önleyici disiplin anlayÑàÑnÑn amacÑ, örgütlerde kurallara istekle ve
bilinçli olarak uyulan, öz disiplinin esas olduÜu bir ortamÑn oluàturulmasÑdÑr. Burada hedef,
kurallarÑn ihlal edilmesini önlemektir.76
Önleyici disiplinin iki yönü bulunmaktadÑr.
Birincisinde çalÑàanlarÑn psikolojik ve ruhsal
açÑdan disipline uymalarÑ saÜlanÑr; ikincisinde
ise çalÑàanlarÑn kurallarÑ ihlal etmeleri için, iàletmesel, yönetsel, fiziksel ve teknolojik önlemler
alÑnÑr. ÖrneÜin, personelin zamanÑnda iàe gelip zamanÑnda iàten ayrÑlmasÑ ve girià-çÑkÑàlarÑn
kart ve imza ile veya biyometrik sistemle (yüz,
parmak izi ve iris tarama) denetlenmesi fiziksel
ve teknolojik önlem; bu hassasiyetin her çalÑàana anlatÑlmasÑ ise psikolojik ve eÜitsel önlemdir.
Þnsanlar kötü alÑàkanlÑklara sahip kiàiler olarak doÜmadÑklarÑ gibi baàlangÑçta herhangi bir
iyi alÑàkanlÑÜa da sahip deÜillerdir. O halde, insan, iyi veya kötü her türlü alÑàkanlÑklarÑnÑ çevresinden kazanmakta ve geliàtirmektedir. AlÑàkanlÑklarÑn kazanÑlmasÑ kadar, terk edilmesi de
güçtür. Bu nedenle alÑàkanlÑklarÑn kazanÑlmasÑ
ya da geliàtirilmesi, zaman, emek ve enerji isteyen bir husustur. Þnsan iyi bir gözlemcidir.
ÇoÜu kez çevresi tarafÑndan kabullenilen ve çoÜunluÜun tasvip ettiÜi davranÑà ve hareketlere
yönelir ve tasvip edilmeyenlerden de kaçÑnÑr.
ßu halde, öÜrenmede insana çevresi iyi bir ör-
SßCßL
nek olmakta ve onun davranÑàlarÑna rehberlik
etmektedir. Disiplin için kötü alÑàkanlÑklardan
kaçÑnma ve iyi alÑàkanlÑklara yönelmede personelin çevresinin ve yöneticilerin çok önemli
rolleri vardÑr. Kuàkusuz iyi alÑàkanlÑklarÑ geliàtirmek için iàyerinden iàyerine ve kiàiden kiàiye
deÜiàen çeàitli yöntemler vardÑr. ÖrneÜin, kurallarÑ ve çalÑàma koàullarÑnÑ önceden sade ve
anlaàÑlÑr bir dille açÑklamak, basit gözlem yoluyla hatalarÑ hemen düzeltmek, unutulanlarÑ
hatÑrlatmak, yapÑlmasÑ gerekenleri tekrarlamak,
teàvik etmek, prim ve ödül vermek, çalÑàanla ilgili önlemlerdir. AlÑàkanlÑklar kazandÑrÑlÑrken yöneticinin rolü, uygulanan yöntem kadar
personelin de kiàilikleri önemli rol oynamaktadÑr. BazÑlarÑ kÑsa süre içinde gerekli davranÑà
ve tutumlarÑ öÜrenip uygulayacaklarÑ gibi bazÑlarÑ da aksine çok uzun süre öÜrenme ve uygulamada önemli güçlükler çÑkarabileceklerdir.
Yöneticinin göstereceÜi sabÑr, dikkat ve iyi bir
öÜretici olma becerisi bu güçlükleri yenmede
en önemli faktördür.77
Önleyici disiplinde olumsuz hareketi yapan
iàçi uyarÑlmakla yetinilmez. Bunun yanÑnda iàçinin neyi, neden ve nasÑl yapmasÑ gerektiÜi de
kendisine anlatÑlÑr. Yöneticiler çalÑàanlar için
iyi birer yol gösterici ve öÜretici olmak zorundadÑr. Kötü alÑàkanlÑklarÑn ve disiplini bozucu
davranÑàlarÑn önlenmesi kadar iyi davranÑàlarÑn
da çalÑàanlara kazandÑrÑlmasÑ önleyici disiplin
açÑsÑndan önemlidir. Þàletmede yetkisi ve sorumluluk sahibi çalÑàanlarÑn ve yöneticilerin
yönetsel ahlak yönünden yeterli olmalarÑ önleyici disiplinin baàarÑsÑ için gereklidir. Yönetsel
ahlak, örgütsel (iàletmesel) amaçlara ulaàmak
ve iàleri baàarmak için yöneticiler veya örgütler
tarafÑndan geliàtirilen davranÑà standartlarÑ ve
ahlaki kurallardÑr. Baàka bir ifadeyle, yöneticilerin eylem ve kararlarÑna rehberlik eden ilkelerdir.78
2) Düzeltici Disiplin
Þàletmelerde ister demokratik, isterse otokratik yönetim yaklaàÑmÑ uygulansÑn, önleyici disiplinle alÑnan tüm önlemlere raÜmen kurallara
uymayanlar, bilinçli veya kötü niyetle emirlere
itaat etmeyenler ya da araç-gereç ve makinelere zarar verenler olabilir.
79
MART ’12
SßCßL
Az ya da çok sayÑda iàçi, yönetime, iàletmeye, ià arkadaàlarÑna ve iàlerine karàÑ deÜiàik bir
tutumla yaklaàÑrlar. Bu gibi davranÑàlar düzeltici eylemi gerektirir.79 Baàka bir deyiàle, iàletmelerde önleyici disiplin yaklaàÑmÑ uygulansa da,
zaman zaman personelin kurallarÑ ihlal eden
davranÑàlarda bulunduÜu görülür. Bu durumda
geçerli olan yaklaàÑmlardan biri düzeltici disiplin yaklaàÑmÑdÑr. Bu klasik disiplin yaklaàÑmÑ, istenmeyen davranÑàlarÑn ceza uygulanarak sona
erdirilebileceÜi anlayÑàÑna dayanÑr. ÞnsanÑn tüm
davranÑàlarÑnÑn kendisi için olumlu bir sonuca
(ödüle) ulaàmayÑ amaçladÑÜÑ bilindiÜine göre,
olumsuz sonuca (cezaya) götüren davranÑàÑ
kimsenin tekrarlamak istemeyeceÜi düàünülür.
CezalandÑrÑcÑ disiplin yaklaàÑmÑ, personelin istenmeyen davranÑàlarÑnÑ kÑsa sürede (geçici de
olsa) düzelttiÜi için yaygÑn olarak kullanÑlÑr.
Düzeltici disiplinin uygulanma biçimlerinden
biri kademeli disiplin yaklaàÑmÑdÑr. Bu yaklaàÑmda, tekrarlanan suçlarÑn daha àiddetli cezalarla karàÑlanmasÑ söz konusudur. Personelin
ilk hatasÑnda daha hafif bir ceza uygun görülürken, bu hata tekrarlandÑkça verilen cezanÑn
àiddeti artar. EÜitim kurumlarÑnda öÜrenciye
art arda uygulanan uyarÑ, kÑnama, bir dönem
uzaklaàtÑrma, iki dönem uzaklaàtÑrma, okulla
iliàiÜinin kesilmesi àeklindeki cezalar, kademeli disiplin anlayÑàÑnÑ yansÑtÑr. Bu tür uygulama,
birçok iàletmede görülmekte ve en son kademedeki ceza, personelin iàine son verilmesi olmaktadÑr.80
3) Cezas»z (Yap»c»-Olumlu) Disiplin
CezasÑz disiplin, düzene iliàkin kurallarÑn
ihlali halinde diyalog ve eÜitime aÜÑrlÑk veren
yeni bir yaklaàÑmdÑr. Disiplin suçunun iàlenmesinden itibaren istenmeyen davranÑàÑ sergileyen iàçi ile iàveren arasÑnda bir dizi diyalog
ve iletiàim yaàanmaktadÑr. CezasÑz disiplin, klasik disipline (düzeltici ve kademeli) alternatif
olarak gösterilir. Ancak bu yöntemin iàletmeler
tarafÑndan yaygÑn olarak kullanÑldÑÜÑ söylenemez. Personelin hatalÑ davranÑàÑnÑ suç olarak
deÜil, nedenleri belirlenmesi gereken bir sorun
olarak ele almak ve çözümü için ona rehberlik etmek, yapÑcÑ disiplinin temelini oluàturur.81
Bu, bir tür cezasÑz disiplin yaklaàÑmÑdÑr. Ge80
leneksel (düzeltici, cezalÑ) disiplin anlayÑàÑnÑn
bazÑ sakÑncalarÑ bu yolla ortadan kalkmaktadÑr.
Bu yaklaàÑma göre öncelikle hiçbir insan cezalandÑrÑlmaktan hoàlanmayacaÜÑ için ceza, insan
kaynaklarÑ yönetimi anlayÑàÑna uygun deÜildir.
CezalÑ disiplin anlayÑàÑnÑn bir diÜer sakÑncasÑ
da, ceza alan insanÑn sadece itaat yoluyla kurallara uyma gösterdiÜi gerçeÜidir. Kural koyucular ortada yokken bu tür uyma davranÑàÑ
da ortadan kalkar. Þtaat yoluyla uyma, bilinçli ve sürekli bir uyma davranÑàÑ deÜildir. YapÑcÑ disiplinden amaç, personelin istenmeyen
davranÑàlarÑnÑ cezalandÑrmadan engellemektir.
YapÑcÑ disiplin anlayÑàÑnda sorunlu personele,
önleyici disiplin yaklaàÑmÑnda aàÑlanmak istenen, kurallara isteyerek ve bilinçli olarak uyma
davranÑàÑ kazandÑrÑlmaya çalÑàÑlÑr. Birinci kural
ihlalinde yönetici (rehber) personelle bu ihlalin neden kaynaklandÑÜÑ, bir sorunu olup olmadÑÜÑ, ihlalin tekrar olmamasÑ için kendisine
nasÑl yardÑmcÑ olabileceÜi konularÑnda görüàür.
CezasÑz disiplin süreci genellikle àöyle iàlemektedir:82
- Yönetici (rehber) sorunlu personelle, sorununu çözmeye razÑ olmasÑnÑ saÜlayacak bir
konuàma yapar.
- AltÑ hafta içinde sorun tekrar ortaya çÑkarsa, personele yazÑlÑ bir uyarÑ yollanÑr ve bu uyarÑnÑn bir kopyasÑ dosyasÑna konur. Bunun yanÑ
sÑra, sorunlu kiàiyle hiçbir tehdit içermeyen bir
görüàme yapÑlÑr.
- YazÑlÑ uyarÑdan sonraki 6 hafta içinde olay
tekrarlanÑrsa personele 1 gün ücretli izin verilir
ve yapÑlan görüàmede, bir gün boyunca evde
oturup bu iàin kendisi için uygun olup olmadÑÜÑnÑ, iàletmenin kurallarÑna uymak isteyip istemediÜini düàünmesi istenir. Geri döndüÜünde
kurallara uyup uymama konusundaki kararÑnÑ
bildirir.
- Sonraki bir yÑl içinde sorun tekrarlanmazsa,
uyarÑ ve bir günlük izin belgeleri dosyasÑndan
çÑkarÑlÑr. Sorun tekrarlanÑrsa, iàine son verilir.
Þàçinin istenmeyen davranÑàlarÑnÑ cezalandÑrmadan düzeltmeyi amaçlayan yapÑcÑ disiplin,
bunun için danÑàmanlÑk (counseling) yaklaàÑmÑnÑ kullanÑlÑr. Þàçi bir kuralÑ ihlâl ettiÜi zaman
karàÑlÑklÑ olarak bunun nedenleri araàtÑrÑlÑr,
tekrarlanmamasÑ konusunda gereken önlemler
MART ’12
alÑnÑr ve müàterek bir anlaàmaya varÑlÑr.83 DanÑàmanlÑk; davranÑàÑ deÜiàtirme veya etkileme
çabasÑ olarak kabul edilebilir. Daha spesifik
olarak düàünüldüÜünde, insan geliàimine hizmet eden insan verimliliÜini maksimize eden
bir çaba olarak görülebilir. Amaç sorunlarÑ olan
bireylere yardÑmcÑ olmaktÑr.84 ÖrneÜin, iàe geç
gelen ve/veya erken ayrÑlan bir personelin iàine son vermeden veya disiplin cezasÑ uygulamadan önce bunun nedenleri araàtÑrÑlÑr, personelle konuàarak durumu düzeltmesi istenilir.
Bunun bir netice vermemesi halinde disiplin
cezasÑ uygulanÑr veya ià sözleàmesi sona erdirilir.
Bu disiplin yönteminde bir tek ceza vardÑr;
o da iàten çÑkarmadÑr. Þàten çÑkarma, cezasÑz disiplinde iàçiyi rehabilite etme çabasÑnda umutlarÑn bittiÜi anlamÑna gelir. CezasÑz disiplin bu
noktaya gelinceye kadar yapÑcÑ yönde elinden
geleni yerine getirmià ancak istenilen sonuca
ulaàamamÑàtÑr. Son aàamaya gelindiÜinde karar iàçiye bÑrakÑlÑr. Sistemin en çarpÑcÑ özelliÜi, iàten çÑkarma kararÑnÑn alÑnmasÑ dâhil tüm
aàamalarda yönetimin iàçinin karàÑsÑnda deÜil,
yanÑnda olmasÑdÑr.85
Yasal olarak suç sayÑlan davranÑàlar (hÑrsÑzlÑk, cinayet, vb.) karàÑsÑnda bu aàamalar
izlenmeyip derhal iliàkisi kesilir. YapÑcÑ disiplin yaklaàÑmÑnÑn olumlu olduÜu kuàkusuzdur.
Bunu uygulayan iàletmelerde iàten çÑkarmalara
daha az rastlanmakta ve disiplin kuralÑ ihlalleri
daha az görülmektedir.86 Ancak düzeltici (cezalÑ) disiplin anlayÑàÑ da, ceza uygulamalarÑnda
objektif ve adil olunmasÑ, suça uygun cezalar
konmasÑ ve keyfi davranÑlmamasÑ koàuluyla
olumlu bir yaklaàÑm sayÑlÑr.
4) Cezaland»r»c» (Olumsuz) Disiplin
Olumsuz disiplin yaklaàÑmÑnda verimlilik
ve etkinliÜin saÜlanmasÑ ön plana çÑkmÑà, insan unsuru klasik yönetim teorilerinin ÑàÑÜÑnda
incelenmiàtir. Yönetimlerin keyfi uygulamalarÑ
ve çalÑàanlarÑ baskÑ ve ceza ile disipline etme
çabalarÑ özellikle 1930’lardan sonra sendikalarÑn güçlenmesi ile bir ölçüde denetim altÑna
alÑnabilmiàtir. Bununla birlikte olumsuz disiplin özellikle, iàleri alÑàtÑklarÑ biçimde yapmayÑ
tercih eden yöneticilerin bulunduÜu iàletmeler-
SßCßL
de halen yaygÑn olarak kullanÑlmaktadÑr. Douglas McGregor’un X teorisinde insana negatif
bir anlam yüklenmektedir. Bu teorinin sonucu
olarak iàgören iàten kaçma eÜilimi gösteren bir
davranÑà sergileyecektir. Bunu önleyici tedbirler alÑnmalÑ, disipline önem verilmeli, iàgöreni
çeàitli cezalarla korkutmalÑ ve onu harekete geçirmek için zaman zaman maddi olarak ödüllendirmelidir. Bu düàüncenin hâkim olduÜu
örgütler baskÑ ve cezaya tek kurtarÑcÑ olarak sarÑlmÑàlar, getirdikleri sayÑsÑz kural ve düzenlemelerle bireyin davranÑàlarÑna yön vermeye çalÑàmÑàlardÑr. Olumsuz disiplin uygulamalarÑnda,
bireyin gösterdiÜi davranÑàÑ sonuçsal koàullamaya baÜlayan Skinner’in “davranÑà düzeltme”
kuramÑ temel alÑnmÑàtÑr. Bu kurama göre bireyin gösterdiÜi davranÑàa örgütün tepkisi olumlu
ise, birey bu davranÑàÑ güçlendirecek ve tekrarlayacaktÑr. Bunun aksine bireyin gösterdiÜi
davranÑàa örgütün tepkisi olumsuz olursa söz
konusu davranÑà zayÑflayacaktÑr.87
Her iàletmenin kendine özgü bir ceza sistemi
vardÑr. Yönetim biçimi otokratik olan iàletmelerde cezalar daha kapsamlÑ ve aÜÑrdÑr. Yönetim biçimi koruyucu, destekçi ve birlikçi yönetim biçimlerine doÜru gittikçe cezalar aÜÑrlÑÜÑnÑ
kaybeder. Ceza, edim düzeyini düàürmekten,
kural dÑàÑ davranmaktan caydÑrmak için iàgörene yapÑlan elem verici etkileri kapsar. Ceza
sistemi, disiplin sistemine baÜlandÑÜÑnda iàçinin kural dÑàÑ davranÑàlarÑnÑ azaltabilir. Ama disiplin sistemi, kurallara aykÑrÑ davranÑàlar için
çalÑàtÑrÑldÑÜÑnda, disiplin sisteminin amacÑ iàgörene yalnÑzca ceza vermek olur. Böyle iàleyen
bir disiplin sistemi, çalÑàanÑ kurallara uygun
davranmaya çekemez.88
AraàtÑrmalar, cezanÑn baàlangÑçta çalÑàanÑ
etkilediÜini; ama kÑsa sürede iàçinin kaçma
yollarÑnÑ bularak cezadan etkilenmediÜini göstermektedir. Buna karàÑlÑk, ödülün çalÑàanlarÑ etkileme gücü daha yüksek ve sürekli olabilmektedir. Bu yüzden iàletmelerde cezanÑn
seyrek ve zor durumda kalÑndÑÜÑnda verilmesi
tavsiye edilmektedir. Ceza insana elem verdiÜi
için olumsuzluÜu anlatÑr. Ama kimi kez cezanÑn da insanÑ istenmeyen davranÑàÑ yapmaktan
alÑkoyduÜu, istenilen davranÑàÑ yaptÑrdÑÜÑ görülür. Þàletmelerin çalÑàanlar için uygun bulduÜu
81
MART ’12
SßCßL
cezalar, özelde bazÑ ayrÑlÑklar gösterse de genelde birbirlerine benzerler. Kamu kesiminde
çalÑàanlara verilebilecek cezalar yasayla belirlenir ve yönetmeliklerle ayrÑntÑlÑ hale getirilir.
Özel sektörde cezalar toplu sözleàmelerle ya
da iàletme yönetimince belirlenir. Þàletmelerde
verilen cezalar, uyarma, kÑnama, para cezasÑ,
rotasyon, prim ve ikramiyelerden mahrumiyet,
ücret artÑàÑnÑn ertelenmesi, görev deÜiàtirme ve
görevden çÑkartma àeklinde olmaktadÑr.89
Ceza en çok kullanÑlan, en az anlaàÑlan ve
kötü uygulanan öÜreti àeklidir. Ceza özündeki
karmaàÑklÑk neticesi ile ayrÑntÑlÑ tanÑmlanmalÑ
ve çok dikkatli uygulanmalÑdÑr. Olumsuz disiplinde ceza tehdidi ià görenin ileride gösterebileceÜi aykÑrÑ davranÑàlarÑ önlemek, belirlenen
kurallar dâhilinde hareket etmesini saÜlamak
için kullanÑlmaktadÑr. Olumsuz disiplin sistemi
geçmià yÑllardan bugüne kadar genià uygulama
alanÑ bulmuà olmasÑna raÜmen, aÜÑr eleàtirilere
uÜramÑàtÑr. Söz konusu sistemin oluàturulmasÑ
ve uygulamasÑndan kaynaklanan sorunlar yöneticilerle çalÑàanlarÑ ayrÑ kutuplara çekmiàtir.
Sonuç olarak, ià gören, iàletme ve yönetime
karàÑ kin, nefret ve intikam hisleriyle dolmuà,
yöneticiler ise, mümkün olduÜunca bu tatsÑz
ve sevimsiz görevden kaçmaya çalÑàmÑàlardÑr.
Olumsuz disiplinin hatalÑ yönlerini àu baàlÑklar altÑnda toplamamÑz mümkündür: DavranÑàÑ deÜil, kiàiyi yargÑlama, yanlÑà sorumluluk,
olumsuz geri besleme, yetersiz tanÑmlama, geç
müdahale, yanlÑà amaç, yanlÑà zaman, yanlÑà
mantÑk, yanlÑà iliàki, yanlÑà tavÑr.90
Ceza verilerek saÜlanan disiplin yöntemi,
çalÑàan bireyin davranÑàlarÑnÑ hÑzla deÜiàtirecek
bir potansiyele sahiptir. Ceza alan kiài bundan
zarar göreceÜinden bu hareketi veya davranÑàÑ
genelde hemen düzeltecektir. Bu yöntem çabuk sonuç veren bir yol olsa da kalÑcÑ davranÑàsal sonuçlar elde etmekten çok çabuk sonuç
almak isteyen yönetim birimleri için iyi bir yöntem olabilir. AyrÑca bu yöntemin tercih edilme
nedenlerinden birisi de daha ucuz ve kolay
oluàudur.91 Disiplin denilince genelde ilk akla
gelenin cezalandÑrÑcÑ yöntem olmasÑnÑn nedeni toplumsal algÑdÑr. Çocukluktan yetiàkinliÜe,
kÑrsal kesimden kentsel bölgelerdeki insanlara, eÜitimliden eÜitimsize kadar genià kitlelerin
82
disiplin algÑsÑ, ihlali halinde cezayÑ gerektiren
kurallar oluàudur.
5) Kademeli Disiplin
Kademeli disiplin, tekrarlanan suçlar için
daha àiddetli cezalar verilmesini öngörür. Baàka bir deyiàle, suçlarÑn tekerrürü halinde farklÑ
cezalarÑn öngörülmesi söz konusudur. Bundan
amaç, ilk kez kurallarÑn dÑàÑna çÑkan iàgörene bir àans vermek, hafif bir cezayla uyarÑda
bulunmak ve kendisine davranÑàÑnÑ düzeltmesi
için bir fÑrsat daha tanÑmaktÑr. ßayet iàçi istenmeyen davranÑàÑ tekrarlayacak olursa, alacaÜÑ
cezanÑn àiddeti de artacaktÑr.92 Kademeli disiplin sisteminde iàlenen suçlar arasÑnda önceden belirlenmià bir süre olmalÑdÑr. ÖrneÜin,
bir eyleminden dolayÑ uyarma cezasÑ alan iàçinin beà yÑl sonra aldÑÜÑ ikinci uyarma cezasÑ
tekerrüre konu edilmemesi ve cezasÑnÑn aÜÑrlaàtÑrÑlmamasÑ gerekir. Þlk iàlenen suç ile ikinci
kez iàlenen suç arasÑnda ne kadar kÑsa süre
olursa iàçi lehine hareket edilmià olur. Þàveren
kademeli disiplin sisteminde iki suç arasÑnda
suçun aÜÑrlÑÜÑna göre makul bir zaman dilimi
öngörmelidir.
Kademeli disiplin anlayÑàÑ ià hukukunda
adil bir yaklaàÑm tarzÑ olup, ià sözleàmesinin
ve iliàkinin korunmasÑ ve feshin son çare olmasÑ ilkesine de uygundur. Þà Kanunu’nun 18/1.
maddesinde iàçinin davranÑàlarÑndan dolayÑ ià
sözleàmesinin geçerli nedenle feshinden önce
iàçiye hareket ve davranÑàlarÑnÑ düzeltmesi için
bir àans verilmesi, istihdamÑn korunmasÑ açÑsÑndan yararlÑ ve hakkaniyete uygun bir uygulamadÑr. Þà Kanunu’nun anÑlan maddesi geçerli
fesih hallerini saymak yerine nelerin geçerli
feshe konu edilemeyeceÜini belirtmekle yetinmiàtir.
F. Úikâyet (YakÍnma) Sistemi
1) ¾Àletmelerde ¿ikâyet
ßikâyet, bir iàçinin iàletmeye, çalÑàma koàullarÑna, çalÑàanlara veya diÜer hususlara iliàkin
hoànutsuzluÜunu, memnuniyetsizliÜini veya
rahatsÑzlÑÜÑnÑ ilgili kiàiye veya makama bildirmesidir. Bu hoànutsuzluk henüz ölçülebilecek,
gözlenebilecek ya da anlatÑlabilecek düzeye
MART ’12
çÑkmamÑà, sÑzlanma (complaint) veya doyumsuzluk düzeyinde olabilir; doÜru ve haklÑ olabildiÜi gibi yanlÑà ve haksÑz da olabilir. Hoànutsuzluk; duygularÑn, inançlarÑn, düàüncelerin ve
beklentilerin sarsÑlmasÑndan ve yÑkÑma uÜramasÑndan doÜabilir. Her ne sebepten kaynaklanÑrsa kaynaklansÑn, bir çalÑàanÑn hoànutsuzluÜu,
memnuniyetsizliÜi, duygusal, düàünsel, fiziksel
veya ruhsal yönden rahatsÑzlÑÜÑ onun verimini
ve performansÑnÑ, dolaylÑ olarak da diÜer çalÑàanlarÑn ve iàletmenin performansÑnÑ olumsuz
yönde etkiler. Bu nedenle müàteri memnuniyetinde olduÜu gibi çalÑàanlarÑn memnuniyetinde
de hassas olunmalÑ, iàletmesel anlamda gerekli
önlemler alÑnmalÑdÑr. Bir iàletmede àikâyet sistemi bulunmuyorsa orada dedikodu, karalama,
kötüleme, iftira ve suçlamalar ortaya çÑkar ki
bu da iàletme açÑsÑndan oldukça zarar verici bir
durumdur. Zaten uygulamada iàten çÑkarmalarÑn birçoÜunda gösterilen nedenlerden birisi de
iàçinin dedikodu yapmasÑ, iàverenler ile meslektaàlarÑ ve yöneticileri hakkÑnda kötü sözler
söylemesi veya çalÑàanlarÑ iàletme aleyhine tahrik etmesidir. Bu gibi durumlarda iàveren tutum ve davranÑàÑndan dolayÑ buna neden olan
iàçisinin ià sözleàmesine son vermekte, amacÑna ulaàmasÑ ve uygulamasÑnÑ haklÑ göstermesi
için de bunu performans düàüklüÜü, verilenleri
kötü yapma, talimatlara uymama gibi nedenlerle pekiàtirmektedir. AslÑnda burada temel
neden iàçinin dedikodu yapmasÑ, kötü söylentiler çÑkarmasÑ, çalÑàanlar, yöneticiler ve iàletme
hakkÑnda olumsuz konuàmasÑ, bu yolla iàyerinin huzur ve düzenini bozarak performans
kaybÑna neden olmasÑdÑr.
Herhangi bir ià ortamÑnda personel kendilerine adil davranÑlmadÑÜÑ ya da iàyeri àartlarÑnÑn tatminkâr olmadÑÜÑ duygusuna kapÑlabilirler. Bu àikâyetler derhal tespit edilmeli ve
olabildiÜince önlemler alÑnmalÑdÑr. Personelin
hoànutsuzluÜu devam eder ve bunlarÑn sebepleri ortadan kaldÑrÑlmazsa, rahatsÑzlÑk büyük bir
olasÑlÑkla artacak, böylece, iàgücü verimliliÜi
azalacaktÑr. Personel her zaman kendisini rahatsÑz eden, huzursuz yapan àeyin ne olduÜunu
bulamaz. Kendi duygularÑ da doÜru yorum
yapmasÑnÑ engelleyebilir. Bu sebeple personel gerçek àikâyetinin farkÑnda olmadan baàka
SßCßL
àeyler hakkÑnda àikâyette bulunabilir. Baàka
bir durumda ise personel kendisine rahatsÑzlÑk
veren duygunun kaynaÜÑnÑ biliyordur, ancak
bunu aktaracak sözcükleri bulamÑyordur. Bu
gibi durumlarda, gözetimci, personelin kendini ifade etmesine katkÑda bulunacak görüàme
ve rehberlik yöntemlerinde beceri sahibi olmalÑdÑr. DahasÑ bazÑ durumlarda ilgili olmayan
sözcüklerle ifade edilen àikâyet belirtilerini de
tanÑyabilmelidir.93
Þàveren, iàletmesinde yakÑnma sistemi kurmuà ve bunu iyi yönetmià olsa, àikâyetler büyümeden ve iàletme içinde yayÑlmadan dinlenecek ve çözüme kavuàturulmuà olunacaktÑr.
Bazen àikâyetlerin haklÑlÑk ve doÜruluk yönü
de olduÜu dikkate alÑnÑrsa yetkili kiàilerce dinlenilmesinde oldukça yarar bulunmaktadÑr. Þàletme açÑsÑndan àikâyet sisteminin bulunmasÑ
da çoÜu zaman yeterli olmamakta bunun etkin
ve etkili bir àekilde yönetilmesi de gerekmektedir. ÖrneÜin, bir iàyerinde iàçilerden birisi
devlet büyükleri hakkÑnda kötü sözler ve hakaretler içeren e-postayÑ diÜer çalÑàanlara göndermià, bundan rahatsÑz olan bir iàçi durumu
yöneticiye iletmià ama bir çözüm alamayÑnca
karakola àikâyette bulunmuà ve iàyerine gelen
kolluk görevlileri iàletmede bulunan tüm bilgisayarlara el koymak istemiàti. Bunun üzerine
àikâyeti ile iàletmeyi zor durumda bÑrakan iàçi
iàten çÑkartÑlmÑà, iàçinin iàe iade davasÑnda da
bu iàçi iàe iade edilmiàti. Çünkü yasal olarak
àikâyet hakkÑnÑn usulünce kullanÑlmasÑ fesih
sebebi olamaz. Bu somut olayda iàveren, etkili
ve etkin bir àikâyet sistemi kurmadÑÜÑ için böyle bir süreç yaàanmÑàtÑ.
ßikâyet sistemi her iàletme için gerekli ve
yararlÑdÑr. ßikâyet hakkÑ, çalÑàanlarÑn hoànutsuzluktan kurtarÑlmasÑ için verilen bir haktÑr.
Bir çalÑàanÑn hoànutsuzluk içinde olmasÑ, onu
uyumsuz yapar; bundan da iàletme zarar görür.
Bu tür zararlardan iàletmeyi ve çalÑàanlarÑ kurtarmak için iàçinin àikâyetini dinlemek ve nedenini anlamak gerekir. Bunun için çalÑàanlarÑn
yakÑnmasÑ anÑnda yakÑnma sistemine iletilmelidir. YakÑnma sistemi, çalÑàanlarÑn açÑk, gizli,
yazÑlmÑà, yazÑlmamÑà, doÜru, yanlÑà, gerçek,
yalan, ussal, duygusal her türlü yakÑnmalarÑnÑ
toplayabilmeli, saptayabilmeli, deÜerlendirip,
83
MART ’12
SßCßL
yakÑnmayÑ giderecek yol ve yöntemleri gösterebilmelidir.94
Yönetim, àikâyetçileri, àikâyetin yapÑlÑà biçiminden, anlatÑmÑndan, konusundan, içeriÜinden dolayÑ hiçbir nedenle kusurlu bulmamalÑ
ve suçlamamalÑdÑr. Her àikâyet ve sÑzlanma,
iàletmenin ya da çalÑàanlarÑn karàÑ karàÑya
kalacaÜÑ önemli bir sorunun belirtisi olabilir.
ßikâyet sistemini yönetenler, her yakÑnmayÑ
çözülmesi gereken bir sorun olarak görmeli;
bu sorunun çözülmesinin iàletmeyi geliàtirebileceÜini düàünmeli; sorunu iàçinin hoànutsuzluÜunu kaldÑracak ve iàletmeye yararlÑ kÑlacak
biçimde çözmelidir. ßikâyet sisteminin iàletilmesinde ve yönetiminde en önemli sorun, yakÑnÑlan konudan üst yönetmenlerin kendilerine
suç payÑ çÑkarmalarÑdÑr. ßikâyeti, kendine yapÑlan eleàtiri olarak algÑlayan yönetici veya birim
amiri, àikâyetçiyi hedef alabilir. ßikâyetin üstle
astÑn iliàkisini bozmasÑna yer verilmemeli; üst
astÑn yakÑnma hakkÑnÑ tanÑmalÑdÑr. Gerekirse
yakÑnÑlan konunun, àikâyetçinin de katÑlacaÜÑ
bir sorun çözme takÑmÑnca ele alÑnmasÑ saÜlanmalÑdÑr. Þàletme için bir konudaki bireysel
yakÑnmadan daha çok toplu yakÑnma önemlidir. Bir konuda àikâyetçilerin sayÑsÑ çoÜaldÑkça,
yakÑnÑlan konunun önemli bir sorun olma olasÑlÑÜÑ artar. ßikâyetçilerin oluàturacaÜÑ bir takÑm
eliyle sorunun çözülmesi denenebilir. ÇalÑàanlardan yaàça genç ve yaàlÑ olanlar orta yaàlÑlardan; düàük ücretliler yüksek ücretlilerden;
yüksek öÜrenimliler orta öÜrenimlilerden; kiàisel özelliÜi yönünden kötümser olanlar iyimser
olanlardan daha çok yakÑnmaktadÑrlar.95
Her àikâyet, sÑzlanma veya hoànutsuzluk üç
àey hakkÑnda bilgi vermekte ve iàverene yapÑlmasÑ gerekenler konusunda yol göstermektedir. Birincisi, àikâyete konu olay veya durum;
ikincisi, àikâyette bulunan iàçi, üçüncüsü ise
àikâyet sistemidir. Her àikâyette bu üç unsur
incelenmeli, analiz edilmeli ve sonuçlarÑyla
birlikte àikâyet sisteminde girdi olarak yer almalÑdÑr. ßikâyet haklÑ ve yerinde ise incelenmesi gereken esas husus àikâyete konu olay,
àikâyet haksÑz ve yanlÑà ise iàçidir. Her durumda àikâyetin sonuçlarÑ da incelenmesi gereken
bir husustur. YakÑnan iàçi àikâyetinde haklÑ çÑkmamÑà ise kendisine kÑzÑlmamalÑ, bu konuda
84
bilgilendirilmeli, bir daha gereksiz àikâyetlerde
bulunmamasÑ için dolaylÑ àekilde yönlendirilmelidir. YakÑnan kimse haklÑ ve doÜru bir konuda rahatsÑzlÑÜÑnÑ dile getirmià ve bunu yaparken de àikâyet prosedürüne uymuà ise iàletme
açÑsÑndan bir eksikliÜi dile getirdiÜi ve giderilmesine neden olduÜu için memnuniyetle karàÑlanmalÑdÑr. KÑsaca, àikâyet sistemini olumlu
kullanÑp iàletmeye yararlÑ olan takdir edilmeli,
usulsüz kullanan veya àikâyetinde haksÑz olan
bilgilendirilip yönlendirilmelidir.
2) Belli BaÀl» ¿ikâyet Nedenleri
Bireyin àikâyeti çoÜu kez sorunun gerçek
nedenini tam olarak ortaya koyamaz. ÖrneÜin,
gözetimcisinin kendisine sabahlarÑ “günaydÑn”
demediÜinden àikâyet eden bir personel ile yapÑlan görüàme, personelin asÑl rahatsÑzlÑÜÑnÑn
kendisinin yetki sahibi olamamasÑndan kaynaklanan eziklik duygusu olduÜunu ortaya koymuàtur. Yani, àikâyet yönetim kademesindeki
herkesi üstü kapalÑ bir àekilde hedef almÑàtÑr
ya da personel içinde çalÑàtÑÜÑ fiziksel àartlarÑn
yeterince tatminkâr ve emniyetli olmadÑÜÑnÑ
àikâyet konusu yapabilir. Fakat ayrÑntÑlÑ bir inceleme, àikâyetin gerçek nedeninin personelin
aksi davranÑàlÑ gözetimcisinden kaynaklandÑÜÑnÑ bulabilir. Bu durumda, fiziki çalÑàma koàullarÑnÑn iyileàtirilmesi àikâyeti ortadan kaldÑrmayacaktÑr. Öyleyse, genelde yapÑlmasÑ gereken àey,
her bir àikâyetin sorunun özünü yansÑttÑÜÑndan
emin olduktan sonra çözülmesidir. ßikâyete
katkÑda bulunduÜu genelde kabul edilmià bazÑ
öÜeleri àöyle sÑralamak mümkündür:96
IV. DÜSÜPLÜN SÜSTEMÜNÜN
NÜTELÜØÜ
A. Genel Olarak
Ceza, istenmeyen bir davranÑàÑ zayÑflatmaya
ve bu davranÑàÑn bir daha ortaya çÑkmasÑnÑ engellemeye yönelik bir negatif yaklaàÑmdÑr. Bir
iàçi tembellik yapÑyor, iàe geç geliyor, kötü ià
yapÑyor veya diÜerlerinin iàini engelliyorsa, yönetici bu iàçiyi uyarmayÑ, cezalandÑrmayÑ hatta
iàten çÑkarmayÑ bile düàünebilir. Ceza yönteminin kÑrÑlma ve düàmanlÑk gibi verimliliÜi düàürücü etkileri olabilmektedir. Bu yüzden iàçi-
MART ’12
leri istenmeyen, davranÑàlarÑndan vazgeçirmek
için mümkün olduÜunca olumlu pekiàtiriciler
kullanÑlmalÑdÑr. Ceza mekanizmalarÑ çalÑàtÑrÑlÑrken, yöneticiler, hangi davranÑàÑ deÜiàtirmek
istediklerini iyi düàünmeli ve cezanÑn ölçüsünü iyi ayarlamalÑdÑrlar. Unutmamak gerekir ki,
çalÑàma hayatÑnda aàÑrÑ disiplin, tehdit ve cezalandÑrma hiçbir zaman motivasyon unsuru
olamaz, bilakis motivasyonu engellemektedir.97
Disiplin ister olumlu ve harekete geçirici olsun isterse olumsuz veya sÑnÑrlayÑcÑ olsun her iki durumda da amaçlarÑn elde edilmesi için zorunlu kabul edilen politikalarÑ,
kurallarÑ, düzenlemeleri ve süreçleri, bir birey veya grubun izlemesini ya da bunlara
ayak uydurmasÑnÑ özendiren uygulamadÑr.
Disiplin fonksiyonu, grubun çÑkarlarÑnÑ tehlikeye atabilen bireysel davranÑàlara sÑnÑrlamalar
getirmek ve düzeni sürdürmektir.98
Her iàletme, amaçlarÑnÑ gerçekleàtirmek için
koyduÜu ilke ve kurallarÑnÑ uygulamak zorundadÑr. Disiplin sistemi, bir iàletmenin yargÑ sistemidir. Þàletmenin ilke ve kurallarÑna aykÑrÑ
davranÑàlarda bulunan iàçilerin bu yargÑ sistemi
ile istenilmeyen davranÑàlarÑ istenilen niteliÜe
dönüàtürülmeye çalÑàÑlÑr. Þlke ve kurallara uyan
ve uymayan davranÑàlarÑn türü ve niteliÜi iàletmeden iàletmeye deÜiàtiÜi için disiplin uygulamalarÑnÑn sÑnÑrÑ da iàletmeden iàletmeye deÜiàir.
BazÑ iàletmeler iàçinin her davranÑàÑnÑ denetim
altÑnda tutmaya çalÑàÑr. Þàçinin kiàiliÜi yerine
iàiyle uÜraàmak iàletme için daha yararlÑdÑr.99
Disiplin sistemi ve uygulamasÑ çalÑàanlardaki
adalet duygusunu sarsmamalÑ, aynÑ fiili yapan
kiàilere eàit ve objektif olarak uygulanmalÑdÑr.
Adil olmayan disiplin uygulamalarÑ faydadan
çok zarar verir. Þàletme açÑsÑndan adalet, iàçilere iàletmeye katkÑlarÑ oranÑnda haklarÑnÑ; ilke
ve kuralara aykÑrÑ davranmalarÑ halinde de cezalarÑnÑ vermedir.
Yasalara ve iàletmenin disiplin sistemine
uygun olarak hak daÜÑtÑcÑ adalet (distributive
justice) ve hak daÜÑtÑmÑnda kusurlarÑ düzeltici
adalet (corrective justice) olmak üzere iki tür
adalet vardÑr. Bu iki tür adalet, yönetimin ödeme, özendirme, disiplin, deÜerleme, ödül ve
ceza gibi her türlü eylem ve iàlemlerinde kullanÑlmalÑdÑr. Bunun için iàletmenin adalet sistemi
SßCßL
hem daÜÑtÑcÑ hem de düzeltici adaleti gerçekleàtirecek àekilde kurulmalÑdÑr.100
Bir iàçi, kendisi ile ilgili verilen yönetsel
kararlarÑn, kendini sürekli zarara uÜrattÑÜÑnÑ
görürse, hak daÜÑtÑcÑ adaletin kusurlu çalÑàtÑÜÑ
kanÑsÑna ulaàÑr. Kusurlu çalÑàan adalet, yarattÑÜÑ zararla iàçiyi zorlar, giderek bunalÑma iter.
HaksÑzlÑk, iàçinin ihtiyaçlarÑnÑ ne denli engelliyor, iàçiyi ne denli zarara uÜratÑyorsa iàçinin
içine düàtüÜü zorlanma ya da bunalÑm o denli
artar. Hak daÜÑtÑcÑ adalet kusurlu olduÜunda iàçiyi yalnÑzca zorlamaz ya da bunalÑma itmez,
aynÑ anda böyle adaletsizliklerin olabileceÜini
iàçiye öÜretir ve bu da iàçinin iàletmeye olan
güvenini sarsar.101
Her iàletmenin kendine özgü bir disiplin sistemi vardÑr ve her disiplin kuralÑ yöneticiden
yöneticiye farklÑ yorumlanÑp farklÑ uygulanÑr.
DolayÑsÑyla disiplin sistemleri ve uygulamalar
birbirinin tÑpa tÑp aynÑsÑ deÜildir. Durum böyle olmakla birlikte disiplin sistemlerinin asgari
standardÑnÑn olmasÑ gerekmektedir. Þà hukuku
alanÑnda tüm iàletmelerin esas alacaÜÑ disiplin
düzenlemelerine iliàkin çerçeve yönetmelik
bulunmamaktadÑr. Devlet memurlarÑ hakkÑnda
Disiplin KurullarÑ ve Disiplin Amirleri HakkÑnda Yönetmelik bulunmakta, tüm kamu kurumlarÑ kendi bünyelerine uygun olarak disiplin
yönetmeliÜi çÑkarmaktadÑr. DolayÑsÑyla kamu
kurumlarÑ biri çerçeve diÜeri özel olmak üzere iki disiplin yönetmeliÜine baÜlÑ kalmaktadÑr.
Þàletmeler için böyle bir uygulama söz konusu
deÜildir. Tüm iàletmelerin esas alacaÜÑ bir disiplin yönetmeliÜi cezalandÑrÑcÑ ve ödüllendirici
olmalÑ, bunlar arasÑnda bir denge kurmalÑ, uygulayÑcÑnÑn keyfiliÜini ve nispiliÜini önleyecek
ölçüde açÑk ve net olmalÑ, gerek ödül ve gerekse cezayÑ gerektiren eylemler açÑk, sade ve
ayrÑntÑlÑ àekilde belirtilmeli, eylem ve ceza arasÑnda makul bir denge bulunmalÑ, cezalar hafiften aÜÑra doÜru sÑralanmalÑ, iàçiye savunma ve
disiplin cezasÑna itiraz hakkÑ tanÑnmalÑ, çok da
fazla hüküm içermemelidir. ÖrneÜin, uyarma,
kÑnama, ücretten belli oranda kesinti yapma,
belli bir süre ücretsiz çalÑàtÑrma, ücretsiz izin
kullandÑrma àeklinde cezalar; belli süre eÜitime tabi tutma, rotasyon ve pozisyon deÜiàikliÜi
gibi iàletmesel tedbirler düzenlenmelidir.
85
MART ’12
SßCßL
Bir düzenlilik ve uyumsuzluk tanÑmÑ olan
“disiplin” çoÜu kimse tarafÑndan “cezalandÑrma” olarak tanÑmlanÑr. Disiplin kavramÑ cezayÑ
içermekle birlikte yalnÑz bununla sÑnÑrlÑ deÜildir. Disiplin sistemi denilince akla cezalandÑrma gelse de, adil bir sistemde ceza kadar ödül
ve eÜitime iliàkin hükümler de bulunmalÑdÑr.
Disiplin kavramÑ içinde; cezalandÑrma dÑàÑnda
eÜitim, boyun eÜme, öz denetim, danÑàmanlÑk,
örgütsel davranÑà gibi konular da bulunmaktadÑr. Çünkü disiplinde amaç cezalandÑrmak deÜil, bir amaca ulaàmak için düzenli ve uyumlu
çalÑàmak, bir standardizasyona tabi olmak, baàarÑyÑ teàvik, taltif ve ödüllendirmek ve sonuçta
bireysel ve kurumsal performansÑ artÑrmaktÑr.
Feshin son çare olmasÑ ilkesinde olduÜu gibi
bir disiplin sisteminde de ceza baàvurulacak
son tedbir olmalÑdÑr. Uygulamada iàverenlerin
çoÜu disiplinsizlik karàÑsÑnda doÜrudan ià sözleàmesini feshe yönelmekte, nadiren bir veya
iki kez uyarma cezasÑ uygulayÑp sonradan feshe baàvurmaktadÑr. Disiplin kurallarÑ ià sözleàmesinin feshedilmesi için hazÑrlanmÑà gerekçeler deÜil, iàçinin davranÑàlarÑnÑ düzeltmesi için
hazÑrlanmÑà etkili metinlerdir.
Þàletmenin baàarÑlÑ olabilmesi, üyelerindeki
davranÑàlarÑn son derece güvenilebilir ve hareket biçimleri çok önceden belirlenmià tasarÑ
ve politikalara uygun olmasÑna baÜlÑdÑr. Þyi iàletmeciliÜin saÜlanmasÑ, iàletmenin çaÜdaà teknolojiye uygun olarak geliàtirilmesi, iàyerinde
düzenli davranÑàlarÑn ve barÑàçÑl ilkelerin geliàtirilmesi ile mümkün olur. BaàarÑ için disiplin
àarttÑr. Disiplinsiz çalÑàmadan verim alÑnmasÑ mümkün deÜildir.102 Bunun yanÑnda iyi bir
iàletmede disipline etme deÜil, disiplinli olma
üzerine odaklanÑlÑr. Þlki baskÑ ve stresi, ikincisi
ise sorumluluk ve baàarÑyÑ çaÜrÑàtÑrmaktadÑr.
Hukukumuzda disiplin cezasÑnÑn uygulanmadan önce kural olarak iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑ zorunluluÜundan söz edilemez.
Her ne kadar ià güvencesine tabi ià iliàkilerinde iàverence belirsiz süreli ià akitlerinin süreli
feshinde iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑ gerekiyorsa (ÞK m.19/2) da, isabetsiz olarak iàçinin
ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑ davranÑàÑ
nedeniyle yapÑlan haklÑ nedenle derhal fesihlerde (ÞK m. 25/II) savunma alma zorunluluÜu
86
getirilmemiàtir. Hukuk sistemimizde en aÜÑr disiplin cezasÑnÑ oluàturan haklÑ nedenle derhal
iàten çÑkarmalarda dahi iàçiye savunma hakkÑ
tanÑnmadÑÜÑndan diÜer disiplin cezalarÑnda (ià
güvencesine tabi ià iliàkilerinde iàçinin davranÑàÑ nedeniyle süreli fesihler dÑàÑnda) böyle bir
zorunluluÜun bulunmadÑÜÑnÑn kabulü öncelik
gereÜidir. Ancak, toplu ià sözleàmesi, ià akdi
veya iç yönetmelikte disiplin cezasÑ uygulanmadan önce iàçiye savunma hakkÑ tanÑnmÑàsa
kuàkusuz bu zorunluluÜa uymak gerekir. Buna
karàÑlÑk, verilen disiplin cezalarÑ yargÑ denetimine tabidir. Bu, kiàinin yargÑ organÑ önünde
anayasal hak arama özgürlüÜünün/(Anayasa,
m. 36) doÜal sonucudur. Nitekim YargÑtay Hukuk Genel Kurulu da “Þàçinin her yönden özlük haklarÑnÑ ilgilendiren disiplin cezasÑnÑn iptaline iliàkin dava açma hakkÑnÑn varlÑÜÑ, aynÑ
zamanda temel haklar arasÑnda yer alan hak
arama özgürlüÜünün doÜal sonucu” olduÜunu
hükme baÜlamÑàtÑr. Verilen disiplin cezalarÑnÑ
kesin sayan, bunlar hakkÑnda yargÑya gidilemeyeceÜini öngören sözleàme hükümleri geçersizdir.103 Hukuk sistemimizde bu yönde açÑk bir
düzenleme yer almadÑÜÑndan, ià mahkemesince iàverenin verdiÜi disiplin cezasÑnÑn iptali ve
iàvereni bir iàlem yapmaya zorlayÑcÑ nitelikte
karar verilmesi mümkün deÜildir. Nitekim yüksek mahkemeye göre: “Þà hukukunda iàverenin
düzenleyici iàlemlerde bulunmasÑnÑ zorlayÑcÑ
nitelikte karar verilmesi olanaÜÑ yoktur. Mahkemece davacÑya verilen ihtar cezasÑ sonucu, terfi
ettirilmeme iàleminin hatalÑ olduÜunun karar
yerinde belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken,
terfinin yapÑlmasÑ ve intibakÑnÑn gerçekleàtirilmesi àeklinde hüküm kurularak iàverenin
yönetim hak ve yetkisinin kÑsÑtlanmasÑ veya
ortadan kaldÑrÑlmasÑ, ià hukukunun ilkeleriyle
baÜdaàmaz”.104
B. Disiplin Amirleri ve Disiplin KurullarÍ
Þàletmelerde disiplin cezalarÑ genel olarak
insan kaynaklarÑ birimi veya bu birimde görevli birim amiri tarafÑndan verilmektedir. Bazen de iàletmede disiplin kurulu bulunmakta,
bir kÑsÑm aÜÑr disiplin cezalarÑ bu kurulca verilmektedir.
MART ’12
1) Disiplin Amiri
Disiplin amirlerinin mümkün olduÜunca ilk
kademe amirlerinden seçilmesi önemlidir. Çünkü iàçileri en iyi tanÑyan ve onlarÑ gözlemleyen kiài ilk derece amirlerdir.105 Þàletmede belli
görevlilere iliàkin belli cezalar disiplin amirleri
tarafÑndan verilmektedir. Bu tür cezalar genellikle uyarma, ihtar ve kÑnama gibi cezalardÑr.
Hangi disiplin cezalarÑnÑn disiplin amiri, hangilerinin disiplin kurulu tarafÑndan verileceÜi iàletmeden iàletmeye deÜiàir. Disiplin cezalarÑnÑn
etkili olabilmesi için yerinde, doÜru ve adil olarak uygulanmasÑ; bu nedenle de disiplin amirlerinin bu konuda eÜitilmeleri gerekmektedir.
Disiplin amirleri, disiplin cezasÑnÑ uygularken
farklÑ duygu ve düàüncelerle hareket edebilir.
Disiplin cezasÑ verilmesinde izlenen tutumlardan bazÑlarÑ àunlardÑr:106
a) Kinci Tutum
Disiplin hükümlerini kinci (vindictive) tutumla uygulayan disiplin amiri, astlarÑyla iyi
iliàkiler kuramaz, iliàki bozukluklarÑnÑn öcünü
almak için astlarÑnÑn yanlÑàlarÑnÑ, kusurlarÑnÑ
kollar ve ilk fÑrsatta kovuàturmaya baàvurarak
astlarÑnÑ üzmeye, cezalandÑrmaya çalÑàÑr; amacÑna ulaàtÑÜÑnda da rahatlar. Öç alÑcÑ, hÑnç dindirici bir disiplin, astlarÑ kÑsa sürede iàlevsizleàtirir ve savunmaya geçirir.
b) CezalandÑrÑcÑ Tutum
BazÑ iàletmelerde cezalandÑrÑcÑ (retributive)
tutum bulunmakta ve disiplin sistemi de ceza
aÜÑrlÑklÑ olmaktadÑr. Bu tür iàletmelerde, kusur
ya da suç sayÑlacak iàlem ve eylemlerin bütün
inceliklerine kadar uzun bir dökümü yapÑlÑr.
Buna karàÑlÑk ödül, tek bir maddede yer alÑr.
BazÑ disiplin amirleri, ceza aÜÑrlÑklÑ disiplinden
hoàlanÑr, bazÑlarÑ da giderek cezalandÑrÑcÑ bir
tutum geliàtirmek zorunda kalÑrlar. Bu tutumu
benimseyen disiplin amirleri, disiplini bir tür
gözdaÜÑ, korkutma, zarara uÜratma, istenmeyen iàçiden kurtulma aracÑ olarak görürler.
c) CaydÑrÑcÑ Tutum
CaydÑrÑcÑ (deterent) tutuma önem veren disiplin amirleri, astlarÑnÑ istenmeyen davranÑàlarÑ
yapmaktan korumak için sÑk sÑk disiplin kurallarÑna baàvururlar. Kimi kez, disiplin kurallarÑ-
SßCßL
na dayanarak gözdaÜÑ verdiÜi de olur; ama zorda kalmadÑkça disiplin uygulamasÑna geçmez.
d) SaÜaltÑcÑ (rernedial) Tutum
Disiplin kurallarÑna uygun davranmayan
iàçinin bu tutumunun nedenlerini araàtÑrmak;
onu istenen davranÑàlarÑ yapacak biçimde eÜitmek; iàçinin sorunlarÑnÑ çözmeye kÑlavuzluk etmek; ona danÑàmanlÑk yapmak bu tür tutumun
göstergeleridir. Bu tutumda olan yönetmen, disiplini, istenmeyen davranÑàlardan iàçileri kurtarmanÑn bir aracÑ olarak görür ve uygular.
e) Özdenetimi Yerleàtirici (substitution)
Tutum
Þàçi, kendini denetleme yeterliÜine ulaàtÑÜÑnda yönetmenin denetimine gerek kalmaz.
Özdenetim yeterliÜini geliàtirmià iàçilerden
oluàan bir örgütte, disiplin, denetim, deÜerleme, ödül, ceza sistemleri giderek iàlevsizleàir;
disiplin sistemi, amacÑna ve anlamÑna uygun
olarak çalÑàÑr. Bu tür tutum, ancak iàçileri yüksek düzeyde eÜitim görmüà olan ve birlikçi
yönetimle yönetilen örgütlerin yönetmenlerinde görülebilir.
2) Disiplin Kurulu
Þàveren iàten çÑkarma konusunda iàçiyi doÜru deÜerlendirip, söz konusu kusur veya suçu
objektif bir kurul ile araàtÑrÑp karara varmak
için Disiplin Kurulu oluàturabilmektedir. Bunun iàçiler açÑsÑndan güven duygusunun devamÑna, iàveren açÑsÑndan doÜru karar vererek
yasal süreci eksiksiz tamamlamaya olan katkÑsÑ
büyüktür. Ancak bu sürecin iàleyiàinde zaman
kÑstasÑ var mÑdÑr ve nedir? Bu sorulara cevap
vermek gerekmektedir. Þàyerinde tanÑmlanmÑà
bir disiplin yönetmeliÜi mevcut ise ve bu yönetmelik temelinde kurulu bulunan bir disiplin kurulu mevcut ise yüksek mahkeme iàçinin
suçlandÑÜÑ iàten çÑkarmalarÑn bu kurul tarafÑndan incelenmeden yapÑlmasÑnÑ hatalÑ bulmaktadÑr. Demek oluyor ki, iàten çÑkarma iàleminin yapÑlmasÑnda iàveren kusurlu personelin
savunmasÑnÑ alÑp kovuàturmayÑ baàlattÑktan
sonra iddianÑn doÜruluÜunun araàtÑrÑlmasÑnÑ
ve isabetli kararÑn verilmesini daha objektif bir
bakÑàa ve araàtÑrmaya sahip disiplin kuruluna
bÑrakacaktÑr.107
87
MART ’12
SßCßL
Disiplin kurulu, genellikle sendikal faaliyetlerin bulunduÜu iàyerleri ile toplu ià sözleàmesi
yapÑlan iàyerlerinde söz konusu olmakla birlikte, bireysel ià sözleàmesi uygulanan iàyerlerinin
de bu yönde çalÑàmalarÑnÑn olduÜu görülmektedir. Þàyerlerinde disiplin kurulu kurulmasÑ
yasal bir zorunluluk deÜildir. Bu nedenle iàçi
sayÑsÑnÑn bir önemi bulunmamaktadÑr. Disiplin
kurulu esas olarak yasal mevzuat, iàyeri iç yönetmelikleri veya ià sözleàmesinde belirlenen
çalÑàma düzenine iliàkin hükümleri, iàçilerin
ortak çÑkarlarÑnÑ ilgilendiren ve aynÑ zamanda
iàyeri düzenine iliàkin kurallarla ià barÑàÑnÑn bozulmasÑna yönelik davranÑàlara iliàkin yaptÑrÑmlarÑ belirlemektedir. Disiplin kurulu, hem toplu
ià sözleàmesi uygulanan iàyerlerinde, hem de
bireysel ià sözleàmesi bulunan iàyerlerinde kurulabilecektir. Disiplin kurulunun, sendikalÑ ve
sendikasÑz iàçi ayrÑmÑ yapÑlmaksÑzÑn tüm iàçilere uygulanmasÑ gereklidir. Disiplin kurullarÑnÑn, iàyeri disiplinine aykÑrÑ davranÑàlarÑn önlenmesi, iàyeri disiplinine aykÑrÑ davrananlarÑn
cezalandÑrÑlmasÑ ve iàyerinde düzenin korunmasÑ ve sürekliliÜin saÜlanmasÑ gibi yararlarÑ
bulunmaktadÑr.108
Disiplin kurulunun kaç kiàiden ve kimlerden
oluàacaÜÑna iàveren karar verir. Bununla birlikte kurulun insan kaynaklarÑ biriminde görevli
ve tercihen uzman olan kiàilerden oluàmasÑ ve
sayÑnÑn tek (3 veya 5) olmasÑna dikkat edilmesi yerinde olacaktÑr. Bu, karar çoÜunluÜunun
oluàturulmasÑ için de gereklidir.
SONUÇ
Gerek bireysel, gerek örgütsel olarak, baàarÑya ulaàmak için disiplinli çalÑàmak àarttÑr.
Özellikle, büyük oranda kâr amacÑyla kurulan,
küresel rekabet ortamÑnda varlÑÜÑnÑ sürdürmek
ve geliàtirmek için hem ekonomik hem de verimli çalÑàmak zorunda bulunan iàletmeler için
iyi bir disiplin sistemi hayati derecede önemlidir.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda iàçilerin disiplin
suçlarÑna, soruàturmasÑna ve cezalarÑna iliàkin
herhangi bir hüküm bulunmamaktadÑr. Þàyeri
veya iàletmelerde disiplin yönetmeliÜine veya
ià sözleàmesinin eki niteliÜinde sayÑlan personel yönetmeliÜinin disipline iliàkin hükümleri88
ne ya da bireysel veya toplu ià sözleàmesinde
yer alan disiplin hükümlerine aykÑrÑ hareket
edilmesi yargÑya taàÑnmadÑkça ià hukukunu ilgilendirmemektedir. Þà güvencesi hukukunda
disiplin cezalarÑnÑn en önemli olduÜu konu iàçinin davranÑàlarÑna baÜlÑ olarak ià sözleàmesinin geçerli nedenle feshi halidir. Þà Kanunu
haklÑ nedenle ià sözleàmesinin feshi hallerini
tek tek saymÑà, geçerli nedenle fesih hallerini ise saymamÑà, geçerli fesih sayÑlamayacak
durumlarÑ belirtmekle yetinmiàtir. DolayÑsÑyla
sorun ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshinde
deÜil daha çok geçerli nedenle feshinde ortaya
çÑkmaktadÑr. Gerek Þà Kanunu’nun 18. maddesinin gerekçesinde, gerekse Yüksek Mahkeme
(YargÑtay ve DanÑàtay) kararlarÑnda basit bir disiplin cezasÑnÑn ià sözleàmesinin feshine konu
edilemeyeceÜi belirtilmià ise de neyin basit bir
ihlal olduÜu da disiplin soruàturmasÑnÑ ve sonuçta disiplin sistemini ilgilendirmektedir. Her
iàletme kendi disiplin yönetmeliÜini belirlemekte yasal sÑnÑrlar içinde tamamen özgürdür.
Ancak bir iàletmenin ücret kesim cezasÑ verdiÜi
bir eyleme diÜeri uyarÑ verebilmektedir. Bizce
disiplin suç ve cezalarÑnda tüm iàletmeleri ilgilendiren, kapsayan bir standart oluàturulmalÑ,
bu yasal bir zemine oturtulmalÑdÑr. Bu husus
uygulamada yeknesaklÑk ve bir düzen getirecek, disiplin konusunda ortak bir dil ve uygulama oluàturacaktÑr.
Bugün için iki-üç kez uyarÑ cezasÑ alan bir
iàçi tutum ve davranÑàÑ nedeniyle iàten çÑkartÑlabilmektedir. Þàveren, söz konusu disipline
aykÑrÑ eylemlerin iàletmenin düzeni bozduÜuna karar vermekte, mahkemeler de çoÜunlukla buna uymaktadÑr. Elbette ki aynÑ türden bir
veya birden fazla eylem bir iàletme için düzeni
bozucu davranÑà sayÑlÑrken diÜeri için böyle sayÑlmayabilecektir.
Kamuda görevli memurlar için 657 sayÑlÑ
Devlet MemurlarÑ Kanunu’nun disipline iliàkin
hükümleri ve bu Kanunun 134. maddesine dayanÑlarak çÑkarÑlmÑà olan çerçeve niteliÜindeki
Disiplin KurullarÑ ve Disiplin Amirleri HakkÑnda Yönetmelik ile kamu kurumlarÑnÑn kendi
bünyelerine uygun olarak çÑkardÑklarÑ disiplin
yönetmelikleri uygulanmaktadÑr. Kamu kurumlarÑnda olduÜu gibi Þà Kanunu’nun uygulandÑ-
MART ’12
ÜÑ yerlerde geçerli olacak bir disiplin mevzuatÑ
oluàturulmalÑdÑr.
DÜPNOTLAR
1
Erol EREN, Yönetim Psikolojisi, 4. BaskÑ, Beta YayÑnlarÑ,
1993, s. 274; Ahmet TAßKIN, Kamu Görevlileri Disiplin
Hukuku, Seçkin YayÑnlarÑ, Ankara, 2006, s. 121; Sadrettin
SÜRBAHAN, Disiplin CezalarÑ ve UygulamasÑ, 1976, s. 13;
Nuri TORTOP, Personel Yönetimi, 6. BaskÑ, YargÑ YayÑnlarÑ, Ankara, 1999, 217.
2
A. Alper DURMUß, Memur Disiplin Hukuku, 2. BaskÑ, TekaÜaç Eylül YayÑnlarÑ, Ankara, 2004, s. 11.
3
OÜuz SANCAKDAR ve Þlker TEPE, “Alman Federal Disiplin
Kanunu ve Þdari Disiplin SoruàturmalarÑnÑn Temel EsaslarÑ”,
ÞUHFM C. LXIX, S.1-2, 2011, s. 251.
4
D. YÑlmaz TEKÞN, Hukuk SözlüÜü, TekaÜaç Eylül YayÑncÑlÑk, Ankara, 2007, s. 100.
5
TORTOP, s. 217; Bkz. Derya Ergun ÖZLER, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, in: Þàletmecilik, Kuram ve Uygulama, (Ed. M.
Kemal DEMÞRCÞ), 2. BaskÑ, Detay YayÑncÑlÑk, Ankara, 2009,
s. 345.
SßCßL
21 TORTOP vd. s. 322; Bkz. Öznur YÜKSEL, Þnsan KaynaklarÑ
Yönetimi, 6. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara, 2007, s. 161-166.
22 Bkz. TORTOP vd. Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, 3. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ, Ankara, 2010, s. 322; Bkz. Türker BAß ve
Kadir ARDIÇ, “Verimlilik Þçin Þà Disiplini ve Etkin Disiplin Sisteminin KurulmasÑ”, Amme Þdaresi Dergisi, Cilt: 36,
SayÑ:3, Eylül 2003, s. 131.
23 EREN, s. 274.
24 Bkz. EREN, s. 275.
25 Sarper SÜZEK, “Þà Hukukunda Disiplin CezalarÑ”, ÇalÑàma
ve Toplum, 2011/1, s. 9 (Disiplin CezalarÑ).
26 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 10.
27 Ethem KARA, Þà Sözleàmesinin Þàveren TarafÑndan Geçerli
Nedenle Fesli ve SonuçlarÑ, 3. BasÑ, Bilge YayÑnlarÑ, Ankara, 2011, s. 66; Hamdi MOLLAMAHMUTOÝLU ve Muhittin
ASTARLI, Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Turhan Kitabevi, Ankara,
2011, s. 868; Cuma Arif DEMÞR, Þà Güvencesi ve Þàe Þade
DavalarÑ, 2. BaskÑ, Adalet YayÑnlarÑ, Ankara, 2010, s. 104
vd.
28 Ayàe Tuba ÇOMOÝLU, Þà Sözleàmesinin Þàçinin DavranÑàlarÑna Dayanan Geçerli Nedenle Feshi, Yüksek Lisans Tezi,
Gazi Üniversitesi SBE, Ankara, 2008, s.28.
6
www.zevkli.org/isletmelerde-disiplin-istek-t133411.html
(ET: 24.1.2012)
29 FINDIKÇI, s. 101.
7
David A. DE CENZO, Stephen R. ROBBINS, Personnel/
Human Resource Management, Prentice Hail, New Jersey,
1988, s. 478; (Aktaran: Zeyyat SABUNCUOÝLU, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, 4. BaskÑ, Bursa, 2009, s. 335.)
31 Bkz. Ali AVßAROÝLU, Beàeri Münasebetler, 1967, s.15.
8
9
30 BAß/ARDIÇ, s. 131.
32 BAß/ARDIÇ, s. 131; Bkz. TORTOP vd., s. 322.
33 BAß/ARDIÇ, s. 131
Bkz. SABUNCUOÝLU, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 335.
34 BAß/ARDIÇ, s. 136.
Erol EREN, Yönetim Organizasyon, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul, 1993, s. 33.
35 BAß/ARDIÇ, s. 136.
10 William B. WERTHER and Keith DAVIS, Personnel Management and Human Resources, Second Edition, McGraw
Hill, International Editions, 1988, s. 433.
11 Türker BAß ve Kadir ARDIÇ, “Verimlilik Þçin Þà Disiplini ve
Etkin Disiplin Sisteminin KurulmasÑ”, Amme Þdaresi Dergisi, Cilt:36, SayÑ:3, Eylül 2003, s. 136.
12 TORTOP vd., s. 322.
13 Bkz. ÖZLER, s. 345.
14 GEYLAN, s. 133; Bkz. BAß/ARDIÇ, s. 132; Bkz. Ayàin CÞNGÞL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetiminde Disiplin Sistemleri ve
Üç Askeri Hastanenin Disiplin Sistemine Þliàkin Bir Örnek
Olay ÇalÑàmasÑ, Yüksek Lisans Tezi, Þstanbul Üniversitesi
Þàletme Fakültesi SBE, Þstanbul, 1996, s. 4 vd., ÖZLER, s.
345
15 Bkz. BAß/ARDIÇ, s. 132.
16 BÞNGÖL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 581.
17 T. Bekir BALTA, Þdare Hukuku Ders NotlarÑ, SBF YayÑnlarÑ,
Ankara, 1966, s. 441.
18 Osman TELÞMEN, “ÞnsanlarÑ ÇalÑàma Düzenine Sevk Etmek
Þçin Þleri Sürülen Metotlar”, Þktisat ve Maliye Dergisi, Cilt:
14, SayÑ: 11, ßubat 1968, s. 444.
36 TEKÞN, s. 100.
37 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 10.
38 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 11.
39 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 11.
40 BÞLGÖL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 581.
41 TAßKIN, s. 122.
42 www.zevkli.org/isletmelerde-disiplin-istek-t133411.html
(ET: 24.1.2012)
43 TORTOP vd., s. 324.
44 BÞNGÖL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 582.
45 BÞNGÖL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 582.
46 Bkz. CÞNGÞL, s. 33.
47 Salih GÜNEY, DavranÑà Bilimleri, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ,
Ankara, 2000, s. 477; Bkz. TAßKIN, s. 123.
48 BAßARAN, s. 161; OÜuz SANCAKDAR, Disiplin YaptÑrÑmÑ
Olarak Devlet Memuriyetinden ÇÑkarma ve YargÑsal Denetimi, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara, 2001, s. 122.
49 DURMUß, s. 13.
50 BAßARAN, s. 162.
51 FINDIKÇI, s. 101.
19 CÞNGÞL, s. 5.
52 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 11.
20 Bkz. CÞNGÞL, s. 5.
53 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 12.
89
MART ’12
SßCßL
54 BAYKAL, s. 22; CÞNGÞL, s. 38.
55 ÇiÜdem KAÝITÇIBAßI, Günümüzde Þnsan ve Þnsanlar: Sosyal Psikolojiye Girià, 12. BasÑm, Evrim YayÑnlarÑ, Þstanbul,
2010, s. 109.
56 Bkz. Mahmut OKTAY, DavranÑà Bilimlerine Girià, Der YayÑnlarÑ, Þstanbul, 2000, s. 26; Salih GÜNEY, DavranÑà Bilimleri, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ, Ankara, 2000, s. 15 vd.
80 http://notoku.com/orgutlerde-temel-disiplin-yaklasimlari/
(ET: 24.1.2012); Bkz. SABUNCUOÝLU, Þnsan KaynaklarÑ
Yönetimi, s. 338; Bkz. ÖZLER, s. 346.
81 Bkz. ÖZLER, s. 346; Olumlu disiplin için bkz. TORTOP vd.,
s. 324.
57 EREN, s. 125.
82 http://notoku.com/orgutlerde-temel-disiplin-yaklasimlari/
(ET: 24.1.2012); Bkz. SABUNCUOÝLU, Þnsan KaynaklarÑ
Yönetimi, s. 338.
58 Erkal ETÇÞOÝLU, Endüstri Þliàkileri: Ders NotlarÑ, Sakarya,
2009, s. 86.
83 Ramazan GEYLAN, Þàletmelerde Personel Disiplini, MET
YayÑncÑlÑk, Eskiàehir, 1993, s. 36.
59 www.thecoca-colacompany.com/ourcompany/pdf/COBC_
Turkish.pdf s. 40 (ET: 26.1.2012)
84 Bkz. SABUNCUOÝLU, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 338.
60 Neslihan OKAKIN, ÇalÑàma YaàamÑnda Þnsan KaynaklarÑ
Yönetimi, 2. BaskÑ, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul, 2009, s. 87.
61 Bkz. TAßKIN, s. 124-125; Cahit TUTUM, Personel Yönetimi,
Ankara, 1979, s. 188.
62 EREN, s. 281.
63 http://notoku.com/orgutsel-disiplin-sureci/ (ET:24.1.2012)
64 Bkz. M. Zeki YILDIRIM vd., Þnceleme ve Soruàturma, Alp
YayÑncÑlÑk, Ankara, 2003, s. 254.
65 Bkz. Benzer açÑklamalar, Mustafa SÖNMEZ, Devlet MemurlarÑ Kanunu ve MemurlarÑn Hukuki Durumu, Mahalli Þdareler DerneÜi YayÑnÑ, Ankara, 2000, s. 208 vd.
66 Kaman KARAN, Devlet MemurluÜunun Sona Ermesi, Seçkin YayÑnlarÑ, Ankara, 2003, s. 96; Bkz DanÑàtay 12. Daire,
E.1995/7836, K. 1997/846; DanÑàtay 8. Daire, E. 1994/7095,
K. 1996/3113; Bkz. Kadir KARTAL, Adil YargÑlama Çerçevesinde MemurlarÑn Disiplin SoruàturmasÑ, Yüksek Lisans
Tezi, Gazi Üniversitesi SBE, Ankara, 2010, s. 59.
67 Bkz. SANCAKDAR, s. 310.
68 DURMUß, s. 15; Bkz. M. Zeki YILDIRIM vd., s. 255; Bkz.
KARAN, s. 103; Bkz. KARTAL, s. 69.
69 Salih GÜNEY, “Stres ve Stresle Baàa ÇÑkma”, in: Yönetim ve
Organizasyon, Ed. Salih GÜNEY, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ,
Ankara, 2007, s. 608.
70 Bkz.
http://notoku.com/orgutlerde-temel-disiplin-yaklasimlari/ (ET: 24.1.2012)
71 Bkz. Songül ALTINIßIK, “ÖÜrenme”, in: Yönetim ve Organizasyon, Ed. Salih GÜNEY, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ,
Ankara, 2007, s. 487.
72 BÞNGÖL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 583.
73 EREN, s. 281.
74 BÞNGÖL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 588.
75 Bkz. William B. WERTHER ve K. DAVIS, Personnel Management and Human Resources, Graw-Hill Book Company,
New-York, Inc. 1981, s. 372 (Aktaran: CÞNGÞL, s. 9); ÖZLER
s. 345.
76 Bkz. TORTOP vd., s. 323; http://notoku.com/orgutlerdetemel-disiplin-yaklasimlari/ (ET: 24.1.2012)
85 GEYLAN, s. 47; CÞNGÞL, s. 18.
86 Bkz. Besim BAYKAL, “Þà Yerlerinde Disiplin”, Sevk ve Þdare Dergisi, SayÑ: 114, ßubat 1978, s. 28.
87 http://notoku.com/orgutlerde-temel-disiplin-yaklasimlari/
(ET: 24.1.2012)
88 BAßARAN, s. 164-165; Bkz. TORTOP vd., s. 323.
89 Bkz. BAßARAN, s. 165.
90 http://notoku.com/orgutlerde-temel-disiplin-yaklasimlari/
(ET: 24.1.2012)
91 CÞNGÞL, s. 17.
92 GEYLAN, s. 36; Bkz. SABUNCUOÝLU, s. 339; Bkz. TORTOP vd., s. 323.
93 Halil CAN, ßahin KAVUNCUBAßI ve Selami YILDIRIM, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2009, s.
459.
94 BAßARAN, s. 164; ßikâyet için bkz. CAN/KAVUNCUBAßI/
YILDIRIM, s. 456 vd.
95 Bkz. BAßARAN, s. 164.
96 CAN/KAVUNCUBAßI/YILDIRIM, s. 459.
97 YILDIRIM, s. 29.
98 www.zevkli.org/isletmelerde-disiplin-istek-t133411.html
(ET: 24.1.2012)
99 BAßARAN, s. 161.
100 BAßARAN, s. 162.
101 BAßARAN, s. 162.
102 Hüsamettin KIRMIZIGÜL, Disiplin Suç ve CezalarÑ ve Denetim YollarÑ, KazancÑ YayÑnlarÑ, Þstanbul, 1998, s. 2.
103 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 13-14.
104 SÜZEK, Disiplin CezalarÑ, s. 14.
105 Bkz. CÞNGÞL, s. 14.
106 Bkz. BAßARAN, s. 163.
107 http://mmurat12.blogcu.com/etiket/disiplin (ET: 24.1.2012)
108 www.ozdogrular.com/content/view/1125/177/ (ET: 24.1.2012)
77 Bkz. EREN, s. 275.
78 Bkz. ßevki ÖZGENER, Þà AhlakÑnÑn Temelleri: Yönetsel Bir
YaklaàÑm, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ, Ankara, 2009, s. 96 vd.
79 BÞNGÖL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, s. 582.
90
KAYNAKLAR
•
A. Alper DURMUß, Memur Disiplin Hukuku, 2. BaskÑ, TekaÜaç Eylül YayÑnlarÑ, Ankara, 2004.
MART ’12
SßCßL
•
Ahmet TAßKIN, Kamu Görevlileri Disiplin Hukuku, Seçkin
YayÑnlarÑ, Ankara, 2006.
•
Ali AVßAROÝLU, Beàeri Münasebetler, 1967.
•
•
Ayàe Tuba ÇOMOÝLU, Þà Sözleàmesinin Þàçinin DavranÑàlarÑna Dayanan Geçerli Nedenle Feshi, Yüksek Lisans Tezi,
Gazi Üniversitesi SBE, Ankara, 2008.
Neslihan OKAKIN, ÇalÑàma YaàamÑnda Þnsan KaynaklarÑ
Yönetimi, 2. BaskÑ, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul, 2009.
•
Nuri TORTOP, Personel Yönetimi, 6. BaskÑ, YargÑ YayÑnlarÑ, Ankara, 1999.
•
OÜuz SANCAKDAR ve Þlker TEPE, “Alman Federal Disiplin
Kanunu ve Þdari Disiplin SoruàturmalarÑnÑn Temel EsaslarÑ”, ÞUHFM C. LXIX, S.1-2, 2011, s. 251.
•
Osman TELÞMEN, “ÞnsanlarÑ ÇalÑàma Düzenine Sevk Etmek
Þçin Þleri Sürülen Metotlar”, Þktisat ve Maliye Dergisi, Cilt:
14, SayÑ: 11, ßubat 1968.
rÑn Hukuki Durumu, Mahalli Þdareler DerneÜi YayÑnÑ, Ankara, 2000.
•
Ayàin CÞNGÞL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetiminde Disiplin Sistemleri ve Üç Askeri Hastanenin Disiplin Sistemine Þliàkin
Bir Örnek Olay ÇalÑàmasÑ, Yüksek Lisans Tezi, Þstanbul
Üniversitesi Þàletme Fakültesi SBE, Þstanbul, 1996.
•
Besim BAYKAL, “Þà Yerlerinde Disiplin”, Sevk ve Þdare
Dergisi, SayÑ: 114, ßubat 1978.
•
Cahit TUTUM, Personel Yönetimi, Ankara, 1979.
•
•
Cuma Arif DEMÞR, Þà Güvencesi ve Þàe Þade DavalarÑ, 2.
BaskÑ, Adalet YayÑnlarÑ, Ankara, 2010.
Öznur YÜKSEL, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, 6. BaskÑ, Gazi
Kitabevi, Ankara, 2007.
•
•
ÇiÜdem KAÝITÇIBAßI, Günümüzde Þnsan ve Þnsanlar: Sosyal Psikolojiye Girià, 12. BasÑm, Evrim YayÑnlarÑ, Þstanbul,
2010.
Ramazan GEYLAN, Þàletmelerde Personel Disiplini, MET
YayÑncÑlÑk, Eskiàehir, 1993.
•
Sadrettin SÜRBAHAN, Disiplin CezalarÑ ve UygulamasÑ,
1976.
•
D. YÑlmaz TEKÞN, Hukuk SözlüÜü, TekaÜaç Eylül YayÑncÑlÑk, Ankara, 2007.
•
•
David A. DE CENZO, Stephen R. ROBBINS, Personnel/
Human Resource Management, Prentice Hail, New Jersey,
1988.
Salih GÜNEY, “Stres ve Stresle Baàa ÇÑkma”, in: Yönetim
ve Organizasyon, Ed. Salih GÜNEY, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ, Ankara, 2007.
•
Salih GÜNEY, DavranÑà Bilimleri, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ,
Ankara, 2000, s. 477; Bkz. TAßKIN, s. 123.
•
Derya Ergun ÖZLER, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, in: Þàletmecilik, Kuram ve Uygulama, (Ed. M. Kemal DEMÞRCÞ), 2.
BaskÑ, Detay YayÑncÑlÑk, Ankara, 2009.
•
Sarper SÜZEK, “Þà Hukukunda Disiplin CezalarÑ”, ÇalÑàma
ve Toplum, 2011/1.
•
Songül ALTINIßIK, “ÖÜrenme”, in: Yönetim ve Organizasyon, Ed. Salih GÜNEY, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ, Ankara,
2007.
•
ßevki ÖZGENER, Þà AhlakÑnÑn Temelleri: Yönetsel Bir YaklaàÑm, 2. BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ, Ankara, 2009.
•
T. Bekir BALTA, Þdare Hukuku Ders NotlarÑ, SBF YayÑnlarÑ,
Ankara, 1966.
•
TORTOP vd., Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, 3. BaskÑ, Nobel
YayÑnlarÑ, Ankara, 2010, s. 322.
•
Türker BAß ve Kadir ARDIÇ, “Verimlilik Þçin Þà Disiplini ve
Etkin Disiplin Sisteminin KurulmasÑ”, Amme Þdaresi Dergisi, Cilt:36, SayÑ:3, Eylül 2003.
•
Türker BAß ve Kadir ARDIÇ, “Verimlilik Þçin Þà Disiplini ve
Etkin Disiplin Sisteminin KurulmasÑ”, Amme Þdaresi Dergisi, Cilt: 36, SayÑ:3, Eylül 2003.
•
William B. WERTHER and Keith DAVIS, Personnel Management and Human Resources, Second Edition, McGraw
Hill, International Editions, 1988.
•
www.ozdogrular.com/content/view/1125/177/ (ET: 24.1.2012)
•
Erkal ETÇÞOÝLU, Endüstri Þliàkileri: Ders NotlarÑ, Sakarya,
2009.
•
Erol EREN, Yönetim Organizasyon, Beta YayÑnlarÑ, Þstanbul, 1993.
•
Erol EREN, Yönetim Psikolojisi, 4. BaskÑ, Beta YayÑnlarÑ,
1993.
•
Ethem KARA, Þà Sözleàmesinin Þàveren TarafÑndan Geçerli
Nedenle Feshi ve SonuçlarÑ, 3. BasÑ, Bilge YayÑnlarÑ, Ankara, 2011.
•
Halil CAN, ßahin KAVUNCUBAßI ve Selami YILDIRIM, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2009
•
Hamdi MOLLAMAHMUTOÝLU ve Muhittin ASTARLI, Þà
Hukuku, 4. BaskÑ, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011.
•
http://mmurat12.blogcu.com/etiket/disiplin (ET: 24.1.2012)
•
http://notoku.com/orgutsel-disiplin-sureci/ (ET:24.1.2012)
•
Hüsamettin KIRMIZIGÜL, Disiplin Suç ve CezalarÑ ve Denetim YollarÑ, KazancÑ YayÑnlarÑ, Þstanbul, 1998.
•
Kaman KARAN, Devlet MemurluÜunun Sona Ermesi, Seçkin YayÑnlarÑ, Ankara, 2003.
•
www.thecoca-colacompany.com/ourcompany/pdf/
COBC_Turkish.pdf s. 40 (ET: 26.1.2012)
•
M. Zeki YILDIRIM, Metin ÇÞFTÇÞ, ßükrü TÜRKMEN ve
Öner ÇALIßKAN, Þnceleme ve Soruàturma, Alp YayÑncÑlÑk,
Ankara, 2003.
•
www.zevkli.org/isletmelerde-disiplin-istek-t133411.html
(ET: 24.1.2012)
•
Zeyyat SABUNCUOÝLU, Þnsan KaynaklarÑ Yönetimi, 4.
BaskÑ, Bursa, 2009.
•
Mahmut OKTAY, DavranÑà Bilimlerine Girià, Der YayÑnlarÑ,
Þstanbul, 2000, s. 26; Salih GÜNEY, DavranÑà Bilimleri, 2.
BaskÑ, Nobel YayÑnlarÑ, Ankara, 2000.
•
Mustafa SÖNMEZ, Devlet MemurlarÑ Kanunu ve Memurla-
91
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu ve Prof. Dr. Tankut Centel tarafÑndan hazÑrlanan “¾À Hukuku” adlÑ eserin gözden geçirilmià 15. baskÑsÑ ßubat 2012
tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Üç bölümden oluàan eserin ilk bölümünde, ià hukukunun tarihi geliàimi,
ià hukukunun temel kavramlarÑ ve ià hukukunun uygulanmasÑ baàlÑklarÑ
altÑnda genel bilgilere yer verilmiàtir. Eserin ikinci bölümünde bireysel ià
hukuku ve üçüncü bölümünde de toplu ià hukuku, alt baàlÑklarÑ ile birlikte
ele alÑnmÑàtÑr.
Eserin bireysel ià hukukuna iliàkin bölümü Prof. Dr. Tankut Centel, toplu
ià hukukuna iliàkin bölümü ise Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu tarafÑndan
kaleme alÑnmÑà; daha sonra, her iki bölüm, her iki yazar tarafÑndan birlikte
gözden geçirilmiàtir. Yazarlar, özellikle yirmi beà yÑlÑ aàkÑn bir süreden bu yana ià hukuku dersinin
mühendislik fakültelerinde zorunlu okutulan ders olduÜunu, bunda, ià hukukunun, iàletmelerde iàçi
çalÑàtÑrmasÑ yüzünden mühendisler için taàÑdÑÜÑ önemin payÑnÑn büyük olduÜunu belirterek, hazÑrlanan bu ders kitabÑnÑn bu nedenle ders kitabÑ-àerh ayrÑmÑ anlayÑàÑna dayanÑlmadan özellikle bu kiàiler
için hazÑrlandÑÜÑnÑ ifade etmiàlerdir.
YargÑtay 21. Hukuk Dairesi Onursal BaàkanÑ Ali Güneren tarafÑndan hazÑrlanan “¾À Kazas» veya Meslek Hastal»¼»ndan Kaynaklanan Maddi ve
Manevi Tazminat Davalar»” adlÑ eserin geniàletilmià 2. baskÑsÑ Temmuz
2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Eser, ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑndan doÜan uyuàmazlÑklarÑn ülkemizdeki sosyal, ekonomik ve özellikle teknolojik geliàmelere paralel olarak
artmasÑ ve bu kapsamda bir baàvuru kitabÑ eksikliÜinin giderilmesi ve uygulamada görülen yanlÑàlÑklar karàÑsÑnda uyuàmazlÑklarÑn çözümüne bir ölçüde
katkÑda bulunmak amacÑyla hazÑrlanmÑàtÑr.
Eser; bedensel bütünlüÜün zedelenmesinden kaynaklanan tazminat davalarÑ, destekten yoksun kalma tazminat davalarÑ ve ölüm veya ruhsal bütünlüÜün zedelenmesinden kaynaklanan manevi tazminat davalarÑ olmak üzere
üç kitaptan oluàmaktadÑr.
Eserde, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini saÜlama borcunu yerine getirmeyen iàverenlerin özellikle hukukî
sorumluluÜu incelenmià, her üç kitap, uygulama yönüyle ele alÑnmÑà, gerekli görüldükçe öÜretinin
görüàlerine de yer verilmià ve yeni YargÑtay kararlarÑ gözden geçirilerek örnek nitelikte olanlar, ilgili
bölümlerin sonuna konulmuàtur.
Esere 6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, yeni hükümleri açÑklanarak iàlenmià, ayrÑca,
01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek yeni 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun getirdiÜi hükümlere
ilgili konu iàlenirken deÜinilmiàtir.
MART ’12
SßCßL
Úeyda AKTEKÜN
MESS MüÛavir AvukatÍ
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanun TasarÍsÍ
TaslaÙÍnda Dünden Bugüne
1. GiriÛ
Ülkemizde özellikle son yÑllarda ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi alanÑnda önemli geliàmeler yaàanmÑàtÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun yayÑmlanmasÑ ile baàlayan deÜiàim sürecinde; söz konusu
Kanun kapsamÑnda yayÑmlanan yönetmelikler,
geçtiÜimiz yÑllarda onaylanan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ve ÇalÑàma OrtamÑ” hakkÑnda 155 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi ve “Þà SaÜlÑÜÑ ve Hizmetleri”
hakkÑnda 161 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi, üçlü sosyal
diyalog yoluyla oluàturulan Ulusal ÞSG Politika
Belgeleri ve hem bu Belgelerde, hem de 20072013 AB MüktesebatÑ’na Uyum ProgramÑ’nda
çÑkarÑlacaÜÑ taahhüt edilen ve son günlerde
yine gündemde olan ÞSG Kanun TasarÑsÑ TaslaÜÑ ile ÞSG alanÑnda ülkemizde önemli geliàmeler kaydedilmiàtir.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu yürürlüÜe girdikten
sonra, Kanun’un ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili hükümlerinin uygulama esaslarÑnÑ gösteren
yönetmelikler çÑkarÑlÑrken AB’nin ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi yönergeleri esas alÑnmÑàtÑr. ÇÑkarÑlan
bu yönetmelikler AB yönergeleri ile uyum-
lu olmaktan da öte, ilgili yönergelerin çevirisi niteliÜindedir. ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ’nca 12 Haziran 1989 tarih ve 89/391/
EEC sayÑlÑ Avrupa BirliÜi Konsey Direktifi esas
alÑnarak 9.12.2003 tarihinde yayÑmlanan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi de bu yönetmeliklerden biridir. Ancak söz konusu YönetmeliÜin önce yürürlüÜü durdurulmuà1, daha
sonra da DanÑàtay 10. Dairesi’nin 16.5.2006 tarih, 2004/1942 Esas ve 2006/3007 Karar sayÑlÑ
kararÑyla iptal edilmiàtir. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
YönetmeliÜi’nin iptaline; “4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn
78. maddesi uyarÑnca ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile
ilgili ilkelerin, öncelikle üst hukuk normu olan
bir tüzükle düzenlenmeksizin doÜrudan yönetmelikle düzenlenmesinin anÑlan Kanun hükmüne aykÑrÑ olduÜu” gerekçesiyle karar verilmiàtir.
Bu geliàme üzerine hazÑrlanan ve ilgili yönetmeliklere atÑf yapan maddeleri hariç neredeyse Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi ile
birebir aynÑ hükümleri içeren Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Tüzük TaslaÜÑ hazÑrlanmÑàtÑr. Ancak Tüzük TaslaÜÑ mevcut hukuki ve fiili karÑàÑklÑÜÑ
93
MART ’12
SßCßL
50 kiÛi çalÍÛtÍrÍlmasÍ koÛulunun
kaldÍrÍlmasÍ yarardan çok zarar
getirecek, istihdamÍ cezalandÍrma,
yatÍrÍm yapmayÍ caydÍrma ile
eÛ anlamlÍ bir nitelik
kazanabilecektir.
ortadan kaldÑracak nitelikte bir hukuki metin
olarak görülmemià ve Þà Kanunu’nun 5. Bölümü ile 89/391 sayÑlÑ Yönerge hükümlerini içeren ayrÑ bir Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu çÑkarÑlmasÑ gerektiÜi ileri sürülmüàtür2. Nitekim
Tüzük TaslaÜÑ DanÑàtay tarafÑndan BaàbakanlÑÜa iade edilmiàtir3.
Þade gerekçesi olarak DanÑàtay kararÑnda
aynen, “.. Tüzük TaslaÜÑnda yer almasÑ zorunlu bulunan temel ilkelerin; Yasada öngörülen
amacÑ gerçekleàtirmeye yönelik olarak, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin her aàamada alÑnacak önlemler bakÑmÑndan içeriÜi belli, somut
ve etkin kurallar halinde düzenlenmediÜi, soyut ve doÜrudan uygulama gücü olmayan bir
biçimde ifadelendirildiÜi, risklerin önlenmesi,
deÜerlendirilmesi ve mesleki riskler konusunda
standartlarÑn belirlenmediÜi, iàçi ve iàveren kesiminin bilgilendirilmesi ve bilinçlendirilmesine
yönelik yeterli koruyucu hükümleri içermediÜi,
herkesin farklÑ yorumlayabileceÜi àekilde düzenlendiÜi, uygulamada karÑàÑklÑÜa ve duraksamaya neden olabileceÜi” gösterilmektedir. Bu
gerekçeden anlaàÑlacaÜÑ üzere BakanlÑk, söz
konusu taslak metniyle, sadece yasa koyucunun, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin temel ilkeleri “tüzük”le düzenleme yolundaki buyruÜuna
hizmet etmià olmakta; ancak, bu ilkelerin kapsam ve içeriÜini hukuka uygun biçimde düzenleyememià bulunmaktadÑr4.
Tüm bu yargÑsal geliàmeler sonucunda ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnÑn temel kanun çatÑsÑ
altÑnda düzenlenmesi politikasÑ tercih edilmià
ve ilk Taslak AralÑk 2006 tarihinde hazÑrlanarak sosyal taraflarÑn görüàlerine sunulmuàtur.
Ancak bu Taslak; sosyal taraflarca ciddi olarak
olumsuz yönde eleàtirilmià ve Taslak, ÇalÑàma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tarafÑndan geri
çekilmiàtir.
94
Bundan sonraki altÑ yÑl içinde konuyla ilgili
altÑ taslak hazÑrlanmÑàsa da hiçbir Taslak üzerinde tam anlamÑyla bir uzlaàma saÜlanamamÑàtÑr. Tüm bu çalÑàmalarÑ takiben, 27 Ekim 2011
tarihinde yapÑlan Üçlü DanÑàma Kurulu toplantÑsÑnda Temmuz 2010 tarihli Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑ TaslaÜÑ üzerinde madde
bazlÑ müzakerelere baàlanmÑà, ancak yapÑlan
görüàmeler neticesinde TaslaÜÑn bazÑ teknik
sorunlar içerdiÜi anlaàÑlmÑàtÑr. Bu nedenle Üçlü
DanÑàma Kurulu, TaslaÜÑn Kurul’da deÜerlendirilen ilk dört maddesi dÑàÑndaki hükümlerinin
sosyal taraf temsilcilerinden oluàan bir Teknik
Komite tarafÑndan incelenmesi ve nihai halinin tekrar Kurul’a sunulmasÑ hususunda karar
almÑàtÑr. Teknik Komite’nin 28 Ekim 2011 tarihinde yaptÑÜÑ toplantÑdan sonra BakanlÑk tarafÑndan KasÑm 2011 tarihinde bir Taslak hazÑrlanmÑà ve sosyal taraflara gönderilmiàtir.
Sosyal taraflarÑn görüàlerinin iletilmesini
takiben ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tarafÑndan yeni bir taslak hazÑrlanmÑàtÑr.
Makalemizin de konusunu oluàturan 15 KasÑm 2011 tarihli TaslaÜÑn da eleàtirilecek pek
çok yönü bulunmakla birlikte, bu Taslak, çok
küçük deÜiàikliklerle BakanlÑk tarafÑndan 25
Ocak 2012 tarihinde BaàbakanlÑÜa sunulmuàtur. BaàbakanlÑk’ta bulunan TaslaÜÑn TBMM’ye
gönderilmek üzere imzalarÑnÑn tamamlanmasÑ
beklenmektedir.
AàaÜÑda, Taslakla ilgili hem genel, hem de
madde bazÑnda deÜerlendirmelerimiz bulunmaktadÑr. DileÜimiz, söz konusu deÜerlendirmelerimizin TaslaÜÑn TBMM’ye gönderilmesi
halinde SaÜlÑk, Aile, ÇalÑàma ve Sosyal Þàler
Komisyonu ve bu komisyon nezdinde çalÑàacak Alt Komisyonlarca; TaslaÜÑn herhangi bir
nedenle BaàbakanlÑkça geri gönderilmesi halinde ise BakanlÑkça göz önünde bulundurulmasÑdÑr.
2. TaslaÙÍn deÙerlendirilmesi
2.1. Genel olarak
Taslak ile; Kanunun kamu ve özel sektöre
ait bütün iàlere ve iàyerlerine, bu iàyerlerinin
iàverenleri ile iàveren vekillerine, çÑrak ve stajyerler de dahil olmak üzere tüm çalÑàanlara fa-
MART ’12
Belirli sürelerde iÛ saÙlÍÙÍ ve
güvenliÙi alanÍnda çalÍÛtÍÙÍnÍ
belgeleyenlere eÙitime katÍlma ve
sÍnavda baÛarÍlÍ olma koÛuluyla
A ve B sÍnÍfÍ belge verilmesine
yönelik düzenleme getirilmesi
yerinde olacaktÍr.
aliyet konularÑna bakÑlmaksÑzÑn uygulanacaÜÑ
düzenlenmektedir.
Bunun yanÑ sÑra Taslakla; iàverene, mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasÑna yönelik çalÑàmalarÑ da kapsayacak
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetini sunmak için
çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerinde (A) sÑnÑfÑ, tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerinde en az
(B) sÑnÑfÑ, az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerinde en az (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi
uzmanÑ ile bütün tehlike sÑnÑflarÑnda yer alan
iàyerlerinde iàyeri hekimi ve iàyeri hekimi dÑàÑndaki diÜer saÜlÑk personeli görevlendirme
yükümlülüÜü getirilmekte ve iàyeri hekimi, ià
güvenliÜi uzmanÑ, diÜer saÜlÑk personeli görevlendirme konularÑnda 50 iàçi çalÑàtÑrma sÑnÑrÑ kaldÑrÑlmaktadÑr. AyrÑca, Kanunun yürürlüÜü
açÑsÑndan 50’den az iàçi çalÑàtÑran iàyerleri ile
50 ve daha fazla iàçi çalÑàtÑran iàyerleri arasÑnda
ayÑrÑma gidilerek, bu hükümle ilgili Kanun’un
uygulanmasÑ açÑsÑndan bir yÑllÑk geçià süresi
getirilmektedir.
Her ne kadar iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi
uzmanÑ görevlendirme konularÑnda 50 iàçi çalÑàtÑrma sÑnÑrÑnÑn kaldÑrÑlmasÑna iliàkin hükmün
uygulanmasÑ için bir yÑllÑk bir geçià süresi tanÑnmÑà olsa da, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi
uzmanÑ görevlendirme gibi konularda 50 iàçi
çalÑàtÑrma koàulunun kaldÑrÑlmasÑ, hem istihdam üzerindeki yüklerin aÜÑrlaàmasÑna neden
olacak, hem de ülkemizdeki istihdamÑn büyük
bir kÑsmÑnÑ saÜlayan KOBÞ’lerin ekonomik gücünün azalmasÑna neden olacaktÑr. Bu açÑdan,
50 kiài çalÑàtÑrÑlmasÑ koàulunun kaldÑrÑlmasÑ yarardan çok zarar getirecek, istihdamÑ cezalandÑrma, yatÑrÑm yapmayÑ caydÑrma ile eà anlamlÑ
bir nitelik kazanabilecektir. Söz konusu sÑnÑrÑn
SßCßL
kaldÑrÑlmasÑ halinde, iàyerlerinin kayÑt dÑàÑna
yönelmeleri gibi çalÑàanlarÑn aleyhine iàleyecek
bir durumun ortaya çÑkmasÑ ihtimali de bulunmaktadÑr.
Taslakla, yürürlükleri durdurulan ve iptal
edilen Yönetmelikler nedeniyle üç bilinmeyenli denklem niteliÜindeki mevcut iàyeri hekimliÜi
ve ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifika veya belgelerine iliàkin yeni düzenleme getirilmektedir.
Buna göre, Kanunun yayÑmÑ tarihinden önce
BakanlÑk tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi ve
ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikasÑ veya belgesi
ile Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikasÑ sahiplerinden belgeleri geçersiz sayÑlanlarÑn, mevcut belge veya
sertifikalarÑnÑ Kanunun yayÑmÑndan itibaren bir
yÑl içinde 6. maddeye göre düzenlenecek belge ile deÜiàtirmeleri àartÑyla bu Kanunla verilen
bütün hak ve yetkileri kullanabilme imkânÑ getirilmiàtir. Bunun yanÑ sÑra aynÑ tarihten önce
eÜitim kurumlarÑnca verilen iàyeri hekimliÜi ve
ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimlerini tamamlayanlardan eÜitimleri geçersiz sayÑlanlarÑn ilgili
mevzuata göre sÑnava girmeye hak kazanacaklarÑ düzenlenmiàtir5.
Önceki Taslaklara göre bu maddeyle getirilen düzenleme isabetli olmakla birlikte, TaslaÜÑn 6. maddesinin 8. fÑkrasÑna göre çÑkarÑlacak
Yönetmelikle yapÑlacak düzenlemelerde àu hususlara dikkat edilmesi önem taàÑmaktadÑr:
Taslak, hali hazÑrda mevcut olan ve 50 ve
daha fazla iàçi çalÑàtÑrÑlan iàyerlerinde uygulanan iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme yükümlülüÜü konusunda 50 iàçi
sÑnÑrÑnÑ ve bununla birlikte ià güvenliÜi uzmanÑ
görevlendirme konusunda “sanayinden sayÑlma” koàulunu kaldÑrmaktadÑr. Kanunun yürürlüÜü konusunda ayÑrÑmÑ gidilerek, bu hükümle
ilgili Kanun’un uygulanmasÑ açÑsÑndan bir yÑllÑk geçià süresi getirilmiàtir. Bunun yanÑ sÑra,
TaslaÜÑn geçici 4. maddesi hükmü ile geçici bir
süre bir üst sertifika sÑnÑfÑnda çalÑàma imkânÑ
tanÑnmÑàtÑr. Bu düzenlemeler birlikte ele alÑnsa dahi, mevcut durumda yetersiz sayÑda olan
geçerli belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanÑ ihtiyacÑ, 50 iàçi sÑnÑrÑnÑn ve sanayiden sayÑlma
koàulunun kaldÑrÑlmasÑ durumunda daha da
artacaktÑr.
95
MART ’12
SßCßL
Belirtilen nedenler göz önünde bulundurularak; gerek iàletmelerimiz için geçerli belgeye
sahip ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn görevlendirilmesinde zorluk yaàanmamasÑ, gerekse uzun
yÑllardÑr ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev
yapan ve belirtilen nedenlerden dolayÑ büyük
ölçüde hak kaybÑna uÜrayan ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn karàÑlaàabilecekleri maÜduriyetin
önlenmesi açÑsÑndan, belirli sürelerde ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi alanÑnda çalÑàtÑÜÑnÑ belgeleyenlere
eÜitime katÑlma ve sÑnavda baàarÑlÑ olma koàuluyla A ve B sÑnÑfÑ belge verilmesine yönelik
düzenleme getirilmesi yerinde olacaktÑr.
ÇalÑàma sürelerinin tespitinde, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑnda görev yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑnÑn
incelenmesi, bu kiàiler için fiilen ià güvenliÜi
uzmanlÑÜÑ yapma kriterinin tespiti noktasÑnda,
Sosyal Güvenlik Kurumu ve iàyeri kayÑtlarÑnÑn
yanÑ sÑra diÜer resmi kayÑtlarÑn esas alÑnmasÑ ile
söz konusu düzenleme ile getirilen imkânÑn
kötüye kullanÑlmasÑ da önlenebilecektir.
Bu uygulamanÑn bir defaya mahsus olmak
üzere istisnai olarak gerçekleàtirilmesi, düzenlemenin uygulanabilirliÜini artÑracaÜÑ gibi, endüstriyel iliàkiler sisteminin zarar görmesini de
engelleyecektir.
BunlarÑn yanÑ sÑra, TaslaÜÑn “ÇalÑàanlarÑn görüàlerinin alÑnmasÑ ve katÑlÑmlarÑnÑn saÜlanmasÑ” baàlÑklÑ 14. maddesinde iàverence ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi konularÑnda çalÑàanlarÑn veya temsilcilerinin görüàlerinin alÑnacaÜÑ, bunlara teklif getirme hakkÑ tanÑnacaÜÑ ve bu konulardaki
görüàmelerde yer almalarÑnÑn ve katÑlÑmlarÑnÑn
saÜlanacaÜÑ düzenlenmiàtir. AyrÑca ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi konusunda özel görevi bulunan saÜlÑk ve güvenlik destek elemanlarÑ ile ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi çalÑàan temsilcilerinin;
- Þàyerinden görevlendirilecek veya iàyeri
dÑàÑndan hizmet alÑnacak iàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ ve diÜer personel ile ilkyardÑm,
yangÑnla mücadele ve tahliye iàleri için kiàilerin
görevlendirilmesi,
- Risk deÜerlendirmesi yapÑlarak alÑnmasÑ
gereken koruyucu tedbirlerin ve kullanÑlmasÑ
gereken koruyucu ekipmanÑn belirlenmesi,
- SaÜlÑk ve güvenlik risklerinin önlenmesi ve
koruyucu hizmetlerin yürütülmesi,
- ÇalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi,
96
- ÇalÑàanlara verilecek eÜitimin planlanmasÑ
konularÑnda önceden görüàlerinin alÑnacaÜÑna iliàkin hüküm getirilmiàtir. Söz konusu düzenlemede yer alan “çalÑàanlarÑn” veya “temsilcilerinin” ifadeleri çok genel ve genià kapsamlÑ
ifadeler olduÜundan bu hüküm, özellikle binlerce kiài çalÑàtÑrÑlan büyük iàletmeler açÑsÑndan
uygulanamaz niteliktedir.
Taslak, iàyerinde iàverene saÜlÑk ve güvenlikle ilgili çalÑàmalara katÑlma, çalÑàmalarÑ izleme,
tedbir alÑnmasÑnÑ isteme, tekliflerde bulunma
ve benzeri konularda çalÑàanlarÑ temsil etmeye yetkili, bir veya daha fazla kiàinin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi çalÑàan temsilcisi olarak görev
yapmasÑnÑ saÜlama yükümlülüÜü getirmektedir.
Taslakla ayrÑca iàyerindeki çalÑàan sayÑsÑna göre
kaç ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi çalÑàan temsilcisinin
seçileceÜi de düzenlenmektedir. Bu düzenlemeye göre en az iki iàçi çalÑàan iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi çalÑàan temsilcisi seçileceÜi anlaàÑlmaktadÑr. Bu madde ile diÜer taslaklardan
farklÑ olarak iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
çalÑàan temsilcisi bulundurma yükümlülüÜünde
sÑnÑr 10’dan 2 çalÑàana indirilmiàtir. Uygulamada sÑkÑntÑya yol açacak ve aslÑnda her iàyerini
yükümlülük altÑna sokacak böyle bir düzenlemenin deÜiàtirilmesi gerekmektedir.
Bunun yanÑ sÑra, maddenin son fÑkrasÑyla iàyerinde 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ile 4688
sayÑlÑ Kamu Görevlileri SendikalarÑ Kanunu
hükümleri uyarÑnca yetkili sendika bulunmasÑ
halinde iàyeri sendika temsilcilerinin ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi çalÑàan temsilcisi olarak da görev
yapabileceÜine iliàkin düzenleme bulunmaktadÑr. Þsabetli bir düzenleme olmakla birlikte,
uygulamada karÑàÑklÑk çÑkmamasÑ bakÑmÑndan,
bu maddede düzenlenen ve toplam çalÑàan sayÑsÑna göre belirlenecek olan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi çalÑàan temsilcisi sayÑlarÑ ile 2821 sayÑlÑ
Kanun’un 34. maddesinde yer alan ve toplam
çalÑàan sayÑsÑna göre belirlenen iàyeri sendika
temsilcisi sayÑlarÑ arasÑnda paralellik saÜlanmalÑdÑr.
2.2. Madde bazÍnda deÙerlendirme
Madde 4 Tan»mlar
TaslaÜÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri
MART ’12
baàlÑklÑ 6. maddesinin 8. bendinde; “Mühendis,
mimar ve teknik elemanlar, bu maddeye göre
çÑkarÑlacak yönetmelikle belirlenen àartlarÑ saÜlamalarÑ ve kriterlere uymalarÑ koàuluyla BakanlÑkça düzenlenecek ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ
belgesini alabilirler.” düzenlemesi bulunmaktadÑr. Söz konusu düzenlemede yer alan “teknik
eleman” kavramÑnÑn niteliÜinin belirlenmesi
açÑsÑndan 4. maddeye teknik eleman tanÑmÑ getirilmesi isabetlidir. Ancak, bu düzenlemelere
paralellik saÜlamasÑ açÑsÑndan aynÑ maddenin
(f) bendinde yer alan ià güvenliÜi uzmanÑ tanÑmÑnÑn da “Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev
yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià ve ià
güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip mühendis,
mimar ve teknik elemanÑ” àeklinde deÜiàtirilmesi uygun olacaktÑr.
Bunun yanÑ sÑra maddenin (o) ve (ö) bentlerinde risk ve risk deÜerlendirmesi tanÑmlarÑna yer verilmiàtir. Burada risk; “tehlikeden
kaynaklanacak kayÑp, yaralanma ya da baàka
zararlÑ sonuç meydana gelme ihtimali” olarak
tanÑmlanmÑàtÑr. Ancak risk ve risk deÜerlendirmesi tanÑmlarÑnÑn ILO ve OHSAS 18001 Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yönetim Sisteminde belirlenen
tanÑmlara uygun hale getirilmesi doÜru olacaktÑr. Nitekim, ILO Yönetim Kurulu’nun 244.
toplantÑsÑnda alÑnan karar uyarÑnca hazÑrlanan
raporda risk, “Belli bir dönemde veya koàullar
altÑnda istenmeyen olayÑn ortaya çÑkma olasÑlÑÜÑ
ve çevre koàullarÑna göre sÑklÑk (belli zaman birimi içindeki olay sayÑsÑnÑ) olasÑlÑÜÑ (belli bir ön
oluàuma baÜlÑ olarak ortaya çÑkma ihtimali)”
olarak tanÑmlanmÑàtÑr. GörüldüÜü üzere, risk
tanÑmÑnda “sÑklÑk” ve “olasÑlÑk” ibareleri birlikte
kullanÑlmaktadÑr. Oysa Taslakta sadece “ihtimal” kelimesine yer verilmià ve risk kavramÑnÑn
kapsamÑ geniàletilmiàtir.
Bunun yanÑ sÑra, Taslakta yer alan tanÑmda risk deÜerlendirmesi kavramÑnÑn kapsamÑ
geniàletilerek risk yönetimi tanÑmÑna benzetilmiàtir. Risk deÜerlendirmesi ise risk yönetim
sürecinin tamamÑnÑ kapsayan nitelikte deÜil,
sürecin bir bölümünü oluàturmaktadÑr. Risk
deÜerlendirmesinin, OHSAS 18001 Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Yönetim Sisteminde tanÑmlanan,
“Tehlikelerden kaynaklanan riskin büyüklüÜünü tahmin etmek ve mevcut kontrollerin ye-
SßCßL
terliliÜini dikkate alarak riskin kabul edilebilir
olup olmadÑÜÑna karar vermek için kullanÑlan
prosestir.” àeklinde tanÑmlanmasÑ yerinde olacaktÑr.
TaslaÜÑn (c) ve (m) bentlerinde eÜitim kurumu ile ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi tanÑmÑ
getirilmiàtir. Her iki tanÑm da Þà Kanunu’nun 2.
maddesine 6009 sayÑlÑ Kanun’la yapÑlan ilavelere paralel niteliktedir. Ancak, Þà Kanunu’nda
ortak saÜlÑk ve güvenlik biriminin, yalnÑzca yetki belgesine sahip kamu kurum ve kuruluàlarÑ
ile Türk Ticaret Kanunu’na göre faaliyet gösteren àirketler olarak tanÑmlanmasÑ, uygulamada sorunlara yol açmÑàtÑr. Endüstriyel iliàkilerin
temel aktörlerinden biri olan iàveren sendikalarÑnÑn ve bunlarÑn kurucusu olduÜu eÜitim vakÑflarÑnÑn, ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi kurma konusunda yetkilendirilmemesi önemli bir
eksikliktir. ÞSG Kanunu’nda da aynÑ yanlÑàÑn
yapÑlmamasÑ doÜru olacaktÑr.
AynÑ biçimde eÜitim kurumunun, iàyeri hekimliÜi ve ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimlerini
vermek üzere gerekli yetki belgesine sahip yalnÑzca kamu kurum ve kuruluàlarÑ, üniversiteler
ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faaliyet gösteren àirketler olarak tanÑmlanmasÑ da eÜitim
kurumlarÑnÑn iàveren sendikalarÑ ile bunlarÑn
kurucusu olduÜu vakÑflar tarafÑndan kurulmasÑna engel olmaktadÑr. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
alanÑnda uzun yÑllara dayanan uzmanlÑklarÑ ile
baàarÑlÑ çalÑàmalar yürüten iàveren sendikalarÑ
ve bunlarÑn kurucusu olduÜu vakÑflarÑn eÜitim
kurumu oluàturma noktasÑnda yasal engele maruz bÑrakÑlmasÑ doÜru deÜildir. Her iki düzenlemede de deÜiàiklik yapÑlmasÑ ve ÞSG Kanunu
yürürlüÜe girdiÜinde Þà Kanunu’nda bu konuda
yer alan hükümlerin yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ
uygun olacaktÑr.
AyrÑca maddenin (p) bendinde saÜlÑk ve güvenlik destek elemanÑ tanÑmÑ ilave edilmiàtir.
Söz konusu tanÑmda; saÜlÑk ve güvenlik destek elemanÑnÑn asli görevinin yanÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili önleme, koruma, tahliye, yangÑnla mücadele, ilkyardÑm ve benzeri
konularda özel olarak görevlendirilmià uygun
donanÑm ve yeterli eÜitime sahip kiàiyi ifade
edeceÜi düzenlenmiàtir. Taslakla iàyerlerinde
bir ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi çalÑàan temsilcisi bu97
MART ’12
SßCßL
lundurulmasÑ zorunlu tutulmuàken, ià güvenliÜi uzmanÑ ve iàyeri hekimi çalÑàtÑrma yükümlülüÜü getirilmiàken ve ÞlkyardÑm YönetmeliÜi
uyarÑnca ilkyardÑmcÑ bulundurma yükümlülüÜü
varken, ayrÑca böyle bir tanÑma yer verilmesi,
uygulamada karÑàÑklÑÜa yol açacak niteliktedir.
AynÑ konuda baàka unvanlar altÑnda çok sayÑda
kiàinin varlÑÜÑnÑn kargaàaya yol açacaÜÑ açÑktÑr,
bu nedenle söz konusu tanÑmÑn Taslaktan çÑkarÑlmasÑ uygun olacaktÑr.
Madde 5 ¾Àverenin genel yükümlülü¼ü
Yeni Taslakla iàverene “çalÑàanlarÑn saÜlÑk ve
güvenliÜini saÜlamak için mesleki risklerin önlenmesi, eÜitim ve bilgi verilmesi dâhil gerekli
her türlü tedbirin alÑnmasÑ” yükümlülüÜü getirilmiàtir. Önceki Taslakta yer almayan “her türlü”
ibaresinin yükümlülüÜü sÑnÑrsÑz hale getirdiÜinden Taslaktan çÑkarÑlmasÑ gerekmektedir.
AyrÑca, maddenin 1. fÑkrasÑnÑn (b) bendinde
iàverenin “saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerinin deÜiàen àartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut
durumun sürekli olarak iyileàtirilmesi amacÑna
yönelik çalÑàmalar yapmakla” sorumlu tutulmasÑ 89/391/EEC sayÑlÑ AB Yönergesi hükümlerinin Türkçeye tercüme edilmesinden kaynaklanan muÜlâk bir ifadedir. DeÜiàen àartlar
kavramÑ hem çok genià, hem de tanÑmlamasÑ
zor bir kavramdÑr. AynÑ àekilde mevcut durumun sürekli iyileàtirilmesi yönünde yapÑlacak
çalÑàmalarÑn da sÑnÑrÑ ve çerçevesinin nasÑl belirleneceÜi meçhuldür. YapÑlacak düzenlemelerde bu denli sübjektif kriterlerin kullanÑlmasÑ
söz konusu TasarÑ TaslaÜÑnÑn yasalaàmasÑ halinde uygulanabilirliÜini azaltacaktÑr. Bu nedenledir ki bu ifadenin madde metninden çÑkarÑlmasÑna veya söz konusu muÜlak hükmün
açÑklanmasÑna ihtiyaç bulunmaktadÑr.
Bunun yanÑ sÑra maddenin 5. bendinde yer
alan “ÇalÑàanlarÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki yükümlülükleri, birinci fÑkranÑn (a)
bendinde yer alan iàverenin genel yükümlülüÜü
ilkesini etkilemez.” hükmü ile neyin amaçlandÑÜÑnÑ anlayabilmek de mümkün deÜildir. Zira
çalÑàanlarÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki yükümlülükleri, iàverenin sorumluluÜunu
etkiler. Çünkü çalÑàanlarÑn saÜlÑk ve güvenlik
önlemlerine aykÑrÑ hareketleri, bu kiàilerin uÜ98
radÑÜÑ zararlarda müterafik kusur olarak deÜerlendirilebilir. Bu halde de iàverenin sorumluluÜu kural olarak o oranda daralÑr. DolayÑsÑyla bu
düzenleme ile amaçlanan, müterafik kusurdan
iàverenin yararlanmasÑnÑ engellemek deÜilse,
madde metninde bulunmasÑ gerekmez. Genel
sorumluluk ilkeleri ile sorun çözüme kavuàturulabilir.
Bu açÑklamalar ÑàÑÜÑnda, maddede sayÑlan
yükümlülükler bakÑmÑndan daha somut ifadelere yer verilerek 1. fÑkranÑn (b) bendine “iàyerinin deÜiàen àartlarÑna uygun” ibaresi eklenmeli ve maddenin 5. bendi Taslak metninden
çÑkarÑlmalÑdÑr.
Madde 6 ¾À sa¼l»¼» ve güvenli¼i
hizmetleri
Genel DeÜerlendirme bölümünde de deÜinildiÜi üzere, söz konusu maddede yapÑlan
düzenleme ile iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi
uzmanÑ görevlendirme konularÑnda 50 iàçi çalÑàtÑrma sÑnÑrÑ kaldÑrÑlmÑàtÑr. Maddenin 13. bendinde; BakanlÑÜÑn, kamu kurum ve kuruluàlarÑ
hariç olmak üzere ondan az çalÑàanÑ bulunan
çok küçük ölçekli iàletmelere yönelik olarak
bu maddenin uygulanmasÑnda; destekleyici ve
kolaylaàtÑrÑcÑ nitelikte özel düzenleme yapma
yetkisine sahip olduÜu ve yapÑlan özel düzenlemenin etkinliÜi ve sürekliliÜinin saÜlanmasÑ
için BakanlÑk, SaÜlÑk BakanlÑÜÑ, Bilim, Sanayi
ve Teknoloji BakanlÑÜÑ ile ilgili meslek kuruluàlarÑnÑn iàbirliÜi yapmasÑnÑn esas olduÜu ve
yapÑlacak iàbirliÜi ve düzenlemenin usul ve
esaslarÑnÑn çÑkarÑlacak bir Yönetmelik ile belirleneceÜi düzenlenmektedir. Elli iàçi sÑnÑrÑ mutlaka kaldÑrÑlacaksa da, söz konusu destekleyici
ve kolaylaàtÑrÑcÑ uygulamalarÑn 10’dan az çalÑàanÑ bulunan iàyerlerine deÜil, 50’den az iàçi
çalÑàtÑran bütün iàyerlerine yayÑlmasÑ uygun
olacaktÑr. Bu iàyerlerinde maddede yer alan
hizmetlerin sunumu konusunda, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑnda oldukça baàarÑlÑ uygulamalarÑ olan Almanya örneÜinin göz önünde bulundurulmasÑ yerinde olacaktÑr. Alman mevzuatÑna göre, 50’den az iàçi çalÑàtÑran iàverenler o
iàyerinde çalÑàan, mesleÜinde en az 2 yÑl tecrübesi olan ve 12 haftalÑk konuyla ilgili eÜitim
almÑà bir çalÑàanÑnÑ bu iàle görevlendirebilmek-
MART ’12
tedir. Bu àekilde yapÑlacak bir düzenleme; yukarÑda sayÑlan nedenlerin yanÑ sÑra, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi hizmetlerinin yapÑlan iài ve tehlikelerini bilen o iàyerinden kiàiler tarafÑndan, sürekli
yürütülmesine olanak tanÑmasÑ sebebiyle önem
taàÑmaktadÑr.
TaslaÜÑn TanÑmlar baàlÑklÑ 4. maddesinden
iàyeri hemàiresi çalÑàtÑrma yükümlülüÜünün çÑkarÑlmasÑ isabetli olmuàtur. Ancak yerine “diÜer saÜlÑk personeli” görevlendirme yükümlülüÜü getirilmiàtir. Bu düzenlemenin, mevcut
Þà Kanunu’nun 81. maddesi ve Þà Kanunu ve
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’ndeki gibi “gereÜinde diÜer saÜlÑk personelinin görevlendirilmesi” àeklinde deÜiàtirilmesi
yerinde olacaktÑr. Zira ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
çok disiplinli bir alandÑr. Bu alanda yapÑlacak düzenlemelerde, bütün iàyerleri için diÜer
mesleklerin zorunlu istihdam kapsamÑnda deÜerlendirilmemesi gerekmektedir. Bu mesleklere mensup kiàileri istihdam etme zorunluluÜu
getirecek düzenlemeler yapmaktan kaçÑnÑlmalÑ
ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnacak
önlemler bakÑmÑndan ilgili diÜer elemanlarÑn
uzmanlÑÜÑndan yararlanÑlmasÑ hususu ihtiyaca
yönelik olmalÑdÑr.
AyrÑca, söz konusu maddenin 6. bendinde
yer alan “Þàveren veya iàveren vekili, görevlendirdiÜi kiài veya hizmet aldÑÜÑ kuruluàlar tarafÑndan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili mevzuata
uygun olan ve yazÑlÑ olarak beyan edilen tedbirleri yerine getirmekle yükümlüdür.” àeklindeki hükmün Ocak 2010 TaslaÜÑnda yer alan
“Þàveren, iàyerindeki faaliyetlerini, hizmet aldÑÜÑ ya da görevlendirdiÜi kiài veya kuruluàlarÑn
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili mevzuata uygun
olan teklif ve tavsiyelerini dikkate alarak yürütür.” àeklinde düzenlenmesi uygun olacaktÑr.
Söz konusu maddenin 14. bendinde iàyeri
tehlike sÑnÑflarÑnÑn 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 83.
maddesine göre belirlenen kÑsa vadeli sigorta
kollarÑ prim tarifesi göz önünde bulundurularak ilgili taraflarÑn görüàlerinin dikkate alÑnmasÑ
suretiyle BakanlÑkça belirleneceÜi düzenlenmektedir. Tehlike sÑnÑflarÑnÑn mevcut düzenlemede ve eski taslaklarda olduÜu gibi üçlü yapÑda oluàturulan bir komisyonca belirlenmesine
SßCßL
imkân tanÑyan bir düzenleme getirilmesi uygun
olacaktÑr.
Madde 7 ¾Àyeri hekimleri ve iÀ
güvenli¼i uzmanlar»n»n görev, yetki ve
yükümlülükleri
Söz konusu maddenin 2. bendinde yer alan
“Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanlarÑ görevlendirildikleri iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili tedbirleri iàveren veya iàveren vekiline yazÑlÑ olarak beyan eder. Beyan edilen
hususlardan hayati tehlike arz edenlerin iàveren tarafÑndan yerine getirilmemesi halinde ise
bu hususu BakanlÑÜÑn ilgili birimine bildirir.”
hükmünün, iàyerinde çalÑàma barÑàÑnÑ bozma
ve kötü niyetli uygulamalara sebebiyet verme
riski bulunduÜundan Taslaktan çÑkarÑlmasÑ uygun olacaktÑr.
Madde 9 Acil durum planlar», yang»nla
mücadele, kiÀilerin tahliyesi ve
ilkyard»m
Taslak, söz konusu maddenin 1. fÑkrasÑnÑn
(b) bendiyle, iàverene, iàyerinin büyüklüÜü
ve taàÑdÑÜÑ özel tehlikeler, yapÑlan iàin niteliÜi, çalÑàan sayÑsÑ ile iàyerinde bulunan diÜer
kiàileri dikkate alarak önleme, koruma, tahliye, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve benzeri
konularda uygun donanÑma sahip ve bu konularda eÜitimli yeterli sayÑda kiàiyi görevlendirme yükümlülüÜü getirmektedir. BilindiÜi
gibi, 22 MayÑs 2002 tarih ve 24762 sayÑlÑ Resmi
Gazete’de yayÑmlanan ÞlkyardÑm YönetmeliÜi
ile özel kurum ve kuruluàlara personel sayÑlarÑna göre ilkyardÑmcÑ bulundurma zorunluluÜu
getirilmià, söz konusu Yönetmelik 18 Mart 2004
tarih ve 25406 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “ÞlkyardÑm YönetmeliÜinde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Yönetmelik” ile deÜiàtirilmiàtir.
Bu Yönetmelik ile tüm kurum ve kuruluàlarda
istihdam edilen her yirmi personel için bir, ilgili mevzuata göre aÜÑr ve tehlikeli iàler kapsamÑnda bulunan iàyerlerinde her on personel
için bir olmak üzere, söz konusu YönetmeliÜe
göre yetkilendirilmià merkezden en az “Temel
ÞlkyardÑm EÜitimi” sertifikasÑ almÑà ilkyardÑmcÑnÑn bulundurulmasÑ zorunlu kÑlÑnmÑàtÑr. Bu yükümlülüÜün ise söz konusu YönetmeliÜin ya99
MART ’12
SßCßL
yÑmlanmasÑndan itibaren iki yÑl içerisinde, yani
18 Mart 2006 tarihine kadar yerine getirileceÜi
düzenlenmiàtir. Bu tarihten itibaren de Yönetmelik kapsamÑndaki iàyerlerinde ilkyardÑmcÑ
istihdamÑna bilfiil baàlanmÑàtÑr. Ancak Taslakla,
ÞlkyardÑm YönetmeliÜi’nin bu maddesi ile ilgili
herhangi baÜlantÑ kurulmadÑÜÑndan iàverenler
hem bu maddede yer alan yükümlülükle, hem
de ÞlkyardÑm YönetmeliÜi’nde yer alan ilkyardÑmcÑ bulundurma yükümlülüÜü ile karàÑ karàÑya kalacaklardÑr. Bu nedenle söz konusu düzenleme ile ÞlkyardÑm YönetmeliÜi’nde yer alan
düzenleme arasÑnda baÜlantÑ kurulmasÑ àarttÑr.
Bunun yanÑ sÑra maddenin 4. bendinde, iàverenin, çalÑàanlarÑn kendileri veya diÜer kiàilerin güvenliÜi için ciddi ve yakÑn bir tehlike
ile karàÑlaàtÑklarÑ ve amirine hemen haber veremedikleri durumlarda, istenmeyen sonuçlarÑn önlenmesi için bilgileri ve mevcut teknik
donanÑmlarÑ çerçevesinde müdahale edebilmelerine imkân saÜlayacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑà
ve “Böyle bir durumda çalÑàanlar ihmal ve dikkatsiz davranÑàlarÑ olmadÑkça yaptÑklarÑ müdahaleden dolayÑ sorumlu tutulamazlar.” àeklinde
düzenleme yapÑlmÑàtÑr. YapÑlan bu düzenleme,
büyük risk taàÑmaktadÑr. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
alanÑ, öncelikle insan hayatÑnÑ ilgilendiren bir
alandÑr. Bu nedenle, uzman olmayan kiàilerce
müdahalelerde bulunulmasÑna imkân tanÑmak,
üstelik bu kiàileri bir de bundan sorumlu tutmamak, hukuk mantÑÜÑna ters düàmektedir.
KaldÑ ki, burada çalÑàanÑn müdahalesinden dolayÑ bir zarar doÜmasÑ halinde, çalÑàanÑn ihmali ve dikkatsiz davranÑàÑ da ispat edilemediÜi
sürece, çalÑàan sorumlu tutulmamakta, ama
doÜan zarardan iàverenin sorumluluÜu devam
etmektedir. Bu durum, hakkaniyete uygun deÜildir. Söz konusu düzenlemenin Taslaktan çÑkarÑlmasÑ gerekmektedir.
Madde 13 Çal»Àanlar»n
bilgilendirilmesi ve e¼itimi
Söz konusu maddenin 2. fÑkrasÑnÑn (b) bendinde; iàverene baàka iàyerlerinden çalÑàmak
üzere kendi iàyerine gelen çalÑàanlarÑn, aynÑ
maddenin 1. fÑkrasÑnda belirtilen bilgileri almalarÑnÑ saÜlamak üzere, söz konusu çalÑàanlarÑn
iàverenlerine gerekli bilgileri verme ve yapa100
caklarÑ iàlerde karàÑlaàacaklarÑ saÜlÑk ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi ve talimatlarÑ
içeren eÜitim aldÑÜÑna dair belge olmaksÑzÑn
iàe baàlatmama yükümlülüÜü getirilmiàtir. Söz
konusu belgenin nasÑl elde edileceÜi açÑk deÜildir. Madde sübjektif ve muÜlâk ifadeler içermektedir. Bu eÜitimin alÑndÑÜÑna dair belgenin
ne tür bir belge olacaÜÑ hususunun açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerekmektedir.
Bunun yanÑ sÑra, her iàyerinin kendine özgü
riskleri ve tehlikeleri de barÑndÑrdÑÜÑ bir gerçektir. Bu nedenle iàçinin kendi iàvereninden
saÜlÑk ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi
ve talimatlarÑ içeren eÜitim almasÑ, her zaman
yeterli olmayabilir. Bu durum kendini en çok
geçici ià iliàkisinde gösterebilir. KaldÑ ki, aynÑ
maddenin (ç) bendiyle iàveren geçici ià iliàkisi ile iàyerine gelen çalÑàanlara ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi risklerine karàÑ gerekli eÜitimin verilmesini saÜlamakla yükümlü tutulmuàtur. Söz
konusu 2. fÑkranÑn (b) ve (ç) bentleri birlikte
deÜerlendirildiÜinde; iàveren geçici ià iliàkisi
ile çalÑàan iàçileri iàe baàlatabilmek için hem
saÜlÑk ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi
ve talimatlarÑ içeren eÜitim aldÑÜÑna dair belge
isteyecek, hem de bu kiàilere eÜitim verecektir.
Bu iki bent arasÑnda bir çeliàki olduÜu ortadadÑr. Bu nedenle söz konusu maddenin tekrar
deÜerlendirilmesi gerekmektedir.
Maddenin 5. fÑkrasÑnda mesleki eÜitim alma
zorunluluÜu bulunan iàlerde yapacaÜÑ iàle ilgili mesleki eÜitim aldÑÜÑnÑ belgeleyemeyenlerin
çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑ düzenlenmekte, 8. fÑkrasÑnda ise mesleki eÜitim alma zorunluluÜu bulunan iàlere iliàkin usul ve esaslarÑn BakanlÑkça
çÑkarÑlacak yönetmelikle düzenleneceÜine dair
hüküm getirilmektedir. Þà Kanunu’ndaki mevcut düzenlemeye göre, mesleki eÜitim almadan
iàe baàlatÑlmama yükümlülüÜü aÜÑr ve tehlikeli
iàler için bulunmaktadÑr. Bu düzenlemenin de
uygulamada çeàitli belirsizliklere ve sÑkÑntÑlara
yol açtÑÜÑ bilinen bir gerçektir. Durum böyleyken, Taslakla mesleki eÜitim almadan çalÑàtÑrmama yükümlülüÜünün daha da sÑkÑntÑlÑ hale
getirilmesi doÜru deÜildir. AyrÑca mevcut çalÑàanlarÑn bu düzenlemeden istisna edildiklerine
yönelik konuyla ilgili bir geçià hükmünün düzenlenmesine ihtiyaç vardÑr.
MART ’12
Madde 14 Çal»Àanlar»n görüÀlerinin
al»nmas» ve kat»l»mlar»n»n sa¼lanmas»
Genel DeÜerlendirme kÑsmÑnda da bahsedildiÜi üzere maddeyle, iàverence ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑnda çalÑàanlarÑn veya temsilcilerinin görüàlerinin alÑnacaÜÑ, bunlara teklif getirme
hakkÑ tanÑnacaÜÑ ve bu konulardaki görüàmelerde yer almalarÑ ve katÑlÑmlarÑnÑn saÜlanacaÜÑ
düzenlenmiàtir. YukarÑda da deÜinildiÜi üzere,
söz konusu düzenlemede yer alan “çalÑàanlarÑn”
veya “temsilcilerinin” ifadeleri gibi çok genel ve
genià kapsamlÑ ifadelerin özellikle binlerce kiài
çalÑàtÑrÑlan büyük iàletmeler açÑsÑndan uygulanamaz nitelikte olmasÑ sebebiyle, bu hususun
düzeltilmesi için “çalÑàanlarÑn ve temsilcilerinin”
ifadesinin 15 KasÑm 2011 tarihinde yapÑlan Üçlü
DanÑàma Kurulu toplantÑsÑnda saÜlanan mutabakat gereÜi; “çalÑàanlarÑn ve/veya temsilcilerinin”
àeklinde düzenlenmesi uygun olacaktÑr.
Bunun yanÑ sÑra, maddenin 2. fÑkrasÑndaki
iàverenin, yeni teknolojilerin planlanmasÑ ve
uygulanmasÑnda, seçilecek ià ekipmanÑnÑn, çalÑàma ortam ve àartlarÑnÑn çalÑàanlarÑn saÜlÑk ve
güvenliÜine etkisi konusunda çalÑàanlarÑn ve
temsilcilerinin görüàlerinin alÑnmasÑnÑ saÜlayacaÜÑna iliàkin düzenleme de uygulamada sÑkÑntÑ
yaratacaktÑr. Burada yer alan “planlanmasÑ ve”
ifadesinin saÜlanan mutabakat gereÜi metinden
çÑkarÑlmasÑ gerekmektedir.
Her iki düzenleme bakÑmÑndan, çalÑàanlarÑn
veya temsilcilerinin görüàlerinin alÑnmasÑ ve
katÑlÑmlarÑnÑn saÜlanmasÑnÑn ÞSG Kurulu aracÑlÑÜÑyla yapÑlacaÜÑna iliàkin bir ilave hüküm getirilmesi uygun olacaktÑr.
Madde 15 Çal»Àanlar»n yükümlülükleri
Maddenin 1. fÑkrasÑnda yeni Taslakla yapÑlan
düzenleme ile; çalÑàanlar ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
ile ilgili aldÑklarÑ eÜitim ve iàverenin bu konudaki talimatlarÑ doÜrultusunda, kendilerinin ve
hareketlerinden veya yaptÑklarÑ iàten etkilenen
diÜer çalÑàanlarÑn saÜlÑk ve güvenliklerini tehlikeye düàürmemekle yükümlü tutulmuàlardÑr.
Söz konusu düzenleme ile önceki taslakta yer
alan “ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili usul ve
esaslar” ibaresi madde metninden çÑkarÑlmÑà
ve çalÑàanlarÑn yükümlülüÜü sadece “saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi ile ilgili aldÑklarÑ eÜitim ve iàverenin
SßCßL
ÇalÍÛanlarÍn veya temsilcilerinin
görüÛlerinin alÍnmasÍ ve
katÍlÍmlarÍnÍn saÙlanmasÍnÍn
ÜSG Kurulu aracÍlÍÙÍyla yapÍlacaÙÍna
iliÛkin bir ilave hüküm getirilmesi
uygun olacaktÍr.
bu konudaki talimatlarÑ doÜrultusunda” olmak
üzere sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr. Maddenin önceki taslaktaki gibi; “ÇalÑàanlar, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
ile ilgili usul ve esaslar, aldÑklarÑ eÜitim ve iàverenin bu konudaki talimatlarÑ doÜrultusunda,
kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptÑklarÑ
iàten etkilenen diÜer çalÑàanlarÑn saÜlÑk ve güvenliklerini tehlikeye düàürmemekle yükümlüdürler.” àeklinde deÜiàtirilmesi, çalÑàanlarÑn
yükümlülüklerinin sÑnÑrlanmamasÑ açÑsÑndan
önem taàÑmaktadÑr.
Madde 19 ¾À sa¼l»¼» ve güvenli¼i kurulu
Maddenin 3. ve 4. fÑkralarÑnda bir iàyerinde
birden fazla iàverenin bulunmasÑ ve bu iàverenlerce birden fazla ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulunun oluàturulmasÑ haline yönelik düzenlemeler bulunmaktadÑr. Fiziki olarak aynÑ mekânda
kurulu iàyerlerinde birden fazla ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi kurulu bulunmasÑ halinde, her ne kadar iàbirliÜi içinde çalÑàsalar da her bir kurulun
aldÑÜÑ kararlarÑn nasÑl uygulanacaÜÑ hususunda
sorun çÑkmasÑ kaçÑnÑlmaz olacaktÑr.
Bunun yanÑ sÑra maddenin 2., 4. ve 5. fÑkrasÑnda alt iàveren-asÑl iàveren iliàkisinin varlÑÜÑ halinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnÑn
nasÑl kurulacaÜÑna yönelik hükümler getirilmiàtir. AsÑl iàverenin alt iàverenin iàçilerinin ià
kanunlarÑndan doÜan haklarÑndan müteselsilen
sorumlu olduÜuna yönelik genel sorumluluk
hükümleri varken, böyle ayrÑntÑlÑ hükümlere
gerek olmadÑÜÑ düàünülmektedir. Bu nedenle
her üç fÑkranÑn da Taslak metninden çÑkarÑlmasÑ uygun olacaktÑr.
Madde 22 ¾dari para cezalar» ve
uygulanmas»
TaslaÜÑn 22. maddesiyle neredeyse Kanunun her bir maddesine yönelik ve son derece
101
MART ’12
SßCßL
ayrÑntÑlÑ ve de fahià nitelikte idari para cezasÑ
hükümleri getirilmiàtir. Söz konusu maddedeki
ceza gerektiren fiillerin sadeleàtirilmesi ve cezalarÑn miktarÑnÑn da indirilmesi uygun olacaktÑr.
Bunun yanÑ sÑra, maddenin çeàitli bentlerinde “AynÑ maddenin …… fÑkrasÑnda öngörülen
yönetmeliÜin uyulmayan hükümlerine” de idari
para cezasÑ verileceÜine iliàkin ifade yer almaktadÑr. Bu ifade, Anayasa’ya ve hukukun genel
prensiplerine aykÑrÑdÑr.
Anayasa’nÑn suç ve cezaya iliàkin 38. maddesindeki ilkelerden biri “kanunsuz suç ve ceza
olmaz” ilkesidir. Anayasa’nÑn 38. maddesinin
ilk fÑkrasÑnda, “kimse, kanunun suç saymadÑÜÑ
bir fiilden dolayÑ cezalandÑrÑlamaz” denilerek
“suçun yasallÑÜÑ”, üçüncü fÑkrasÑnda da “ceza
ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak
kanunla konulur” denilerek “cezanÑn yasallÑÜÑ”
ilkeleri getirilmiàtir. “Suç ve cezanÑn yasallÑÜÑ”
ilkesi; Anayasa’nÑn yasaklayÑcÑ ve buyurucu kurallarÑ ile gerek toplum yaàamÑ gerek kiài hak
ve özgürlükleri yönlerinden getirdiÜi güvencelere aykÑrÑ olmamak koàuluyla bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma yetkisinin yalnÑzca
yasa koyucuya ait olmasÑnÑ zorunlu kÑlar.
Anayasa hukukunun temel ilkelerinden birini oluàturan suç ve cezada yasallÑk ilkesi,
özgürlük ve insan haklarÑnÑn geliàerek bireyin
öne çÑktÑÜÑ günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluàturmaktadÑr. Günümüzde bu ilkeye uluslararasÑ hukukta ve insan
haklarÑ belgelerinde de yer verilmektedir.
Anayasa’nÑn 38. maddesine göre hangi eylemlerin suç sayÑlacaÜÑ ancak yasayla öngörülebilir. Anayasa’nÑn 7. ve 87. maddeleri gereÜince
yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne
ait olup bu yetki devredilemez. Anayasa’daki
açÑklÑk karàÑsÑnda yürütmenin suç ve cezasÑnÑ
oluàturabilmesi mümkün deÜildir.
“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin esasÑ, Kanun tarafÑndan, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandÑÜÑnÑn hiçbir àüpheye yer
verilmeyecek biçimde belirtilmesinden ve buna
göre cezanÑn yasayla belirlenmesinden ibarettir. Kiàinin, yasak eylemleri ve tabi tutulacaÜÑ
cezalarÑ önceden bilmesi, kiàinin temel hak ve
özgürlüklerinin güvencesidir. Söz konusu ilke,
102
Anayasa’nÑn kiàinin temel hak ve ödevlerine
iliàkin bulunan ikinci bölümünde yer almaktadÑr.
Suç ve cezalarÑn yalnÑzca yasayla konulup
kaldÑrÑlmasÑ yeterli deÜildir. AyrÑca yürürlüÜe
konulan kuralÑn açÑk, anlaàÑlÑr ve sÑnÑrlarÑnÑn
belirli olmasÑ gerekmektedir.
AnÑlan ilke ve kurallar karàÑsÑnda, Anayasa’da
yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda
yürütme organÑna genel ve sÑnÑrlarÑ belirsiz bir
düzenleme yetkisinin verilemeyeceÜi açÑktÑr.
Yürütmenin düzenleme yetkisi, sÑnÑrlÑ, tamamlayÑcÑ ve baÜÑmlÑ bir yetkidir. Anayasa’da öngörülen ayrÑk durumlar dÑàÑnda, yasalarla düzenlenmemià bir alanda, yasa ile yürütmeye genel
nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.
Belirtilen nedenlerle TaslaÜÑn yukarÑda yer
alan ve idarenin tek yanlÑ iàlemlerinden birisi
olan yönetmeliklere uyulmamasÑ halinde idari para cezasÑ öngören hükümleri hukuka ve
Anayasa’ya aykÑrÑdÑr, Taslaktan çÑkarÑlmasÑ gerekmektedir.
Madde 26 Yürürlükten kald»r»lan ve
de¼iÀtirilen hükümler
Maddenin 2. fÑkrasÑyla 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun geçici ià iliàkisini düzenleyen 7.
maddesinde deÜiàiklik yapÑlmÑà ve geçici ià iliàkisi kurulan iàverenin iàçiye saÜlÑk ve güvenlik
risklerine karàÑ gerekli eÜitimi verme yükümlülüÜüne iliàkin hüküm maddeden çÑkarÑlmÑàtÑr.
Söz konusu hükmün TaslaÜÑn “ÇalÑàanlarÑn
bilgilendirilmesi ve eÜitimi” baàlÑklÑ 13. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn (ç) bendinde yer alan ve iàverene geçici ià iliàkisi ile iàyerine gelen çalÑàanlara ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi risklerine karàÑ gerekli
eÜitimin verilmesini saÜlama yükümlülüÜü getirilmesi nedeniyle maddeden çÑkarÑldÑÜÑ düàünülmektedir. Ancak bu hüküm, TaslaÜÑn aynÑ
maddesinin 2/b bendinde yer alan ve iàverene
baàka iàyerlerinden çalÑàmak üzere kendi iàyerine gelen çalÑàanlarÑn, aynÑ maddenin 1. fÑkrasÑnda belirtilen bilgileri almalarÑnÑ saÜlamak
üzere, söz konusu çalÑàanlarÑn iàverenlerine gerekli bilgileri verme ve yapacaklarÑ iàlerde karàÑlaàacaklarÑ saÜlÑk ve güvenlik riskleri ile ilgili
yeterli bilgi ve talimatlarÑ içeren eÜitim aldÑÜÑna
dair belge olmaksÑzÑn iàe baàlatmama yüküm-
MART ’12
Kanun TasarÍ TaslaÙÍ,
AB Yönergelerinde bulunmayan
hususlara da mevzuatÍmÍzda
yer vermek, Yönergelerde var olan
istisnai bazÍ hükümleri de
mevzuatÍmÍza dahil etmemek
eÙilimi göstermektedir.
lülüÜü getiren hükmüyle çeliàkili niteliktedir. Þà
Kanunu’nun 7. maddesinde yer alan hükmün
deÜiàtirilmesi hususunun bu konudaki çeliàki
giderildikten sonra deÜerlendirilmesi uygun
olacaktÑr. Bu konu hakkÑnda da 13. maddeye
yönelik açÑklamalarÑmÑzÑ tekrar ediyoruz.
Bunun yanÑ sÑra maddenin 3. fÑkrasÑnÑn (c)
bendi ile 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun iàveren vekilini tanÑmlayan 2. maddesinin 4. fÑkrasÑnÑn söz
konusu Kanunun yürürlüÜe girmesinden bir yÑl
sonra yürürlükten kaldÑrÑlacaÜÑ düzenlenmiàtir.
Böyle bir geçià süresine neden ihtiyaç duyulduÜu anlaàÑlamamÑàtÑr. ÞSG Kanun TasarÑsÑ TaslaÜÑ, 4. maddesinde iàveren vekili tanÑmÑna yer
vermektedir. Bu bir yÑllÑk sürede hangi tanÑmÑn
geçerli olduÜuna iliàkin karÑàÑklÑk yaàanabilecektir. Hal böyleyken, söz konusu tanÑmÑn Þà
Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan tanÑmla
paralel hale getirilmesi ve herhangi bir geçià
süresi getirilmeden aynÑ Kanunun 2. maddesinin 4. fÑkrasÑnÑn yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ daha
uygun olacaktÑr.
Geçici Madde 5
Söz konusu maddeyle; Kanunun yayÑmÑ tarihinden önce BakanlÑk tarafÑndan verilen iàyeri
hekimliÜi ve ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sertifikasÑ
veya belgesi ile Türk Tabipleri BirliÜi tarafÑndan verilen iàyeri hekimliÜi sertifikasÑ sahiplerinden belgeleri geçersiz sayÑlanlarÑn mevcut
belge veya sertifikalarÑnÑ Kanunun yayÑmÑndan
itibaren bir yÑl içinde “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Hizmetleri” baàlÑklÑ 6. maddeye göre düzenlenecek belge ile deÜiàtirmeleri àartÑyla bu Kanunla verilen bütün hak ve yetkileri kullanabilecekleri düzenlenmiàtir. Getirilen düzenleme
yerinde olmakla birlikte, 6. maddenin yürürlü-
SßCßL
Üü için bir yÑllÑk geçià süresi getirildiÜi göz ardÑ
edilmiàtir. Söz konusu 6. maddenin Kanun’un
yayÑmÑndan bir yÑl sonra yürürlüÜe gireceÜi düàünüldüÜünde, mevcut belge veya sertifikalarÑn Kanunun yayÑmÑndan itibaren bir yÑl içinde
bu maddeye göre düzenlenmesi konusunda
fiili imkânsÑzlÑk bulunmaktadÑr. Bu konunun
mutlaka düzeltilmesi gerekmektedir.
Madde 27 Yürürlük
TaslaÜÑn hem iàverenin genel yükümlülüklerini içeren 5. maddesinin hem de ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi çalÑàan temsilcisine yönelik hükümler içeren 16. maddenin yayÑmÑ tarihinden altÑ
ay gibi kÑsa bir geçià süresi sonrasÑ yürürlüÜe
girmesine iliàkin düzenlemenin yeterli olmayacaÜÑ görüàündeyiz. Bu sürenin uzatÑlmasÑ gerekmektedir.
3. Sonuç
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑndaki ülkemiz
mevzuatÑnÑn Avrupa BirliÜi ve UluslararasÑ ÇalÑàma TeàkilatÑ normlarÑna uygunluÜunun saÜlanmasÑ amacÑyla hazÑrlanan Kanun TasarÑ TaslaÜÑ, AB Yönergelerinde bulunmayan hususlara
da mevzuatÑmÑzda yer vermek, Yönergelerde
var olan istisnai bazÑ hükümleri de mevzuatÑmÑza dahil etmemek eÜilimi göstermekte ve
böylece önemli bir çeliàkiye imza atmaktadÑr.
AB müzakere sürecinde uyum saÜlanacak
Yönergelerde yer alan hükümler konusunda
dikkatli bir inceleme yapÑlmasÑ; Yönergelerde
bulunmayan hükümlerin mevzuatÑmÑza alÑnmamasÑ, gerekmektedir. ÖrneÜin TaslaÜÑn esas
alÑndÑÜÑ 89/391/EEC sayÑlÑ AB Yönergesi’nin
iàverenlerin yükümlülüklerine iliàkin getirdiÜi
“Genel hüküm” baàlÑklÑ 5. maddesinin 4. fÑkrasÑnda; Yönerge’nin, iàverenin kontrolü dÑàÑndaki olaÜandÑàÑ ve öngörülemeyen durumlar
nedeniyle ortaya çÑkan olaylar ve iàverenin bütün önlemleri almasÑna karàÑn ortaya çÑkmasÑ
engellenemeyecek sonuçlar doÜuran istisnai
durumlar gibi bazÑ konularda iàverenlerin sorumluluklarÑnÑn sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ veya sorumluluk dÑàÑ bÑrakÑlmasÑ konusunda, Üye Ülkeleri
kÑsÑtlamayacaÜÑ hükmü getirilmiàtir. Ancak söz
konusu hükme Taslak’ta yer verilmemiàtir.
Öte yandan Kanun TaslaÜÑ’nÑn yasalaàmasÑ
103
MART ’12
SßCßL
Taslakta, iÛ saÙlÍÙÍ ve güvenliÙi
alanÍndaki iyi uygulamalara yönelik
hiçbir teÛvike yer verilmemesi
büyük bir eksikliktir.
konusunda aceleci davranÑlmasÑ, hazÑrlÑk sürecinde dile getirilen muhtemel uygulama sorunlarÑnÑn gözden kaçÑrÑlmasÑ sonucunu doÜuracaktÑr. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi gibi fevkalade
önemli bir alanda düzenlenecek Kanun’un, gerek uygulamacÑlar gerek yargÑ mercileri için en
iyi àekilde kaleme alÑnmasÑ ve en az tartÑàmaya
sebebiyet verilmesi zorunludur. TaslaÜÑn yeterince üzerinde çalÑàÑlmadan yasalaàmasÑ halinde, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda yaàanan
sorunlara yenilerinin eklenmesi olasÑlÑÜÑ ortaya
çÑkacaktÑr.
15 KasÑm 2011 tarihinde yapÑlan Üçlü DanÑàma Kurulu toplantÑsÑnda madde bazÑnda müzakerelerde bulunulan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’na iliàkin olarak sosyal
taraflardan çok kÑsa bir süre içinde görüàlerinin
gönderilmesi istenmià, daha sonra da Taslak
bazÑ küçük deÜiàikliklerle BaàbakanlÑÜa sunulmuàtur.
ÇalÑàma yaàamÑnÑ doÜrudan etkileyen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda çÑkarÑlacak Kanuna
iliàkin görüàlerin çok kÑsa bir sürede hazÑrlanmasÑnÑn ve/veya güncellenmesinin istenmesi
de önemli hususlarÑn gözden kaçÑrÑlmasÑ riskini
artÑracaktÑr. BakanlÑÜÑn sosyal taraflara görüàlerini bildirmeleri için iki günlük süre tanÑmasÑ,
konuyla ilgili ayrÑntÑlÑ bir çalÑàma yapÑlmasÑnÑ
engellemektedir. ÇalÑàma hayatÑnÑn içinde yer
alan kesimlerin önemli bir kÑsmÑnda ilk defa
uygulanacak kurallar bütününü düzenleyen bir
kanun taslaÜÑnÑn, aceleye getirilmeden, sosyal
taraflara görüà oluàturmalarÑ için yeterli süre
verilerek ve konunun tüm yönleri üzerinde ayrÑntÑlÑ çalÑàma yapÑlarak hazÑrlanmasÑnÑn saÜlanmasÑ gerekmektedir6.
Bunun yanÑ sÑra Taslak’Ñn ülkemiz gerçeklerine uygun olmadÑÜÑ düàünülmektedir. En
baàta, ülkemizdeki iàyerlerinin %95’ten fazlasÑnÑn KOBÞ olduÜu dikkate alÑnmamÑàtÑr. Risk
deÜerlendirmesi kavramÑnÑ hiç duymamÑà bir
iàverenin, çalÑàanÑn çalÑàtÑÜÑ ortamda riskleri
104
belirleme ihtimali yoktur. Bu durum, Kanunun
uygulanma kabiliyetini neredeyse imkansÑz
hale getirecektir.
TaslaÜa göre tüm çalÑàanlarÑ kapsayacak bir
kanunun uygulamalarÑnÑ izleyecek, denetleyecek, ikincil mevzuatÑ hazÑrlayacak olan teàkilat,
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’dÑr. BakanlÑÜÑn ÞSG Genel MüdürlüÜü’nün ise fiilen bu
hizmetleri yürütmesi öngörülmektedir.
TaslaÜÑn 22. maddesinde “Ulusal Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Konseyi”nin oluàturulacaÜÑ düzenlenmiàtir. Konsey sisteme öncelikle, öneri
sunmak üzere oluàturulmuàtur. Bu düzenlemeler, Kanunu yürütecek örgütsel yapÑnÑn bir
yeterlilik sorunu ile karàÑ karàÑya kalacaÜÑ endiàesini uyandÑrmaktadÑr.
BakanlÑÜÑn ve Genel MüdürlüÜün elindeki
olanaklara paralel biçimde ÞSG konusunda tüm
çabayÑ gösterdiÜi muhakkaktÑr. Ancak sadece
4857 sayÑlÑ Kanun’a tabi çalÑàanlara sunulan
hizmetler de dahi sorunlar yaàandÑÜÑ hesaba
katÑldÑÜÑnda kapsamÑn büyük ölçüde geniàletilmesine raÜmen örgütsel yapÑlanmada BakanlÑÜÑn elini güçlendirecek köklü bir deÜiàikliÜe
gidilmemesi kanÑmÑzca önemli bir eksikliktir.
Yirmi sekiz madde ve beà geçici maddeden
oluàan Kanun TaslaÜÑnÑn sadece bir maddesi
doÜrudan çalÑàanlarÑn yükümlülüklerini düzenlemektedir. Taslak metin, bu alandaki tüm görevleri iàverene yüklemektedir.
Oysa ki, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemleri
iàveren tarafÑndan alÑnacak önlemler olduÜu
kadar aynÑ ölçüde iàçi açÑsÑndan uyulacak yükümlülükleri de ifade etmektedir. Sadece iàverenin görevini aksatmasÑ deÜil, iàçinin de ihmali söz konusu olabilir. Bu ihmal de iàveren ne
yaparsa yapsÑn, almÑà olduÜu tüm önlemlerin
geçersiz olmasÑ sonucunu doÜurabilir.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi uygulamalarÑ iàçinin
de aktif ve yapÑcÑ katÑlÑmÑnÑ gerektiren uygulamalardÑr. Çok sayÑda iàçi çalÑàtÑran veya genià
bir alanda üretim yapan iàverenlerin her iàçiyi
kontrol ve denetim altÑnda tutmasÑ bahis konusu olamaz. Özellikle bu noktada iàçilerin alÑnan önlemlere uyum konusundaki yaklaàÑmlarÑ
daha büyük önem taàÑyacaktÑr.
Sadece söz konusu Taslak metin deÜil, ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑndaki tüm düzenleme-
MART ’12
lerimiz iàverenlerimizi çok aÜÑr mükellefiyetler
altÑnda bÑrakmÑàtÑr.
Bu düzenlemeler nedeniyle hiçbir iàverenin
ià kazasÑndan kaynaklanan bir tazminat davasÑnda, kusuru olmasa bile haklÑ çÑkma olasÑlÑÜÑ
bulunmamaktadÑr. Teorik olarak bu sonucun
iàverenleri daha dikkatli olmaya sevk edeceÜi
düàünülse bile, uygulamada her koàulda sorumlu tutulacaÜÑnÑ düàünen iàvereni tersi düàünceye taàÑyabileceÜi de gözden uzak tutulmamalÑdÑr.
DiÜer taraftan iàveren yükümlülüklerinin
ihlali halinde uygulanacak idari para cezalarÑ,
Taslakta ayrÑntÑlÑ biçimde sayÑlÑrken, yükümlülüklerini ihlal eden çalÑàanlar için hiçbir idari
para cezasÑ yaptÑrÑmÑna yer verilmemesi, güvenlik kültürünün oluàturulmasÑ noktasÑnda
sorun teàkil etmektedir.
Sonuç itibariyle mevzuatÑmÑzda; uygulama
ve denetimlerimizin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev ve sorumluluklarÑn, iàçi ve iàveren
arasÑnda eàit olduÜu, birinin uygulama zorunluluÜu kadar, diÜerinin de uyma zorunluluÜunun olduÜu temel yaklaàÑm olarak benimsenmelidir.
BunlarÑn yanÑ sÑra, Taslakta, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi alanÑndaki iyi uygulamalara yönelik
hiçbir teàvike yer verilmemesi büyük bir eksikliktir. BilindiÜi üzere, belirlenecek sürelerde ià
kazasÑ yaàanmayan iàyerleri açÑsÑndan prim indirimleri saÜlanmasÑ, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi maliyetlerinin vergi indirimleri ve avantajlÑ kredi
saÜlanmasÑ gibi yollarla azaltÑlmasÑ, günümüzde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin geliàtirilmesinde
sÑkça baàvurulan mekanizmalardÑr. Taslakta yer
alan yaptÑrÑmlarÑn yanÑ sÑra, iyi uygulamalar konusunda benzeri teàvik ve avantajlara mutlaka
yer verilmesi gerektiÜi düàünülmektedir7.
SßCßL
6
Av. ßeyda Aktekin, ÞSG AlanÑnda Yeni Hareketlenmeler,
MESS Þàveren Gazetesi, AralÑk 2011, s. 3.
7
Prof. Dr. Can Tuncay, ILO ve AB NormlarÑ IàÑÜÑnda Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ, Sicil, AralÑk 2008, s. 67 ve
dipnot 36: “….ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda iàverenlere
maliyet arttÑrÑcÑ bir dizi yükümlülük yüklenirken Taslakta
onlarÑ bu yönde teàvik ve motive edici hükümlere de yer
verilmemesi önemli bir eksikliktir. Oysa bu tür hükümlere yer verilmesi yerinde olurdu. Bunlar iàletmelere ücretsiz
danÑàmanlÑk ve eÜitim hizmetleri verilmesi ve ekonomik
teàvikler saÜlanmasÑ olabilir. Daha açÑk bir ifade ile özen
gösteren, düzgün çalÑàan ve mesleki risklerini azaltan, bu
alanda baàarÑlÑ olan iàverenlere vergi indirimi, prim indirimi
saÜlanabilir, ucuz yatÑrÑm kredisi verilebilir. AB Komisyonunun 2007–2012 Strateji Bildirisinde bu hususlara iliàkin
önerilerine yukarÑda deÜinilmiàti…”
KAYNAKLAR
•
Prof. Dr. Tankut Centel, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi AlanÑndaki
Son Geliàmeler, Sicil, Eylül 2006.
•
Prof. Dr. Can Tuncay, ILO ve AB NormlarÑ IàÑÜÑnda Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ, Sicil, AralÑk 2008.
•
Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na Göre Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Konusunda Þàyeri Örgütlenmesi, Legal
YayÑncÑlÑk, Ekim 2005.
•
Av. ßeyda Aktekin, ÞSG AlanÑnda Yeni Hareketlenmeler,
MESS Þàveren Gazetesi, AralÑk 2011.
•
TÞSK Görüàleri, 18 KasÑm 2011.
DÜPNOTLAR
1
Dan. 10. D., E.2004/1942, 24.5.2004.
2
Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na Göre Þà
SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Konusunda Þàyeri Örgütlenmesi, Legal
YayÑncÑlÑk, Ekim 2005, s.31.
3
Dan. 1. D., E. 2005/1187, K. 2006/174, 10.2.2006.
4
Bkz. Prof. Dr. Tankut Centel, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi AlanÑndaki Son Geliàmeler, Sicil, Eylül 2006, s. 5-6.
5
Av. ßeyda Aktekin, ÞSG AlanÑnda Yeni Hareketlenmeler,
MESS Þàveren Gazetesi, AralÑk 2011, s. 3.
105
MART ’12
SßCßL
Doç. Dr. Hediye ERGÜN
Marmara Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
ÜÛyerinde Sigara Üçme YasaÙÍnÍ Ühlal Eden
ÜÛçinin ÜÛ SözleÛmesinin Feshi
-YargÍtay 9. HD.’nin 11.10.2010 Tarihli
KararÍnÍn Üncelenmesi-
T.C. YARGITAY
xxxxx
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2009/27644
Karar No : 2010/28421
Tarihi
: 11.10.2010
DAVA
DavacÑ, ià sözleàmesinin geçerli neden
olmadan feshedildiÜini belirterek feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini
istemiàtir.
Yerel mahkeme, davanÑn reddine karar
vermiàtir.
Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi B. K. tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
DavacÑ vekili, davacÑ iàçinin ià sözleà-
106
mesinin 12.04.2008 tarihinde gece 7,5 saatten fazla çalÑàmayÑ kabul etmemesi, bunun
üzerine hazÑrlanan ve sunulan istifa dilekçesini imzalamasÑ üzerine fesih nedeni yaratÑlarak feshedildiÜini, feshin geçerli nedene dayanmadÑÜÑnÑ belirterek, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarÑnca feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini talep etmiàtir.
DavalÑ iàveren vekili, davacÑnÑn iàyerinde
sigara içilmesinin yasak olmasÑna raÜmen
bu yasaÜÑ ihlal ettiÜinin kamera kayÑtlarÑ
ile tespit edildiÜini, ià güvenliÜini tehlikeye
düàürdüÜünü, ià sözleàmesinin 15.04.2008
tarihinde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II-Ñ
maddesi uyarÑnca feshedildiÜini, feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur.
Mahkemece keàif sonrasÑ fizik mühendisi
bilirkiàiden alÑnan rapora itibar edilerek, iàyerinde üretim sÑrasÑnda sigara içtiÜi anlaàÑlan davacÑnÑn bu eyleminin, üretimde kulla-
MART ’12
nÑlan malzemelerin belirlenen çabuk yanÑcÑ
özellikleri nedeniyle iàin güvenliÜini tehlikeye düàürdüÜü; iàyerinde baàka çalÑàanlarÑn
da sigara içiyor olduklarÑna iliàkin iddianÑn,
bu gerçeÜi deÜiàtirmeyeceÜi gibi davacÑnÑn
ià akdinin feshedilmesini geçersiz hale getirmeyeceÜi, davacÑ iàçinin ià akdinin haklÑ
ve geçerli nedenle feshedildiÜi gerekçesi ile
davanÑn reddine karar verilmiàtir.
Türk Medeni Kanununun 2. maddesi
uyarÑnca “herkes, haklarÑnÑ kullanÑrken ve
borçlarÑnÑ yerine getirirken dürüstlük kurallarÑna uymak zorundadÑr. Bir hakkÑn açÑkça
kötüye kullanÑlmasÑnÑ hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanÑmlanan
ve dürüstlük kuralÑnÑ düzenleyen madde,
bütün haklarÑn kullanÑlmasÑnda dürüstlük
kuralÑ çerçevesinde hareket edileceÜini ve
bir kimsenin baàkasÑnÑ zararlandÑrmak ya da
güç duruma sokmak amacÑyla haklarÑnÑ kötüye kullanÑlmasÑnÑ yasanÑn korumayacaÜÑnÑ
belirtmiàtir.
Þà Kanunu’nun 5. maddesine göre de “Þà
iliàkisinde dil, Ñrk, cinsiyet, siyasal düàünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri
sebeplere dayalÑ ayrÑm yapÑlamaz. Þàveren,
esaslÑ sebepler olmadÑkça tam süreli çalÑàan
iàçi karàÑsÑnda kÑsmi süreli çalÑàan iàçiye,
belirsiz süreli çalÑàan iàçi karàÑsÑnda belirli
süreli çalÑàan iàçiye farklÑ iàlem yapamaz.
Þàveren, biyolojik veya iàin niteliÜine iliàkin sebepler zorunlu kÑlmadÑkça bir iàçiye,
ià sözleàmesinin yapÑlmasÑnda, àartlarÑnÑn
oluàturulmasÑnda, uygulanmasÑnda ve sona
ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doÜrudan veya dolaylÑ farklÑ iàlem yapamaz”. Þà Kanunu’nun 5. maddesi ile ayrÑmcÑlÑk açÑsÑndan doÜrudan ayrÑmcÑlÑÜÑn yanÑ
sÑra dolaylÑ ayrÑmcÑlÑk da yasaklanmÑà, ancak
doÜrudan veya dolaylÑ ayrÑmcÑlÑk kavramlarÑ
tanÑmlanmamÑàtÑr.
Somut uyuàmazlÑkta davacÑ ià sözleàmesinin 12.04.2008 tarihinde gece fazla mesai
yapmamasÑ ve bunun üzerine hazÑrlanan istifa dilekçesini imzalamasÑ nedeni ile bu tarihte sözlü olarak feshedildiÜini iddia etmià,
SßCßL
davacÑ tanÑklarÑ bu olguyu doÜrulamÑà, davalÑ ise davacÑnÑn ià sözleàmesinin yasak olduÜu halde iàyerinde sigara içmesi ve iàyeri
güvenliÜini tehlikeye düàürmesi nedeni ile
feshedildiÜini, kamera ve tutanak kayÑtlarÑ
bulunduÜunu savunmuà, kamera kayÑtlarÑnÑ
sunamamÑà, tutanak tanÑklarÑnÑ dinletmiàtir.
Keàif sonrasÑ anlatÑmlara ve bilirkiài tespitine göre her ne kadar “sigara izmaritinin ya
da ateàinin üretilen plastik malzemeler içerisine düàmesi halinde, yangÑn çÑkma ihtimalinin bulunduÜu” sigara içilmesinin ià güvenliÜini tehlikeye düàüreceÜi tespit edilmià ise
de, iàyeri yetkilileri tarafÑndan sigara içmenin
yasak olduÜu belirtilmesine raÜmen, üretim
sÑrasÑnda sigara içildiÜi, sigara içen kiàilerin
uyarÑlmadÑÜÑ, sigara içme yasaÜÑnÑn gerektiÜi
àekilde uygulanmadÑÜÑ hatta üretimin aksamamasÑ için sigara içilmesine izin verildiÜi,
ancak àimdiye kadar bu nedenle hiçbir iàçi
hakkÑnda iàlem yapÑlmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
OlaylarÑn geliàimine göre davacÑnÑn ià
sözleàmesinin tanÑklar tarafÑndan doÜrulanmasÑ nedeni ile 12.04.2008 tarihinde eylemli
olarak feshedildiÜi, iàyerinde ià güvenliÜini
tehlikeye düàürmesine raÜmen tüm iàçilere
ve hatta idari personelce sigara içildiÜi, bugüne kadar bu nedenle iàçi çÑkarÑlmamasÑna
raÜmen sigara içmenin daha sonra iàveren
tarafÑndan fesih sebebi yapÑldÑÜÑ sonucuna
ulaàÑlmÑàtÑr. DavalÑ iàverenin fesih hakkÑnÑ
kullanÑrken Medeni Kanun’un 2. maddesindeki kurala uymadÑÜÑ, ayrÑca eàit iàlem
borcuna aykÑrÑ davrandÑÜÑ sabittir. Þàverenin
gerçekleàtirdiÜi fesih bu nedenle haklÑ ve
geçerli nedene dayanmamaktadÑr. DavanÑn
kabulü yerine yazÑlÑ gerekçe ile reddi hatalÑdÑr.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑnÑn 20/3 maddesi
uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar
verilmiàtir.
HÜKÜM
YukarÑda açÑklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK
ORTADAN KALDIRILMASINA,
107
MART ’12
SßCßL
2. Feshin GEÇERSÞZLÞÝÞNE ve davacÑnÑn
ÞßE ÞADESÞNE,
3. DavacÑnÑn yasal süre içinde baàvurusuna raÜmen davalÑ iàverence süresi içinde iàe
baàlatÑlmamasÑ halinde ödenmesi gereken
tazminat miktarÑnÑn davacÑnÑn kÑdemi, fesih
nedeni dikkate alÑnarak takdiren davacÑnÑn
5 aylÑk brüt ücreti tutarÑnda BELÞRLENMESÞNE,
4. DavacÑ iàçinin iàe iadesi için iàverene
süresi içinde müracaatÑ halinde hak kazanÑlacak olan ve kararÑn kesinleàmesine kadar
en çok 4 aya kadar ücret ve diÜer haklarÑnÑn
davalÑdan tahsilinin GEREKTÞÝÞNE,
5. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna,
6. DavacÑnÑn yapmÑà olduÜu 40.00 TL yargÑlama giderinin davalÑdan tahsili ile davacÑya verilmesine, davalÑnÑn yaptÑÜÑ yargÑlama
giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000 TL ücreti vekâletin davalÑdan alÑnarak davacÑya verilmesine,
8. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 11.10.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi.
I. UYUÚMAZLIØA KONU OLAY
güvenliÜini tehlikeye düàürmesine raÜmen tüm
iàçilere ve hatta idari personelce sigara içildiÜi,
bugüne kadar bu nedenle iàçi çÑkarÑlmamasÑna
raÜmen sigara içmenin daha sonra iàveren tarafÑndan fesih sebebi yapÑldÑÜÑ sonucuna ulaàÑlmÑàtÑr. DavalÑ iàverenin fesih hakkÑnÑ kullanÑrken Medeni Kanun’un 2. maddesindeki kurala
uymadÑÜÑ, ayrÑca eàit iàlem borcuna aykÑrÑ davrandÑÜÑ sabittir. Þàverenin gerçekleàtirdiÜi fesih
bu nedenle haklÑ ve geçerli nedene dayanmamaktadÑr” sonucuna vararak yerel mahkemenin
kararÑnÑn bozulmasÑna ve feshin geçersizliÜine
ve davacÑnÑn iàe iadesine hükmetmiàtir.
Somut olayda davacÑ, ià sözleàmesinin fazla
çalÑàmayÑ kabul etmemesi üzerine fesih nedeni
yaratÑlarak feshedildiÜini ve feshin geçerli nedene dayanmadÑÜÑnÑ belirterek, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarÑnca feshin
geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini
talep etmiàtir.
DavalÑ iàveren vekili, davacÑnÑn iàyerinde
sigara içilmesinin yasak olmasÑna raÜmen bu
yasaÜÑ ihlal ettiÜinin kamera kayÑtlarÑ ile tespit
edildiÜini, ià güvenliÜini tehlikeye düàürdüÜünü, ià sözleàmesinin 15.04.2008 tarihinde 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II-Ñ maddesi uyarÑnca
feshedildiÜini, feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur.
Þlk derece mahkemesi iàyerinde üretim sÑrasÑnda sigara içtiÜi anlaàÑlan davacÑnÑn bu
eyleminin, üretimde kullanÑlan malzemelerin
belirlenen çabuk yanÑcÑ özellikleri nedeniyle
iàin güvenliÜini tehlikeye düàürdüÜü; iàyerinde
baàka çalÑàanlarÑn da sigara içiyor olduklarÑna
iliàkin iddianÑn bu gerçeÜi deÜiàtirmeyeceÜi
gibi davacÑnÑn ià akdinin feshedilmesini geçersiz hale getirmeyeceÜi, davacÑ iàçinin ià akdinin
haklÑ ve geçerli nedenle feshedildiÜi gerekçesi
ile davanÑn reddine karar verilmiàtir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi ise “iàyerinde ià
108
II. HUKUKÜ SORUN
Somut olayda uyuàmazlÑk, sigara izmaritinin
ya da ateàinin üretilen plastik malzemeler içerisine düàmesi halinde, yangÑn çÑkma ihtimali
bulunan iàyerinde sigara içen iàçinin ià sözleàmesinin feshinin haklÑ ve/veya geçerli nedene
dayanÑp dayanmadÑÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr.
III. DEØERLENDÜRME
1. NÜKOTÜN BAØIMLILIØI
SigaranÑn baÜÑmlÑlÑk yapma özelliÜi olduÜu
ve hastalÑÜa yol açtÑÜÑ bugün artÑk tartÑàmasÑz
MART ’12
bir àekilde kabul edilmektedir. Sigara içme baàka hastalÑklarÑn ortaya çÑkmasÑnda rol oynayarak saÜlÑÜa zarar vermektedir. Sigara içen bir
kiàinin akciÜer kanseri, gÑrtlak kanseri, mide
kanseri gibi hastalÑklara yakalanma riski yüksektir. AyrÑca, sigara içme kalp krizi, beyin kanamasÑ gibi hastalÑklara da yol açabilmektedir.1
Kronik sigara içenlerde dikkat, hafÑza, motivasyon ve kondisyonu yönlendiren beyin faaliyetleri sürekli olarak zarar görür. Dünya SaÜlÑk
Örgütü’nün (WHO) tespitine göre, aktif sigara
içme hastalÑklarÑn ve erken ölümlerin en önemli sebebini oluàturur. 1950 yÑlÑndan 2000 yÑlÑna
kadar yaklaàÑk 20 milyon insan sigara içme nedeniyle ölmüàtür. Yeni yapÑlan bir araàtÑrma,
sigara içenlerin, sigara içmeyenlere oranla 10
yÑl daha önce öldüklerini göstermiàtir.2 19972002 yÑllarÑ arasÑnda tüm dünyada 1,1 milyar
insan, dünya nüfusunun yaklaàÑk üçte biri sigara içmekteydi. Bu sayÑnÑn 2010 yÑlÑnda 1,3
milyar, 2025 yÑlÑnda 1,5-1,6 milyara yükselmesi
beklenmektedir.3
Þàverenin iàyerinde sigara içmeyen iàçileri
koruma yükümlülüÜü, bu iàçilerin saÜlÑÜÑnÑn
pasif içicilik yoluyla bozulmasÑ olasÑlÑÜÑndan
kaynaklanmaktadÑr.4 “Pasif sigara içiciliÜi” kendisi sigara içmeyen bir kiàinin baàkasÑnÑn sigara
dumanÑnÑ istem dÑàÑ solumasÑ suretiyle meydana gelir. Özellikle kapalÑ yerlerde sigara içildiÜinde, sigara içmeyenler de pasif olarak sigara dumanÑndan etkilenmektedirler ve bunun
saÜlÑÜa zararlÑ etkileri olmaktadÑr.5 Aktif sigara
içmenin yol açtÑÜÑ solunum yolu hastalÑklarÑna,
kanser gibi hastalÑklara pasif içiciler de kolaylÑkla yakalanmaktadÑrlar. Bundan baàka, pasif
içicilerde kÑsa süre devam eden gözde yanma
ve iltihap, baà aÜrÑsÑ, solunumla ilgili àikâyetler,
baà dönmesi hissi ve mide bulantÑsÑ gibi saÜlÑÜa
zarar veren somut belirtiler oluàur.6
2. KAMU VE ÖZEL SEKTÖR
ÜÚYERLERÜNDE SÜGARA ÜÇME
YASAØI
4207 sayÑlÑ 07.11.1996 tarihli “Tütün Ürünlerinin ZararlarÑnÑn Önlenmesi ve Kontrolü
HakkÑnda Kanun” 26.11.1996 tarihinde Resmi
Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir.7
SßCßL
Daha sonra bu YasanÑn bazÑ hükümleri 5727
sayÑlÑ 3.1.2008 tarihli “Tütün Mamullerinin ZararlarÑnÑn Önlenmesine Dair Kanunda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun” ile deÜiàtirilmiàtir.8 Bu yasanÑn 2. maddesinin I. fÑkrasÑna
göre; “(1) Tütün ürünleri;
a) Kamu hizmet binalarÑnÑn kapalÑ alanlarÑnda,
b) KoridorlarÑ dahil olmak üzere her türlü
eÜitim, saÜlÑk, üretim, ticaret, sosyal, kültürel,
spor, eÜlence ve benzeri amaçlÑ özel hukuk kiàilerine ait olan ve birden çok kiàinin girebileceÜi (ikamete mahsus konutlar hariç) binalarÑn
kapalÑ alanlarÑnda” tüketilemez.9
Sigara içmek, iàçinin kiàiliÜini serbestçe geliàtirme özgürlüÜüne giren bir husus olup, iàveren tarafÑndan saygÑ gösterilmesi gereken kiàilik
haklarÑnÑn bir parçasÑdÑr.10 Þàçinin sigara içme
hakkÑ ile iàverenin ve iàyerinde sigara içmeyen
diÜer iàçilerin iàyerinde sigara içilmemesindeki
menfaatinin denkleàtirilmesi gerekmektedir.11
Bu baÜlamda, acaba iàverenin iàyerinde sigara
içen iàçilere bir sigara içme odasÑ tahsis etme
yükümlülüÜünün bulunduÜundan bahsedilebilecek midir? Bu soruyu cevaplamak önce Tütün
Ürünlerinin ZararlarÑnÑn Önlenmesi ve Kontrolü HakkÑnda Kanun hükümlerine bakmak gerekmektedir. YasanÑn 2. maddesinin 2., 3. ve
4. bentlerinde hangi yerlerde tütün ürünlerinin
tüketilmesine mahsus alanlar oluàturulabileceÜi sÑnÑrlÑ sayÑda (numerus clauses) belirtilmiàtir.
Buna göre:
“(2) Ancak;
a) YaàlÑ bakÑm evlerinde, ruh ve sinir hastalÑklarÑ hastanelerinde, cezaevlerinde,
b) ßehirlerarasÑ veya uluslararasÑ güzergahlarda yolcu taàÑyan denizyolu araçlarÑnÑn güvertelerinde,
tütün ürünleri tüketilmesine mahsus alanlar
oluàturulabilir. Bu alanlara onsekiz yaàÑnÑ doldurmamÑà kiàiler giremez.
(3) Otelcilik hizmeti verilen iàletmelerde, tütün ürünleri tüketen müàterilerin konaklamasÑna tahsis edilmià odalar oluàturulabilir.
(4) AçÑk havada yapÑlan her türlü spor, kültür, sanat ve eÜlence faaliyetlerinin yapÑldÑÜÑ
yerler ile bunlarÑn seyir yerlerinde tütün ürünleri kullanÑlamaz. Ancak bu tesislerde, tütün
109
MART ’12
SßCßL
Yasa hükmünde özel sektör iÛyerleri
sigara içme odasÍ oluÛturulabilecek
yerlerden sayÍlmadÍÙÍndan,
iÛverenin iÛyerinde sigara içme
odasÍ tahsis etmek gibi bir
yükümlülüÙünün bulunduÙundan
söz edilemeyecektir.
ürünlerinin tüketilmesine mahsus alanlar oluàturulabilir”.
GörüldüÜü gibi Yasa hükmünde özel sektör iàyerleri sigara içme odasÑ oluàturulabilecek
yerlerden sayÑlmadÑÜÑndan, iàverenin iàyerinde sigara içme odasÑ tahsis etmek gibi bir yükümlülüÜünün bulunduÜundan söz edilemeyecektir. Aksine Yasada belirtilen sigara içme
yasaÜÑna uymamanÑn yaptÑrÑmlarÑ göz önünde
bulundurulduÜunda, iàverenin sigara içme yasaÜÑna uyulmasÑnÑ saÜlamakla yükümlü olduÜu
sonucuna varÑlmaktadÑr. Zira anÑlan YasanÑn 5.
maddesinin 2. fÑkrasÑnda, “yasaklarÑn uygulanmasÑ ve tedbirlerin alÑnmasÑ ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmeyen iàletme sorumlularÑ,
iàletme iznini veren kurum yetkilileri tarafÑndan önce yazÑlÑ olarak uyarÑlÑr. Bu uyarÑ yazÑsÑ,
ilgili iàletme sorumlusuna tebliÜ edilir. Bu uyarÑya raÜmen, verilen sürede yükümlülüklerini
yerine getirmeyenler, belediye sÑnÑrlarÑ içinde
belediye encümeni, belediye sÑnÑrlarÑ dÑàÑnda
mahalli mülki amir tarafÑndan beàyüz Türk LirasÑndan beàbin Türk LirasÑna kadar idari para
cezasÑ ile cezalandÑrÑlÑr.” hükmü getirilmiàtir.
Bu hüküm aynÑ zamanda iàyerinde sigara içilmesi yasaÜÑna aykÑrÑ davranan iàçilerin ià sözleàmelerinin iàveren tarafÑndan feshi için dayanak oluàturur.
3. ÜÚ GÜVENLÜØÜNÜN TEHLÜKEYE
DÜÚÜRÜLMESÜ NEDENÜYLE HAKLI
FESÜH
Þà Kanunu’nun 25/II-(Ñ) bendine göre, “Þàçinin kendi isteÜi veya savsamasÑ yüzünden
iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi, iàyerinin
malÑ olan veya malÑ olmayÑp da eli altÑnda bu110
lunan makineleri, tesisatÑ veya baàka eàya ve
maddeleri otuz günlük ücretinin tutarÑyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uÜratmasÑ” nedeniyle iàveren iàçinin ià akdini haklÑ
nedenle derhal feshedebilir. Maddede iàçinin
kendi isteÜi (kastÑ) veya savsamasÑ (ihmali) yüzünden iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi
iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedeni olarak düzenlenmiàtir. Þàçi ià güvenliÜini objektif olarak
tehlikeye düàürmüà ise, tehlike de iàçinin kastÑ
veya ihmalinden gerçekleàmià ise herhangi bir
zararÑn meydana gelmià olmasÑ àartÑ aranmaz.12
YargÑtay kararÑna konu olan somut olayda,
iàyerinde sigara içilmesinin yasak olmasÑna raÜmen bu yasaÜÑ ihlal ederek ià güvenliÜini tehlikeye düàürdüÜü gerekçesiyle davacÑ iàçinin ià
sözleàmesi, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II-Ñ
maddesi uyarÑnca feshedilmiàtir.
Hollanda ‘s-Gravenhage Þstinaf Mahkemesi’nin 11.02.2005 tarihli kararÑ somut olaydaki
uyuàmazlÑkla neredeyse birebir örtüàmektedir.
Hollanda’da Veendam petrol limanÑnda sigara
içen iàçinin ià sözleàmesi haklÑ nedenle derhal
feshedilmià, yerel mahkeme iàverenin feshini
haklÑ bulmuàtur. DavacÑ iàçi, fesihte son çare
olma ilkesi gereÜi iàverenin kendisini önceden
uyarmak veya kÑnamak gibi daha hafif bir tedbire baàvurmasÑ gerektiÜi savunmasÑnÑ yapmÑàtÑr. Bundan baàka davacÑ iàçi;
1) DavalÑya ait iàyerinde 17 yÑllÑk kÑdeminin
bulunmasÑnÑ,
2) Daha önce petrol limanÑnda sigara içtiÜi
için herhangi bir uyarÑ almamÑà olmasÑnÑ,
3) Þàyerinde sigara içme yasaÜÑnÑn aralarÑnda
yöneticilerin de bulunduÜu kiàiler tarafÑndan
da ihlal edildiÜini, ancak daha önce bu yasaÜÑ
ihlal eden kiàilerin hiçbirinin ià akdinin feshedilmediÜini belirterek yapÑlan feshin haksÑz olduÜunu ileri sürmüàtür.
Hollanda ‘s-Gravenhage Þstinaf Mahkemesi
ise davalÑ iàyerinde 17 yÑllÑk kÑdemi olan, 37
yaàÑndaki bir iàçiden sigara yasaÜÑna aykÑrÑlÑÜÑn iàyerinde yol açacaÜÑ ciddi riskleri bilmesinin ve buna uygun davranmasÑnÑn beklenebilir
olduÜuna dikkat çekmiàtir. Yüksek Mahkeme,
“Petrol limanÑndaki sigara içme yasaÜÑna aykÑrÑlÑk, yangÑn ve patlama riski tehlikesi ve bu
tehlikenin kiàiler, çevre ve iàverenin güvenlik
MART ’12
ve güvenilirlik alanÑndaki itibarÑ da göz önünde
bulundurulduÜunda ciddi bir ihlaldir” demek
suretiyle yerel mahkemenin derhal feshi haklÑ
bulan kararÑnÑ onamÑàtÑr. Þstinaf Mahkemesi iàçinin daha önce bu konuda uyarÑ almamÑà ve
sigara içme yasaÜÑnÑn ihlali nedeniyle sözleàmesi feshedilen ilk kiài olmasÑnÑn bu konuda
herhangi bir farklÑlÑk yaratmayacaÜÑnÑ, eà deyiàle feshin haklÑlÑÜÑnÑ ortadan kaldÑrmayacaÜÑnÑ
vurgulamÑàtÑr. Zira, iàyerinde sigara içme yasaÜÑ
sadece sigara içen iàçinin saÜlÑÜÑnÑ-güvenliÜini
korumayÑ amaçlamamakta, aksine diÜer iàçilerin saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle, çevreyi korumayÑ
saÜlamayÑ hedeflemektedir. Bu bakÑmdan, iàveren vekili konumundaki kaptanÑn sigara içen
iàçiyi görmezden gelmesi somut olayda farklÑ bir hüküm verilmesini gerektirmez. Yüksek
Mahkeme, patlayÑcÑ madde bulunan iàyerinde
sigara içmesinin iàçinin kendi sorumluluk alanÑna giren bir husus olduÜunu ve bu konuda
iàçiye uyarÑ verilememià olmasÑnÑn yapÑlan feshi haksÑz kÑlmayacaÜÑ görüàündedir.13 KanÑmÑzca, YargÑtay kararÑna konu olan somut olayda
da aynÑ sonuca ulaàÑlmasÑ gerekmektedir.
4. ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜNÜN SONA ERMESÜNDE
AYRIMCILIK YASAØI
Þà Kanunu’nun 5. maddesinin I. fÑkrasÑna
göre, “Þà iliàkisinde dil, Ñrk, cinsiyet, siyasal düàünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri
sebeplere dayalÑ ayÑrÑm yapÑlamaz.” Bu maddede ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑnÑn geçerli olduÜu alanlar “ve benzeri sebepler” denilmek suretiyle
ayrÑm yasaÜÑnÑn sadece sayÑlan hallerle sÑnÑrlÑ
olmayÑp, benzer nedenlerle de iàveren ayrÑm
yasaÜÑnÑ ihlal edemeyecektir.14 Þà K. m.5/6’da
öngörülen iàçinin dört aylÑk ücreti tutarÑndaki
ayrÑmcÑlÑk tazminatÑ sadece ià iliàkisinin kurulmasÑndan sonra veya sona ermesinde uygulanÑr.15
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11.10.2010
tarihli kararÑnda, iàyerinde ià güvenliÜini tehlikeye düàürmesine raÜmen tüm iàçilerin ve
hatta idari personelin sigara içtiÜi, daha önce
bu nedenle iàçi çÑkarÑlmamasÑna raÜmen sigara içmenin daha sonra iàveren tarafÑndan fesih
sebebi yapÑldÑÜÑ belirtilerek, davalÑ iàverenin
fesih hakkÑnÑ kullanÑrken Medeni Kanun’un 2.
SßCßL
maddesindeki kurala uymadÑÜÑ, ayrÑca eàit iàlem borcuna aykÑrÑ davrandÑÜÑ, iàverenin gerçekleàtirdiÜi feshin bu nedenle haklÑ ve geçerli
nedene dayanmadÑÜÑ sonucuna varÑlmÑàtÑr.
KanÑmÑzca iàverenin ià sözleàmesini sona
erdirmesinde eàitlik ilkesine aykÑrÑ davranmasÑ
feshi geçersiz hale getirmez. Zira ià iliàkisinin
sona ermesinde ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑna aykÑrÑ davranmanÑn yaptÑrÑmÑ Þà Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilmià olan iàçinin 4 aya kadar olan
brüt ücreti tutarÑnda bir tazminatÑn ilgili iàçiye
ödenmesidir. Somut olayda davacÑ iàçi dava
ikame ederek ayrÑmcÑlÑk tazminatÑ talep edebilecektir.
IV. SONUÇ
Somut olayda yerel mahkeme, iàyerinde
üretim sÑrasÑnda sigara içtiÜi anlaàÑlan davacÑ
iàçinin bu eyleminin, üretimde kullanÑlan malzemelerin belirlenen çabuk yanÑcÑ özellikleri
nedeniyle iàin güvenliÜini tehlikeye düàürdüÜü; iàyerinde baàka çalÑàanlarÑn da sigara içiyor
olmalarÑna iliàkin iddianÑn, bu gerçeÜi deÜiàtirmeyeceÜi gibi davacÑnÑn ià sözleàmesinin feshinin geçersiz hale getirmeyeceÜi, davacÑ iàçinin
ià sözleàmesinin haklÑ ve geçerli nedenle feshedildiÜi gerekçesi ile davanÑn reddine karar
vermiàtir.
Kanaatimizce, iàyerinde sigara içme yasaÜÑnÑn aralarÑnda yöneticilerin de bulunduÜu kiàiler tarafÑndan da ihlal edilmesinin ve daha
önce bu yasaÜÑ ihlal eden kiàilerin hiçbirinin
ià sözleàmesinin feshedilmemesinin yapÑlan
feshin haksÑz olmasÑ sonucunu doÜuracaÜÑ yönündeki YargÑtayÑn 11.10.2010 tarihli kararÑ isabetli deÜildir. Zira, davacÑ iàçi sigara yasaÜÑna
aykÑrÑlÑÜÑn iàyerinde yol açacaÜÑ ciddi riskleri
bilebilecek durumdadÑr. Buna raÜmen iàyerinde sigara içmeye devam etmekle diÜer iàçilerin
pasif içicilik yoluyla saÜlÑÜÑnÑn bozulmasÑna yol
açtÑÜÑ gibi, iàyerinde ià güvenliÜini de tehlikeye
düàürmektedir. Þà Kanunu’nun 25/II-(Ñ) bendinde iàçinin kendi isteÜi (kastÑ) veya savsamasÑ (ihmali) yüzünden iàin güvenliÜini tehlikeye
düàürmesi iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedeni olarak düzenlenmiàtir. Madde hükmünün
uygulanmasÑ için söz konusu tehlikenin iàçinin kastÑ veya ihmali ile gerçekleàmesi gerekli
111
MART ’12
SßCßL
ve yeterli olup, herhangi bir zararÑn meydana
gelmià olmasÑ àartÑ aranmaz. Somut olaydaki
gibi yanÑcÑ ve patlayÑcÑ madde bulunan iàyerinde sigara içmesi iàçinin kendi sorumluluk
alanÑna giren bir husustur ve bu konuda iàçiye uyarÑ verilememià olmasÑ da yapÑlan feshi
haksÑz kÑlmaz. DolayÑsÑyla, yanÑcÑ madde bulunan iàyerindeki üretim esnasÑnda sigara içerek
iàin güvenliÜini tehlikeye düàüren davacÑnÑn ià
sözleàmesinin feshinin haklÑ ve geçerli nedene
dayandÑÜÑnÑ belirten yerel mahkeme kararÑ, yasal düzenlemeler ÑàÑÜÑnda hakkaniyete uygun
ve isabetlidir.
DÜPNOTLAR
1
Lepke, Kündigung bei Krankheit, s.75, Rdnr.93.
2
Lepke, Kündigung bei Krankheit, s.75, Rdnr.93.
3
Lepke, Kündigung bei Krankheit, s.73, dn. 32, 33.
4
Ahrens, Rauchverbot, AR-Blattei SD, 1310, s.4.
5
Künzl, Rauchen und Nichtraucherschutz im Arbeitsverhältnis,
s. 531, 535 f. Almanya’da 2006 ve 2007 yÑllarÑnda yaklaàÑk
3300 kiài pasif sigara içiciliÜi nedeniyle hayatÑnÑ kaybetmiàtir
(Lepke, Kündigung bei Krankheit, s.76, Rdnr.94).
6
Ahrens, Rauchverbot, AR-Blattei SD, 1310, s.4. Almanya’da
1.9.2007’de pasif içicilerin korunmasÑ için toplu taàÑma araçlarÑnda sigara içme yasaÜÑ öngören bir Yasa yürürlüÜe girmiàtir. Ancak bu yasak, özel sektör iàletmelerinde henüz
geçerli deÜildir.
7
Tütün Ürünlerinin ZararlarÑnÑn Önlenmesi ve Kontrolü HakkÑnda Kanun, RG. 26.11.1996, 22829.
8
Tütün Mamullerinin ZararlarÑnÑn Önlenmesine Dair Kanunda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun, RG. 19.1.2008,
26761.
9
Söz konusu YasanÑn 2. maddesine göre tütün ürünlerinin
tüketilmesinin yasak olduÜu diÜer iàyerleri de àöyledir:
“(1) Tütün ürünleri;
c) Taksi hizmeti verenler dahil olmak üzere karayolu, demiryolu, denizyolu ve havayolu toplu taàÑma araçlarÑnda,
ç) Okul öncesi eÜitim kurumlarÑnÑn, dershaneler, özel eÜitim ve öÜretim kurumlarÑ dahil olmak üzere ilk ve orta öÜrenim kurumlarÑnÑn, kültür ve sosyal hizmet binalarÑnÑn kapalÑ
ve açÑk alanlarÑnda,
d) Özel hukuk kiàilerine ait olan lokantalar ile kahvehane,
kafeterya, birahane gibi eÜlence hizmeti verilen iàletmelerde,
tüketilemez”
10 Ahrens, Rauchverbot, AR-Blattei SD, 1310, s.6.
11 Ahrens, Rauchverbot, AR-Blattei SD, 1310, s.6.
12 OÜuzman, Türk Borçlar Kanunu ve Þà MevzuatÑna Göre Hizmet (Þà) Akdinin Feshi, s.68; KÑlÑçoÜlu/ßenocak, Þà Kanunu
ßerhi, II. Cilt, s.326-327.
112
13 ‘s-Gravenhage Þstinaf
Mahkemesi’nin 12.5.2005 tarihli
03/1050 sayÑlÑ KararÑ; www.rechtspraak.nl (10.03.2012)
14 Þà iliàkisinde eàit davranma borcu hakkÑnda ayrÑntÑlÑ bilgi
için bkz.: Tuncay, Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, s.2324; YÑldÑz, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu, s.39 vd.
15 Þà Kanunu’nda iàe almada ayrÑmcÑlÑÜa karàÑ bir yaptÑrÑm getirilmemià olmasÑ, bu ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑnÑn etkinliÜini azaltmaktadÑr, bkz.: Süzek, Þà Hukuku, s.404.
KAYNAKLAR
•
Ahrens, Martin: Rauchverbot, AR-Blattei SD, 1310, s.4.
•
Çelik, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, 24. BasÑ, Þstanbul 2011.
•
Ergin, Hediye, Türk ve Alman Hukukunda Þà Sözleàmesinin
SaÜlÑk Nedeniyle Sona Ermesi, Beta YayÑnevi, Þstanbul 2009.
•
KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal: Þà Kanunu ßerhi, II. Cilt,
2. BasÑ, Þstanbul 2008.
•
Künzl, Reinhard: Rauchen und Nichtraucherschutz im
Arbeitsverhältnis, ZTR 12/1999, S. 531-539.
•
Lepke, Achim: Kündigung bei Krankheit, Handbuch für die
betriebliche, anwaltliche und gerichtliche Praxis, 13. Aufl.,
Berlin 2009.
•
OÜuzman, Kemal: Türk Borçlar Kanunu ve Þà MevzuatÑna
Göre Hizmet (Þà) Akdinin Feshi, Þstanbul 1955, (Hizmet (Þà)
Akdinin Feshi).
•
Süzek, Sarper: Þà Hukuku, 4. BasÑ, Þstanbul 2008.
•
ßakar, Müjdat: Þà Hukuku UygulamasÑ, 9. BasÑ, Þstanbul
2011.
•
Tuncay, Can: Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Þstanbul
1982.
•
YÑldÑz, Gaye, Burcu: Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu, Ankara 2008.
MART ’12
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. Gaye Burcu YILDIZ
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Fazla ÇalÍÛmanÍn ÜspatÍ
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2008/32151
Karar No : 2010/15577
Tarihi
: 01.06.2010
ÖZET
DavacÑnÑn fazla çalÑàmasÑnÑn olup olmadÑÜÑ ve hafta tatili ile ulusal bayram ve genel
tatillerde çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ hususunda taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk söz konusudur.
DavacÑ tanÑklarÑnÑn anlatÑmlarÑyla davacÑnÑn
fazla çalÑàmasÑnÑn olup olmadÑÜÑ ve hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ hususlarÑnda sonuca
ulaàmak mümkün deÜildir. Uzman bilirkiài
marifetiyle iàyeri kayÑtlarÑ ve iàyeri kapasitesi
incelenerek fazla çalÑàma gerektirir bir çalÑàma düzeni bulunup bulunmadÑÜÑnÑn tespit
edilmesi gerekir.
DAVA
DavacÑ, kÑdem, ihbar tazminatÑ, fazla çalÑàma, yÑllÑk izin, ulusal bayram ve genel tatil
ile hafta tatili ücreti alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi hüküm altÑna almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi N. T. tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
1- Dosyadaki yazÑlara toplanan delillerle
kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre, davalÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kapsamÑ dÑàÑnda kalan temyiz itirazlarÑ yerinde
deÜildir.
2- DavacÑ vekili, davacÑnÑn davalÑ iàyerinde 15.08.2002 - 01.08.2006 tarihleri arasÑnda
113
MART ’12
SßCßL
görev yaptÑÜÑnÑ ià akdinin iàverence haksÑz
olarak feshedildiÜini belirterek kÑdem, ihbar
tazminatÑ, yÑllÑk izin, fazla çalÑàma, hafta tatili
ve genel tatil ücretlerinin hüküm altÑna alÑnmasÑnÑ talep etmiàtir.
DavalÑ vekili davanÑn reddini savunmuàtur.
Mahkemece davanÑn kabulüne karar verilmiàtir.
Karar davalÑ vekilince temyiz edilmiàtir.
DavacÑnÑn fazla çalÑàmasÑnÑn olup olmadÑÜÑ ve hafta tatili ile ulusal bayram genel
tatillerde çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ hususunda taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk söz konusudur.
Dosya kapsamÑna göre; davacÑ tanÑklarÑnÑn anlatÑmlarÑyla davacÑnÑn fazla çalÑàmasÑnÑn olup olmadÑÜÑ ve hafta tatili ile ulusal
bayram genel tatillerde çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ
hususlarÑnda sonuca ulaàmak mümkün deÜildir. Uzman bilirkiài marifetiyle iàyeri kayÑtlarÑ ve iàyeri kapasitesi incelenerek fazla
çalÑàma gerektirir bir çalÑàma düzeni bulunup bulunmadÑÜÑ tespit edilerek tüm delillerin birlikte deÜerlendirilmesi suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile
karar verilmesi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.
KARAR ÜNCELEMESÜ
anlaàamadÑklarÑ ve uyuàmazlÑÜÑn çözümünde
etkili olabilecek çekiàmeli vakÑalar oluàturur ve
bu vakÑalarÑn ispatÑ için delil gösterilir.” ifadesi
ile bu esasÑ belirtmektedir.
YargÑlama hukuku açÑsÑndan önem taàÑyan
bir diÜer konu ise “ispat yükü” dür. Þspat yükü,
taraflar arasÑnda çekiàmeli bulunan olgularÑn
kim tarafÑndan ispat edilmesi gerektiÜinin belirlenmesi olarak tanÑmlanmaktadÑr.2 YargÑlama
aàamasÑnda ispat yükünün kime ait olduÜunun
belirlenmesi, taraflardan birinin ya da her ikisinin gösterdiÜi deliller ile çekiàmeli olgularÑn
aydÑnlatÑlamadÑÜÑ, hakimin taraflar arasÑnda
çekiàmeli bulunan olgu hakkÑnda bir kanaate
varamadÑÜÑ hallerde gerekli olmaktadÑr. Þspat
yükü, taraflarÑn elde etmek istedikleri hakkÑn
dayandÑÜÑ olgularÑn gerçekleàtiÜinin ispat edilemediÜi durumda aleyhe kararla karàÑlaàma
olasÑlÑÜÑdÑr. Daha açÑk bir ifadeyle, ispat yükü
kendisine düàen taraf, iddiasÑnÑ ispatlayamazsa dava aleyhine sonuçlanÑr, davacÑ ise davasÑ
reddedilir, davalÑ ise aleyhine hüküm verilir.3
Medeni Kanunun 6. maddesi uyarÑnca “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadÑkça, taraflardan her biri, hakkÑnÑ dayandÑrdÑÜÑ olgularÑn
varlÑÜÑnÑ ispatla yükümlüdür.” DolayÑsÑyla yargÑlama aàamasÑnda, ispat yükü, davacÑya düàe-
Þnceleme konusu kararda, davacÑ iàçi yerel
mahkeme huzurunda, fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ
tanÑk anlatÑmlarÑyla ispat edememiàtir. Yerel
mahkeme buna raÜmen, davayÑ kabul etmiàtir.
KararÑn davalÑ iàveren tarafÑndan temyiz edilmesi üzerine YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, tanÑk
anlatÑmlarÑyla ispat edilemeyen fazla çalÑàma
olgusunun kabul edilmesi yerine iàyerinde keàif yapÑlarak iàçinin fazla çalÑàma yapÑp yapmadÑÜÑnÑn belirlenmesi gerektiÜini, bu nedenle
kararÑn eksik incelemeye dayalÑ olduÜunu belirterek bozma kararÑ vermiàtir.
I. Üspat Yükü
DavacÑnÑn, dava konusu ettiÜi hakkÑ elde
edebilmesi, ancak bu hakkÑn dayandÑÜÑ olgularÑn varlÑÜÑnÑn mahkeme önünde ortaya konulmasÑna baÜlÑdÑr. Taraflar arasÑnda çekiàmeli bulunan vakÑalarÑn, davaya bakan hakimde
kanaat oluàturma amacÑyla, iddia edildiÜi gibi
gerçekleàtiÜi konusunda yapÑlan inandÑrma faaliyeti “ispat” olarak tanÑmlanmaktadÑr. Þspat
iàlemi ise deliller yoluyla yapÑlÑr.1 6100 sayÑlÑ
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 187/I. maddesi de “ÞspatÑn konusunu taraflarÑn üzerinde
114
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ
sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine,
01.06.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi.
MART ’12
Delil gösterme yükü altÍnda olan
taraf, delil gösteremezse veya
gösterdiÙi delil ile kendi lehine olan
vakÍalarÍ ispat edemezse duruma
göre ulaÛmak istediÙi usuli hedefe
ulaÛamaz ya da aleyhe sonuçlara
katlanmak durumunda kalÍr.
bileceÜi gibi davalÑya da düàebilir. Þspat yükünün, davadaki sÑfatlardan baÜÑmsÑz olarak “bir
vakÑadan kendi lehine haklar çÑkaran tarafÑn,
o vakÑayÑ ispat etmekle yükümlü olmasÑ” àeklinde anlaàÑlmasÑ gerekmektedir.4 Nitekim HMK
190/I. madde hükmü “Þspat yükü, kanunda
özel bir düzenleme bulunmadÑkça, iddia edilen
vakÑaya baÜlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çÑkaran tarafa aittir.” ifadesi ile bu esasÑ
vurgulamaktadÑr. Þspat yükü kendisine düàen
taraf, iddiasÑnÑ ispat edemezse, ispatÑn konusunu oluàturan vakÑa ispat edilememià sayÑlÑr. Bu
aàamada ispat yükü kendisine düàmeyen karàÑ
taraf, söz konusu iddianÑn aksini ispat etmekle
yükümlü deÜildir.5
Þspat yükü kendisine ait olan taraf, yargÑlama aàamasÑnda sunacaÜÑ deliller ile kendi
iddiasÑnÑn dayandÑÜÑ olgularÑn doÜruluÜu ya
da karàÑ tarafÑn iddialarÑnÑn yerinde olmadÑÜÑ
konusunda hakimde kanaat oluàturmaya çalÑàacaktÑr. Bu durum ise “delil gösterme yükü”
olarak ifade edilmektedir. Þspat yükünü taàÑyan
taraf çoÜunlukla delil gösterme yükünü de taàÑmakla birlikte bu durumun aksi de söz konusu olabilmektedir. Delil gösterme yükü altÑnda
olan taraf, delil gösteremezse veya gösterdiÜi
delil ile kendi lehine olan vakÑalarÑ ispat edemezse duruma göre ulaàmak istediÜi usuli hedefe ulaàamaz ya da aleyhe sonuçlara katlanmak durumunda kalÑr.6
II. YargÍtay KararlarÍnda Fazla
ÇalÍÛmanÍn ÜspatÍ ve Deliller
Fazla çalÑàma iddialarÑnÑn ispatÑ konusunda YargÑtay kararlarÑna baktÑÜÑmÑzda Yüksek
mahkemenin özellikle iàçinin imzasÑnÑ taàÑyan
bordro, iàyeri kayÑtlarÑ, tanÑk beyanlarÑ, keàif ve
SßCßL
bilirkiài delillerine iàaret ettiÜi görülmektedir.
ÖÜretide7 ve YargÑtay kararlarÑnda fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑnÑn ispatÑnÑn iàçiye, fazla çalÑàma
ücretinin ödendiÜinin ispatÑnÑn ise iàverene8 ait
olduÜu genel bir kural olarak belirtilmektedir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin fazla çalÑàma ile
ilgili kararlarÑnda9 ispat açÑsÑndan hangi delillerin kullanÑlacaÜÑ konusunda iàçi tarafÑndan imzalanmÑà bordro olup olmamasÑna göre ikili bir
ayrÑm yapÑldÑÜÑ görülmektedir. Kararlarda YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin çeàitli olasÑlÑklarÑ göz
önünde bulundurarak ispat için hangi delillerin
kullanÑlacaÜÑnÑ, kullanÑlan bir delil ile hakimde
kanaat oluàturulamadÑÜÑ durumda hangi delil
ile ispat faaliyetine devam edileceÜinin de belirtildiÜi görülmektedir.
Þàçi tarafÑndan ihtirazi kayÑt konulmadan imzalanmÑà ve fazla çalÑàma sütununda ay içinde
yapÑlan fazla çalÑàma süreleri ve karàÑlÑÜÑnda
ödenen ücretleri gösteren bordrolarÑn varlÑÜÑ
halinde, bu bordrolarÑn “sahteliÜi ispat edilinceye kadar” geçerli olduÜu, bordroda gösterilen sürelerde fazla çalÑàma yapÑlÑp karàÑlÑÜÑnÑn ödendiÜi kabul edilmekte, iàçinin burada
gösterilenden fazla çalÑàma yaptÑÜÑ yönündeki
iddiasÑna geçerlilik tanÑnmamaktadÑr.10 Bu uygulama öÜretide, haklÑ olarak eleàtirilmiàtir.
Eleàtirilerin gerekçesi, bordronun ihtirazi kayÑt
ileri sürmeden imzalanmasÑnÑn, iàçinin fazlaya iliàkin haklarÑndan feragat ettiÜi anlamÑna
gelmeyeceÜidir. AnÑlan görüàe göre bordroda
bulunan imza ancak bordroda gösterilen fazla
çalÑàma süreleri ve karàÑlÑÜÑnda ödenmià bulunan zamlÑ ücret için geçerli sayÑlmalÑ, bunun
üzerinde yapÑldÑÜÑ iddia edilen fazla çalÑàma,
iàçi tarafÑndan her türlü delille ispat edilebilmelidir.11
Þàçinin imzasÑnÑ taàÑyan ve usul hukuku açÑsÑndan “senet” niteliÜi taàÑyan bordronun sahteliÜi ispat edilirse delil olarak da geçerliliÜi
kalmayacaktÑr. Bordronun sahteliÜi kavramÑ,
gerçekte iàçiye ait olmayan imzanÑn yer aldÑÜÑ
bordrolarÑ da kapsayacak àekilde anlaàÑlmalÑdÑr. Bordronun sahteliÜinin ispat edildiÜi durumlarda ise iàçi fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ her türlü delille ispat edebilecektir.
Yüksek mahkeme, bordronun iàçi tarafÑndan ihtirazi kayÑt ileri sürülmeden imzalanmÑà
115
MART ’12
SßCßL
olmasÑ durumunda iàçinin bordroda gösterilenden fazla sürelerle çalÑàma yaptÑÜÑnÑ ispat edebilmesi için mahkemeye “yazÑlÑ belge” ibraz etmesi gerektiÜini ifade etmektedir. Þàçi bordroyu
“ihtirazi kayÑt” koyarak imzalamÑà ise, bordroda
gösterilen sürelerden daha fazla çalÑàtÑÜÑnÑ her
türlü delille ispat edebilir.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2009 yÑlÑnda
karara baÜladÑÜÑ bir uyuàmazlÑkta ise fazla çalÑàma ücretinin ödenmediÜini iddia ederek ià
sözleàmesini haklÑ nedenle fesheden iàçinin
davasÑ, imzalÑ bordro bulunduÜu gerekçesiyle
reddedilmiàtir. KararÑn temyiz edilmesi üzerine
9. Hukuk Dairesi “…ÞmzalÑ ücret bordrolarÑnda
fazla çalÑàma ücreti ödendiÜi anlaàÑlÑyorsa, iàçi
tarafÑndan gerçekte daha fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑn ileri sürülmesi mümkün olmadÑÜÑ görüàü
Dairemizce ilke kararÑ olarak benimsenmiàtir.
Gerçekten, fazla çalÑàma, hafta tatili ile bayram
ve genel tatil günlerinde çalÑàmalarÑn gösterildiÜi ve karàÑlÑÜÑnda zamlÑ ücret tahakkuklarÑnÑn
yer aldÑÜÑ bordro iàçi tarafÑndan imzalanmakla
içeriÜinin kabul edildiÜi anlamÑ ortaya çÑkmaktadÑr. Ancak, iàçinin fazla çalÑàma alacaÜÑnÑn
daha fazla olduÜu yönündeki ihtirazi kaydÑnÑn bulunmasÑ halinde, bordroda görünenden
daha fazla çalÑàmanÑn ispatÑ her türlü delille söz
konusu olabilir…” ifadelerine yer vermiàtir.12
Bu karara konu olan olayda, iàyerinde yürütülen çalÑàmada kaç vardiyanÑn uygulandÑÜÑ tespit
edilememiàtir. DavacÑ tanÑklarÑ günde 12 saat
üzerinden iki vardiya çalÑàtÑklarÑnÑ, davalÑ iàveren tanÑklarÑ ise günde üç vardiya olduÜunu beyan etmiàlerdir. YargÑlama aàamasÑnda iàyerinde keàif yapÑlarak bilirkiài raporu hazÑrlanmÑàsa
da bu raporda günde kaç vardiya çalÑàÑldÑÜÑnÑn
tespit edilmediÜi belirtilerek iàyeri kayÑtlarÑnÑn
dosyaya ibraz edilmesi saÜlanarak bu kayÑtlardan günde kaç vardiya olduÜunun tespit dilmesi gerektiÜi ifade edilmiàtir. YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, bu hususu tespit açÑsÑndan önem
taàÑyacak bir diÜer belge olarak da “…iàyerinin
Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜünde olaÜan denetimler sonucu hazÑrlanmÑà olan inceleme raporlarÑ
da getirilmelidir.” diyerek yerel mahkemeye iàyerinde kaç vardiya çalÑàÑldÑÜÑnÑn tespiti konusunda yol göstermiàtir. Þàyerinde kaç vardiya
olduÜunun belirlenememesi, iàçinin imzasÑnÑ
116
içeren bordrolarda birer saatlik ya da birkaç
saatlik fazla çalÑàmalarÑn gösterilmià olmasÑna
raÜmen tanÑk beyanlarÑnda çok daha fazla sürelerle fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑnÑn beyan edilmià
olmasÑ üzerine yüksek mahkeme “… Yasal bir
hakkÑn kötüye kullanÑmÑnÑn dahi korunmadÑÜÑ
bir hukuk düzeninde, içtihat birliÜinin saÜlanmasÑ temel amacÑna yönelik olarak Dairemizce
ilkeye baÜlanan hususlarÑn kötüye kullanÑlamayacaÜÑ açÑktÑr. Þàçinin çalÑàmalarÑ karàÑlÑÜÑ tam
olarak bordroda gösterilmediÜi halde tahakkuk
belgesinde imzasÑ alÑnmak suretiyle haklarÑnÑn
ortadan kaldÑrÑlmasÑ kabul edilebilir bir durum
deÜildir.” ifadeleri ile kararÑ bozmuàtur.
Þàçi imzasÑnÑ taàÑyan bordronun bulunmamasÑ durumunda da fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ ispat
edebilmek için iàyeri kayÑtlarÑna dayanabilir.
Þàyeri kayÑtlarÑndan anlaàÑlmasÑ gereken iàyerine girià çÑkÑàlarÑ gösteren belgeler, iàyeri iç
yazÑàmalarÑ gibi iàveren tarafÑndan iàyerine iliàkin olarak düzenlenmià ve iàyerindeki çalÑàma
àeklini belirlemeye yarayacak her türlü belgedir. Bu kapsamda deÜerlendirilebilecek bir diÜer kayÑt ise Þà Kanununa Þliàkin Fazla ÇalÑàma
ve Fazla Sürelerle ÇalÑàma YönetmeliÜi’nin 10.
maddesinde düzenlenmiàtir. Buna göre, “Þàveren, fazla çalÑàma ve fazla sürelerle çalÑàma
yaptÑrdÑÜÑ iàçilerin bu çalÑàma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalÑ bir nüshasÑnÑ
iàçinin özlük dosyasÑnda saklamak zorundadÑr.
Þàçilerin iàlemià olan fazla çalÑàma ve fazla sürelerle çalÑàma ücretleri normal çalÑàmalarÑna ait
ücretlerle birlikte, 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 32
ve 34 üncü maddeleri uyarÑnca ödenir. Bu ödemeler, ücret bordrolarÑnda ve Þà Kanununun 37
nci maddesi uyarÑnca iàçiye verilmesi gereken
ücret hesap pusulalarÑnda açÑkça gösterilir.”
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, incelediÜi bir
uyuàmazlÑkta fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ iddia eden
bir kamyon àoförünün talebinin yerel mahkeme tarafÑndan ispatlanamadÑÜÑ gerekçesiyle
reddedilmià olmasÑnÑ “…Dosya arasÑnda, davacÑ tarafÑndan sunulan takograf kayÑtlarÑ bulunmaktadÑr. Bunlar bilirkiài tarafÑndan incelenmemiàtir. Mahkemece söz konusu kayÑtlar uzman
bilirkiàiye inceletilerek diÜer delillerle birlikte
bir deÜerlendirmeye tabi tutulmalÑ ve bu alacaklar konusunda bir karar verilmelidir. Karar
MART ’12
ÜmzalÍ bordro bulunmasÍ
durumunda, bordroda gösterilen
sürelerden daha fazla çalÍÛtÍÙÍnÍ
ispat edebilmek için iÛçinin yazÍlÍ
delil ikame etmesi gerekmektedir.
bu yönüyle de eksik incelemeye dayanmaktadÑr...” ifadeleri ile bozmuàtur.13 Bu karardan da
anlaàÑldÑÜÑ üzere, iàyeri kayÑtlarÑ terimi, iàçinin
fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ tespite yarayabilecek
her türlü belge olarak anlaàÑlmalÑdÑr.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi kararlarÑ uyarÑnca
iàyeri kayÑtlarÑ ile fazla çalÑàma yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ konusunda hakimde karar vermeye yetecek bir kanaat oluàturulamamasÑ durumunda
iàçi, tanÑk dinleterek de fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ
ispat edebilir. ÇalÑàma “fiili bir olgu” olduÜundan her türlü delille ispatÑ mümkündür. Þàyerinde çalÑàma düzenini bilmeyen ve bilmesi
mümkün olmayan tanÑklarÑn ve iàverene karàÑ dava açmÑà bulunan tanÑklarÑn anlatÑmlarÑna
deÜer verilemeyeceÜi de kararlarda belirtilen
bir diÜer esastÑr.14
Yüksek mahkeme davacÑ tarafÑn fazla çalÑàma talebini, iàverene karàÑ dava açmÑà bulunan
tanÑk beyanlarÑna itibar ederek kabul eden yerel mahkeme kararÑnÑ da “...Mahkemece, tanÑk
beyanlarÑ esas alÑnarak, davacÑnÑn fazla mesai
yaptÑÜÑ kabul edilerek anÑlan alacaÜa karar verilmiàtir. Ancak dinlenen tanÑklarÑn davalÑ aleyhine dava açtÑklarÑ ve davacÑlarÑn bu konuda
birbirlerine tanÑklÑk yaptÑklarÑ anlaàÑlmaktadÑr.
DavalÑ aleyhine dava açan iàçilerin tanÑklÑklarÑna kural olarak itibar edilmemesi gerekir. Bu
sebeple özellikle davacÑlarÑ yaptÑÜÑ kurye iài
nedeni ile iàyerinde bilirkiài marifeti ile keàif
yapÑlarak, kurye çÑkÑà ve gelià saatleri, teslim
ettikleri kargo evraklarÑ incelenerek, fiilen yapÑlan kurye iàinin niteliÜi ve yoÜunluÜunun fazla
çalÑàma gerektirip gerektirmediÜi, yapÑlmÑà ise
haftalÑk 45 saati aàan fazla çalÑàmanÑn ne kadar
olduÜu belirlenmeli, bu konuda rapor alÑnmalÑ
ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalÑdÑr.” ifadelerine
yer vererek bozmuàtur.
Þà davalarÑnda sÑklÑkla baàvurulan deliller-
SßCßL
den biri olan tanÑk beyanÑ takdiri bir delildir.
DolayÑsÑyla hakimi baÜlamaz. Ancak hakim, tanÑk beyanÑnÑ serbestçe takdir ederken sadece
vicdani kanaati ile karar veremez. TanÑk beyanlarÑ yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi
durumunda, tanÑk beyanÑnÑn neden kabul edildiÜi ya da edilmediÜi belirtilmelidir.15
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin deÜindiÜi bir
diÜer olasÑlÑk ise her ay bankaya yatÑrÑlan ücretin miktarÑnÑn farklÑ olmasÑ durumudur. Bu
olasÑlÑkta iàçi tarafÑndan imzalanmÑà bordro bulunmamakla birlikte, iàçi fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ
“yazÑlÑ delille” kanÑtlayabilir.16
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi bir diÜer kararÑn17
da daha fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ iddia eden iàçinin talebini, davacÑ tarafÑn dinlettiÜi tanÑk beyanlarÑ ve dosya kapsamÑna göre kÑsmen kabul
eden yerel mahkeme kararÑnÑ “eksik inceleme”
gerekçesiyle bozmuàtur. Kararda “…DavalÑ iàverenin emlak bürolarÑnda çalÑàanlar hakkÑnda çÑkarÑp uyguladÑÜÑ personel yönetmeliÜi ve
günlük çalÑàma saatlerine yönelik yazÑlÑ düzenlemesi bulunup bulunmadÑÜÑ araàtÑrÑlmalÑ, var
ise dosya arasÑna alÑnmalÑ, iàyerinde ehil bilirkiài katÑlÑmÑ ile keàif yapÑlarak yapÑlan iàin fazla
mesaiyi gerektirip gerektirmediÜi, fazla mesaiyi
gerektiriyorsa günlük kaç saat fazla mesaiyi gerektirdiÜi hususunda rapor alÑnmalÑ ve sonucuna göre karar verilmeli iken bu hususlara riayet
edilmeden eksik inceleme ile yazÑlÑ àekilde karar verilmesi hatalÑdÑr…“ ifadelerine yer verilmiàtir.
III. DeÙerlendirme
YukarÑda yer verilen çeàitli YargÑtay kararlarÑnda da görüldüÜü üzere, imzalÑ bordro bulunmasÑ durumunda, bordroda gösterilen sürelerden daha fazla çalÑàtÑÜÑnÑ ispat edebilmek için
iàçinin yazÑlÑ delil ikame etmesi gerekmektedir.
Bu durum usul hukukunda yer alan senede
karàÑ senetle ispat kuralÑnÑn18 bir gereÜidir.
Þàçinin ihtirazi kayÑt ileri sürmüà olmasÑ durumunda ise bordroda gösterilmià bulunan fazla çalÑàma süresinden daha çok fazla çalÑàma
yapÑldÑÜÑnÑ, çalÑàma fiili bir durum olduÜundan
iàçi her türlü delille ispat edebilir. Þàçinin fazla
çalÑàma yaptÑÜÑnÑ gösteren bordro ya da iàyeri
kayÑtlarÑ olarak nitelendirilen diÜer yazÑlÑ bel117
MART ’12
SßCßL
Fazla çalÍÛmaya iliÛkin
her davada, bilirkiÛi incelemesi
ya da keÛif delillerine baÛvurularak
iÛyerinde fazla çalÍÛmayÍ gerektiren
bir çalÍÛma olup olmadÍÙÍnÍn
tespitinin ilke olarak
aranmasÍ kanaatimizce
gerekli deÙildir.
gelerin bulunmadÑÜÑ ya da fazla çalÑàma olgusunu ispata elveriàli olmadÑÜÑ durumlarda tanÑk
deliline baàvurulmaktadÑr. Þàçinin imzasÑnÑ taàÑyan bordronun sahteliÜinin ispat edilmesi durumunda da aynÑ esaslar geçerlidir.
Yüksek mahkeme, incelemede yer verilen
kararlarÑndan görüldüÜü üzere, tanÑk anlatÑmlarÑnÑn iàçinin fazla çalÑàma yapÑp yapmadÑÜÑnÑ
belirleme konusunda yeterli olamadÑÜÑ durumlarda iàçinin fiilen yaptÑÜÑ iàin niteliÜi, iàyeri kayÑtlarÑnÑn incelenmesi, iàyerinde keàif yapÑlarak
iàyerinin hacmi ve yoÜunluÜu gibi hususlarÑn
belirlenerek sonuca gidilmesi yönünde bir ilke
oluàturmuàtur.19 TanÑk delili zayÑf ve çürük bir
delil olarak deÜerlendirilmektedir.20 YargÑtay 9.
Hukuk Dairesi de tanÑk beyanlarÑnÑn tek baàÑna
hükme esas alÑnmasÑnÑ yeterli görmemektedir.
Bu görüàün doÜal bir sonucu olarak da, hakimin kendiliÜinden baàvurabileceÜi deliller olan
bilirkiài (m.266) ve keàif (m.288) delillerine
baàvurmasÑnÑ gerekli görmektedir.
Þnceleme konusu kararda da davacÑ tanÑklarÑnÑn anlatÑmlarÑyla davacÑnÑn fazla çalÑàmasÑnÑn
olup olmadÑÜÑ ve hafta tatili ile ulusal bayram
genel tatillerde çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ hususlarÑnda
tanÑk beyanlarÑyla sonuca ulaàmanÑn mümkün
olmadÑÜÑ ifade edilerek “Uzman bilirkiài marifetiyle iàyeri kayÑtlarÑ ve iàyeri kapasitesi incelenerek fazla çalÑàma gerektirir bir çalÑàma düzeni
bulunup bulunmadÑÜÑ tespit edilerek tüm delillerin birlikte deÜerlendirilmesi suretiyle sonuca
gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar
verilmesi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.”
yönünde bir karara varÑldÑÜÑ görülmektedir.
Burada irdelenmesi gereken husus, iàyerin118
de fazla çalÑàma yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑnÑn belirlenmesinde, her olayda, istisnasÑz olarak bilirkiài ve keàif delillerine baàvurulmasÑnÑn gerekli
olup olmadÑÜÑdÑr.
Taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑ ilk derece
mahkemesinde inceleyen hakim, yazÑlÑ delillerin bulunmadÑÜÑ ya da ispata elveriàli olmadÑÜÑ
durumlarda baàvurulan tanÑk delilini serbestçe
takdir etme hakkÑna sahiptir. Zaten, iàçinin fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ ispata yarayabilecek yazÑlÑ
bir belge olmasÑ durumunda, fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ ispat yükü altÑnda olan iàçinin ispata iliàkin yükü oldukça kolaylaàacaktÑr. Bu nitelikte
yazÑlÑ belgelerin bulunmadÑÜÑ bir uyuàmazlÑkta
yargÑlama aàamasÑnda dinlenen tanÑklarÑn beyanlarÑ, davaya bakan hakim tarafÑndan takdir
edilmià ve bir kanaate ulaàmÑàsa burada ayrÑca iàyerinde keàif ve/veya bilirkiài incelemesi
yapÑlarak fazla çalÑàmayÑ gerektiren bir çalÑàma
düzeninin olup olmadÑÜÑnÑn tespitine gerek bulunmamaktadÑr. AynÑ àekilde iàçinin mahkemede dinletmià olduÜu tanÑklarla hakimde fazla
çalÑàma yaptÑÜÑ yönünde bir kanaat oluàturamadÑÜÑ, sunduÜu diÜer delillerle de fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ ispat edemediÜi durumlarda da
bilirkiài incelemesi ya da keàfe gerek olmaksÑzÑn dava reddedilebilmelidir.
Þàçi, üzerine düàen ispat yükü çerçevesinde fazla çalÑàma olgusunu hakimde kanaat
oluàturmaya yetecek açÑklÑkta ispat etmià ise
bu aàamadan sonra ispat yükü yer deÜiàtirerek iàverene geçer. Þàveren tarafÑndan sunulan
delillerle iàçinin fazla çalÑàma yapmadÑÜÑ ya da
yapÑlmÑà olan fazla çalÑàmalarÑn tamamÑnÑn ücretinin ödendiÜi ispat edilerek iàçinin alacaÜÑnÑn bulunmadÑÜÑ ispat edilirse de iàyeri kayÑtlarÑnÑn incelenmesi ve/veya iàyerine gidilerek
keàif yapÑlmasÑ beklenmemelidir.
KÑsaca söylemek gerekirse, fazla çalÑàmaya
iliàkin her davada, bilirkiài incelemesi ya da
keàif delillerine baàvurularak iàyerinde fazla
çalÑàmayÑ gerektiren bir çalÑàma olup olmadÑÜÑnÑn tespitinin ilke olarak her olayda aranmasÑ
kanaatimizce gerekli deÜildir. Önemli olan, iàçinin, tanÑk beyanlarÑyla fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ
ispat etmesi ya da edememesi durumlarÑnda,
bu beyanlarÑ serbestçe takdir eden, taraflarÑ ve
uyuàmazlÑk konusunu en yakÑndan gören ve
MART ’12
bilgi sahibi olan hakimde davayÑ karara baÜlamak için yeterli kanaatin oluàmasÑdÑr.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin tanÑk anlatÑmlarÑ ile yetinmeyerek iàyeri kayÑtlarÑ ve iàyeri kapasitesinin incelenmesi talebi, dosyada mevcut
bulunan delillerin hakimde kanaat oluàturmaya
yeterli olmadÑÜÑ, özellikle tanÑk anlatÑmlarÑnÑn
çeliàkili olduÜu, durumlarda geçerli olacak àekilde anlaàÑlmalÑdÑr.
Fazla çalÑàma yaptÑÜÑ ve ücretinin ödendiÜi
konusunda yazÑlÑ bir belge bulunmayan iàçinin
fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ tanÑk anlatÑmlarÑ ile ispat etmesi durumunda usul hukuku açÑsÑndan
ispat yükünü yerine getirdiÜi kabul edilmelidir.
Bu aàamada ispat yükü davalÑ iàverene geçer
ve iàçiye fazla çalÑàmasÑ karàÑlÑÜÑnda zamlÑ ücret
ödendiÜini ya da iàçinin isteÜiyle serbest zaman
kullandÑrÑldÑÜÑnÑ ispat etmek durumunda kalÑr.
Fazla çalÑàma karàÑlÑÜÑnda ücret ödendiÜini gösteren bir makbuz, banka dekontu ya da iàçinin
serbest zaman kullandÑÜÑn ispata yarayacak bir
delil ibraz etmesi gerekmektedir. Þàverenin bu
nitelikteki delilleri mahkemeye ibraz etmesi
durumunda da iàçinin davasÑnÑn reddedilmesi
gerekir. AnÑlan nitelikteki delillerin iàveren tarafÑndan mahkemeye sunulmamasÑ durumunda
iàçinin fazla çalÑàma yaptÑÜÑ ancak karàÑlÑÜÑnda
zamlÑ ücret almadÑÜÑ iddiasÑ ispat edilmià sayÑlarak davacÑ iàçinin talebi yönünde hüküm
tesis edilmelidir. Þàverenin, bu olgularÑn aksini
ispat edememesi durumunda iàçinin davasÑ kabul edilecektir.
Þàyeri kayÑtlarÑ üzerinde bilirkiài incelemesi
yaptÑrÑlarak iàyeri kapasitesinin belirlenmesi ve
fazla çalÑàma yapÑlmasÑnÑ gerektiren bir çalÑàma
düzeni bulunup bulunmadÑÜÑnÑn tespiti öncelikle iàyerinde üretilen mal-hizmet miktarÑnÑn
belirlenmesini gerektirir. Fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑna ve ücret alacaÜÑ bulunduÜuna dair talepler
nitelikleri gereÜi geçmiàe aittir. Ücret alacaÜÑ
olduÜundan beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabi olan
fazla çalÑàma alacaklarÑ, en fazla geçmiàe yönelik beà yÑllÑk süreyi kapsayabilecektir. Þàçinin
talebi ile baÜlÑ olacak àekilde, en çok beà yÑl
öncesinden baàlayarak fazla çalÑàma gerektiren
bir çalÑàma yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑnÑn iàyeri kayÑtlarÑ üzerinden ya da iàyerinde keàif yapÑlarak
tespit edilmesi, àayet iàveren tarafÑndan fazla
SßCßL
çalÑàma yapÑlmasÑ yönünde örneÜin üretim müdürüne hitaben yazÑlmÑà bir yazÑ, iàyerine gelen
bir sipariàin gününde yetiàtirilmesi gerektiÜine
yönelik bir yazÑlÑ talimat gibi belgeler yoksa
çok güç olacaktÑr. YazÑlÑ belgenin bulunmadÑÜÑ durumlarda, örneÜin iàyerinde yapÑlacak bir
keàifte, iàçinin dava konusu yaptÑÜÑ dönemde
fazla çalÑàma yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ iàyerinde anÑlan dönemde çalÑàan iàçilerin bilgilerine baàvurularak belirlenebilecektir. DolayÑsÑyla yazÑlÑ
belge bulunmamasÑ durumunda bu incelemenin esasÑnÑ da yine tanÑk beyanlarÑ oluàturacaktÑr.
Þàyerinde belli bir zaman diliminde yapÑlan
üretimin miktarÑ ve bu üretimin kaç iàçi ile yapÑldÑÜÑ belli ise iàçinin fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ
iddia ettiÜi dönemin bu zaman dilimi ile karàÑlaàtÑrÑlarak sonuca ulaàÑlmasÑ mümkündür. Ancak bu olasÑlÑkta dahi fazla çalÑàmanÑn hangi
iàçiler tarafÑndan yerine getirildiÜi belirlenmelidir. Özellikle parça baàÑ üretim yapÑlmayan
iàyerleri açÑsÑndan bir iàçinin belli bir zaman
diliminde ne kadar mal ya da hizmet ürettiÜinin
belirlenmesi birçok bilinmezi içinde barÑndÑrmaktadÑr. Bu konuda ileri sürülebilecek olasÑlÑklar ise oldukça çeàitlidir.
IV. Sonuç
Þà hukuku ilke ve kurallarÑ ile usul hukuku esaslarÑ birlikte deÜerlendirildiÜinde,
YargÑtay’Ñn “uzman bilirkiài marifetiyle iàyeri
kayÑtlarÑ ve iàyeri kapasitesi incelenerek fazla
çalÑàma gerektirir bir çalÑàma düzeni bulunup
bulunmadÑÜÑ” konusunda araàtÑrma yapÑlmasÑ
gerektiÜine yönelik kararlarÑnÑn, fazla çalÑàma
yapÑldÑÜÑ konusunda iàçinin üzerine düàen ispat yükünü yerine getirmek amacÑyla ikame
ettiÜi deliller, özellikle tanÑk anlatÑmlarÑnÑn hakimde fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑ ya da yapÑlmadÑÜÑ
konusunda kanaat oluàturmaya yeterli olmadÑÜÑ ve/veya çeliàkili bulunduÜu durumlara iliàkin olduÜu kabul edilmelidir. Bunun ötesinde
ispat yükü kendisine düàen iàçi tarafÑndan fazla
çalÑàma yaptÑÜÑ konusunda dinletilen tanÑk beyanlarÑ hakimde fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑ ya da
yapÑlmadÑÜÑ konusunda karar vermeye elveriàli
àekilde kanaat oluàturmuà ise, yerel mahkeme
hakimi baàka bir araàtÑrmaya ihtiyaç duymaksÑ119
MART ’12
SßCßL
zÑn kararÑnÑ verebilmelidir. DolayÑsÑyla, bilirkiài
marifetiyle iàyeri kayÑtlarÑ ve iàyeri kapasitesi
incelenmesi, yukarÑda yer verilen bazÑ kararlarda ifade edildiÜi üzere keàif yapÑlmasÑ, ilke
olarak, fazla çalÑàma iddiasÑnÑn ileri sürüldüÜü
her davada baàvurulmasÑ gerekli deliller olarak
deÜerlendirilmemelidir. Hiç àüphesiz tanÑk beyanlarÑ da dahil olmak üzere, yargÑlama aàamasÑnda ileri sürülen deliller, hakimde fazla çalÑàmanÑn yapÑldÑÜÑ ya da yapÑlmadÑÜÑ yönünde
kanaat oluàturmaya elveriàli deÜilse, hukuka
uygun bir karar verilebilmesi için keàif ve bilirkiài incelemesine de baàvurulacaktÑr.
16 Bu esaslarÑn belirtildiÜi kararlar için bkz Y9HD, 16.12.2008,
40088/33769, ÇalÑàma ve Toplum, 2009/2,S.21, 278-280;
Y9HD, 30.12.2010, 44732/42005 (www.kazanci.com.tr)
DÜPNOTLAR
•
Çelik, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, B.22, Þstanbul 2009.
1
Kuru, 1352; Kuru-Arslan-YÑlmaz,367-368; PekcanÑtez-AtalayÖzekes, 419 .
•
Eyrenci, Öner-Taàkent, Savaà-Ulucan, Devrim: Bireysel Þà
Hukuku, B.3, Þstanbul 2006.
2
Kuru, 1356.
•
3
Kuru, 1356-1358; PekcanÑtez-Atalay-Özekes, 441-442.
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.2, B.5 Þstanbul
1990.
4
Kuru, 1359; Kuru-Arslan-YÑlmaz, 370, 372; PekcanÑtez-Atalay-Özekes,444.
•
Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-YÑlmaz, Ejder: Medeni Usul
Hukuku, B.22, Ankara 2011.
5
Kuru, 1386-1387; Kuru-Arslan-YÑlmaz, 376, 371.
•
Özdemir, Erdem: Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve Araçlar, Þstanbul 2006.
6
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz.PekcanÑtez-Atalay-Özekes, 447.
•
7
Süzek, 753; Eyrenci-Taàkent-Ulucan, 228-229; Özdemir, 230.
PekcanÑtez, Hakan-Atalay, OÜuz-Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku B.12 Ankara 2011.
8
DavacÑ iàçinin tanÑk anlatÑmlarÑyla fazla çalÑàma yaptÑÜÑnÑ
ispat etmesi üzerine “…DavacÑ iàçi tanÑk anlatÑmlarÑ ile iàyerinde fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑnÑ kanÑtlamÑàtÑr. YapÑlan fazla
mesai ücretinin ödendiÜinin ispat yükü üzerinde olan iàveren ödemeyi ispatlayan herhangi bir delil sunmamÑà olmasÑna raÜmen delil listesinde sair delillere dayanmÑàtÑr.
O halde, mahkemece davacÑya yemin delili hatÑrlatÑlÑp, bu
delile baàvurup baàvurmayacaÜÑ sorularak sonucuna göre
karar verilmesi gerekirken yazÑlÑ àekilde karar verilmesi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.” bir karar için bkz. Y9HD,
10.04.2008. 14733/8184 (www.hukuki.net)
•
Süzek, Sarper: Þà Hukuku, B.4, Þstanbul 2008.
9
Y9HD, 16.12.2008, 40088/33769, ÇalÑàma ve Toplum, 2009/
2,S.21, 278-280; Y9HD, 10.4.2008, 14733/8184 (www.hukuki.net); Y9HD, 17.2.2009, 36158/2641; Y9HD, 30.12.2010,
44732/42005; Y9HD, 27.12.2010, 23547/40954; (www.kazanci.com.tr)
10 Y9HD, 16.12.2008, 40088/33769, ÇalÑàma ve Toplum, 2009/
2,S.21, 278-280; Y9HD, 30.12.2010, 44732/42005; Y9HD,
27.12.2010, 23547/40954 (www.kazanci.com.tr)
11 Süzek, 753, dn. 59 ve 60’da belirtilen yazarlar; Çelik, 347348, dn.34-35.
12 Y9HD, 17.2.2009, 36158/2641 (www.kazanci.com.tr)
13 Y9HD, 15.4.2010, 24410/10637 (www.kazanci.com.tr)
14 Y9HD, 30.12.2010, 44732/42005; Y9HD, 27.12.2010, 23547/
40954 (www.kazanci.com.tr)
15 Kuru, 1797-1798, dipnot 149’da yer künyesi yer alan HGK
kararlarÑ; Kuru-Arslan-YÑlmaz, 438-439.
120
17 Y9HD, 30.12.2010, 44732/42005 (www.kazanci.com.tr); fazla çalÑàmanÑn tespiti için iàyerinde keàif yapÑlmasÑ gerektiÜini ifade edin bir diÜer karar için bkz. Özdemir, 234, dn. 790.
18 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Kuru-Arslan-YÑlmaz, 415-421; PekcanÑtez-Atalay-Özekes, 499-500.
19 Y9HD, 30.12.2010, 44732/42005; Y9HD, 27.12.2010, 23547
/40954 (www.kazanci.com.tr)
20 Kuru-Arslan-YÑlmaz, 431; PekcanÑtez-Atalay-Özekes, 507,yazarlara göre tanÑk delili zayÑf ancak vazgeçilmesi mümkün
olmayan bir delildir.
KAYNAKLAR
MART ’12
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. Mahmut KABAKCI
Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi
SözleÛme ÖzgürlüÙü ve Ükale
T.C. YARGITAY
22. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2011/876
Karar No : 2011/1287
Tarihi
: 27.09.2011
DAVA
DavacÑ, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi hüküm altÑna almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi .... tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
DavacÑ ià sözleàmesinin geçerli neden olmaksÑzÑn feshedildiÜini ileri sürerek feshin
geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir.
DavalÑ davacÑnÑn karàÑlÑklÑ anlaàma ile ià
akdinin sona erdiÜini savunmuàtur.
Mahkemece her ne kadar davacÑnÑn karàÑlÑklÑ anlaàma ile ià akdinin sona erdiÜi savunulmuà ise de, bunun gerçek ve hür iradesini yansÑtmadÑÜÑ, davacÑnÑn tazminatlarÑnÑ
alabilmek için baskÑ altÑnda anÑlan belgeyi
imzalamak zorunda kaldÑÜÑ, gerçekte iàverenlik tarafÑndan yapÑlan fesih iàlemi bulunduÜu gerekçesiyle davanÑn kabulü ile davacÑnÑn iàe iadesine karar verilmiàtir.
Karar davalÑ tarafÑndan temyiz edilmiàtir.
DavacÑ davalÑ iàveren tarafÑndan yapÑlan
fesih bildiriminin geçersiz olduÜunu ileri
sürmüà, davalÑ ise karàÑlÑklÑ anlaàmayla ià
akdinin sona erdiÜini savunmuàtur. DavalÑ
àirket tarafÑndan 27.05.2009 tarihinde ikale
amacÑyla yapÑlan yazÑlÑ icap üzerine taraflar
arasÑnda aynÑ tarihli ikale protokolü düzen-
121
MART ’12
SßCßL
lenmiàtir. DavacÑ satÑà kadrosunda bölge àefi
olarak çalÑàmÑà eÜitimli bir kiàidir ve imzaladÑÜÑ belgenin anlamÑnÑ kavrayabilecek vasÑflara sahiptir. AyrÑca iradesinin sakatlandÑÜÑnÑ da ispatlayamamÑàtÑr. Mahkemenin
kabulünde olduÜu üzere davacÑya ikramiye
ile kÑdem ve ihbar tazminatlarÑna ilaveten iki
maaà tutarÑnda ek bir ödeme yapÑlmÑàtÑr. Bütün bu hususlar birlikte deÜerlendirildiÜinde
ià sözleàmesinin taraflarÑn anlaàmasÑyla ikale yoluyla sona erdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Bu
durumda davanÑn reddi gerekirken kabulü
hatalÑdÑr.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑnÑn 20/3 maddesi
uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar
verilmiàtir.
KARARIN ÜNCELENMESÜ
tim ölçütünü geliàtirmiàtir4. Buna göre, ikalenin
geçerliliÜi bakÑmÑndan iàçinin iradesinin fesada
uÜramamÑà olmasÑ yeterli deÜildir. Þàveren feshine baÜlÑ tazminatlar ve özellikle de ià güvencesiyle olan iliàkisi nedeniyle, ikalenin geçerliliÜi iàçinin bunu yapmada makul bir yararÑnÑn
bulunmasÑna baÜlÑdÑr5.
Temmuz 2011’den itibaren iàe iade davalarÑnÑn temyiz mercii olarak YargÑtay 22. Hukuk
Dairesi görev yapmaktadÑr. Yeni Dairenin ikale
de dahil esasen 9. Hukuk Dairesi’nce geliàtirilen
içtihatlarÑ sürdürdüÜü gözlenmektedir6. Ancak
22. Hukuk Dairesi’nin ikaleye iliàkin kararlarÑnda dikkati çeken bir husus, inceleme konusu
kararda olduÜu gibi, iàçinin eÜitim durumu ile
iàyerindeki konumuna atÑf ile imzaladÑÜÑ belgelerin içeriÜini ve hukuksal sonuçlarÑnÑ tayin
ve takdir edebilecek durumda olduÜuna vurgu yapmasÑdÑr. Yüksek Mahkeme’nin inceleme
konusu kararÑndan baàka, örneÜin 12.12.2011
tarihli bir kararÑna göre, “DavacÑnÑn iàyerinde
idari ve mali iàler müdürü olarak görev yaptÑÜÑ
nazara alÑndÑÜÑnda, imzaladÑÜÑ belgelerin mahiyetini ve sonuçlarÑnÑ takdir ve tahmin edebilecek durumda olduÜu açÑktÑr. Bu yön davacÑnÑn
görevini gereÜi gibi yapmadÑÜÑna iliàkin iàyeri
yazÑàmalarÑ ve belgelerle deÜerlendirildiÜinde,
ià sözleàmesinin anlaàma ile sona erdirilmesi
yönünde taraf iradelerinin birleàtiÜinin ve davacÑnÑn iradesini sakatlayan bir durumun bulunmadÑÜÑnÑn kabulü ile ikaleye deÜer verilme-
I. GiriÛ
Þà hukukunda ikale, teorik açÑdan eski ancak uygulamasÑ ià güvencesinin yürürlüÜüyle
ortaya çÑkan bir kurumdur2. Þà güvencesinin
2003’de yürürlüÜe girdiÜi ve YargÑtay’Ñn ikale
hakkÑndaki karar sayÑsÑnÑn da 2007-2008 yÑllarÑndan itibaren arttÑÜÑ dikkate alÑnÑrsa, ikale
uygulamasÑnÑn çÑkÑà noktasÑnÑn iàverenlerin iàe
iadenin parasal yükümlülüklerinden kurtulmaya dair salt kötü niyetleri olduÜunu söylemek
hatalÑ olacaktÑr. YargÑtay, ià güvencesi konusunda 60 yÑllÑk bir uygulama tecrübesine Alman hukukundan yararlanarak son çare, tutarlÑlÑk, elveriàlilik, menfaatler tartÑsÑ gibi kapsamlÑ
denetim ölçütleri aramÑàtÑr. Bu da ià güvencesi
uygulamasÑnÑn ilk yÑllarÑnda iàverenlerin özellikle iàçinin yetersizliÜinden ve iàletme gereklerinden kaynaklanan fesihlerde baàarÑsÑzlÑÜÑna
neden olmuàtur3. Þàverenlerce geçerli feshin
tam olarak benimsenememesinin, onlarÑ ikaleye yönlendirdiÜi söylenebilecektir.
Þkalenin geçerlilik àartlarÑ, pozitif bir düzenleme yokluÜu nedeniyle ià hukuku uygulamasÑnda önemli bir tartÑàmanÑn konusudur. YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 2006 ve 2007 yÑllarÑnda
farklÑ yönlerde kararlar verdikten sonra, öÜretinin eleàtiri ve önerilerini de göz önünde bulundurularak, 2008 yÑlÑnda makul yarar dene122
HÜKÜM
YukarÑda açÑklanan gerekçe ile;
1. Mahkeme kararÑnÑn BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. DavanÑn REDDÞNE,
…
Kesin olarak 27.09.2011 gününde oybirliÜi ile karar verildi1.
MART ’12
si gerekir”7. Yerleàik düzenini baàka bir ilde
kurup devam ettireceÜinden bahisle, tazminatlarÑ ödenmek suretiyle ià sözleàmesinin feshini
talep eden bir iàçinin açtÑÜÑ iàe davasÑnda ise,
“DavacÑ kimya mühendisi olup, eÜitimi itibariyle imzaladÑÜÑ belgelerin içeriÜini ve hukuksal sonuçlarÑnÑ tayin ve takdir edecek komundadÑr. Dilekçesini verdiÜi tarihe kadar iàveren
tarafÑndan hizmet sözleàmesinin feshedileceÜi
yönünde baskÑ olduÜunu gösterir somut bir delil mevcut deÜildir”8 gerekçesine dayanan YargÑtay, iàçinin talebi üzerine iàverence ihbar ve
kÑdem tazminatÑ ödenmek suretiyle gerçekleàtirilen feshi ikale olarak deÜerlendirmiàtir.
Þnceleme konusu kararda makul yarar àartÑ
baÜlamÑnda ilave bir ödeme olduÜu halde, özetlenen bu iki kararda yasal tazminatlara ilaveten
bir ödeme bulunmamaktadÑr. YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin bu kararlarÑnda, iàçinin eÜitim
düzeyi ve iàyerindeki konumundan baàka, iki
husus ön plana çÑkarÑlmaktadÑr. Bunlardan ilki,
iàçinin iradesinin sakatlandÑÜÑnÑn somut olarak
ispat edilemediÜidir. Þkinci olarak, makul yarar
kapsamÑnda yapÑlan ilave ödeme, ödeme yapÑlmadÑ ise, örneÜin iàçinin sözleàmesinin feshini
haklÑ gösteren bazÑ davranÑàlarÑnÑn varlÑÜÑ gibi,
ödeme olmamasÑna raÜmen ikalenin iàçinin yararÑna olduÜu yolunda somut olgularÑn tespit
edildiÜi görülmektedir. Buna göre, YargÑtay 22.
Hukuk Dairesi’nin amacÑnÑn, iàçinin eÜitim durumu ile iàyerindeki konumuna atÑf ile yeni bir
denetim ölçütü geliàtirmekten ziyade, ikalenin
iàçinin iradesine uygunluÜunu, gönülsüz rÑzasÑna dayanmadÑÜÑnÑ teyit olduÜu söylenebilecektir.
Acaba böyle bir teyidin hukuken anlamÑ, iàlevi nedir? Baàkaca hangi hallerde ikalenin iàçinin gerçek iradesine uygun olduÜu yolunda
bir karineden söz edilebilir? Bu yazÑda, ikalenin geçerliliÜi baÜlamÑnda makul yarar àartÑ ile
iàverenin aydÑnlatma yükümlülüÜünün iàlevi
ile aralarÑndaki iliàki ve iàçinin eÜitim durumu
ile iàyerindeki konumunun bu iki ölçütle olan
baÜlantÑsÑ ortaya konulmaya çalÑàÑlacaktÑr. AyrÑca ikalenin iàçinin gerçek iradesine uygunluÜunu teyit eden diÜer bazÑ ihtimaller üzerinde
durulacaktÑr.
SßCßL
II. Makul yarar ölçütü ve
uygulamadaki sonuçlarÍ
ÞcabÑn iàverenden geldiÜi her durumda, ikalenin iàçi aleyhine olduÜu àeklinde bir genelleme, çok da hatalÑ olmayacaktÑr. Çünkü ià hukuku mevzuatÑnda iàçi, ià sözleàmesinin sona
ermesiyle ilgili iàverene karàÑ bazÑ hak ve yetkilerle donatÑlmÑàtÑr. DolayÑsÑyla tüm bunlardan
vazgeçme anlamÑna gelen iàverenin ikale icabÑnÑ kabul etmesi, kendisiyle ilgili bir neden bulunmadÑÜÑ sürece, hayatÑn olaÜan akÑàÑnda pek
mümkün gözükmemektedir9. YargÑtay, ikalenin
geçerliliÜi konusunda irade fesadÑ dÑàÑnda, makul yarar ölçütü çerçevesinde ilave bir denetim
yapÑlmasÑnÑn gerekçesini, ià güvencesi hükümlerinin dolanÑlmasÑnÑn önüne geçmek àeklinde
ifade etmiàtir10. Bu nedenle makul yararÑn, ià
güvencesi göz önünde tutularak deÜerlendirilmesi gerekir. Buna göre makul yararÑn, her
zaman feshe baÜlÑ yasal tazminatlara ilaveten ià
güvencesi karàÑlÑÜÑ bir ödeme olmadÑÜÑ açÑktÑr.
Çünkü ià güvencesinde, iàverenin keyfi fesihlerine karàÑ iàçinin korunmasÑ amaçlandÑÜÑndan,
iàçinin kendisiyle ilgili nedenlerle iàten ayrÑlmasÑnÑn lehine olduÜu hallerde, iàverence hiç
ya da yasal tazminatlarla sÑnÑrlÑ bir ödeme yapÑlmasÑ yahut da Þà Kanunu m.21’deki ölçünün
çok altÑnda bir kazandÑrma, makul yarar kapsamÑnda yeterli görülebilir. Bu nedenle ikale icabÑnÑn iàverenden geldiÜi hallerde, makul yararÑn Þà Kanunu m.21’de geçersiz feshe baÜlanan
parasal sonuçlarÑn ödenmesi àeklindeki genel
bir deÜerlendirme hatalÑ olacaktÑr. Makul yarar
ölçütü uyarÑnca yapÑlacak bir deÜerlendirmede
belirleyici olan, ikale icabÑnÑn hangi taraftan
geldiÜinden baàka, iàçinin yeni bir ià bulmuà
olmasÑ gibi somut olayÑn àartlarÑdÑr11.
ÖÜretide ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi açÑsÑndan makul yararÑn ne düzeyde bir ödeme
olacaÜÑ hakkÑnda, yasal tazminatlara ilaveten ià
güvencesi tazminatÑnÑn asgari sÑnÑrÑ dört aylÑk
ücretin esas alÑnabileceÜi12, bunlarÑn dÑàÑnda iàsizlik ödeneÜinin karàÑlanmasÑ gerektiÜi13 gibi
görüàler ileri sürülmüàse de14, YargÑtay haklÑ
olarak genel bir belirlemeye gitmemià, bir alt
ya da üst sÑnÑr belirlememiàtir. YargÑtay’Ñn ihbar ve kÑdem tazminatÑna ilaveten bir, iki ay123
MART ’12
SßCßL
lÑk ücret tutarÑnda bir ek ödemeyi makul yarar
açÑsÑndan yeterli gördüÜü karar sayÑsÑ hiç de az
deÜildir15.
YargÑtay’Ñn makul yarar kapsamÑnda yapÑlacak ödemenin düzeyi hakkÑnda haklÑ olarak
kesin bir sÑnÑr çizmemesi, uygulamada iàçilerin
imzaladÑklarÑ ikale sözleàmesinin gerçekte iàveren feshi olduÜu iddiasÑyla çok sayÑda iàe iade
davasÑ açmalarÑna neden olmuàtur. Bu davalarda, iàten ayrÑlmasÑ için baskÑ yapÑldÑÜÑ, yasal
tazminatlarÑnÑn ödenmeyeceÜi tehdidi ile ikale
sözleàmesinin imzaladÑÜÑ ya da istifa dilekçesi
verdiÜi, ikalenin anlam ve sonuçlarÑnÑ bilmediÜi, ikaleyi ihtirazi kayÑt ile imzaladÑÜÑ16 gibi
genelde YargÑtay kararlarÑnda geçen iddialara
yer verilmesi dikkati çekmektedir. Bu àekilde
BK m.23-31 (TBK m.30-39) anlamÑnda iradeyi
fesada uÜratan somut bir olgu ileri sürülmeksizin, ikalenin gönülsüz rÑzaya dayandÑÜÑ yolunda soyut iddialarla iàe iade davasÑ açÑlmasÑ,
bunlarÑn çoÜunun iàverence yapÑlan ödeme ile
Þà Kanunu m.21’de öngörülen düzey arasÑndaki
farkÑ elde edebilme amacÑyla açÑlmÑà olabileceÜi kuàkusunu ortaya çÑkarmaktadÑr. Bu noktada iàçinin ikalenin geçersiz sayÑlÑp iàe iade
edildiÜi durumda elde edebileceÜi tutarÑn mutlak emredici bir hükümle sÑnÑrlandÑrÑldÑÜÑ (ÞàK
m.21/son) ve iàverence iàe iade ertesinde ödeme yapÑlÑrken, geçersiz ikale/fesih sÑrasÑnda yasal tazminatlara ilaveten ödenen tutarÑn mahsup edileceÜi unutulmamalÑdÑr17.
Gerçekten iàçinin iradesinin hata, hile ya da
ikrah suretiyle fesada uÜradÑÜÑ, iàverenin açÑkça ià güvencesi hükümlerini dolanma (kanuna
karàÑ hile) amacÑyla hareket ettiÜi sözleàmeler
ikale deÜil, iàveren feshi niteliÜindedir. Böyle
bir durumda iàçinin Þà Kanunu m.18 vd. hükümlere dayanarak iàe iade davasÑ açmasÑ yasal
hakkÑdÑr. Ancak ikalenin geçersizliÜi iddiasÑyla
açÑlan iàe iade davasÑ sayÑsÑnÑn çokluÜu dikkate alÑndÑÜÑnda, Taàkent tarafÑndan belirtildiÜi
üzere, akla bu davalardan bazÑlarÑnÑn “ek bir
menfaat daha elde edebilme giriàimi”18 olarak
açÑlmÑà olabileceÜi àüphesini getirmektedir.
HayatÑn olaÜan akÑàÑnda herkesin bir hukuki iàlemde kendisi için en lehe olan àartlarÑ istediÜi varsayÑlÑr. Parasal bir hesap ile iàçinin ià sözleàmesinin feshi üzerine ià hukuku
124
mevzuatÑ uyarÑnca elde edeceÜi menfaatlerin,
kendisine ikale karàÑlÑÜÑnda ödenecek tutardan
fazla olmasÑ beklenir. Yoksa ikale karàÑlÑÜÑnda
iàçinin elde edeceÜi tutarÑn, iàveren feshi durumunda eline geçecek miktar ile aynÑ olmasÑnÑ
beklemek, bunu ikalenin geçerlilik àartÑ olarak
görmek, iàveren açÑsÑndan ikaleyi anlamsÑzlaàtÑrÑr. Bu çerçevede iàçinin iradesinin BK m.2331 anlamÑnda fesada uÜratÑlmamÑà olmasÑ àartÑ
ile ikale karàÑlÑÜÑnda iàçiye ödenecek tutarÑn,
sözleàme özgürlüÜü çerçevesinde serbestçe
belirlenebileceÜi söylenebilecektir. Burada, iàçinin ià güvencesi tazminatÑna uzun bir iàe iade
yargÑlamasÑ sonunda hak kazanabileceÜi, ikale
karàÑlÑÜÑnda ise, derhal bir ödeme aldÑÜÑ, dolayÑsÑyla ödeme düzeyi ile ödeme zamanÑ arasÑnda bir denkleàtirmenin bulunduÜu gözden
uzak tutulamaz. KaldÑ ki Þà Kanunu m.21’deki
iàçinin iàe iade baàvurusu àartÑ nedeniyle, uzun
yargÑlama sürecinde yeni bir iàte çalÑàmaya baàlayan iàçinin ià güvencesi tazminatÑna hak kazanmasÑ da kesin deÜildir.
Ancak ödeme miktarÑ ve zamanÑ yönlerinden iàçi ile iàverenin karàÑlÑklÑ menfaatleri arasÑndaki bu denkleàtirmeden, somut irade fesadÑ
dÑàÑnda ikalenin her hâlükârda geçerli olacaÜÑ
söylenemez. Çünkü sözleàme özgürlüÜünün
olmazsa olmaz unsurlarÑndan birisi, taraflarÑnÑn
eàit güçte olmalarÑdÑr. Þàçi ile iàveren arasÑndaki
baÜÑmlÑlÑk iliàkisi, ikale àartlarÑnÑn belirlenmesinde iàverenin ekonomik ve sosyal üstünlüÜünü kullanmasÑ sonucunu doÜurur. Bu nedenle
ikalede kendi haklarÑnÑ koruyabilecek denk iki
tarafÑn bulunduÜundan bahsedebilmek için,
iàçi lehine bazÑ hukuki araçlara ihtiyaç vardÑr.
ÖÜreti ve uygulamada bu baÜlamda kabul gören araçlar, makul yarar ölçütü ve aydÑnlatma
yükümlülüÜü olup, bunlarÑn gerekliliÜi hakkÑnda dürüstlük kuralÑ ve iàverenin iàçiyi gözetme borcu kapsamÑnda yapÑlan haklÑ tespit ve
deÜerlendirmelere katÑlmamak mümkün deÜildir19. Ancak her iki ölçütün de objektif, somut bir içeriÜi bulunmadÑÜÑndan, irade fesadÑ
bulunmamasÑ àartÑ ile iàçinin hangi àartlarda
ikalenin geçersizliÜiyle ilgili korunmaya deÜer
bir menfaatinin bulunduÜu ve hangi hallerde
ise, yaptÑÜÑ ikaleye katlanmak zorunda olduÜu
önemli bir sorun olarak karàÑmÑza gelmektedir.
MART ’12
Bu ise, sözleàme özgürlüÜü ilkesi ile tam olarak
uyuàmayan her iki ölçütün, hukuka uygunluk
àartlarÑ hakkÑnda bir deÜerlendirmeyi gerektirmektedir.
III. Ükalede makul yarar ölçütü ile
iÛçiyi aydÍnlatma
yükümlülüÙünün yasal dayanaÙÍ
1. SözleÛme özgürlüÙü
Özel hukuka hakim olan temel ilke, sözleàme özerkliÜidir (AY m.48, BK m.19, TBK
m.26). Sözleàme özerkliÜi, devletin bir müdahalesi olmaksÑzÑn, kiàilerin hukuki iliàkilerini
serbest iradeleri ile ve kendi sorumluluklarÑ
altÑnda diledikleri gibi düzenleyebilmeleri anlamÑna gelir. Bu ilkenin fiilen hayata geçirilmesi
anlamÑna gelen sözleàme özgürlüÜü ise, sözleàme yapÑp yapmama, istenilen àekil ve içerikte
bir sözleàme yapma, sözleàmenin karàÑ tarafÑnÑ
seçme ve nihayet kurulmuà olan bir sözleàmeyi
sona erdirme haklarÑnÑ içerir20. Sözleàme özgürlüÜünün tanÑdÑÜÑ bu yetkiler sayesinde taraflar,
kendi menfaatlerinin karàÑ tarafÑn çÑkarlarÑyla
ölçülü biçimde dengelenmesini saÜlayabilirler.
Sözleàme özerkliÜinin, sözleàme özgürlüÜünden baàka diÜer tamamlayÑcÑsÑ ise, kiàilerin yaptÑklarÑ iàlemlerle baÜlÑ olmasÑdÑr. Buna
göre, sözleàme yapmada ve içeriÜi konusunda
özgür olan kimse, verdiÜi kararlarÑn sonuçlarÑndan sorumludur. Bu nedenle devletin, taraflarÑn sözleàme ile baÜlayÑcÑ hale getirdikleri
karàÑlÑklÑ isteklerine saygÑ duymasÑ gerekir. Þlke
olarak devletin, karàÑlÑklÑ menfaatlerinin adil biçimde dengelenmesi gerektiÜi gibi bir gerekçe
ile sözleàme özgürlüÜüne müdahalesi mümkün
görülmemelidir. Bu noktada istisna, taraflardan
birinin sözleàme görüàmelerinde eà ya da yakÑn bir pazarlÑk gücüne sahip olmamasÑ ve bu
nedenle sözleàme olarak ortaya çÑkan kararlaàtÑrmanÑn, fiilen güçlü olan tarafÑn tek taraflÑ
belirlemesine dayanmasÑdÑr. Bu gibi hallerde
hukukun görevi, zayÑf olan tarafÑn haklarÑnÑ temin eden, sözleàmede her iki tarafÑn menfaatlerini adil àekilde dengeleyecek mekanizmalarÑ oluàturmaktÑr. Çünkü sözleàme özerkliÜinin
olmazsa olmaz àartÑ, sözleàmenin yapÑlmasÑ
SßCßL
aàamasÑnda taraflarÑn birbirine yakÑn bir güçte
olmalarÑ ve dolayÑsÑyla sözleàme özgürlüÜünün
sadece güçlü olan tarafça kullanÑlmasÑnÑn önlenmesidir21.
2. KarÛÍlÍklÍ edimlerin denkliÙi
bakÍmÍndan ikale özgürlüÙüne
müdahale zorunluluÙu
Sözleàme özgürlüÜü ile devletin buna müdahalesi ilk bakÑàta uyuàmaz gözükmekteyse
de, zayÑf olan sözleàme tarafÑnÑn hukuk yoluyla
korunmasÑ, sosyal devlet ilkesinin bir gereÜidir;
kira, tüketici ve ià hukuku alanlarÑnda olduÜu
üzere. Özel hukukun bir dalÑ olarak kabul edilen ve dolayÑsÑyla sözleàme özgürlüÜünün geçerli olduÜu ià hukuku mevzuatÑnda, bu özgürlük ià iliàkisinin kurulmasÑna, düzenlenmesine
ve sona ermesine iliàkin aksi ancak iàçi lehine
deÜiàtirilebilen nispi emredici kurallarla sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr. Ancak ià sözleàmesinin ikale ile
sonlandÑrÑlmasÑ hakkÑnda mevzuatta sÑnÑrlayÑcÑ
bir düzenlemenin olmamasÑ, bu konuda sözleàme özgürlüÜünün bütünüyle geçerli olduÜu anlamÑna da gelmez. YukarÑda altÑ çizildiÜi
üzere sözleàme özgürlüÜü sözleàme yapÑp yapmama özgürlüÜünden baàka, mevcut bir sözleàmeyi sona erdirme özgürlüÜünü de içerir.
Fakat ià sözleàmesinin ikale ile sonlandÑrÑlmasÑ
hakkÑnda bir mevzuatta bir kÑsÑtlamanÑn olmamasÑ, ià hukuku mevzuatÑnÑn kabulünü zorunlu
kÑlan, sözleàme taraflarÑ olarak iàçinin iàverene
karàÑ zayÑf olduÜu gerçeÜini ortadan kaldÑrmamaktadÑr.
Sözleàme özgürlüÜünün sÑnÑrsÑz biçimde geçerli olabilmesi, somut olayda sözleàme adaletinin de ihlal edilmemià olmasÑna baÜlÑdÑr.
Çünkü sözleàme açÑsÑndan belirleyici olan, bir
tarafÑn istekleri deÜil, her iki tarafÑn karàÑlÑklÑ
iradelerinin uyuàmasÑdÑr. Bu nedenle somut
olayda sözleàme adaletinin karàÑlanÑp karàÑlanmadÑÜÑ, karàÑlÑklÑ edimlerin denkliÜi çerçevesinde yapÑlacak bir deÜerlendirmeye göre
belirlenir22. Bir sözleàmenin her iki tarafÑn menfaatlerini eà düzeyde koruyan àartlarÑ içerdiÜi
durumda, karàÑlÑklÑ edimlerin denkliÜi ilkesinin
korunduÜu söylenebilir. Bunun içinse, sözleàme görüàmelerinde her bir tarafÑn, kendi men125
MART ’12
SßCßL
faatleri için en az karàÑ tarafÑn çÑkarlarÑ düzeyinde bir korumayÑ saÜlayabilecek bir pazarlÑk
gücüne sahip olmasÑ gerekir23.
Günlük yaàamda çeàitli nedenlerle her zaman eàit pazarlÑk gücünde taraflarÑn olmasÑ ve
dolayÑsÑyla karàÑlÑklÑ edimler arasÑndaki denkliÜin mutlak àekilde korunmasÑ imkânsÑzdÑr. Þàte
bu noktada önem arz eden, hangi derecede bir
eàitsizlik halinde dÑàarÑdan bir müdahalenin gerekli ve adil olduÜunun tespitidir. Sözleàme özgürlüÜünün karàÑlÑklÑ edimler arasÑndaki denklik baÜlamÑndaki sÑnÑrÑ, Borçlar Kanunu’ndaki
deyim ile gabin (m.21) ve Türk Borçlar Kanunu’ndaki deyim ile de aàÑrÑ yararlanma (m.28)
hükmünde düzenlenmiàtir24. AàÑrÑ yararlanmaya iliàkin Kanun hükmünün sözleàme özgürlüÜüne getirilen bir sÑnÑrlama mÑ, yoksa iradeyi
sakatlayan hallerden mi olduÜu öÜretide tartÑàmalÑdÑr25. ÖÜretide baskÑn görüà, bu hükmün
karàÑlÑklÑ edimler arasÑndaki denge baÜlamÑnda
sözleàme özgürlüÜüne getirilen bir sÑnÑrlama
olduÜudur26. Ancak bu tartÑàmadan baÜÑmsÑz
olarak, bu hüküm ile edimler arasÑndaki denklikte hangi koàullarda ve derecede bir bozulma
halinde sözleàme özgürlüÜünün ihlal edildiÜinin ve dolayÑsÑyla buna müdahalenin adaletin
gereÜi olduÜu belirlenmià olmaktadÑr.
Bu hükme göre, “Bir sözleàmede karàÑlÑklÑ
edimler arasÑnda açÑk bir oransÑzlÑk varsa, bu
oransÑzlÑk, zarar görenin zor durumda kalmasÑndan veya düàüncesizliÜinden ya da deneyimsizliÜinden yararlanÑlmak suretiyle gerçekleàtirildiÜi takdirde...” sözleàme özgürlüÜü ile
baÜdaàmayan bir denksizlikten söz edilebilir.
ÖÜretide objektif àart olarak nitelenen edimler
arasÑnda açÑk oransÑzlÑk ile sübjektif àart olarak
nitelenen zarar gören tarafÑn böyle bir sözleàme yapmasÑna neden olan kiàisel koàullarÑ arasÑnda bir illiyet baÜÑ, neden sonuç iliàkisi bulunmaktadÑr. Hükümdeki oransÑzlÑk nedenleri
olarak yer verilen ihtimaller, sözleàme taraflarÑndan birinin ekonomik, sosyal çeàitli nedenlerle diÜerine göre zayÑf, baÜÑmlÑ olduÜu, dolayÑsÑyla sözleàme taraflarÑ arasÑnda yapÑsal bir
eàitsizliÜin bulunduÜu hallere özgüdür. Sözleàme taraflarÑnÑn iktisadi ve sosyal yönlerden gerçekten eàit pazarlÑk gücüne sahip olduÜu bir
durumda, bir tarafÑn zor durumda kalmasÑndan
126
veya düàüncesizliÜinden ya da deneyimsizliÜinden bahsedilemez. Bu ihtimalde karàÑlÑklÑ
edimler arasÑnda açÑk bir oransÑzlÑk olsa dahi,
bunun kaynaÜÑ ilgili tarafÑn isteÜidir.
YukarÑda iàaret edildiÜi ve öÜretide haklÑ
olarak bildirildiÜi üzere, iàçi ile iàveren arasÑndaki güç dengesi dikkate alÑndÑÜÑnda, ikalede
somut bir irade fesadÑ halinin olmamasÑ, bunun
iàçinin gerçek iradesine dayandÑÜÑ anlamÑna
gelmez. Þàverenin, yasal tazminatlarÑ ödemeyeceÜi gibi iddialarla, iàçiyi gönülsüz olduÜu bir
ikaleyi kabule zorlayabilmesi, bilinen bir uygulama gerçeÜidir. DolayÑsÑyla ikaleden iàçinin
makul bir yararÑnÑn olmasÑ ve öncesinde hukuki sonuçlarÑ hakkÑnda aydÑnlatÑlmasÑ, dürüstlük
kuralÑ ile iàverenin iàçiyi gözetme borcunun bir
gereÜidir. Ancak bu iki ölçütün içeriÜinin somutlaàtÑrÑlmasÑ ve sÑnÑrlarÑnÑn çizilebilmesi bakÑmÑndan, pozitif bir yasa düzenlemesine olan
ihtiyaç açÑktÑr.
Bize göre aàÑrÑ yararlanmaya iliàkin Borçlar
Kanunu hükmü, ikalenin geçerlilik àartlarÑndan olarak makul yararÑ ölçütü ile aydÑnlatma
yükümlülüÜünün yasal gerekçesini oluàturmaktadÑr. Bu baÜlamda makul yarar karàÑlÑklÑ
edimler arasÑndaki açÑk oransÑzlÑk ve aydÑnlatma yükümlülüÜü de, açÑk oransÑzlÑÜÑ ortaya
çÑkaran iàçiyle ilgili sübjektif àartlarla ilgilidir.
Çünkü makul yarar ölçütü ile ikalede karàÑlÑklÑ edimlerin denkliÜi korunmaya çalÑàÑlmakta,
aydÑnlatma yükümlülüÜü sayesinde de, iàçinin
“zor durumda kalmasÑndan veya düàüncesizliÜinden ya da deneyimsizliÜinden” iàverence
yararlanÑlarak bir açÑk oransÑzlÑk yaratÑlmasÑnÑn
önüne geçilmek istenmektedir.
Þà hukuku mevzuatÑnda feshe karàÑ ià güvencesi ve tazminat haklarÑyla donatÑlan iàçinin, tüm bunlardan vazgeçmesi anlamÑna gelen
iàverenin ikale icabÑnÑ kabul etmesi, hayatÑn
olaÜan akàÑnda vazgeçme karàÑlÑÜÑnda bir menfaatinin varlÑÜÑna baÜlÑdÑr. Çünkü iàveren, ikale ile feshe baÜlÑ ià güvencesi ve yasal tazminatlar düzeyinde bir menfaat elde etmektedir.
DolayÑsÑyla iàçinin ikale ile iàverenin elde ettiÜi
düzeyde bir karàÑ menfaatinin olmasÑ, karàÑlÑklÑ
edimlerin denkliÜi ilkesinin bir gereÜidir. Ancak iàçinin ikaledeki karàÑ menfaatinin, yukarÑda altÑ çizildiÜi üzere, vazgeçtiÜi feshe baÜlÑ
MART ’12
parasal haklarla eàdeÜer görülmemesi gerekir.
Þàçinin elde edeceÜi karàÑ edimin denkliÜinin, iàçinin somut sübjektif àartlarÑ itibariyle ià
sözleàmesinin sona ermesinin iàçi hakkÑndaki
olumlu ve olumsuz sonuçlarÑ ile birlikte deÜerlendirilmesi gerekir. ÖrneÜin iàverenin zaten iàten ayrÑlÑp kendi iàini kurmayÑ planlayan
bir iàçiye ikale icabÑnda bulunmasÑ hali. Ancak
iàinden memnun olan, ayrÑlmayÑ düàünmeyen
ve yeni bir ià bulmasÑ da zor olan iàçi bakÑmÑndan, karàÑlÑklÑ edimlerin denkliÜinin, ikale
karàÑlÑÜÑnda iàçiye feshe baÜlÑ yasal tazminatlar
ve ià güvencesi kapsamÑnda saÜlanacak haklarla sÑnÑrlÑ bir deÜerlendirmeye tabi tutulmasÑ
gerektiÜi açÑktÑr.
DeÜerlendirme sonucunda, somut àartlar
itibariyle ikaleden iàveren ve iàçinin karàÑlÑklÑ menfaatlerinin ölçülü bir dengede olmadÑÜÑ,
bunlar arasÑnda açÑk bir oransÑzlÑk hali olduÜu
sonucuna ulaàÑlÑyorsa, aàÑrÑ yararlanma hali nedeniyle ikalenin geçersiz olduÜu söylenebilecektir. Bu nedenle hem 9. Hukuk Dairesi’nin
hem de 22. Hukuk Dairesi’nin ikalede karàÑlÑklÑ
edimlerin denkliÜi baÜlamÑnda, ilke olarak ikale
karàÑlÑÜÑ yasal tazminatlara ilave bir ödeme yapÑlmasÑnÑ aramasÑ ancak bazen de somut olayÑn
àartlarÑnÑ dikkate alarak, örneÜin iàçinin baàka
àehre taàÑnma, emeklilik, kendi iàini kurma gibi
hallerin varlÑÜÑnda sadece yasal tazminatlarÑn
ödenmesini yeterli görmesi, isabetlidir27.
AàÑrÑ yararlanmada açÑk oransÑzlÑÜÑn sebepleri olarak iàçinin “zor durumda kalmasÑndan
veya düàüncesizliÜinden ya da deneyimsizliÜinden” iàverence yararlanÑlmasÑ konusunda
göz önünde tutulmasÑ gereken, ikale taraflarÑ
olarak iàçi ile iàveren arasÑnda bilgi düzeyi ve
iktisadi yönlerden esaslÑ bir yapÑsal eàitsizliÜin
bulunduÜudur28. Ülkemizde yargÑnÑn yavaà iàlediÜi dikkate alÑndÑÜÑnda, yasal yollardan feshe baÜlÑ haklarÑnÑ uzun sürede elde edebileceÜi
kaygÑsÑndaki iàçinin, insan kaynaklarÑ biriminde tüm içeriÜi konuyla ilgili tecrübeli iàyeri
yetkililerince belirlenen bir görüàmede, zor durumda olmadÑÜÑ söylenemez. Çünkü çoÜu durumda, iàçiye evet ya da hayÑr demekten baàka bir àans verilmemektir. Yine çoÜu durumda
iàveren ikale icabÑnÑ önceden alanÑnda uzman
hukukçulara hazÑrlattÑÜÑ halde, eÜitimli iàçilerin
SßCßL
dahi ikalenin sonuçlarÑ hakkÑnda tam bir bilgiye sahip olmasÑnÑ beklemek, gerçekçi deÜildir.
Bu noktada Alpagut’un, “...eÜitim ve sendikalaàma oranÑnÑn düàük olduÜu ülkemizde, çoÜu
kez ià güvencesi kavramÑnÑ sözleàmenin feshinden sonra öÜrenen bir iàçi grubunun varlÑÜÑ...”
haklÑ tespitini hatÑrlatmak isteriz29. DolayÑsÑyla
ikalede karàÑlÑklÑ edimler arasÑndaki açÑk oransÑzlÑÜÑn bir nedeni de, iàçinin deneyimsizliÜi
olacaktÑr.
Þàçi - iàveren iliàkisinde, ià sözleàmesi taraflarÑ olarak yapÑsal bir eàitsizliÜin varlÑÜÑ, ià hukuku mevzuatÑndaki nispi emredici hükümler
suretiyle yasa koyucunun kabulündedir. Ancak
ikale hakkÑnda yasal bir düzenleme yokluÜu
nedeniyle, ikale taraflarÑ olarak iàçi ile iàveren
arasÑnda yapÑsal eàitsizliÜin ne derecede olduÜu, ikalede aàÑrÑ yararlanma baÜlamÑnda yapÑlacak deÜerlendirme açÑsÑndan incelemeye deÜer
bir konudur.
3. ÜÛçi ile iÛveren arasÍndaki
güç dengesi(zliÙi), ikalede iÛ
sözleÛmesinden farklÍ mÍdÍr?
Þkalede aàÑrÑ yararlanma baÜlamÑnda sözleàme özgürlüÜüne müdahaleyi gerektiren
yapÑsal bir eàitsizliÜin olup olmadÑÜÑ, Alman
hukukunda ià sözleàmesinden ayrÑ olarak deÜerlendirilmiàtir. Alman Federal Þà Mahkemesi, 14.02.1996 tarihli kararÑnda30, ià sözleàmesi
iliàkisinde iàçinin iàverene ekonomik ve sosyal yönden zayÑf konumundan kaynaklanan
yapÑsal eàitsizliÜin, ikale bakÑmÑndan geçerli
olmadÑÜÑna karar vermiàtir. Buna göre, ikale
görüàmelerinde iàçi iàverenle eàit bir pazarlÑk
gücüne sahiptir. Þàçi iàverenin ikale icabÑna
hayÑr diyerek, ikale àartlarÑnÑn belirlenmesinde iradesinin iàverence dikkate alÑnmasÑnÑ saÜlayabilir. ÖÜretide çoÜunluk bu karara iàtirak
etmiàtir31. Bu yazarlara göre, ikale görüàmesinde iàçinin iàverene karàÑ zayÑf olduÜundan
söz edilemez. Þàçi, lehine görmediÜi ikale icabÑ
hakkÑnda, iàverene feshe dair yasal düzenlemelere iàaret ederek doÜrudan hayÑr diyebileceÜi gibi, düàünmek için bir süre de talep
edebilir. Böyle bir durumda iàveren ya daha
iyi àartlar sunmak ya da ikaleden vazgeçmek
127
MART ’12
SßCßL
zorundadÑr. YazarlarÑ böyle bir kabule sevk
eden gerekçelerden öne çÑkanlar, feshe karàÑ
koruma hükümleri ile ià iliàkisinde iàvereni iàçiye karàÑ baskÑn kÑlan yönetim hakkÑnÑn, ikale
sözleàmesinde geçerli olmamasÑdÑr.
Ancak bu görüàe àüphe ile yaklaàÑlmasÑ gerekir. Öncelikle feshe karàÑ koruma hükümlerinin, en azÑndan ülkemiz uygulamasÑnda ikale
görüàmelerinde iàçi açÑsÑndan pazarlÑk gücünde
bir denge saÜlayacaÜÑ söylenemez. Alp tarafÑndan haklÑ olarak vurgulandÑÜÑ üzere, “... belirli
dava olanaklarÑnÑn saÜlanmÑà olmasÑ, hukuka
saygÑ kültürünün yerleàmediÜi ve yargÑnÑn aÜÑr
iàlediÜi ülkemizde iàçinin bu haklarÑnÑ maalesef
olmasÑ gereken kesinlik, kolaylÑk ve çabukluk
ile elde edebileceÜi anlamÑnda da gelmemektedir”32. DiÜer yandan Þà Kanunu m.21’de öngörülen sistem gerçek anlamda bir ià güvencesi
temin etmeyip, sadece ihbar ve kÑdem tazminatÑna ilave bir parasal ödemeye hak kazandÑrdÑÜÑndan, ekonomik varlÑÜÑnÑn güvencesi
olan iàini kaybetme riski ile karàÑ karàÑya kalan iàçinin, içinde bulunduÜu ruh halinde ikale
görüàmesinde iàveren ile eàdeÜer ya da yakÑn
bir pazarlÑk gücüne sahip olmasÑ beklenemez.
Çünkü ià güvencesi hükümlerinin, iàini yüzde
yüz güvence altÑna almadÑÜÑnÑ ve iàten çÑkarmaya karar veren bir iàverenin ilave tazminat ile
her hâlükârda bu amacÑna ulaàabileceÜini bilen
bir iàçinin, adeta ekonomik geleceÜinin pazarlÑk konusu olduÜu ikale görüàmesinde, gerçek
iradesine göre hareket etmesi ve iàverene kolayca hayÑr diyebilmesi güçtür33.
Yine böyle bir yaklaàÑm, uygulamanÑn gerçeklerine uygun deÜildir. Þàçinin korunmaya
ihtiyacÑ olan ikale sözleàmeleri, istisnalar hariç
icabÑn iàverenden geldiÜi hallerde söz konusu
olur. Þàveren, ikale icabÑ ile birlikte, vereceÜi
talimatlarla, görüàme zamanÑ ve àekli, düàünme süresi verip vermeme gibi noktalarda süreci àekillendirir34. Bu talimatlar, yönetim hakkÑ
kapsamÑnda olmamak ve dolayÑsÑyla iàçi açÑsÑndan hukuken baÜlayÑcÑ bulunmamakla birlikte,
iàverence günün herhangi bir saatinde iàyeri
personel bürosuna çaÜrÑlan ve belirsiz bir süre
kimseyle konuàmaksÑzÑn bekletilen iàçinin, ne
àekilde bir atmosferde geçeceÜi, bu konuda
daha önceden hazÑrlanmÑà ve ilgili iàçinin zayÑf
128
yönlerini bilen insan kaynaklarÑ personelince
belirlenecek bir görüàmede, pazarlÑk eden deÜil, iàverence dikte edilmeye çalÑàÑlan àartlara
tepki gösteren taraf olacaÜÑ açÑktÑr35. Þàverenin
yönetim hakkÑ ve dolayÑsÑyla bu kapsamda vereceÜi talimatlar, iàin görülmesi ve iàçinin iàyerindeki davranÑàlarÑyla sÑnÑrlÑ ve dürüstlük kuralÑna uygun olmasÑ gerekmekle birlikte (TBK
m.399), ià iliàkisinin devamÑnda yönetim hakkÑ
uyarÑnca verilen talimatlarla ortaya çÑkan hiyeraràik düzen, ikale görüàmelerinde iàçi üzerinde hiç kuàkusuz etkili olacaktÑr36. Genelde iàçinin karàÑsÑnda birden fazla kimsenin olduÜu
bu görüàmelerde, bunun tek àansÑ olduÜu vurgusu yapÑlarak iàçi aceleye getirilmeye çalÑàÑlacaktÑr37. Ortaya konulmaya çalÑàÑldÑÜÑ gibi bir
atmosferde geçen ikale görüàmesinde, iàçinin
hukuken hakkÑ olmakla birlikte, iàverene fiilen
kolayca hayÑr diyebilmesi hayatÑn olaÜan akÑàÑnda beklenmemelidir.
Bu tespitlerden hareket ile ikale görüàmelerinde iàverenin iàçi üzerinde baskÑn olduÜu ve
çoÜu olayda YargÑtay’Ñn deyimi ile “ekonomik
ve sosyal üstünlüÜünü kullanmasÑ”38 sonucu
ikalenin ortaya çÑktÑÜÑnÑ söylemek hatalÑ olmayacaktÑr. Þàçi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesi iliàkisinde var olan yapÑsal eàitsizlik hali, ikale bakÑmÑndan da geçerlidir. Sözleàme taraflarÑ
olarak iàçi ile iàveren arasÑndaki bu güç dengesizliÜi, TBK m.28’deki deyim ile iàçinin zor
durumda kalmasÑ ve deneyimsizliÜi sonucunu
ortaya çÑkaracaktÑr.
Normal bir iàçinin ikalenin sonuçlarÑ hakkÑnda ayrÑntÑlÑ bir bilgiye sahip olmasÑ düàük
olasÑlÑktÑr. Bu anlamda iàçinin iàverenin yanlÑà
yönlendirmelerine açÑk olduÜunu söylemek
mümkündür. DiÜer yandan iàverenin icabÑnÑ
kabul etmediÜi takdirde, iàverenin hiçbir ödemede bulunmayacaÜÑnÑ ve yasal haklarÑnÑn
eline uzun yÑllar devam edecek bir yargÑlama
sonucunda geçeceÜini bilen bir iàçinin, yeni ià
bulup bulamayacaÜÑ tereddüdü de eklenince,
ikaleyi imzalarken zor durumunda olmadÑÜÑ
söylenemeyecektir. Bu nedenle aàÑrÑ yararlanmaya iliàkin Borçlar Kanunu hükmü, ikalenin
geçerlilik denetiminde irade fesadÑnÑn dÑàÑnda,
esaslÑ denetim mekanizmasÑnÑ oluàturmaktadÑr.
MART ’12
4. Makul yarar ile aydÍnlatma
yükümlülüÙü arasÍndaki iliÛki
AàÑrÑ yararlanmaya dair hükümdeki edimler
arasÑndaki açÑk oransÑzlÑk ile zarar gören tarafÑn böyle bir sözleàme yapmasÑna neden olan
kiàisel koàullarÑ arasÑndaki sebep sonuç iliàkisi,
ikalede makul yarar ölçütü ile iàverenin aydÑnlatma yükümlülüÜü bakÑmÑndan da geçerlidir.
Þàverenin ikalenin sonuçlarÑ hakkÑnda aydÑnlatma yükümlülüÜü, iàçinin ikale yapma konusunda iàverenin baskÑsÑ altÑnda olmadÑÜÑnÑn ve
yaptÑÜÑ ikalenin, bunun sonuçlarÑ hakkÑndaki
bilgisizliÜinden kaynaklanmadÑÜÑnÑ göstermesi
bakÑmÑndan önemlidir. Ancak ikalenin geçerliliÜi noktasÑnda aydÑnlatma yükümlülüÜü tek
baàÑna yeterli deÜildir. Çünkü iàçinin ikalenin
hakkÑndaki olumsuz sonuçlarÑyla ilgili aydÑnlatÑlmasÑ, iàçinin ekonomik yönden iàverene
karàÑ zayÑf olduÜu gerçeÜini ortadan kaldÑrmaz;
iàçi ile iàveren arasÑndaki pazarlÑk gücünde iktisadi yönden bir denge unsuru teàkil etmez39.
Çünkü aydÑnlatma yükümlülüÜünün aàÑrÑ yararlanmanÑn önlenmesi bakÑmÑndan sonuçlarÑ,
iàçinin ikaleyle ilgili bilgisizliÜinden, deneyimsizliÜinden kaynaklanacak olumsuzluklarla sÑnÑrlÑdÑr.
DolayÑsÑyla ikalenin geçerliliÜi bakÑmÑndan,
karàÑlÑklÑ edimler arasÑndaki denkliÜin bozulmamasÑ için dengeleyici ilave bir unsura ihtiyaç
vardÑr. Þàçi ile iàverenin karàÑlÑklÑ menfaatlerinin
dengelenmesi ise, makul yarar ölçütü kapsamÑnda bir menfaat ile saÜlanacaktÑr. Bu çerçevede yapÑlacak deÜerlendirmede, aydÑnlatma
yükümlülüÜü ile makul yarar arasÑnda bir doÜru orantÑ yoktur. Hangi içerikte bir aydÑnlatma
ve kazandÑrmada, karàÑlÑklÑ edimler arasÑnda
açÑk bir oransÑzlÑk olmadÑÜÑnÑn söylenebileceÜi, her somut olayÑn kendi àartlarÑnda hakim
tarafÑndan takdir edilecektir. Makul yararÑn takdirinde, genel geçer objektif bir ölçüt bulunmamaktadÑr. ÖrneÜin YargÑtay, ikale karàÑlÑÜÑnda
iàçiye sadece ihbar ve kÑdem tazminatÑ ödemesi yapÑlan iki olayda, iàçinin ià sözleàmesinin
haklÑ feshine imkân veren davranÑàlarÑnÑn olmasÑnÑ ve baàka àehre taàÑnma isteÜini, ikalede
karàÑlÑklÑ edimler arasÑndaki denkliÜi saÜlayan
unsurlar olarak görmüàtür40.
SßCßL
IV. Ükalede aÛÍrÍ yararlanmanÍn
takdiri
YukarÑda belirtildiÜi üzere, ikalede karàÑlÑklÑ edimler arasÑnda açÑk bir oransÑzlÑÜÑn olup
olmadÑÜÑnÑn takdirinde, her somut olay aydÑnlatma yükümlülüÜü ve makul yarar ölçütü baÜlamÑnda kendi àartlarÑ göz önünde tutularak
takdir edilecektir. Ancak bu deÜerlendirmede
somut ikalenin iàçinin iradesine uygun olduÜu,
iàçi ile iàverenin karàÑlÑklÑ menfaatleri arasÑnda
makul bir dengenin saÜlandÑÜÑ noktasÑnda, aksi
ispatlanabilen bazÑ karinelerden yararlanÑlmasÑ
mümkündür. ÖrneÜin inceleme konusu YargÑtay kararÑnda belirtildiÜi üzere, iàçinin eÜitim
durumu ile iàyerindeki konumuna atÑf ile imzaladÑÜÑ belgelerin içeriÜini ve hukuksal sonuçlarÑnÑ tayin ve takdir edebilecek durumda olmasÑ
gibi. Bunun dÑàÑnda, ikale görüàmesinde iàçiye
üçüncü kiàilerin nezaret etmesinin saÜlanmasÑ,
icap üzerine yeterli bir düàünme süresinin verilmesi gibi ihtimaller üzerinde durulabilir.
Ancak bu karinelerin, iàçinin iradesinin BK
m.23-31 (TBK m.30-39) anlamÑnda fesada uÜratÑlmadÑÜÑ hallerde göz önünde tutulabileceÜi
unutulmamalÑdÑr.
1. ÜÛçi ve iÛverenin entelektüel
düzeylerinin belirleyiciliÙi
Alman öÜretisinde sözleàme taraflarÑnÑn entelektüel yönden benzer bilgi düzeyinde olmalarÑnÑn, pazarlÑk güçleri arasÑndaki denge bakÑmÑndan esaslÑ bir unsur olduÜu ifade edilmiàtir.
Buna göre, sözleàme özgürlüÜü çerçevesinde
kiàinin tabi olacaÜÑ àartlarÑ belirleyebilmesi,
sahip olacaÜÑ iktisadi haklarla ilgili karàÑ tarafla fiilen bir pazarlÑk imkânÑnÑn varlÑÜÑ dÑàÑnda,
her iki tarafÑn bilgi düzeyi bakÑmÑndan benzer,
baàka deyiàle taraflarÑn sözleàmeyi imzaladÑklarÑ sÑrada bunun kendileri hakkÑndaki hukuki
sonuçlarÑ konusunda bilinçli olmalarÑnÑ gerektirir41.
ÖrneÜin bir tarafÑn karàÑ tarafça ciddi bir
çaba harcayarak elde edebileceÜi özel bir bilgiye sahip olmasÑ gibi, sözleàme taraflarÑnÑn bilgi
düzeyleri arasÑnda bir dengesizliÜin olduÜu durumda, sözleàme özgürlüÜü ile baÜdaàmayan
bir eàitsizlikten söz edilebilir. DiÜer yandan,
129
MART ’12
SßCßL
icapta bulunan tarafÑn, sözleàmenin imzalanmasÑ bakÑmÑndan önemli olduÜu halde, karàÑ
tarafla paylaàmadÑÜÑ, ona üzerinde düàünme
fÑrsatÑ tanÑmadÑÜÑ bilgilerin bulunmasÑ da, sözleàme özgürlüÜünü önemli derecede sÑnÑrlandÑracak, karàÑ tarafÑn öngörmediÜi àartlarÑ içeren
bir sözleàme imzalamasÑ sonucunu doÜuracaktÑr42. Ancak bir tarafÑn entelektüel açÑdan karàÑ
tarafa göre zayÑf olmasÑ, onun anlayÑàÑnÑn kÑt
olduÜu deÜil, aksine icapta bulunan tarafÑn uzman hukukçularÑn yardÑmÑyla uzun süre bir sürede hazÑrladÑÜÑ öneriyi, kendisine düàünme ve
uzman kimselerin yardÑmÑnÑ almasÑ fÑrsatlarÑnÑn
verilmemesi nedeniyle bir anda tahlil edebilme imkânÑnÑn bulunmadÑÜÑ anlamÑna gelir. Bu
noktada icaba konu önerinin somut olay için
hazÑrlanmÑà olmasÑ veya benzer durumlarda
kullanmak üzere daha önceden hazÑrlanmÑà tip
metin olmasÑ arasÑnda bir fark yoktur.
Þkale sözleàmelerinde iàçinin bilgi düzeyi
açÑsÑndan iàverene göre zayÑf olmasÑnÑn, ikale àartlarÑnÑn belirlenmesinde iàçinin aleyhine
bir eàitsizlik oluàturup oluàturmadÑÜÑ, Alman
öÜretisinde tartÑàÑlmÑàtÑr. BaskÑn görüà, orta ve
yüksek öÜrenim ile mesleki eÜitimin oldukça
önem kazandÑÜÑ çaÜÑmÑzda, iàçinin düàük bilgi
düzeyinden kaynaklÑ zayÑflÑÜÑndan söz edilmesine àüphe ile yaklaàÑlmasÑ gerektiÜi, feshe karàÑ koruma hükümleri nedeniyle düàük eÜitimli
iàçilerin dahi somut ikale àartlarÑ hakkÑnda bir
pazarlÑk imkanÑna sahip olduÜu àeklindedir43.
Ancak bu görüàün, çalÑàma hayatÑnÑn gerçeklerine ve hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun olmadÑÜÑ,
akademik bir genellemeden ibaret olduÜunu
düàünüyoruz44.
Þkaleyle ilgili, akademisyen, yargÑç, avukat
bir hukukçu, mesleki eÜitimine uygun àekilde,
somut iàlemin hukuki àartlarÑ ve sonuçlarÑnÑ
adÑm adÑm deÜerlendirmek suretiyle bir vargÑya ulaàÑr. Hukuk eÜitimi almamÑà sÑradan bir
iàçiden bu àekilde nitelikli bir deÜerlendirme
beklenemez. Ülkemiz de dahil batÑlÑ ülkelerde eÜitim düzeyinin önemli derece yükseldiÜi
herkesçe malumdur. Ancak bu durum, iàçinin
iàverenle aynÑ entelektüel düzeyde görülmesi
için yeterli deÜildir. OlaylarÑn büyük çoÜunluÜunda, iàçi, yapacaÜÑ sözleàmenin risklerini
kavrayabilmesini saÜlayacak nitelikli bir mesle130
ki eÜitim almamÑàtÑr. Olumlu ya da olumsuz bir
karar vermek durumunda olan iàçinin, yapacaÜÑ iàlemin kendisi hakkÑnda doÜurabileceÜi
hukuki sonuçlarÑ bilmediÜi, gözden uzak tutulamaz. Dava konusu yapÑlan bazÑ olaylardan,
iàverenin iàçiden daha iàe alma aàamasÑnda
boà kaÜÑda imza aldÑÜÑ, iàçinin bunu vermekten kaçÑn(a)madÑÜÑ, bilinen bir uygulama gerçeÜidir.
Hukuk eÜitimi almamÑà olmasÑ àartÑyla, bir
iàçinin üniversite mezunu olmasÑ, tarafÑ olacaÜÑ ikalenin ya da baàkaca bir hukuki iàlemin
sonuçlarÑnÑ bildiÜi anlamÑna gelmez. ßayet bu
iàçinin mesleki geçmiàinde, ikale konusunda
kendisi ya da yakÑnÑndaki birisi dolayÑsÑyla bir
tecrübesi olmamÑàsa, ikale icabÑnÑn hukuki sonuçlarÑ bakÑmÑndan iàveren feshinden farkÑnÑ
bilmesi beklenmemelidir. Þkale icabÑnÑn kendisinden geldiÜi hallerde iàçi önceden bunun
sonuçlarÑ hakkÑnda bir araàtÑrma yapÑp bilgilenecekse de, icabÑn iàverenden geldiÜi durumlar
hakkÑnda, ikalenin geçerlilik àartÑ olarak aydÑnlatma yükümlülüÜünün gerekçesi olarak ileri
sürülen hususlarÑ iàaret etmek isteriz45.
ÖÜretide konuyla ilgili bir genellemenin sadece mesleki eÜitim alan çocuk ve genç iàçiler hakkÑnda söz konusu olabileceÜi, bunun
dÑàÑnda ikale konusunda eÜitim düzeyinin bir
zayÑflÑk olup olmadÑÜÑna genel geçer evet ya
da hayÑr cevabÑ verilemeyeceÜi, her somut olayÑn kendi àartlarÑ dikkate alÑnarak deÜerlendirilmesi gerektiÜi ifade edilmiàtir46. ÖrneÜin
ikale metninde bunun iàçi aleyhine hukuki sonuçlarÑna ayrÑntÑlÑ àekilde yer verildiÜi bir durumda, artÑk iàçinin bilgi düzeyi bakÑmÑndan
zayÑflÑÜÑndan söz edilemez. Yine, ikale taslaÜÑnÑn iàçiye önceden verildiÜi ve düàünmesi,
isterse uzman kimselere danÑàabilmesi için
yeterli bir süre verildiÜi durumlarda da, bilgi
düzeyi bakÑmÑndan iàçinin iàverenle eà düzeyde olduÜu kabul edilmelidir47. Bu iki örnekten hareketle, iàverenin ikale icabÑndan sonra
inisiyatifin iàçide olduÜu hallerde, iàçinin iàverene karàÑ zayÑf bir konumda olduÜu iddiasÑ
reddedilmelidir. Çünkü böyle bir durumda, iàçinin imzalayacaÜÑ belgenin sonuçlarÑ hakkÑnda yeterince düàündüÜü ve gerektiÜinde uzman bir kimsece bilgilendirildiÜi varsayÑmÑna
MART ’12
gidilebilir. Fiiliyatta iàçinin basiretli davranmayarak bu imkânlarÑ kullanmamÑà olmasÑ, kendi sorumluluÜundadÑr. Þàçiye ikale taslaÜÑnÑn
iàverence 08.01.2009 tarihinde verildiÜi, iàçinin düàünmek için süre talebinin uygun görüldüÜü ve akabinde 19.01.2009’da ikale sözleàmesinin imzalandÑÜÑ bir olayda, YargÑtay 22.
Hukuk Dairesi’nin, iàçinin “yasal haklarÑnÑ alabilmek ve maddi olarak sÑkÑntÑya düàmemek
için baskÑ altÑnda imzaladÑÜÑ” iddiasÑnÑ ikalenin
geçersizlik nedeni olarak deÜerlendirmemesi,
belirtilen nedenlerle haklÑ görülmelidir48.
Ancak ikale icabÑnÑn iàverenden geldiÜi her
durumda, doÜrudan bilgi düzeyi bakÑmÑndan
iàverenin iàçiye kÑyasla üstün olduÜu sonucu
çÑkarÑlamaz. Þkale konusunda iàçinin genelde
bir tecrübesinin bulunmamasÑna karàÑn, iàveren
açÑsÑndan ise, bunun rutin bir hukuki iàlem olduÜu, gibi bir genelleme de hatalÑdÑr. Þàçilerin
genelde ikale tecrübesinin olmadÑÜÑ tespitine
katÑlmamak mümkün olmamakla birlikte, ikalenin her zaman bir hukuk birimi ya da dÑàarÑndan hukukçu danÑàmalarÑ bulunan büyük
iàletmelerde yapÑldÑÜÑ söylenemez. ÇoÜunlukla
iàçi ile aynÑ ya da benzeri eÜitim düzeyine sahip iàverenlere ait iàyerlerinde de, ikale yapÑlabilmektedir49.
Buraya kadar yaptÑÜÑmÑz tüm saptamalardan, YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin iàçinin eÜitim düzeyi ile iàyerindeki konumunu dikkate
alan içtihadÑnÑn hatalÑ olduÜu anlamÑ çÑkmaz.
Her somut olayÑn kendi àartlarÑ dikkate alÑnmak suretiyle, yukarÑdaki açÑklamalarÑn tersinin
geçerli olduÜu haller de mümkündür. ÖrneÜin
ikale önerisinde bulunulan iàçinin bir hukukçu
olduÜu durumda, onun hukuki açÑdan kendi
menfaatlerine uygun olmayan bir iàlem yapabileceÜini söylemek, BK m.23-31 (TBK m.30-39)
anlamÑnda somut bir irade fesadÑ ispat edilemediÜi takdirde, gerçekçi deÜildir. Þàverence
önerilen metnin bir tip ikale olmasÑ, bu durumu deÜiàtirmez. Bu àekilde bir istisnanÑn, salt
hukukçu iàçilerle sÑnÑrlÑ olmadÑÜÑ açÑktÑr. Konu
hakkÑnda, somut olaydaki iàçinin nitelikleri
ve ià tecrübesi itibariyle kiàisel bilgi ve yetkinlik düzeyi dikkate alÑnarak bir deÜerlendirme yapÑlmalÑdÑr50. Ancak YargÑtay 22. Hukuk
Dairesi’nin yaklaàÑmÑnda olduÜu gibi, iàçinin
SßCßL
salt üniversite eÜitimi almÑà olmasÑ, ikale görüàmeleriyle ilgili onun iàverenle aynÑ entelektüel
düzeyde olduÜunu söyleyebilmek için yeterli
deÜildir. Çünkü hukuk eÜitimi dÑàÑnda, bir yüksek öÜretim kurumunda okumuà olmak, kiàiye
hiç ya da çok sÑnÑrlÑ bir hukuki donanÑm kazandÑrÑr.
Tam tersine, kiàinin ilk ya da orta düzeyde
bir eÜitime sahip olmasÑ, doÜrudan bilgi düzeyi bakÑmÑndan iàverene göre zayÑf olduÜu anlamÑna gelmez. ÖrneÜin lise mezunu olmakla
birlikte uzun yÑllar insan kaynaklarÑ biriminde
çalÑàan ya da iàyerinde sendika iàyeri temsilcisi
olarak görev yapan bir iàçinin, iàçilik haklarÑyla ilgili bilinçli olmasÑ, hayatÑn olaÜan akÑàÑna
uygundur. DolayÑsÑyla bu àekilde iàyerindeki
konumu, ià tecrübesi ve aldÑÜÑ eÜitim itibariyle somut olaydaki iàçinin, ikalenin hukuki
sonuçlarÑyla ilgili yeteri bilgiye sahip olduÜunun, kendi haklarÑnÑ koruyucu àartlarÑ bildiÜinin kabul edilebildiÜi hallerde, iàçinin ikale
görüàmelerinde iàverenle eà ya da yakÑn bir
pazarlÑk gücüne sahip olduÜu ve aksine durumlarda da, ikalenin iàçinin gerçek iradesine
uygunluÜuna àüphe ile yaklaàÑlmasÑ gerektiÜi
söylenebilir. Bu konuda bir genelleme hatalÑ
olup, her somut olayÑn kendi àartlarÑna göre
hakim tarafÑndan denetlenmesi, takdir edilmesi gerekmektedir.
2. Ükalede tip sözleÛme kullanÍlmasÍ
Þàverenin ikale icabÑnda, daha önceden alanÑnda uzman ià hukukçularÑna hazÑrlattÑÜÑ bir
tip metni kullandÑÜÑ ihtimalde, artÑk bilgi düzeyi bakÑmÑndan iàverenin iàçiye kÑyasla üstün
olduÜu, ikalenin tarafÑ olarak iàçinin iàverenle
aynÑ pazarlÑk gücünde bulunmadÑÜÑ tartÑàmasÑzdÑr. Fiiliyatta iàçiye àartlarda bir deÜiàiklik
önerme àansÑ dahi tanÑmayan, bu àekilde standart metinlerin kullanÑldÑÜÑ bir uygulamada,
iàçi ile iàveren arasÑnda sözleàme özgürlüÜüne
uygun bir pazarlÑÜÑn yürütülmesi beklenmemelidir. Çünkü ikale ile iàçinin iktisadi geleceÜi
düzenleme konusu yapÑlmaktadÑr. Þàverenin
uzman bir kimseye hazÑrlattÑÜÑ tip ikale sözleàmesinden amacÑ, iàçiye karàÑ hukuki durumunu mümkün olduÜu ölçüde güçlendirmektir.
Tersinden söylemek gerekirse, iàçi açÑsÑndan
131
MART ’12
SßCßL
Ükalenin geçerliliÙi hakkÍnda aÛÍrÍ
yararlanma baÙlamÍnda yapÍlacak
bir deÙerlendirmede dikkate
alÍnabilecek bir diÙer husus, taslak
ikale metninin iÛçiye önceden
verilerek düÛünmesi ve gerekirse
uzman kiÛilerin yardÍmÍnÍ alabilmesi
için yeteri uzunlukta bir düÛünme
süresi verilmesidir.
olasÑ güvencelerin mümkün olduÜu ölçüde
bertaraf edilmesi, tip sözleàmelerin amacÑdÑr51.
Þàverenin kendi menfaatlerini temin eden genel iàlem koàullarÑnÑ içeren tip sözleàmeler,
çoÜu durumda iàçi aleyhindeki sonuçlarÑ, bir
okuyuàta ancak uzman bir hukukçu tarafÑndan
kavranabilir. DolayÑsÑyla bu tip metinleri imzalayan iàçiler, imza anÑnda bunun kendileri hakkÑnda ortaya çÑkarabileceÜi sonuçlarÑn farkÑnda
deÜillerdir.
Tüm bu nedenlerle önceden hazÑrlanmÑà
tip ikale metinlerinin kullanÑlmasÑ, iàverenler
açÑsÑndan önemli bir avantaj saÜlar. Bunlar,
iki tarafÑn sözleàme özgürlüÜü çerçevesinde
yürüttükleri bir pazarlÑÜÑn ürünü olmayÑp, iàçiye sadece razÑ olmak ya da hiçbir yasal hakkÑ ödenmeksizin sözleàmesinin feshedileceÜi
baskÑsÑyla karàÑ karàÑya bÑrakan, tek taraflÑ bir
iàveren düzenlemesidir. DolayÑsÑyla iàverence
iàçinin tip ikale metnini imzalamaya zorlandÑÜÑ, iàçiye àartlarÑn belirlenmesinde bir etkide
bulunma àansÑ tanÑmayan bu hallerde, artÑk
sözleàme özgürlüÜünden bahsetmek mümkün
deÜildir52.
Tip ikale metinlerinin kullanÑlmasÑ, zaten
ekonomik yönden iàçi üzerinde belirleyici bir
güce sahip olan iàverenin konumunu, ikale icabÑ karàÑsÑnda ne yönde hareket etmesinin lehine olacaÜÑ hakkÑnda bir karar vermek zorunda olan iàçiye karàÑ, bilgi düzeyi açÑsÑndan da
güçlendirmektedir. Þàverenler böyle bir metni,
alanÑnda uzman bir hukukçuya hazÑrlattÑklarÑndan, bunlarÑn güncel mevzuat ve yüksek yargÑ
uygulamasÑnda aranan tüm àartlar, deyim ye132
rindeyse iàveren lehine olabilecek tüm açÑklar
dikkate alÑnarak hazÑrlandÑÜÑnÑ söylemek hatalÑ olmayacaktÑr. Buna karàÑn iàçinin ikale icabÑ karàÑsÑnda böyle nitelikli bir yardÑm almasÑ,
istisnadÑr. Çünkü iàçiye çoÜu zaman, önerilen
àartlar hakkÑnda bir deÜerlendirmede bulunabilmesi için fÑrsat tanÑnmamakta, yanÑnda görüàünü alabileceÜi, güvenebileceÜi birisi hazÑr
olmaksÑzÑn, derhal imzalamak zorunda bÑrakÑlmaktadÑr. Normal bir iàçinin, ià iliàkisinde
ikale ya da diÜer bir hukuki iàlemde, kendisini koruyucu bir düzenleme baàarabilmek için
gerekli teknik hukuk bilgisine sahip olmasÑ
beklenemez53. Özellikle ikale gibi, yasal bir
düzenlemenin olmadÑÜÑ, geçerlilik koàullarÑ ile
sonuçlarÑnÑn teoriden, ziyade uygulamada YargÑtay içtihatlarÑyla àekillendiÜi ve dolayÑsÑyla bir
çok hukukçunun dahi saÜlÑklÑ bir àekilde takip
edemediÜi bir konuda, alanÑnda uzman hukukçulara hazÑrlattÑÜÑ tip ikale metinlerini kullanan
iàverene karàÑ, iàçinin haklarÑnÑ tam olarak koruyabilmesi, hayatÑn olaÜan akÑàÑnda mümkün
gözükmemektedir.
Tip ikale metnini imzalamadÑÜÑ takdirde sözleàmesinin hiçbir ödeme yapÑlmadan feshedileceÜi tehdidi ile karàÑ karàÑya kalan iàçi, hukuki
yönden bilgi düzeyinin yetersizliÜi dÑàÑnda, gelecekteki çalÑàma hayatÑ için iàveren feshi ile
iàten çÑkartÑlmÑà olma lekesinin tedirginliÜindedir. Bu noktada iàçinin içinde bulunduÜu psikolojik durum gözden uzak tutulamaz. Manevi
baskÑ altÑndaki bir iàçinin, kendisine “dayatÑlan”
tip ikale metnin tek tek hükümlerini deÜerlendirebilmesi beklenemez.
Tüm bu tespitler uyarÑnca, ikale iàverence
tip sözleàme kullanÑlmasÑ, aàÑrÑ yararlanmanÑn
takdirinde iàveren aleyhinde göz önünde bulundurulmasÑ gereken bir husustur. AydÑnlatma
yükümlülüÜünün yerine getirilmià olmasÑ, iàçi
aleyhine olan durumu ortadan kaldÑrmaz.
3. Ükale icabÍ ertesinde iÛçiye
düÛünmesi için süre verilmesi
Þkalenin geçerliliÜi hakkÑnda aàÑrÑ yararlanma baÜlamÑnda yapÑlacak bir deÜerlendirmede dikkate alÑnabilecek bir diÜer husus, taslak ikale metninin iàçiye önceden verilerek
düàünmesi ve gerekirse uzman kiàilerin yar-
MART ’12
dÑmÑnÑ alabilmesi için yeteri uzunlukta bir düàünme süresi verilmesidir. Böyle bir uygulama
sayesinde, iàçinin ikale konusunda aceleye
getirildiÜi, iàverenin somut icabÑ hakkÑnda uzman bir kiàinin görüàüne baàvurabilme fÑrsatÑ olsaydÑ bunu imzalamayacaÜÑ gibi iddialar
baàtan bertaraf edilmià olacaktÑr54. Þàverence
iàçiye yeteri süre tanÑnan bir durumda, aàÑrÑ yararlanmanÑn àartlarÑndan olarak, edimler
arasÑndaki oransÑzlÑÜÑn iàçinin zor durumda
kalmasÑndan veya düàüncesizliÜinden ya da
deneyimsizliÜinden kaynaklandÑÜÑ iddiasÑna
àüphe ile yaklaàÑlacaktÑr.
ÖrneÜin ikale karàÑlÑÜÑnda yasal tazminatlara
ilave bir, iki aylÑk ücret ödendiÜi bir uygulamada, iàverence iàçiye düàünmesi ve gerekirse uzman kimselerin yardÑmÑna baàvurabilmesi için yeteri süre verildiÜi ihtimalde, karàÑlÑklÑ
edimler arasÑnda açÑk bir oransÑzlÑk olmadÑÜÑ
kabul edilebilecektir. Çünkü iàçi kabul kararÑnÑ
verirken, baskÑ altÑnda deÜildir, bunun sonuçlarÑnÑ öngörebilmektedir. Ancak fesih ertesinde
dava yolu ile haklarÑnÑn eline 3-5 yÑlda geçecek
olmasÑ nedeniyle, iàverenin ödemesi dava suretiyle elde edece tutardan az da olsa, örneÜin
kolaylÑkla yeni ià bulabileceÜi inancÑ, onu ikaleyi kabule sevk edebilir. Böyle bir durumda
iàçi, artÑk verdiÜi kararÑn sonuçlarÑna katlanmak
zorundadÑr.
4. Ükale görüÛmesinde iÛçiye üçüncü
kiÛilerin refakat etmesi
Þàverenden gelen ikale icabÑnÑn iàçi tarafÑndan kabulünün gerçek iradesine dayanmayacaÜÑ kabulünün nedenlerinden bir tanesi de, çoÜu
olayda bu görüàmelerin iàveren insan kaynaklarÑ biriminde, kapalÑ kapÑlar ardÑnda gerçekleàmesidir. Þàveren tarafÑnda birden fazla kiàinin
yer aldÑÜÑ böyle bir görüàmede, ikale hakkÑnda
yeteri bilgiye sahip olmayan bir iàçinin kendi
haklarÑnÑ bütünüyle koruyabilmesi güçtür. ßayet bu görüàmede iàçinin yanÑnda avukatÑnÑn
ya da dilediÜi bir baàka kimsenin hazÑr olmasÑ
saÜlanÑrsa, artÑk onun ikaleyi kabul için kendisine baskÑ yapÑldÑÜÑ, konunun hukuki boyutuna dair bilgisizliÜinden iàverence yararlanÑldÑÜÑ
gibi iddialarÑn önüne geçilmià olacaktÑr55.
SßCßL
V. SONUÇ
YargÑtay 22. Hukuk Dairesi, ikalenin geçerliliÜi hakkÑnda 9. Hukuk Dairesi tarafÑndan
geliàtirilen, BK m.23-31 (TBK m.30-39) anlamÑnda açÑk bir irade fesadÑnÑn bulunmamasÑ
yanÑnda, ikale icabÑnÑn iàverenden geldiÜi hallerde iàçinin bunun aleyhe sonuçlarÑ hakkÑnda
aydÑnlatÑlmasÑ ve yasal tazminatlara ilaveten, ià
güvencesine iliàkin makul bir kazandÑrmada
bulunmasÑ àartlarÑnÑ, aynen uygulamaya devam
etmektedir56. Yüksek Mahkeme’nin, açÑk bir
irade fesadÑnÑn ispat edilememesi àartÑna baÜlÑ
olarak, iàçinin eÜitim durumu ya da iàyerindeki
görevi, konumu itibariyle “...imzaladÑÜÑ belgelerin mahiyetini ve sonuçlarÑnÑ takdir ve tahmin
edebilecek durumda olmasÑ(nÑ)”, “ià sözleàmesinin anlaàma ile sona erdirilmesi yönünde
taraf iradelerinin birleàtiÜinin ve (iàçinin) iradesini sakatlayan bir durumun bulunmadÑÜÑ”57
kabulüne gerekçe yapmasÑ, uygulamada ikaleye iliàkin YargÑtay içtihadÑnÑn kötüye kullanÑmÑnÑn önlenmesi bakÑmÑndan isabetlidir.
Yüksek Mahkeme’nin bu kabulünün teorik
dayanaÜÑ, iàçinin aydÑnlatÑlmasÑ yükümlülüÜüyle ilgili olup, eÜitim düzeyi ve iàyerindeki konumu itibariyle ikalenin hakkÑnda yaratacaÜÑ
olumsuz hukuki sonuçlarÑ bilebilecek durumda
olan iàçilerin, dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ olarak,
iàten ayrÑlmasÑ için baskÑ yapÑldÑÜÑ, yasal tazminatlarÑnÑn ödenmeyeceÜi tehdidi ile imzalamak
zorunda kaldÑÜÑ veya ikalenin anlam ve sonuçlarÑnÑ bilmediÜi gibi, çoÜu YargÑtay kararlarÑndan alÑndÑÜÑ anlaàÑlan genel iddialarla açtÑklarÑ
davalar hakkÑnda önemli bir set oluàturacaktÑr. Konuyla ilgili uygulamada dikkat edilmesi
gereken önemli nokta, bir genellemeye gidilmeyerek, her somut olayÑn kendi àartlarÑnda
deÜerlendirilmesi gerektiÜidir. Salt üniversite
mezunu bir mühendis olma, iàçinin ikalenin
sonuçlarÑnÑ bildiÜini göstermeyeceÜi gibi, aksine iàçinin lise mezunu olmasÑ, bu konuda bilgisiz olduÜu anlamÑna gelmez.
Sonuçta ikale hakkÑnda mevzuatta açÑk bir
sÑnÑrlandÑrma bulunmamasÑ sebebiyle, bunun
iàverenler tarafÑndan kötüye kullanÑlmasÑnÑn
önlenmesi için Yüksek Mahkeme tarafÑndan
geliàtirilen ölçütler, diÜer tarafta bunlardan
ikale tarafÑ olan her iàçinin yararlanÑlabilece133
MART ’12
SßCßL
Üi anlamÑna gelmez. Bu noktada 22. Hukuk
Dairesi’nin geliàtirdiÜi inceleme konusu eÜitim düzeyi ve iàyerindeki konum ölçütü, somut olayÑn àartlarÑ sÑkÑ bir surette göz önünde
bulundurularak uygulandÑÜÑnda, gerçekten isabetlidir.
DÜPNOTLAR
1
Karar yayÑmlanmamÑàtÑr.
2
“Þà iliàkisinin bozma anlaàmasÑ yoluyla sona erdirildiÜine
dair örnekler 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu ve öncesinde hemen
hemen uygulamaya hiç yansÑmadÑÜÑ halde, ià güvencesi
hükümlerinin yürürlüÜe girmesinin ardÑndan özellikle 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu sonrasÑnda giderek yaygÑn bir hal almÑàtÑr. Bu noktada, iàveren feshinin karàÑlÑklÑ anlaàma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle ià güvencesi hükümlerinin dolanÑlmasÑ àüphesi ortaya çÑkmaktadÑr.”, Yarg.9.HD,
08.04.2008, E. 2007/27825, K. 2008/7827, KazancÑ Mevzuat
ve Þçtihat Bilgi BankasÑ. Benzer yönde bkz. Süzek, Sarper, Þà
Hukuku, Yenilenmià 4. BaskÑ, Þstanbul 2008, s. 449; Günay,
Cevdet Þlhan: Þkale Sözleàmesi, Çimento Þàveren, Eylül 2009,
s. 8; Gerek, Hasan Nüvit, Þà Sözleàmesinin Þkale Sözleàmesi
Þle Sona Ermesi, ÇalÑàma ve Toplum, 2011/4, S. 31, s. 43-44.
3
4
Taàkent, bu ilke ve önlemlerin her olayda birlikte aranmasÑnÑn, bu konuda iàverene getirilen yükün, insaf ölçülerini
aàtÑÜÑnÑ ifade etmiàtir (Taàkent, Savaà: Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ AçÑsÑndan YargÑtayÑn 2009 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑtayÑn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2009,
http://www.kamu-is.org.tr/pdf/yargitaykarsemineri2009.
pdf).
Alpagut, Gülsevil, Þà Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin
Sözleàmesel KayÑtlar ve Sözleàmenin TaraflarÑn AnlaàmasÑyla Sona Ermesi (Þkale), Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 11. YÑl ToplantÑsÑ, 8-9 Haziran 2007, Þstanbul Barosu YayÑn No. 113,
Þstanbul 2008, s. 45-47; Alp, Mustafa, Þà Hukukunda Þkalenin
(Bozma Sözleàmesi) Geçerlilik KoàullarÑ, Legal Þà ve Sosyal
Güvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-Mart 2008, S. 17, s. 40-41;
Sevimli, K. Ahmet, Þà Hukukunda Þbra ve Þkale Sözleàmelerinin Geçerlilik KoàullarÑ Konusundaki Geliàmeler, Sicil,
Haziran 2009, S. 14, s. 92.
nedeniyle, ikale taraflarÑn serbest iradelerine dayanmalÑdÑr. AyrÑca ikale icabÑ iàverenden gelmiàse, yasal tazminatlarÑna ilaveten iàçiye ek bir menfaatin saÜlanmasÑ (makul
yarar) gerekir. Aksi halde ià sözleàmesinin ikale ile sona
erdirildiÜinden söz edilemez.”, (Yarg.22.HD, 27.10.2011, E.
2011/1497, K. 2011/3525, yayÑmlanmamÑà karar). Benzer
yönde Yarg.22.HD, 18.10.2011, E. 2011/1201, K. 2011/3034,
yayÑmlanmamÑà karar.
7
Yarg.22.HD, 12.12.2011, E. 2011/4305, K. 2011/7213, yayÑmlanmamÑà karar.
8
Yarg.22.HD, 27.10.2011, E. 2011/1497, K. 2011/3525, yayÑmlanmamÑà karar.
9
Alp, s. 37. “Þàten çÑkarÑlmasÑ düàünülen ve ià sözleàmesi feshedildiÜinde ihbar ve kÑdem tazminatÑ ödenmesi gereken
davacÑnÑn, bundan daha fazla yarar saÜlamayacak bir yolu
tercih etmesi hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun düàmemektedir.
DavacÑnÑn baàka bir ià bulmasÑ veya kendi iàini kurmuà olmasÑ gibi nedenlerle iàten ayrÑlmasÑnÑ gerektiren olgularÑn
varlÑÜÑ da savunulmamÑàtÑr. Mevcut delillere göre davacÑnÑn
ià sözleàmesinin ikale ile sona ermesini istemesinde makul
bir yararÑ bulunmadÑÜÑ gibi, tanÑk anlatÑmlarÑna göre ià sözleàmesi feshedilen davacÑya ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑn
ödenmesi, ià sözleàmesinin feshedilmesini istediÜine dair
dilekçe imzalamasÑ koàuluna baÜlanmÑàtÑr. Olayda iàveren
ekonomik ve sosyal üstünlüÜünü kullanmÑàtÑr. DavacÑ iàçinin iàten ayrÑlma iradesi bulunmamaktadÑr. Þà sözleàmesinin ikale ile sona erdiÜini kabul etmek doÜru deÜildir.”,
Yarg.9.HD, 21.04.2008, E. 2007/30801, K. 2008/9236, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ.
10 Bkz. dn. 2 ve 5’de anÑlan YargÑtay kararlarÑ.
11 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin ikale konusundaki içtihadÑ için
bkz. 05.04.2010, E. 2009/18811, K. 2010/9254; 18.10.2010, E.
2009/29861, K. 2010/29354, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi
BankasÑ.
12 Alp, s. 39.
13 Ekonomi, Münir: Þà Sözleàmesinin Sona Erdirilmesinde TaraflarÑn AnlaàmasÑ, Þbraname ile Þà Güvencesi DavasÑndan
Feragat ve Sulh, Karar Þncelemesi, Legal YargÑ KararlarÑ ve
Þncelemeleri Dergisi, 2006, S. 1, s. 37-38.
14 Sevimli, s. 93-94.
15 Yarg.9.HD, 13.04.2011, E. 2009/49584, K. 2011/11186, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ.
5
“Þà iliàkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doÜuran bir
beyanla sona erdirmeleri mümkün olduÜu halde, bu yola
gitmeyerek karàÑlÑklÑ anlaàma yoluyla sona erdirmelerinin
nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her àeyden önce
bozma sözleàmesi yapma konusunda icapta bulunanÑn makul bir yararÑnÑn olmasÑ gerekir... Bu itibarla irade fesadÑ
denetimi dÑàÑnda taraflarÑn bozma sözleàmesi yapmasÑ konusunda makul yararÑnÑn olup olmadÑÜÑnÑn da irdelenmesi
gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleàmesi yapma konusunda icabÑn iàçiden gelmesi ile iàverenden gelmesi ve
somut olayÑn özellikleri dikkate alÑnarak ele alÑnmalÑdÑr.”,
Yarg.9.HD, 21.04.2008, E. 2007/30801, K. 2008/9236, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ.
16 “DavalÑ iàveren ve davacÑ iàçi 15.11.2006 tarihli ‘Þà sözleàmesinin anlaàma yolu ile feshi ve sonuçlarÑna iliàkin protokol’ü
imzalamÑàlardÑr. Bu protokolde, ià sözleàmesinin karàÑlÑklÑ
olarak 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 17. maddesi uyarÑnca sona
erdiÜi, ihbar tazminatÑ ve kÑdem tazminatÑ yanÑnda iàe iade
davasÑnda feragat etmesi karàÑlÑÜÑ ilave 4 aylÑk ücret tutarÑnda tazminat ödeneceÜi ... iàçinin iàveren aleyhine herhangi bir konuda dava açmayacaÜÑnÑ beyan ettiÜi kararlaàtÑrÑlmÑà, ancak davacÑ imzalarken fazlaya iliàkin dava ve talep
haklarÑnÑ saklÑ tutmuàtur.... DavacÑ tarafÑndan ihtirazi kayÑt
konulan protokol geçersizdir.”, Yarg.9.HD, 24.09.2007, E.
2007/13995, K. 2007/27723, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi
BankasÑ. AynÑ yönde bkz. Günay, s. 16.
6
ÖrneÜin “Þkale, sözleàmenin taraflarÑn ortak iradeleriyle
sona erdirilmesidir. NiteliÜi itibariyle bir sözleàme olmasÑ
17 Yarg.9.HD, 09.03.2007, E. 2006/1156, K. 2007/62. Karar ve
konu hakkÑnda deÜerlendirme için bkz. Alpagut, s. 44-45.
134
MART ’12
18 Taàkent, Savaà: Þà Sözleàmesinin Þkale Yolu Þle Sona Erdirilmesi, Kamu-Þà, C. 11, S. 4 / 2011, s. 5. Benzer yönde bkz.
Gerek, s. 49.
19 Alp, s. 36-37; Alpagut, s. 48 vd; Süzek, s. 450 dn. 13; Ekonomi, s. 41 vd; Sevimli, s. 92 vd.
20 Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Servet/BurcuoÜlu, Haluk/
Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Þstanbul 1993, s. 19; Aslan, ÇiÜdem Mine: Gabinin UnsurlarÑ
ve Hukuki SonuçlarÑ (BK md. 21), Ankara 2003, YayÑmlanmamÑà Yüksek Lisans Tezi, s. 24.
21 Tekinay/Akman/BurcuoÜlu/Altop, s. 364; Aslan, s. 27.
22 YargÑtay’a göre, “KaràÑlÑklÑ edimler içeren sözleàmelerde
taraflarÑn yükümlülük ve yararlarÑ arasÑnda ölçülü ekonomik bir dengenin bulunmasÑ gerekir. Gabin sözleàmelerde
bu ekonomik dengeyi saÜlayan ve günümüz sosyal anlayÑàÑna cevap veren, insancÑl ve toplumsal amaçlÑ hukuksal
bir müessesedir.”, Yarg.1.HD, 06.05.1980, E. 1980/4135, K.
1980/6218, Aslan, s. 20.
23 Aslan, s. 27-28; Winter, Kathleen, Aufklärungspflichten
beim Aufhebungsvertrag, Baden-Baden 2010, s. 63-64.
24 TBK m.28’de, àartlarÑ konusunda özünde BK m.21 hükmü
korunduÜundan, sadece uygulanacak yaptÑrÑmlar baÜlamÑnda sözleàmenin ayakta tutulmasÑ için ilave bir imkâna yer
verildiÜinden, buradaki açÑklamalarÑmÑzda 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek olan TBK m.28 hükmünden hareketle deÜerlendirmede bulunulacaktÑr.
39 Winter, s. 65-66.
40 YukarÑda dn. 7 ve 8’de anÑlan 22. Hukuk Dairesi kararlarÑ.
41 Fleischer, Holger, Infromationasymmetrie im Vertragsrecht,
München 2000, s. 296 vd. ve Grunsky, Wolfgang, Vertragsfreiheit und Kräftegleichgewicht, Berlin 1995, s. 13 (aktaran
Becker, s. 144).
42 Becker, s. 145; Winter, s. 31-32.
43 Becker, s. 146 dn. 541-545’de anÑlan yazarlar.
44 Benzetme için bkz. Hümmerich, Klaus, Alea iacta est – Aufhebungsvertrag kein Haustürgeschaeft, NZA 2004, s. 810,
aktaran Winter, s. 107.
45 Alpagut, s. 48 vd; Ekonomi, s. 41 vd; Alp, s. 34; Süzek, s.
450; Sevimli, s. 94-95.
46 Becker, s. 148; Thies, s. 58.
47 Winter, s. 165-166.
48 Yarg.22.HD, 18.10.2011, E. 2011/1201, K. 2011/3034, yayÑmlanmamÑà karar.
49 Buna raÜmen, Almanya’da 2001 yÑlÑnda yapÑlan bir araàtÑrmada, 1999-2000 yÑllarÑnda ià sözleàmesinin sona erme àekli
olarak ikalenin, 1-19 iàçisi bulunan iàyerlerinde %8, 20-199
olan iàyerlerinde %11 ve 200 ve üzeri iàçisi bulunan iàyerlerinde de %15 oranÑnda olduÜu tespit edilmiàtir (Becker, s.
149 dn. 561).
50 Becker, s. 152; Thies, s. 56; Gerek, s. 49.
25 Bu tartÑàmalar hakkÑnda bkz. Aslan, s. 21 vd.
51 Becker, s.151; Winter, s. 160.
26 Aslan, s. 32-33.
52 Winter, s. 162, 164.
27 Benzer yönde bkz. Gerek, s. 48; Alp, s. 30.
53 Winter, s.
28 Thies, Christoph T., Der Schutz des Arbeitnehmers bei
Abschluss Arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge, Bielefeld
2007, s. 31-33.
54 Winter, s. 128-129.
29 Alpagut, s. 43.
30 BAG, Urteil von 14.02.1996, 2 AZR 234/95, NZA 1996, s. 811
vd.
31 Winter, s. 105-106 dn. 467’de ve Becker, Gunnar, Die
Unzulässige Einflussnahme des Arbeitsgebers auf die
Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers am Beispiel des
Arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrages, Berlin 2011, s. 125
dn. 425-427 ve s. 129-130 dn. 450-452’de anÑlan yazarlar.
SßCßL
55 Alp, s. 38; Winter, s. 129.
56 YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin ikaleye iliàkin görüàünü ortaya koyduÜu, 27.10.2011 tarih ve E. 2011/1497, K.
2011/3525 sayÑlÑ yayÑmlanmamÑà kararÑ.
57 Yarg.22.HD, 12.12.2011, E. 2011/4305, K. 2011/7213, yayÑmlanmamÑà karar.
32 Alp, s. 32. Benzer yönde Süzek, s. 450.
33 Becker, s. 131.
34 Winter, s. 107; Becker, s. 145-146.
35 Thies, s. 17 vd, 28.
36 Becker, s. 127.
37 Winter, s. 109.
38 “Mevcut delillere göre davacÑnÑn ià sözleàmesinin ikale ile
sona ermesini istemesinde makul bir yararÑ bulunmadÑÜÑ
gibi, tanÑk anlatÑmlarÑna göre ià sözleàmesi feshedilen davacÑya ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesi, ià sözleàmesinin
feshedilmesini istediÜine dair dilekçe imzalamasÑ koàuluna
baÜlanmÑàtÑr. Olayda iàveren ekonomik ve sosyal üstünlüÜünü kullanmÑàtÑr.”, Yarg.9.HD, 21.04.2008, E. 2007/30801,
K. 2008/9236, KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ.
135
MART ’12
SßCßL
Dr. A. Eda MANAV
Hakim AdayÍ-Ankara
ÜÛyeri DeÙiÛiklik KayÍtlarÍnÍn GeçerliliÙi Sorunu
xxxxx
T.C. YARGITAY
22. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2011/6599
Karar No : 2011/2933
Tarihi
: 17.10.2011
DAVA
DavacÑ, ià sözleàmesinin davalÑ iàverence
görev yeri deÜiàikliÜini kabul etmediÜi sebep gösterilerek 16.12.2009 tarihinde tek taraflÑ ve haksÑz feshedildiÜini, bu feshin kötü
niyetli olup, hukuki dayanaktan yoksun
olduÜunu ileri sürmüà ve ià sözleàmesinin
feshinin geçersizliÜine ve eski iàine iadesine
karar verilmesini istemiàtir. Yerel mahkeme
isteÜin reddine karar vermiàtir.
Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi Ü. A. tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü.
136
KARAR
Dosyadaki yazÑlara, kararÑn dayandÑÜÑ
delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve
özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik
görülmemesine göre, yerinde bulunmayan
bütün temyiz itirazlarÑnÑn reddi ile usul ve
kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA
17.10.2011 gününde oyçokluÜuyla karar verildi.
KARÚI OY
Somut olayda, davalÑ ... UlaàÑm San. ve
Tic. A.ß.’nin güvenlik hizmetlerini üstlenen
diÜer davalÑ ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ßti.’ne baÜlÑ özel güvenlik görevlisi
olarak çalÑàan davacÑnÑn ià sözleàmesi davalÑ alt iàverence tebliÜ edilen yeni görev
yerine gitmediÜi gerekçesi ile 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 25/II-g, h, Ñ maddesi uyarÑnca
feshedilmiàtir.
Taraflar arasÑnda imzalanan ià sözleàme-
MART ’12
sinde “Personel iàverene baÜlÑ aynÑ ildeki ya
da diÜer illerdeki bir baàka iàyerine geçici
veya devamlÑ olarak nakledilebilir. Baàka bir
ildeki iàyerine nakledilen personel üç iàgünü içinde yeni görevine baàlamak zorundadÑr.” kuralÑna yer verilmiàtir.
DavacÑnÑn SaÜmalcÑlar istasyonunda görevli iken, ßiàhane istasyonuna nakledilmek
istendiÜi, ancak davacÑnÑn ßiàhane istasyonunun evine en az iki araçla gidilebilecek
uzaklÑkta olduÜunu ve bel fÑtÑÜÑ nedeni ile
kendisi için zor bir durum olduÜunu ileri
sürerek nakli kabul etmediÜi dosya içeriÜinden anlaàÑlmaktadÑr.
Mahkemece dinlenen davacÑ tanÑklarÑ
özetle; davalÑ àirketçe güvenlik görevlilerinin zaman zaman rotasyona tabi tutulduÜunu, rotasyonun güvenlik görevlisinin oturduÜu yere göre yapÑldÑÜÑnÑ, bu defa sendikal
nedenlerle haksÑz àekilde rotasyona tabi tutulduklarÑnÑ, davacÑnÑn sendikal nedenle iàten çÑkarÑldÑÜÑnÑ açÑklamÑàlardÑr. DavalÑ tanÑÜÑ ise özetle; güvenlik görevlilerinin zaman
zaman rotasyona tabi tutulduÜunu, rotasyon
yapÑlÑrken çalÑàanlarÑn ikametgah adreslerinin mümkün olduÜunca dikkate alÑndÑÜÑnÑ,
davacÑnÑn yapÑlan son rotasyonu kabul etmediÜini belirtmiàtir.
Mahkemece davacÑnÑn SaÜmalcÑlar istasyonundan ßiàhane istasyonuna nakledilmesinin çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ bir deÜiàiklik olmadÑÜÑ, davacÑnÑn yeni görev yerinde
iàe baàlamamasÑnÑn feshi haklÑ kÑldÑÜÑ gerekçesi ile davanÑn reddine karar verilmiàtir.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 22. maddesinde, “Þàveren, ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri kaynaklar ya da iàyeri
uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ bir deÜiàikliÜi ancak durumu iàçiye
yazÑlÑ olarak bildirmek suretiyle yapabilir.
Bu àekle uygun olarak yapÑlmayan ve iàçi
tarafÑndan altÑ iàgünü içinde yazÑlÑ olarak kabul edilmeyen deÜiàiklikler iàçiyi baÜlamaz.
Þàçi deÜiàiklik önerisini bu süre içinde kabul
etmezse, iàveren deÜiàikliÜin geçerli bir ne-
SßCßL
dene dayandÑÜÑnÑ veya fesih için baàka bir
geçerli nedenin bulunduÜunu yazÑlÑ olarak
açÑklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ià sözleàmesini feshedebilir. Þàçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre
dava açabilir.” hükmü yer almaktadÑr. Buna
göre, iàverence deÜiàiklik önerisinin iàçiye
kanuni usule uyularak iletilmesi ve iàçinin
de kanundaki süre ve àekil çerçevesinde kabul beyanÑ ile hukuki geçerlilik kazanÑr.
Þà Kanunu’nun 22. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn asÑl konuluà amacÑ iàverenin tek
taraflÑ deÜiàiklik iàlemlerine karàÑ iàçiyi korumak; iàçinin isteÜi dÑàÑnda iàini, iàyerini ve
diÜer çalÑàma koàullarÑnÑ deÜiàtirecek iàveren davranÑàlarÑna engel olmak ve bazÑ hallerde iàçinin sözleàmesinin feshedilmesi yerine çalÑàma koàullarÑnda belirli deÜiàiklikler
yapÑlmasÑ yoluyla ià sözleàmesinin sürdürülmesini saÜlamaktÑr. AnÑlan hüküm, iàçinin
korunmasÑ esasÑna da uygun olarak, esas ve
àekil bakÑmÑndan mutlak emredici bir nitelik
taàÑmaktadÑr. Bu açÑdan aksinin kararlaàtÑrÑlmasÑ mümkün deÜildir.
Þà Kanunu’nda sözleàmenin devamÑ sÑrasÑnda iàverenin çalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapmanÑn yolu kapanmÑà deÜildir.
Kanun koyucu böyle bir ihtiyacÑn doÜmasÑ
halinde 22. maddenin birinci fÑkrasÑ hükmünü öngörmüàtür. Þàveren, geçerli bir deÜiàiklik nedeninin bulunmasÑ halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle
çalÑàma koàullarÑnÑ esaslÑ tarzda deÜiàtirebilecektir.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 22/1 madde
hükmünün yukarÑda belirtilen konuluà amacÑ ve kesin baÜlayÑcÑlÑÜÑ karàÑsÑnda, iàverenin
çalÑàma koàullarÑnÑ deÜiàtirebilme hakkÑnÑ
saklÑ tutan sözleàme hükümlerinin geçerli
olduÜunu kabul etmek mümkün deÜildir.
Þà Kanunu TasarÑsÑnÑn 22. maddesinin
ikinci fÑkrasÑnda çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi hususunda iàverenin lehine saklÑ
tutulan kayÑtlarÑn bulunmasÑ halinde tasarÑnÑn 22. maddesinin ilk fÑkra hükmünün uygulanmayacaÜÑ düzenlenmiàti. Ancak, tasarÑ-
137
MART ’12
SßCßL
nÑn bu hükmü kanunlaàtÑrÑlmamÑàtÑr. Esasen
böyle bir düzenleme, 22. maddenin birinci
fÑkra hükmünü etkisiz ve anlamsÑz hale getirecekti. Kanun koyucunun bu amaçla anÑlan
düzenlemeyi kanuna almadÑÜÑ açÑktÑr.
Somut olayda, davacÑnÑn uzun süre SamandÑra istasyonunda çalÑàtÑÜÑ ve böylece
çalÑàma yeri bakÑmÑndan bir iàyeri uygulamasÑ oluàtuÜu dosya içeriÜinden anlaàÑlmaktadÑr. DavalÑ iàverence sözleàmedeki yetkiye
dayanÑlarak, ßiàhane istasyonuna en az iki
araçla gidilebileceÜini, bunun da çalÑàma
koàullarÑnÑn esaslÑ tarzda deÜiàtirilmesi anlamÑnda olduÜunu belirterek, nakil iàlemini
kabul etmediÜini yazÑlÑ olarak bildirmiàtir.
Bu durumda iàveren ya deÜiàikliÜin geçerli
nedene dayandÑÜÑnÑ ya da fesih için baàka
bir geçerli neden bulunduÜunu ileri sürerek
ià sözleàmesini Þà Kanunu’nun 17. maddesi
gereÜince feshedebilecek iken, aynÑ Kanunun 25. maddesi gereÜince sözleàmeyi tazminatsÑz olarak feshetmiàtir. Þà Kanunu’nun
22. maddesinin açÑkça iàçiyi korumayÑ amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkÑnÑn
baàtan sözleàme ile saklÑ tutulabileceÜini
kabul etmek suretiyle, kanun koyucunun
öngörmediÜi tazminatsÑz fesih sonucuna götürecek àekilde yorumlanmasÑ iàçiyi koruma
ilkesinin ihlali anlamÑna gelir.
YukarÑda belirttiÜim nedenlerle sözleàmede belirtilen nakil hakkÑnÑn saklÑ tutulmasÑna dair kayÑt geçersiz olduÜundan; öncelikle
iàçinin çalÑàma koàullarÑnÑn aÜÑrlaàÑp aÜÑrlaàmadÑÜÑ araàtÑrÑlmalÑ, çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ tarzda bir deÜiàiklik söz konusu ise,
feshin geçerli nedene dayanmadÑÜÑna karar
verilmesi gerektiÜi kanaati ile mahkeme kararÑnÑn onanmasÑ yönündeki sayÑn çoÜunluÜun görüàüne katÑlamÑyorum.
BAKIRKÖY 4. ÜÚ MAHKEMESÜ
Esas No : 2010/77
Karar No : 2011/305
Tarih
: 17.05.2011
DavacÑ vekili dava dilekçesinde, “… DavalÑlardan ... UlaàÑm A.ß.’nin müvekkilinin
138
asÑl iàvereni, diÜer davalÑlarÑn ise müvekkilinin çalÑàtÑÜÑ yÑllarda ... UlaàÑm A.ß.’den güvenlik hizmetlerine iliàkin ihale alan özel güvenlik àirketleri olup müvekkilin alt iàvereni
konumunda olduklarÑnÑ, müvekkilinin özel
güvenlik görevlisi olarak 10.7.2007 tarihinde
göreve baàladÑÜÑnÑ, … müvekkilinin hizmet
sözleàmesinin görev yeri deÜiàikliklerini kabul etmediÜi sebep gösterilerek 16.12.2009
tarihinde tek taraflÑ ve haksÑz olarak savunma dahi alÑnmadan feshedildiÜini, müvekkilinin bu feshi ihbarÑ 28.12.2009 tarihinde
tebellüÜ ettiÜini, bu feshin kötü niyetli olup
hukuka aykÑrÑ ve yasal dayanaktan yoksun
olduÜunu, … hizmet sözleàmesinin feshinin
geçersizliÜine ve davacÑnÑn eski iàine iadesine … karar verilmesini” talep ve dava etmiàtir.
DavalÑ ... UlaàÑm A.ß. vekili cevap dilekçesinde, müvekkili àirkete açÑlan bu davanÑn
husumetten reddi gerektiÜini, davacÑnÑn ...
Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ßti. nin iàçisi
olarak çalÑàtÑÜÑnÑ … ileri sürmüàtür.
DavalÑ ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd.
ßti. vekili cevap dilekçesinde, “… müvekkil àirketin davacÑ ile münhasÑran ... UlaàÑm
A.ß.’nin özel güvenlik iài için belirli süreli ià sözleàmesi imzaladÑÜÑnÑ, … davacÑnÑn
müvekkili àirket tarafÑndan rutin uygulanan
rotasyon kapsamÑnda ßiàhane istasyonunda
görevlendirildiÜini ve fakat davacÑnÑn Ñsrarla buradaki görevine gitmediÜini, davacÑnÑn
görevlendirildiÜi istasyonda bulunmamasÑ
neticesinde müvekkil àirket yetkilileri tarafÑndan tutanak tutulduÜunu ve davacÑnÑn ià
akdinin yasanÑn 25/II maddesi uyarÑnca haklÑ nedenle derhal feshedildiÜini, … hukuki
mesnedi bulunmayan davanÑn reddine karar
verilmesini” talep etmiàtir.
DavacÑnÑn ià sözleàmesi davalÑ ... Özel
Güvenlik Hizmetleri Ltd. ßti. tarafÑndan, àirketin UlaàÑm A.ß. projesinde güvenlik görevlisi olarak çalÑàan davacÑya 28.11.2009
tarihinde yeni görev yerinin amiri tarafÑndan tebliÜ edilmesi, ancak davacÑnÑn rotasyona uymamasÑ, yeni görev yerine gitmesi
MART ’12
SßCßL
konusunda sözlü ve yazÑlÑ olarak defalarca
uyarÑlmasÑna raÜmen davacÑnÑn hal ve hareketlerinde hiçbir düzelme gerçekleàmemesi
sebebiyle 4857 sayÑlÑ Þà K.m.25/II-g-h-Ñ gereÜince 16.12.2009 tarihinde bildirimsiz ve
tazminatsÑz feshedilmiàtir.
DavacÑ ile davalÑ ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ßti. arasÑndaki hizmet sözleàmesinde “Personel iàverene baÜlÑ aynÑ ildeki ya
da diÜer illerdeki bir baàka iàyerine geçici
veya devamlÑ olarak nakledilebilinir. Baàka
bir ildeki iàyerine nakledilen personel üç ià
günü içinde yeni görevine baàlamak zorundadÑr.” denilmiàtir.
DavacÑnÑn tüm dosya kapsamÑna göre
Aksaray HavalimanÑ (LRT HattÑ) SaÜmalcÑlar
Þstasyonunda güvenlik görevlisi olarak çalÑàÑrken, Þstanbul Metrosu ßiàhane Þstasyonuna çalÑàmak için gitmediÜi anlaàÑlmÑàtÑr. Tüm
dosya kapsamÑndan, davacÑnÑn SaÜmalcÑlar
Þstasyonundan, ßiàhane Þstasyonuna görevlendirilmesi Þà K.m.22 kapsamÑnda esaslÑ
bir deÜiàiklik olmadÑÜÑndan ve davacÑnÑn da
yeni görevlendirildiÜi yerde iàe baàlamamasÑ
nedeniyle davalÑ iàverenin yaptÑÜÑ fesih haklÑ
olup, davanÑn reddi yönünde hüküm kurulmuàtur.
KARARIN ÜNCELENMESÜ
istenmià, iàçinin yapÑlan uyarÑlara raÜmen yeni
görev yerinde çalÑàmaya baàlamamasÑ üzerine
Þà K. m. 25/II-g-h-Ñ çerçevesinde sözleàmesi
haklÑ nedenle feshedilmiàtir.
Þncelememizde öncelikle Þà K. m. 22 çerçevesinde ià sözleàmesinin deÜiàtirilmesi, çalÑàma
koàullarÑnda esaslÑ deÜiàikliÜi ve bu baÜlamda
iàyerinin deÜiàtirilmesi konusu ele alÑndÑktan
sonra, deÜiàiklik kayÑtlarÑ ve iàyeri deÜiàiklik
kayÑtlarÑnÑn geçerliliÜi sorunu, Türk Borçlar
Kanunu’ndaki genel iàlem koàullarÑna iliàkin
düzenlemelere de yer vermek suretiyle, ayrÑntÑlÑ bir àekilde açÑklanmÑàtÑr. Daha sonra karara
iliàkin deÜerlendirme yapÑlmÑàtÑr.
GÜRÜÚ
Þàçinin iàini yapacaÜÑ yer kural olarak ià sözleàmesi ya da toplu ià sözleàmesi ile belirlenir.
Ancak taraflarca iàin görüleceÜi yer belirlenmemiàse, iàveren yönetim hakkÑna dayanarak iàçinin iàini göreceÜi yeri belirler. Þàverenin birden
fazla baÜÑmsÑz iàyeri olmasÑ durumunda, bu iàyerlerinden birinde çalÑàtÑrÑlmak üzere iàe alÑnan iàçinin diÜer bir iàyerinde çalÑàtÑrÑlabilmesi için iàçinin rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ àarttÑr. Ancak
sözleàme ile belirlenen iàyerinin deÜiàtirilmesi
çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik oluàturacaÜÑ için iàverenin Þà K. m. 22/1’deki usule göre
deÜiàiklik teklifinde bulunmasÑ ve söz konusu
hükme göre çalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik
yapÑlmasÑ gerekmektedir. Bununla birlikte ià
sözleàmesine iàyeri deÜiàikliÜine iliàkin hüküm
konulmuà ise, iàçinin iàyerinin nakledildiÜi yeni
iàyerinde ià görmesi gerekmektedir. Sözleàme
ile kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kayÑtlarÑ mutlak olarak geçerli kabul edilemeyeceÜi için, saklÑ tutulan kaydÑn yasal sÑnÑrlamalara uygun olmasÑ ve
hakkaniyet gereÜi iàçiden yeni görevinde çalÑàmasÑnÑn beklenebilir olmasÑ gerekmektedir.
Karara konu olayda da ià sözleàmesinde deÜiàiklik kaydÑ getirilmià ve bu kayda dayanarak
iàverence iàçinin yeni görev yerinde çalÑàmasÑ
I. GENEL OLARAK
ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN
DEØÜÚTÜRÜLMESÜ
Þà sözleàmesinde deÜiàiklik, iàletmenin ekonomik, teknik veya sosyal bakÑmdan ihtiyaçlarÑna, diÜer bir ifade ile ià iliàkisinin gereklerine
göre ià sözleàmesinde belirlenen koàullarÑ, sözleàmeyi yenileme yoluna gitmeden uyarlama
ve muhafaza etme tekniÜi olarak açÑklanabilir1. Bu konuda 4857 sayÑlÑ Þà K. m. 22, 1475
sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan farklÑ olarak önemli bir
düzenleme getirmiàtir2. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu
m. 22’nin gerekçesinde “Madde ile amaçlanan,
belirli olumsuz koàullarÑn varlÑÜÑnda, iàçinin
139
MART ’12
SßCßL
sözleàmesinin doÜrudan feshedilmesi yerine,
çalÑàma koàullarÑnda belirli deÜiàiklikler yapÑlmasÑ yoluyla, ià iliàkisinin sürdürülmesinin
saÜlanmasÑdÑr.” denilmiàtir. Emredici nitelikte
olan bu yeni düzenleme ile, iàçinin ià iliàkisini sürdürebilmesi imkânÑ getirilmià ve iàçinin
daha çok korunmasÑ söz konusu olmuà, iàverenin çalÑàma koàullarÑnda tek taraflÑ olarak esaslÑ
deÜiàiklik yapabilmesi olanaÜÑ sÑnÑrlandÑrÑlmÑà
ve iàçi açÑsÑndan güven ve açÑklÑk saÜlanmÑàtÑr3.
Þà K. m. 22’de ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri kaynaklar ya da iàyeri uygulamasÑyla oluàan çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ bir
deÜiàiklik düzenlenmiàtir. Bu baÜlamda sadece
ià sözleàmelerinin deÜil, personel yönetmelikleri ve iàyeri uygulamalarÑnÑn deÜiàtirilmesinde
de Þà K. m. 22 uygulanÑr. Personel ya da iàyeri
iç yönetmelikleri ià sözleàmesinin eki niteliÜinde kabul edilir4. Þà sözleàmesi ile veya ià sözleàmesinin ekleri ya da iàyeri uygulamasÑ ile
belirlenmeyen, böylece ià sözleàmesi eki haline gelmeyen çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi hususunda Þà K. m. 22 uygulanmaz. DiÜer
bir ifade ile, toplu ià sözleàmesi veya iàverenin
yönetim hakkÑ ile belirlenen çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi Þà K. m. 22’deki usule tabi
deÜildir5. ÇalÑàma koàullarÑnÑn yönetim hakkÑna giren konular bakÑmÑndan iàveren tarafÑndan tek taraflÑ olarak deÜiàtirilmesinde sorun
yoktur. Ancak iàçinin temel yükümlülüklerinin,
iàverenin yönetim hakkÑnÑ aàacak àekilde iàverence tek taraflÑ olarak deÜiàtirilmesi mümkün
deÜildir. Yönetim hakkÑnÑn kapsamÑnÑ aàan ve
ià iliàkisindeki menfaat dengesine müdahale
niteliÜinde olan deÜiàiklikler esaslÑ deÜiàiklik
olarak kabul edilir6.
II. ÇALIÚMA KOÚULU KAVRAMI
Þà K. m. 22’de çalÑàma koàullarÑ kavramÑna
yer verilmià ancak herhangi bir tanÑm yapÑlmamÑàtÑr. ÇalÑàma koàullarÑ iàçinin tabi olacaÜÑ bütün àartlarÑ, ià iliàkisinden kaynaklanan hak ve
borçlarÑ kapsayan bir kavramdÑr7. AY. m. 53’te
“Þàçiler ve iàverenler, karàÑlÑklÑ olarak ekonomik ve sosyal durumlarÑnÑ ve çalÑàma àartlarÑnÑ
düzenlemek amacÑyla toplu ià sözleàmesi yapma hakkÑna sahiptir.” denilmek suretiyle çalÑà140
ma koàullarÑ en genià anlamÑ ile ifade edilmiàtir. Buna göre ià sözleàmesinin içeriÜi ve sona
ermesine iliàkin olanlarÑn dÑàÑnda, ià iliàkisinin
kurulmasÑna, yani ià sözleàmesinin yapÑlmasÑna
iliàkin hususlar da çalÑàma àartlarÑ kapsamÑnda
kabul edilir8.
III. ÇALIÚMA KOÚULLARINDA
ESASLI DEØÜÚÜKLÜK
Þà sözleàmesi yapÑldÑktan sonra bu sözleàmenin esaslÑ veya ikincil unsurlarÑnda birtakÑm
deÜiàiklikler yapÑlmasÑ gerekebilir9. Sözleàmenin taraflarÑ zamanla sözleàmenin yapÑldÑÜÑ
andaki koàullardan çok daha farklÑ àartlar karàÑlaàabilirler ve söz konusu koàullar sözleàme
deÜiàikliÜini gerektirebilir10.
ÇalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklikler, iàçinin durumunu aÜÑrlaàtÑran, dürüstlük kuralÑ
uyarÑnca iàçiden kabul etmesi beklenmeyecek
deÜiàikliklerdir. Bu baÜlamda geçerli nedene
dayanan deÜiàiklikler esaslÑ deÜiàiklik olarak
kabul edilemez11. Ancak iàçinin sözleàmeye devam etmesini çekilmez kÑlacak derecede aÜÑrlaàtÑran ve iàçinin aleyhine sonuç doÜuran her
türlü deÜiàiklik esaslÑ deÜiàiklik kabul edilir12.
Objektif esaslÑ unsurlar ve yan edimler de dahil
olmak üzere sözleàmedeki tüm çalÑàma koàullarÑnda iàçi bakÑmÑndan sözleàmeye devamÑ çekilmez kÑlacak derecedeki her türlü deÜiàiklik
esaslÑ deÜiàiklik olarak görülürken, sözleàmeye
devamÑ çekilmez kÑlmayacak tarzda önemsiz
ve iàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda olan
deÜiàiklikler de esaslÑ olmayan deÜiàiklik kabul
edilir13. Yönetim hakkÑnÑn sÑnÑrÑnÑ aàan, çalÑàma koàullarÑnda dikey yönde gerçekleàtirilen,
belirli çalÑàma koàullarÑnda aÜÑrlaàma getiren,
ücrette azalmayÑ veya sosyal statüde düàme sonucu doÜuran iàe, iàyerine ya da çalÑàma sürelerine iliàkin deÜiàiklikler esaslÑ deÜiàiklik olarak nitelendirilir14.
ÇalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik genellikle ücrette azalmaya ya da sosyal statüde
düàmeye sebep olan ià deÜiàikliÜi veya iàyeri
deÜiàikliÜi, ücret deÜiàikliÜi15, zorunlu ücretsiz
izne çÑkarÑlma, çalÑàma süresi deÜiàikliÜi veya
iàveren deÜiàikliÜi àeklinde görülür. Þà sözleàmesi ile belirlenen esaslÑ koàullar, sözleàmenin
birinci derecede esaslÑ unsurlarÑnÑ oluàturur16.
MART ’12
EsaslÑ olmayan çalÑàma koàullarÑ ise sözleàmenin ikinci derecede unsurlarÑ ve sözleàmenin
unsuru niteliÜini taàÑmayan çalÑàma koàullarÑ
olabilir. EsaslÑ deÜiàiklik-esaslÑ olmayan deÜiàiklik hususunda geçerli bir ölçüt verilemez.
Her somut olayda çalÑàma koàullarÑnda yapÑlan
deÜiàikliÜin esaslÑ olup olmadÑÜÑ tespit edilmelidir17.
IV. ÜÚYERÜNÜN DEØÜÚTÜRÜLMESÜ
Þàin türü ve kapsamÑ gibi, yapÑlacaÜÑ yer de
kural olarak ià sözleàmesinin içeriÜine göre belirlenir. AyrÑca toplu ià sözleàmesine de buna
iliàkin hüküm konulabilir. Ancak taraflarca iàin
görüleceÜi yer belirlenmemiàse, iàveren iàin
görülmesi için mutad olan yer dÑàÑnda baàka
bir yeri seçemez18. Bu yer genellikle iàverene
ait iàyeridir. Kural iàin iàyerinde görülmesi olmakla birlikte, inàaat ve montaj iàleri, müàteri
temsilciliÜi gibi iàin niteliÜi gereÜi iàçinin geçici
veya sürekli àekilde iàyeri dÑàÑnda çalÑàmasÑ söz
konusu olabilir. Bu gibi hallerde sözleàme ile
aksi kararlaàtÑrÑlmadÑkça iàveren yönetim yetkisine dayanarak iàçinin iàini göreceÜi yeri belirler19. Ancak böyle bir durumda iàveren, iàçinin
yapacaÜÑ uygun masraflarÑ (yol masrafÑ) karàÑlamak zorundadÑr20.
Þàveren yönetim hakkÑna dayanarak iàyeri
içinde iàçinin çalÑàma yerini deÜiàtirebilir. Ancak yapÑlan bu deÜiàiklik iàçinin ücretinde bir
azalmaya sebep olmamalÑdÑr21. Þàverenin birden fazla baÜÑmsÑz iàyeri olmasÑ durumunda,
bunlardan birinde çalÑàtÑrÑlmak üzere iàe alÑnan
iàçinin diÜer bir iàyerinde çalÑàtÑrÑlabilmesi için
iàçinin rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ gerekir22. Þàyeri deÜiàikliÜi için de bir geçerli sebep olmalÑdÑr. Þàyeri deÜiàikliÜi için geçerli sebep, iàçinin asÑl
iàyerinde çalÑàma imkanÑnÑ ortadan kaldÑran,
iàyerinin veya bir bölümünün kapatÑlmasÑ, iàçinin gördüÜü iàlerin baàka iàverenlere verilmesi,
iàyerinin taàÑnmasÑ gibi sebepler olabilir23. Bu
geçerli nedenlere dayanarak iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerini deÜiàtirmek isteyen iàverenin ölçülü davranmasÑ, iàçinin talep ve menfaatlerini mümkün olduÜunca gözetmesi gerekmektedir24.
Þàveren iàyerini aynÑ il sÑnÑrlarÑ içinde baàka
bir yere naklederse, eÜer yeni iàyeri ile eski iàyeri arasÑndaki uzaklÑk çok ise, bu yere gidip
SßCßL
gelmekte araç bulmakta zorluk çekiliyorsa veya
yol giderleri fazla tutuyorsa, çalÑàma koàullarÑnÑn
esaslÑ deÜiàikliÜinden söz edilir25-26. Ancak iàveren iàyerine gidià-dönüàte araç bulmayÑ veya yol
masraflarÑnÑ karàÑlamayÑ taahhüt ederse, iàçinin
yeni iàyerinde çalÑàmasÑ gerekir27. Bununla birlikte ià sözleàmesi ya da toplu ià sözleàmesine
bu yönde hüküm konulmuà ise, iàçinin iàyerinin
nakledildiÜi yeni iàyerinde ià görmesi gerekebilir28. Buna raÜmen iàyerinin nakli dolayÑsÑyla
yeni iàyerine gitmek, iàçinin özel yaàamÑnÑ ve
onun eski iàyerine baÜlÑ olarak kurduÜu düzeni etkileyecek ölçüde sakÑncalÑ oluyorsa, iàçinin
iàverenin bu talimatÑna uymasÑ beklenemez29.
Þàyerinin nakli halinde eski iàyeri ile yeni iàyeri
arasÑndaki uzaklÑk fazla deÜilse ve bu deÜiàiklik
iàçinin durumunu aÜÑrlaàtÑrmÑyorsa, iàçi bu deÜiàikliÜe uymak zorundadÑr30-31.
Þàyeri il sÑnÑrlarÑ dÑàÑnda bir yere nakledilirse, ià sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesinde
kararlaàtÑrÑlmadÑkça veya doÜruluk kuralÑ gerektirmedikçe, iàçi yeni iàyerinde çalÑàmaya
zorlanamaz32-33. Nitekim iàçinin il dÑàÑndaki bir
iàyerine nakledilmek istenmesi esaslÑ bir deÜiàiklik kabul edilir ve Þà K. m. 22’nin uygulanmasÑnÑ gerektirir34.
Þàveren iàçinin sözleàmesinde deÜiàiklik
yapma hakkÑnÑ saklÑ tutmuà olsa dahi, görev
yeri deÜiàikliÜinden önce bunu uygun bir àekilde iàçiye bildirmelidir. Bir uyuàmazlÑk çÑkmasÑ halinde iàveren, sözleàmedeki deÜiàiklik
kaydÑna dayanarak iàçiye bir iàyeri deÜiàiklik
teklifinde bulunduÜunu ispat etmek zorundadÑr. Sözleàmede iàyerinin nakli konusunda serbesti tanÑnmÑà olsa dahi, iàyeri deÜiàikliÜi iàçiyi
cezalandÑrma ya da sürgün amacÑnÑ taàÑyorsa,
iàçi uzun yÑllar içinde yerleàip yaàamÑnÑ kurduÜu àehirden objektif nedenler olmaksÑzÑn
baàka bir àehre gönderiliyor ve bu àekilde sözleàmesini feshe zorlanÑyorsa, nakil yetkisinin
kullanÑlmasÑ hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ olarak
deÜerlendirilir35.
FransÑz hukukuna baktÑÜÑmÑzda, FransÑz YargÑtayÑ iàin sadece ià sözleàmesinde belirlenen
yerde görüleceÜine iliàkin hüküm bulunmayan
hallerde, iàverenin yönetim yetkisine dayanarak iàyerini aynÑ coÜrafi alan içinde kalmak
àartÑyla deÜiàtirebileceÜini kabul etmektedir36.
141
MART ’12
SßCßL
FransÑz Yüksek Mahkemesi “Paris àehri içindeki ve Paris banliyölerinden merkeze veya merkezden Paris banliyölerine iàyerinin taàÑnmasÑnÑ iàverenin yönetim yetkisi kapsamÑnda kabul
etmiàtir”37.
Alman hukukunda iàveren yönetim hakkÑna
dayanarak iàyerini, bu deÜiàikliÜin iàçinin ücretini, göreceÜi iàin deÜerini azaltmamasÑ, iàçiye
daha az bir koruma saÜlamamasÑ, iàçinin önceden yaptÑÜÑ iàe benzer ve önceden aldÑÜÑ ücrete eàdeÜer bir iàyeri deÜiàikliÜi olmasÑ halinde,
deÜiàtirebilir38.
Þsviçre hukukunda iàyerinin deÜiàtirilmesi
durumunda yapÑlan deÜiàikliÜin iàçi açÑsÑndan
esaslÑ deÜiàiklik oluàturup oluàturmadÑÜÑ araàtÑrÑlmaktadÑr. Bu baÜlamda söz konusu deÜiàikliÜin iàçinin konutu ile iàyeri arasÑndaki mesafeyi
uzatÑp uzatmadÑÜÑ, yolda geçen sürenin ve yol
masrafÑnÑn artÑp artmadÑÜÑ dikkate alÑnmalÑdÑr39.
V. DEØÜÚÜKLÜK KAYITLARI
A. DeÙiÛiklik KaydÍ KavramÍ
DeÜiàiklik kayÑtlarÑ, çalÑàma koàullarÑnÑ tek
taraflÑ deÜiàtirmek veya belirlemek için bir tarafa yetki veren sözleàme hükümleridir40. ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik hakkÑnÑ saklÑ tutan
deÜiàiklik kayÑtlarÑ uygulamada farklÑ adlarla
nitelendirilmektedir. Bu konuda ilk ve genel
kabul gören terim geniàletilmià yönetim hakkÑ
veya özel yönetim hakkÑdÑr. Bu kayÑtlarÑn konulmasÑ ile iàveren iàçiye ià sözleàmesi ile sÑnÑrlanan genel yönetim hakkÑnÑ aàan talimatlar
verebilme hakkÑna sahip olur. Bununla birlikte
iàveren yönetim hakkÑna girmeyen bir alanda
yönetim hakkÑnÑ geniàleterek iàçiden çalÑàma
koàullarÑnda birtakÑm deÜiàiklikleri kabul etmesini bekleyebilecektir41.
Taraflar ià sözleàmesini imzalamadan önce
karàÑlÑklÑ olarak sözleàmenin unsurlarÑ, çalÑàma
koàullarÑ konusunda sözleàme özgürlüÜü ilkesi
çerçevesinde bir kararlaàtÑrma yapabilirler. Þà
sözleàmesinin kurulduÜu anda taraflar sözleàmenin temel edimleri olan ià görme ve bunun
karàÑlÑÜÑ olan ücret gibi esaslÑ birtakÑm unsurlarÑ
kararlaàtÑrÑp, diÜer çalÑàma koàullarÑ konusunda
bir sözleàme hükmü getirmeyebilirler. Bilhassa
süresi belli olmayan belirsiz süreli ià sözleàme142
lerini tüm unsurlarÑyla belirlemek güç olabilir.
Nitekim zaman içinde ekonomik ve teknolojik
geliàmeler sözleàme àartlarÑnÑn farklÑ belirlenmesini gerektirebilir. Bu baÜlamda deÜiàiklik
kayÑtlarÑ, sözleàme özgürlüÜü içinde iàverene
çalÑàma koàullarÑnÑn tek taraflÑ belirlenmesi ve
deÜiàtirilmesi konusunda yetki veren yenilik
doÜurucu bir hak olarak görülebilir42. Nitekim
hukuk düzeni emredici kurallara, ahlaka ve
kiàilik haklarÑna aykÑrÑ olmadÑÜÑ sürece irade
özerkliÜi ve sözleàme özgürlüÜü çerçevesinde
taraflara çalÑàma koàullarÑnÑ belirleyebilme olanaÜÑ vermektedir.
B. Genel ÜÛlem KoÛullarÍ
1. Genel ¾Àlem KoÀulu Kavram»
Þàveren tarafÑndan tek taraflÑ olarak ve önceden hazÑrlanan ve karàÑlÑklÑ olarak görüàülmeden kararlaàtÑrÑlan, diÜer bir ifade ile sözleàme
özgürlüÜü çerçevesinde taraflarÑn karàÑlÑklÑ iradesi ile hazÑrlanmayan deÜiàiklik kayÑtlarÑ, genel ià koàullarÑna çok benzemektedir43. Genel
ià koàullarÑ, iàverenin tek taraflÑ olarak önceden
genel ve soyut biçimde iç yönetmelik, personel yönetmeliÜi vb. isimler altÑnda düzenlediÜi
kurallarÑn yanÑ sÑra iàverenin ià iliàkisinin devamÑ süresince tek taraflÑ davranÑàlarÑyla oluàan
iàyeri uygulamalarÑnÑ kapsamak üzere kullanÑlan bir kavramdÑr44. Genel ià koàullarÑ, genel iàlem koàullarÑnÑn ià hukukundaki karàÑlÑÜÑndan
ibaret olup, ià iliàkilerinin içeriÜini belirlemek
üzere iàveren tarafÑndan tek taraflÑ hazÑrlanan
ve düzenleme esnasÑnda belirli gruplarÑ ve bu
gruplar içerisindeki belirsiz sayÑda iàçileri ilgilendiren düzenlemelerdir45.
Genel iàlem koàullarÑ, önceden basÑlmÑà,
gelecekte kurulacak çok sayÑdaki aynÑ àekil
ve tipteki sözleàme koàullarÑnÑ ifade eden, bir
sözleàme yapÑlÑrken düzenleyenin ileride çok
sayÑdaki benzer sözleàmede kullanmak amacÑyla tek baàÑna ve önceden yazarak hazÑrladÑÜÑ
ve karàÑ tarafÑn onayÑna sunduÜu sözleàmelerdir46. Genel iàlem koàullarÑnÑ içeren sözleàmeler daha ziyade bankalar, sigorta àirketleri, taàÑma iàletmeleri, seyahat firmalarÑ vb. tarafÑndan
kullanÑlmaktadÑr47. Genel iàlem koàullarÑ Türk
Borçlar K. m. 20-25 arasÑnda düzenlenmiàtir.
MART ’12
Genel iàlem koàullarÑ ile ilgili TBK.’da 20-25.
maddeler düzenlenirken esas itibariyle Alman
Medeni Kanunu’nun ilgili maddeleri (BGB
§305-310) göz önünde tutulmuàtur. Alman Medeni K. §305’e göre, genel iàlem àartlarÑ, çok
sayÑda benzer sözleàmede kullanÑlmak için önceden düzenlenmià ve sözleàmeyi düzenleyen
tarafÑndan diÜer sözleàme tarafÑna sözleàmenin
kurulmasÑ sÑrasÑnda sunulan sözleàme àartlarÑdÑr. Bu àartlarÑn sözleàmeye ek olarak ayrÑ bir
bölüm oluàturmasÑ veya doÜrudan sözleàme
belgesinde yer almasÑ, kapsamÑ, yazÑ türü, sözleàmenin àekli önem taàÑmamaktadÑr.
TBK. m. 20’ye göre genel iàlem koàullarÑ,
“bir sözleàme yapÑlÑrken düzenleyenin, ileride
çok sayÑdaki benzer sözleàmede kullanmak
amacÑyla, önceden, tek baàÑna hazÑrlayarak
karàÑ tarafa sunduÜu sözleàme hükümleridir.
Bu koàullarÑn, sözleàme metninde veya ekinde
yer almasÑ, kapsamÑ, yazÑ türü ve àekli, nitelendirmede önem taàÑmaz.” Sözleàmenin güçlü
tarafÑnca önceden ve tek taraflÑ olarak hazÑrlanmÑà koàuldan kasÑt, sözleàmenin karàÑ tarafÑnÑn
bu kararlaàtÑrmada rolünün ve söz hakkÑnÑn olmamasÑdÑr48. TBK. m. 20/2’ye göre aynÑ amaçla
düzenlenen sözleàmelerin metinlerinin özdeà
olmamasÑ, bu sözleàmelerin içerdiÜi hükümlerin genel iàlem koàulu sayÑlmasÑnÑ engellemez.
ÖrneÜin bin adet kredi sözleàmesi hazÑrlanÑrsa,
bin adet kredi sözleàmesinin her birinde aynen
mevcut olan bir hüküm genel iàlem koàulu sayÑlabilecektir. Buna karàÑn, aynÑ amaçla hazÑrlanan sözleàmelerden birinde veya diÜerlerinde
bulunmayan ona özgü hüküm genel iàlem koàulu sayÑlmayacaktÑr. Nitekim bu hüküm, sadece o sözleàmenin diÜer tarafÑ olan kiài dikkate
alÑnarak düzenlenmiàtir49.
TBK. m. 23’e göre, “Genel iàlem koàullarÑnda yer alan bir hüküm, açÑk ve anlaàÑlÑr deÜilse
veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karàÑ tarafÑn lehine yorumlanÑr.” Alman Medeni K. §306/2ye göre de, genel
iàlem koàullarÑnÑn yorumunda àüphe varsa düzenleyenin aleyhine yorumlanÑr.
2. Genel ¾Àlem KoÀullar»n»n SözleÀme
Kapsam»na Girmesi
Genel iàlem koàullarÑnÑn varlÑÜÑ hakkÑnda
SßCßL
sözleàmenin karàÑ tarafÑna açÑkça bilgi verilmesi ve bu hükümlerin içeriÜini öÜrenme olanaÜÑ
saÜlanmÑà olmasÑ ve karàÑ tarafÑn tek taraflÑ olarak kararlaàtÑrÑlan söz konusu koàullarÑ kabul
etmesi ile genel iàlem koàullarÑ sözleàmenin
kapsamÑna girer ve baÜlayÑcÑlÑk kazanÑr50.
3. Genel ¾Àlem KoÀullar»n»n
Yaz»lmam»À Say»lmas»
TBK. m. 21/1’e göre, “KaràÑ tarafÑn menfaatine aykÑrÑ genel iàlem koàullarÑnÑn sözleàmenin
kapsamÑna girmesi, sözleàmenin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda düzenleyenin karàÑ tarafa, bu koàullarÑn varlÑÜÑ hakkÑnda açÑkça bilgi verip, bunlarÑn
içeriÜini öÜrenme imkânÑ saÜlamasÑna ve karàÑ
tarafÑn da bu koàullarÑ kabul etmesine baÜlÑdÑr.
Aksi takdirde, genel iàlem koàullarÑ yazÑlmamÑà
sayÑlÑr.” Bu çerçevede genel iàlem koàulu, sözleàme imzalanmadan önce karàÑ tarafça yeterince incelenip deÜerlendirilmemià ve ileride
doÜacak sonuçlar dikkate alÑnmadan yazÑlÑp
imzalanmÑàsa, yazÑlmamÑà sayÑlÑr. Doktrinde
ileri sürülen bir görüàe göre, buradaki yazÑlmamÑà sayÑlma ifadesinden yokluk anlaàÑlmalÑdÑr51.
TBK. m. 21/2’ye göre, “Sözleàmenin niteliÜine ve iàin özelliÜine yabancÑ olan genel iàlem
koàullarÑ da yazÑlmamÑà sayÑlÑr.” Bu baÜlamda,
sözleàmenin karàÑ tarafÑna genel iàlem koàullarÑnÑn hazÑrlanmasÑnda her türlü deÜerlendirme
imkanÑ saÜlanmÑà ve karàÑ taraf doÜacak bütün
sonuçlarÑ öngörerek bu koàullarÑ kabul etmià
ise de, sözleàmenin diÜer hükümleri arasÑnda
sözleàmenin nitelik ve içeriÜine aykÑrÑ hükümlerin bulunmasÑ halinde, bu hükümler geçersiz
kabul edilecektir52. Bu düzenleme ile Alman
Medeni K. §305 c (Duruma ve özellikle sözleàmenin dÑà görünüàüne göre alÑàÑlmÑàÑn dÑàÑnda
olan ve düzenleyenin karàÑ tarafÑnÑn bunlarÑ
hesaba katmasÑnÑn gerekmediÜi genel iàlem
koàullarÑ sözleàmenin ayrÑlmaz bir parçasÑnÑ
oluàturmaz.)’de olduÜu gibi àaàÑrtÑcÑ kurallarÑn
sözleàmenin içeriÜinden sayÑlmamasÑ ilkesi kabul edilmiàtir53.
TBK. m. 24’e göre, “Genel iàlem koàullarÑnÑn bulunduÜu bir sözleàmede veya ayrÑ bir
sözleàmede yer alan ve düzenleyene tek yanlÑ
olarak karàÑ taraf aleyhine genel iàlem koàullarÑ
içeren sözleàmenin bir hükmünü deÜiàtirme ya
143
MART ’12
SßCßL
da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayÑtlar yazÑlmamÑà sayÑlÑr.” Bu hüküm çerçevesinde genel iàlem koàullarÑnÑ tek yanlÑ deÜiàtirme
veya yeni hükümler koyma yetkisi veren sözleàme hükümleri geçersizdir. AsÑl sözleàmenin
yapÑlmasÑndan sonra yapÑlan bu tür bir kararlaàtÑrmaya da geçerlilik tanÑnmamaktadÑr54. Söz
konusu düzenlemede, tip sözleàmede veya ayrÑ
bir sözleàmede yer alan ve düzenleyene tek taraflÑ olarak karàÑ taraf aleyhine genel iàlem koàullarÑ içeren sözleàmenin bir hükmünü deÜiàtirme ya da yeni bir düzenleme yapma yetkisi
veren kayÑtlara yer verilemeyeceÜi belirtilmektedir55. Ancak söz konusu deÜiàiklik yapma
yasaÜÑ, sadece düzenleyen lehine, diÜer taraf
aleyhine olan deÜiàiklik ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren genel iàlem koàullarÑna
iliàkindir. Buna karàÑn diÜer taraf lehine yapÑlacak olan deÜiàiklikler ya da yeni düzenlemeler
geçerlidir56.
TBK. m. 22’ye göre, genel iàlem koàullarÑnÑ
içeren bir sözleàmede yazÑlmamÑà sayÑlan genel
iàlem koàullarÑnÑn bulunmasÑ halinde, yazÑlmamÑà sayÑlan genel iàlem koàulu dÑàÑndaki hükümler geçerli olarak hüküm doÜurur. Genel
iàlem koàullarÑnÑ hazÑrlayan taraf, yazÑlmamÑà
sayÑlan koàullar olmasaydÑ, diÜer hükümlerle
sözleàmeyi yapmayacak olduÜunu ileri süremez.
4. Genel ¾Àlem KoÀullar»n»n ¾çerik
Denetimi
Genel iàlem koàullarÑnÑn içerik denetimi, söz
konusu koàullarÑn içeriÜinin MK. m.2’de öngörülen dürüstlük kuralÑ-hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑ bakÑmÑndan yargÑsal denetimidir57.
TBK. m.25’te de genel iàlem koàullarÑnÑn içerik
denetimi düzenlenmiàtir. Söz konusu maddeye göre, “Genel iàlem koàullarÑna, dürüstlük
kurallarÑna aykÑrÑ olarak, karàÑ tarafÑn aleyhine veya onun durumunu aÜÑrlaàtÑrÑcÑ nitelikte
hükümler konulamaz.” Genel iàlem koàulunun
hükümsüz sayÑlmasÑ için dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ olacak àekilde karàÑ tarafÑn menfaatini ihlal
etmesi gerekmektedir. Bu sÑnÑrlamanÑn amacÑ, genel iàlem koàullarÑnÑn içerik denetiminin
yapÑlmasÑna olanak tanÑmak ve bu suretle dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ nitelendirilen hükümleri
144
genel iàlem koàullarÑnÑn dÑàÑnda bÑrakmaktÑr58.
Genel iàlem koàulunun ahlaka veya kiàilik
haklarÑna aykÑrÑ olmasÑ halinde ise TBK. m. 27
anlamÑnda geçersizlikten söz edilecektir.
Alman Medeni Kanunu’nun “Þçerik Denetimi” baàlÑklÑ 307. maddesine göre, genel iàlem
koàullarÑ; iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑ ve ölçüsüz biçimde sözleàmenin karàÑ tarafÑnÑ zarara
uÜratÑrsa geçersizdir. Düzenleyenin karàÑ tarafÑ
ölçüsüz biçimde zarara uÜratmasÑ; genel iàlem
koàullarÑnÑn açÑk ve anlaàÑlÑr olmamasÑ sonucunda da ortaya çÑkabilir. Genel iàlem àartlarÑnÑn içerik denetimi dÑàÑnda ayrÑca Alman Medeni K. §138 uyarÑnca ahlaka aykÑrÑ olmamasÑ,
§242 uyarÑnca doÜruluk ve dürüstlük kurallarÑna uygun ve §315 uyarÑnca hakkaniyete uygun
olmasÑ gerekmektedir.
C. ÜÛ Hukukunda DeÙiÛiklik KayÍtlarÍnÍn
GeçerliliÙi Sorunu
1. Genel Olarak De¼iÀiklik
Kay»tlar»n»n Geçerlili¼i
Sözleàme ile kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerli olup olmayacaÜÑ doktrinde oldukça tartÑàmalÑ bir konudur. Bu konuda doktrinde
ileri sürülen bir görüàe göre, bu tür kayÑtlar geçerli sayÑlamaz. Þàverenin çalÑàma koàullarÑnda
tek taraflÑ deÜiàiklik yapma hakkÑnÑ saklÑ tutmasÑ ve buna dayalÑ olarak deÜiàiklik yapmasÑ
kabul edilemez. Nitekim bilim kurulu taslaÜÑnda öngörülen ve bu deÜiàikliklere olanak saÜlayan hükme 22. maddede yer verilmemiàtir59.
AynÑ doÜrultuda diÜer bir görüàe göre, iàe girme çabasÑnda olan bir iàçinin deÜiàiklik kaydÑna iliàkin kabul iradesi, onun gerçek iradesini
yansÑtmadÑÜÑ için deÜiàiklik kayÑtlarÑ geçerli kabul edilemez. Bununla birlikte, iàçi tarafÑndan
kapsamÑ bilinmeyen ve tamamen iàverenin iradesine bÑrakÑlmÑà, keyfi uygulamalara yol açabilecek nitelikteki deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerliliÜinin kabulü, doÜruluk ve dürüstlük kurallarÑ
ve iàçiyi koruma ilkesi ile de baÜdaàmaz60. Þà
K. m.22/1’in amacÑna bakÑldÑÜÑnda da deÜiàiklik
kayÑtlarÑna geçerlilik tanÑnmamasÑ gerekir. Kanun koyucu söz konusu hükümle bu özgürlüÜü
sÑnÑrlamÑà ve ister sözleàme imzalanÑrken ister
sözleàmenin devamÑ sÑrasÑnda olsun, iàverence
MART ’12
yapÑlacak tek taraflÑ deÜiàiklik iàlemlerine engel
olmak istemiàtir. Bu nedenle saklÑ kayÑtlarÑn geçerli ve baÜlayÑcÑ olacaÜÑna iliàkin kabul, yasanÑn
anlatÑmÑna aykÑrÑ olacaÜÑ gibi hükmün konuluà
amacÑ ile de baÜdaàmayacaktÑr61. Þà K. m. 22/1
hükmünün niteliÜi de deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerliliÜine izin vermez. Nitekim taraflar ià sözleàmesinin içeriÜini belirleme özgürlüÜüne sahip
olmakla birlikte, bu özgürlük hukuk düzeniyle
sÑnÑrlÑdÑr. Mutlak emredici hükümlere aykÑrÑ düzenlemeler hiçbir hukuki sonuç doÜurmaz. Þà K.
m. 22/1’de niteliÜi itibariyle mutlak emredici bir
düzenleme olduÜu için, kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kayÑtlarÑ geçersizdir. Bu düàüncenin aksinin
kabulü hükmün mutlak emredici niteliÜinin ve
iàçi lehine yorum ilkesinin göz ardÑ edilmesi anlamÑna gelir62.
DiÜer bir görüàe göre ise, bilim kurulu taslaÜÑnda yer alan düzenlemenin kanun metnine
alÑnmamÑà olmasÑ, deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn getirilmesi konusunda bir yasaÜÑn var olduÜu àeklinde yorumlanmamalÑdÑr63. TasarÑdaki söz konusu hükmün yasaya alÑnmamasÑna sözleàme
özgürlüÜünün sÑnÑrlanmasÑ ve bu tür kayÑtlarÑn
yasaklanmasÑ àeklinde amacÑnÑ aàan bir anlam
vermemek gerekir64. Þàverence ià sözleàmesinde yer alan deÜiàiklik yapma yetkisinin kullanÑlmasÑ, sözleàmede deÜiàiklik yapÑlmasÑ deÜil,
sözleàmeye uygun, onun olanak tanÑdÑÜÑ bir
hakkÑn kullanÑlmasÑdÑr65. Þà K. m. 22 ià sözleàmesinin tek taraflÑ deÜiàtirilmesini deÜil, ià sözleàmesine tek yanlÑ müdahaleyi yasaklamaktadÑr. Bu nedenle söz konusu düzenlemenin
iàçinin rÑzasÑ ile çalÑàma koàulunun sözleàmenin
devamÑnda iàverence tek taraflÑ deÜiàtirilebilir
àekilde belirlenmesini, sözleàmenin esnek bir
içeriÜi sahip olmasÑnÑ yasakladÑÜÑ söylenemez.
Þàçi sözleàme özgürlüÜünden doÜan hakkÑnÑ
kullanarak, deÜiàikliÜe baàtan razÑ olmaktadÑr66.
AynÑ yönde diÜer bir görüàe göre de, deÜiàiklik
kayÑtlarÑ, aslÑnda iàçinin baàlangÑçtaki rÑzasÑ ile
ortaya çÑkan bir deÜiàiklik sözleàmesidir. Sözleàme ile taraflara tanÑnan bir deÜiàtirici yenilik
doÜuran hakkÑn kullanÑlmasÑ sonucunda, bir
çalÑàma àartÑ tek taraflÑ olarak deÜiàtirilebilmektedir. DeÜiàiklik kaydÑna dayanarak ià sözleàmesi àartÑnda bir deÜiàiklik yapÑlmakta ve bu
àekilde yeni bir durum yaratÑlmaktadÑr. Ancak
SßCßL
iàçi sözleàme çerçevesinde deÜiàikliÜe baàtan
razÑ olduÜu için, deÜiàiklik iàçinin rÑzasÑna dayanmaktadÑr67. Þàçinin baàtan vermià olduÜu
rÑzaya dayanan deÜiàikliÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑnÑn iàçinin gerçek anlamda rÑzasÑ olmadÑÜÑ,
ià sözleàmesinin kurulmasÑ aàamasÑnda iàçinin
deÜiàiklik kaydÑnÑ kabul etmek zorunda kaldÑÜÑ
düàünülebilir. Bu durumda deÜiàiklik kaydÑnÑn
geçerliliÜinden ziyade geçerlilik sÑnÑrÑnÑn tartÑàÑlmasÑ gerekmektedir68.
DeÜiàiklik kayÑtlarÑ, çalÑàma koàullarÑnÑ tek
taraflÑ deÜiàtirmek veya belirlemek için bir tarafa (iàverene) yetki veren sözleàme hükümleridir. Þà sözleàmelerinde kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kayÑtlarÑ kural olarak geçerlidir. DeÜiàiklik
kayÑtlarÑnÑn geçerli olabilmesi için açÑk ve anlaàÑlÑr bilgiler içermesi belirli ve somut olmasÑ gerekmektedir69. Bununla birlikte deÜiàiklik
kayÑtlarÑnÑn uygulanmasÑ hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ oluàturmamalÑ, bilakis objektif iyi niyet
ve dürüstlük kurallarÑ çerçevesinde ölçülülük
ilkesine uygun olmalÑdÑr70. ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapma yetkisinin belirli koàullara
baÜlanmasÑ halinde bu deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn
denetlenmesi zorunludur. Aksi halde iàverenin deÜiàiklik yetkisini dürüstlük kuralÑna ve
hakkaniyete uygun kullanÑp kullanmadÑÜÑnÑ
belirlemek mümkün olmaz71. Sözleàmelerle
deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn hiçbir àekilde kararlaàtÑrÑlamayacaÜÑnÑn kabulü sözleàme özgürlüÜü
ilkesine aykÑrÑlÑk oluàturur. Kiàilik haklarÑna,
emredici kurallara ve ahlaka aykÑrÑ olmadÑkça,
iàverene irade özerkliÜi ve sözleàme özgürlüÜü
ilkelerine dayanarak çalÑàma koàulunu deÜiàtirme yetkisi kural olarak tanÑnabilir72. Ancak
iàverene böyle bir yetki tanÑnmakla birlikte,
bu yetkinin kullanÑlmasÑ hakkÑnÑn dar yorumlanmasÑ gerekir. Bu baÜlamda “iàveren çalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapmaya yetkilidir”
àeklinde bir deÜiàiklik kaydÑna geçerlilik tanÑnamazken; “iàçinin iàverene ait deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlabileceÜi”ne iliàkin bir deÜiàiklik
kaydÑ kural olarak geçerli olacaktÑr73. Uygulamada özellikle iàçinin gördüÜü iàin deÜiàtirilebilmesine iliàkin kayÑtlarda iàçinin niteliÜine
uygun ve ifasÑ beklenebilir iàlerde görevlendirileceÜi àeklinde hükümlere yer verilmektedir.
Bu tür düzenlemeler kural olarak geçerlidir74.
145
MART ’12
SßCßL
Doktrinde ileri sürülen diÜer bir görüàe
göre, deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerliliÜi hakkÑnda önceden bir objektif sonuca varmak mümkün deÜildir. Her somut olayda iàçi ve iàverenin menfaatleri karàÑlaàtÑrmak ve hangi tarafÑn
menfaatine üstünlük tanÑnacaÜÑ tespit edilerek
bir karara ulaàmak gerekir75. ÖrneÜin, iàçinin
iàverene ait Türkiye’deki bütün iàyerlerinde
çalÑàmayÑ kabul ettiÜine yönelik bir deÜiàiklik
kaydÑ getirilirse, bu taahhüt iàçi bakÑmÑndan
baÜlayÑcÑdÑr. Söz konusu taahhüdün hukuka
aykÑrÑlÑÜÑndan da söz edilemez. Ancak iàçi bakÑmÑndan baÜlayÑcÑ olarak kabul edilen bu tür
bir kuralÑn mutlak anlamda baÜlayÑcÑ olduÜu da
söylenemez. Somut olaya göre böyle bir deÜiàikliÜin hakkaniyetle baÜdaàÑp baÜdaàmadÑÜÑna
bakÑlmasÑ gerekir76.
DeÜiàiklik kayÑtlarÑnda öncelikle iàçinin deÜiàikliÜin sonuçlarÑ hakkÑnda bilgilendirilip bilgilendirilmediÜi, söz konusu kaydÑn açÑk ve
somut olup olmadÑÜÑna bakÑlmalÑdÑr. Þàverene
sÑnÑrsÑz deÜiàiklik yapma hakkÑ tanÑyacak kayÑtlar konulamaz. YargÑtay bu anlamda iàverenin ià deÜiàikliÜi yetkisini isabetli olarak geçerli
sebep koàuluna baÜlamÑàtÑr77-78. DeÜiàiklik kaydÑnÑn ikinci aàamadaki denetiminde deÜiàiklik
sebepleri denetlenmelidir. DeÜiàiklik için geçerli sebep bulunsa dahi son aàamada da iàçide deÜiàikliÜin yapÑlmayacaÜÑ konusunda yaratÑlan haklÑ güven dikkate alÑnmalÑdÑr. Uzun
süreden beri aynÑ iàte çalÑàan ve o konuda uzmanlaàan iàçinin artÑk baàka bir iàte baàka bir
alanda çalÑàmayacaÜÑ, baàka bir iàe verilmeyeceÜi konusunda bir güven oluàmuà olabilir. Bu
durumda çalÑàma koàullarÑnda deÜiàikliÜin söz
konusu iàçiye vereceÜi zarar, iàe yeni baàlayan
bir iàçinin uÜrayacaÜÑ zarardan çok daha aÜÑrdÑr. Bu anlamda uzun süreden beri hep aynÑ
iste çalÑàan iàçinin geçerli sebep olsa dahi iàinin deÜiàtirilmesi, geçerli sebebin de aÜÑrlaàtÑrÑlmasÑnÑ gerektirir79.
Þàverene iàçinin göreceÜi iài deÜiàtirme hakkÑ verilebilir. Ancak böyle bir hak, iàçinin gördüÜü iàle aynÑ deÜerdeki iàler için geçerlidir.
Þàveren iàçinin yapmakta olduÜu iàle aynÑ nitelikte, iàçinin eÜitim ve mesleki itibarÑna uygun
ià deÜiàikliÜi yapabilir. Uygulamada da iàin deÜiàtirilmesine iliàkin kayÑtlar, iàçinin “nitelikle146
rine uygun” veya” ifasÑ kendisinden beklenebilir” olduÜu sürece geçerlidir80.
Þàçiye yetersizliÜinden kaynaklanan nedenlerle daha düàük deÜerde ià verilmesi halinde
ücretinin de bu iàe uygun olarak azaltÑlmasÑ
mümkündür. Sözleàmeye de iàçide performans
düàüklüÜü görüldüÜü taktirde iàinin ve buna
baÜlÑ olarak ücretinin deÜiàtirileceÜine iliàkin
hüküm konulabilir. Bu yönde bir deÜiàiklik
kaydÑ geçerli kabul edilmelidir81.
BaàbuÜ’a göre, çalÑàma sürelerine iliàkin deÜiàikliÜin ücreti nasÑl etkileyeceÜi açÑk bir àekilde belirlenmiàse, bu tür deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn
da geçerli olduÜu kabul edilmelidir. ÖrneÜin,
gece saatlerinde limana gemilerin yanaàmasÑnÑn durduÜu dönemlerde gece vardiyasÑnÑn
kaldÑrÑlarak, vardiya sayÑsÑnÑn üçten ikiye indirilmesi öngörülmüà ve bu nedenle gece vardiyasÑ nedeniyle alÑnacak zamlÑ ücretin düàeceÜi
açÑk ise, söz konusu deÜiàiklik kaydÑ da geçerli
kabul edilmelidir82.
Alman hukukuna baktÑÜÑmÑzda, Alman Federal Þà Mahkemesi, içtihatlarÑnda iàverene
belirli çalÑàma koàullarÑnda tek taraflÑ deÜiàiklik yapma hakkÑ veren sözleàmesel kayÑtlarÑn
geçerli olduÜunu kabul etmektedir. Ancak bu
kayÑtlarla iàveren söz konusu hakkÑnÑ sÑnÑrsÑz
olarak kullanma hakkÑna sahip olmaz. Þàveren iàçinin iài ve ücretinde bir deÜiàiklik yapamaz83. ÖrneÜin iàverenin çalÑàma süresinde
tek taraflÑ deÜiàiklik yapabileceÜine iliàkin bir
sözleàme kaydÑ, doÜruluk ve dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ olarak sözleàme taraflarÑna zarar verecekse geçersiz kabul edilir. Þàverenin çalÑàma
saatlerini esnekleàtirmesindeki menfaati ile iàçinin düzenlenen çalÑàma saatleri çerçevesinde
çalÑàmasÑ ve iàçinin alacaÜÑ ücret uygun ölçüde dengelenmelidir84. Bu çerçevede deÜiàiklik
kaydÑnÑn geçerli olabilmesi için deÜiàiklik ià
görme borcunun ifasÑ bakÑmÑndan objektif olmalÑ, bu kayÑt konulurken iàçinin menfaatleri
gözetilmeli, örneÜin çalÑàma süresi ya da yerine iliàkin deÜiàiklik kaydÑ getirilmek isteniyorsa, iàçinin çocuÜu olup olmadÑÜÑ, çocuÜu varsa kreàe gidip gitmediÜi, kreà saatleri dikkate
alÑnmalÑdÑr85. Sözleàme ile deÜiàiklik kaydÑnÑn
kararlaàtÑrÑlmasÑ, iàverenin yönetim hakkÑnÑn
geniàletilmesi olarak kabul edilmekte ve bu
MART ’12
çerçevede iàveren deÜiàiklik feshi önerisinde
bulunmaksÑzÑn iàçinin sözleàme ile kararlaàtÑrÑlan iài, iàyeri, çalÑàma süresi konusunda deÜiàiklik yapabilmektedir. Ancak söz konusu
deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn denetiminin çok sÑkÑ bir
àekilde yapÑlmasÑ gerekmektedir86.
2. ¾Àyeri De¼iÀiklik Kay»tlar»n»n
Geçerlili¼i
Uygulamada deÜiàiklik kayÑtlarÑ daha ziyade
iàyeri bakÑmÑndan konulmaktadÑr. Þàyeri deÜiàiklik kayÑtlarÑ Türk hukukunda kural olarak
geçerli kabul edilmektedir87. Ancak kural olarak iàyeri deÜiàikliÜine iliàkin kayÑtlar geçerli
sayÑlmakla birlikte, iàyeri deÜiàikliÜi iàçinin durumunu aÜÑrlaàtÑrÑyor veya mali külfet yüklüyorsa geçerli kabul edilmemektedir88-89. Þàçinin
naklinin yapÑlmak istendiÜi yeni iàyerinin çok
uzak olmasÑ gibi, henüz açÑlmayan ve açÑlacaÜÑ
da kesin olmayan bir iàyerinde iàçinin görevlendirilmesi de hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ
oluàturacaktÑr90.
YargÑtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararÑna göre, “… davalÑ àirketçe, geçerli deÜiàiklik
kaydÑna istinaden Þstanbul’da aynÑ àartlar ve
unvan ile iàe baàlanmasÑ istenmesine raÜmen,
iàe baàlamayan davacÑ iàçinin ià akdinin feshi,
haklÑ bir fesih olup, davacÑnÑn kÑdem ve ihbar
tazminatÑ isteklerinin reddi gerekir.91”. KararÑ eleàtiren NarmanlÑoÜlu’na göre, saklÑ tutulan deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerli ve baÜlayÑcÑ
olduÜunu kabul etmek Þà K. m. 22/1’i etkisiz
hale getirecektir. Nitekim çalÑàma koàullarÑnda
esaslÑ deÜiàiklik yapmak isteyen iàverenin Þà K.
m.22/1’deki usulü uygulamasÑ zorunludur. Bu
yükümlülük kanundan doÜmakta ve hiçbir istisnasÑ da bulunmamaktadÑr. ÇalÑàma koàullarÑnda iàveren tarafÑndan tek taraflÑ olarak esaslÑ
deÜiàiklik yapÑlabilmesi usulü kanunda öngörülmüàtür. Bu hususun iàverenin yönetim hakkÑnÑ geniàletici nitelikte deÜiàiklik kayÑtlarÑ ile
bertaraf edilmesi mümkün deÜildir92. Bu görüàe göre, YargÑtay söz konusu kararÑ ile kanuna uygun olmayan bir sonuca ulaàmÑàtÑr. SaklÑ
deÜiàiklik kayÑtlarÑ ister 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu
döneminde ister 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde düzenlenmià olsun, Þà K. m. 22/1’in açÑk
ve kesin hükmüne tamamen aykÑrÑ olduÜu için
SßCßL
söz konusu kayÑtlara geçerlilik tanÑnamaz93. Þà
Kanunu 22. madde ile iàyerleri ve iàletmeler
arasÑnda hiçbir ayrÑm yapmadÑÜÑ için, gerek iàyerine gerek iàe iliàkin olan çalÑàma àartlarÑnda
deÜiàiklik yapma olanaÜÑ veren düzenlemeler
Þà K. m. 22/1’e aykÑrÑ ve dolayÑsÑyla geçersiz
olacaktÑr94.
Alman hukukunda iàyeri deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerli olabilmesi için, deÜiàiklik kaydÑnÑn geçerli sayÑlmasÑ halinde iàçinin çalÑàacaÜÑ
yeni iàyeri ile evi arasÑndaki mesafe, yol ücreti
dikkate alÑnarak bir deÜerlendirme yapÑlmalÑdÑr. Bu baÜlamda öncelikle Alman Medeni K.
(BGB) §307/1-2 çerçevesinde içerik denetimi ve
§315 çerçevesinde hakkaniyet denetimi yapÑlmalÑdÑr95. Þàyerinin deÜiàtirilmesine iliàkin saklÑ
tutulan kaydÑn geçersizliÜi halinde, iàveren çalÑàma koàullarÑnÑn diÜer bir ifade ile iàyerinin
deÜiàtirilmesi suretiyle ulaàacaÜÑ amaca ancak
deÜiàiklik feshine gitmek suretiyle ulaàabilir96.
FransÑz hukukuna baktÑÜÑmÑzda, FransÑz
Yüksek Mahkemesi’ne göre, iàyeri deÜiàiklik
kaydÑnÑn geçerli olabilmesi için, iàverene tanÑnan deÜiàiklik yapma hakkÑnÑn hangi coÜrafi
alanla sÑnÑrlÑ olacaÜÑnÑn belirli olmasÑ gerekmektedir. Bu baÜlamda, “Þàletmenin faaliyet
alanÑnÑn geniàlemesi durumunda veya iàyeri
organizasyonunun gerekli kÑldÑÜÑ hallerde iàyerinin deÜiàtirilebileceÜine iliàkin genel ifadeler
içeren iàyeri deÜiàiklik kayÑtlarÑ geçersiz”dir97.
BaycÑk’a göre, FransÑz hukukunda olduÜu gibi,
Türk hukukunda da iàyeri deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerli olabilmesi için hangi coÜrafi alanla
sÑnÑrlÑ olarak kullanÑlabileceÜinin belirli olmasÑ
gerekmektedir. Þàyeri deÜiàiklik kayÑtlarÑndan
doÜan uyuàmazlÑklarda bu kaydÑn iàçiye yerleàim yerini deÜiàtirme zorunluluÜu getirip getirmediÜi de denetlenmelidir. Nitekim AY. m.
21 ve 23/1 çerçevesinde kimsenin konutuna
dokunulamaz ve herkes yerleàme hürriyetine
sahiptir98. Þàverene ait tüm iàyerleri veya iàletmenin tüm àubelerini kapsayacak àekilde iàyeri
deÜiàiklik kaydÑ getirilmiàse, bu hakkÑn kapsamÑnÑn belirlenmesinde ià sözleàmesinin yapÑldÑÜÑ andaki iàyerleri veya àubeler esas alÑnmalÑdÑr. Þàçinin daha sonra kurulacak iàyerlerine
nakline ià sözleàmesinin yapÑldÑÜÑ sÑrada onay
vermesi beklenemez99.
147
MART ’12
SßCßL
3. GörüÀümüz
Sözleàme özgürlüÜü Türk hukukunda temel
bir ilke olarak kabul edilmiàtir. BK.m.19’a göre,
bir sözleàmenin içeriÜi, kanunun gösterdiÜi
sÑnÑrlar dairesinde, serbestçe tayin olunabilir.
TaraflarÑn yaptÑklarÑ sözleàmeler, ancak kanunun emredici bir kuralÑna veya kamu düzenine, genel ahlaka ya da kiàilik haklarÑna aykÑrÑ
olmadÑkça geçerlidir. AY. m. 48’de de sözleàme
hürriyeti düzenlenmiàtir.
BK. m. 19 çerçevesinde sözleàmenin taraflarÑ sözleàme içeriÜini diledikleri gibi belirleyebilir. Ancak düzenleme serbestisi kural olmakla
birlikte, taraflarÑn mutlak bir serbestiye sahip
olduklarÑ da söylenemez. BK. m. 19’daki “kanunun gösterdiÜi sÑnÑr” ifadesi göz ardÑ edilmemelidir. BK. m. 19/II ve 20/1 çerçevesinde
sözleàmenin içeriÜinin imkansÑz olmamasÑ, hukuka veya ahlaka, kamu düzenine aykÑrÑ olmamasÑ gerekmektedir. Kiàilik haklarÑnÑ ihlal eden
sözleàmeler de emredici hukuk kurallarÑna ve
dolayÑsÑyla hukuka aykÑrÑ kabul edilmektedir
(MK. m. 23-24).
Þàveren ve iàçi, ià sözleàmesi kurulurken
sözleàmenin içeriÜini belirlemekte serbesttir.
DiÜer bir ifade ile, sözleàme özgürlüÜü çerçevesinde sözleàme taraflarÑnÑn anlaàarak birtakÑm düzenlemeler yapmalarÑ mümkündür.
Ancak taraflarÑn mutlak anlamda sözleàme serbestisinin olduÜu söylenemeyeceÜi için, yasal
sÑnÑrlara uyularak getirilen hükümler geçerli
kabul edilmelidir. Þà sözleàmesi ya da sözleàme
yapÑlÑrken deÜiàiklik sözleàmesi ile deÜiàiklik
kaydÑ getirilmesi halinde, söz konusu düzenleme iki tarafÑn iradesi ile getirildiÜi için yasal
sÑnÑrlamalara aykÑrÑlÑk olmadÑkça geçerli kabul
edilecektir. Bu àekilde bir kararlaàtÑrma yapÑlmasÑ halinde, iàçi sözleàme özgürlüÜünden
doÜan hakkÑnÑ kullanarak, deÜiàikliÜe baàtan
razÑ olmakta, iàveren de ià sözleàmesi devam
ederken deÜiàiklik yapma hakkÑnÑ kullanabilmektedir. Þàçinin sözleàme kurulurken deÜiàikliÜi saklÑ tutma kayÑtlarÑna iliàkin vermià olduÜu
rÑzanÑn iàçinin gerçek iradesini yansÑtmadÑÜÑ,
iàçinin iàsiz kalmamak uÜruna deÜiàiklik kaydÑnÑ kabul etmek zorunda kaldÑÜÑ düàünülebilir.
Sosyolojik olarak bakÑldÑÜÑnda, iàçinin iàveren
karàÑsÑnda daha güçsüz konumda olmasÑ, ià148
sizliÜin büyük oranda olduÜu bir ortamda iàsiz
kalmak yerine iàverenin teklif ettiÜi her öneriyi
kabul eden iàçinin deÜiàiklik kaydÑnÑ da itirazsÑz kabul etmek zorunda kaldÑÜÑ ve bu nedenle
saklÑ tutulan deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn kabulünün
iàçinin gerçek iradesini yansÑtmadÑÜÑ, belirtilen
nedenlerle de deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçersiz
olmasÑ gerektiÜi düàünülebilir. Ancak mevcut
düzenlemeler çerçevesinde deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑ mutlak olarak geçersiz sayan bir hüküm
bulunmamaktadÑr. DolayÑsÑyla bu düàüncenin
hukuki bir temele oturtulmasÑ mümkün görünmemektedir.
Taraflara mutlak bir sözleàme özgürlüÜü verilmediÜi için, kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik
kayÑtlarÑnÑn da mutlak olarak geçerli olduÜu
söylenemez. Her somut olayda kararlaàtÑrÑlan
deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn uygulanmasÑnÑn hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑ oluàturup oluàturmadÑÜÑ, bu baÜlamda söz konusu kaydÑn MK. m.
2’deki dürüstlük kurallarÑ çerçevesinde ölçülülük ilkesine uygun olup olmadÑÜÑ, iàçinin
kiàilik haklarÑnÑ ihlal edip etmediÜi, emredici
kurallara ve ahlaka aykÑrÑ olup olmadÑÜÑ araàtÑrÑlacak ve bu çerçevede deÜiàiklik kaydÑnÑn
geçerli olup olmadÑÜÑ tespit edilecektir. Bu anlamda gerek yargÑ kararlarÑnda gerek öÜretide
isabetli olarak deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn hakkaniyet denetimine tabi olduÜu kabul edilmektedir.
Bu denetim yapÑlmadan, deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn
hiçbir àekilde kararlaàtÑrÑlamayacaÜÑ ya da saklÑ
tutulan kayÑtlarÑn mutlak anlamda geçersiz olduÜu söylenemez. DeÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn getirilmesinin Þà K. m. 22/1 ile çeliàtiÜi düàüncesi
de kanaatimizce pek isabetli görülmemektedir.
Nitekim Þà K. m. 22 sözleàme iliàkisi kurulduktan sonra uygulanacak bir hükümdür. Henüz
sözleàme kurulmadan ve sözleàme àartlarÑ belirlenmeden çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklikten söz edilemeyeceÜi için, ià sözleàmesi
kurulurken getirilen deÜiàiklik kayÑtlarÑ Þà K. m.
22/1’deki mutlak emredici düzenlemeyi ihlal
etmeyecektir.
4. Türk Borçlar Kanunu’nun
24. Maddesinin ¾À Hukukunda
Uygulanabilirli¼i Sorunu
TBK. m. 24’e göre, “Genel iàlem koàullarÑnÑn
MART ’12
bulunduÜu bir sözleàmede veya ayrÑ bir sözleàmede yer alan ve düzenleyene tek yanlÑ olarak
karàÑ taraf aleyhine genel iàlem koàullarÑ içeren sözleàmenin bir hükmünü deÜiàtirme ya da
yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayÑtlar
yazÑlmamÑà sayÑlÑr.”
Þàyeri iç yönetmelikleri de iàverence tek taraflÑ olarak önceden hazÑrlanan ve iàyerinde
uygulanacak genel ve yeknesak çalÑàma koàullarÑnÑ kapsayan düzenlemelerdir. Þàçi iàe girerken bu çalÑàma koàullarÑnÑ ya hiçbir deÜiàiklik
talep etmeksizin kabul etmek ya da sözleàmeyi
imzalamaktan vazgeçmek zorundadÑr100. Þç yönetmeliÜin baÜlayÑcÑ olarak hüküm ifade edebilmesi için iàçinin bu yönetmelik hükümleri,
diÜer bir ifade ile genel ià koàullarÑ hakkÑnda
açÑkça bilgilendirilmesi, bu bilgilendirmenin
sözleàmenin kurulmasÑ sÑrasÑnda yapÑlmasÑ ve
iàçinin söz konusu hükümleri kabul etmesi gerekir101. Þà sözleàmesi kurulduktan sonra iàveren tarafÑndan tek taraflÑ olarak hazÑrlanan ve
iàçinin aleyhine hükümler içeren iç yönetmelik
Þà K. m. 22 ve deÜiàiklik feshi hükümlerine tabi
olur102. Doktrinde ileri sürülen bir görüàe göre,
iç yönetmelikte, iàverene söz konusu yönetmelik hükümlerinde tek taraflÑ olarak iàçi aleyhine
deÜiàiklik yapma yetkisi veren deÜiàiklik kayÑtlarÑ yazÑlmamÑà sayÑlÑr103.
Türk Borçlar Kanunu’nda genel iàlem koàullarÑna iliàkin hükümlerin ià sözleàmelerinde
uygulama alanÑ bulup bulmayacaÜÑ konusunda bir hüküm bulunmamaktadÑr. Alman Hukukuna baktÑÜÑmÑzda, Alman Medeni K. (BGB)
§310/4’te açÑkça toplu ià sözleàmeleri, iàyeri
sözleàmeleri istisna tutulduÜu gibi, söz konusu
hükümlerin ià sözleàmelerine uygulanabilmesi
için, ià hukukunun özelliklerinin dikkate alÑnmasÑ gerektiÜi düzenlenmiàtir. Þà hukukunun
kendine has problemlerinin oluàu, bazÑ hususlarda Borçlar Kanunu’ndaki ilkelerden sapmayÑ
gerektirir. Nitekim sürekli borç iliàkisi doÜuran
ve esnek hükümler içeren ià sözleàmesi niteliÜi itibariyle satÑm sözleàmesi, eser sözleàmesi,
ödünç sözleàmesi gibi sözleàmelerden farklÑdÑr.
Bu baÜlamda genel iàlem koàullarÑna iliàkin
hükümlerin ià hukukuna aynen uygulanmasÑ
mümkün deÜildir104.
Bu baÜlamda TBK.’da genel iàlem koàullarÑ-
SßCßL
nÑn ià hukukuna uygulanÑp uygulanmayacaÜÑna iliàkin bir düzenleme olmasa da söz konusu
hükümler ià hukukuna uygulanÑrken, ià hukukunun özellikleri dikkate alÑnmalÑdÑr. ÇalÑàma
yaàamÑnÑn gerekleri dikkate alÑndÑÜÑnda deÜiàiklik kayÑtlarÑ TBK. m. 24 çerçevesinde doÜrudan geçersiz sayÑlmamalÑ, MK. m. 2 çerçevesinde bir deÜerlendirme yapÑlmalÑdÑr105.
TBK. m. 24’teki düzenleme sadece “çok sayÑdaki benzer sözleàmede kullanÑlmak amacÑyla
önceden, tek taraflÑ sunulan sözleàme hükümleri” olan genel iàlem àartlarÑ içeren sözleàmeler için geçerlidir. Bu baÜlamda deÜiàtirme yasaÜÑ sadece çok sayÑda benzer sözleàme için
hazÑrlanmÑà kayÑtlarla sÑnÑrlÑdÑr. Önceden ve tek
taraflÑ hazÑrlanmakla birlikte çok sayÑda benzer
sözleàme için hazÑrlanmamÑà, sadece müzakere
edilmemià sözleàme hükümleri için deÜiàtirme
yasaÜÑ geçerli olmayacaktÑr. Bu konuda doktrinde ileri sürülen bir görüàe göre, söz konusu
düzenlemenin ià hukukunda uygulanma olanaÜÑ bulunmamaktadÑr. Nitekim düzenleme ià hukukunun ve çalÑàma hayatÑnÑn gereksinimlerine
cevap vermemektedir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile
getirilen esnekliÜi TBK. m. 24 geri almaya ya
da sÑnÑrlamaya çalÑàan bir düzenlemedir106. Bu
düzenleme ayrÑca Þà K. m. 22/2 ile de çeliàmektedir. Nitekim Þà K. m. 22/2 çerçevesinde
taraflar anlaàarak her zaman çalÑàma koàullarÑnÑ deÜiàtirebilir. DeÜiàiklik kayÑtlarÑ ile taraflar,
çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesi konusunda
sözleàmenin kurulmasÑ aàamasÑnda anlaàmakta ve açÑklÑk ilkesi çerçevesinde deÜiàikliÜin
zamanÑnÑ iàverenin takdirine bÑrakmaktadÑrlar.
Bu àekilde açÑklÑk ilkesine uygun olarak kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kaydÑ, iàçinin sözleàmenin
kurulmasÑ anÑnda verdiÜi özgür ve geçerli iradesine dayanmaktadÑr. Bu hali ile de deÜiàiklik
kayÑtlarÑ Þà K. m. 22/2 kapsamÑndadÑr107. Burada tek tartÑàÑlabilecek husus iàçinin baàlangÑçta verdiÜi rÑzanÑn geçerliliÜini belirlemek ve
iàverenin bu takdir yetkisini yerinde ve ölçülü
kullanÑp kullanmadÑÜÑnÑ tespit etmektir. Bu sebeple de deÜiàiklik kayÑtlarÑ içerik ve kullanma
denetimine tabi tutulmaktadÑr108. Türk Borçlar
Kanunu hazÑrlanÑrken Alman hukukunda olduÜu gibi, “ià hukukunun özelliklerinin” özellikle
“sürekli borç iliàkilerinin özelliklerinin” dikkate
149
MART ’12
SßCßL
alÑnmasÑ gerektiÜine iliàkin bir hüküm getirilmeden genel bir deÜiàtirme yasaÜÑ getirilmesi
yanlÑà olmuàtur109.
Þà hukuku uygulamasÑna bakÑldÑÜÑnda, genellikle iàyeri iç yönetmelikleri ile iàyeri deÜiàiklik kaydÑnÑn getirildiÜi görülmektedir. TBK.
m. 24’teki deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn yazÑlmamÑà
sayÑlacaÜÑna iliàkin genel düzenlemenin ià sözleàmelerine uygulanÑp uygulanmayacaÜÑ tartÑàÑlmasÑ gereken bir husustur. Bu konuda ià
hukukunun içtihat ve gereklerinin borçlar hukukundan farklÑ olduÜu, amacÑn iàçiyi korumak
kadar çalÑàma hayatÑna esneklik getirmek olduÜu, bu nedenle de iàverenin iàçinin iàyerini deÜiàtirme konusunda yasal sÑnÑrlar içinde
özgürlüÜünün olmasÑ gerektiÜi söylenebileceÜi
gibi, TBK. m. 24 ile getirilen yeni düzenlemenin iàçinin daha lehine olduÜu, ià hukukunun
esneklik amacÑ olsa da temel amaç iàçiyi korumak ve ià iliàkisinde devamlÑlÑÜÑ saÜlamak olduÜu için söz konusu hükmün ià hukukunda
da uygulanmasÑ ve iàyeri deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn
geçersiz sayÑlmasÑ gerektiÜi söylenebilir.
Kanaatimizce TBK. m. 24’ün ià sözleàmesi
ile kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kayÑtlarÑ için uygulanmasÑ pek isabetli gözükmemektedir. Nitekim iàverenin bir iàçiyle yaptÑÜÑ ià sözleàmesi
ile deÜiàiklik kaydÑ getirmesi sözleàme özgürlüÜü kapsamÑnda olduÜu için bu hükmün geçersizliÜi BK. m. 19-20, MK. m. 23-24 ve MK.
m. 2 çerçevesinde tartÑàÑlacaktÑr. Zira bu düzenleme genel olarak sözleàme ile kararlaàtÑrÑlan hükümlerin yazÑlmamÑà sayÑlmasÑ ya da geçersizliÜini düzenlememektedir. Her ne kadar
ià hukukunun temel amacÑ iàçiyi korumak olsa
da, iàçi ve iàverenin menfaatleri arasÑnda bir
dengeleme yapmak gerekmektedir. Þàverene
her deÜiàiklik yapmak istediÜinde iàçinin rÑzasÑnÑ alma zorunluluÜunun getirilmesi, çalÑàma
hayatÑnda rotasyona da engel olacaktÑr. TBK.
m. 24’ün genel ià koàulu àeklinde hazÑrlanmÑà,
iàçiye müzakere hakkÑ verilmeyen, iàverence
tek taraflÑ olarak ve birçok kiàiyi kapsamak
üzere hazÑrlanmÑà düzenlemeler için geçerli
olup olmayacaÜÑ tartÑàÑlmasÑ gereken bir husustur. Her ne kadar genel ià koàullarÑ borçlar hukukundaki genel iàlem koàullarÑnÑn bir
görünümü olsa da, Türk Borçlar Kanunu’nda
150
genel iàlem àartlarÑna iliàkin düzenlemelerin ià
hukukunda ne àekilde uygulanacaÜÑ belirtilmemiàtir. Þàyeri iç yönetmeliÜi, personel yönetmeliÜi vb. isimler altÑnda düzenlenen genel ià
koàullarÑ ià sözleàmesinin eki niteliÜinde olduÜu için, söz konusu genel hükümlerin ià sözleàmelerine aynen uygulanmasÑ uygulamada
birtakÑm sorunlar yaratabilir. Bu nedenle Türk
Borçlar Kanunu’nda bir deÜiàiklik yapÑlarak
daha ayrÑntÑlÑ bir düzenleme yapÑlmasÑ isabetli
olacaktÑr. YapÑlacak bu düzenleme ile gerek ià
sözleàmesinde gerek iàyeri yönetmeliklerinde
yer alan kayÑtlarÑn geçerliliÜi konusunda söz
konusu hükmün uygulanabilip uygulanamayacaÜÑ açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.
D. DeÙiÛiklik KayÍtlarÍnÍn Denetimi
Þàverene ià sözleàmesinde deÜiàiklik yapma
hakkÑ veren kayÑtlar içerik ve hakkaniyet denetimi olmak üzere iki aàamalÑ bir denetime tabi
tutulur. Þlk olarak içerik denetimi, daha sonra kullanÑm-hakkaniyet denetimi yapÑlÑr. Þçerik
denetiminde deÜiàiklik kaydÑnÑn hukuka uygun
olup olmadÑÜÑ tespit edilirken, kullanÑm denetiminde bu hakkÑn MK. m. 2’de yer alan dürüstlük kuralÑna-hakkaniyete uygun olup olmadÑÜÑ
denetlenmektedir110.
YukarÑda sözünü ettiÜimiz doktrin görüàleri
ve yargÑ kararlarÑ çerçevesinde deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn geçerliliÜi öncelikle BK. m. 19-20’deki
genel sÑnÑrlamalara tabidir. Bununla birlikte deÜiàikliÜi saklÑ tutma hakkÑnÑn bir hakkÑn kötüye
kullanÑmÑ da oluàturmamasÑ, söz konusu hakkÑn objektif iyi niyet ve dürüstlük kuralÑ çerçevesinde kullanÑlmasÑ gerekmektedir111. Eàitlik
ilkesi de deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn denetiminde
dikkate alÑnmasÑ gereken bir ilkedir. Nitekim
Þà K. m. 5 her türlü ayrÑmcÑlÑÜÑ yasaklamÑàtÑr.
ÖrneÜin, deÜiàikliÜin sadece bayan iàçileri kapsamasÑ halinde, iàverenin eàit davranma borcuna aykÑrÑ davrandÑÜÑndan söz edilecektir112. Eàit
davranma ilkesini ihlal eden bir deÜiàiklik teklifi, ölçülülük ilkesine de aykÑrÑ olur. Bu baÜlamda böyle bir deÜiàiklik teklifinde bulunulan
iàçi, sözleàmesinin deÜiàikliÜi kabul etmemesi
nedeniyle feshi halinde, feshin geçersizliÜini
ileri sürebilir113. Hakkaniyet denetiminde ölçülülük ilkesi de çok önemli bir yere sahiptir. Þà-
MART ’12
verenin deÜiàiklik yaparken ölçülü davranmasÑ
ve aàÑrÑya kaçmamasÑ da denetlenmesi gereken
hususlardÑr114. ÖrneÜin deÜiàiklik kaydÑna dayalÑ olarak iàyerini deÜiàtirmek isteyen iàveren,
iàyeri deÜiàikliÜi ile iàçinin ikametgahÑ da deÜiàecekse, iàçinin eàinin iài, çocuklarÑnÑn okul
durumu, bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerin
bu deÜiàimden etkilenip etkilenmeyecekleri
gibi hususlarÑ da dikkate alarak iàçiye usulüne uygun bir bildirim yapmalÑ ve yeni iàyerine
makul bir süre içinde gitmesini beklemelidir115.
Þàveren saklÑ tutma kaydÑna dayanarak, bu deÜiàikliÜi kabul etmeyen iàçinin sözleàmesini
haklÑ nedenle feshedebilir. Þàveren dilerse Þà
K. m.25/II-h’de öngörülen “iàçinin yapmakla
ödevli bulunduÜu görevleri kendisine hatÑrlatÑldÑÜÑ halde yapmamakta Ñsrar etmesi”ne veya
“Þà K. m. 25/II-g’de iàçinin özürsüz devamsÑzlÑÜÑna, dilerse Þà K. m. 25/II’deki iyi niyet kurallarÑna uymayan davranÑàlara dayanarak iàçinin
sözleàmesini feshedebilir116. Þàçi bu feshe karàÑ
Þà K. m.25/son’a dayanarak feshin haklÑ nedene dayanmadÑÜÑ ve fesih için geçerli neden de
bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle iàe iade davasÑ açabilir117.
ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik yapma yetkisinin saklÑ tutulmasÑ halinde iàveren bu yetkiye dayanarak ve objektif iyi niyet kurallarÑna
uygun olarak deÜiàiklik yaparsa, iàçi bu deÜiàikliÜe uymak zorundadÑr. Bu durumda Þà K.
m. 22’deki usul uygulanmaz. DiÜer bir ifade ile,
hukuka uygun bir deÜiàiklik kaydÑnÑn olmasÑ
halinde iàverenin iàçiye deÜiàiklik önerisini yazÑlÑ olarak bildirmek, iàçinin altÑ ià günü içinde
vereceÜi yazÑlÑ cevabÑ beklemek ve önerinin
reddi halinde fesih için geçerli neden bulmak
zorunluluÜu yoktur118. Bu baÜlamda ià sözleàmesinde veya eki niteliÜindeki belgelerde iàverene iàyeri, ià, ücret ve benzeri konularda tek
taraflÑ deÜiàiklik yapabilme imkanÑ veren deÜiàiklik kayÑtlarÑ varsa artÑk 22. maddedeki usul
uygulanmayacak, burada sadece sözleàmede
yer alan kaydÑn hukuka uygunluÜu denetlenecektir. Ancak iàverene tanÑnmÑà bir deÜiàiklik
kaydÑ yoksa, Þà K. m. 22’deki usulün uygulanmasÑ gerekir119.
Alman hukukunda da deÜiàiklik kayÑtlarÑnÑn
denetimi iki aàamalÑ olarak yapÑlmaktadÑr. Ön-
SßCßL
celikle içerik denetimi yapÑlmalÑdÑr. Bu çerçevede deÜiàiklik kaydÑnÑn yasal düzenlemelere
aykÑrÑ olup olmadÑÜÑ tespit edilmelidir120. Bu
denetimden sonra ikinci aàamada hakkaniyet
denetimi yapÑlmalÑdÑr. Hakkaniyet denetimi yapÑlÑrken iàveren deÜiàiklik ile elde edeceÜi ekonomik menfaatler ile iàçinin sözleàme içeriÜinin
korunmasÑndaki menfaati karàÑlaàtÑrÑlmalÑdÑr121.
Alman Federal Þà Mahkemesi’nin bir kararÑna
göre, ià sözleàmesi ile getirilen deÜiàiklik kaydÑ
kural olarak geçerli kabul edilmelidir. Ancak
deÜiàiklik kaydÑnÑn geçerliliÜinin tespiti için
içerik ve kullanÑm-hakkaniyet denetimi yapÑlmalÑdÑr. Bu çerçevede somut olayda taraflarÑn
karàÑlÑklÑ menfaatleri tartÑlmalÑ, iàçinin içinde
bulunduÜu koàullar karàÑsÑnda nakil kaydÑ çerçevesinde yeni görevlendirildiÜi iàyerine gitmesinin hakkaniyet gereÜi kendisinden beklenilir
olup olmadÑÜÑ deÜerlendirilmelidir122.
SONUÇ VE DEØERLENDÜRME
Karara konu olayda taraflar arasÑnda yapÑlan ià sözleàmesinde iàçinin iàverene baÜlÑ aynÑ
ildeki ya da diÜer illerdeki bir baàka iàyerine
geçici ya da devamlÑ olarak nakledilebileceÜine iliàkin bir deÜiàiklik kaydÑ bulunmaktadÑr.
Dosya kapsamÑndan davacÑnÑn Aksaray HavalimanÑ SaÜmalcÑlar istasyonunda güvenlik görevlisi olarak çalÑàÑrken, Þstanbul Metrosu ßiàhane istasyonuna çalÑàmak için gönderildiÜi
ancak davacÑ iàçinin bu görev yerine gitmediÜi,
iàverence yapÑlan sözlü ve yazÑlÑ uyarÑlara uymadÑÜÑ, bu nedenle sözleàmesinin Þà K. m.25/
II-g-h-Ñ çerçevesinde haklÑ olarak feshedildiÜi
ve mahkeme kararÑnÑn usul ve kanuna uygun
görülerek YargÑtay 22. Hukuk Dairesi tarafÑndan oyçokluÜu ile onanmasÑna karar verildiÜi,
sözleàmede belirtilen nakil hakkÑnÑn saklÑ tutulmasÑna iliàkin kaydÑn geçersizliÜi nedeniyle bu
deÜiàiklik çerçevesinde iàçinin çalÑàma koàullarÑnÑn aÜÑrlaàÑp aÜÑrlaàmadÑÜÑnÑn incelenmesi
ve esaslÑ bir deÜiàikliÜin var olduÜunun kabulü halinde feshin geçerli nedene dayanmaÜÑna
karar verilmesi gerektiÜi düàüncesi ile kararÑn
onanmasÑ yönündeki çoÜunluk görüàüne karàÑ
oy kullanÑldÑÜÑ görülmektedir.
YukarÑda da belirttiÜim gibi kanaatimizce
sözleàme ile kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kayÑt151
MART ’12
SßCßL
larÑnÑn mutlak anlamda geçersizliÜinden söz
edilemez. Yasal sÑnÑrlara uymak koàuluyla taraflar sözleàme özgürlüÜü çerçevesinde deÜiàiklik kaydÑ getirebilir. Bu baÜlamda iàyerinin
deÜiàtirilmesine iliàkin deÜiàiklik kayÑtlarÑna
da geçerlilik tanÑnÑr. Ancak sözleàme ile kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kaydÑnÑn açÑk, anlaàÑlÑr
ve iàçi bakÑmÑndan hakkaniyete uygun olmasÑ
gerekmektedir. DiÜer bir ifade ile, deÜiàikliÜin
uygulanmasÑ halinde iàçinin statüsünde ya da
mali durumunda bir farklÑlÑk yaratÑlmamalÑdÑr. Bununla birlikte iàçinin sosyal durumu da
dikkate alÑnmalÑdÑr. ÖrneÜin iàçi sözleàme ile
kararlaàtÑrÑlan deÜiàiklik kaydÑna rÑza gösterirken bekar, saÜlÑklÑ biri iken, deÜiàiklik kaydÑnÑn uygulanacaÜÑ sÑrada evli ve çocuklu ya
da birtakÑm saÜlÑk sorunlarÑ olan birisi olabilir ve hakkaniyet gereÜi bu deÜiàikliÜe uymasÑ iàçiden beklenemeyebilir. Bu nedenle her
somut olayda deÜiàiklik kaydÑnÑn geçerli olup
olmadÑÜÑ ayrÑca deÜerlendirilmelidir. Karara
konu olayda gerek mahkeme kararÑnda gerek
YargÑtay’Ñn onama kararÑnda söz konusu deÜiàikliÜin iàçinin evine en az iki araçla gidilebilecek uzaklÑkta olmasÑ ve bel fÑtÑÜÑ ameliyatÑ olmasÑ nedeniyle bu deÜiàikliÜin kendisi için zor
bir durum olup olmadÑÜÑna iliàkin bir deÜerlendirme yapÑlmamÑà, deÜiàikliÜin Þà K. m. 22
çerçevesinde esaslÑ deÜiàiklik olmadÑÜÑ kabul
edilmiàtir. EÜer yapÑlan hakkaniyet denetimi
çerçevesinde iàçinin evi ile yeni iàyeri arasÑndaki mesafe ve saÜlÑk durumu iàçinin durumunu zorlaàtÑracak nitelikte kabul edilirse, bu
deÜiàiklik kaydÑna geçerlilik tanÑnmayacaktÑr.
Bu durumda da deÜiàikliÜin Þà K. m. 22/1’deki
usule uygun olarak yapÑlmasÑ gerekirdi. Nitekim iàçinin iàyerinin deÜiàtirilmesi çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ bir deÜiàikliktir. Ancak normal
àartlarda güvenlik görevlisi olarak çalÑàabilen
ve genellikle ayakta durmasÑ gereken birinin
bel fÑtÑÜÑ nedeniyle iki durak uzaklÑktaki diÜer
bir iàyerine gitmesinin beklenmesi dürüstlük
kurallarÑna aykÑrÑlÑk oluàturmayacaktÑr. Bu nedenle de YargÑtay’Ñn söz konusu deÜiàikliÜi Þà
K. m. 22 çerçevesinde esaslÑ deÜiàiklik kabul
etmeyerek, yeni görevinde çalÑàmaya baàlamayan iàçinin sözleàmesinin feshinin haklÑ olduÜunun kabulü, bu anlamda iàçinin açtÑÜÑ da152
vanÑn yerel mahkemece reddi kararÑnÑ onama
kararÑ isabetli gözükmektedir.
DÜPNOTLAR
1
MOLLAMAHMUTOÝLU Hamdi/ASTARLI Muhittin, Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià, Geniàletilmià ve 6098 sayÑlÑ Türk
Borçlar Kanunu Þàlenmià 4. BasÑ, Turhan Kitabevi, Ankara
2011, s.333.
2
1475 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde iàveren sözleàme àartlarÑnda iàçi aleyhine esaslÑ tarzda bir deÜiàiklik yaptÑÜÑ zaman, iàçi Þà K. m. 16/II-e uyarÑnca sözleàmeyi haklÑ sebeple
fesih imkânÑna sahipti. Yani sözleàmesinde iàverenin tek
taraflÑ iradesiyle esaslÑ deÜiàiklik yapÑlan iàçi, ya aleyhine yapÑlan deÜiàikliÜi kabul edecek veya ià sözleàmesini
feshedecekti. Ancak fesih halinde de, yapÑlan fesih haklÑ
sebeple fesih olduÜu için sadece kÑdem tazminatÑna hak
kazanacak, ihbar tazminatÑna hak kazanamayacaktÑ.
3
EYRENCÞ Öner/TAßKENT Savaà/ULUCAN Devrim, Bireysel Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BasÑ, Legal Kitapevi, Þstanbul
2010, s.104.
4
ALP Mustafa, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2005, s.61.
5
ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.61; ALPAGUT Gülsevil, “Þà Kanununun 22. Maddesinin Uygulama AlanÑSözleàme Hükümlerinin GeçerliliÜi Sorunu ve YargÑtay’Ñn
Konuya Þliàkin KararlarÑ”, Legal ÞHSGHD., 9/2006, s.51; SÜZEK Sarper, DeÜiàiklik Feshi, TÞSK Akademi, C.1, S.1, s.10;
DEMÞRCÞOÝLU Murat, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve
Þà Sözleàmesinin Feshi”, Tankut Centel’e ArmaÜan, Þstanbul
2011, s.125.
6
ALPAGUT Gülsevil: “Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik ve YargÑtay’Ñn Konuya Þliàkin Bir KararÑnÑn Düàündürdükleri”, Çimento Þàveren, C.18, S.5, Eylül 2004, s.56.
7
EKONOMÞ Münir, “ÇalÑàma ßartlarÑnÑn Belirlenmesi ve
DeÜiàen Þliàkilere Uyumu”, OÜuzman’a ArmaÜan, Ankara
1997, s.158; ENGÞN Murat “ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklik ve Yeni Þà Kanunu TasarÑsÑ”, ÞÜHFM., S.1-6, C.61,
s.314.
8
EKONOMÞ, Uyum, s.159.
9
MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, s.333.
10
MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, s.333.
11
YENÞSEY Kübra DoÜan, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik
ve Þà Sözleàmesinin Feshi”, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi,
2010/3, s.94-95.
12
UßAN Fatih , “4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 22. Maddesi Çerçevesinde DeÜiàiklik Feshi, ÇalÑàma ßartlarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklik
ve Uygulama SorunlarÑ”, Prof. Dr. Ünal NarmanlÑoÜlu’na
ArmaÜan, Þzmir 2007, s.220; ßEN Murat, Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik, Ankara 2005, s.109.
13
ßEN, s.109-110.
14
ALPAGUT, Uygulama AlanÑ, s.55; ßEN, s.110.
15
EKONOMÞ Münir, Þà Hukuku, C.I, Ferdi Þà Hukuku, Þstanbul 1987, s.202; s.345-346; ALPAGUT, Þà Sözleàmesinin
EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik, s.56; MOLLAMAHMUTOÝLU/
ASTARLI, s.334.
MART ’12
SßCßL
16
ENGÞN, s.315.
17
ENGÞN, s.315; ÇÞL ßahin, 4857 s. Þà Kanunu ßerhi, Ankara
2004, s.424.
27
EKONOMÞ, Þà, s.121; TAßKENT, s.150.
18
EKONOMÞ, Þà, s.120.
28
19
EKONOMÞ, Þà, s.120; TAßKENT Savaà, Þàverenin Yönetim
HakkÑ, Þstanbul 1981, s.147; CENTEL Tankut, Þà Hukuku,
C.1, Bireysel Þà Hukuku, Þstanbul 1994, s.128; MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, s.518-519; HOYNINGEN-HUENE Gerrick/LINCK Rüdiger, KündigungsschutzgesetzKommentar, Verlag C.H.Beck, 14. Aufl., München 2007,
s.385-386.
20
EKONOMÞ, Þà, s.120.
21
TAßKENT, s.146.
Toplu ià sözleàmesinde aynÑ àehir içinde veya dÑàÑnda iàyeri deÜiàikliÜine iàçinin rÑza göstereceÜinin kararlaàtÑrÑlmasÑ
halinde, iàçinin iàyerinin nakli çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ
deÜiàiklik sayÑlmaz. Yarg. HGK., 13.01.1988 T., 9-478 E., 7
K.; bkz. ÇÞL, s.427-428. “Taraflarca imzalanan hizmet akdinin 8. maddesinde “....iàverene ait herhangi mahalde olursa olsun bütün iàyerlerinde tayinini peàin kabul eder....”
hükmü yer almaktadÑr. Bu madde hükmü karàÑsÑnda artÑk
davacÑnÑn bir baàka iàyerine nakli ona haklÑ fesih hakkÑ
vermez.” Yarg. 9. HD., 13.11.2002 T., 6472 E., 21353 K.;
bkz. ÇÞL, s.435.
22
EKONOMÞ, Þà, s.120.
29
TAßKENT, s.150.
23
ALP Mustafa, “Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi”, Þà ve Sosyal
Güvenlik Hukuku, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Þstanbul
Barosu YayÑnlarÑ 2007, s.66.
30
EKONOMÞ, Þà, s.120-121; MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, s.519.
31
Þàçi KÑzÑlay’daki iàyerinde çalÑàmakta iken, tahliye sonucu söz konusu iàyeri kapanmÑà, ancak iàçiye gerek sözlü
gerekse yazÑlÑ olarak Ulus’taki aynÑ nitelikte bir maÜazada
aynÑ iài yapmak üzere tekliflerde bulunulmuà, iàçi bu davete uymayarak sözleàmeyi feshetmiàtir. Ancak Ulus’taki iàyeri, KÑzÑlay’daki iàyerinden fazla uzakta bulunmamaktadÑr.
ßehir içinde makul bir uzaklÑktaki bir baàka iàyerine nakil
ià àartlarÑnÑn esaslÑ deÜiàikliÜi sayÑlmaz. Bu nedenle iàçinin
sözleàmeyi feshi haklÑ nedene dayanmamaktadÑr. Yarg. 9.
HD., 30.06.1997 T., 10230 E., 13245 K.; bkz. ÇÞL, s.437.
32
TAßKENT, s.150.
33
Þàçi iàverene ait Þzmir’deki hastanede teknisyen olarak çalÑàÑrken 24.6.1999 tarihli yazÑ ile, 1.7.1999 tarihinden itibaren
Adana’daki Uygulama ve AraàtÑrma Merkezinde görevlendirildiÜi belirtilmiàtir. Þàçi böyle bir nakil iàleminin haksÑz
olduÜunu iddia ederek ià sözleàmesini sona erdirmiàtir.
Ancak taraflar arasÑnda düzenlenmià olan yazÑlÑ ià sözleàmesinin 3. maddesinde “Personelin görev yeri, esas itibariyle Þzmir.....adreste bulunan Hastane ve eklentisi olan
hizmet üniteleri olup; gerektiÜinde personel hastanenin
baÜlÑ bulunduÜu üniversite merkezinde ve üniversiteye ait
Türkiye’deki diÜer kuruluàlar ve iàyerlerinde verilecek görevleri de yapar, görev ve ià deÜiàikliÜini peàinen kabul
eder.” denildiÜi için olayda ià koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklikten söz edilemez. Yarg. 9. HD., 07.03.2002 T., 2001/18292
E., 2002/3415 K.; bkz. ÇÞL, s.435-436.
34
SÜZEK, DeÜiàiklik, s.14.
35
SÜZEK, DeÜiàiklik, s.20.
36
Bkz. BAYCIK Gaye, Þà Hukukunda Yenilik DoÜuran Haklar, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2011, s.128.
37
Cass. Soc. 2.4.1998, 95-43351. Cass. Soc. 22.5.1997, 9440297. Bkz. BAYCIK, s.128, dn.456.
38
SCHAUB Günter/KOCH Ulrich/LINCK Rüdiger/VOGELSANG Hinrich, Arbeitsrechts-Handbuch, Verlag C.H.Beck,
München 2007, Linck, s.410.
39
BAYCIK, s.153.
40
ALP Mustafa, “Þàverene Þàçinin Þàini DeÜiàtirme Yetkisi
Veren Þà Sözleàmesi Hükümlerinin SÑnÑrlarÑ ve Denetimi”,
Legal YKÞ. Dergisi, AÜustos 2006, s.15-16; ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.252.
24
ALP, ià Sözleàmesi, s.66.
25
EKONOMÞ, Þà, s.121; TAßKENT, s.150; CENTEL, s.129-130;
SÜZEK, DeÜiàiklik, s.14.
26
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “…DavacÑ vekili, müvekkilinin davalÑ iàyerinde çalÑàmakta iken, iàkolu ve iàyerinde
deÜiàiklik yapÑlmak istendiÜini, bu deÜiàikliÜin saÜlÑÜÑ açÑsÑndan tehlikeli olmasÑ ve iàyerinin evine uzak bir yerde
bulunmasÑ nedenleriyle önerilen iàyerine 4857 s. YasanÑn
24/I-a maddesi gereÜince gitmediÜini iddia ederek kÑdem
ve ihbar tazminatÑ alacaklarÑnÑn tahsilini talep etmiàtir. DavalÑ vekili, ià àartlarÑnda esaslÑ tarzda yapÑlan deÜiàikliÜin
4857 s. Þà K. m. 22 kapsamÑnda yazÑlÑ olarak bildirildiÜini, davacÑnÑn 6 iàgünü içinde yazÑlÑ cevap hakkÑnÑ kullanmadÑÜÑnÑ, bu àekilde iàe gelmeme ile yanÑt veren davacÑ
taleplerinin reddi gerektiÜini savunmuàtur. Mahkemece,
davacÑnÑn ià akdinin davalÑ àirket tarafÑndan zorunluluk bulunmadÑÜÑ halde yeni ià àartlarÑnÑ kabul etmemesi üzerine
haksÑz ve bildirimsiz olarak feshedildiÜi belirtilerek kÑdem
ve ihbar tazminatÑna karar verilmiàtir. … Somut olayda,
dava dilekçesi içeriÜi ve davacÑnÑn noter kanalÑ ile davalÑ
àirkete gönderdiÜi ihtarname ile kendisine önerilen iàyerinin evine uzak olmasÑ ve önerilen iàkolunda çalÑàmasÑnÑn
saÜlÑÜÑ açÑsÑndan sakÑncalÑ olmasÑ nedeniyle önerilen bu
iàte çalÑàmayacaÜÑnÑ davalÑ àirkete bildirdiÜi anlaàÑldÑÜÑndan taraflar arasÑndaki ià sözleàmesi 4857 sayÑlÑ ià K. m.
22 uyarÑnca davacÑ tarafÑndan feshedilmiàtir. Bu nedenle
ià sözleàmesini fesheden lehine kÑdem tazminatÑna hükmedilmesi yerinde ise de ihbar tazminatÑna hükmedilmesi
hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.” Yarg. 9. HD., 1.4.2011,
E.2009/9695, K.2011/9689 (kiàisel aràiv). YargÑtay’Ñn bir
baàka kararÑna göre, “Somut olayda, iàyeri deÜiàikliÜinin
yazÑlÑ olarak bildirilmediÜi ve iàyeri deÜiàikliÜinin yapÑldÑÜÑ
tarihte ve ayrÑca Gebze’ye taàÑndÑktan sonra servis konulmadÑÜÑ, Þstanbul-Ümraniye’de çalÑàan ve BeyoÜlu’nda ikamet eden davacÑ açÑsÑndan iàyerinin 60-70 km. mesafedeki
Gebze’ye taàÑnmasÑnÑn, ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik meydana getirdiÜi ve bu deÜiàiklik iàçinin çalÑàma koàullarÑnÑ
aÜÑrlaàtÑrdÑÜÑndan, iàçinin iàyeri deÜiàikliÜini kabul etmemesinin haklÑ nedene dayandÑÜÑ, iàveren feshinin haklÑ
olmadÑÜÑ anlaàÑlmakla, ihbar ve kÑdem tazminatÑ isteÜinin
kabul edilmesi gerekirken, yazÑlÑ gerekçe ile reddine karar
verilmesi hatalÑ olup, bozmayÑ gerektirmiàtir.” Yarg. 9. HD.,
14.9.2011, E.2009/18896, K.2011/30467. (kiàisel aràiv)
153
MART ’12
SßCßL
41
ALP, ià Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.250; ßEN, s.98.
71
ALP, Denetim, s.19.
42
ßEN, s.99.
72
ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.252-253; ALPAGUT,
Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik, s.59; AyrÑca
bkz. UßAN, s.244-245.
73
SÜZEK, DeÜiàiklik, s.16; ALPAGUT, Þà Sözleàmesinin EsaslÑ
ßartlarÑnda DeÜiàiklik, s.61.
74
ALPAGUT, Uygulama AlanÑ, s.61.
75
BAßBUÝ AydÑn, Þàverenin Yönetim HakkÑ ve ÇalÑàma ßartlarÑnda DeÜiàiklik, Ankara 2008, s.41-42; BAßBUÝ AydÑn,
Þà Sözleàmesinin DeÜiàen ßartlara UyarlanmasÑ, Beta BasÑm, Þstanbul 2007, s.98.
76
BAßBUÝ, Uyarlama, s.102.
77
Bkz. aàaÜÑda belirtilen karar ve ALP, Denetim, s.2627.
78
“… Somut olaydaki ià sözleàmesine göre, iàveren gerekli
gördüÜü taktirde iàçinin iàini deÜiàtirmek yetkisine sahiptir.
Þàveren bu deÜiàikliÜi saklÑ tutma kaydÑnÑn tanÑdÑÜÑ yetkiyi
kullanarak ve iàçinin verimsizliÜini gerekçe göstererek ped
batch makine operatörü olarak çalÑàan iàçiyi sevkiyat bölümüne vermiàtir. Dosya içeriÜine göre, davacÑnÑn davalÑya
ait iàyerinde 8.3.2000-17.9.2005 tarihleri arasÑnda Ped batch
makine operatörü olarak çalÑàtÑÜÑ, davalÑ iàverence iàinde
verimsiz olduÜu belirtilerek sevkiyat bölümünde görevlendirildiÜi ancak görevini yapmadÑÜÑ ileri sürülmüà ise de,
çalÑàtÑÜÑ süre içerisinde sadece bir defa àoklama yapmadan
malÑ boyadÑÜÑ gerekçesiyle bir günlük yevmiye kesimi ile
cezalandÑrÑldÑÜÑ, fesihten yaklaàÑk dört ay önce gerçekleàen bu olaydan baàka herhangi bir uyarÑ ya da disiplin
cezasÑ almadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. DavalÑ iàverence, çalÑàma
koàullarÑnda yapÑlan deÜiàikliÜin geçerli nedene dayanmadÑÜÑ sonucuna varÑldÑÜÑndan mahkemece feshin geçersizliÜine karar verilmesi isabetlidir. YargÑtay beà yÑldan uzun
bir süre aynÑ iài sürdüren ve bu süre içinde sadece bir kez
basit bir ihlal nedeni ile bir günlük yevmiye kesme cezasÑ
alan iàçinin verimsiz olduÜu yönündeki iddiayÑ kabul etmemiàtir. Bu durum çalÑàma koàullarÑnÑn deÜiàtirilmesinin
geçerli bir sebebe dayanmadÑÜÑ sonucunu vermià, bu gerekçe ile feshin geçersizliÜi ve iàe iade bakÑmÑndan yerel
mahkemenin kararÑ onanmÑàtÑr.” Yarg. 9. HD., 6.2.2006,
E.2005/17213, K.2006/2226; karar ve incelemesi için bkz.
ALP, Denetim, s.12 vd.
79
Bkz. YukarÑda belirtilen karar ve ALP, Denetim, s.27-28.
80
BAYCIK, s.221; SÜZEK DeÜiàiklik, s.19; ALPAGUT, Uygulama AlanÑ, s.61.
43
ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.245.
44
SÜZEK Sarper, “Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde
Genel Þà KoàullarÑ”, MESS Sicil ià Hukuku Dergisi, AralÑk
2011, S.24, s.5; SOYER Polat, Genel ià KoàullarÑ, Þzmir
1987, s.221; SÜZEK Sarper, Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BaskÑ, Beta BasÑm, Þstanbul, s.61.
45
SOYER, s.26-28.
46
ßENYÜZ DoÜan, Borçlar Hukuku, 5. BaskÑ, Ekin YayÑncÑlÑk, Bursa 2011, s.27.
47
ßENYÜZ, s.27.
48
OÝUZMAN M. Kemal/ÖZ Turgut, Borçlar Hukuku, Genel
Hükümler, C.1, Vedat KitapçÑlÑk, Þstanbul 2011, s.170.
49
OÝUZMAN/ÖZ, s.170-171. AyrÑca bkz. REÞSOÝLU Safa,
Borçlar Hukuku, 21. BaskÑ, Þstanbul 2010, s.68.
50
ßENYÜZ, s.29.
51
OÝUZMAN/ÖZ, s.173.
52
OÝUZMAN/ÖZ, s.174.
53
GÜLERCÞ Altan Fahri/KILINÇ Ayàe, 6098 sayÑlÑ Yeni TBK
Þle KaràÑlaàtÑrmalÑ Borçlar Hukuku, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2011, s.103.
54
OÝUZMAN/ÖZ, s.176.
55
6098 sayÑlÑ TBK Gerekçesi; bkz. GÜLERCÞ/KILINÇ, s.103.
56
GÜLERCÞ/KILINÇ, s.104.
57
REÞSOÝLU, s.74.
58
ßENYÜZ, s.29.
59
GÜZEL Ali, “Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna
Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri ToplantÑsÑ, Þà Güvencesi Sendikalar YasasÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt
YasasÑ, Eylül 2004, s.120.
60
SENYEN-KAPLAN Emine Tuncay (AKTAY A. Nizamettin/
ARICI Kadir), Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2011, s.178.
61
NARMANLIOÝLU Ünal, “Þàverenin ÇalÑàma KoàullarÑnda
DeÜiàiklik Yapma HakkÑnÑ SaklÑ Tutan Sözleàme Hükümleri BaÜlayÑcÑ MÑdÑr?” ek: MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, S.3,
Eylül 2006, s.14-15.
62
NARMANLIOÝLU, DeÜiàiklik Yapma HakkÑ, s.18.
81
BAYCIK, s.221.
63
ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.243; ßEN, s.102; ALPAGUT, Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik, s.59.
82
BAßBUÝ, Yönetim HakkÑ, s.43-44.
83
64
ßEN, s.102.
65
ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.258-260, 421; ALPAGUT, Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik, s.62.
66
ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.258.
67
UßAN, s.245; ßEN, s.103.
68
ßEN, s.103.
BAG. 27.1.1966, AP Nr. 20 zu §611 BGB; BAG 11.6.1958- 4
AZR 514/55=AP Nr.2 zu §611 BGB; LAÇÞNER Hediye, Die
Änderung von Arbeitsbedingungen im türkischen Recht
und deutschen Arbeitsrecht, Verlag Dr. Kovac, Hamburg
2004, s.89, dn.282; WAGNER Britta, “Inhaltskontrolle
einseitiger Leistungsbestimmungsrechte: typische Gestaltungsformen und rechtliche Beurteilung”, s.16-17. (http://
www.nwir.de/archiv/NWIR14/Waegner_Leistungsbestimmungsrechte.pdf).
69
ALP, Denetim, s.15-16.
84
70
DEMÞRCÞOÝLU, s.123.
BAG 12.1.2005, AP Nr. 1 zu BGB §308; HOYNINGEN-HUENE/LINCK, s.382, dn.52.
154
MART ’12
85
KLEIN Christoph, Arbeitszeitrecht, Haziran 2008, (www.
wu.ac.at/.../other/we4u/.../AR-04.pdf) s.7.
86
WAGNER Britta, “Inhaltskontrolle einseitiger Leistungsbestimmungsrechte typische Gestaltungsformen und rechtliche Beurteilung”, s.5. (http://www.nwir.de/archiv/NWIR14/
Waegner_Leistungsbestimmungsrechte.pdf); SCHNITKER
Elmar/GRAU Timon, “Klauselkontrolle im Arbeitsvertrag”,
BB, Heft 41, Ekim 2002, s.2124..
87
SÜZEK, DeÜiàiklik, s.19-20; YENÞSEY Kübra DoÜan, “Þàverene Hizmet Akdinde Tek TaraflÑ DeÜiàiklik Yapma Yetkisi Veren Sözleàme Hükümlerinin Denetimi”, Nuri Çelik’e
ArmaÜan, C.II, Beta BasÑm, Þstanbul 2001, s.1194; BAYCIK, s.226; SENYEN-KAPLAN (Aktay/ArÑcÑ), s.178. AyrÑca
bkz. Yarg. 9. HD., 12.7.2006, E.2006/1894, K.2006/20663.
(www.legalbank.net)
88
DEMÞRCÞOÝLU, s.127; SENYEN-KAPLAN (Aktay/ArÑcÑ),
s.178; YENÞSEY, DeÜerlendirme, s.47-48.
89
YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “DavacÑnÑn imzasÑnÑ taàÑyan
15/03/2003 tarihli ià sözleàmesinin l/b maddesinde “iàçi
yukarÑda belirtilen iàyerinde daimi olarak gerektiÜinde yurt
içi ve yurt dÑàÑnda iàverene ait baàka iàyerlerinde devamlÑ
ya da geçici olarak çalÑàmayÑ kabul ve taahhüt eder, aynÑ
sözleàmenin l/c maddesinde iàveren iàçiyi ià gereÜi geçici
bir süre için görevli olarak kendisine baÜlÑ baàka iàyerlerine
gönderebilir” biçiminde hükümler bulunmaktadÑr. DavacÑnÑn ià sözleàmesindeki hükümler gereÜince davacÑ Manisa
Tekel Suma FabrikasÑ unvanlÑ iàverene ait yeni iàyerinde
3 ay süre ile görevlendirilmià, 06/08/2004 tarihli yazÑ ile
kendisine bildirilmià, davacÑnÑn imzalamaktan imtina etmesi üzerine durumu tutanak ile belgelenmià ve 09/08/2004
tarihinde yapÑlan görevlendirmeyi kabul etmediÜi ve yeni
iàyerinde iàbaàÑ yapmadÑÜÑ gerekçesi ile davacÑnÑn sözleàmesi feshedilmiàtir. Gerek Þà K. m. 22 gerek taraflar arasÑnda düzenlenen ià sözleàmesine hüküm konularak, iàçilerin
yurdun her yerinde çalÑàtÑrÑlabileceÜine iliàkin kayÑtlar, iàverene keyfi uygulama yapma yetkisi vermez. Aksi taktirde, ià sözleàmesini feshetmek isteyen her iàverenin, iàçisini
yurdun çeàitli yerlerinde görevlendirmek suretiyle amacÑna
ulaàmasÑnÑn önünü açar ki hukuk düzeninin ve özellikle
ià hukuku disiplininin, bu gibi hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ
ve kanuna karàÑ hile teàkil edebilecek durumlarÑ korumasÑ
söz konusu olamaz. Öte yandan bu uygulama, hakkaniyet kavramÑna da açÑk bir aykÑrÑlÑk teàkil eder. KaldÑ ki
davalÑ iàveren, davacÑ iàçinin bir baàka yerde görevlendirme gerekçesini kanÑtlasa dahi ancak iàçiye kÑdem ve ihbar tazminatÑ ödenmesini gerektiren, geçerli fesihten söz
edilebilecektir. Bu itibarla Mahkemece, deÜinilen hususlar gereÜince davacÑnÑn kÑdem ve ihbar tazminatÑ talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazÑlÑ gerekçe ile
red hükmü kurulmasÑ hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.”
Yarg. 9. HD., 5.4.2010, E.2008/23646, K.2010/9428. (kiàisel
aràiv). YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “ … Somut olayda 11 yÑlÑ aàkÑn bir zamandÑr satÑà elemanÑ olarak iàverenin
Üsküdar’da bulunan maÜazasÑnda çalÑàan davacÑ 21.4.2006
tarihinden itibaren Suadiye maÜazasÑnda görevlendirilmià,
davacÑ da söz konusu maÜazada çalÑàmasÑna devam etmiàtir. Burada çalÑàmasÑnÑ sürdürürken yine iàveren tarafÑndan
15.11.2006 tarihinde Kanyon maÜazasÑnda ‘görülen lüzum
üzerine’ görevlendirildiÜi belirtilerek çalÑàmasÑna bu maÜazada devam etmesi istenmiàtir. DavacÑ da 17.11.2006
SßCßL
tarihli ihtarname ile iàyerinin sÑk sÑk deÜiàtirilmesi ve çalÑàma koàullarÑnda meydana gelen deÜiàiklik sebebiyle ià
sözleàmesini sona erdirdiÜini bildirmiàtir. DavacÑnÑn iàverence 15.11.2006 tarihinde Kanyon maÜazasÑnda görevlendirilmesinin nesnel bir nedeni bulunmamaktadÑr. “Görülen
lüzum üzerine ” iàyeri deÜiàikliÜi, sözleàmesinde nakil
yetkisi bulunsa dahi nesnel neden sayÑlamaz, hakkaniyete uygun kabul edilemez. Þàverenin bu davranÑàÑ Medeni
Kanun’un 2. maddesine aykÑrÑdÑr. DavacÑnÑn ià sözleàmesini feshi 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu 24. maddesine göre haklÑ
olup kÑdem tazminatÑ isteÜinin kabulü gerekirken reddedilmesi hatalÑdÑr.” Yarg. 9. HD., 25.3.2010, E.2008/22933,
K.2010/7945. (kiàisel aràiv).
90
Bkz. YENÞSEY, DeÜerlendirme, s.49.
91
“…Somut olayda davacÑ, davalÑya ait iàyerinde 24.3.2000
tarihinde çalÑàmaya baàlamÑàtÑr. DeÜiàiklik kaydÑ içeren
sözleàme ise 01.11.2002 tarihinde düzenlenmiàtir. Bu hizmet sözleàmesinin 5. maddesinde, “àirket iàlerinin icabÑ
olarak sözleàmeli personeli Ankara’da ve ülke içinde herhangi bir yerde àirket bünyesi içinde veya dÑàÑnda diÜer
kuruluà ve müesseselerde çalÑàtÑrabileceÜi” yönünde kayÑt
bulunmaktadÑr. Bu kayÑt geçerli olduÜu gibi, àirket merkezinin àirket yönetim kurulunca alÑnan 4.8.2003 tarihli kararla Ankara’dan Þstanbul’a taàÑnmasÑ objektif bir gerekçe
olup, emredici normlara ve hakkaniyete aykÑrÑ bir durum
söz konusu deÜildir. Bu atamanÑn dürüstlük kuralÑna da
aykÑrÑ olarak yapÑldÑÜÑ yönünde dosyada bir delil bulunmamaktadÑr.” Bkz. Yarg. HGK., 11.10.2006, E.2006/9-613,
2006/644. (www.legalbank.net)
92
NARMANLIOÝLU Ünal, “4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 22/1’
inci Maddesi Þle Þlgili YargÑtay Hukuk Genel Kurul KararÑ
HakkÑnda Düàünceler”, Legal YKÞ. Dergisi, Temmuz 2007,
s.150-154. AyrÑca bkz. GÜZEL, Þà Güvencesi, s.120.
93
NARMANLIOÝLU, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’nun 22/1’inci
Maddesi, s.155.
94
NARMANLIOÝLU, DeÜiàiklik Yapma HakkÑ, s.16.
95
SCHNÞTKER/GRAU, s.2125-2126.
96
SCHNÞTKER/GRAU, s.2126
97
Cass. Soc. 7.6.2006, Bull Civ. V. N.209; Cass. Soc. 12.7.2006,
Bull. Civ. V. No.241; bkz. BAYCIK, s.227-228, dn.794.
98
BAYCIK, s.228.
99
BAYCIK, s.229; YENÞSEY, DeÜerlendirme, s.49.
100 SÜZEK, Genel Þà KoàullarÑ, s.6; SÜZEK, Þà, s.62; SOYER,
s.30-32; EYRENCÞ/TAßKENT/ULUCAN, s.28.
101 SÜZEK, Genel Þà KoàullarÑ, s.6; MOLLAMAHMUTOÝLU/
ASTARLI, s.68.
102 SÜZEK, Genel Þà KoàullarÑ, s.6-7; MOLLAMAHMUTOÝLU/
ASTARLI, s.69.
103 SÜZEK, Genel Þà KoàullarÑ, s.8.
104 WAGNER Britta, “Inhaltskontrolle einseitiger Leistungsbestimmungsrechte typische Gestaltungsformen und
rechtliche Beurteilung”, s.7. (http://www.nwir.de/archiv/
NWIR14/Waegner_Leistungsbestimmungsrechte.pdf). AyrÑca bkz. THUSING Gregor, “Neues zur Inhaltskontrolle von
Formulararbeitsverträgen”, BB, Heft 1, Ocak 2004, s.46.
155
MART ’12
SßCßL
105 ALPAGUT Gülsevil, “Bireysel Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve
Düzenlenmesi”, YargÑtay’Ñn 2010 YÑlÑna Þliàkin KararlarÑnÑn
DeÜerlendirilmesi, YayÑmlanmamÑà TebliÜ.
ya da dÑà hizmetlerde çalÑàmak üzere iàçiye görevlendirme talimatÑnda bulunabileceÜine iliàkin nakil kaydÑ bulunmaktadÑr. DavacÑ ià sözleàmesindeki nakil kaydÑnÑn àaàÑrtÑcÑ koàul olarak sözleàmenin bir parçasÑ olmadÑÜÑnÑ, bu
kaydÑn hakkaniyete de uygun olmadÑÜÑnÑ, iàverenin yeni
görevlendirme ile iàçiye àimdiye kadarki korumadan çok
daha az bir koruma saÜladÑÜÑ iddiasÑyla deÜiàiklik kaydÑnÑn geçersizliÜinin tespitini talep etmiàtir. DavalÑ, eczacÑ
ve doktorlar için dÑà hizmetin gerekli olduÜunu ileri sürerek davanÑn reddini istemiàtir. Dava kabul edilmiàtir.
DavalÑ temyiz talebinde bulunmuàtur. Temyiz incelemesi
sonucu temyiz talebinin yerinde olduÜu, mahkemenin öncelikle sözleàmedeki düzenlemeyi somut olayÑn tüm özelliklerini dikkate alarak içerik olarak incelemesi gerektiÜi
ve daha sonra Meslek KurallarÑ (GewO) §106 ve Alman
Medeni K. (BGB) §315 çerçevesinde kullanÑm denetimi
ve dolayÑsÑyla hakkaniyet denetimi yapmasÑ ve yapÑlan
bu denetim sonucu hamile olan iàçinin uzak mesafedeki
yeni görevinde çalÑàmaya baàlamasÑnÑn kendisinden beklenip beklenemeyeceÜini deÜerlendirmesi gerektiÜine karar
verilmiàtir. BAG 19.01.2011, 10 AZR 738/09. http://juris.
bundesarbeitsgericht.de/cgi-in/rechtsprechung/document.
py? Gericht=bag&Art=en&sid= 1ee0d545 4dff3096d9bb5
1cbbc5345f3 &nr=15091&pos=1&anz=10.
106 ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.414-415.
107 ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.415.
108 ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.415.
109 ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.416.
110 AYDIN, s.64-65. Bu denetimin isabetli olduÜu konusunda ayrÑca bkz. YENÞSEY, DeÜerlendirme, s.47. AyrÑca bkz.
Yarg. HGK., 11.10.2006, E.2006/9-613, 2006/644. (www.
legalbank.net); Yarg. 9. HD., 25.3.2010, E.2008/22933,
K.2010/7945. (kiàisel aràiv).
111 SÜZEK, DeÜiàiklik, s.18; ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.245; YENÞSEY, ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik,
s.105; YENÞSEY, Denetim, s.1196-1197; UßAN, s.250; ALPAGUT, Uygulama AlanÑ, s.61; BAßBUÝ, Yönetim HakkÑ,
s.43; ALP, Þà Sözleàmesi, s.72.
112 UßAN, s.250; ßEN, s.165; ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.406.
113 HOYNINGEN-HUENE/LINCK, s.407. YargÑtay’a göre de,
“DeÜiàiklik teklifi, ià hukukuna iliàkin eàit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife iàçi katlanmak zorunda olmadÑÜÑndan, deÜiàiklik feshi geçersiz sayÑlÑr.” Yarg. 9. HD.,
4.4.2011, E.2009/10242, K.2011/10048. (kiàisel aràiv)
KAYNAKLAR
•
ALP Mustafa, “Þàverene Þàçinin Þàini DeÜiàtirme Yetkisi Veren Þà Sözleàmesi Hükümlerinin SÑnÑrlarÑ ve Denetimi”, Legal
YKÞ. Dergisi, AÜustos 2006 (Denetim) (s.11-28)
•
ALP Mustafa, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2005 (Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi)
•
ALP Mustafa, “Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi”, Þà ve Sosyal
Güvenlik Hukuku, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Þstanbul
Barosu YayÑnlarÑ 2007 (Þà Sözleàmesi) (s.56-77)
•
ALPAGUT Gülsevil, “Þà Kanununun 22. Maddesinin Uygulama AlanÑ-Sözleàme Hükümlerinin GeçerliliÜi Sorunu
ve YargÑtay’Ñn Konuya Þliàkin KararlarÑ”, Legal ÞHSGHD.,
9/2006 (Uygulama AlanÑ) (s.49-64)
•
ALPAGUT Gülsevil: “Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik ve YargÑtay’Ñn Konuya Þliàkin Bir KararÑnÑn Düàündürdükleri”, Çimento Þàveren, C.18, S.5, Eylül 2004 (Þà Sözleàmesinin EsaslÑ ßartlarÑnda DeÜiàiklik) (s.52-62)
•
ALPAGUT Gülsevil, “Bireysel Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve
Düzenlenmesi”, YargÑtay’Ñn 2010 YÑlÑna Þliàkin KararlarÑnÑn
DeÜerlendirilmesi, YayÑmlanmamÑà TebliÜ
•
AYDIN Ufuk, “4857 SayÑlÑ Kanun BakÑmÑndan Þà Sözleàmesindeki DeÜiàiklik KayÑtlarÑ (Hukuk Genel Kuruluna Ait
Bir Karar Þncelemesi)”, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart
2007, YÑl 2, SayÑ 5 (s.57-68)
•
BAßBUÝ AydÑn, Þà Sözleàmesinin DeÜiàen ßartlara UyarlanmasÑ, Beta BasÑm, Þstanbul 2007 (Uyarlama)
121 WAGNER Britta, “Inhaltskontrolle einseitiger Leistungsbestimmungsrechte typische Gestaltungsformen und rechtliche Beurteilung”, s.9. (http://www.nwir.de/archiv/NWIR14/
Waegner_Leistungsbestimmungsrechte.pdf).
•
BAßBUÝ AydÑn, Þàverenin Yönetim HakkÑ ve ÇalÑàma ßartlarÑnda DeÜiàiklik, Ankara 2008 (Yönetim HakkÑ)
•
BAYCIK Gaye, Þà Hukukunda Yenilik DoÜuran Haklar, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2011
122 Karara konu olayda ià sözleàmesinin 16. maddesinde iàçinin çalÑàacaÜÑ firmanÑn iàyerinde deÜiàiklik yapabileceÜi
•
CENTEL Tankut, Þà Hukuku, C.1, Bireysel Þà Hukuku, Þstanbul 1994
114 UßAN, s.250; ßEN, s.165-166; ALP, Þà Sözleàmesinin DeÜiàtirilmesi, s.186.
115 UßAN, s.252; ßEN, s.175.
116 SÜZEK, DeÜiàiklik, s.22; ALPAGUT, Uygulama AlanÑ, s.6364; UßAN, s.254-255.
117 SÜZEK, DeÜiàiklik, s.22.
118 SÜZEK, DeÜiàiklik, s.22. AydÑn’a göre de, Þà K. m. 22’de
taraflarca ià sözleàmesine konulabilecek deÜiàiklik kayÑtlarÑna hiç deÜinilmemiàtir. Bu tür kayÑtlarÑn bulunmadÑÜÑ hallerde ià sözleàmesindeki esaslÑ deÜiàikliklerin hangi usulle
gerçekleàtirileceÜine yer verilmiàtir. Þàveren söz konusu
kayÑtlar ile deÜiàiklik konusunda önceden yetkilendirildiÜi
için böyle bir durumda özel bir usul uygulanmasÑna gerek
yoktur. Bkz. AYDIN Ufuk, “4857 SayÑlÑ Kanun BakÑmÑndan
Þà Sözleàmesindeki DeÜiàiklik KayÑtlarÑ (Hukuk Genel Kuruluna Ait Bir Karar Þncelemesi)”, MESS Sicil Þà Hukuku
Dergisi, Mart 2007, YÑl 2, SayÑ 5, s.63. AydÑn yukarÑda belirtilen kararÑn pozitif hukuk bakÑmÑndan getirdiÜi çözümün
yerinde olduÜunu düàünmektedir. Bkz. AynÑ makale, s.67.
119 AYDIN, s.63.
120 THUSING, s.43-44; WAGNER Britta, “Inhaltskontrolle einseitiger Leistungsbestimmungsrechte typische Gestaltungsformen und rechtliche Beurteilung”, s.9. (http://www.
nwir.de/archiv/NWIR14/Waegner_Leistungsbestimmungsrechte.pdf).
156
MART ’12
SßCßL
•
ÇÞL ßahin, 4857 s. Þà Kanunu ßerhi, Ankara 2004
•
•
DEMÞRCÞOÝLU Murat, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve
Þà Sözleàmesinin Feshi”, Tankut Centel’e ArmaÜan, Þstanbul
2011
SÜZEK Sarper, DeÜiàiklik Feshi, TÞSK Akademi, C.1, S.1
(DeÜiàiklik) (s.7-31)
•
EKONOMÞ Münir, “ÇalÑàma ßartlarÑnÑn Belirlenmesi ve DeÜiàen Þliàkilere Uyumu”, OÜuzman’a ArmaÜan, Ankara 1997
(Uyum) (s.157-179)
SÜZEK Sarper, “Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde
Genel Þà KoàullarÑ”, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, AralÑk
2011, S.24 (Genel Þà KoàullarÑ) (s.5-12)
•
SÜZEK Sarper, Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BaskÑ, Beta BasÑm,
Þstanbul 2008 (Þà)
•
•
EKONOMÞ Münir, Þà Hukuku, C.I, Ferdi Þà Hukuku, Þstanbul
1987 (Þà)
•
ßEN Murat, Þà Hukukunda ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik,
Ankara 2005
•
ENGÞN Murat, “ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklik ve
Yeni Þà Kanunu TasarÑsÑ”, ÞÜHFM., S.1-6, C.61, 2003 (s.313326)
•
ßENYÜZ DoÜan, Borçlar Hukuku, 5. BaskÑ, Ekin YayÑncÑlÑk,
Bursa 2011
•
TAßKENT Savaà, Þàverenin Yönetim HakkÑ, Þstanbul 1981
•
EYRENCÞ Öner/TAßKENT Savaà/ULUCAN Devrim, Bireysel
Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BasÑ, Legal Kitapevi, Þstanbul 2010
•
THUSING Gregor, “Neues zur Inhaltskontrolle von
Formulararbeitsverträgen”, BB, Heft 1, Ocak 2004 (s.42-47)
•
GÜLERCÞ Altan Fahri/KILINÇ Ayàe, 6098 sayÑlÑ Yeni TBK
Þle KaràÑlaàtÑrmalÑ Borçlar Hukuku, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara
2011
•
•
GÜZEL Ali, “Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi”, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri ToplantÑsÑ, Þà Güvencesi
Sendikalar YasasÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt YasasÑ, Eylül 2004 (s.15-145)
UßAN Fatih, “4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 22. Maddesi Çerçevesinde DeÜiàiklik Feshi, ÇalÑàma ßartlarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklik
ve Uygulama SorunlarÑ”, Prof. Dr. Ünal NarmanlÑoÜlu’na ArmaÜan, Þzmir 2007 (s.211-271)
•
WAGNER Britta, “Inhaltskontrolle einseitiger Leistungsbestimmungsrechte: typische Gestaltungsformen und rechtliche Beurteilung” (http://www.nwir.de/archiv/NWIR14/Waegner_Leistungsbestimmungsrechte.pdf)
•
YENÞSEY Kübra DoÜan, “ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik ve
Þà Sözleàmesinin Feshi”, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, 2010/3
(ÇalÑàma KoàullarÑnda DeÜiàiklik) (s.93-115)
•
YENÞSEY Kübra DoÜan, “Þàverene Hizmet Akdinde Tek
TaraflÑ DeÜiàiklik Yapma Yetkisi Veren Sözleàme Hükümlerinin Denetimi”, Nuri Çelik’e ArmaÜan, C.II, Beta BasÑm,
Þstanbul 2001 (Denetim) (s.1175-1198)
•
YENÞSEY Kübra DoÜan, “Bireysel Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve
Þàin Düzenlenmesi”, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2006 (DeÜerlendirme)
•
HOYNINGEN-HUENE Gerrick/LINCK Rüdiger, Kündigungsschutzgesetz-Kommentar, Verlag C.H.Beck, 14. Aufl.,
München 2007
•
KLEIN Christoph, Arbeitszeitrecht, Haziran 2008, (www.
wu.ac.at/.../other/we4u/.../AR-04.pdf)
•
LAÇÞNER Hediye, Die Änderung von Arbeitsbedingungen
im türkischen Recht und deutschen Arbeitsrecht, Verlag Dr.
Kovac, Hamburg 2004
•
MOLLAMAHMUTOÝLU Hamdi/ASTARLI Muhittin, Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià, Geniàletilmià ve 6098 sayÑlÑ Türk
Borçlar Kanunu Þàlenmià 4. BasÑ, Turhan Kitabevi, Ankara
2011
•
NARMANLIOÝLU Ünal, “4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 22/1’
inci Maddesi Þle Þlgili YargÑtay Hukuk Genel Kurul KararÑ
HakkÑnda Düàünceler”, Legal YKÞ. Dergisi, Temmuz 2007
(s.137-158)
•
NARMANLIOÝLU Ünal, “Þàverenin ÇalÑàma KoàullarÑnda
DeÜiàiklik Yapma HakkÑnÑ SaklÑ Tutan Sözleàme Hükümleri
BaÜlayÑcÑ MÑdÑr?” MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, S.3, Eylül
2006 (DeÜiàiklik Yapma HakkÑ) (s.9-19)
•
OÝUZMAN M. Kemal/ÖZ Turgut, Borçlar Hukuku, Genel
Hükümler, C.1, Vedat KitapçÑlÑk, Þstanbul 2011
•
REÞSOÝLU Safa, Borçlar Hukuku, 21. BaskÑ, Þstanbul 2010
•
SCHAUB Günter/KOCH Ulrich/LINCK Rüdiger/VOGELSANG Hinrich, Arbeitsrechts-Handbuch, Verlag C.H.Beck,
München 2007
•
SCHNITKER Elmar/GRAU Timon, “Klauselkontrolle im Arbeitsvertrag”, BB, Heft 41, Ekim 2002 (s.2120-2126)
•
SENYEN-KAPLAN Emine Tuncay (AKTAY A. Nizamettin/
ARICI Kadir), Þà Hukuku, Yenilenmià 4. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2011
•
SOYER Polat, Genel Þà KoàullarÑ, Þzmir 1987
157
YEN Ï YAYINLAR
Doç. Dr. Kadriye BakÑrcÑ tarafÑndan hazÑrlanan “Uluslararas» Hukuk, AB ve ABD Hukuku ile KarÀ»laÀt»rmal» ¾À Hukukunda Cinsiyet
Ayr»mc»l»¼» Yasa¼» ¾lkesinin ¾stisnalar» ve Objektif Hakl» Nedenler” adlÑ eser, Mart 2012 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Eser, Þsveç Enstitüsü’nün finansal desteÜi ve yazarÑn 2010’dan bu
yana misafir öÜretim üyesi bulunduÜu Stockholm Üniversitesi Hukuk
Fakültesi’nin kurumsal desteÜiyle sürdürülen bir çalÑàmasÑnÑn ürünüdür.
Günümüzde eàitlik veya ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ gibi genià kapsamlÑ kavramlarÑn neyi kapsayÑp neyi kapsamadÑÜÑnÑ tanÑmlama güçlüÜü mevcuttur. Eser kapsamÑnda incelenen mevzuatta görülmüàtür ki, eàitlik, ayrÑmcÑlÑk, ayrÑmcÑlÑk yapmama veya ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ kavramlarÑ bazen
birlikte bazen ayrÑ ayrÑ kullanÑlmakta, bazen aynÑ anlamda bazen farklÑ
anlamlarda kullanÑlmaktadÑr.
Eser dört ana bölümden oluàmaktadÑr. Birinci bölüm eàitlik ve ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ ilkeleri ve
aralarÑndaki iliàki baàlÑÜÑnÑ taàÑmakta ve eàitlik ilkesi, ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ ilkesi ve eàitlik ile ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ ilkeleri arasÑndaki iliàki alt baàlÑklarÑndan oluàmaktadÑr. Þkinci bölüm cinsiyete dayalÑ
ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ ve niteliÜi konusundadÑr. Üçüncü bölüm cinsiyete dayalÑ doÜrudan ve dolaylÑ
ayrÑmcÑlÑk baàlÑÜÑ altÑnda dört alt baàlÑktan oluàmaktadÑr. Bu alt baàlÑklar, doÜrudan ve dolaylÑ
ayrÑmcÑlÑk teorilerinin kaynaklarÑ ve geliàimi, cinsiyete dayalÑ doÜrudan ayrÑmcÑlÑk, cinsiyete
dayalÑ dolaylÑ ayrÑmcÑlÑk ve doÜrudan ve dolaylÑ ayrÑmcÑlÑkta kasÑt unsurudur. Eserin dördüncü
bölümünde doÜrudan cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑnÑn istisnalarÑ ve dolaylÑ cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑnÑ haklÑ kÑlan objektif haklÑ nedenler ve ià gerekleri anlatÑlmÑàtÑr.
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi BaàkanÑ Dr. Mustafa KÑlÑçoÜlu’nun emekli
olmadan hazÑrladÑÜÑ “6100 Say»l» Hukuk Muhakemeleri Kanunu El ¿erhi” adlÑ eser, ßubat 2012 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu, esas olarak 1086 sayÑlÑ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun temel iskeletini taàÑmaktadÑr. Ancak
aynÑ zamanda önemli bazÑ kurumsal yenilikler de getirmektedir. 6100 sayÑlÑ Kanun’da Þsviçre ve Alman hukukundan kÑsmen yararlanÑlmÑàtÑr. Yerel
ihtiyaçlar da göz önünde bulundurularak oluàturulan hükümler ve özellikle Avrupa Þnsan HaklarÑ Sözleàmesi ve buna baÜlÑ olarak Avrupa Þnsan
HaklarÑ Mahkemesi ÞçtihatlarÑ göz önünde tutulmuàtur.
Bu eser, YasanÑn jenetik yorumu üzerine kurulmuàtur. Eserde Yasa koyucunun amacÑ, özellikle gerekçesi ele alÑnarak, analitik bir incelemeyle
okuyucuya sunulmaktadÑr.
Eserde bir kÑsÑm hükümler Þsviçre hukuku ile karàÑlaàtÑrmalÑ olarak incelenmiàtir. Türk öÜretisi
yeni Yasayla sÑnÑrlÑ olarak, ancak fazla ayrÑntÑya girmeden ele alÑnmÑàtÑr ve çekirdek bilgiler yanlÑàsÑz
verilmeye çalÑàÑlmÑàtÑr. 1086 sayÑlÑ Kanun ve 6100 sayÑlÑ Kanun arasÑnda kavramsal ve kurumsal geçiàler yapacak içtihatlarÑn temel yapÑlarÑ okuyucuya aktarÑlmÑàtÑr. Daireler arasÑnda içtihat farklÑlÑklarÑ
sÑk sÑk oluàtuÜundan aÜÑrlÑklÑ olarak Hukuk Genel Kurulu kararlarÑna yer verilmiàtir. Öte yandan yeni
Yasayla ilgili YargÑtay’Ñn ilk kararlarÑ da eserde yer almaktadÑr.
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Metin KUTAL
Üstanbul Üniversitesi Emekli ÖÙretim Üyesi
Toplu ÜÛ Hukukunda Yeni Bir Düzenleme
(31.01.2012 Tarihli Kanun TasarÍsÍ)
GÜRÜÚ
Sosyal taraflarla yapÑlan çeàitli toplantÑlar sonunda ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑ’nca hazÑrlanan “Toplu Þà Þliàkileri
Kanun TasarÑsÑ” 31.01.2012 tarihinde Bakanlar
Kurulu tarafÑndan TBMM’ye sevk edilmiàtir. Bu
makale, yakÑnda Parlamento’da görüàülmeye
baàlanacaÜÑnÑ ümit ettiÜimiz, adÑ geçen tasarÑyÑ incelemeyi ve tasarÑ hükümlerini uluslararasÑ
normlar çerçevesinde deÜerlendirmeyi amaçlamaktadÑr.
TasarÑnÑn hazÑrlanÑà nedenleri genel gerekçe
bölümünde iki noktada özetlenmiàtir. Bunlardan ilki 2010 yÑlÑnda T.C. AnayasasÑ’nda yapÑlan deÜiàikliklere uyum saÜlamaktÑr. Þkincisi
UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO) ile Avrupa
BirliÜi (AB)’nin yÑllardan beri 2821 ve 2822 sayÑlÑ Yasalara yönelttikleri eleàtirileri olabildiÜince karàÑlamak, T.C’nin onayladÑÜÑ sözleàme
hükümlerine ters düàen yasal düzenlemeleri
ayÑklamaktÑr.
HatÑrlanacaÜÑ gibi 4857 sayÑlÑ yeni Þà Kanunu
bir bilim kuruluna hazÑrlatÑlÑrken 2821 ve 2822
sayÑlÑ Yasalarda da benzer bir yöntemle yeni
düzenlemelerin yapÑlmasÑ kararlaàtÑrÑlmÑàtÑ. Nitekim çeàitli hükümetler döneminde bu konuda yasa hazÑrlÑklarÑ yapÑlmÑàtÑr. Elimizdeki tasarÑnÑn genel gerekçesinde daha önce yapÑlan
çalÑàmalardan da yararlanÑldÑÜÑ ifade edilmiàtir.
TasarÑnÑn biçimsel açÑdan dikkat çekici bir
özelliÜi yÑllardan beri sendikal haklarÑn ayrÑ,
toplu pazarlÑk, grev ve lokavt haklarÑnÑn ayrÑ
bir yasada düzenlenmesi yöntemine son verilmesidir. Gerçekten sendikal haklarla toplu
pazarlÑk haklarÑ birbirini tamamlayan haklardÑr.
Birçok Avrupa ülkesinde, tarihsel nedenlerle
bunlar aynÑ yasalar içinde düzenlenmiàlerdir.
Türk toplu ià hukukunda da sendikal haklar
ilk kez 1947 yÑlÑnda (Yasa no: 5018) düzenlendiÜi; toplu pazarlÑk, grev ve lokavt haklarÑnÑn
ise ancak 1961 AnayasasÑ’ndan sonra çÑkarÑldÑÜÑ
bilinmektedir. BunlarÑn tek bir yasa çerçevesinde toplanmasÑnda ise kanÑmÑzca hiçbir sakÑnca
bulunmamaktadÑr.
Bununla beraber biz bu makalemizde Türk
159
MART ’12
SßCßL
mevzuatÑndaki klasik ayrÑma sadÑk kalarak
önce sendikal haklar bakÑmÑndan, daha sonra
da toplu pazarlÑk, grev ve lokavt haklarÑ açÑsÑndan taslaÜÑ incelemeye; üçüncü bölümde ise
ILO normlarÑ açÑsÑndan tasarÑyÑ deÜerlendirmeye çalÑàacaÜÑz.
I– TASARININ SENDÜKAL
HAKLARA ÜLÜÚKÜN
HÜKÜMLERÜ
1. “ÜÛyeri” tanÍmÍnda 4857 sayÍlÍ
Yasaya yollama yapÍlmasÍ (m. 2/3)
Türk toplu ià hukukunda iàyeri kavramÑ
iàçi/iàveren sendikalarÑna toplu pazarlÑk ve
grev/lokavt haklarÑnÑn tanÑnmasÑndan sonra
(1963) önem kazanmÑàtÑr. Gerçekten sendikal
örgütlenmeden toplu pazarlÑk yetkisinin kazanÑlmasÑna, toplu ià sözleàmesinin uygulama
alanÑndan, grev oylamasÑna, toplu mücadele
araçlarÑnÑn kullanÑlmasÑna kadar iàyerinin açÑk
biçimde belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim
Türk yasa koyucusu da ilk kez 274 sayÑlÑ Yasada (1963) iàyerini tanÑmlama ihtiyacÑnÑ duymuàtur. Ancak yapÑlan tanÑmlamada o sÑrada yürürlülükte olan ià yasalarÑndaki iàyeri tanÑmÑna ya
yollama yapÑlmÑà, ya da aynÑ tanÑm Sendikalar
Kanunu’na aynen alÑnmÑàtÑr. Uygulamada karàÑlaàÑlan asÑl ià-yardÑmcÑ iàler konusu da yargÑ
kararlarÑ ile çözümlenmià, yasaya konulan bir
hükümle de bunlarÑn da asÑl iàlerin dahil olduÜu iàkoluna girdiÜi benimsenmiàtir.
Bu durum 4857 sayÑlÑ yeni Þà Kanunu’nun
kabul edildiÜi 2003 yÑlÑna kadar devam etmiàtir. Ancak yeni ià yasasÑnda iàyerinin bilimsel
esaslara göre yeni bir tanÑma kavuàturulmasÑ
ve “aynÑ yönetim altÑnda örgütlenme”, “iàveren
tarafÑndan mal veya hizmet üretmek amacÑ ile
maddi olan ve olmayan unsurlar ile iàçinin birlikte” örgütlenmesi ögeleri ve sonuçta iàyerinin, “iàyerine baÜlÑ yerler, eklentiler ve araçlar
ile oluàturulan ià organizasyonu kapsamÑnda
bir bütün” olduÜu ibaresi kanÑmÑzca toplu ià
hukuku açÑsÑndan bazÑ sorunlarÑ beraberinde
getirebilecek ve özellikle sendika özgürlüÜü
açÑsÑndan sÑkÑntÑ yaratabilecektir.
Kuàkusuz 4857 sayÑlÑ Yasadaki tanÑm birey160
sel ià hukuku açÑsÑndan açÑklayÑcÑ ve yeterlidir.
Ancak aynÑ yorumu toplu ià hukuku açÑsÑndan
yapmak zordur. Nitekim bir iàyerinin hangi iàkoluna gireceÜi hususunda yüksek yargÑya intikal eden bir uyuàmazlÑkta konunun sendika özgürlüÜü ile iliàkili olduÜuna haklÑ olarak iàaret
edilmià ve ILO’nun 87 sayÑlÑ Sözleàmesi’ne yollama yapÑlmÑàtÑr. YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin
24.05.2011 (Esas No: 2011/21622, Karar No:
2011/15363) tarihli kararÑnda isabetli olarak Alman ve FransÑz hukukunda “iàyerinin neresi olduÜu ve sÑnÑrlarÑnÑn belirlenmesi sosyal taraflarÑn özerkliÜine terk” edildiÜine iàaret edilmekte
ve Türk hukukunda karàÑlaàÑlan sorunun önemine deÜinilmektedir1. Gerçekten 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’ndaki iàyeri tanÑmÑ türk toplu pazarlÑk
düzeninde yanlÑà yorumlanarak geniàletilecek
olursa iàçi sendikalarÑnÑn gerek örgütlenme ve
özellikle toplu sözleàme yetkisini elde edebilmelerinde ciddi sorunlarla karàÑlaàmalarÑ kaçÑnÑlmazdÑr. ÖrneÜin çeàitli nedenlerle örgütlenmeleri zor olan ve kendilerine özgü bir sendika
türüne de ülkemizde sahip olmayan beyaz yakalÑlarÑn tümü hem iàkolu, hem iàyeri barajlarÑnda dikkate alÑnacaktÑr. Keza grev oylamalarÑnda da sendikalarÑn çoÜunluÜu saÜlama àansÑ
çok azalacaktÑr.
Þnceleme konumuz olan TasarÑ bu önemli sorunu dikkate almadan uzun süreden beri
yasama organÑnÑn izlediÜi yolu benimsemià ve
4857 sayÑlÑ yasanÑn 2. maddesine yollama yapmakla yetinmiàtir. Ancak aynÑ TasarÑ, iàçinin
tanÑmÑnÑ, isabetli olarak ià yasasÑna göre daha
genià biçimde yapma gereÜini duymuàtur. AynÑ
tutum kanÑmÑzca iàyerinin tanÑmÑnda da benimsenmelidir.
2. ÜÛkollarÍ ve bunlara girecek
iÛyerlerinin belirlenmesi (m. 4, 5)
TasarÑda iàkollarÑnÑn sayÑsÑ ve bunlara girecek iktisadi faaliyetlerin belirlenmesi konusunda önemli yenilikler dikkat çekmektedir. Gerçekten iàkolu sayÑsÑnÑn 28’den 18’e indirilmesi
dünyadaki geliàmelere uygun olduÜu gibi, Türk
sendikacÑlÑÜÑ açÑsÑndan da isabetli olduÜu kanÑsÑndayÑz. Nitekim daha önce bilim çevrelerince
hazÑrlanan taslaklarda da aynÑ sonuçlara varÑlmÑàtÑr. Bu konuda TasarÑda iki önemli yenilik
MART ’12
1963-80 dönemindeki kötü
deneyimlerden yararlanÍlarak 2821
sayÍlÍ Yasaya genel kurullarla ilgili
çok ayrÍntÍlÍ hükümler konulmuÛtur.
daha vardÑr. Birincisi iàkollarÑna girecek iktisadi
faaliyetlerin (iàlerin) bir yönetmelikle belirleneceÜi hususudur. BilindiÜi gibi mevcut yasada
bu konu bir tüzükle belirlenmiàtir. Þlk bakÑàta
önemsiz gibi görünen ve hazÑrlanmasÑ daha kolay ve pratik olan yönetmeliÜin tercih edilmesinin isabetli olduÜu düàünülebilir. Durum sanÑldÑÜÑ gibi deÜildir. Zira 1980 öncesi dönemde
yönetmelikle yapÑlan düzenlemelerin ne gibi
sakÑncalar doÜurduÜu bilinmektedir. DanÑàtayÑn vizesinden geçmeyen yönetmeliÜin hazÑrlanmasÑ ve deÜiàtirilmesi çok kolay olduÜundan
siyasal iktidarlar diledikleri sendikayÑ bu yoldan
destekledikleri ya da cezalandÑrdÑklarÑ hatÑrlardadÑr. Bu nedenle bu düzenlemenin tüzükle
yapÑlacaÜÑ yasa hükmü haline getirilmiàtir. ßimdi yeniden eskiye dönülmektedir. KanÑmÑzca
tüzükle belirlenme yöntemi korunmalÑdÑr.
Bir iàyerinin hangi iàkoluna girdiÜi konusuna gelince: elimizdeki tasarÑ 2821 sayÑlÑ Yasa
hükmünü esas itibariyle benimsemià ve ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn idari bir
kararÑnÑn yargÑ denetimine tabi tutulmasÑ sürecinde herhangi bir deÜiàiklik yapÑlmamÑàtÑr. Bu
hukuki süreç bir süre önce ILO’nun eleàtirilerine uÜramÑà, BakanlÑÜÑn bu süreçte yer almasÑ
ILO tarafÑndan sakÑncalÑ bulunmuàtur.2 ILO’ya
yansÑyan àikayetler, kanÑmÑzca yasal düzenlemeden veya BakanlÑÜÑn uygulamalarÑndan çok
tüzük hükümlerinden kaynaklanmÑàtÑr. Özellikle kÑsa adÑ ile askeri iàyerlerinin dahil olduÜu iàkolunun kapsamÑ bu àikayetlere konu olmuàtur. Nitekim ILO’daki tartÑàmalar sÑrasÑnda
hükümet delegeleri iàyerinin hangi iàkoluna
girdiÜinin tespiti sÑrasÑnda nihai kararÑn üst yargÑ organÑ tarafÑndan verildiÜini hatÑrlatmÑàlardÑr.
Son yÑllarda bu eleàtirilerin ILO raporlarÑnda
yinelenmediÜi görülmektedir. Bu bakÑmdan
TasarÑnÑn mevcut düzenlemeyi benimsemesi
kanÑmÑzca da isabetlidir.
Bu konuda 5. maddeye eklenen bir fÑkra ile
iàkolu deÜiàikliÜinin bir sonraki toplu pazarlÑk
süreci için geçerli olacaÜÑ ve bu hususun yargÑ
SßCßL
organlarÑnda bekletici neden sayÑlmayacaÜÑ öngörülmüàtür. KanÑmÑzca kötü niyetli davranÑàlarla toplu pazarlÑk sürecini etkilemeye yönelik
uygulamalarÑ önlemeyi amaçlayan bu düzenlemeler de yerindedir.
3. Sendika kuruculuÙunda aranan
Ûartlar (m.6)
2821 sayÑlÑ Yasa (m.5) 1983’te kabul edildiÜi zaman sendika kurucularÑnda birçok özellik
aranmÑàtÑ. Bunlar arasÑnda Türkiye Cumhuriyeti
vatandaàÑ ve Türkçe okur-yazar olmak, sendikanÑn kurulacaÜÑ iàkolunda en az bir yÑl fiilen
çalÑàÑr olmak en fazla tartÑàÑlan konular olmuàtur. Sendika kuruculuÜuna engel teàkil eden
birçok suçtan biri ile hüküm giymià olmak da
ILO ve Avrupa BirliÜi’nin dikkatini çekmiàti.
1988 yasa deÜiàikliÜi ile (no.3449) bir yÑllÑk fiili
iàçilik koàulu kaldÑrÑlmÑàtÑ. Ancak Türkçe okuryazar olma ve T.C. vatandaàlÑÜÑ koàullarÑnÑ devam ettirmiàti.
Yeni TasarÑ bu eleàtirilerden etkilenerek
Türk vatandaàÑ olma, Türkçe okur-yazar olma
koàullarÑnÑ da kaldÑrmaktadÑr. Türkiye Cumhuriyeti tarafÑndan onaylanan Avrupa Sosyal ßartÑ
uyarÑnca Türk vatandaàÑ olma àartÑnÑn kaldÑrÑlmasÑ gerektiÜi birçok kez dile getirilmiàtir. KaldÑ ki AB’nin emeÜin serbest dolaàÑmÑ ilkesine
uyum saÜlayabilmek için bu deÜiàikliÜin gerekli olduÜu ileri sürülmüàtür.
TasarÑ, Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen
sÑnÑrlÑ sayÑda bazÑ suçlardan mahkum olma dÑàÑndaki diÜer sÑnÑrlamalarÑ kaldÑrmakta ve “fiil
ehliyetine sahip gerçek ve tüzel kiàilikler sendika kurma hakkÑna sahiptirler” hükmüne yer
vermektedirler.
KanÑmÑzca T.C. vatandaàÑ olma koàulunun
kaldÑrÑlmasÑ, onaylanan uluslararasÑ sözleàmenin bir gereÜidir. Türkçe okur-yazar olma ve
sendikanÑn kurulacaÜÑ iàkolunda fiilen çalÑàÑr
olma koàullarÑnÑn kaldÑrÑlmasÑnÑn da onaylanan 87 sayÑlÑ Sözleàme’nin bir gereÜi olduÜu
ve uygulamada ciddi bir sorun yaratmayacaÜÑ
kanÑsÑndayÑz.
4. Sendikal örgütlenme modeli (m.3)
2821 sayÑlÑ Yasada iàçi ve iàveren sendika161
MART ’12
SßCßL
AynÍ iÛkolunda aynÍ zamanda farklÍ
iÛletmelere ait iÛyerlerinde çalÍÛan
iÛçiler birden çok sendikaya üye
olabileceklerdir. Bu istisna, esnek
çalÍÛma türleri ile aynÍ iÛkolunda ve
aynÍ zamanda çalÍÛan iÛçilerin
çalÍÛtÍklarÍ iÛyerlerinde farklÍ
sendikalara üye olabilmelerine
olanak saÙlamaktadÍr.
larÑnÑn “iàkolu düzeyinde ve Türkiye çapÑnda
faaliyette bulunma amacÑ ile” kurulabilecekleri; “meslek veya iàyeri esasÑna göre sendika
kurulamayacaÜÑ (m.3)” açÑkça öngörülmüàtür.
ILO uzmanlÑk organlarÑ ise T.C.’nin onayladÑÜÑ
87 sayÑlÑ Sözleàme’nin 2. maddesine göre çalÑàanlarÑn istedikleri kuruluàlarÑ kurmak hakkÑna
sahip olduÜunu hatÑrlatarak 2821 sayÑlÑ YasanÑn
3. maddesindeki kÑsÑtlamalarÑ eleàtirmiàlerdir.
AnlaàÑldÑÜÑna göre, yeni tasarÑ bu eleàtirileri önleyebilmek için sendikalarÑn “kurulduklarÑ iàkolunda faaliyet gösterecekleri” hükmü
ile yetinmià; diÜer kÑsÑtlayÑcÑ hükümleri madde
metninden çÑkarmÑàtÑr.
SendikalarÑn bundan sonra da ancak iàkolu düzeyinde kurulabileceÜi, gerek 3. madde
metninden, gerekse madde gerekçesinden anlaàÑlmaktadÑr. Nitekim 3. madde gerekçesinde
“sendikalarÑn ülkemiz endüstri iliàkileri sisteminin benimsediÜi ve uygulandÑÜÑ biçimde iàkolu
esasÑna göre kurulacaÜÑ” belirtilmiàtir.
Ancak yeni madde metni aksi yorumlara da
açÑktÑr. ÖrneÜin iàyeri düzeyinde kurulmuà bir
sendikanÑn da iàyerinin dahil olduÜu iàkolunda
faaliyet gösterdiÜi ileri sürülebilecektir. Bunun
gibi “Türkiye çapÑnda faaliyette bulunma amacÑ” tamamen terk edildiÜinden, belirli bir iàkolunda sadece bir bölgede, ilde veya firmada
sendika kurulabilecek midir? Bu hususta yasa
koyucunun bilinçli olarak “Türkiye çapÑnda faaliyette bulunmayÑ” yasa metninden çÑkardÑÜÑ
gerekçesine karàÑ çÑkÑlabilecek midir?
ßayet 87 sayÑlÑ Sözleàme gereÜi her türlü ve
her düzeyde sendikalarÑn kurulabileceÜi, ancak
162
çift baraj yoluyla bunlardan az sayÑdaki sendikaya toplu pazarlÑk hakkÑ tanÑnacaÜÑ düàünülüyorsa, yasa metninde ve gerekçesinde bu
husus açÑkça ifade edilebilirdi. Ancak ikili baraj
sisteminin de en az serbest örgütlenme ilkesi kadar ILO’nun karàÑ çÑktÑÜÑ bir konu olduÜu
unutulmamalÑdÑr.
5. Sendika genel kurullarÍnÍn delege
esasÍna göre toplanmasÍ ve toplantÍ
zamanÍ
Sendika genel kurullarÑnÑn en üst yetkili karar organÑ olduÜu bilinmektedir. Sendika
özgürlüÜünün geçerli olduÜu ülkelerde genel
kurullarÑn üyelerin özgür iradeleri ile oluàmasÑ
ve demokratik esaslara göre iàlemesi kaçÑnÑlmazdÑr. Bu nedenle 1963-80 dönemindeki kötü
deneyimlerden yararlanÑlarak 2821 sayÑlÑ Yasaya genel kurullarla ilgili çok ayrÑntÑlÑ hükümler
konulmuàtur.
Elimizdeki TasarÑ mevcut yasa hükümlerini
genellikle aynen benimsemiàtir. Bunlardan birisi de genel kurulu toplanma zamanÑnÑ düzenleyen 12. maddedir. Buna göre “olaÜan genel
kurulu geç dört yÑlda bir toplanÑr”. HatÑrlanacaÜÑ gibi bu maddeye son biçimi 4101 sayÑlÑ Yasa
ile 1995 yÑlÑnda verilmiàtir. Daha önce bu süre
üç yÑl idi. Hatta 1963 tarihli 274 sayÑlÑ YasanÑn
ilk àeklinde bu süre iki yÑlla sÑnÑrlÑ idi. Bu sürenin önemi sendikanÑn iàleyiàinin demokratik
kurallara aykÑrÑ olamayacaÜÑ ilkesidir (Anayasa,
m.51/son). Demokratik iàleyiàin somut biçimde
ortaya çÑkmasÑ ise genel kurullarÑn uzun olmayan sürelerle toplanmasÑna baÜlÑdÑr. KanÑmÑzca
dört yÑl bu açÑdan uzun bir süredir. TasarÑ bu
hususta herhangi bir yenilik getirmemià ve dört
yÑlÑ benimsemiàtir. Kuàkusuz sendika yöneticileri de bu sürenini kÑsaltÑlmasÑna sÑcak bakmamakta, hatta uzatÑlmasÑna itiraz etmemektedirler. Nitekim genel kurullarÑn en geç dört
yÑlda bir toplanma ilkesi sendikalar tarafÑndan
hemen benimsenmià ve daha kÑsa sürede toplanma olanaÜÑna pek raÜbet edilmemiàtir.
SendikalarÑn baàta genel kurullar olmak
üzere tüm organlarÑnÑn demokratik biçimde
oluàmasÑnÑn önemi her türlü tartÑàmanÑn dÑàÑndadÑr. Ancak sendikalarÑn, özellikle sendika àu-
MART ’12
belerinin genel kurullarÑ delege esasÑna göre
toplanmaktadÑr. Delegelerin seçiminde yargÑ
denetimini saÜlamak güçtür. Bu delegelerin
üyeler tarafÑndan serbest, eàit, gizli oy, açÑk sayÑm ve döküm esaslarÑna göre sendika tüzükleri hükümleri uyarÑnca yapÑlacaÜÑ (m. 10) yasada öngörülmüàtür. Bununla beraber yapÑlan
seçimlere itiraz yolunun bulunmamasÑ ciddi bir
eksiklik olarak daima dile getirilmiàtir. Genellikle sendika àube genel kurullarÑ için ister istemez üyeler tarafÑndan delegeler seçilmektedir.
ßube genel kurullarÑ üyelerinin özgür iradeleri ile oluàmamÑàsa burada seçilen ve sendika
merkez genel kuruluna ve nihayet konfederasyon genel kuruluna katÑlacak olan delegelerin
üyelerin gerçek iradesini temsil edip etmedikleri àüpheli kalmaktadÑr. Bu itibarla en alt kademede seçilen delegelerin üyelerin özgür ira-
SßCßL
Þkincisi aynÑ iàkolunda aynÑ zamanda birden çok sendikaya üye olma yasaÜÑ ile ilgilidir. BilindiÜi gibi 1982 AnayasasÑ’nÑn 51. maddesinin IV. fÑkrasÑndan kaynaklanan bu yasak
doÜal olarak 2821 sayÑlÑ Yasada da yerini almÑàtÑr. 2010 yÑlÑnda yapÑlan deÜiàiklikle sözü
geçek fÑkra Anayasa’dan çÑkarÑlmÑàtÑr. Böylece
yasa koyucuya bu alanda serbestçe düzenleme
yapma yolu açÑlmÑàtÑr. Ancak TasarÑda bu alanda mütevazi bir deÜiàiklikle yetinilmiàtir. Buna
göre aynÑ iàkolunda ve aynÑ zamanda birden
çok sendikaya üye olma yasaÜÑ devam etmektedir. Sadece aynÑ iàkolunda aynÑ zamanda
farklÑ iàletmelere ait iàyerlerinde çalÑàan iàçiler
birden çok sendikaya üye olabileceklerdir. TasarÑnÑn gerekçesinde açÑklandÑÜÑ gibi bu istisna
esnek çalÑàma türleri ile aynÑ iàkolunda ve aynÑ
zamanda çalÑàan iàçilerin çalÑàtÑklarÑ iàyerlerin-
ÇaÙÍmÍza damgasÍnÍ vuran elektronik sistemin, Türk endüstri iliÛkileri
sisteminde bir türlü saÙlÍklÍ çözüme kavuÛturulamayan iÛçilerin sendika
üyeliÙi ve buna baÙlÍ olarak yetkili sendikalarÍn belirlenmesi konusunda
en azÍndan denenmesinde yarar vardÍr. Ancak bu teknolojinin de kötüye
kullanÍlma olasÍlÍÙÍnÍn bulunduÙu gözden kaçÍrÍlmamalÍdÍr.
delerine uygun olmasÑ olaÜan üstü bir önem
taàÑmaktadÑr.
TasarÑda bu hususta önemli bir adÑm atÑldÑÜÑna tanÑk olmaktayÑz. Zira TasarÑnÑn 16. maddesine göre genel kurul dÑàÑnda yapÑlan delege
seçimlerine iki gün içinde ià mahkemesine itiraz yolu açÑlmÑà ve yargÑ organÑnÑn bu hususta
kesin karar vereceÜi öngörülmüàtür.
6. Sendika üyeliÙi ve aidat (m. 17-18)
Kanun tasarÑsÑnda sendika üyeliÜi konusunda oldukça önemli yenilikler bulunmaktadÑr.
Bunlardan ilki iàçi sendikalarÑna üyelik yaàÑnÑn
16’dan 15’e indirilmesidir. Madde gerekçesinde
de açÑklandÑÜÑ gibi böylece çocuk iàçiliÜini düzenleyen 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile bir paralellik
saÜlanmÑàtÑr.
de farklÑ sendikalara üye olabilmelerine olanak
saÜlamaktadÑr. Sonuçta bu istisnanÑn genià bir
uygulama alanÑ olmayacaÜÑ àimdilik kesindir.
Þàçinin aynÑ iàverene ait olsa bile farklÑ bir iàkolundaki iàyerine geçmesi halinde sendika üyeliÜi, eskiden olduÜu gibi, kendiliÜinden sona
erecektir. (m. 19/7). Böylece ILO’nun 87 sayÑlÑ
Sözleàmesi’nin “iàçinin serbestçe dilediÜi sendikaya üye olmasÑ” ilkesine aykÑrÑlÑk devam etmià
olacaktÑr.
Türk yasa koyucularÑnÑn bu alandaki tutumunun yetkili sendikalarÑn belirlenmesindeki
kargaàayÑ önlemek olduÜu bilinmektedir. Zira
1980 öncesi dönemde bu alanda çok kötü
deneyimler yaàanmÑàtÑr. Üyelik durumunun
elektronik sistemle izlenmesini öngören yeni
sistemin de yetkili sendikanÑn belirlenmesinde
163
MART ’12
SßCßL
muhtemelen yeterli ve saÜlÑklÑ sonuçlara ulaàamayacaÜÑ düàünülmüà ve aynÑ iàkolunda aynÑ
zamanda farklÑ sendikalara üye olabilme olanaÜÑ saÜlanamamÑà, sadece aynÑ iàkolunda kÑsmi
zamanlÑ çalÑàanlara farklÑ sendikalara üye olabilme hakkÑ tanÑnmÑàtÑr.
Üçüncü önemli yenilik sendika üyeliÜinin
kazanÑlmasÑnda ve kaybedilmesinde noter sisteminin terk edilmesidir. Noter tasdikli üye kayÑt fiàlerine dayalÑ yetkili sendikayÑ belirleme
sistemi yÑllardan beri çeàitli çevrelerde eleàtiri
konusu olmuàtur. ILO açÑsÑndan serbestçe örgütlenmeyi güçleàtiren, iàçi ve iàçi sendikalarÑ
bakÑmÑndan masraflÑ ve zaman kaybÑna neden
olan mevcut sistem saÜlÑklÑ bir àekilde yetkili
sendikayÑ belirleme amacÑna da ulaàamamÑà,
herkesin güven duymasÑ gereken noterlik mesleÜini ise àaibe altÑna sokan uygulamalara neden olmuàtur.
TasarÑda “sendikaya üyeliÜinin, BakanlÑkca
saÜlanacak elektronik baàvuru sistemine” göre
gerçekleàmesi kabul edilmiàtir. Sendikadan
çekilme ve çÑkarÑlma halinde de aynÑ sistem
devreye girecektir. Bu hususta BakanlÑkca bir
yönetmeliÜin çÑkarÑlacaÜÑ da TasarÑda öngörülmüàtür. (m. 19/son)
KanÑmÑzca çaÜÑmÑza damgasÑnÑ vuran elektronik sistemin, Türk endüstri iliàkileri sisteminde bir türlü saÜlÑklÑ çözüme kavuàturulamayan
iàçilerin sendika üyeliÜi ve buna baÜlÑ olarak
yetkili sendikalarÑn belirlenmesi konusunda
en azÑndan denenmesinde yarar vardÑr. Bu hususta çÑkarÑlacak yönetmeliÜin teknik sorunlarÑ
çözmeye yardÑmcÑ olacaÜÑ kuàkusuzdur. Ancak
bu teknolojinin de kötüye kullanÑlma olasÑlÑÜÑnÑn bulunduÜu gözden kaçÑrÑlmamalÑdÑr.
Üyelik aidatÑ konusunda TasarÑ mevcut yasadaki sÑnÑrlamalarÑ (m.23) kaldÑrmakta ve sendika “tüzüklerinde belirtilen usul ve esaslara
göre genel kurul tarafÑndan” belirleneceÜini
öngörmektedir (m. 18/I). Gerçi mevcut yasadaki sÑnÑrlamalar oldukça esnek hükümlere
baÜlanmÑàtÑ. Bu nedenle iàçi ve iàveren sendikalarÑnÑn herhangi bir yakÑnmalarÑ söz konusu
olmamÑàtÑr. Ancak ILO, sendika üye iliàkilerine yasa ile müdahaleyi kabul etmediÜinden
ve bu hususun sendika tüzüÜüne bÑrakÑlmasÑnÑ
önerdiÜinden TasarÑnÑn getirdiÜi bu deÜiàik164
liÜi isabetli bulmaktayÑz. Ancak mevcut yasa
hükmüne göre (m. 28/son) “sendika tüzüklerine, üyelik aidatÑ dÑàÑnda, üyelerden baàka
bir aidat alÑnacaÜÑna iliàkin hüküm konamaz”
hükmü TasarÑya alÑnmamÑàtÑr. 274 sayÑlÑ Yasa
(1963-80) döneminde bu liberal sistem uygulanmÑà, ancak uygulamada iàçilerden çeàitli
isimler altÑnda kesintiler yapÑlmÑàtÑr. Ümit edelim ki son 30 yÑl içinde iàçiler sendika genel kurullarÑnda daha bilinçli hareket etme becerisini
kazanmÑà olsunlar.
Öte yandan check-off sistemi TasarÑda da
korunmuàtur. BilindiÜi gibi üyelik aidatÑnÑn
iàveren tarafÑndan kaynakta kesilerek sendika
hesabÑna yatÑrÑlmasÑ çok yönlü tartÑàmalara açÑk
bir konudur. SendikacÑlÑk hareketini mali açÑdan güçlendirmede çok etkili olan bu yöntem
ABD’de doÜmasÑna karàÑlÑk daha çok Güney
Amerika ve Orta DoÜu ülkelerinde yaygÑnlaàmÑàtÑr. SendikacÑlÑÜÑn beàiÜi olan BatÑ Avrupa
ülkelerinde ise tartÑàma konusu olmaktan kurtulamamÑà, örneÜin Fransa’da yasa ile yasaklanmÑàtÑr3.
Türk sendikacÑlÑÜÑnÑ kÑsa sürede güçlendirebilmek amacÑ ile ilk kez 1963 yÑlÑnda 274 sayÑlÑ
Yasaya giren bu uygulama nerede ise günümüzde elli yÑllÑk bir dönemi geride bÑrakacaktÑr. Sendika yöneticileri ile üyeleri arasÑndaki
iliàkileri zayÑflatan, sendikalarÑn iç iàleyiàlerinde demokratik yapÑyÑ bürokratik bir sisteme
dönüàtüren check-off sisteminin artÑk Türk
sendikacÑlÑÜÑ açÑsÑndan da tartÑàmaya açÑlmasÑnda yarar olduÜu kanÑsÑndayÑz. ÖrneÜin ücretinden kesinti yapÑlacak iàçinin rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ
veya check-off’un toplu pazarlÑk sistemine bÑrakÑlmasÑ artÑk düàünülmelidir. TasarÑ bu açÑdan hiçbir yenilik getrirmemektedir.
Bunun gibi TasarÑda üyelik aidatÑ dÑàÑnda
iàçi ücretlerinden sendikaya ödenmek üzere bir
kesintinin yapÑlmasÑ toplu ià sözleàmesi ile kararlaàtÑrÑlamaz hükmüne TasarÑda yer verilmemiàtir. Halbuki, mevcut yasanÑn 61. maddesinde buna iliàkin açÑk bir hüküm bulunmaktadÑr.
HatÑrlanacaÜÑ gibi 1980 öncesi dönemde bazÑ
sendikalar toplu pazarlÑkla üyelerine saÜladÑklarÑ haklardan sendikanÑn veya baàka kuruluàlarÑn yararÑna birçok kesintiyi öngören hükümleri sözleàmelere koymuàlardÑr. Bu gibi kötü
MART ’12
örneklerin yaàanmamasÑ için TasarÑya benzer
hükümlerin konulmasÑnÑn yararlÑ olacaÜÑnÑ düàünmekteyiz.
7. Sendikal güvenceler (madde 23, 24,
25)
Sendikal örgütlenmenin özgür biçimde gerçekleàebilmesi, profesyonel sendika yöneticiliÜinin cazip hale getirilerek yetenekli yöneticilerin yetiàmesine olanak saÜlanmasÑ ve nihayet
iàyerlerinde sosyal haklarÑn etkili biçimde savunulabilmesinde yasal güvencelere gereksinim
vardÑr. Nitekim bu konularda uluslararasÑ çalÑàma normlarÑna da gerek duyulmuà ve bu düzenlemeler yÑllar öncesinden yapÑlmÑàtÑr. UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO)nün bu konulara
iliàkin 87 (1948), 98 (1949) ve 135 (1971) sayÑlÑ sözleàmeleri Türkiye Cumhuriyeti tarafÑndan da onaylanmÑàtÑr. Nitekim Türk mevzuatÑ
da 1963’ten beri üç ayrÑ baàlÑkta ele alarak bu
güvenceleri düzenlemiàtir: ÜyeliÜin güvencesi,
profesyonel sendika yöneticilerinin güvencesi
ve iàyeri sendika temsilcilerinin güvencesi.
a. Sendika üyeli¼inin ve sendikal
faaliyetin güvencesi (m. 25)
Þnsan haklarÑ arasÑnda yer alan çalÑàanlarÑn
serbestçe örgütlenme, sendikalara üye olup
olmama ve iàyerinde iàverenin izniyle, iàyeri
dÑàÑnda çalÑàanlarÑn dilediÜi biçimde sendikal
faaliyette bulunma haklarÑnÑ 1948 tarihli 87 sayÑlÑ ILO sözleàmesi açÑkça belirtmiàtir. Sözü geçen sözleàmenin 11. maddesi ise bu sözleàmeyi
onaylayan üye devletleri “örgütlenme hakkÑnÑn
serbestçe kullanÑlmasÑnÑ saÜlamak amacÑyla
gerekli ve uygun önlemleri almakla yükümlü”
tutmuàtur. Nitekim birçok batÑlÑ ülke hukuki ve
cezai yaptÑrÑmlarla sendika özgürlüÜünü güvence altÑna almÑàtÑr.
Türk mevzuatÑnda da uluslararasÑ normlara uygun ilk düzenleme ve hukuki yaptÑrÑmlar
1963 tarihli 274 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nda
öngörülmüàtür. 1956 tarihli bir FransÑz yasasÑndan esinlenerek düzenlenen bu hükme göre
hem sendika üyeliÜi hem de sendikal faaliyetler güvence altÑna alÑnmÑà, aykÑrÑ hareketler bir
yÑllÑk ücret tutarÑnda az olmayacak tazminata
baÜlanmÑàtÑr.
SßCßL
1983 tarihli 2821 sayÑlÑ Yasada da benzer
bir düzenlemeye yer verilmiàtir. Ancak ,ispat
yükünün davacÑ iàçide bulunmasÑ, ià güvencesiyle ilgili özel bir düzenlemenin de o yÑllarda
bulunmamasÑ uygulamada ciddi hak ihlallerine neden olmuàtur. Esasen ekonomik yapÑnÑn
küçük ve kayÑt dÑàÑ iàletmeciliÜe dayalÑ olmasÑ,
sendika özgürlüÜünün toplum tarafÑndan kabul
edilip yerleàmesine engel olmuàtur. Yüksek
yargÑ ise sendika özgürlüÜünün hangi hallerde ihlal edildiÜine iliàkin bazÑ kriterleri belirlemeye çalÑàmÑàtÑr. UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü
ülkemizde bu özgürlüÜün ciddi bir sorun olmakta devam ettiÜine iliàkin gözlemlerini sÑk
sÑk ifade etmiàtir.
87 sayÑlÑ Sözleàme 1993 yÑlÑnda Türkiye
Cumhuriyeti tarafÑndan da onaylandÑktan ve
ià güvencesi 2003 yÑlÑnda ILO normlarÑ dikkate alÑnarak ià yasasÑna girdikten sonra sendika
özgürlüÜünün saÜlam hukuki dayanaklara kavuàacaÜÑ beklenmiàtir. Halbuki asÑl tartÑàmalar
bundan sonra baàlamÑàtÑr. Yeni Þà Kanunu’nun
18-21. maddelerinde oldukça sÑnÑrlÑ sayÑda iàçiye tanÑnan ià güvencesi hükümlerine göre
dava açanlarÑn sendikal tazminat talebinde bulunamayacaklarÑ; sadece feshin geçersizliÜi ile
iàe iadelerini isteyebilecekleri, yargÑnÑn buna
karar vermesine raÜmen, iàverenin iàçiyi iàe
baàlatmamasÑ halinde ödenecek tazminatÑn bir
yÑllÑk ücret tutarÑndan az olamayacaÜÑ4 görüàü
doktrinde baskÑn görüà olarak benimsenmiàtir.
Yüksek yargÑ da birçok kararÑnda ià güvencesi
kapsamÑnda olan bir iàçinin ià güvencesinden
yararlanÑrken Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki tazminattan doÜrudan doÜruya yararlanamayacaÜÑ sonucuna varmÑàtÑr.
Kuàkusuz hukuki sorun hem Þà Kanunu’ndaki (m. 18-21), hem de Sendikalar Kanunu’ndaki düzenlemenin (m.31) yetersizliÜinden, farklÑ
yorumlara elveriàli olmasÑndan kaynaklanmÑàtÑr. Gerçekten bu hukuki çerçeve nedeniyle iàçinin ià güvencesi davasÑnÑ bir ay içinde açmamasÑ, davayÑ kazandÑÜÑ halde iàe baàlamamasÑ
ya da iàverenin iàçiyi iàe baàlatmasÑ halinde
sendikal tazminat hakkÑ doÜmamaktadÑr. Denilebilir ki ià güvencesi hükümlerinin Türk mevzuatÑna girmesi sendika özgürlüÜü açÑsÑndan
beklenen etkinliÜi gösteremediÜi gibi, hukuki
165
MART ’12
SßCßL
sorunlarÑn artmasÑna neden olmuàtur.
Bu çerçevede asÑl konumuz olan yeni yasa
tasarÑsÑnda sendika özgürlüÜünü güvence altÑna alan bazÑ adÑmlarÑn atÑldÑÜÑnÑ memnuniyetle
görmekteyiz. Özellikle tasarÑnÑn TBMM’ne sevkinden önceki àeklinde “sendikal nedenlerden
dolayÑ ià sözleàmesinin feshi halinde iàçi, 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesinin 1. fÑkrasÑndaki 30 iàçi ve 6 aylÑk çalÑàma süresi koàulu aranmaksÑzÑn 20 ve 21. madde hükümlerine
göre dava açma hakkÑna sahiptir” hükmüne yer
vermesi, kanÑmÑzca büyük önem taàÑmakta idi.
TasarÑnÑn son àeklinde ià güvencesinden yararlanabilmeyi kÑsÑtlayan en az 30 iàçi çalÑàtÑran
iàyerleri ve iàçinin en az 6 aylÑk kÑdemi koàullarÑna iliàkin ibare yer almamaktadÑr.
Buna karàÑn, tasarÑnÑn 25. maddesinin 5. fÑkrasÑnda ià güvencesi kapsamÑnda iàçinin açtÑÜÑ
davada sendikal tazminata hükmedileceÜi, bu
tazminatÑn davayÑ kazanan iàçinin iàe baàlama
baàvurusuna, iàverenin iàe baàlatmasÑna veya
baàlatmamasÑna baÜlÑ olmadÑÜÑ öngörülmüàtür.
AyrÑca, aynÑ fÑkrada iàçinin ià güvencesi hükümlerine göre dava açmasÑnÑn ayrÑca sendikal
tazminat talebini engellemeyeceÜi de belirtilmiàtir.
Öte yandan ispat yükü açÑsÑndan TasarÑda
yapÑlan bir ayÑrÑm dikkat çekicidir. Buna göre
ià sözleàmesinin sendikal nedenle feshedildiÜi
iddiasÑyla açÑlan davada, feshin nedenini ispat
yükümlülüÜünün iàverene ait olduÜu 31. maddede (6. fÑkra) belirtilmiàtir. ßayet iàçi iàverenin
ispat ettiÜi nedene dayanmadÑÜÑnÑ iddia ederse
bu durumda feshin sendikal nedene dayandÑÜÑnÑ ispatla yükümlü olacaktÑr.
Fesih dÑàÑnda iàverenin sendikal ayrÑmcÑlÑk
yaptÑÜÑ iddiasÑ ile açÑlan davalarda ise ispat
yükü iàçiye yüklenmiàtir. Ancak burada da davacÑ iàçi “sendikal ayrÑmcÑlÑÜÑ güçlü biçimde
gösteren bir durumu ortaya koyarsa, iàveren
davranÑàÑnÑn nedenini ispat etmekle yükümlü” olacaktÑr. Kuàkusuz dava sürecinde yargÑ
organlarÑ ispat yükü açÑsÑndan yukarÑdaki hükümler çerçevesinde hareket ederek uyuàmazlÑÜÑ çözeceklerdir.
TasarÑnÑn sendika üyeliÜi ve sendikal hareketlerle ilgili hükümleri genel bir deÜerlendirmeye tabi tutulursa, sendika özgürlüÜünü
166
güvence altÑna alabilecek önemli yeniliklere
sahip olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Ancak TasarÑya
son biçimi verilirken Þà Kanunu’nun 18. maddesine yapÑlan yollamanÑn kaldÑrÑlmasÑnÑn tasarÑnÑn diÜer hükümleriyle çeliàmemesine özen
gösterilmelidir.
b. Sendika yöneticili¼inin güvencesi
(m.23)
SendikalarÑn faaliyet alanÑ geniàledikçe profesyonel yöneticilere gereksinim artmaktadÑr.
Bu tür yöneticilerin seçilmeden önceki iàlerini
de yöneticilikle birlikte yürütmelerine genellikle olanak bulunmamaktadÑr. Sendika yöneticiliÜi görevinin herhangi bir nedenle sona ermesi
halinde bu kiàilerin dilerlerse eski iàyerlerine
dönebilmeleri, profesyonel sendikacÑlÑÜa iàçileri özendirme amacÑnÑ taàÑmaktadÑr.
Nitekim Türk toplu ià hukukunda da 1963’ten
beri profesyonel sendika yöneticilerine özel bir
ià güvencesi saÜlanmÑàtÑr. Ancak bu güvence
hükümlerinin uygulamasÑnda hep sorun yaàanmÑàtÑr. Bu nedenle yargÑ organlarÑ kararlarÑ da
sorunun çözümünü tam olarak saÜlayamamÑàtÑr. Zira yöneticiliÜe seçilme nedeniyle ià iliàkisinin sona erdiÜi kabul edilmiàtir.
TasarÑda bizim de uygun bulduÜumuz bir
çözüm benimsenmiàtir. Buna göre yönetime
seçilen iàçinin ià sözleàmesi sona ermemekte,
askÑda kalmaktadÑr. Yönetici dilerse ià iliàkisini
sona erdirerek kÑdem tazminatÑnÑ alacak, isterse yöneticilik görevi sona erdiÜinde iàyerine
dönebilecektir. Þàverenin geri dönüàü kabul etmemesi (iàe baàlatmamasÑ) ià iliàkisini sona erdirdiÜi biçiminde yorumlanacak ve buna iliàkin
sonuçlar doÜacaktÑr.
TasarÑda, önceki taslaklarda yer alan bir
hükmün çÑkarÑldÑÜÑ dikkat çekmektedir. Gerçekten sendika àube yöneticileri bu güvencenin kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàtÑr. Uygulamada en azÑndan bir kÑsÑm àube yöneticisinin de
profesyonel olduÜu dikkate alÑnÑrsa, yapÑlan bu
deÜiàikliÜi anlamak zorlaàmaktadÑr.
AyrÑca TasarÑnÑn 23. maddesinin 2. fÑkrasÑnda iàe baàlatÑlmayan sendika yöneticisinin
ià sözleàmesinin iàverence feshedildiÜi kabul
edildiÜine göre, iàçi ià yasasÑnÑn ià güvencesi
hükümlerinden yararlanabilecek midir?
MART ’12
c. ¾Àyeri sendika temsilcilerinin
güvencesi (m.24)
Þàyerinde baàlÑca görevleri, iàçilerin gerek
yasalardan, gerek sözleàmelerden kaynaklanan
haklarÑnÑ korumak olan iàçi “sendika” temsilcileri, yaptÑklarÑ görev nedeniyle özel olarak
korunmuàlardÑr. 1960 öncesi dönemde bile iàçi
temsilcilerine o dönemin ià yasasÑ çerçevesinde bir tür ià güvencesi saÜlanmÑàtÑ. 1963 tarihli
Sendikalar Kanunu’nda ise iàçi temsilciliÜi, sendika temsilciliÜine dönüàtürülmüà ve bu iàçiler
iàverenlere karàÑ özel olarak korunmuàlardÑr.
UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü de genel ià güvencesinden (Sözleàme no: 158) ayrÑ olarak
1971 tarihli “iàletmelerde iàçi temsilcilerinin
korunmasÑ ve onlara saÜlanacak kolaylÑklar”
hakkÑnda 135 sayÑlÑ Sözleàme’yi kabul etmiàtir.
BilindiÜi gibi bu sözleàme 1992 yÑlÑnda Türkiye
Cumhuriyeti tarafÑndan da onaylanmÑàtÑr. AdÑ
geçen sözleàmenin 1. maddesinde iàçi “sendika” temsilcilerinin “etkili bir korumadan” yararlanacaklarÑ açÑkça ifade edilmiàtir. 158 sayÑlÑ
Sözleàme’de de iàçi temsilciliÜi yapmanÑn veya
yapmÑà olmanÑn kesinlikle geçerli bir fesih nedeni olamayacaÜÑ açÑklanmÑàtÑr.
Öte yandan Türk ià hukukunda sendika temsilcilerine 1963’ten beri özel bir ià güvencesi
saÜlanmÑàtÑr. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nda
da bu durum uzun süre (1983-2002) devam etmiàtir. 2002 yÑlÑnda Þà Kanunu’nda deÜiàiklik
yapÑlarak bir kÑsÑm iàçiye ià güvencesi bir hak
olarak tanÑnÑnca iàyeri sendika temsilcileri için
ayrÑca ià güvencesi ihtiyacÑ kalmayacaÜÑ düàünülmüà ve Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesi yeniden düzenlenmiàtir. 4773 sayÑlÑ Yasa ile
gerçekleàtirilen bu deÜiàiklik bir yÑl sonra yenilenen Þà Kanunu’na da aynen yansÑtÑlmÑàtÑr.
Ancak iàçilere saÜlanan ià güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için iàyerinde en az 30
iàçinin çalÑàmasÑ ve iàçinin en az 6 aylÑk kÑdeme sahip olmasÑ (m. 18) hükmünün temsilciler
bakÑmÑndan da geçerli olup olmayacaÜÑ hem
doktrinde, hem yargÑ kararlarÑnda farklÑ görüàlerin ortaya çÑkmasÑna neden olmuàtur5.
Sendika temsilcilerine diÜer iàçilerden farklÑ
bir ià güvencesi saÜlanmasÑ doktrinde baskÑn
bir görüà olarak savunulmuàtur6. Bu nedenle
son 10 yÑl içinde 2821 sayÑlÑ Yasa ile ilgili olarak
SßCßL
hazÑrlanan yasa taslaklarÑnda 30. maddenin eski
biçimindeki özel güvenceden sendika temsilcilerinin yararlanabilmesi önerilmiàtir. Nitekim
sosyal taraflarÑn katÑlÑmÑ ile BakanlÑkça hazÑrlanan TasarÑda da aynÑ yönde düzenlemeler yapÑlmÑàtÑr. Ancak TasarÑya son biçimi verilirken
bilinmeyen ve madde gerekçesinde de açÑklanmayan nedenlerle 30. madde mevcut yasadaki
biçimine dönüàtürülmüàtür. KanÑmÑzca iàyeri
sendika temsilcilerinin yaptÑklarÑ görev nedeniyle özel bir korumaya ihtiyaçlarÑ vardÑr. KaldÑ
ki Türkiye Cumhuriyeti tarafÑndan onaylanan
135 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi’nin “etkin koruma”
kavramÑ da bunu gerektirmektedir.
Öte yandan ià yasasÑnÑn 18. maddesindeki
kapsam koàullarÑ temsilciler hakkÑnda da uygulanacak mÑdÑr? Bu husus madde metninden
anlaàÑlamamaktadÑr. Ancak maddenin yazÑlÑà
biçimi böyle bir yoruma engel olacak herhangi
bir öÜe taàÑmamaktadÑr.
Sendika temsilcilerinin ià sözleàmelerinin
feshinde diÜer iàçilerden tek farkÑ iàe iade davasÑnÑ kazanan iàçinin iàyerine kabul edilmemesi halinde ödenecek 4-8 aylÑk tutarÑndaki
tazminatÑn bir yÑla çÑkarÑlmasÑdÑr. Halbuki daha
önce gerek BakanlÑk, gerek bilim adamlarÑ tarafÑndan hazÑrlanan taslaklarda temsilcilerin ià
sözleàmelerinin haklÑ bir neden (geçerli deÜil)
olmadÑkça feshedilemeyeceÜi; temsilcinin veya
üyesi bulunduÜu sendikanÑn 1 ay içinde açacaÜÑ davada temsilcinin iàe iade kararÑ verilirse
“fesih geçersiz sayÑlarak fesih tarihiyle kararÑn
kesinleàme tarihi arasÑndaki ücret ve diÜer haklarÑnÑn ödeneceÜi, kararÑn kesinleàmesinden
itibaren 6 ià günü içinde temsilcinin iàe baàvurmasÑ koàulu ile 6 ià günü içinde iàe baàlatÑlmamasÑ halinde ià iliàkisinin devam ettiÜi kabul
edilerek ücreti ve diÜer haklarÑnÑn ödenmeye
devam” edeceÜi hükmü yer almakta idi. TasarÑnÑn son àeklinde bu hükümlerin hiçbiri yer
almamÑàtÑr.
8. Sendikal kuruluÛlarÍn gelirleri ve
giderleri (m.28)
Sendikal kuruluàlarÑn (sendika ve konfederasyonlar) gelirleri konusunda da son biçimi
verilen TasarÑda bazÑ yenilikler bulunmaktadÑr.
GeçtiÜimiz aylarda sosyal taraflarca benimse167
MART ’12
SßCßL
Sendikal kuruluÛlarÍn baÙÍmsÍz ve
tarafsÍz organlar tarafÍndan sadece
mali denetime tabi tutulmasÍ, ILO
uzmanlÍk organlarÍ içtihatlarÍna
aykÍrÍ düÛmemektedir.
nen taslak ile TBMM’ye sevk edilen TasarÑ arasÑnda önemli farklar dikkati çekmektedir.
Nitekim eski Taslakta “yurt dÑàÑndaki kiài,
kurum ve kuruluàlardan BakanlÑÜa önceden
bildirimde bulunmak suretiyle iàçi kuruluàlarÑnÑn ayni ve nakdi yardÑm alabilecekleri” kabul
edilmià iken; son TasarÑda sendikal kuruluàlarÑn “kendilerinin veya Türkiye Cumhuriyeti’nin
üyesi bulunduÜu uluslararasÑ kuruluàlardan
baàka dÑà kaynaklardan Bakanlar Kurulu’ndan
izin almadÑkça yardÑm ve baÜÑà kabul edemezler” hükmüne yer verilmiàtir. Böylece mevcut
yasa (m.40) sistemine dönülmüà olmaktadÑr.
AyrÑca son biçimi verilen TasarÑda sendikal
kuruluàlarÑn “yönetim kurulu kararÑyla nakit
mevcudunun yüzde onunu aàmamak kaydÑyla
eÜitim, kreà, saÜlÑk, kültür, sanat ve spor tesisleri kurabilmelerine” olanak saÜlanmÑàtÑr.
Ancak aynÑ hüküm içinde bu tesislerin ilgili
bakanlÑklara devredilme koàulu getirilmiàtir.
AyrÑca sendikal kuruluàlarÑn “yurt içi ve yurt
dÑàÑndaki doÜal afet bölgelerine doÜrudan veya
yetkili makamlar aracÑlÑÜÑ ile konut, eÜitim ve
saÜlÑk tesisleri kurulmasÑ amacÑyla kamu yararÑna çalÑàan dernekler ile kamu kurum ve kuruluàlarÑna ayni ve nakdi yardÑmda bulunabilmeleri” saÜlanmÑàtÑr.
9. Sendikal kuruluÛlarÍn denetimi
(m.30)
TasarÑ sendikal kuruluàun iç denetimi yanÑnda yeminli mali müàavirler tarafÑndan da
denetimini öngörmektedir. Gerçekten kamu
otoriteleri tarafÑndan sendikalarÑn özellikle
idari bakÑmdan denetlenmesi ILO tarafÑndan
sakÑncalÑ bulunmaktadÑr. Bundan dolayÑ 1982
AnayasasÑ’nÑn 52. maddesi kaldÑrÑlmÑà ve 2821
sayÑlÑ YasanÑn 47. maddesi deÜiàtirilmiàtir.
Buna karàÑlÑk sendikal kuruluàlarÑn baÜÑmsÑz ve tarafsÑz organlar tarafÑndan sadece mali
168
denetime tabi tutulmasÑ ILO uzmanlÑk organlarÑ içtihatlarÑna aykÑrÑ düàmemektedir.7 Nitekim
son yÑllarda hazÑrlanan taslaklarda bu yönde
yeni düzenlemeler yapÑlmÑàtÑr.
Son TasarÑda ise, bu denetimin “en geç 2
yÑllÑk” periyotlar biçiminde genel kurul döneminde yapÑlacaÜÑ öngörülmüàtür. OlaÜan genel
kurullarÑn fiilen 4 yÑlda bir yapÑldÑÜÑna yukarÑda
iàaret etmiàtik. ßu halde bir genel kurul döneminde en az iki kez bu denetim yapÑlacaktÑr.
Sadece 29. maddedeki hükmün daha açÑk biçimde bu hususu ifade etmesi kanÑmÑzca uygun olacaktÑr.
II. TASARININ TOPLU PAZARLIK
HAKKINA ÜLÜÚKÜN HÜKÜMLERÜ
1. “Çerçeve sözleÛme” kavramÍ (m.2/6)
ßayet TasarÑ yasalaàÑrsa Türk toplu ià hukukuna yeni bir toplu sözleàme türü girmià olacaktÑr. Bu sözleàme hem “TanÑmlar” baàlÑklÑ 2.
maddede, hem de “Toplu ià sözleàmesinin içeriÜi” baàlÑklÑ 33. maddede tanÑmlanmÑà ve düzenlenmiàtir.
Bu iki maddeden anlaàÑldÑÜÑna göre çerçeve
sözleàme iàkolu düzeyinde iàçi ve iàveren taraflarÑnÑn kendi istekleri ile yasada öngörülen belirli konularda anlaàmalarÑ ile ortaya çÑkan bir
toplu sözleàme türü olacaktÑr. Çerçeve sözleàmenin taraflarÑ olabilecek iàçi ve iàveren sendikalarÑnÑn Ekonomik ve Sosyal Konsey’de temsil
edilen iàçi ve iàveren konfederasyonlarÑna üye
olmalarÑ aranacaktÑr. AyrÑca iàkolu düzeyinde
baÜÑtlanacak olan bu sözleàmelerin içeriÜinde
sadece mesleki eÜitim, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi,
sosyal sorumluluk ve istihdam politikalarÑna
iliàkin hükümler bulunabilecektir.
Kuzey ve BatÑ Avrupa ülkelerinde uzun süreli sosyal barÑàa ciddi katkÑlar saÜlayan çerçeve sözleàmelerle TasarÑdaki sözleàme türünün
kanÑmÑzca bir benzerliÜi bulunmamaktadÑr.
Zira sözü geçen ülkelerde bu sözleàmeler konfederasyonlar arasÑnda yapÑlmakta ve hem iàçi
haklarÑnÑn asgari düzeyini belirlemekte, hem
de sosyal barÑàÑ koruma yükümlülüÜünü getirmektedir.
TasarÑda ise bu tür sözleàmelerin iàkolunda
yapÑlacaÜÑ öngörülmüà, ayrÑca gerek taraflarÑ,
MART ’12
gerek içeriÜi ve hazÑrlÑk süreci konularÑnda birçok boàluk sorunlar yaratacaÜa benzemektedir.
TasarÑdan anlaàÑldÑÜÑna göre Ekonomik ve Sosyal Konseye üye bir iàçi konfederasyonuna üye
olan herhangi bir sendika ile aynÑ niteliÜe sahip
bir iàveren sendikasÑ yetki prosedürüne bakÑlmaksÑzÑn böyle bir sözleàmeyi yapabilecekleri
gibi, görüàmeler sÑrasÑnda yasada öngörülen
sürelere, barÑàçÑ çözüm yollarÑna, toplu ià mücadeleri araçlarÑna sahip olmadan toplu pazarlÑÜÑ sonuçlandÑracaklardÑr. TaraflarÑn uzlaàarak
oluàturduklarÑ çerçeve sözleàmesinin içeriÜinin
Türk endüstri iliàkilerine nasÑl bir katkÑ saÜlayacaÜÑ bilinmemektedir.
“Sosyal sorumluluk” gibi içeriÜi belirlenmeye muhtaç bir kavram bir yana diÜer üç konuda çerçeve àözleàmeleri yapmÑà olan sendikalarÑn yükümlülüklerini yerine getirmemeleri
halinde herhangi bir yaptÑrÑm da TasarÑda öngörülmemiàtir. Bu hali ile çerçeve sözleàmelerinin Türk endüstri iliàkileri sisteminde ciddi bir
katkÑ saÜlayacaÜÑnÑ söylemek güçtür.
Öte yandan iàçilerin hak ve çÑkarlarÑ açÑsÑndan önemli yararlar saÜlamasÑ, niteliÜi gereÜi,
mümkün olmayan ve yapÑlmasÑ çok kolay olan
bu tür sözleàmelerin bir kÑsÑm iàçi ve iàveren
sendikasÑ tarafÑndan benimsenerek yaygÑnlaàtÑrÑlmasÑnÑn yaratacaÜÑ tehlikeleri de àimdiden
düàünmekte yarar olduÜu kanÑsÑndayÑz.
Biçimsel açÑdan bu konudaki TasarÑ hükümlerine baktÑÜÑmÑzda “Toplu ià sözleàmesinin
içeriÜi” baàlÑklÑ 33. maddenin içinde “çerçeve
sözleàmelerinin” düzenlenmià olmasÑnÑ da isabetli görmemekteyiz. Gerçekte ayrÑ bir madde
içinde “çerçeve sözleàmeleri” batÑ ülkelerindeki
biçimi ile düzenlenmeli ya da tümü ile bu tür
bir sözleàmeden vazgeçilmelidir. TasarÑnÑn son
àeklinde çerçeve sözleàmelerin “teàmil” dÑàÑna
çÑkartÑlmasÑnÑn isabetli olduÜu kanÑsÑndayÑz.
Zira burada normatif nitelikte bir hüküm bulunmamaktadÑr. Son olarak yedinci bölümün
baàlÑÜÑ olan “Toplu ià sözleàmesinin genel esaslarÑ” nÑn da çerçeve sözleàmelerle bir iliàkisinin
olmadÑÜÑna iàaret etmekle yetinelim.
2. Toplu sözleÛmeden yararlanma
(m. 39)
TasarÑda toplu sözleàmenin tarafÑ sendikanÑn
SßCßL
üyesi olmayan iàçilerin toplu sözleàmeden yararlanmalarÑ konusunda yapÑlan iki deÜiàiklik
dikkati çekmektedir. Bunlardan ilki dayanÑàma
aidatÑnÑn üyelik aidatÑndan fazla olmamak kaydÑyla sendika tüzüÜünde belirleneceÜine iliàkin hükümdür. Bir önceki Taslakta “dayanÑàma
aidatÑ üyelik aidatÑ miktarÑ kadardÑr” hükmü
bulunmakta idi. TasarÑnÑn bu hükmünün serbestçe sendikaya üye olma özgürlüÜüne aykÑrÑ
olduÜu, ayrÑca sendikanÑn üyelerine saÜladÑÜÑ
tüm menfaatlerden üye olmayanlarÑn yararlanamadÑklarÑ ileri sürülebilir. AynÑ eleàtiriler
maddenin yeni biçimi hakkÑnda da söylenebilir
kanÑsÑndayÑz. Zira uygulamanÑn bu yönde olacaÜÑnÑ tahmin etmek zor deÜildir.
AynÑ maddede ikinci yenilik bir kÑsÑm üst
kademe yöneticileri toplu sözleàmenin kapsamÑ dÑàÑnda tutulmasÑdÑr (m. 39/6). “Þàletmeyi
bütünü ile yöneten iàveren vekilleri ve bunlarÑn
yardÑmcÑlarÑ”nÑ kapsam dÑàÑ bÑrakmak isabetli
olabilir. Ancak iàyerinin bütününü yöneten iàveren vekillerini kapsam dÑàÑ tutmak kanÑmÑzca
sakÑncalÑdÑr. ÖrneÜin bankacÑlÑk iàkolunda olduÜu gibi genellikle küçük iàyerlerinden oluàan bir iàletmede baÜÑtlanan bir toplu sözleàmede àube müdürleri yasa uyarÑnca kapsam
dÑàÑ sayÑlacaklardÑr.
Öte yandan TasarÑnÑn uygulamada ciddi bir
sorun haline gelmià bulunan, giderek tüm beyaz yakalÑlarÑ içine almaya baàlayan kapsam
dÑàÑ personel sorununa hiçbir çözüm getirmediÜi dikkati çekmektedir. BirçoÜu iàveren vekili
durumunda olan bu çalÑàan grubunun, kendilerine özgü bir sendika çatÑsÑ altÑnda örgütlenmelerine maalesef Türk hukuku imkân vermediÜine yukarÑda iàaret edilmiàtik. Þàçi sendikalarÑ
da bu grubu toplu pazarlÑk masasÑnda feda
etmekte fazla bir duyarlÑlÑk göstermemektedir.
Bu yüzden, kapsam dÑàÑ personel alanÑ sürekli biçimde geniàlemekte ve günümüzde ciddi
boyutlara ulaàmÑà bulunmaktadÑr. Daha önce
hazÑrlanan bir Taslakta bu sorun ele alÑnmÑà ve
üst kademe yöneticileri dÑàÑnda kalanlarÑn toplu pazarlÑk sÑrasÑnda kapsam dÑàÑ bÑrakÑlamayacaÜÑna iliàkin bir düzenleme yapÑlmÑàtÑ. Þncelemekte olduÜumuz TasarÑda, bu konuya iliàkin
bir hüküm bulunmamaktadÑr.
169
MART ’12
SßCßL
3. Toplu pazarlÍkta yetkili taraf (m.41)
ILO’nun özellikle 98 sayÑlÑ Sözleàme’nin 4.
maddesine aykÑrÑ bularak eleàtirdiÜi çifte baraj,
hazÑrlanan TasarÑda da varlÑÜÑnÑ korumaktadÑr.
Ancak iàkolu barajÑ yüzde ondan yüzde üçe
düàürülmektedir.
1963-80 döneminde yaàanan sendika enflasyonunu engelleyebilmek ve iàçiler adÑna bu pazarlÑÜÑ etkili bir biçimde yapabilecek sendikaya
bu yetkiyi verebilmek için ülke (iàkolu) barajÑ
1983 YasasÑ ile getirilmiàtir. Bu düzenlemenin
uygulamada etkili olduÜu da görülmüàtür. Önceki Taslakta da binde üçe kadar indirilen iàkolu barajÑnÑn hangi gerekçe ile yüzde üçe yükseltildiÜinin nedenini bilmemekteyiz. TasarÑda
öngörülen yüzde üç oranÑnÑn bu hususta yeterli
olup olamayacaÜÑ herhalde BakanlÑÜÑn elindeki
belgeler ve yaptÑÜÑ incelemelerden anlaàÑlmÑà
olsa gerektir.
Þàkolu barajÑnÑn yüze üçe indirilmesinin sendikalar bakÑmÑndan önemli bir kolaylÑk saÜlayacaÜÑ kanÑsÑnda deÜiliz. Zira iàkolu sayÑsÑnÑn
28’den 18’e indirilmesi, ayrÑca bu tespitin yapÑlmasÑnda üyelik bildirimleri yanÑnda Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapÑlan iàçi bildirimlerinin
esas alÑnacak olmasÑ (m. 41/6) yetki sorununun
özgür toplu pazarlÑÜÑ kÑsÑtlayacaÜÑnÑ göstermektedir.
Bu konuda son olarak belirtmeliyiz ki “yetki tespiti ile ilgili usul ve esaslarÑn BakanlÑkça
çÑkarÑlacak bir yönetmelikte” düzenlenmesi (m.
42/son) yerinde bir adÑmdÑr. Ancak bu görevin ve biraz sonra deÜineceÜimiz arabulucularÑn belirlenmesi gibi iàlemlerin sosyal taraflarÑn
da temsil edildiÜi baÜÑmsÑz bir organ tarafÑndan
yapÑlmasÑ kanÑmÑzca daha isabetli olur. TasarÑ
ise bu yetkileri doÜrudan doÜruya BakanlÑÜa
vermektedir.
TasarÑda yer alan bir baàka yenilik iàletme
toplu sözleàmelerinde iàletmeye baÜlÑ iàyerlerinde çalÑàan toplam iàçilerin yarÑdan fazlasÑ
yerine, yüzde kÑrkÑnÑn yetki talebinde bulunan
sendikanÑn üyesi olmasÑnÑn yeterli görülmesidir. ßayet yüzde kÑrk temsil birden çok sendika tarafÑndan saÜlanÑyorsa, en çok üyeye sahip
olan sendika yetkili sayÑlacaktÑr.
Þàletme toplu sözleàmeleri için getirilen bu
istisnai hükmün nedeni bilinmemektedir. Bu
170
hususta 41. maddenin gerekçesinde de bir
açÑklamaya rastlanmamaktadÑr. KanÑmÑzca böyle istisnai bir düzenlemeye gidilmemelidir. Zira
en çok üyeye sahip sendika hem yetki sürecini
uzatabilecek, hem de birçok yeni tartÑàmalarÑ
gündeme getirebilecektir.
4. BarÍÛçÍ bir çözüm yolu olan
arabuluculuk (m.50)
Toplu pazarlÑkta uyuàmazlÑk tespit edildikten (m.49) sonra taraflarÑn mücadele silahlarÑnÑ
kullanmaya baàlamadan önce barÑàçÑ bir çözüm
yolunun devreye girmesi birçok ülke yasasÑnda
yer almaktadÑr. ILO’nun içtihatlarÑ da bu sürece
sÑcak bakmaktadÑr8.
BilindiÜi gibi bu iàlevi 1963-80 döneminde
Türk mevzuatÑnda uzlaàtÑrma; 1983’ten itibaren
de arabuluculuk yerine getirmektedir. Ancak,
baàvurulmasÑ zorunlu, baÜlayÑcÑ gücü olmayan
bu aàamadaki barÑàçÑ giriàimler birçok nedenden dolayÑ beklenen etkinliÜi gösterememiàtir9. Bu yüzden zaman zaman iàçi sendikalarÑ
bunun tamamen kaldÑrÑlmasÑnÑ önermiàlerdir.
Yasa koyucu ise, bu alana gerekli ilgiyi daima
göstermià ve sÑk sÑk ilgili maddelerde deÜiàiklikler yapmÑàtÑr.
TasarÑ, resmi arabulucunun belirlenmesinde ià mahkemelerini devre dÑàÑ bÑrakmÑà, idari
makamÑ (ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl MüdürlüÜü
ya da doÜrudan doÜruya BakanlÑÜÑ) yetkili kÑlmÑàtÑr. Resmi arabulucular listesi ise aynen korunmuàtur. TBMM’ye sevk edilen önceki TasarÑda idari makamlarÑn “taraflardan en az birinin
katÑlÑmÑ ile veya katÑlÑm olmazsa resen resmi
listeden bir arabulucunun” görevlendirilmesi
esasÑnÑ benimsemià idi. UyuàmazlÑk halindeki
taraflara hiçbir insiyatif tanÑmayan bu yöntem
ciddi eleàtirilere uÜramÑàtÑ. BakanlÑk TasarÑya
son biçimini verirken bu eleàtirileri dikkate almÑà ve taraflara “resmi arabulucu listesindeki
bir arabulucu ismi üzerinde anlaàmalarÑ halinde bu kiàinin görevlendirileceÜi” hükmünü
madde metnine (m. 50/1) eklemiàtir.
Öte yandan yargÑ organÑ (ià mahkemesi)
devre dÑàÑ bÑrakÑldÑÜÑna göre yetkili idari makamÑn resmi arabulucuyu hangi usul ve esaslara göre belirleyeceÜine dair TasarÑda bir hüküm bulunmamaktadÑr. AynÑ maddenin son
MART ’12
fÑkrasÑnda ve TasarÑnÑn 57. maddesinde sözü
geçen yönetmeliÜin de bu konuyla ilgisi olduÜunu sanmÑyoruz. Zira bu yönetmelik sadece
arabulucularÑn nitelikleri, seçimi, arabulucuya
ödenmesi gereken ücretin alt ve üst sÑnÑrlarÑnÑ
tespit etmektedir. Görevli makam ise uyuàmazlÑÜÑn kapsamÑnÑ ve niteliÜini dikkate alarak bu
ücreti yönetmelik hükümleri çerçevesinde belirlemektedir.
Toplu ià uyuàmazlÑklarÑnda taraflar grev/lokavt silahlarÑna baàvurmadan önce barÑàçÑ bir
süreçten geçmelerinde kanÑmÑzca yarar vardÑr.
Bu sürecin baàarÑsÑ ise uyuàmazlÑk halindeki taraflarÑn güvenini elde etmek ve onlara inisiyatif tanÑmakla mümkündür. Resmi listenin nasÑl
hazÑrlanacaÜÑna iliàkin 57. maddedeki hükümlerden baàlayarak taraflara daha fazla inisiyatif
tanÑmak kanÑmÑzca isabetli olacaktÑr. ÖrneÜin
resmi liste dÑàÑndan da taraflarÑn güvenini kazanmÑà kiàilerin arabulucu sÑfatÑyla devreye girebilmesine olanak verilmelidir.
5. Grev ve lokavt haklarÍ (m. 60, 62,
63, 64, 73, 74)
BilindiÜi gibi Türk hukukunda grev hakkÑnÑn iàçilere tanÑnmasÑ uzun süre yasaklanmÑà
ve ancak 1961 AnayasasÑ ile bu hak mevzuatÑmÑza girebilmiàtir. 1963’ten sonra bu hakkÑn
kullanÑlmasÑna çeàitli sÑnÑrlamalar ve yasaklar
konulmuàtur. Bu durum doÜal olarak Türkiye
Cumhuriyeti’nin onayladÑÜÑ bazÑ uluslararasÑ
sözleàmelere ters düàmüà ve tartÑàma yaratmÑàtÑr.
Þnceleme konumuz olan TasarÑda da grev
hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnÑ kolaylaàtÑran hükümler yanÑnda, bu hakkÑ sÑnÑrlayan veya yasaklayan düzenlemeler yer almÑàtÑr. Elimizdeki son
TasarÑnÑn grev hakkÑna iliàkin hükümlerini ve
getirdiÜi yenilikleri iki gruba ayÑrarak bunlara
deÜinmeye çalÑàacaÜÑz.
a. Grev hakk»n»n kullan»lmas»n»
kolaylaÀt»ran hükümler
Mevcut 2822 sayÑlÑ Yasada grev kararÑnÑn
alÑnmasÑ ve alÑnan bu kararÑn uygulamaya konulmasÑ ayrÑ maddeler içinde düzenlenmiàtir
(m. 27, 27-37 vd.). TasarÑ, kanÑmÑzca isabetli
olarak grev kararÑ ile uygulama sürecini birleà-
SßCßL
tirmià, böylece bu hakkÑn kullanÑlmasÑnÑ kolaylaàtÑrmÑàtÑr (m. 60). AyrÑca toplu ià uyuàmazlÑÜÑnÑn çözümlenemediÜini belirten tutanaÜÑn
tebliÜinden itibaren “altÑ ià günü geçmeden
grev kararÑ alÑnamaz” (m. 27/I) hükmü de TasarÑya alÑnmamÑàtÑr. Böylece grev hakkÑnÑn nispeten daha kÑsa süre içinde kullanÑlabilmesi
saÜlanmÑà olmaktadÑr. AyrÑca grev kararÑ alÑnmadan önce taraflar arasÑnda görüàmelerin devamÑ için de ek bir süre tanÑnmÑà olmaktadÑr.
AltmÑà gün içinde alÑnan grev kararÑnÑn altÑ
ià günü önceden karàÑ tarafa bildirilmek koàulu
ile uygulamaya konulacaÜÑ tasarÑda öngörülmüàtür. Yasal grev kararÑ alÑnan bir uyuàmazlÑkta ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanÑ’nÑn
bizzat ya da görevlendireceÜi bir kiài ile arabuluculuk yapabileceÜi TasarÑda yeni bir hüküm
olarak yer almaktadÑr (m. 60/6). TasarÑ metninden anlaàÑldÑÜÑna göre ilgili Bakan tarafÑndan
görevlendirilen kiàinin resmi arabulucular listesinden olma zorunluluÜu bulunmamaktadÑr.
b. Grev yasaklar», ertelemeleri ve
cezalar»
2822 sayÑlÑ Yasada grev yasaÜÑnÑn bulunduÜu iàler (m. 29), yasaÜÑn bulunduÜu yerler (m.
30) ve geçici yasaklar (m. 31) baàlÑklarÑ altÑnda
oldukça çok sayÑda grev hakkÑna sÑnÑr getirdiÜi
bilinmektedir.
Toplu Þà Þliàkileri Kanun TasarÑsÑ’nÑn
TBMM’ye sevk edilmesinden önceki biçiminde
bu yasaklarÑn bir kÑsmÑnÑn kaldÑrÑldÑÜÑ görülmüàtür. ÖrneÜin eÜitim ve öÜretim kurumlarÑ,
çocuk bakÑm yerleri, huzur evleri, askeri iàyerleri, noterlik hizmetleri, termik santralleri besleyen linyit üretimi grev yasaÜÑnÑn kapsamÑ dÑàÑna
çÑkarÑlmÑàtÑ. Parlamento’ya sevk edilen TasarÑda
ise Milli Savunma BakanlÑÜÑ ile Jandarma Genel
KomutanlÑÜÑ ve Sahil Güvenlik KomutanlÑÜÑ’nca
doÜrudan iàletilen iàyerleri yeniden grev yasaÜÑ kapsamÑna alÑnmÑàtÑr. AyrÑca 64. maddenin
sonuna eklenen bir fÑkra ile “hava ulaàÑm alanÑnda faaliyet gösteren iàyerleri ve iàletmelerde
grev esnasÑnda iàverenin faaliyetlerinin yüzde
kÑrkÑnÑ” sürdürebileceÜi kabul edilmiàtir.
Grev esnasÑnda iàletmede veya iàyerlerinde
faaliyetin yüzde kÑrk oranÑnda devam ettirilmesinde bu oranÑn nasÑl ve neye göre belir171
MART ’12
SßCßL
leneceÜi belli deÜildir. 65. madde hükmü ile
belirli bir ulaàÑm sektöründeki yasaÜÑ birbirine
benzetme olanaÜÑ yoktur. Zira 65. madde (I.
fÑkra) “hiçbir suretle üretim ve satÑàa yönelik
olmamak kaydÑ ile, niteliÜi bakÑmÑndan sürekli
olmasÑnda teknik zorunluluk bulunan iàlerde
faaliyetin devamlÑlÑÜÑnÑ veya iàyeri güvenliÜini
…… saÜlayacak sayÑda iàçinin yasal grev sÑrasÑnda çalÑàmak zorunda olduÜunu” öngörmektedir. Hava ulaàÑm alanÑndaki kÑsÑtlamada ise
üretim ve satÑàtan hiç söz edilmeksizin, gerekçe
gösterilmeksizin sadece yüzde kÑrk oranÑndan
söz edilmiàtir. Ne uluslararasÑ normlarda ne de
batÑ ülkeleri uygulamalarÑnda örneÜine rastlayamayacaÜÑmÑz bu hükmün 64. maddeye hangi amaçla eklendiÜini bilememekteyiz. Maalesef 64. madde gerekçesinde de bu hususta bir
açÑklamaya rastlanmamaktadÑr. KanÑmÑzca bu
hüküm grevin tanÑmÑna da ters düàmektedir.
Öte yandan yasal bir grev veya lokavtÑn Bakanlar Kurulu tarafÑndan ertelenmesi yeni TasarÑda da bazÑ deÜiàikliklerle, kabul edilmiàtir.
Erteleme süresi sonunda taraflar uzlaàma saÜlayamamÑàlarsa uyuàmazlÑÜÑn zorunlu tahkim yoluyla çözümleneceÜi 1982 AnayasasÑnÑn (m. 54)
bir hükmüdür. Bu nedenle yasal yoldan farklÑ
bir düzenleme yapma olanaÜÑ bulunmamaktadÑr. 2010 Anayasa deÜiàikliÜi sÑrasÑnda 54. maddenin bu hükmüne dokunulmamÑàtÑr.
Grev ertelemeleri ile ilgili 63. maddede baàka deÜiàikliklerde bulunmaktadÑr. Bunlardan
ilki erteleme kararÑna karàÑ DanÑàtaya iptal davasÑ açabilme ve yürütmeyi durdurma isteminde bulunabilme hükmünün TasarÑya alÑnmamasÑdÑr. Denilebilir ki her idari karar gibi Bakanlar
Kurulu’nun bu kararÑ aleyhine de idari yargÑya
gidilebileceÜi düàünülerek bu deÜiàiklik yapÑlmÑàtÑr. KanÑmÑzca madde metninde bu hükmün
bulunmasÑ hem yetkili ve görevli idari yargÑ
merciini belirlemekte, hem de yürütmeyi durdurma istemine yasal dayanak saÜlamaktadÑr.
AyrÑca bu hüküm ILO’nun eleàtirilerine karàÑ
hükümetin savunma gerekçelerinden biri olduÜu unutulmamalÑdÑr.
Nitekim uygulamada da idari yargÑnÑn bu
denetiminin oldukça etkili olduÜu anlaàÑlmÑàtÑr.
KanÑmÑzca büyük önem taàÑyan bu deÜiàiklik
konusunda 63. maddenin gerekçesinde hiçbir
açÑklama bulunmamasÑ ciddi bir eksikliktir.
172
TasarÑda 63. madde ile ilgili ikinci deÜiàiklik erteleme süresinin sonunda taraflardan birinin altÑ iàgünü içinde uyuàmazlÑÜÑ Yüksek
Hakem Kurulu’na götürebilmesi ile ilgilidir.
Mevcut yasada (m. 34) bu yetki ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanÑ’na tanÑnmÑàtÑr. Bakanlar Kurulu’nca ertelenen bir grevin bu Kurula
mensup bir bakan tarafÑndan YHK’na götürülmesinin ne gibi bir sakÑnca doÜurduÜunu anlamak güçtür. Madde gerekçesinde bu konuda
da herhangi bir açÑklama yoktur. Taraflardan
birinin uyuàmazlÑÜÑ YHK’na götürmemesi halinde TasarÑya göre sendikanÑn toplu sözleàme
yetkisi düàecektir. Ancak bu yol tercih edilecek
olursa taraflarÑn baàvurmamalarÑ halinde toplu
ià sözleàmesi oluàmayacak ve bunun zararÑnÑ
iàçiler çekecektir. KanÑmÑzca mevcut yasa hükmü daha isabetlidir.
6. ÜÛletmeye dahil bazÍ iÛyerlerinde
grev yasaÙÍnÍn bulunmasÍ
Þàletmeye dahil olan iàyerlerinin bir kÑsmÑnda grev yasaÜÑnÑn bulunmasÑ halinde toplu pazarlÑÜÑn nasÑl sona ereceÜi konusu 2822 sayÑlÑ
Yasada çözüme baÜlanmamÑà sorunlardan biridir. Doktrinde de tartÑàÑlan bu konu ile ilgili
çeàitli öneriler yapÑlmÑà, yargÑ organlarÑ da bunlardan esinlenerek kararlar vermiàlerdir.
Grev yasaÜÑ nedeniyle iàletmeye dahil bir
kÑsÑm iàyeri için Yüksek Hakem Kurulu’nun
kararÑ tüm iàyerleri için esas olacak mÑ, yoksa
grev sonunda taraflarÑn özgür iradesi ile oluàan toplu ià sözleàmesi grev yasaÜÑna tabi iàyerini de kapsayacak mÑ? Þàletme sözleàmesinin
iàletmeye dahil olan tüm iàyerlerini kapsama
ilkesi grev yasaÜÑna giren iàyerleri için ayrÑ bir
sözleme yapÑlmasÑna imkan vermediÜine göre
çözüm ne olacaktÑr?
2822 sayÑlÑ Yasadaki bu boàluk, daha önce
hazÑrlanan yasa taslaklarÑnda doldurulmaya çalÑàÑlmÑàtÑ. ÇoÜunlukta olan görüàe göre Anayasal bir hak olan grev hakkÑna öncelik vermek
ve taraflarÑn özgür iradeleri ile oluàan toplu
sözleàmenin iàletmeye dahil tüm iàyerlerinde
geçerli olmasÑ yönündedir. Elimizdeki yasa tasarÑsÑna da bu konuda bir hüküm eklenmesinde kanÑmÑzca yarar vardÑr.
Grev lokavt haklarÑnÑ yasa hükümlerine uy-
MART ’12
gun biçimde kullanmayanlar hakkÑnda ceza
maddelerinde de TasarÑ önemli deÜiàiklikler
getirmektedir. BilindiÜi gibi 2822 sayÑlÑ Yasa
“ceza hükümleri” bölümünde yasa dÑàÑ grev
ve lokavtÑ (m. 70), uygulanan grev ve lokavtÑn kanuna aykÑrÑ olmasÑnÑ (m. 71), yasak hallerde grev ve lokavt yapÑlmasÑnÑ (m. 72), kanunlarÑ etkilemek amacÑyla yasa dÑàÑ grev ve
lokavtÑ (m. 73), devletin àahsiyetine karàÑ grev
ve lokavt yapÑlmasÑnÑ (m. 74), grev ve lokavtÑn ertelenmesine uyulmamasÑnÑ (m. 75), grev
oylamasÑnda hile, tehdit ve cebir kullanÑlmasÑnÑ (m. 76), grev ve lokavt halinde iàyerinden
ayrÑlmamayÑ (m.77), grev yapan veya lokavta
uÜrayan iàçilerin haklarÑna uyulmamasÑnÑ (m.
78), kanuna aykÑrÑ àekilde grev gözcülüÜü yapÑlmasÑnÑ (m. 79), grevle ilgili ilan ve bildirilere
uyulmamasÑnÑ suç saymÑàtÑr. Bu suçlara verilecek cezalar da sözü geçen maddelerde belirtilmiàtir. Bu eylemlerin genellikle hapis cezasÑ
ile cezalandÑrÑldÑklarÑ görülmektedir. 2008 yasa
deÜiàikliÜine kadar hapis cezalarÑna ek olarak
para cezalarÑ da öngörülmüà bulunuyordu.
TasarÑda genellikle hapis cezalarÑ kaldÑrÑlmÑà, bunlarÑn yerine adli para cezalarÑ konulmuàtur. Bunun tek istisnasÑ grevin mahkeme
kararÑ ile sürekli veya geçici, tamamen veya
kÑsmen yasaklanmasÑna raÜmen, grev kararÑnÑ
kaldÑrmayanlar, uygulamaya devam edenler,
devamÑnÑ teàvik edenler, zorlayanlar, bunlara
katÑlan veya katÑlmaya devam edenlerdir. Bu
suçlarÑ iàleyenlere iki aydan altÑ aya kadar hapis ve yetmiàbeà günden yüzelli güne kadar
adli para cezasÑ verilebilecektir (m.79/9). Niçin
bu ayrÑmÑn yapÑldÑÜÑna dair madde gerekçesinde herhangi bir açÑklama bulunmamaktadÑr.
III. TASARININ ULUSLARARASI
ÇALIÚMA
NORMLARI AÇISINDAN
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
2821 ve 2822 sayÑlÑ YasalarÑn “Toplu Þà Þliàkileri Kanunu” içinde yenilenerek çÑkarÑlmasÑndaki en önemli nedenlerden birinin UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO)’nün 87 ve 98 sayÑlÑ
sözleàmelerine uyum saÜlamak olduÜuna girià
kÑsmÑnda iàaret etmiàtik.
SßCßL
Gerçekten, TasarÑnÑn genel gerekçesinde
1980 sonrasÑ dönemde “Türkiye-ILO iliàkilerinde” ülkemizin “hak etmediÜi muameleye maruz” kaldÑÜÑna iàaret edilmià ve “bu durumun
farkÑnda olarak, Kanunda sendikal hak ve özgürlükler ile serbest toplu pazarlÑk süreçleri 87
ve 98 sayÑlÑ Sözleàmeler paralelinde düzenlenmiàtir” denilmiàtir. Türkiye Cumhuriyeti tarafÑndan onaylanan bu iki sözleàme, bilindiÜi gibi,
ILO’nun insan haklarÑna iliàkin yedi sözleàmesi
arasÑnda yer almaktadÑr. Bu niteliÜi ile bu iki
sözleàme T.C. AnayasasÑ’nÑn 90. maddesi uyarÑnca, Türk hukukunda öncellikle uygulanmasÑ
gereken mevzuat kapsamÑndadÑr.
87 ve 98 sayÑlÑ Sözleàmeler’in içeriÜindeki
hak ve özgürlüklerin uygulamada nasÑl yorumlanmasÑ gerektiÜi ILO’nun her yÑl toplanan
KonferansÑ’ndaki denetim organlarÑnÑn karar
tasarÑlarÑ ve üçlü yapÑlanmÑà bir kuruluà olan
Sendika ÖzgürlüÜü Komitesi’nin kararlarÑ ile
somut biçimde ortaya konulmaktadÑr. Her yÑl
Konferansa sunulmak üzere Uzmanlar Komisyonu tarafÑndan hazÑrlanan ve yayÑmlanan raporlarda da Türk mevzuatÑnÑn sözleàmeler karàÑsÑndaki durumu açÑklanmaktadÑr.
TasarÑ gerekçesinde de belirtildiÜi gibi her yÑl
toplanan UluslararasÑ ÇalÑàma KonferansÑ’nda,
üye devletlerce onaylanmÑà olan sözleàmeleri
Þnceleme ve Denetleme Komisyonu’nda Türkiye Cumhuriyeti oldukça sÑk àekilde gündeme
alÑnmÑàtÑr. Komisyonun benimsediÜi karar tasarÑlarÑ da Türk mevzuatÑnÑn durumu hakkÑnda
somut öneriler ve eleàtiriler içermektedir.
Bütün bu belgeler karàÑsÑnda acaba TasarÑ
ile getirilen yenilikleri nasÑl deÜerlendirmek
gerekir? Genel gerekçede ifade edildiÜi gibi
Türk mevzuatÑnda sendikal hak ve özgürlükler
ile serbest toplu pazarlÑk hakkÑ 87 ve 98 sayÑlÑ Sözleàmeler paralelinde düzenlenmià olacak
mÑdÑr?
1. TasarÍda Anayasa’dan kaynaklanan
sÍnÍrlamalar
Öncelikle belirtmeliyiz ki ILO’nun eleàtirdiÜi, ancak Anayasa’da yer alan bazÑ hükümlere,
TasarÑda yer verilmemiàtir. Bu eksikliÜi doÜal
karàÑlamak gerekir. Zira aksi bir düzenleme
Anayasa’ya aykÑrÑ olacak ve yeni sorunlar doÜu173
MART ’12
SßCßL
rabilecektir. Örnek olarak Bakanlar Kurulu’nun
yasal bir grev ve lokavt ertelemesi halinde, 60
günlük sürenin sonunda anlaàma saÜlanmamÑà
ise, uyuàmazlÑÜÑn Yüksek Hakem Kuruluna intikal ettirileceÜine iliàkin hükmün kaynaÜÑ doÜrudan doÜruya Anayasa’nÑn 54. maddesidir.
Bunun gibi sendika yöneticilerinin genel
veya yerel seçimlere katÑlmak suretiyle seçilmeleri halinde yöneticilik sÑfatÑnÑn kendiliÜinden
sona ereceÜine iliàkin 2821 sayÑlÑ Yasa (m.37/
son) hükmü kÑsmen deÜiàtirilmek suretiyle tasarÑda yer almaktadÑr. (m.9/6)
Hemen belirtmeliyiz ki 87 ve 98 sayÑlÑ Sözleàme hükümlerine aykÑrÑ olan düzenlemelerin
Anayasadan kaynaklanmasÑ ILO bakÑmÑndan
bir mazeret olarak kabul edilmemektedir. Nitekim yukarÑda açÑkladÑÜÑmÑz her iki madde konusunda ILO’da hükümet adÑna yapÑlan savunmalarÑn hiçbir yararÑ olmamÑàtÑr. 2010 Anayasa
deÜiàikliÜinde bu sÑnÑrlamalarÑn kaldÑrÑlmasÑ kanÑmÑzca isabetli olurdu.
Bir baàka örnek Anayasa’nÑn 54. maddesinde varlÑÜÑnÑ sürdüren grev hakkÑnÑn “iyi niyet
kurallarÑna aykÑrÑ tarzda, toplum zararÑna veya
milli servete zarar verecek àekilde kullanÑlmasÑ” halinde yargÑ kararÑ ile grevin durdurulmasÑ
da TasarÑda yer almÑàtÑr. (m. 71/1)
2. TasarÍda ILO normlarÍ dikkate
alÍnarak yapÍlan bazÍ deÙiÛiklikler
ILO uzmanlÑk organlarÑ 87 sayÑlÑ Sözleàme’nin
“çalÑàanlar ve iàverenlerin istedikleri kuruluàlarÑ
kurma” hakkÑna sahip olduklarÑnÑ hatÑrlatarak
kurucularda aranan bazÑ özelliklerin adÑ geçen
sözleàmenin 2. maddesine aykÑrÑ olduÜunu ileri sürmüàtür. Avrupa Sosyal ßartÑ’nÑn I. ve II.
Bölümlerinde de (m.5) örgütlenme hakkÑna
açÑkça yer verilmiàtir. Örgütlenmenin ilk aàamasÑ olan sendika kurma hakkÑ olabildiÜince
genià bir sendika kurucularÑ kavramÑna ihtiyaç
göstermektedir. Halbuki 2821 sayÑlÑ Sendikalar
Kanunu’nun 5. maddesinde kurucularÑn Türk
vatandaàÑ olmasÑ, Türkçe okur-yazar olmasÑ
ayrÑca Türk Ceza Kanunu’nda yazÑlÑ olan bazÑ
suçlardan hüküm giymemià olmasÑ aranmaktadÑr.
TasarÑ bu koàullarÑn önemli bir kÑsmÑnÑ kaldÑrmakta ve sadece “kiàilerin fiil ehliyetine sa174
hip olmalarÑ” ile daha sÑnÑrlÑ sayÑdaki suçlardan
ilgililerin mahkumiyetinin bulunmamasÑ ile yetinmektedir.
Sendikaya üyelik yaàÑnÑ 16’dan 15’e indiren
TasarÑ, üyeliÜin kazanÑlmasÑnda noter onayÑnÑ
kaldÑrmak suretiyle üyeliÜi kolaylaàtÑrmÑàtÑr. Bu
alanda da hem 87 sayÑlÑ hem de 138 sayÑlÑ Sözleàme (m. 2/3) ile uyum saÜlamÑàtÑr.
ÇalÑàanlarÑn aynÑ zamanda birden çok sendikaya üye olabilmelerinde tasarÑ nispeten mütevazi bir adÑm atmÑà ve kÑsmi zamanlÑ çalÑàan
iàçilerin aynÑ iàkolunda olma koàulu ile birden
çok sendikaya aynÑ zamanda üye olabilmelerine olanak saÜlamÑàtÑr.
Bunun gibi üyelik aidatÑ miktarÑna yasa ile
konulan üst sÑnÑrÑ tasarÑ kaldÑrmÑà, bu hususta sendika tüzüÜüne genel kurul kararÑ ile serbestçe hüküm konulabileceÜini kabul etmiàtir.
SendikanÑn iç iàleyiàinde ve organlarÑnda
ayrÑntÑlÑ yasa hükümleri nispeten basitleàtirilmià ve tüzük hükümleri ön plana alÑnmÑàtÑr.
YukarÑda da iàaret edildiÜi gibi toplu pazarlÑk
sürencinde iàkolu barajÑnÑn yüzde üçe indirilmesi, grev hakkÑnÑn daha kÑsa süre içinde kullanÑlabilmesi, ceza hükümlerinde kural olarak
hapis cezasÑnÑn kaldÑrÑlmasÑ uyum açÑsÑndan
önemli geliàmeler olduÜu söylenebilir. ILO’nun
yoÜun eleàtirilerine neden olan 2821 ve 2822
sayÑlÑ Yasa hükümlerindeki bu ve buna benzer
deÜiàikliklerin ILO tarafÑndan memnuniyetle
not edileceÜini tahmin etmek zor deÜildir.
3. TasarÍda ILO normlarÍ ile çeliÛen
düzenlemeler
a. ¾Àyerinin hangi iÀkoluna girdi¼inin
Bakanl»kça tespiti
ILO, Türkiye’den bazÑ iàçi sendikalarÑnÑn
àikayeti üzerine uzunca bir süre bir iàyerinin
hangi iàkoluna girdiÜi hususunda BakanlÑÜa
verilen tespit yetkisini 87 sayÑlÑ Sözleàme’nin 2.
maddesine aykÑrÑ bularak eleàtirmiàtir. Bu tespit yönteminin TasarÑnÑn 5. maddesiyle devam
ettirildiÜi görülmektedir. Ancak yukarÑda da deÜinildiÜi gibi ILO Genel KonferanslarÑnda hükümet delegeleri BakanlÑÜÑn bu kararÑnÑn ciddi
bir yargÑ denetimine tabi tutulduÜunu hatÑrlatmÑàlardÑr. Zira ià mahkemesinin verdiÜi kararÑn
MART ’12
temyiz edilmesi halinde “YargÑtay, uyuàmazlÑÜÑ
iki ay içinde kesin olarak karara baÜlayacaktÑr”.
Buradaki sorun daha önce de belirtildiÜi gibi
BakanlÑÜÑn devreye girmesinden çok, iàkollarÑnÑn sayÑsÑndan ve bunlarÑn içeriÜini belirleyen tüzük hükümlerinden kaynaklanmaktadÑr.
Özellikle askeri iàyerlerinin ayrÑ bir iàkolu sayÑlmasÑ ve bu iàkoluna dahil olan iktisadi faaliyetlerin niteliÜinin dikkate alÑnmamasÑ sorun
yaratmaktadÑr.
b. Sendika üyeli¼inin güvencesinde ¾À
Kanunu’ndaki koÀullar»n aranmas»
ILO yetkili organlarÑ çalÑàanlarÑn sendikalara serbestçe üye olabilmeleri ve faaliyette
bulunabilmeleri konusundaki àikayetlerle yakÑndan ilgilenmektedir. 98 sayÑlÑ Sözleàme’nin
uzun süre önce Türkiye Cumhuriyeti tarafÑndan
onaylanmasÑnÑn (1951), ià güvencesinin yeni ià
yasasÑ ile Türk hukukuna girmesinin (2003) ve
Türkiye Cumhuriyeti’nin 87 sayÑlÑ Sözleàme’yi
onaylamasÑnÑn (1993) bu sorunun çözümünde
etkili olacaÜÑ beklentisini yaratmÑàtÑr. Ancak ià
güvencesi hükümlerinin (4857, m.18-21) soruna çözüm olacaÜÑ beklentileri gerçekleàmemià,
aksine tartÑàmalarÑn artmasÑna neden olmuàtur.
Zira iàçilerin 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda düzenlenen ià güvencesinden yararlanabilmesi çeàitli
koàullara baÜlanmÑàtÑr.
Yeni TasarÑnÑn son biçimine göre sendikal
tazminat davasÑ açan iàçinin Þà Kanunu’nun 18.
maddesindeki koàullara sahip olup olmadÑÜÑ
açÑklanmamaktadÑr. Bu konuya iliàkin TasarÑnÑn eski biçimindeki hükmün çÑkarÑlmasÑ aksi
yorumlarÑn yapÑlabilmesine olanak vermektedir. Bu durumda ILO’nun 87 ve 98 sayÑlÑ Sözleàmeleri ile güvence altÑna alÑnan sendika
üyeliÜinin korunmasÑ kanÑmÑzca önümüzdeki
yÑllarda da ILO nezdinde àikayet konusu olmaya devam edecektir.
c. ¾Àyeri sendika temsilcili¼inin
korunmas»nda yetersiz
düzenlemeler (m.24)
TasarÑ üzerinde yapÑlan son çalÑàmalarda iàyeri sendika temsilcilerinin güvencesi Þà Kanunu’ndaki ià güvencesi hükümleri çerçevesinde
ele alÑnarak düzenlenmiàtir. Þà YasasÑ ile saÜ-
SßCßL
lanan ià güvencesi ise oldukça sÑnÑrlÑ bir iàçi
grubunu kapsamaktadÑr. Þà YasasÑ’ndaki koàullarÑn sendika temsilcileri için aranmayacaÜÑna
dair bir hüküm de bulunmamaktadÑr. Sonuçta
mevcut Yasadaki ve TasarÑdaki düzenlemenin
tartÑàma ve àikâyet konusu olmaya devam edeceÜi anlaàÑlmaktadÑr.
d. Yetkili sendikan»n belirlenmesinde
çift kriter (m.41)
ILO’nun en fazla üzerinde durduÜu konulardan biri olan yetkili sendikanÑn belirlenmesinde iàyeri (iàletme) ve iàkolu barajlarÑ yeni tasarÑda da devam etmektedir. YukarÑda da iàaret
edildiÜi gibi, yasa hazÑrlÑÜÑ sÑrasÑnda iàkolu barajÑ önce binde üçe çekilmià, daha sonra bilemediÜimiz nedenlerle bu oran yüzde üçe yükseltilmiàtir. KanÑmÑzca iàkolu barajÑnÑn yüzde
üçe düàürülmesi ILO tarafÑndan memnuniyetle
karàÑlanacak, ancak yeterli bulunmayacaktÑr.
e. Grev yasaklar» (m.62)
TasarÑnÑn 62. maddesinin gerekçesinde
“Grev ve lokavtÑn yasak olduÜu iàler ve yerler
ILO’nun talepleri de dikkate alÑnarak yaàamsal
nitelik gösteren temel kamu hizmetleri ile sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr” denilmektedir. YukarÑda da iàaret edildiÜi gibi ILO sözleàmeleri kapsamÑnda
grevin hangi koàul ve durumlarda yasaklanabileceÜi ILO uzmanlÑk organlarÑnÑn yorum ve
kararlarÑyla belirlenmià ve bunlar ILO’nun üç
resmi dili olan FransÑzca, Þngilizce ve Þspanyolca olarak yayÑmlanmÑàtÑr.
aa. Sendika ÖzgürlüÜü Komitesi’nin grev
yasaklarÑ ile ilgili bazÑ kararlarÑ
Sözünü ettiÜimiz dokümanda grev hakkÑ ile
ilgili bazÑ yasaklar yada sÑnÑrlamalar özetle àöyledir:
- “Grev hakkÑ 87 sayÑlÑ Sözleàme ile güvence
altÑna alÑnmÑà sendika özgürlüÜünün ayrÑlmaz
bir parçasÑdÑr.” (p.113, paragraf 523)
- “Grev hakkÑ sadece toplu pazarlÑkla ilgili
uyuàmazlÑklarda deÜil, çalÑàanlarÑn ve onlarÑn
kuruluàlarÑnÑn gerektiÜinde üyelerinin ekonomik ve sosyal sorunlarÑ ile ilgili memnuniyetsizlikleri çerçevesinde ortaya koyacaklarÑ
eylemleri de kapsamaktadÑr.” (p.115, paragraf
531)
175
MART ’12
SßCßL
- “Toplu ià sözleàmeleri yürürlükte iken grevin yasaklanmasÑ bireysel ve toplu àikayetlerin
incelendiÜi hÑzlÑ iàleyen ve tarafsÑz bir sistemle telafi edilmesi halinde mümkündür.” (p.115,
paragraf 533)
- “DayanÑàma grevlerinin genel olarak yasaklanmasÑ isabetli deÜildir. ßayet desteklenen
grev yasal bir grev ise dayanÑàma grevi de yasaldÑr.” (p.116, paragraf 534)
- “Genel bir grev yasaÜÑ, sÑnÑrlÑ bir süre için
ve ciddi bir ulusal kriz halinde kabul edilebilir.” (p.121, paragraf 570)
- “Ulusal güvenlik ya da genel saÜlÑk nedeniyle bir grevin ertelenmesi hükümetin deÜil
tüm ilgili taraflarÑn güvenini saÜlamÑà, baÜÑmsÑz
bir organÑn sorumluluÜu üstlenmesi ile gerçekleàebilir.” (p.121, paragraf 571)
- “Grevin yasaklanabileceÜi dar anlamÑ ile
temel hizmetler kavramÑnÑ belirleyebilmek için
halkÑn bütününün yada bir kÑsmÑnÑn saÜlÑÜÑnÑ,
güvenliÜini veya hayatÑnÑ yakÑndan ve acilen
tehdit eden bir durumun mevcudiyeti aranmalÑdÑr.” (p.123, paragraf 581, 582,583)
- “Dar anlamda temel hizmetlere örnekler:
Hastaneler, elektrik, su, polis ve silahlÑ güçler,
itfaiye, hava trafik kontrolü gibi.” (p. 124, paragraf 585)
- “Dar anlamda temel hizmetler kavramÑna
girmeyen örnekler: Radyo-tv, petrol tesisleri,
limanlar, bankalar, metal ve maden iàkollarÑ,
ulaàtÑrma sektörü, demiryollarÑ, metro ulaàÑmÑ,
posta hizmetleri, yapÑ iàkolu, oto sanayi, tarÑm iàleri, devlet basÑmevi iàleri, eÜitim sektörü
gibi.” (p.124, paragraf 585)
- “Mutfak atÑklarÑnÑn toplanmasÑ alanÑndaki
bir grevin halkÑn hayatÑnÑ, saÜlÑÜÑnÑ veya güvenliÜini tehdit edecek àekilde uzamasÑ halinde
temel bir hizmet niteliÜini kazanabilir ve yasaklanabilir.” (p.126, paragraf 591)
- “Temel hizmet kavramÑna giren iàyerlerinde bazÑ elemanlarÑn grev hakkÑ olabilir. ÖrneÜin bir kÑsÑm hastane iàçisi veya bahçÑvanÑ
gibi.” (p.126, paragraf 593)
- “Ev atÑklarÑnÑn toplanmasÑnda asgari bir zorunlu hizmet kabul edilebilir.” (p. 131, paragraf
623)
- “Demiryolu taàÑmacÑlÑÜÑnda genel ve uzun
süren bir grev halkÑn refahÑnÑ tehlikeye sokan
176
ulusal bir kriz halini alÑrsa asgari bir hizmet kabul edilebilir.” (p.131, paragraf 620)
- “Þàyerinin güvenliÜi bir kÑsÑm personelin
çalÑàmaya devam etmesini gerektiriyorsa yargÑ
denetiminde bu iàlerin grev dÑàÑ tutulmalarÑ kabul edilebilir.” (p.128, paragraf 605)
bb. TasarÑda öngörülen greve
müdahaleler ve uluslararasÑ
normlar
Türk toplu ià hukukunda 1963’ten beri bazÑ
grevlere doÜrudan doÜruya yasa ile yasaklar
konulmuà, hükümetin yasal bir grevi ertelemesine olanak saÜlanmÑà ve iàyerinin güvenliÜi
baàta olmak üzere bir kÑsÑm iàçinin grev sÑrasÑnda iàyerinde çalÑàmasÑna iliàkin düzenlemelere
yer verilmiàtir. Bunlardan ilk ikisi ILO denetim organlarÑnca sürekli biçimde eleàtirilmiàtir.
Özellikle 12 Eylül 1980 müdahalesinden sonra
grev yasaklarÑnÑn artÑrÑlmasÑ ve hükümetin grev
ertelemelerinin Anayasaya girmesi, erteleme
süresi sonunda uyuàmazlÑÜÑn zorunlu tahkime
götürülmesi ILO’nun yoÜun eleàtirilerine uÜramÑàtÑr.
YukarÑda
ILO
Sendika
ÖzgürlüÜü
Komitesi’nin grev hakkÑna yapÑlan çeàitli müdahalelerle ilgili olarak verdiÜi kararlardan örnekler sunmaya çalÑàtÑk. Acaba TasarÑnÑn 62 ve
64. maddelerindeki hükümleri bu örnek kararlar karàÑsÑnda nasÑl deÜerlendirmek gerekir? TasarÑnÑn “Grev ve lokavt yasaklarÑ” baàlÑklÑ 62.
maddesindeki hükümler arasÑnda yer alan “can
ve mal kurtarma iàlerinde”, “mezarlÑklarda”,
“hastanelerde”, “elektrik üretim ve daÜÑtÑm iàlerinde” bu yasaÜÑn kabul edilmesini uluslararasÑ
normlar açÑsÑndan savunmak mümkündür. Zira
bu hizmetlerin kesintiye uÜramasÑ halkÑn hayatÑnÑ ciddi ve acil biçimde tehlikeye sokabilir.
Ancak 62. maddedeki yasaklar bunlardan ibaret deÜildir. Petrol üretimi, naftadan baàlayan
petro-kimya iàleri, bankacÑlÑk hizmetleri, askeri
iàyerleri, kamu kuruluàlarÑnca yürütülen àehir
içi toplu taàÑma hizmetlerinde de grev yasaÜÑ
öngörülmüàtür. Bu yasaklarÑn ILO denetim organlarÑnda eleàtirilmeye devam edeceÜi kanÑsÑndayÑz. ßayet bunlardan çok genià kapsamlÑ
ve uzun süreli grevler olursa, yargÑ kararÑ ile
müdahale edilebileceÜine yukarÑda deÜinmiàtik. Ancak bu yasaklarÑ doÜrudan doÜruya yasa
MART ’12
ile belirlemenin isabetli olmadÑÜÑnÑ düàünüyoruz.
Son olarak daha önceki taslaklarda mevcut
olmayan, hangi gerekçe ile son TasarÑya eklendiÜi bilinmeyen 64. maddenin 6. fÑkrasÑna
da deÜinmekte yarar vardÑr. Buna göre “hava
ulaàÑm alanÑnda faaliyet gösteren iàyerleri ve
iàletmelerde grev esnasÑnda iàveren faaliyetin
yüzde kÑrkÑnÑ” sürdürebilecektir. Bu hükmün
iàyerinin ve grev sonrasÑ iàçilerin saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile bir ilgisi bulunmamaktadÑr. Zira havayolu àirketi normal olarak ürettiÜi hizmetin
yüzde kÑrkÑnÑ üretmeye devam edecektir. ILO
denetim organlarÑnÑn yukarÑda iàaret edilen kararlarÑnÑn hiçbirinde böyle bir istisnaya rastlanmamaktadÑr.
SONUÇ
31. 01. 2012 tarihinde TBMM’ye sevk edilen
Toplu Þà Þliàkileri Kanun TasarÑsÑ bir yandan
2010 Anayasa deÜiàikliÜine, öte yandan ILO
normlarÑna uyum saÜlamak amacÑ ile hazÑrlanmÑàtÑr. TasarÑnÑn içinde ILO’nun memnuniyetle
not edeceÜi önemli yenilikler bulunduÜu bir
gerçektir. TasarÑnÑn sosyal taraflarla yapÑlan
toplantÑlar sonunda hazÑrlanmÑà olmasÑ da ayrÑca takdir edilmesi gereken bir husustur.
Ancak TasarÑnÑn bir kÑsÑm hükmü, özellikle
yapÑlan son deÜiàiklikler ILO normlarÑna uyum
saÜlama amacÑna ters düàmektedir. Yetkili sendikanÑn belirlenmesinde ülke barajÑ, ikili kriterin ILO KonferansÑ’nda nasÑl savunulacaÜÑ baàlÑ
baàÑna bir sorun iken, iàkolu barajÑ binde üçten
yüzde üçe yükseltilmiàtir. Grev hakkÑna getirilen kÑsÑtlamalar, yasaklar ILO denetim organlarÑnÑn kararlarÑ karàÑsÑnda tartÑàmalÑ iken, iàyeri
sendika temsilcilerinin, yÑllardan beri sahip olduklarÑ özel güvenceler nerede ise kaldÑrÑlmÑàtÑr. Hükümetin yasal bir grevi ertelemeden önce
bir yargÑ kararÑna dayanmasÑ bilim çevrelerince
önerilirken, TasarÑda yargÑ denetiminin tümü
ile yasadan çÑkarÑlmasÑ bu son deÜiàikliklerin
sosyal taraflarÑn katÑlÑmÑ ile yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ
kuàkusunu uyandÑrmaktadÑr.
ILO denetim organlarÑ genellikle mart ayÑndan itibaren genel kurul (UluslararasÑ ÇalÑàma
KonferansÑ) çalÑàmalarÑnÑ hÑzlandÑrÑrlar. Merakla beklenen Uzmanlar Komitesi raporu da mart
SßCßL
ayÑ içinde yayÑmlanÑr. Haziran ayÑ baàlarÑnda
toplanan Konferansa sunulan belgelerde baàta
2821 ve 2822 sayÑlÑ Yasalar olmak üzere Türk ià
hukuku alanÑnda birçok yeniliklerin beklentisi
içine girilir. Öte yandan unutmamak gerekir ki,
ILO’nun Türkiye’ye yönelttiÜi eleàtiriler 2821
ve 2822 sayÑlÑ Yasalarla sÑnÑrlÑ deÜildir. Geçmià
yÑllarda baàta 4688 sayÑlÑ Kamu Görevlileri SendikalarÑ Kanunu olmak üzere istihdamda ayrÑmcÑlÑktan Þà YasasÑ’ndaki ià güvencesine kadar birçok konuda mevcut yasal düzenlemeler
ve uygulamalar eleàtirilere uÜramÑàtÑr.
TasarÑnÑn genel gerekçesinde de ifade edildiÜi gibi ümit edelim ve dileyelim ki ülkemiz
bu seneki Konferansta da “uluslararasÑ alanda
hak etmediÜi bir muameleye maruz” kalmasÑn.
DÜPNOTLAR
1
YargÑtayÑn gerekçeli kararÑ için bkz. ÇalÑàma ve Toplum
Dergisi, 2012/7, sayÑ 32, sh. 360-367.
2
BIT, Rapport de la Commission d’expert pour l’application
des conventions et des recommandations, Genève, 2000,
p.277; aynÑ konuda 2001, 2002, 2003, 2004…raporlarÑ.
3
M. Kutal, Sendika Üyelik Ödentisinin Þàçinin Ücretinden
Kesilmesi (Check-Off), Sosyal Siyaset KonferanslarÑ, cilt 28,
Þstanbul 1977, sh. 16-51.
4
N. Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 24. BasÑ, Þstanbul, 2001, sh.
415.
5
C. Tuncay, YargÑtay’Ñn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ankara, 2011, sh.242-248;
N. Çelik, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul, 2011; sh. 435, 436.
6
M. Sur, Þà Hukuku/Toplu Þliàkiler, 2. BasÑ, Ankara, 2008,
sh. 54.
7
BIT, La Liberté Syndicale, cinquième édition, Genève, 2006,
p. 105-106.
8
BIT, La Liberté Syndicale, cinquième édition, Genève, 2006,
p. 118, paragraf 549.
9
K. OÜuzman, “Türk Þà Hukuku AçÑsÑndan Arabuluculuk
ve Tahkim Müessesesi”, Türk-Þà Semineri, Türk-Þà YayÑnÑ,
no:64, Ankara, 1970, sh. 7-24; aynÑ seminerde M. Kutal,
“Toplu Þà UyuàmazlÑklarÑn BarÑàçÑ Yollar”, sh. 73-91; N. Çelik, Þà Hukukumuzda UzlaàtÑrma ve Arabuluculuk, Þstanbul,
1973; N. Süral, Þà Hukukunda BarÑàçÑ Çözüm YollarÑ, Türk-Þà
YayÑn No:142, Ankara, 1982; M. Kutal, “Türk Hukukunda
Resmi Arabuluculuk UygulamasÑ ve SorunlarÑ” (I, II), Þktisat
ve Maliye Dergisi, Cilt 34, SayÑ 12, sh. 455 ve Cilt 35, SayÑ
1, sh. 30-35.
177
MART ’12
SßCßL
Av. Filiz ATAY
Kamu ÜÛletmeleri ÜÛverenleri SendikasÍ (Kamu-ÜÛ) Hukuk MüÛaviri
Yetki ÜhtilafÍ YaÛanan Kamu ÜÛyerlerinde
Ücret ZammÍ UygulamasÍ
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2011/31621
Karar No : 2011/23534
Tarihi
: 11.07.2011
ÖZET
Toplu ià sözleàmesinin imzalanamadÑÜÑ
dönemde Kamu Toplu Þà Sözleàmesi Çerçeve Anlaàma Protokolü uygulanmalÑdÑr.
DAVA
DavacÑ, ücret alacaÜÑ, ilave tediye, teàvik
primi ve ikramiye fark alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosya-
178
sÑ için tetkik hakimi tarafÑndan düzenlenen
rapor dinlendikten sonra dosya incelendi,
gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
DavacÑ iàçi davalÑ BakanlÑÜa ait iàyerinde
sendika üyesi iàçi olarak çalÑàmaya devam
ettiÜini ve 7-14. dönemlere ait Toplu Þà Sözleàmelerinin ilgili hükümlerinin tam olarak
uygulanmamasÑ sebebiyle ücretlerinin eksik
ödendiÜini, yine 14. dönem toplu ià sözleàmesinin bitiminden itibaren iyileàtirmelerin
yapÑlmadÑÜÑnÑ ileri sürerek, ücret, teàvik ikramiyesi, ilave tediye ve ikramiye farkÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesi isteÜiyle bu davayÑ açmÑàtÑr.
DavalÑ iàveren ücret artÑàlarÑnÑn toplu ià
sözleàmesi hükümlerine göre yapÑldÑÜÑnÑ savunarak, davanÑn reddini talep etmiàtir.
Mahkemece isteklerin kÑsmen kabulüne
MART ’12
karar verilmià, kararÑ davalÑ vekili temyiz etmiàtir.
1-Dosyadaki yazÑlara, toplanan delillerle
kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre davalÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kapsamÑ dÑàÑnda kalan temyiz itirazlarÑ yerinde
deÜildir.
2-Taraflar arasÑnda temel uyuàmazlÑk, ücret artÑàlarÑnÑn toplu ià sözleàmesi hükümleri
uyarÑnca tam olarak yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ ve
31.12.2004 tarihinde süresi sona eren toplu
ià sözleàmesinin art etkisi noktasÑnda toplanmaktadÑr.
Mahkemece hükme esas alÑnan bilirkiài
raporunda, süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin ardÑndan protokol hükümleri
01.01.2005 tarihinden itibaren uygulanmÑàtÑr. 2005 ve 2007 yÑllarÑ Kamu Toplu Þà
Sözleàmeleri Çerçeve Anlaàma Protokolleri
hükümleri uyarÑnca yapÑlan hesaplama hatalÑ olmuàtur. Sözü edilen Protokoller davalÑ
iàyeri ile ilgili olmayÑp, kamuda uygulanmakta olan toplu ià sözleàmelerini ilgilendirmektedir. Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn davalÑyÑ
muhatap alan 08.08.2005 tarihli yazÑsÑnda,
2005 yÑlÑ Kamu Toplu Þà Sözleàmeleri Çerçeve Anlaàma Protokolü’nün 08.08.2005
tarihinden itibaren davalÑ iàyerinde de uygulanmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir. 2007 yÑlÑ
Kamu Toplu Þà Sözleàmeleri Çerçeve Anlaàma Protokolü’nün ise 01.09.2007 tarihinden
itibaren uygulanmasÑ gerekir. Dairemizin
kararlÑlÑk kazanmÑà uygulamasÑ bu yöndedir
(YargÑtay 9. HD 06.10.2009 gün 2009/9135
E., 2009/25976 K.; YargÑtay 9. HD 18.05.2010
gün 2010/17087 E., 2010/13864 K.).
DavalÑya ait iàyerinde 31.12.2004 tarihinde süresi biten Toplu Þà Sözleàmesinin
ardÑndan bir süre toplu ià sözleàmesi imzalanamamÑà, yetkiyi alan baàka bir sendika
ile 02.03.2009 tarihinde toplu ià sözleàmesi
yapÑlmÑàtÑr. Toplu ià sözleàmesinin imzalanamadÑÜÑ dönemde kazanÑlmÑà hak oluàturmamak üzere iàverence sözü edilen çerçeve
protokolleri hükümleri Maliye BakanlÑÜÑ ta-
SßCßL
rafÑndan bildirilen tarihlerden itibaren uygulanmalÑdÑr.
DavalÑnÑn bilirkiài raporuna bu yönden
itirazlarÑ dikkate alÑnmaksÑzÑn karar verilmesi hatalÑ olmuàtur. Gerekirse aynÑ ya da
farklÑ bir bilirkiàiden rapor alÑnmalÑ ve çerçeve protokollerinin iàverence bildirilen tarihlerden ileriye dönük olarak uygulanmasÑ
suretiyle istek konusu alacaklara dair hesaplamalar yapÑlmalÑdÑr.
3- DavacÑ tarafça yapÑlan ÑslahÑn ardÑndan
davalÑ vekili usulüne uygun olarak zamanaàÑmÑ defini ileri sürmüàtür. Mahkemece Ñslah
talebinde Ñslah tarihi itibarÑyla zamanaàÑmÑna
uÜrayan kÑsÑm düàülerek talepte bulunulduÜu gerekçesiyle davalÑnÑn sözü edilen savunmasÑ üzerinde durulmamÑàtÑr. DavacÑ vekili
tarafÑndan verilen Ñslah talebinde, Ñslah tarihi
itibarÑyla zamanaàÑmÑna uÜrayan kÑsmÑn düàüldüÜü belirtilmiàse de, bu yönde denetime elveriàli bir hesap raporu sunulmamÑàtÑr.
Gerekirse bu yönden de bilirkiàiden hesap
raporu alÑnmalÑ ve davalÑnÑn Ñslaha karàÑ zamanaàÑmÑ defi deÜerlendirilmelidir.
4- Mahkemece hüküm altÑna alÑnan ücret farkÑ ile ikramiye için en yüksek iàletme
kredisi faizine karar verilmià, davalÑ vekili
kararÑ açÑkça faiz yönünden temyiz etmiàtir.
2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve
Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde, “Toplu
ià sözleàmesine dayanan eda davalarÑnda ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden
itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek
iàletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi
ödemeye de mahkum edilir” àeklinde kurala
yer verilerek uygulanmasÑ gereken faiz türü
belirtilmiàtir. Toplu ià sözleàmesinden doÜan istekler bakÑmÑndan sözü edilen faizin
uygulanmasÑ yerinde ise de, toplu ià sözleàmesinin süresinin sona ermesinin ardÑndan
ià sözleàmesi hükmü olarak devam eden kurallar gereÜi ödenen ücret ve ikramiye bakÑmÑndan 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev
ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde öngörülen faizin uygulanmasÑ doÜru deÜildir.
Toplu ià sözleàmesinin süresinin sona erdiÜi
179
MART ’12
SßCßL
31.12.2004 tarihi sonrasÑ için davaya konu
ücret farkÑ ile ikramiye alacaklarÑ ià sözleàmesinden doÜmakla anÑlan tarihten sonra
doÜan alacaklar bakÑmÑndan yasal faize karar verilmelidir. Dairemizin 07.10.2008 gün
ve 2008/26533 E., 2008/25710 K. sayÑlÑ kararÑ da bu yönde olup, mahkemece toplu ià
sözleàmesinin süresinin sona erdiÜi tarihten
sonrasÑ için de bankalarca iàletme kredilerine uygulanan en yüksek faize karar verilmesi hatalÑ olmuàtur. Davaya konu ücret farkÑ ile ikramiye farkÑ alacaklarÑnÑn bir kÑsmÑ
31.12.2004 tarihinden daha sonra doÜmakla,
sözü edilen alacaklar belirlenerek yasal faize karar verilmelidir.
Öte yandan mahkemece hüküm altÑna
alÑnan ücret ve ikramiye yönünden dava ve
Ñslah tarihlerinden itibaren faize karar verildiÜi belirtilmià, aynÑ hüküm fÑkrasÑnda aynÑ
istekler için bilirkiài raporunda belirlenen
ödenmesi gereken tarihlerden itibaren faize
karar verildiÜi açÑklanmÑàtÑr. Bu àekilde faiz
konusunda infazda tereddüt oluàturacak àekilde karar verilmesi de hatalÑ olup, ayrÑ bir
bozma nedenidir.
ÖZET
DavalÑnÑn temyizi üzerine, YargÑtay mahkemenin bilirkiài raporu doÜrultusunda, 2005
ve 2007 yÑllarÑna ait protokol hükümleri uyarÑnca yapÑlan hesaplamalarÑn hatalÑ olduÜuna,
söz konusu edilen protokollerin davalÑ iàyeri ile ilgili olmayÑp kamuda uygulanmakta
olan toplu ià sözleàmelerini ilgilendirdiÜine,
Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn davalÑyÑ muhatap alan
08.08.2005 tarihli yazÑsÑnda 2005 yÑlÑ Kamu
Toplu Þà Sözleàmesi Çerçeve Anlaàma Protokolünün 08.08.2005 tarihinden itibaren, 2007
yÑlÑ Kamu Toplu Þà Sözleàmesi Çerçeve Anlaàma Protokolünün ise 01.09.2007 tarihinden itibaren uygulanmasÑ gerektiÜinden ve 9. Hukuk
Dairesi’nin kararlÑlÑk kazanmÑà uygulamasÑnÑn
da bu yönde olduÜundan bahisle mahkeme
kararÑnÑn hatalÑ olduÜuna ve bozulmasÑna karar vermiàtir.
YargÑtay bozma kararÑnda, bilirkiàinin esas aldÑÜÑ kamu protokollerinin Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn
görüàü doÜrultusunda ve bildirdiÜi tarihte uygulanmadÑÜÑ hususuna dayanmÑà olduÜundan,
kararÑn deÜerlendirilmesinde hem kamu toplu
ià sözleàmelerini ilgilendiren söz konusu çerçeve protokollerle ilgili genel bir bilgi verilecek
hem de Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn bu konudaki ilgili
görüàlerinden bahsedilecektir.
Þàyerinde süresi biten toplu ià sözleàmesinin ardÑndan bir süre toplu ià sözleàmesi imzalanmamÑà ise bu dönem için kazanÑlmÑà hak
oluàturmamak üzere, kamu toplu ià sözleàmesi çerçeve anlaàma protokol hükümleri Maliye
BakanlÑÜÑ’nÑn görüàü doÜrultusunda ve bildirilen tarihten itibaren uygulanmalÑdÑr.
OLAY
YargÑtay kararÑna konu olayda davacÑ iàçi
toplu ià sözleàmesi kapsamÑnda olan bir iàyerinde, toplu ià sözleàmesinin yürürlük süresi
sona erdikten sonra yeni bir toplu ià sözleàmesinin imzalanarak yürürlüÜe girmediÜi için bu
döneme ait kamu çerçeve anlaàma protokolü
çerçevesinde iàçilere uygulanacak ücret zammÑ ve buna baÜlÑ artÑàlarÑn eksik ödendiÜinden
bahisle iàbu davayÑ açmÑàtÑr. DavalÑ iàveren ücret artÑàlarÑnÑn toplu ià sözleàmesi hükümlerine göre yapÑldÑÜÑnÑ savunarak davanÑn reddini
talep etmiàtir. Mahkeme davayÑ kÑsmen kabul
ederek davalÑnÑn bilirkiài raporuna itirazÑnÑ dikkate almaksÑzÑn bilirkiài raporu doÜrultusunda
31.12.2004 tarihinde süresi sona eren toplu ià
sözleàmesinin ardÑndan protokol hükümlerinin
01.01.2005 tarihinden itibaren uygulanmasÑ gerektiÜine karar vermiàtir.
180
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten (BOZULMASINA), peàin alÑnan
temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 11.07.2011 gününde oybirliÜiyle karar
verildi.
MART ’12
1- KAMU TOPLU ÜÚ
SÖZLEÚMELERÜ
ÇERÇEVE PROTOKOLLERÜ
Kamu iàyerlerinde uygulanmakta olan toplu
ià sözleàmeleri ile ilgili olarak çerçeve anlaàma niteliÜi taàÑyan söz konusu protokollerin
ilk temelinin 1978 yÑlÑndaki Toplumsal Anlaàma olduÜu söylenebilir. 274-275 sayÑlÑ KanunlarÑn uygulandÑÜÑ dönemde hükümetle yaklaàan kamu kesimi toplu pazarlÑk öncesinde bir
iàçi konfederasyonu arasÑnda yapÑlmÑà olan 20
Temmuz 1978 tarihli toplumsal anlaàma taraflarÑ ve uygulama süresi nedeniyle eleàtirilmesine
raÜmen içerdiÜi konular bakÑmÑndan (iàsizlik,
gelir daÜÑlÑmÑnda adalet, gelir-fiyat dengesi, verimlilik, demokrasi, iàçi haklarÑ, ià güvencesi,
grev haklarÑnÑn gözden geçirilerek belirlenmesi
ve bunun gibi konular) önem taàÑmaktaydÑ.
Ancak bu toplumsal anlaàma uygulama zemini bulamamÑà, kamu kesimi toplu ià sözleàmelerinde anlaàma hükümlerine uyulmamÑàtÑr. 1980
yÑlÑndan sonra da yaàanan (siyasi ve hukuki) deÜiàiklikler nedeniyle bu anlaàmanÑn baÜlayÑcÑlÑÜÑ
kalmamÑàtÑr. 1980 sonrasÑ uzun bir süre gündemde olmayan bu uygulamaya benzer anlaàmalarÑn, 1988 yÑlÑndan itibaren iàçi sendikalarÑnÑn,
kamu iàveren sendikalarÑ karàÑsÑnda daha güçlü
görünmek ve topluca hareket etmek amacÑyla
toplu ià sözleàmelerinin bitim aàamasÑnda baÜlÑ
olduklarÑ konfederasyonlarÑ devreye sokmalarÑ
ile birlikte genel protokol, genel anlaàma protokolü, anlaàma tutanaÜÑ gibi çeàitli adlar altÑnda yeniden gündeme geldiÜi ve toplu ià hukuku
alanÑnda yer aldÑÜÑ görülmektedir.
2005 yÑlÑndan itibaren ise Kamu Toplu Þà
Sözleàmesi Çerçeve Anlaàma Protokolü adÑ altÑnda, kamu toplu ià sözleàmelerinin koordinasyonundan sorumlu Hükümet Temsilcisi (Bakan), kamu iàyerlerinde çalÑàan iàçilerin üyesi
bulunduklarÑ yetkili sendikalar adÑna iàçi konfederasyonlarÑ ile Kamu Þàveren SendikalarÑnÑn
bir araya gelerek oluàturduklarÑ bu metinlerde
kamuda çalÑàan iàçilere verilecek ücret zamlarÑ,
sosyal yardÑmlar, ücrete baÜlÑ ödemeler, maktu
ödemeler tespit edilerek iàyerleri ve iàletmelerin, iàkollarÑnÑn özellikleri, ekonomi içindeki
yerleri ve önemi, kârlÑlÑk ve verimlilik durumu
SßCßL
dikkate alÑnarak, taraflarca (iàçi sendikalarÑ ve
iàveren sendikalarÑ arasÑnda) yapÑlacak toplu ià
sözleàmelerinin genel çerçevesi çizilmiàtir. Taraflar kanunlardaki yeni düzenlemeler ve ihtiyaca yönelik hususlarÑ da dikkate alarak bu
çerçeve içerisinde toplu ià sözleàmelerini akdetmektedirler.
Çerçeve anlaàma protokolleri doÜrultusunda, kamu iàyerlerinde toplu ià sözleàmeleri
imzalanmakla beraber, bazÑ kamu iàyerlerinde
yetki tespitine veya iàkolu tespitine itirazlar nedeniyle çÑkan ihtilaflar yargÑya taàÑndÑÜÑndan,
belirsiz ve uzun bir dönem için bu iàyerlerinde
toplu ià sözleàmeleri imzalanamamaktadÑr. Bu
durumda, yeni bir toplu ià sözleàmesi imzalanÑncaya kadar süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin kapsamÑndaki iàçiler bakÑmÑndan sona
eren sözleàmenin hizmet akdine iliàkin hükümleri ià sözleàmesi hükmü olarak 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun
6/3. maddesi gereÜi devam etmektedir.
Ancak, bu durumdaki iàyerlerinde çalÑàan
iàçilerin uzun süren yargÑ aàamasÑnda özellikle
maddi konularda maÜduriyetleri gündeme geldiÜinden, iàçi sendikalarÑ üyelerinin çalÑàtÑÜÑ bu
durumdaki iàyerlerine müracaatta bulunarak
sözleàmelerin baÜÑtlanamadÑÜÑ dönem için “çerçeve anlaàma protokolü” ile belirlenen esaslara uygun olarak daha sonra baÜÑtlanacak yeni
dönem toplu ià sözleàmesi ücret farklarÑndan
mahsup edilmek üzere iàçilere avans ödenmesi
talebinde bulunmuàlardÑr. Bunun üzerine, ilgili kamu iàverenleri, bahse konu protokollerin
ilgili iàçileri kapsayÑp kapsamadÑÜÑ, protokol
hükümlerinin geriye dönük uygulanÑp uygulanmayacaÜÑ ve avans ödemesi yapÑlÑp yapÑlmayacaÜÑ hususunda Maliye BakanlÑÜÑ’ndan
görüà istemiàlerdir.
Maliye BakanlÑÜÑ (aàaÜÑda ayrÑntÑlÑ olarak yer
alacak) kamu iàyerlerine bildirmià olduÜu görüàlerinde, avans ödemesinin hukuki dayanaÜÑ
bulunmadÑÜÑndan bahisle, sözleàme akdedilemeyen iàyerlerinde çalÑàan tüm iàçilerin ücretlerinin bireysel ià sözleàmeleriyle ileriye dönük
olarak ve protokolde belirlenen ücret zamlarÑnÑ
geçmemek üzere artÑrÑlmasÑnÑn uygun olacaÜÑ deÜerlendirmesinde bulunmuàtur. Bilahare,
Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn bu konudaki (2005 ve
181
MART ’12
SßCßL
2007 yÑllarÑnda vermià olduÜu) görüàleri doÜrultusunda kamu iàverenleri, protokol tarihlerinden ileriye doÜru olmak üzere iàçilere ücret
zamlarÑnÑ ödemiàlerdir.
Nihayet 2009 ve 2011 yÑllarÑnda kamu toplu
ià sözleàmelerinin genel çerçevesini belirleyen
“Kamu Toplu Þà Sözleàmeleri Çerçeve Anlaàma Protokolleri”nde de bu husus “Yetki ÞhtilafÑ Olan Toplu Þà Sözleàmeleri” madde baàlÑÜÑ
altÑnda düzenlenmiàtir. Bu düzenlemeye göre;
yetki ihtilafÑ nedeniyle toplu ià sözleàmesi görüàmelerine baàlanamayan iàyerlerinde çalÑàan
iàçilere de Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn daha önceki
yÑllarda vermià olduÜu görüà doÜrultusunda bu
protokol hükümlerine göre uygulama yapÑlacaktÑr. Böylece yetki ihtilaflarÑ nedeniyle toplu
ià sözleàmeleri imzalanamadÑÜÑ için maÜduriyete uÜrayan iàçilere uygulanacak ücretlerde nasÑl
bir yol izleneceÜi hususunda Maliye BakanlÑÜÑ
görüàünün dayanak alÑnmasÑ, çerçeve anlaàma
protokolleriyle de kabul edilmià ve belirtilen
toplu ià sözleàmesi dönemlerinde ortaya çÑkacak muhtemel yetki ihtilaflarÑ nedeniyle sözleàme imzalanamayan iàyerleri için tekrar Maliye
BakanlÑÜÑ’na aynÑ konuda baàvurulmasÑna gerek kalmamÑàtÑr.
Kamu çerçeve protokolleri, hükümet temsilcisi bakanÑn koordinesinde, kamu iàyerlerinde
akdedilecek toplu ià sözleàmesinin iàveren kesimini temsilen ilgili kamu iàveren sendikalarÑ
temsilcileri ile yetkili iàçi sendikalarÑnÑn üyesi
olduÜu iàçi konfederasyonlarÑ temsilcileri arasÑnda baÜÑtlanan genel çerçeve anlaàmalarÑ
olup, 2822 sayÑlÑ Kanun’a göre taraflarca akdedilecek olan toplu ià sözleàmelerinin normatif hükümlerinden parasal nitelikte olanlarÑna
iliàkin düzenlemeler içermektedir. Bu protokollerin amacÑ öÜretide tartÑàÑldÑÜÑ üzere toplu
ià sözleàmesinin yerine geçmek deÜil, kamuda
çalÑàan sendikalÑ iàçilere verilecek ücret zamlarÑ
ve diÜer mali haklarda adil ve eàit muamele yapÑlmasÑnÑ saÜlayarak yeknesak bir uygulamayÑ
gerçekleàtirmektir.
Nitekim kamu çerçeve protokollerinin hukuki geçerliliÜi konusunda tartÑàmalar yaàanmÑà, konfederasyonlarÑn toplu ià sözleàmesinin
tarafÑ olmadÑÜÑ gerekçesiyle taraflarÑ baÜlamayacaÜÑ àeklinde görüàler ortaya atÑlmÑà olma182
sÑna raÜmen, YargÑtay’Ñn da onamÑà olduÜu bir
mahkeme kararÑnda belirtildiÜi üzere kamu
protokolü kamuda yer alan kurumlarÑ baÜladÑÜÑ
gibi bu protokole uyulmasÑ da gerekmektedir.1
AyrÑca, 2822 sayÑlÑ Kanun’a göre taraflarÑ iàçi
sendikalarÑ ile kamu iàveren sendikalarÑ olan
kamu toplu ià sözleàmelerine iliàkin düzenlemeler içeren kamu çerçeve protokollerinin,
kamu iàvereninin üyesi bulunduÜu ve kamu
toplu ià sözleàmelerinin tarafÑ olan kamu iàverenleri sendikalarÑnÑn yanÑ sÑra sözleàmenin
doÜrudan tarafÑ olmamakla birlikte üyeleri iàçi
sendikalarÑnÑ temsilen iàçi konfederasyonlarÑnÑn karàÑlÑklÑ mutabakatÑ ile imza altÑna alÑndÑÜÑ
hususu da göz ardÑ edilmemelidir.
2- MALÜYE BAKANLIØI’NIN
GÖRÜÚLERÜ
Maliye BakanlÑÜÑ, kamu iàverenlerinin
bu konudaki baàvurusu üzerine 03.08.2005 tarih, 15800 sayÑlÑ ve 29.08.2007 tarih, 16792 sayÑlÑ yazÑlarÑnda özetle;
“2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve
Lokavt Kanununun 2. maddesinde “toplu ià
sözleàmesi hizmet akdinin yapÑlmasÑ, muhtevasÑ, sona ermesi ile ilgili hususlarÑ düzenlemek üzere iàçi sendikasÑ ile iàveren sendikasÑ
veya sendika üyesi olmayan iàveren arasÑnda
yapÑlan sözleàmedir. Toplu ià sözleàmeleri taraflarÑn karàÑlÑklÑ hak ve borçlarÑnÑ, sözleàmenin
uygulamasÑnÑ, denetimini ve uyuàmazlÑklarÑn
çözümü için baàvurulacak yollarÑ düzenleyen
hükümleri de ihtiva edebilir.” hükmüyle aynÑ
Kanunun 6. maddesinin son fÑkrasÑnda ise “Her
ne sebeple olursa olsun sona eren toplu ià
sözleàmesinin hizmet akdine iliàkin hükümleri
yenisi yürürlüÜe girinceye kadar hizmet akdi
hükmü olarak devam eder.” hükmüne yer verilmek suretiyle, toplu ià sözleàmelerinden yararlanmakta olan iàçilerin müktesep haklarÑnÑ
korumak amacÑyla sona eren sözleàmenin hizmet akdine iliàkin hükümlerinin yenisi yürürlüÜe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak
devamÑnÑ saÜlamaktadÑr.
DiÜer taraftan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 1.
maddesinde kanunun amacÑnÑn iàverenler ile
iàçilerin çalÑàma àartlarÑ ve çalÑàma ortamÑna
iliàkin hak ve sorumluluklarÑnÑ düzenlemek ol-
MART ’12
duÜu, 8. maddesinde de ià sözleàmesinin iàçi
ve iàveren arasÑnda ücret ve baÜÑmlÑlÑk iliàkisinden oluàan bir sözleàme olduÜu hükmüne
yer verilmiàtir.
Bu çerçevede, sözleàme hukukuna tabi iàçilerin toplu ià sözleàmelerine dayanan ià iliàkilerinde taraflarÑn hak ve borçlarÑnÑn toplu
ià sözleàmeleriyle, bireysel ià sözleàmelerine
dayanan ià iliàkilerinde ise taraflarÑn hak ve
sorumluluklarÑnÑn ià sözleàmeleriyle veya taraflarÑn hak ve borçlarÑnÑn doÜrudan özel bir
kanunla belirlenmesi gerektiÜi, bu itibarla gerek toplu ià sözleàmesi veya bireysel ià sözleàmeleri, gerekse özel bir kanunla iàçilere daha
sonra baÜÑtlanacak yeni dönem toplu ià sözleàmesi ücret farklarÑndan mahsup edilmek üzere
avans ödenebileceÜine dair bir hüküm bulunmadÑÜÑndan, iàçilere avans ödenmesine imkan
bulunmadÑÜÑ, öte yandan toplu ià sözleàmesi
kapsamÑnda bulunup bulunmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn… baÜlÑ iàyerlerinde çalÑàmakta olan
tüm iàçilerin ücretlerinin bireysel ià sözleàmeleri ile ileriye dönük olarak anÑlan protokolde
belirlenen ücret zamlarÑnÑ geçmemek üzere artÑrÑlmasÑnÑn uygun olacaÜÑnÑn deÜerlendirildiÜi,
Ancak toplu ià sözleàmesinden yararlanan
iàçilere söz konusu protokolde belirlenen ücret
zamlarÑnÑn üzerinde ödeme yapÑlmasÑnÑn önlenmesi amacÑyla taraflar arasÑnda baÜÑtlanacak
olan yeni dönem toplu ià sözleàmesine geriye
dönük olarak yapÑlacak ücret farklarÑnÑn hesabÑnda bireysel ià sözleàmeleriyle verilen ücret
zamlarÑnÑn mahsup edilmesine iliàkin bir hükmün konulmasÑ gerektiÜi”
belirtilmiàtir.
3- TOPLU ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN
ART ETKÜSÜ
ÞncelediÜimiz YargÑtay kararÑnda sorunun
asÑl nedeni, toplu ià sözleàmesi sona erdikten
sonra yeni bir toplu ià sözleàmesinin hemen
yürürlüÜe girememesi nedeniyle iàçi bakÑmÑndan ortaya çÑkan maddi kayÑplardÑr. Çünkü
toplu ià sözleàmesi sona erdikten sonra 2822
sayÑlÑ Kanun’un 6. maddesine göre var olan art
etki ücret zammÑna iliàkin düzenlemeler bakÑmÑndan her zaman geçerli olmamaktadÑr. Bu
durum az sonra belirteceÜimiz üzere toplu ià
SßCßL
sözleàmesindeki ücret zammÑna iliàkin hükümlerin genellikle sözleàmenin süresiyle sÑnÑrlÑ
olarak uygulanacak àekilde düzenlenmià olmasÑndan kaynaklanmaktadÑr. Bu baÜlamda, öncelikle toplu ià sözleàmesinin art etkisinin ne
olduÜu ve bu etkinin 2822 sayÑlÑ Kanun ile getirilià amacÑnÑn neden kaynaklandÑÜÑ hususlarÑna
bakmak gerekmektedir.
Toplu ià sözleàmesinin art etkisi, bilindiÜi
üzere 2822 sayÑlÑ Kanun’un 6. maddesinde kaynaÜÑnÑ bulmaktadÑr. Bu maddenin 3. fÑkrasÑndaki
düzenlemeye göre “Her ne sebeple olursa olsun
sona eren toplu ià sözleàmesinin hizmet akdine iliàkin hükümleri yenisi yürürlüÜe girinceye
kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder.”
Bu düzenleme nedeniyle toplu ià sözleàmeleri süresinin sona ermesine raÜmen iàyerlerinde
yeni bir toplu ià sözleàmesinin çeàitli sebeplerle (yetki tespiti ve iàkolu tespitine itiraz üzerine
çÑkan ihtilaflar) imzalanamamasÑ veya toplu ià
sözleàmesinin süresinden önce bir sebeple (iptal, hükümsüzlük ve bunun gibi) sona ermesi
durumunda, sona eren toplu ià sözleàmesinin
hizmet akdine iliàkin (hizmet akdinin muhtevasÑ
ve sona ermesine iliàkin) hükümleri iàyerlerinde
yeni bir toplu ià sözleàmesi yürürlüÜe girinceye
kadar hizmet akdi hükmü olarak toplu ià sözleàmesinin kapsamÑnda ve ondan yararlanmakta
olan iàçilere uygulanmaya devam edecektir.
Ancak “bu devam etme” durumu nereye
kadar sürecektir. Bu husus yargÑ kararlarÑnda
ve öÜretide istikrar kazanmÑà deÜildir. ÖrneÜin, iàyerlerinde yeni bir toplu ià sözleàmesinin
yapÑlmamasÑ veya yapÑlsa dahi o sözleàmenin
kapsamÑndan çÑkan iàçiler bakÑmÑndan veya
iàyerlerinde sona eren toplu ià sözleàmesinin
tarafÑ olmayan bir sendikanÑn yetki alarak toplu
ià sözleàmesini imzalamasÑ durumunda önceki
taraf sendikaya üyelikleri devam eden iàçilerin
yeni toplu ià sözleàmesinden (dayanÑàma aidatÑ
ödeyerek) yararlanmak istememeleri halinde,
süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin bu iàçiler bakÑmÑndan hizmet akdi hükmü olarak nereye kadar devam edeceÜi sorusu uygulamada
sorunlara yol açmaktadÑr.
Her ne kadar 6. madde hükmünde “yenisi
yürürlüÜe girinceye kadar” ifadesi yer almakta
ise de bu düzenleme yeni toplu ià sözleàmesin183
MART ’12
SßCßL
den yararlanmak istemeyen iàçiler bakÑmÑndan
zorlayÑcÑ nitelik taàÑmadÑÜÑndan iàçiler sözleàmeden yararlanmak istemediÜi sürece yeni toplu ià
sözleàmesi kendilerine uygulanmayacaktÑr. DiÜer bir ifade ile yenisi yürürlüÜe giren toplu ià
sözleàmesinden 2822 sayÑlÑ Kanun’un 9. maddesine göre taraf sendikaya üye olanlar ile dayanÑàma aidatÑ ödeyenler yararlanabileceklerinden
Kanundaki bu àartlarÑ yerine getirmeyen iàçilere
yeni toplu ià sözleàmesi uygulanmayacaktÑr.
YukarÑda da belirttiÜimiz üzere toplu ià sözleàmesi sona erdikten sonra üyelikten ayrÑlan
iàçiler bakÑmÑndan veya üye olduklarÑ sendika
dÑàÑnda bir sendikanÑn yeni akdedilen toplu ià
sözleàmesinin tarafÑ olmasÑ veya iàyerinde artÑk
yeni bir toplu ià sözleàmesinin akdedilmeyecek
olmasÑ durumunda bu iàçilere, süresi sona eren
toplu ià sözleàmesinin art etkisinin nereye kadar devam edeceÜi hususunda öÜretide kesin
bir görüà olmamakla beraber, sona eren toplu ià sözleàmesinin hizmet sözleàmesine iliàkin
hükümlerinin belli bir süre ile sÑnÑrlÑ olmaksÑzÑn
devam edeceÜi àeklindeki görüàler aÜÑrlÑklÑdÑr.
Ancak böyle bir durumda “sözleàme özerkliÜi” ilkesi çerçevesinde taraflarÑn (iàçi ve iàveren)
yeni bir bireysel ià sözleàmesi yapmalarÑ ve ià
sözleàmesinin muhtevasÑnÑ yeniden belirleyebilmelerinin her zaman mümkün olacaÜÑ kabul
edilmelidir. Aksi durumda süresi sona eren toplu ià sözleàmelerinin hizmet sözleàmesine iliàkin
düzenlemeleri (hizmet sözleàmesinin yapÑlmasÑ,
çalÑàma süreleri, izinler, fazla çalÑàma, sosyal
yardÑmlar, sözleàmenin sona ermesi ve bunun
gibi) haklarÑnda uygulanmakta olan iàçiler bakÑmÑndan iàveren tarafÑndan tek taraflÑ olarak iàçi
lehine veya karàÑlÑklÑ olarak iki taraflÑ (lehte ve
aleyhte) düzenlemeler yapÑlmadÑÜÑ sürece uygulanmaya aynen devam edecektir. Bu durumda
da iàverenin tek taraflÑ olarak bazÑ uygulamalarÑ
iàçi lehine de olsa deÜiàtirip deÜiàtiremeyeceÜi
sorunu gündeme gelebilecek, dolayÑsÑyla iàveren tarafÑndan yapÑlacak bu tür deÜiàikliklerde
4857 sayÑlÑ Kanun’un 22. maddesindeki düzenlemelere göre iàlem yapÑlmasÑ uygun olacaktÑr.
Konuyla ilgili YargÑtay, “2822 sayÑlÑ Kanunun
6. maddesindeki düzenleme kazanÑlmÑà haklarÑn korunmasÑ amacÑna yöneliktir. Süresi sona
eren toplu ià sözleàmesinin ardÑndan iàverenin
184
yürürlüÜü sona eren sözleàme hükümlerine
göre yeniden ücret artÑàÑ yapma zorunluluÜu
bulunmamaktadÑr. Çünkü, sona eren toplu ià
sözleàmesinin ücret zammÑna iliàkin maddesi sadece sözleàmenin yürürlük süresini kapsamaktadÑr. Bu itibarla toplu ià sözleàmesinin
sona erdiÜi dönemden sonra bu sözleàmedeki
ücret zammÑ maddesine göre artÑàa gidilmesi
hatalÑ olmuàtur.” hükmüne varmÑàtÑr.2
Toplu ià sözleàmesinin art etkisi ile ilgili diÜer
bir YargÑtay kararÑnda ise “toplu ià sözleàmesinin
uygulandÑÜÑ iàyerlerinde süresi sona eren toplu
ià sözleàmesi yenisi yürürlüÜe girinceye kadar
hizmet akdi hükmü olarak devam edeceÜinden,
ià sözleàmesinin belli koàullarda feshine iliàkin
düzenleme getiren hükmü istisnasÑz olarak tüm
iàçilere uygulanÑrsa geçerli bir neden olarak kabul edilmelidir.” àeklinde karar verilmiàtir.3
Toplu ià sözleàmesinin art etkisinin temelinde kazanÑlmÑà haklarÑn korunmasÑ amacÑnÑn olduÜu bazÑ yargÑ kararlarÑnda belirtilmesine raÜmen, kazanÑlmÑà hak hukuki niteliÜi itibariyle
“kiàinin bulunduÜu hukuki statüden doÜan, tahakkuk etmià ve kendisi yönünden kesinleàmià
ve kiàisel alacak niteliÜine dönüàmüà bir hak”
olarak kabul edilmektedir.4 KazanÑlmÑà hak
doÜumu anÑnda hukuka uygun olarak tamamlanmÑà ve böylece kiàiye özgü, lehte sonuçlar
doÜurmuà, daha sonra mevzuat deÜiàikliÜine
raÜmen korunmasÑ gereken hak olarak da tanÑmlanabilir. Bu açÑdan bakÑldÑÜÑnda örnek
vermek gerekirse, bir toplu ià sözleàmesinde
yer alan doÜum veya ölüm yardÑmÑna iliàkin
düzenleme, iàçi bakÑmÑndan bu olaylardan biri
gerçekleàtiÜi anda uygulanma imkanÑna kavuàacak ve böylece kazanÑlmÑà bir hak olacaktÑr.
Bu düzenlemelerdeki olaylarÑn vukuu bulma
anÑna kadar beklenen bir hak olarak kalacaktÑr.
AynÑ àekilde toplu ià sözleàmesinde düzenlenmià olan kÑdem tazminatÑna iliàkin düzenlemelerde iàçi iàten çÑkartÑlmadÑÜÑ sürece kazanÑlmÑà
hak niteliÜini taàÑmayacaktÑr.
Halbuki, 2822 sayÑlÑ Kanun’daki 6. maddede
yer alan düzenlemeye göre toplu ià sözleàmesinin art etkisinin doÜmasÑ için toplu ià sözleàmesinin sona ermesi ve yeni bir sözleàmenin
yürürlüÜe girmemià olmasÑ yeterlidir. Bunun
için baàka bir koàula gerek bulunmamaktadÑr.
MART ’12
Kanundaki bu düzenlemeye göre, hizmet akdine iliàkin bir hükmün toplu ià sözleàmesinin
yürürlük süresi içinde uygulanmamÑà olmasÑ,
toplu ià sözleàmesinin sona ermesinden sonra
da hizmet akdi hükmü olarak uygulanmayacaÜÑ sonucunu doÜurmamaktadÑr.
DiÜer taraftan “toplu ià sözleàmesi özerkliÜi”
ilkesi gereÜi, toplu ià sözleàmesinin art etkisini
sürdüren hükümler yeni bir toplu ià sözleàmesi
yürürlüÜe girdiÜinde iàçi açÑsÑndan kazanÑlmÑà
hak teàkil etmeyeceÜinden aynÑ hükümlerde
lehte ve aleyhte farklÑlÑklar ve deÜiàiklikler yapÑlabilecektir. Hatta yeni toplu ià sözleàmesinde süresi sona eren toplu ià sözleàmesinde yer
alan hükümlere artÑk yer verilmeyebilecektir.
Taraflar hizmet akdinin yapÑlmasÑ, muhtevasÑ ve
sona ermesine iliàkin hükümlerini yeniden ve
tamamen farklÑ biçimde belirleyebileceklerdir.
YargÑtay da her ne kadar art etkinin temelinde
kazanÑlmÑà haklarÑn korunmasÑ amacÑnÑn olduÜunu belirtmià olsa da, bu konuda düzen ilkesi
gereÜi toplu ià sözleàmesiyle bir kÑsÑm haklara
son verilebileceÜini, önceki ve sonraki toplu
sözleàmeler arasÑnda bazÑ ödemelerde azaltma
veya deÜiàiklikler yapÑlabileceÜini kabul etmektedir.5 Buna iliàkin bir kararda “…düzen ilkesi
gereÜince yeni toplu ià sözleàmesi ile önceki
toplu ià sözleàmesinde tanÑnan bazÑ haklarÑn
deÜiàtirilmesi ve kaldÑrÑlmasÑ mümkündür. Þàçi
kazanÑlmÑà hak ilkesi düàüncesiyle sonraki toplu ià sözleàmesinde yer almayan veya azaltÑlan
haklarÑ eski toplu ià sözleàmesindeki miktarlar
üzerinden talep edemez.” denilmektedir.6
YargÑtay, ià akdi 08.10.2003 tarihinde feshedilen bir iàçinin ihbar, kÑdem tazminatÑ ve
diÜer alacaklarÑ için açmÑà olduÜu bir davayla
ilgili olarak “01.01.2001 – 31.12.2002 yürürlük
süreli toplu ià sözleàmesi sona erdikten sonra
toplu ià sözleàmesinin yenilenmediÜini, iàçi ile
01.03.2003 tarihli bir hizmet sözleàmesi imzalandÑÜÑnÑ, bu nedenle sözleàmenin sona erme
sebebine baÜlÑ alacaklar yönünden 11.03.2003
tarihli ià sözleàmesi yürürlükte olduÜundan bu
sözleàmenin geçerli olacaÜÑnÑ, 11.03.2003 tarihine kadar hak ettiÜi alacaklar açÑsÑndan ise
2822 sayÑlÑ YasanÑn 6. maddesi gereÜince süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin geçerli
olacaÜÑ”nÑ kabul etmiàtir.7
SßCßL
Bu nedenle, toplu ià sözleàmesinin art etkisinin kazanÑlmÑà haklarÑ koruma amacÑndan
çok, düzen ilkesine dayandÑÜÑnÑ söylemek daha
doÜru olacaktÑr. Böylece süresi sona eren bir
toplu ià sözleàmesini takiben veya herhangi bir
sebeple süresinden önce sona eren toplu ià sözleàmesi nedeniyle sözleàmesiz bir dönem söz
konusu olduÜunda, bu sözleàme kapsamÑndaki
iàçiler mevcut durumlarÑnÑ yeni bir toplu ià sözleàmesi yapÑlÑncaya kadar muhafaza edeceklerdir. Þàveren tek taraflÑ olarak iàçilere süresi sona
eren toplu ià sözleàmesine göre uygulanmakta
olan hükümlerde herhangi bir deÜiàiklik yapamayacaktÑr. Ancak, daha önce de belirttiÜimiz
üzere yeni akdedilecek toplu ià sözleàmesinde
taraflar anlaàarak yeni hükümler getirebileceÜi
gibi, süresi sona eren toplu ià sözleàmesindeki hükümleri aynen muhafaza edebileceklerdir.
Þàyerinde yeni bir toplu ià sözleàmesi uygulanmayacak olmasÑ veya bir kÑsÑm iàçinin akdedilen
yeni toplu ià sözleàmesinden yararlanmak istememesi durumunda ise isterlerse (taraf olarak)
iàveren ve iàçiler bireysel ià sözleàmeleri ile yeni
durumlarÑnÑ belirleyebileceklerdir.
AyrÑca, toplu ià sözleàmesinde yer alan düzenlemelerin kazanÑlmÑà hak oluàturmayacaÜÑ
uygulamada taraflar arasÑnda yapÑlan protokol
denilen ve mevcut toplu ià sözleàmelerinde deÜiàiklikler yapan metinler ile de kendini göstermektedir. Taraflar yürürlüÜe girmià ve uygulanmakta olan bir toplu ià sözleàmesinde gerek
görmeleri halinde deÜiàiklikler yapabilmekte
ve bu deÜiàiklikler ileriye dönük olarak hüküm
ve sonuçlarÑnÑ doÜurmaktadÑr.
Bu deÜiàiklikler taraflarÑn iradesine tabi olmayan konular (yer itibariyle kapsam, toplu
ià sözleàmesinin süresi, toplu ià sözleàmesine
konulmasÑ yasak hükümler vb.) dÑàÑnda, toplu ià sözleàmesinin muhtevasÑna iliàkin olup,
muaccel hale gelmià haklarda bir kesinti ya da
indirim yapÑlmasÑ mümkün deÜildir.8
YargÑtay bir kararÑnda “…protokollerle toplu ià sözleàmesinde belirlenen ücret zamlarÑnÑn
iàveren lehine deÜiàtirildiÜi görülmektedir. Her
iki protokol toplu ià sözleàmesi uyarÑnca ücret artÑàÑnÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonraki
bir tarihi taàÑmaktadÑr. Bu durumda protokollerin… geçmiàe etkili olarak sonuç doÜurmala185
MART ’12
SßCßL
rÑ mümkün deÜildir.” demek suretiyle konuya
açÑklÑk getirmiàtir.9
4- TOPLU ÜÚ
SÖZLEÚMELERÜNDEKÜ
ÜCRET ZAMMININ ART ETKÜSÜ
Toplu ià sözleàmelerinde yer alan ücret zammÑna iliàkin düzenlemelerin art etkisi konusunda YargÑtay genel olarak eÜer toplu ià sözleàmesindeki hüküm belirli bir süre veya tarihle
sÑnÑrlanmÑàsa bu hükmün art etkisinin olmayacaÜÑ, ancak bu àekilde bir sÑnÑrlama bulunmamasÑ halinde sona eren toplu ià sözleàmesi
hükümlerinin hizmet akdi hükmü haline geleceÜini, 6. maddedeki düzenlemenin kazanÑlmÑà
haklarÑn korunmasÑ amacÑna yönelik olduÜunu,
süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin ardÑndan iàverenin yürürlüÜü sona eren sözleàmeye
göre ücret artÑàÑ yapma zorunluluÜu bulunmadÑÜÑnÑ kabul etmektedir.10 Bu konuda öÜretide
de aynÑ görüà hakimdir. 2822 sayÑlÑ Kanun’un 6.
maddesinin son hükmüyle getirilen art etki kuralÑyla sona eren sözleàmenin normatif hükümleri bu kez hizmet akdi hükmü olarak devam
ederler ve aksine bir düzenleme yapÑlmadÑÜÑ
sürece de toplu ià sözleàmesinin sona erdiÜi tarihte doÜurduklarÑ sonuçlarÑ sürdürürler. DiÜer
bir ifade ile toplu ià sözleàmesinin sona erdiÜi
tarihteki durumun aksine bir düzenleme yapÑlmadÑkça bu hükümlerde iàçilere verilen haklar
ne ileriye ne de geriye götürülemez.11
Bu husus, sadece ücret zammÑ maddeleri
bakÑmÑndan geçerli deÜildir. EÜer bir toplu ià
sözleàmesinde herhangi bir maddenin uygulama süresi belirtilmià veya sözleàme dönemiyle
sÑnÑrlÑ olduÜu açÑkça yazÑlmÑà ise aynÑ àekilde bu
hükümler bakÑmÑndan da sona eren toplu ià sözleàmesinin art etkisinden bahsedilemeyecektir.
Bu açÑdan bakÑldÑÜÑnda 2822 sayÑlÑ Kanun’un
6. maddesinin genel olarak iàçiye yararlÑlÑk ilkesini benimsediÜini söyleyebiliriz. Hizmet akitlerinin toplu ià sözleàmesine aykÑrÑ olamayacaÜÑ,
aykÑrÑlÑk halinde toplu ià sözleàmesindeki hükümlerin geçerli olacaÜÑ, hizmet sözleàmesinde
düzenlenmeyen hususlarda toplu ià sözleàmesinin hükümlerinin uygulanacaÜÑ ve toplu ià sözleàmesinde hizmet akitlerine aykÑrÑ hükümlerin
186
bulunmasÑ halinde hizmet akdinin iàçi lehindeki hükümlerinin geçerli olacaÜÑ düzenlemesi
yararlÑlÑk ilkesinin sadece toplu ià sözleàmesiyle
ià sözleàmesi arasÑnda uygulanma imkanÑnÑn olduÜunu göstermektedir. Çünkü 6. maddesinin
son fÑkrasÑndaki “yeni toplu ià sözleàmesi yürürlüÜe girinceye kadar sona eren sözleàmenin,
hizmet akdine iliàkin hükümlerinin uygulanmasÑna devam edileceÜi” àeklindeki düzenleme,
yeni toplu ià sözleàmesi yürürlüÜe girdiÜi anda
eski toplu ià sözleàmesinin devam eden hükümlerinin sona ereceÜini gösterdiÜi gibi, yeni
bir bireysel ià sözleàmesi yapÑldÑÜÑ anda o iàçi
bakÑmÑndan süresi sona eren toplu ià sözleàmesinin art etkisinin sona ereceÜini de göstermektedir. ArtÑk burada iàçi aleyhine veya aykÑrÑ
hükümlerin yerine iàçi lehine olan hükümlerin
yürürlüÜünü sürdürmesi söz konusu deÜildir.
Konuyla ilgili olarak uygulamaya baktÑÜÑmÑzda, kamu toplu ià sözleàmelerinde ücret zammÑ
maddelerinin toplu ià sözleàmesinin süresiyle
sÑnÑrlÑ ve belirli tarihlerde uygulanmasÑnÑn kabul edildiÜi görülmektedir. Bu nedenle süresi
sona eren bir toplu ià sözleàmesinin ücret zammÑna iliàkin maddelerinin hizmet akdi hükmü
olarak devam etmemesi sonucunda iàyerlerinde yetki ihtilaflarÑ nedeniyle toplu ià sözleàmesi
imzalanamayan iàçiler bakÑmÑndan bir maÜduriyet söz konusu olmaktadÑr.
Yine uygulamada, yeni akdedilecek toplu ià
sözleàmeleri prosedürünün uzamasÑ nedeniyle imza tarihlerinden geriye götürülmekte ve
süresi sona eren toplu ià sözleàmesini takiben
yürürlüÜe konulmaktadÑr. Böylece toplu ià sözleàmesi kapsamÑnda olan iàçiler bakÑmÑndan
herhangi bir hak kaybÑ olmamasÑ amaçlanmaktadÑr. Ancak incelediÜimiz yargÑ kararÑna konu
olayda olduÜu gibi bazen toplu ià sözleàmelerinin imzalanmasÑ uzun sürmektedir. Bu durumda toplu ià sözleàmelerinin yürürlük süresi
imza tarihinden geriye götürülmüà ve iàçilere
önceden sözleàme imzalanana kadar geçen dönem içerisinde bir zam yapÑlmÑà ise mükerrer
ödemeyi önlemek için bir takÑm düzenlemeler
yapÑlmasÑ da gerekmektedir.
BilindiÜi üzere, kamuda çalÑàan iàçilerin iàverenleri her ne kadar ayrÑ kamu kurum ve
kuruluàlarÑ olsa dahi, bu kurum ve kuruluàlar
MART ’12
devleti temsil etmektedirler ve devlete ait kuruluàlardÑr. Her türlü hukuki iàlemde kamu adÑna
uygulamada bulunmakta ve taraf olmaktadÑrlar.
Bir kamu iàvereninin hukuki dayanaÜÑ olmadan münferit olarak yapacaÜÑ idari iàlem veya
eylemlerde hem hukuki, hem cezai sorumluluÜu gündeme gelebilecektir. Kamuda iàçi çalÑàtÑran kamu iàverenleri ià hukuku anlamÑnda
birer iàveren olup, ià hukukunun kurallarÑyla
baÜlÑdÑr. Bu baÜlamda, kamu iàvereni yetki ihtilafÑ nedeniyle toplu ià sözleàmesinin baÜÑtlanamadÑÜÑ dönem için iàçilere yapacaÜÑ uygulamalarda hem ià hukuku kurallarÑnÑ, hem de idare
hukuku kurallarÑnÑ gözetmek durumundadÑr.
Bu çerçevede, toplu ià sözleàmeleri müzakereleri sonunda akdedilecek toplu ià sözleàmelerini ilgilendiren kamu çerçeve protokollerinin,
yetki ihtilafÑ yaàayan kamu iàyerlerindeki iàçilere
uygulanÑp uygulamayacaÜÑ konusunda tereddüt
yaàayan kamu iàverenlerine, bu konuyla ilgili olarak Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn verdiÜi görüàün
toplu ià hukuku bakÑmÑndan isabetli olduÜu düàünülmektedir. Çünkü toplu ià sözleàmesinden
yürürlük tarihinden itibaren hangi iàçilerin yararlanacaÜÑ 2822 sayÑlÑ Kanun’un 9. maddesinde belirtilmiàtir. Bunlar taraf sendikaya üye olan
iàçiler olup, bu iàçilerin sözleàmenin yürürlük
tarihinden itibaren yararlanabilmeleri için imza
tarihinde taraf sendikaya üye olmalarÑ àarttÑr.
Yetki ihtilafÑ yaàanan kamu iàyerlerinde
önceki yetkili sendikaya üye olan veya baàka
sendikalara üye olan iàçiler ile hiçbir sendikaya
üye olmayan iàçilere, kÑsaca iàyerinde çalÑàan
tüm iàçilere sözleàmenin sona erdiÜi tarihten
sonraki dönem için, henüz yukarÑda belirttiÜimiz hiçbir hukuki koàul gerçekleàmeden toplu
ià sözleàmeleri baÜÑtlanma aàamasÑna gelmià
iàyerleri için kabul edilen çerçeve anlaàma protokolündeki ücret zamlarÑnÑn aynen uygulanmasÑ bir takÑm sorunlara yol açabilecektir. Böyle bir uygulama iàyerlerinde toplu ià sözleàmesi
yapÑlmasÑnÑn önemini ve gereÜini tartÑàmalÑ
hale sokabileceÜi gibi, iàyerlerinde sendikalÑsendikasÑz veya taraf sendikaya üye iàçiler bakÑmÑndan toplu ià sözleàmesi kapsamÑnda olup
olmama açÑsÑndan herhangi bir fark yaratÑlmamasÑ sonucunu doÜurabilecektir. Tüm iàçilere
süresi sona eren toplu ià sözleàmesini takiben
kamu protokolleri ile belirlenen ücret zamlarÑ-
SßCßL
nÑn uygulanmasÑ 2821 ve 2822 sayÑlÑ KanunlarÑn ilgili düzenlemelerine aykÑrÑlÑk taàÑyacaktÑr.
Bu nedenle, Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn çerçeve
anlaàma protokolünde yer alan ücret zamlarÑna
iliàkin düzenlemeyi protokolün imza tarihinden sonra ileriye dönük olarak uygulanmasÑna
yönelik deÜerlendirmesi toplu ià hukuku ilkeleri ve düzenlemeleri dikkate alÑndÑÜÑnda yerinde bir deÜerlendirme olarak görülmektedir.
5- YARGITAY KARARININ
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
YargÑtay, kararÑnda; “DavalÑya ait iàyerinde
31.12.2004 tarihinde süresi biten toplu ià sözleàmesinin ardÑndan bir süre toplu ià sözleàmesinin imzalanamadÑÜÑ dönemde kazanÑlmÑà hak
oluàturmamak üzere iàverence sözü edilen çerçeve anlaàma protokolleri hükümlerinin Maliye BakanlÑÜÑ tarafÑndan bildirilen tarihlerden
itibaren uygulanmasÑ gerektiÜini, mahkemenin
davalÑnÑn bilirkiài raporuna bu yöndeki itirazlarÑnÑ dikkate almaksÑzÑn karar vermesinin hatalÑ
olduÜunu” belirtmiàtir.
Genel olarak, “Kamu Toplu Þà Sözleàmesi
Çerçeve Anlaàma Protokolü”, kamuda toplu ià
sözleàmesi görüàmeleri devam eden (protokolün tarafÑ konfederasyona üye sendikalarÑn örgütlü bulunduÜu ve yetki aldÑÜÑ) iàyerlerinde
uygulanacak olan toplu ià sözleàmelerini kapsayan temel esaslarÑ içermekte olup, toplu ià
sözleàmesi prosedürü iàkolu tespitine veya yetki tespitine itiraz sebebiyle henüz baàlanamayan toplu ià sözleàmelerinin ilgili olduÜu iàyerlerinde ise uyuàmazlÑk sonuçlandÑÜÑnda, toplu
ià sözleàmesinin yürürlüÜü geriye götürüldüÜü
takdirde uygulama imkanÑ bulabilecektir.
Ancak, toplu ià sözleàmesinin yürürlüÜünün geriye götürülmesi yasal prosedürü devam
eden iàyerleri bakÑmÑndan da söz konusu olmaktadÑr. ßöyle ki; bilindiÜi üzere 2822 sayÑlÑ
Kanun’un 7. maddesinde “toplu ià sözleàmesi süresinin bitiminden önceki 120 gün içinde
yetki iàlemlerine baàlanabileceÜi” àeklinde yer
alan düzenleme ile önceki toplu ià sözleàmesinin bitmesini takiben yenisinin yürürlüÜe
girmesi amaçlanmÑà olmasÑna raÜmen, uygulamada genellikle sözleàmenin imza tarihi ile
yürürlük tarihi farklÑ olabilmektedir.
187
MART ’12
SßCßL
Bu durumda, toplu ià sözleàmesinin yürürlüÜünün imza tarihinden önceye (önceki sözleàmenin bitim tarihine kadar) götürülmesi sebebiyle taraf sendika üyesi iàçilere imza tarihi ile
yürürlük tarihi arasÑnda ücret ve diÜer parasal
ödemeler bakÑmÑndan doÜan fark ödemeleri
yapÑlmaktadÑr.
Kamu çerçeve protokolleri de, sözleàme
görüàmeleri devam ederken ücret ve mali konularda sözleàmede yer alacak düzenlemelerin
genel çerçevesini tespit etmekte, buna göre
imza altÑna alÑnacak sözleàmelerin yürürlük
süresi dikkate alÑnarak ücret zamlarÑ ve diÜer
ödemelere ait metinler düzenlenmektedir.
Yetki ihtilaflarÑ nedeniyle yetkili bir sendika
belirlenemediÜi için, toplu ià sözleàmesi görüàmelerine baàlanamayan iàyerlerinde çalÑàan
iàçiler ise yargÑ sürecinin sonuna kadar toplu
ià sözleàmesi kapsamÑ içerisinde mütalaa edilemeyeceklerinden, bu süreçte kamu çerçeve
protokolleri ile tespit edilmià ücret zamlarÑ ve
diÜer mali konularÑn söz konusu iàçilere aynen
uygulanmasÑnÑn toplu ià hukuku bakÑmÑndan
dayanaÜÑ bulunmamaktadÑr. Bu protokoldeki
düzenlemelerin toplu ià hukuku dÑàÑnda bireysel ià hukuku anlamÑnda uygulanmasÑ ise ancak iàçilerle yapÑlacak bireysel ià sözleàmeleri
ile mümkündür.
Bu baÜlamda, yukarÑda da belirttiÜimiz üzere toplu ià sözleàmesi prosedürü yetki ihtilaflarÑ nedeniyle baàlayamayan iàyerlerinde çalÑàan
iàçiler bakÑmÑndan maÜduriyetler söz konusu
olmaktadÑr. Bu maÜduriyetlerin giderilmesi için
en azÑndan iàçilere toplu ià sözleàmesinin yapÑlmadÑÜÑ dönemdeki ücret kayÑplarÑnÑn karàÑlanmasÑ amacÑyla sendikalar tarafÑndan ilgili
kamu iàverenliklerine taleplerde bulunulmasÑ
üzerine Maliye BakanlÑÜÑ’ndan görüà istenilmiàtir. Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn yukarÑda belirttiÜimiz
görüàlerinde iàçilere belirtilen dönemler için
avans verilmesinin hukuki dayanaÜÑnÑn bulunmadÑÜÑ, çerçeve anlaàma protokolünde belirtilen ücret zammÑnÑn toplu ià sözleàmesi kapsamÑnda bulunup bulunmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn
söz konusu iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlan tüm iàçilerin ücretlerine bireysel ià sözleàmeleriyle ileriye
dönük olarak uygulanmasÑnÑn uygun olacaÜÑ,
ancak daha sonra toplu ià sözleàmesinden yararlanan iàçilere söz konusu protokolde belirlenen ücret zammÑnÑn üzerinde ödeme yapÑl188
masÑnÑn önlenmesi amacÑyla, yeni dönem toplu
ià sözleàmesine geriye dönük olarak yapÑlacak
ücret farklarÑnÑn hesabÑnda bireysel ià sözleàmeleriyle verilen ücret zamlarÑnÑn mahsup edilmesine iliàkin bir hüküm konulmasÑ gerektiÜi
bildirilmiàtir. DavalÑ kamu iàvereni de Maliye
BakanlÑÜÑ’nÑn bu görüàü doÜrultusunda iàyerinde çalÑàan tüm iàçilere, protokolün imza tarihinden sonra ileriye dönük olmak üzere ücret
zamlarÑnÑ uygulamÑàtÑr.
Nitekim 2009 ve 2011 yÑlÑ kamu protokollerinde de “yetki ihtilafÑ olan toplu ià sözleàmeleri bakÑmÑndan Maliye BakanlÑÜÑnÑn daha önceki
yÑllarda verdiÜi görüà doÜrultusunda ve protokol hükümlerine göre uygulama yapÑlacaÜÑ”
gerek kamu iàverenlerini temsilen taraf kamu
iàveren sendikalarÑ, gerekse iàçi sendikalarÑnÑ
temsilen Türk-Þà ve Hak-Þà KonfederasyonlarÑ
tarafÑndan kabul edilmiàtir. Bu durum, iàçilerin
üyesi olduklarÑ sendikalar tarafÑndan da Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn konu ile ilgili görüàü üzerinde
mutabakat saÜlandÑÜÑnÑ göstermektedir.
DiÜer taraftan, yetki ihtilafÑ yaàanan iàyerlerinde yargÑ süreci, birkaç sözleàme dönemini
kapsayacak kadar uzun sürmektedir. YargÑ süreci sonunda önceki toplu ià sözleàmesinin tarafÑ sendikanÑn yetkiyi yeniden kazanmasÑ durumunda yürürlük baàlangÑç tarihi süresi sona eren
toplu ià sözleàmesinin bitim tarihine kadar geriye götürülerek imzalanan toplu ià sözleàmeleri
nedeniyle (bir toplu ià sözleàmesinin süresi en
çok 3 yÑl olabileceÜinden) birbirini takip eden
birden çok toplu ià sözleàmesi yapÑlmaktadÑr.
Böylelikle, iàçilerin yetki ihtilafÑ nedeniyle sözleàmesiz kaldÑklarÑ dönemlere ait olmak
üzere geriye dönük olarak kamu protokolleri ile
belirlenen ücret zamlarÑndan yararlandÑrÑlmalarÑ suretiyle maÜduriyetleri giderilmektedir. Bu
durumda, Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn mütalaasÑnda
da belirtildiÜi gibi, iàçilere bireysel ià sözleàmeleriyle önceden verilen ücret zamlarÑ nedeniyle
mükerrer ödeme söz konusu olabileceÜinden,
bunlarÑn mahsubuna iliàkin düzenlemelere
toplu ià sözleàmelerinde yer verilmektedir. Bu
durum, toplu ià sözleàmelerinin yürürlük baàlangÑçlarÑnÑn önceki sözleàmenin bitim tarihine
kadar götürülmesi halinde söz konusu olup,
sözleàmelerin imza tarihini takiben yürürlüÜe
girmesi halinde ise bu àekildeki düzenlemelere gerek kalmayabilecektir. GörüldüÜü üzere,
MART ’12
yapÑlan bu uygulamalar ile yetki ihtilafÑ sonucunda taraf iàçi sendikasÑna üye iàçilerin ücret
ve diÜer mali haklar bakÑmÑndan herhangi bir
kaybÑnÑn olmamasÑ saÜlanmaktadÑr.
Ancak, yetki ihtilafÑ sonucunda baàka bir
sendikanÑn yetki almasÑ üzerine akdedilecek
yeni toplu ià sözleàmesinin yürürlüÜünün de
imza tarihinden geriye götürülmesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumda yürürlük tarihinden itibaren yararlanacak iàçiler yine taraf
iàçi sendikasÑna imza tarihinde üye olan iàçiler
olacaÜÑndan, davacÑ iàçinin bu sendikanÑn üyesi bulunmamasÑ ve taraf sendikanÑn da üyesi
olmayan iàçilerin toplu ià sözleàmesinden yararlanacaÜÑ yönünde (Sendikalar Kanunu’nun
36. maddesi çerçevesinde) yazÑlÑ muvafakatinin
olmamasÑ halinde, sözleàmenin yürürlük baàlangÑç tarihi ile imzalandÑÜÑ tarihe kadar olan
sürede doÜmuà bulunan toplu ià sözleàmesi
farklarÑnÑn talep edilmesi mümkün deÜildir.
DiÜer bir ifade ile, davacÑ iàçinin 01.01.2005
tarihinden itibaren o dönem için geçerli olan
kamu protokolüyle belirlenen ücret zamlarÑndan eksiksiz faydalanabilmesi için yetkiyi alan
baàka bir sendika ile imzalanan toplu ià sözleàmesinin yürürlük baàlangÑcÑnÑn da belirtilen
tarihe götürülmüà olmasÑ ve imza tarihinde taraf iàçi sendikasÑnÑn üyesi olmasÑ veya taraf iàçi
sendikasÑnÑn yazÑlÑ muvafakatinin bulunmasÑ
gerekmektedir. Bu haller dÑàÑnda, daha önce
de belirttiÜimiz üzere, toplu ià sözleàmesi kapsamÑnda olmayan iàçilere yürürlük tarihinden
itibaren toplu ià sözleàmesi hükümlerinin uygulanmasÑ taraf sendika üyesi iàçiler ile taraf
sendikaya üye olmayan iàçiler arasÑnda toplu ià
sözleàmesi düzenine tabi bir iàyeri bakÑmÑndan
herhangi bir farklÑ uygulama yapÑlmamasÑ sonucunu ortaya çÑkarÑr. Bu durum, taraf sendika
üyesi iàçilerin maddi (üyelik aidatÑ ödemeleri)
ve manevi (bir takÑm haklara sahip olmak için
vermià olduklarÑ sendikal mücadele gibi) külfetlerinin karàÑlÑÜÑnda diÜer iàçilere nazaran ayrÑcalÑklÑ haklara sahip olmalarÑnÑ engellerken,
2821 ve 2822 sayÑlÑ KanunlarÑn bu yöndeki ilgili
düzenlemelerine de aykÑrÑlÑk teàkil eder.
Sonuç olarak; yukarÑda belirttiÜimiz hususlar
çerçevesinde incelediÜimiz YargÑtay kararÑnda,
davalÑ iàyerinde yetkiyi alan baàka bir sendika
ile 02.03.2009 tarihinde yeni bir toplu ià sözleàmesinin yapÑldÑÜÑ belirtilmià olup, toplu ià
SßCßL
sözleàmesinin yürürlüÜünün geriye götürülüp
götürülmediÜi ve davacÑ iàçinin imzalanma tarihinde bu sendikanÑn üyesi olup olmadÑÜÑ belli
deÜildir. EÜer toplu ià sözleàmesinin yürürlüÜü
01.01.2005 tarihine götürülmüà ve iàçi de taraf
iàçi sendikasÑnÑn imza tarihinde halen üyesi ise
söz konusu dönem için kamu protokolü ile belirlenen toplu ià sözleàmesi ücret zamlarÑndan
yararlandÑrÑlmasÑ gerekirdi. Ancak, YargÑtay’Ñn
01.01.2005 tarihinden itibaren talep edilen ücret ve diÜer alacaklara iliàkin farklarÑn hesaplanmasÑnÑn, protokol tarihleri dikkate alÑnarak
yapÑlmasÑ gerektiÜi yönündeki kararÑna göre;
toplu ià sözleàmesinin yürürlüÜünün geriye götürülmemià olduÜu veya yürürlüÜü geriye götürülmüà olsa dahi davacÑ iàçi imza tarihinde taraf
sendikanÑn üyesi olmadÑÜÑ için akdedilen toplu
ià sözleàmesinden kaynaklanan eksik ödeme
iddiasÑyla ücret farklarÑnÑ talep etmesinin hukuki dayanaÜÑnÑn olmadÑÜÑ söylenebilecektir.
Bu bakÑmdan, YargÑtay’Ñn ilgili kamu çerçeve anlaàma protokollerinde yer alan ücret zammÑna iliàkin hükümlerin Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn
görüàlerinde belirtilen tarihlerden itibaren uygulanmasÑ gerektiÜi yönündeki kararÑnÑn isabetli olduÜu düàünülmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Yarg. 9 HD. 20.12.2004, 2004/13410 E., 2004/28957 K.,
Kamu-Þà YargÑtay KararlarÑ Aràivi.
2
Yarg. 9 HD. 19.01.2010, 2009/48194 E., 2010/432 K., Sicil
Haziran 2010. s.165 vd.
3
Yarg. 9 HD. 15.05.2006, 2006/12635 E., 2006/14038 K.,
Kamu-Þà YargÑtay KararlarÑ 2005-2007. s.1000 vd.
4
Kübra DoÜan YENÞSEY, YargÑtay KararÑ Þncelemesi Sicil Haziran 2010, s. 171 vd.
5
Fevzi ßAHLANAN YargÑtay KararÑ Þncelemesi Sicil Haziran
2009, s. 214 vd.
6
Yarg. 9 HD. 24.04.2003, 2002/22489 E., 2003/6879 K.,
Kamu-Þà YargÑtay KararlarÑ 2000 - 2005 s.733.
7
Yarg. 9 HD. 25.07.2008. 2007/21896 E., 2008/22106 K.,
Kamu-Þà YargÑtay KararlarÑ Aràivi.
8
Can TUNCAY, Toplu Þà Þliàkileri YargÑtay 2004 KararlarÑ DeÜerlendirilmesi, Kamu-Þà, s. 138 vd.
9
Yarg. 9 HD. 13.09.2006, 2006/21095 E., 2006/22417 K.,
Kamu-Þà YargÑtay KararlarÑ 2005-2007, s. 987 vd.
10 Yarg. 9 HD. 16.03.2010, 2010/8008 E., 2010/6920 K., Tekstil
Þàveren Hukuk 59, MayÑs 2011.
11 Fevzi ßAHLANAN, YargÑtay KararÑ Þncelemesi Tekstil Þàveren Hukuk 59, MayÑs 2011.
189
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
BoÛandÍÙÍ EÛiyle Birlikte YaÛayanÍn
AylÍÙÍnÍn Kesilmesi
- Anayasa KarÛÍsÍnda Bir Ülke GerçeÙi -
I. GiriÛ
Ekonomik güçlük içine düàecek veya aile
gelirlerini artÑrmak isteyecek eàlerin, kendi
aralarÑnda anlaàmak suretiyle boàanmaya razÑ
olmalarÑ ve bunun üzerine kadÑn eàe ölen eàinden veya ana-babasÑndan ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ, klasikleàmià bir ülke gerçeÜi halini almÑàtÑr. 5510 sayÑlÑ Yasa öncesinde önleyici nitelikte
herhangi bir kuralÑn bulunmayÑàÑ, eàleri bu tür
kötüye kullanmalara özendirmià ve anlaàmalÑ
boàanmalar sonunda yaàanÑlan fiili birliktelikler, kadÑn eà ile kÑz çocuÜun ölüm aylÑÜÑ almasÑ
sonucunu yaratmÑàtÑr.
Ancak, bu olanak, reform niteliÜindeki 5510
sayÑlÑ Yasa’nÑn 56 ncÑ maddesinin son fÑkrasÑyla, artÑk ortadan kalkmÑà durumdadÑr. Bununla
birlikte, yeni düzenleme hakkÑnda, yakÑn zamanda Anayasa Mahkemesi’nce verilen bir kararÑn1, söz konusu toplumsal gerçekliÜi güncel
hale getirdiÜi de, yadsÑnamaz bir gerçektir.
Buna göre, 5510 sayÑlÑ Yasa’yla getirilen deÜiàikliÜin, nasÑl bir toplumsal yarara yol aça190
caÜÑnÑ tartÑàmaya açmakta yarar görülmektedir.
Çünkü, getirilecek yeni bir kuralÑn yerindeliÜi
ve kalÑcÑlÑÜÑ; önemli ölçüde, içinde bulunulan
toplumsal gerçeklere uygun düàmesine, yani
toplum yararÑna hizmet etmesine baÜlÑ bulunmaktadÑr.
Bu itibarla, aàaÜÑda ilkin, ortaya çÑkan boàanma hükmünün etkileri üzerinde durulacak
ve daha sonra da, söz konusu düzenlemenin
içeriÜi ile Anayasa hükümleri karàÑsÑndaki konumu irdelenip, sonuçta hukuki bir deÜerlendirmeye gidilmeye çalÑàÑlacaktÑr.
II. BoÛanmanÍn Ölüm AylÍÙÍ
Üzerindeki Etkisi
1. Ölüm aylÍÙÍna hak kazanÍlmasÍ
5510 sayÑlÑ Yasa, ölüm aylÑÜÑnÑn paylaàtÑrÑlmasÑnda hak sahibi yakÑnlar olarak, “dul eà”
ile “çocuk” ve “ana-baba”yÑ kabul etmekte (m.
34) ve bunlara baÜlanacak aylÑklarÑn, “34 üncü
maddede belirtilen àartlarÑn ortadan kalktÑ-
MART ’12
5510 sayÍlÍ Yasa m. 34 hükmüne
egemen olan düÛüncenin, geliri
bulunmayan dul veya bekar (evli
olmayan) kadÍnlarÍ iktisadi yönden
korumak olduÙu görülmektedir.
ÜÑ tarihi takip eden ödeme dönemi baàÑndan
itibaren” de kesilmesini görmektedir (m. 35/I
tümce 2). Bu anlamda, 5510 sayÑlÑ Yasa m. 34
ise; konumuz açÑsÑndan, hak sahibi olma koàulu olarak, eàin “dul” olmasÑ ve kÑz çocuÜun da
ölen sigortalÑnÑn ölümü tarihinde evli olmakla
birlikte sonradan “boàanmasÑ” halini aramaktadÑr (f. 1/bent a ve b 3).
Böylece, dul kalan eàin yeniden evlenmek
suretiyle, artÑk “dul eà” niteliÜini yitirmesi söz
konusudur. Bunun gibi, yeniden evlenmek
suretiyle “dul eà” niteliÜini yitiren eàin, boàandÑÜÑ takdirde de yeniden “dul eà” niteliÜini
kazanmasÑ veya bu niteliÜe dönüàmesi düàünülecektir. Ancak, 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 34 ve
35 inci maddelerinde, bunlardan söz edilmià
deÜildir. DiÜer bir söyleyiàle, dul eàin ölüm
aylÑÜÑnÑn yeniden evlendiÜi takdirde kesileceÜi
ve kesilen bu aylÑÜÑn boàanma halinde yeniden baÜlanacaÜÑ, anÑlan hükümlerde açÑklÑkla
belirtilmià deÜildir. Bununla birlikte, durumun
özelliÜi ile niteliÜi, böyle bir sonuca ulaàmayÑ gerektirmekte ve nitekim, öÜretide2 de, evlenen eàin aylÑÜÑnÑn kesileceÜi sonucu kabul
edilmektedir.
Buna karàÑlÑk, 5510 sayÑlÑ Yasa m. 34/I bent b
3 hükmündeki “evli olmakla beraber sonradan
boàanan” anlatÑmÑ, daha açÑk olup; sigortalÑnÑn
ölümü tarihinde evli bulunup sonraki bir tarihte eàinden boàanacak kÑzÑnÑn, ölüm aylÑÜÑna
hak kazanmasÑna olanak verecek niteliktedir.
Bu anlamda, 5510 sayÑlÑ Yasa m. 34 hükmüne egemen olan düàüncenin, geliri bulunmayan dul veya bekar (evli olmayan) kadÑnlarÑ iktisadi yönden korumak olduÜu görülmektedir.
2. BirlikteliÙin ölüm aylÍÙÍna etkisi
Ölen sigortalÑnÑn eài ve kÑz çocuÜuyla ilgili olarak, ortaya çÑkabilecek deÜiàik birliktelik
(beraber olma) durumlarÑ düàünülebilir. Nite-
SßCßL
kim, ölen sigortalÑnÑn dul eài; yeniden evlenmez ama fiilen biriyle veya birileriyle birlikte
olabilir veya yeniden evlenip boàandÑktan sonra boàandÑÜÑ kiàiden baàka bir kiài veya kiàilerle fiilen birlikte yaàayabilir yahut yeniden
evlenip boàandÑktan sonra boàandÑÜÑ eàiyle birlikte beraber olmayÑ sürdürebilir. Bunun gibi,
ölen sigortalÑnÑn kÑz çocuÜu da; evlenmeyip fiilen biriyle veya birileriyle birlikte olabilir veya
ölüm tarihinde evli olmakla birlikte, sonradan
boàanÑp boàandÑÜÑ eàinin dÑàÑndaki bir kiài veya
kiàilerle birlikte yaàayabilir yahut ölüm tarihinde evli ise, daha sonra boàanÑp boàandÑÜÑ eàiyle birlikte yaàamayÑ sürdürebilir.
5510 sayÑlÑ Yasa m. 56/son, gerek dul eà ve
gerekse kÑz çocuk bakÑmÑndan, yukarÑdaki almaàÑklardan, ilk ikisinde ölüm aylÑÜÑnÑn ödenmesine devam olunmasÑna olanak tanÑrken;
boàanÑlan eàle boàanma sonrasÑnda fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylÑÜÑnÑn kesilmesini ve ödenmià aylÑklarÑn da geri alÑnmasÑnÑ
öngörmektedir.
Gerçekten, anÑlan hükme göre, “eàinden
boàandÑÜÑ halde, boàandÑÜÑ eàiyle fiilen birlikte
yaàadÑÜÑ belirlenen eà ve çocuklarÑn, baÜlanmÑà
olan gelir ve aylÑklarÑ kesilir. Bu kiàilere ödenmià olan tutarlar, 96 ncÑ madde hükümlerine
göre geri alÑnÑr”. Söz konusu hüküm, görüldüÜü üzere, daha önce yukarÑda belirtilen almaàÑklar içinde, sadece boàanÑp boàandÑÜÑ eàiyle
birlikte yaàayan kadÑn eà ile kÑz çocuklarÑ hedef
almaktadÑr. Buna göre, medeni nikah yapmaksÑzÑn yaàayanlar ile boàandÑÜÑ eàinin dÑàÑndaki
kiàilerle fiilen beraber olanlar, anÑlan hükmün
kapsamÑ dÑàÑnda kalmaktadÑr.
DiÜer yandan, söz konusu hükme iliàkin
madde gerekçesinde, anÑlan hükmün “uygulamada hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ önlemek
amacÑyla” düzenlendiÜi açÑklÑkla belirtilmektedir. Ancak, anÑlan düzenleme; boàanÑlan eàle
fiilen birlikte yaàamaya iliàkin olup, uygulama
açÑsÑndan önem taàÑyacak bazÑ hususlar hakkÑnda, herhangi bir açÑklÑk taàÑmamaktadÑr3. Bunlardan ilk akla gelebilecek olanlar; ne kadar süreyle birlikte olunduÜu takdirde anÑlan hüküm
kapsamÑna girileceÜi, söz konusu hükümdeki
“fiilen birlikte yaàama” anlatÑmÑnÑn cinsel iliàki
içinde olunmayÑ da gerektirip gerektirmeyeceÜi
191
MART ’12
SßCßL
ve fiilen birlikte yaàamayÑ belirleme konusunda
kimin yetkili olup hangi yetkiyle ve ne ölçüde
özel yaàama müdahale edebileceÜi, biçiminde
sÑralanabilir.
Böylesine önemli konularda hukuken belirsizlikler taàÑyan ve uygulama esaslarÑnÑ bir alt
düzenlemeye bÑraktÑÜÑnÑ dahi belirtmeyen söz
konusu yasal düzenlemenin, herhangi bir yasada genel olarak bulunmasÑ gereken nesnellik ve belirginlik (açÑklÑk) özelliklerinden uzak
olduÜu ve bu yüzden de, ölen sigortalÑnÑn hak
sahiplerinin hukuk güvenliÜini tehdit edebilecek idari uygulamalara açÑk bulunduÜu, hemen
belirtilmelidir. Büyük olasÑlÑkla, bu yüzdendir
ki; bir anda bir deÜil tam üç ià mahkemesi, anÑlan hükmün Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜu kanÑsÑna
vararak, geçtiÜimiz üç yÑl içinde, ortaya çÑkan
sorunu Anayasa Mahkemesi önüne taàÑma gereksinimini duymuàlardÑr.
Bunun gibi, anayasa yargÑsÑnÑn süzgecine
duyulan gereksinimin yoÜunluÜu; aynÑ zamanda, “kaÜÑt üzerinde boàanmak” (yani, gerçekte
boàanmadan sonra da birlikte yaàamayÑ sürdürmek) suretiyle ölüm aylÑÜÑ alma uygulamasÑnÑn,
ülkemizde artÑk toplumsal gerçeklik haline geldiÜini de gösterir niteliktedir.
III. Anayasa KarÛÍsÍnda AylÍÙÍn
Kesilmesi Düzenlemesi
5510 sayÑlÑ Yasa m. 56/son, yeni bir düzenleme getirerek, boàandÑÜÑ eàiyle fiilen birlikte
yaàayanlarÑn aylÑklarÑnÑn kesilmesini ve ödenmià olanlarÑn da geri istenmesini öngörmüàtür.
Böyle bir düzenlemenin varlÑÜÑ, Türk hukuku
bakÑmÑndan, yeni bir dönemin baàlangÑcÑnÑ
ülkemizde baàlatÑlmak istendiÜini göstermektedir. Ancak, yeni düzenleme; aynÑ zamanda,
hemen Anayasa’ya aykÑrÑlÑk itirazlarÑnÑn yükseltilmesini4 de, beraberinde getirmià bulunmaktadÑr.
1. Anayasa Mahkemesi’nin yaklaÛÍmÍ
a. ) Anayasa’ya ayk»r»l»k baÀvurular»
Uygulamada boàanÑlan eàle birlikte yaàamaya devam olunmasÑ halinde ölüm aylÑÜÑnÑn
kesilmesi, deÜiàik ià mahkemeleri tarafÑndan,
buna iliàkin düzenlemeye karàÑ Anayasa’ya ay192
kÑrÑlÑk itirazlarÑnda bulunulmasÑ sonucunu yaratmÑàtÑr.
Nitekim, bu konuda ilkin, DiyarbakÑr Þkinci Þà Mahkemesi’nce 2009 yÑlÑnda yapÑlan itiraz
baàvurusunda, söz konusu düzenlemenin eàitlik ilkesi (Ay. m. 10) ile sosyal güvenlik hakkÑna (Ay. m. 60) ters düàtüÜü ileri sürülmüàtür.
Yine, aynÑ konuda, Zonguldak Birinci Þà
Mahkemesi tarafÑndan 2010 yÑlÑnda yapÑlan itiraz baàvurusunda da; sosyal devlet ilkesi (Ay.
m. 2) ile eàitlik ilkesi (Ay. m. 10) temel alÑnmak
suretiyle, anÑlan düzenlemenin devletin temel
amaç ve görevleriyle (Ay. m. 5), temel hak ve
özgürlüklerin niteliÜiyle (Ay. m. 12), kiàinin
maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ geliàtirme hakkÑyla
(Ay. m. 17), özel yaàamÑn gizliliÜi ilkesiyle (Ay.
m. 20) ve mahkeme kararlarÑna uyma zorunluÜu esasÑyla (Ay. m. 138/IV) baÜdaàmaz nitelikte olduÜu belirtilmiàtir.
Nihayet, Malatya Þà Mahkemesi’nin 2010 yÑlÑndaki itiraz baàvurusu gerekçeleri arasÑnda;
söz konusu hükmün, eàitlik ilkesi (Ay. m. 10)
ile mülkiyet ve miras haklarÑna (Ay. m. 35) ve
sosyal güvenlik hakkÑna (Ay. m. 60) aykÑrÑ olduÜu hususlarÑ yer almÑà ve anÑlan düzenleme
yoluyla, yasalarÑn anayasaya aykÑrÑ olamamasÑ
esasÑ (Ay. m. 11/II) ile mahkeme kararlarÑna
uyma zorunluÜu ilkesinin (Ay. m. 138) ortadan
kalkacaÜÑ görüàü ileri sürülmüàtür.
b. ) Anayasa Mahkemesi’nin karar»
Anayasa Mahkemesi [AyM.], daha önce belirtilen kararÑnda5, 5510 sayÑlÑ Yasa m. 56/son
hükmünün Anayasa’ya aykÑrÑ olmadÑÜÑ görüàüyle, yapÑlan itiraz baàvurularÑnÑn reddini oyçokluÜuyla kabul etmiàtir.
Bu baÜlamda, çoÜunluk görüàü; sorunu
Anayasa’nÑn 2, 10, 60 ve 65 inci maddeleri açÑsÑndan ele almak suretiyle, boàandÑÜÑ eàle birlikte yaàayanÑn aylÑÜÑnÑn kesilmesine iliàkin düzenlemenin (5510 sK. m. 56/son) Anayasa’ya
aykÑrÑ düàmediÜi yönündedir. Yine, konuyla
baÜlantÑlÑ olarak çoÜunluk görüàü, itiraz konusu kuralÑn Ay. m. 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138’le
ilgisinin olmadÑÜÑnÑ belirtmektedir. Söz konusu
karara ekli karàÑoy gerekçelerinde ortaya çÑkan
azÑnlÑk görüàü ise; soruna Ay. m. 2, 10, 17, 20
ve 60 açÑsÑndan yaklaàmakta ve anÑlan Anayasa
MART ’12
hükümleri bakÑmÑndan aykÑrÑlÑÜÑn varlÑÜÑnÑ ileri
sürmektedir.
2. DeÙiÛik yaklaÛÍmlarÍn eleÛtirisi
KanÑmca, AyM üyelerinin çoÜunluÜunca varÑlan sonuç daha doÜru ve yerinde görünmekle birlikte, konuya iliàkin deÜiàik yaklaàÑmlarÑn
hem göz önünde bulundurulmasÑ gereken ve
hem de yerinde görünmeyen yanlarÑ söz konusudur.
a. ) EÀitlik ilkesi aç»s»ndan
Þlkin, söz konusu hükme karàÑ eàitlik ilkesinin (Ay. m. 10) korunmasÑ konusunda yapÑlan
itirazlar, görmezlikten gelinemez. Bu anlamda,
AyM’nin eàitlik anlayÑàÑnÑn çok genià olmadÑÜÑ
söylenmelidir. Nitekim, söz konusu kararda yerinde olarak, “.. Yasa önünde eàitlik herkesin
her yönden aynÑ kurallara baÜlÑ tutulacaÜÑ anlamÑna gelmez. DurumlarÑndaki özellikler, kimi
kiàiler ya da topluluklar için deÜiàik kurallarÑ
ve uygulamalarÑ gerektirebilir. AynÑ hukuksal
durumlar aynÑ, ayrÑ hukuksal durumlar farklÑ
kurallara baÜlÑ tutulursa Anayasa’da öngörülen
eàitlik ilkesi zedelenmez ..” denilmiàken; eàitlik karàÑlaàtÑrmasÑnÑn, “resmi evliliÜi olmadan
birlikte yaàayanlar ile ölüm aylÑÜÑ alabilmek
için hakkÑnÑ kötüye kullanarak resmi evliliÜini
boàanma ile sonlandÑrÑp boàandÑÜÑ eàiyle fiilen
birlikte yaàamaya devam edenler” arasÑnda yapÑlmasÑ, çok isabetli görünmemektedir.
Çünkü, ayrÑ hukuki duruma sahip bulunanlar, “medeni nikahÑ olanlar” (AyM’nin deyiàiyle, “resmi evliliÜi bulunanlar”) ile “medeni
nikahsÑzlar”dÑr. Nitekim, ayrÑm bu biçimde yapÑlmadÑÜÑ takdirde, resmen evlenmeyip birlikte yaàayanlar ile boàandÑktan sonra boàandÑÜÑ
eàin dÑàÑndaki kiàilerle yaàayanlar görmezlikten
gelinmià olur.
Buna göre, resmen evlenmeyip birlikteliÜini sürdürenler ile boàandÑktan sonra boàandÑÜÑ eàinin dÑàÑndaki kiàilerle birlikte yaàayanlar,
boàandÑÜÑ eàiyle birlikte yaàayanlar karàÑsÑnda
ayrÑcalÑklÑ (avantajlÑ) duruma geçmektedir. Bunun ise, sosyal gerçekler açÑsÑndan, memnuniyet verici bir durum olmadÑÜÑ gözardÑ edilmemelidir.
DiÜer yandan, boàanma hakkÑnÑ kötüye kul-
SßCßL
lanmanÑn, eàitlik ilkesiyle herhangi bir ilgisi
bulunmamaktadÑr. Bunun gibi, ölüm aylÑÜÑ almak üzere boàanÑlmasÑ olgusu da, söz konusu
AyM kararÑndaki çoÜunluk görüàünce isabetle
kabul edildiÜi üzere hukuken “hakkÑn kötüye
kullanÑlmasÑ” olup; karàÑoy gerekçelerinde ifade edildiÜinin aksine, ne “muvazaa” ve ne de
“kanuna karàÑ hile” niteliÜindedir.
b. ) Özel yaÀam»n gizlili¼i aç»s»ndan
Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararÑnda, karàÑoy gerekçelerinin önemli bir hukuki dayanaÜÑnÑ oluàturan “özel yaàamÑn gizliliÜi”
(Ay. m. 20) açÑsÑndan sorun irdelenmemià ve
aksine, itiraz konusu kuralÑn söz konusu Anayasa kuralÑyla (Ay. m. 20) bir ilgisinin görülmediÜi belirtilmiàtir.
Oysa, Ay. m. 20, herkese özel yaàamÑna ve
aile yaàamÑna saygÑ gösterilmesini isteme hakkÑnÑ tanÑmakta; özel yaàamÑn ve aile yaàamÑnÑn
gizliliÜine dokunulamamasÑnÑ öngörmektedir
(f. 1). Bu noktada, boàandÑÜÑ eàiyle birlikte
yaàayacak kadÑn eàin veya kÑz çocuÜun, ölüm
aylÑÜÑndan yoksun bÑrakÑlmak suretiyle, kendisinin özel yaàam tercihine dokunulmuà olup
olmayacaÜÑ sorusu ortaya çÑkmaktadÑr.
Bunun gibi, boàanÑlan eàle fiilen birlikte yaàamanÑn belirlenmesinden söz eden 5510 sayÑlÑ
Yasa m. 56/son hükmü karàÑsÑnda, Kurum görevlisince “yoklama” esasÑna (5510 sayÑlÑ Yasa
m. 55/son) göre gerçekleàtirilecek söz konusu
belirlemenin, özel yaàamÑn gizliliÜine müdahale niteliÜini taàÑyÑp taàÑmayacaÜÑ sorusu da,
ayrÑca irdelenmesi ve yanÑtlanmasÑ zorunlu bir
husus olarak belirmektedir.
AslÑnda, tüm bu sorular ve baàvuru gerekçelerinin buna iliàkin hukuki dayanaklarÑ, itiraz konusu hükmün (5510 sayÑlÑ Yasa m. 56/
son) yeterince açÑklÑk (ayrÑntÑ) taàÑmamasÑndan
kaynaklanmaktadÑr. Bu bakÑmdan, yapÑlacak
anayasaya uygunluk tartÑàmasÑnda, sorunun
kestirip atÑlmasÑ yerine, itiraz konusu yasa hükmünde eksik olan hususlarÑn irdelenip ele alÑnmasÑ daha yerinde olurdu, ki; AyM, söz konusu
kararÑnda, bunu yapmamÑàtÑr.
Oysa, itiraz konusu düzenleme açÑsÑndan
sorun, özel yaàamÑn gizliliÜi deÜil; hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑn, yasa tarafÑndan korunup
193
MART ’12
SßCßL
korunmadÑÜÑdÑr. Ancak, “yoklama” iàleminin
de, anayasal güvence (Ay. m. 20/I) altÑndaki
özel yaàama saygÑ gösterilmesini isteme hakkÑ
ve özel yaàamÑn gizliliÜi esasÑ sÑnÑrlarÑ içinde
gerçekleàtirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, itiraz konusu yapÑlan hükmün, bu anlamda hukuka uygun olmayacak bir müdahaleci
“yoklama”yÑ onayladÑÜÑ da, rahatlÑkla söylenememektedir.
c. ) Devletin mali olanaklar» aç»s»ndan
BoàandÑÜÑ eàle birlikte yaàamak suretiyle
ölüm aylÑÜÑna hak kazanmak isteyecek kiàilerin, kötüye kullanmalar yoluyla, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun aktüaryal yapÑsÑ için tehlike
oluàturacaÜÑ ve bu yolla Kurum mali olanaklarÑna zarar verileceÜi açÑktÑr. Ancak, bu durumun, “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda
Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarÑna uygun öncelikleri gözeterek
mali kaynaklarÑnÑn yeterliliÜi ölçüsünde yerine
getirir” anlatÑmÑnÑ taàÑyan Ay. m. 65 hükmüyle
bir ilgisi bulunmamaktadÑr.
Tam aksine; fiili birliktelik içinde olan veya
boàandÑÜÑ eàinin dÑàÑndaki kiàilerle birlikte yaàayan kiàilerin yanÑsÑra boàandÑÜÑ eàiyle birlikte
yaàayanlarÑn da, hukuken korunmasÑ istenmià
olsaydÑ, belki buna karàÑ Ay. m. 65 hükmü dayanak yapÑlabilirdi. Bu baÜlamda, AyM’nin, itiraz konusu hükümle Ay. m. 65 hükmü arasÑnda
nasÑl bir ilgi görmüà olduÜunu anlamak, güç
görünmektedir.
d. ) Anayasa’n»n di¼er baz» hükümleri
aç»s»ndan
Þtiraz baàvurusunda bulunan ià mahkemelerinin dayanak yaptÑklarÑ Anayasa hükümleri olarak, Ay. m. 5, 11, 12, 17, 35 ve 138’in ortaya çÑktÑÜÑ görülmektedir. BunlarÑn, doÜrudan olmasa
bile, dolaylÑ olarak itiraz konusu hükmü ilgilendirdikleri görülmektedir. Bu nedenle, hukuki
dayanak yapÑlmak istenen Anayasa hükümlerinin itiraz konusu kuralÑ ilgilendirmediÜinden
söz edilmesi yerine, hangi noktalar açÑsÑndan
söz konusu hükümlere aykÑrÑlÑk görülmediÜini
irdelemek, sanÑrÑm daha yerinde ve yararlÑ olacaktÑr, ki; AyM’nin, anÑlan kararÑnda, nedense
bunu yapmaktan kaçÑndÑÜÑ görülmektedir.
194
Hemen belirtmek gerekir ki; söz konusu hükümler içinde yer alan Ay. 5, 11, 12 ve 17’deki
düzenlemelere aykÑrÑlÑk iddialarÑ için, boàanma
hakkÑnÑn açÑkça kötüye kullanÑlmasÑ olgusu
karàÑsÑnda anÑlan hükümlerin herhangi bir hukuki koruma (himaye) saÜlayamayacaÜÑ (MK.
m. 2/II) yanÑtÑ verilebilir. Nitekim, hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ korumak, ne devletin temel
amaç ve görevleri arasÑnda yer almakta ve ne
de kiàinin maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ geliàtirmesine hizmet etmektedir.
Bunun dÑàÑnda, mülkiyet ve miras hakkÑnÑ
güvence altÑna alan Ay. m. 35’in de, boàanma
hakkÑ çerçevesinde konuyla bir ilgisinin bulunduÜu söylenememektedir. Nitekim, eà, boàanma hakkÑ çerçevesinde, boàandÑÜÑ eàinin kendisine mirasçÑ olmasÑnÑ engelleyebilmektedir.
Burada korunmak istenen kiài ise, ölüm aylÑÜÑ
almak için boàanÑp boàandÑÜÑ eàiyle birlikte yaàamaya devam edendir. Boàanma sonucunda
da, bir anlamda, ölüm aylÑÜÑ alacak olan eàin
deÜil, diÜerinin mülkiyet hakkÑ koruma altÑnda
bulunmakta; ölüm aylÑÜÑ almak isteyecek eàin
ise miras hakkÑ varolmayacaÜÑ için, bunun da
miras hakkÑnÑn korunmasÑ gereÜinden söz edilememektedir. KaldÑ ki, 5510 sayÑlÑ Yasa m. 34;
ölüm aylÑÜÑ isteme hakkÑnÑ, evli bulunan kÑz
çocuÜa veya yeniden evlenen dul eàe deÜil,
boàanÑp miras hakkÑ ortadan kalkan kÑz çocuÜa
ve eàe tanÑmaktadÑr.
Bu baÜlamda, evlilik birliÜi içinde birlikte
sahip olunan evde eàlerin boàanmadan sonra
birlikte yaàÑyor sayÑlmamak için ev paylarÑnÑ ellerinden çÑkarmak durumunda olmalarÑ, Ay. m.
35’deki miras hakkÑna ters düàeceÜi ileri sürülmektedir. Burada da, boàanan eàin ev payÑnÑ
elinden çÑkarmak zorunda olmayÑp, mülkiyet
hakkÑna yönelik herhangi bir hukuki aykÑrÑlÑÜÑn
bulunmadÑÜÑ; ancak, boàanan eàlerin, uygulamada fiilen birlikte olmak istemeyeceklerini ve
birlikte yaàamayÑ isteyecek olduklarÑnda da,
5510 sayÑlÑ Yasa m. 56/son hükmünün kapsamÑna gireceklerini, söylemek gerekecektir.
Mahkeme kararlarÑna uyma zorunluÜu esasÑnÑ içeren Ay. m. 138’e gelince; birlikte yaàama
halinin belirlenmesi halinde, mahkemece verilmià ve kesinleàmià bulunan boàanma kararÑna raÜmen ilgilinin boàanmÑà sayÑlmayÑp ölüm
MART ’12
aylÑÜÑnÑn baÜlanmayÑàÑ olgusu, ister istemez
akla hemen, söz konusu durumun mahkeme
kararlarÑna uyma zorunluÜu esasÑnÑn gereÜinin
yerine getirilmeyiài olarak mÑ kabul edileceÜi
sorusunu çaÜrÑàtÑrmaktadÑr.
Ancak, belirtilen durumda, Ay. m. 138 hükmüne aykÑrÑlÑktan söz etme olanaÜÑ bulunmamaktadÑr. Çünkü, boàanma hükmü; evlilik
birliÜinin sona erdirilmesine yönelik olup, boàanma sonrasÑnda boàanmÑà eàin ölüm aylÑÜÑna
hak kazandÑrÑlmasÑna yönelik deÜildir. Nitekim,
boàanmaya iliàkin mahkeme kararÑ; ilgilinin
ölüm aylÑÜÑna hak kazanacaÜÑ göz önünde bulundurularak verilmià deÜildir. Bu baÜlamda,
birlikte yaàama ve ölüm aylÑÜÑ baàvurusu olgularÑ, ancak boàanma kararÑnÑn verilmesinden
sonra geliàen durumlardÑr.
Buna göre, boàanmadan sonra birlikte yaàanÑldÑÜÑnÑn belirlenmesi üzerine Kurumca aylÑÜÑn
kesilmesi ve geri alÑnmasÑ, boàanma hükmüne
uyulmamasÑ anlamÑna gelmemektedir. Gerçekten, burada söz konusu olan; Kurumun ölüm
aylÑÜÑnÑ boàanma hükmüne raÜmen baÜlamamazlÑk etmesi deÜil, boàanÑlan eàle fiilen birlikte yaàamaya devam edilmek suretiyle hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑ üzerine ölüm aylÑÜÑnÑn kesilmesidir.
IV. AylÍk Kesme Düzenlemesinin
DeÙerlendirilmesi
1. Kötüye kullanmalarÍ önleme ve
özendirmeme
Eàinden boàandÑÜÑ halde boàandÑÜÑ eàiyle
fiilen birlikte yaàayanlarÑn ölüm aylÑÜÑnÑn kesilmesini öngören düzenleme (5510 sayÑlÑ Yasa
m. 56/son), uygulamadaki olasÑ kötüye kullanmalarÑn önüne geçmek amacÑyla kabul edilmiàtir. Bu anlamda, söz konusu amacÑn AyM tarafÑndan da göz önünde bulundurularak dikkate
deÜer bulunmuà (önemsenmià) olmasÑ, kanÑmca yerindedir.
Gerçekten, ölüm aylÑÜÑ almak üzere boàanÑlÑp boàanÑlan eàle fiilen birlikte yaàamaya kiàiyi sürükleyen etkenin niteliÜi ve türü, hukuk
düzeni açÑsÑndan önem taàÑmamaktadÑr. Çünkü, hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ; hangi dürtüyle
SßCßL
(saikle) ortaya çÑkarsa çÑksÑn, sonuçta hukuk
bakÑmÑndan sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafÑndan korunmamaktadÑr (MK. m. 2/II). Nitekim, eàler boàanma
ve birlikte yaàama yoluna, gerçekte erkek eàin
ekonomik gelirinin yeterli olmamasÑ veya iàsiz
kalmasÑ, yani ekonomik güçlükler (baskÑlar)
yüzünden, baàvurmuà olabilir. DiÜer bir söyleyiàle; eàler, mutlaka bu yolu salt ekonomik
gelirlerini artÑrmak düàüncesiyle denemià olmayabilirler. Ancak, hukuk düzeni; hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ olgusunu, ne denli masumane görüàle ortaya çÑkmÑà bulunursa bulunsun,
korumamaktadÑr.
BoàanÑp birlikte yaàamak suretiyle Kurumdan aylÑk alma yoluna gidenlerin sayÑsÑnÑn
açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ konusunda kesin (istatistiki) bilgiler elimizde bulunmamakla birlikte,
toplumsal gerçeklik olarak bu tür kötüye kullanma olaylarÑnÑn ülkemizdeki yaygÑnlÑÜÑ, herkesçe bilinmektedir. Ancak, buna iliàkin sayÑlarÑn; Kurumun diÜer “karadelik”lerinin yanÑnda,
aktüaryal dengeleri sarsacak ölçüye ulaàtÑÜÑnÑ
sanmÑyoruz. Buna karàÑn, bu tür kötüye kullanmalarÑn, herhalükarda Kurumun mali kaynaklarÑna zarar vereceÜi açÑk olup, sosyal güvenlik
hakkÑyla da (Ay. m. 60) baÜdaàmayacaÜÑ ortadadÑr. Nitekim, bireyin sosyal güvenlik hakkÑ;
sosyal hukuk devletinde, hakkÑn açÑkça kötüye kullanÑlmasÑ yoluyla saÜlanacak deÜildir. Bu
anlamda, hakkÑ kötüye kullanma, sosyal hukuk
devletinde bir sosyal güvence saÜlama tekniÜi
ya da aracÑ olarak onay görememektedir.
2. Hukuk güvenliÙini saÙlamlaÛtÍrma
5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn boàandÑÜÑ eàle birlikte
yaàamayÑ sürdürme halinde ölüm aylÑÜÑnÑn kesilmesi ve geri alÑnmasÑna iliàkin düzenlemesi (m. 56/son), toplumda hukuk güvenliÜinin
saÜlanmasÑ bakÑmÑndan, yeterli bir belirginliÜe
sahip deÜildir. Gerçekten, birlikte yaàamanÑn
ne kadar süreyle devam etmesinin aranacaÜÑ ya
da birlikte yaàamadan neyin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi hususlarÑ, yeterince belirlenmemiàtir. Bunun gibi, fiilen birlikte yaàamanÑn belirlenmesi
iài, Kurumun denetim memurlarÑna bÑrakÑlmÑà;
ancak, bunlara ne ölçüde yetki verileceÜi ve
bunlarÑn hangi yetkileri kullanacaÜÑ da, söz ko195
MART ’12
SßCßL
nusu yasa hükmünde veya alt düzeydeki kurallarda gösterilmemiàtir.
Bu baÜlamda, “gelir ve aylÑk baÜlama àartlarÑnÑn devam edip etmediÜine yönelik yoklama
iàlemlerine iliàkin usul ve esaslar”Ñn çÑkarÑlacak
bir yönetmelik tarafÑndan düzenlenmesi öngörülmüà; anÑlan usul ve esaslar da, Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi m. 73 ve devamÑndaki
maddelerde yer almÑàtÑr. Buna göre, “eà ve kÑz
çocuklarÑndan eàinden boàandÑÜÑ halde, boàandÑÜÑ eàiyle fiilen birlikte yaàamadÑÜÑ” hususlarÑnÑn tespiti, söz konusu yoklama iàlemlerinin
kapsamÑ içinde kalmaktadÑr (SSÞY. m. 74/I ç 8).
AyrÑca, Kurumun denetimle görevli memurlarÑna “mahallinde inceleme yapma yetkisi” tanÑndÑÜÑ (SSÞY. m. 77/I) ve söz konusu incelemenin, boàandÑÜÑ halde boàandÑÜÑ eàiyle fiilen
birlikte yaàamayÑ sürdüren eà ve kÑz çocuklarÑnÑn tespitini de kapsayacaÜÑ (SSÞY. m. 77/II)
belirtilmektedir. Böylece, yoklama memuru,
olay mahalline, yani boàanÑp birlikte yaàayanlarÑn oturma yerine gelecek ve burada bunlarÑn
“fiilen birlikte yaàadÑklarÑnÑn belirlendiÜini” tutanak altÑna alacaktÑr.
Ancak, bu belirleme yapÑlÑrken yoklama memurunun, nasÑl davranacaÜÑ ve hangi kapsamda yetki kullanacaÜÑ, sözgelimi Anayasa (Ay.
m. 20) güvencesi altÑndaki özel yaàamÑn gizliliÜinin ne ölçüde korunacaÜÑ, gösterilmià deÜildir. Bütün bu hususlarÑn, hukuk güvenliÜini
tehlikeye soktuÜu ve bireyleri yeterli hukuki
güvenceden yoksun bÑrakacaÜÑ, açÑktÑr.
3. YargÍ yolunun açÍklÍÙÍ
5510 sayÑlÑ Yasa m. 56/son hükmü uyarÑnca yapÑlan belirleme sonucunda Kurum, ölüm
aylÑÜÑnÑn kesilmesine karar verir ve ödenmià
olanlarÑn da geri verilmesini isterse; bu takdirde, ilgilinin, Kurum iàleminin iptaline karar
verilmesi talebiyle, yargÑ yoluna gitmesi gerekecektir. Bu durumda, Kurum iàleminin iptali isteÜiyle ià mahkemesinde dava açÑlacaktÑr
(5510 sayÑlÑ Yasa m. 101).
Söz konusu davada kanÑt yükü; ister istemez, davayÑ açacak olan kadÑn eàe/kÑz çocuÜa
düàecek ve bunlar, ölüm aylÑÜÑna hak kazanmak amacÑyla boàanmÑà olmadÑklarÑnÑ deÜil,
Kurumca iddia edilenin aksine olayda, “fiilen
196
birlikte yaàama”nÑn söz konusu bulunmadÑÜÑnÑ
kanÑtlamak durumunda kalacaklardÑr.
V. Sonsöz
BoàandÑÜÑ eàiyle fiilen birlikte yaàayanÑn aylÑÜÑnÑn kesilmesi konusu, daha önceki sosyal
sigorta mevzuatÑ tarafÑndan ele alÑnmÑà deÜildir. Bu anlamda, 5510 sayÑlÑ m. 56/son, ilk kez
böyle bir kötüye kullanmanÑn önüne geçmeyi
amaçlamaktadÑr. Önümüzdeki dönemde ortaya
çÑkacak sayÑsal veriler, bunun ne ölçüde gerçekleàtirilebildiÜini bizlere gösterecektir.
DiÜer yandan, Kurum belirlemeleri üzerine açÑlacak itiraz davalarÑnda verilecek yargÑ
kararlarÑ, bu konuda denetim (yoklama) memurlarÑnÑn ne ölçüde hukuka uygun biçimde
hareket etmià olduklarÑ hakkÑnda, belli bir fikir
verebilecektir. Yine, bu konuda yargÑ kararlarÑ,
Kurum memurlarÑnÑn belirleme yaparken dikkat etmeleri gereken noktalar konusunda da,
gerekli ölçütleri geliàtirmeye yardÑmcÑ olabilecektir.
Gelecek dönemde Kurum ile yoklama görevlilerinden beklenen, yapacaklarÑ belirlemelerde “ev basma” biçiminde nitelendirilebilecek
olan uygulamalarÑn önüne geçmeleri ve özel
yaàama müdahale niteliÜindeki yatak odasÑ gözetlemeleri ile özel yaàam tercihi sorgulamalarÑndan da uzak durmalarÑdÑr. Çünkü, böylesi
bir görev, sosyal hukuk devletinin (Ay. m. 2)
temel amaç ve görevleri (Ay. m. 5) arasÑnda yer
almÑà deÜildir.
DÜPNOTLAR
1
Bkz. AyM., 28.4.2011-2009-86/70-RG. 15.12.2011, No. 28143.
2
Bkz. A. Güzel/A. R. Okur/N. CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik
Hukuku, 2010 Þstanbul, 576.
3
AyrÑca bkz. E. Turan, “5510 SayÑlÑ Yasa’nÑn 56/son Maddesindeki Düzenlemenin, Anayasal Eàitlik ve Özel Yaàama
SaygÑ Þlkeleri Yönünden DeÜerlendirilmesi”, Sicil V, 19 (Eylül 2010), 130.
4
Bkz. Turan, 128 vd.
5
Bkz. yukarÑda I ve dn. 1’deki karar.
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Nüvit GEREK
Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Son DeÙiÛikliklerden Sonra
Genel SaÙlÍk SigortasÍnÍn KiÛiler BakÍmÍndan
KapsamÍ
GÜRÜÚ
Ülkemizde genel saÜlÑk sigortasÑ uygulamasÑna geçilirken baàlangÑçta ayrÑ ve baÜÑmsÑz bir
kanun düàünülmüà, ancak sonradan 5510 sayÑlÑ
Kanun içersinde düzenleme yapÑlmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu bilindiÜi gibi daha önce 5434
sayÑlÑ T.C. Emekli SandÑÜÑ kapsamÑnda sosyal
güvenlik haklarÑ düzenlenen devlet memurlarÑnÑ, 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamÑndaki iàçileri, 1479 ve 2929 sayÑlÑ Kanunlar
kapsamÑnda bulunan baÜÑmsÑz çalÑàanlarÑ tek
bir kanun altÑnda toplamÑàtÑr. Bunun yarattÑÜÑ güçlükler dÑàÑnda ülkemiz için yepyeni bir
uygulama olan genel saÜlÑk sigortasÑ ile ilgili
maddelerde de çeàitli kanunlarla deÜiàiklikler
yapÑlmÑàtÑr. Bu deÜiàiklikler çoÜunlukla genel
saÜlÑk sigortasÑnÑn kapsamÑnÑ geniàleten deÜiàikliklerdir1.
KÑsa bir deÜerlendirme yapmak gerekirse
önce iàçiler, memurlar ve baÜÑmsÑz çalÑàanlar
ana gruplar olarak ele alÑnmÑàtÑr. Daha sonra
isteÜe baÜlÑ sigortalÑlar, emekliler sÑralanmÑàtÑr.
BunlarÑ özel durumlarÑ nedeniyle saÜlÑk yardÑmÑ saÜlanmasÑ gereken kiài ve gruplar izlemektedir. Bunlar yoksullar, muhtaçlar, savaà kahramanlarÑ, àampiyon sporcular gibi gruplardÑr. En
son olarak da deÜinilen baÜlantÑlarÑn hiç birisine girmeyen, Türkiye’de yaàayan ancak baàka
bir ülkenin sosyal güvenlik hizmetleri kapsamÑnda saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanamayanlar genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlmÑàlardÑr2.
I- GENEL SAØLIK
SÜGORTASINDAN
YARARLANACAK OLANLAR
Genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanacak
olanlar 5510 sayÑlÑ Kanunun genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olarak kabul ettiÜi kimselerle bunlarÑn
bakmakla yükümlü olduklarÑ kiàilerdir.
1- Genel SaÙlÍk SigortalÍlarÍ
5510 sayÑlÑ Kanunun 60. maddesinde genel
saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑna giren kiàiler sayÑl197
MART ’12
SßCßL
Türkiye’de ikamet ediyor olmanÍn
genel saÙlÍk sigortasÍndan
yararlanmanÍn temel koÛulu olduÙu
söylenebilir.
mÑàtÑr. Türkiye’de ikamet ediyor olmanÑn genel
saÜlÑk sigortasÑndan yararlanmanÑn temel koàulu olduÜu söylenebilir. Genel saÜlÑk sigortalÑlarÑ
önce 5754 sayÑlÑ Kanunla belirlenmià daha sonra 5997, 6009, 6111 ve 6191 sayÑlÑ Kanunlarla
bazÑ deÜiàiklikler gerçekleàtirilmiàtir. Özellikle
6111 ve 6191 sayÑlÑ Kanunlarla genel saÜlÑk sigortalÑlarÑnÑn kapsamÑ daha da geniàlemiàtir.
Genel saÜlÑk sigortalÑlarÑ àu àekilde sÑralanabilirler:
- Þà sözleàmesi ile çalÑàanlar (hizmet akdi ile
çalÑàanlar) (md.4/ I, a).
- Köy ve mahalle muhtarlarÑ ve baÜÑmsÑz çalÑàanlar (md.4/ I, b). (Bunlar eski BaÜ-Kur sigortalÑlarÑ olmaktadÑr. Ticari kazanç ve serbest
meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit
usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olarak esnaf ve sanatkar siciline
kayÑtlÑ olanlar, anonim àirketlerin kurucu ve
yönetici ortaklarÑ, sermayesi paylara bölünmüà
komandit àirketlerin komandite ortaklarÑ ile diÜer ticari àirketlerin ve donatma àirketlerinin
tüm ortaklarÑ, tarÑm kesiminde kendi nam ve
hesabÑna çalÑàanlar).
- ÞsteÜe baÜlÑ sigortalÑlar (md.50).
- Kamu idarelerinde kadrolu çalÑàanlar, sözleàmeli çalÑàanlar, 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu uyarÑnca açÑktan vekil atananlar
(md.4/ I, c. 1. 2). (Bunlar önceden 5434 sayÑlÑ
T.C. Emekli SandÑÜÑ Kanunu kapsamÑndaki kiàiler olmaktadÑr).
- Þàçi sendikalarÑnÑn ve konfederasyonlarÑnÑn
ve bunlarÑn àubelerinin baàkanlarÑ ve yönetim
kurulu üyeleri.
- Bir veya daha fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlan film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz
sanatçÑlarÑ, müzik, resim, heykel, dekoratif ve
benzeri güzel sanat kollarÑnda çalÑàanlar, düàünür ve yazarlar.
- Düàük gelirli vatandaàlar (HarcamalarÑ, taàÑnÑr ve taàÑnmazlarÑ ile bunlardan doÜan hakla198
rÑ da dikkate alÑnarak, Kurum tarafÑndan belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanÑlarak
tespit edilecek aile içindeki geliri kiài baàÑna
aylÑk ücretin 1/3’ünden az olanlar düàük gelirli
vatandaàlar olarak kabul edilmektedir. BunlarÑn primleri devletçe karàÑlanacaktÑr.) (md.60/I,
c, 1)3.
- Oturma izni almÑà yabancÑ ülke vatandaàlarÑndan baàka ülkelerin sosyal güvenlik mevzuatÑ kapsamÑnda sigortalÑ olmayanlar (md.60/
I, d).
- 4447 sayÑlÑ Kanun hükümleri uyarÑnca iàsizlik sigortasÑndan iàsizlik ve kÑsa çalÑàma ödeneÜi alanlar (md.60/ I, e).
- 5510 sayÑlÑ Kanuna ve daha önceki sosyal
güvenlik kanunlarÑna göre gelir ve aylÑk baÜlanmÑà kiàiler (md.60/ I, f).
- Baàka bir ülkede saÜlÑk sigortasÑndan yararlanma hakkÑ bulunmayan vatandaàlar (md.
60/ I, g).
- VatansÑzlar ve sÑÜÑnmacÑlar (md.60/ I, c.2).
- 2022 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca 65 yaà aylÑÜÑ
alanlar (md. 60/ I, c.3)4.
- 1005 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca àeref aylÑÜÑ
baÜlananlar (md. 60/ I, c.4)5.
- 3292 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca vatani hizmet
tertibinden vatana hizmet aylÑÜÑ alanlar (md.
60/ I, c.5)6.
- 2330 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca nakdi tazminat
veya aylÑk alanlar (md.60/ I, c, 6)7.
- 2828 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca ücretsiz olarak bakÑlan, korunan ve rehabilite edilenler
(md.60/ I,c,7)8.
- 5434 ve 3713 sayÑlÑ Kanunlar uyarÑnca harp
malullüÜü aylÑÜÑ veya terör maÜduru aylÑÜÑ
alanlar (md. 60/I, c, 8)9.
- 442 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca çalÑàan geçici
köy korucularÑ (md.60/ I, c, 9)10.
- 2913 ve 5574 sayÑlÑ Kanunlar uyarÑnca aylÑk baÜlanan veya devlet sporcusu sayÑlanlarla
bunlarÑn aileleri (md. 60/ I, c, 10).
- 4046 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca ià kaybÑ tazminatÑ alanlar11.
A- Genel Sa¼l»k Sigortas» ¾Àlemleri
Yönetmeli¼i Uyar»nca Genel Sa¼l»k
Sigortas» Kapsam»na Al»nanlar
- Kamu idaresine ait iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlan
MART ’12
sigortalÑlardan ià sözleàmesi askÑda kalanlar,
sözleàmeleri askÑda kaldÑÜÑ sürece genel saÜlÑk
sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr.
- Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenler tarafÑndan yurtdÑàÑna götürülen Türk iàçileri genel
saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaktÑr.
- Evlenme ödeneÜi almÑà olan kÑz çocuklarÑndan (5510 sayÑlÑ Kanun md.37) eàleri tarafÑndan bakmakla yükümlü olunmayanlar ile 2
yÑl içinde boàanan kÑz çocuklarÑ gelir ve aylÑÜÑn kesildiÜi tarihten itibaren iki yÑllÑk süre doluncaya kadar genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlÑrlar
(md. 60/ I, f. uyarÑnca).
- AylÑksÑz izinli sayÑlan kamu görevlileri bir
yÑlÑ geçmemek üzere izinli sayÑldÑklarÑ süre boyunca (md.4/2), görevden uzaklaàtÑrÑlan, tutuklanan veya gözaltÑna alÑnan kamu görevlileri
ise bu süre boyunca genel saÜlÑk sigortasÑndan
yararlanmaya devam ederler.
B- 6111 Say»l» Kanun Uyar»nca
Genel Sa¼l»k Sigortas» Kapsam»na
Al»nanlar
- 3308 say»l» Mesleki E¼itim Kanunu’nda
belirtilen aday ç»rak, ç»raklar ve mesleki
e¼itim gören ö¼renciler
Bu durumda olanlar bakmakla yükümlü
olunan kiài durumunda deÜillerse ve yeàil kart
kapsamÑnda saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanmÑyorsa genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr.12
- Meslek liselerinde okumaktayken veya
yüksekö¼renimleri s»ras»nda staja tabi tutulan ö¼renciler
Bu durumda olanlar stajlarÑ zorunlu olsunolmasÑn bakmakla yükümlü olunan kiài deÜillerse ve yeàil kart kapsamÑnda saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanmÑyorlarsa genel saÜlÑk
sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr.
- 2547 say»l» Yüksekö¼renim Kanunu’nun
46nc» maddesi uyar»nca k»smi zamanl» çal»Àt»r»lan ö¼renciler
Bu statüde kÑsmi zamanlÑ çalÑàan öÜrencilerden prime esas aylÑk kazançlarÑ 5510 sayÑlÑ Kanunun 82. maddesine göre belirlenen günlük
prime esas kazanç alt sÑnÑrÑnÑn otuz katÑndan
fazla olmayanlar bakmakla yükümlü olunan
kiài durumunda deÜillerse ve yeàil kart kapsa-
SßCßL
Ülkemiz ile sosyal güvenlik
sözleÛmesi bulunmayan ülkelerde
iÛ üstlenen iÛverenler tarafÍndan
yurtdÍÛÍna götürülen Türk iÛçileri
genel saÙlÍk sigortalÍsÍ sayÍlacaktÍr.
mÑnda saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanmÑyorlarsa genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr.
- Türkiye ¾À Kurumu taraf»ndan düzenlenen meslek edindirme, geliÀtirme ve de¼iÀtirme e¼itimine kat»lan kursiyerler
Bu durumda olanlar bakmakla yükümlü
olunan kiài durumunda deÜillerse genel saÜlÑk
sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr.
Ancak 5510 sayÑlÑ Kanunun 5/I, e maddesi uyarÑnca kursa devam ederken yeàil kartÑ
bulunanlar ile bakmakla yükümlü olunan kiài
olarak saÜlÑk hizmetlerinden yararlananlar bu
durumlarÑnÑn ortadan kalkmasÑ söz konusu
olursa genel saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑna alÑnacaklardÑr13.
- Üniversitelerde yüksekö¼renim gören
yabanc» uyruklu ö¼rencilerin bir bölümü
Üniversitelerde yükseköÜrenim gören yabancÑ uyruklu öÜrenciler, öÜrenimleri devam
ettiÜi sürece, Türkiye’de bir yÑldan fazla süredir ikamet etme àartÑ aranmadan ancak genel
saÜlÑk sigortasÑ primleri kendileri tarafÑndan
ödenmek kaydÑyla genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr.
Bu durumda olanlardan 1.3.2011 tarihinden
önce yükseköÜrenim görmeye baàlamÑà olanlarÑn ilgili üniversiteler tarafÑndan 1.4.2011 tarihine kadar Sosyal Güvenlik Kurumu’na genel
saÜlÑk sigortasÑ bildirimleri yapÑlmÑàsa bunlar
da 1.3.2011 tarihinden geçerli olmak üzere genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr14.
Ancak yükseköÜrenim gören yabancÑ uyruklu öÜrenciler, kamu idareleri, kanunla kurulan
kurum ve kuruluàlar, kamu yararÑna faaliyet
gösteren dernekler ile vergi muafiyeti tanÑnan vakÑflar tarafÑndan tam burs saÜlanan ve
YükseköÜrenim Kurulu tarafÑndan ayrÑlan kontenjanlar dahilinde yükseköÜrenim gören öÜrenciler durumunda iseler, bunlar genel saÜlÑk
sigortalÑsÑ kapsamÑna dahil edilmeyeceklerdir.
199
MART ’12
SßCßL
BunlarÑn saÜlÑk giderleri 2547 SayÑlÑ Kanunun
46ncÑ ve 47nci maddeleri çerçevesinde üniversitelerin bütçelerine konularak ödeneklerden
karàÑlanacaktÑr15.
- Stajyer avukatlar
1136 sayÑlÑ AvukatlÑk Kanunu uyarÑnca, avukatlÑk stajÑ yapmakta olanlardan 5510 SayÑlÑ Kanun hükümleri uyarÑnca genel saÜlÑk sigortalÑsÑ
olmayanlar, bakmakla yükümlü olunan kiài durumunda olmayanlar ve yeàil kart kapsamÑnda
saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanmayanlar, staj
süresi boyunca genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr. BunlarÑn primleri Türkiye Barolar
BirliÜi tarafÑndan ödenecektir.
Stajyer avukatlar 1.3.2011 tarihinden önce
staja baàlamÑàlarsa, Türkiye Barolar BirliÜi tarafÑndan 1.4.2011 tarihine kadar Sosyal Güvenlik
Kurumu’na bildirilmià olmalarÑ halinde 1.3.2011
tarihinden itibaren geçerli olmak üzere genel
saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr16.
- Tar»m veya orman iÀlerinde hizmet akdiyle süreksiz olarak çal»Àanlar
Kamu idareleri hariç olmak üzere, tarÑm
veya orman iàlerinde hizmet akdiyle süreksiz olarak çalÑàanlar, 5510 sayÑlÑ Kanunun ek
5. maddesi uyarÑnca genel saÜlÑk sigortalÑsÑ
sayÑlmaktadÑrlar. Bu durumdakiler 5510 sayÑlÑ
Kanunun 4/I, a maddesi kapsamÑnda sigortalÑ
sayÑldÑklarÑndan ve kÑsa vadeli sigorta kollarÑndan sadece ià kazasÑ-meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ,
uzun vadeli sigorta kollarÑndan ise malullükyaàlÑlÑk-ölüm sigortalarÑ ile iliàkilendirildiklerinden, ek 5. madde kapsamÑndaki sigortalÑlÑklarÑ
baàladÑÜÑ andan itibaren genel saÜlÑk sigortalÑsÑ
sayÑlacaklardÑr17.
- Ticari taksi, dolmuÀ ve benzeri nitelikteki Àehir içi toplu taÀ»ma arac» iÀyerlerinde çal»Àanlar
Ticari taksi, dolmuà ve benzeri nitelikteki
àehir içi toplu taàÑma aracÑ iàyerlerinde kÑsmi
süreli ià sözleàmesi ile bir ya da fazla iàveren
tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar çalÑàtÑklarÑ kiài veya kiàiler yanÑnda, bir ay içersinde çalÑàma saatleri
süresine göre hesaplanan çalÑàma gün sayÑsÑ 10
günden az olanlar, kendileri 30 gün üzerinden
genel saÜlÑk sigortasÑ primi öderlerse, genel
saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑna alÑnÑrlar18.
- Kültür ve Turizm Bakanl»¼»’nca belir200
lenecek alanlarda k»smi süreli iÀ sözleÀmesiyle çal»Àanlar
Bu kimseler, 5510 sayÑlÑ Kanunun 4/II-b maddesi kapsamÑnda belirtilen, bir veya birden fazla
iàveren tarafÑndan, film, tiyatro, sahne, gösteri,
ses ve saz sanatçÑlarÑ ile müzik, resim, heykel,
dekoratif ve benzeri diÜer uÜraàlarÑ içine alan
bütün güzel sanat kollarÑnda çalÑàanlar ile düàünürler ve yazarlardÑr. Bu grupta yer alanlar da
bir veya birkaç iàveren tarafÑndan kÑsmi süreli ià
sözleàmesiyle çalÑàtÑrÑlabilirler. ÇalÑàma saatleri
süresine göre hesaplanan çalÑàma gün sayÑsÑ 10
günden az olanlar, kendileri 30 gün üzerinden
genel saÜlÑk sigortasÑ primi öderlerse, genel saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑna alÑnÑrlar.
- 5510 say»l» Kanunun 4/I-b maddesi
kapsam»ndaki sigortal»lardan borçlu olanlar»n eÀ ve çocuklar»
Bu kapsamdaki sigortalÑlar bilindiÜi gibi
köy ve mahalle muhtarlarÑ ile hizmet akdine
baÜlÑ olmaksÑzÑn kendi nam ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlardan oluàmaktadÑr. Bu grupta
bulunanlardan 60 günden fazla prim ve prime
iliàkin borçlarÑ bulunanlar, 6183 SayÑlÑ Amme
AlacaklarÑnÑn Tahsil Usulü HakkÑnda Kanunun
48. maddesine göre tecil ve taksitlendirme talebinde bulunmamÑàlarsa, 18 yaàÑndan küçük
çocuklarÑ dÑàÑnda, bakmakla yükümlü olduklarÑ
kiàiler varsa, bu kiàilerin talepte bulunmalarÑ
durumunda, 5510 SayÑlÑ Kanunun 60/I, g maddesi uyarÑnca genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlmalarÑ
mümkün olabilecektir19. 18 yaàÑndan küçük çocuklar ise zaten 61. madde hükümleri uyarÑnca
genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanabilmektedirler.
- Türk VatandaÀl»¼»ndan ç»kanlar
5901 sayÑlÑ Türk VatandaàlÑÜÑ Kanunu’nun
28inci maddesi uyarÑnca Türk vatandaàlÑÜÑndan
çÑkarÑlanlar bir yÑldÑr ülkemizde ikamet etme
àartÑ aranmaksÑzÑn 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/I, d
maddesi uyarÑnca genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlacaklardÑr.
- Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleÀmesi
imzalanmam»À ülkelerde çal»Àan Türk vatandaÀlar»
5510 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesi birinci fÑkrasÑ (g) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑklarÑ devam edenler hariç olmak üzere, yani ülkemiz
MART ’12
Bakmakla yükümlü olunan kiÛiler
kendileri için prim ödenmesi
gerekmeyen kiÛilerdir. Bu kiÛiler
“baÙÍmlÍ sigortalÍ” olarak
düÛünülebilirler.
ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenler tarafÑndan yurtdÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri 4/I, a maddesi uyarÑnca zaten
sigortalÑ sayÑlacaklarÑndan bunlarÑn dÑàÑnda kalan Türk iàçileri, çalÑàtÑklarÑ ülkede saÜlÑk hizmetlerinden yararlanma hakkÑna sahip iseler,
bunlarÑn Türkiye’de ikamet eden, 18 yaàÑndan
büyük olan bakmakla yükümlü olduklarÑ kiàiler 1.1.2012 tarihine kadar talepte bulunurlarsa bunlarÑn genel saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑna
alÑnmalarÑ 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/I, g maddesi
kapsamÑnda mümkün olabilecektir.
C- 6191 say»l» Kanun Uyar»nca
Genel Sa¼l»k Sigortas» Kapsam»na
Al»nanlar
6111 sayÑlÑ Kanundan sonra 10.3.2011 tarihli 6191 sayÑlÑ “Sözleàmeli Erbaà ve Er Kanunu”
kabul edilmiàtir20. Amaç Türk SilahlÑ Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduÜu ve gerekli gördüÜü kadrolar için yetiàmià personel ihtiyacÑnÑn karàÑlanmasÑdÑr.
6191 sayÑlÑ Kanunun 4üncü maddesi uyarÑnca, sözleàmeli er adaylarÑ ile önce ön sözleàme
yapÑlacak ve bunlar askeri eÜitime alÑnacaktÑr.
Askeri eÜitimlerini baàarÑlÑ àekilde tamamlayanlarla, dört yÑldan fazla olmamak kaydÑyla en az
üç yÑllÑk sözleàme yapÑlacaktÑr. Daha sonra sözleàmeler yenilebilecek, ancak yenilenen sözleàmeler bir yÑldan az üç yÑldan fazla olmayacak
àekilde en çok, ilgilinin 29 yaàÑnÑ tamamladÑÜÑ
yÑlÑn AralÑk ayÑ sonuna kadar uzatÑlabilecektir.
Þlgililer, kendileriyle ön sözleàme yapÑldÑÜÑ
andan itibaren 5510 sayÑlÑ Kanun 4/I-c maddesi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlacaklardÑr. Bunun
doÜal sonucu olarak da genel saÜlÑk sigortalÑsÑ
sayÑlacaklardÑr.
Sözleàmeli erbaà ve erlerden sözleàmesi
sona erenlerin genel saÜlÑk sigortalÑlÑklarÑ bir
SßCßL
süre daha devam edecektir.
Sözleàmeli erbaà ve erlerden kendi kusurlarÑ olmaksÑzÑn idare tarafÑndan sözleàmeleri
yenilenmeyenler, sözleàme süresi içinde vefat
edenler, bir yÑl içinde üç aydan fazla hava deÜiàimine gönderilenler, bulunduÜu kadro kaldÑrÑlanlar, bulunduÜu kadro saÜlÑk niteliÜini kaybettiÜi için sözleàmeleri sona erenler ile ilgili
olarak, bu durumdakilerin hizmet ettikleri süre
ne kadarsa, aynÑ süre kadar bir süre daha genel
saÜlÑk sigortalÑlÑklarÑ devam eder21. Sözleàme
süresi sonunda kendi istekleriyle sözleàmelerini yenilemeyenler ile istihdam edildiÜi kuvvetinin deÜiàtirilmesi yahut sÑnÑfÑnÑn kaldÑrÑlmasÑ
nedeniyle, kendi istekleri üzerine sözleàmesi
feshedilenlerin, sözleàmeli erbaà ve er olarak
hizmet ettikleri sürenin yarÑsÑ kadar bir süre
daha genel saÜlÑk sigortalÑlÑklarÑ devam eder.
Bu durumda olanlarÑn genel saÜlÑk sigortasÑ
primleri Milli Savunma BakanlÑÜÑ veya Þçiàleri
BakanlÑÜÑ tarafÑndan ödenecektir.
Genel saÜlÑk sigortasÑ priminin ödenmeye
devam edildiÜi süre içersinde 5510 sayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen sigortalÑlÑk
hallerinden herhangi birisi kapsamÑnda sigortalÑ olmayÑ gerektiren bir iàte çalÑàmaya baàlayanlarÑn, bu çalÑàmalarÑ sebebiyle kendileri için genel saÜlÑk sigortasÑ ödenmesi halinde, mükerrer
ödeme yapÑlmamasÑ açÑsÑndan, Milli Savunma
BakanlÑÜÑ veya Þçiàleri BakanlÑklarÑ tarafÑndan
ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi ödenmeyecektir22.
6191 sayÑlÑ Kanunun 10, 11. maddesi uyarÑnca 5510 sayÑlÑ Kanunun 40. ve 49. maddelerinde deÜiàiklik yapÑlarak sözleàmeli er ve erbaàlarÑn fiili hizmet süresi zammÑ ile itibari hizmet
sürelerinden yararlanmalarÑ da saÜlanmÑàtÑr.
D- 665 say»l» Kanun Hükmünde
Kararname Uyar»nca Genel Sa¼l»k
Sigortas» Kapsam»na Al»nanlar
665 sayÑlÑ Kanun Hükmünde Kararname ile
5510 sayÑlÑ Kanunun ikinci fÑkrasÑna (g) bendi
eklenmià ve “Türkiye Þà Kurumu tarafÑndan düzenlenen Toplum YararÑna ÇalÑàma ProgramlarÑndan yararlananlar” sigortalÑ kabul edilmià
dolayÑsÑyla genel saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑna
alÑnmÑàlardÑr.
201
MART ’12
SßCßL
2- Genel SaÙlÍk SigortalÍsÍnÍn
Bakmakla Yükümlü OlduÙu KiÛiler
Genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn saÜlÑk hizmetlerinden ve diÜer haklardan genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ile bakmakla yükümlü olduklarÑ kiàilerin
yararlandÑrÑlacaÜÑ 5510 sayÑlÑ Kanunun 62/2.
maddesinde ifade edilmektedir. Bakmakla yükümlü olunan kiàiler kendileri için prim ödenmesi gerekmeyen kiàilerdir. Bu kiàiler “baÜÑmlÑ
sigortalÑ” olarak düàünülebilirler23.
Genel
SaÜlÑk
SigortasÑ
Þàlemleri
YönetmeliÜi’nin 4. ve 7. maddelerinde, bakmakla yükümlü olunan kiàilerin hangi koàullar altÑnda kimler olduklarÑ belirtilmiàtir. Ancak
bu kiàilerin kapsamÑnda 6111 sayÑlÑ Kanun bazÑ
deÜiàiklikler yapmÑàtÑr. Bu kimseler eà, çocuk
ile ana ve babadÑr. Buna göre son durum aàaÜÑdaki gibi açÑklanabilir:
Genel saÜlÑk sigortalÑlarÑndan;
• 5510 sayÑlÑ Kanunun (5/b) maddesi kapsamÑ dÑàÑnda kalan24,
(Madde kapsamÑnda aday çÑrak, mesleki
eÜitim gören öÜrenciler, 2547 sayÑlÑ Kanun 46.
madde uyarÑnca kÑsmi süreli sözleàme ile çalÑàan üniversite öÜrencileri bulunmaktadÑr. Bunlar sadece belli sigorta kollarÑ ile iliàkilendirilen
genel saÜlÑk sigortalÑlarÑdÑr).
• 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/I-c-1. maddesi
kapsamÑ dÑàÑnda kalan,
(Madde kapsamÑnda, harcamalarÑ, taàÑnÑr ve
taàÑnmazlarÑ ile bunlardan doÜan haklarÑ da
dikkate alÑnarak, Kurumca belirlenecek test
yöntemleri ve veriler kullanÑlarak tespit edilecek aile içindeki geliri kiài baàÑna aylÑk tutarÑ
asgari ücretin üçte birinden az olan vatandaàlar
bulunmaktadÑr).
• 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/I-c-2. maddesi dÑàÑnda kalan,
(Madde kapsamÑnda vatansÑz ve sÑÜÑnmacÑlar bulunmaktadÑr).
• 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/I-c-7. maddesi
kapsamÑ dÑàÑnda kalan,
(Madde kapsamÑnda 2828 sayÑlÑ Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu
hükümlerine göre korunma, bakÑm ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz yararlananlar
bulunmaktadÑr).
202
• 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/VII. maddesi kapsamÑ dÑàÑnda kalan,
(Madde kapsamÑnda ülkemizde yükseköÜrenim gören yabancÑ uyruklu öÜrenciler yer almaktadÑr).
• 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/VIII. maddesi
kapsamÑ dÑàÑna kalan,
(Madde kapsamÑnda stajyer avukatlar bulunmaktadÑr).
Genel SaÜlÑk sigortalÑlarÑnÑn,
- SigortalÑ sayÑlmayan, isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olmayan, kendi sigortalÑlÑÜÑ nedeniyle gelir
veya aylÑk baÜlanmamÑà olan eàleri
AyrÑca bu genel ve sürekli durum dÑàÑnda,
5510 sayÑlÑ Kanunun 4/I, c maddesi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlardan (kamu görevlileri), ilgili kanunlarÑ gereÜince bir yÑldan fazla aylÑksÑz
izin kullanan eàler de genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn bakmakla yükümlü olduÜu kiài sayÑlacaktÑr.
Ancak bu durumun geçici olduÜu, aylÑksÑz izin
bitiminde ilgilinin kendi sigortalÑlÑÜÑ nedeniyle
genel saÜlÑk sigortalÑsÑ statüsüne geri döneceÜi
unutulmamalÑdÑr.
- Genel saÜlÑk sigortalÑlarÑnÑn bakmakla yükümlü olduklarÑ ikinci grup,
18 yaàÑnÑ, lise ve dengi öÜrenim görmesi
halinde 20 yaàÑnÑ, yükseköÜrenim görmesi halinde 25 yaàÑnÑ doldurmamÑà ve evli olmayan
çocuklarÑ ile yaàÑna bakÑlmaksÑzÑn çalÑàma gücünü en az %60 oranÑnda yitirdiÜi Kurum saÜlÑk
kurulu tarafÑndan tespit edilen ve evli olmayan
çocuklarÑndan oluàmaktadÑr.
Ana ve babasÑ boàanmÑà olan çocuklarÑn,
genel saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑndaki haklarÑ,
mahkeme kararÑ ile velayet hakkÑ verilmià olan
genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ana ya da baba üzerinden saÜlanÑr.
Genel saÜlÑk sigortalÑlarÑnÑn bakmakla yükümlü olduklarÑ üçüncü grup ise, her türlü kazanç ve irattan elde ettiÜi geliri asgari ücretin
net tutarÑndan daha az olan ve diÜer çocuklarÑndan saÜlÑk yardÑmÑ alamayan ana ve babalarÑdÑr25.
- YukarÑda deÜinilen üç temel grup dÑàÑnda,
harp okullarÑ ile fakülte ve yüksek okullarda
Türk SilâhlÑ Kuvvetleri hesabÑna okuyan veya
kendi hesabÑna okumaktayken askeri öÜrenci
olanlardan, astsubay meslek yüksekokullarÑ
MART ’12
ve astsubay naspedilmek üzere temel askerlik
eÜitimine tabi tutulan adaylardan sÑnÑf tekrarÑ
yapanlar, Polis Akademisi ile fakülte ve yüksekokullarda Emniyet Genel MüdürlüÜü hesabÑna okuyan veya kendi hesabÑna okumaktayken
Emniyet Genel MüdürlüÜü hesabÑna okumaya
devam eden öÜrencilerden sÑnÑf tekrarÑ yapanlar, genel saÜlÑk sigortasÑ sayÑlmayacaklardÑr,
ancak bakmakla yükümlü olunan kiài olarak
genel saÜlÑk sigortasÑ hizmetlerinden yararlanacaklardÑr26.
II- GENEL SAØLIK
SÜGORTASINDAN
YARARLANAMAYACAK
OLANLAR
1- Genel SaÙlÍk SigortalÍsÍ
SayÍlmayanlar
• Askerlik hizmetlerini er ve erbaà olarak
yapmakta olanlar ile yedek subay okulu öÜrencileri (5510 SayÑlÑ Kanun md.6/I, d).
• YabancÑ bir ülkede kurulu herhangi bir
kuruluà tarafÑndan ve o kuruluà adÑna ve hesabÑna Türkiye’ye bir ià için gönderilen ve yabancÑ ülkede sosyal sigortaya tabi olduÜunu belgeleyenler (5510 sayÑlÑ Kanun md.6/I, e).
• Türkiye’de kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlardan yurtdÑàÑnda ikamet eden
ve o ülkenin sosyal güvenlik mevzuatÑna tabi
olanlar (5510 SayÑlÑ Kanun md. 6/I, e).
• Kamu idarelerinin dÑà temsilciliklerinde
istihdam edilen ve temsilciliÜin bulunduÜu ülkede sürekli ikâmet iznine sahip olan veya bu
devletin de vatandaàÑ bulunan Türk uyruklu
sözleàmeli personelden, bulunduÜu ülkenin
sosyal güvenlik kurumunda sigortalÑ olduÜunu
belgeleyenler (5510 sayÑlÑ Kanun md.6/I, 1 ).
• Kamu idarelerinin dÑà temsilciliklerinde istihdam edilen sözleàmeli personelin uluslararasÑ sosyal güvenlik sözleàmeleri çerçevesinde ve
temsilciliÜin bulunduÜu ülkenin ilgili mevzuatÑnÑn zorunlu kÑldÑÜÑ hallerde, iàverenleri tarafÑndan bulunan ülkede sosyal sigorta kapsamÑnda
sigortalÑ yapÑlanlar (5510 sayÑlÑ Kanun md.6/I,
1).
• Ceza infaz kurumlarÑ ile tutukevleri bün-
SßCßL
yesinde bulunan hükümlü ve tutuklular (5510
sayÑlÑ Kanun md.60/III).
• 5510 sayÑlÑ Kanunun 60/ I, d maddesi kapsamÑnda bulunan, mütekabiliyet esasÑ da dikkate alÑnmak àartÑyla oturma izni almÑà yabancÑ
ülke vatandaàlarÑndan yabancÑ bir ülke mevzuatÑ kapsamÑnda sigortalÑ olmayan ve Kanunun
4. maddesi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmayan kiàilerden, Türkiye’de bir yÑldan kÑsa süreyle ikamet etmekte olanlar (5510 sayÑlÑ Kanun md.60/
III).
• 2147 ve 3201 sayÑlÑ Kanunlar uyarÑnca yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ yaparak aylÑk
baÜlananlardan Türkiye’de ikamet etmeyenler
(5510 sayÑlÑ Kanun md.60/III ).
• ÞsteÜe baÜlÑ sigortalÑ olan yabancÑ ülke
vatandaàlarÑndan Türkiye’de bir yÑldan kÑsa süreyle ikamet etmekte olanlar (Genel SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜi md.8/d).
2- Genel SaÙlÍk SigortalÍsÍnÍn
Bakmakla Yükümlü OlduÙu
KiÛi SayÍlmayanlar
• OkullarÑ tarafÑndan sürekli saÜlÑk yardÑmÑ
yapÑlanlar
• Askerlik hizmetlerini er ve erbaà olarak
yapmakta olanlar ile yedek subay okulu öÜrencileri (Genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlmadÑklarÑ
gibi bakmakla yükümlü olunan kiài de sayÑlmamaktadÑrlar).
• Ceza Þnfaz KurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde bulunan hükümlü ve tutuklular (Genel
saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlmadÑklarÑ gibi bakmakla
yükümlü olunan kiài de sayÑlmamaktadÑrlar27.
• Genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn yabancÑ uyruklu yakÑnlarÑndan oturma izni almamÑà olanlar
• Kendi çalÑàmalarÑ nedeniyle gelir ve aylÑk
alanlar hariç olmak üzere 5510 sayÑlÑ Kanunun
60ÑncÑ maddesinin birinci fÑkrasÑ (f) bendi gereÜince hak sahibi olarak gelir ve aylÑk alanlarÑn
eàleri, çocuklarÑ, anneleri ve babalarÑ28.
• Bakmakla yükümlü olunan kiài olarak
saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanmakta olanlarÑn
eàleri, çocuklarÑ, anneleri ve babalarÑ.
• HarcamalarÑ, taàÑnÑr ve taàÑnmazlarÑ ile
bunlardan doÜan haklarÑ da dikkate alÑnarak,
Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veri203
MART ’12
SßCßL
ler kullanÑlarak tespit edilecek aile içindeki gelir kiài baàÑna düàen aylÑk asgari ücretin üçte
birinden az olan vatandaàlarÑn eàleri, çocuklarÑ,
anneleri ve babalarÑ29.
• VatansÑzlarÑn ve sÑÜÑnmacÑlarÑn eàleri, çocuklarÑ, anneleri ve babalarÑ30.
23 TUNCAY/EKMEKÇÞ, Sosyal Güvenlik…., s.432.
24 5510 sayÑlÑ Kanun md.5/b (6111 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàik).
25 Genel SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜi, md.7/c.,
md.4/I, e, 3.
26 Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge No:2011/50.
27 5510 sayÑlÑ Kanun md. 60/III.
28 Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge No:2011/50.
DÜPNOTLAR
29 Genel SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜi md. 8/II.
1
Ali GÜZEL/Ali RÑza OKUR/Nuràen CANÞKLÞOÝLU, Sosyal
Güvenlik Hukuku, 5510 sayÑlÑ Kanuna Göre HazÑrlanmÑà
13.B., Þstanbul, 2010, s.739 vd.
30 Genel SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜi md. 8/II.
2
Levent AKIN, “Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanun TasarÑsÑnÑn Kiàiler AçÑsÑndan KapsamÑnda Yeni Geliàmeler”, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/I, S.8., s.33 vd.
3
5597 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca bu durumdakiler için yeàil kart
uygulamasÑ 1.1.2012 tarihine kadar devam edecektir.
4
2022 sayÑlÑ 65 yaàÑnÑ Doldurmuà Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk VatandaàlarÑna AylÑk BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun,
R.G.10.7.1976 T., No:15642.
5
1005 sayÑlÑ Þstiklal MadalyasÑ Verilmià Bulunanlara Vatani
Hizmet Tertibinden ßeref AylÑÜÑ BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun, R.G.24.2.1968 T., No:12835.
6
3292 sayÑlÑ Vatani Hizmet tertibi AylÑklarÑnÑn BaÜlanmasÑ
HakkÑnda Kanun, R.G.3.6.1986 T.,No:19126.
7
2330 sayÑlÑ Nakdi Tazminat ve AylÑk BaÜlanmasÑ HakkÑnda
Kanun, R.G.6.11.1980 T., No:17152.
8
2828 sayÑlÑ Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu
Kanunu, R.G.27.5.1993 T., No:18059.
9
5434 sayÑlÑ T.C. Emekli SandÑÜÑ Kanunu, R.G.17.6.1949
T., No:7235; 3713 sayÑlÑ Terörle Mücadele Kanunu, R.G.
2.4.1991 T., No:20843 (Mükerrer).
10 442 sayÑlÑ Köy Kanunu, R.G.7.4.1924 T., No:1340.
11 4046 sayÑlÑ Özelleàtirme UygulamalarÑ HakkÑnda Kanun,
R.G.27.11.1994 T., No: 22124.
12 5510 sayÑlÑ Kanun md.5/b (6111 sayÑlÑ Kanun md.24 ile deÜiàik).
13 Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge No:2011/39.
14 Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge No:2001/39.
15 5510 sayÑlÑ Kanun md.60/7 (7. fÑkra 1.3.2011 tarihinden geçerli olmak üzere 25.2.2011 (Mük.) R.G.tarihli 6111 sayÑlÑ
Kanunla eklenmiàtir).
16 Can TUNCAY/ÖMER EKMEKÇÞ, Sosyal Güvenlik Hukuku
Dersleri, 14.B., Þstanbul, 2011, s.430.
17 5510 sayÑlÑ Kanun Ek md.5.
18 6111 sayÑlÑ Kanun md.51 ile 5510 sayÑlÑ Kanuna eklenen Ek
md.6.
19 Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge No:2011/39.
20 R.G.22.3.2011T., No:27882.
21 Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge No:2011/38.
22 Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge No:2011/38.
204
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Murat ÚEN
MelikÛah Üniversitesi Hukuk Fakültesi
5510 SayÍlÍ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÙlÍk SigortasÍndan Kaynaklanan
UyuÛmazlÍklarda Görevli Mahkeme
(Anayasa Mahkemesi’nin 22.12.2011 Tarihli
KararÍ Çerçevesinde)
I. GÜRÜÚ
1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑnÑn 142. maddesine göre, “Mahkemelerin kuruluàu, görev ve yetkileri, iàleyiài ve yargÑlama
usulleri kanunla düzenlenir.”
BilindiÜi üzere, yargÑ sistemleri yargÑ birliÜi
(Anglo-Sakson Sistemi) ve yargÑ ayrÑlÑÜÑ (Kara
AvrupasÑ Sistemi, idari yargÑ) sistemi olmak
üzere iki baàlÑk altÑnda ele alÑnmaktadÑr.
Kamu hukuku-özel hukuk gibi bir ayrÑma
yer verilmeyen ABD, Þngiltere, Kanada ve Güney Afrika gibi Anglo-Sakson ülkelerinde yargÑ
birliÜi sistemi uygulanmakta, uyuàmazlÑÜÑn içeriÜi ne olursa olsun görevli mahkemeler, sadece adliye mahkemeleri olmaktadÑr. Þdare mahkemelerine yer verilmeyen bu sistemde hem
özel hukuk kiàilerinin hem de idarenin iàlem
ve eylemlerinden kaynaklanan uyuàmazlÑklar
adliye mahkemeleri tarafÑndan denetlenmektedir1. Bu ülkelerde idare mahkemeleri isimli
mahkemelerin olmasÑ sonucu deÜiàtirmemekte
çünkü bunlarÑn ayrÑ bir yargÑ kolu oluàturma-
dÑÜÑ ve bunlarÑn ayrÑ bir üst mahkemesinin bulunmadÑÜÑ bilinmektedir2.
Kamu hukuku-özel hukuk ayrÑmÑna yer verilen Fransa, Almanya, Þspanya, Þtalya ve Türkiye gibi Kara AvrupasÑ hukuk sisteminde ise
yargÑ ayrÑlÑÜÑ (idari yargÑ) sistemi geçerli olup
idarenin eylem ve iàlemlerinden kaynaklanan
idari uyuàmazlÑklar adliye mahkemelerinde
deÜil, sÑrf bu amaçla kurulmuà özel mahkemelerde (idare mahkemelerinde) özel hukuk
uyuàmazlÑklarÑndan farklÑ usul ve kurallarla çözümlenmektedir3. Bu sistemde idari yargÑ, idari
makamlarÑn (devletin ve diÜer kamu tüzel kiàilerinin) kamu (idare) hukuku alanÑndaki faaliyetlerinden doÜan uyuàmazlÑklarÑn çözümüyle
uÜraàmaktadÑr. Adli yargÑ ise, Anayasa yargÑsÑ,
idari yargÑ ve askeri (ceza) yargÑsÑ dÑàÑnda kalan
bütün yargÑsal faaliyeti kapsayan ve en genià
uygulama alanÑ bulunan bir yargÑ kolu olarak
görülmektedir4.
Ülkemizdeki yargÑ sistemi ise yargÑ ayrÑlÑÜÑnÑ
esas almÑà ve temelde Anayasa yargÑsÑ, adli yargÑ, idari yargÑ ve askeri (ceza) yargÑsÑ gibi yargÑ
205
MART ’12
SßCßL
yollarÑyla incelene gelmiàtir. Þdarenin faaliyetlerinden hangilerinin adli yargÑ, hangilerinin de
idari yargÑ denetimine tabi olacaÜÑ baàta Anayasa olmak üzere kanunlar ve yargÑ içtihatlarÑ
ile belirlenmektedir5. Buna raÜmen, özellikle
adli yargÑ-idari yargÑ ayrÑmÑ baÜlamÑnda, hangi
tür uyuàmazlÑklarÑn adli yargÑ kapsamÑna gireceÜi ve hangilerinin de idari yargÑ alanÑna dahil
olacaÜÑ konusunda düzenleme getiren kanun
hükümlerinin dönem dönem Anayasa’daki hükümlere aykÑrÑ olduÜu hususunda tartÑàmalar
da yaàanabilmektedir.
Bu tartÑàmalardan biri, itiraz (def’i, somut
norm denetimi) yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne giden 31.05.2006 tarih ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’nun 101. maddesinde yer alan “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu
Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür” hükmünün “…bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür” bölümünün
Anayasaya aykÑrÑlÑÜÑnÑn ileri sürülmesi àeklinde
ortaya çÑkmÑàtÑr.
Bu çalÑàmada, söz konusu hükmün
Anayasa’ya aykÑrÑ olup olmadÑÜÑ hususu, hem
itiraz yoluna baàvuran DanÑàtay Onbirinci Dairesinin hem de Anayasa Mahkemesinin gerekçeleri göz önünde bulundurularak pozitif
hukuk açÑsÑndan bir deÜerlendirmeye tabi tutulacak ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÜlÑk SigortasÑ ile 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan
doÜan uyuàmazlÑklarÑn hangi mahkemelerde
ele alÑndÑÜÑ ve alÑnmasÑ gerektiÜi yargÑ kararlarÑ
ve öÜretideki görüàler ÑàÑÜÑnda açÑklanacaktÑr.
II. ANAYASA MAHKEMESÜ
KARARI6
A. Genel Olarak
ÇalÑàmaya konu Anayasa Mahkemesi kararÑ,
somut norm denetimi (itiraz) yoluyla Anayasa
Mahkemesinin önüne gitmià bir olaya iliàkindir. BilindiÜi üzere, somut norm denetimi, bir
mahkemede görülmekte olan bir davanÑn karara baÜlanmasÑnÑn, o davada kullanÑlacak hukuk
206
normunun anayasaya uygun olup olmamasÑna
baÜlÑ olmasÑ halinde yapÑlan denetimdir. ÖÜretide bu denetim yolu için itiraz veya def’i (exceptio) yolu ifadeleri de kullanÑlmaktadÑr7. Bu
yolun iàletilmesi sadece taraflarÑn itirazÑ ile deÜil, davayÑ görmekte olan mahkemenin davaya
uygulanacak olan normu Anayasaya aykÑrÑ görmesi suretiyle de baàlatÑlabilmektedir8.
Söz konusu uyuàmazlÑkta, DanÑàtay Onbirinci Dairesi itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesinden 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
101. maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan
uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür” bölümünün, Anayasa’ya aykÑrÑlÑÜÑ savÑyla iptalini
ve yürürlüÜünün durdurulmasÑnÑ istemiàtir.
B. Ütiraz Yoluna BaÛvuran: DanÍÛtay
Onbirinci Dairesi
1.
¾tiraz»n Konusu
31.5.2006 günlü, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 101.
maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür” bölümünün,
Anayasa’nÑn 2., 37., 125. ve 155. maddelerine
aykÑrÑlÑÜÑ savÑyla iptali ve yürürlüÜünün durdurulmasÑ istemidir.
2.
Olay
Emekli SandÑÜÑ tarafÑndan 2001 yÑlÑnda baÜlanan yetim aylÑÜÑnÑn, idareden kaynaklanan
hata nedeniyle fazla ödendiÜinin tespit edilmesi üzerine, fazla tutarÑn kesileceÜine iliàkin
iàlemin iptali istemiyle Þdare Mahkemesi’nde
açÑlan davanÑn görev yönünden reddi yolundaki kararÑn temyiz incelemesinde, itiraz konusu kuralÑn Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜu kanÑsÑna
varan DanÑàtay Onbirinci Dairesi, söz konusu
hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine baàvurmuàtur.
3.
¾tiraz»n Gerekçesi
Baàvuru kararÑnÑn gerekçe bölümü àöyledir:
“AnayasanÑn 2. maddesinde belirtilen sosyal
devlet, bireyin huzur ve gönencini gerçekleàti-
MART ’12
ren ve güvenceye alan, kiài ve toplum arasÑnda
denge kuran, emek ve sermaye iliàkilerini dengeli olarak düzenleyen, çalÑàanlarÑn insanca
yaàamasÑ ve çalÑàma yaàamÑnÑn kararlÑlÑk içinde geliàmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemleri alarak çalÑàanlarÑ koruyan, iàsizliÜi önleyici ve ulusal gelirin adalete uygun biçimde
daÜÑlmasÑnÑ saÜlayÑcÑ önlemleri alan devlettir.
Anayasa Mahkemesi’nin konuya iliàkin
kararlarÑna egemen olan görüàe göre de, sosyal devletin görevi, kiàinin onurlu bir yaàam
sürdürmesi ve maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ bu
yönde geliàtirmesi için gerekli koàullarÑ oluàturmak, güçsüzleri güçlüler karàÑsÑnda koruyarak gerçek eàitliÜi, yani sosyal adaleti, sosyal
gönenci, sosyal güvenliÜi ve toplumsal dengeyi
saÜlamaktÑr.
Anayasa’nÑn 60. maddesinde, “Herkes sosyal güvenlik hakkÑna sahiptir. Devlet, bu güvenliÜi saÜlayacak gerekli önlemleri alÑr ve
teàkilatÑ kurar.” kuralÑna yer verilmià olup
maddede, sosyal güvenlik, bireyler yönünden
“hak”, Devlet yönünden “ödev” olarak öngörülmüàtür. Anayasa koyucu, Devlet’i yalnÑzca
sosyal güvenliÜi saÜlayacak önlemleri almak
ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemià,
aynÑ zamanda bunu Devlet’in yükümlülüÜü
olarak düzenlemiàtir.
Sosyal güvenlik hakkÑnÑn, yurttaàlarÑnÑn sosyal durumu ve gönenciyle ilgilenen, onlara insanlÑk onuruna yaraàÑr asgari yaàama düzeyi
saÜlayan sosyal devletin gereÜi ve zorunlu sonucu olduÜu, sosyal güvenliÜin saÜlanmasÑnÑn
Devlete Anayasa ile verilen ve yerine getirilmesi zorunlu bulunan bir kamu hizmeti olduÜu
kuàkusuzdur.
5502 sayÑlÑ Kanun ile kurulan Sosyal Güvenlik Kurumu, Devletin sosyal güvenlik ödevini yerine getirmek üzere kurulmuà, kamu tüzel
kiàiliÜini haiz bir kamu kurumudur.
AnayasanÑn 123. maddesinin 3. fÑkrasÑnda,
“kamu tüzel kiàiliÜi ancak kanunla veya kanunun açÑkça verdiÜi yetkiye dayanÑlarak kurulur.” hükmüne yer verilmià olup, genel olarak
kamu tüzel kiàileri, Devlet tarafÑndan kamu
yararÑnÑn gerçekleàtirilmesi amacÑyla kurulan,
kamu gücü ayrÑcalÑklarÑyla donatÑlan tüzel
kiàilerdir. Bu tüzel kiàilerin özel hukuk tüzel
SßCßL
kiàilerinden farklÑ olarak üstün ve ayrÑcalÑklÑ
yetkilere sahip olmasÑyla güdülen amaç kamu
yararÑnÑn saÜlanmasÑ ve kamu hizmetinin en
iyi àekilde yerine getirilmesidir.
Bu baÜlamda, Sosyal Güvenlik Kurumunun
kurulmasÑna iliàkin 5502 sayÑlÑ Kanunun ve
bu Kanun uyarÑnca kurulan Kurumun, sosyal
güvenlik hizmetlerini yerine getirirken uygulayacaÜÑ 5510 sayÑlÑ Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5510 sayÑlÑ Kanun ile Devlet memurlarÑ ve
diÜer kamu görevlileri, hizmet akdine dayalÑ
ücretle çalÑàanlar, tarÑmsal iàlerde ücretle çalÑàanlar, kendi hesabÑna çalÑàanlar ve tarÑmsal
alanda kendi hesabÑna çalÑàanlarÑ kapsayan
beà ayrÑ emeklilik rejiminin, aktüeryal olarak
hak ve yükümlülüklerin eàit olacaÜÑ tek emeklilik rejiminde buluàturulmasÑ amaçlanmaktadÑr.
Yasa, sosyal sigortalar ile genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanacak kiàileri, iàverenleri,
saÜlÑk hizmeti sunucularÑnÑ, bu Yasa’nÑn uygulanmasÑ yönünden gerçek kiàiler ile her türlü
kamu ve özel hukuk tüzel kiàilerini ve tüzel kiàiliÜi olmayan diÜer kurum ve kuruluàlarÑ kapsamaktadÑr.
Yasada, sosyal sigortalar ile genel saÜlÑk sigortasÑ yönünden kiàileri güvenceye alacak düzenlemelere yer verilmektedir. Bu baÜlamda,
Yasa’da, sosyal sigortalardan yararlanacak
kiàiler ve saÜlanacak haklar, bu haklardan yararlanma koàullarÑ, finansman ve karàÑlanma
yöntemleri belirlenmekte, sosyal sigortalarÑn ve
genel saÜlÑk sigortasÑnÑn iàleyiàine iliàkin ilke ve
yöntemler yer almaktadÑr.
20.5.2006 tarihli Resmi Gazetede yayÑmlanarak yürürlüÜe giren 5502 sayÑlÑ Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde,
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun kamu tüzel kiàiliÜini haiz olduÜu, 28. maddesinde, kurum
hizmetlerinin gerektirdiÜi asli ve sürekli görevlerin 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu hükümlerine tabi olarak istihdam edilen personel
tarafÑndan yürütüleceÜi, 29. maddesinde, kurum kadrolarÑnÑn tespiti, ihdasÑ, kullanÑlmasÑ
ve iptali ile kadrolara iliàkin diÜer hususlarda 190 sayÑlÑ Genel Kadro ve Usulü HakkÑnda
Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin
207
MART ’12
SßCßL
uygulanacaÜÑ, 35. maddesinde kurumun mallarÑ, alacaklarÑ ve banka hesaplarÑnÑn, 2004
sayÑlÑ Kanun ve 6183 sayÑlÑ Kanun bakÑmÑndan Devlet malÑ hükmünde olduÜu, alacaklarÑnÑn imtiyazlÑ alacaklar olduÜu ve kurumun
taàÑnÑr ve taàÑnmazlarÑ ile bankalardaki mevduatlarÑ dahil her türlü alacaklarÑnÑn haczedilemeyeceÜi hükme baÜlanmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu genel olarak incelendiÜinde
ise, sosyal sigorta ve genel saÜlÑk sigortasÑndan
yararlandÑrÑlmaya iliàkin hükümlerin emredici nitelikte olduÜu görülmektedir. Nitekim, anÑlan Kanunun 7. maddesinde, sigortalÑlÑÜÑn Kanunda öngörülen biçimde çalÑàmaya baàlama
ya da statüye geçmekle kendiliÜinden baàlayacaÜÑ, 12. maddesinde, iàyeri, iàyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakline iliàkin bilgileri kuruma bildirmenin zorunlu olduÜu, 11.
maddesinde belirtilen yükümlülükleri yerine
getirmeyenler hakkÑnda 102. madde uyarÑnca
idari para cezasÑ uygulanacaÜÑ, 92. maddesinin 1. fÑkrasÑnda, kÑsa ve uzun vadeli sigorta
kapsamÑndaki kiàilerin sigortalÑ ve genel saÜlÑk
sigortalÑsÑ olmasÑ, genel saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑndaki kiàilerin ise genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olmasÑnÑn zorunlu olduÜu, bu Kanunda yer alan
sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldÑrmak, azaltmak, vazgeçmek veya baàkasÑna
devretmek için sözleàmelere konulan hükümlerin geçersiz olduÜu, 98. maddesinde, sosyal
sigortalara, özel sigortalar konusundaki yasa
hükümlerinin uygulanmayacaÜÑ, 102. maddesinde, prim borcunu ödemeyen veya yasanÑn
öngördüÜü yükümlülükleri yerine getirmeyenler hakkÑnda Kurumun idari para cezasÑ verme yetkisine sahip olduÜu, 92. maddesinin 2.
fÑkrasÑnda, prim borcunu gösteren ve Kurumca
düzenlenen belgelerin, resmi makamlarÑn usulüne göre verdikleri belgeler niteliÜinde olduÜu,
92. maddesinin 3. fÑkrasÑnda, sigortalÑlÑÜÑn bu
Kanunda sayÑlan sigortalÑ sayÑlma àartlarÑnÑn
kaybedilmesi veya ölüm halinde sona ereceÜi,
96. maddesinde ise, Kurumca iàverenlere, sigortalÑlara, isteÜe baÜlÑ sigortalÑlara gelir veya
aylÑk almakta olanlara ve bunlarÑn hak sahiplerine, genel saÜlÑk sigortalÑlarÑna ve bunlarÑn
bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere, fazla veya
208
yersiz olarak yapÑldÑÜÑ tespit edilen bu Kanun
kapsamÑndaki her türlü ödemelerin, ilgililerin
Kurumdan alacaÜÑ varsa bu alacaklarÑndan
mahsup edileceÜi kurala baÜlanmÑàtÑr.
Bu Kanun maddelerinden de anlaàÑlacaÜÑ
üzere, kamu tüzel kiàisi olduÜu kuruluà yasasÑnda açÑkça belirtilen Sosyal Güvenlik Kurumunun, Devletin Anayasada iàaret edilen sosyal güvenliÜe iliàkin ödev ve yükümlülüklerini,
(kamu hizmetini) yerine getirmek için kamu
gücü ayrÑcalÑklarÑyla donatÑlan, yasa gereÜi
kendiliÜinden ve zorunlu olarak sigortalÑ kapsamÑna alÑnanlarÑn hukuki statülerinde tek taraflÑ deÜiàiklik yapmaya yetkili bir kamu tüzel
kiàisi olduÜu ve dolayÑsÑyla bu kiàiler hakkÑnda
tesis ettiÜi tüm iàlemlerin idari iàlem niteliÜinde
olduÜu açÑktÑr.
TaraflarÑn serbest iradeleriyle belirlenmià
hukuki iliàkilerin bulunmadÑÜÑ idare hukukunda, kanunla önceden belirlenmià statüler mevcuttur, idare hukukunda, özel hukuktan farklÑ
olarak kamu yararÑ amacÑyla idare kamu gücünü kullanarak kiàilerin hukuki statüsünde
tek taraflÑ olarak deÜiàiklikler yapabilir. Bir
idari iàlemin yapÑlabilmesi için o iàlemin ilgilisi tarafÑndan kabul edilmesine gerek yoktur,
idarenin tesis ettiÜi idari iàlemler, ilgili kiài istese de istemese de hukuki sonuçlarÑnÑ doÜurur.
5510 sayÑlÑ Kanunun kapsamÑnda bulunanlar, isteklerine bakÑlmaksÑzÑn kendiliÜinden ve
zorunlu olarak sigortalÑ ve genel saÜlÑk sigortalÑsÑ statüsüne girerler. Bu statü uyarÑnca, ödeyecekleri primler, primlerin oranlarÑ, çalÑàma
süresi gibi yükümlülükleri ile bu yükümlülükleri yerine getirmeleri sonucu elde edecekleri
yaàlÑlÑk veya malullük aylÑÜÑndan faydalanma ve saÜlÑk sigortasÑndan yararlanma gibi
haklarÑ önceden belirlenmiàtir, ilgililer sigorta
türlerinden (5510 sayÑlÑ Kanunun 4/l-a.b ve
c kapsamÑnda sigortalÑ olma yönünden) istediklerini seçme hakkÑna sahip olmadÑklarÑ gibi
hangi kapsamda sigortalÑ sayÑlacaklarÑ da Kanunla önceden belirlenmiàtir.
Anayasa’da Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk devleti olduÜu vurgulanÑrken, Devlet içinde tüm kamusal yaàam ve
yönetimin yargÑ denetimine baÜlÑ olmasÑ amaçlanmÑàtÑr. Çünkü yargÑ denetimi hukuk devle-
MART ’12
tinin olmazsa olmaz koàuludur. Anayasa’nÑn
125. maddesinin birinci fÑkrasÑnda yer alan
“idarenin her türlü eylem ve iàlemlerine karàÑ
yargÑ yolu açÑktÑr” kuralÑyla amaçlanan etkili bir yargÑsal denetimdir. Bu kural, idarenin
kamu hukuku ya da özel hukuk alanÑna giren
tüm eylem ve iàlemlerini kapsamaktadÑr.
Tarihsel geliàime paralel olarak Anayasa’da
adli ve idari yargÑ ayrÑmÑna gidilmià, kimi
maddelerinde bu ayrÑma iliàkin kurallar yer
almÑàtÑr. Anayasa’nÑn 125. maddesinin birinci fÑkrasÑndaki “idarenin her türlü eylem
ve iàlemlerine karàÑ yargÑ yolu açÑktÑr”, 140.
maddesinin birinci fÑkrasÑndaki “Hakimler ve
savcÑlar adli ve idari yargÑ hakim ve savcÑlarÑ olarak görev yaparlar”, 142. maddesindeki
“mahkemelerin kuruluàu, görev ve yetkileri,
iàleyiài ve yargÑlama usulleri kanunla düzenlenir” ve 155. maddesinin birinci fÑkrasÑndaki “DanÑàtay, idari mahkemelerce verilen ve
kanunun baàka bir idari yargÑ merciine bÑrakmadÑÜÑ karar ve hükümlerin son inceleme
merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara
da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar”
biçimindeki düzenlemeler idari-adli yargÑ ayrÑlÑÜÑnÑn kurumsallaàtÑÜÑnÑn kanÑtÑdÑr. Kural
olarak, idarenin kamu gücü kullandÑÜÑ kamu
hukuku alanÑna giren iàlem ve eylemlerinin
idari yargÑ, özel hukuk alanÑna giren eylem ve
iàlemlerinin ise adli yargÑ denetimine tabi olacaÜÑ Anayasa’nÑn “Kanuni hakim güvencesi”
baàlÑklÑ 37. maddesinde belirtilen, “Hiç kimse
kanunen tâbi olduÜu mahkemeden baàka bir
merci önüne çÑkarÑlamaz.” amir hükmünün
zorunlu sonucudur.
AnayasanÑn yürütme bölümünde yer alan
125. maddesinin ilk fÑkrasÑndan sonra gelen
fÑkralarÑ idari yargÑ sisteminde geçerli olan ilkeleri belirlemekte olup, sözü edilen fÑkralarda
deÜinilen idari iàlemlere karàÑ açÑlacak davalarda sürenin yazÑlÑ bildirim tarihinden itibaren baàlamasÑ, idari eylem ve iàlem niteliÜinde
veya idarenin takdir yetkisini kaldÑracak biçimde yargÑ kararÑ verme yasaÜÑ, yürütmenin
durdurulmasÑ kararÑ verilebilmesi için gerekli
olan koàullar, yürütmenin durdurulmasÑ kararÑna getirilebilecek sÑnÑrlamalar ve idarenin
verdiÜi zararÑ ödeme yükümlülüÜü, aÜÑrlÑklÑ
SßCßL
olarak adli yargÑ sistemi için deÜil, idari yargÑ
sistemi için geçerli olan temel ilkelerdir.
Anayasa’nÑn belirlemià olduÜu bu kurallar, Þdari YargÑlama Usulü Kanununda da yer
alan idari yargÑlama usul ve esaslarÑnÑn ana
kurallarÑdÑr. AnayasanÑn deÜiàik maddelerinde kurumsallaàan ve 125. ile 155. maddelerinde belirtilen idari - adli yargÑ ayrÑmÑna iliàkin
düzenlemeler nedeniyle idari yargÑnÑn görev
alanÑna giren bir uyuàmazlÑÜÑn çözümünde
adli yargÑnÑn görevlendirilmesi konusunda
yasa koyucunun takdir yetkisi bulunmamaktadÑr.
Öte yandan, AnayasanÑn 157. maddesinin
birinci fÑkrasÑnda “Askeri Yüksek idare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmià
olsa bile, asker kiàileri ilgilendiren ve askerî hizmete iliàkin idarî iàlem ve eylemlerden doÜan
uyuàmazlÑklarÑn yargÑsal denetimini yapan ilk
ve son derece mahkemesidir” kuralÑna yer verilmek suretiyle, özel görevli bir idari yargÑ yeri
olan Askerî Yüksek idare Mahkemesinin görev
alanÑ anayasal güvenceye kavuàturulmuàtur.
Bu baÜlamda, asker kiàileri ilgilendirmeyen ve
askeri hizmete iliàkin olmayan idarî eylem ve
iàlemlerin yargÑsal denetiminin de DanÑàtay’da
ya da öteki idari yargÑ yerlerinde yapÑlacaÜÑ sonucuna ulaàÑlacaÜÑ açÑktÑr.
Kamu kurum ve kuruluàlarÑnÑn kamu hizmetleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle
ilgili kararlarÑ idarî nitelik taàÑyan kararlardÑr.
AnayasanÑn 155. maddesinin birinci fÑkrasÑnda, “DanÑàtay, idarî mahkemelerce verilen ve
kanunun baàka bir idarî yargÑ merciine bÑrakmadÑÜÑ karar ve hükümlerin son inceleme
merciidir” kuralÑna yer verilerek DanÑàtay’Ñn
görevi açÑk ve kesin bir biçimde belirlenmiàtir. KuralÑn açÑklÑÜÑ ve kesinliÜi karàÑsÑnda,
DanÑàtay’Ñn görev alanÑna giren bir uyuàmazlÑÜÑn çözümünün adlî yargÑ yerine bÑrakÑlmasÑ
konusunda yasama organÑnÑn takdir yetkisine
ve seçme hakkÑna sahip olduÜunu ileri sürmek
mümkün deÜildir. Tersi durum, Anayasa’nÑn
“Kanunî hakim güvencesi” baàlÑklÑ 37. maddesinin birinci fÑkrasÑndaki buyurucu kurala
aykÑrÑlÑk oluàturur.
Anayasa Mahkemesinin 22.5.1976 tarih ve
E:1976/1, K:1976/28 sayÑlÑ kararÑnda belirtildi209
MART ’12
SßCßL
Üi üzere, adlî yargÑnÑn amacÑ, taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn hak ve nesafet kurallarÑna
göre çözülerek haksÑzlÑÜÑn giderilmesi ve varsa
zararÑn tazmin ettirilmesi olduÜu halde, idarî
yargÑ denetiminin ana ereÜi, idarenin, hukuk
alanÑ ve kanun çerçevesi içinde kalmasÑnÑ saÜlamaktÑr. Baàka bir anlatÑmla, idari yargÑ denetiminin amacÑ, idarenin kanunlarÑn verdiÜi
yetkileri aàmasÑ veya kötüye kullanmasÑ ya da
hukuka aykÑrÑ iàlem tesis etmesi veya eylemde
bulunmasÑ hallerinde bu iàlemleri iptal etmek
veya hukuka aykÑrÑ eylem nedeniyle ilgililere
verilen zararÑn tazminine hükmetmek suretiyle
idareyi hukuk alanÑ içinde kalmaya zorlamaktÑr. Hukuka aykÑrÑ olmasÑ nedeniyle bir idarî
iàlemin iptal edilmesine iliàkin karar, geçmiàe
yürür, yani sakat idarî iàlemin yapÑldÑÜÑ andan itibaren hüküm ifade eder. Bundan dolayÑ
iptal hükmü idareye iptal edilen idarî iàlemden
önce mevcut olan ve bu iàlemle deÜiàtirilmià
bulunan hukukî durumu aynen iade etme zorunluluÜunu yükler.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan, 5510
sayÑlÑ Kanun hükümlerinin uygulanmasÑ sonucu tesis edilen iàlemlere karàÑ ià mahkemelerinde açÑlan davalar, “tespit” ve “eda” davasÑ
niteliÜinde olup, bu davalar sonucunda hukuka aykÑrÑ iàlemler iptal edilmediÜinden, hukuk
aleminde varlÑÜÑnÑ sürdürmektedir. DavanÑn
kabulü veya reddi àeklindeki mahkeme kararlarÑ taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn hak ve
nesafet kurallarÑna göre çözümünü saÜlamaktadÑr. DolayÑsÑyla idarî yargÑnÑn varlÑk nedeni
olan idarenin hukuka aykÑrÑ iàlem ve eylemlerinden ilgilileri koruma amacÑ ve idarenin hukuk alanÑ ve kanun çerçevesi içinde kalmasÑnÑ
saÜlamaya yönelik amaç bu tür kararlarla gerçekleàmemektedir.
Þdari yargÑnÑn görev alanÑ belirlenirken, kiàiler hakkÑnda tesis edilen iàlem ile bu iàlemin
dayanaÜÑ olan yasa kuralÑnÑn niteliÜi ve iàlemi
tesis eden idarenin hukuki statüsünün bir bütün olarak deÜerlendirilmesi gerekmektedir.
5510 sayÑlÑ Kanunun yürürlüÜe girmesinden önce, hizmet akdine dayalÑ olarak bir iàverene baÜÑmlÑ çalÑàan ve sosyal güvence yönüyle
Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi bulunan iàçiler ile kendi adlarÑna baÜÑmsÑz olarak çalÑàan
ve sosyal güvence yönüyle BaÜ-Kur’a tabi olan
210
sigortalÑlar ve kamu idarelerinde çalÑàan ve
sosyal güvence yönüyle Emekli SandÑÜÑna tabi
olan memur ve diÜer kamu görevlileri çalÑàma
hayatlarÑnda kendilerine uygulanan mevzuatÑn niteliÜi gözetilmeksizin Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulmasÑ ile tek bir sosyal güvence
altÑnda birleàmiàtir.
Anayasa’nÑn 2. ve 60. maddeleri uyarÑnca,
bireylerin sosyal güvenlik hakkÑnÑ saÜlayacak
sosyal güvenlik teàkilatÑnÑn kurulmasÑ zorunluluÜu karàÑsÑnda, kanunla kurulan ve kamu
tüzel kiàiliÜini haiz bulunan Sosyal Güvenlik
Kurumu kendisine yasa ile verilen kamu hizmetini yerine getirirken yasa gereÜi zorunlu
olarak sigortalÑ olanlar hakkÑnda tesis ettiÜi
iàlemlerde üstün ve ayrÑcalÑklÑ yetkilerini kullanmak suretiyle hukuki statülerinde tek taraflÑ olarak deÜiàiklik yapma yetkisine sahiptir. 5510 sayÑlÑ Kanunun 98. maddesinde, “...
bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde
özel sigortalara iliàkin hükümler, bu Kanun
hükümlerinin uygulanmasÑnda dikkate alÑnmaz.” ve 99. maddesinde, “Sosyal güvenlik hak
ve yükümlülükleri ile ilgili yapÑlacak her türlü kanunî düzenlemeler bu Kanunda yapÑlÑr.”
kurallarÑna yer verilerek sosyal sigorta iàlemleri hakkÑnda kamu hukukuna özgü kurallarÑ
içeren 5510 sayÑlÑ Kanunun bu Kanun kapsamÑnda bulunan kiàilere uygulanmasÑ öngörülmüàtür.
Öte yandan, 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑna
alÑnan kiàilerin çalÑàma hayatlarÑnda tabi olduklarÑ hukuki statülerini gözeterek Kurum tarafÑndan tesis edilen idari iàlemlere karàÑ açacaklarÑ davalarÑn görüm ve çözümünü farklÑ
yargÑ yerlerine tabi kÑlmak, idari iàlemleri ilgili
bireylere göre ayrÑàtÑrmak sonucunu doÜurur
ki bu sonucun, kamu hizmeti kuramÑyla baÜdaàtÑrÑlmasÑ olanaksÑzdÑr.
UyuàmazlÑk konusu olayda, davalÑ idarenin bilgisayar sisteminden kaynaklanan
bir hata nedeniyle, davacÑya vefat eden babasÑndan dolayÑ baÜlanan yetim aylÑÜÑnÑn,
fazla ödendiÜinin tespiti üzerine 5510 sayÑlÑ
Kanunun 96. maddesi ve bu madde hükmü
uyarÑnca yürürlüÜe konulan “Fazla ve Yersiz
Ödemelerin Tahsiline iliàkin Usul ve Esaslar
HakkÑnda Yönetmelik”in 10. maddesi uyarÑnca, 11.173,95-TL borç çÑkartÑlmÑà ve 2009 yÑlÑ
MART ’12
AÜustos ayÑndan itibaren yetim aylÑÜÑndan 1/4
oranÑnda kesinti yapÑlmak suretiyle tahsil yoluna gidileceÜi hususunda davalÑ idarece kamu
gücü kullanÑlarak tesis edilmià bulunan bir
idari iàlem davaya konu edilmiàtir.
Bu itibarla Sosyal Güvenlik Kurumunca
kamu hizmeti yerine getirilirken kamu gücü
kullanÑlarak 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda
bulunan sigortalÑlar hakkÑnda tesis edilen tüm
iàlemler idari iàlem niteliÜinde bulunduÜundan
ve bu iàlemler nedeniyle idare ile ilgililer arasÑnda çÑkan uyuàmazlÑklarÑ çözmekle görevli
yargÑ yeri Anayasal düzenlemelere göre idari
yargÑ olduÜundan, 5510 sayÑlÑ Kanunun 101.
maddesinde yer alan “bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür” tümcesinin
Anayasa’nÑn 2., 37., 125., ve 155. maddelerine
aykÑrÑ olduÜu sonucuna ulaàÑlmÑàtÑr.
AçÑklanan nedenlerle; AnayasanÑn 152. ve
2949 sayÑlÑ Anayasa Mahkemesinin Kuruluàu
ve YargÑlama Usulleri HakkÑnda Kanun’un 28.
maddesinin birinci fÑkrasÑ gereÜince, 5510 sayÑlÑ Kanunun “UyuàmazlÑklarÑn çözüm yeri”
baàlÑklÑ 101. maddesinde yer alan “bu Kanun
hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür”
tümcesinin Anayasa’nÑn 2., 37., 125., ve 155.
maddelerine aykÑrÑ olduÜu kanÑsÑna ulaàÑlmasÑ nedeniyle tümcenin iptali ve yürürlüÜünün
durdurulmasÑ istemiyle Anayasa Mahkemesine
baàvurulmasÑna, dosyada bulunan belgelerin
onaylÑ birer örneÜinin Anayasa Mahkemesi
BaàkanlÑÜÑ’na gönderilmesine, 24.02.2010 tarihinde oyçokluÜu ile karar verildi.”
C. Anayasa Mahkemesi’nin Ütiraz
Konusu Yasa KuralÍna ÜliÛkin
Üncelemesi
1.
Yasa Metinleri
a.
Þtiraz Konusu Yasa KuralÑ
31.5.2006 günlü, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun itiraz konusu kuralÑ içeren 101. maddesi àöyledir:
“Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan
hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanma-
SßCßL
sÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür.”
b.
DayanÑlan Anayasa KurallarÑ
Baàvuru kararÑnda, Anayasa’nÑn 2., 37., 125.
ve 155. maddelerine dayanÑlmÑàtÑr.
2.
¾lk ¾nceleme
Anayasa Mahkemesi ÞçtüzüÜü’nün 8. maddesi uyarÑnca, Haàim KILIÇ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOÝLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar
ÖZGÜLDÜR, ßevket APALAK, Serruh KALELÞ,
Zehra Ayla PERKTAß ile Engin YILDIRIM’Ñn katÑlÑmlarÑyla yapÑlan ilk inceleme toplantÑsÑnda:
Dosyada eksiklik bulunmadÑÜÑndan iàin esasÑnÑn incelenmesine, yürürlüÜü durdurma isteminin esas inceleme aàamasÑnda karara baÜlanmasÑna, 22.9.2010 gününde oybirliÜiyle karar
verilmiàtir.
3.
Esas»n ¾ncelenmesi
Baàvuru kararÑ ve ekleri, iàin esasÑna iliàkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralÑ, dayanÑlan
Anayasa kurallarÑ ve bunlarÑn gerekçeleri ile
diÜer yasama belgeleri okunup incelendikten
sonra gereÜi görüàülüp düàünüldü:
a.
Anlam ve Kapsam
5510 sayÑlÑ Kanun, sosyal sigortalar ile genel saÜlÑk sigortasÑ bakÑmÑndan kiàileri güvence altÑna almak; bu sigortalardan yararlanacak
kiàileri ve saÜlanacak haklarÑ, bu haklardan yararlanma àartlarÑ ile finansman ve karàÑlanma
yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortalarÑn ve
genel saÜlÑk sigortasÑnÑn iàleyiài ile ilgili usûl
ve esaslarÑ düzenlemek amacÑyla getirilmiàtir.
Kanun, sosyal sigortalar ile genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanacak kiàileri, iàverenleri, saÜlÑk
hizmeti sunucularÑnÑ, bu Kanunun uygulanmasÑ
bakÑmÑndan gerçek kiàiler ile her türlü kamu
ve özel hukuk tüzel kiàilerini ve tüzel kiàiliÜi
olmayan diÜer kurum ve kuruluàlarÑ kapsamaktadÑr.
5502 sayÑlÑ Sosyal Güvenlik Kurumu
Kanunu’yla, 5434 sayÑlÑ Emekli SandÑÜÑ
Kanunu’nun bazÑ maddeleri yürürlükten kaldÑrÑlmÑà, kamu tüzel kiàiliÜine sahip Türkiye
Cumhuriyeti Emekli SandÑÜÑ, hiç bir iàleme ge211
MART ’12
SßCßL
rek kalmaksÑzÑn, bu Kanunun yürürlük tarihi
itibarÑyla, görevleri ile birlikte, 1. maddeye dayanÑlarak kurulan kamu tüzel kiàiliÜine sahip
Sosyal Güvenlik Kurumuna devredilmiàtir.
5510 sayÑlÑ Kanunla 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayÑlÑ Esnaf ve Sanatkârlar ve
DiÜer BaÜÑmsÑz ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayÑlÑ TarÑm Þàçileri Sosyal
Sigortalar Kanunu, 2926 sayÑlÑ TarÑmda Kendi
AdÑna ve HesabÑna ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve 5434 sayÑlÑ Türkiye Cumhuriyeti
Emekli SandÑÜÑ Kanunu kapsamÑnda bulunanlar, geçici maddelerle korunan haklar dÑàÑnda,
sosyal güvenlik ve saÜlÑk hizmetleri yönünden
yeni bir sisteme baÜlÑ tutulmuà ve 5510 sayÑlÑ
Kanun’un yürürlüÜünden sonra göreve baàlayanlar yönünden, prim esasÑna dayalÑ sigorta
sistemine geçilmiàtir. Bu sistemle, devlet memurlarÑ ve diÜer kamu görevlileri, hizmet akdine göre ücretle çalÑàanlar, tarÑm iàlerinde
ücretle çalÑàanlar, kendi hesabÑna çalÑàanlar ve
tarÑmda kendi hesabÑna çalÑàanlarÑ kapsayan
beà farklÑ emeklilik rejimi, aktüeryal olarak hak
ve yükümlülükler yönünden tek bir sosyal güvenlik sistemi altÑnda toplanmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun’un iptali için açÑlan iki
ayrÑ iptal davasÑ birleàtirilmià ve Anayasa
Mahkemesi’nin 15.12.2006 günlü, E.2006/111,
K.2006/112 sayÑlÑ kararÑyla, anÑlan Kanun’un
birçok maddesiyle birlikte, bu Kanun’un yürürlük tarihinden önce 5434 sayÑlÑ T.C. Emekli
SandÑÜÑ Kanunu hükümlerine tâbi olarak görev
yapmakta olan memurlar ve diÜer kamu görevlilerini diÜer sigortalÑlarla aynÑ sisteme tâbi
kÑlan hükümlerin iptaline karar verilmiàtir. Þptal
kararÑnÑ takiben kabul edilen 17.4.2008 günlü,
5754 sayÑlÑ “Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun” ile Anayasa Mahkemesi
iptal kararÑ doÜrultusunda 5510 sayÑlÑ Kanunda
düzenlemeler yapÑlmÑà ve anÑlan Kanun’a eklenen Geçici 1’inci ve Geçici 4’üncü maddelerle
5754 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle bu Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendi kapsamÑna alÑnanlar ile
bunlarÑn dul ve yetimleri hakkÑnda, bu Kanunla
yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434
212
sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre iàlem yapÑlacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. DiÜer bir deyiàle,
5754 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girmesinden
önce memur ve diÜer kamu görevlisi olarak çalÑàmakta olanlar, evvelce olduÜu gibi 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine tâbi olacaklar ve bunlarÑn emeklilikleri bakÑmÑndan da aynÑ Kanun
hükümleri uygulanmaya devam edecek; ancak
5754 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girmesinden
sonra memur ve diÜer kamu görevlisi olarak
çalÑàmaya baàlayanlar ise 5510 sayÑlÑ Kanun’un
4/c maddesi uyarÑnca, bu Kanun hükümlerine
tâbi sigortalÑ sayÑlacak ve haklarÑnda 5434 sayÑlÑ
Kanun deÜil 5510 sayÑlÑ Kanun’un öngördüÜü
kural ve esaslar uygulanacak; ihtilaf halinde de
adli yargÑ görevli bulunacaktÑr.
5754 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜüyle birlikte,
artÑk sosyal sigortacÑlÑk esasÑna göre faaliyet
gösteren ve yaptÑÜÑ, tesis ettiÜi iàlem ve muameleler idari iàlem sayÑlamayacak bir sosyal
güvenlik kurumunun varlÑÜÑndan söz etmek
gerekli bulunmaktadÑr. 5754 sayÑlÑ Kanun’un
yürürlüÜe girmesinden önce iàtirakçi sÑfatÑyla
çalÑàmakta olan memurlar ve diÜer kamu görevlileri ile emekli sÑfatÑyla 5434 sayÑlÑ Kanun’a
göre emekli, dul ve yetim aylÑÜÑ almakta olanlar ve ayrÑca memurlar ve diÜer kamu görevlilerinden ileride emekliliÜe hak kazanacaklar
yönünde ise Sosyal Güvenlik Kurumu’nun tesis
edeceÜi iàlem ve yapacaÜÑ muameleler “idari
iàlem” niteliÜini korumaya devam edecek bunlara iliàkin ihtilaflarda da evvelce olduÜu gibi
idari yargÑ yeri görevli olmaya devam edecektir.
5754 sayÑlÑ Kanunla deÜiàik 5510 sayÑlÑ
Kanun’un sistematiÜinde sosyal sigortalardan
yararlanacak kiàiler ve saÜlanacak haklar, bu
haklardan yararlanma koàullarÑ, finansman ve
karàÑlanma yöntemleri belirlenmekte, sosyal sigortalarÑn ve genel saÜlÑk sigortasÑnÑn iàleyiàine
iliàkin ilke ve yöntemler yer almaktadÑr. 5502
sayÑlÑ Kanunda, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun,
“bu Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda
özel hukuk hükümlerine tâbi” olduÜu belirtilmiàtir.
Þtiraz konusu kuralÑn yer aldÑÜÑ 101. maddede, 5510 sayÑlÑ Kanunun uygulanmasÑndan doÜan uyuàmazlÑklarÑn çözüm yeri konusunda ge-
MART ’12
nel bir hüküm getirilmiàtir. Maddeye göre, bu
Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde,
bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili
ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde
görülecektir. Maddede, “bu Kanunda aksine
hüküm bulunmayan haller” sözcükleri kullanÑlmak suretiyle, getirilen genel kuralÑn istisnalarÑ,
genel gönderme yoluyla gösterilmiàtir.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 102. maddesinde, aynÑ
Kanunda öngörülen bazÑ yükümlülüklerin zamanÑnda ya da usulünce yerine getirilmemesi
halinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan
verilecek idarî para cezalarÑ ile ilgili hükümler
düzenlenmiàtir. Maddenin dördüncü fÑkrasÑnda, bu cezalarÑn ne àekilde tahakkuk edeceÜi, ödeneceÜi, buna karàÑ ödeme süresi içinde
Kuruma itiraz edilebileceÜi, itirazÑn takibi durduracaÜÑ, itirazÑn reddi üzerine de kararÑn tebliÜ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili
“idare mahkemesi”ne baàvurulabileceÜi belirtilmiàtir. 102. maddenin dördüncü fÑkrasÑnÑn dördüncü cümlesi, yapÑlan itiraz baàvurusu incelenmià ve Anayasa Mahkemesi’nin 20.10.2011
günlü, E.2010/55, K.2011/140 sayÑlÑ kararÑyla
Anayasa’ya aykÑrÑlÑk savÑ reddedilmiàtir.
Þà mahkemeleri, ià hukukundan doÜan
uyuàmazlÑklara bakmak üzere 5521 sayÑlÑ Þà
Mahkemeleri Kanunu’na dayanÑlarak kurulmuàtur. Þptali istenilen kuralda, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun prim ve diÜer alacaklarÑnÑn
hesaplanmasÑ, sigortalÑ olma hakkÑnÑn kazanÑlmasÑ ya da kaybedilmesi, ihbar, kÑdem ve diÜer
tazminatlardan doÜan uyuàmazlÑklar sonucunda hükmolunan miktarlarÑn ve bunlara uygulanacak faiz oranlarÑnÑn hesaplanmasÑ gibi kendi
içinde bütünlük ve ihtisas gerektiren konular,
ià hukuku ile de yakÑndan baÜlantÑlÑ ihtisaslaàmÑà bu mahkemelere bÑrakÑlmÑàtÑr.
b.
Anayasa’ya AykÑrÑlÑk Sorunu
Baàvuru kararÑnda, sosyal hukuk devletinde
sosyal güvenliÜin, bireyler yönünden hak olarak öngörüldüÜü, bireylere saÜlanan bu anayasal güvencenin yaàama geçirilebilmesi için
devletin tüm çalÑàanlara sosyal güvenlik hakkÑnÑ saÜlamak ve bunun için gerekli önlemleri almakla yükümlü olduÜu, devlete Anayasa
ile verilen bu zorunlu kamu hizmetinin kamu
tüzelkiàiliÜine sahip Sosyal Güvenlik Kurumu
SßCßL
tarafÑndan yerine getirildiÜi, kamu yararÑnÑn
gerçekleàtirilmesi amacÑyla kurulan Kurumun
kamu gücüyle üstün ve ayrÑcalÑklÑ yetkilerle
donatÑldÑÜÑ, 5510 sayÑlÑ Kanunda sosyal sigortadan yararlanmaya iliàkin hükümlerin emredici
nitelikte olduÜu ve tek taraflÑ olarak deÜiàtirilebileceÜi, idarenin tesis ettiÜi iàlemlerin kiàiler
yönünden hukuksal sonuç doÜuracaÜÑ, sigortalÑlÑÜÑn isteÜe baÜlÑ olmayÑp zorunlu olduÜu,
Anayasa’da idarî ve adlî yargÑ ayrÑmÑna gidildiÜi, kanunî hakim güvencesinin de bu ayrÑmÑ
gerektirdiÜi, idarî iàlemlere karàÑ açÑlacak davalarda idarî yargÑnÑn görevli olacaÜÑ, bu konuda
kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunmadÑÜÑ, idarî yargÑnÑn görev alanÑ belirlenirken, kiàiler hakkÑnda tesis edilen iàlem ile bu iàlemin
dayanaÜÑ olan kuralÑn niteliÜi ve iàlemi tesis
eden idarenin hukuki statüsünün bir bütün olarak deÜerlendirilmesi ve sosyal güvenlik iàlemleri hakkÑnda kamu hukukuna özgü kurallarÑn
uygulanmasÑ gerektiÜi, bu nedenlerle itiraz konusu kuralÑn Anayasa’nÑn 2., 37., 125. ve 155.
maddelerine aykÑrÑ olduÜu ileri sürülmüàtür.
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu’nun 1.10.2008 günü yürürlüÜe giren “UyuàmazlÑklarÑn Çözüm Yeri” baàlÑklÑ
101. maddesinde, bu Kanunda aksine hüküm
bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklarÑn ià mahkemelerinde görüleceÜi belirtilmiàtir; bu hükümle, Kanunun 102. maddesindeki
idarî para cezalarÑyla ilgili davalarÑn idare mahkemelerinde görülmesi dÑàÑnda, Kanun kapsamÑndaki tüm uyuàmazlÑklarÑn ià mahkemelerinde görülmesi öngörülmüàtür.
Anayasa’nÑn,
Cumhuriyetin
niteliklerinin belirlendiÜi 2. maddesinde, Türkiye
Cumhuriyeti’nin insan haklarÑna saygÑlÑ, baàlangÑçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik, sosyal bir hukuk devleti olduÜu
vurgulanmÑàtÑr. Hukuk devleti, insan haklarÑna
saygÑlÑ ve bu haklarÑ koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün iàlem ve eylemleri
yargÑ denetimine baÜlÑ olan devlettir.
Anayasa’nÑn 125. maddesinin birinci fÑkrasÑnda, “Þdarenin her türlü eylem ve iàlemlerine
karàÑ yargÑ yolu açÑktÑr”; 140. maddesinin birin213
MART ’12
SßCßL
ci fÑkrasÑnda, “Hâkimler ve savcÑlar adlî ve idarî
yargÑ hâkim ve savcÑlarÑ olarak görev yaparlar”;
142. maddesinde, “Mahkemelerin kuruluàu,
görev ve yetkileri iàleyiài ve yargÑlama usulleri
kanunla düzenlenir”; 155. maddesinin birinci
fÑkrasÑnda da, “DanÑàtay, idarî mahkemelerce
verilen ve kanunun baàka bir idarî yargÑ merciine bÑrakmadÑÜÑ karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak
bakar” kurallarÑna yer verilmiàtir. Anayasa’nÑn
37. maddesinde ise “Hiç kimse kanunen tâbi
olduÜu mahkemeden baàka bir merci önüne
çÑkarÑlamaz” denilmiàtir.
Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduÜunu vurgularken,
devlet içinde tüm kamusal yaàam ve yönetimin
yargÑ denetimine baÜlÑ olmasÑnÑ amaçlamÑàtÑr.
YargÑ denetimi demokrasinin “olmazsa olmaz”
koàuludur. Anayasa’nÑn “idarenin her türlü eylem ve iàlemlerine karàÑ yargÑ yolu açÑktÑr” kuralÑyla benimsediÜi husus da etkili bir yargÑsal
denetimdir. Anayasa’nÑn 125. maddesinin birinci fÑkrasÑnda yer alan kural, yönetimin kamu
hukuku ya da özel hukuk alanÑna giren tüm
eylem ve iàlemlerini kapsamaktadÑr.
Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki kimi
kararlarÑnda da belirtildiÜi üzere, tarihsel geliàime paralel olarak Anayasa’da adlî ve idarî yargÑ
ayrÑmÑna gidilmià ve idarî uyuàmazlÑklarÑn çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle DanÑàtay yetkili kÑlÑnmÑàtÑr. Bu nedenle, kural olarak
idare hukuku alanÑna giren konularda idarî yargÑ, özel hukuk alanÑna giren konularda adlî yargÑ görevli olacaktÑr. Bu durumda idarî yargÑnÑn
görev alanÑna giren bir uyuàmazlÑÜÑn çözümünde adlî yargÑnÑn görevlendirilmesi konusunda
yasa koyucunun mutlak bir takdir hakkÑnÑn bulunduÜunu söylemek olanaklÑ deÜildir. Ancak
idarî yargÑnÑn denetimine baÜlÑ olmasÑ gereken
idarî bir uyuàmazlÑÜÑn çözümü, haklÑ neden ve
kamu yararÑnÑn bulunmasÑ halinde yasa koyucu
tarafÑndan adlî yargÑya bÑrakÑlabilir.
5510 sayÑlÑ Kanun ile birlikte sosyal güvenlik tek çatÑ altÑnda toplanmÑà, özel hukuk niteliÜi aÜÑr basan sosyal güvenlik hukuku alanÑ
oluàmuàtur. Þtiraz konusu kuralda, ayrÑm yapÑlmaksÑzÑn 5510 sayÑlÑ Kanundaki ià ve iàlemler
214
hakkÑnda genel bir düzenleme yapÑlmÑà ve aksine hüküm bulunmayan hallerde, Kanun kapsamÑndaki uyuàmazlÑklarÑn çözüm yeri olarak
ià mahkemeleri gösterilmiàtir. Þà mahkemeleri,
ià hukuku alanÑndaki uyuàmazlÑklarÑ çözmekle
görevli, ihtisaslaàmÑà adlî yargÑ mahkemeleridir.
Yasa koyucu 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑndaki
ià ve iàlemler, prim esasÑna dayalÑ yeni sistemin
niteliÜine baÜlÑ olarak ià mahkemelerinin görev
alanÑ kapsamÑna alabilir. Sosyal güvenlik hukuku kapsamÑnda aynÑ konuya iliàkin tüm uyuàmazlÑklarÑn, bu alanda görevli uzman mahkeme olan ià mahkemelerinde görülmesinin, hak
arama özgürlüÜünü kolaylaàtÑrÑcÑ nitelikte olduÜu, bu suretle kÑsa sürede sonuç alÑnmasÑnÑ
olanaklÑ kÑldÑÜÑ da açÑktÑr.
Bu bakÑmdan 5510 sayÑlÑ Kanunun yürürlüÜünden sonra, prim esasÑna dayalÑ yeni sistemin içeriÜi ve Kanun kapsamÑndaki ià ve iàlemlerin niteliÜi göz önünde bulundurulduÜunda,
itiraz konusu kuralla, yargÑlamanÑn bütünlüÜü
ve uzman mahkeme olmasÑ nedeniyle Kanun
hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklarÑn çözümünde ià mahkemelerinin görevlendirilmesinde Anayasa’ya aykÑrÑlÑk görülmemiàtir.
Ancak, yukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere 5754 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girmesinden önce
statüde bulunan memurlar ve diÜer kamu görevlileriyle ilgili sosyal güvenlik mevzuatÑnÑn
uygulanmasÑndan doÜan idari iàlem ve eylem
niteliÜindeki uyuàmazlÑklarda idari yargÑnÑn görevinin devam edeceÜi açÑktÑr.
AçÑklanan nedenlerle, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
101. maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür” bölümü,
Anayasa’nÑn 2., 37., 125. ve 155. maddelerine
aykÑrÑ deÜildir. Þptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOÝLU ile Zehra Ayla
PERKTAß bu görüàe katÑlmamÑàlardÑr.
4. Yürürlü¼ün Durdurulmas» ¾stemi
31.5.2006 günlü, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 101.
maddesinin “… bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar
MART ’12
ià mahkemelerinde görülür.” bölümüne yönelik iptal istemi, 22.12.2011 günlü, E.2010/65,
K.2011/169 sayÑlÑ kararla reddedildiÜinden, bu
bölüme iliàkin YÜRÜRLÜÝÜN DURDURULMASI ÞSTEMÞNÞN REDDÞNE, 22.12.2011 gününde
OYBÞRLÞÝÞYLE karar verildi.
5.
Sonuç
31.5.2006 günlü, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
101. maddesinin “… bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür.” bölümünün
Anayasa’ya aykÑrÑ olmadÑÜÑna ve itirazÑn REDDÞNE, Fulya KANTARCIOÝLU ile Zehra Ayla
PERKTAß’Ñn karàÑoylarÑ ve OYÇOKLUÝUYLA,
22.12.2011 gününde karar verildi.
6.
KarÀ»oy Gerekçeleri
a. “5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 1.10.2008 günü
yürürlüÜe giren “UyuàmazlÑklarÑn Çözüm Yeri”
baàlÑklÑ 101. maddesinde, bu Kanunda aksine
hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan
uyuàmazlÑklarÑn ià mahkemelerinde görüleceÜi
belirtilmià; böylece, Kanun’un 102. maddesindeki idari para cezalarÑyla ilgili davalarÑn idare mahkemelerinde görüleceÜine iliàkin kural
dÑàÑnda kalan Kanun kapsamÑndaki tüm uyuàmazlÑklarÑn, adli ve idari yargÑ ayrÑmÑ yapÑlmaksÑzÑn ià mahkemelerinde görülmesi öngörülmüàtür.
Anayasa’nÑn 125. maddesinin birinci fÑkrasÑnda, “Þdarenin her türlü eylem ve iàlemlerine
karàÑ yargÑ yolu açÑktÑr”; 140. maddesinin birinci fÑkrasÑnda, “Hâkimler ve savcÑlar adli ve idari
yargÑ hâkim ve savcÑlarÑ olarak görev yaparlar”;
142. maddesinde, “Mahkemelerin kuruluàu,
görev ve yetkileri iàleyiài ve yargÑlama usulleri
kanunla düzenlenir”; 155. maddesinin birinci
fÑkrasÑnda da, “DanÑàtay, idari mahkemelerce
verilen ve kanunun baàka bir idari yargÑ merciine bÑrakmadÑÜÑ karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak
bakar” denilmektedir.
Bu kurallarla Türk hukuk sistemindeki tarih-
SßCßL
sel geliàime de paralel olarak idari ve adli yargÑ
ayÑrÑmÑ kabul edilerek idari uyuàmazlÑklarÑn çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle DanÑàtay yetkili kÑlÑnmÑàtÑr. Buna göre, idare hukuku
alanÑna giren konularda idari yargÑ; özel hukuk
alanÑna giren konularda da adli yargÑ görevli
olacaktÑr. Ancak, Anayasa Mahkemesi kararlarÑyla haklÑ neden ve kamu yararÑ gibi hizmet
gereklerinin zorunlu kÑldÑÜÑ bazÑ durumlarda bu
kurala istisna getirilebileceÜi kabul edilmiàtir.
Bununla birlikte Anayasa’daki idari ve adli yargÑ
ayÑrÑmÑnÑn korunabilmesinin getirilecek istisnanÑn sÑnÑrlarÑnÑn çok dar tutulmasÑna baÜlÑ olduÜu
açÑktÑr. Bu konuda yasa koyucunun mutlak bir
takdir yetkisinin bulunduÜu söylenemez.
SGK, 5502 sayÑlÑ Sosyal Güvenlik Kurumu
Kanunu’na göre, bu Kanun ile Kuruma görev
ve yetki veren diÜer kanunlarÑn hükümlerini
uygulamak üzere; kamu tüzel kiàiliÜini haiz,
idari ve mali açÑdan özerk, bu Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine tabi bir kamu kurumudur. ÇalÑàma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn ilgili kuruluàu
olup, gelirleri kamu geliri, giderleri kamu gideri olan Kurum, SayÑàtay’Ñn denetimine tabidir.
Kurumun mallarÑ, alacaklarÑ, banka hesaplarÑ
Devlet malÑ hükmünde, alacaklarÑ ise imtiyazlÑ
alacaklardÑr.
Kurum’un, Anayasa ile güvence altÑna alÑnan
sosyal güvenliÜin saÜlanmasÑ ve korunmasÑ konusundaki görev ve yükümlülüÜünü yerine getirebilmesi için yaptÑrÑm uygulama yetkisine sahip bulunduÜu, bu yaptÑrÑmÑn da idari nitelikte
olduÜu ve idari yargÑ rejimine baÜlÑ tutulmasÑ
gerektiÜi açÑktÑr. Bu baÜlamda, Kurum’un, 5502
ve 5510 sayÑlÑ Kanunlara göre yaptÑÜÑ iàlemler
kamu gücü kullanÑlarak yapÑlan tek taraflÑ idari
iàlemlerdir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin
20.10.2011 günlü, Esas: 2010/55 Karar:
2011/140, sayÑlÑ kararÑnda Kurum’un idari bir
organ olup, yaptÑÜÑ tek taraflÑ iàlemlerin de idari iàlem olduÜu belirtilmiàtir.
Bu durumda, 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn uygulanmasÑyla ilgili idari para cezalarÑ dÑàÑnda, idare hukuku alanÑna giren baàka uyuàmazlÑklarÑn da bulunduÜu göz ardÑ edilerek Kanun’un
102. maddesindeki idari para cezalarÑyla ilgili
uyuàmazlÑklar dÑàÑndaki tüm uyuàmazlÑklarÑn ià
215
MART ’12
SßCßL
mahkemelerinde görüleceÜinin hükme baÜlanmasÑnÑn, yasa koyucuyu bu yönde bir düzenleme yapmaya zorlayan hizmetin gereklerinden
kaynaklanan haklÑ bir neden de olmadÑÜÑ dikkate alÑndÑÜÑnda Anayasa’nÑn idari ve adli yargÑ
ayÑrÑmÑnÑ kabul eden sistemiyle baÜdaàmadÑÜÑ
görülmektedir.
Öte yandan, Anayasa’nÑn 142. maddesinde
Mahkemelerin, kuruluàu, görev ve yetkileri,
iàleyiài ve yargÑlama usullerinin kanunla düzenleneceÜi belirtildiÜinden, yasa koyucunun
yerine geçerek yargÑ kararÑ ile herhangi bir
mahkemenin görevine iliàkin kural konulamaz.
Bu nedenle itiraz konusu kuralla 5510 sayÑlÑ
Yasa’dan doÜan uyuàmazlÑklarda açÑkça adli
yargÑ görevli kÑlÑnmasÑna karàÑn, Karar’Ñn 5510
sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜe girmesinden önce
Emekli SandÑÜÑna baÜlÑ olarak çalÑàanlarla ilgili
geçici hüküm kapsamÑnda kalanlar yönünden
doÜacak uyuàmazlÑklarda, idari yargÑnÑn görevli olacaÜÑna iliàkin yorum yoluyla ulaàÑlan red
gerekçesinin de Anayasa’ya uygunluÜundan
söz edilemez. KaldÑ ki, Kurum’un idare hukuku
alanÑna giren iàlemleri sadece Emekli SandÑÜÑ
iàtirakçilerine iliàkin uyuàmazlÑklarla sÑnÑrlÑ olmadÑÜÑndan, yorumlu red kararÑ, itiraz konusu
kuralÑn Anayasa’ya uygunluÜunun saÜlanmasÑ
için bu yönüyle de yeterli bir gerekçe içermemektedir.
AçÑklanan nedenlerle itiraz konusu kuralÑn,
Anayasa’nÑn 125., 140. ve 155. maddelerine aykÑrÑ olduÜu ve iptali gerektiÜi düàüncesiyle çoÜunluk görüàüne katÑlmÑyorum.”9
b. “31.5.2006 günlü, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
101. maddesinde yer alan “… bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan
uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür.” bölümünün itiraz yolu ile iptali istenilmektedir.
Anayasa’nÑn 9. maddesinde, yargÑ yetkisinin
Türk Milleti adÑna baÜÑmsÑz mahkemelerce kullanÑlacaÜÑ, 125. maddesinde, idarenin her türlü
eylem ve iàlemine karàÑ yargÑ yolunun açÑk olduÜu, 140. maddesinde hakimler ve savcÑlarÑn
adli ve idari yargÑ hakim ve savcÑlarÑ olarak görev yapacaklarÑ, 155. maddesinde DanÑàtay’Ñn
idari mahkemelerce verilen ve kanunun baàka
bir idari yargÑ merciine bÑrakmadÑÜÑ karar ve
216
hükümlerin son inceleme mercii olduÜu Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son
derece mahkemesi olarak bakacaÜÑ belirtilmektedir.
Söz konusu kurallarda belirtildiÜi gibi,
Anayasa’da idari ve adli yargÑ ayrÑlÑÜÑnÑn kabul
edildiÜi açÑktÑr. Bu ayÑrÑm uyarÑnca idarenin
kamu gücünü kullanarak kamu hukuku esaslarÑna göre tesis ettiÜi iàlemleri ile eylemleri idari yargÑ, özel hukuk alanÑna giren iàlemleri ise
adli yargÑ denetimine tabi olacaktÑr.
Bu durumda idari eylem ve iàlemler konusunda genel yetkili yargÑ yerinin idari yargÑ
olduÜu açÑk olup idari yargÑnÑn görev alanÑna
giren bir uyuàmazlÑÜÑn çözümünde adli yargÑnÑn görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun takdir hakkÑ bulunmamaktadÑr. Nitekim,
Anayasa’nÑn 155. maddesinde, “Kanunun baàka bir idari yargÑ merciine bÑrakmadÑÜÑ” denilerek, yasakoyucuya verilen takdir yetkisi idari
yargÑ yerini belirlemekle sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr.
Sosyal güvenlik hakkÑ yurttaàlarÑn sosyal
durumu ve refahÑnÑ saÜlamakla görevli sosyal
hukuk devletinin gereÜi ve Devlete Anayasa ile
verilen ve yerine getirilmesi zorunlu bulunan
bir kamu hizmetinin sonucudur. Bu durumda
sosyal güvenlikle ilgili hizmetin yerine getirilmesi sÑrasÑnda kamu gücü kullanÑlarak tesis
edilen iàlemlerin idari iàlem niteliÜinde olduÜu
açÑktÑr.
Þtiraz konusu kuralda ise Anayasa’nÑn ve
Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarÑna karàÑn, idari ve adli yargÑ ayrÑmÑ yapÑlmadan
“5510 sayÑlÑ Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklarÑn ià mahkemelerinde görülmesi” öngörülmek suretiyle,
kamu hukukuna giren iàlemler ve özel hukuka
giren iàlemler ayrÑmÑna ve buna baÜlÑ olarak
idari yargÑ adli yargÑ ayrÑmÑna uyulmamÑàtÑr.
AçÑklanan nedenle 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 101.
maddesinde yer alan “… bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür.” bölümünün
Anayasa’nÑn 2., 37., 125. ve 155. maddelerine
aykÑrÑ olduÜu ve iptali gerektiÜi düàüncesi ile
çoÜunluk görüàüne katÑlmÑyorum.”10.
MART ’12
III. KARARIN
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
A. Genel Olarak
DeÜerlendirmeye esas alÑnan Anayasa Mahkemesi kararÑ, somut norm denetimi (itiraz) yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne gelmià bir
olaya iliàkindir.
Söz konusu uyuàmazlÑkta, DanÑàtay Onbirinci Dairesi itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesinden 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
101. maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan
uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür” bölümünün, Anayasa’nÑn cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. maddesine, kanuni hakim güvencesine yer veren 37. maddesine, yargÑ yolunu
düzenleyen 125. maddesine ve DanÑàtay’a iliàkin 155. maddelerine aykÑrÑlÑÜÑ savÑyla iptalini
ve yürürlüÜünün durdurulmasÑnÑ istemiàtir.
B. UyuÛmazlÍÙa Konu Olay
UyuàmazlÑÜÑn temelindeki somut olayda,
davalÑ idarenin (Sosyal Güvenlik Kurumu’nun)
bilgisayar sisteminden kaynaklanan bir hata nedeniyle, davacÑya vefat eden babasÑndan dolayÑ
2001 yÑlÑnda Emekli SandÑÜÑ tarafÑndan baÜlanan yetim aylÑÜÑnÑn, fazla ödendiÜinin tespiti
üzerine 5510 sayÑlÑ Kanunun 96. maddesi ve
bu madde hükmü uyarÑnca yürürlüÜe konulan
“Fazla ve Yersiz Ödemelerin Tahsiline iliàkin
Usul ve Esaslar HakkÑnda Yönetmelik”in 10.
maddesi uyarÑnca, 11.173,95-TL borç çÑkartÑlmÑà ve 2009 yÑlÑ AÜustos ayÑndan itibaren yetim
aylÑÜÑndan 1/4 oranÑnda kesinti yapÑlmak suretiyle tahsil yoluna gidileceÜi hususunda davalÑ
idarece (SGK’ca) kamu gücü kullanÑlarak tesis
edilmià bulunan bir idari iàlem davaya konu
edilmiàtir.
Söz konusu fazla tutarÑn kesileceÜine iliàkin
iàlemin iptali için ilgililer Þdare Mahkemesi’nde
dava açmÑàlar, açÑlan dava görev yönünden
reddedilmià, ilgililer de söz konusu kararÑ temyiz ederek uyuàmazlÑÜÑn DanÑàtay Onbirinci
Daire’sinin önüne gelmesini saÜlamÑàlardÑr.
DanÑàtay Onbirinci Dairesi de, davanÑn idare
SßCßL
mahkemesinde görülmesi gerekirken ià mahkemesinde görülmesine dayanak olan 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’nun 101. maddesinde yer alan “…bu
Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde
görülür” hükmünün Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜu
kanÑsÑna varmÑà ve Anayasa’nÑn 2., 37., 125.
ve 155. maddelerine aykÑrÑ olduÜunu ileri sürmüà, söz konusu hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi’ne baàvurmuàtur.
Gerçi Anayasa Mahkemesi kararÑnda da
yer verildiÜi üzere, olayÑn seyri dikkate alÑndÑÜÑnda, T.C. Emekli SandÑÜÑ’na tabi iken daha
sonra bu kurumun Sosyal Güvenlik Kurumuna
devredilmesi nedeniyle idare mahkemesinde
SGK’ya açÑlan davanÑn, 5510 sayÑlÑ SSGSSK’nÑn
geçici birinci maddesinin ikinci fÑkrasÑnÑn son
cümlesindeki “…Bu gelir ve aylÑklarÑn durum
deÜiàikliÜi nedeniyle artÑrÑlmasÑ, azaltÑlmasÑ,
kesilmesi veya yeniden baÜlanmasÑnda, bu
Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan ilgili kanun hükümleri uygulanÑr.” hükmü ile geçici madde 4/
II’de yer alan “…bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi
tarihten önce 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine
göre tahsis talebinde bulunanlardan iàlemleri
devam edenler hakkÑnda, bu Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 sayÑlÑ
Kanun hükümlerine göre iàlem yapÑlÑr.” hükmü
gereÜi, 5434 sayÑlÑ T.C. Emekli SandÑÜÑ Kanunu
hükümlerinin uygulanacak olmasÑ nedeniyle,
idare mahkemesinin bu uyuàmazlÑÜa yönelik
olarak görevsizlik kararÑ vermemesi gerekirdi.
Ancak bir taraftan 5510 sayÑlÑ Kanun’un, T.C.
Emekli SandÑÜÑ Kanunu hükümlerinin uygulanacaÜÑnÑn belirtildiÜi geçici m.1/II ve geçici
m.4/II hükümleri, diÜer taraftan da 5510 sayÑlÑ
Kanun’un 101. maddesindeki ià mahkemesini
yetkili kÑlan hüküm, tartÑàmayÑ da beraberinde
getirmià ve idare mahkemesinin görevsizlik kararÑnÑn DanÑàtay’Ñn önüne gitmesine neden olmuàtur.
C. Ütiraz Yoluna BaÛvuran DanÍÛtay
Onbirinci Dairesinin Hükmün Üptal
Edilmesi Üçin DayandÍÙÍ Gerekçeler
DanÑàtay Onbirinci Dairesi, 5510 sayÑlÑ Sosyal
217
MART ’12
SßCßL
Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
101. maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan
uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde görülür”
hükmünün Anayasa’nÑn Cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. maddesine, kanuni hakim güvencesine yer veren 37. maddesine, yargÑ yolunu düzenleyen 125. maddesine ve DanÑàtay’a
iliàkin 155. maddelerine aykÑrÑ olduÜu için iptal
edilmesi gerektiÜini ileri sürmüàtür.
DanÑàtay Onbirinci Dairesi, söz konusu hükmün Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜu hükmüne ulaàÑrken uzun ve birbiri ile baÜlantÑlÑ gerekçelere
yer vermiàtir. AnayasanÑn 2. maddesinde belirtilen sosyal devletin, sosyal adaleti, sosyal gönenci, sosyal güvenliÜi ve toplumsal dengeyi
saÜlayan devlet olduÜu, Anayasa gereÜi (m.
60) herkesin sosyal güvenlik hakkÑna sahip bulunduÜu ve Devletin, bu güvenliÜi saÜlayacak
gerekli önlemleri alÑp teàkilatÑ kuracaÜÑ, sosyal
güvenliÜin bireyler yönünden “hak”, Devlet
yönünden “ödev” olarak öngörüldüÜü, Sosyal
güvenlik hakkÑnÑn, yurttaàlarÑnÑn sosyal durumu ve gönenciyle ilgilenen, onlara insanlÑk
onuruna yaraàÑr asgari yaàama düzeyi saÜlayan
sosyal devletin gereÜi ve zorunlu sonucu olduÜu, sosyal güvenliÜin saÜlanmasÑnÑn Devlete
Anayasa ile verilen ve yerine getirilmesi zorunlu bulunan bir kamu hizmeti olduÜu, 5502 sayÑlÑ Kanun ile kurulan Sosyal Güvenlik Kurumunun da Devletin sosyal güvenlik ödevini
yerine getirmek üzere kurulmuà kamu tüzel
kiàiliÜini haiz bir kamu kurumu bulunduÜu, bu
baÜlamda, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, sosyal güvenlik hizmetlerini yerine getirirken uygulayacaÜÑ 5510 sayÑlÑ Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerektiÜi, 5510 sayÑlÑ Kanun ile
Devlet memurlarÑ ve diÜer kamu görevlileri,
hizmet akdine dayalÑ ücretle çalÑàanlar, tarÑmsal iàlerde ücretle çalÑàanlar, kendi hesabÑna
çalÑàanlar ve tarÑmsal alanda kendi hesabÑna
çalÑàanlarÑ kapsayan beà ayrÑ emeklilik rejiminin, aktüeryal olarak hak ve yükümlülüklerin
eàit olacaÜÑ tek emeklilik rejiminde buluàturulmasÑnÑn amaçlandÑÜÑ, yasanÑn, sosyal sigortalar
ile genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanacak kiàileri, iàverenleri, saÜlÑk hizmeti sunucularÑnÑ, bu
Yasa’nÑn uygulanmasÑ yönünden gerçek kiàiler
218
ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzel kiàilerini ve tüzel kiàiliÜi olmayan diÜer kurum ve kuruluàlarÑnÑ kapsadÑÜÑ, Yasa’da, sosyal sigortalardan yararlanacak kiàilerin ve saÜlanacak
haklarÑn, bu haklardan yararlanma koàullarÑnÑn, finansman ve karàÑlanma yöntemlerinin
belirlendiÜi, sosyal sigortalarÑn ve genel saÜlÑk
sigortasÑnÑn iàleyiàine iliàkin ilke ve yöntemlerin yer aldÑÜÑ, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
kurum hizmetlerinin gerektirdiÜi asli ve sürekli
görevlerinin 657 sayÑlÑ Devlet MemurlarÑ Kanunu hükümlerine tabi olarak istihdam edilen
personel tarafÑndan yürütüldüÜü, kurumun
mallarÑ, alacaklarÑ ve banka hesaplarÑnÑn Devlet malÑ hükmünde olduÜu, alacaklarÑnÑn da
imtiyazlÑ alacaklar olarak kabul edildiÜi ve kurumun taàÑnÑr ve taàÑnmazlarÑ ile bankalardaki
mevduatlarÑ dahil her türlü alacaklarÑnÑn haczedilemeyeceÜinin hükme baÜlandÑÜÑ, 5510 sayÑlÑ
Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’nda sosyal sigorta ve genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlandÑrÑlmaya iliàkin hükümlerin emredici nitelikte olduÜunun görüldüÜü,
kamu tüzel kiàisi olduÜu kuruluà yasasÑnda
açÑkça belirtilen Sosyal Güvenlik Kurumunun,
Devletin Anayasada iàaret edilen sosyal güvenliÜe iliàkin ödev ve yükümlülüklerini, (kamu
hizmetini) yerine getirmek için kamu gücü ayrÑcalÑklarÑyla donatÑlan, yasa gereÜi kendiliÜinden ve zorunlu olarak sigortalÑ kapsamÑna alÑnanlarÑn hukuki statülerinde tek taraflÑ
deÜiàiklik yapmaya yetkili bir kamu tüzel kiàisi
olduÜu ve dolayÑsÑyla bu kiàiler hakkÑnda tesis
ettiÜi tüm iàlemlerin idari iàlem niteliÜinde bulunduÜu, 5510 sayÑlÑ Kanunun kapsamÑnda bulunanlarÑn, isteklerine bakÑlmaksÑzÑn kendiliÜinden ve zorunlu olarak sigortalÑ ve genel
saÜlÑk sigortalÑsÑ statüsüne girdiÜi, bu statü uyarÑnca, ödeyecekleri primler, primlerin oranlarÑ,
çalÑàma süresi gibi yükümlülüklerin ve bu yükümlülükleri yerine getirmeleri sonucu elde
edecekleri yaàlÑlÑk veya malullük aylÑÜÑndan
faydalanma ve saÜlÑk sigortasÑndan yararlanma
gibi haklarÑn önceden belirlendiÜi, Anayasa’da
Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk
devleti olduÜu vurgulanÑrken, Devlet içinde
tüm kamusal yaàam ve yönetimin yargÑ denetimine baÜlÑ olmasÑnÑn amaçlandÑÜÑ, idarenin her
MART ’12
türlü eylem ve iàlemlerine karàÑ yargÑ yolunun
açÑk olduÜu, bu kuralÑn idarenin kamu hukuku
ya da özel hukuk alanÑna giren tüm eylem ve
iàlemlerini kapsadÑÜÑ, tarihsel geliàime paralel
olarak Anayasa’da adli ve idari yargÑ ayrÑmÑna
gidildiÜi, kimi maddelerinde bu ayrÑma iliàkin
kurallara yer verildiÜi, kural olarak, idarenin
kamu gücü kullandÑÜÑ kamu hukuku alanÑna
giren iàlem ve eylemlerinin idari yargÑ, özel hukuk alanÑna giren eylem ve iàlemlerinin ise adli
yargÑ denetimine tabi olduÜu, Anayasada idari
yargÑ sisteminde geçerli olan ilkelerin belirlendiÜi, idari yargÑnÑn görev alanÑna giren bir
uyuàmazlÑÜÑn çözümünde adli yargÑnÑn görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun takdir
yetkisinin bulunmadÑÜÑ, Kamu kurum ve kuruluàlarÑnÑn kamu hizmetleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararlarÑnÑn idarî nitelik taàÑyan kararlar olduÜu, adlî yargÑnÑn
amacÑnÑn, taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn hak
ve nesafet kurallarÑna göre çözülerek haksÑzlÑÜÑn giderilmesi ve varsa zararÑn tazmin ettirilmesi, idarî yargÑ denetiminin ana ereÜinin ise,
idarenin, hukuk alanÑ ve kanun çerçevesi içinde kalmasÑnÑ saÜlamak olduÜu, hukuka aykÑrÑ
olmasÑ nedeniyle bir idarî iàlemin iptal edilmesine iliàkin kararÑn geçmiàe yürür, yani sakat
idarî iàlemin yapÑldÑÜÑ andan itibaren hüküm
ifade edeceÜi, dolayÑsÑyla iptal hükmü idareye
iptal edilen idarî iàlemden önce mevcut olan
ve bu iàlemle deÜiàtirilmià bulunan hukukî durumu aynen iade etme zorunluluÜunu yüklediÜi, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan, 5510
sayÑlÑ Kanun hükümlerinin uygulanmasÑ sonucu tesis edilen iàlemlere karàÑ ià mahkemelerinde açÑlan davalarÑn, “tespit” ve “eda” davasÑ
niteliÜinde olup bu davalar sonucunda hukuka
aykÑrÑ iàlemlerin iptal edilmediÜi, hukuk aleminde varlÑÜÑnÑ sürdürdüÜü, davanÑn kabulü
veya reddi àeklindeki mahkeme kararlarÑnÑn
taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn hak ve nesafet
kurallarÑna göre çözümünü saÜladÑÜÑ, idarenin
hukuk alanÑ ve kanun çerçevesi içinde kalmasÑnÑ saÜlamaya yönelik amacÑn bu tür kararlarla
gerçekleàmediÜi, idari yargÑnÑn görev alanÑ belirlenirken, kiàiler hakkÑnda tesis edilen iàlem
ile bu iàlemin dayanaÜÑ olan yasa kuralÑnÑn niteliÜi ve iàlemi tesis eden idarenin hukuki sta-
SßCßL
tüsünün bir bütün olarak deÜerlendirilmesi gerektiÜi, Sosyal Güvenlik Kurumunun kendisine
yasa ile verilen kamu hizmetini yerine getirirken yasa gereÜi zorunlu olarak sigortalÑ olanlar
hakkÑnda tesis ettiÜi iàlemlerde üstün ve ayrÑcalÑklÑ yetkilerini kullanmak suretiyle hukuki
statülerinde tek taraflÑ olarak deÜiàiklik yapma
yetkisine sahip olduÜu, sosyal sigorta iàlemleri
hakkÑnda kamu hukukuna özgü kurallarÑ içeren 5510 sayÑlÑ Kanunun bu Kanun kapsamÑnda bulunan kiàilere uygulanmasÑnÑn öngörüldüÜü, Kurum tarafÑndan tesis edilen idari
iàlemlere karàÑ açacaklarÑ davalarÑn görüm ve
çözümünü farklÑ yargÑ yerlerine tabi kÑlmanÑn,
idari iàlemleri ilgili bireylere göre ayrÑàtÑrmak
sonucunu doÜuracaÜÑ ve bu sonucun, kamu
hizmeti kuramÑyla baÜdaàtÑrÑlmasÑnÑn olanaksÑz
olduÜu, uyuàmazlÑk konusu olayda, davalÑ idarenin bilgisayar sisteminden kaynaklanan bir
hata nedeniyle, davacÑya vefat eden babasÑndan dolayÑ baÜlanan yetim aylÑÜÑnÑn, fazla
ödendiÜinin tespiti üzerine 5510 sayÑlÑ Kanunun 96. maddesi ve bu madde hükmü uyarÑnca
yürürlüÜe konulan “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Tahsiline iliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda
Yönetmelik”in 10. maddesi uyarÑnca, 11.173,95TL borç çÑkartÑldÑÜÑ ve 2009 yÑlÑ AÜustos ayÑndan itibaren yetim aylÑÜÑndan 1/4 oranÑnda kesinti yapÑlmak suretiyle tahsil yoluna gidileceÜi
hususunda davalÑ idarece kamu gücü kullanÑlarak tesis edilmià bulunan bir idari iàlemin davaya konu edildiÜi, bu itibarla Sosyal Güvenlik
Kurumunca kamu hizmeti yerine getirilirken
kamu gücü kullanÑlarak 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda bulunan sigortalÑlar hakkÑnda tesis
edilen tüm iàlemlerin idari iàlem niteliÜinde
bulunduÜu ve bu iàlemler nedeniyle idare ile
ilgililer arasÑnda çÑkan uyuàmazlÑklarÑ çözmekle görevli yargÑ yerinin idari yargÑ olduÜu, 5510
sayÑlÑ Kanunun 101. maddesinde yer alan “bu
Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde
görülür” tümcesinin Anayasa’nÑn 2., 37., 125.,
ve 155. maddelerine aykÑrÑ olduÜu gerekçelerine dayanÑlmÑàtÑr.
GörüldüÜü üzere, DanÑàtay Onbirinci Dairesinin gerekçeleri, sosyal devlette herkesin sosyal güvenlik hakkÑna sahip olduÜu, bir kamu
219
MART ’12
SßCßL
hizmeti olan sosyal güvenlik ödevini Devletin
kamu tüzel kiàiliÜini haiz Sosyal Güvenlik Kurumu ile yerine getirdiÜi, tarihsel geliàime paralel olarak Anayasa’da adli ve idari yargÑ ayrÑmÑnÑn bulunduÜu ve Sosyal Güvenlik Kurumunca
kamu hizmeti yerine getirilirken kamu gücü
kullanÑlarak 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda bulunan sigortalÑlar hakkÑnda üstün ve ayrÑcalÑklÑ
yetkilerini kullanmak suretiyle tesis edilen tüm
iàlemlerin idari iàlem niteliÜinde olduÜu ve bu
iàlemler nedeniyle idare ile ilgililer arasÑnda
çÑkan uyuàmazlÑklarÑ çözmekle görevli yargÑ
yerinin de idari yargÑ olduÜu temelinde özetlenebilir.
D. Anayasa Mahkemesi’nin Söz
Konusu Hükmün Anayasa’ya
AykÍrÍ OlmadÍÙÍna ÜliÛkin
Gerekçeleri
Anayasa Mahkemesi öncelikle uyuàmazlÑÜÑn
temelini teàkil eden Emekli SandÑÜÑ Kanunu’na
iliàkin uygulamayÑ baz alarak, 5502 sayÑlÑ Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’yla, 5434 sayÑlÑ
T.C. Emekli SandÑÜÑ Kanunu’nun bazÑ maddelerinin yürürlükten kaldÑrÑldÑÜÑ, Türkiye Cumhuriyeti Emekli SandÑÜÑ’nÑn kamu tüzel kiàiliÜine
sahip Sosyal Güvenlik Kurumuna devredildiÜi
tespitinde bulunmuàtur. Bu baÜlamda geçici
maddelerle korunan haklar dÑàÑnda 5510 sayÑlÑ
Kanun’un yürürlüÜünden sonra göreve baàlayanlar yönünden tek bir sosyal güvenlik sisteminin bulunduÜunu ifade etmiàtir.
17.4.2008 tarihli ve 5754 sayÑlÑ “Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun” ile 5510
sayÑlÑ Kanun’a eklenen Geçici 1’inci ve Geçici
4’üncü maddelerle, bu Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendi kapsamÑna
alÑnanlar ile bunlarÑn dul ve yetimleri hakkÑnda 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre iàlem
yapÑlacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Baàka bir
ifadeyle, 5754 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girmesinden önce memur ve diÜer kamu görevlisi
olarak çalÑàmakta olanlar, önceden olduÜu gibi
5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine tâbi olacaklar
ve bunlarÑn emeklilikleri bakÑmÑndan da aynÑ
220
Kanun hükümleri uygulanmaya devam edecek
dolayÑsÑyla uyuàmazlÑklarda idari yargÑ görevli
olacaktÑr11. Bu nedenle 101. maddede, “bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan haller” sözcüklerine de yer verilmiàtir.
Anayasa Mahkemesi, söz konusu hükmün
Anayasa’ya aykÑrÑ olmadÑÜÑnÑ tespit ederken àu
gerekçelere dayanmÑàtÑr. 5502 sayÑlÑ Kanunla
kurulu Sosyal Güvenlik Kurumunun artÑk sosyal sigortacÑlÑk esasÑna göre faaliyet gösteren
bir kurum olduÜu ve yaptÑÜÑ iàlem ve muamelelerin de idari iàlem sayÑlamayacaÜÑ ve bu
Kurumun, kanununda hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine tâbi bulunduÜu; mahkemelerin kuruluàu, görev ve yetkileri iàleyiài ve yargÑlama usullerinin kanunla
düzenleneceÜi, tarihsel geliàime paralel olarak
Anayasa’da adlî ve idarî yargÑ ayrÑmÑna gidildiÜi, idarî yargÑnÑn denetimine baÜlÑ olmasÑ gereken idarî bir uyuàmazlÑÜÑn çözümünün, haklÑ
neden ve kamu yararÑnÑn bulunmasÑ halinde
yasa koyucu tarafÑndan adlî yargÑya bÑrakÑlabileceÜi, 5510 sayÑlÑ Kanun ile birlikte sosyal
güvenliÜin tek çatÑ altÑnda toplanÑp özel hukuk
niteliÜi aÜÑr basan sosyal güvenlik hukuku alanÑ oluàtuÜu, ià mahkemelerinin ià hukuku alanÑndaki uyuàmazlÑklarÑ çözmekle görevli, ihtisaslaàmÑà adlî yargÑ mahkemeleri olduÜu, yasa
koyucunun 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑndaki
ià ve iàlemleri, prim esasÑna dayalÑ yeni sistemin niteliÜine baÜlÑ olarak ià mahkemelerinin
görev alanÑ kapsamÑna alabileceÜi, sosyal güvenlik hukuku kapsamÑnda aynÑ konuya iliàkin
tüm uyuàmazlÑklarÑn, bu alanda görevli uzman
mahkeme olan ià mahkemelerinde görülmesinin, hak arama özgürlüÜünü kolaylaàtÑrÑcÑ nitelikte olduÜu gerekçelerine yer vermiàtir.
Anayasa Mahkemesinin oyçokluÜuyla aldÑÜÑ
bu kararÑna iki üye muhalif kalmÑàtÑr. Muhalif
üyelerin gerekçeleri, özel hukuk alanÑna giren
konularda adli yargÑnÑn haklÑ neden ve kamu
yararÑ gibi hizmet gerekleri ile görevli kÑlÑnabileceÜine iliàkin istisna hükmünün sÑnÑrlarÑnÑn
çok dar tutulmasÑ gerektiÜi, bu konuda yasa
koyucunun mutlak bir takdir yetkisinin bulunmadÑÜÑ, yasa koyucunun yerine geçerek yargÑ
kararÑ ile herhangi bir mahkemenin görevine
iliàkin kural konulamayacaÜÑ, sosyal güvenlik
MART ’12
hakkÑnÑn devlete Anayasa ile verilen ve yerine
getirilmesi zorunlu bulunan bir kamu hizmetinin sonucu olduÜu, kamu gücü kullanÑlarak
tesis edilen iàlemlerin de idari iàlem niteliÜinde
olduÜu, dolayÑsÑyla da idari yargÑnÑn görevli bulunmasÑ gerektiÜi hususlarÑna dayanmaktadÑr.
E. Üdari YargÍ Sisteminin ve Üdare
Mahkemelerinin Özellikleri
Þdari yargÑ sisteminin kaynaÜÑ Anayasa olup,
DanÑàtay biçiminde örgütlenmiàtir12; ancak idari yargÑnÑn görev alanÑ Anayasayla deÜil kanunlarla belirlenmiàtir13. Þdarenin iàlem ve eylemlerinden kaynaklanan uyuàmazlÑklara karàÑ
idari yargÑda dava açÑlmasÑ için özel bir yasa
hükmüne gerek bulunmamakta; aksi durumda
ise yani idari iàlemlere karàÑ adli yargÑda dava
açÑlabilmesi için açÑk bir yasa hükmüne ihtiyaç
duyulmaktadÑr14. Þdare mahkemelerinin idari
yargÑ yetkisi, idari iàlemlerin hukuka uygunluÜunun denetimi ile sÑnÑrlÑdÑr ve idari iàlem veya
eylem niteliÜinde yargÑ kararÑ veremezler15.
Özel hukuk kiàilerine karàÑ da idari yargÑ yerlerinde idari dava açÑlamaz16.
Þdari yargÑnÑn görev alanÑ belirlenirken çeàitli ölçütlerden yararlanÑlmaktadÑr. Kamu gücü
(hakimiyet-temàiyet) ölçütünde, idarenin kamu
gücünü kullanarak yaptÑÜÑ iàlemler (hakimiyet)
ile kamu gücünü kullanmadan yaptÑÜÑ iàlemler (temàiyet) dikkate alÑnmakta, kamu gücünü
kullanarak yaptÑÜÑ iàlemler idari yargÑnÑn görev
alanÑnda görülmektedir. Fransa’da 19. yüzyÑl
sonlarÑna kadar, Türkiye’de de 1950’ye kadar
bu ölçütten yararlanÑlmÑà olup bu tarihten sonra, UyuàmazlÑk Mahkemesi bu ölçütün kullanÑlmasÑndan vazgeçmiàtir17. Bunun gibi, kamu
hizmeti, kamu kanunu, idarenin idare hukuku
esaslarÑna dayanarak yaptÑÜÑ idari iàlemler, kamu
gücüne dayanarak yaptÑÜÑ eylemler, idari sözleàmeler gibi ölçütler idari yargÑnÑn görevine girecek uyuàmazlÑklarÑ tespitte yararlanÑlan kriterlerdir. Kamu hizmeti kavramÑnÑn içeriÜini tümüyle
saptama ve tanÑmÑnÑ tam olarak yapma olanaÜÑ
bulunamadÑÜÑ için, kamu hizmeti ölçütü de zamanla önemini yitirmiàtir18. Bu ölçütlerden bir
kÑsmÑ terkedilmiàtir19. Kamu hizmeti ölçütü ise
tüm eleàtirilere raÜmen idari yargÑnÑn görev alanÑnÑn belirlenmesinde yararlanÑlan bir ölçüttür20.
SßCßL
Ülkemizde idari yargÑnÑn görev alanÑ genià tutulmuàtur21. Þdari yargÑnÑn konusu, idari
makamlarÑn idare hukuku alanÑndaki faaliyetinden doÜan idari uyuàmazlÑklar olup, idari
yargÑ, devlet ve diÜer kamu tüzel kiàilerinin,
idare hukuku alanÑndaki faaliyetlerinden doÜan uyuàmazlÑklarÑn çözümlenmesi ile uÜraàÑr.
Bu baÜlamda idarenin kamu hizmetini yerine
getirirken yaptÑÜÑ eylem ve iàlemlerden hakkÑ
ve menfaati zedelenmià olanlarÑn idare aleyhine açacaklarÑ davalar idari dava olarak nitelendirilir22 ve kural olarak, idarenin idare
hukuku alanÑnda taraf olduÜu uyuàmazlÑklar
idari yargÑda çözümlenir. Baàka bir anlatÑmla, kamu gücü ayrÑcalÑk ve yükümlülüklerinin
bulunduÜu, özel hukuku aàan àartlarÑn olduÜu
bütün durumlarda idare hukuku kurallarÑnÑn
uygulanmasÑ ve uyuàmazlÑklarÑn idari yargÑda
çözümlenmesi beklenir. Bir uyuàmazlÑÜÑn doÜduÜu hukuki iliàkide icrai iàlemler yapma yetkisi, cebri icra, re’sen icra, hukuka uygunluk
karinesi, haciz yasaÜÑ, kamu görevlisi sayÑlma,
zorunlu üyelik, zorunlu aidat, vergi muafiyeti,
tahkim yasaÜÑ gibi birer kamu gücü ayrÑcalÑk
ve yükümlülükleri varsa bu uyuàmazlÑk kural
olarak idare hukuku alanÑndaki bir uyuàmazlÑktÑr ve idari yargÑda çözümlenmesi gerekir23.
Sosyal güvenlik hizmetlerinin sunulmasÑ ve bu
hizmetlere iliàkin kaynaklarÑn tahsilinin birer
idari iàlem olarak kabul edilmesi nedeniyle
sosyal güvenlik kurumunun görev yetki ve sorumluluklarÑnÑn da idare hukukunun konusuna
girmesi gerektiÜi düàünülmektedir24.
Ancak normalde idari yargÑnÑn görev alanÑna girebilecek idari uyuàmazlÑklar, kanunlarla
adli yargÑnÑn görev alanÑna sokulabilmektedir25.
ÖrneÜin kamulaàtÑrma Kanunu’nun uygulanmasÑndan doÜan bazÑ davalar, nüfus kayÑtlarÑnÑn düzeltilmesine iliàkin davalar, tapu sicili
ile ilgili davalar ve idari para cezalarÑna karàÑ
yapÑlacak itirazlar ve Sosyal Sigortalar ve Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’ndan doÜan bir takÑm
uyuàmazlÑklar kanunla adli yargÑnÑn görev alanÑna sokulmuàtur26. Fransa ve Türkiye’de uygulanan bu anlayÑàta kural olarak idari yargÑ
alanÑndaki bir takÑm uyuàmazlÑklar, haklÑ neden ve kamu yararÑ gibi amaçlarla adli yargÑda
görülebilmektedir27.
221
MART ’12
SßCßL
F. Adli YargÍ KapsamÍndaki
ÜÛ YargÍlamasÍnÍn ve ÜÛ
Mahkemelerinin Özellikleri
Þhtisas (uzmanlÑk) mahkemelerinden olan
Þà Mahkemeleri 30.01.1950 tarih ve 5521 sayÑlÑ Þà Mahkemeleri Kanunu28 ile kurulmuàtur.
Þà Mahkemeleri Kanunu, ià yargÑsÑnÑn kendine
özgü kurallarÑnÑn yer aldÑÜÑ bir kanun olup, Þà
ve Sosyal Güvenlik Hukukunun gereklerine cevap verecek àekilde düzenlenmiàtir29. BilindiÜi
üzere, sosyal güvenliÜin ià kazalarÑ ve meslek
hastalÑklarÑ gibi belirli risklere karàÑ çalÑàanÑ ve
özellikle iàçiyi koruma anlayÑàÑ, sosyal güvenliÜi ià hukukunun bir parçasÑ olarak algÑlanmasÑnÑ saÜlamÑà ve böylelikle iki hukuk dalÑ arasÑnda yakÑn bir iliàki kurulmuàtur30.
Þàçi-iàveren arasÑndaki bireysel ve toplu hak
uyuàmazlÑklarÑ yanÑnda çalÑàanlarÑn sosyal güvenlik sorunlarÑ ile sendikal ihtilaflarÑn da yargÑlama yöntemi açÑsÑndan masrafsÑz, kolaylÑk
ve çabukluk gibi özelliklere sahip olan Þà Mahkemelerinde çözümlenmesi öngörülmüàtür31.
Þà Mahkemeleri Kanunu’nun birinci maddesinin b) bendi hükmüne göre, “Þàçi SigortalarÑ
Kurumu ile sigortalÑlar veya yerine kaim olan
hak sahipleri arasÑndaki uyuàmazlÑklardan doÜan itiraz ve davalara da bakarlar.” hükümlerine yer verilmiàtir. Buradaki iàçi sigortalarÑ kurumunun karàÑlÑÜÑ 2006 yÑlÑndan itibaren
Sosyal Güvenlik Kurumudur32. YargÑtay, Kurum ile sigortalÑ arasÑndaki uyuàmazlÑklarÑn
çözümünde, bazen ilgili kanunun göreve iliàkin hükümlerine bazen de bu bende dayanarak görev konusunu karara baÜlamaktadÑr33.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 101. maddesi hükmü çerçevesinde uyuàmazlÑÜÑn tarafÑ, Kurum ile iàveren veya sigortalÑ olmasa bile, uyuàmazlÑÜa ià
mahkemesinde aksine hüküm bulunmayan bir
husus ise uyuàmazlÑÜa ià mahkemesinde bakÑlmalÑdÑr34.
GörüldüÜü üzere, ià mahkemeleri sosyal
sigorta uyuàmazlÑklarÑ yönüyle uzmanlaàmÑà mahkemeler olduklarÑndan 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’ndan kaynaklanacak uyuàmazlÑklara
da aksi öngörülmediÜi sürece bakacak görevli mahkemeler olarak kabul edilmekte222
dir35. Bunun gibi, 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
Kanunu’ndan doÜan uyuàmazlÑklara (m.134)36,
1479 sayÑlÑ Esnaf ve Sanatkarlar ve DiÜer BaÜÑmsÑz ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
(BaÜ-Kur) Kanunu’ndan doÜan uyuàmazlÑklara (m.70)37 ve 2926 sayÑlÑ TarÑmda Kendi AdÑna ve HesabÑna ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar
Kanunu’nun uygulanmasÑndan doÜan uyuàmazlÑklara da (m. 55) ià mahkemelerinde bakÑlmasÑ öngörülmüàtür38.
G. 5510 SayÍlÍ Kanundan DoÙan
UyuÛmazlÍklarda Görevli
Mahkeme
1.
Kural: ¾À Mahkemesi
5510 sayÑlÑ Kanun, uyuàmazlÑklarÑn yargÑ
aàamasÑnda çözümü açÑsÑndan, idari para cezalarÑna itiraz ve 08.05.2008 tarihinden önce
memur ve kamu görevlisi olarak çalÑàÑp 5434
sayÑlÑ Kanun hükümleri uygulananlar dÑàÑnda ià
mahkemelerini görevli kabul etmiàtir39.
5510 sayÑlÑ SSGSSK.m.83/V hükmü gereÜi,
iàverenler ile 4/b kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlar, tehlike sÑnÑf ve derecesi ile prim oranÑ hakkÑnda Kurumca yapÑlacak yazÑlÑ bildirimi aldÑktan sonra bir ay içinde kuruma itiraz
edebilirler. Kurumun kararÑ üzerine de yetkili
ià mahkemesine baàvurabilirler. Bunun gibi
85/III ve 86/VII hükümleri gereÜi, tebliÜ edilen prim borcuna karàÑ kuruma itiraz edebilir,
itirazÑn reddi halinde de iàveren bir ay içinde
yetkili ià mahkemesine baàvurabilirler. 86/IX
hükmü, aylÑk prim ve hizmet belgesi iàveren
tarafÑndan verilmeyen veya çalÑàtÑklarÑ Kurumca tespit edilemeyen sigortalÑlarÑn, çalÑàtÑklarÑnÑ
hizmetlerinin geçtiÜi yÑlÑn sonundan baàlayarak
beà yÑl içerisinde ià mahkemesine baàvurarak
ispatlayabileceklerini düzenlemiàtir. Kurumun
prim ve diÜer alacaklarÑnÑn tahsilinde de 6183
sayÑlÑ Amme AlacaklarÑnÑn Tahsil Usulü HakkÑnda Kanun’un uygulamasÑndan doÜacak uyuàmazlÑklarÑn çözümlenmesinde de Þà Mahkemesi görevlidir. GörüldüÜü üzere sosyal güvenlik
kurumunun yükümlülüklerine iliàkin uyuàmazlÑklarÑnÑn yargÑ yoluyla çözümlenmesinde asli
merci ià mahkemeleridir40.
MART ’12
2.
¾stisna: ¾dare Mahkemesi
a.
Þdari Para CezalarÑ
5510 sayÑlÑ Kanun’un 102. maddesiyle düzenlenmià olan “Kurumca verilecek idari para
cezalarÑ”na yönelik düzenlemede ise idare
mahkemesi görevli kÑlÑnmÑàtÑr41. Söz konusu
hükme göre, “Þdarî para cezalarÑ ilgiliye tebliÜ ile tahakkuk eder. TebliÜ tarihinden itibaren onbeà gün içinde Kuruma ya da Kurumun
ilgili hesaplarÑna yatÑrÑlÑr veya aynÑ süre içinde
Kuruma itiraz edilebilir. Þtiraz takibi durdurur.
Kurumca itirazÑ reddedilenler, kararÑn kendilerine tebliÜ tarihinden itibaren otuz gün içinde
yetkili idare mahkemesine baàvurabilirler. Bu
süre içinde baàvurunun yapÑlmamÑà olmasÑ halinde, idari para cezasÑ kesinleàir.”
102. maddenin ilk halindeki idari para cezalarÑna karàÑ sulh ceza mahkemesine baàvurulmasÑ gerektiÜine yönelik hükmün Anayasa’ya
aykÑrÑlÑÜÑ iddiasÑna karàÑ Anayasa Mahkemesi,
“yaptÑrÑmÑn adÑnÑn “idari” olmasÑnÑn, bu tür bir
yaptÑrÑm uygulanacak eylemlerin gerçekte ceza
hukuku alanÑna giren suç olma özelliÜini etkilemeyeceÜi…” gerekçesine yer vermià42 ancak, daha sonra, 506 sayÑlÑ “Sosyal Sigortalar
Kanunu”nun 140. maddesinin, 8.2.2006 günlü,
5454 sayÑlÑ Yasa’nÑn 5. maddesiyle deÜiàtirilen
dördüncü fÑkrasÑnÑn “Kurumca itirazÑ reddedilenler, kararÑn kendilerine tebliÜ tarihinden itibaren onbeà gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine baàvurabilirler.” biçimindeki üçüncü
tümcesinin Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜuna ve iptaline yönelik hüküm kurmuàtur43. Buna göre de,
en son olarak 17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ
Yasa ile 5510 sayÑlÑ Kanun açÑsÑndan idari para
cezalarÑna karàÑ idari mahkemelerine gidileceÜi
düzenlenmiàtir44.
GörüldüÜü üzere, 101. maddede yer verilen “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan
hallerde” ancak ià mahkemesinin görevli olacaÜÑ hükmü, idari para cezalarÑnda idare mahkemesinin görevli olmasÑna imkan tanÑyan bir
düzenlemedir. Bu çerçevede, AydÑn Bölge
Þdare Mahkemesi’nin 31.05.2006 tarih ve 5510
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ Kanun’un 60. maddesiyle deÜiàtirilen 102.
SßCßL
maddesinin dördüncü fÑkrasÑnÑn “Kurumca itirazÑ reddedilenler, kararÑn kendilerine tebliÜ
tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine baàvurabilirler” biçimindeki
dördüncü cümlesinin Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜu
savÑyla iptalini istediÜi uyuàmazlÑkta da Anayasa Mahkemesi, “itiraz baàvurusuna konu olan
idarî para cezasÑ, idare tarafÑndan kamu gücü
kullanÑlarak Kanunda belirtilen kurallara uymayanlara idarî bir yaptÑrÑmÑn uygulanmasÑ niteliÜinde olduÜundan, çÑkacak uyuàmazlÑklarÑn
çözümünde de idarî yargÑnÑn görevli kÑlÑnmasÑnda Anayasa’ya aykÑrÑlÑk bulunmamaktadÑr.”
gerekçelerine yer vererek bu kurumun idari
para cezalarÑnÑ kamu gücünü kullanarak verdiÜini ve idare mahkemelerinin görevli olduÜunu
ifade etmià bulunmaktadÑr45.
b.
08.05.2008 tarihinden Önce Memur
ve DiÜer Kamu Görevlisi
Olarak ÇalÑàÑp 5434 SayÑlÑ
Kanun KapsamÑnda Olanlar
Bunun yanÑ sÑra 5510 sayÑlÑ Kanun’a eklenen
Geçici 1’inci ve Geçici 4’üncü maddelerle46 bu
Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(c) bendi kapsamÑna alÑnanlar ile bunlarÑn dul
ve yetimleri hakkÑnda 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre iàlem yapÑlacaÜÑ hüküm altÑna
alÑndÑÜÑndan, 5754 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe
girmesinden önce memur ve diÜer kamu görevlisi olarak çalÑàmakta olanlar için de, önceden olduÜu gibi 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine tâbi olacaklar ve bunlarÑn emeklilikleri
bakÑmÑndan da aynÑ Kanun hükümleri uygulanmaya ve dolayÑsÑyla idari yargÑ görevli olmaya devam edecektir47.
H. 4857 SayÍlÍ ÜÛ Kanunu’ndan
DoÙan Üdari Para
CezalarÍnda Görevli
Mahkeme
1.
Genel Olarak
10.06.2003 tarih ve 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan
kaynaklanan idari para cezalarÑna yönelik olarak ise 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 108. maddesinin ilk halinde “…tebliÜ tarihinden itibaren en
geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesi223
MART ’12
SßCßL
ne itiraz edilebilir.” denilerek idare mahkemeleri görevli kÑlÑnmÑà; ancak daha sonra gerek
01.06.2005 tarihinde yürürlüÜe giren 5326 sayÑlÑ Kabahatler Kanunu48 ve gerekse 5728 sayÑlÑ
Kanun’un49 Þà Kanunu’nun 108/II hükmünü yürürlükten kaldÑrmasÑna yönelik hüküm birlikte
deÜerlendirilerek, Þà Kanunu’ndan kaynaklanan idari para cezalarÑna karàÑ onbeà gün içinde sulh ceza mahkemesine baàvurulabileceÜi
hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr50.
2.
4857 say»l» ¾À Kanunu ile 5510
say»l» Sosyal Sigortalar
ve Genel Sa¼l»k
Sigortas»’ndaki ¾dari Para
Cezalar»na ¾liÀkin
UyuÀmazl»klarda Yarg» Yolu
Fark»n»n Nedeni
Þà Kanunu’ndan kaynaklanan idari para cezalarÑna yönelik olarak Þà K.m.108 gereÜi olarak
ÇalÑàma Bölge MüdürlüÜü ve Þàkur Þl MüdürlüÜü (àimdi ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl MüdürlüÜü51) tarafÑndan verilen idari para cezalarÑna
doÜrudan sulh ceza mahkemesine itiraz söz
konusu iken; 5510 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde
verilen idari para cezalarÑna karàÑ önce onbeà
gün içinde Kuruma itiraz, Kurumca itirazÑ reddedilenler açÑsÑndan otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine baàvuru àartÑ aranmÑàtÑr. DolayÑsÑyla 5510 sayÑlÑ Kanun açÑsÑndan idari para
cezasÑna karàÑ doÜrudan doÜruya yargÑ yoluna
gidilememekte ancak itirazÑn reddedilmesi halinde Kurumun red kararÑna karàÑ idare mahkemesine baàvurulabilmektedir. Þà Kanunu’ndan
kaynaklanan para cezalarÑna karàÑ ise doÜrudan sulh ceza mahkemesine baàvurulabilmektedir. Þdari para cezasÑnÑn niteliÜi yönüyle her
iki kanun açÑsÑndan bir farklÑlÑk bulunmamakta
ise de buna karàÑ uygulanan itiraz usulü açÑsÑndan farklÑlÑk söz konusudur.
Þà Kanunu’ndaki idari para cezalarÑ açÑsÑndan görevli yargÑ yeri idare mahkemesi olmayÑp adli mahkeme olarak sulh ceza mahkemesidir. Kanaatimizce, öÜretide de ileri sürüldüÜü
üzere, her ne kadar adli yargÑ yeri olan sulh
ceza mahkemeleri bu tür uyuàmazlÑklarÑn çözümünde görevli ise de bunun yerine ià mahkemesinin görevli olmasÑ daha isabetli olurdu.
224
Zira, ià mahkemesi hakimleri yargÑ sistemi içinde yer alan diÜer hakimlere göre sosyal güvenlik hukukuna daha hakim konumdadÑr. Bunun
yanÑ sÑra idari para cezalarÑna iliàkin hususlarda
sosyal sigortalÑlÑk, genel saÜlÑk sigortalÑlÑÜÑ, finansmanÑ kurumca saÜlanacak hizmet gibi konularda hukuki iliàkiyi belirlemede daha pratik
ve uzmandÑrlar52.
ßu halde, yukarÑda gerekçeleriyle açÑklandÑÜÑ üzere 5510 sayÑlÑ Kanun’un 102. maddesi
gereÜi, Sosyal Güvenlik Kurumunca verilecek
idari para cezalarÑna karàÑ idare mahkemesi görevlidir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan kaynaklanan idari para cezalarÑndan kaynaklanan uyuàmazlÑklarda ise idare mahkemesi deÜil sulh
ceza mahkemesi görevli kabul edilmektedir.
GörüldüÜü üzere, gerek 5510 sayÑlÑ Kanun ve
gerekse 4857 sayÑlÑ Kanun açÑsÑndan idari para
cezasÑna yönelik uyuàmazlÑklarda ià mahkemesi görevli kabul edilmemekte, ilki açÑsÑndan
idare mahkemesi, ikincisi açÑsÑndan ise sulh
ceza mahkemesi görevli sayÑlmaktadÑr.
Denilebilir ki, Anayasa Mahkemesine iptal
edilmesi için baàvurulan 5510 sayÑlÑ Kanun’un
“uyuàmazlÑklarÑn çözüm yeri” baàlÑklÑ 101.
maddesi hükmünün gerekçesinde her ne kadar “Kanunun uygulanmasÑndan doÜan uyuàmazlÑklarÑn çözümünde ià mahkemeleri yetkili
kÑlÑnmÑàtÑr.” denilerek niçin ià mahkemelerinin
görevli kÑlÑndÑÜÑ ifade edilmese bile bu konuda, yasa koyucunun uzmanlÑk mahkemeleri olmasÑ düàüncesinden hareket ettiÜi söylenebilir.
Buna yönelik olarak Anayasa Mahkemesi de “Þà
mahkemeleri, ià hukukundan doÜan uyuàmazlÑklara bakmak üzere 5521 sayÑlÑ Þà Mahkemeleri Kanunu’na dayanÑlarak kurulmuàtur. Þptali
istenilen kuralda, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
prim ve diÜer alacaklarÑnÑn hesaplanmasÑ, sigortalÑ olma hakkÑnÑn kazanÑlmasÑ ya da kaybedilmesi, ihbar, kÑdem ve diÜer tazminatlardan
doÜan uyuàmazlÑklar sonucunda hükmolunan
miktarlarÑn ve bunlara uygulanacak faiz oranlarÑnÑn hesaplanmasÑ gibi kendi içinde bütünlük
ve ihtisas gerektiren konular, ià hukuku ile de
yakÑndan baÜlantÑlÑ ihtisaslaàmÑà bu mahkemelere bÑrakÑlmÑàtÑr.” gerekçesi ile bu durumu ifade etmiàtir.
MART ’12
SONUÇ
GörüldüÜü üzere, DanÑàtay Onbirinci Dairesinin itiraz (somut norm denetimi, def’i) yoluyla
Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirdiÜi, 5510
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun “uyuàmazlÑklarÑn çözüm yeri”
kenar baàlÑklÑ 101. maddesinde yer alan “…
bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili
ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde
görülür.” hükmünün, Anayasa’nÑn cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. maddesine, kanuni
hakim güvencesine yer veren 37. maddesine,
yargÑ yolunu düzenleyen 125. maddesine ve
DanÑàtay’a iliàkin 155. maddelerine aykÑrÑlÑÜÑ
savÑyla iptalini talep ettiÜi baàvuruya iliàkin
olarak Anayasa Mahkemesi 101. maddenin “…
bu Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili
ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar ià mahkemelerinde
görülür.” bölümünün Anayasa’ya aykÑrÑ olmadÑÜÑna karar vermiàtir.
Anayasa Mahkemesi itirazÑ kabul etmeyerek
söz konusu hükmü Anayasa’ya aykÑrÑ bulmazken, artÑk sosyal sigortacÑlÑk esasÑna göre faaliyet gösteren ve yaptÑÜÑ iàlem ve muameleler
idari iàlem sayÑlamayacak bir sosyal güvenlik
kurumunun varlÑÜÑndan söz etmià, 5502 sayÑlÑ
Kanunla kurulu Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
özel hukuk yönü aÜÑr basan bir kurum olduÜuna iàarette bulunmuà ve ià mahkemelerinin ià
hukukundan doÜan uyuàmazlÑklara bakmak
üzere kurulan uzmanlaàmÑà mahkemeler olduklarÑna vurgu yapmÑàtÑr. Bu baÜlamda da
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun prim ve diÜer
alacaklarÑnÑn hesaplanmasÑ, sigortalÑ olma hakkÑnÑn kazanÑlmasÑ ya da kaybedilmesi, ihbar,
kÑdem ve diÜer tazminatlardan doÜan uyuàmazlÑklar sonucunda hükmolunan miktarlarÑn
ve bunlara uygulanacak faiz oranlarÑnÑn hesaplanmasÑ gibi kendi içinde bütünlük ve ihtisas
gerektiren konularÑn, ià hukuku ile de yakÑndan baÜlantÑlÑ uzmanlaàmÑà ià mahkemelerine
bÑrakÑlmasÑ gerektiÜi sonucuna ulaàmÑàtÑr.
Gerçekten de, ià ve sosyal güvenlik hukuku
alanÑndaki kanunlardan doÜacak uyuàmazlÑklarÑn çözümünün, uzmanlÑk gerektiren mahkemeler olan ià mahkemelerine bÑrakÑlmasÑ hak
arama özgürlüÜünü kolaylaàtÑrdÑÜÑ gibi yargÑlamanÑn da daha kÑsa sürede sonuçlanmasÑ
SßCßL
saÜlar. Her ne kadar tarihsel geliàime paralel
olarak Anayasa’da adlî ve idarî yargÑ ayrÑmÑna
gidilmià ise de, mahkemelerin kuruluà, görev
ve yetki, iàleyià ve yargÑlama usulleri kanunla
düzenlenir. Bu nedenle Anayasa’nÑn daha açÑk
bir àekilde mahkemelerin görevine iliàkin hüküm getirmemesi göz önünde bulundurularak,
idarî yargÑnÑn denetimine baÜlÑ olmasÑ düàünülebilecek bir takÑm idari uyuàmazlÑklarÑn, hak
arama özgürlüÜünü kolaylaàtÑrma, daha kÑsa
sürede sonuç alma, daha pratik ve hÑzlÑ bir àekilde karar verebilme ve haklÑ neden ile kamu
yararÑ kavramlarÑ da gözetilerek uzmanlaàmÑà
olan ià mahkemelerinde görülmesine yönelik
yasal düzenlemeler yapÑlabilir. Bu gerekçelerle
yasa koyucu, diÜer ià ve sosyal güvenlik hukuku alanÑndaki kanunlarda olduÜu gibi, 5510
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Kanunu’ndan doÜacak uyuàmazlÑklarda kural
olarak ià mahkemelerini görevli kabul etmiàtir. Anayasa Mahkemesi de isabetli bir àekilde,
5510 sayÑlÑ Kanun’dan doÜan uyuàmazlÑklarÑn
ià mahkemesinde görüleceÜine iliàkin hükmü
Anayasa’ya aykÑrÑ görmemiàtir.
DÜPNOTLAR
1
Kemal Gözler, Þdare Hukuku Dersleri, Bursa 2010, s. 813;
ßeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, 2. B., Ankara 1983, s.
236; Halil KalabalÑk, Temel Hukuk Bilgisi, Þstanbul 2003,
s. 342.
2
Gözler, Þdare, s. 813.
3
Ramazan Arslan/Süha TanrÑver, YargÑ Örgütü Hukuku, Ankara 2001, s. 134; KalabalÑk, Hukuk, s. 342; Gözler, Þdare,
s. 813.
4
Bkz. ßaban KayÑhan, Hukukun Temel KavramlarÑ, Ankara
2011, s. 140-146; Gözler, s. 343; KalabalÑk, Hukuk, s. 347,
350; AyrÑca bkz. Arslan/TanrÑver, s. 53.
5
Fatih Uàan (editör), Hukuka Girià, Konya 2003, s. 236; Gözübüyük, s. 258.
6
Anayasa Mahkemesi KararÑ, 22.12.2011, E. 2010/65, K.
2011/169 (RG., 25.01.2012, S. 28184)
7
Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Girià, 7. B., Bursa 2006,
s. 363; Yavuz Atar, Türk Anayasa Hukuku, 5. B., Konya
2009, s. 317; ErdoÜan Teziç, Anayasa Hukuku, 5. B., Þstanbul 1998, s. 195; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku,
Ankara 1986, s. 375.
8
Atar, s. 317; Özbudun, s. 375.
9
Üye Fulya KANTARCIOÝLU’nun karàÑ oy gerekçesi.
10 Üye Zehra Ayla PERKTAß’Ñn karàÑ oy gerekçesi.
11 Bu konu hakkÑnda ayrÑca bkz. M. Fatih Uàan, Türk Sosyal
Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÑ, 2. B., Ankara 2009,
225
MART ’12
SßCßL
s. 47-48.
12 Gözübüyük, s. 236-237.
13 Gözler, Þdare, s. 821.
14 Gözübüyük, s. 237.
15 Halil KalabalÑk, Þdari YargÑlama Hukuku, Þstanbul 2003, s.
13.
16 Yahya ZabunoÜlu, Þdari YargÑ Hukuku Dersleri, Ankara
1982, s. 99-100; KalabalÑk, Þdari, s. 83.
17 Gözübüyük, s. 260; KalabalÑk, Þdari, s. 84-85.
18 Þsmet Giritli/Pertev Bilgen/Tayfun Akgüner, Þdare Hukuku,
Þstanbul 2006, s. 39.
19 Gözübüyük, s. 259-261.
20 KalabalÑk, Þdari, s. 86.
21 KalabalÑk, Þdari, s. 32, 37.
22 Necip Bilge, Hukuk BaàlangÑcÑ, Ankara 2010, s. 157.
23 Gözler, Þdare, s. 821.
24 Mehmet Bulut, Sosyal Parafiskal Yükümlülükler Yönüyle
Sosyal Güvenlik Usul Hukuku, Ankara 2010, s. 31.
25 Anayasa Mahkemesi KararÑ, 26.01.1989, E. 1989/3, K.
1989/5, RG., 03.02.1989, S. 20069, s. 39 vd.; Gözler, Þdare,
s. 823; Gözübüyük, s. 237; ßeref Gözübüyük/Turgut Tan,
Þdare Hukuku, C. II, Þdari YargÑlama Hukuku, Ankara 1999,
s. 187.
26 Bkz. Gözler, Þdare, s. 823-825.
27 Bkz. KalabalÑk, Þdari, s. 44.
28 RG. 04.02.1950, S. 7424.
29 Cevdet Þlhan Günay, Þà Mahkemeleri Kanunu ßerhi, Ankara
2000, s. 22-27.
30 Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi, Ankara
1977, s. 72; Can Tuncay/Ömer Ekmekçi, Yeni Mevzuat AçÑsÑndan Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÑ, 2. B., Þstanbul
2009, s. 126-127; Kenan TunçomaÜ, Sosyal Güvenlik KavramÑ ve Sosyal Sigortalar, 4. B., Þstanbul 1988, s. 202-204;
Bulut, s. 30.
41 5510 sayÑlÑ Kanun’un 102. maddesinin ilk halinde yani 5754
sayÑlÑ Kanun’un 60. maddesi ile deÜiàtirilmesinden önceki
halinde, idari para cezalarÑna karàÑ sulh ceza mahkemesine
baàvurulacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑ: “Þdari para cezalarÑ
ilgiliye tebliÜ ile tahakkuk eder. TebliÜ tarihinden itibaren
onbeà gün içinde Kuruma ya da Kurumun ilgili hesaplarÑna
yatÑrÑlÑr veya aynÑ süre içinde Kuruma itiraz edilebilir. Þtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazÑ reddedilenler, kararÑn
kendilerine tebliÜ tarihinden itibaren onbeà gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine baàvurabilirler. Bu süre içinde
baàvurunun yapÑlmamÑà olmasÑ halinde, idari para cezasÑ
kesinleàir.” Daha sonra ise, isabetli olmayan bir àekilde ià
mahkemeleri görevli kÑlÑnmasÑ gerekirken idare mahkemesi
görevli kabul edilmiàtir. Bkz. YalçÑn BostancÑ, Sosyal Güvenlik Hukukunda Genel SaÜlÑk SigortasÑ, YayÑnlanmamÑà
Doktora Tezi, Konya 2007, s. 276; Uàan, s. 48; Güzel/Okur/
CaniklioÜlu, s. 216. AyrÑca bkz. Tuncay/Ekmekçi, s. 127.
42 Anayasa Mahkemesi KararÑ, 01.03.2006, E. 2005/108, K.
2006/35 (RG., 22.07.2006, S. 26236). Konuya iliàkin olarak
ayrÑca bkz. Özkan Bilgili, Sosyal Güvenlik KÑlavuzu, Þzmir
2006, s. 306-307.
43 Anayasa Mahkemesi KararÑ, 04.10.2006, E. 2006/75, K.
2006/99 (RG., 06.04.2007, S. 26485) ve kararÑn deÜerlendirilmesi hakkÑnda bkz. AydÑn Gülan, “Sosyal Sigortalar
Kanunu’na DayanÑlarak Verilen Þdari Para CezalarÑna KaràÑ
MuhatabÑn Hangi YargÑ Merciine BaàvuracaÜÑnÑ “Bir Bilen”
Var mÑdÑr?”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2007, S. 6, s.
207-218.
44 Utkan AraslÑ, “Þdari Para CezasÑ UyuàmazlÑklarÑnda YargÑ
Yerine Þliàkin Yaàanan Kaos ve Sorunun Çözümü”, Sicil Þà
Hukuku Dergisi, S. 10, Haziran 2008, s. 191, 194.
45 Anayasa Mahkemesi KararÑ, 20.10.2011, E. 2010/55, K.
2011/140, RG., 14.02.2012, S. 28204.
46 17.4.2008 tarihli ve 5754 sayÑlÑ “Sosyal Sigortalar Ve Genel
SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun”,
RG., 08.05.2008, S. 26870.
33 Bkz. Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi, Ankara 1977, s. 811.
47 “…mülga 5434 SayÑlÑ Kanun uygulamalarÑndan doÜan uyuàmazlÑklar idari yargÑnÑn görev alanÑna girdiÜinden 5434 SayÑlÑ Kanun gereÜince davaya bakma görevinin idari yargÑya
ait olduÜu açÑk olduÜu halde mahkemece davaya bakmaya
idari yargÑ yeri görevli olduÜundan dava dilekçesinin yargÑ
yolu nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken davanÑn
esasÑ hakkÑnda karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup
bozma nedenidir.”, Y.21.HD., 5.5.2011, E. 2010/3859, K.
2011/4354; Bu konu hakkÑnda ayrÑca bkz. Uàan, s. 48-49.
34 Bkz. Resul Aslanköylü, Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu,
Ankara 2003, s. 1011; Çenberci, s. 812.
48 RG., 31.03.2005, S. 25772. Kanun’un yürürlük tarihi
01.06.2005 olarak kararlaàtÑrÑlmÑàtÑr (m.44).
35 Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 4. B., C. IV, Ankara
1984, s. 3855; Günay, s. 62.
49 RG., 08.02.2008, S. 26781.
31 Günay, s. 25.
32 Ali Güzel/Ali RÑza Okur/Nuràen CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 12. B., Þstanbul 2009, s. 215.
36 Þlgili Kanun’dan doÜan uyuàmazlÑÜÑn çözüm yerinin idari
yargÑ olamayacaÜÑna dair karar için bkz. Erkan Ertürk, Sosyal Sigortalar Kanunu UygulamasÑ, Ankara 1999, s. 1021.
37 Bkz. Orhan YalçÑnkaya, BaÜ-Kur Kanunu AçÑklamalar Kararlar Þlgili Mevzuat, Ankara 1999, s. 273.
38 Günay, s. 61-63.
39 Uàan, s. 47-48.
40 UyuàmazlÑk Mahkemesi KararÑ, 02.02.2009, E. 2008/47, K.
2009/4, RG., 24.07.2009, S. 27298; Uàan, s. 47-48; Bulut, s.
134.
226
50 AraslÑ, s. 191; Hamdi MollamahmutoÜlu/Muhittin AstarlÑ, Þà
Hukuku, 4. B., Ankara 2011, s. 127-128.
51 KHK No: 665/25, RG., 02.11.2011, S. 28103 Mükerrer.
52 Ercan AkyiÜit, “Þà YasasÑ’ndaki Þdari Para CezalarÑnda Son
Durum”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Eylül 2008, S. 11, s. 160;
Ercan AkyiÜit, “Þà YasasÑ’ndaki Þdari Para CezalarÑnda Görevli YargÑ Yeri DeÜiàti”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, S. 9, s. 185;
AraslÑ, s. 205; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, s. 128; BostancÑ, s.
276; Uàan, s. 48; AyrÑca bkz. Tuncay/Ekmekçi, s. 127. Pek
çok yabancÑ ülkede olduÜu gibi ülkemizde de ayrÑ bir sosyal
güvenlik yargÑsÑnÑn oluàturulmasÑ da bir çözüm olarak önerilmektedir. Bkz. Güzel/Okur/CaniklioÜlu, s. 216.
MART ’12
SßCßL
Dr. Özkan BÜLGÜLÜ
SGK BaÛmüfettiÛi
Ücretsiz Üzinli ÜÛçilerin GSS Primi Ödeme
ZorunluluklarÍ
GÜRÜÚ
Þà hukuku uygulamasÑnda çoÜunlukla iàverenlere esneklik saÜlayan, kimi zaman da iàçilerin gerçek talepleri olan ücretsiz izin uygulamasÑ genel saÜlÑk sigortasÑ açÑsÑndan önemli
bir esneklik alanÑ olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
Ücretsiz izin uygulamasÑnÑn usul ve esaslarÑ esasen ià kanunlarÑmÑzda düzenlenmemiàtir.
AàaÜÑda yer verileceÜi üzere ücretsiz izinden
“söz edilmiàtir”.
Öte yandan ücretsiz izin uygulamasÑ sosyal
sigorta ve genel saÜlÑk sigortasÑ açÑsÑndan da
önemli sonuçlar doÜurmaktadÑr.
Öyle ki, iàvereninden ücret almayan iàçi ücretsiz izinli olduÜu bu sürenin GSS primlerini
cebinden ödemek zorunda kalacaktÑr!...
AàaÜÑda bu konu üzerinde duracaÜÑz.
I- GENEL OLARAK ÜÚ
SÖZLEÚMESÜNÜN ASKIDA
KALDIØI DURUMLAR
Her ne kadar, ià yasalarÑmÑzda ià akdinin as-
kÑya alÑnmasÑnÑn tanÑmÑna, koàullarÑna yer verilmemià, hüküm ve sonuçlarÑ genel bir kural
içinde hükme baÜlanmamÑàsa da, ià sözleàmesinin askÑya alÑndÑÜÑ hallerin bir kÑsmÑ ve bu
hallerle ilgili olarak askÑya alÑnmanÑn bazÑ hukuki sonuçlarÑ ià mevzuatÑmÑzda düzenlenmiàtir.
Buna göre; geçici askerlik veya yasal
ödev sebebiyle (4857/31-1, 2), saÜlÑk nedenleriyle (4857/25-I-b), zorlayÑcÑ sebeplerle (4857/24III, 4857/25-III), gözaltÑ ve tutukluluk hallerinde (4857/25-IV), ailevi nedenlerle (4857/46-3),
yÑllÑk ücretli izin (4857/53 vd.), grev ve lokavt
gibi durumlarda (2822/42-2, 3) ve ücretsiz izin
gibi iàçinin ià görme borcunu yerine getiremediÜi hallerde ià sözleàmesinin askÑda kaldÑÜÑ
kabul edilmektedir.
Bu durumlardan bazÑlarÑna genel saÜlÑk sigortasÑ uygulamasÑnda özel olarak da yer verilmiàtir.
ÖrneÜin, 5510 sayÑlÑ Kanun’un 67. maddesi
birinci fÑkrasÑna göre, grev ve lokavt hallerinde saÜlÑk hizmetlerinden yararlanabilmek için,
227
MART ’12
SßCßL
saÜlÑk hizmet sunucusuna baàvurulan tarihten
önceki son bir yÑllÑk süre içerisinde 30 gün genel saÜlÑk sigortasÑ prim ödeme gün sayÑsÑnÑn
bulunmasÑ àartÑ aranmamaktadÑr.
Þlginç olan, Kanunun 67. maddesinin ikinci
fÑkrasÑna uyarÑnca 60. madde kapsamÑnda genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlanlarÑn (bu arada 4/a
statüsünde sigortalÑ olanlarÑn); herhangi bir sebeple silâh altÑna alÑnmasÑ üzerine “askerlikte”
geçen hizmet süresi, hükümlülükle sonuçlanmayan “tutuklulukta” geçen süre, “greve” iàtirak edilmesi veya iàverenin “lokavt yapmasÑ”
hallerinde geçen süre, saÜlÑk hizmeti sunucusuna baàvurduÜu tarihten önceki son bir yÑl
içinde toplam 30 gün genel saÜlÑk sigortasÑ
primi ödeme gün sayÑsÑ hesabÑnda da dikkate
alÑnmamaktadÑr.
Þà sözleàmesinin askÑda kaldÑÜÑ durumlardan
gözaltÑna alÑnma ve tutukluluk hali genel saÜlÑk sigortasÑ primlerinin ödenmesi noktasÑnda
özellik arz etmektedir. 5510 sayÑlÑ Kanun’un 60.
maddesinin üçüncü fÑkrasÑna göre, ceza infaz
kurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde bulunan
hükümlü ve tutuklular genel saÜlÑk sigortalÑsÑ
sayÑlmamaktadÑr. Denetimli serbestlik tedbiri
uygulanan kiàiler de bu kapsamda deÜerlendirilebilir. ßu halde, tutukluluk sebebiyle ià
sözleàmesi askÑda kalan Kanunun 4. maddesi
birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn GSS primi ödemeleri de söz konusu
olmayacaktÑr.
II- ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN
ASKIDA SAYILDIØI ÖZEL
BÜR UYGULAMA OLARAK
ÜCRETSÜZ ÜZÜN
Esasen 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile diÜer ià
kanunlarÑnda ücretsiz iznin usul ve esaslarÑ
düzenlenmemiàtir. Bunun yerine 4857 sayÑlÑ Kanun’da aàaÜÑda yer verildiÜi üzere birkaç
maddesinde “ücretsiz izin” ile aynÑ statüde olmak üzere “diÜer izinlerden” söz edilmiàtir.
Buna göre; çalÑàÑlmayan hafta tatili ücretinin
hesabÑnda diÜer unsurlardan baàka “Bir haftalÑk süre içinde kalmak üzere iàveren tarafÑndan
verilen diÜer izinler…” de çalÑàÑlmÑà günler gibi
hesaba katÑlmaktadÑr (4857/46).
228
“Þàveren tarafÑndan verilen diÜer izinler…”
de yÑllÑk ücretli izin hakkÑnÑn hesabÑnda çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlmaktadÑr (4857/55). Bununla
baÜlantÑlÑ olarak “Þàveren tarafÑndan yÑl içinde
verilmià bulunan diÜer ücretli ve ücretsiz izinler… yÑllÑk izne mahsup edilemez.”(4857/56)
Devamla, “YÑllÑk ücretli izinleri iàyerinin kurulu
bulunduÜu yerden baàka bir yerde geçirecek
olanlara istemde bulunmalarÑ ve bu hususu
belgelemeleri koàulu ile gidià ve dönüàlerinde
yolda geçecek süreleri karàÑlamak üzere iàveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadÑr.” (4857/56)
Öte yandan, “DoÜum yapan kadÑn iàçinin isteÜi halinde, onaltÑ haftalÑk sürenin tamamlanmasÑndan veya çoÜul gebelik halinde onsekiz
haftalÑk süreden sonra altÑ aya kadar ücretsiz
izin verilir. Bu süre, yÑllÑk ücretli izin hakkÑnÑn
hesabÑnda dikkate alÑnmaz.” (4857/74) Bu durumda iàveren ücretsiz izin vermez ise de para
cezasÑ öngörülmüàtür.(4857/104)
III- ÜCRETSÜZ ÜZNÜN SGK’DAKÜ
ANLAMI
SGK ise, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 56. maddesindeki, “toplam dört güne kadar ücretsiz
yol izni” ile 74. maddesindeki “altÑ aya kadar
ücretsiz izin” dÑàÑnda Kanunda ücretsiz izin düzenlemesine yer verilmediÜini, bu nedenle, sayÑlan bu iki hal haricindeki ücretsiz izin ve bu
arada “diÜer izin” sürelerinde 5510 sayÑlÑ Kanun
uyarÑnca sigortalÑlÑk niteliÜinin yitirilmià olacaÜÑnÑ varsaymaktadÑr.
Belirtelim ki, kamu idarelerine ait iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlan ve ià sözleàmelerinin askÑda kaldÑÜÑ sürelere iliàkin genel saÜlÑk sigortasÑ primleri ilgili kamu idaresince ödenen sigortalÑlar
bundan hariç tutulmaktadÑr.
Kurum, konuyla ilgili olarak daha önce
çÑkardÑÜÑ 2009/155 sayÑlÑ Genelgesi’nde de,
daha sonra çÑkardÑÜÑ -2009/155 sayÑlÑ genelgeyi de yürürlükten kaldÑran- 2011/50 sayÑlÑ
Genelgesi’nde de aynÑ yaklaàÑmÑ benimsemiàtir.
IV–ÜCRETSÜZ ÜZÜNLÜ ÜÚÇÜLERÜN
SAØLIK HAK SAHÜPLÜKLERÜ
6111 sayÑlÑ Torba Kanunun 36. maddesiyle
MART ’12
Ücretsiz doÙum ve ücretsiz yol
iznine iliÛkin 19 ve 20 kodlarÍndan
yapÍlan eksik gün bildirimlerinde
iÛçiler ücretsiz izinli olduklarÍ bu
süreler için GSS prim ödemek
zorunda deÙillerdir.
5510 sayÑlÑ Kanun’un 67. maddesine beàinci fÑkra olarak eklenen aàaÜÑdaki hüküm ile ücretsiz
izin halinde saÜlÑk hak sahipliÜi düzenlenmià
bulunmaktadÑr.
Söz konusu düzenlemeye göre; “5510 sayÑlÑ
Kanun’un dördüncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 56 ve 74. maddeleri ile
diÜer ià kanunlarÑnda ücretsiz izin sayÑlan süreler haricinde, ayrÑca bir takvim yÑlÑ içerisinde toplam bir ayÑ aàmayan ve iàverenlerince
belgelendirilen ücretsiz izin sürelerinde genel
saÜlÑk sigortalÑlÑklarÑ devam edecektir.”
ßu halde, diÜer ücretsiz izin hallerinde 4/a
statüsündeki sigortalÑ bir takvim yÑlÑ içinde en
çok bir ay genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olarak herhangi bir prim ödeme zorunluluÜu olmaksÑzÑn
saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanabilecektir. ßüphesiz, saÜlÑk tesisine baàvurduÜu tarihten geriye doÜru bir yÑl içinde en az otuz GSS gün
sayÑsÑnÑn bulunmasÑ àartÑyla.
Belirtelim ki, yapÑlan bu düzenleme 5510
sayÑlÑ Kanun’un “Sosyal Sigorta Hükümleri”
bölümünde deÜil de “Genel SaÜlÑk SigortasÑ
Hükümleri” bölümündedir. AnlaàÑlacaÜÑ üzere
burada saÜlÑk hak sahipliÜi ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmià, ücretsiz izinli iàçinin bu
sürede genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlma/sayÑlmama veya tescil zorunluluÜuna ise açÑkça yer verilmemiàtir.
Konu 2011/50 sayÑlÑ Genelge’de aàaÜÑdaki
gibi açÑklanmÑàtÑr:
“5510 sayÑlÑ Kanun’da ücretsiz izinlerle ilgili
olarak yapÑlan deÜiàikliklere göre;
4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 56. ve 74. maddeleri ile diÜer ià
kanunlarÑnda ücretsiz izin sayÑlan süreler haricinde ayrÑca bir takvim yÑlÑ içerisinde toplam
SßCßL
bir ayÑ aàmayan ve iàverenlerince belgelendirilen ücretsiz izin sürelerinde genel saÜlÑk sigortalÑlÑklarÑ devam edecektir.
Bu nedenle, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda ve
diÜer ià kanunlarÑnda sayÑlan haller ve bir aylÑk
ücretsiz izin haricindeki ücretsiz izin süreleri
geçerli sayÑlmadÑÜÑndan 5510 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca sigortalÑlÑk niteliÜi yitirilmià sayÑlacaktÑr.
Bu itibarla, aylÑk prim ve hizmet belgesinde
kayÑtlÑ eksik gün nedeni hanesine, “19- doÜum
izni” ve “20-yol izni” kodu kaydedilmesi halinde Þà Kanunu’nda sayÑlan ücretsiz izin hallerini
ihtiva eden ve bu durumu belgelenen ücretsiz
izin sürelerinde, “0” gün ve “0” kazanç bildirilen ve iàten çÑkÑà kaydÑ verilmemià olan sigortalÑlardan, saÜlÑk hizmet sunucusuna baàvurduÜu
tarihten önceki son bir yÑl içinde 30 gün prim
ödeme àartÑnÑ yerine getirenler saÜlÑk yardÑmlarÑndan yararlanabilecek,
“21- diÜer ücretsiz” izinler kodu kaydedilmesi halinde ise prim ödeme gün sayÑsÑ sona
erdiÜi tarihten sonra 30 günlük ücretsiz izinli
sayÑldÑÜÑndan bu günlerde saÜlÑk hizmetlerinden yararlandÑrÑlacak, otuzuncu günden sonra Kanunun 67. maddesinin dördüncü fÑkrasÑ
hükmüne göre 10 gün daha saÜlÑk hizmetlerinden faydalandÑrÑlÑp, geriye doÜru son bir yÑl
içinde 90 gün prim ödeme gün sayÑsÑ bulunmasÑ halinde 90 gün daha saÜlÑk hizmetlerinden
yararlandÑrÑlacak ve bu süreden sonra saÜlÑk
hizmetlerinden yararlandÑrÑlmayacaklardÑr.”
V- ÜCRETSÜZ ÜZÜN HALÜNDE GSS
PRÜMLERÜNÜN ÖDENMESÜ
V.1- Kurumca YapÍlan Ön HazÍrlÍk
Esasen Kurum bu sürece iliàkin hazÑrlÑklarÑnÑ önceden yapmaya baàlamÑàtÑr. 2010 yÑlÑ
(yeni) Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nde
12 Ekim 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan yönetmelik deÜiàikliÜi ile Yönetmelik eki
Ek 5 ve Ek 9’da da deÜiàikliklere gidilmiàtir.
Bunlardan Ek 5 Þàten AyrÑlÑà Bildirgesi, Ek 9’da
4/a statüsünde sigortalÑlar için AylÑk Prim ve
Hizmet Belgesi olup e-sigorta yoluyla SGK’ya
verilen belgelerdir.
Þàverenler ve özellikle bunlar adÑna iàlem
229
MART ’12
SßCßL
yapan meslek mensuplarÑ, 2010/Eylül ayÑnda
e-bildirge sisteminde eksik gün nedenlerinden
“02-ücretsiz izin” kodunun kaldÑrÑldÑÜÑna ve yerine, ücretsiz izne iliàkin 19, 20, 21 olarak yeni
kodlarÑn eklendiÜine tanÑk oldular.
Buna göre artÑk ücretsiz iznin eksik gün nedeni olmasÑ halinde birbirinden farklÑ üç adet
kod kullanÑlmaktadÑr. 2010/Ekim ayÑndan itibaren verilen prim belgesinde eksik gün nedeni
olarak “ücretsiz izin” kullanÑlmasÑ durumunda
aàaÜÑdaki kodlar kullanÑlacaktÑr.
Ücretsiz ¾zin Kodlar»
Aç»klama
19
Ücretsiz doÜum izni
20
Ücretsiz yol izni
21
DiÜer ücretsiz izin
4857 sayÑlÑ Kanun’un 74. maddesi uyarÑnca
kadÑn iàçinin 6 aya kadar kullandÑÜÑ ücretsiz
izin sebebiyle eksik gün bildirimi yapÑlÑyor ise
19, aynÑ Kanun’un 56. maddesi gereÜince yÑllÑk
ücretli iznini kullanacak olan iàçiye iàverence 4
güne kadar verilmià ücretsiz yol izninden dolayÑ eksik gün bildirimi yapÑlacaksa da 20 kodunun girilmesi gerekmektedir.
BunlarÑn dÑàÑnda, iàveren ile iàçinin anlaàmasÑ suretiyle kullandÑrÑlan ya da iàverence tek
taraflÑ olarak verilen ücretsiz izinler sebebiyle
eksik gün bildirimi söz konusu olacak ise bu
sefer 21 kodu girilmektedir.
Þàte bunlardan “21” kodundan eksik gün
bildiriminin, eksik günlerin GSS primlerinin
ödenmesi zorunluluÜu gibi artÑk önemli sonuçlarÑ bulunmaktadÑr. 19 ve 20 kodlarÑndan
yapÑlan eksik gün bildirimlerinde ise, iàçiler üc-
Kendisine gelir testi yapÍlmasÍnÍ
istemeyenler ile genel saÙlÍk
sigortasÍ tescilinin yapÍldÍÙÍna dair
tebligatÍn yapÍldÍÙÍ tarihten itibaren
bir ay içinde gelir testi yapÍlmasÍ
yönünde muvafakat vermeyenlerin
gelirleri, asgarî ücretin iki katÍ
olarak kabul edilir.
230
retsiz izinli olduklarÑ bu süreler için GSS prim
ödemek zorunda deÜillerdir.
V.2- Ücretsiz Üzinli ÜÛçinin GSS Tescili
Esasen, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile diÜer ià kanunlarÑna tabi iàçiler 4/a kapsamÑnda sigortalÑ
olup, 5510 sayÑlÑ Kanun’un 60. maddesinin birinci fÑkrasÑ (a) bendinin (1) numaralÑ alt bendi kapsamÑnda da genel saÜlÑk sigortalÑsÑdÑrlar.
Bu yanÑyla da “iàe girià bildirgesinin” Kuruma
verilmesiyle de GSS açÑsÑndan tescilleri de yapÑlmaktadÑr.
Ancak, 5510 sayÑlÑ Kanun’un 67. maddesine
beàinci fÑkrasÑndaki düzenlemeye raÜmen, “21”
kodunda eksik gün bildirimi bir takvim yÑlÑnda
bir aydan fazla olan iàçilerin GSS tescil iàlemlerinin nasÑl yapÑlacaÜÑna dair Kurum tarafÑndan
konu ile ilgili olarak yayÑnlanmÑà 2012/2 sayÑlÑ
Genelgesinde herhangi bir açÑklamaya yer verilmemiàtir.
“21” kodunda eksik gün bildirimi bir takvim
yÑlÑnda bir aydan fazla olan iàçilerin, 1 Ocak
2012 tarihinden itibaren ikametlerinin olduÜu
yer sosyal yardÑmlaàma ve dayanÑàma vakÑflarÑna gelir testi için baàvurmasÑ gerekir. Baàvurmazlar ise SGK tarafÑndan re’sen tescil edilirler.
AyrÑca “GSS Girià Bildirgesinin” Kuruma verilmesi zorunlu deÜildir.
Bu süreç, Genel SaÜlÑk SigortasÑ KapsamÑnda
Gelir Tespiti, Tescil ve Þzleme Sürecine Þliàkin
Usul ve Esaslar HakkÑnda Yönetmelik hükümlerine göre yürütülecektir.
Bu kiàiler için, gelir testleri sonuçlandÑrÑlÑncaya kadar 5510 sayÑlÑ Kanun’un 82. maddesine
göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt
sÑnÑrÑnÑn otuz günlük tutarÑ (asgari ücret) prime
esas asgarî kazanç tutarÑ olarak esas alÑnarak
primleri tahakkuk ettirilir. AyrÑca, gelir tespitini
yaptÑrmak üzere bir ay içinde vakÑflara baàvurmasÑ gerektiÜi SGK tarafÑndan re’sen tescil edilen kiàilere bildirilir.
“21” kodunda eksik gün bildirimi bir takvim
yÑlÑnda bir aydan fazla olan iàçilerden re’sen
genel saÜlÑk sigortasÑ tescili yapÑlan kiàilerin
gelir testi iàlemleri, SGK veya ilgili vakÑf tarafÑndan ailenin yazÑlÑ muvafakati alÑnarak sosyal
yardÑmlaàma ve dayanÑàma vakfÑ tarafÑndan sonuçlandÑrÑlÑr.
Belirtelim ki; kendisine gelir testi yapÑlmasÑ-
MART ’12
01.01.2012 tarihine kadar ihtiyari,
bu tarihten sonra ise diÙer ücretsiz
izne iliÛkin 21 kodunda eksik gün
bildirilen 4857 sayÍlÍ ÜÛ Kanunu ile
diÙer iÛ kanunlarÍna göre çalÍÛan
sigortalÍ, zorunlu olarak ücretsiz
izin sürelerinin GSS primini
ödeyecektir.
nÑ istemeyenler ile genel saÜlÑk sigortasÑ tescilinin yapÑldÑÜÑna dair tebligatÑn yapÑldÑÜÑ tarihten
itibaren bir ay içinde gelir testi yapÑlmasÑ yönünde muvafakat vermeyenlerin gelirleri asgarî
ücretin iki katÑ olarak kabul edilir.
V.3- GSS Primlerinin HesaplanmasÍ
ve Ödenmesi
SGK uygulamasÑnda, “21” kodunda eksik
gün bildirimi yapÑlan sürenin bir takvim yÑlÑnda bir ayÑ aàtÑÜÑ tarihten itibaren “sigortalÑlÑk
niteliÜinin” yitirildiÜi varsayÑldÑÜÑndan, bundan
sonraki “21” kodunda yapÑlan her eksik gün
bildiriminde bu sürelere ait GSS priminin de
ödenmesi zorunluluÜu doÜacaktÑr.
01.01.2012 tarihine kadar ihtiyari, bu tarihten sonra ise 21 kodunda eksik gün bildirilen
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile diÜer ià kanunlarÑna
göre çalÑàan sigortalÑ, zorunlu olarak ücretsiz
izin sürelerinin GSS primini ödeyecektir.
ßüphesiz bu durumda olan iàçiler, eksik
günlerin GSS primlerini, 5510 sayÑlÑ Kanun’un
60. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendinin
(1) numaralÑ alt bendi veya (g) bendi kapsamÑnda ödemek zorunda kalacaklardÑr.
“21” kodunda eksik gün bildirimi yapÑlan iàçinin ödeyeceÜi GSS primi ise “gelir testi” talep
edip etmemesine göre deÜiàecektir.
V.3.1- Gelir Testi Talep Edilmesi
Halinde
“21” kodunda eksik gün bildirimi bir takvim
yÑlÑnda bir aydan fazla olan iàçi, bu bir aylÑk
süreden sonraki “21” kodunda bildirimi yapÑlan ücretsiz izin sürelerine ait genel saÜlÑk si-
SßCßL
gortasÑ primini 60. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn
(c) bendinin (1) numaralÑ alt bendi kapsamÑnda
ödemek için müracaat eder ise (yani gelir testi
talep eder ise), harcamalarÑ, taàÑnÑr ve taàÑnmazlarÑ ile bunlardan doÜan haklarÑ da dikkate alÑnarak, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve
veriler kullanÑlarak tespit edilecek aile içindeki
geliri kiài baàÑna düàen aylÑk tutarÑ asgari ücretin üçte birinden az ise, 5510 sayÑlÑ Kanunun
80. maddesi dördüncü fÑkrasÑ uyarÑnca sigorta
primine esas aylÑk kazancÑ asgari ücret olarak
dikkate alÑnarak genel saÜlÑk sigortasÑ primleri
Devlet tarafÑndan ödenecektir.
DiÜer taraftan, 5510 sayÑlÑ Kanunun 80. maddesi dördüncü fÑkrasÑ uyarÑnca, 60. maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendinin (1) numaralÑ alt
bendi kapsamÑnda genel saÜlÑk sigortalÑsÑ sayÑlmak için müracaat etmekle birlikte, Kurumca
belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanÑlarak tespit edilen aile içindeki gelirin kiài baàÑna düàen aylÑk tutarÑ;
1) Asgari ücretin üçte birinden asgari ücrete
kadar olduÜu tespit edilen kiàiler için 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç
alt sÑnÑrÑnÑn otuz günlük tutarÑnÑn üçte biri,
2) Asgari ücretten asgari ücretin iki katÑna
kadar olduÜu tespit edilen kiàiler için 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç
alt sÑnÑrÑnÑn otuz günlük tutarÑ,
3) Asgari ücretin iki katÑndan fazla olduÜu
tespit edilen kiàiler için 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sÑnÑrÑnÑn
otuz günlük tutarÑnÑn iki katÑ,
genel saÜlÑk sigortasÑ primine esas asgari kazanç tutarÑ olarak esas alÑnacak ve genel saÜlÑk
Eksik gün bildirimi bir takvim
yÍlÍnda bir aydan fazla olan
iÛçiler, ücretsiz izin sürelerine ait
GSS primlerini, eksik günlerinin
genel saÙlÍk sigortasÍ primlerini
ödeyerek 30 güne tamamlarken,
peÛin olarak erken ödeme yolunu
da seçebilirler.
231
MART ’12
SßCßL
sigortasÑ primleri sigortalÑnÑn kendisi tarafÑndan
ödenecektir.
ÖrneÜin; “21” kodunda eksik gün bildirimi
yapÑlan iàçi A, bir aylÑk ücretsiz izin süresini
2012 yÑlÑnÑn ilk dört ayÑnda doldurmuà ise,
2012/MayÑs ayÑnda bu mahiyette 10 gün ücretsiz izin kullandÑrÑlmasÑ durumunda, iàçinin bu
10 gün için ödeyeceÜi genel saÜlÑk sigortasÑ primi, gelir testi talep etmesi halinde, aile içindeki
gelirin kiài baàÑna düàen aylÑk tutarÑ;
1) 295,50 – 886,50 TL arasÑnda ise,
295,50/30x10x%12 = 11,82 TL,
2) 886,50 – 1.773 TL arasÑnda ise,
886,50/30x10/%12 = 35,46 TL,
3) 1.773 TL’den daha fazla ise,
1.773/30x2x10x%12 = 141,84 TL,
olacaktÑr.
V.3.2- Gelir Testi Talep Edilmemesi
Halinde
Gelir testi talep etmeyenler, GSS primlerinin
5510 sayÑlÑ Kanun’un 60. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (g) bendi kapsamÑnda zorunlu ödemeyi tercih edenlerdir.
“21” kodunda eksik gün bildirimi bir takvim
yÑlÑnda bir aydan fazla olan iàçinin, bu bir aylÑk
süreden sonraki “21” kodunda bildirimi yapÑlan
ücretsiz izin süreleri için, Kanunun 60. maddesi birinci fÑkrasÑnÑn (g) bendine göre genel saÜlÑk sigortasÑ primlerini ödemeyi tercih etmesi
durumunda (yani gelir testi istemez ise), 5510
sayÑlÑ Kanunun 80. maddesi dördüncü fÑkrasÑ
uyarÑnca genel saÜlÑk sigortasÑ primine esas aylÑk kazancÑ, Kanunun 82. maddesine göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sÑnÑrÑnÑn iki
katÑnÑn otuz günlük tutarÑ olacaktÑr.
Bu husus, Genel SaÜlÑk SigortasÑ KapsamÑnda Gelir Tespiti, Tescil ve Þzleme Sürecine Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin 4.
maddesinde ise àu àekilde ifade edilmiàtir:
“Kendisine gelir testi yapÑlmasÑnÑ istemeyenler ile genel saÜlÑk sigortasÑ tescilinin yapÑldÑÜÑna dair tebligatÑn yapÑldÑÜÑ tarihten itibaren bir
ay içinde gelir testi yapÑlmasÑ yönünde muvafakat vermeyenlerin gelirleri asgarî ücretin iki
katÑ olarak kabul edilir.”
ÖrneÜin, yukarÑdaki örnekteki iàçi gelir testi
232
talep etmediÜinde ise, bu 10 günlük ücretsiz
izin süresi için ödeyeceÜi genel saÜlÑk sigortasÑ
primi,
1.773/30x2x10x%12 = 141,84 TL olacaktÑr.
V.4- GSS Primlerinin Ödenmesi
V.4.1- Ödenme Zaman»
Bu kapsamda ödenecek GSS primleri için
ayrÑ bir kural yoktur. “21” kodunda eksik gün
bildirimi bir takvim yÑlÑnda bir aydan fazla olan
iàçinin, bu bir aylÑk süreden sonraki “21” kodunda bildirimi yapÑlan ücretsiz izin sürelerine
ait GSS primlerinin ödenmesinde de genel kural geçerlidir. Yani, ait olduÜu ayÑ takip eden
ayÑn sonuna kadar GSS primleri de ödenecektir.
ßöyle ki; 5510 sayÑlÑ Kanunun 87. maddesi
birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendine göre, 60. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (g) bendinde sayÑlan
kiàilerin kendileri prim ödeme yükümlüsüdür.
5510 sayÑlÑ Kanunun 88. maddesi altÑncÑ fÑkrasÑna göre de, 87. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn
(b) bendinde belirtilen yükümlüler, her aya
ait primlerini takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma öderler.
Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nin 108.
maddesi birinci fÑkrasÑna göre ise Kanunun 60.
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (g) bendinde sayÑlanlar her aya ait primlerini takip eden ayÑn
sonuna kadar Kuruma ödeyeceklerdir.
V.4.2- PeÀin Olarak Erken Ödeme
“21” kodunda eksik gün bildirimi bir takvim
yÑlÑnda bir aydan fazla olan iàçiler, bu bir aylÑk
süreden sonraki “21” kodunda bildirimi yapÑlan
ücretsiz izin sürelerine ait GSS primlerini 5510
sayÑlÑ Kanunun 60. maddesi (g) bendi kapsamÑnda ödemek zorunda olduklarÑndan, eksik
günlerinin genel saÜlÑk sigortasÑ primlerini ödeyerek 30 güne tamamlarken peàin olarak erken
ödeme yolunu da seçebilirler.1
V.5- Ücretsiz Üzin Süresinin GSS
Primleri Ödenmez Üse
Bu noktada àunu belirtmemizde fayda var:
MART ’12
Düzenleme hem saÙlÍk hizmetlerine
eriÛimi zorlaÛtÍrmakta,
hem de iÛçilerin ceplerinden
saÙlÍk primi ödemeleri gibi bir
sonuç doÙurmaktadÍr.
Þàçilerin bir takvim yÑlÑnda 30 güne kadar ücretsiz izin hallerinde, bu otuz günden sonra 10
gün daha ve geriye doÜru 90 günleri bulunduÜunda ise bir 90 gün daha saÜlÑk hizmetlerinden
yararlanma hakkÑnÑn olmasÑ, otuz günlük ücretsiz izin süresinden sonra “sigortalÑlÑk niteliÜinin
sona erdiÜi” kabul edilerek, bu otuz günden
sonraki 21 kodunda bildirimi yapÑlan ücretsiz
izin sürelerine ait GSS primlerinin ödenmesi
zorunluluÜunu ortadan kaldÑrmamaktadÑr.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ve diÜer ià kanunlarÑna göre çalÑàan sigortalÑlarÑn, 21 kodunda
bildirimi yapÑlan eksik günlerinin GSS primleri,
ister gelir testi talep ederek ister talep etmeksizin olsun, kazançlarÑ asgari ücretin üçte birinin
üstünde çÑkan bütün durumlarda, GSS primlerinin hesaplanmasÑ ve ödenmesi 5510 sayÑlÑ Kanunun 60. maddesi birinci fÑkrasÑnÑn (g) bendi
kapsamÑnda olacaktÑr.
Böyle olunca da, adlarÑna 21 kodunda eksik gün bildirimi yapÑlan sigortalÑlar, bir takvim
yÑlÑnda otuz günden sonraki eksik günlerinin
GSS primlerini ödemezler ise, Kurum 5510 sayÑlÑ Kanunun 89. maddesi ikinci fÑkrasÑ uyarÑnca gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ uygulayacak ve bu borçlar 6183 sayÑlÑ Kanuna göre
takip ve tahsil edilecektir.
DahasÑ, 5510 sayÑlÑ Kanunun 67. maddesi birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendine göre, 21 kodunda
eksik gün bildirimi yapÑlan sigortalÑlar ve bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerin; “saÜlÑk hizmeti sunucusuna baàvurduÜu tarihten önceki son
bir yÑl içinde toplam 30 gün genel saÜlÑk sigortasÑ prim ödeme gün sayÑsÑnÑn olmasÑ” àartÑ ile
birlikte, saÜlÑk hizmeti sunucusuna baàvurduÜu
tarihte 6183 sayÑlÑ Amme AlacaklarÑnÑn Tahsil
Usulü HakkÑnda Kanun’un 48. maddesine göre
tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla
prim ve prime iliàkin her türlü borcunun bu-
SßCßL
lunmamasÑ gerekmektedir. Aksi halde saÜlÑk
giderleri Kurumca karàÑlanmayacaktÑr.
SONUÇ
Düzenlemenin çalÑàma barÑàÑnÑ bozabilecek
nitelikte olduÜu düàünülmektedir. Zira, hem
saÜlÑk hizmetlerine eriàimi zorlaàtÑrmakta, hem
de iàçilerin ceplerinden saÜlÑk primi ödemeleri
gibi bir sonuç doÜurmaktadÑr.
“21” kodunda eksik gün bildirimi yapÑlan iàçiler, bir takvim yÑlÑnda otuz günden sonraki
eksik günlerinin GSS primlerini hem ceplerinden ödemek zorunda kalacaklar, hem de bundan ötürü 60 günden fazla GSS prim borçlarÑ
olduÜunda saÜlÑk giderleri SGK tarafÑndan karàÑlanmayacaktÑr.
Öte yandan, düzenleme toplu ià hukuku açÑsÑndan da kazanÑlmÑà bazÑ haklara tÑrpan getirecek niteliktedir. Bugün birçok toplu ià sözleàmesinde, iàçiler için istediklerinde 30 günden
fazla sürelerde ücretsiz izin kullanabilmeleri
kazanÑlmÑà bir hak iken, GSS primi ödenmesi
zorunluluÜunun bu olanaÜÑ da ortadan kaldÑracaÜÑ düàünülmektedir.
Düzenlemenin bir de olumlu bir yanÑ var;
çoÜu kere iàçinin onayÑ alÑnmadan ücretsiz izin
iàlemi yapabilmektedir.
Yeni dönemde, iàçinin bilgisi dÑàÑnda “kayÑtlarda” kullandÑrÑlan ücretsiz izin süreleri iàçiye
GSS primi ödeme borcu doÜuracaÜÑ için, iàçiler
bu durumu kolay kolay kabullenmeyeceklerdir.
Böyle olunca, “21” kodunda eksik gün bildiriminin bundan böyle daha “tasarruflu” kullanÑlacaÜÑ beklenebilir!...
DÜPNOT
1
DetaylÑ bilgi için bkz. BÞLGÞLÞ, Özkan: “KÑsmi Süreli ÇalÑàanlarÑn Eksik Günlerine Þliàkin GSS Primleri, MESS Sicil Þà
Hukuku Dergisi, Eylül 2010, s.134-158.
233
MART ’12
SßCßL
Murat UØUR
Üstanbul/GaziosmanpaÛa Sosyal Güvenlik Merkezi Müdür YardÍmcÍsÍ
Sosyal Güvenlik Destek Primini
Hangi SigortalÍlar Öder ve Ödenen Bu Prime
Üstinaden SaÙlanan YardÍmlar Nelerdir?
I- GÜRÜÚ
5510 sayÑlÑ Kanun yürürlüÜe girmeden
önce, 506 sayÑlÑ Kanun’a tabi olarak (SSK) çalÑàan emekliler için 1/4’ü sigortalÑ, 3/4’ü iàveren hissesi olarak prime esas kazancÑn % 30’u,
T.C. Emekli SandÑÜÑ’ndan görev malullüÜü
aylÑÜÑ almakta iken SSK’ya tabi çalÑàanlardan
% 30, talepleri halinde de % 20 oranÑnda uzun
vade primi olmak üzere toplam % 50 si, BaÜKur’lular için almakta olduklarÑ aylÑk miktarlarÑnÑn % 10’u, diÜer kurumlardan aylÑk alanlar için
ise 12. basamak karàÑlÑÜÑ gelirin % 10’u, oranÑnda, sosyal güvenlik destek primi kesilmekte
idi. Mevcut sigortalÑlarÑn 5510 sayÑlÑ Kanun’un
yürürlüÜe girmesinden sonra emekliliklerinde çalÑàmalarÑ halinde, mevcut sigortalÑlar için
sosyal güvenlik destek primi uygulamasÑna devam edilmektedir. Ancak, 5510 sayÑlÑ Kanun’un
yürürlüÜe girmesinden sonra 4/a’ya (SSK) tabi
çalÑàan emeklilerin prim oranÑ % 31 - % 36,5
olarak uygulanmaya baàlanmÑàtÑr.
TarÑmsal faaliyetler hariç olmak üzere BaÜ234
Kur’a tabi çalÑàan emeklilerin aylÑklarÑndan %
12 oranÑnda prim kesilmekte, bu oran kademeli olarak üç yÑlÑn sonunda % 15’e yükselecektir.
Kesilecek bu miktar en yüksek yaàlÑlÑk aylÑÜÑ
alan 4/b (BaÜ-Kur) emeklisinin aylÑÜÑndan kesilecek tutardan fazla olamayacaktÑr.
5510 sayÑlÑ Kanun’dan sonra ilk defa sigortalÑ
olanlarÑn emekliliklerinde çalÑàmalarÑ halinde:
Emeklinin;
SSK ve T.C. Emekli SandÑÜÑ’na tabi çalÑàmasÑ halinde aylÑklarÑ kesilecek ve ücretlerinden
tüm sigorta kollarÑna ait prim kesilecektir,
BaÜ-Kur’a tabi çalÑàmalarÑ halinde almakta
olduklarÑ emekli aylÑklarÑndan % 15 oranÑnda
destek primi kesilecektir,
Terörle Mücadele Kanunu kapsamÑnda
vazife malullüÜü aylÑÜÑ alanlarÑn 4/a, b ve c
kapsamÑnda (SSK, BaÜ-Kur veya T.C. Emekli
SandÑÜÑ’na tabi) çalÑàmalarÑ halinde aylÑklarÑ kesilmeyecektir.
Birikmià sosyal güvenlik destek primi borçlarÑ gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ uygulanmak suretiyle hak sahiplerinin aylÑklarÑndan
MART ’12
1/4 oranÑnda kesilerek tahsil edilmekte ancak
reddi miras halinde, söz konusu borçlar ölüm
aylÑklarÑndan kesilmemektedir.
II- 506 SAYILI KANUN’A GÖRE
EMEKLÜ OLANLARDAN
SßCßL
lullük aylÑÜÑndan sosyal güvenlik destek primi
kesilir. Prim oranÑ 2008 yÑlÑ için % 12, 2009 için
% 13, 2010 yÑlÑ için % 14 ve 2011 ve sonraki
yÑllar için % 15’tir. Muhtarlar ve tarÑm iàlerinde
çalÑàanlar hariç tutulmuàtur2.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
a- YaÛlÍlÍk AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
AylÑÜÑ kesilmez. Kamuda çalÑàabilir.
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»:
III-2925 SAYILI KANUN’A GÖRE
EMEKLÜ OLANLAR
Emekli sigortalÑ, özel sektörde çalÑàmasÑ halinde tercihi doÜrultusunda tüm sigorta kollarÑna veya sosyal güvenlik destek primine tabi
çalÑàabilir. Tüm sigorta kollarÑna tabi çalÑàmak
istemesi halinde aylÑÜÑ kesilir ve prime esas kazançlarÑ üzerinden tüm sigorta kollarÑna tabi
prim alÑnÑr.
Sosyal güvenlik destek primine tabi çalÑàmayÑ tercih etmesi halinde aylÑÜÑ kesilmez, prime
esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vade sigorta primi olmak (% 31 - % 36,5) üzere sosyal
güvenlik destek primi kesilir.
Kamuya ait iàyerinde çalÑàmaya baàlamasÑ
halinde sosyal güvenlik destek primine tabi çalÑàamaz ve 5335 sayÑlÑ Kanun gereÜi aylÑÜÑ kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
YaàlÑlÑk aylÑÜÑ ödenmeye devam edilir. YaàlÑlÑk aylÑÜÑndan sosyal güvenlik destek primi
kesilir. Prim oranÑ 2008 yÑlÑ için % 12, 2009 için
% 13, 2010 yÑlÑ için % 14 ve 2011 ve sonraki
yÑllar için % 15’tir. Muhtarlar ve tarÑm iàlerinde
çalÑàanlar hariç tutulmuàtur1.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
Kamu iàyerinde çalÑàÑlÑrsa sosyal güvenlik
destek primine tabi çalÑàÑlamaz. 5335 sayÑlÑ Kanun gereÜi aylÑÜÑ kesilir.
b- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilir. Prime esas kazançlarÑ üzerinden tüm sigorta kollarÑna tabi prim alÑnÑr.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Malullük aylÑÜÑ ödenmeye devam edilir. Ma-
2925 sayÑlÑ TarÑm Þàçileri Sosyal Sigortalar
Kanunu’nun “AylÑÜÑn kesilmesi ve yeniden
baÜlanmasÑ” baàlÑklÑ 23 üncü maddesinde, bu
Kanuna göre yaàlÑlÑk aylÑÜÑ almakta iken sosyal
güvenlik kuruluàlarÑna tabi bir iàte sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlarÑn yaàlÑlÑk aylÑklarÑnÑn
çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihte kesileceÜi öngörülmüàtür.
5838 sayÑlÑ Kanun’un 32. maddesi ile 5510
sayÑlÑ Kanun’un “Sosyal güvenlik destek primine iliàkin geçià hükümleri” baàlÑklÑ Geçici
14 üncü maddesine “2925 sayÑlÑ TarÑm Þàçileri
Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaàlÑlÑk aylÑÜÑ
almakta iken çalÑàmaya baàlayanlarÑn aylÑklarÑ
kesilmez ve bunlar hakkÑnda da bu maddenin
sosyal güvenlik destek primi alÑnmasÑna iliàkin
hükümleri uygulanÑr.” hükmünü içeren fÑkra
eklenmià ve anÑlan fÑkra 1/10/2008 tarihinden
itibaren yürürlüÜe girmiàtir. Buna göre, 2925
sayÑlÑ Kanun’a göre yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alanlarÑn 5510
sayÑlÑ Kanun’un yürürlük tarihi olan 1/10/2008
tarihinden sonra 4/a veya 4/b kapsamÑnda çalÑàmaya baàlamasÑ halinde aylÑklarÑ kesilmeyecek ve bunlar hakkÑnda tercih hakkÑ olmaksÑzÑn
sosyal güvenlik destek primi uygulanacaktÑr.
Ancak, 3201 sayÑlÑ Kanun’a göre borçlanarak
2925 sayÑlÑ Kanun’a göre aylÑk baÜlananlar hakkÑnda sosyal güvenlik destek primi hükümleri
uygulanmayacaktÑr.
AylÑklarÑndan sosyal güvenlik destek primi
kesintisi yapÑlmakta iken ölen sigortalÑlarÑn birikmià sosyal güvenlik destek primi borçlarÑ gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ uygulanmak
suretiyle hak sahiplerinin aylÑklarÑndan 1/4
oranÑnda kesilecektir. Reddi miras halinde, söz
konusu borçlar ölüm aylÑklarÑndan kesilmeyecektir.
235
MART ’12
SßCßL
a- YaÛlÍlÍk AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez. Prime esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vade sigorta primi olmak
üzere sosyal güvenlik destek primi kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
YaàlÑlÑk aylÑÜÑ ödenmeye devam edilir. YaàlÑlÑk aylÑÜÑndan sosyal güvenlik destek primi
kesilir. Prim oranÑ 2008 yÑlÑ için % 12, 2009 için
% 13, 2010 yÑlÑ için % 14 ve 2011 ve sonraki
yÑllar için % 15’tir. Muhtarlar ve tarÑm iàlerinde
çalÑàanlar hariç tutulmuàtur.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
Kamu iàyerinde çalÑàtÑÜÑ için 5335 sayÑlÑ Kanun gereÜi aylÑÜÑ kesilir.
b- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a Kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez. prime esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vade sigorta primi olmak
üzere sosyal güvenlik destek primi kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Malullük aylÑÜÑ ödenmeye devam edilir. Malullük aylÑÜÑndan sosyal güvenlik destek primi
kesilir. Prim oranÑ 2008 yÑlÑ için % 12, 2009 için
% 13, 2010 yÑlÑ için % 14 ve 2011 yÑlÑ için %
15’tir. Muhtarlar ve tarÑm iàlerinde çalÑàanlar
hariç tutulmuàtur.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez. Kamuda çalÑàabilir.
mi kesilir. Kamu sektörü: 5335 sayÑlÑ Kanun gereÜi aylÑklarÑ kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Tercihi doÜrultusunda tüm sigorta kollarÑna
veya sosyal güvenlik destek primine tabi çalÑàabilir.
Tüm Sigorta KollarÑna tabi çalÑàmak istemesi
halinde aylÑÜÑ kesilir ve prime esas kazançlarÑ
üzerinden tüm sigorta kollarÑna tabi prim alÑnÑr.
Sosyal güvenlik destek primine tabi çalÑàmak istemesi halinde aylÑÜÑ kesilmez, yaàlÑlÑk
aylÑÜÑndan sosyal güvenlik destek primi kesilir.
Prim oranÑ 2008 yÑlÑ için % 12, 2009 için % 13,
2010 yÑlÑ için % 14 ve 2011 yÑlÑ için % 15’tir.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
Kamu iàyerinde çalÑàtÑÜÑ için 5335 sayÑlÑ Kanun gereÜi aylÑÜÑ kesilir.
b- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez. Prime esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vade sigorta primi olmak
üzere sosyal güvenlik destek primi kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Malullük aylÑÜÑ kesilmez. Prim alÑnmaz.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez. Kamuda çalÑàabilir.
V- 2926 SAYILI KANUN’A GÖRE
EMEKLÜ OLANLAR
a- YaÛlÍlÍk AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
IV-1479 SAYILI KANUN’A GÖRE
EMEKLÜ OLANLAR
a- YaÛlÍlÍk AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
Özel sektör: AylÑÜÑ kesilmez. prime esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vade sigorta
primi olmak üzere sosyal güvenlik destek pri236
Özel sektör: AylÑÜÑ kesilmez. Prime esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vadeli sigorta primi olmak üzere sosyal güvenlik destek
primi kesilir. Kamu sektörü: 5335 sayÑlÑ Kanun
gereÜi aylÑklarÑ kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
YaàlÑlÑk aylÑÜÑ kesilmez. AylÑklarÑndan SGDP
kesilir. Muhtarlar ve tarÑm iàlerinde çalÑàanlar
hariç tutulmuàtur.
MART ’12
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
Kamu iàyerinde çalÑàtÑÜÑ için 5335 sayÑlÑ Kanun gereÜi aylÑÜÑ kesilir.
b- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez. Prime esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vade sigorta primi olmak
üzere sosyal güvenlik destek primi kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Malullük aylÑÜÑ kesilmez. AylÑklarÑndan
SGDP kesilir.
Muhtarlar ve tarÑm iàlerinde çalÑàanlar hariç
tutulmuàtur.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez. Kamuda çalÑàabilir
VI-5434 SAYILI KANUN’A GÖRE
EMEKLÜ OLANLAR
a- Emekli AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
SigortalÑnÑn; özel sektörde çalÑàmasÑ halinde aylÑÜÑ kesilmez. Prime esas kazançlarÑ üzerinden % 30 ve kÑsa vade sigorta primi olmak
üzere sosyal güvenlik destek primi kesilir.
Kamuda çalÑàmasÑ halinde 5335 sayÑlÑ Kanun
hükümleri uygulanÑr. AylÑk kesilir, hakkÑnda
tüm sigorta kollarÑ uygulanÑr.
2- 4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Emekli aylÑÜÑ ödenmeye devam edilir.
Emekli aylÑÜÑndan sosyal güvenlik destek primi kesilir. Prim oranÑ 2008 yÑlÑ için % 12, 2009
için % 13, 2010 yÑlÑ için % 14 ve 2011 yÑlÑ için
% 15’tir. Muhtarlar ve tarÑm iàlerinde çalÑàanlar
hariç tutulmuàtur.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
5434 sayÑlÑ Kanun’un 99 uncu maddesi hükmü gereÜince aylÑÜÑ kesilir ve 4/c kapsamÑnda
sigortalÑlÑÜÑ devam ettirilir.
b-
SßCßL
Adi Vazife MalullüÙü AylÍÙÍ
AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
Kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir ay
içinde yazÑlÑ talepleri doÜrultusunda; KÑsa ve
uzun vadeli sigorta kollarÑ veya Sosyal güvenlik
destek primi uygulanÑr. Bunlardan uzun vadeli sigorta primi ödeyenlerin belirtilen süre içinde yazÑlÑ talepte bulunmamalarÑ halinde ayrÑca ià kazasÑ
meslek hastalÑÜÑ hükümleri uygulanÑr, sosyal güvenlik destek primi kesilmez. AylÑklarÑ kesilmez.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir ay
içinde yazÑlÑ talepleri doÜrultusunda; KÑsa ve
uzun vadeli sigorta kollarÑ veya sosyal güvenlik
destek primi uygulanÑr. Bunlardan uzun vadeli sigorta primi ödeyenlerin belirtilen süre içinde yazÑlÑ talepte bulunmamalarÑ halinde ayrÑca ià kazasÑ
meslek hastalÑÜÑ hükümleri uygulanÑr, sosyal güvenlik destek primi kesilmez. AylÑklarÑ kesilmez.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
5434 sayÑlÑ Kanun’un 99 uncu maddesi hükmü gereÜince aylÑÜÑ kesilir ve 4/c kapsamÑnda
sigortalÑlÑÜÑ devam ettirilir.
VII- 3713 SAYILI KANUN’A
GÖRE EMEKLÜ OLANLAR
a-
Vazife MalullüÙü AylÍÙÍ AlanlarÍn
Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ
sigortasÑ hükümleri uygulananlarÑn uzun vadeli
sigorta kollarÑna tâbi olmayÑ istemeleri halinde,
bu isteklerini Kuruma bildirdikleri tarihi takip
eden aybaàÑndan itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr. Bu fÑkra kapsamÑna girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ
primi alÑnmaz. AylÑklarÑ kesilmez.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
KÑsa vadeli sigorta kollarÑ uygulanÑr. Þà kaza237
MART ’12
SßCßL
sÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ
hükümleri uygulananlarÑn uzun vadeli sigorta
kollarÑna tâbi olmayÑ istemeleri halinde, bu isteklerini Kuruma bildirdikleri tarihi takip eden
aybaàÑndan itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr. Bu fÑkra kapsamÑna
girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi
alÑnmaz. AylÑklarÑ kesilmez.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ kanunun 5 nci maddesinin (c)
bendi gereÜi aylÑklarÑ kesilmez. 5510 sayÑlÑ kanunun 4/c kapsamÑnda sigortalÑlÑk halleri devam eder.
VIII- 2330 SAYILI KANUN’A
GÖRE EMEKLÜ OLANLAR
a-
Vazife MalullüÙü AylÍÙÍ
AlanlarÍn Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ
sigortasÑ hükümleri uygulananlarÑn uzun vadeli
sigorta kollarÑna tâbi olmayÑ istemeleri halinde,
bu isteklerini Kurum’a bildirdikleri tarihi takip
eden aybaàÑndan itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr. Bu fÑkra kapsamÑna girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ
primi alÑnmaz. AylÑklarÑ kesilmez.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
KÑsa vadeli sigorta kollarÑ uygulanÑr. ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ
hükümleri uygulananlarÑn uzun vadeli sigorta
kollarÑna tâbi olmayÑ istemeleri halinde, bu isteklerini Kurum’a bildirdikleri tarihi takip eden
aybaàÑndan itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr. Bu fÑkra kapsamÑna
girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi
alÑnmaz. AylÑklarÑ kesilmez.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑklarÑ kesilir. Kanunun 4/c kapsamÑnda
sigortalÑlÑk halleri devam eder.
238
IX-5434 SAYILI KANUN’UN
64. MADDESÜNE GÖRE
EMEKLÜ OLANLAR
a- Harp MalullüÙü AylÍÙÍ AlanlarÍn
Durumu
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ
sigortasÑ hükümleri uygulananlarÑn uzun vadeli
sigorta kollarÑna tâbi olmayÑ istemeleri halinde,
bu isteklerini Kurum’a bildirdikleri tarihi takip
eden aybaàÑndan itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr. Bu fÑkra kapsamÑna girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ
primi alÑnmaz. AylÑklarÑ kesilmez.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ
sigortasÑ hükümleri uygulananlarÑn uzun vadeli
sigorta kollarÑna tâbi olmayÑ istemeleri halinde,
bu isteklerini Kurum’a bildirdikleri tarihi takip
eden aybaàÑndan itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr. Bu fÑkra kapsamÑna girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ
primi alÑnmaz. AylÑklarÑ kesilmez.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
Harp malullüÜü zammÑ hariç aylÑklarÑ kesilir. Kanunun 4/c kapsamÑnda sigortalÑlÑk halleri
devam eder.
X- 5510 SAYILI KANUN’A GÖRE
4/a KAPSAMINDA EMEKLÜ
OLANLAR
a- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
(01/10/2008 öncesi sigortalÍ
olanlar)
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
Emekli olanlarÑn 5510 sayÑlÑ Kanun’un 27.
MART ’12
maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve emekli sigortalÑ
hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ uygulanÑr.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez ve 5510 sayÑlÑ Kanun’un geçici 14 üncü maddesi gereÜi aylÑÜÑndan sosyal
güvenlik destek primi kesilir.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
b- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
(01/10/2008 sonrasÍ sigortalÍ
olanlar)
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
XI-5510 SAYILI KANUN’A GÖRE
4/b KAPSAMINDA EMEKLÜ
OLANLAR
a- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
(01/10/2008 öncesi sigortalÍ
olanlar)
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
AylÑÜÑ kesilmez ve 5510 sayÑlÑ Kanun’un geçici 14 üncü maddesi gereÜi aylÑÜÑndan sosyal
güvenlik destek primi kesilir.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gere-
SßCßL
Üi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
3-4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
b- Malullük AylÍÙÍ AlanlarÍn Durumu
(01/10/2008 sonrasÍ
sigortalÍ olanlar)
1-4/a kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
2-4/b kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
3- 4/c kapsam»nda çal»Àmalar»
5510 sayÑlÑ Kanun’un 27 nci maddesi gereÜi aylÑÜÑ kesilir ve hakkÑnda tüm sigorta kollarÑ
uygulanÑr.
XII- 5510 SAYILI KANUN’UN
5 ÜNCÜ MADDESÜNÜN
(G) BENDÜ
KAPSAMINDAKÜ
SÜGORTALILAR
5510 sayÑlÑ Kanun’un 5 inci maddesinin (g)
bendi kapsamÑndaki; Ülkemiz ile uluslararasÑ
sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki
iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk
iàçilerinin;3
a) YaàlÑlÑk veya malullük sigortasÑndan tahsis talebinde bulunanlar için iàten ayrÑlma koàulu aranmamaktadÑr.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan yaàlÑlÑk
aylÑÜÑ veya malullük aylÑÜÑ almakta iken bu
kapsamda çalÑàmaya baàlayanlara haklarÑnda
uygulanacak sigorta kollarÑ için tercih hakkÑ
verilmediÜinden, aylÑklarÑ kesilmeksizin kÑsa
239
MART ’12
SßCßL
1.3.2011 tarihinden itibaren emekli
sigortalÍlarÍn maaÛlarÍndan kesilen
sosyal güvenlik destek primi
kesintisine son verilecek, sigortalÍyÍ
çalÍÛtÍran iÛveren tarafÍndan aylÍk
prim ve hizmet bildirgesi ile
bildirim yapÍlarak sosyal güvenlik
destek primi ödemesi yapÍlacaktÍr.
vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑna
tabi tutulmaya devam edilecektir.
c) 5 (g) kapsamÑndaki sigortalÑlardan uzun
vadeli sigorta kollarÑna isteÜe baÜlÑ olarak prim
öderken tahsis talebinde bulunanlarÑn talep tarihi itibariyle isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑklarÑ sonlandÑrÑlacaktÑr.4
5 inci maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (g) bendi ile 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b)
bendine tabi sigortalÑlÑk statülerinin çakÑàmasÑ
ile ilgili olarak 6111 sayÑlÑ Kanun’un 24 üncü
maddesiyle 5510 sayÑlÑ Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (g) bendine “Bu bent
kapsamÑnda yurtdÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàan
sigortalÑlarÑn, bu sürede ödedikleri isteÜe baÜlÑ
sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk sayÑlÑr”
cümlesi eklenmiàtir. Söz konusu hüküm uyarÑnca bu kapsamda sigortalÑ sayÑlanlarÑn isteÜe
baÜlÑ olarak ödenen primleri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) kapsamÑnda sayÑlacak
ancak, bu àekilde prim ödeyen sigortalÑlarÑn
4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi
kapsamÑnda çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde 5
inci maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (g) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlÑklarÑ ile isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑklarÑ sona ermektedir.
XIII- 3201 SAYILI KANUN’A GÖRE
YURTDIÚI BORÇLANMASI
YAPARAK EMEKLÜ OLAN
SÜGORTALILARIN DURUMU
8.5.1985 tarihli ve 3201 sayÑlÑ YurtdÑàÑnda
Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn YurtdÑàÑnda Ge240
çen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakÑmÑndan DeÜerlendirilmesi HakkÑnda Kanun’un 6
ncÑ maddesinin (B) fÑkrasÑnÑn ilk paragrafÑ aàaÜÑdaki àekilde deÜiàtirilmiàtir.
“Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylÑk baÜlananlardan tekrar yurt dÑàÑnda
yabancÑ ülke mevzuatÑna tabi çalÑàanlar, ikamete dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm
ödeneÜi alanlarÑn aylÑklarÑ, tekrar çalÑàmaya
baàladÑklarÑ veya ikamete dayalÑ bir ödenek
almaya baàladÑklarÑ tarihten itibaren kesilir.
Türkiye’de sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlar hakkÑnda 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanununun sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàÑlmasÑna
iliàkin hükümleri uygulanÑr.”
3201 sayÑlÑ Kanun’a göre borçlanarak aylÑk
baÜlanan vatandaàlarÑn aylÑklarÑ tekrar yurt dÑàÑnda yabancÑ ülke mevzuatÑna tabi çalÑàmaya baàlamalarÑ veya ikamete dayalÑ bir sosyal
sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜi almalarÑ
halinde, tekrar çalÑàmaya baàladÑklarÑ veya ikamete dayalÑ bir ödenek almaya baàladÑklarÑ
tarihten itibaren kesilmektedir. DiÜer hallerde
yurt içinden emekli olan sigortalÑlara yapÑlan
uygulamalara tabi tutulacaklardÑr.
XIV- HÜZMET ÇAKIÚMALARINDA
SOSYAL GÜVENLÜK
DESTEK PRÜMÜ
UYGULAMASI
5510 sayÑlÑ Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b) bentlerine tabi hizmet
çakÑàmalarÑnda sosyal güvenlik destek primine
tabi sigortalÑlar hakkÑnda 6111 sayÑlÑ Kanun ile
yapÑlan deÜiàiklikle 1.3.2011 tarihinden5 itibaren 4 (a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlÑk esas
alÑnarak iàlem yapÑlacaktÑr. Yani emekli sigortalÑlarÑn maaàlarÑndan kesilen sosyal güvenlik
destek primi kesintisine son verilecek, sigortalÑyÑ çalÑàtÑran iàveren tarafÑndan aylÑk prim ve
hizmet bildirgesi ile bildirim yapÑlarak sosyal
güvenlik destek primi ödemesi yapÑlacaktÑr.
(1.3.2003 tarihinden itibaren 4 üncü maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alan sigortalÑnÑn esnaf sigortalÑlÑÜÑnÑn
devam etmesi nedeniyle aylÑÜÑndan sosyal gü-
MART ’12
venlik destek primi kesilmektedir. SigortalÑnÑn
3.6.2011 tarihinde (a) bendi kapsamÑnda çalÑàmaya baàlamasÑ nedeniyle aylÑklarÑndan yapÑlan sosyal güvenlik destek primi kesintisinin
2.6.2011 tarihi itibariyle kaldÑrÑlmasÑ gerekecektir.)
XV- SONUÇ
Emekli maaàÑ alan sigortalÑlarÑn kendi nam
ve hesabÑna çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde
almakta olduklarÑ emekli maaàlarÑndan kesilen sosyal güvenlik destek primine istinaden
sigortalÑlara saÜlanan yardÑm bulunmaz iken
bir iàverenin emrinde 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4
üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi
kapsamÑnda çalÑàan emekli sigortalÑ adÑna ödenen sosyal güvenlik destek primine istinaden
emekli sigortalÑlarÑn;
a) Þàyerinde bulunduÜu sÑrada,
b) Þàveren tarafÑndan yürütülmekte olan ià
dolayÑsÑyla,
c) Görevli olarak iàyeri dÑàÑnda baàka bir
yere gönderilmesi nedeniyle asÑl iàini yapmaksÑzÑn geçen zamanlarda,
d) Emziren kadÑn sigortalÑnÑn, ià mevzuatÑna tabi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn yine
bu mevzuatta belirtilen sürelerde çocuÜuna süt
vermek için ayrÑlan zamanlarda,
e) Þàverence saÜlanan bir taàÑtla iàin yapÑldÑÜÑ yere gidià geliài sÑrasÑnda, Meydana gelen
olay nedeniyle bedenen veya ruhen özre uÜramasÑ sonucu 5510 sayÑlÑ Kanun’un 13 üncü
maddesinde istinaden ià kazasÑ sayÑlmasÑ halinde,
SigortalÑnÑn çalÑàtÑÜÑ veya yaptÑÜÑ iàin niteliÜinden dolayÑ tekrarlanan bir sebeple veya iàin
yürütüm àartlarÑ yüzünden uÜradÑÜÑ geçici veya
sürekli hastalÑk, bedensel veya ruhsal özürlülük halleri nedeniyle meslek hastalÑÜÑna tutulmasÑ ve 5510 sayÑlÑ Kanun’un 14 üncü maddesine istinaden meslek hastalÑÜÑ olarak kabul
edilmesi halinde,
5510 sayÑlÑ Kanun’un 16 ncÑ maddesi ile Þà
kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sigortasÑndan;
a) SigortalÑya geçici ià göremezlik süresince
günlük geçici ià göremezlik ödeneÜi verilmesi,
b) SigortalÑya sürekli ià göremezlik geliri
baÜlanmasÑ,
SßCßL
c) Þà kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu
ölen sigortalÑnÑn hak sahiplerine, gelir baÜlanmasÑ,
d) Gelir baÜlanmÑà olan kÑz çocuklarÑna evlenme ödeneÜi verilmesi,
e) Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sonucu ölen
sigortalÑ için cenaze ödeneÜi verilmesi haklarÑ
saÜlanmÑàtÑr.
DÜPNOTLAR
1
05.03.2009 tarihli ve 2009/37 sayÑlÑ Genelge.
2
Bkz. dipnot 1.
3
Bkz. dipnot 1.
4
05.01.2009 tarihli ve 2009/5 sayÑlÑ Genelge “ÞsteÜe BaÜlÑ SigortalÑlÑk”.
5
28.02.2011 tarihli 27857 (Mükerrer) Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr.
241
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. ßükran Ertürk tarafÑndan hazÑrlanan “¾À ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Pratik Çal»Àmalar»” adlÑ eserin geniàletilmià ve güncellenmià
2. baskÑsÑ Mart 2012 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Þà ve sosyal güvenlik hukuku alanÑnda, özellikle 2003 yÑlÑnda Þà
Kanunu’nun deÜiàmesi ve 2008 yÑlÑnda 5510 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe
girmesi ile uyuàmazlÑklar artmÑàtÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun ià güvencesi
sistemini getirmesi ile hukuk alanÑnda yeni bir dava türü olan iàe iade davalarÑ açÑlmaya baàlanmÑà ve yaygÑnlaàmÑàtÑr. Özellikle YargÑtay uygulamasÑ ile yerleàmià yargÑ kararlarÑ çerçevesinde konu ile ilgili pek çok deÜiàik
alanda ilke ortaya çÑkmÑàtÑr. Bu nedenle hukuk öÜrencilerinin ià hukuku
alanÑndaki bilgilerini YargÑtay’Ñn konuyla ilgili kararlarÑ ile pekiàtirmeleri
son derece önemlidir.
Eserde yer alan uyuàmazlÑklarÑn tamamÑ gerçek olaylardan yararlanmak
sureti ile öÜrencilerin çözmesi gereken hukuki sorunlar haline getirilirken, uyuàmazlÑÜÑn taraflarÑ,
kimliklerinin korunmasÑ amacÑyla, harflerle sembolize edilmiàtir. Özellikle genel teorik bilgilerden
sonra, gerek doktrindeki farklÑ bakÑà açÑlarÑna gerekse Yüksek Mahkeme uygulamasÑ ve çözümlerine
her olayda yer verilmiàtir.
Eser, gerçek hukuki uyuàmazlÑklardan hareketle hazÑrlanmÑà olup, cevaplar da bilirkiài raporlarÑna
dayanarak yazarÑn kanaat ve görüàlerini belirten deÜerlendirmelerden oluàmaktadÑr.
Doç. Dr. Nuràen CaniklioÜlu tarafÑndan hazÑrlanan “Sosyal Sigortalarda
Prim TeÀvikleri” adlÑ eser Ekim 2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Sosyal sigorta primlerinde iàverenler için öngörülen teàvikler, özellikle
son yÑllarda istihdamÑ artÑrma, kayÑt dÑàÑlÑÜÑ önleme ve düzenli prim ödemeyi
özendirme amacÑnÑ gerçekleàtiren bir politika aracÑ olmuàtur. Bu amacÑ gerçekleàtirmek için 2004 yÑlÑndan bu yana pek çok kanun çÑkarÑlmÑàtÑr. Bunlar
arasÑnda, özellikle 2004 yÑlÑnda çÑkarÑlan 5084 sayÑlÑ “YatÑrÑmlarÑn ve ÞstihdamÑn Teàviki ile BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun”
ve 2008 yÑlÑnda çÑkarÑlan 5746 sayÑlÑ “AraàtÑrma ve Geliàtirme Faaliyetlerinin
Desteklenmesi HakkÑnda Kanun” uyarÑnca yararlanÑlan teàvikler ile yine 2008
yÑlÑnda 5510 sayÑlÑ Kanunun 80. maddesine eklenen bir bent ile öngörülen
sosyal sigorta primlerinde beà puanlÑk indirim, uygulamada iàverenlerin en
fazla yararlandÑklarÑ teàvikler olmuàtur.
Eserin amacÑ, bu konuya iliàkin olarak yapÑlan düzenlemelerin toplu olarak ele alÑnmasÑ ihtiyacÑnÑ
karàÑlamaktÑr. Eserde farklÑ konularda öngörülen teàviklerin uygulanmasÑna yönelik olarak çÑkarÑlan
yönetmelik, tebliÜ ve genelgelere de genià bir biçimde yer verilmiàtir.
Eserde sÑrasÑyla; prim kavramÑ ve 5510 sayÑlÑ Kanun’da düzenlenen prim teàvikleri, 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanunu’nda düzenlenen prim teàvikleri ve özel kanunlarda öngörülen prim teàvikleri
ele alÑnmÑàtÑr.
MART ’12
SßCßL
Prof. Dr. Ahmet KIRMAN
T. ÚiÛe ve Cam FabrikalarÍ A.Ú. Genel Müdürü
Türkiye ile Almanya, Belçika ve Fransa
ArasÍndaki Çifte Vergilendirmeyi Önleme
AnlaÛmalarÍndaki Emek Gelirlerine ÜliÛkin
Düzenlemeler
GiriÛ
BilindiÜi üzere çifte vergileme, vergiye tabi
bir gelirin birden fazla ülkede vergi konusu
olmasÑ, aynÑ gelirin hem elde edildiÜi ülkede
hem de geliri elde edenin mukim (yerleàik)
olduÜu ülkede vergilendirilmesidir. Ülkeler bu
istenilmeyen durumu ortadan kaldÑrmak amacÑyla aralarÑnda vergi anlaàmalarÑ yapmaktadÑrlar.
Çifte vergilendirmeyi önleme anlaàmalarÑ ile
gelirin, ikamet veya kaynak ülkelerden yalnÑzca birinde vergilendirilmesi veya vergilendirme
hakkÑnÑn her iki ülke arasÑnda bölüàülmesi konularÑnda düzenlemeler yapÑlmakta ve bu yolla
gelirin her iki ülkede birden vergilendirilmesi
engellenmektedir.
Çifte vergilendirmeyi önleme anlaàmalarÑnda sermaye, servet ve emek gelirleri üzerindeki
vergi yükünün azaltÑlmasÑnÑn ne àekilde olacaÜÑ düzenlenmektedir. Özellikle emek gelirleri
üzerindeki vergileme yetkisinin belirlenmesinde güçlükler bulunduÜundan çifte vergilen-
dirmenin ortadan kaldÑrÑlmasÑ da karmaàÑk bir
yapÑ içermektedir.
Emek gelirleri üzerinde oluàabilecek çifte
vergilendirmenin ortadan kaldÑrÑlmasÑna yönelik anlaàmalardaki düzenlemeler bu makalemizin konusunu oluàturmakta olup, özellikle
yoÜun emek iliàkisi ve hareketliÜi bulunan Almanya, Belçika ve Fransa ile Türkiye arasÑnda
imzalanmÑà bulunan Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑ çerçevesinde ele alÑnacaktÑr.
Belçika ve Fransa ile Türkiye arasÑndaki Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑ halen
yürürlükte bulunmakta olup hükümleri uygulanabilirken, yeniden düzenlenen Almanya
anlaàmasÑ imzalanmÑà olmakla beraber henüz
yürürlüÜe girmemiàtir. Türkiye ile Almanya
arasÑndaki çifte vergilendirmeyi önleme anlaàmasÑ 2009 yÑlÑnda Almanya tarafÑndan tek taraflÑ
olarak feshedilmià ve bu anlaàma 01.01.2011
tarihinden itibaren yürürlükten kalkmÑà bulunmaktadÑr.
Almanya ile Türkiye arasÑndaki anlaàmanÑn
iptali sonrasÑnda yeniden düzenlenen Çifte
243
MART ’12
SßCßL
AynÍ gelir üzerinden birden
fazla devletin vergilendirme
yapmasÍ sonucu ortaya çÍkan
mükerrer vergilendirme,
çifte vergilendirme anlaÛmalarÍnda
istisna veya mahsup yöntemleri ile
giderilmektedir.
Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmasÑ 16.01.2012
tarihli Bakanlar Kurulu KararÑ ile onaylanÑp
Resmi Gazete’de yayÑmlanarak söz konusu
AnlaàmanÑn yürürlüÜe girebilmesi için gerekli
olan yasal prosedür Türkiye açÑsÑndan tamamlanmÑàtÑr. Anlaàma Almanya tarafÑnca onaylanmasÑnÑ ve onay belgelerinin diplomatik yollarla
karàÑlÑklÑ bildirimlerin yapÑlmasÑ sonrasÑ yürürlüÜe girecek olup hükümleri 01.01.2011 tarihinden itibaren uygulanacaktÑr.
1. Çifte Vergilendirmenin
Önlenmesi AnlaÛmalarÍndaki
Esaslar
1.1. Çifte Vergilendirmenin
Önlenmesi
AynÑ gelir üzerinden birden fazla devletin
vergilendirme yapmasÑ sonucu ortaya çÑkan
mükerrer vergilendirme, çifte vergilendirme
anlaàmalarÑnda istisna veya mahsup yöntemleri ile giderilmektedir. AyrÑca yerel vergi mevzuatlarÑnda da anlaàma olmasa dahi mükerrer
vergilemeyi ortadan kaldÑracak benzeri düzenlemeler mevcuttur. Makalemizin konusunu
oluàturan gelir unsurlarÑna yönelik yabancÑ ülkelerde ödenen vergilerin mahsubuna yönelik
Gelir Vergisi Kanunumuzda da özel düzenlemeler mevcuttur.
Þnceleme konumuz olan gelir unsurlarÑna
yönelik çifte vergilendirmenin önlenmesine
yönelik Almanya ve Fransa ile olan çifte vergilendirmeyi önleme anlaàmalarÑnda mahsup
yöntemi, Belçika anlaàmasÑnda ise istisna yöntemi esas alÑnmÑàtÑr.
244
1.2. Mukimlik
Genel olarak anlaàmalarÑn kiàilere iliàkin
kapsamÑ bölümünde, anlaàma hükümlerinin
uygulanacaÜÑ kiàiler, mukim teriminin tanÑmÑ
ve çifte mukimlik konularÑnda açÑklamalar bulunmaktadÑr.
Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑ’nda, anlaàma hükümlerinin uygulanacaÜÑ
kiàiler, devletlerden birinin veya her ikisinin
mukimi olan kiàilerdir. Vergi anlaàmalarÑnda
geçen “kiài” terimi gerçek kiàileri olduÜu kadar, àirketleri ve kiàilerin oluàturduÜu diÜer
kuruluàlarÑ da kapsamÑna alÑr. DiÜer bir ifade
ile vergi anlaàmalarÑnda kullanÑlan “mukim”
kavramÑ hem gerçek kiàileri hem de kurumlarÑ
kapsayan bir kavramdÑr.
Vergi anlaàmalarÑnda yer alan “Devletlerden
birinin mukimi” terimi, o Devletin mevzuatÑ
gereÜince ev, ikametgah, kanuni merkez, ià
merkezi veya benzer yapÑda diÜer herhangi bir
kriter nedeniyle vergi mükellefiyeti altÑna giren
kiài anlamÑna gelmektedir.
DiÜer yandan, gerçek kiàilerin her iki Akit
Devlette de ikametgâhlarÑnÑn bulunmasÑ halinde,
yani çifte mukimlik durumunda, Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑ açÑsÑndan iki farklÑ problem ortaya çÑkmaktadÑr. Birinci problem,
çifte mukimlik durumunda kiàilerin hangi Akit
Devlette mukim kabul edileceÜi sorunu; ikinci
problem ise, kiàilerin ikametgâhÑnÑn (mukim olduÜu Devletin) tayininin vergilendirme açÑsÑndan kiàiler için öneminin ortaya konulmasÑdÑr.
Böyle bir durum ortaya çÑktÑÜÑnda, gerçek
kiàiler, Anlaàmaya taraf Devletlerden birinde
devamlÑ bir meskenlerinin bulunmasÑ halinde
bu Devletin, her iki Devlette de bir meskene
sahip olmalarÑ durumunda ise, kiàisel ve ekonomik iliàkilerinin daha yakÑn olduÜu Devletin mukimi olarak kabul edilmektedirler. Ancak, yukarÑdaki kriterler kullanÑlmasÑna raÜmen
sorun çözülemiyorsa, bu defa sÑrasÑyla mutat
oturma yeri ve uyrukluklarÑ bu kiàilerin mukimliÜinin belirlenmesinde kriter olarak kullanÑlmaktadÑr. Bununla beraber, gerçek kiàinin
her iki Devletin de uyruÜunda olmasÑ veya hiç
birinin uyruÜunda olmamasÑ durumunda ise
sorun taraflarca karàÑlÑklÑ anlaàma yoluyla çözümlenmektedir.
MART ’12
Her iki Akit Devlette de ikametgâhÑ bulunan,
yani mukim sayÑlan kiàilerin vergilendirilmesi
ülkelerin iç mevzuat hükümlerine göre farklÑ,
Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmasÑ’nÑn
bulunmasÑ durumunda farklÑ olmaktadÑr. Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmasÑ’nÑn bulunmamasÑ durumunda her Akit Devlet kendi
mukimini, tam mükellefiyet esasÑnda gerek
mukim devlette gerekse kaynak devlette elde
ettiÜi bütün kazanç ve iratlar üzerinden vergilendirilmektedir.
2. AnlaÛmalara Göre Emek
Gelirlerinin Vergilendirilmesi
2.1 BaÙÍmlÍ Faaliyetler
Ücret gelirlerinde vergileme hakkÑ hizmet
erbabÑnÑn mukim olduÜu Devlete bÑrakÑlmÑàtÑr.
Ancak, hizmetin diÜer Devlette icra edilmesi ve
aàaÜÑda genel olarak belirtilen koàullardan birisinin diÜer Devlette yerine gelmesi durumunda
vergileme bu diÜer Devlette de bu Devletin iç
mevzuatÑ çerçevesinde yapÑlacaktÑr. Bu koàullar Anlaàmalarda;
-Ücret geliri elde edenlerin diÜer Devlette
toplam 183 günü aàacak àekilde bulunmalarÑ;
veya
-Kendilerine yapÑlan ödemelerin diÜer Devlette mukim olan iàverenlerce yapÑlmasÑ; veya
-Kendilerine yapÑlan ödemelerin iàverenin
diÜer Devlette sahip olduÜu bir iàyerinden veya
sabit yerden yapÑlmasÑ
olarak yer almaktadÑr.
DiÜer taraftan, yukarÑda belirtilen 183 günlük sürenin hesaplanmasÑnda anlaàmalarda
mali yÑl veya takvim yÑlÑ veyahut herhangi bir
kesintisiz 12 aylÑk dönem gibi kriterlerden birisi yer aldÑÜÑndan, ilgili anlaàmalarÑn bu hükümlerinin dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir.
ÖrneÜin Almanya anlaàmasÑnda ücret gelirinin
herhangi bir kesintisiz 12 aylÑk dönemde elde
edilmesi esas alÑnÑrken Belçika ve Fransa anlaàmalarÑnda bir takvim yÑlÑndaki içindeki 183
günlük süre esas alÑnmaktadÑr.
Her üç ülke ile olan anlaàmaya göre Türkiye mukimi bir gerçek kiàinin bu ülkelerde
183 günden az bir süre kalmak suretiyle elde
SßCßL
edeceÜi ücret gelirleri kaynak ülkelerde vergilenmesinin yanÑ sÑra Türkiye’de de vergilendirilmesi mümkün olabilecektir.
ÖrneÜin bir Türkiye mukimi gerçek kiàinin
Türkiye’deki iàvereni adÑna Almanya’da ifa ettiÜi hizmetleri nedeniyle Türkiye’den ödenen bir
ücret geliri elde etmesi durumunda bu kiàinin
ücret gelirini elde ettiÜi süre 183 günden az ise
ücret geliri Almanya’da vergilenmeyecek olup
sadece Türkiye’de vergilendirilecekken, 183
günden fazla olmasÑ halinde ise bu ücret geliri
üzerinden Almanya’nÑn da vergileme hakkÑ ortaya çÑkacaktÑr. Türk iàveren adÑna Almanya’da
183 günden fazla bir süre çalÑàarak ücret geliri
elde eden Türk mukiminin Türkiye’deki vergilendirilmesi ise Gelir Vergisi Kanunu’nun 3.
maddesi hükmüne göre olacaktÑr. Buna göre
çalÑàma süresinin 183 günü aàmasÑ nedeniyle
bu ücret geliri üzerinden Almanya’da da vergileme yapÑlmasÑ durumunda Türkiye’de ayrÑca
vergi alÑnmayacaktÑr. Bu durumda Türk iàveren
tarafÑndan ücret ödemesi sÑrasÑnda kesinti suretiyle ödenmià olan vergilerin Türk mukimine
iadesi söz konusu olacaktÑr.
Vergi anlaàmalarÑnda baÜÑmlÑ faaliyetlerin
tespiti bakÑmÑndan hukuki durum yeterli kabul
edilmekle beraber yeni düzenlenen Almanya
vergi anlaàmasÑna ekli protokol ile özgün bir
farklÑlÑk yaratÑlmÑàtÑr. Bu protokole göre gerçek
kiài, söz konusu hizmetleri hukuken iàveren
iliàkisi içinde olduÜu kiài yerine faaliyetin yapÑldÑÜÑ ülkedeki doÜrudan veya dolaylÑ olarak
bir baàka iàveren için ifa eder ve hukuki olarak
baÜlÑ olunan diÜer ülkedeki iàveren bu iàlerle ilgili olarak herhangi bir sorumluluk üstlenmezse vergileme hakkÑ faaliyetin gerçekleàtiÜi
ülkeye ait olacaktÑr. Anlaàma hükümlerinden
sadece hukuki anlamda deÜil, iàlevsel anlamda
da iàçi-iàveren iliàkisinin aranacaÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
2.2. Müdürlere YapÍlan Ödemeler
Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑ’nda yöneticilere yapÑlan ödemelerin vergilendirilmesi özel olarak müdürlere yapÑlan
ödemeler baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmià olup,
yönetim kurulu ve benzeri bir organÑn fonksiyonlarÑnÑ yerine getiren üyelere yapÑlan ücret
245
MART ’12
SßCßL
ve benzeri ödemeleri kapsamaktadÑr. Almanya
ve Fransa anlaàmalarÑnda sadece yönetim kurulu üyelerine yapÑlan ödemeler bu kapsamda deÜerlendirilmiàken, Belçika anlaàmasÑnda
kapsam geniàletilerek yönetim kurulu üyelerinin yanÑ sÑra benzeri bir organÑn üyeleri de bu
kapsama dahil edilmiàtir.
Belçika anlaàmasÑnda, Almanya ve Fransa
anlaàmalarÑndaki düzenlemeye ilave olarak yönetim kurulu üyelerinin àirkette ifa ettiÜi teknik yapÑdaki gündelik görevler dolayÑsÑyla elde
edilen ücretlerin ayrÑ tutularak baÜÑmlÑ faaliyetlerin vergilendirilmesi hükümlerine tabi olacaÜÑ
açÑkça belirtilmiàtir.
Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑnda àirketlerin yönetim kurulu üyelerine ödenen ücretlerin genel olarak, söz konusu àirketin mukim olduÜu devlette vergilendirileceÜi
hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Almanya, Belçika ve
Fransa anlaàmalarÑndaki düzenlemelerde bu
àekildedir.
Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑ’nÑn ücretleri düzenleyen maddelerinde, ücretin hangi devlette vergilendirileceÜi hizmetin
ifa edildiÜi yere göre tayin edilmekteyken, àirketlerin yönetim kurulu üyeliÜinin, kesin olarak belirli bir fiziki mahalde yürütülmesi gerekmediÜinden ve yönetim kurullarÑ farklÑ farklÑ
yerlerde toplanabileceÜinden vergi anlaàmalarÑnÑn baÜÑmlÑ faaliyetleri (ücretleri) düzenleyen
maddesindeki kriterler farklÑlaàtÑrÑlarak vergileme yetkisi, geliri doÜuran àirketin mukimliÜine,
baàka bir ifadeyle kaynak devlete baÜlanarak
sorun çözümlenmiàtir.
ÖrneÜin bir Türk mukimi gerçek kiàinin
Almanya’da mukim bir àirketteki yönetim kurulu üyeliÜi nedeniyle Alman àirketi tarafÑndan ödenen yönetim kurulu ücreti almasÑ durumunda bu gelir unsuru Almanya tarafÑndan
vergilendirilecektir. DiÜer yandan bu Türk mukimi gerçek kiài Türkiye’de tam mükellef olarak vergilendirmeye tabi olduÜundan bu geliri
Türkiye’de beyan edilecek ve Almanya’da bu
gelir üzerinden ödenen vergilerin gerek Türk
yerel mevzuatÑ gerekse anlaàma gereÜince
mahsubu mümkün olabilecektir. Çifte vergilendirmenin mahsup àeklindeki telafisi Fransa için
de geçerli olup Belçika anlaàmasÑnda ise farlÑlÑk
246
arz etmektedir. Belçika anlaàmasÑna göre bahse konu gelir unsurlarÑ Belçika’da vergilendirildiÜinden Türkiye’de istisna tutulmak suretiyle
çifte vergilendirmenin önüne geçilmektedir.
Buna göre Belçika mukimi bir àirketten alÑnan
yönetim kurulu ücretleri Belçika’da vergilendirilecek ve Türkiye’de beyan edilmeyecektir.
2.3. Emekli MaaÛlarÍ
Anlaàmalarda özel sektör emekli maaàlarÑ
ile kamu sektörü emekli maaàlarÑ ayrÑ ayrÑ ele
alÑnmaktadÑr. YurtdÑàÑnda özel sektörde belli
bir süre çalÑàtÑktan sonra emekliliÜe hak kazanan kiàiler yönünden, diÜer Devlet kaynaklÑ
elde edilen emekli maaàlarÑnÑn hangi ülkede
vergilendirileceÜi konusu, Anlaàmalara göre
deÜiàiklik arz etmektedir. BazÑ anlaàmalarda
emekli maaàlarÑ kiàinin mukim olduÜu Devlette vergiye tabi tutulurken, bazÑ anlaàmalarda
ödemenin yapÑldÑÜÑ Devlette vergiye tabi tutulmaktadÑr.
Þnceleme konumuz olan Almanya, Belçika
ve Fransa anlaàmalarÑnda emekli maaàlarÑnÑn
genel olarak mukimlik esasÑna göre vergilendirilmesi benimsenmiàtir. Ancak anlaàmalarda
ülkelere göre farklÑlÑk arz eden istisnai düzenlemeler bulunmaktadÑr.
• Almanya AnlaÀmas»
Almanya anlaàmasÑnda vergilendirme mukimlik esasÑna dayandÑrÑlmÑà olmakla beraber
Almanya sosyal güvenlik kurumlarÑndan emekli olan ve fakat Türkiye’de mukim olan gerçek kiàilerin Alman sosyal güvenlik kurumlarÑ
tarafÑndan ödenen emekli maaàlarÑnÑn 10.000
Euro’yu aàan kÑsmÑnÑn Almanya’da % 10 ile
sÑnÑrlÑ kalmak kaydÑyla vergilenebilmesi mümkün kÑlÑnmÑàtÑr.
Bu àekildeki düzenleme ile önceki vergi anlaàmasÑnÑn feshine yol açtÑÜÑ bilinen ana sebeplerden olan emekli maaàlarÑ bakÑmÑndan birçok
vergi anlaàmasÑndan farklÑlÑk gösteren bir uygulama getirildiÜi görülmektedir.
• Belçika AnlaÀmas»
Belçika anlaàmasÑnda vergilendirme mukimlik esasÑna dayandÑrÑlmÑà olmakla beraber sosyal refah ve amacÑna yönelik genel programlar
MART ’12
çerçevesinde veya sosyal güvenlik mevzuatÑ
gereÜince ödenen emekli aylÑklarÑ ve benzerleri, ödemenin gerçekleàtiÜi devlette vergilendirilebilecektir. Ancak bu tür ödemenin yapÑldÑÜÑ
kiài ödemenin yapÑldÑÜÑ devlette deÜil, vatandaàÑ olduÜu diÜer devlette ikamet ediyorsa bu
durumda münhasÑr vergileme yetkisi mukim
devlete geçmektedir.
• Fransa AnlaÀmas»
Fransa anlaàmasÑnda vergilendirme mukimlik esasÑna dayandÑrÑlmÑàtÑr. Almanya ve Belçika anlaàmalarÑndan farklÑ olarak uÜranÑlan àahsi zararlarÑ tazmin etmek üzere ödenen kamu
kaynaklÑ maluliyet maaà ve ikramiyeleri, saÜlanan ömür boyu gelirler ve benzeri devamlÑ ya
da arÑzi ödemeler için ise bu gelirlerin yalnÑzca
ödemeyi yapan devlet tarafÑndan vergilendirileceÜi düzenlenmiàtir.
Vergi anlaàmalarÑndaki emekli maaàlarÑ ile
ilgili düzenlemeler yukarÑda açÑklandÑÜÑ gibi olmakla beraber Türk yerel mevzuatÑnda yabancÑ
ülkelerde bulunan sosyal güvenlik kurumlarÑ
tarafÑndan ödenen emekli, maluliyet, dul ve
yetim aylÑklarÑ vergiye tabi tutulmadÑÜÑndan,
vergileme hakkÑ anlaàmalarla Türkiye’ye bÑrakÑlsa dahi Türkiye’de bir vergilendirme yapÑlamayacaktÑr.
ÖrneÜin Almanya’da çalÑàÑp emekli olan bir
Türk vatandaàÑnÑn bilahare Türkiye’ye ikamet
etmek amacÑyla dönmesi durumunda, elde ettiÜi emekli maaàlarÑ vergileme hakkÑ Türkiye’ye
ait olsa dahi yukarÑda belirtilen iç mevzuat hükümlerimiz uyarÑnca Türkiye’de de vergilendirilmeyecektir.
Almanya ile Türkiye arasÑndaki eski vergi
anlaàmasÑnÑn 01.01.2011 tarihinden itibaren yürürlükten kalkmÑà olmasÑ ve yeni anlaàmanÑn
henüz yürürlüÜe girmemià olmasÑ nedeniyle
bir boàluk oluàmuàtur. Her ne kadar yeni anlaàma 01.01.2011 tarihinden itibaren yürürlüÜe
girecek olsa bile bu süreç içinde birçok kiàinin
emekli maaàÑ ödemesi üzerinden Almanya’da
vergi alÑnmasÑ söz konusu olmuàtur.
AnlaàmanÑn yürürlüÜe girmesini müteakip
Türk mukimlerinin Almanya’dan almÑà olduklarÑ emekli maaàlarÑndan 01.01.2011 tarihinden
itibaren yapÑlan vergi kesintileri nedeniyle yer-
SßCßL
siz vergilemeye maruz kalmalarÑ durumunda
yeni anlaàmanÑn vergi kesintisi prosedürleri
düzenlemesi kapsamÑnda Alman vergi idaresine iade baàvurusunda bulunabilmeleri söz konusu olabilecektir.
Sonuç
Emek gelirleri üzerinde oluàabilecek çifte
vergilendirmenin ortadan kaldÑrÑlmasÑna yönelik olarak Almanya, Belçika ve Fransa ile Türkiye arasÑnda imzalanmÑà bulunan Çifte Vergilendirmeyi Önleme AnlaàmalarÑ çerçevesinde ele
alÑnmÑà ve oldukça karmaàÑk bir yapÑya sahip
olan düzenlemeler ana hatlarÑyla açÑklanmaya
çalÑàÑlmÑàtÑr.
Özellikle Almanya ile imzalanmÑà olan yeni
anlaàmanÑn henüz yürürlüÜe girmemià olmasÑ nedeniyle, Almanya’dan emekli olarak
Türkiye’ye kesin dönüà yapmÑà olan birçok
vatandaàÑmÑz Almanya’dan aldÑklarÑ emekli maaàlarÑ üzerinden vergi ödemek zorunda kalmÑàtÑr. AnlaàmanÑn yürürlüÜe girmesi ile bu vatandaàlarÑmÑzÑn emekli aylÑklarÑnÑn sadece 10.000
Euro’yu aàan kÑsmÑ üzerinden % 10 nispetinde
vergileme yapÑlmaya baàlanÑlacaÜÑndan Almanya tarafÑndaki yasal prosedürün bir an önce tamamlanmasÑ beklenmektedir.
247
ABONEL‹K S‹STEM‹
“MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi”
4857 say›l› ‹à Kanunu’nun ià güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve
uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›àma yaàam›nda yaàanan geliàmeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda
ulaàt›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS
Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir.
MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup,
MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz.
“MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi” Abonelik Formu
Ad/Soyad
: ....................................................
Adres
: ....................................................
Tel.
: ....................................................
Faks
: ....................................................
e-posta
: ....................................................
‹mza
: ....................................................
MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olmak istiyorum:
Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir.
‹letiàim bilgileri de€iàikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Àletmesi
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ¿iÀli/¾STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRK¾YE ¾¿ BANKASI Teàvikiye ßubesi (ßube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaàmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)
MART ’12
SßCßL
Yrd. Doç. Dr. AyÛe YÜØÜT ÚAKAR
Üstanbul Arel Üniversitesi UygulamalÍ Bilimler Yüksekokulu
ÜÛletmelerde Mesleki EÙitim Gören ÖÙrencilere
ve ÇÍraklara YapÍlan Ücret Ödemelerinde
Asgari Geçim Ündirimi UygulanÍr MÍ?
I. GÜRÜÚ
Bu yazÑmÑzÑn konusunu iàletmelerde mesleki eÜitim gören örgün eÜitim öÜrencilerine
yapÑlan ücret ödemelerinde asgari ücretin net
tutarÑnÑn tespitinde asgari geçim indirimi uygulanÑp uygulanmayacaÜÑ oluàturmaktadÑr. Bu
kapsamda öncelikle mesleki eÜitim gören öÜrencilerin Mesleki EÜitim Kanunu ve Þà Kanunu
bakÑmÑndan durumu tespit edilecek, daha sonra söz konusu öÜrencilere ödenen ücretlerin
gelir vergisine tabi olup olmadÑÜÑ araàtÑrÑlacak,
eÜer gelir vergisine tabi iseler asgari geçim indiriminin nasÑl uygulanacaÜÑ sorusu cevaplanacaktÑr.
Mesleki EÜitim Kanunu’nun 11. maddesine
göre aday çÑraklar ve çÑraklar; öÜrenci statüsünde olup, öÜrencilik haklarÑndan yararlanÑr. Bu
nedenle bu çalÑàmanÑn kapsamÑna aday çÑrak
ve çÑraklar da alÑnmÑàtÑr.
II. MESLEKÜ EØÜTÜM GÖREN
ÖØRENCÜ VE ÇIRAK
KAVRAMLARI
1. ÜÛletmelerde Mesleki EÙitim Gören
ÖÙrenciler
3308 sayÑlÑ Mesleki EÜitim Kanunu1 ile mesleki eÜitime getirilen yenilikler Türk eÜitim sisteminin en önemli ve baàarÑlÑ sonuç veren eÜitim reformlarÑndan birini oluàturmuàtur2.
Mesleki EÜitim Kanunu, Mesleki EÜitim Kurulunun belirleyeceÜi mesleklerde, kamu ve
özel sektöre ait kurum, kuruluà ve ià yerleri ile
mesleki ve teknik eÜitim okul ve kurumlarÑndaki eÜitim ve öÜretimi kapsamaktadÑr (Mesleki
EÜitim Kanunu m.2).
10 ve daha fazla personel çalÑàtÑran iàletmeler, çalÑàtÑrdÑklarÑ personel sayÑsÑnÑn yüzde
beàinden az, yüzde onundan fazla olmamak
249
MART ’12
SßCßL
ÜÛletmelerde beceri eÙitimi gören
mesleki ve teknik lise
öÙrencileri, Mesleki EÙitim
Kanunu’na göre çÍrak statüsünde
sayÍlmÍÛlardÍr.
üzere mesleki ve teknik eÜitim okul ve kurum
öÜrencilerine beceri eÜitim yaptÑrÑrlar (Mesleki
EÜitim Kanunu m.18/I). Mesleki eÜitim kapsamÑna alÑnÑp alÑnmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn 10’dan
az personel çalÑàtÑran iàletmeler de mesleki ve
teknik eÜitim okul ve kurumlarÑ öÜrencilerine bu Kanunun ilgili hükümlerine göre beceri
eÜitimi yaptÑrabilirler (Mesleki EÜitim Kanunu
m.18/III). Vardiya usulü veya mevsimlik olarak
faaliyet gösteren iàletmelerde eÜitim görecek
öÜrenci sayÑsÑnÑn tespitinde gündüz vardiyasÑnda veya faaliyet gösterdiÜi mevsimde çalÑàan personel sayÑsÑ esas alÑnÑr (Mesleki EÜitim
Kanunu m.18/IV). Bu Kanun kapsamÑna giren
illerde 10 ve daha fazla personel çalÑàtÑran iàletmeler, ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ
Bölge Müdürlüklerince her yÑl àubat ayÑ içerisinde Þl Mesleki EÜitim Kuruluna bildirilir. Beceri eÜitimi yaptÑracak Türk SilahlÑ Kuvvetlerine baÜlÑ iàletmeler, BakanlÑk ve Milli Savunma
BakanlÑÜÑnca birlikte belirlenir (Mesleki EÜitim
Kanunu m.18/V).
Mesleki EÜitim Kanunu’nun “TanÑmlar” baàlÑklÑ 3. maddesinde yer alan tanÑma göre:
• “ÖÜrenci”, iàletmelerde, mesleki ve teknik
eÜitim okul ve kurumlarÑnda örgün eÜitim görenleri;
• “Þàletmelerde Mesleki EÜitim”, mesleki ve
teknik eÜitim okul ve kurumlarÑ öÜrencilerinin
beceri eÜitimlerini iàletmelerde, teorik eÜitimlerini ise mesleki ve teknik eÜitim okul ve kurumlarÑnda veya iàletme veya kurumlarca tesis
edilen eÜitim birimlerinde yaptÑklarÑ eÜitim uygulamalarÑnÑ;
• “Mesleki ve Teknik EÜitim Okul ve KurumlarÑ”, mesleki ve teknik eÜitim alanÑnda,
diplomaya götüren orta öÜretim kurumlarÑ ve
mesleki ve teknik eÜitim yapan yükseköÜretim
kurumlarÑ ile belge ve sertifika programlarÑnÑn
uygulandÑÜÑ her tür ve derecedeki örgün ve
yaygÑn eÜitim-öÜretim kurumlarÑnÑ;
250
• “Þàletme”, mal ve hizmet üreten kamu ve
özel kurum, kuruluà ve iàyerlerini;
• “Meslek AlanÑ”, ortak özelliklere sahip
birden fazla meslek dalÑnÑ içeren; bilgi, beceri,
tutum, davranÑà ve istihdam olanaÜÑ saÜlayan
alanÑ;
• “Meslek DalÑ”, bir meslek alanÑ içinde yer
alan ve belirli konularda uzmanlaàmaya yönelik bilgi, beceri, tutum, davranÑà gerektiren ve
istihdam olanaÜÑ saÜlayan ià kollarÑndan her
birini
ifade eder.
2. ÇÍraklar
Mesleki EÜitim Kanunu’nun “TanÑmlar” baàlÑklÑ 3. maddesinde yer alan tanÑma göre:
• “Aday çÑrak”, çÑraklÑÜa baàlama yaàÑnÑ doldurmamÑà ve çÑraklÑk döneminden önce kendisine iàyeri ortamÑ tanÑtÑlan, sanat ve mesleÜinin
ön bilgileri verilen kiàiyi;
• “ÇÑrak”, çÑraklÑk sözleàmesi esaslarÑna
göre bir meslek alanÑnda mesleÜin gerektirdiÜi
bilgi, beceri ve ià alÑàkanlÑklarÑnÑ ià içerisinde
geliàtirilen kiàiyi
ifade eder.
Þà Kanunu açÑsÑndan çÑraklar, ücret geliri
elde etme amacÑ olmadan bir meslek veya sanatÑ öÜrenmek için çalÑàan kiàilerdir, iàçi sayÑlmazlar3. ÇÑraklÑk sözleàmesine iliàkin düzenlemeler, Borçlar Kanunu’nun 313/III, 318, 330 ve
340/II. maddelerinde yer almaktadÑr. ÇÑraklar,
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hükümlerinden yararlanmakla birlikte Þà Kanunu kapsamÑnÑn dÑàÑndadÑrlar (Þà Kanunu m.4/I-f)4.
ÇÑraklar, sendikaya üye olamazlar ve toplu ià sözleàmesinden yararlanamazlar5. ÇÑrak
öÜrencilerle iàveren arasÑndaki iliàki ià sözleàmesinden kaynaklanmadÑÜÑndan, Þà Kanunu
hükümleri uygulanmaz. OlasÑ uyuàmazlÑklarÑn
Asliye Hukuk Mahkemesince incelenip çözülmesi gerekir6.
Mesleki EÜitim Kanunu’nun 10. maddesine
göre, çÑrak olabilmek için;
• 14 yaàÑnÑ doldurmuà, 19 yaàÑndan gün almamÑà olmak,
• En az ilköÜretim okulu mezunu olmak,
• Bünyesi ve saÜlÑk durumu gireceÜi mes-
MART ’12
leÜin gerektirdiÜi iàleri yapmaya uygun olmak
gerekir.
Mesleki EÜitim Kanunu’nun 13. maddesinin
son fÑkrasÑna göre, bu Kanun’un uygulandÑÜÑ
yer ve meslek dallarÑnda Borçlar Kanunu’nun
çÑraklÑk sözleàmesine dair hükümleri ile onsekiz yaàÑnÑ doldurduktan sonra sözleàmesi devam eden çÑraklar hakkÑnda Þà Kanunu’nun, ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bölümünde yer alan hükümleri dÑàÑndaki hükümler uygulanmaz.
ÇÑraklar, sosyal sigorta haklarÑ açÑsÑndan sadece ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ ve hastalÑk sigortalarÑndan yararlanÑrlar7. Þàletmelerde beceri
eÜitimi gören mesleki ve teknik lise öÜrencileri
de Mesleki EÜitim Kanunu’na göre çÑrak statüsünde sayÑlmÑàlardÑr8.
Mesleki EÜitim Kanunu’nun 23. maddesinde beceri eÜitimi yaptÑrabilecek iàletmeler tanÑmlanmÑàtÑr: BakanlÑkça “Þàletmelerde meslek
eÜitimi” kapsamÑna alÑnÑp alÑnmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn on ve daha fazla personel çalÑàtÑran
iàletmelerde, teknik lise ve meslek lisesi öÜrencilerine bu Kanunun ilgili hükümlerine göre
beceri eÜitimi yaptÑrabilirler.
III. ÜÚLETMELERÜN
YÜKÜMLÜLÜKLERÜ
1. KatÍlma PayÍ Ödeme YükümlülüÙü
10 ve daha fazla personel çalÑàtÑran ve BakanlÑkça iàletmelerde mesleki eÜitim kapsamÑna alÑnan, ancak, beceri eÜitimi yaptÑrmayan iàletmeler, beceri eÜitimi yaptÑrmasÑ gereken her
öÜrenci için eÜitim süresince her ay 18 yaàÑnÑ
bitirenlere ödenen asgari ücretin net tutarÑnÑn
1/3’ü nispetinde, 20 ve daha fazla personel çalÑàtÑrÑlmasÑ halinde 2/3’ü nispetinde SaymanlÑk
hesabÑna para yatÑrmakla yükümlüdürler (Mesleki EÜitim Kanunu m.24/I)9.
Personel sayÑsÑnÑn tespitinde görev ve çalÑàma statüsüne bakÑlmaksÑzÑn iàyerinde 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’na tabi olarak çalÑàtÑrÑlan personel sayÑsÑ dikkate alÑnÑr (Mesleki EÜitim Kanunu m.24/III).
Mesleki eÜitim àartlarÑna sahip olan iàletmelere BakanlÑkça öÜrenci gönderilememesi
halinde bu iàletmeler katÑlma payÑ ödemezler
(Mesleki EÜitim Kanunu m.24/II).
SßCßL
2. Ücret Ödeme YükümlülüÙü
Aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde meslek
eÜitimi gören öÜrencilere ödenecek ücret ve
bu ücretlerdeki artÑàlar; aday çÑrak veya çÑraÜÑn velisi veya vasisi veya kiài reàit ise kendisi; öÜrenciler için okul müdürlüÜü ile iàyeri
sahibi arasÑnda BakanlÑkça belirlenen esaslara
göre düzenlenecek sözleàme ile tespit edilir.
13.02.2011 tarihli ve 6111 sayÑlÑ Kanun’la deÜiàik Mesleki EÜitim Kanunu m. 25/I’e göre,
iàletmelerde meslek eÜitimi gören örgün eÜitim öÜrencilerine, asgari ücretin net tutarÑnÑn
20 ve üzerinde personel çalÑàtÑran iàyerlerinde
yüzde 30’undan, 20’den az personel çalÑàtÑran
iàyerlerinde yüzde 15’inden, aday çÑrak ve çÑraÜa yaàÑna uygun asgari ücretin yüzde 30’undan
aàaÜÑ ücret ödenemez (Mesleki EÜitim Kanunu
m.25/I).
3. ÜÛ KazalarÍndan ve Meslek
HastalÍklarÍndan Sorumluluk
Aday çÑrak, çÑrak ve öÜrencinin eÜitimi sÑrasÑnda iàyerinin kusuru halinde meydana gelecek ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑndan
iàveren sorumludur (Mesleki EÜitim Kanunu
m.25/II). Esasen aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde meslek eÜitimi gören öÜrenciler, ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ ve hastalÑk sigortasÑna ve
bir sigortalÑnÑn baÜÑmlÑsÑ olarak saÜlÑk hizmeti
almÑyorlarsa genel saÜlÑk sigortasÑna tabidirler.
Sigorta primleri Þà Kanunu gereÜince bunlarÑn
yaàÑna uygun asgari ücretin % 50’si üzerinden
BakanlÑk ve mesleki ve teknik eÜitim yapan
yükseköÜretim kurumlarÑnÑn baÜlÑ olduÜu üniversitelerin bütçesine konulan ödenekle karàÑlanÑr (Mesleki EÜitim Kanunu m.25/IV)10.
IV. VERGÜ HUKUKU BAKIMINDAN
DURUM VE ASGARÜ GEÇÜM
ÜNDÜRÜMÜ UYGULAMASI
1. ÇÍrak ve ÖÙrencilere Ödenen
Ücretlerin Gelir Vergisi
BakÍmÍndan Durumu
Þàletmelerde beceri eÜitimi gören mesleki
ve teknik lise öÜrencilerinin de Mesleki EÜi251
MART ’12
SßCßL
Gerçek usulde vergilendirilen ücrete
asgarî geçim indirimi uygulanÍr.
tim Kanunu’na göre çÑrak statüsünde sayÑldÑÜÑ
yukarÑda belirtilmiàti11. Buna göre Gelir Vergisi Kanunu’nun 23/12. maddesine göre Mesleki
EÜitim Kanunu’na tabi çÑraklarÑn asgari ücreti
aàmayan ücretleri gelir vergisinden istisnadÑr.
AyrÑca Mesleki EÜitim Kanunu’nun 25/III. maddesine göre aday çÑrak, çÑrak ve öÜrencilere
ödenecek ücretler her türlü vergiden müstesnadÑr. Bu durumda gelir vergisinden istisna olan
ücretlere asgari geçim indirimi uygulanacak
mÑdÑr, sorusuna cevap bulmak gerekmektedir.
2. Asgari Geçim Ündirimi UygulamasÍ
5615 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu ve BazÑ
Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair
Kanun’un12 2. maddesi ile 193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu’nun mülga 32. maddesi 01.01.2008
tarihinden geçerli olmak üzere yeniden düzenlenmiàtir. 1985 yÑlÑndan itibaren uygulanan
Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 121. maddesinde düzenlenen “ücretlerde vergi indirimi”
01.01.2007 tarihinden geçerli olmak üzere kaldÑrÑlmÑà yerine 01.01.2008 tarihinden itibaren
uygulanmak üzere “asgari geçim indirimi” uygulamasÑ getirilmiàtir13.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 32. maddesinde
asgari geçim indirimi düzenlenmektedir. Bu
düzenlemeye göre, gerçek usulde vergilendirilen ücrete asgarî geçim indirimi uygulanÑr.
Asgari geçim indirimi, vergi borcunun hesaplanmasÑnda, bireylerin asgari geçimini saÜlayacak kadar bir tutarÑn gayrisafi gelirden düàülerek vergi dÑàÑ bÑrakÑlmasÑdÑr14. Yani, vergi
ödeme gücüne ulaàÑlabilmesi bakÑmÑndan, kiàilerin kendisinin ve ailesinin temel ihtiyaçlarÑnÑ karàÑlamakta kullandÑklarÑ bir miktar gelirin vergi dÑàÑnda bÑrakÑlmasÑnÑ amaçlayan bir
uygulamadÑr15. Bu uygulama ücret gelirlerinin
gerçek usulde vergilendirilmesinde “ayÑrma
kuramÑ”nÑn hayata geçirilebilmesi için vergi iadesi uygulamasÑnÑn yerine getirilmiàtir16. “AyÑrma kuramÑ” kamu maliyesinde bilinen genel bir
ilkedir ve emek geliri olan ücret gelirlerinin irat
ve kazançlara göre daha hafif vergilendirilmesi
252
arzusunun gelir vergisi uygulamalarÑna yansÑtÑlmasÑdÑr17. Ücretlinin medeni halini ve ailevi
durumunu dikkate alan asgari geçim indirimi
diÜer usule tabi ücretlilerde uygulanmaz18.
Gelir Vergisinde asgari geçim indirimi uygulamasÑ Türk Vergi Sisteminde daha önce “en
az geçim indirimi” olarak uygulanmÑà ve vergi
gelirlerinde kayba sebep olmasÑ ve vergi mükelleflerinin yüklerini hafifletmediÜi gerekçesi
ile kaldÑrÑlmÑàtÑr. Bu düzenleme ile tekrar eskiye dönülmüàtür19.
ÖÜretide ayÑrma ilkesinin bir görünümü olarak uygulanan asgari geçim indiriminin miktarÑnÑn ülkemizdeki açlÑk ve yoksulluk sÑnÑrlarÑ
ile diÜer ülke uygulamalarÑyla kÑyaslanÑnca bir
anlam taàÑmadÑÜÑ ve göstermelik kaldÑÜÑ, sadece ücret gelirleri için uygulanan bir düzenleme
olmasÑ nedeniyle de ancak ayÑrma ilkesi uygulamasÑnÑn bir görünümü olan “özel indirim”
olarak adlandÑrÑlabileceÜi ifade edilmektedir20.
Asgari geçim indirimi (en az geçim indirimi); 1)Matrahtan indirim yöntemi, 2)Vergiden
indirim yöntemi ve 3)Bölme (katsayÑ) yöntemi
olmak üzere üç àekilde uygulanmaktadÑr21.
Matrahtan indirim yöntemi, en az geçim indirimi tutarÑnÑn düàülmesi ve kalan kÑsmÑn vergilendirilmesi àeklinde gerçekleàtirilir22.
Matrah- En Az Geçim Þndirim Düzeyi=
Vergiye Tabi Kazanç23
Vergiden indirim (dekote) yönteminde,
önce mükellefin vergilendirilmesi gereken gelirinden vergi tarifesine göre vergi hesaplanmakta, sonra en az geçim indiriminin tarifeye göre
bulunan vergisi bu vergiden düàülmektedir24.
Hesaplanan Vergi- En Az Geçim
Þndirimi TutarÑnÑn Vergisi= Ödenecek
Vergi TutarÑ25
Bölme (katsayÑ) sisteminde ise yükümlünün
vergiye tabi toplam geliri, varsa eài ve çocuklarÑnÑn sayÑsÑna göre kÑsÑmlara bölünmekte ve bu
kÑsÑmlardan sadece bir tanesi üzerinden artan
oranlÑ tarifeye göre hesaplanan vergi, bölünen
kÑsÑmlarÑn sayÑsÑ ile çarpÑlarak vergi borcu saptanmaktadÑr26. Bu sistem, en az geçim indirimi
MART ’12
Ündirim tutarÍnÍn tespitinde
mükellefin, gelirin elde edildiÙi
tarihteki medenî hali ve
aile durumu esas alÍnÍr.
ile doÜrudan ilgili olmamakla birlikte vergi mükellefinin yükünü azaltan bir etki yarattÑÜÑ için
en az geçim indirimi konusu içinde yer vermek
usul haline gelmiàtir27.
Asgarî geçim indirimi; ücretin elde edildiÜi
takvim yÑlÑ baàÑnda geçerli olan ve sanayi kesiminde çalÑàan 16 yaàÑndan büyük iàçiler için
uygulanan asgarî ücretin yÑllÑk brüt tutarÑnÑn;
mükellefin kendisi için % 50’si, çalÑàmayan ve
herhangi bir geliri olmayan eài için % 10’u,
çocuklarÑn her biri için ayrÑ ayrÑ olmak üzere;
ilk iki çocuk için % 7,5 diÜer çocuklar için %
5’idir. Gelirin kÑsmî döneme ait olmasÑ halinde,
ay kesirleri tam ay sayÑlmak suretiyle bu süreye
isabet eden indirim tutarlarÑ esas alÑnÑr. Asgarî
geçim indirimi, bu fÑkraya göre belirlenen tutar ile 103. maddedeki gelir vergisi tarifesinin
birinci gelir dilimine uygulanan oranÑn çarpÑlmasÑyla bulunan tutarÑn, hesaplanan vergiden
mahsup edilmesi suretiyle uygulanÑr. Mahsup
edilecek kÑsmÑn fazla olmasÑ halinde iade yapÑlmaz (Gelir Vergisi Kanunu m.32/II). Bu hükümden anlaàÑldÑÜÑ gibi asgari geçim indirimi
uygulamasÑnda “vergiden indirim” yöntemi benimsenmiàtir. Buna göre, önce ücretlinin net
ücreti üzerinden hesaplanan vergiden, ücretlinin kiàisel ve ailevi durumuna uygun düàen
asgari geçim indirimi tutarÑ düàülür. Böylece
ödenecek vergiye ulaàÑlÑr28.
Þndirimin uygulamasÑnda “çocuk” tabiri, mükellefle birlikte oturan veya mükellef tarafÑndan
bakÑlan (nafaka verilenler, evlat edinilenler ile
ana veya babasÑnÑ kaybetmià torunlardan mükellefle birlikte oturanlar dâhil) 18 yaàÑnÑ veya
tahsilde olup 25 yaàÑnÑ doldurmamÑà çocuklarÑ,
“eà” tabiri ise, aralarÑnda yasal evlilik baÜÑ bulunan kiàileri ifade eder (Gelir Vergisi Kanunu
m.32/III).
Þndirim tutarÑnÑn tespitinde mükellefin, gelirin elde edildiÜi tarihteki medenî hali ve aile
SßCßL
durumu esas alÑnÑr. Þndirim, yukarÑdaki oranlara göre hesaplanan tutarlarÑ aàmamak kaydÑyla,
ücret geliri elde eden aile fertlerinden her biri
için ayrÑ ayrÑ, çocuklar için eàlerden yalnÑzca
birisinin gelirine uygulanÑr. Boàananlar için indirim tutarÑnÑn hesabÑnda, nafakasÑnÑ saÜladÑklarÑ çocuk sayÑsÑ dikkate alÑnÑr (Gelir Vergisi
Kanunu m.32/IV).
Ücretlerin vergilendirilmesinde asgari geçim indirimi uygulandÑktan sonra, varsa teàvik
amaçlÑ diÜer indirim ve istisnalar dikkate alÑnÑr
(Gelir Vergisi Kanunu m.32/V).
265 sayÑlÑ Gelir Vergisi Genel TebliÜi’ne29
göre asgari geçim indiriminin tutarÑ ücretin
elde edildiÜi takvim yÑlÑ baàÑnda geçerli olan
ve sanayi kesiminde çalÑàan 16 yaàÑndan büyük
iàçiler için uygulanan asgarî ücretin yÑllÑk brüt
tutarÑna 32. maddede belirtilen oranlarÑn uygulanmasÑ ile gelir vergisi tarifesinin birinci gelir
dilimine karàÑlÑk gelen oranla (%15) çarpÑmÑ sonucu bulunur.
Asgari Geçim Þndirimi YÑllÑk TutarÑ =
(Asgari Ücretin YÑllÑk Brüt TutarÑ x
A.G.Þ. OranÑ) x %15
Asgari geçim indirimi yÑllÑk tutarÑ, ücretlinin
asgari geçim indiriminden bir yÑl boyunca faydalanacaÜÑ net menfaattir. AylÑk yapÑlan ücret
ödemelerinde ise asgari geçim indirimi, hesaplanan yÑllÑk tutarÑn 12’ye bölünmesi suretiyle
uygulanÑr ve bir ay içerisinde yararlanÑlabilecek
asgari geçim indirimi tutarÑ, yÑllÑk olarak hesaplanan tutarÑn 1/12’sini geçemez.
Asgari geçim indiriminin yÑllÑk tutarÑ, her ücretli için asgarî ücret üzerinden hesaplanan yÑllÑk vergi tutarÑnÑ aàamaz ve yÑlÑ içerisinde asgari
ücret tutarÑnda meydana gelen deÜiàiklikler,
asgari geçim indirimi uygulamasÑnda dikkate
alÑnmaz.
Ücretlinin faydalanacaÜÑ azami indirim tutarÑ, elde ettiÜi ücret geliri üzerinden hesaplanan gelir vergisi ile sÑnÑrlÑ olduÜundan, mahsup
Asgari geçim indirimi tevkif edilen
vergi üzerinden yapÍlmaktadÍr.
253
MART ’12
SßCßL
edilecek kÑsmÑn fazla olmasÑ halinde ücretliye
herhangi bir iade yapÑlmayacaktÑr.
Onsekiz yaàÑnÑ doldurmuà çocuklardan öÜrenimi sona erenler, öÜrenimin sona erdiÜi ayÑ
takip eden aydan itibaren anne veya babasÑnÑn
asgari geçim indirimi hesabÑnda dikkate alÑnmazlar.
YÑl içinde iàyeri veya iàvereni deÜiàen ücretliler, yeni iàyerlerinde veya iàverenleri nezdinde çalÑàmaya baàladÑklarÑ aydan itibaren asgari geçim indiriminden yararlanmaya devam
ederler.
3. ÇÍrak ve ÖÙrencilerin Asgari Geçim
Ündirimi
265 sayÑlÑ Gelir Vergisi Genel TebliÜi’ne
göre aàaÜÑda sayÑlan ücret geliri elde edenlerin
asgari geçim indirimi uygulamasÑndan yararlanamayacaklarÑ belirtilmiàtir:
• Ücretleri diÜer ücret kapsamÑnda vergilendirilen hizmet erbabÑ,
• Dar mükellefiyet kapsamÑnda ücret geliri
elde edenler,
• Baàka bir kanun hükmü (3218, 4490, 4691
sayÑlÑ Kanunlar vb.) uyarÑnca ücretlerinden gelir vergisi tevkifatÑ yapÑlmayanlar,
• Ücret geliri elde etmeyen diÜer gerçek kiàiler.
Mesleki EÜitim Kanunu’nun 25/III. maddesine göre “aday çÑrak, çÑrak ve öÜrencilere ödenecek ücretler her türlü vergiden müstesnadÑr.”
hükmünden hareketle mesleki eÜitim gören örgün öÜretim öÜrencilerine yapÑlacak ücret ödemelerinin gelir vergisi tevkifatÑna tabi olmadÑÜÑ
sonucuna varÑlmaktadÑr. AyrÑca Gelir Vergisi
Kanunu’nun 23/12. maddesine göre Mesleki
EÜitim Kanunu’na tabi çÑraklarÑn asgari ücreti
aàmayan ücretleri gelir vergisinden istisnadÑr.
Gelir vergisine tabi olmayan ücretlerden ise asgari geçim indirimi yapÑlamamaktadÑr. Çünkü
asgari geçim indirimi tevkif edilen vergi üzerinden yapÑlmaktadÑr.
V. SONUÇ
Mesleki EÜitim Kanunu kapsamÑnda iàletmelerde mesleki eÜitim gören örgün eÜitim öÜrencilerine ve çÑraklara yapÑlan ücret ödemelerinde
254
asgari ücretin net tutarÑnÑn tespitinde, bunlarÑn
ücretleri gelir vergisinden istisna edildiÜinden,
asgari geçim indirimi de uygulanmayacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
R.G. 19.06.1986, 19139.
2
Yusuf ALPER, “5510 SayÑlÑ Kanun’da Primlerin KaràÑlÑk Olma
ÖzelliÜi ve ÇÑraklarÑn ve Mesleki EÜitim Gören ÖÜrencilerin
Sosyal GüvenliÜi”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, YÑl: 5, SayÑ: 18,
Haziran 2010, s.179.
3
Müjdat ßAKAR, Þà Hukuku UygulamasÑ, Yenilenmià ve Geniàletilmià 9. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul 2011, s.35; Fevzi
DEMÞR, En Son YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukuku ve
UygulamasÑ, 5. BaskÑ, Birleàik MatbaacÑlÑk, Þzmir 2009, s.11.
4
Nuri ÇELÞK, Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 24. BasÑ, Beta
Yay., Þstanbul 2011, s.74; ßAKAR, Þà Hukuku UygulamasÑ,
s.35.
5
ßAKAR, Þà Hukuku UygulamasÑ, s.35.
6
Yarg. 4. HD., 24.02.2005, E. 1152, K. 1731. Bkz. Müjdat ßAKAR, Gerekçeli ve ÞçtihatlÑ Þà Kanunu Yorumu, Yenilenmià
ve Geniàletilmià 6. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2011, s.95.
7
ßAKAR, Þà Hukuku UygulamasÑ, s.35.
8
ßAKAR, Þà Hukuku UygulamasÑ, s.35.
9
13.02.2011 tarihli ve 6111 sayÑlÑ Kanunun 63. maddesiyle, bu
fÑkrada yer alan “her ay 18 yaàÑnÑ bitirenlere ödenen asgari
ücretin 2/3’ü nispetinde” ibaresi “her ay 18 yaàÑnÑ bitirenlere
ödenen asgari ücretin net tutarÑnÑn 1/3’ü nispetinde, yirmi
ve daha fazla personel çalÑàtÑrÑlmasÑ halinde 2/3’ü nispetinde” àeklinde deÜiàtirilmiàtir.
10 Mesleki EÜitim Kanunu’nda 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
Kanunu’na yapÑlan yollamalar, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar
ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’na yapÑlmÑà sayÑlmalÑdÑr.
11 ßAKAR, Þà Hukuku UygulamasÑ, s.35.
12 RG. 04.04.2007, 26483.
13 Nurettin BÞLÞCÞ, Vergi Hukuku, Güncelleàtirilmià ve Geliàtirilmià 26. BasÑ, Seçkin Yay., Ankara 2011, s.165.
14 Osman PEHLÞVAN, Vergi Hukuku, Trabzon 2009, s.197.
15 Abdurrahman AKDOÝAN, Kamu Maliyesi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 13. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2009,
s.226; Kamil MUTLUER, Vergi Hukuku Genel ve Özel Hükümler, DeÜiàtirilmià ve Güncelleàtirilmià 3. BaskÑ, Turhan
Kitabevi, Ankara 2011, s.428.
16 DoÜan ßENYÜZ/Mehmet YÜCE/ Adnan GERÇEK, Türk Vergi Sistemi, 7. BaskÑ, Ekin Yay., Bursa 2012, s.73.
17 MUTLUER, s. 427; Osman PEHLÞVAN, Kamu Maliyesi, Trabzon 2010, s.156; Akif ERGÞNAY, Kamu Maliyesi, Güncellenmià 18. BaskÑ, Savaà YayÑnevi, Ankara 2010, s.86.
18 Abdurrahman AKDOÝAN, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 9. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2009, s.250; ßENYÜZ/ YÜCE/ GERÇEK, s.73.
19 MUTLUER, s. 427.
20 Elif SONSUZOÝLU, “AyÑrma Þlkesinin AdÑ mÑ DeÜiàti; Asga-
MART ’12
ri Geçim Þndirimi”, YaklaàÑm Dergisi, YÑl:16, SayÑ:184, Nisan
2008, http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/read_frame.
asp?file_name=20080411259.htm (Eriàim: 24.02.2012)
•
PEHLÞVAN, Osman: Vergi Hukuku, Trabzon 2009.
•
SONSUZOÝLU, Elif: “AyÑrma Þlkesinin AdÑ mÑ DeÜiàti; Asgari Geçim Þndirimi”, YaklaàÑm Dergisi, YÑl: 16, SayÑ: 184, Nisan 2008, http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/read_
frame.asp?file_name=20080411259.htm (Eriàim: 24.02.2012)
•
ßAKAR, Müjdat: Gerekçeli ve ÞçtihatlÑ Þà Kanunu Yorumu,
Yenilenmià ve Geniàletilmià 6. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara
2011.
•
ßAKAR, Müjdat: Þà Hukuku UygulamasÑ, Yenilenmià ve Geniàletilmià 9. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul 2011.
•
ßENYÜZ, DoÜan/YÜCE, Mehmet/GERÇEK, Adnan: Türk
Vergi Sistemi, 7. BaskÑ, Ekin Yay., Bursa 2012.
•
YÞÝÞT, UÜur: Anayasa Mahkemesi KararlarÑ Çerçevesinde
Mali Güce Göre Vergilendirme Þlkesi, YaklaàÑm Yay., Ankara 2008.
21 AKDOÝAN, Kamu Maliyesi, s.230.
22 AKDOÝAN, Kamu Maliyesi, s.230; Nurettin BÞLÞCÞ/Adem
BÞLÞCÞ, Kamu Maliyesi, Seçkin Yay., Ankara 2011, s.156.
23 Gülay AKGÜL YILMAZ, Kamu Maliyesi, Geniàletilmià 3.
BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2009, s.182.
24 AKDOÝAN, Kamu Maliyesi, s.231; BÞLÞCÞ/BÞLÞCÞ, s.156.
25 AKGÜL YILMAZ, s.182.
26 Halil NADAROÝLU, Kamu Maliyesi, Gözden Geçirilmià ve
Düzeltilmià 11. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul 2000, s.322; AKDOÝAN, Kamu Maliyesi, s.234.
27 Kamil MUTLUER/ ErdoÜan ÖNER/ Ahmet KESÞK, Teoride
ve Uygulamada Kamu Maliyesi, Þstanbul Bilgi Üniversitesi
Yay., Þstanbul 2010, s.257; UÜur YÞÝÞT, Anayasa Mahkemesi
KararlarÑ Çerçevesinde Mali Güce Göre Vergilendirme Þlkesi, YaklaàÑm Yay., Ankara 2008, s.133.
SßCßL
28 ßENYÜZ/YÜCE/GERÇEK, s.73.
29 RG. 04.12.2007, 26720.
KAYNAKLAR
•
AKDOÝAN, Abdurrahman: Kamu Maliyesi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 13. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2009.
•
AKDOÝAN, Abdurrahman: Vergi Hukuku ve Türk Vergi
Sistemi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 9. BaskÑ, Gazi
Kitabevi, Ankara 2009.
•
AKGÜL YILMAZ, Gülay: Kamu Maliyesi, Geniàletilmià 3.
BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2009.
•
ALPER, Yusuf: “5510 SayÑlÑ Kanun’da Primlerin KaràÑlÑk
Olma ÖzelliÜi ve ÇÑraklarÑn ve Mesleki EÜitim Gören ÖÜrencilerin Sosyal GüvenliÜi”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, YÑl:
5, SayÑ: 18, Haziran 2010.
•
BÞLÞCÞ , Nurettin/BÞLÞCÞ, Adem: Kamu Maliyesi, Seçkin Yay.,
Ankara 2011.
•
BÞLÞCÞ, Nurettin: Vergi Hukuku, Güncelleàtirilmià ve Geliàtirilmià 26. BasÑ, Seçkin Yay., Ankara 2011.
•
ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 23. BasÑ, Beta
Yay., Þstanbul 2010.
•
DEMÞR, Fevzi: En Son YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukuku
ve UygulamasÑ, 5. BaskÑ, Birleàik MatbaacÑlÑk, Þzmir 2009.
•
ERGÞNAY, Akif: Kamu Maliyesi, Güncellenmià 18. BaskÑ, Savaà YayÑnevi, Ankara 2010.
•
MUTLUER, Kamil/ÖNER, ErdoÜan/KESÞK, Ahmet: Teoride
ve Uygulamada Kamu Maliyesi, Þstanbul Bilgi Üniversitesi
Yay., Þstanbul 2010.
•
MUTLUER, Kamil: Vergi Hukuku Genel ve Özel Hükümler,
DeÜiàtirilmià ve Güncelleàtirilmià 3. BaskÑ, Turhan Kitabevi,
Ankara 2011.
•
NADAROÝLU, Halil: Kamu Maliyesi, Gözden Geçirilmià ve
Düzeltilmià 11. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul 2000.
•
PEHLÞVAN, Osman: Kamu Maliyesi, Trabzon 2010.
255
MART ’12
SßCßL
Dr. BarÍÛ DUMAN
Kartal Cumhuriyet SavcÍsÍ
Ceza Hukuku Boyutuyla
Sendikal HaklarÍn KullanÍlmasÍnÍn Engellenmesi
A) GÜRÜÚ
ÇalÑàmamÑzda uluslararasÑ mevzuat, Anayasa ve özel yasayla koruma altÑna alÑnmÑà olan
sendikal haklara iliàkin olarak, hakkÑn kullanÑlmasÑna engel teàkil eden davranÑàlarÑn cezai
yaptÑrÑmlarÑ, diÜer bir ifadeyle 5237 sayÑlÑ Türk
Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenià biçimi
ele alÑnacaktÑr.
l) KORUNAN HAKKA ÜLÜÚKÜN
HUKUKSAL DÜZENLEMELER
a) ILO-87 Say»l» Sendika Özgürlü¼üne
ve Örgütlenme Hakk»n»n
Korunmas»na ¾liÀkin
SözleÀme
Madde 1-
HakkÑnda bu Sözleàmenin yürürlükte bulunduÜu UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü’nün her
üyesi aàaÜÑdaki hükümleri yerine getirmeyi
üstlenir.
256
Madde 2-
ÇalÑàanlar ve iàverenler herhangi bir ayÑrÑm
yapÑlmaksÑzÑn önceden izin almadan istedikleri
kuruluàlarÑ kurmak ve yalnÑz bu kuruluàlarÑn
tüzüklerine uymak koàulu ile bunlara üye olmak hakkÑna sahiptirler.
Madde 3-
1. ÇalÑàanlarÑn ve iàverenlerin örgütleri tüzük
ve iç yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve etkinliklerini düzenlemek ve ià programlarÑnÑ belirlemek
hakkÑna sahiptirler.
2. Kamu makamlarÑ bu hakkÑ sÑnÑrlayacak
veya bu hakkÑn yasaya uygun àekilde kullanÑlmasÑna engel olacak nitelikte her türlü müdahaleden sakÑnmalÑdÑrlar.
Madde 4-
ÇalÑàanlarÑn ve iàverenlerin örgütleri yönetsel yoldan feshedilme veya faaliyetten menedilmeye tabi tutulamazlar.
MART ’12
Madde 5-
ÇalÑàanlarÑn ve iàverenlerin örgütler, federasyon ve konfederasyon kurma ve bunlara
üye olma ve her örgüt, federasyon veya konfederasyon, uluslararasÑ çalÑàanlar ve iàverenler
örgütlerine katÑlma haklarÑna sahiptirler.
Madde 6-
YukarÑda yazÑlÑ 2,3 ve 4’üncü maddeler hükümleri çalÑàanlarÑn ve iàverenlerin örgütlerinin
federasyon ve konfederasyonlarÑ hakkÑnda uygulanÑr.
Madde 7-
ÇalÑàanlarÑn ve Þàverenlerin örgütleriyle bunlarÑn federasyon ve konfederasyonlarÑnÑn tüzel kiàilik kazanmalarÑ yukarÑda yazÑlÑ 2,3, ve
4’üncü maddeler hükümlerinin uygulanmasÑnÑ
sÑnÑrlayacak nitelikte koàullara baÜlanamaz.
Madde 8-
1. ÇalÑàanlar ve iàverenlerle bunlara ait örgütler bu sözleàme ile kendilerine tanÑnmÑà
olan haklarÑ kullanmada, diÜer kiàiler veya örgütlenmià topluluklar gibi, yasalara uymak zorundadÑrlar.
2. Yasalar, bu sözleàme ile öngörülen güvencelere zarar verecek àekilde uygulanamaz.
Madde 9-
1. Bu sözleàmede öngörülen güvencelerin
silahlÑ kuvvetlere ve polis mensuplarÑna ne ölçüde uygulanacaÜÑ ulusal mevzuatla belirlenir.
2. UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü AnayasasÑnÑn
19 uncu maddesinin 8 inci paragrafÑ ile konulan ilkelere uygun olarak; bu Sözleàmenin bir
üye tarafÑndan onanmasÑ durumuna silahlÑ kuvvetler ve polis mensuplarÑna bu Sözleàmede
öngörülen güvenceleri saÜlayan yürürlükteki
herhangi bir yasa, karar, adet veya antlaàmayÑ
etkilemeyecektir.
Madde 10-
Bu sözleàmede “örgüt” terimi, çalÑàanlarÑn
veya iàverenlerin çÑkarlarÑna hizmet ve bu çÑkarlarÑ savunma amacÑnÑ güden çalÑàanlarÑn ve
iàverenlerin her türlü kuruluàunu ifade eder.
Madde 11-
HakkÑnda bu sözleàmenin yürürlükte bulun-
SßCßL
duÜu UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütünün her üyesi, çalÑàanlarÑn ve iàverenlerin örgütleme hakkÑnÑ serbestçe kullanmalarÑnÑ saÜlamak amacÑyla
gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlüdür.
b) ILO-98 Nolu TeÀkilatlanma
ve Kollektif Müzakere Hakk»
Prensiplerinin Uygulanmas»na
Müteallik SözleÀme
Madde 1-
1. Þàçiler çalÑàma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karàÑ tam bir himayeden faydalanacaktÑr.
2. Böyle bir himaye bilhassa,
a) Bir iàçinin çalÑàtÑrÑlmasÑnÑ, bir sendikaya
girmemesi veya bir sendikadan çÑkmasÑ àartÑna
tabi kÑlmak;
b) Bir sendikaya üye olmasÑ yahut çalÑàma
saatleri dÑàÑnda veya iàverenin muvafakatÑ ile
çalÑàma saatlerinde sendika faaliyetlerine iàtirak etmesinden dolayÑ bir iàçiyi iàinden çÑkarmak veya baàka suretle onu izrar etmek; maksatlarÑ güden hareketlere mütaallik hususlarda
uygulanacaktÑr.
Madde 2-
1. Þàçi ve iàveren teàekkülleri, gerek doÜrudan doÜruya, gerek mümessilleri veya üyeleri
vasÑtasÑyla birbirlerinin kuruluàlarÑ, iàleyiàleri
ve idarelerini müdahalede bulunmalarÑna karàÑ
gerekli surette himaye edileceklerdir.
2. Bilhassa iàçi teàekküllerini bir iàverenin
veya bir iàveren teàekkülünün kontrolüne tabi
kÑlmaya, bir iàverenin veya bir iàveren teàekkülünün kendi nüfuzu altÑna alÑnmÑà iàçi teàekkülleri ihdasÑnÑ tahrik etmeye veya iàçi teàekküllerinin mali yollarla veya baàka bir àekilde
desteklemeye matuf tedbirler, bu maddedeki
manasÑ ile müdahale hareketlerinden sayÑlÑr.
Madde 3-
Bundan önceki maddelerde tarif olunan
“Teàkilatlanma hakkÑ”na riayet edilmesini saÜlamak üzere icabettiÜi takdirde milli àartlara
uygun teàkilat kurulacaktÑr.
257
MART ’12
SßCßL
Madde 4-
ÇalÑàma àartlarÑnÑ kollektif mukavelelerle
tanzim etmek üzere iàverenler veya iàveren
teàekkülleriyle iàçi teàekkülleri arasÑnda ihtiyari müzakere usulünden faydalanÑlmasÑnÑ ve
bu usulün tam bir surette geliàtirilmesini teàvik
etmek ve gerçekleàtirmek için lüzumu halinde
milli àartlara uygun tedbirler alÑnacaktÑr.
c) Avrupa ¾nsan Haklar» SözleÀmesi
Madde 11-
Dernek kurma ve toplantÑ özgürlüÜü
1. Herkes asayiài bozmayan toplantÑlar yapmak, demek kurmak, ayrÑca çÑkarlarÑnÑ korumak için baàkalarÑyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katÑlmak haklarÑna sahiptir.
2. Bu haklarÑn kullanÑlmasÑ, demokratik bir
toplumda, zorunlu tedbirler niteliÜinde olarak,
ulusal güvenliÜin, kamu emniyetinin korunmasÑ, kamu düzeninin saÜlanmasÑ ve suç iàlenmesinin önlenmesi, saÜlÑÜÑn veya ahlakÑn veya
baàkalarÑnÑn hak ve özgürlüklerinin korunmasÑ amaçlarÑyla ve ancak yasayla sÑnÑrlanabilir.
Bu madde, bu haklarÑn kullanÑlmasÑnda silahlÑ
kuvvetler, kolluk mensuplarÑ veya devletin idare mekanizmasÑnda görevli olanlar hakkÑnda
meàru sÑnÑrlamalar konmasÑna engel deÜildir.
d) ¾nsan Haklar» Evrensel
Beyannamesi
Madde 23-
1. Herkesin çalÑàma, iàini serbestçe seçme,
adaletli ve elveriàli koàullarda çalÑàma ve iàsizliÜe karàÑ korunma hakkÑ vardÑr.
2. Herkesin, herhangi bir ayrÑm gözetmeksizin, eàit ià için eàit ücrete hakkÑ vardÑr.
3. Herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraàÑr ve gerekirse her türlü sosyal koruma önlemleriyle desteklenmià bir yaàam saÜlayacak adil ve elveriàli bir ücrete hakkÑ vardÑr.
4. Herkesin çÑkarÑnÑ korumak için sendika
kurma veya sendikaya üye olma hakkÑ vardÑr.
e) Avrupa Sosyal ¿art»
Madde 5-
Tüm çalÑàanlar ve çalÑàtÑranlar ekonomik ve
sosyal çÑkarlarÑnÑ korumak amacÑyla ulusal ve
258
uluslararasÑ kuruluàlar düzeyinde örgütlenme
özgürlüÜüne sahiptir.
f) 1982 Anayasas»
Madde 50-
ÇalÑàanlar ve iàverenler, üyelerinin çalÑàma
iliàkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliàtirmek için önceden
izin almaksÑzÑn sendikalar ve üst kuruluàlar
kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarÑna sahiptir. Hiç
kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrÑlmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkÑ ancak, milli güvenlik,
kamu düzeni, suç iàlenmesinin önlenmesi, genel saÜlÑk ve genel ahlak ile baàkalarÑnÑn hak
ve özgürlüklerinin korunmasÑ sebepleriyle ve
kanunla sÑnÑrlanabilir.,
Sendika kurma hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnda
uygulanacak àekil, àart ve usuller kanunda gösterilir.
Þàçi niteliÜi taàÑmayan kamu görevlilerinin
bu alandaki haklarÑnÑn kapsam, istisna ve sÑnÑrlarÑ gördükleri hizmetin niteliÜine uygun olarak
kanunla düzenlenir.
Sendika ve üst kuruluàlarÑnÑn tüzükleri, yönetim ve iàleyiàleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarÑna aykÑrÑ olamaz.
g) 2821 Say»l» Sendikalar Kanunu
Madde 22/1 -
Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse
sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz. Þàçi veya iàverenler aynÑ zamanda ve aynÑ
iàkolunda birden çok sendikaya üye olamazlar.
Birden çok sendikaya üye olunmasÑ halinde,
sonraki üyelikler geçersizdir.
ll) 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU
DÜZENLEMESÜ: SENDÜKAL
HAKLARIN KULLANILMASININ
ENGELLENMESÜ
Madde 118 -
1. Bir kimseye karàÑ bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanÑn faaliyetlerine
MART ’12
katÑlmaya veya katÑlmamaya, sendikadan veya
sendika yönetimindeki görevinden ayrÑlmaya
zorlamak amacÑyla, cebir veya tehdit kullanan
kiài, altÑ aydan iki yÑla kadar hapis cezasÑ ile
cezalandÑrÑlÑr.
2. Cebir veya tehdit kullanÑlarak ya da hukuka aykÑrÑ baàka bir davranÑàla bir sendikanÑn
faaliyetlerinin engellenmesi hâlinde, bir yÑldan
üç yÑla kadar hapis cezasÑna hükmolunur.
B) SENDÜKA KAVRAMI
l) SENDÜKA TANIMI, UNSURLARI VE
ÖZELLÜKLERÜ
ÇalÑàma hayatÑnÑn en önemli kavramlarÑndan birisini “sendika” kurumu oluàturmaktadÑr.
Sendika kurumunun temelinde yatan düàünce,
“dayanÑàma ve birlikten kuvvet doÜar” inancÑdÑr.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 2. maddesinde sendika, “Þàçilerin veya iàverenlerin
çalÑàma iliàkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal
hak ve menfaatlerini korumak ve geliàtirmek
için meydana getirdikleri tüzelkiàiliÜe sahip kuruluàlara denilir.” àeklinde tanÑmlanmÑàtÑr.
ÖÜretide sendika, “çalÑàanlarÑn ve iàverenlerin çalÑàma yaàamÑndaki ortak sosyal ve ekonomik haklarÑnÑ korumak, geliàtirmek adÑna serbestçe ve önceden izin almaksÑzÑn, yasalardaki
koàullara göre kurulan, demokratik esaslarla
iàleyen, baÜÑmsÑz özel hukuk tüzel kiàilikleri”
ifade etmektedir1.
Yasa ve öÜreti görüàü ile yukarÑda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada deÜerlendirildiÜinde,
ÇalÑàan veya iàveren kuruluàu sendikalar,
üyelerinin çalÑàma iliàkilerinden kaynaklanan
ortak ekonomik ve sosyal haklarÑ korumak ve
geliàtirmek ortak amacÑyla kurulurlar.
Yasal àekil, àart ve usul kurallarÑna uyulmak
kaydÑyla sendikalar önceden izin almaksÑzÑn
serbestçe kurulur. Kuruluà serbestliÜi kuralÑnÑn
bir diÜer anlamÑ ise, kimse sendika kurmaya
zorlanamaz.
ÇalÑàanlar ve iàverenler bir arada sendika
kuramazlar, her iki grup ayrÑ kuruluàlar kurmak
suretiyle birbirlerine karàÑ baÜÑmsÑzlÑklarÑnÑ ka-
SßCßL
zanÑrlar. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 38.
maddesinde yer bulan iàçi ve iàveren iliàkilerindeki yasaklardan biri de baÜÑmsÑzlÑÜa aykÑrÑ
kuruluà ve faaliyettir. BaÜÑmsÑzlÑk sadece kuruluàlarÑn birbirlerine karàÑ deÜil, ayrÑca, devlete,
siyasi partilere karàÑ da geçerlidir ki 2821 sayÑlÑ
Yasa’nÑn 37. maddesinde, siyasi partilerin ad,
amblem, rumuz ve iàaretlerini kullanamayacaklarÑ, amaçlarÑ dÑàÑnda faaliyet gösteremeyecekleri açÑkça düzenlemiàtir.
SendikalarÑn kurulmalarÑ ve iàleyiàleri Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokratik esaslara aykÑrÑ olamaz (2821 sy. Kan. md.
37/1). Sendikalar, genel anlamda demokratik
toplumsal ilkelere uyarak hareket edecek, diÜer yandan da iç iàleyiàlerinde demokrasinin
temel prensiplerini iàletecektir.
Sendikalar özel hukuk tüzel kiàiliÜine sahip
kuruluàlardÑr (2821 sy. Kan. 2, 6 md.)
Tüm çalÑàanlar ve çalÑàtÑranlarÑn ekonomik
ve sosyal çÑkarlarÑnÑ korumak amacÑyla ulusal
ve uluslararasÑ kuruluàlar düzeyinde örgütlenme özgürlüÜüne sahip olmasÑ, bu hakkÑn temel
bir insan hakkÑ özelliÜi taàÑdÑÜÑnÑ göstermektedir.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 3. maddesine göre,
“Þàçi sendikalarÑ, iàkolu esasÑna göre bir iàkolunda ve Türkiye çapÑnda faaliyette bulunmak amacÑ ile bu iàkolundaki iàyerlerinde çalÑàan iàçiler tarafÑndan kurulur.
Þàveren sendikalarÑ, iàkolu esasÑna göre bir
iàkolunda ve Türkiye çapÑnda faaliyette bulunmak amacÑ ile bu iàkolundaki iàverenler tarafÑndan kurulur. Kamu iàveren sendikalarÑnÑn,
aynÑ iàkolundaki kamu iàverenleri tarafÑndan
kurulmasÑ ve aynÑ iàkolunda faaliyette bulunmasÑ àartÑ aranmaz.
Bir iàkolunda birden fazla sendika kurulabilir. Meslek veya iàyeri esasÑna göre iàçi sendikasÑ kurulamaz.
Sendikalar, tüzüklerinde belirtmek àartÑyla
ve genel kurul kararÑyla àube açabilirler.”
Sendika özgürlüÜü, bir taraftan “bireysel niteliÜiyle” birliÜi oluàturan kiàilerin ortak ekonomik ve sosyal çÑkarlarÑnÑ korumak amacÑyla
birleàmeyi, üye olmayÑ ve üyelikten dilediÜin
zaman ayrÑlma serbestisini, bir yandan da “ko259
MART ’12
SßCßL
lektif niteliÜiyle” kuruluàun kendi varlÑÜÑnÑ koruyup geliàtirerek, kendine özgü faaliyet içinde
bulunma hakkÑnÑ saÜlar ki, bu özelliÜiyle çifte
temel hak olduÜu kabul edilir2.
Bireysel sendika özgürlüÜü, ortak sosyal ve
ekonomik haklarÑn korunmasÑ ve geliàtirilmesi
için sendika kurma ve (2821 sy. Kan. 22/1. Md.
ne göre, birden çok olmamak kaydÑyla) kurulan sendikaya üye olmayÑ ifade eden “pozitif
sendika özgürlüÜünü” ve de sendikaya üye olmama, üyeliÜe zorlanmama ve dilediÜi zaman
üyeliÜine son verme hakkÑnÑ içeren “negatif
sendika özgürlüÜünü” kapsamaktadÑr3.
Anayasa ve Yasada açÑkça tanÑmlanmasa da
kollektif sendika özgürlüÜü ise, tüzük hükümleriyle iç iàleyiàin planlanmasÑ, yöneticilerini
seçme, disiplin hükümleri düzenlemeleriyle
sendikanÑn kendi varlÑÜÑnÑ koruma hakkÑ; özellikle üyeler tarafÑndan yapÑlacak propagandayla sendikaya üye kazandÑrma; üyelerine ve
kuruluàun geleceÜine hizmet edecek toplu ià
sözleàmesi yapma, grev ve lokavt uygulamasÑ, eÜitim faaliyeti àeklinde toplu davranÑàlarÑ;
birleàme ve katÑlma, üst kuruluàlara üyelikleri
içermektedir4.
Sendika kurma hakkÑ ancak, milli güvenlik,
kamu düzeni, suç iàlenmesinin önlenmesi, genel saÜlÑk ve genel ahlak ile baàkalarÑnÑn hak
ve özgürlüklerinin korunmasÑ sebepleriyle ve
kanunla sÑnÑrlanabilir (1982 AnayasasÑ 51/2
md). Bu nedenle sendika özgürlüÜünü ortadan
kaldÑran veya yasalara aykÑrÑ olarak sÑnÑrlayan
sözleàmeler Borçlar Hukuku prensiplerince batÑl sayÑlmalÑdÑr5.
Kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal
ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunmasÑ
ve geliàtirilmesi için oluàturduklarÑ sendika ve
konfederasyonlarÑn kuruluàu, organlarÑ, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak
ve sorumluluklarÑnÑ belirlemek ve her hizmet
kolunda yetkili kamu görevlileri sendikalarÑ ve
bunlarÑn baÜlÑ bulunduklarÑ konfederasyonlar
ile Kamu Þàveren Kurulu arasÑnda yürütülecek
toplu görüàmelere iliàkin esaslar ise 4688 sayÑlÑ
Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu’nda ayrÑca özel olarak düzenlemiàtir.
260
ll) SENDÜKA ÜYELÜØÜ
Þàçi ve iàveren kuruluàlarÑnÑn özünü oluàturan sendikal yapÑ, iàçi sendikalarÑnda sadece
gerçek kiàiler, iàveren sendikalarÑnda ise gerçek ve tüzel kiàilerin üyelikleriyle oluàur.
a) Sendikaya Üye Olma
aa) Genel Bilgi
Sendikaya üye olmak serbest olup kimse
üye olmaya zorlanamaz.
2821 sayÑlÑ Kanun’un 20. maddesinde, “OnaltÑ yaàÑnÑ doldurmuà olup da bu Kanuna göre
iàçi sayÑlanlar, iàçi sendikalarÑna üye olabilirler. OnaltÑ yaàÑnÑ doldurmamÑà olanlarÑn üyeliÜi kanuni temsilcilerinin yazÑlÑ iznine baÜlÑdÑr.
Bu Kanun anlamÑnda iàveren sayÑlanlar iàveren
sendikalarÑna üye olabilirler.” ve aynÑ Kanunun
3. maddesinde de iàveren tanÑmÑ olarak, “Þàçi
sayÑlan kimseleri çalÑàtÑran gerçek veya tüzelkiàiye ve tüzelkiàiliÜi olmayan kamu kuruluàlarÑna denilir. Bir adi àirkette fiziki veya fikri emek
arzÑ suretiyle ortak olanlarÑn dÑàÑndaki ortaklar
da bu Kanun bakÑmÑndan iàveren sayÑlÑrlar.”
hükmüne yer verilmiàtir.
Þàçi sendikasÑ üyeliÜi için, temel koàul iàçi
niteliÜine haiz olmaktÑr. 2821 sayÑlÑ Yasa’nÑn
2. maddesinde, “Hizmet akdine dayanarak çalÑàanlara denilir. Bu Kanun bakÑmÑndan araç
sahibi hariç nakliye mukavelesine göre esas
itibariyle bedeni hizmet arzÑ suretiyle çalÑàmayÑ veya neàir mukavelesine göre eserini naàire
terketmeyi meslek edinmià bulunanlar ve adi
àirket mukavalesine göre ortaklÑk payÑ olarak
esas itibariyle fiziki veya fikri emek arzÑ suretiyle -bu mukavelenin aynÑ durumdaki herkese
fiilen açÑk olmasÑ kaydÑyla- bir iàyerinde çalÑàanlar da iàçi sayÑlÑrlar. Hizmet akdine dayanarak çalÑàan bir kimsenin T.C. Emekli SandÑÜÑ
Kanununa tabi olmasÑ iàçi sayÑlmasÑna engel
teàkil etmez.” hükmü yer almÑàtÑr.
Bireysel sendika özgürlüÜünün en somut
görünümü sendika üyeliÜinde ortaya çÑkar,
sendikalarÑn toplu ià sözleàmesi yetkisinin belirlenmesi, iàçilerin toplu ià sözleàmesinden yararlanmasÑ, sendikal nedenle ià sözleàmesinin
iàveren tarafÑndan sonlandÑrÑlmasÑ gibi konular
iàçi sendikasÑ üyeliÜiyle doÜmaktadÑr6.
MART ’12
SendikanÍn amaçlarÍ dÍÛÍnda bir
davranÍÛ, örneÙin, faaliyet
adÍ altÍnda siyaset yapÍlmasÍ;
üyesi için sendikal faaliyet olarak
kabul edilmemelidir.
Sendikaya üyelik, sendika ile çalÑàan arasÑnda
yapÑlacak bir sözleàmeye dayalÑ olmakla birlikte,
kolektif sendika özgürlüÜünün bir gereÜi olarak
sendikanÑn üyeliÜe kabul etmeme özgürlüÜü,
hakkÑn kötüye kullanÑlmamasÑ kaydÑyla elbette
bulunmaktadÑr7. Baàvuru yapanÑn bir baàka sendikaya üye olmasÑ, sendikanÑn kurulu bulunduÜu iàkolu dÑàÑnda çalÑàma, asker kiài olma, on
altÑ yaàÑndan küçük olmak ve velinin yazÑlÑ iznin
olmamasÑ, sendika tüzüÜünde özel olarak bildirilen koàullara haiz olmama, sendikal faaliyete
aykÑrÑ tutum ve itibarÑ zedeleyici davranÑà içerisinde bulunma hallerinde üyelik talebi reddedilecektir. Yasal koàullardan özel olarak sendika
üyeliÜinin kazanÑlmasÑnda tüzükle getirilen sÑnÑrlamalar, sendika içi demokrasi için önem arz
eder ve üyelik koàullarÑnÑn aàÑrÑ güçleàtirilmesi,
sendikaya serbestçe üye olma hakkÑnÑ zedeleyici mahiyet taàÑyabilir8. Sendika üyeliÜine yapÑlan baàvurunun reddi kararÑ, Sendikalar Kanunu
22/3. maddesince ià mahkemelerinde dava konusu yapÑlabileceÜi gibi, doÜan bir zarar varsa
Borçlar Hukuku hükümlerince tazminat sorumluluÜunu doÜuracaktÑr9.
Þàveren sendikasÑ üyeliÜi için, 2821 sayÑlÑ
Kanunun 2, 3 ve 22. maddelerine bakmak gerekir. Þàveren sendikalarÑ, iàkolu esasÑna göre
bir iàkolunda ve Türkiye çapÑnda faaliyette bulunmak amacÑ ile bu iàkolundaki iàverenler tarafÑndan kurulur. Kamu iàveren sendikalarÑnÑn,
aynÑ iàkolundaki kamu iàverenleri tarafÑndan
kurulmasÑ ve aynÑ iàkolunda faaliyette bulunmasÑ àartÑ aranmaz. Þàçi sayÑlan kimseleri çalÑàtÑran gerçek veya tüzelkiàiye ve tüzelkiàiliÜi olmayan kamu kuruluàlarÑna iàveren denilir. Bir
adi àirkette fiziki veya fikri emek arzÑ suretiyle
ortak olanlarÑn dÑàÑndaki ortaklar da bu Kanun
bakÑmÑndan iàveren sayÑlÑrlar. Þàveren vekili, iàveren sayÑlan gerçek ve tüzelkiàiler ve tüzelkiàiliÜi olmayan kamu kuruluàlarÑ adÑna iàletme-
SßCßL
nin bütününü sevk ve idareye yetkili olanlara
denilir. Þàveren vekilleri Sendikalar Kanunu bakÑmÑndan iàveren sayÑlÑrlar. Þàçi sendikalarÑ için
kabul edilen serbestlik ve üyelik baàvurusunun
kabul zorunluluÜunun bulunmamasÑ, haklÑ sebeple baàvurunun dava konusu yapÑlabilmesi
iàveren sendikalarÑ için de geçerlidir.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu hükümlerince sendikaya üyelik, sendikanÑn faaliyet ve
yönetimine katÑlma, sendika tesis ve faaliyetlerinden yararlanma, sendika yetkili organlarÑna karàÑ korunma-eàit muamele görme talebi
hakkÑnÑ doÜururken; sendikal düzene uyma ve
aidat ödeme borcunu doÜurur.
bb) Üyenin Sendikal Faaliyetleri
Sendikal özgürlük sadece üyelikte serbestliÜi
deÜil, sendikanÑn iç iàleyiài ve çalÑàma hayatÑndaki faaliyetlere katÑlma hakkÑnÑ da ifade eder.
Þàçi veya iàveren sendikasÑ üye için, sendikal
faaliyet, sendika içi demokrasi kapsamÑnda görevli organlara seçilme, organlarÑn kararlarÑna
iàtirak etme-etmeme, toplu ià sözleàmesinden
faydalanma, sendikanÑn propagandasÑnÑ yapma, üye toplama çalÑàmasÑ, iàyerinde bildiri
daÜÑtma, kanuni grev ve lokavt karar-sürecine
iàtirak gibi hususlarÑ içermekle birlikte, faaliyeti
sÑnÑrlÑ sayÑda olarak tek tek sayma imkanÑ yoktur10. Yine sendikalarÑn 2821 sayÑlÑ Kanunun 32
ve 33. maddeler kapsamÑnda çalÑàma ve sosyal
hayata dair faaliyetlerine kiàisel bazda katÑlmak
da üyenin faaliyete katÑlma kapsamÑnda deÜerlendirilecektir.
Þàçi sendikalarÑ için, iàçilerin sendikal faaliyet kapsamÑnda deÜerlendirilebilecek faaliyetleri ià saatlerinin dÑàÑnda olabileceÜi gibi,
iàverenin rÑzasÑyla ià saatleri içinde de olabilir
ki bu faaliyetler Sendikalar Kanunu 31 ve Þà
Kanunu’nun 18. maddesinde iàe son verilmesi
durumuna karàÑ güvence altÑna alÑnmÑàtÑr. Ancak bu özgürlük sÑnÑrsÑz olmayÑp, Anayasal ve
Yasal çerçevedeki faaliyetlerle birlikte iàyeri
düzen-disiplin-ià seyrini bozmayacak, kendisi
için haklÑ sebeple fesih teàkil etmeyecek durumlarÑ kapsar.
Sendikal faaliyette bulunan iàçinin sendikaya üye olmasÑ gerekmediÜi gibi, iàçinin katÑldÑÜÑ veya bireysel olarak yürüttüÜü sendikal
faaliyetin, iàçinin üyesi bulunduÜu sendika ile
261
MART ’12
SßCßL
ilgili olmasÑ da zorunlu olmadÑÜÑndan; örneÜin,
iàçinin bir baàka sendika veya konfederasyon
tarafÑndan düzenlenen bir toplantÑya katÑlmasÑ
da bir sendikal faaliyettir11.
SendikanÑn amaçlarÑ dÑàÑnda bir davranÑà,
örneÜin, faaliyet adÑ altÑnda siyaset yapÑlmasÑ;
üyesi için sendikal faaliyet olarak kabul edilmemelidir.
Sendikal faaliyet kapsamÑnda, önemli bir kalemde üyenin, 2821 sayÑlÑ Kanun’un 9. maddesine göre yönetici sÑfatÑ kazandÑklarÑ, sendikanÑn
yönetim ve denetleme kurullarÑna seçilme konusunda genel kurulda aday olma, seçildikten
sonra yasa ve tüzük hükümlerine göre organÑn
alabileceÜi kararlara iàtirak etme ve kararlarÑn
çalÑàma-sosyal hayatta icrasÑna çalÑàma faaliyetleri gelmektedir. Yasal disiplin kurullarÑna üyeliÜin yanÑ sÑra sendikalarÑn tüzükleriyle oluàturduklarÑ seçimlik organlara üyelik de sendika
üyesinin korunan faaliyetleri kapsamÑnda izah
edilen koàullarla koruma altÑndadÑr.
b) Sendika Üyeli¼inin Sona Ermesi
Pozitif sendika özgürlüÜü kapsamÑnda sendikaya üyelik beraberinde negatif sendika özgürlüÜü olarak istenen zamanda sendikadan
çÑkma hakkÑnÑ da getirir ki bu iki hak birbirinden ayrÑ düàünülemez12.
ÜyeliÜe baàvurudaki serbesti, üyeliÜin sona
ermesinde de geçerli olup, sendika üyesi iradi
olarak üyelikten ayrÑlma özgürlüÜüne sahiptir.
Ancak, üyeliÜin iradi olarak sonlandÑrÑlmasÑ
2821 sayÑlÑ Kanun’da önceden bildirim ve noter
huzurunda olma koàuluna baÜlanmÑàtÑr.
ÜyeliÜin kendiliÜinden sona ermesi hali,
üyelikle ilgili yasal koàullarÑn yitirilmesinde
kendisini gösterir. ÖrneÜin, baàka bir iàkolunda çalÑàmaya baàlamak, iàveren sÑfatÑnÑn sona
ermesi, ölüm, gaiplik, emekli olarak çalÑàmaya
son verilmesi hallerinde sendika üyeliÜi kendiliÜinden sona erecektir. 2821 sayÑlÑ Kanun’un
24. maddesinde ise iàçinin sendika yöneticiliÜi
nedeniyle iàinden ayrÑlmasÑ, askerilik ödevini
yerine getirmek için iàten ayrÑlma, mevsimlik
iàçiler için mevsim dÑàÑ dönemler, sendika faaliyet alanÑndaki bir baàka iàe geçilmesi durumunda üyeliÜin sona ermeyeceÜi ve askÑ hali
düzenlemiàtir.
262
2821 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinde üyelikten çÑkarma hali genel kurul kararÑna baÜlÑ
olarak, itirazi kabil olmak üzere düzenlenmiàtir. Sendika ile üyesi arasÑndaki üyelik iliàkisinin akdi bir iliàki olarak kabul edildiÜi Þngiliz Hukukunda sendika üyeliÜi bir anlamda ià
güvencesinin de àartÑ sayÑldÑÜÑndan üyelikten
çÑkarma kararÑnÑn çok önemli nedenlerin bulunmasÑ àartÑyla ve çÑkarÑlacak kiàinin adil bir
yargÑlamadan ve savunmasÑ alÑndÑktan sonra
verilmesi gerekliliÜi kabul edilmektedir13.
c) Sendikal Haklara Ayk»r»l»¼»n
Hukuksal Yapt»r»m»
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesinde
sendika üyeliÜi veya sendikal faaliyet nedeniyle ià sözleàmesinin feshinin geçerli nedene dayanmayacaÜÑ, 21. maddesinde de geçerli feshe
dayalÑ olmayan sözleàme sona erdirmelerinin
karàÑlÑÜÑ olarak da yargÑsal yolla iàe iade ve tazminat sorumluluÜu düzenlenmiàtir.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nda da iàçilerin iàe alÑnmalarÑ, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki
üyeliÜi muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri
veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri àartÑna baÜlÑ tutulamayacaÜÑ belirtilmiàtir.
Þàverenin, bir sendikaya üye olan iàçilerle
sendika üyesi olmayan iàçiler veya ayrÑ sendikalara üye olan iàçiler arasÑnda, iàin sevk ve daÜÑtÑmÑnda, iàçinin mesleki ilerlemesinde, iàçinin
ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardÑm
ve disiplin hükümlerinde ve diÜer hususlara
iliàkin hükümlerin uygulanmasÑ veya çalÑàtÑrmaya son verilmesi bakÑmÑndan herhangi bir
ayÑrÑm yapmasÑ tazminat sorumluluÜunu doÜuracaktÑr.
Sendika üyeliÜi veya sendikal faaliyetlerden dolayÑ hizmet akdinin feshi halinde ise, Þà
Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanÑr. Ancak, Þà Kanunu’nun 21.
maddesinin birinci fÑkrasÑ uyarÑnca ödenecek
tazminat iàçinin bir yÑllÑk ücret tutarÑndan az olamaz. (md.31). Sendika iàyeri temsilcinin hizmet
akdinin sadece temsilcilik faaliyetlerinden dolayÑ
feshedilmesi halinde, Þà Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fÑkrasÑ uyarÑnca en az bir yÑllÑk ücreti
tutarÑnda tazminata hükmedilir md.30).
MART ’12
lll) SENDÜKALARIN FAALÜYETLERÜ
a) Sendikalar»n Çal»Àma Hayat»na
¾liÀkin Faaliyetler
2821 sayÑlÑ Kanun’un 32. maddesine göre,
Sendikalar aàaÜÑdaki faaliyetlerde bulunabilirler:
1. Toplu ià sözleàmesi akdetmek,
2. Toplu ià uyuàmazlÑklarÑnda, ilgili makama, arabulucuya, hakem kurullarÑna, ià mahkemelerine ve diÜer yargÑ organlarÑna baàvurmak.
3. ÇalÑàma hayatÑndan, mevzuattan, toplu ià
sözleàmesinden, örf ve adetten doÜan hususlarda iàçileri ve iàverenleri temsilen veya yazÑlÑ baàvurularÑ üzerine, nakliye, neàir veya adi
àirket mukaveleleri ile hizmet akdinden doÜan
haklarÑ ve sigorta haklarÑnda üyelerini ve mirasçÑlarÑnÑ temsilen davaya ve bu münasebetle
açtÑÜÑ davadan ötürü husumete ehil olmak,
4. Grev veya lokavta karar vermek ve idare
etmek.
b) Sendikalar»n Sosyal ve Ekonomik
Faaliyetleri
2821 sayÑlÑ Kanun’un 33. maddesine göre,
Sendika ve konfederasyonlar tüzelkiài olarak genel hükümlere göre sahip olduklarÑ yetkilerden baàka, aàaÜÑda belirtilen faaliyetlerde
de bulunabilirler:
1. ÇalÑàtÑrmayÑ doÜuran hukuki iliàkilerde
sosyal sigortalar, emeklilik ve benzeri haklarÑn
kullanÑlmasÑ ile ilgili olarak üyelerine ve mirasçÑlarÑna adli yardÑmda bulunmak,
2. Kanun ve uluslararasÑ andlaàma hükümlerine göre toplanan kurullara temsilci göndermek,
3. Þàçilerin veya iàverenlerin mesleki bilgilerini artÑracak, milli tasarruf ve yatÑrÑmÑn geliàmesine, reel verimliliÜin artmasÑna hizmet edecek kurs ve konferanslar tertiplemek; saÜlÑk ve
spor tesisleri, kütüphane, basÑm iàleri için gerekli tesisleri kurmak, iàçilerin boà zamanlarÑnÑ
iyi ve nezih àekilde geçirmeleri için imkanlar
saÜlamak,
4. Herhangi bir baÜÑàta bulunmamak kaydÑ
ile evlenme, doÜum, hastalÑk, ihtiyarlÑk, ölüm,
iàsizlik gibi hallerde yardÑm ve eÜitim amacÑyla
sandÑklar kurulmasÑna yardÑmcÑ olmak ve nakit
SßCßL
mevcudunun yüzde beàinden fazla olmamak
kaydÑyla bu sandÑklara kredi vermek,
5. Herhangi bir baÜÑàta bulunmamak kaydÑ
ile üyeleri için kooperatifler kurulmasÑna yardÑm etmek ve nakit mevcudunun yüzde onundan fazla olmamak kaydÑyla bu kooperatiflere
kredi vermek,
6. Üyelerinin mesleki eÜitim, bilgi ve tecrübelerini yükseltmek için çalÑàmak; teknik ve
mesleki eÜitim tesisleri kurmak,
7. Nakit mevcudunun yüzde kÑrkÑndan fazla
olmamak kaydÑ ile sÑnai ve iktisadi teàebbüslere yatÑrÑmlar yapmak.
Sendika ve konfederasyonlar faaliyetlerinden yararlandÑrmada, üyeleri arasÑnda eàitliÜe
uymak zorundadÑrlar.
8. Üyelik àartÑ aranmaksÑzÑn, nakit mevcutlarÑnÑn % 25’ini aàmamak kaydÑyla ve yönetim
kurulu kararÑyla ilgili bakanlÑklara devretmek
üzere eÜitim, saÜlÑk, rehabilitasyon veya spor
tesisleri kurmak veya bu amaçla kamu kurum
ve kuruluàlarÑna ayni ve nakdi yardÑmda bulunmak, yurt içinde veya yurt dÑàÑnda yangÑn,
su baskÑnÑ, deprem gibi tabii afetlerin vukuunda doÜrudan veya yetkili makamlar aracÑlÑÜÑyla
afet bölgesinde konut, eÜitim, saÜlÑk veya rehabilitasyon tesisleri yapmak veya bu amaçla
kamu kurum ve kuruluàlarÑna ayni ve nakdi
yardÑmda bulunmak.
c) Yasak Faaliyetler
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu hükümlerince,
1. Sendika ve konfederasyonlar T.C. AnayasasÑ’nÑn 14 üncü maddesindeki yasaklara aykÑrÑ hareket edemeyecekleri gibi yönetim ve
iàleyiàleri Anayasada belirlenen Cumhuriyetin
niteliklerine ve demokratik esaslara aykÑrÑ olamaz.
2. Sendika ve konfederasyonlar, amaçlarÑ
dÑàÑnda faaliyette bulunamazlar. Siyasi partilerin ad, amblem, rumuz veya iàaretlerini kullanamazlar.
3. Mahalli idareler ve milletvekili seçimlerinde aday olan sendika ve konfederasyon yöneticilerinin sendika ve konfederasyon organlarÑndaki görevleri, adaylÑk süresince askÑda kalÑr.
Seçilmeleri halinde görevleri son bulur.
4. Þàçiler ve iàçi sendika ve konfederasyon263
MART ’12
SßCßL
larÑ bu Kanun veya diÜer kanunlara göre kurulu iàveren kuruluàlarÑna; iàverenler ve iàveren
kuruluàlarÑ da iàçi sendika ve konfederasyonlarÑna üye olamazlar; gerek doÜrudan doÜruya,
gerek temsilcileri veya mensuplarÑ veya araya
koyacaklarÑ diÜer kimseler vasÑtasÑyla biri diÜerinin kurulmasÑna, idare ve faaliyetine müdahalede bulunamazlar.
5. Bir iàçi sendika veya konfederasyonunu
bir iàverenin veya bu Kanun veya diÜer kanunlar gereÜince kurulu bir iàveren kuruluàunun
kontrolüne tabi tutmak veya bunlarÑn nüfuzu
altÑnda iàçi sendika veya konfederasyonu kurulmasÑnÑ teàvik ve tahrik etmek yasaktÑr.
6. Bu Kanuna göre iàçi veya iàveren olmak
Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu’na göre
kurulan kuruluàlara aynÑ zamanda üye olmayÑ
önlemez.
7. Sendika ve konfederasyonlar ticaretle uÜraàamazlar.
8. Sendika ve konfederasyonlar elde ettikleri gelirleri üyeleri ve mensuplarÑ arasÑnda daÜÑtamazlar. Ancak grev ve lokavt süresince tüzüklerine göre üyelerine yapacaklarÑ yardÑmlar
bu hükmün dÑàÑndadÑr (37,38,39. md.).
9. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüÜünü bozmak, Türk Devletinin ve
Cumhuriyetin varlÑÜÑnÑ tehlikeye düàürmek,
temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin
bir kiài veya zümre tarafÑndan yönetilmesini
veya sosyal bir sÑnÑfÑn diÜer sosyal sÑnÑflar üzerinde egemenliÜini saÜlamak veya dil, Ñrk, din
ve mezhep ayrÑmÑ yaratmak amaçlarÑ güden
veya bu yolda faaliyette bulunan sendika ve
konfederasyonlar Cumhuriyet savcÑsÑnÑn istemi
üzerine ià davalarÑna bakmakla görevli mahalli
mahkeme kararÑ ile kapatÑlÑr (58. md).
C) SENDÜKAL HAKLARIN
ENGELLENMESÜNÜN CEZAÜ
BOYUTU
01/06/2005 tarihinde yürürlüÜe giren 5237
sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nda, sendikal haklarÑn
engellenmesi adli yönden 118. maddede suç
olarak tanÑmlanarak cezai yaptÑrÑma baÜlanmÑàtÑr.
Bahsi geçen suç, Kanunun Özel Hükümler
264
isimli ikinci kitabÑ içerisinde, Kiàilere KaràÑ Suçlar isimli ikinci kÑsmÑn Hürriyete KaràÑ Suçlar
adlÑ Yedinci Bölümünde yer almaktadÑr.
Þà ve çalÑàma hürriyetinin engellenmesi suçundan ayrÑ bir maddede yaptÑrÑma baÜlanan
suç, 5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu öncesinde
765 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nda düzenlememiàti.
Sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn engellenmesi suçunun gerek Hükümet, gerek TBMM
Adalet Alt Komisyonu tarafÑndan hazÑrlanan
tasarÑlarda bulunmadÑÜÑ, söz konusu hükmün
TBMM Adalet Komisyonu çalÑàmalarÑ sÑrasÑnda
metne eklendiÜi görülmektedir14.
5237 sayÑlÑ Kanunun 118. maddesi gerekçesinde, sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑ engelleme fiilleri olarak tanÑmlanan suçun, seçimlik
hareketli ve teàebbüs suçu niteliÜiyle düzenlendiÜine yer verilmiàtir.
Söz konusu düzenleme hem 2821 hem de
4688 sayÑlÑ Kanun kapsamÑndaki sendikal faaliyetleri koruma altÑna almÑàtÑr.
l) BÜREYSEL SENDÜKA
ÖZGÜRLÜØÜNÜN ENGELLENMESÜ
5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun 118/1.
maddesinde, “Bir kimseye karàÑ bir sendikaya
üye olmaya veya olmamaya, sendikanÑn faaliyetlerine katÑlmaya veya katÑlmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden
ayrÑlmaya zorlamak amacÑyla, cebir veya tehdit
kullanan kiài, altÑ aydan iki yÑla kadar hapis cezasÑ ile cezalandÑrÑlÑr.” hükmüne yer verilmiàtir.
a) Korunan Menfaat
Kanun metninden yola çÑkÑldÑÜÑnda, sendikal haklara iliàkin korunan deÜer bireyin sendika üyeliÜi, sendika faaliyetine katÑlmasÑ, yönetimde görev alma konularÑnÑ içermektedir.
Bireysel sendika özgürlüÜü kapsamÑnda, kiàilerin sendika kurma haklarÑnÑn engellenmesine yönelik bir hükme yer verilmemesi eksikliktir15.
Sendika üyeliÜi ile baàlayan süreç, yasal ve
tüzük hükümlerine göre yönetim kadrolarÑna
dahil olmak ve de sendikal faaliyetlere yasal
zeminde katÑlmak ihtiyarilik prensibine dayalÑ
olarak düzenlenmiàtir. DiÜer bir ifadeyle sen-
MART ’12
dikal haklarÑn temelini fesada uÜramamÑà irade
beyanÑ veya irade serbestisi oluàturmaktadÑr.
Bu irade serbestisinin önündeki engellemeler
ceza hukukumuzda hürriyeti baÜlayÑcÑ ceza
yaptÑrÑmÑna baÜlanmÑàtÑr.
b) Suçun Faili
Kanun metninde faile iliàkin herhangi bir
ayÑrÑcÑ düzenleme yapÑlmamÑàtÑr. Hal böyle
olunca ceza sorumluluÜu olan (bir tüzel kiài
temsilcisi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn) her
gerçek kiài bu suçun faili olabilir.
ÖrneÜin, sendika üyesi bir iàçi, sendika üyesi olmayan bir iàçiyi, üye yapmaya zorlayabilir;
iàveren iàçinin üye olduÜu sendikadaki üyeliÜinin sonlanmasÑ ya da özellikle belli bir sendikaya üye olunmasÑ noktasÑnda suç teàkil eden
eylem içine girebilir.
c) Suçun Ma¼duru
Bahsi geçen suçun maÜduru, bir sendikaya
üye olma, sendika faaliyetinde bulunma, sendika yönetiminde görev alma haklarÑna sahip
olan kiàiler bu suçun maÜdurudur. Bu maÜduriyet esas itibariyle çalÑàanlar için sosyal hayatta
görülecek olmakla birlikte, suç tanÑmÑna göre
iàveren sendikalarÑ içinde sendikal haklarÑ kullanabilecek gerçek ve tüzel kiài temsilcisi için
de maÜdur sÑfatÑ doÜabilecektir.
2821 sayÑlÑ Kanun’a göre sendikaya üye olmasÑ yasaklÑ olan asker kiàiler, on altÑ yaàÑndan
küçük ve velisinin yazÑlÑ muvafakati olmayan
kiàiler bu suçun maÜduru olamazken; hizmet
sözleàmesine dayalÑ olarak çalÑàan iàçiler, iàveren ve iàveren vekili maÜdur olabilir. Yine bu
Kanun uygulamasÑndan yola çÑkarak, sendika
iàyeri temsilcisi de atÑlÑ suçun maÜduru olabilir.
4688 sayÑlÑ Kamu Görevlileri SendikalarÑ
Kanunu’nun 15. maddesinde hakimler ve savcÑlar baàta olmak üzere bir kÑsÑm meslek gruplarÑ ile bürokratlarÑn sendika kuramayacaÜÑ ve
sendika üyesi olamayacaÜÑ düzenlenmiàtir. O
halde bu madde kapsamÑndaki istisnalar dÑàÑndaki kamu görevlileri de bu suçun maÜduru
olabilecektir.
d) Suçun Maddi Unsuru
5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun 118.
SßCßL
maddesi kapsamÑnda bir deÜerlendirme yapmak için, her àeyden önce 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu hükümlerine uygun kurulu bir iàçi,
kamu çalÑàanÑ sendikasÑ veya iàveren sendikasÑnÑn varlÑÜÑ gerekir.
- Var olan sendikaya üye olmak,
- Sendikaya üye olmamak,
- SendikanÑn faaliyetlerine katÑlmak,
- SendikanÑn faaliyetlerine katÑlmamak,
- Sendikadan veya sendika yönetiminden
ayrÑlmaya zorlamak,
àeklinde belirecek eylemler suçun maddi
boyutunu oluàturur. ÇalÑàanÑn ya da iàverenin
üye olma/olmama, sendika faaliyetlerine iàtirak
etme/etmeme arzusu, sendika ve ya sendika
yönetimindeki göreve devam/görevden ayrÑlma yönündeki iradesinin fesada uÜratÑlmasÑ suçun maddi unsurudur.
Suçun maddi unsuru olarak hareket, cebir
veya tehditle gerçekleàtirilecektir.
Cebir, kiàiye veya yakÑnÑna karàÑ fiziki güç
kullanarak, onun iradesi ve davranÑàlarÑ üzerinde bir àeyi yapmasÑ ya da yapmamasÑ noktasÑnda zorlayÑcÑ bir etkinin meydana getirilmesidir16. Cebirde iradenin etkilenmesi bakÑmÑndan
vücut dokunulmazlÑÜÑna da müdahale teàkil
edecek fiili bir eylem söz konusudur. Tehdit
ise, muhatabÑ üzerinde objektif olarak etki göstermeye elveriàli, maÜdurun iç huzurunu bozan, irade özgürlüÜünü bozan hayat, vücut,
cinsel dokunulmazlÑk konusunda saldÑrÑ gerçekleàeceÜinden bahisle veya malvarlÑÜÑ bakÑmÑndan bir zarar ya da baàkaca bir kötülük
yapÑlacaÜÑ söylemidir17. Cebri hareketle maÜdura yönelik olarak iradeyi etkilemeye yönelik fiziksel bir àiddet kullanÑlmasÑ söz konusu
olduÜundan, cebirde àimdi ki zamana dönük
ve gerçek, tehditte ise ileriye dönük ve olasÑ
bir zarar söz konusu olmaktadÑr18. Bu noktada,
tehdidin fail tarafÑndan bizzat maÜdura yöneltilmesi söz konusu olabileceÜi gibi, bir üçüncü
kiàinin iletmesiyle de suçtan bahsedilebilir. Ancak bu durumda, yoklukta tehdide dair açÑk bir
düzenleme bulunmadÑÜÑndan, failin sarf ettiÜi
sözü iletme kastÑyla hareket ettiÜinin ortaya konulmasÑ gerekir.
Þncelenen suç baÜlÑ hareketli suç özelliÜi
gösterdiÜinden, cebir ve tehdit olmaksÑzÑn, hi265
MART ’12
SßCßL
leyle iradenin fesada uÜratÑlarak sendikal haklarÑn engellenmesi halinde incelenen suç oluàmayacaktÑr.
Maddenin gerekçesinde açÑkça belirtildiÜi üzere bu suçun tamamlanmÑà àekline göre
cezaya hükmedilmesi için, cebir veya tehdide
maruz kalan kiàinin sendikaya üye olmasÑ ve
ya olmaktan vazgeçmesi, sendikanÑn faaliyetlerine katÑlmasÑ veya katÑlmaktan vazgeçmesi ya
da sendikadan veya sendikanÑn yönetimindeki görevinden ayrÑlmasÑ gerekmemektedir. Bu
amaçlarla, kiàiye karàÑ cebir veya tehdit kullanÑlmasÑ, söz konusu tamamlanmÑà gibi cezalandÑrÑlabilmek için yeterlidir.
Bu suç bakÑmÑndan somut bir tehlikenin
gerçekleàmesinin àart koàulduÜu yönünde herhangi bir husus bulunmadÑÜÑndan, söz konusu
suçun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmektedir19.
Seçimlik hareketli bir suç tipi olduÜu için cebir veya tehditten birinin, madde de belirtilen
davranÑàlarÑ saÜlamaya yönelmià olmasÑ yeterlidir.
Cebir veya tehdit ihmali davranÑàla deÜil,
ancak icrai bir hareketle iàlenebilir.
Düzenlemede belirli bir sendikaya üye olma
veya olmamaya zorlama deÜil, genel olarak bir
sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlamaktan bahsedilmektedir. Bu nedenle bir kimsenin belirli olmayan bir sendikaya üye olma
veya olmamasÑ için zorlama eylemi de bu suçu
oluàturabilecektir20. Çünkü maÜdurun sendikal
faaliyet kapsamÑndaki iradesi etkilenmek istemektedir.
5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun 119. maddesinde ortak nitelikli aÜÑrlÑklÑ haller içerisinde
sendikal haklarÑn engellenmesi suçu düzenlememiàtir. Bu durum karàÑsÑnda, basit müdahale
ile giderilecek mahiyetteki bir fiziki müdahale
halinde ayrÑca kasten yaralama suçundan söz
edilemeyecek; yaralanmanÑn nitelik kazanmasÑ halinde kasten yaralama suçlarÑnÑn aÜÑrlÑklÑ
hallerinin uygulanabilirliÜi deÜerlendirilecektir.
Tehdit veya cebrin belli bir süreye baÜlÑ olmasÑ gibi bir durum söz konusu deÜildir. Failin
madde kapsamÑndaki seçimlik hareketlerden
birini her hangi bir zamanda gerçekleàtirmesi
suçun oluàmasÑ için yeterlidir.
266
Suçun maddi unsuruna iliàkin olarak, aàaÜÑdaki örnekler gösterilebilir:
- Bir àirket yöneticisinin, sendikalÑ iàçilere
sendika düzeninin sömürü düzeni olduÜu yönündeki söylemleriyle sendika üyeliÜinin devam ettirilmesi halinde, kapÑnÑn önüne koyma
àeklinde söz sarf etmesi,
- Þàyerinde çalÑàan bir sendika üyesi iàçinin,
diÜer bir sendika üyesi iàçiyle, sendikal özgürlüÜü sÑnÑrlama kasdÑyla, mesai dÑàÑnda münakaàa etmesi ve eylemine devamla fiziki müdahale
ile yere düàürmesi,
- Þàverenin kanuni greve katÑlan iàçilere
yönelik iàten çÑkarma, hak ettikleri ödemeleri
yapmama gibi sözlerle sair kötülük yapacaÜÑndan bahsetmesi,
- Belediyede çalÑàan bir grup sendikalÑ iàçi
üzerinde iàverenin kurduÜu baskÑyla sendika
deÜiàikliÜine zorlamasÑ,
- Sendika üyesi iàçilerin yemekhanede toplanarak, iàveren tarafÑndan iàlerin iyi gitmediÜi
dile getirilerek, sendika üyeliÜinden ayrÑlmayanlara gününü göstereceÜini söylemesi
- Sendika yöneticisinin, sendika üyesi bir
iàçiyi sÑkÑàtÑrÑp, bÑçak göstererek sendikanÑn
faaliyetlerine katÑlmasÑ yönünde söylemde bulunmasÑ.
YargÑtay 4. Ceza Dairesi, 14.07.2010 tarih ve
2008/15172 Esas, 2010/13889 Karar sayÑlÑ ilamÑnda, “…sanÑklarÑn yetkilisi olduklarÑ A. ßirketinde iàçi olarak çalÑàmakta olan katÑlanÑn B.
SendikasÑna üye olduÜu öÜrenmeleri üzerine,
‘sendikadan istifa et, yoksa seni iàten atarÑz’
diyerek tehdit etmek àeklinde iddia ve kabul
olunan eylemlerinde TCY’nin 118. maddesinde
tanÑmlanan sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn
engellenmesi suçunun tehdit unsurunun oluàtuÜu gözetilmeden mahkumiyeti yerine yazÑlÑ
àekilde beraatlerine karar verilmesi,…hükmün
bozulmasÑna…” àeklinde görüà bildirmiàtir.
e) Suçun Manevi Unsuru
Sendikal haklarÑn engellenmesi suçu, kasÑtla
iàlenebilen bir suç türüdür.
OlasÑ kasÑt veya taksirle iàlenmesi mümkün
deÜildir.
Suçun maddi hareket unsuruna aracÑ eylemler cebir ve tehdit, baàlÑ baàÑna ayrÑ birer suç ve
MART ’12
baàka suçlar için de unsur olmasÑ ve de cebir
ve tehdide olumlu-olumsuz bireysel sendika
özgürlüÜüne müdahale amacÑyla baàvurulacaÜÑndan, bu suç tipi özel kasÑtla iàlenebilen bir
suç türüdür.
Sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn engellenmesi suçu, ià ve çalÑàma hürriyetinin engellenmesine dair madde düzenlemesinden sonra
Yasa’da yer bulmuà, aslÑnda çalÑàma hürriyetinin bir baàka boyutudur. Bu noktada bu suça
iliàkin, YargÑtay 4. Ceza Dairesinin 24/04/2006
tarih ve 2005/13514 E,2006/9812 K sayÑlÑ karardaki21, “..sanÑklarÑn yakÑnanlarÑn çalÑàma
özgürlüÜünü sÑnÑrlama özel kastÑyla tehdit ve
yaralama suçlarÑnÑ iàlediklerine iliàkin kanÑtlarÑn gösterilip açÑklanmadan yetersiz gerekçeyle
hükümlülük kararÑ verilmesi…” àeklindeki görüàünün, yüksek mahkemenin sendikal haklarÑn engellenmesi suçuna iliàkin de geçerli olacaÜÑ kanaatini uyandÑrmaktadÑr.
Fail, cebir ve tehdidi sendikal haklarÑn engellenmesi amacÑyla kullandÑÜÑ takdirde 5237
sayÑlÑ TCK’nÑn 118. maddesindeki suçtan söz
edilecek, aksi halde aynÑ nitelikteki davranÑàlar
baàka suçlara vücut verecektir.
Kanun emrinin yerine getirilmesi gibi hallerde olduÜu hallerde gözetildiÜinde, eylemin
suç olarak nitelenebilmesi için hukuka aykÑrÑlÑk
öÜesini de barÑndÑrmasÑ gerekir.
f) Suçun Özel GörünüÀ ¿ekilleri
aa) Teàebbüs:
Sendikal haklarÑn engellenmesi suçu, hareketi neticesine bitiàik bir suç olmasÑ karàÑsÑnda
failin eylemiyle suç tamamlanmÑà kabul edilmekte; neticenin elde edilmesi gerekmemektedir; örneÜin, failin tehdidine raÜmen sendika
üyesi iàçi üyelikten ayrÑlmamÑà olabilir. Bu halde yine tamamlanmÑà suçtan ve cezadan söz
edilecektir.
Çok sÑnÑrlÑ olarak teàebbüs hali, örneÜin,
hareketin bölünebileceÜi hallerde söz konusu
olacaktÑr. ÖrneÜin, tehdit mektubuyla sendika
üyeliÜinin sonlandÑrÑlmasÑ talebi eyleminde,
posta maÜdura ulaàmamÑà ise gündeme gelebilir.
5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 36. maddesinde gönüllü vazgeçme hali düzenlenmià olup, failin sen-
SßCßL
dikal faaliyetlerin engellenmesi konusundaki
baàka ortamlarda niyet açÑklamasÑna raÜmen,
çalÑàana yönelik ya da çalÑàana iletilecek àekilde bir tehditte bulunmamÑàsa suç tamamlanmÑà
kabul edilemez. Ancak, cebir ve tehdidin bir
kez olsun sarf edilmesi yeterli olduÜundan, örneÜin; failin maÜdura kanuni greve katÑlmama
konusunda 2 tokat atÑp yere düàürdükten sonra, yoluna devam ederken duyduÜu piàmanlÑkla geri dönüp maÜduru yerden kaldÑrÑp hastaneye götürmesi suçun tamamlanmasÑna engel
olmayacaktÑr.
bb) Þàtirak:
5237 sayÑlÑ Kanun’un 37 ve devamÑ maddelerinde yer bulan faillik ve iàtirak hükümleri,
sendikal haklarÑn engellenmesine birden fazla
kiàinin iradi olarak katÑlmasÑnda gündeme gelecektir. DoÜrudan birden fazla failin engel teàkil
eden cebir-tehdit eylemi içine girmesi, birinin
azmettirici olduÜu suçta bir ve/veya birden fazla failin bulunmasÑ, sendikal haklarÑn engellenmesine yardÑm eden sÑfatÑyla katÑlma àeklinde
iàtirake iliàkin tüm hükümler bu suç tipi için de
uygulanacaktÑr.
cc) Þçtima:
Cebir ve tehdit, sendikal haklarÑn engellenmesi suçunun unsurudur. Hal böyle olunca,
5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 108. maddesindeki cebir,
106. maddesindeki tehdit suçu, ayrÑca cezalandÑrma konusu yapÑlmayacaktÑr. Bu haliyle incelenen suç bileàik suç özelliÜi gösterir.
5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 43. maddesinde “Bir
suç iàleme kararÑnÑn icrasÑ kapsamÑnda, deÜiàik
zamanlarda bir kiàiye karàÑ aynÑ suçun birden
fazla iàlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. AynÑ suçun birden fazla kiàiye karàÑ tek
bir fiille iàlenmesi durumunda da, birinci fÑkra hükmü uygulanÑr.” biçiminde tanÑmlanacak
zincirleme suç hükümleri bu suç tipi için de
uygulanacaktÑr.
AtÑlÑ suçun, suçun iàleniàindeki kasÑt, suç iàleme tarihleri arasÑnda geçen süre gibi esaslar
nazarÑnda gerçek içtima àeklinde birden fazla
suç ve ayrÑ cezaya hükmedilmesi mümkündür.
Sendikal haklarÑn engellenmesi suçu, baàka
suçlarla birlikte de iàlenebilir. ÖrneÜin, bu suçla birlikte, hakaret sözü sarf edilmià ise ayrÑca
267
MART ’12
SßCßL
bu suçtan da cezalandÑrma yoluna gidilecektir.
g) SoruÀturma-Yarg»lama-UzlaÀmaYetki-Görevli MahkemeZamanaÀ»m» Süresi
Sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn engellenmesi suçu takibi àikayete baÜlÑ suçlardan olmayÑp, resen takibi gerekir. Bu çerçevede àikayetten vazgeçilmesi de soruàturmanÑn sÑrf
bu gerekçeyle kovuàturmaya yer olmadÑÜÑna
dair karar verilmesini saÜlamaz. Yine aynÑ gerekçeyle kovuàturma aàamasÑnda düàme kararÑ
verilemez.
Sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn engellenmesi suçu uzlaàma hükümlerine tabi deÜildir.
Soruàturma ve kovuàturma yapÑlmasÑ, izin
veya karar alÑnmasÑna baÜlÑ deÜildir.
4483 sayÑlÑ Memurlar ve Kamu Görevlilerinin YargÑlanmasÑ HakkÑnda Kanun, memurlar
ve diÜer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle iàledikleri suçlardan dolayÑ yargÑlanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtip,
izlenecek usulü düzenlemià ise de, inceleme
konusu suç, görev sebebiyle iàlenebilme özgülüÜünde bir suç olmadÑÜÑndan, bu kanun
kapsamÑnda deÜerlendirilecek kamu görevlileri için, atÑlÑ suç nedeniyle 4483 sayÑlÑ Kanun
hükümlerinin iàletilmesi yoluna gidilmeyecek,
resen soruàturma yapÑlacaktÑr.
Yetki konusunda özel bir düzenleme bulunmadÑÜÑndan, 5271 sayÑlÑ Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 12 ve devamÑ maddelerine göre
soruàturmayÑ yapacak Cumhuriyet BaàsavcÑlÑÜÑ
ve yargÑlamayÑ yapacak yetkili mahkeme belirlenecek; bu çerçevede öncelikle cebir ve/veya
tehdit hareketinin gerçekleàtiÜi yer, suç yeri,
yani soruàturma-kovuàturma yeri olacaktÑr.
Bireysel sendikal haklarÑn engellenmesi suçunun yaptÑrÑmÑ gözetildiÜinde, 5235 sayÑlÑ Adli
YargÑ Þlk derece Mahkemeleri Þle Bölge Adliye
Mahkemelerinin Kuruluà, Görev ve Yetkileri
HakkÑnda Kanun’un 10. maddesi hükmünce,
görevli mahkeme sulh ceza mahkemeleridir.
Öngörülen cezanÑn üst haddi nazara alÑndÑÜÑnda, 5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun
66/1-e maddesi uyarÑnca dava zamanaàÑmÑ süresi suçun iàlendiÜi tarihten itibaren 8 yÑldÑr.
AynÑ YasanÑn 67. maddesindeki hallerin varlÑ268
ÜÑ halinde zamanaàÑmÑ süresinin kesilmesi ve
durmasÑ hallerinden söz edilebilir ve kesilme
halinde en fazla sürenin yarÑsÑ kadar dava zamanaàÑmÑ süresi uzayabilir. AynÑ Kanunun 68.
maddesi hükmünce, ceza infaz zamanaàÑmÑ süresi ise hükmün kesinleàmesi tarihinden itibaren 10 yÑl olup, bu sürenin geçmesiyle ceza
infaz edilemez.
») Ceza Yapt»r»m»-Hak Yoksunluklar»
5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 118/1. maddesine göre
sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn engellenmesi
suçunun yaptÑrÑmÑ, 6 aydan 2 yÑla kadar hapis
cezasÑdÑr.
5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 43. maddesi anlamÑnda
zincirleme suç hükümlerinin uygulanacaÜÑ hallerde; aynÑ suçun tek bir fiile birden fazla kiàiye
karàÑ iàlenmesi ya da bir suç iàleme kararÑyla
kÑsa aralÑklarla aynÑ maÜdura yönelik birden
çok olmasÑ durumunda, verilecek temel cezada
dörtte birinden dörtte üçüne kadar bir artÑrÑma
gidilir.
Kiàiye iàlemià olduÜu kasÑtlÑ bu suç nedeniyle hapis cezasÑ verilmesi halinde, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, hapis cezasÑnÑn infazÑ tamamlanÑncaya kadar, 5237 sayÑlÑ TCK’nÑn
53. maddesi hükmünce ayrÑca belli haklardan
yoksun bÑrakma àeklinde tedbire de hükmedilecektir. Bu hak yoksunluklarÑ,
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeliÜinden veya Devlet,
il, belediye, köy veya bunlarÑn denetim ve gözetimi altÑnda bulunan kurum ve kuruluàlarca
verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diÜer
siyasî haklarÑ kullanmaktan,
c) Velayet hakkÑndan; vesayet veya kayyÑmlÑÜa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) VakÑf, dernek, sendika, àirket, kooperatif
ve siyasî parti tüzel kiàiliklerinin yöneticisi veya
denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliÜindeki meslek kuruluàunun iznine
tâbi bir meslek veya sanatÑ, kendi sorumluluÜu
altÑnda serbest meslek erbabÑ veya tacir olarak
icra etmekten, yoksun bÑrakÑlmaktÑr.
MART ’12
Mahkûm olduÜu hapis cezasÑ ertelenen veya
koàullu salÑverilen hükümlünün kendi altsoyu
üzerindeki velayet, vesayet ve kayyÑmlÑk yetkileri açÑsÑndan yukarÑdaki fÑkralar hükümleri
uygulanmaz.
Mahkûm olduÜu hapis cezasÑ ertelenen hükümlü (e) bendinde söz konusu edilen hak
yoksunluÜunun uygulanmamasÑna karar verilebilir.
KÑsa süreli hapis cezasÑ ertelenmià veya fiili
iàlediÜi sÑrada onsekiz yaàÑnÑ doldurmamÑà olan
kiàiler hakkÑnda uygulanmaz.
i) Cezay» Artt»r»c»-Hafifletici Nedenler
5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 119. maddesindeki cezayÑ arttÑrÑcÑ hallerin sayÑldÑÜÑ ortak hükümler
içerisinde, incelenen suça yer verilmediÜinden,
özel bir artÑrÑm madde uygulamasÑ bulunmamaktadÑr. Þà ve çalÑàma hürriyetinin engellenmesi suçu için de var olan cezayÑ aÜÑrlaàtÑran
hallerin, sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn engellenmesi suçu için düzenlenmemià olmasÑ bir
eksiklik olarak yorumlanabilir. Ceza hukukunda kÑyas yasaÜÑ olduÜundan, Kanunda olmayan
bir hükümden ötürü, ià ve çalÑàma hürriyetini
engelleme halinde uygulandÑÜÑndan bahisle artÑrÑm yapÑlmasÑ ise söz konusu olamaz.
Ceza miktarÑnda indirime iliàkin özel bir hafifletici düzenlemeye kanun koyucu yer vermemiàtir. Mahkeme hakimi 5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 62.
maddesi uyarÑnca, takdiri indirim nedeni olarak,
failin geçmiài, sosyal iliàkileri, fiilden sonraki ve
yargÑlama sürecindeki davranÑàlarÑ, cezanÑn failin geleceÜi üzerindeki olasÑ etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurup, karar gerekçesinde göstermek kaydÑyla hükmettiÜi asÑl cezada
altÑda birine kadar indirime gidebilir.
j) Hükmün Aç»klanmas»n»n
Geri B»rak»lmas»-Seçenek
Yapt»r»m-Erteleme
YargÑtay 4. Ceza Dairesi’nin, Manisa 1. Sulh
Ceza Mahkemesi’nin sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn engellenmesi suçundan ötürü sanÑklar
hakkÑnda verdiÜi mahkumiyet kararÑnÑn temyizi
üzerine, verdiÜi 24/03/2010 tarih ve 2010/1252
Esas, 2010/5135 Karar sayÑlÑ kararÑnda, “…hükümlerden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlü-
SßCßL
Üe giren ve TCY’nin 7/2 madde ve fÑkrasÑ uyarÑnca sanÑklar yararÑna olan, 5728 sayÑlÑ YasanÑn
562. Maddesinin 1. FÑkrasÑ ile CMK’nÑn 231/5.
Madde ve fÑkrasÑnda öngörülen, hükmolunan
cezanÑn geri bÑrakÑlmasÑ sÑnÑrÑnÑn iki yÑla çÑkarÑlmasÑ ve söz konusu 562. Maddesinin 2. FÑkrasÑ
ile de CMK’nÑn 231/14 madde ve fÑkrasÑndaki, suçun soruàturulmasÑ ve kovuàturulmasÑnÑn
àikayete baÜlÑ olmasÑ koàulunun kaldÑrÑlmasÑ
karàÑsÑnda, mahkemece hükmün açÑklanmasÑnÑn geri bÑrakÑlÑp bÑrakÑlmayacaÜÑnÑn tartÑàÑlmasÑ zorunluluÜu hükümlerin baàkaca yönleri
incelenmeksizin bozulmasÑna…” hükmederek,
bu suçlar yönüyle koàullarÑ oluàmasÑ halinde,
hükmün açÑklanmasÑnÑn geri bÑrakÑlmasÑna karar verilebileceÜini ifade etmiàtir.
AtÑlÑ suç nedeniyle 1 yÑl ve daha altÑnda bir
süreyle kÑsa süreli hapis cezasÑna hükmedilmesi
halinde, 5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 50. maddesi hükmünce, suçlunun kiàiliÜine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargÑlama sürecinde duyduÜu
piàmanlÑÜa ve suçun iàlenmesindeki özelliklere
göre, mahkeme hakiminin gerekçeli takdirine
göre;
a) Adlî para cezasÑna,
b) MaÜdurun veya kamunun uÜradÑÜÑ zararÑn aynen iade, suçtan önceki hâle getirme
veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yÑl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi saÜlamak amacÑyla, gerektiÜinde
barÑnma imkânÑ da bulunan bir eÜitim kurumuna devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanÑn yarÑsÑndan bir
katÑna kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten
veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,
e) SaÜladÑÜÑ hak ve yetkiler kötüye kullanÑlmak suretiyle veya gerektirdiÜi dikkat ve özen
yükümlülüÜüne aykÑrÑ davranÑlarak suç iàlenmià olmasÑ durumunda; mahkûm olunan cezanÑn yarÑsÑndan bir katÑna kadar süreyle, ilgili
ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alÑnmasÑna,
belli bir meslek ve sanatÑ yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanÑn yarÑsÑndan bir
katÑna kadar süreyle ve gönüllü olmak koàuluyla kamuya yararlÑ bir iàte çalÑàtÑrÑlmaya, çevrilebilir.
269
MART ’12
SßCßL
Daha önce mahkum edilmemià olmak kaydÑyla, fiili iàlediÜi tarihte onsekiz yaàÑnÑ doldurmamÑà veya altmÑàbeà yaàÑnÑ bitirmià bulunanlarÑn mahkûm edildiÜi bir yÑl veya daha
az süreli hapis cezasÑ, yukarÑda yazÑlÑ seçenek
yaptÑrÑmlardan birine çevrilir.
5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 51. maddesi hükmünce,
a) Daha önce kasÑtlÑ bir suçtan dolayÑ üç aydan fazla hapis cezasÑna mahkûm edilmemià
olmasÑ,
b) Suçu iàledikten sonra yargÑlama sürecinde gösterdiÜi piàmanlÑk dolayÑsÑyla tekrar suç
iàlemeyeceÜi konusunda mahkemede bir kanaatin oluàmasÑ halinde sanÑÜa verilecek ceza
ertelenebilir.
CezanÑn ertelenmesi, maÜdurun veya kamunun uÜradÑÜÑ zararÑn aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi koàuluna baÜlÑ tutulabilir. Bu durumda, koàul gerçekleàinceye kadar cezanÑn
infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir.
Koàulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararÑyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salÑverilir.
CezasÑ ertelenen hükümlü hakkÑnda, bir
yÑldan az, üç yÑldan fazla olmamak üzere, bir
denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sÑnÑrÑ,
mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
Denetim süresi içinde;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eÜitim programÑna
devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak
aynÑ meslek veya sanatÑ icra eden bir baàkasÑnÑn gözetimi altÑnda ücret karàÑlÑÜÑnda çalÑàtÑrÑlmasÑna,
c) Onsekiz yaàÑndan küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini saÜlamak amacÑyla, gerektiÜinde barÑnma imkânÑ da
bulunan bir eÜitim kurumuna devam etmesine,
mahkemece karar verilebilir.
Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye
rehberlik edecek bir uzman kiàiyi görevlendirebilir. Bu kiài, kötü alÑàkanlÑklardan kurtulmasÑnÑ
ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini
temin hususunda hükümlüye öÜütte bulunur;
eÜitim gördüÜü kurum yetkilileri veya nezdin270
de çalÑàtÑÜÑ kiàilerle görüàerek, istiàarelerde bulunur; hükümlünün davranÑàlarÑ, sosyal uyumu
ve sorumluluk bilincindeki geliàme hakkÑnda
üçer aylÑk sürelerle rapor düzenleyerek hâkime
verir.
Mahkeme, hükümlünün kiàiliÜini ve sosyal
durumunu göz önünde bulundurarak, denetim
süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kiài görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
Hükümlünün denetim süresi içinde kasÑtlÑ
bir suç iàlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarÑsÑna raÜmen, uymamakta Ñsrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanÑn kÑsmen veya tamamen infaz kurumunda
çektirilmesine karar verilir.
Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya
iyi hâlli olarak geçirildiÜi takdirde, ceza infaz
edilmià sayÑlÑr.
ll) KOLLEKTÜF SENDÜKA
ÖZGÜRLÜØÜNÜN ENGELLENMESÜ
5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun 118. maddesinin 2. fÑkrasÑnda, çalÑàan ve iàveren sendika
üyelerinin üstünde, bu kiàilerden oluàan ancak
ayrÑ bir tüzel kiài varlÑÜÑ olan, sendika, koruma altÑndadÑr. DiÜer bir ifadeyle, bu fÑkra ile
hukuki koruma altÑnda olan kolektif sendika
özgürlüÜüdür.
Sendikalar gerek iç iàleyiàlerinde, gerekse
dÑà iàleyià çerçevesinde diÜer sendika, devlet
kurumlarÑ, siyasi süjeler ve iàverenlere karàÑ baÜÑmsÑz, diÜer bir ifadeyle her türlü müdahaleden uzak olduklarÑ sürece, çalÑàan ve iàverenlerin birlik oluàturma amaçlarÑna hizmet eder. Hal
böyle olunca sendikal faaliyetler, sendikalarÑn
baÜÑmsÑzlÑklarÑyla geliàir ve geliàme isteniyorsa baÜÑmsÑzlÑÜÑn önünde engel teàkil edecek,
faaliyetleri kÑsÑtlamaya yönelik davranÑàlarÑn
bir müeyyidesi olmasÑ gerekir. Ceza hukukumuzda bu müeyyide, 5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 118.
maddesinin 2. fÑkrasÑnda düzenlenmiàtir. Bu
düzenleme cezai anlamda sendikalarÑn baÜÑmsÑzlÑÜÑnÑn teminatÑdÑr.
Kollektif sendika özgürlüÜü, bireysel sendika özgürlüÜü için ön koàul niteliÜi taàÑr ve
sendikalarÑn varlÑklarÑ, faaliyetleri, mücadele
araçlarÑ hukuki açÑdan güvence altÑna alÑnma-
MART ’12
mÑàsa sendikalara üye olup olmamak da çok
fazla önem taàÑmaz22.
SendikalarÑn kurulma, tüzüklerini düzenleme, yöneticilerini seçme, teàkilatlanma, àube
açma, üst kuruluàlar kurma, uluslararasÑ kuruluàlara üye olma, faaliyetlerini yürütme, yönetim, etkinlik ve ià programlarÑnÑ düzenleme
serbestisi ile idari kararla faaliyetten men edilememe ve kapatÑlamamasÑ, kollektif sendika
hürriyetinin muhtevasÑnÑ oluàturmaktadÑr23.
5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun 118.
maddesinin 2. fÑkrasÑndaki suçtan söz edebilmek için 2821 veya 4688 sayÑlÑ Kanun hükümlerince kurulmuà bir sendikanÑn varlÑÜÑ gerekir
ki bu sendikanÑn temsilcisi gerçek kiài suçun
maÜduru/müàtekisi, temsilci olduÜu sendika da
suçtan zarar gören kuruluà sÑfatÑndadÑr. Kanun
metinin konfederasyondan söz edilmese de,
bir sendikal faaliyet neticesi oluàacak üst kuruluà konfederasyonlar da bu suçun zarar gören
tarafÑ olabilir.
Sendikal faaliyet serbestisi çerçevesinde,
sendikalar toplu ià sözleàmesi yapma, kanuni
grev-lokavt, toplantÑ-gösteri, propaganda, üye
kaydÑ, kooperatifçilik gibi yasal dayanaÜÑ olan
çalÑàma ve sosyal hayata dair eylemler içerisine
girecektir.
Suçun faili, maddenin 1. fÑkrasÑnda olduÜu
gibi herkes olabilir.
Suçun manevi unsuru, maddenin 1. fÑkrasÑnda olduÜu gibi özel kasÑttÑr. Ancak doÜrudan
veya (hukuka aykÑrÑlÑktan ötürü) olasÑ kasÑtla
hareket edilmià olabilir.
Suçun maddi unsuru, cebir, tehdit ve ya hukuka aykÑrÑ baàka bir davranÑàla sendikal faaliyetin engellenmesidir. Maddenin 1. fÑkrasÑnda
tek tek seçimlik hareketler sayÑlmÑà iken, bu
fÑkrada netice belirtilerek, faaliyetin engellenmesine yer verilmekle yetinilmiàtir.
Cebir ve tehdide iliàkin bireysel sendika özgürlüÜünün kÑsÑtlanmasÑ halinde söz ettiÜimiz
özellikler aynen geçerlidir. Ancak kanun koyucu, kolektif sendika özgürlüÜünün teminatÑ
olarak suç teàkil eden eylemi daha genià tutmuà, hukuka aykÑrÑ her türlü davranÑàla faaliyetin engellenmesini koruma altÑna alÑnmÑàtÑr. Bu
noktada özel kasÑtla, yani sendikal faaliyeti engellemek amacÑyla, örneÜin, toplantÑnÑn yapÑla-
SßCßL
caÜÑ salonun kapÑlarÑnÑn kilitlenerek, elektriklerinin kesilmesi; sendikanÑn eÜitim faaliyetini
gerçekleàtireceÜi alanÑn bir àekilde iàgal edilmesi, sendikalarÑn iàyerinde daÜÑtmak istediÜi
yasal bildirileri tahrip etmek24, sendika üyelerine yapÑlacak toplantÑnÑn iptal edildiÜi konusunda yalan beyanda bulunulmasÑ bu suçun maddi
unsuruna vücut verecektir.
Ancak, hukuka aykÑrÑ davranÑà tanÑmÑ genià
mi yorumlanacak, dar mÑ deÜerlendirilecek, bu
konuda bir açÑklÑk bulunmamaktadÑr. Hukuka
aykÑrÑlÑÜÑ genià yorumlarsak, örneÜin basit bir
yalanÑ da bu kapsamda deÜerlendirmek gerekir. Dar yorumlarsak, bu sefer korunmak istenen amaca hizmet edilmeyebilir. Bu nedenle
her somut olayda, iddia ve savunmayÑ, ià ve
ceza hukuku prensipleriyle birlikte tek tek ele
alÑp, hareket ve netice arasÑnda uygun illiyeti
arayarak, failde özel kastÑn varlÑÜÑna delil teàkil
edecek somut delilleri irdelemek gerekecektir.
Evik’in de ifade ettiÜi àekliyle, “Engellemek”
biçimindeki hareket, icrai veya ihmali nitelikte olabilir. ÖrneÜin, sendikal faaliyetin yerine
getirilmesini engellemek bakÑmÑndan hareketsiz kalÑnmasÑ, çeàitli zorluklarÑn çÑkarÑlmasÑ durumunda (sendikaya üyelik formlarÑnÑn iàleme
konulmamasÑ, geciktirilmesi vs.) ihmal söz konusu olur. Bu anlatÑlanlardan, suçun hareketin
àekli bakÑmÑndan “icrai olarak veya ihmal suretiyle” iàlenmesinin mümkün olduÜu sonucu
çÑkmaktadÑr.”25. Bu görüàe, icrai ve ya ihmali
davranÑàÑn özel bir kasÑtla icra edilmesi, hukuka aykÑrÑ özelliÜi taàÑmasÑ gerekir.
Bahsedilen suç ani hareketli bir suç olup,
faaliyetin bir kez engellenmesi yeterli olup, engellenmenin süreklilik arz etmesi 5237 sayÑlÑ
TCK’nÑn 43. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin deÜerlendirilmesi neticesini doÜuracaktÑr.
Suçun özel görünüà àekilleri konusunda,
maddenin 1. fÑkrasÑnda yaptÑÜÑmÑz açÑklamalar,
bu fÑkra için de geçerlidir.
Soruàturma, yargÑlama, uzlaàma, zamanaàÑmÑ, yetki prensipleri, maddenin 1. fÑkrasÑnda
izah edildiÜi àekildedir. Ancak, görevli mahkeme 5237 sayÑlÑ Kanun’un 11. maddesi hükmünce, öngörülen cezanÑn üst sÑnÑrÑ nedeniyle
asliye ceza mahkemesidir.
271
MART ’12
SßCßL
Sendika faaliyetinin engellenmesi suçunun
yaptÑrÑmÑ, bir yÑldan üç yÑla kadar hapis cezasÑ
olup, 5237 sayÑlÑ TCK’nÑn 53. maddesi çerçevesinde belli haklardan yoksun bÑrakma tedbirinin uygulanmasÑ söz konusu olacaktÑr. KoàullarÑ oluàtuÜu takdirde verilecek ceza miktarÑna
göre, seçenek yaptÑrÑmlara çevirme, erteme ve
hükmün açÑklanmasÑnÑn geri bÑrakÑlmasÑ kararlarÑna, hakimin takdir yetkisi kapsamÑnda hükmedilebilir.
CezayÑ aÜÑrlaàtÑran ve hafifleten hallere iliàkin, maddenin 1. fÑkrasÑna iliàkin, yukarÑda
yaptÑÜÑmÑz izahat bu fÑkra içinde geçerli olup,
özel bir artÑrÑm ve indirim maddesi bulunmayÑp, koàullarÑ oluàmasÑ halinde hakimin sadece
TCK’nÑn 62. maddesi hükmünce hükmedeceÜi
cezada indirime gitmesi olanaklÑdÑr.
D) SONUÇ
Genelde çalÑàma hayatÑnÑn, özelde ise toplu ià hukukunun en önemli enstrümanlarÑndan
biri sendikalardÑr. Þàçi ve iàverenlerin hak ve
menfaatlerinin korunmasÑ, geliàtirilmesi için
canlÑ tutulmasÑ gereken sendikal yaàam, hukuki ve cezai olarak teminat altÑna alÑndÑkça,
kendisinden beklenen amaca hizmet etmesi
saÜlanacaktÑr.
5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun 118.
maddesi ile Anayasa ve 2821 sayÑlÑ Sendikalar
Kanunu ile korunan sendikalarÑn iç iàleyiàte
özerkliÜi, dÑàarÑya karàÑ baÜÑmsÑzlÑÜÑ, ceza hukuku anlamÑnda korunmak istenmià olmakla;
fail için hukuki tazmin sorumluluÜunun ötesinde, kanun koyucu tarafÑndan hürriyeti baÜlayÑcÑ ceza yaptÑrÑmÑna baÜlanarak, hakkÑn özüne
verilen deÜer bir anlamda gösterilmiàtir. Sendika üyeleri için ise bu koruma esas itibariyle
sözleàme yapma özgürlüÜü ve hatta irade serbestiyeti ile ilgilidir.
Bireysel sendika özgürlüÜü anlamÑnda hakkÑn kullanÑlmasÑnÑn ve kolektif sendikal özgürlük kapsamÑndaki faaliyetlerin özel amaçla
engellenmesine dair koruma yasal olarak düzenlenmekle birlikte, madde kapsamÑnda olmayan sendika kurma hakkÑna iliàkin özel kasÑtla iàlenecek engellemelerin de koruma altÑna
alÑnmasÑ sosyal-ekonomik hayatta bir ihtiyaçtÑr.
SendikalarÑn faaliyetlerinin cebir ve/veya
272
tehdidin yanÑ sÑra hukuka aykÑrÑ herhangi bir
davranÑà ile engellenmesi de yaptÑrÑma baÜlanmÑà ise de, hukuka aykÑrÑlÑÜÑn bir sÑnÑrÑnÑn
olmayÑàÑ karàÑsÑnda, uygulamada faaliyet ve
karàÑ davranÑàÑn mahiyetinin deÜerlendirilmesi çözümü zorluk arz edebilecektir. Çünkü her
hukuka aykÑrÑlÑÜÑn karàÑlÑÜÑ hürriyeti baÜlayÑcÑ
ceza deÜildir. Bu nedenle metindeki bu ibarenin ya sayma yöntemiyle metin içerisinde ya da
madde gerekçesinde daha kapsamlÑ bir àekilde
açÑklanmasÑnda yarar bulunmaktaydÑ.
TCK’nÑn 119. maddesindeki silahla, kiàinin
kendisini tanÑnmayacak bir hale koymak suretiyle, imzasÑz mektupla veya özel iàaretlerle,
birden fazla kiàiyle, kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasÑyla ve var olan ya da
var sayÑlan örgütün korkutucu gücünden yararlanmak suretiyle iàlenmesi halindeki diÜer
bir kÑsÑm suçlar için kabul edilen cezada artÑrÑm maddesinin, yasal deÜiàiklik yapÑlarak 118.
maddeyi de kapsar àekilde yeniden düzenlenmesi çalÑàma hayatÑ için önemlidir.
Yorum yoluyla ulaàÑlmakla birlikte, madde
metnine konfederasyonlarÑn faaliyetlerine dair
de bir ibare eklenmesi tereddütleri ortadan kaldÑracaktÑr.
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki “Þàçiler, sendikaya üye olmalarÑ veya
olmamalarÑ, ià saatleri dÑàÑnda veya iàverenin
rÑzasÑ ile ià saatleri içinde, iàçi sendika veya
konfederasyonlarÑnÑn faaliyetlerine katÑlmalarÑndan dolayÑ iàten çÑkarÑlamaz veya herhangi
bir nedenle farklÑ muameleye tabi tutulamazlar.” hükmünde belirtildiÜi üzere mesai içindeki iàçinin sendikal faaliyetleri iàverenin rÑzasÑna
baÜlÑdÑr. Özel yasa ile cezai hükmünün birbiriyle uyumluluÜu amacÑyla, ià saatleri içindeki
bireysel sendikal faaliyetin cezai korumasÑna
iliàkin ayrÑ bir fÑkra ile karàÑlÑklÑ taraflarÑn durumlarÑnÑ da nazara alarak bir hüküm getirilmesi yerinde olurdu kanaatimi de ifade etmek
isterim.
DÜPNOTLAR
1
ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, 20. BasÑ, Þstanbul, 2007, s.
371; TUNCAY, Can: Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 1999, s.13;
AKYÞÝÞT, Ercan: Þà Hukuku, 3.BaskÑ, Ankara 2003, s.293;
GÜVEN, Ercan/AYDIN, Ufuk: Þà Hukuku, 2.BasÑ, Eskiàehir
2000, s.155.
MART ’12
SßCßL
2
TUNCAY, s.21; ÇELÞK, s.386.
•
3
Genià bilgi için bkz. EREN, Fikret: Dernek ve Sendikaya Üye
Olma, Üye Olmama, Üyelikten AyrÑlma HakkÑ, s.256, http://
dergiler.ankara.edu.tr, eriàim:10/02/2012.
ÇAKIROÝLU, Görkem: Kollektif Sendika Hürriyeti, Yüksek
Lisans Tezi, Ankara 2008.
•
ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, 20. BasÑ, Þstanbul, 2007.
•
4
TUNCAY, s.25; ÇELÞK, s.420, AKYÞÝÞT, s.303 md; ÇAKIROÝLU, Görkem, Kollektif Sendika Hürriyeti, Yüksek Lisans
Tezi, Ankara 2008, s.26.
EREN, Fikret: Dernek ve Sendikaya Üye Olma, Üye Olmama, Üyelikten AyrÑlma HakkÑ, http://dergiler.ankara.edu.tr,
eriàim: 10/02/2012.
•
5
TERZÞOÝLU, AHMET: Sendikal Nedenle Fesih, Doktora
Tezi, Þstanbul 2007, s.45.
EVÞK, Ali Hakan: Sendikal HaklarÑn KullanÑlmasÑnÑn Engellenmesi Suçu, Makale, Þstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi,Y.5, S.10.
6
ßAHLANAN, Fevzi: Türk Hukukunda Þàçi ve Þàverenlerin
Örgütlenme HakkÑ, SÑnÑrlarÑ ve SorunlarÑ, Makale, Prof. Dr.
Nuri Çelik’e ArmaÜan ll, Þstanbul 2001, s.1667.
•
GÜVEN, Ercan/AYDIN, Ufuk: Þà Hukuku, 2.BasÑ, Eskiàehir
2000
•
KARAOÝLU, Sercan: Türk Þà Hukukunda Þà Sözleàmesinin
Sendikal Nedenlerle Feshi ve SonuçlarÑ, Yüksek Lisans Tezi,
Ankara 2009.
•
KILIÇDAÝI, Salih: Türk Ceza Kanununda ÇalÑàma ve Örgütlenme Hürriyeti Aleyhine Þàlenen Suçlar, Yüksek Lisans
Tezi, Ankara 2009.
•
KÜRTÜN, Hüsamettin: Türk Ceza Hukukunda ÇalÑàma ÖzgürlüÜünün ve Sendikal HaklarÑn KullanÑlmasÑnÑn Engellenmesi, Yüksek Lisans Tezi, Þzmir 2010.
•
OKUR, Zeki: Þàçinin Üye Olmak ÞstediÜi Sendikaya KaràÑ
KorunmasÑ, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Dergisi, YÑl 2005, SayÑ 6.
•
PARLAR, Ali/HATÞPOÝLU, Muzaffer: 5237 SayÑlÑ Türk Ceza
Kanunu Yorumu, 1. Cilt, Ankara 2007.
•
ßAHLANAN, Fevzi: Türk Hukukunda Þàçi ve Þàverenlerin
Örgütlenme HakkÑ, SÑnÑrlarÑ ve SorunlarÑ, Makale, Prof. Dr.
Nuri Çelik’e ArmaÜan ll, Þstanbul 2001.
•
TERZÞOÝLU, AHMET: Sendikal Nedenle Fesih, Doktora
Tezi, Þstanbul 2007.
•
TUNCAY, Can: Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 1999.
•
YAßAR, Osman/ GÖKCAN, Hasan Tahsin/ARTUÇ, Mustafa:
Yorumlu-UygulamalÑ Türk Ceza Kanunu, C.lll, Ankara 2010.
•
YILDIRIM, Nevhis Deren, Sendika Þçi Demokrasi, Makale,
Prof. Dr. Nuri Çelik’e ArmaÜan ll, Þstanbul 2001.
7
OKUR, Zeki: Þàçinin Üye Olmak ÞstediÜi Sendikaya KaràÑ
KorunmasÑ, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Dergisi, YÑl 2005, SayÑ 6, s.551.
8
YILDIRIM, Nevhis Deren, Sendika Þçi Demokrasi, Makale,
Prof. Dr. Nuri Çelik’e ArmaÜan ll, Þstanbul 2001, s.1706.
9
OKUR, s.557.
10 KARAOÝLU, Sercan: Türk Þà Hukukunda Þà Sözleàmesinin
Sendikal Nedenlerle Feshi ve SonuçlarÑ, Yüksek Lisans Tezi,
Ankara 2009, s.45.
11 KARAOÝLU, s.46.
12 ßAHLANAN, s.1677.
13 TUNCAY, s.78.
14 EVÞK, Ali Hakan: Sendikal HaklarÑn KullanÑlmasÑnÑn Engellenmesi Suçu, Makale, Þstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Y.5,S.10, 2006/2, s.204.
15 KILIÇDAÝI, Salih: Türk Ceza Kanununda ÇalÑàma ve Örgütlenme Hürriyeti Aleyhine Þàlenen Suçlar, Yüksek Lisans
Tezi, Ankara 2009, s.160; KÜRTÜN, Hüsamettin: Türk Ceza
Hukukunda ÇalÑàma ÖzgürlüÜünün ve Sendikal HaklarÑn
KullanÑlmasÑnÑn Engellenmesi, Yüksek Lisans Tezi, Þzmir
2010, s.118.
16 ARTUÇ, Mustafa, Kiàilere KaràÑ Suçlar, Ankara 2008, s.828.
17 PARLAR, Ali/HATÞPOÝLU, Muzaffer: 5237 SayÑlÑ Türk Ceza
Kanunu Yorumu, 1. Cilt, Ankara 2007, s.868.
18 EVÞK, s.209.
19 EVÞK, s.210.
20 KÜRTÜN, s.122.
21 YAßAR, Osman/ GÖKCAN, Hasan Tahsin/ARTUÇ, Mustafa:
Yorumlu-UygulamalÑ Türk Ceza Kanunu, C.lll, Ankara 2010,
s.3823.
22 ÇAKIROÝLU, s.26.
23 ÇAKIROÝLU, s.26.
24 EVÞK, s.212.
25 EVÞK, s.213.
KAYNAKLAR
•
AKYÞÝÞT, Ercan: Þà Hukuku, 3.BaskÑ, Ankara 2003.
•
ARTUÇ, Mustafa: Kiàilere KaràÑ Suçlar, Ankara 2008.
273
MART ’12
SßCßL
Doç. Dr. Alpay HEKÜMLER
NamÍk Kemal Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Avrupa BirliÙi’nin Aile ve ÜÛ YaÛamÍnÍn
UyumsallaÛtÍrÍlmasÍ Konusunda
Ebeveyn Üznine Yönelik Yeni Direktifi
Piyasalara hakim olmak adÑna uluslararasÑ
rekabet yarÑàÑnÑn kendisini iyiden iye hissettirdiÜi son yÑllarda, üretim sürecinin ki, bu ister
mal isterse hizmet üretimi olsun, temel girdilerinden biri olan iàgücünden en etkin biçimde yararlanÑlmasÑ eskisine oranla giderek daha
fazla önem taàÑmaya baàlamÑàtÑr.
Þàgörenlerin mutlu bir çalÑàma ortamÑnda iàlerini ifa etmelerinin onlarÑn motivasyonlarÑnÑ
önemli ölçüde artÑrdÑÜÑ ve bu artÑàÑn verimlik
üzerine pozitif yansÑdÑÜÑnÑ, bundan ise gerek
iàletmenin, gerekse iàgörenin bizzat önemli kazanÑmlar elde ettikleri karàÑmÑza yeni bir
bulgu olarak çÑkmamaktadÑr. Günümüzde
global geliàmeler doÜru bir biçimde okunduÜunda, istihdam ile esneklik kavramlarÑnÑn
artÑk iç içe geçmeye baàladÑÜÑnÑ görmekteyiz.
Esneklik, sadece bazÑ kesimlerin iddia ettiÜi
gibi iàveren tarafÑndan, iàgücünden istendiÜi
zaman ve farklÑ biçimlerde yararlanÑlmasÑ anlamÑna gelmemektedir. Esneklik, emeÜini arz
eden kiàilerin aynÑ zamanda kendi ihtiyaçlarÑ
doÜrultusunda, çalÑàma sürelerini ve biçimle274
rini ayarlayabilmesini ve böylelikle bireysel
düzeyde bir kariyer planÑn oluàturulmasÑna
imkan saÜladÑÜÑ gibi, ià, aile ve de özel yaàamÑnÑn uyumsallaàtÑrÑlmasÑ yönünde çok önemli
katkÑlar saÜlamaktadÑr. Ekonominin tümü açÑsÑndan konu deÜerlendirildiÜinde esnekliÜin,
iàgücüne katÑlÑm oranÑn yükselmesine neden
olabildiÜi bilinmekte olup, bu durum kaynaklarÑn daha etkin deÜerlendirilmesinin önünü
de açmaktadÑr.
Geleneksel toplumlarda kadÑnlara biçilen
roller nedeniyle, kadÑnlarÑn çoÜu zaman çocuk
sahibi olmalarÑyla birlikte, aktif ià yaàamÑndan
azÑmsanmayacak bir süre için hatta tamamen
çekilmeleri nedeniyle, iktisadi ve sosyal bakÑmdan önemli kayÑplar ortaya çÑkmaktadÑr. Bu geleneksel rolün deÜiàmesi için, toplum algÑsÑnÑn
ve deÜerlerin gözden geçirilmesi ve modern
dünya görüàlerine adapte edilmesi àüphesiz
àart olmak ile birlikte, yasal düzenlemelerin
kadÑn iàgücünün taleplerine en azÑndan belirli
ölçüde cevaz verebilecek biçimde düzenlenmesi esasen en önemli nokta olup, toplum al-
MART ’12
gÑsÑnÑn deÜiàmesine de aynÑ zamanda öncülük
edecektir.
Güncel veriler izlendiÜi zaman ülkemizde
kadÑnlarÑn iàgücüne katÑlÑm oranÑ, Avrupa BirliÜi ortalamasÑnÑn gerisinde kaldÑÜÑ açÑkça görülmektedir1. Bunun altÑnda yatan nedenlerin
doÜru okunmasÑ ve analiz edilmesi gerekmektedir.
Avrupa BirliÜi, ebeveyn izini konusundaki
hükümlere iliàkin yasal çerçeveyi 8 Mart 2010
tarihinde kabul etmià olduÜu 2010/18/EU sayÑlÑ
Direktifi2 ile yeniden düzenlemià ve böylelikle
iàgörenlerin çalÑàma yaàamlarÑnÑn aile ve özel
hayatlarÑyla daha etkin bir biçimde uyumsallaàtÑrÑlmasÑ yönünde önemli adÑmlar atmÑàtÑr. Bu
düzenleme ile bir anlamda da çalÑàma hayatÑnÑn daha etkin bir biçimde esnekleàtirilmesi
yönünde önemli düzenlemeler getirilmiàtir.
Bu çalÑàmada ilkin, direktifin ortaya çÑkmasÑnda etmen olan geliàmeler ele alÑndÑktan sonra, direktifte yer verilen hükümler genel hatlarÑyla deÜerlendirilecektir. ÇalÑàma genel bir
deÜerlendirme ile son bulmaktadÑr.
I. Yeni Bir Direktife DoÙru
Avrupa BirliÜi, günümüzde sosyal diyalog
mekanizmasÑnÑ genelde baàarÑlÑ bir biçimde
yürütebilen kurumsal bir yapÑ olarak karàÑmÑza
çÑkmaktadÑr. Bugün Avrupa ià hukuku alanÑnda ki bu ister bireysel düzeyde, isterse kolektif
düzeyde olsun, birçok yasal düzenleme sosyal
taraflarÑn aralarÑnda baÜÑtladÑklarÑ çerçeve anlaàmalarÑ üzerine àekillenmià ve üye ülkeler
için baÜlayÑcÑ hale gelmiàtir. Bunlar arasÑnda en
bilinenler sonradan direktif olarak kabul edilmià olan, kÑsmi süreli çalÑàma ve belirli süreli
çalÑàmaya iliàkin çerçeve anlaàmalarÑdÑr.
Yine sosyal diyalog mekanizmasÑ kapsamÑnda UNICE3, CEEP4 ve EGB’nin5 14 AralÑk 1995
tarihinde aralarÑnda baÜÑtladÑklarÑ çerçeve sözleàmesine istinaden, Avrupa BirliÜi yasa koyucusu, 3 Haziran 1996 tarihinde ebeveyn iznine
iliàkin 96/34/EG sayÑlÑ Direktifi6 kabul etmiàtir.
Bu direktifte esasen AnalÑÜÑn KorunmasÑna iliàkin 92/85/EWG sayÑlÑ Direktifi7 tamamlar nitelikte hükümlere yer verilmiàtir.8 AnÑlan direktif
uygulama alanÑ 15 AralÑk 1997 tarihinde kabul edilen 97/75/EG sayÑlÑ Direktif9 ile Birleàik
SßCßL
KrallÑk ve Kuzey Þrlanda’yÑ kapsayacak biçimde
geniàletilmiàtir.
Bugün yürürlükten kalkmÑà olan ve 2010/18/
EU sayÑlÑ Direktif’in öncü direktifi olarak adlandÑrÑlan belge on beà yÑl boyunca, birlik düzeyinde ià, aile ve özel yaàamÑn uyumsallaàtÑrÑlmasÑna yönelik önemli katkÑlar saÜlamÑà, bir
anlamda yeni bir dönemin açÑlmasÑnÑn öncüsü
de olmuàtur.
Ancak direktifte düzenleme bulmuà olan
hükümlerin günün hÑzlÑ deÜiàen yapÑsÑna ayak
uydurabilecek ihtiyaçlarÑ karàÑlamasÑndan uzak
kalmasÑ nedeniyle, özellikle de iàgücü piyasasÑnda cinsler arasÑ fÑrsat eàitliÜi saÜlanÑlmasÑ konusunda yetersiz kalmasÑ sebebiyle, tadil edilmesi gereksinimi ortaya çÑkmÑàtÑr. Konu hukuk,
özellikle de çalÑàma hukuku olunca, bu alanÑn
temel aktörleri olan iàveren ve iàgörenlerin ihtiyaçlarÑ ve talepleri sürekli olarak deÜiàmekte
ve bu taleplerin temel normlar çevresinde deÜerlendirilmesi, esas itibariyle yasa koyucunun
temel ödevi ve görevi olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
Avrupa BirliÜi’nin 2006-2010 yÑllarÑnÑ kapsayan dönem için, kadÑn ve erkekler arasÑnda
fÑrsat eàitliÜin yaratÑlmasÑna yönelik belirlenen
stratejik planÑnda da10, ià, aile ve özel yaàamÑn
uyumsallaàtÑrÑlmasÑ öncelikli hedeflerden biri
olarak belirlenmiàtir.
Lizbon AnlaàmasÑyla yeniden düzenlenmià
olan Avrupa BirliÜi Kurucu AnlaàmasÑnÑn yerini
almÑà olan Avrupa BirliÜi’nin ÇalÑàma EsaslarÑna Þliàkin AnlaàmanÑn (AEUV) 155. maddesinin
2. fÑkrasÑ (eski EVG’nin 139. maddesi) hükmü,
sosyal taraflara arzulamalarÑ hallerinde, 153.
madde kapsamÑnda ifade bulmuà olan alanlara
giren birlik düzeyinde baÜÑtlamÑà olduklarÑ anlaàmalarÑnÑn, Avrupa Komisyonun önerisi üzerine, Konsey tarafÑndan onaylanÑlmasÑnÑ talep
etme hakkÑnÑ tanÑmaktadÑr.11 Bu düzenleme sayesinde birlik düzeyinde sosyal taraflar, sosyal
politikalarÑn oluàumunda ve çalÑàma hayatÑnÑn
düzenlenmesinde önemli ölçüde etkin olabilmektedirler.
Avrupa Komisyonu, 2006 ve 2007 yÑllarÑnda
sosyal taraflara çaÜrÑda bulunarak ve mevcut
düzenlemeleri göz önünde bulundurarak ià,
aile ve özel yaàamÑn daha fazla uyumsallaàtÑ275
MART ’12
SßCßL
rÑlmasÑna yönelik olarak, analÑk izni, ebeveyn
izni, ailevi nedenlerle son yÑllarda ortaya çÑkmÑà olan yeni izin formlarÑ olarak deÜerlendirilmekte olan babalÑk izni, evlatlÑk izni ve aile
bireyleri için bakÑm izni gibi hususlarÑnÑn nasÑl
düzenlenmesi gerektiÜi konusunu deÜerlendirmelerini istemiàtir.
Gelen bu çaÜÑrÑ üzerine sosyal ortaklar, 11
Eylül 2008 tarihinde ebeveyn iznine iliàkin imzaladÑklarÑ çerçeve sözleàmesini gözden geçirmek istediklerini bildirmiàlerdir. EGB, CEEP,
UEAPME12 ve 27 Ocak 2007 tarihine kadar varlÑÜÑnÑ sürdürmüà olan UNICE’nin devamÑ niteliÜinde olan BUSINESSEUROPE, 18 Haziran 2009
tarihinde çalÑàmalarÑnÑ tamamlayarak, çerçeve
sözleàmesinde deÜiàiklik yapÑlmasÑ yerine, yeni
bir çerçeve sözleàmesi hazÑrlayarak, 96/34/EG
sayÑlÑ Direktifin yeni bir direktif ile tamamen
yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ yönünde Avrupa Komisyonuna baàvurmuàlardÑr. Ancak bu sürecin
tamamen sorunsuz geçmediÜini, özellikle görüàmelerin 2008 yÑlÑ sonuna doÜru tÑkandÑÜÑ ve
Mart 2009’dan itibaren ise taraflarÑn görüàleri
üzerinde uzlaàmaya baàladÑklarÑnÑn da altÑnÑn
çizilmesi gerekir.
Yasa koyucu, sosyal taraflarÑn aralarÑnda baÜÑtlamÑà olduklarÑ çerçeve sözleàmesini, 8 Mart
2010 tarihinde 2010/18/EU sayÑlÑ Direktif olarak
kabul etmià ve yürürlüÜe koymuàtur. Bu kapsa