Terazi Hukuk Dergisi ilk sayısını ücretsiz olarak incelemek için tıklayın.

Transkript

Editörden ...
Seçkin Yayıncılık uzun süredir düşündüğü bir hususu gerçekleştiriyor; Terazi Hukuk Dergisi...
Dergide öncelikle, öğreti ve uygulamanın güncel konularını, önemli
sorunlarını içeren makalelerin yer alması amaçlanmıştır. Hakemli yazıların bulunacağını da ifade etmek isteriz.
Makalelerin dergiye yerleştirilmesinde ana çizgileriyle Özel Hukuk-Ceza
Hukuku-İdare Hukuku ve Genel Konular ayrım ve sırasını gözeteceğiz.
Özel Hukuku; Medeni Hukuk, Borçlar, Ticaret, diğer Özel Hukuk bölümleri
ve Medeni Usul Hukuku; Ceza Hukukunu da Genel Ceza, Ceza Hükmünü içeren
özel konular ve Ceza Muhakemesi bölümleriyle sıralamaya çalışacağız.
Bu ayrımlara yerleştiremediğimiz makalelere de “Genel Konular”
ana başlığı altında yer vereceğiz.
Dergimiz aylık olarak yayınlanacaktır. Her sayısında makalelerin
yanısıra yargı kararlarına yer verilecektir. Hukukçuların mevzuattaki değişikliklerden haberdar olması bakımından bir önceki ayın mevzuat kroniği çizelge olarak sunulacak; önemli kanun, tüzük ve yönetmelikler ile
diğer yararlı tebliğ ve kararların tamamı yayınlanacaktır.
Dergimizin bir özelliği de hukuk dünyasından haberlere yer verilecek
olmasıdır. Bilimsel toplantılar, paneller ve sempozyumlar konusunda
meslektaşlarımızı bilgilendirmeyi, böylece onların günceli izlemelerine
yardımcı olmayı düşünüyoruz.
Bilgisayar, yaşamımıza büyük bir hızla girdi ve önemli bir yer tuttu. Hukuk dünyasında da yararlanıldığı yadsınamaz bir gerçektir. İşte bunun içindir
ki Dergide “Hukukçular İçin Bilgisayar” başlıklı bir bölümün olmasını istedik.
Her sayıda hukukçulara yararlı bilgisayar bilgilerini bulacaksınız.
Hukukun serbest meslek kolunu oluşturan çalışma şeklini benimseyen meslektaşlarımız bakımından, “Hukukçular İçin Muhasebe” bilgilerinin yararlı olacağı inancıyla böyle bir bölüm açtık. Muhasebe ve vergi
konularında çok sık yapılan değişiklikler de dikkate alınacak olursa bu
bölümün gerekliliği bir başka açıdan ortaya çıkar.
Dergimizde bilinen ama hemen arandığında bazen bulmakta zorluk
çektiğimiz hususların el altında bulunmasını sağlamak için bir “Pratik
Bilgiler” bölümünü bulacaksınız.
Dergi siz değerli okurlarımızın ilgi ve desteğiyle ayakta kalacak ve
katkılarınızla yayın hayatını sürdürecektir.
Bu duygu ve düşüncelerle sizlere en iyi dileklerimizi sunuyoruz.
Mehmet Handan Surlu
Danışma Kurulu:
Faruk ACAR, Yrd. Doç. Dr.
Yıl: 1 x Sayı: 1 x Eylül 2006
Ercan AKYİĞİT, Prof. Dr.
Ömer ANAYURT, Doç. Dr.
Sahibi:
Seçkin Yayıncılık A.Ş. Adına
Koray Seçkin
Zühtü ARSLAN, Doç. Dr.
M. Emin ARTUK, Prof. Dr.
Fethi AYTAÇ, Emekli Vali
Dergi Editörü:
Mehmet Handan Surlu
[email protected]
Nurettin BİLİCİ, Prof. Dr.
Erol ÇETİN, Emekli Yargıtay Üyesi
Timur DEMİRBAŞ, Prof. Dr.
Yahya DERYAL, Yrd. Doç. Dr.
Yazı İşleri Müdürü:
Remzi Özmen
[email protected]
Sadettin DOĞANYİĞİT, Sayıştay Başdenetçisi
Mustafa Ruhan ERDEM, Doç. Dr.
Gönen ERİŞ, Yargıtay Onursal Daire Başkanı
Editör Asistanları:
Sibel Yöndem
[email protected]
Nurgül Yıldırım
[email protected]
Şeref ERTAŞ, Prof. Dr.
Hasan Tahsin GÖKCAN, Tetkik Hakimi
Zafer GÖREN, Prof. Dr.
Erhan GÜNAY, Avukat
Hakan HAKERİ, Doç Dr.
İ. Hamit HANCI, Prof. Dr.
Kapak Tasarım:
Melike Bakar
Ayşe HAVUTCU, Doç. Dr.
Ali Naim İNAN, Prof. Dr.
Yönetim Yeri:
Seçkin Yayıncılık A.Ş.
Sağlık Sokak, No: 21-19/B
06410 Sıhhiye/ANKARA
Tel: (0–312) 435 30 30 (Pbx),
Faks: (0–312) 435 24 72
E-posta: [email protected]
Nazif KAÇAK, Avukat
Halil KALABALIK, Doç. Dr.
Yavuz KAPLAN, Yrd. Doç. Dr.
Mustafa Reşit KARAHASAN, Yargıtay Onursal Daire Başkanı
Seydi KAYMAZ, Yargıtay C. Savcısı
Fatih Selami MAHMUTOĞLU, Doç. Dr.
Tekin MEMİŞ, Doç. Dr.
Basım Yeri:
Sözkesen Matbaacılık Basım Yayın Ltd. Şti.
Tel: 0312 395 21 10
İzzet ÖZGENÇ, Prof. Dr.
Yekta Güngör ÖZDEN, Anayasa Mah. Onursal Başkanı
Bahri ÖZTÜRK, Prof. Dr.
İbrahim PINAR, Avukat
ISSN: 1306-9802
Ahmet Cemal RUHİ, Doç. Dr.
Mehmet H. SURLU, Yargıtay Onursal Birinci Başkanvekili
Abone Sorumlusu:
Meral Durdu
Cumhur ŞAHİN, Prof. Dr.
Durmuş TEZCAN, Prof. Dr.
Yayın Türü:
Ulusal, Süreli, Aylık
Mehmet Akif TUTUMLU, Hakim
Yücel OĞURLU, Doç. Dr.
THD, hakem denetiminden geçmiş bilimsel
makalelere de yer vermektedir. Hakemli
makaleler, makalenin ilk sayfasının altında
dipnotta belirtilmektedir.
Gökçe TÜRKOĞLU ÖZDEMİR, Yrd. Doç. Dr.
M. Fatih UŞAN, Doç. Dr.
Nihat YAVUZ, Yargıtay Onursal Daire Başkanı
Serhat YENER, Avukat
Halil YILMAZ, Hakim
Dergide yayınlanan yazılardan kaynak gösterilmesi koşuluyla alıntı yapılabilir.
Makalelerdeki fikirler yazarlarına aittir, dergimiz için bağlayıcı değildir.
İçindekiler
Makalelerİçindekiler
Hukuk
İçindekiler
7 Makaleler
Hukuk
Boşanma Hukukunda
Kusur İlkesinin Önemi/Bilâl Köseoğlu............................................................ 7
Makaleler
9 Sözleşmesi
Boşanma ile
Hukukunda
Kusur
İlkesinin Önemi/Bilâl Köseoğlu ............................................7
Satım İçin Bırakma
İlgili Yargıtay
Uygulamasından
Açıklamalı Bir Örnek/Nihat
.....................................................................................................
15
9 SatımYavuz
İçin Bırakma
Sözleşmesi ile İlgili Yargıtay Uygulamasından
Boşanma Hukukunda
Kusur
İlkesinin
Önemi/Bilâl
Köseoğlu.........................................................
Açıklamalı
BirFatura
Örnek/Nihat
Yavuz......................................................................................15
Türk Ticaret
Kanunu
Tasarısı’ndaki
Maddesi
ile İlgili Görüş/
Hukuk
Satım İçin Bırakma
Sözleşmesi
İlgili Ticaret
YargıtayKanunu
Uygulamasından
Rüknettin
Kumkale...............................................................................................................................
9 ileTürk
Tasarısı’ndaki Fatura Maddesi ile İlgili Görüş/ 19
Açıklamalı Bir
Örnek/Nihat
YavuzSigortacının
....................................................................................................
Rüknettin Kumkale
...............................................................................................................19
Trafik
Sigortasında
Temerrüdü/Halil
Yılmaz ............................................................... 25
Türk TicaretMarka
KanunuLisansı
Tasarısı’ndaki
Fatura
Maddesi
ileSigortacının
İlgili Sicile
Görüş/Kaydı/Sevgi
9 Trafik
Sigortasında
Temerrüdü/Halil
Yılmaz................................................25
Sözleşmesinin
Şekli
ve Lisansın
Bozkurt
Yaşar ...................... 32
Rüknettin Kumkale..............................................................................................................................
Marka Lisansı
Sözleşmesinin
Şekli
ve Lisansın Sicile Kaydı/Sevgi Bozkurt Yaşar.......32
Taşınmaz (Konut)9Davalarının
Tüketici
Mahkemesinde
Görülmesinin
Trafik Sigortasında
Sigortacının
Temerrüdü/Halil
Yılmaz ..............................................................
Koşulları/
Mehmet
Tutumlu........................................................................................................
9AkifTaşınmaz
(Konut) Davalarının Tüketici Mahkemesinde Görülmesinin 41
Ceza
Marka Lisansı
Sözleşmesinin ŞekliKoşulları/
ve Lisansın
Sicile
Kaydı/Sevgi
Bozkurt Yaşar .....................
Mehmet Akif
Tutumlu........................................................................................41
Ceza
Yeni Türk
Ceza Kanununa
Suçta Tekerrür/Hüsnü
Aldemir ................................................... 49
Taşınmaz (Konut)
Davalarının
Tüketici Göre
Mahkemesinde
Görülmesinin
Koşulları/ Mehmet
Akif
Tutumlu.......................................................................................................
9 YeniÇocukların
Türk CezaTutuklanmasına
Kanununa Göre Karar
Suçta Vermede
Tekerrür/Hüsnü
Soruşturma Aşamasında
GörevliAldemir....................................49
Mahkeme/Murat A
Ceza
Genel
9 Soruşturma Aşamasında Çocukların Tutuklanmasına Karar Vermede Görevli
Yeni Türk Ceza
Kanununa
Göre Suçta
Tekerrür/Hüsnü
Aldemir
..................................................
5393
Sayılı Belediye
Kanununa
Göre Vekalet
Ücretlerinin
Avukatlara
Mahkeme/Murat
Aydın
......................................................................................................57
Genel
Lamih
Çelik...................................................................................................................
63
Soruşturma Ödenmesi/M.
Aşamasında Çocukların
Tutuklanmasına Karar Vermede Görevli Mahkeme/Mu
Genel
5393
Sayılı Bir
Belediye
Kanununa Göre
Ücretlerinin Avukatlara 69
Yargıç ve Savcılar9Birliği
Üzerine
Değerlendirme/Ali
RızaVekalet
Aydın.............................................
5393 Sayılı Belediye
Kanununa
Göre
Vekalet
Ücretlerinin
Avukatlara
Ödenmesi/M.
Lamih
Çelik...................................................................................................63
İsteklilerin
Kamu İhalelerine
Girmesini
Engelleyen
Tutum ve
Ödenmesi/M.Davranış
Lamih Çelik..................................................................................................................
9 Yargıç ve Savcılar
Birliği Üzerine Bir Değerlendirme/Ali Rıza Aydın.............................69
Uygulamaları/Sadettin
Doğanyiğit.....................................................................................
77
YargıBirliği
Kararları
Yargıç ve Savcılar
Üzerine
Değerlendirme/Ali
Rıza Aydın............................................
9 Bir
İsteklilerin
Kamu İhalelerine
Girmesini Engelleyen Tutum ve
İsteklilerin Kamu
İhalelerine
Girmesini
Engelleyen
Tutum ve
Anayasa
Mahkemesi
Kararları.............................................................................................................
83
Davranış
Uygulamaları/Sadettin
Doğanyiğit .....................................................................77
81 Doğanyiğit....................................................................................
Yargı Kararları
Davranış Uygulamaları/Sadettin
Yargıtay Kararları................................................................................................................................
102
Yargı Kararları
Hukuk Genel Kurulu
102
9 Kararları
Anayasa......................................................................................................
Mahkemesi Kararları.............................................................................................83
Hukuk Kararları............................................................................................................
Dairesi Kararları............................................................................................................... 113
Anayasa Mahkemesi
9 Yargıtay Kararları ................................................................................................................102
Danıştay Kararı...................................................................................................................................
139
Hukuk Genel Kurulu Kararları...........................................................................................102
Yargıtay Kararları................................................................................................................................
Hukuk Dairesi
Kararları ...................................................................................................113
Hukuk Genel
Kurulu
Kararları
Askeri
Yüksek
İdare......................................................................................................
Mahkemesi
Kararı.............................................................................................
152
Hukuk Dairesi
Kararları
9 Mahkemesi
Danıştay Kararı
...................................................................................................................139
Avrupa
İnsan...............................................................................................................
Hakları
Kararları
....................................................................................... 166
Danıştay Kararı...................................................................................................................................
Mevzuat
9 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararı .............................................................................152
Dünyasından
Haberler
Askeri YüksekHukuk
İdare Mahkemesi
9Kararı.............................................................................................
Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi Kararları........................................................................166
İçinKararları
Muhasebe
179
Mevzuat
Avrupa İnsanHukukçular
Hakları Mahkemesi
.......................................................................................
İçin Bilgisayar
Mevzuat Hukukçular215
Hukuk Dünyasından Haberler
Pratik Bilgiler
Hukuk Dünyasından
Haberler
225 Hukukçular İçin Muhasebe
Kavram
ve İçtihat
Dizini
Hukukçular
İçin Muhasebe
231 Hukukçular
İçin Bilgisayar
Hukukçular İçin Bilgisayar
239 Pratik Bilgiler
Pratik Bilgiler
251 Kavram ve İçtihat Dizini
Kavram ve İçtihat Dizini
Hukuk
Boşanma Hukukunda Kusur İlkesinin Önemi
7
Bilâl Köseoğlu
Satım İçin Bırakma Sözleşmesi ile İlgili Yargıtay
Uygulamasından Açıklamalı Bir Örnek
15
Nihat Yavuz
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’ndaki Fatura Maddesi
ile İlgili Görüş
19
Rüknettin Kumkale
Trafik Sigortasında Sigortacının Temerrüdü
25
Halil Yılmaz
Marka Lisansı Sözleşmesinin Şekli ve Lisansın Sicile
Kaydı
32
Sevgi Bozkurt Yaşar
Taşınmaz (Konut) Davalarının Tüketici Mahkemesinde
Görülmesinin Koşulları
41
Mehmet Akif Tutumlu
Ceza
Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Suçta Tekerrür
49
Hüsnü Aldemir
Soruşturma Aşamasında Çocukların Tutuklanmasına
Karar Vermede Görevli Mahkeme
57
Murat Aydın
Genel
5393 Sayılı Belediye Kanunu’na Göre Vekalet
Ücretlerinin Avukatlara Ödenmesi
63
M. Lamih Çelik
Yargıç ve Savcılar Birliği Üzerine Bir Değerlendirme
69
Ali Rıza Aydın
İsteklilerin Kamu İhalelerine Girmesini Engelleyen
Tutum ve Davranış Uygulamaları
77
Sadettin Doğanyiğit
BOŞANMA HUKUKUNDA
KUSUR İLKESİNİN ÖNEMİ
Bilâl KÖSEOĞLU(*)
ÖZET
Türk boşanma hukukunda gerek uygulama gerek mevzuat anlamında “kusur ilkesi” geçerlidir. Bunu hem boşanmaya yol açan sebepleri sayan hükümler açısından, hem boşanmanın mali sonuçlarını düzenleyen hükümlere göre savunabiliriz.
Doktrin ise her boşanma şekli ve hükmüne göre her ilkeye geçerlilik tanımaktadır.
Ancak sorumlulukların açıklanmasında sorumluk sebepleri olarak kusur ilkesinin
geçerli olduğu bir sorumluluk sisteminin benimsendiğini söyleyebiliriz.
Uygulamada ise boşanma ve boşanmadan doğan sorunlar ve sonuçlar tamamen
kusur ilkesinin ölçülerine göre araştırılmakta ve çözümlenmektedir. Bu itibarla
boşanma hukukumuzda kusur ilkesi hakimdir. Kusur ilkesinden soyutlanmış bir
Türk Boşanma Hukuku sistemi düşünülemez.
Anahtar Kelimeler: Boşanma, Boşanma Hükmü, Boşanma İlkeleri, Eşin Kusurlu Eylemleri, Evlilik
Birliğinin Sarsılması, Kusur, Kusur İlkesi, Mali Talepler, Mutlak Kusur İlkesi, Yargıtay Uygulaması
A- Teoride Boşanma İlkeleri
B
elirli şartların doğmasından sonra eşlerin boşanma yoluyla ayrılmaları
ve evliliğin sona ermesinin sonuçları bazı temel ilkelere
oturtulmaktadır. Bu ilkeler Kusur İlkesi, Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması İlkesi, Eşlerin İradesi İlkesi ve Elverişsizlik İlkeleridir1.
1- Kusur İlkesi
Kusur ilkesine göre evliliğin devam edip etmeyeceğini eşlerin birisi veya her ikisinin kusurlu davranışları belirler. Kusur ise eşlerin evliliğin sürme-
(*)
Antalya 2. Aile Mahkemesi Hakimi.
1
Teoriler için Bkz. Öztan B., Aile Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2004, s. 369 vd.; Akıntürk T., Türk
Medeni Hukuku Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 231
vd. Akıntürk ayrıca Fiili Ayrılık İlkesini saymaktadır. Bu ilke eşlerin belli bir süre bir arada
kalamamalarını boşanma için yeterli-gerekli görmektedir.
THD
Eylül 2006, Sayı: 1
7
Terazi Hukuk Dergisi
si için uymakla yükümlü oldukları aile yükümlülüklerine uymamaları veya
ihmal etmeleridir.
Evlilik birliği pek çok
zaman eşlerin
kendilerinden beklenen
davranışlar dışında
kusurlu davranışların da
meydana geldiği bir
birliktir. Diğer ifade ile
eşler pek çok zaman aile
birliğinin gerektirdiği
gibi davranmayabilirler
ve böylece birliği
süresince kusurlu
davranışlar olabilir.
Ancak her kusurlu
davranış evlilik birliğini
sarsmaz.
8
Kusur ilkesine göre kusurlu eş boşanma davası açamaz.
Zira hukukun evrensel bir ilkesine göre “kimse kendi kusuruna
dayanarak hak elde edemez”.
Kusur ilkesinin zafiyet noktası (eleştirilebilir yönü),
boşanma sonucunun doğması için gerekli olan eşlerin her
ikisi veya birinin kusurlu bulunamaması halinde
boşanmanın gerçekleşmeyeceği, ancak bazı hallerde
evliliğin devamının imkansızlaşabileceği ve bu durumda
kusur ilkesinin çözüm getiremediğidir2.
2- Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması İlkesi
Evlilik birliği pek çok zaman eşlerin kendilerinden
beklenen davranışlar dışında kusurlu davranışlarının da
meydana geldiği bir birliktir. Diğer ifade ile eşler pek çok zaman aile
birliğinin gerektirdiği gibi davranmayabilirler ve böylece birlik süresince kusurlu davranışlar olabilir. Ancak her kusurlu davranış evlilik birliğini sarsmaz. Birliğin sarsılmasının ölçüsü odur ki, artık eşlerin evliliği
sürdürmesi kendilerinden beklenemez3.
3- Eşlerin İradesi İlkesi
Bu ilke, evlilik birliğinin kurulmasında esas alınan eşlerin karşılıklı iradelerinin uyuşması durumunun boşanma için de geçerli olmasını öngörür.
Buna göre bir sözleşme olan evlilik yine o sözleşmenin taraflarının serbest
(boşanma) iradeleriyle sona ermelidir4.
4- Elverişsizlik İlkesi
Pek çok zaman evlilik birliği eşlerden birinin beden veya ruh yapısında meydana gelen olumsuz değişiklikler yüzünden çekilmez hale
gelebilmektedir. Bu ilkeye göre bu tür arızalarda rahatsızlığa uğrayan eş
kusurlu tutulamayacağı ve diğer eş yönünden de evliliğin sürmesi mecbur tutulamayacağı için elverişsizlikten ötürü evlilik sona erdirilmelidir5.
2
Öztan 369, Akıntürk 231.
3
Öztan 370, Akıntürk 231 vd.
4
Öztan 370.
5
Öztan 370.
THD
B- TMK’nın Benimsediği Sistem
MK’nın boşanmaya ilişkin hükümlerine yukarıda sayılan ilkeler açısından baktığımızda şunları görürüz:
1) TMK. 161, zina sebebiyle boşanmayı düzenler. “Eşlerden biri zina
ederse, diğer eş boşanma davası açabilir” (TMK. 161/I).
Kanun eşlerden birinin evlilik birliğine aykırı olan davranışını (zinasını)
boşanma sebebi saymıştır. Zira bu davranış eşlere evliliğin devamı için yüklenen ve MK. 185/III ile ifadesini bulan “birbirine sadık kalmak” borcuna
aykırı bir davranıştır6. Bu davranışın faili bir kusur işlemiştir. Bu kusur diğer
eşe boşanma hakkı vermektedir.
2) TMK. 162, eşlerden birinin diğerinin hayatına kastetmesi, pek kötü
davranması veya ağır derecede onurunu kırması hallerinde mağdur tarafa
boşanma hakkı vermektedir. Bu boşanma şeklinde açıkça bir eşin kusurlu
eylemleri sayılmaktadır. Kusurlu eylemle TMK. 185 ile sayılan birlikte yaşamanın kuralları ihlal edilmiş olmaktadır. Bu itibarla bu maddede düzenlenen boşanma şeklinde tam olarak kusur ilkesi geçerlidir7.
3) TMK. 163, eşlerden birinin haysiyetsiz hayat sürmesini boşanma
sebebi olarak düzenlemektedir. Haysiyetsiz hayat sürmek eşlere evliliğin
genel yükümlülükleri ile getirilen bir yasaklamadır. Evlilikten sonra eşler
den her biri diğerine yakışır biçimde yaşamak zorundadır. Bu yükümlülüğe
uymamakla o eş kusurlu duruma düşmektedir. Dolayısıyla burada tam olarak
kusur ilkesinden bahsetmeliyiz.
4) TMK. 164 ile terke dayanan boşanmanın şekli düzenlenmektedir.
Bu şeklî bir boşanmadır. Terk eden eşe gönderilen ihtar belli şartlardan sonra
sonuçsuz kalmış ise ihtar eden eşe dava açma hakkı doğar. Ancak boşanmanın gerçekleşmesi yine bir yargılama aşamasına ve bu aşamada ihtara uymayan eşin özde haklı uymama sebebinin varolup olmadığı araştırılır. Dolayısıyla kesin olarak bir kusur incelemesi söz konusudur. Böylece terke dayalı
boşanmada kusur ilkesinin geçerli olduğunu söyleyebiliriz.
5) TMK. 165 ile eşlerden birinin akıl hastası olması halinde, eğer bu
hastalık öteki eş için birlikte yaşamayı çekilmez hale getirmekte ise bu eş
için boşanma hakkı vermektedir. Burada evliliğin sürmesi bir eş yönünden
elverişsizlik sebebiyle artık beklenmemektedir. Elverişsizlik kaynağı eş ku6
Ayan S., Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara 2004, s. 50.
7
TMK. ikinci kitabı, nişanlanma, evlenme, batıl evlenmeler, boşanma, evliliğin genel hükümleri
sıralamasıyla düzenlenmiştir. Buradan görüldüğü gibi evlilik kuralları boşanma hükümlerinden
sonraki bölüme yazılmıştır. Bu sistematik olarak eleştirilebilir. Zira nişanlanma, evlenme,
evliliğin kuralları ve boşanma şeklinde bölüm sıralaması olabilirdi. Diğer ifade ile eşlere önce
evliliğin yükümlülükleri hatırlatılmalı, takip eden bölümde ise evlilik yükümlülüklerine
uymamanın sonuçları (boşanmanın hükümleri) yazılmalı idi.
THD
9
sursuzdur. Ancak evlilik diğer eş için katlanılamayacak duruma gelmiştir. Ve
bunda evlilikten beklentileri olan eşin hiçbir kusuru bulunmamaktadır. Kusuru bulunmadığı halde beklentileri ve ihtiyaçları karşılanamayacak olan eşe
kanun boşanma hakkı vermektedir. Bu hak tamamen onun kusursuzluğuna
dayanmaktadır. Öyleyse bu boşanma şeklinde de dolaylı da olsa kusur ilkesinden bahsedilmelidir.
6) Evlilik birliğinin temelden sarsılması TMK. 166 ile karma bir şekilde düzenlenmektedir. TMK. 166/I-II’de birliğin sarsılması esasına dayalı
boşanma şekli öngörülürken 166/III-IV hükümleri tamamen şekle bağlı kolaylaştırılmış boşanmayı düzenlemektedir.
a- TMK. 166/I-II açısından geçerli ölçü, evliliğin sürdürülmesinin
artık eşlerden beklenmeyecek ölçüde sarsıldığının tespit edilebilmesidir.
Evlilik birliğinin sarsıldığının tespiti için mahkeme doğrudan eşlerin
davranışlarını temel alarak kusurlarını araştırmaktadır. Sonuçta tarafların eşit kusuru ile veya bir tarafın çok ya da tam kusuruyla evliliğin
tekrar kurulamayacak ölçüde temelden sarsıldığı tespit edilerek eşlerin
boşanmasına hükmedilmektedir. Şu durumda TMK. 166/I ile sistemimizde yerini alan temelden sarsılma ilkesi aslında kusur ilkesinden başka bir şey değildir.
10
b- TMK. 166/II açısından uygulama ile birlikte çok farklı bir bakış açısı
gerektiğini aşağıda inceleyecek olmakla birlikte, kusuru az olan tarafın kötü
niyetle hareket etmemek ve evliliğin devamında menfaati bulunmakla beraber çok kusurlu tarafın boşanma isteğine itiraz etme hakkının bulunduğunu
belirtelim8. Böylece TMK. 166/II’de açıkça kusur ilkesine yer verildiğini
hatırlamış olalım.
c- TMK. 166/III, evlilik birliğinin sarsılmasının tespitinde şeklî bir istisna öngörmektedir. Her iki eşin boşanma yönünde görüş bildirmesi (davayı
kabul) ve en az bir yıldır süren bir evlilik birliğinin söz konusu olması halinde mahkemece başka araştırma yapılmaksızın evlilik birliğinin temelden
sarsıldığı kabul edilir9. Görüldüğü gibi bu boşanma usulünde kusur incelemesi veya soruşturması yapılmamaktadır. Çünkü, eşler evlilik birliğinin sarsıldığını ve beklentilerinin kalmadığını kabul etmektedirler. Bunun diğer
ifade şekli şu olmalıdır: Eşler anlaşmalı boşanmada evlilik birliğini eşit kusurla tekrar kurulamayacak derecede sarstıklarını kabul etmektedirler. Dolayısıyla, anlaşmalı boşanmada eşlerin eşit kusurlarının kanun tarafından özel
sonuçlara bağlanmış olduğunu görmekteyiz. O halde anlaşmalı boşanmada
da aslında kusur ilkesi gizlidir.
8
Köseoğlu B., Aile Mahkemelerinin İşleyişi, Ankara 2005, s. 50 vd.
9
Hatemi H., Aile Hukuku (Evlilik Hukuku), İstanbul 2005, s.111.
THD
Anlaşmalı boşanmada hakim tarafları bizzat dinlemektedir. Bunun amacı evlilik birliğinin sarsıldığının tespiti için başka delile gerek kalmadan eşlerin açıklamalarıyla ispat edilmesi ve hakimin bazı kusurlar nedeniyle evliliğin sona erdirilmesi gereği sonucuna varmasıdır. Diğer ifade ile “hakimin
tarafları bizzat dinlemesi” ilkesi tarafların kusurlu
Anlaşmalı boşanmada
davranışlarının gerçekleştiğinin tespitine yöneliktir. Bu da
hakim tarafları bizzat
kusur ilkesinden soyutlanmış bir anlaşmalı boşanmanın
dinlemektedir. Bunun
amacı evlilik birliğinin
düşünülemeyeceğini göstermektedir10.
Pratikte de görülmektedir ki anlaşmalı boşanmayla
boşanmak için dava açan eşlerin evlilik birliği mutlaka eşlerin
en az birinin kusurlu davranışlarından kaynaklanmaktadır.
Böylece eşlerin anlaşması aslında sadece ispat hukukuyla ilgili
bir sorun olarak kalmaktadır.
sarsıldığının tespiti için
başka delile gerek
kalmadan eşlerin
açıklamalarıyla ispat
edilmesi ve hakimin bazı
kusurlar nedeniyle
evliliğin sona erdirilmesi
gereği sonucuna
varmasıdır.
d- TMK. 166/IV, Fiili ayrılık süresinin belli bir zaman
dilimini aşması halinde boşanmayı kolaylaştırmaktadır.
Ancak, bu kolaylaştırma eşler arasında görülmüş ve reddedilerek kesinleşmiş
bir boşanma davasının varlığına bağlıdır. Yoksa, eşler arasında böyle bir
dava olmaksızın eşlerin süresi ne olursa olsun fiilen ayrı yaşamaları asla ve
tek başına bir boşanma sebebi değildir11. Reddedilen boşanma davasında ise
eşlerin boşanma için kusurları araştırılmakta veya boşanmaya yeterli kusur
tespit edilememekte ya da kusur ispatlanamamakta veyahut da davalı tam
kusursuz olduğundan ve evlilik birliğinden halen menfaati bulunmakta olduğundan dava reddedilmektedir. Dolayısıyla özünde bu boşanma şeklinde
tamamen kusur ilkesi geçerli olmaktadır.
11
C- Yargıtay’ın Benimsediği İlke ve Uygulama
Aile hukukuna ilişkin davaların görüldüğü Yargıtay 2. HD. kusur
ilkesini benimsemekte ve uygulamaktadır. Hem de kusur
Aile hukukuna ilişkin
ilkesini mutlak kusur ilkesi olarak uygulamaktadır12. Bu
davaların görüldüğü
anlamda tam kusurlu eşin açtığı boşanma davasını davalı
Yargıtay 2. HD. kusur
taraf boşanma istese de veya evlilikten bir beklenti kalmailkesini benimsemekte
sa da reddedilmesi gerektiği görüşündedir. Bu 2. HD. ve uygulamaktadır. Hem
de kusur ilkesini mutlak
uygulamasında bir usul kuralı olarak yerleşmiş durumdakusur ilkesi olarak
dır. Böyle durumlarda boşanmaya hükmedilebilmesi için
uygulamaktadır.
davanın mutlaka kusursuz eş tarafından açılması gerek10
Aksi görüş için bkz. Akıntürk 261, Öztan 416.
11
2. HD. 03.12.2003 2003/15098-16243.
12
Öyle ki uygulamada boşanmaya sebep sayılan somut kusur çeşitleri geliştirilmiştir. Güven
sarsıcı davranış, eşi tahkir ve tahrik, küçük düşürmek, ailesine karşı eşini korumamak, bakım
gözetimi ihmal etmek, ailesine yeterli zaman ayırmamak, şiddet uygulamak vb. Bu konuda
Öztan 408 vd.’dan yararlanılmalıdır.
THD
mekte ve davalının da mutlaka az da olsa kusurunun bulunması gerekmektedir13.
Kanaatimizce kusur ilkesi mutlak olarak uygulanmamalıdır. Bu adil olmayan bazı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu konuda tam kusurlu taraf dava
açmış ve davalının hiçbir kusuru tespit edilememişse, davalının dava hakkında düşünceleri TMK. 166/II anlamında ele alınmalıdır. Davalının evlilikten
beklentisi yoksa ve boşanmayı kabul ediyor ise, ayrıca boşanma hükmüyle
beraber evlilik beklentilerinden olan mali talepleri karşılanıyor ise boşanma
yönünde karar verilebilmelidir.
Bu hem usul ekonomisine uygundur, hem de bu yolla kusursuz davalı
TMK. 166/II ile tanınan davaya itiraz hakkını kötüye kullanmamış olmaktadır. Davanın reddi ile kusursuz davalı yeniden dava açma külfeti ile karşı
karşıya bırakılmamalıdır.
12
Çok somut bir örnek vererek kusur ilkesinin uygulanabilirliğinin şeklini
açıklayalım. Davacı (erkek) davalıya şiddet uygulamaktadır. Dosyada davacı
tarafından davalıya şiddet uygulandığına dair üç ayrı tarihli hekim raporu
bulunmaktadır. Diğer ifade ile davalının en az üç kez şiddete uğradığı sabittir. Davalı son celsede boşanmak istediğini, mali taleplerinin hüküm altına
alınmasını beyan ve talep etmiştir. Mahkeme davalının evlilikten beklentisi
kalmadığını ve davaya itiraz da etmediğini göz önüne alarak tarafların boşanmasına ve davacının davalıya maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk
nafakası ödemesine karar vermiştir. Karar 2. HD’nce incelenmiş ve davacının dava açma hakkı bulunmadığı gerekçesiyle ve bu durumda davanın redde
mahkum olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir14. Bu somut karardan çıkarılabilecek bir sonuç şudur ki, davalı tekrar şiddete uğrayabilir ve
hukuk sistemi tarafları halen bir araya gelmeye zorlamaktadır. Oysa kusur
ilkesinin bu şekilde uygulanması hiç de adil görülmemektedir.
D- Boşanmanın Sonuçlarına Göre Hakim İlke
Boşanmanın özellikle mali sonuçları açısından konuyu tartıştığımızda
kusur ilkesinin sistemimizdeki yerini daha açık görebiliriz. Bu hususta TMK.
174,175 m.’lere bakmak gerekmektedir.
“Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.
Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan
taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda
bir para ödenmesini isteyebilir.”(MK. 174).
13
2. HD. 08.02.2005 2004/15849-2005/1600 (Köseoğlu, 54).
14
2. HD. 26.01.2006 2005/15907-2006/377 (Yayınlanmadı).
THD
“Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşulu ile geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz
olarak nafaka isteyebilir.
Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.”(MK. 175).
Evliliğini haksız yere kaybeden tarafın evliliği sarsan taraftan onun kusuruna göre, diğer ifade ile kusurun yoğunluğuna göre maddi ve manevi
tazminat isteme hakkı mevzuat olarak kabul edilmiştir. Böylece kusur ilkesinin boşanma hukukunda mevzuat olarak da benimsendiğini görmekteyiz.
Doktrin de boşanmadan doğan tazminat hukukunun bir çeşit haksız
fiil sorumluluğu olduğunu kabul etmektedir. Nitekim BK. 44 uygulaması ile müterafık kusur nedeniyle indirime gitmekten de bahsedilmektedir15.
Mal rejiminin tasfiyesinde ise kusur unsuru önemli değildir16.
Evlilik birliğinin gerektirdiği yükümlülüklerin ihlal edildiği iddiası ile
açılan nafaka davaları vb. çekişmelerde de doğrudan kusur incelemesi söz
konusudur (MK. 195 vd. hükümleri).
Yargıtay uygulamasında tazminat incelemesinde kusurluluk niteliği
taşıyan davranışların ayrı ayrı sayılıp buna göre tarafın ağır kusurlu veya
az kusurlu olduğu genellikle belirtilmemektedir. Daire kararlarında boşanmaya yol açan olaylarda bir eşin daha ağır kusurlu olduğu soyut olarak benimsenmekte ve tazminata hükmedilmesi gerekliliği belirtilmektedir17. Buna rağmen bazı kararlarda da kusurlu davranış zikredilerek hangi
tarafın yoğun kusurlu olduğunun tercih edildiği görülmektedir18.
Yargıtay’ın pek çok kararını birlikte incelediğimizde; şiddet uygulayan
tarafın, diğer tarafın kusuru bulunmamakta ise tam kusurlu sayıldığını veya
müterafık kusur söz konusu olsa bile ağır kusurlu sayılması gerektiğini, sadakatsizlik, namus ve onur kıran davranış konularında yoğun kusurlu sayıl15
Akıntürk 288. Sorumluluğun doğması şartları açısından boşanma kararı dışında kusur
sorumluluğu şartlarının arandığı hakkında bkz Öztan 484 vd, Köseoğlu 181.
16
İştirak nafakası yükümlülüğü için kusur şartı aranmaz. Bunun dışında mal rejimi tasfiyesinde
zina eden eşin zina kusuruna bağlı olarak ve hayata kast eden eşin paylaştırma talebi
reddedilebilir (MK. m. 252).
17
“…evlilik birliğinin temelden sarsılmasında eşler eşit kusurludur…” 2. HD. 17.09.2003
2003/10213-11419 (Köseoğlu, 189); “davacı kocanın hamile eşini evden kovduğu, hastalığı
ile ilgilenmediği, …davalı kadının da eşine karşı ağır hakaretlerde bulunduğu…tarafların eşit
kusurlu olduğu...” 2. HD. 18.07.2006 2006/2155-11273 (yayınlanmadı). Bu kararlarda olayları
başlatan veya evliliği koparan kusurlu hareket yorumlarına rastlanmamaktadır.
18
“..kadının eşine, sen erkek misin, şerefsiz, senden adam olmaz şeklinde hakaret ettiği,
kocanın da davalıyı devamlı dövdüğü, başka kadını sevdiğini açıkladığı…koca daha ağır
kusurludur..” 2. HD. 29.09.2003 2003/11336-12250 (Köseoğlu, 188); “boşanmaya neden
olan olaylarda güven sarsıcı davranışlar içerisine giren davacı tam kusurludur..” 2. HD.
18.07.2006 2006/2157-11274 (yayınlanmadı).
THD
13
Yargıtay’ın pek çok
kararını birlikte
incelediğimizde; şiddet
uygulayan tarafın diğer
tarafın kusuru
bulunmamakta ise tam
kusurlu sayıldığını veya
müterafık kusur söz
konusu olsa bile ağır
kusurlu sayılması
gerektiğini, sadakatsizlik,
namus ve onur kıran
davranış konularında
yoğun kusurlu sayılmanın
daha sık rastlanıldığını
söyleyebiliriz.
manın daha sık rastlanıldığını söyleyebiliriz. Ancak,
boşanmaya giden davranışlarda ilk kusurlu davranışa tepki
olarak gelen hakaret vs davranışların tepki niteliği taşıdığı da
mutlaka gözlenmelidir.
E- Sonuç
Türk boşanma hukukunda gerek uygulama gerek mevzuat
anlamında “kusur ilkesi” geçerlidir. Bunu hem boşanmaya yol
açan sebepleri sayan hükümler açısından hem boşanmanın mali
sonuçlarını düzenleyen hükümlere göre savunabiliriz.
Doktrin ise her boşan ma şekli ve hükmüne göre her ilkeye
geçerlilik tanımaktadır. Ancak sorumlulukların açıklanmasında
sorumluluk sebepleri olarak kusur ilkesinin geçerli olduğu bir
sorumluluk sisteminin benimsendiğini söyleyebiliriz.
Uygulamada ise boşanma ve boşanmadan doğan sorunlar ve sonuçlar
tamamen kusur ilkesinin ölçülerine göre araştırılmakta ve çözümlenmektedir.
Bu itibarla boşanma hukukumuzda kusur ilkesi hakimdir. Kusur ilkesinden
soyutlanmış bir Türk Boşanma Hukuku sistemi düşünülemez.
14
Kaynakça
Akıntürk T., Türk Medeni Hukuku Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku 6.
Baskı, İstanbul 2002.
Ayan S., Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara 2004.
Hatemi H., Aile Hukuku (Evlilik Hukuku), İstanbul 2005.
Köseoğlu B., Aile Mahkemelerinin İşleyişi, Ankara 2005.
Öztan B., Aile Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2004.
THD
SATIM İÇİN BIRAKMA SÖZLEŞMESİ İLE
İLGİLİ YARGITAY UYGULAMASINDAN
AÇIKLAMALI BİR ÖRNEK
Nihat YAVUZ(*)
ÖZET
Tacirin, kendisine satılmak amacıyla bırakılan malın bozulmasını, eksilmesini ya da
bu mala üçüncü kişiler tarafından girişilmesi mümkün saldırıları önlemek için gerekli
özeni göstermesi gerekirken, bırakılan malın kendi kusuru olmaksızın ortadan kalkması durumunda satım için bırakılan malı geri vermek ya da tahmini bedelini ödemek borçlarından kurtulabilir mi?
Anahtar Kelimeler: Davalının Borçları, Satım İçin Bırakma, Konsinye Satış, Malın Ortadan
Kalkması
A- İçtihat
Tanım..
Davanın borçları..
Yarar ve hasarın geçişi..
Mala özen gösterme borcu
3. HD. 17.4.1986; 3056/3919
C
anon marka 50 mm.’lik fotoğraf makinesinin 140 bin liraya satılmak
üzere davalıya bırakıldığında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır(1).
Satış için bırakma sözleşmelerinde şeyin bırakıldığı kimsenin borcu, kararlaştırılan bedeli ödemek veya satılmak üzere aldığı eşyayı iade etmekle
sınırlı bulunmaktadır(2). Davaya konu edilen fotoğraf makinesinin mülkiyetinin davalıya ya da onun vasıtasıyla ve satış suretiyle 3. kişiye geçtiği iddia
ve ispat edilmediğinden dolayı buna ait hasara malik durumunda bulunan
davacının katlanması gerekir(3).
Israrla satış için bırakılan şeyin dükkanından çalındığını ileri sürdüğü
halde mahkemece davalının bu savunması üzerinde durulmamış, davaya
(*)
Yargıtay 3. HD. Onursal Başkanı.
THD
15
konu edilen makinenin mahiyeti ve kıymetine uygun bir özen ile muhafaza(4) ettiği halde çalınma olayında kendisine hiçbir kusur ve ihmal isnat
edilemeyeceği konusunda ispat olanağı tanınmadan davanın kabul edilmiş
olması doğru görülmemiştir(5)”
B- AÇIKLAMALAR
1- Tanım
Satış için bırakma sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, bununla, taraflardan biri
(bırakan, tevdi eden, davacı) kararlaştırılan bir bedel karşılığında, bir malı diğer
tarafa kendi adına ve hesabına satması için ona teslim etmeyi ve diğer taraf (satış
için alan, davalı) da muayyen bedeli ödemeyi veya malı geri vermeyi taahhüt eder
(Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku, C. 1/1, Ank. 1984, sh. 18).
2- Davalının Borçları
Şeyin bırakıldığı kimsenin (davalının) borçları alternatiftir; o, ya şeyi
geri vermekle ya da kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür. Seçim hakkı, şeyi satış için alana (davalıya) aittir.
Piotet ise burada alternatif bir borç bulunmadığı kanısındadır
(Tandoğan, sh. 26, dipnot: 44).
16
Mal sahibi (davacı), fiilen teslim veya kısa elden teslim yollarından biriyle şeyin zilyetliğini onu satış için alana (davalıya) nakletmekle yükümlüdür. Satış için alanın şeyi muhtemel alıcılara kolaylıkla gösterebilecek ve
onun mülkiyetini hemen alıcı 3. kişiye nakledebilecek durumda bulunması
gerektiğinden hükmen teslim ve zilyetliğin havale suretiyle nakli yeterli değildir (Tandoğan, sh. 22 vd.).
3- Yarar ve Hasarın Geçişi
Şeyi bizzat kendisine bırakıldığı kişi (davalı) alıkoyacaksa, bu husustaki
iradesini beyan edip de bu beyan bırakana (davacıya) vardığı anda, sözü
geçen kişi malik sıfatını kazanır.
Mülkiyetin geçme anı, Meier-Hayoz’a göre, hasarın geçmesi bakımından da
önemlidir. Bunların fikrince, satıştaki sözleşmenin kurulmasıyla hasarın alıcıya
ait olması hususundaki esas, satış için dahi eleştiriye uğradığından, kıyas yoluyla
satış için bırakma sözleşmesine uygulanmamalıdır; mülkiyet şeyin bırakıldığı
kimseye veya doğrudan doğruya 3. kişiye geçinceye kadar hasara malik durumunda bulunan bırakan (davacı) katlanmalıdır (Aynı fikirde değişik gerekçelerle
Oftinger, sh. 99-109, Piotet, sh. 67-68).
Tandoğan’a göre hasar; şeyin satış için bırakılacağı kimseye tesliminden
önce onu bırakma borcu altına girene, teslim anından itibaren satış için bırakılan kimseye (davalıya), satış anından itibaren de alıcıya geçmelidir. Böyle-
THD
Satım İçin Bırakma Sözleşmesi ile İlgili Yargıtay Uygulamasından Açıklamalı Bir Örnek
ce satış için bırakma sözleşmesinin kurulmasıyla teslimin hemen yapılmadığı
istisnai hallerde teslime kadar malikin, fakat teslimden sonra şeye daha yakın
olan onun kendisine bırakıldığı kimsenin hasarı yüklenmesi hakkaniyete
uygun olur; üçüncü kişiye satış anından itibaren de hasarın geçmesinin satış
kurallarına tabi tutulması doğaldır (Tandoğan, sh. 24, 25).
Yüksek Özel Daire, Meier-Hayoz, Oftinger ve Piotet’in görüşlerine üstünlük tanıyarak sonuca ulaşmıştır. Şöyle ki; davalı (satım için bırakılan) kendisine
bırakılan mal, onun kusuru olmaksızın ortadan kalkarsa, satım için bırakılan malı
geri vermek ya da tahmini bedeli ödemek borçlarından kurtulur.
4- Mala Özen Gösterme Borcu
Davalı (satım için bırakılan) seçimini yapıncaya kadar ve fakat seçimini
yapıp malı geri vermeyi kararlaştırdıktan sonra da geri verme gerçekleşinceye kadar mala özen göstermek yükümündedir.
Davalı, kendisine satılmak amacıyla bırakılan malın bozulmasını, eksilmesini ya da buna üçüncü kişiler tarafından girişilmesi mümkün saldırıları
önlemek için gerekli bütün özeni göstermelidir. Davalının göstermesi gereken özenin ölçüsü onun subjektif olarak göstermesi gereken bir özen olmalıdır. Bu konuda BK. mad. 390’daki vekilin vekaleti iyi bir surette ifa ile yükümlü olduğunu öngören kuralın uygulanması düşünülebilir (Teoman, Nebiye: Satım İçin Bırakma Sözleşmesi, Ankara 1989, sh. 104).
17
5- Sonuç
Satım için bırakma sözleşmesi, iktisadi yaşamın (küçük ticaretten uluslararası ticarete kadar) değişik alanlarında uygulama yeri bulmaktadır.
Ülkemizde, tacirler arasında konsinye satış adıyla anılan satım için bırakma sözleşmesi, satıcının malını satmak ihtiyacında olması,
Satış için bırakma
ancak satım için gerekli araçlara sahip bulunmaması,
sözleşmesi, İsviçre’de
saatçilikte, batı
uzmanlığının yetmemesi, ya da satılacak şeyin bedelinin çok
ülkelerinin hemen
yüksek, buna karşılık alıcı çevresinin sınırlı olduğu
hepsinde kitap, sanat
durumlarda başvurulan bir hukuksal yol olarak görülmektedir.
Kısaca denilebilir ki, satış için bırakma sözleşmesi,
İsviçre’de saatçilikte, batı ülkelerinin hemen hepsinde kitap,
sanat eserleri veya antika satışında uygulama alanına sahiptir.
eserleri veya antika
satışında uygulama
alanına sahiptir. Böyle
olmasına rağmen, bu
konuda, Yargıtay
İçtihadı yok denecek
kadar azdır.
Böyle olmasına rağmen, bu konuda, Yargıtay İçtihadı yok
denecek kadar azdır. Örneğin, Nebiye Teoman tarafından kaleme
alınan (Satım İçin Bırakma Sözleşmesi, Ankara 1989) isimli doktora tezinde dahi,
konuyu sarmalayan dişe dokunan hiçbir Yargıtay kararına rastlanılmamıştır.
Yukarıdaki Yargıtay 3. HD’ye ait içtihad, bu nedenle hukukçuların eleştirisine sunulmuştur.
THD
TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI’NDAKİ
FATURA MADDESİ İLE İLGİLİ GÖRÜŞ
Rüknettin KUMKALE(*)
ÖZET
Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Faturayı konu eden 21. madde ile, yürürlükte bulunan hükümlere bir yenilik getirilmemiştir. Halbuki, gelişen ticari hayat, teamüller
ve yargı kararları ile halen boşlukları doldurulmuş ancak Yasa maddesine yansımamış bir düzen bulunmaktadır. Bu nedenle getirilecek yasa maddesi ile oturmuş olan
düzeni hüküm altına almakta muhakkak ki yarar olacaktır.
19
Anahtar Kelimeler: Fatura, Tasarıda Fatura, Açık/Kapalı Fatura
T
BMM’ye sunulan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın “Fatura ve Teyit
Mektubu” başlıklı 21. maddesi yürürlükte bulunan 6762 sayılı
TTK’nın aynı başlıklı 23. maddesinin günümüz Türkçe’sine göre düzenlenmesi ile oluşturulmuştur. Bu sebeple de tasarıda madde ile ilgili gerekçeye
yer verilmemiştir.
Daha açık bir ifade ile Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Fatura
ile ilgili hükümler aynen korunmuş, bir yenilik getirilmemiştir.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısının “Fatura ve Teyid
Mektubu” başlıklı 21. maddesi şu şekilde öngörülmüştür.
Ticaret Kanunu
Tasarısı’nda Fatura ile
ilgili hükümler aynen
korunmuş, bir yenilik
getirilmemiştir.
3. Fatura ve teyit mektubu
MADDE 21. – (1) Ticarî işletmesi gereği bir mal satmış, üretmiş, bir iş
görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir
fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini
isteyebilir.
(2) Bir faturayı alan kimse aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa içeriğini kabul etmiş sayılır.
(*)
Yeminli Mali Müşavir.
THD
(3) Sözlü olarak, telefon veya telgrafla yapılan sözleşmelerin veya beyanların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kimse, aldığı tarihten itibaren
sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa teyit mektubunun yapılan sözleşmeye ve beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Fatura ve Teyit Mektubu” başlıklı
23. maddesinin gerekçesinde “Tasarının 23’üncü maddesi, Ticaret Kanunu’nun
684, 695’inci maddelerini birleştirerek bir taraftan fatura vermek mükellefiyetini, diğer taraftan alınan bir faturaya karşı kısa bir müddet içinde itiraz edilmezse
münderecatının kabul edilmiş sayılacağı ve aynı prensibin de teyit mektubu hakkında cari olduğu hususunu bugünkü kanun ve ticaret hayatına uygun bir şekilde
tanzim etmektedir” ifadeleri bulunmaktadır.
Fatura, sadece Türk
Ticaret Kanunu ile değil
Vergi Usul Kanunu ile
de kaideleri belirtilen bir
belge niteliğindedir.
Halbuki, Prof. Dr. Hirsch tarafından hazırlanan Türk
Ticaret Kanunu’nun kabul edildiği 1956 yılından bu yana ticari
hayatımız devamlı gelişme göstermiştir.
Fatura, genel tanımıyla, müşteri ile satıcı arasında
meydana gelen ticari ilişkiyi belgelendirmeye yarayan bir araçtır.
20
Fatura, sadece Türk Ticaret Kanunu ile değil Vergi Usul Kanunu ile de
kaideleri belirtilen bir belge niteliğindedir. Bu nedenle de Ticaret Kanunu’ndaki fatura ile ilgili hükümlerin genel olarak ticari hayatımızda uygulanan bütün mevzuat ve teamüllere cevap verecek nitelikte olması gerekmektedir.
Bugün, uzun zamandır uygulanan, aksaklıkları fiilen yaşanmış, boşlukları gerek günlük hayatta kabul edilen teamüller gerek Yüksek Yargı Kararları ile doldurulmuş bir düzen bulunmaktadır.
O halde bize düşen, gelecek nesillere sorunsuz hükümler bırakmaktan
başka bir şey değildir.
Özellikle ticari hayatın olmazsa olmazı niteliğinde olan “Fatura” ile ilgili düzenin eksiksiz olarak sonuçlandırılması gerekmektedir.
a) Fatura, taraflar arasındaki ticari ilişkiyi belgelendiriyor olmasından
dolayı, mal ya da hizmet satışında bulunan tarafından düzenlenmesi şart olan
bir belgedir. Oysa Tasarı’nın 21. maddesinin 1. fıkrasında bu zorunluluk
6762 sayılı Yasa’daki “…. diğer tarafın, kendisine bir faturanın verilmesini
ve bedeli ödenmiş ise bununda faturada gösterilmesini isteyebilir” hükmü ile
sanki müşterinin isteğine bağlı olarak düzenlenebilecek bir belge olarak ifadesini bulmuştur.
Bu tanımlama, Türk Ticaret Kanunu’nun kabul edildiği 1956’da belki
benimsenebilecek bir ifade olabilirdi.
Ancak Fatura, Türkiye şartlarında isteğe bağlı olarak düzenlenebilecek
bir belge değildir. Her ne kadar bu konuda bir tartışma bulunmuyorsa da,
THD
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’ndaki Fatura Maddesi ile İlgili Görüş
Kanun maddesi olarak bu hususun kesin bir ifade ile belirtilmesi muhakkak
ki olumlu olacaktır.
b) Ticari hayatımızda halâ açık/kapalı fatura tartışması süre gelmektedir.
Fatura düzenleyen mükellefler yılların verdiği alışkanlık ile bedelini almasalar dahi imzalarını faturanın altına atmakta, dolayısıyla kapalı fatura düzenlemektedirler. Mahkemelerde taraflar kapalı kesilmiş olan bir faturanın
aslında parasını almadıklarını iddia etmekte ve bu durumu çeşitli şekillerde
ispat etmeye çalışmaktadırlar. Özellikle işletme defteri tutan mükellefler
bunu fazlası ile yapmaktadırlar.
Düzenlenmiş olan bir faturanın bedelinin ödenmiş olup olmadığının faturanın üzerinde nasıl gösterileceği 6762 sayılı Kanun’un 23. maddesinde
belirtilmediği gibi, tasarıda da açıklık sağlanmamıştır.
Mahkemeleri bu gereksiz tartışmalardan, mükellefler arasında oluşan bu
anlaşmazlıktan bir Yasa hükmü ile kurtarmak, fatura alan ve veren açısından
da ödeme konusuna açıklık getirmek zorunludur.
Ticari hayatımızda bir faturanın ödenmiş olup olmadığının belli edilmesi ile ilgili hükümler Ankara Ticaret Odası’nın 21.12.1948 tarih ve 6 no.lu
teamül kararına dayanmaktadır.
Ankara Ticaret Odası tarafından alınan teamül kararının özeti aşağıya
çıkarılmıştır.
“Ticarethane tarafından satışı yapılan mallara ait fatura muhteviyatı alıcı tarafından ödendiğinde, bayi tarafından faturanın altına damga pulu
yapıştırılarak tarih, ticarethane klişe ve mührü ile birlikte selahiyattar olan
tarafından imza edilerek pul iptal olunur. Bu şekildeki faturaya bedeli alınmış (kapanmış, akide edilmiş) fatura denir. Bedeli alınmıştır kaydını ihtiva
etmeyen faturada damga pulu üzerine ticarethane klişe veya mührü ve
selahiyetli olanın imzası mevcut olduğu takdirde, bu kaydın mevcut olmaması bir hüküm ifade etmez. Yani fatura bedeli ödenmiş, akide edilmiş sayılır.”
Ankara Ticaret Odası tarafından alınan bu karar ile açık/kapalı fatura
konusunda bir teamül oluşmuştur.
c) Kanun metninde bulunan “münderecat” (içerik) kelimesinin her zaman fatura üzerindeki hangi hususlar üzerinde geçerli olduğu noktası tartışmalı olmuştur. Tasarıda da buna bir açıklık getirilmemiştir.
24 Aralık 2003 Tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2001/1, K. 2003/1
sayılı kararın özeti şu şekildedir. “Taraflar arasında yazılı şekilde yapılmamış olmakla birlikte geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda
THD
21
faturalara (bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir)
ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK’nın 23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece
fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı
yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceğine”
22
Yüce Yargıtay’ın bir çok kararında sözü edildiği üzere “fatura, sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir.” Faturanın zorunlu içeriği
ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu'nda yer
almaktadır. Fatura sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olduğu için TTK’nın
23/2. maddesine göre süresinde itiraz olunmamak suretiyle kabul edildiği
varsayılan fatura içeriği, ancak sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak faturada yer alması olağan sayılan, satılan malın cinsi veya yapılan işin adedi, türü,
bedeli gibi hususlara ilişkin olabilir. Sözleşmenin kuruluşu aşamasında başta
var olmayıp, ifa ile ilgili hususlarda sözleşmeyi değiştiren ve diğer tarafın
durumunu ağarlaştıran kayıtların sonradan faturaya konulması durumunda -ki buna muhatabınca itiraz edilmesi dahi- bu kayıtların faturanın zorunlu
ve olağan içeriğinden kabul edilmesi, düzenlemenin şekline olduğu kadar
amacına da aykırı düşecektir. Nitekim, Yüce Yargıtay’ın yukarıda sözü edilen kararının Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’ndaki
tartışmaları sırasında “TTK’nın 23/2. maddesi hükmündeki karinenin, faturanın olağan içeriği (mutad münderecatı) hakkında geçerli olması gerektiği,
mutad içeriğin ifa ile ilgili hususlarla sınırlı olduğu kabul edilerek, faturaya
sözleşmeyi değiştiren veya diğer tarafın durumunu ağırlaştıran kayıtlar konulduğu taktirde, olağan (mutad) olmayan bu hususlara faturayı alanın süresince itiraz etmemesi durumunda bu kayıtlarla sorumlu olmayacağı benimsenmiştir.”
Ticari hayatımızın
vazgeçilmez vesikası olan
faturayı açıklayan Yasa
maddesinin geçmişten
gelen tecrübeler ile
donatılması, sonradan
çıkacak tartışmalara son
verilmesi açısından çok
önemlidir.
Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere fatura
içeriğinden anlaşılması gerekenin; taraflar arasındaki ticari
ilişkinin kuruluşu sırasında var olmayan ve sonradan
sözleşmeyi değiştiren ve diğer tarafın durumunu ağırlaştıran
hükümlerin faturanın mutad münderecatından kabul
edilmesine olanak bulunmadığıdır.
Bu konunun maddenin yeni metninde yer alması
muhakkak ki olumlu olacaktır.
Sonuç: Ticari hayatımızın vazgeçilmez vesikası olan faturayı açıklayan
Yasa maddesinin geçmişten gelen tecrübeler ile donatılması, sonradan çıkacak tartışmalara son verilmesi açısından çok önemlidir.
Bütün bu noktalar dikkatte alınarak Türk Ticaret Kanunu Tasarısının
“Fatura ve teyit mektubu” başlıklı 21. maddesinin aşağıdaki şekilde düzenlenebileceği düşünülebilir.
THD
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’ndaki Fatura Maddesi ile İlgili Görüş
“3. Fatura ve teyit mektubu
MADDE 21. – (1) Ticarî işletmesi gereği bir mal satmış, üretmiş,
bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ister. Faturanın bedeli ödenmiş ise üst kısmı, ödenmemiş ise alt kısmı faturayı veren tarafından imzalanır.
(2) Bir faturayı alan kimse aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde,
tarafların anlaştıkları hususları belirten içeriği hakkında bir itirazda
bulunmamışsa içeriğini kabul etmiş sayılır.
(3) Sözlü olarak, telefon veya telgrafla yapılan sözleşmelerin veya beyanların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa teyit mektubunun yapılan sözleşmeye ve beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş
sayılır”.
23
THD
Terazi Hukuk Dergisinde Yazı Yazmak
İster misiniz?
Eylül ayında yayın hayatına başlayan Terazi Hukuk
Dergisi, bilgi ve deneyimlerini diğer hukukçularla paylaşmak
isteyen tüm hukukçulara sayfalarını açıyor.
Tamamıyla teknik bir içeriğe sahip olmasını ve
hukukçulara uygulamada faydalı olacak somut bilgilerin yer
almasını amaçladığımız dergimiz, hukukçuların tereddütte
kaldığı konulara ışık tutmayı amaçlıyor. Bu kapsamda
konusunda uzman yazarlarımızın yanısıra, uzman olduğu
konularda deneyimlerini paylaşmak isteyen tüm hukukçuların
yazılarına da açık olacaktır.
Yazıların değerlendirilmesinde iki temel kriterimiz
bulunmaktadır. Birincisi yazıda tüm okuyucularımızın
faydalanabileceği doğru ve güncel bilgilerin yer alması, ikincisi
ise verilen bilgilerin uygulamada okuyucularımıza doğrudan
bir çözüm üretmesidir. Dolayısıyla uygulamada avukat, hakim
ve savcılar için net bir sonuç üretmeyen makaleler maalesef
dergimizin kapsamı dışında kalacaktır. Bu konuda ayrıntılı
bilgi için dergimizin 256. sayfasına bakabilirsiniz.
Sizin de yazılarınızı tüm hukuk dünyasıyla paylaşmanızı
bekliyoruz.
TRAFİK SİGORTASINDA SİGORTACININ
TEMERRÜDÜ
Halil YILMAZ(*)
ÖZET
Trafik sigortasında borçlu sigortacının temerrüdü, muaccel olan borcun yerine getirilmesine olanak bulunmasına ve alacaklının uyarısına karşın ifada iradi olarak gecikme gösterilmesine ilişkin bir sorumluluk nedenidir. Trafik kazalarından kaynaklanan borçlarda vade tarihinin, önceden bilinmesine olanak bulunmadığı gibi, borç ve
faiz miktarı ile temerrüdü belirlemek için alınabilecek bir tedbir olanaklı görünmemektedir. Bu nedenle borç doğumu ile muaccel hale gelmiş olmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Sigorta Sözleşmesi, Sigortacının Ödeme Yükümlülüğü, Tazminatın
Muaccel Hale Gelmesi, Borç Doğumu
1- Giriş
T
ehlikeler nedeniyle meydana gelen zararların giderilmesi insanların
toplu ve birlikte hareket etmelerini gerektirmektedir. Toplu ve birlikte
hareket etmekten beklenen yararın elde edilmesi bunun bir organizasyon
etrafında gerçekleştirilmesi ile mümkündür. Bu organizasyon sigortadır.
Sigortanın amacı, öngörülemeyen tehlikelerin sonuçlarından mümkün olan
en az zararla kurtulmaktır1. Trafik kazalarında rizikonun gerçekleşmesinden
sonra malvarlığındaki azalmanın telafisinde sigortacının göstereceği gecikme
aşağıda incelenmeye çalışılmıştır.
2- Sigorta Sözleşmesi
Sigorta ileride doğabilecek rizikoların meydana getireceği zararların giderilmesinin, rizikolardan önce yapılan prim ödemeleri ile güvence altına
alınmasıdır. Bu nedenle sigorta sözleşmesi sigortacı ile ilgili kişinin, ilgilinin
önceden prim ödemesi ve çıkarlarının zarara uğraması halinde ise sigortacının tazminat vermesi esasına dayanan karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleş(*)
Ankara Hakimi.
1
Güvel E. Alper/Güvel A. Öndaş, Sigortacılık, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2002, s. 19.
THD
25
medir2. Sigorta poliçelerinin zeyilnamelerle uzatılması ise yeni bir sözleşme
olmayıp sözleşmenin günün koşullarına uydurularak devamını sağlamaya
yönelik bir hukuksal işlemdir3.
Sigorta ettiren kararlaştırılan primi ödeme edimi ile yükümlüdür. Buna
karşılık sigortacının edimi, güvence altına alınan rizikonun gerçekleşmesiyle
doğar. Sigortacının sigorta ettirene karşı olan asli edimi, gerçekleşen hasarın
tazmini şeklinde ortaya çıkmaktadır4. Trafik (Zorunlu Mali Sorumluluk)
sigortası, karayolunda işletilmekte olan bir motorlu aracın bir kimsenin ölümüne, yaralanmasına veya bir eşyanın zarara uğramasına neden olması durumunda, araç işleteninin üçüncü kişilere verdiği zararları belli limitler dahilinde karşılayan ve yasa ile yapılması zorunlu kılınan sigorta türü olarak
tanımlanmaktadır5. Trafik sigortası 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası
(Yasanın 91-111. maddeleri arasında) ile hukuksal düzenlemeye tabi tutulmuştur. Yaptırılmasının yasal bir zorunluluk olması nedeniyle (md. 91) trafik
sigorta poliçesi ibraz edilmeden bir aracın trafiğe tescilinin yapılmasına izin
verilmemiştir (m.24). Yabancı plakalı araçların uluslararası anlaşmalara göre
kabul edilen geçerli sigortaları yoksa bu araçlar için Türkiye sınırlarından
girişte trafik sigortası yaptırılması gerekecektir.
Sigortacının zararı karşılaması için karayolu ya da karayolu sayılan
yerlerde motorlu araçların işletilmesi nedeniyle kazaya sebep olması ve
üçüncü kişinin zarar görmesi koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Bir
26
motorlu araç işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne, yaralanmasına
ya da bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, işletenin
Sigortacının zararı
bu zararlardan sorumlu tutulacağı öngörülmektedir. Bu
karşılaması için karayolu
zararların kapsamına üçüncü kişinin aracında oluşan
ya da karayolu sayılan
gerçek zararlar, cismani zararlar ve ölüm halinde
yerlerde motorlu
araçların işletilmesi
destekten yoksun kalma nedeniyle oluşan zararlar
nedeniyle kazaya sebep
girmektedir. Üçüncü kişiye ait araçta meydana gelen
olması ve üçüncü kişinin
değer kaybı gerçek zararın kapsamı içinde bulunduğundan
zarar görmesi
sigorta şirketi bu zarardan sorumludur6. Ancak, üçüncü
koşullarının
kişinin aracının tamirde kalmasından kaynaklanan işletilgerçekleşmesi gerekir.
meme süresi nedeniyle uğranılan kazanç kaybı sigorta
güvencesi kapsamında değildir7. Sigorta poliçesine sigortacının yasa ile
getirilen hukuksal sorumluluğunu kaldıran veya daraltan anlaşmalar
2
Güvel /Güvel, a.g.e., s. 24.
3
Y. 11. HD’nin 17. 5. 2001 tarih, 2001/2565-4381 sayılı kararı.
4
Şeker Zehra, “Sigorta Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Üzerine”, Prof. Dr. M. Kemal
Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 1050.
5
Ulaş Işıl, Uygulamalı Sigorta Hukuku, Ankara 2002, s. 624.
6
7
THD
dışında özel hükümler konabilir8. Eğer işleten bu yasa uyarınca sorumlu
tutulamıyorsa meydana gelen zararın tazmini trafik sigortasını yapan
sigortacıdan da istenemeyecektir.
“Davalı şirketin trafik poliçesi ile sigortaladığı aracın sürücüsü hayatını kaybetmiştir. Araç sürücüsü işletenin eylemlerinden sorumlu olduğu şahıslardandır. Bu sürücünün kusursuz olduğu da çekişmesizdir. Bu
durumda, bu aracın işletenine 2918 sayılı KTK. uyarınca başvurma imkanı bulunmamaktadır. Araç işleteninin 2918 sayılı KTK’dan doğan bir
sorumluluğu olmadığına göre, davalı sigorta şirketinin de sorumluluğu
oluşmamıştır9.”
3- Sigorta Sözleşmesinin Unsurları
3.1- Sigortacı
Sigortacı, risklere karşı sigorta güvencesine katılmak isteyen kişilere
yapılan sözleşme gereğince belirlenen prim ödemeleri karşılığında bu güvenceyi sağlayan ve rizikonun gerçekleşmesi halinde tazminat ödemeyi taahhüt
eden tüzel kişidir. Yapılan sözleşme gereğince sigorta şirketi, sigortalıya bir
sigorta poliçesi düzenleyip vermek ve rizikonun gerçekleşmesi halinde sözleşme ile taahhüt edilen tazminatı ödemek zorundadır. Trafik sigorta sözleşmesinde sigortacı tarafı, Türkiye’de kaza sigortası alanında çalışma yetkisi
bulunan anonim şirket şeklinde kurulmuş tüzel kişiler oluşturabilir. Bu yetkiye sahip sigorta şirketleri trafik sigortası yapmaktan kaçınamazlar (m.
101).
27
3.2- Sigortalı
Sigortalı sigorta sözleşmesinde rizikosu üstlenilen ve kendisi rizikolara karşı sağlanan güvenceden yararlanan kişidir. Sigorta ettiren kişi
üçüncü kişinin verdiği zararlar yönünden aynı zamanda
Sigortalı sigorta
sigortalı da sayılır10. Sigorta sözleşmesi ile kimin
sözleşmesinde rizikosu
ekonomik çıkarları güvence altına alınıyor ise o kişi
üstlenilen ve kendisi
rizikolara karşı sağlanan
sigortalanmış demektir. Ancak ekonomik çıkarları güvence
güvenceden yararlanan
altına alınan kişi ile sözleşmeyi yapan kişi farklı olabilir.
kişidir.
Dolayısı ile sigorta sözleşmesi ile sağlanan haklar
sigortalıya ait olmakla birlikte sözleşmenin sigortacının karşısında bulunan tarafa yüklediği yükümlülükler sözleşmeyi yapan tarafa daha doğrusu sigorta ettirene aittir11.
8
Ulaş, a.g.e., s. 626.
9
10
Ulaş, a.g.e., s. 659.
11
Güvel/Güvel, a.g.e., s. 54.
THD
Trafik sigortasında sigorta ettiren motorlu araç işleten sıfatına sahip kimsedir.
Ancak işleten sıfatına sahip kimsenin mutlaka araç maliki olması
Trafik sigortasında
koşulu yoktur. İşletenin araçtan ekonomik ya da manevi olarak
sigorta ettiren motorlu
araç işleten sıfatına
devamlı yarar sağlayan ve araç üzerinde egemenlik kuran kişi
sahip kimsedir.
olması nedeniyle işleten kavramı araç sahipliğinden daha geniş bir
kavramdır. Dolayısı ile işleten kişi, araç sahibi (Mülkiyeti muhafaza kaydı ile olsa
dahi) olabileceği gibi aracı kiralayan veya rehin alan kişi de olabilir.
3.3- Riziko
Ekonomik çıkarın söz konusu olduğu bir şeyin elden gitmesi, kaybolması
veya zarara uğramasına yol açacak olayların gerçekleşmesi
Ekonomik çıkarın söz
olasılığına
riziko denir. Riziko gerçekleşmemiş dolayısı ile
konusu olduğu bir şeyin
geleceğe ait bir olaydır. Trafik sigortası ile güvence altına alınan
elden gitmesi,
kaybolması veya zarara
rizikolar bakımından aracın kullanıldığı taşımanın niteliğine ve
uğramasına yol açacak
aracın türüne bakılmaz. Dolayısı ile taşıyanın karşılığında önemli
olayların gerçekleşmesi
bir ekonomik yarar sağlamadığı hatır taşımacılığında da (m. 87,
olasılığına riziko denir.
ZMSS Poliçesi Genel Şartlarının 3. maddesi) işleten dolayısı ile
trafik sigortacısının sorumluluğu söz konusudur12.
4- Sigortacının Ödeme Yükümlülüğü
28
Sigorta sözleşmesi ile taraflar, ileride sigortalının sorumluluğuna yol açacak
bir haksız eylem neticesi üçüncü kişilerin malvarlığında gerçekleşecek olan zarar
nedeniyle üçüncü kişiye bedel talep etme hakkını vermektedirler. Ancak haksız
eylem sonucu zarara uğrayan üçüncü kişinin tazminat talep etme hakkı sözleşmeden değil yasadan kaynaklanmaktadır. Sigortalı ile sigortacı arasında kurulan sözleşmesel ilişki anında bu üçüncü kişinin kim olduğu bilinmemektedir. Üçüncü
kişinin kimliği ve alacağı ileride gerçekleşme olasılığı olan kaza neticesinde somutlaşacak ve buna bağlı olarak talep hakkı doğacaktır.
Sigortacının ödeme yükümlülüğünün doğması için öncelikle sigortalanan aracın motorlu araç olarak kabul edilmesi gerekir (m. 2/2 ve 3). Trafik
sigortası sadece maddi zararları karşılar. Maddi zararların içine ölüm, yaralanma ya da sağlığın kaybedilmesi nedeniyle ödenmek zorunda kalınan masraf ve giderler, kazanç kaybı ile eşyaya ilişkin zararların karşılanması girer.
Eşyaya ilişkin zararlara onarım ve yedek parça dahildir. Ayrıca tazminat
alacağının bir davaya konu edilmesi durumunda sigortacı, dava masrafları ve
vekalet ücretini de ödemekle yükümlüdür. Ancak mahkemece hükmolunan
tazminat miktarı sigorta bedelini geçerse sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder13. Manevi zararlar ise trafik sigortasının koruması dışındadır.
12
13
Y. 11. HD’nin 21.1.2002 tarih, 2001/8079-286 sayılı kararı (ABD, Sayı: 2002/2, s. 405).
THD
4.1- Bir Sigorta Sözleşmesinin Bulunması
Sigortacının sorumluluğundan, dolayısı ile temerrüdünden bahsedebilmek için
ortada geçerli bir sigorta sözleşmesinin bulunması gerekir. Bu sözleşme sigortacı ile
işleten arasında yapılmış bir sözleşme olmalıdır. İşletenin değişmesi halinde sözleşmenin feshedilmemiş olması gerekir (m. 94). Sigorta sözleşmesi sigorta poliçesi
adı verilen bir belge üzerinde gerçekleştirilir. Sigorta poliçesi tarafların hak ve yükümlülüklerini gösterdiği gibi sigorta ilişkisinin varlığı ve anlaşmanın koşullarını da
ispat etmeye yarayan bir senettir14. Bu senet sigorta şirketi ya da sözleşme yapmaya
yetkili kılınan acente tarafından imza edilmek suretiyle düzenlenir. Poliçede bir
değişiklik yapmak gerekirse zeyilname adı verilen ek bir sözleşme metni hazırlanır.
Ortada bir sigorta sözleşmesi yoksa sigortanın varlığını iddia eden taraf bunu
TMK’nın 6. maddesi uyarınca ispat etmek zorundadır.
4.2- İşletenin Sorumlu Tutulabilmesi
Sigortacının sorumlu tutulabilmesi için işletenin sorumluluğunun gerçekleşmesi şarttır (m. 91/1). Araç işleteninin değişmesi halinde 94. maddeye
göre aracı devreden onbeş gün içinde bunu sigortacıya bildirmek zorundadır.
Sigortacı bildirimin kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içinde sözleşmeyi feshedebilir. Sigortalı araç fesih tarihinden itibaren onbeş gün sonrasına
kadar sözleşmenin sağladığı haklardan yararlanır.
4.3- Sigortacıya Başvuruda Bulunulması
Trafik Sigortası Genel Şartlarının 10/a maddesine göre sigortacının sorumluluğunu gerçekleştirecek bir kazanın meydana gelmesi halinde kazanın
öğrenilmesinden itibaren beş gün içinde sigortacıya ihbar yapılmalıdır. Ayrıca Genel Şartların 10/d bendine göre zarardan dolayı dava yoluyla ya da
başka yollarla bir tazminat istemi karşısında kalındığı veya hakkında ceza
kovuşturmasına geçildiği takdirde durumdan sigortacının derhal haberdar
edilmesi gerekir15. Trafik sigortacısının sorumluluğu sigorta poliçesinde
yazılı tarihler arasındaki dönemle sınırlıdır.
Başvurunun tüm belgeler hazırlanarak yapılması gerekir. Sigortalı sigorta
bedelini istemek için yaptığı başvuruyla birlikte trafik kaza tespit tutanağı, kaza
sonucu oluşan zarara ilişkin tespit tutanağı ya da bunlara ilişkin bilirkişi incelemesi ve bilirkişi raporunu, olmadığı takdirde bunların yerine geçecek belgeleri
sigorta şirketinin merkez ya da kuruluşlarından birine ibraz etmek durumundadır
(m. 99). Ayrıca meydana gelen kazanın mahiyetine göre sigorta şirketine yapılan
başvuruda poliçe örneği ya da içerdiği bilgiler, kazaya karışan araçların plakası,
ölüm olması halinde ölüm raporu ve mirasçılar için veraset ilamı, yaralanma
halinde sağlık durumunu gösterir doktor raporunun da eklenmesi gerekir. Üçün14
Güvel/Güvel, a.g.e., s. 81.
15
Y. 11. HD’nin 26. 9. 1994 tarih, 3321/6782 sayılı kararı.
THD
29
cü kişinin sigortalıdan zarar ziyan istemesi veya sigortalı hakkında cezai kovuşturma yapılması halinde sigortalının bunlara ilişkin aldığı ihbarname, davetiye ya
da bunlara benzer tüm belgeleri derhal sigortacıya vermelidir. Keza sigortalı
hakkında bir hukuk davası açılması halinde de bunun hemen sigortacıya duyurulması gerekir. Sigortacı sigortalının başvurusundan itibaren sekiz iş günü içerisinde trafik sigortası sınırları içinde kalan bedeli hak sahibine ödemek zorundadır
(m. 99).
5- Sigorta Tazminatının Muaccel Hale Gelmesi
Bir edimin ifasının istenebilmesi zamanı bir vadeye bağlanmış olabilir. Bu
vadenin gelmesi ile edimin borçlu sayılan kişi tarafından yerine getirilmesi istenir. Alacaklının yasadan ve sözleşmeden kaynaklanan hukuki ve fiili bir engeli
bulunmayan edimin ifasını talep edebileceği, borçlunun da ifadan kaçınma olanakları ve alacağın elde edilmesine yönelik engeller kalmadığı an borcun muaccel olduğu zamanı ifade eder. Muacceliyet alacaklının borçludan talep hakkının
doğması ile borçlunun edayı ifa etme mecburiyetinin başlaması anlamına gelir.
Muaccel olmuş alacak için alacaklının ihtarı ile tanınan sürenin bitimine rağmen
borçlunun edimini ifa etmemekte direnmesi borçlunun temerrüdünü ortaya çıkarır. Bundan çıkan sonuç, kural olarak alacak muaccel olmadan talep edilemeyecek, dolayısı ile temerrüt faizi işlemeyecek olmasıdır16.
30
Sigortacı sigorta bedelini kendisine gerekli belgelerle birlikte ihbar (başvuru) yapılmasından itibaren sekiz iş günü içinde ödemek zorundadır. Daha açıkçası gerekli belgelerin ibrazından itibaren sekiz iş gününün sonunda sigorta bedelini ödeme yükümlülüğü muaccel hale gelmektedir. Sigortacıya süresinde başvuru
yapılmasına rağmen sekiz iş gününün sonunda bir ödeme yapılmaması durumunda sigortacı aleyhine açılacak tazminat davasında bu tarihten itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi gerekir. Sigortalı tarafından böyle bir başvuru hiç yapılmadığı ya da usulüne uygun biçimde yapılmadığı takdirde sigortacının ödeme
yükümlülüğü dava tarihinde muaccel hale gelir. Sigorta şirketine karşı dava
açılmadan önce sigortacının bir başvurusu varsa buna ilişkin belgelerin dava
dosyasına ibrazı istenmelidir. Değilse başvurunun dava tarihinde yapıldığının
kabulü gerekmektedir17.
6- Sigortacının Sigorta Tazminatın Ödemede Temerrüdü
Borçlunun ifada iradi olarak gecikmesinden bahsedebilmek için borçluya yüklenen edimin kapsamının taraflarca bilinebilir ve belirlenebilir olması
16
Barlas, Nami, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen
Genel Sonuçlar, İstanbul 1992, s. 21; Kaner, İnci, “Sigortacının Sigorta Tazminatını Ödeme Borcunda
Temerrüdü ve Munzam Zarar Meselesi”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XVIII,
Batider 2001, s. 3; Yılmaz, Halil, “Para Borçlarının İfasında Borçluya Yöneltilen Temerrüt İhtarı”, Yargıtay Dergisi, Sayı:2005/1-2, s. 71 vd.; Kender, Rayegan, “Sigorta Tazminatının Muacceliyeti Meselesi”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, C. IX, s. 88.
17
Y. 11. HD’nin 21.1.2002 tarih, 2001/8079-286 sayılı kararı (ABD, Sayı: 2002/2, s. 404).
THD
gerekir ki, belirli olan bu edimin ifa edilmesinde iradi bir gecikme söz konusu olsun. Trafik sigortasında borçlu sigortacının temerrüdü, muaccel olan
borcunu yerine getirmesi olanağı bulunmasına ve alacaklının yerine getirilmesine ilişkin uyarısına rağmen ifada iradi olarak gecikme göstermesine
ilişkin bir sorumluluk nedenidir18.
Bir haksız eylem niteliğinde olan trafik kazalarından kaynaklanan borçlarda vade tarihi önceden belirlenemeyeceği gibi borç ve faiz miktarı ile temerrüdü belirlemek için alınabilecek bir tedbir de mümkün görünmemektedir. Bu
nedenle borç doğumu ile birlikte muaccel hale gelmiş olmaktadır. Keza durumun sigortacıya ihbarından itibaren sekiz iş günü içinde sigortacının zarar
görene tazminat ödeme yükümlülüğü doğmaktadır (m. 98/1 ve 99/1). Ayrıca
BK’nın 101. maddesi gereğince ihtarda bulunulmasına gerek yoktur. Zarar
görenin tazminatın ödenmesi için sigortacıya yaptığı ihbarı BK’nın 101. maddesi anlamında ihtar kabul edilerek sekizinci iş gününün sonunda sigortacı
temerrüde düşmüş sayılacaktır19. Zarar gören sigortalının herhangi bir ihbar ya
da ihtarda bulunmaksızın doğrudan tazminat alacağı için sigortacıya karşı dava
açması halinde ise sigortacının davanın açıldığı tarihte temerrüde düştüğünün
kabul edilmesi gerekir20.
7- Sonuç
Bir trafik kazası sonucu haksız eyleme maruz kalan üçüncü kişi, tarafı
olmadığı yabancı bir sözleşmenin koruması altına girmektedir. Geçerli sözleşme ile işletenin sorumluluğuna gidilebildiği sürece üçüncü kişi kaza sonucu uğradığı zararlardan dolayı belli limit dahilinde işletenden bağımsız ve
aslen kazandığı bir tazminat talebine sahip olmaktadır. Ne var ki, sigortalı
üçüncü kişinin hukuksal değerlerinde meydana gelen bütün zararlardan dolayı koruma altında olmadığı gibi koruma altına alınan maddi zarar bedeli de
sınırsız değildir.
Sanayileşme ve kişilerin refah düzeyindeki iyileşmelere koşut olarak taşıt ve zarar potansiyelinin artışı haksız eyleme maruz kalanların çıkarlarının
korunmasındaki tıkanıklığı aşmak için çözümler üretilmesini kaçınılmaz hale
getirmektedir. Bu amaçla haksız eylem hukukunun sorumluluğu düzenleyen
mevcut kurallarının yeniden gözden geçirilmesi ve özellikle üçüncü kişilerin
zararlarının tazmin edilebilmesi için yeni hukuk normlarının oluşturulması
zorunludur. Bu normlara aykırı davranış nedeniyle oluşan zararın tazmininde
ispat yükünün kime ait olacağı konusunda da kusursuz üçüncü kişiler yararına düzenlemeler getirilmelidir.
18
Barlas, a.g.e., s. 15.
19
Ulaş, a.g.e., s. 779.
20
Y. 11. HD’nin 10.10.1996 tarih, 1996/6206-6658 (Ulaş, a.g.e., s. 782).
THD
31
MARKA LİSANSI SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ VE
LİSANSIN SİCİLE KAYDI
Sevgi BOZKURT YAŞAR(*)
ÖZET
Marka lisansı sözleşmelerinin yazılı olarak akdedilmeleri geçerlilik şartı olarak öngörülmüştür. Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin
(Mark.KHK.) 15/f.II hükmü marka hakkı üzerindeki sağlararası işlemlerin yazılı şekle tabi olduğunu açıkça düzenlemiş olup, aynı kararnamenin 22. maddesi gereği marka
başvuruları da yazılı şekilde yapılmaları halinde geçerlilik kazanacaktır. Marka siciline
tescil ise açıklayıcı fonksiyona sahip olup, kurucu nitelikte değildir. Lisans sözleşmesi
Mark.KHK. m. 21/f.IX hükmü uyarınca tescil edilmedikçe iyiniyetli üçüncü kişilere karşı
ileri sürülemez. Ancak sonraki lisans alan lisans sözleşmesini biliyor veya bilmesi gerekiyor ise lisans hakkı sicile tescil edilmemiş olsa da sonraki lisans alan üçüncü kişiye
karşı ileri sürülebilir. Marka lisansı sözleşmesinin yazılı olarak yapılmamış olması halinde şekil eksikliği gündeme gelecektir. Bu halde sözleşme kesin hükümsüz olacak,
ancak MK. m. 2/f.II’nin hükümsüzlük sonucunu ortadan kaldırıcı etkisinin söz konusu
olduğu hallerde şekil eksikliğinden doğan hükümsüzlük hali ileri sürülemeyecektir. Diğer durumlarda ise kural olarak şekil eksikliğine kusuru ile sebebiyet veren taraf menfi
tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Lisans sözleşmeleri sürekli borç ilişkisi niteliği
taşıdığından ifa hareketlerine başlanmış lisans sözleşmelerinde kullanma ediminin geriye verilmesi imkanı bulunmamaktadır. Bu sebeple sözleşmenin icra edilen kısmına
dokunulmayarak, sözleşmenin kuruluşundaki hükümsüzlüğün ileriye etkili olarak sonuç doğuracağı kabul edilmelidir.
32
Anahtar Kelimeler: Lisans Sözleşmesinin Sicile Kaydı, Çelişkili Davranış Yasağı, Marka
Lisansı Sözleşmesi, Marka Sicili, Şekil Eksikliği, Topluluk Tüzüğü
M
arkaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (Mark.
KHK.) m. 5 markayı tanımlamıştır. Hükme göre “Marka bir teşebbüsün
mal veya hizmetlerini, bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi
sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar,
malların biçimi veya ambalajlarının gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer
biçimde ifade edilebilen baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü
işaret markadır”. Markanın, ayırt etme, mal veya hizmetin işletmesel menşeini
gösterme, mal veya hizmetin niteliklerini garanti etme, reklam, tekelleşme ve
(*)
Avukat.
THD
Marka Lisansı Sözleşmesinin Şekli ve Lisansin Sicile Kaydı
koruma fonksiyonları bulunmaktadır1. Marka hakkı, sahibine bu bir çok ekonomik işlevi bulunan ilişkin olduğu ürünlerle ilgili olarak inhisari haklar ve yetkiler
sağlar. Marka hakkı sahibi başkasının markasını kullanmasını
Patent, endüstriyel
yasaklayabileceği gibi, markanın kullanımına izin vererek
tasarım, marka, faydalı
2
ekonomik menfaat temin yönüne de gidebilir .
model gibi sınai haklara
ilişkin lisans
Markaların kullanılmasının devri lisans sözleşmeleri ile
sözleşmeleri, kanunlar
tanınabilir3. Patent, endüstriyel tasarım, marka, faydalı model tarafından koruma altına
gibi sınai haklara ilişkin lisans sözleşmeleri, kanunlar
alınmış veya genel
hukuk düzeni
tarafından koruma altına alınmış veya genel hukuk düzeni
çerçevesinde
objektif
çerçevesinde objektif hukuk normları ile korunan gayrımaddi
hukuk normları ile
hakların kullanılmasının bedel karşılığında başkasına
korunan gayrımaddi
tanınmasına olanak sağlayan sözleşmelerdir4. Mark. KHK. m.
hakların kullanılmasının
15 ve 20’de marka hakkının lisansa konu olabileceği
bedel karşılığında
başkasına tanınmasına
belirtilmiştir. Mark.KHK. m. 15/II ise sözleşmenin şekline
olanak sağlayan
ilişkin düzenleme getirmektedir. Hükme göre, “Tescilli bir
sözleşmelerdir.
marka üzerindeki sağlararası işlemler yazılı şekle tabidir.”
Lisans hakkının bir sözleşme ile kararlaştırıldığı hallerde bu işlemin geçerliliği yazılı şekil şartına tabi tutulmuştur. Yazılı şekil şartı ispat şartı değil
geçerlilik şartı olarak düzenlenmiştir5. Ölüme bağlı tasarruf ile lisans hakkının tanınması halinde bu müessesenin şekil şartlarına uyulması gerekmektedir. Tescilli markanın yanı sıra Mark.KHK. m. 22 uyarınca marka tescil başvurusunun da lisans sözleşmesine konu olması kabul edilmiştir. Marka tescil
33
başvurusunun lisans sözleşmesine konu olması halinde de Mark.KHK. m.
15/II ve m. 22 gereği yazılı şekilde sözleşmenin akdedilmesi
Lisans hakkının bir
gerekmektedir6.
sözleşme ile kararlaştırıldığı
Patent, faydalı model, marka, endüstriyel tasarım ve coğrafi işaretlere ilişkin hakların tesisi ve korunması ile ilgili
işlemleri yapmak, devir ve lisans sözleşmelerini kayıt ve tescil
etmek başta olmak üzere sınai haklara ilişkin çeşitli görevleri
yerine getirmek amacı ile 544 sayılı Türk Patent Enstitüsü
1
hallerde bu işlemin
geçerliliği yazılı şekil şartına
tabi tutulmuştur. Yazılı şekil
şartı ispat şartı değil
geçerlilik şartı olarak
düzenlenmiştir.
Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul,
Beta Basım Yayım Dağıtım, 2004, s 351-352.
2
Tekinalp, a.g.e., s. 354.
3
Lisans hakkının tanınması bir sözleşme ile veya vasiyetname ile sağlanabileceği gibi, zorunlu
lisans tanınması halinde olduğu gibi mahkeme kararı ile veya idari bir kararla da tanınabilir.
Saibe Oktay Özdemir, Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmelerine Uygulanması, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2002,
s. 10.
4
Oktay Özdemir, a.g.e., s. 2-3.
5
Reha Poroy, Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 10.
Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2004, s. 442; Hamdi Yasaman, Marka Hukuku 556 Sayılı
KHK Şerhi, C.II, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2004, s. 744; Tekinalp, a.g.e., s. 432.
6
Sabih Arkan, Marka Hukuku, C.II, Ankara, 1998, s. 196, dn. 85.
THD
Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname7 ile Türkiye
Patent Enstitüsü kurulmuştur. Bu kararname Türk Patent Enstitüsü Kuruluş
ve Görevleri Hakkında Kanun8 ile 19.11.2003 tarihinde değiştirilmiştir. Kanunun 3/c bendinde lisans ve devir anlaşmalarının tescil ve kayıt işleminin
Enstitü tarafından yapılacağı ifade edilmiştir.
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Uygulamasına Dair Yönetmelik (Mark.KHKY)9 m. 20 lisansın
sicile kaydı ve yayımlanması için Türk Patent Enstitüsüne verilmesi gereken
belgeleri aşağıdaki gibi sıralamıştır:
a) Lisansa konu marka tescil numarası ile marka adının yer aldığı talep
dilekçesi,
b) Lisans alan ve verenin imza ve beyanlarını, lisansa konu olan mal
ve/veya hizmetleri, marka tescil numarasını, marka adını, varsa lisans ücretini, lisans süresini belirtir lisans sözleşmesi ya da bu sözleşmenin aslına uygunluğunun noter tarafından tasdikli örneği,
c) Ücretin ödendiğini gösterir belge,
d) Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekaletname veya vekilin talep sahibi kişiden önceden alıp Enstitüye vermiş olduğu vekaletnameye atıf.
34
Mülga Mark.KHKY’nin 23. maddesi lisans sözleşmelerinin “lisans alan ve
verenin imza ve beyanlarını, lisansa konu olan malları, marka tescil numarasını,
ücretini, süresini belirtir noter tasdikli ve müstenidatlı lisans sözleşmesi”nin verilmesini zorunlu kılmakta idi. Bu maddenin Mark.KHK m. 15/f.II hükmünden farklı
olarak yazılı şekli yeterli görmeyerek sözleşmenin noterden tasdikini arıyor olması
Mark.KHK’ye aykırılık tanıyordu. Doktrinde bu maddenin hukuki bir gücü olmadığı ve normlar kademelenmesi ilkesi gereğince geçersiz olduğu belirtilmekteydi10.
Bu madde 2.10.2002 tarihli 24894 sayılı Resmi Gazete’de yer alan yönetmelik m.
15 ile tadil edilerek “Lisans alan ve verenin imza ve beyanlarını, lisansa konu olan
mal ve/veya hizmetleri, marka tescil numarasını, ücretini, süresini belirtir lisans
sözleşmesi”nin verilmesini zorunlu kılarak Kanun Hükmünde Kararname ile uygun hale getirilmişti.
Kanun Hükmünde Kararname’de sözleşmenin unsurları hakkında bir açıklık bulunmamakla birlikte gerek mülga Mark.KHKY m. 23’de gerek yürürlükte
7
RG. 24.06.1994, S. 21970.
8
Kanun No: 5000, RG.19.11.2003, S. 25294.
9
09.04.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Bu yönetmeliğin 40. maddesi ile
05.11.1995 tarihli 22454 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış bulunan 556 Sayılı Markaların
Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik
yürürlükten kaldırılmıştır.
10
Yasaman, a.g.e., s. 744; Tekinalp, a.g.e., s. 432; yönetmeliğin Kanun Hükmünde Kararname
ile uyum içinde olmadığı yönünde Arkan, C.II., s. 197.
THD
bulunan Mark.KHKY m. 20’de sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterilmiştir. Doktrin de belirtilen bu unsurların, lisans sözleşmesinin asgari içeriğini
belirlediğini ve sözleşmede bulunması gerektiğini ifade etmektedir11. Bizim de
katıldığımız diğer bir görüş ise, Kanun Hükmünde Kararname’de bu yönde herhangi bir hükme yer verilmemiş olması karşısında yönetmelikde öngörülen
hükmün yol gösterici nitelik taşıdığı ve lisans sözleşmelerine ilişkin geçerlilik
şartları getiren bir hüküm niteliğinde bulunmadığını kabul etmektedir12. Lisans
sözleşmesinin geçerli şekilde kurulabilmesi için tarafların iradelerinin sözleşmenin objektif esaslı unsurları bakımından uyuşmuş olması ve bunun yazılı şekil
şartı kapsamında yer alması gerekmektedir. Geçerli bir lisans sözleşmesinden
bahsedebilmek için ilk olarak sözleşme konusu üzerinde anlaşılmalı, lisans hakkı
tanınacak gayrımaddi hakkın belirlenmesi veya belirlenebilir hale getirilmesi
aranmalıdır. Ayrıca lisans veren lisans konusu hakkı veya olguyu lisans alanın
kullanmasını sağlamayı borçlanmalı ve lisans alanın lisans bedeli olarak yükümlendiği miktar da açık veya zımni olarak kararlaştırılmış olmalıdır. Yine
tarafların sözleşmenin subjektif esaslı noktaları olarak kabul edecekleri ve sözleşme görüşmeleri esnasında bu hususları belirleyerek üzerinde anlaşma sağladıkları unsurlar da yazılı şekil şartı kapsamında yer alacaktır. Tarafların sözleşme
görüşmeleri sırasında bu yan unsurları müzakere etmeleri halinde bu noktalarda
anlaşma sağlanmadıkça sözleşme geçerli olarak kurulmuş sayılmaz13. Türk Patent Enstitüsü’nce matbu olarak düzenlenmiş ve lisansın tanınmasına ilişkin
enstitüye yapılacak başvurularda kullanılmakta olan “lisans verme talep formu”
başlıklı talep dilekçesinde marka bilgileri (marka başvuru veya tescil numarası),
marka sahibi bilgileri, lisans hakkının mal ve hizmetlerin bir kısmında tanınması
halinde söz konusu mal ve hizmetler listesi, lisansın türü, lisans alan kişi bilgileri,
vekil bilgileri, ödeme ve fatura bilgilerinin kayıt edilmesi aranmaktadır.
Marka lisansı sözleşmeleri kural olarak ivazlı ve iki tarafa borç yükleyen
sözleşmeler olduğundan BK. m. 14/f.II gereği hem lisans alan hem de lisans
verenin imzalarını taşımalıdır. Lisans sözleşmesi yazılı şekle tabi olup, 5070
sayılı Elektronik İmza Kanunu m. 5 ile getirilen istisna kapsamında kanunca
resmi şekle veya özel bir merasime tabi tutulan bir işlem olmadığından ve teminat sözleşmesi niteliği bulunmadığından güvenli elektronik imza ile de lisans
sözleşmesi akdedilebilir.
11
Arkan, C.II., s. 196.
12
Tekinalp, a.g.e., s. 432; Çağlar Özel, Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık,
2002, s. 55, dn. 174; Oktay Özdemir, a.g.e., s. 71; 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan 551 sayılı Markalar Kanunu’nda ise
lisans sözleşmelerinin noterlikçe resen düzenlenmesi geçerlilik şartı olarak öngörülmüştü.
Yapılacak sözleşmede markanın kullanılacağı sürenin, kullanım şeklinin ve şartlarının, lisans
bedelinin ve markanın kullanılacağı emtianın ne olduğunun belirtilmesi yasal bir zorunluluk olarak düzenlenmişti, (551 sayılı Markalar Kanunu m. 34/III, IV).
13
Oktay Özdemir, a.g.e., s. 69 vd.
THD
35
Marka lisansı sözleşmeleri, Mark.KHK. m. 21/f.IX
hükmüne göre tescil edilmedikçe iyiniyetli üçüncü kişilere
karşı ileri sürülemez14. Marka siciline kayıt açıklayıcı
niteliktedir15. Markanın, lisans sözleşmesinin akdedilmesinden
sonra başka bir kişiye devredilmesi halinde veya başka bir
kişiye lisans verilmesi halinde lisans alanın bu hakkını gerek
markayı devralana gerekse sonraki lisans alana ileri
sürebilmesi lisansın sicile kayıt edilmesi halinde mümkündür.
Lisansın sicile kayıt edilmemiş olması halinde ise Kanun Hükmünde Kararname’de iyiniyetli üçüncü kişiden söz edilmiş
olduğundan markayı devralan veya sonraki lisans alan, lisans
sözleşmesinin yapılmış olduğunu biliyor veya bilmesi
gerekiyor ise önceki lisans alan, lisans hakkını sicile tescil
ettirmemiş olsa bile marka hakkını devralan veya sonraki
lisans alana karşı ileri sürebilir16. Marka sicili alenidir, talep
edilmesi ve yönetmelikte öngörülen ücretin ödenmesi halinde sicil örneği verilir (Mark.KHK. m. 39/f.III).
Lisansın sicile kayıt
edilmemiş olması
halinde ise Kanun
Hükmünde
Kararnamede iyiniyetli
üçüncü kişiden söz
edilmiş olduğundan
markayı devralan veya
sonraki lisans alan lisans
sözleşmesinin yapılmış
olduğunu biliyor veya
bilmesi gerekiyor ise
önceki lisans alan, lisans
hakkını sicile tescil
ettirmemiş olsa bile
marka hakkını devralan
veya sonraki lisans
alana karşı ileri sürebilir.
36
Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de MK. m.
1023 hükmüne benzer bir hüküm ile açıkça sicile güvenle iyiniyetli hak iktisabına yer verilmemiş olması sebebi ile aynı ilkenin marka sicili açısından söz konusu olup olmadığı tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş Mark.KHK. m. 16/f.VI hükmü uyarınca marka siciline güvenin korunduğu ve iyiniyetle yapılan iktisabın
geçerli olduğu ifade etmektedir. Aynı ilkenin lisanslar için Mark.KHK. m.
21/IX’da belirtildiği ileri sürülmektedir17. Aksi yöndeki diğer görüş ise marka
sicil kaydına güvenerek markayı iktisap eden kişinin bu iktisabının korunacağına
ilişkin bir hükme Kanun Hükmünde Kararname’de yer verilmemiş olması sebebi
ile iyiniyetin marka sicili açısından tapu sicilinde olduğu gibi korunmadığını
belirtmektedir18. Markayı iyiniyetle iktisap eden kişiye karşı da şartları bulunmakta ise markanın hükümsüzlüğüne yönelik davanın ikame edilebiliyor oluşu
da bu savı desteklemektedir19. Marka hakkının devri durumunda bu devrin sicile
geçirilmeden önce iyiniyetli üçüncü kişinin markayı devralması ve bu durumun
sicile tescili halinde Mark.KHK. m.16/f.VII hükmünün bu devrin geçerliliğini
sağlamayacağını markanın devrinden sonra devredenin marka üzerinde hakkı
14
Aynı yönde bkz. Ticari Markalar Konsey Tüzüğü m. 23.1.
15
Tekinalp, a.g.e, s. 432; Mark.KHK. m. 60 ortak markada lisans verilmesi marka siciline kayıt
verilmesi halinde geçerli olacağını düzenlemiştir. Tescil sadece bu halde kurucu nitelikte addedilmektedir, bkz.: Arkan, C. II, s. 185, dn. 46.
16
Arkan, C. II., s.198; Yasaman, a.g.e., s. 746-747.
17
Markanın teminat olarak gösterilmesi ve haczi halinde de bu ilkenin geçerli olacağı, ayrıca
patent sicili ve tasarım sicili açısından da söz konusu ilkenin uygulama alanı bulacağı yönünde bkz., Tekinalp, a.g.e., s. 45-46.
18
Arkan, Marka Hukuku, C. I, Ankara, 1997, s. 124.
19
Arkan, C. I., s.124.
THD
kalmadığı ifade edilmektedir. Marka hakkı devredilen kişi adına tescil edilmedikçe markadan doğan yetkiler iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez20. Kanaatimizce marka siciline güvenle iyiniyetli hak iktisabı konusunda Kanun Hükmünde Kararname’de açık bir hüküm bulunmadığından ve
Kanun Hükmünde Kararname’nin diğer hükümleri de göz önüne alındığında
tapu sicilinde olduğu gibi iyiniyetli hak iktisabının marka sicili açısından
bulunmadığı söylenebilir.
Lisans hakkı açısından sicilin üçüncü kişilere karşı etkisi incelendiğinde
ise şahsi nitelikte bulunan lisans hakkının sicile tescili ile hakkın üçüncü
kişilere karşı ileri sürülebilmesi sağlanmaktadır. Sicile kayıt edilmediği takdirde şahsi nitelikte bulunan hakkın iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi Mark.KHK. m. 21/f.IX uyarınca mümkün değildir21.
Lisansın sicile tescilinin hangi tarafça istenebileceğine ilişkin bir hüküm
Kanun Hükmünde Kararname’de bulunmamaktadır. Marka hukukumuzun
kaynaklarından biri olan 40/94 sayılı Topluluk Markası Hakkında Konsey
Tarafından Çıkarılan Topluluk Tüzüğü’nün22 22.5. maddesinde ise tescilin,
lisans veren veya lisans alan tarafından istenebileceği belirtilmektedir. Tescili talep etme yetkisinin tüzükte olduğu gibi her iki tarafa da tanınması uygun olacaktır23. Tüzüğün 23.1. bendinde ise lisansın marka siciline kayıt
edilmesi halinde üçüncü kişilere karşı ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
40/94 sayılı Tüzüğün Uygulama Yönetmeliği24 m. 33/f.II’de markanın tescil
edildiği mal ve hizmetlerin bir kısmı için lisans sözleşmesi akdedilmesi veya
lisansın Topluluğun belirli bir kısmında geçerli olacak şekilde veya belirli bir
süre için verilmesi halinde tescil başvurusunda bunların belirtilmesi gerektiği
ifade edilmiştir. 34/f.I maddesinde ise lisans alan veya marka hakkı sahibi
talep ederse lisansın inhisari olarak kaydedileceği öngörülmüştür. İkinci
fıkrasında ise sicilde kayıtlı lisans sahibi olarak gözüken lisans alanın alt
lisans tanıması halinde lisansın alt lisans olduğunun kayıt edileceği belirtilmiştir. Uygulama Yönetmeliği m. 34/f.III lisansın markanın tescil edilmiş
olduğu mal ve hizmetlerin bir kısmında veya Topluluğun belirli bir bölgesiyle sınırlı olarak verilmesi halinde mal ve hizmetler bakımından sınırlı
olduğu veya bölgesel olarak sınırlı olduğunun tescil edilmesi gerektiği belirtmiştir. Uygulama Yönetmeliği m. 34/son lisansın belirli bir süre için verilmiş olması halinde geçici lisans olarak sicile kayıt edilmesini öngörmüştür.
20
Arkan, C. II., s. 183-184; Benzer yönde, bkz., Cahit Suluk, Tasarım Hukuku, Ankara 2003,
Seçkin Yayıncılık, s. 400.
21
Marka siciline ilişkin bu açıklamalar tasarım sicili ve patent sicili açısından da dikkate alınmalıdır.
22
Tüzük metni için bkz.: http://europa.eu.int/eur-lex/en/lif/reg/en_register_1720.html.
23
Arkan, C. II, s. 197.
24
Commission Regulation (EC) No 2868/95 of December 1995 implementing Council
Regulation (EC) No. 40/94 on the Community Trade Mark.
THD
37
Kanun Hükmünde Kararname’de lisansın ilan edileceğine ilişkin herhangi
bir hüküm mevcut değildir. Ancak Mark.KHKY. m. 20’de Türk Patent Enstitüsü’ne sunulacak olan belgelerin lisansın tescili ve yayımlanması için talep edildiği belirtilmektedir. Mark.KHKY. m. 23 marka başvurusu hakkında lisans tanınması halinde başvuru yayımlanmış ise ilgili işlemlerin Resmi Marka Bülteni’nde
yayımlanacağını belirtmiştir. Mark.KHKY. m. 14 ise tescilli markalara ve yayımlanmış marka tescil başvurularına ilişkin değişiklikler ve yenileme işlemlerinin de Resmi Marka Gazetesi’nde veya Resmi Marka
Marka hakkına ilişkin
Bülteni’nde
yayımlanacağını düzenlemiştir. Bu hükümler
lisans sözleşmesinin
doğrultusunda başvurular üzerinde lisans tanınması halinde bu
yazılı olarak yapılması
geçerlilik şartı
işlem Resmi Marka Bülteni’nde yayınlanırken, tescil edilmiş
olduğundan (Mark. KHK.
markalar üzerinde lisansa ilişkin işlemler Resmi Marka
m. 15/f.II) sözleşmenin
Gazetesi’nde yayınlanmaktadır.
yazılı olarak yapılmamış
olması şekil eksikliğine
sebebiyet verir.
38
Marka hakkına ilişkin lisans sözleşmesinin yazılı olarak
yapılması geçerlilik şartı olduğundan (Mark.KHK. m. 15/f.II)
sözleşmenin yazılı olarak yapılmamış olması şekil eksikliğine sebebiyet verir.
BK. m. 11 gereğince bu halde kesin hükümsüzlük müeyyidesi söz konusu olur25.
Sicile tescil ise açıklayıcı nitelikte olup, lisansın sicile işlenmemiş olması işlemin
geçerliliğine etki etmez. Sicile tescil, lisansın üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi açısından önemlidir. Şekil eksikliği sebebi ile kesin hükümsüz olan lisans
sözleşmelerinde edimler her iki tarafça büyük ölçüde veya tamamen ve şekil
eksikliği bilinerek yerine getirilmiş ise MK. m. 2/f.II gereğince artık sözleşmenin
hükümsüzlüğü ileri sürülemeyecektir26. Ayrıca ifanın tam olarak veya büyük
ölçüde gerçekleşmediği veya ifa gerçekleşmekle birlikte bu ifa hali şekil eksikliği
bilinerek yapılan ifa niteliğinde değilse ek olguların varlığı halinde yine aynen ifa
25
Şekil eksikliğinin müeyyidesi konusundaki farklı görüş ve tartışmalar için bkz. Nomer, N. Füsun, Borç
Sözleşmelerinde Şekil Eksikliğinin Müeyyidesi ve Buna Dayalı Hükümsüzlüğün Dürüstlük Kuralı (MK.
m. 2/f.II) Dışındaki Yollardan Giderilmesi, M.Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, s.
597 vd.; Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Borçlar –Genel Hükümler, (Forma Halinde), s. 246 vd.
26
Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 253 vd.; Yarg.İBK. 30.09.1988 T. 1987/2 E., 1988/2 K sayılı
kararında MK. m.2/f.II hükmünü uygulamıştır. “Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan
tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının
da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakim MK’nın 2.
maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir” bkz., Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Kararları, Hukuk Bölümü, 1981-1990, C.VI, s. 503 vd. Benzer yönde “Oysaki, taraflar arasında kurulan eser sözleşmesi hükümleri tamamen yerine getirilerek inşaat tamamlanmak suretiyle, davacıya sözleşme ile bırakılan dairenin anahtarı teslim olunmuştur. Bu durumda eser
sözleşmesi geçerlilik kazanmış olduğu gibi, bu sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğinin
savunma yolu ile ileri sürülmesi, MK’nın 2. maddesi uyarınca afaki iyi niyet kuralları ile bağdaşır nitelikte de bulunamamıştır. Bu nedenle, gecikme cezası konusundaki istemin de incelenerek bir sonuca gidilmesi gerekir, Yarg. 15. HD. 27.02.1980 T., 333E., 462 K. Yargıtay Kararları Dergisi, C. VI, S.11, s. 1537 vd., Aynı yönde bkz., 15. HD. 11.12.1980 T., 419 E., 2649 K.
bkz., Yargıtay Kararları Dergisi, Y.1981, s. 729; Yarg. 13. HD. 13.3.1980 T., 1980/1267 E.,
1980/1669 K., Yargıtay Kararları Dergisi, C. VII, S. 2, s. 202 vd., Yarg. 14. HD. 9.2.2001,
2001/489 E., 2001/889 K., Yargı Dünyası, S. 65, Mayıs 2001, s. 48 vd.
THD
talep edilebilecek ve sözleşmenin hükümsüzlüğü ileri sürülemeyecektir. Bu ek
olgular sınırlı bir şekilde sayılamamakla birlikte belli başlı bazı ek olgular örnek
olarak belirlenebilmektedir. Bunlardan ilki şekil eksikliğine rağmen sözleşmenin
ifa edileceği hususunda karşı tarafta haklı bir güven yaratan tarafın sonradan önceki davranışı ile çelişki oluşturacak şekilde sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi imkanı kalmadığı kabul edilmektedir (çelişkili davranış yasağı)27. Diğer bir
ihtimal ise taraflardan birinin şeklin koruyucu amacı ile ilgisi olmayan başka
amaçlarla şekil eksikliğini ileri sürmesi halidir28. Üçüncü bir hal olarak gösterilen
diğer bir durum ise şekil eksikliği bilinmeden sözleşme ifa edildikten sonra bu
durumu öğrenen tarafın uzunca bir süre geçtikten sonra şekil eksikliğine dayanmasının MK. m. 2/f.II ile bağdaşmayacağıdır29. Sözleşmenin hiç ifa edilmemiş
olması halinde genel olarak MK. m. 2/f.II’nin hükümsüzlüğü giderici etkisi bulunmaz. Bu halde şekil eksikliğine kusuru ile sebebiyet veren taraf diğer tarafın
uğradığı olumsuz zararı tazmin ile yükümlü olur. Ancak sözleşmenin hiç ifa edilmemiş olması halinde de sözleşmenin şekil eksikliği yüzünden geçersizliğini ileri
süren tarafın şekil eksikliğine karşı tarafı aldatarak (hile) sebebiyet vermesi veya
üstün konumundan yararlanarak uyguladığı baskı ile sebebiyet vermesi hallerinde
ifaya mahkum edilebilecektir30. Bu ek olguların varlığı sözleşmenin hiç ifa edilmemesi halinde MK. m. 2/f.II’nin uygulanmasına olanak tanıdığı gibi aynı zamanda tam ifa ile bir tutulamayacak diğer ifa halleri veya tam ifanın şekil eksikliği bilinmeden gerçekleşmiş olması hallerinde de ek olgu olarak uygulama alanı
39
27
Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 255.; Yarg. HGK., 06.06.1979 T., 1978/14-190 E., 1979/799 K.,
Batider, 1980, C. X, S. 3 s.809; benzer yönde Yargıtay 13. HD. 2.12.1991 tarihli kararında da bu
ilke uygulanmıştır. Yargıtay’a göre “…davalının emrolunan şekle riayet etmeksizin akti ifa edeceği fikrini uyandırarak davacıyı akit yapmaya yönelttiği, sözleşmedeki taahhütlerini yerine getireceğine dair davacıda tüm bir güven yarattığı ve devam eden zaman içinde de bu güveni kuvvetlendirip sürdürdüğü davacı ve diğer yüzlerce alıcıdan tahsil ettiği satış paralarıyla inşaatı az bir
farkla tamamladıktan sonra Vakıflar Bankası’na kredi temini için ipotek ettiği, ardından borçlarından kurtulmak için cebri ihale yoluyla taşınmazın Vakıflar Bankasına satılmasına neden olduğu
böylece, sözleşmeyi imkansız hale getirip ondan kurtulmak istediği kanaatına kavuşulmuştur.
İşte sübut bulan bu olgulardan sonra davalının satım sözleşmesinin şekil noksanlığı nedeni ile
geçersizliğini ileri sürmeye kalkışması MK’nın 2. maddesince ifadesini bulan iyiniyet kurallarıyla
bağdaşmaz. Hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır.” 13. HD. 2.12.1991, 1991/7217 E.,
1991/10901 K., Yargıtay Kararları Dergisi, 1992/2, s. 239.
28
“……davacının ödediği şuf’a bedeli nedeniyle şuf’a davası lehe sonuçlanıp kesinleştikten
sonra tapu kayıtları davalı adına 3.1.1992 tarihinde tescil edilmiştir. Diğer bir anlatımla davacı
sözleşmeye güvenerek şuf’a bedelinin ödemiş, bu edimini ifa ederek davalının şuf’a davasını
kazanmasına etken olmuş, onu garanti altına almıştır. Buna karşılık davalının tutumu sadece
davacıya yönelik edimleri ifadan kaçınma olarak görülmektedir. İşte bu yüzden davalının
sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi yasada öngörülen şekil şartının koruyucu etkisinden
yararlanmaya yönelik olmayıp sırf geçersizlik hükümlerinin arkasına sığınmayı amaçlamaktadır…davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek edimini ifa etmekten kaçınma hakkını
kullanması MK’nın 2. maddesinde kabul edilen bir hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil ettiği açıktır. Hal böyle olunca, davacının sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan
olumlu zararının talep edilebileceğinin kabulü gerekir”, Yarg. 13. HD., 22.11.1996 T.,
1996/8841 E., 1996/10366 K., Yargı Dünyası, S. 14, Şubat 1997, s. 117 vd.
29
Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 256-257.
30
Nomer, a.g.m., s. 608; Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 259.
THD
bulur31. MK. m. 2/f.II’nin uygulandığı bütün bu hallerde şekil eksikliğine rağmen
sözleşme geçerli addedilir32. MK. m. 2/f.II’nin hükümsüzlüğü giderici etkisinin
söz konusu olmadığı sözleşmeler için kural olarak şekil eksikliğine kusuru ile
sebebiyet veren taraf menfi tazminat ödemekle yükümlü kalırken ayrıca ifa hareketlerine başlanmış ise sebepsiz zenginleşme kuralları çerçevesinde daha önce
yapılan ifa geri döndürülecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken diğer bir
nokta ise lisans sözleşmesinin sürekli borç ilişkisi niteliği gereği ifa hareketlerine
başlanmış lisans sözleşmelerinde kullanma ediminin geriye verilmesi imkanı
bulunmadığından sözleşmenin kuruluşundaki eksiklikler ancak ileriye etkili hüküm doğuracak ve sözleşmenin icra edilen kısmına dokunulmayacaktır33. Bu
halde lisans verenin, ödenmiş olan lisans bedelini lisans alana sağlanan fayda
ölçüsünde geri verme zorunluluğu olmadığı kabul edilecektir34.
Kaynakça
Arkan, Sabih: Marka Hukuku, C. II, Ankara 1998.
Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Borçlar Hukuku- Genel Hükümler, (Forma Halinde).
Nomer, N. Füsun: “Borç Sözleşmelerinde Şekil Eksikliğinin Müeyyidesi ve Buna
Dayalı Hükümsüzlüğün Dürüstlük Kuralı (MK. m. 2/f. II) Dışındaki Yollardan
Giderilmesi, M.Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 595-626.
40
Oktay Özdemir, Saibe: “Fikri Nitelikteki Sınai Değerler Üzerindeki Haklar ile Bunlara İlişkin
Verilen Lisansın Hukuki Niteliği”, Prof. Dr. Ergun Özsunay’a Armağan, İstanbul 2004.
Oktay Özdemir, Saibe: Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku
Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmelerine Uygulanması, İstanbul 2002, Beta Yay.
Ortan, Ali Necip: Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara 1979, Doğan Basımevi.
Özel, Çağlar: Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara 2002, Seçkin Yayıncılık.
Poroy, Reha, Yasaman, Hamdi: Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 10. Bası, İstanbul 2004, Vedat Kitapçılık.
Seliçi, Özer: Borçlar Kanunu’na Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin
Sona Ermesi, İstanbul 1977, Fakülteler Matbaası.
Suluk, Cahit: Tasarım Hukuku, Ankara 2003, Seçkin Yayıncılık.
Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul
2004, Beta Yay.
Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku, C.II, İstanbul 2004, Vedat Kitapçılık.
31
Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s. 257.
32
Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s.261; Nomer, a.g.m., s. 623.
33
Özer Seliçi, Borçlar Kanunu’na Göre Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinin Sona Ermesi,
İstanbul 1977, Fakülteler Matbaası, s. 53 vd.
34
Oktay Özdemir, Saibe, a.g.e., s. 91.
THD
TAŞINMAZ (KONUT) DAVALARININ TÜKETİCİ
MAHKEMESİNDE GÖRÜLMESİNİN KOŞULLARI
Mehmet Akif TUTUMLU(*)
ÖZET
Bir konut (daire) satışından kaynaklanan uyuşmazlığın Tüketici Mahkemesinde
görülebilmesi için; sözleşmenin resmi şekilde yapılmış olması, satıcının profesyonel olarak bu işte iştigal etmesi, konutun yatırım amacıyla değil kişisel/ailesel
gereksinimi karşılamak niyetiyle alınmış olması gerekir. Bunların dışında, konutun
bitmiş olması, hatta inşaatına başlanmış olması şart değildir.
Anahtar Kelimeler: Konut, Tatil Amaçlı Konut, Tüketici Mahkemesi’nin Görevli Olduğu,
Görevi Saptayan Kriterler
41
A- Sorunun Takdimi
T
üketici hukukumuzun temel kodu olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması
Hakkında Kanun (TKHK)’da 2003 yılında 4822 sayılı Yasa ile yapılan
tadilat, radikal bir değişikliği, bir yeniden yapılanmayı da gündeme getirdi.
Bunlardan biri 3’üncü maddedeki “mal” kavramının yeniden tanımlanması
şeklinde gerçekleşti. Gerçekten TKHK m. 3/c’nin ilk versiyonunda1 mal kavramı
“ticaret konusu taşınır eşyayı” tanımlar şekilde kaleme
alınmışken, 2003 değişikliğinde bu kavramın kapsamı hayli Bu değişiklikle AB
mevzuatına uyum
genişletilmiş ve sonuçta “alışverişe konu konut ve tatil amaçlı sağlamaya çalışırken,
taşınmaz mallar” da mal kavramına dahil edilmiş, böylece Avrupa hukukundan daha
tüketicinin korunma alanı genişletilmiştir.2
(ileri) bir adım atmış, o
Bu değişiklikle AB mevzuatına uyum sağlamaya
çalışırken, Avrupa hukukundan daha (ileri) bir adım atmış, o
ülkelerde ve AB direktiflerinde bulunmayan bir hususu (konut
satışını) Tüketici Yasası’na almış bulunuyoruz.
ülkelerde ve AB
direktiflerinde bulunmayan
bir hususu (konut satışını)
Tüketici Yasasına almış
bulunuyoruz.
(*)
Ankara Hâkimi.
1
Bkz. RG. 08.03.2005 - 22222
2
4822 sayılı Yasa’nın gerekçesi (Demir, Mehmet: Son Değişikliklerle Tüketicinin Korunması Hukuku Mevzuat, Ankara 2004, s. 67.
THD
Anılan mevzuat değişikliğinden dolayı konut satışlarından kaynaklanan
uyuşmazlıkların hangi yargı merciinde görülmesi gerektiği hususunda genel
mahkemeler (özellikle Asliye Hukuk) ile Tüketici Mahkemeleri arasında
görev uyuşmazlıkları doğmuş ve aradan üç yıl geçmesine rağmen3 bu hususta
tam bir uygulama birliği sağlanamamıştır.
Halen mahkemeler arasında karşılıklı görevsizlik kararları verilmeye
devam olunmakta; davacı asil ve vekilleri hangi mahkemeye başvuracakları
konusunda duraksama (hatta şaşkınlık) yaşamaktadırlar. İşte bu makalede
amaç; anılan sorunu çözümleyici kriterleri (Yargıtay kararları ışığında) ortaya koymak; bununla bağlantılı sorun ve öneriler hakkında kişisel görüşlerimizi kamuoyuna sunmaktır.
B- Çözümü
Konut (Taşınmaz) Davasının Tüketici Mahkemesinde Görülmesinin
Koşulları (Ölçütleri):4
1- Taşınmaz Satımı Konut veya Tatil Amaçlı Olmalıdır
42
Yasa koyucu taşınmaz satımlarının tümünü değil, “konut veya tatil amaçlı” olanları TKHK’nın kapsamına almıştır. Konuttan amaç birinin ya da
ailenin yaşamasına (barınmasına) özgülenen yapısal birimdir5. Başka bir
ifadeyle, konut alımıyla, bireysel veya ailesel bir ihtiyacın karşılanması amaçlanmaktadır. Bu nedenle “yatırım amaçlı” taşınmaz satımlarının 4077
sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmesine olanak yoktur.6 Birden fazla
konut (daire) alımlarında bu unsur gözönüne alınmalıdır.
Yasanın sınırlayıcı düzenlemesinden ötürü konut veya tatil amaçlı taşınmaz kavramına girmeyen taşınmazların (Örn. Dükkan, işyeri vb.) satımından çıkan uyuşmazlıklara genel mahkemelerde bakılacaktır.
Yine tacirler adına alınan veyahut mesleki veya ticari amaçlarla edinilen
daire, yazlık ev gibi taşınmazlar da m. 3/c kapsamına girmez. Örneğin, bir
şirketin depo olarak kullanmak niyetiyle bir daireyi satın alması gibi.
3
Anılan değişiklik 14.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. (Bkz. 4822 sayılı Kanun, m.
38, RG. 14.03.2003- 25048)
4
Bkz. İnal, Tamer: Tüketici Mahkemesi’nin Görevli Olmasına İlişkin Olarak Yapılan Usul
Değişikliğinin, Derdest Davarla Uygulanması Yönünde, Yargıtay 13. HD. Kararının İncelenmesi (Kazancı Hukuk, İşletme ve Maliye Bilimleri Dergisi, Sayı 8, Nisan 2005,
s.146- 152); Özdamar, Naci: 4822 Sayılı Yasa ile Değişik 4077 Sayılı Yasa’da Tanımlanan Konut Nedir? (Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2004, Sayı: 55, s. 377 vd.).
5
Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, 7. Baskı, Ankara 2002, s. 704.
6
“Davacının kiraya verip para kazanma amaçlı 10 adet devremülk satın aldığı, bu işlemin özel
amaçlı olmadığı ve ticari amaçlı olduğu, davacının 4077 sayılı Yasa’nın 3/e maddesi kapsamında tüketici olmadığı anlaşılmakla, uyuşmazlığın genel hükümlere göre Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde görülmesi gerekir.” (20. HD. 04.04.2005 - 3322/3959, Tutumlu, M. Akif: Tüketici Mahkemelerinin Görev ve Yetki Sınırları, Ankara 2006, s. 398).
THD
Taşınmaz (Konut) Davalarının Tüketici Mahkemesinde Görülmesinin Koşulları
Burada “devre mülk” satışlarının TKHK kapsamına girip girmediği sorunu akla gelebilir. 10.06.1985 tarih ve 3327 sayılı Kanunla 634 sayılı Kat
Mülkiyeti Kanunu’nun 57. maddesine eklenen devre mülk hakkı; müstakil
taşınmazlar veya kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm meskenlerde kurulabilen ayni nitelikte bir haktır. Eşyaya bağlı bir irtifak hakkı olan devre mülkün müşterek mülkiyet payı ile birlikte devir ve temlik edilmesi mümkündür.
Yargıtay devre mülk satış sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların da
Tüketici Mahkemelerinin görev alanına girdiğini kabul etmektedir.7
Belirtelim ki devre tatil sözleşmesi ayni değil şahsi hak doğuran bir akit
tipi olduğundan konut veya tatil amaçlı taşınmaz mal kavramları içinde değerlendirilmemektedir. Bununla beraber bu tür sözleşmeler de Tüketici Hukukuna dahil edilmiştir (TKHK m. 6/B).
2- Satıcı Profesyonel Olmalıdır
Bir konut veya tatil amaçlı taşınmaz mal satımından kaynaklanan uyuşmazlığın Tüketici Mahkemesinde görülebilmesi için satıcının bu sözleşmeyi “ticari
veya mesleki faaliyeti kapsamında” yapmış olması gerekir (TKHK m. 3/f). Yani
satıcı konut (daire) satımı işini profesyonel şekilde sürdüren gerçek veya tüzel
kişi tacir yahut mesleki erbabı (Örn. Yüklenici) olmalıdır.
Böyle bir işi veya uğraşısı olmayan bir kişinin kendisine ait daireyi satması halinde genel hükümler uygulanır (BK m. 213 vd.); bu tür satımlardan
doğan uyuşmazlıklara da genel mahkemelerde bakılır:
“Dosya kapsamından, davacıların arsa sahibi olan davalılardan konut
satın aldıkları, davalıların yüklenici konumunda olmayıp, arsa maliki oldukları anlaşılmakta olup, konutu satan kişilerin bu işi profesyonelce meslek
edilen kişilerden alma durumu söz konusu olmadığından 4077 sayılı Yasa
kapsamında değerlendirilemez. Bu nedenle, uyuşmazlığın genel hükümlere
göre Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülmesi gerekir.”8
3- Taşınmaz Satım Sözleşmesi Resmi Şekilde Olmalıdır
a- Doğrudan Yüklenici veya Satıcı Firmadan Satın Alınan Konutlar
(Daire, Villa)
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi temeline, alacağın temliki hükümlerine dayanılmaksızın, doğrudan yüklenicinden veyahut satıcı firmadan satın alınan
konutlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların Tüketici Mahkemelerinde görülebilmesi için, satım (vaadi) sözleşmesinin resmi şekilde yapılması şarttır.9
7
13. HD. 01.12.2004- 10485 (metin için Bkz. Tutumlu: s. 488-489).
8
20. HD. 14.06.2005- 6237/7716, Tutumlu, s. 221).
9
Bkz. MK m. 706/I; BK m. 213; Tapu K. m. 26; Noterlik K. m. 60/3 ve 89.
THD
43
Şu hâle göre Tüketici Mahkemesi hâkimi, önüne gelen bu tür davalarda öncelikle sözleşmenin resmi şekilde yapılmış olup olmadığını incelemeli; bu koşula
uyulmadan (harici satım sözleşmeleri) yapılan satışlara ilişkin davalarda, görevsizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, dosyanın (müddeabihin değerine göre,
HUMK m. 8) genel mahkemeye gönderilmesine karar vermelidir.
Bu uygulama, aşağıdaki kararlardan anlaşılacağı üzere yerleşik nitelik
kazanmıştır:
13. HD’nin 30.03.2006 tarih ve 1308/4679 sayılı kararından:
“Taraflar arasında düzenlenen 16.06.1999 tarihli konut satış sözleşmesi
resmi olarak düzenlenmediğinden geçersizdir. Zira sözleşmenin yapıldığı tarihte
taşınmazın davalı adına kayıtlı olduğu ve davalının tapuda devir yapılabilecek
konumda iken devir yapmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca; haricen düzenlenen satış sözleşmesi geçersiz olup, geçersiz sözleşmeye dayanılarak açılan
davaların genel mahkemede görülmesi gerekirken, Tüketici Mahkemesinde
görülerek karara bağlanmış olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.”
(Aynı doğrultuda: 13. HD. 29.09.2005 - 7237/14157).
20. HD’nin 22.05.2006 tarih ve 4737/6851 sayılı kararından:
44
“… Tüketici Mahkemesi özel bir mahkeme olup, resmi şekilde konut satışı
söz konusu olmadığından, harici senetle yapılan konut satışlarının da Tüketici
Mahkemesi görevi kapsamında olmadığı, bu hususun Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 gün ve 2005/13-165-120 sayılı kararı ile de kabul edilmiş
olduğu anlaşılmakla, uyuşmazlığın çözümünde genel mahkemeler görevlidir”.
Resmi şekilde yapılmayan devremülk satışına ilişkin 20. HD’nin
29.09.2005 tarih ve 9817/11319 sayılı kararından:
“… Resmi şekilde düzenlenmeyen (devremülk) sözleşme, sonucu oluşan uyuşmazlıkta özel mahkeme durumundaki Tüketici Mahkemesi’nin görevli olamayacağı…” (Aynı doğrultuda: 13. HD. 29.12.2004 tarih ve
12111/19172 sayılı kararı).
b- Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine Dayanılarak (Alacağın Temliki
Suretiyle) Yapılan Konut (Daire) Satışları
Yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri uyarınca kendisine düşen daireleri üçüncü kişilere (tüketicilere)
alacağın temliki kuralına göre (BK m. 163) satmasından kaynaklanan davaların görülme yeri Tüketici Mahkemeleridir.10
10
Bu husus Yargıtay içtihatlarında tam bir yerleşiklik kazanmıştır, bkz. 13 HD’nin:
23.01.2006- 12410/446; 24.01.2006- 13375/471; 24.01.2006-14166/483; 30.01.200614939/806; 01.02.2006- 14348/960 sayılı kararları; 20. HD’nin 01.04.2006- 3378/4841
sayılı kararı; 14. HD’nin 27.10.2005- 7379/9603; 17.03.2005- 8298/2056 sayılı kararları.
THD
Bunun için satım (temlik) sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması yeterli
olup ayrıca resmi şekle gerek yoktur.11
Yüklenici değil de arsa sahibinden satın alınan dairelerden dolayı açılan
davaların görülme yeri ise Tüketici Mahkemesi değil, genel
Kat karşılığı inşaat
mahkemelerdir. Zira arsa sahibinin 4077 sayılı Yasa’nın 3/f sözleşmesinde yüklenici
maddesinde belirtilen profesyonel satıcı niteliği bulunmaile arsa sahipleri
maktadır:
arasında çıkan
“… davacıların arsa sahibi olan davalıdan konut satın
aldıkları, davalı C.A.’nın yüklenici konumunda olmayıp arsa
maliki olduğu anlaşılmakla, 4077 sayılı Yasa kapsamında
değerlendirilemeyecek uyuşmazlığın, genel hükümlere göre
Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülüp sonuçlandırılması
gerekir (20 HD. 24.04.2006- 3687/5555).
uyuşmazlıklar 4077
sayılı Yasa kapsamı
dışında olup, bu
uyuşmazlıkların BK m.
355 vd. maddelerinde
düzenlenen eser
sözleşmesi hükümlerine
göre, genel
mahkemelerce çözüme
bağlanması
gerekmektedir.
Burada şu hususu vurgulamakta yarar görüyoruz: Kat
karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici ile arsa sahipleri
arasında çıkan uyuşmazlıklar 4077 sayılı Yasa kapsamı
dışında olup, bu uyuşmazlıkların BK m. 355 vd. maddelerinde düzenlenen
eser sözleşmesi hükümlerine göre, genel mahkemelerce çözüme bağlanması
gerekmektedir:
“Uyuşmazlık; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan inşaattaki
ayıpların tazmini istemine ilişkindir. Bu haliyle taraflar arasındaki hukuki
ilişki istisna (eser) sözleşmesi olup, anılan (4077 sayılı) Yasa’nın istisna
sözleşmesinin konusunu oluşturan bu boyut ve ağırlıktaki ilişkilerde uygulanması hukuken ve fiilen mümkün değildir. Dairemizin istikrar kazanmaya
çalışan görüşü, bu doğrultudadır.”12
4- Konutun Tamamlanmış Olmasının Gerekmemesi
Yasada konut kavramının kullanılmış olması, kimi uygulamacılar da inşası bitmiş, oturmaya hazır bir yapı algılamasına yol açmıştır.
Belirtelim ki bu algılama hatalıdır.
Şu nedenlerle:
TKHK m. 3/c’deki “konut ve tatil amaçlı taşınmaz mal” ifadesinde (isim
tamlamasında) vurgu “amaç” sözcüğündedir. Tamlamadaki “ve” yi kaldırıp
iki ayrı cümle kurduğumuzda: konut amaçlı taşınmaz mal, tatil amaçlı taşınmaz mal gibi ifadeler elde ederiz.
11
Bkz. BK m. 163/I; HGK’nın 02.02.2002 - 13-51/54 sayılı kararı.
12
15. HD. 15.05.2002- 1401/2522 (Karataş, İzzet: Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri,
Ankara 2004, s.443); Aynı doğrultuda: 15. HD’nin 03.05.2005 - 1733/2732, 10.05.2005 2825/2898 sayılı kararları için bkz.: Tutumlu, s. 88 vd.
THD
45
Kısacası buradaki ölçüt konutun bitmiş olup olmaması değil, tüketicinin
konut alma amacıyla (iradesiyle) hareket etmiş olup olmadığıdır.
Bundan başka TKHK m. 7/VII’de konutların da kampanyalı satışa konu
edilebileceği belirtilmiş ve bunların teslim tarihinin otuz ayı geçemeyeceği
öngörülmüştür. Demek oluyor ki 4077 sayılı Yasa kapsamında bir konut
satışının geçerli olması için yapının (binanın) bitmiş olması gibi bir şart
yoktur.
Nitekim Yargıtay 13. HD’nin 24.01.2006 tarih ve 13375/471 sayılı kararında bu husus şöyle vurgulanmıştır:
“… Konut alım ve satımına dair böyle bir hukuki ilişkinin 4077 sayılı
Yasa kapsamında değerlendirilmesi için mutlaka yapılmış olan konutun veya
kat mülkiyeti oluşturulmuş konutun alım satıma konu olması söz konusu
olmayıp, böyle bir sonuç 4077 sayılı Yasa’nın amacına da aykırıdır. Tarafların 4077 sayılı Yasa’da tanımı yapılan tüketici ve üretici, satıcı … sıfatlarını
taşıması ve hukuki ihtilafın 4077 sayılı Yasa kapsamında çözümlenebilecek
nitelikte bulunması yeterlidir.”
46
Bundan başka Yargıtay 13. HD. 20.02.2006 tarih ve 14905/2028 sayılı
kararında: Satıma konu binanın inşaatına başlanmamasından ötürü alıcı tüketicinin satıcı yükleniciye karşı açtığı satış bedelinin iadesi ve kira kaybı
alacağının tahsili davasında Tüketici Mahkemesi’nin görevli olduğuna hükmetmiştir.
Ekleyelim ki; konutun ayıplı ifası veya geç teslimi veyahut sözleşmenin
feshinden ötürü açılacak tazminat (alacak) davalarına bakmak görevi Tüketici Mahkemelerine aittir. Aynı durum, konut bedelinin tahsili amacı ile satıcı
tarafından tüketici aleyhine açılan alacak ve itirazın iptali davaları için de
geçerlidir.
5- 4822 Sayılı Yasa’nın Yürürlüğünden (14.06.2003’ten) Önce
Yapılan Konut Satışlarının ve Genel Mahkemelerde Açılmış Olan
Davaların Durumu
Bilindiği gibi konut ve tatil amaçlı taşınmaz satımlarının Tüketici Hukuku kapsamına alınması 4822 sayılı Yasa ile TKHK’da yapılan değişiklik
sonucu gerçekleşmiş, bu değişiklik 14.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Ne var ki bu tarihten önce yapılmış olan konut satışlarından doğan uyuşmazlıkların 4077 sayılı Yasaya göre çözümlenip çözümlenmeyeceği, yine bu
tarihten önce genel mahkemelerde görülmekte olan davaların Tüketici Mahkemelerine devir edilip edilmeyeceği hususunda bir geçiş (intikal) hükmüne
yasada yer verilmemiştir.
Bu durum uygulamada farklı içtihatların oluşmasına yol açmıştır.
THD
Örneğin 13. Hukuk Dairesi söz konusu Yasa değişikliğinin eldeki tüm
davalara, geçmişe yönelik olarak, uygulanması gerektiği yönünde kararlar
vermiş ve halen vermektedir:
“… Anılan Yasada (4822 sayılı) usule ilişkin bu hükmün uygulanabileceği zaman yönünden bir geçiş hükmüne yer verilmediğine göre, bu değişikliğin henüz sonuçlanmamış olan tüm davalarda uygulanması gereklidir. Bu
durumda uyuşmazlık Tüketici Yasası kapsamında olup, Tüketici Mahkemesi
davaya bakmakla görevlidir.”13
Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 12.09.2005 tarih ve 8083/10092 sayılı
kararı ise farklı istikamettedir:
“Dava, yazlık konut kampanyasında vaad edilen 1994 tarihinde konutun
teslim edilmemesi nedeniyle alacak istemine ilişkindir.
4077 sayılı Yasa 1995 yılında yürürlüğe girmiş olup, konutla ilgili hüküm bulunmamaktadır. 4077 sayılı Yasa’da değişiklik yapan 4822 sayılı
06.03.2003 tarihli Yasa’nın 3/c maddesinde konut ibaresi getirilmiş olup,
kampanya tarihi itibariyle somut olayın Tüketici Yasası kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde görülüp sonuçlandırılması gerekir.”
Doğrudan bu konuyla ilgili bir Hukuk Genel Kurulu (HGK) kararı tespit
edemedik. Ancak benzer bir konuda HGK tarafından verilen 19.04.2006
tarih ve 11-58/228 sayılı kararın soruna ışık tutucu ve emsal olabilecek nitelikte olduğunu düşünüyoruz. Bu kararın ilgili pasajları şöyledir:
“… Uyuşmazlık konusunu teşkil eden her hukuki olay, meydana geldiği tarihteki yasal düzenlemelere tabidir ve olayın meydana geldiği zamanda mevcut
olan mahkemeler tarafından çözümlenmelidir. Yasa koyucu, Deniz İhtisas Mahkemelerinin kuruluşunu sağlayan 5136 sayılı Yasa’da, bu mahkemelerin faaliyete geçmesinden önce meydana gelen hadiselere (olaylara) Deniz İhtisas Mahkemelerinin bakacağına dair bir düzenlemeye yer vermemiştir.
O halde yeni bir mahkeme kurulurken o mahkemenin kuruluş yasasında zaman bakımından faaliyete geçme gününden önceki uyuşmazlıklara bakacak mahkemelerle ilgili bir düzenleme bulunmadığı takdirde
her uyuşmazlık meydana geldiği tarihte bu işe bakacak olan mahkemece
çözümlenecektir.”
C– Sonuç
Yapımına henüz başlanmamış konut satımlarının dahi 4077 sayılı
Yasa kapsamına alınması ve bunlarla ilgili uyuşmazlıklarda Tüketici
13
13 HD. 04.07.2005- 1292/11344 (Tutumlu, S. 87-88)
THD
47
Mahkemelerinin görevlendirilmesi kanımızca isabetli bir düzenleme
olmamıştır. Özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmesi temeline dayalı,
yükleniciden alacağın temliki hükümlerine göre konut satın alınmasından kaynaklanan davalarda üçlü ilişkilerin (arsa sahibiYapımına henüz
yüklenici- tüketici) irdelenmesi; edimlerin (özellikle
başlanmamış konut
inşaat) ifasına ilişkin araştırmanın uzun zaman alması; öte
satımlarının dahi 4077
yandan taşınmaz satımlarında her zaman ileri sürülmesi
sayılı Yasa kapsamına
alınması ve bunlarla
olası muvazaa iddialarının gerektirdiği tahkikat ve yarilgili uyuşmazlıklarda
gılama usulünün özelliği, hızlı ve basit bir yargılama
Tüketici Mahkemelerinin
yöntemini benimseyen tüketici yargılamasının ruhuna
görevlendirilmesi
uymamaktadır. Bu işlemleri yapan bir Tüketici
kanımızca isabetli bir
Mahkemesi’nin ise genel mahkemeden hiçbir farkı
düzenleme olmamıştır.
kalmamaktadır. Öte yandan konut satışına ilişkin
sözleşmelerde alıcı taraf tüketici olmasına karşın, sözleşmenin adi (harici) veya resmi şekilde yapılması ölçütüne göre, uyuşmazlıklara farklı
mahkemelerce bakılması da çok tutarlı bir uygulama anlayışını yansıtmamaktadır. Bu nedenlerle yapılacak yeni bir yasal düzenlemede konut
satışının 4077 sayılı Yasa kapsamından çıkarılması uygun olacaktır
kanaatindeyiz. Ancak böyle bir değişiklik olmadıkça, konut satımıyla
ilgili davaların yukarıdaki ölçütler çerçevesinde Tüketici Mahkemelerinde görülmeye devam edileceğini belirtmek isteriz.
48
THD
YENİ TÜRK CEZA KANUNU’NA GÖRE
SUÇTA TEKERRÜR
Hüsnü ALDEMİR(*)
ÖZET
Kişinin daha önce işlediği suç nedeniyle belli bir cezaya mahkum edilmiş olmasına
karşın suç işlemede gösterdiği kararlılıkla toplum açısından tehlikelilik arz etmesi tekerrür müessesesinin özünü oluşturmaktadır. Tekerrürün oluşması için sanığın daha
önceden işlemiş olduğu bir suçtan dolayı mahkum olması yeterli ve şart olarak kabul
edilmektedir. Mahkum olunan cezanın nevi ve miktarı ise önemli değildir.
Anahtar Kelimeler: Tekerrür, İtiyadi Suçlu, Kesinleşmiş Mahkumiyet, Önceden İşlenen
Suç, Mükerrir, Suçu Meslek Edinen Kişi, Önceki Mahkumiyetin İnfaz Edilmiş Olması
I- Genel Olarak
7
65 sayılı Kanun’un 81- 87. maddeleri arasında düzenlenen tekerrür
müesesesi 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinde hükme bağlanmıştır.
Kişinin daha önce işlediği suç nedeniyle belli bir cezaya mahkûm edilmiş
olmasına rağmen suç işlemede gösterdiği kararlılıkla toplum açısından tehlikeliliğini ifade eden tekerrür, kişi hakkında hükmolunan cezanın infazı sırasında dikkate alınacak bir neden ve hatta, infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür. Bu nedenle, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırma yapan sistemden vazgeçilmiştir. Eski düzenlemeden farklı olarak tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, önceki mahkûmiyetin infaz edilmiş olması gerekmemekle birlikte;
tekerrüre ilişkin sürelerin işlemeye başlaması bakımından önceki mahkûmiyetin infaz edilmiş olması aranmıştır.
5237 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile tekerrür hükümleri yanında özel tehlikeli
suçlular hakkında verilen cezaların infazına ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Söz
konusu maddenin 9. fıkrasına göre, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın
infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen
kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.
(*)
Cumhuriyet Savcısı.
THD
49
İtiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu deyiminden ne anlaşılacağı 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin h, i ve j bentlerinde açıkça hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre;
İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır
veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı
zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan
elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır.
Bu nedenle mahkeme hüküm oluştururken; hükümlünün, itiyadi suçlu,
suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu olduğu ve hakkında
mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına da karar vermesi gerekmektedir.
50
Ancak, örgüt mensubu hükümlüler açısından sadece, mükerrirlere özgü
infaz rejimi gereğince denetimli serbestlik tedbiri dışında, koşullu salıverme
süresinin belirlenmesi, 5275 sayılı Kanun’un 108. maddesine göre değil, aynı
Kanunun 107. maddesinin 4. fıkrasına göre belirlenir. Çünkü, örgüt mensubu
suçlular açısından 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin 4. fıkrası ile ayrı
bir koşullu salıverilme hükmüne yer verilmiştir.
II- Tekerrürün Hükümlerinin Uygulama Şartları
1- Önceden işlenen suçtan mahkum olduktan sonra yeni bir suçun
işlenmesi şartı, 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için failin önceden işlenen suçtan dolayı mahkum olmasından sonra
yeni bir suç işlemesi gerekir.
Tekerrür hükümlerinin
uygulanabilmesi için
sanığın daha önceden
işlediği suçtan dolayı
mahkum olması yeterli
ve şarttır. Mahkum
olduğu cezanın nevi ve
miktarı önemli değildir.
Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın daha
önceden işlediği suçtan dolayı mahkum olması yeterli ve
şarttır. Mahkum olduğu cezanın nevi ve miktarı önemli
değildir. Başka bir ifade ile sanığın mahkum edildiği ceza
hapis veya adli para cezası olması, tekerrür hükümlerinin
uygulanması bakımından önemli değildir.
2- Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün
kesinleşmesi şartı ise 58. maddesinin 1. fıkrasının, 1. cümlesinde hükme bağlanmıştır. Bu hüküm ile sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için,
sanığın önceden işlemiş olduğu bir suçtan dolayı mahkum olması yeterli olmayıp,
mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olması da şarttır.
THD
3- Kesinleşmiş önceki mahkumiyet hükmünün infaz edilmiş olması
şart değildir (m. 58/1 f. - 2. cümlesi).
4- Failin önceki mahkumiyete konu suçu 5237 sayılı Kanun’un 58.
maddesinin 2. fıkrasında belirtilen süreler içinde işlemesi şarttır. Aksi takdirde tekerrür hükümleri uygulanamaz. Bu hükme göre tekerrür hükümleri,
önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet
hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 1 ve 2. fıkraları birlikte yorumlandığında, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki mahkumiyetin infaz edilmiş olması zorunlu olmamakla birlikte, tekerrüre ilişkin sürelerin işlemeye başlaması için mahkumiyetin infaz edilmiş olmasının şart olduğu anlaşılmaktadır. Örneğin sanığın, hırsızlık suçundan dolayı almış olduğu
2 yıllık kesinleşmiş mahkumiyet hükmü, 3.4.2002 tarihinde infaz edilmiş ve
12.5.2004 tarihinde yeni suç işlemiş olması halinde 58. maddenin 2. fıkrasının b bendi gereğince hakkında tekerrür hükümleri uygulanır. Ancak infaz
tarihinden itibaren 3 yıldan daha fazla bir süre geçmiş ise tekerrür hükümleri
uygulanmaz.
Böylece yeni sistemde süresiz bir tekerrür müessesesi
kabul edilmemiş ve tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi
için, önceki mahkumiyetin infaz edilmiş olması şart
olmamakla birlikte, tekerrüre ilişkin sürelerin işlemeye
başlaması bakımından önceki mahkumiyetin infaz edilmiş
olması kabul edilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra daha önce mahkum olan ve
mahkumiyeti ertelenen sanık, denetim süresi içerisinde bir suç
işlerse, hakkında tekerrür hükümleri uygulanabilecek midir?
Yeni sistemde süresiz
bir tekerrür müessesesi
kabul edilmemiş ve
tekerrür hükümlerinin
uygulanabilmesi için,
önceki mahkumiyetin
infaz edilmiş olması şart
olmamakla birlikte,
tekerrüre ilişkin
sürelerin işlemeye
başlaması bakımından
önceki mahkumiyetin
infaz edilmiş olması
kabul edilmiştir.
5237 sayılı Kanun’un 51. maddesi ile 58. maddesinin 1
ve 2. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, cezanın
ertelenmesi tekerrür hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil
etmez. Ancak şu ihtimallere göre tekerrür hükümlerinin uygulanması farklılık arz eder:
Birinci ihtimale göre; denetim süresi içerisinde ikinci bir suç işlenmesi
halinde 51. maddesinin 7. fıkrası gereğince hem ertelenen cezanın aynen
infazına karar verilebileceği gibi hem de diğer şartların mevcudiyeti halinde
58. maddesindeki tekerrür hükümleri uygulanacaktır.
THD
51
İkinci ihtimalde ise denetim süresi geçtikten sonra sanığın ikinci bir suç işlemesi halinde de tekerrür hükümleri uygulanabilir. Bu durumda ikinci suçun 58.
maddenin 2. fıkrasında belirtilen süreler içerisinde işlenip işlenmediği hususu
önem teşkil eder. Şöyle ki 51. maddenin 7. fıkrasına göre, denetim süresi yükümlülüklerine uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde ceza infaz edilmiş
sayılacağı ve ertelenen cezanın miktarı 5 yıldan daha az olacağı için 58. maddenin 2. fıkrasının b bendi gereğince ertelenen cezanın infaz edildiğinin sayıldığı
tarihten itibaren 3 yıl içinde ikinci suçun işlenmesi şarttır.
Demek oluyor ki, tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından daha önceki
mahkumiyetin infaz edilmiş olup olmaması önem teşkil etmektedir. Örneğin, 3 yıla
mahkum olmuş bir şahsın, bu cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren 4 yıl
sonra başka bir suç işlemesi halinde tekerrür hükümleri uygulanamaz.
52
Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından cezanın nevi ve miktarının kural olarak
önemli olmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, daha önce işlenmiş olduğu bir
suçtan dolayı hapis veya adli para cezasına hükmolunmuş ve bu hükmün
kesinleştiği tarihten sonra ikinci bir suçun işlenmesi hali tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından önemlidir. Bu halde cezanın nevi miktarı önemli değildir. Ancak infaz edilmiş mahkumiyet hükmünden sonra tekrardan
suç işlenmesi halinde, önceki mahkumiyete ilişkin olarak cezanın miktarı ve
nevi önem teşkil edecektir. Başka bir ifade ile 58. maddenin 2. fıkrasının a ve
b bentlerinin uygulanması açısından önem teşkil edecektir.
Yabancı ülke mahkemelerinden verilen mahkumiyet hükmünün tekerrür
uygulanmasında esas alınıp, alınamayacağı 58. maddesinin 4. fıkrasının 2.
cümlesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre kasten öldürme, kasten
yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti
ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı
ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
1.6.2005 tarihinden önce işlenen ve adli sicil kaydında bulunan mahkumiyet
hükümlerinin tekerrüre esas alınıp alınmayacağı hususu uygulamada tartışılmaktadır. Bir düşünceye göre 1.6.2005 tarihinden önce işlenen ve adli sicil kaydında bulunan hükümlülük kayıtları sanığın aleyhine sonuç doğurması nedeniyle
hiçbir zaman tekerrüre esas olmaz. Diğer bir düşünceye göre ise; şartların bulunması halinde tekerrür uygulanması bakımından 1.6.2005 tarihinden önce
verilen ve adli sicil kaydında bulunan mahkumiyet hükümleri de tekerrüre esas
teşkil eder.
İkinci düşüncenun daha isabetli olduğu kanısındayım. Çünkü, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin metninde, madde gerekçesinde veya uygulama
yasasında 1.6.2006 tarihinden önce işlenen ve adli sicil kaydına geçen hükümlerin tekerrüre esas alınmayacağına dair sınırlayıcı bir hüküm getirilmemiştir. Böyle olunca leh ve aleyhe değerlendirme yapılmadan, kural olarak
THD
ve şartların bulunması halinde eski mahkumiyet
hükümleri 1.6.2005 tarihinden sonra işlenen suçlar
bakımından tekerrüre esas teşkil eder.
Kural olarak ve şartların
bulunması halinde eski
mahkumiyet hükümleri
1.6.2005 tarihinden
sonra işlenen suçlar
bakımından tekerrüre
esas teşkil eder.
Örneğin 1997 tarihinde işlenen ve 1999 tarihinde
kesinleşen erteli bir mahkumiyet hükmü, 1.6.2005 tarihinden
sonra işlenen suçlardan bakımından tekerrüre esas teşkil
etmez. Çünkü, 5 yıllık deneme süresinin iyi halli olarak geçirilmesi nedeniyle mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılması nedeniyle deneme süresinden sonra işlenen suçla ilgili olarak tekerrür hükümlerinin uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır.
Ancak, 1999 yılında işlenen ve 2002 yılında infaz edilen 5 yıldan fazla süreyle hapis cezasına ait mahkumiyet hükmü, 1.6.2005 tarihinden sonra işlenmiş
suçlar açısından tekerrüre esas alınacaktır. 1999 tarihinde işlenen 2001 yılında
infaz edilen 5 yıl veya daha az süreli hapis ya da (ağır para cezasına) adli para
cezasına mahkumiyet halinde ise 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 2. fıkrasının
b bendinde belirtilen üç yıllık süre geçmesi nedeniyle sanık hakkında 58. maddede
hükme bağlanan tekerrür hükümlerinin uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır.
5- Tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından önemli diğer bir
husus da önceki suç ile sonraki suçun aynı neviden olması gerektiğidir. Başka
bir ifade ile kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında
tekerrür hükümleri uygulanmaz (58/4 f. - 1. cümlesi).
6- Suçun işlendiği tarihte, sanığın 18 yaşından küçük olup olmaması
da tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından çok önemlidir. 5237
sayılı Kanun’un 58. maddesinin 5. fıkrası gereğince fiili işlediği sırada
onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
III- Tekerrür Hükümlerinin Uygulanmasının Sonuçları
a- Tekerrür hükümlerinin uygulanmasının en önemli sonucu 58. maddenin
3. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre tekerrür hâlinde, sonraki suça
ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur. Örneğin 5237 sayılı Kanun’un 88. maddesi kapsamında ikinci bir suç işleyen fail hakkında maddede yazılı bulunan
hapis cezasına zorunlu olarak hükmolunması gerekir. Bu şekilde verilen hapis
cezası, kısa süreli ise bu halde adli para cezasına çevrilebilir. Başka bir ifade ile
bu halde 50. maddenin 2. fıkrası uygulanamaz.
b- Tekerrür hükümlerinin uygulanmasının önemli diğer bir sonucu
da infaz hukuku bakımındandır. Tekerrür hükümleri uygulanarak oluşturulan mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz
rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir (m. 58/7).
THD
53
Bunun doğal sonucu olarak tekerrür hâlinde hükmolunan ceza,
mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında
cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (m. 58/6).
Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin
uygulanması 5275 sayılı Kanun’un 108. maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;
aa- Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,
bb-Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,
cc- Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,
54
infaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir. Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek
miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz. Örneğin; sanık
hakkında 1 yıl hapis cezası verilmiş ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle
mükerrir olduğuna ve mükerrirlere özgü infaz rejimi ile cezanın infazından sonra
denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağına hükmedilmiş ise 5275 sayılı Kanun’un 108. maddesi gereğince verilen 3 yıllık hapis cezasının 3/4’ünü yani 2 yıl
3 ayını infaz kurumunda iyi halli olarak geçirmek şartıyla şartla salıvermeden
yararlanır. İşte sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanmasa idi, kendisi 5275
sayılı Kanun’un 107. maddesi gereğince hapis cezasının 2/3’ünü (yani 2 yılını)
iyi halli olarak infaz kurumunda geçirmesi gerekirdi. Sanık hakkında tekerrür
hükümleri uygulanması nedeniyle 3 ay şartla salıverme süresine eklenerek bu
süre yukarda da belirtildiği gibi 2 yıl 3 aya uzatılır. Ancak tekerrüre esas alınan
en ağır ceza süresi 3 aydan fazla ise bir sorun yoktur. Ancak bu süre 3 aydan az
ise örneğin 2 ay ise, tekerrür nedeniyle şartlı salıverme süresine eklenecek miktar
2 ayı geçemez.
İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez.
5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 7. fıkrası gereğince; mahkumiyet
kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın
infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına da karar verilmek zorundadır. Bu nedenle hâkim, hüküm kurarken, “mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan
az olmamak üzere denetim süresi belirler”.
Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye
ilişkin hükümler uygulanır. Başka bir ifade ile mükerrirlere ait cezanın infazının tamamlanmasından sonra işleyecek olan denetim süresince de denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin 7. ve 9. maddesinde belirtilen
tedbirlerden birine hükmedecektir. Bu hükümlere göre; hakim, mükerrir
THD
hükümlünün, denetim süresinde, infaz kurumunda öğrendiği meslek veya
sanatı icra etmek üzere, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek
veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında, ücret karşılığında çalıştırılmasına karar verebileceği gibi; denetim süresince hükümlüye rehberlik
edecek bir uzman kişiyi de görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklar edinebileceği çevrelerden uzak kalması ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat
sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya yanında çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki
gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
Şuna işaret etmek isterim ki; 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin 12.
fıkrasında hükme bağlanan “koşullu salıverilen hükümlünün, denetim
süresinde hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine
yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar
etmesi hâlinde koşullu salıverilme kararı geri alınır” gibi bir yaptırım,
aynı Kanunun 108. maddesinde hükme bağlanmamıştır.
Mükerrir hükümlü, cezanın infazından sonra belirlenen denetim süresi içerisinde suç işlemesi halinde 5275 sayılı Kanun’un 108. maddesinin 3. fıkrası gereğince hakkında ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve bu
halde ise işlediği suçlardan dolayı mahkum olduğu hapis cezasının infazında
koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacaktır. Başka bir ifade ile
daha sonra işlemiş olduğu suçtan dolayı verilen hapis cezasının tamamı infaz
edilecektir.
55
Daha önce de işaret edildiği gibi; mükerrir hükümlünün, cezanın infazından sonra belirlenen denetim süresi içinde kendisine
Mükerrir hükümlünün,
yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen aykırı
cezanın infazından sonra
davranmakta ısrar etmesi halinde uygulanacak bir yaptırım belirlenen denetim süresi
içinde kendisine yüklenen
bulunmamaktadır.
Hâkim,
mükerrir
hakkında
denetim
süresinin
uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla
kadar uzatılabilir (5275 sayılı K. m. 108/6). Sürenin
uzatılmasına dair karar, hükümde belirlenen denetim süresi
dolmadan önce, denetimli serbestlik şube müdürlüklerince
hazırlanan raporlar gözetilerek verilir.
yükümlülüklere, hakimin
uyarısına rağmen aykırı
davranmakta ısrar etmesi
halinde uygulanacak bir
yaptırım
bulunmamaktadır.
IV- Tekerrür Hükümlerinin Uygulaması Bakımından Leh ve Aleyhe
Değerlendirilmesi
1.6.2005 tarihinden önce işlenen suçlar açısından 765 sayılı Kanun’da
hükme bağlanan tekerrür hükümleri mi yoksa 5237 sayılı Kanun’da hükme
bağlanan tekerrür hükümlerinin mi sanığın lehinedir?
THD
Tekerrür hükümleri açısından leh ve aleyhe değerlendirmede 5237
sayılı Kanun’un ve 5275 sayılı Kanun’daki tekerrür hükümleri ile 765
sayılı Kanun’un ile 647 sayılı Kanun’un hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Yasaların yüzeysel değerlendirilmesi sonucunda:
1- Yeni düzenlemeye göre tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için
önceki mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi yeterli olup; söz konusu hükmün infaz edilmiş olması aranmamaktadır. Eski düzenlemede ise eski mahkumiyet hükmünün infazından sonra işlenen ikinci suç nedeniyle tekerrür
hükmü uygulanacağı gözetildiğinde eski düzenleme sanığın daha lehinedir.
2- 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesi gereğince tekerrür hükümleri uygulanması suretiyle sadece sanığın mükerrir olduğu tespit edilerek ceza artırımına gidilmemektedir. Ancak infaz hukuku açısından ise mükerrirlere ait
cezanın 3/4’ünün infaz kurumunda iyi halli geçirilmesi gerekmektedir. Dikkat edilecek olursa, yeni düzenlemenin infaz hukuku açısından da sanığın
aleyhine bir sonuç doğurduğu anlaşılmaktadır.
56
Leh ve aleyhe kanun tespitinde yukarda yapıldığı gibi yüzeysel bir
değerlendirme yapılması halinde tespit edilecek sonucun sağlıklı olmayacağı inancındayım. 1.6.2005 tarihinden önce işlenen suçlar açısından
tekerrür hükümleri uygulanırken, her somut olay açısından bir değerlendirme yapılarak sonuca varılmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken,
tekerrürün uygulama koşulları, uygulama sonucu, verilen cezanın miktarı ile bu suretle tespit edilen cezanın infaz edilme şekli ve süresi ile
tekerrürün doğurduğu cezai sonuçların birlikte gözetilmesi gerekir.
Ayrıca 5237 sayılı Kanun’un 5377 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrasına
göre hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverme ve tekerrürle ilgili
olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır. Bu hükümden çıkan sonuca göre 1.6.2005 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından 5237 sayılı Kanun’daki tekerrür hükümlerinin doğrudan doğruya
ve derhal uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. Yukarda belirtildiği gibi
yapılacak leh ve aleyhe değerlendirme sonucunda yeni tekerrür hükümlerinin sanığın lehine sonuç doğurması halinde uygulama kabiliyeti bulunmaktadır.
İtiyadi suçlular, suçu meslek edinen kişiler ve örgüt mensubu suçlular
hakkında da yukarda belirtildiği gibi hapis cezasının infazından sonra başlamak üzere denetim süresi belirlenecek ve haklarında denetimli serbestlik
tedbirleri de uygulanacaktır.
THD
SORUŞTURMA AŞAMASINDA
ÇOCUKLARIN TUTUKLANMASINA
KARAR VERMEDE GÖREVLİ MAHKEME
Murat AYDIN(*)
ÖZET
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra çocuklar ile
ilgili olarak yapılan soruşturmalarda, şüpheli çocuğun tutuklanmasına ilişkin kararın çocuk mahkemelerince mi yoksa Sulh Ceza Mahkemelerince mi verileceği
tartışma konusu olmuştur. Bu yazı söz konusu tartışmayı ele almaktadır. Yapılan
değerlendirme sonucunda, haklarında soruşturma yürütülen çocuklar ile ilgili olarak tutuklama ve diğer ceza muhakemesi tedbirlerine soruşturma aşamasında
Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Anahtar Kelimeler: Çocuk Koruma Kanunu, Tutuklama, Koruma Tedbiri, Çocuk Mahkemesi, Sulh Ceza Mahkemesi, Hakim Kararı
Çözülmesi Gereken Hukuki Sorun
5
395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK) ile kurulan çocuk
mahkemeleri, soruşturma aşamasında, 18 yaşından küçük şüphelinin
Cumhuriyet Savcılığı tarafından sorgusunun yapılıp tutuklanmasına ilişkin
istemi karara bağlamaya yetkili midir? Bir başka anlatımla; 18 yaşından
küçük şüphelinin soruşturma aşamasında tutuklanmasına Çocuk Mahkemesi
mi Sulh Ceza Mahkemesi mi karar vermelidir?
Genel Değerlendirme
Öncelikle 5395 sayılı ÇKK’nın getirdiği yeni yapıya ve bu kanunun oluşma sürecine kısaca değinmek gerekir.
2253 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 5395 sayılı Kanun’un hazırlanma sürecinde, korunma ihtiyacı olan çocukların korunmasına ilişkin hükümleri taşıyan bir kanun ile suça sürüklenen çocukların yargılanmasına
(*)
Adana 1. Çocuk Mahkemesi Hakimi.
THD
57
ilişkin hükümleri içeren diğer bir kanunun ayrı ayrı düzenlenmesi düşünülmüş ve bu yolda tasarılar hazırlanmıştı. Ancak daha sonra, bu iki grup çocuğa ilişkin hükümlerin tek bir kanunda düzenlenmesi yararlı bulunarak 5395
sayılı Kanun oluşturuldu. Bu bakımdan 5395 sayılı Kanun suça sürüklenen
çocukların yargılanmasına ilişkin bir takım usuller getirmekle birlikte, temelde çocuğun yüksek yararının korunmasına ilişkin değerlendirmeler yapıp
buna ilişkin hükümler koymuştur. Bu bakımdan, kanunda yer alan kavramların kendi yapısı içinde ele alınması gereklidir.
5359 sayılı Kanun hükümleri bakımından suça sürüklenen çocuk ile korunma ihtiyacı olan çocuk açısından temel bir farklılık yoktur. Zaten suça
sürüklenen çocuk, öncelikle korunma ihtiyacı olan çocuk durumundadır. Suç
işlemiş, suça sürüklenmiş bir çocuğun korunma ihtiyacının olmadığını düşünmek mümkün değildir.
Uygulamada kavramların yanlış kullanılması nedeniyle bir takım farklı yorumların yapıldığı bilinen bir gerçektir. Esasen bu sorunda da “hakim kararı”
kavramı ve “tedbir kararı” kavramının taşıdıkları anlamların dışına çıkılarak
yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt oluştuğu düşünülmektedir.
58
Mahkemelerin yaptıkları yargılama faaliyetleri sonucunda verdikleri kararlar mahkeme kararıdır ve bu kararı veren kurum mahkemenin kendisidir. Ceza
Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) bu tür kararlar “hüküm” olarak adlandırılmıştır. Oysa, bazı durumlarda, çelişmeli yargılama yapılmadan, bir ön mesele hakkında bir karar verilmesi gerekir. İşte bu durumda kararı mahkeme değil o mahkemenin bünyesinde bulunan “hakimlik” verir ve verilen bu karar “hakim kararı” veya “hakimlik kararı” olarak adlandırılır.
Mevzuatta Yer Alan Hükümler ve Değerlendirilmesi
ÇKK’nın 3. maddesinde bu kanunun uygulanmasında esas alınacak tanımlara yer verilmiştir. 1. fıkranın 2. bendinin (c) alt bendinde “çocuk hakimi” tanımına yer verilmiş ve bu hakimin “Hakkında kovuşturma başlatılmış
olanlar hariç, suça sürüklenen çocuklarla korunma ihtiyacı olan çocuklar
hakkında uygulanacak tedbir kararlarını veren çocuk
Çocuk Mahkemesi
mahkemesinin hakimi” olduğu açıkça belirtilmiştir.
bünyesinde bulunan
çocuk hakimliği;
hakkında bir suç
nedeniyle kovuşturma
başlatılmış olanlar hariç
olmak üzere, korunma
ihtiyacı olan çocuklar
hakkındaki tedbirler
konusunda karar
vermeye yetkilidir.
Bu hükümden de anlaşılacağı gibi; Çocuk Mahkemesi
bünyesinde bulunan çocuk hakimliği; hakkında bir suç
nedeniyle kovuşturma başlatılmış olanlar hariç olmak üzere,
korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkındaki tedbirler
konusunda karar vermeye yetkilidir. Bir başka deyimle,
hakkında bir suç nedeniyle soruşturma yapılan veya
kovuşturma açılan çocuklarla ilgili verilecek hakimlik kararları
konusunda yetkili değildir.
THD
Soruşturma Aşamasında Çocukların Tutuklanmasına Karar Vermede Görevli Mahkeme
5395 sayılı ÇKK’da da; bu anlamda “Çocuk Mahkemesi Kararlarından”
ve “Çocuk Hakimliği Kararlarından” bahsedilmiş ve bu ikisi ayrı usullere
tabi tutulmuştur.
ÇKK çocukların korunmasını, suça sürüklenen çocukların yargılanmasını temin için bir mahkeme teşkilatı kurmuştur. Gerçekten de ÇKK’nın 25/1.
maddesi uyarınca tek hakimden oluşan çocuk mahkemeleri kurulmuştur. Bu
mahkemeler hem korunması gereken çocukların korunmasına ilişkin kararlar
vermeye ve hem de suça sürüklenen çocukların davalarına bakmaya yetkili
kılınmıştır. Bu bakımdan; çocuk mahkemeleri, hukuk mahkemelerinin görev
alanına giren bazı konularda da (velayet, vesayet, korunma kararının verilmesi, velayetin düzenlenmesi gibi) görevlidir. Aynı Kanunun 26. maddesinde bu mahkemelerin görev alanı belirlenmiştir.
ÇKK’nın 26/1. maddesinde çocuk mahkemelerinin Sulh Ceza Mahkemesinin görev alınana giren suçlar bakımından açılacak davalara bakmaya
görevli olduğunu hükme bağlayarak, Sulh Ceza Mahkemesinin esas mahkemesi olarak görevli olduğu davalara bakmakla görevli olduğunu belirtmiştir.
ÇKK’nın 26/3. maddesi şu hükmü taşımaktadır;
“Mahkemeler ve çocuk hakim, bu kanunda ve diğer kanunlarda yer alan
tedbirleri almakla görevlidir.”
Bu maddede yer alan “tedbir” kavramının sadece koruyucu ve destekleyici tedbir bakımından olduğu ÇKK’nın madde gerekçesinde de açıkça vurgulanmıştır. Nitekim, 26. maddenin gerekçesinde şu açıklamalara yer verilmiştir;
“Maddede, mahkemelerin görevleri ayrı ayrı olarak belirtilmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, çocuk mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemelerinin ve gerektiğinde çocuk hâkiminin, bu Kanunda yazılı koruyucu ve
destekleyici tedbirleri almakla görevli olduğu ve diğer kanunlarda yer alan
koruyucu ve destekleyici tedbirlerle ilgili olarak da karar vermeye görevli
olduğu ifade edilmiştir.
Bilindiği üzere, çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbirlerin
alınmasında aile mahkemeleri kurulan yerler bakımından bu mahkemeler,
kurulu bulunmayan yerler bakımından ise asliye hukuk mahkemeleri görevlidir. Maddede yer alan son fıkra ile, belirtilen hususlarda, çocuklar hakkında
karar verme görevi, bu Kanun ile düzenlenen mahkemelere verilmektedir.
Bununla birlikte, aile mahkemelerinin, kendilerine intikal eden esas dava ile
birlikte, çocuklar hakkında da koruyucu ve destekleyici kararların alınmasında görevleri devam edecektir. Maddenin son fıkrasıyla öngörülen amaç;
özel korunma ihtiyacı içinde bulunan çocuklar ile suça sürüklenen çocuklar
hakkında bu Kanunla kurulan mahkemelerin ve çocuk hâkiminin karar vermesidir. Bununla birlikte, aile mahkemelerinin görev alanında kalan, örne-
THD
59
ğin boşanma davası gibi davalarda, aile mahkemesi tarafından görülen boşanma davasında, çocukla ilgili tedbir kararı verilebilecektir. Ancak, bu tür
esas davaya bağlı bulunmayan ve çocuklarla ilgili koruyucu ve destekleyici
karar alınmasını gerektiren hususlarda aile mahkemesi değil bu Kanunla
kurulan mahkemeler ve çocuk hâkimi karar verebilecektir.
Ayrıca, bu Kanunda öngörülen mahkemelerin kurulmadığı yerler bakımından da aile mahkemelerinin görevleri devam edecektir.
Öte yandan, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
ile belirli suçlar bakımından görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri, çocuk
mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemelerinin görevi kapsamına giren
çocukların yargılamasında görevli olmayıp, bu suçları işleyen çocukların
yargılaması da çocuk mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemeleri tarafından yerine getirilecektir.”
Madde gerekçesinde de açıkça söylendiği gibi; bu madde ile karar verme görevi çocuk hakimine bırakılan; çocuğun yüksek yararı gözetilerek verilecek olan, çocuğun korunması amacını taşıyan koruyucu ve destekleyici
tedbirlere ilişkin kararlardır.
60
ÇKK’nın 7. maddesinde bu tedbirlere kimin hangi usulle karar vereceği
hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre çocuk hakimleri ve kovuşturma aşamasında çocuk mahkemeleri çocuklarla ilgili olarak alınacak TEDBİRLER
konusunda karar vermeye yetkilidir.
Koruyucu ve Destekleyici Tedbir – Koruma Tedbiri
Çocuk Mahkemelerinin bünyesinde bulunan “çocuk hakimlikleri” suça
sürüklenen çocuklar ve korunmaya ihtiyacı olan çocuklar hakkında onların
korunmasına ve desteklenmesine ilişkin bulunan tedbirleri vermekle yetkilidir.
Çocuk hakiminin bu yetkisi “tutuklamayı” da kapsar mı?
Böyle bir soruya cevap vermeden önce ÇKK’da yer alan “tedbirler”
kavramının neyi ifade ettiğine, bu kavramın tutuklama tedbirini içerip içermediğine bakmak gerekir.
CMK’nın 100. maddesinde belirtilen tutuklamanın ceza muhakemesinde
geçerli olan bir KORUMA TEDBİRİ olduğu açıktır. Ceza muhakemesi açısından koruma tedbirinin ne olduğu şu şekilde tanımlanmaktadır;
“Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararların kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme
masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda, geçici olarak başvurulan ve hü-
THD
Soruşturma Aşamasında Çocukların Tutuklanmasına Karar Vermede Görevli Mahkeme
kümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere”1 koruma tedbiri denilir.
Koruma tedbirinin tanımında da anlaşılacağı gibi, tutuklama tedbiri ile
korunmak istenen şey deliller veya şüphelinin kaçmasının önlenmesi yani
ceza muhakemesinin yapılabilir kılınması iken ÇKK’da belirtilen tedbirlerin
korumaya çalıştığı husus çocuğun yüksek yararıdır.
ÇKK’nın ikinci bölümünün başlığı “Koruyucu ve Destekleyici Tedbirler”dir. Kanunun 5. maddesinde ise çocuklar hakkında verilecek koruyucu ve
destekleyici tedbirler sıralanmıştır. Çocuk hakimi bu tedbirlere karar vermeye yetkilidir. Kanunun bundan sonraki maddelerinde “koruyucu ve destekleyici tedbirler” kavramı “tedbirler” olarak nitelendirilmiştir. Buna göre
ÇKK’nın 26/3. maddesinde belirtilen “tedbirler” ÇKK’da ve diğer kanunlarda yer alan; suça sürüklenen veya korunma ihtiyacı olan çocuk hakkında
verilecek koruyucu ve önleyici tedbirlerdir.
Kısaca söylemek gerekir ise; ÇKK’nın 26/3. maddesinde yer alan “tedbir” kavramının ceza muhakemesinde söz konusu olan, ceza muhakemesinin
yapılabilir kılınmasını amaçlayan koruma tedbiri ile ilgisi yoktur. Bu iki
kavram birbirinden farklı anlamlar ifade ettiği gibi farklı amaçlara hizmet
etmektedirler. İkisi arasında ancak bir “isim benzerliğinden” söz edilebilir.
ÇKK ile CMK’nın karşılaştırılması
Çocuklara ilişkin suçların soruşturulması sırasında tutuklamaya kimin
karar vereceği ÇKK’da düzenlenmemiştir. Bu durumda ÇKK’nın 42/1. maddesi uyarınca bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMK hükümleri
uygulanacağından CMK’ya bakmak gerekir.
CMK’nın 101/1. maddesi hükmüne göre; “Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine Sulh Ceza Hakimi Tarafından” Karar Verilir.
Yine CMK’nın 162/1. maddesi soruşturma aşamasında Cumhuriyet
Savcısının, ancak bir hakimin kararı ile yapılabilecek işler için (ki tutuklama
ancak bir hakimin kararı ile mümkündür) işlemin yapılacağı yerdeki Sulh
Ceza Hakimine başvurması gerektiğini açıkça hükme bağlamaktadır.
Çocuklar hakkındaki tutuklama kararının çocuk hakimliğince verilmesi
gerektiğini söylemek; suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak verilecek diğer
tüm koruma tedbirleri konusunda da (arama, muayene, el koyma, keşif vb)
çocuk hakimliğini yetkili kılmak anlamına gelir ki, bu son durum ne bu mahkemelerin kuruluş amacına ne de çalışma esaslarına uygun düşer. Çocuk
1
Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan; Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı,
Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.484.
THD
61
Mahkemeleri Asliye Mahkemesi sıfatında birer mahkeme olup, böyle bir
yaklaşım söz konusu mahkemeleri birer ihtisas mahkemesi olmaktan çıkarıp
Sulh Hakimliği, sorgu hakimliği durumuna getirir. Yasa koyucunun amacı
böyle olsa idi bu esaslı değişikliği kanunda veya gerekçesinde göstermesi
gerekir idi. Bu düşüncenin kanunun hükmü olduğunu söyleyenlerin dayandığı tek husus ÇKK’nın 26/3. maddesinde yer alan “tedbirler” sözüdür ki, bu
yorum yukarıda da açıklandığı üzere ceza muhakemesinde yer alan “koruma
tedbiri” kavramı ile çocukların korunmasına ve desteklenmesine ilişkin olarak ÇKK’da ve diğer kanunlarda yer alan “tedbir” kavramının içerdikleri
anlam dışlanarak yapılmaktadır.
Sonuç
Tüm bu nedenlerle; suç işlediği şüphesi altında bulunan bir çocukla ilgili olarak, soruşturma aşamasında sorgulanmasına, tutuklanmasına, hakkında arama, vücudunun muayenesine, örnek almaya, çocuktan el konulan eşyanın onaylanmasına ve bunlar gibi pek çok ceza muhakemesi tedbirine
karar verme yetkisinin Sulh Ceza Hakimine ait olduğu düşünülmektedir.
62
THD
5393 SAYILI BELEDİYE KANUNU’NA GÖRE
VEKALET ÜCRETLERİNİN AVUKATLARA
ÖDENMESİ
M. Lamih ÇELİK(*)
ÖZET
5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 82. maddesi Belediyelerde Avukatlık ücretinin dağılımını 1389 sayılı kanun hükümlerine göre kıyasla dağıtılması gerektiğini hükme
bağlamıştır. 1389 sayılı Yasa’ya dayanılarak 03.09.1961 tarihinde çıkartılan “ Vekalet
ücreti tevzi yönetmeliği” de bu ücretlerin Belediye avukatları arasında nasıl dağıtılacağına açıklık getirmiştir.
Anahtar Kelimeler: Avukatlık Ücreti, Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kuralları, Baro
Hakem Kurulu, Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği
1- Vekalet Ücretinin Kime Ait Olacağı Sorunu
A
vukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı
veya değeri ifade eder (Av.K m. 164/I). Vekalet ücreti, avukatlık
sözleşmesine bağlı olan ve yargılama gideri niteliğinde olan, olmak üzere iki
türlüdür. Birincisi avukat ile vekil eden arasında geçerli olan anlaşmaya göre
belirlenir. Kamu ve kurum avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bunlar için birinci tür vekalet ücreti söz konusu değildir.
Yargılama gideri niteliğindeki avukatlık ücreti ise avukatlık asgari ücret tarifesi esas alınmak üzere mahkemelerde ve icra takiplerinde gözetilir. Burada
inceleyeceğimiz vekalet ücreti, yargılama gideri olarak mahkemelerce verilen
kararlarda belirtilen ve icra dairesinde gözetilen vekalet ücretidir.
Anayasa Mahkemesinin 3.3.2004 gün ve E. 2002/126, K. 2004/27 sayılı
kararına göre “Vekalet ücreti, hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların
mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için
yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir.” Avrupa
Birliğinin, “Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler” hakkındaki 9
(*)
Avukat, Şanlıurfa Belediyesi Hukuk İşleri Müdür Vekili.
THD
63
numaralı tavsiye kararının 50. maddesine göre (Prensip IV) avukatların ücretleri ve hizmetlerinin karşılığı konusunda, avukatların özgür olabilmeleri
için makul bir yaşam standardını elde edebilecek kadar kazanmaları şarttır.
Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurallarına göre; “… avukatın vekalet
ücretini avukat olmayan bir kişi ile paylaşması yasaktır.” Oysa ülkemizde
1389 sayılı Yasa ile avukat olmayan memura pay verilmektedir.
Avukatlık Yasası’nda, avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme
bulunmadıkça tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata
aittir kuralı bulunuyordu; 4667 yasa bu kuralı değiştirerek “DAVA SONUNDA
KARARLA TARİFEYE DAYANILARAK KARŞI TARAFA YÜKLENECEK
VEKALET ÜCRETİ AVUKATA AİTTİR” (md. 164/son) kuralını getirmiştir.
Avukatlık Kanunu’nun, 164. maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan, “... avukata aittir” sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğu, Çine Asliye
Ceza Mahkemesi ve İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ileri sürülmüş ve
iptali istenmiştir. Anayasa Mahkemesi, 3.3.2004 tarih, E. 2002/126, K. 2004/27
ve aynı tarihli E. 2004/8, K. 2004/28 sayılı kararları ile, iptal taleplerinin reddine
karar vermiştir (RG.19.2.2005 -25732).
64
Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile, avukatlık ücretinin avukata ait olduğuna
ilişkin düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı ve bu ücretin, avukatın şahsi hakkı
olduğu karar altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi kararları, yasama, yürütme
ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.
Vekalet ücretinin kamu kurum ve kuruluşu ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan avukatlar arasında dağıtımında Avukatlık
Anayasa Mahkemesi’nin
Kanunu’nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667 sayılı Kanun,
kararı ile, avukatlık
657 sayılı Kanun’un 146/3 hükmünü açıkça ilga etmediğinden,
ücretinin avukata ait
olduğuna ilişkin
yargı kararları ışığında hangi mevzuat hükümlerinin öncelik
düzenlemenin hukuka
alacağının tespiti gerekmektedir.
aykırı olmadığı ve bu
ücretin, avukatın şahsi
hakkı olduğu karar altına
alınmıştır.
A) Avukatlık Yasası’nda yapılan değişiklik sonrasında
657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 146. maddesinde
öngörülen limitin artık uygulanamayacağı yönünde açılan
davalarda verilen Baro Hakem Kurulu kararlarına göre (Her ne kadar Anayasa Mahkemesi’nin, 03.03.2004, E. 2003/98, K. 2004/31 sayılı kararı ile,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 167. maddesi iptal edilmiş ve Baro Hakem
Kurullarının görevi sona ermiş ise de, kararların verildiği tarihte söz konusu
kurullar görevli olduğundan, verilen kararlar hukuken geçerlidir);
657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 146. maddesinin, gerek yürürlük
tarihi ve gerekse kapsamı bakımından Avukatlık Yasası’na göre daha genel
bir yasa olduğu bu nedenle yasa, içtihat ve doktrin gereğince özel yasa niteliğinde olan Avukatlık Yasası’nın 164/son maddesinin uygulanması gerektiği
sonucuna varılmıştır. Amir hüküm niteliğinde olan 164. maddesi gereğince,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanacak ve karşı tarafa yükle-
THD
5393 Sayılı Belediye Kanunu’na Göre Vekalet Ücretlerinin Avukatlara Ödenmesi
necek vekalet ücretinin tamamının 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesi ile belirlenen limitle sınırlı olmaksızın avukata ait olması gerektiğine ve avukata
ödenmesine karar verilmiştir.
(Antalya Barosu Hakem Kurulu, 24.05.2002, E. 2002/22, K. 2002/8;
Zonguldak İdare Mahkemesi 17.04.2002, E. 2001/1206, K. 2002/505; Kocaeli İdare Mahkemesi 13.2.2004; Şanlıurfa Barosu Hakem Kurulu
26.06.2003, E. 2002/15, K. 2003/8; 24.12.2003, E. 2003/7, K. .2003/12. ve
4.3.2003, E. 2003/1, K. 2003/6)
Farklı zamanlarda yapılan kanuni düzenlemelerin birbirine aykırı hükümler içermesi halinde, kanun koyucunun iradesinin, sonraki kanunun uygulanması yönünde olduğu kabul edilmelidir. Aksi görüşün kabulü halinde,
kanun koyucunun, “uygulanmamak için” kanun çıkardığı gibi, mantık dışı
bir sonuç ortaya çıkmış olacaktır.
Anayasa Mahkemesi, 10.07.1992, E.1991/2, K. 1992/1 sayılı kararında,
“Hukukta önceki ve sonraki yasa hükümleri arasında bir çelişme olduğu ve yasa
koyucunun sonraki kanun metnine ilgayla ilgili açık bir hüküm koymadığı durumlarda, örtülü yürürlükten kaldırma söz konusudur. Kural olarak eski ve yeni
yasalar arasında çelişme varsa, yeni yasanın önceki yasayı örtülü olarak yürürlükten kaldırdığı kabul edilir.” içtihadında bulunmuştur.
Danıştay’ın 11.02.1988, E. 1987/3, K. 1988/1. sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararına göre de (5.5.1988 gün ve 19805 sayılı RG), “Özel ve sonraki kanun
hükmünün genel ve önceki kanun hükmü yerine uygulanması gerektiği"
yolundaki hukuk ilkesi karşısında,…. her iki kanundan, özel ve sonraki kanun
hükmünün uygulanması gerekecektir.” (Aynı doğrultuda bkz. Yargıtay
14.12.1992, E. 1992/1, K. 1992/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)
Görüldüğü üzere, Avukatlık Yasası’nın 164/son maddesi hükmü, yeni
tarihli özel yasa hükmü olduğundan eski tarihli genel yasa hükümlerini geçersiz kılıp öncelik aldığından avukatlık ücreti ve dağıtımı konusunda kendisinden önceki bütün yasa, KHK ve yönetmelik hükümlerini zımmen geçersiz
kılmış ve uygulamada öncelik almıştır, sonucuna varılmıştır.
(Ankara Barosu Hakem Kurulu 8.8.2003, E. 2002/24, K. 2003/172;
Samsun Barosu Hakem Kurulu, 18.04.2003, E. 2003/8, K. 2003/8)
B) Avukatlık Yasası’nın 164. maddesinde yapılan değişiklik sonrasında,
Türkiye Barolar Birliğinin 03.07.2002 tarih ve II-1/5204 sayılı yazısı ile verdiği yeni görüşte özetle, “Avukatlık Kanunu’nun özel ve sonraki bir kanun
olduğu ve öncelikle tatbik edilmesi gerektiği, davada karşı tarafa yüklenen
avukatlık ücretinin tamamının avukata ait olacağının kanunun emredici
hükmü karşısında tartışmasız kabulü gerektiği, ancak bazı kurum ve kuruluşlarda fiilen duruşma avukatlığı ve hazırlık ve büro çalışmaları belli avukatlarca yapıldığından, toplanan vekalet ücretinin tamamının hiçbir sınır-
THD
65
lama olmaksızın, kurumda görev yapan tüm avukatlar arasında paylaştırılması gerektiği, vekalet ücretlerinin idarenin kasasında toplanıp idarece kullanılmasının hukuka aykırı olduğu” belirtilmiştir.
Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışan birden çok avukat, bağlı bulundukları kuruluş adına hukuki yardımda bulunma birlikteliği mahkeme ve icra dairelerince karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti hakkı yönünden de ortaklıklarının varlığı tartışılamaz bir olgudur.
Bu nedenle avukatlık ücretinin tamamının ve limitsiz olarak davalı kurumda asli ve sözleşmeli olarak avukatlık görevinde çalışan bütün avukatlar
arasında eşit olarak dağıtılması gerekir (Ankara Barosu Hakem Kurulu
8.8.2003, E. 2002/229, T. 2003/173; Aynı doğrultuda Konya Barosu Hakem
Kurulu 17.01.2003, E. 2002/26, K. 2003/1; Konya Baro Hakem Kurulu,
20.09.2002, E., 2002/13, K. 2002/6).
C) 1389 sayılı Yasa’nın 1. maddesine göre lehe sonuçlanan davalardan dolayı
hükmedilip tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70’i maaşlı veya ücretli avukata
%30’u Hukuk İşleri Müdürü ve hukuk müşaviri ile icra işlemini takip eden memurlara dağıtılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde ilgililere verilecek vekalet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlama yer almış bulunmamaktadır
(Danıştay 1. D. 9.11.1983, E. 83/249, E. 1983/261).
66
Kamu avukatları için vekalet ücretinin dağıtımını öngören 1389 sayılı Devlet
Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun
ile tahsil olunan vekalet ücretlerinin tamamının dağıtılması öngörüldüğünden Avukatlık Kanunu madde 164/son fıkrasındaki yeni düzenlemeyle uyumludur.
D-) Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesine göre limit sınırını aşan vekalet ücretleri idarece bütçeye gelir kayıt edilemez. 7/b maddesiyle dağıtımdan arta kalan miktarın “bir sonraki yıl kullanılmak üzere” emanet hesabında bekletileceğini ve yıl sonunda da
ertesi yıla devredilerek, yeni yapılan tahsilatla birleştirilmek suretiyle dağıtıma
devam edileceğini hükme bağlamakla vekalet ücretinin avukata ait olduğunu ve
idare ile ilgisinin olmadığını yasa koyucu kabul ve ikrar etmektedir. Limit dışı
kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir
sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyecektir.
2- 5393 Sayılı Belediye Kanunu’na Göre Vekalet Ücretinin Dağıtımı
Konuya ilişkin yasal düzenleme;
Avukatlık ücretinin dağıtımı
MADDE 82.- “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avu-
THD
5393 Sayılı Belediye Kanunu’na Göre Vekalet Ücretlerinin Avukatlara Ödenmesi
katlara (49’uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde
fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun
hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” şeklindedir.
Yeni 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda yer alan bu düzenleme nedeniyle uygulayıcılara kolaylık sağlamak ve uygulamada birlik sağlamak
amacıyla 1389 sayılı Yasa belediyelere göre uyarlanarak gerekli açıklamalar yapılmıştır.
1389 sayılı Yasa’nın 1. maddesinde belirtildiği üzere vekalet ücretinin
ödenmesi için;
a) vekalet ücretinin (kesin) hükme bağlanması
b) tahsil edilmesi
c) mahkeme harçları tertibinden ödenmesi gerekmektedir.
Sayıştay genel kuruluna göre “hüküm kesinleşmeden ve tahsilat yapılmadan vekalet ücreti ödenmez” ayrıca tahsil edilen vekalet ücreti önce bütçeye
gelir kaydedilmesi daha sonra avukatlara mahkeme harçları tertibinden ödenmesi gerekmektedir.” (21.1.1960 T. 2519/1 sayılı kararı 1.6.1944 T. 1613/1
sayılı kararı) ”Avukatın takip ettiği dava ve icra takiplerinden karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretine hak kazanabilmesi için bu alacakların tahsil edilmiş
olması şarttır.” (13. HD. 20.04.1992, E. 1992/1164, K. 1992/3682)
Vekalet ücretinin kimlere ve nasıl dağıtılacağı 1389 sayılı Yasaya dayanılarak çıkarılan ve 3.9.1961 tarihli, 10894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “VEKALET ÜCRETİ TEVZİ YÖNETMELİĞİ”nde
belirtilmiştir.
VEKALET ÜCRETİ TEVZİ YÖNETMELİĞİ
(Bu yönetmelik Belediyelere göre uyarlanmıştır.)
1- Tek belediye avukatı istihdam edilen yerlerde, mahkemelerce belediye lehine hüküm ve tahsil olunan vekalet ücretinin %70’i avukata verilir.
2- Birden fazla belediye avukatı çalıştırılan yerlerde, davayı ikame ve takip eden avukata tahsil olunun vekalet ücretinin %45’i verilir, %25’i davayı takip eden
avukat da dahil olmak üzere tüm avukatlar arasında eşit olarak dağıtılır.
3- Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçerse, dava avukatı için ayrılmış olan %45 hisse Hukuk işleri
Müşaviri veya Müdürü tarafından bu avukatlar arasında hizmet ve karara tesir derecesine
göre, paylaştırılır. %25’i yine istisnasız tüm avukatlar arasında eşit olarak paylaştırılır.
4- İcra takipleri dolaysıyla icra dairelerince hükmedilen vekalet ücretinin dağıtımında da yukarıdaki hükümler uygulanır Şu kadar ki icra takibi davayı ikame ve
takip eden avukattan başka avukat tarafından yapılmışsa dava sonunda hüküm ve
tahsil olunan vekalet ücretinin %5 i dava avukatının hissesinden indirilerek icra
avukatının payına ilave edilir.
THD
67
5- Vekalet ücretinin, davayı ikame ve takip eden avukatlara verilen kısımdan
geri kalan %30’unun 1/6’sı yani %5’i Hukuk İşleri Müşavirliğinde/Müdürlüğünde
çalışan memur personele aldıkları aylık ve ücretlerle orantılı olarak paylaştırılır.
Ancak Hukuk İşleri Müşaviri/Müdürü, hizmet icapları bakımından bu paylaştırmayı
yaparken gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir.
6- Beşinci maddeye göre yapılacak paylaştırmadan artan hissenin miktarı yarısı
(%12.5) Hukuk işleri müdürüne, diğer yarısı (%12.5) Hukuk Müşavirine verilir.
Hukuk Müşaviri olmayan yerlerde tamamı (%25) Hukuk İşleri Müdürüne verilir.
Tahsil edilip bütçeye gelir kaydedilen vekalet ücretlerinin bütçeye gider
yazılarak ilgililere ödenmesi yapılırken gelir vergisi ve damga vergisi kesilir.
68
Belediyede hukuk işleri müdürü, hukuk müşaviri ve hukuk işleri personeli
yoksa sadece ve sadece (sözleşmeli veya memur) bir avukat bulunuyorsa vekalet
ücretleri nasıl dağıtılacaktır? 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82. maddesinde
sözleşmeli avukatlara, vekalet ücretlerinin 1389 sayılı Yasaya göre verileceği belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu 164/son maddesine göre vekalet ücretlerinin tamamını avukat alabilirken 1389 sayılı Yasaya göre tamamını alamaz, belli bir oranda
alır. Bu durumda vekalet ücretlerinin tamamı avukata ödenirse Belediye Kanunu’na göre değil Avukatlık Kanunu’na göre işlem yapılmış olur. Eğer avukatın
yanına başkanlık oluru ile personel görevlendirilir ve bu personele vekalet ücretinden %5 pay verilir, geriye kalan %95 avukata ödenirse yapılan işlemin Belediye
Kanunu’na daha uygun olacağı kanaatindeyim.
Kaynakça
Demir, Recep: Belediyelerde Avukat Çalıştırılması ve Vekalet Ücreti, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Ağustos 1997, Cilt-2, Sayı 7.
İnan, Atilla - Altun, Muhsin: Personel Sorunları ve Çözümleri, Mahalli İdareler
Derneği yay., 2001.
Güner, Semih: Avukatlık Hukuku,-Ankara Barosu Yayını, 2002, s. 218-246.
Burcuoğlu, Haluk: Avukatlık Sözleşmesi ve Avukatlık Ücreti ile İlgili Önemli Bazı
Sorunlar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Kasım/Aralık 2003, Sayı 49, s. 49-82.
Uyar, Talih: İcra ve İflas Hukukunda Şikayet Sebepleri (1), Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, Ocak/Şubat 2004, Sayı 50, s. 97-120.
Pınar, İbrahim: Devlet Memurları Kanunu Şerhi, Seçkin Yayını, 1999, s. 1381-1382.
Türkiye Barolar Birliği Bülteni, 2003, Sayı 12, s. 31-32, Ocak/Şubat 2004, Sayı 50 s. 104.
Ankara Barosu Dergisi, Sayı 2003/3, s. 176-197.
İstanbul Barosu Dergisi, Sayı 2005/4, s.1081-1095.
İstanbul Barosu Dergisi, Sayı 2005/3, s.868-872.
Eskişehir Barosu Dergisi, Sayı 2005/6, s.65-68.
THD
YARGIÇ VE SAVCILAR BİRLİĞİ ÜZERİNE
BİR DEĞERLENDİRME
Ali Rıza AYDIN(*)
ÖZET
Evrensel yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını, yargıç ve savcı güvencesini, insan
hak ve özgürlüklerinden yararlanmayı, hukukun üstün ve egemen olmasını,
mesleki sorunların paylaşılarak çözüm üretilmesini amaç edinen “YARGIÇ VE
SAVCILAR BİRLİĞİ”, 26.06.2006 günü dernek statüsünde tüzel kişilik kazanarak
kurulmuştur. Bu çalışmada, Birliğin kuruluş amacı, kuruluşu etkileyen unsurlar,
serbest iradeyle örgütlenme ile yargı bağımsızlığı arasındaki ilişki, dernek statüsü
ile yasayla kurulu birlik statüsünün karşılaştırılması, yargıç ve savcıların Dünya ve
Avrupa’da örgütlenmeleri konuları değerlendirilmiş; kısa adı YARSAV olan Birliğin farklılıkları senteze dönüştürerek yargı bağımsızlığını etkileyen tüm olumsuzlukların giderilmesi; yargıçların ve savcıların sorunlarının giderilmesi için ortak
çalışma birliği yapılması konularında önemli bir fırsat olduğu belirtilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Yargıç ve Savcılar Birliği, Yargı Bağımsızlığı, Temel Hak ve Özgürlükler, Dernek Kurma Özgürlüğü, Serbest İradeyle Örgütlenme, Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri, Dünya Yargıçlar Birliği
Giriş
E
vrensel yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının, yargıç ve savcı
güvencesinin sağlanmasını, insan hak ve özgürlüklerinden
yararlanmayı, hukukun üstün ve egemen olmasını, meslek sorunlarının
paylaşılarak çözüm üretilmesini amaç edinen “YARGIÇ VE SAVCILAR
BİRLİĞİ”, yargıç ve savcıların mesleki örgütü olarak 501 kurucu üyenin
katılımıyla 26.6.2006 günü, dernek statüsünde kurulmuş ve kuruluş bildirgesinin verilmesiyle de yasa gereği aynı gün tüzel kişilik kazanmıştır.
Anayasa’nın 33. maddesine ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu hükümlerine dayanılarak kurulan ve kısa adı “YARSAV” olan Birlik, yüksek yargı organlarında, adli ve idari yargıda görev yapan tüm yargıç ve
savcıları kapsayan yapısıyla Türkiye’de, tüm yargıç ve savcıları temsil
(*)
Anayasa Mahkemesi Raportörü.
THD
69
etme amacıyla ve serbest irade ile kurulan ilk ve tek yargıç ve savcı
meslek örgütüdür.
Dernekler, kuruldukları tarih dilimindeki siyasal, kültürel, ekonomik ve
hukuksal koşulları bünyelerine yansıtırlar. Yargıç ve savcılarla ilgili bir derneğin de tarihsel süreçle birlikte kurulduğu dönemden ve bu dönemin koşullarından etkilenerek amaçlarını ortaya koyması kaçınılmazdır.
YARSAV Tüzüğü incelendiğinde,1 içinde yaşadığımız dönemin koşullarının dikkate alınarak amaçların belirlendiği; ancak, Türk yargı tarihinin ve
uluslararası gelişmelerin de göz önünde bulundurulduğu görülmektedir. Bu
yönünle Tüzük, bir “hedefler beyannamesi” gibi geniş ilkeler içermiş, hatta
farklılıkları içinde barındırmayı da ihmal etmemiştir. Tez ile antitezin senteze dönüşmesindeki yollar Tüzüğün “ilkeler” maddesinde sıralanmıştır. Bu,
dernek olmanın ve serbest iradenin avantajlarının kullanılmasının doğal sonucudur.
70
Dernek Tüzüğü’nün ve derneğin çalışma ilke ve hedeflerinin oluşmasında etkileyici koşullar söz konusudur. Koşulların temel belirleyicisi Anayasa’dır; Anayasa’ya uygun olarak çıkarılması gereken yasalar ve diğer mevzuattır. Bu koşullara bağlı olarak, bu hukuku yaratan toplumsal, kültürel,
sosyolojik ve hatta psikolojik koşullar da belirleyicidir. Bir başka belirleyici
ise evrensel yargı bağımsızlığı ilkeleri, evrensel yargıç ve savcı güvencesi
ilkeleridir. Doğal olarak, geçmişten gelen birikim ve deneyim ile uygulama
sonuçları da belirleyiciler arasındadır.
Kısa vadede, anayasal ilkelere, orta vadede de anayasal ilkelerin
evrensel ilkelere uygunluğunun sağlanması ve bunun yaşama geçirilmesi temel hedeftir. Anayasal ilkeler değiştirilene kadar geçen sürede,
Anayasa’ya aykırı kuralların ayıklanması girişimleri de hem hedefleri
doğru zemine oturtacak hem de büyük bir deneyim kazanılmasına katkıda bulunacaktır. Kaldı ki, hukuk sistemi içinde Anayasa’ya aykırı
kuralların ayıklanması için anayasal denetimin başlatılmasında yargıçların Anayasa ile kendilerine verilen görevlerinin bulunduğu da kuşkusuzdur.
YARSAV’ın kuruluş ilkeleri ve Tüzüğü’ne bakıldığında temel hedefinin evrensel yargı bağımsızlığı, evrensel yargıç ve savcı güvencesi olduğu açıkça görülmektedir. Yargı bağımsızlığı, yalnız yasama ve yürütme
organlarına karşı değil, yargı organına karşı da bağımsızlığı içerir. Bu
bağımsızlık yargının kendi içinde de korunmalıdır. Ancak, yasama, yürütme ve yargı organlarına karşı bağımsızlık, topluma karşı bağımsızlıkla,
toplumsal sorumlulukla özdeşleşmedikçe, toplum içinde yargıya yönelik
1
www.yarsav.org.tr
THD
en küçük “kuşku” dahi ortadan kaldırılmadıkça hedefe ulaşmaktan söz
edilemez.
Bu yönden bakıldığında, YARSAV’ın kuruluş sürecinde kimi kesimlerde ortaya atılan; “Yargıç ve savcılar neden örgütleniyorlar? Neden
serbest irade ile kurulan “dernek” modelini tercih ediyorlar? Neden yasayla kurulu örgütlenme modelini tercih etmiyorlar? Örgütlenmede anayasal engel yok mu? Bugüne kadar neden örgütlenmediler? Yarın başka
dernekler de kurulacak mı? Başka dernekler kurulursa bölünme olmayacak mı? Birliği kimler kuruyor, kimlikleri ne? Yürütme organı bu serbest
irade ile kurulan örgütlenmeye karşı mı? Yasayla ayrı bir birlik kurulursa
iki ayrı örgütlenme olmayacak mı? Yargıçlar kararları dışında konuşur
mu? Yargıç ve savcılar neden birlikte örgütleniyor? Bu örgütlenme yargı
kararlarını ve yargı bağımsızlığını etkileyecek noktaya gelir mi?” şeklindeki soruların yüzeyselliği de kendiliğinden ortaya çıkıyor. Araştırma ve
inceleme yapılmadan, tartışmaya açılmadan, uygulama görülmeden ortaya atılan bu sorular, neden serbest iradeye dayalı bir örgütlenme modelinin tercih edildiğinin ve bunun yaşama geçirilmesinin gerekliliğinin gerekçelerini de ortaya çıkarıyor. Soruların ortaya çıkardığı bir başka gerçek ise ülkenin örgütlenmeden nasıl uzaklaştığı ve belki de korku içine
sokulduğu. Her halde, yalnızca bu konuda değil her konuda, kafa karışıklığının en uzak olması, hatta hiç yaşanmaması gereken kişiler yargıç ve
savcılar olmalı.
Sorunların Birlikte Çözümü İçin Dernek
Dernekler, “insanların tek tek gerçekleştirmeyi başarmaya güçlerinin yetmeyeceği ereklere varabilmek için (…) ortaklaşa bir erek güden
kimselerin bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmeleri ile oluşur. Onun içindir ki, bireylerden çok daha güçlü ve etkili, toplum içindeki yerleri önemli ve geniş çevreli kuruluşlardır”2; Anayasa’nın 33.,
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 20., Birleşmiş Milletler Kişisel
ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 22. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 11. maddesinde düzenlenerek güvence altına alınmışlardır.
Yargıç ve savcıların dernek kurarak örgütlenebilmesi konusu, Birleşmiş Millet kararlarında yer almıştır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 13 Aralık 1985 günlü, 40/146 sayılı kararla onaylanan Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri’nde; “İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesine uygun olarak, yargıçların da diğer vatandaşlar gibi, düşünce ve ifade özgürlüğü ile toplanma ve dernek kurma özgürlüğüne sahip oldukları; ancak bu hakların kullanılmasında yargıçla-
2
AYMK., 18.12.1973 günlü, E.1973/3, K.1973/37, AYMKD.11/314.
THD
71
rın daima görevlerinin fazilet ve tarafsızlığı ve yargı bağımsızlığını
koruyacak biçimde davranmak zorunda oldukları; yargıçlar çıkarlarını
savunmak, mesleki eğitimlerini geliştirmek ve bağımsızlıklarını korumak amaçlarıyla serbest bir biçimde dernek kurmak veya kurulmuş bir
derneğe üye olmak hakkına sahiptirler” ilkesine yer verilmiştir. 1990
yılında Havana’da kabul edilen Savcıların Rolüne Dair Birleşmiş
Milletler İlkeleri’nin 9. maddesi, “Savcılar çıkarlarını korumak, mesleki eğitimlerini yükseltmek, kendi statülerini korumak için mesleki dernekler veya diğer örgütler kurmak veya bunlara üye olmakta serbesttirler” kuralını taşımaktadır. Yargısal Tutarlılığın Kuvvetlendirilmesi
Hakkındaki Yargı Grubu tarafından hazırlanan ve Birleşmiş Milletler
İnsan Hakları Komisyonu’nca 23 Nisan 2003 gün, 2003/43 sayıyla kabul edilen Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’nin 4. maddesinde ise “Yargıçların diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, dernek kurma ve toplanma
özgürlüğüne sahip oldukları, ancak bu hakların kullanılmasında, yargı
mesleğinin onurunu, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak
biçimde davranmaları gerekir” denilmiştir.
72
Uluslararası alandaki bu sürecin Türkiye’ye yansıması gecikmiş, Anayasa’nın “kişinin hakları ve ödevleri” bölümünde yer alan “Dernek kurma
hürriyeti” başlıklı 33. maddesi, 1995 yılında 4121, 2001 yılında da 4709
sayılı Yasalarla değişikliğe uğradıktan sonra, 4.11.2004 günlü 5253 sayılı
Dernekler Kanunu ile yargıç ve savcıların dernek kurabilmeleri konusundaki
engeller ortadan kalkmıştır. Bu süreç, yargıç ve savcıların kendi iradeleriyle
örgütlenmelerinde bir gecikme olmadığının, Türkiye’nin uluslararası eğilime
uyum sorununda yaşanan sürecin bu örgütlenmeyi de etkilediğinin göstergesidir.
Yargıç ve savcıların örgütlenmesi, evrensel düzeyde kabul gören bir
konudur. Merkezi Roma’da bulunan ve 1953 yılında kurulan Dünya (Uluslararası) Yargıçlar Birliği’ne üye 69 ülke bulunmaktadır. Birliğin bölgesel organı olan Avrupa Yargıçlar Birliği’ne üye ülke sayısı ise 38’dir.
Bu Birliklere, her ülkeden bir ulusal birlik üye olabilmektedir. Üyelik
başvurusunda bulunan ulusal birliğin, ülkesinde üye sayısı, faaliyetleri ve
yapısı itibarıyla yargıyı genel anlamda temsil yeteneğine sahip olması
gerekmektedir.3 YARSAV, kuruluşundan sonra 28.7.2006 tarihinde Dünya Yargıçlar Birliğine ve onun bölgesel kolu olan Avrupa Yargıçlar Birliğine üyelik başvurusunda bulunmuştur. Dünya da yargı ile ilgili tüm
gelişme ve tartışmaların içinde olmak ve izlemek arzusu, bu başvuruyu
gerekli kalmıştır. Buradan elde edilecek bilgi ve birikimler, YARSAV’ın
amaçlarına ulaşmasında kullanılacaktır.
3
www.iaj-uim.org
THD
Yargıç ve savcıların mesleki yönden örgütlenmeleri dünya da genel
kabul görmekte ise de, bu konu ülkemizde son dönemlerde gündeme girebilmiştir. 2000 yılında yargıç ve savcıların mesleki yönden örgütlenebilmeleri sağlamak amacıyla 57. hükümet döneminde Anayasa’nın
135’inci maddesine dayanılarak Türkiye Hakimler ve Savcılar Birliği
Yasa Tasarısı hazırlanmış, hazırlandığı gibi kalan bu tasarısının bir benzeri 2006 yılında taslak olarak ortaya çıkmıştır. Gerek tasarının gerekse
bu taslağın ortaya çıkardığı gerçek, artık yürütme organının da yargıç ve
savcıların mesleki yönden örgütlenmelerini benimsemiş olmasıdır.4 Bu
noktada yargıç ve savcılar kendileri serbestçe mi örgütlenmeli, yoksa
yargıç ve savcıların örgütlenmelerine yürütme ve yasama organı mı şekil
vermelidir? sorusu karşımıza çıkmaktadır. Bu sorunun yanıtı da, yargıçların yasama ve yürütme karşısında hangi düzeyde bağımsız olduklarıyla da
yakından ilgilidir.
Yargıç ve savcılar da insandır ve yargısal faaliyetlerini yerine getirdikleri toplum içinde, toplumla birlikte yaşarlar. Adaletli bir toplum düzenini
gerçekleştirmeye çalışırken kendileri de güvence altında olmak, temel hak ve
özgürlüklerden yararlanmak durumundadırlar. Anayasa ile özel güvence
altına alınan yargıç ve savcıların, yine Anayasa’nın ve evrensel hukukun
güvencesi altında olan ve tüm insanlara uygulanan temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaları en doğal haklarıdır. Temel hak ve özgürlüklerden yararlanamadan ortaya konulan yargılama görevinde, yargının bağımsızlığından
da söz edilemez.
Yargıç ve savcıların da sorunları vardır; hedefleri, idealleri vardır. Ancak, mesleklerinin ve görevlerinin özelliği, onların toplumsal sorun ve sorumluluklarını bireysel sorun ve sorumluluklarının önüne çıkarır. Bağımsız
ve tarafsız yargı sorumluluğu, başat bir sorumluluktur, en küçük bir kuşkuya
tahammülü yoktur. Toplumsal ve başat sorun ve sorumlulukların çözümü ise
ortak eylem birliğini, ortaklaşa çalışmayı ve paylaşmayı gerektirir. Bunun
yolu da örgütlenmeden geçer.
Yargıç ve savcıların sorunlarının saptanarak paylaşıldığı, tartışıldığı, çözüm yollarının ve önceliklerin belirlendiği bir ortak çalışma için “dernek” en
uygun çalışma ortamıdır. Serbest iradeye dayanması nedeniyle özgür bir
çalışma ortamı yaratır; katılımı genişletir ve etkinleştirir; bilgi birikimini
zenginleştirir. Dernek kurma özgürlüğünün kapsamı, dernek tüzelkişiliğinin
kurucu unsurlarında kendisini gösterir. Kuruluş sözleşmesi niteliğindeki
“dernek tüzüğü” ve “dernek organları” derneklerin kurucu unsurlarıdır ve her
iki unsuru da dernekler özgür iradeleriyle kendileri belirler, kendileri değişti4
Bu konudaki görüşler için bkz. Ömer Faruk Eminağaoğlu, “Yargıya Vesayet”, Cumhuriyet
Gazetesi, 3.11.2004; “Yargıda Siyasallaşma”, Radikal Gazetesi, 25.11.2005.
THD
73
rirler. Dernekler, organlarının iradeleri dışında, ancak mahkeme kararı ile
kapatılabilirler. Dernek organlarında görev alanların herhangi bir nedenle
görevlerinden ayrılmaları halinde, yerlerine hangi usulle seçim yapılacağının,
her derneğin kendi tüzüğünde belirlenmesi, dernek kurma özgürlüğünün
doğal sonucudur.5
Türkiye’deki uygulamaya bakıldığında, yargıçların ve savcıların sorunlarının Yürütme Organında toplandığı ve bu organın çözüm yolları ile giderilmeye çalışıldığı görülmektedir. Sorunların toplanma ve dağılma noktası ile
mesleğe ilişkin işlemlerin başlangıç noktasının yürütme organı olması, kimi
durumlarda, Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarıyla, kimi durumlarda
da Yasama Organı’nın yasa çıkarmasıyla ortaya çıkan sonuçların, yargı bağımsızlığını etkilemeyeceği savını kuşku altında bırakmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi, “Yargı
fonksiyonunun doğrudan doğruya adaletin gerçekleştirilmesi
amacına yönelik niteliği ve hukuki uyuşmazlıkları kesin olarak
çözme özelliği, bu fonksiyonu yerine getiren devlet
organlarının da daha güvenceli hale getirilmesini zorunlu
kılmış böylece yargı organının, yasama ve yürütme organları karşısında
bağımsızlığı ilkesi kabul edilirken yargı fonksiyonunu yerine getiren hakimlerin de diğer kamu görevlilerinden daha güvenceli bir statüye kavuşturulmaları benimsenmiştir. Hakimlik güvencesi, yargılama görevinin her türlü
baskıdan uzak olarak yerine getirilmesi amacını güder. Bu güvence yargıca
sağlanmış bir ayrıcalık olmayıp, yargı görevinin gereğidir. Yargı bağımsızlığı hakimlerin görevleri dışında özlük haklarıyla ilgili kişisel bağımsızlığa da
kavuşturulmalarını gerektirir.”6
Hakimlik güvencesi,
yargılama görevinin her
türlü baskıdan uzak
olarak yerine getirilmesi
amacını güder.
74
Temel Amaç ve Yasa ile Kurulacak Birlik ile Dernek Farkı
Toplumun kimi kesimlerinde, derneklerin gruplaşma zaafı taşıdığı gibi
bir önyargı taşınmakta ve daha da önemlisi bu önyargı örgütlenmeye karşı
yaygın olarak kullanılmakta, dernek kurma özgürlüğü önünde bir “korku
seti” gibi durmaktadır. Oysa, uluslararası örneklere bakıldığında, özellikle de
Avrupa’da, kişi başına düşen dernek sayısı, başka bir ifadeyle bir kişinin kaç
derneğe üye olduğu sosyal kalkınma göstergeleri arasında kullanılmaktadır.
5
5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 27. maddesinin üçüncü fıkrasının son tümcesinde yer
alan ve dernek organlarındaki görevlerinden uzaklaştırılan üyelerin yerine, kesin hükme
kadar öncelikle dernek üyelerinden olmak üzere, İçişleri Bakanı’nca görevlendirme yapılmasını öngören, “Görevden uzaklaştırılanların yerlerine, kesin hükme kadar, öncelikle
dernek üyelerinden olmak üzere görevlendirme yapılır” şeklindeki son tümcesi, “dernek
kurma özgürlüğüne Anayasa’nın 33. maddesinde öngörülmeyen bir müdahale” oluşturduğu gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir (AYMK., 5.1.2006 günlü,
E.2005/8, K.2006/2, RG.25.7.2006/26239).
6
AYMK. 12.5.2004 günlü, E.2003/57, K.2004/57, RG.29.7.2004/25537.
THD
YARSAV’ın kuruluşuna ve Tüzüğüne bakıldığında, gruplaşma zaaflarını taşımadığı açık olarak görülmektedir. 501 kurucu üye ile tüzelkişilik kazanması ve tüm yargıç ve savcıları kavrayan yapısı, “Yargıç ve Savcılar
Birliği” olarak benimsediği adı bunun açık göstergeleridir. Yargı bağımsızlını zedeleyecek her türlü etkiden uzak kalmak, Tüzüğünde temel ilke olarak
benimsenmiştir. Çünkü kuruluş amacı yargı bağımsızlığıdır; demokratik, lâik
ve sosyal hukuk devleti içinde adaletli toplum düzenini sağlanmasıdır; bunun
gerçekleşmesi için de evrensel hukuk ilkelerinin, yargı bağımsızlığı ve yargıç
ve savcı güvencesi için evrensel ilkelerin, temel hak ve özgürlüklerin yaşama
geçirilmesidir. Bu ilkeleri amaç edinen bir derneğin, ne gruplaşma zaaflarını
taşıması ne de yargı bağımsızlığını zedeleyecek etkilere açık olması mümkün
değildir.
YARSAV Tüzüğü, amaçlarla araçları belirlerken, tüm
yargıç ve savcıların ortak ve genel sorunlarından hareketle
hazırlanmıştır. Ancak, derneklerdeki dinamik yapı bu amaç ve
araçları değiştirebilme, yenileyebilme olanağı tanımaktadır.
Bunu da geniş bir katılımla üyelerin kendileri sağlayacaktır.
YARSAV, evrensel yargı
bağımsızlığı, yargıç ve
savcı güvencesi temel
ilkesinden hareketle
kurulmuştur.
Amaç ve araçlarda farklı, hatta aykırı görüşlerin bulunması da olasıdır.
Bunun olağan kabul edilmesi gerekir. Farklı görüşler düşünce alanını genişletir, zenginleştirir. Ancak, asıl olan temel ilkelerdir. YARSAV, evrensel
yargı bağımsızlığı, yargıç ve savcı güvencesi temel ilkesinden hareketle kurulmuştur. Sapmalar, zaafları taşımak için değil hedefi gerçekleştirmeyi
güçlendirmek için kullanılabilir. Farklı görüşler pozitif bakış açısıyla olumlu
ve yararlı hale getirilebilir. Bu süreci en iyi bilenler ise “adaletin gerçekleştirilmesini sağlayan” yargıç ve savcılardır.
Ülkenin geçmişinde, farklı görüşlerin yeni örgütlenmeleri doğurduğu,
bunun da fikirleri hedeflerinden uzaklaştırdığı örnekler bulunmaktadır.
YARSAV, bu olumsuzlukları yaşatmayacak, fikirleri yargı bağımsızlığı
hedefinden uzaklaştırmayacak, farklılıkları olumsuzluğa değil olumluya
yönlendirecek bir ilkeyle kurulmuştur. Böylece, yargıçlar ve savcılar, meslekleriyle, yargı bağımsızlığı ve yargıç ve savcı güvencesiyle ilgili bireysel
bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirme olanağına kavuşacaktır. Bu
olanağı, yine yargıç ve savcıların serbest iradeleriyle oluşan dernek sağlayacaktır. Yargı bağımsızlığını ilke edinen ve bu ilke doğrultusunda çalışan bir
meslek grubunun; mesleki sorunlarıyla ilgili, adaletli toplum düzeni ve yargıyla ilgili bilgi ve çalışmalarını, araştırma ve incelemelerini bir araya getirecek bir serbest örgütlenme kadar olağan ne olabilir?
Yargılama görevinin “her türlü baskıdan uzak” olarak yerine getirilmesi
ve yargı bağımsızlığı amacını güden yargıçlık ve savcılık güvencesi, bu
meslektekilerin örgütlenerek sorunlarına çözüm arama haklarının da her türlü
baskıdan uzak, serbest irade ile gerçekleştirilmesini gerekli kılar. Bu durumun gerçekleştirilebileceği tek örnek anayasal güvenceye sahip dernektir.
THD
75
Çünkü dernekler, serbest irade ile kurulan, her yönüyle bağımsız örgütlenme
biçimleridir. Meslek etiğine de aykırı değildir.
Yasa ile kurulması amaçlanan, Anayasa’nın 135. maddesine aykırı olarak tüm yargıç ve savcıların zorunlu üyeliği öngörülen, yine aynı maddeye
göre “üzerinde Devletin idari ve mali denetimi” bulunan, yönetimi tümüyle
seçilmiş üyelerden oluşmayan bir meslek kuruluşu ile serbest iradeyle kurulan dernek arasındaki temel ayrım bu noktada ortaya çıkmaktadır. Yargı
bağımsızlığının, yargıç ve savcı güvencesinin özü, serbest iradeyle kurulan
örgüt ile uyumludur. İradenin sınırlandırıldığı ve denetim altında tutulduğu,
kurma özgürlüğünün bulunmadığı örgütlenme sistemi ile bu bağımsızlık ve
güvencenin bağdaşması mümkün değildir.
YARSAV, Türkiye’de bir ilki gerçekleştirmiştir. İlk olmanın
avantajlarını da, dezavantajlarını da taşıması olağandır. Dernekler
de, hukuk gibi, toplum gibi dinamiktir. Yargı bağımsızlığı ve adalet
sistemi konularında farklılıkların bir senteze dönüştürülerek
olumlulaştırılması, Birilik Tüzüğündeki amaçların kısa ve orta
vadede gerçekleşmesine bağlı olarak toplumun ve hukukun dinamikliği koşutunda
yenilenmesi, yargı bağımsızlığının her türlü baskıdan uzak kaldığı bir adalet sisteminin kalıcı hale gelmesi için serbest irade ile kurulan YARSAV önemli bir fırsattır. Hedefin, tüm yargıç ve savcıların katılımı ve çalışmasıyla yakalanacağı kuşkusuzdur.
Yargı bağımsızlığının,
yargıç ve savcı
güvencesinin özü,
serbest iradeyle kurulan
örgüt ile uyumludur.
76
THD
İSTEKLİLERİN KAMU İHALELERİNE
GİRMESİNİ ENGELLEYEN TUTUM VE
DAVRANIŞ UYGULAMALARI
Sadettin DOĞANYİĞİT(*)
ÖZET
Kamu ihalelerindeki amacın en kaliteli mal ve hizmeti en uygun fiyatla tedarik etmek
olduğu düşüncesi çerçevesinde, kamu ihalelerine girmeyi engelleyen tutum ve davranışlar kısaca “ iş ve meslek ahlakına aykırı davranış” olarak nitelendirilmiştir. Ancak bu davranışların ölçütü nedir ? Bu ölçüt 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açık
şekilde belirlenmemiştir. Bu ölçütün açıkça belirlenmesi ve idareye tanınan
insiyatiflerin en aza indirilmesi temenni edilmektedir.
Anahtar Kelimeler: Kamu İhalesi, İş ve Meslek Ahlâkı, Aykırı Davranış, İstekli, Kamu
İhale Kanunu, İdari Şartname
K
amu ihalelerine girmeyi engelleyen tutum ve davranışların kısaca iş
ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak nitelendirilmesi
mümkündür. Bu konuda mer’i mevzuatımızda, kamu kesimine mal ve hizmet
sunan ve yapım ihalelerine teklif veren istekli konumundakileri bağlayan bir
takım düzenlemeler mevcuttur.
Bu düzenlemelerde kanun koyucunun amacı, iş ve meslek ahlakına aykırı hareket eden gerçek ve tüzel kişilerin kamu pazarına girmelerine engel
olmaktır. Zira bir kamu ihalesindeki amaç en kaliteli mal ve hizmeti en uygun
fiyatla tedarik etmektir.
Bu düzenlemelerin çürük elmaların sepetten ayrıştırılmasında ne denli
önemli olduğu yadsınamaz. Örneğin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
10/f bendinde ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu
idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, öte yandan
4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde ise mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme(*)
Sayıştay Uzman Denetçisi.
THD
77
nin yasak fiil ve davranışlardan olduğu belirtilmiştir. Söz konusu taahhüdü
yerine getirmeme fiili ise bir yıldan az olmamak üzere en fazla iki yıla kadar
kamu ihalelerine yasaklama gerektirdiği 4735/26’ncı madde hükmüdür.
Ancak nedir bu iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın ölçütü? İşte
bu ölçüt yasa metninde açık şekilde belirlenmemiş ve bu
Malı süresinde teslim
doğrultudaki
uygulamanın seyri büyük ölçüde idarelerin
etmeyen ve bu meyanda
inisiyatiflerine
bırakılmıştır.
Zaman
içerisinde
gecikme cezası da
ödeyen isteklinin
uygulamadaki bu türdeki sorunların Kurul, Uyuşmazlık
durumunun 4734 sayılı
Mahkemesi ve İdare Mahkemesi kararları ile giderilmeye
Kanun’un 10/f bendi
çalışıldığı görülmüştür.
kasamsında iş ve meslek
ahlakına aykırı davranış
olarak değerlendirildiği
görülmüştür.
Bu doğrultuda ilgili mahkemece idari şartname ve
sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine
getirmeyen kişinin iş veya meslek ahlakına aykırı hareket
ettiği kararına varılmıştır.1
Öte yandan malı süresinde teslim etmeyen ve bu meyanda gecikme cezası da ödeyen isteklinin durumunun 4734 sayılı Kanun’un 10/f bendi kapsamında iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirildiği görülmüştür.2
78
Bununla beraber ihale sürecinde ortaya çıkan ihaleye fesat karıştırma
fiilinin 4734 sayılı Kanun’un 10/f bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği3; hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen isteklinin
bu yasağının bitimine müteakip girdiği aynı idareye ait ihalede iş veya
meslek ahlakına aykırı faaliyet dolayısıyla ihale dışı bırakılmasının
mümkün olmadığı bunun için yasaklama kararından bağımsız olarak iş
veya meslek ahlakına aykırı faaliyet içinde bulunduğunun kanıtlanması
gerektiği4; ihaleyi yapan idarenin ancak kendisine yapılan işler sırasında
iş veya meslek ahlakına aykırı davranışta bulunan istekliyi ihale dışı bırakabileceği, başka bir idareye yapılan iş veya meslek ahlakına aykırı
davranış dolayısıyla isteklinin ihale dışı bırakılamayacağı karar altına
alınmıştır.5
Nihayetinde söz konusu boşluk Kamu İhale Kurulunun bir tebliği6 ile
doldurulmaya ve bu kapsamda iş veya meslek ahlakına aykırı davranışın
çerçevesi belirlenmeye çalışılmıştır.
1
Ankara 8. İdare Mahkemesi Kararı, 25.11.2004 tarih ve E. 2004/2142; K. 2004/1711.
2
Kamu İhale Kurulu’nun 5.9.2005 tarih ve 2005/UM.Z-1674 sayılı Kararı.
3
Kamu İhale Kurulu’nun 16.4.2003 tarih ve 2003/UK.Z-31 sayılı Kararı.
4
5
6
11 Kasım 2005 tarih ve 25990 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan KİK Tebliği.
THD
İsteklilerin Kamu İhalelerine Girmesini Engelleyen Tutum ve Davranış Uygulamaları
Tebliğde öncelikle yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak
fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734
sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında
değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Buna göre 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte,
sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya
da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların
yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş veya meslek ahlakına aykırı
faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir.
Ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin (f) bendinde yer alan
"mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun
olarak taahhüdünü yerine getirmeme" fiilinden ötürü hakkında yasaklama
kararı verilmiş bir isteklinin bu yasaklı sürenin bitimine müteakip yasaklama
kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde 4734 sayılı Kanun’un
10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış
olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi
gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait bulunduğu ifade edilmiştir.
Dolayısıyla yasağı biten isteklinin, kendisine yasak getiren hususun
iş veya meslek ahlakına aykırı davranış kapsamında bulunmaması halinde yasağın bitiminden itibaren ilgili idarenin ihalesine katılması
mümkündür. Bu hususun takdiri ise idareye aittir. Yine bu isteklinin
10’uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi ancak
ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına
aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi
halinde mümkün olabilecektir. Dolayısıyla başka bir idareye yapılan iş
veya meslek ahlakına aykırı davranış dolayısıyla isteklinin ihale dışı
bırakılamayacağı açıktır.
Sonuç olarak söz konusu KİK Tebliğinin, daha önce karar altına alınmış
Kurul Uyuşmazlık Kararları ve Yargı Kararları ile örtüştüğü görülmektedir.
Ancak temennimiz, Kamu İhale Kurulunca iş ve meslek ahlakına aykırı hareketlerin neler olduğunun açık şekilde belirlenmesi ve idareye tanınan inisiyatiflerin en aza indirilmesidir.
THD
79
3
Anayasa Mahkemesi Kararları
3
Yargıtay Kararları
•
Hukuk Genel Kurulu
•
Hukuk Daireleri
3
Danıştay Kararı
3
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararı
3
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı
Karar Sayısı
Karar Günü
R.G. Tarih
: 2006/51
: 2006/57
: 4.5.2006
: 12.06.2006 Sayı: 26257
İPTAL DAVASINI AÇANLAR:
1- Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER
2- Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Kemal ANADOL ve Haluk KOÇ ile
114 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 1.3.2006 günlü, 5467 sayılı Yükseköğretim
Kurumları Teşkilatı Kanunu, Yükseköğretim Kanunu, Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Telsiz Kanunu ile 78 ve 190 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesinin, Anayasa’nın 2., 11.,
123., 130. ve 131. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
Dava dilekçelerinin gerekçe bölümleri özetle şöyledir:
5467 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu, Yükseköğretim Kanunu, Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Telsiz Kanunu ile 78 ve 190 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinde, “Bu Kanunla kurulan üniversitelerin kurucu rektörleri iki yıl için, Milli Eğitim Bakanı ve Başbakanın
önereceği üç isim arasından Cumhurbaşkanınca atanır.” denilmektedir.
Anayasa’nın 130. maddesinin altıncı fıkrasında, yasada belirlenecek yöntem ve
ilkelere göre, rektörlerin Cumhurbaşkanı’nca seçileceği belirtilmiş, 104. maddesinin
ikinci fıkrasının (b) bendinin son alt bendinde de, rektörleri seçmek Cumhurbaşkanı’nın yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Bu kurallarda rektör adaylarının nasıl önerileceği belirtilmediğinden buna ilişkin düzenlemenin yasayla yapılacağı açıktır. Ancak, yapılacak yasal düzenlemenin, diğer ilgili
anayasal kurallarına ve kamu yararı amacına uygun olması gerektiği de kuşkusuzdur.
Anayasa’nın 130. maddesinin birinci fıkrasında, üniversitelerin, çağdaş eğitim ve
öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde ulusun ve ülkenin gereksinimine uygun
insangücü yetiştirmesi amacı ile eğitim, öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık
yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere, kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversitelerin devlet tarafından yasayla kurulacağı belirtilmiştir.
THD
83
130. maddenin gerekçesinde de, yasaya bırakılan konuların “bilimsel özerklik”
ilkesi gözönünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Anayasa’da yer verilen kurucu öğeler, aynı zamanda üniversitelerin görev alanını
belirlemekte, işlevini ortaya koymaktadır. Üniversitelerin bu görev ve işlevinin niteliği,
bilimsel ve akademik çalışma ve etkinliklerinin ağırlık ve önemi nedeniyle, her türlü dış
etkilerden ve siyasal karışmalardan uzak tutulması ve bilimsel saygınlıklarının korunmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Çünkü, üniversiteler akademik nitelikleri nedeniyle
tüm çalışmalarında bilimsel ölçütleri gözönünde bulundurmak, nesnel ve yansız olmak
zorundadır. Bunu sağlamanın yolu ise, yükseköğretim dışındaki kurumların, özellikle
siyasal erkin, yönetimin herhangi bir evresinden başlayarak bilimsel çalışmaları etkileyecek tüm aşamalardan uzak durmasından geçmektedir.
84
Anayasa koyucunun üniversiteleri bilimsel özerklik ve kamu tüzelkişiliği ile donatması, yükseköğrenime verilen önem ve değerin sonucudur. Gerek bu önem ve değer, gerek
rektör seçimi yetkisinin Cumhurbaşkanı’na verilmiş olması, üniversitelerin bilimsel özerkliklerinin yönetsel özerkliği de içerdiğini göstermektedir. Çünkü, bilimsel özerklik, belli
sınırlar içinde serbestçe karar alıp, bu kararları uygulayabilmeyi; verilen görev alanı içinde
kalmak koşuluyla, üniversite dışı yönetsel birimlerin ve siyasal erkin karışması olmadan,
işleyişini kendisinin yönlendirebilmesini gerektirmektedir. Başka bir deyişle, bilimsel özerklik yönetsel özerkliği de içermektedir. Yönetsel özerklik ile bilimsel özerklik birbirini
tamamlamakta, yönetsel özerklik olmadan bilimsel özerklikten söz edilmesi anlamsız kalmaktadır. Bu niteliği ile bilimsel ve yönetsel özerklik, üniversite yönetiminin karar alma
sürecinde herhangi bir baskı, telkin ya da tavsiye ile etki altına alınmalarını önleyerek, yansız
görev yapabilmelerini sağlamakta ve onlara görevlerini yürütebilecekleri bir hukuksal güven
ortamı yaratmaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi, hukuk güvenliğinin ve adaletin sağlanmasına yönelik hukuk
anlayışını yansıtmakta, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını zorunlu kılmaktadır. Hukuk güvenliği ve adalet kavramları ile istikrar ve özerklik arasında sıkı
bir bağ bulunmaktadır. Hukuk güvenliği ve adalet, çağdaş kamu yönetimi anlayışında, istikrar olgusunun temelini oluşturmaktadır. Hukuk güvenliği, kamu görevlileri
yönünden önemli bir güvencedir. Bir anayasal kurumun seçilip atanmış üyeleri söz
konusu olduğunda bu güvence daha da önem kazanmaktadır. Bu güvence, yükseköğretimde çok önemli işleve sahip rektörlerin seçilme evresinde siyasal iktidarın karışmasına engel oluşturmaktadır.
Öte yandan, Anayasa’nın 130. maddesinde, yükseköğretim kurumlarının kuruluşu Yasama Organı’nın takdirine bırakılmakla birlikte, Yükseköğretim Kurulu da bu
alanda yetkili kılınmıştır. Gerçekten, Anayasa’nın 131. maddesinin birinci fıkrasında,
üniversite öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, eğitim, öğretim ve bilimsel araştırma etkinliklerini yönlendirmek, üniversitelerin yasada belirtilen
amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını ve geliştirilmesini, üniversitelere ayrılan
kaynakların etkili biçimde kullanılmasını sağlamak amacı ile bir Yükseköğretim
Kurulu kurulacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın 131. maddesinde yer verilen Yükseköğretim Kurulu’nun kuruluş öğeleri, aynı zamanda Kurul’un görev ve yetki alanını
da belirlemekte ve yükseköğretimin planlanması, düzenlenmesi, yönetilmesi ve denetlenmesi ile eğitim, öğretim, bilimsel etkinliklerin yönlendirilmesi Yükseköğretim
Kurulu’nun görev ve yetki alanına girmektedir. Bu alan, üniversiteleri yönetecek,
THD
Yargı Kararları
eğitim ve öğretimi sürdürecek, bilimsel araştırmaları yönlendirecek yönetimin oluşturulmasını da kapsamaktadır.
Yukarıda yer verilen anayasal kurallar ve yapılan açıklamalar eğitim ve öğretimde
olduğu kadar yükseköğretim kurumlarının yönetim organlarının belirlenmesinde de görev
ve yetkinin Yükseköğretim Kurulu’nda olması gerektiğini göstermektedir. Yükseköğretim kurumlarının siyasal karışma dışında tutulması yönündeki kamu yararı da bunu gerektirmektedir. Nitekim, bu gerekçelerden hareketle, 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası’nın 13. maddesinde, kurucu olup olmamasına göre ayrım yapılmadan, rektör adaylarını
belirleyip önerme yetkisi Yükseköğretim Kurulu’na verilmiştir.
Bu nedenle, Yasa’nın geçici 1. maddesinde, yeni kurulan üniversitelerde kurucu
rektör adaylarının Milli Eğitim Bakanı ve Başbakan’ca belirlenmesinin öngörülmesi,
üniversitelerin bilimsel ve yönetsel özerklikleriyle, Yükseköğretim Kurulu’nun Anayasa’da yer verilen görev ve yetkileriyle, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamakta ve
kamu yararı amacına uygun düşmemektedir.
Ayrıca, üniversiteler, hizmet yerinden yönetim birimleridir ve Anayasa’nın 123
üncü maddesinde ifade edilen yerinden yönetim esaslarına dayanırlar. Özerklik ve
dolayısı ile kendi yönetim organlarını kendilerinin belirlemesi, üniversite için, yerinden yönetim ilkesinin getirdiği bir gerekliliktir. İptali istenen düzenleme ise, rektörlerin belirlenmesinde üniversiteyi dışlayıp siyasi iktidarın yönetimi şekillendirmesine
imkan tanıyarak yerinden yönetim ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 123 üncü
maddesine aykırı düşmektedir. Başbakan ve Milli Eğitim Bakanına rektör önermek
konusunda iptali istenen hükümde tanınan yetkiyi, Anayasa’nın 130 uncu maddesinde belirtilen “devletin denetimi ve gözetimi” kapsamında kabul etmek de olanaksızdır. Dava konusu yasa kuralı, “… Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine ters
düştüğünden Anayasanın 11 nci maddesine…” de aykırıdır.
Belirtilen nedenlerle Kural’ın, Anayasa’nın 2., 11., 123., 130. ve 131. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline ve uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç
ya da olanaksız hukuksal sonuçlar gözönünde bulundurularak yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralı
1.3.2006 günlü, 5467 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu, Yükseköğretim Kanunu, Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Telsiz Kanunu ile 78
ve 190 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun’un dava konusu Geçici 1. maddesi şöyledir:
“Bu Kanunla kurulan üniversitelerin kurucu rektörleri iki yıl için, Millî Eğitim
Bakanı ve Başbakanın önereceği üç isim arasından Cumhurbaşkanınca atanır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçelerinde, Anayasa’nın 2., 11., 123., 130. ve 131. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU, Haşim
KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALE-
THD
85
Lİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımlarıyla 22.3.2006 ve 4.5.2006 tarihlerinde yapılan ilk inceleme toplantılarında, “dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına” oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçeleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Birleştirme Kararı
1.3.2006 günlü, 5467 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu, Yükseköğretim Kanunu, Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Telsiz Kanunu ile 78 ve 190 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 1.
maddesinin iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemiyle açılan
2006/66 esas sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2006/51 esas sayılı dava
ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2006/51 esas sayılı
dosya üzerinden yürütülmesine 4.5.2006 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
86
Dava dilekçelerinde, iptali istenen kuralın hukuksal güvenliğinin sağlanmasını
gerekli kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi Anayasa’nın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı ilkesi ile hizmet yerinden yönetim ve bilimsel ve yönetsel özerklik
ilkeleriyle de bağdaşmadığı, eğitim ve öğretimde olduğu kadar yükseköğretim kurumlarının yönetim organlarının belirlenmesinde de görev ve yetkinin Yükseköğretim Kurulu’nda olması gereğine uymadığı belirtilerek, Anayasa’nın 2., 11., 123., 130.
ve 131. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
1.3.2006 günlü, 5467 sayılı Yasa ile (Kırşehir) Ahi Evran Üniversitesi, Kastamonu Üniversitesi, Düzce Üniversitesi, (Burdur) Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi,
Uşak Üniversitesi, Rize Üniversitesi, (Tekirdağ) Namık Kemal Üniversitesi, Erzincan Üniversitesi, Aksaray Üniversitesi, Giresun Üniversitesi, (Çorum) Hitit Üniversitesi, (Yozgat) Bozok Üniversitesi, Adıyaman Üniversitesi, Ordu Üniversitesi ve
Amasya Üniversitesi adıyla onbeş yeni üniversite kurulmuş, dava konusu Geçici 1.
maddeyle de, bu Kanunla kurulan üniversitelerin kurucu rektörlerinin, iki yıl için,
Millî Eğitim Bakanı ve Başbakan’ın önereceği üç isim arasından Cumhurbaşkanı’nca
atanacağı öngörülmüştür.
Anayasa’nın 130. maddesinin birinci fıkrasında üniversitelerin kamu tüzel kişiliğine
ve bilimsel özerkliğe sahip oldukları belirtilmekte, dokuzuncu fıkrasında da “Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki
ve sorumlulukları üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma
usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri,
öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve
diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve
alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, malî
işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve
teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim
THD
Yargı Kararları
Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı malî kaynakların kullanılması kanunla
düzenlenir.” denilmektedir.
Anayasa’nın 130. maddesinin gerekçesinde ise, “... Üniversitelerde öğretim ve eğitimin özgürlük ve güvenlik içinde yürütülmesi, yurt düzeyinde yaygınlaşan üniversitelerin
öğretim üye ihtiyaçlarının dengeli biçimde, ülke ihtiyaçları ve kalkınma planı gerekleri
dikkate alınarak karşılanması konularının ve genel olarak Devletin üniversiteler üzerindeki gözetim ve denetim yetkilerinin düzenlenmesi konuları, bilimsel özerklik dikkate alınmak suretiyle kanun koyucuya bırakılmıştır” denilmektedir.
Bilimsel özerklik kavramı, yargı içtihatları ve öğretide, bilimsel çalışmaların üniversite
ortamında amacına uygun yürütülebilmesinin olmazsa olmaz koşulu olarak görülmekte ve
bilimsel özerklik, üniversite mensuplarının, ekonomik ve siyasi yönden nüfuz sahibi bulunan kişi ve kurumların baskısı, yönlendirmesi olmadan ve toplumda genel olarak hakim olan
düşünce ve kabuller doğrultusunda sonuçlara varmak gibi bir zorunluluk hissetmeden sadece bilimsel ölçütler ve etik kurallar çerçevesinde eğitim, öğretim, araştırma ve yayın yapabilme olanaklarına sahip bulunmaları biçiminde açıklanmaktadır.
Üniversitelerin bilimsel özerklik derecelerinin saptanmasında ise, üniversitelerde yürütülen eğitim, araştırma, yayın ve benzeri etkinliklerin planlanması, düzenlenmesi ve icra
edilmesi aşamalarında, yönetim yetkisinin ne oranda serbestçe kullanılabildiği ve bu
konularla ilgili gerekli kararların üniversite yönetim organlarınca ne ölçüde serbestçe
alınabildiği hususlarının belirleyici olduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda üniversite
özerkliği, üniversitelerin yönetiminin siyasal iktidarların sübjektif tercihlerinden olabildiğince etkilenmeyecek şekilde yapılandırılmasını gerektirmektedir.
1961 Anayasası’nın 120. maddesinde üniversitelerin “bilimsel ve idari özerkliği”
benimsenmişken, 1982 Anayasası’nın 130. maddesinde üniversitelerin sadece “bilimsel
özerkliğe” sahip oldukları belirtilmiş ise de, bilimsel özerkliğin idari özerkliği de gerektirdiği ve bu iki ilkenin birbirini tamamladığı açıktır. Nitekim, Anayasa’nın 130.
maddesinde üniversitelerin bilimsel özerkliğinin vurgulanmasının yanında üniversitelerin idari özerkliğini sağlamaya yönelik kimi güvencelere de yer verilmiştir.
Anayasa’nın 104. maddesinde “Üniversite rektörlerini seçmek”, Cumhurbaşkanı’nın
yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 130. maddesinin altıncı
fıkrasında da “Kanunun belirlediği usul ve esaslara göre; rektörler Cumhurbaşkanınca …
seçilir ve atanır” denilmiştir. Buna göre, Cumhurbaşkanı rektör ataması işleminde hem
seçme hem de atama yetkisine sahiptir. Ancak, Cumhurbaşkanı’nın bu “seçme” işlemini
herhangi bir kurumun aday göstermesine ihtiyaç duymaksızın doğrudan doğruya mı
yoksa belli kurumların göstereceği adaylar arasından mı yapacağı; rektör adaylarında
aranacak nitelikler gibi konulara ilişkin olarak Anayasa’da herhangi bir kurala yer verilmeyerek bu hususların düzenlenmesinde yasakoyucu yetkili kılınmıştır. Buna göre, rektör
adaylarının belirlenmesinde uygulanacak esasların yasayla düzenleneceği açık ise de bu
düzenlemelerin, Cumhurbaşkanı’nın seçme yetkisinin amacına uygun kullanımını engellemeyecek ve üniversitelerin bilimsel özerkliklerini de zedelemeyecek biçimde yapılması
gerektiği kuşkusuzdur.
Anayasa’nın 131. maddesi uyarınca, “Yükseköğretim kurumlarının öğretimini
planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitimöğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirilmesini ve üniversitelere tahsis
edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının
THD
87
yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu...” oluşturulmuştur. Üniversite yönetim organlarının ve bu bağlamda üniversite rektörlerinin göreve getirilmesine ilişkin yasal düzenlemelerde, Yükseköğretim Kurulu’nun Anayasa’da tanımlanan bu görev ve işlevlerinin gözardı edilemeyeceği açıktır.
Üniversite tüzel kişiliğini temsil eden ve yönetiminde bulunduğu üniversitenin eğitimöğretim, bilimsel araştırma ve yayım faaliyetleri ile o üniversitenin genel yönetim ve denetiminde birinci derecede yetki ve sorumluluk sahibi olan rektörlerin seçiminde, Yükseköğretim Kurulu’nun yetki sahibi olması, bilimsel özerklik ilkesinin ve Yükseköğretim Kurulu’nun Anayasa’nın 131. maddesinde gösterilen kuruluş hedeflerinin gereğidir. Ancak, yeni
kurulan üniversitelerde “görevde bulunan rektör”ün söz konusu olmaması ve 2547 sayılı
Yasa’nın 13. maddesinde yer alan kurallar çerçevesinde rektör adaylarında aranacak nitelikleri haiz yeterli sayıda öğretim üyesinin bulunmaması gibi kimi maddi ve hukuki olgular
nedeniyle 2547 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde öngörülmüş olan rektör seçimi yönteminden
farklı bir yöntemin uygulanması gerekebilirse de bu durum, yükseköğretimle ilgili konularda Yükseköğretim Kurulu’nun rektör adaylarının belirlenmesi sürecinden dışlanmasını haklı
gösteremez. Buna göre, Geçici 1. maddede, 5467 sayılı Yasa ile kurulan üniversitelerin
kurucu rektör adaylarının belirlenmesinde Yükseköğretim Kurulu’na hiçbir yetki tanınmamasının Anayasa ile uyum içinde olduğu ileri sürülemez.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural, Anayasa’nın 130. ve 131. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
Anayasa’nın 130. ve 131. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilen kuralın Anayasa’nın 2., 11. ve 123. maddeleri yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
88
Dava konusu yasa kuralının iptal edilmesi gerektiği görüşüne, Serruh KALELİ ek gerekçe ile; Serdar ÖZGÜLDÜR ve Şevket APALAK ise değişik gerekçelerle katılmışlardır.
Haşim KILIÇ ve Sacit ADALI bu görüşlere katılmamışlardır.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
1.3.2006 günlü, 5467 sayılı “Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu, Yükseköğretim Kanunu, Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Telsiz Kanunu ile 78
ve 190 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun”un geçici 1. maddesi, 4.5.2006 günlü, E.2006/51, K.2006/57 sayılı kararla
iptal edildiğinden, bu maddenin, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç
veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması
için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 4.5.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
1.3.2006 günlü, 5467 sayılı “Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu, Yükseköğretim Kanunu, Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Telsiz Kanunu ile 78 ve 190 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un geçici 1.
maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ ile Sacit ADALI’nın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 4.5.2006 gününde karar verildi.(*)
(*)
Yer darlığı nedeniyle Karşı Oy Gerekçelerine yer verilememiştir.
THD
Yargı Kararları
Esas Sayısı
Karar Sayısı
Karar Günü
R.G. Tarih
: 2003/29
: 2006/24
: 22.2.2006
: 27.07.2006 Sayı: 26241
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hamur Sulh Ceza Mahkemesi
İTİRAZ DAVASININ KONUSU: 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı “Polis Vazife
ve Selâhiyet Kanunu’nun 4771 sayılı Yasa ile Değiştirilen 9. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “…usulüne göre verilmiş hakim kararı…” ibaresinin Anayasa’nın
Başlangıcı ile 6., 8., 9., 20. ve 125. maddelerine aykırılığı savı ile iptali istemidir.
I - OLAY
Karayolu üzerinde arama yapılmasına izin verilmesi için yapılan başvuruyu inceleyen Mahkeme, itiraz konusu ibareyi Anayasa’ya aykırı görerek iptali için başvurmuştur.
II - İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“1- Usûle dair talebimiz;
1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesinde “Bir davaya
bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır...” hükmü yer almakta olup; benzer şekilde 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanunun 28. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme; 1. O dava sebebiyle
uygulanacak bir kanunun veya Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse bu yoldaki gerekçeli kararı; ...” şeklindeki bir düzenlemeye
yer verilmiştir. Bu sebeple; her ne kadar işbu başvuruya konu iptali istenen hüküm
teknik anlamda bir “dava”da uygulanacak madde olmasa da; işin mahiyeti gereği
hukuki bir talep karşısında hukuki bir “karar”da uygulanacak olan bir yasa maddesidir. İşin niteliği dikkate alındığında böylesi talepler böylesi bir hukuki işleme (Değişik iş esas kaydına) konu olabilecektir. Bu bakımdan; talebi olumlu ya da olumsuz
şekilde sonuçlandırmanın mahkememize ait bir görev oluşu, böylesi taleplerin hukuken bu şekilde ele alınmasının zorunlu oluşu, Anayasa’ya aykırı olduğuna inanılan
bir yasa maddesini bir hakimin bu teknik ayrıntı nedeniyle uygulamak zorunda bırakılamayacağı gibi hususlar nazara alınarak; iş bu başvurunun geniş anlamda yorumlanabilecek bir “dava” gibi yorumlanarak talebin esastan değerlendirilmesi Yüksek
Mahkemenizden arz ve talep olunur.
Ayrıca; bir hukuk kuralı olan “Usûl kaideleri esas kaidelere mukaddemdir” ilkesi, gözardı edilemeyecek kadar önemli bir düstur ise de, bir işin esasına halel gelmeyecek şartlarda bu ilke uygulama alanı bulabilecektir. Yoksa, hiç bir zaman “Esasın
usûle feda edilemeyeceği”de yine bir başka hukuk kuralıdır. Burada usûl kaidesi
teknik anlamda kullanılan “dava”dır, esas kaide ise bir hakimin ortada teknik anlam-
THD
89
da bir “dava” olmadığı için Anayasa’ya aykırı olduğuna inandığı bir yasa maddesini
yıllarca uygulamak zorunda bırakılamayacağıdır.
2 - Esas bakımından gerekçelerimiz;
Hukukumuzda; arama konusu, başlangıçtan beri hem yasa boyutunda, hem
kazai içtihatlarda hem de ilmi içtihatlarda iki türlü ele alınmıştır. Bunlardan birincisi;
kendisini 4.4.1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 94
ve devamında gösteren “Bir suç işlendikten sonra ya da bir suç işlendiği şüphesi
ortaya çıktıktan sonra yapılan adli mahiyetteki arama”, ikincisi ise; kendisini
4.7.1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu’nda gösteren “Suç
işlenmeden önceki düzenleyici-caydırıcı-önleyici idari mahiyetteki arama”dır.
90
Adli mahiyetteki aramada; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık
etmek şüphesi altında bulunan kimsenin evi ile ona ait sair mahallerde arama yapılabileceği gibi gerek üzeri ve gerek eşyası dahi aranabilir. Bu arama şüphe altında
bulunan kimsenin yakalanması maksadı ile yapılabileceği gibi sübut delillerinin
meydana çıkarılması umulan hallerde dahi yapılabilir. (CMUK madde 94)
CMUK’nın 94. maddesinde yazılı kimselerden başkalarının gerek üzerlerinde ve
gerek evi ile sair mahallerde arama, ancak sanığın yakalanması veya suçun izlerinin
takibi veya muayyen bazı eşyanın zabtı maksadiyle yapılabilir. Bu hallerde aramanın
yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zaptedilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulunduğunu istidlâl ettirebilecek vakıaların vücuduna
bağlıdır. (CMUK. madde 95.) Aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Ancak
tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve savcıların muavini sıfatı
ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurları (polis-jandarma görevlileri) arama
yapabilirler. (CMUK. madde 97/1) Adli mahiyetteki arama kararını, hazırlık soruşturmasında Sulh Ceza Hakimi, son soruşturma aşamasında davayı gören mahkeme
hakimi verir. Bu husus hem doktrin, hem yargısal içtihatlarda hem de uygulamada
böyle kabul edilmiştir.
İdari mahiyetteki aramada; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun
4771 sayılı Kanunla değişik 9. maddesinde “Polis; Milli güvenlik ve kamu düzeninin,
genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah,
patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla usûlüne göre verilmiş hakim kararı
veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en
büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle; -kanunda tek tek sayılan yerlerde- suçun önlenmesi amacıyla kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar,
suç unsurlarına el koyar ve evrakı ile birlikte Cumhuriyet Savcılığına tevdii eder.
Ceza Muhakemeleri Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar içinde usûlüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı
emri bulunmalıdır...” hükmü yer almıştır. Oysaki; 4771 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki aynı Kanunun 9. maddesinde “... Polis, kamu düzenini ve Anayasal
hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın somut olay ve
gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle -kanunda tek tek sayılan
yerlerde- suç konusu olabilecek alet ve eşyanın bulundurulup bulundurulmadığını
THD
Yargı Kararları
saptamak ve eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerinde el koyar, evrakıyla birlikte adalete
teslim eder...” hükmü yer almıştı.
İdari aramayla ilgili olarak öncelikle belirtelim ki; bu arama asayişi, kamu düzenini sağlamak, suç işlenmesini engellemek amacıyla kolluk görevlileri tarafından
yapılan önleme aramasıdır. Önleme araması idari bir işlem olduğundan zabıtaya
arama emri verme yetkisi (önceki madde metninde anlaşılacağı üzere) mülki amirlere
verilmiştir. (Seydi Kaymaz, Uygulamada ve Tesride Ceza Mahkemesinde Hukuka
Aykırı Deliller, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1. Bası, 1997, sayfa 137) Kaynağını Polis
Vazife ve Selahiyet Kanunu’ndan alır. Buradaki esas nokta; bir suçun işlenmesi
üzerine yargılama önlemi olarak arama-el koyma uygulaması anlamını taşımaz ve bu
sebeple hakim izni aranmaz. Buradaki amaç suçun işlenmesinin önlenmesidir. Bu
bakımdan idari aramalarda idari yapılanma çerçevesinde bir yetki söz konusudur.
(Prof. Dr. Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Alfa Basım-Dağıtım, 5. bası,
İstanbul 1994, sayfa 357) idari aramanın doktrinde ve idari uygulamadaki adı “arama-tarama” ya da “uygulama” diye geçmekte olup; idari aramadaki idari işlem olgusu, idari yetkiye dayalı tasarruf olgusu, Türk hukukunda doktrinde ve mahkeme
içtihatları ile uygulamalarında yıllardan beridir kabul görmüş ve görmektedir.
1961 Anayasası’nın 15/2. maddesinde ve 1982 Anayasası’nın hem ilk düzenlenen hem de 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonraki 20/2. maddesinde yer
alan “arama” konusu; ceza yargılamasını amacına ulaştırmak için suç şüphesi altındaki kişilerin, suç delillerinin ve müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi amacıyla
konutta, başka kapalı yerlerde ve kişilerin üstlerinde yapılan aramadır. Anayasa’da
yer alan “kanunla yetkili kılınan mercii”den kasıt Cumhuriyet Savcısı ve emri altında
adli tahkikat yapmaya vazifeli olan kolluk kuvvetleridir. Kısaca; Anayasa’mızın
20/2. maddesinde düzenlenen arama; suç işledikten sonra suçun ortaya çıkartılması
ve aydınlatılması, suç delillerinin elde edilmesi, devam eden suçun inlenmesi ya da
bastırılması amacına matuf olan adli mahiyetteki aramadır. Bu husus hem doktrinde,
hem kazai içtihatlarda, hem de mahkeme ve idare uygulamalarında ittifaken böyle
kabul edildiği içindir ki; “hakim kararıyla arama” konusu 1961 Anayasası’ndan
beridir. Anayasal metin olarak mevcut olmasına rağmen Polis Vazife ve Selahiyet
Kanunu’nda düzenlenen idari aramalarda hakim kararı aranmamıştır. Bu konuda
hukuka aykırılık ileri sürülmemiştir. Anayasa maddesi olarak düzenlenen adli aramaya ilişkin ayrıntılı düzenleme ise Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 94 ve devamı maddesinde yer almaktadır.
2559 sayılı Polis Vazife Selahiyet Kanunu’nun 4771 sayılı Kanunla değişik 9.
maddesinin hangi sebeple Anayasa’ya aykırı olduğuna gelince; yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere iki tür arama vardır. Bunlardan birincisi, kaynağını Anayasamızın 20/2. maddesinde ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 94 ve
devamı maddelerinde alan; bir suç işlendikten sonra ya da suç işleneceği şüphesi
ortaya çıktıktan sonra yapılan adli arama, ikincisi ise; suç işlenmeden önce ya da suç
işleneceğine dair bir şüphe mevcut olmadığı halde sırf düzenleyici-caydırıcı ve önleyici şekilde yapılan idarî aramadır. Adlî aramalarda arama kararı verme yetkisi olağan hallerde hakime (Hazırlık soruşturmasında Sulh Ceza Hâkimi son soruşturmada
davayı gören mahkeme hâkimi) tanınmış, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise
kanunla yetkili kılınan mercilere (yani C. Savcısı ve emrinde görev yapan kolluk
kuvvetlerine) tanınmıştır. Adli aramada bir hâkimin karar ya da tahkikat sürecine
THD
91
katılması pek tabiidir. İdarî aramalarda arama kararı verme yetkisi, 2559 sayılı Kanun’un son değişiklikten önceki 9. maddesinde il sınırları içinde valiye, ilçe sınırları
içinde kaymakama tanınmışken aynı Kanunun 4771 sayılı Kanunla değişik 9. maddesi birinci fıkrası hükmüne göre olağan hallerde hakime, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde o yerdeki mülki amire tanınmıştır. Yukarıda da izah olunduğu üzere; her
yönüyle idarî bir tasarruf olan ve ancak idari makamların yetkisinde bulunan idari
aramalarda hakim kararı aranması; 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
Başlangıç bölümünde yer alan ve Anayasa maddesi sayılan “...Kuvvetler ayrımının,
Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği
olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda olduğu...” şeklindeki ilgili fıkrasına, Anayasamızın 6. maddesinde yer alan “...Hiçbir kimse veya organ kaynağını
Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz...” şeklindeki madde hükmüne,
Anayasamızın 8. maddesinde yer alan “...yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı
ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve
yerine getirilir...” şeklindeki madde hükmüne, Anayasamızın yargı yetkisine vurgu
yapan 9. maddesine, Anayasamızın özel hayatın gizliliği konusunu düzenleyen 20.
maddesine, Anayasamızın 125/5. maddesinde yer alan “...Yargı yetkisi, idarî eylem
ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak,
idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı
verilemez...” şeklindeki madde hükmüne aykırıdır.
92
İdari mahiyetteki aramaların etkin ve süratli bir şekilde uygulanması, idari aramanın düzenleyici-caydırıcı ve önleyici özelliğine katkıda bulunacak, suçun işlenmesine zemin oluşturabilecek unsurları ortadan kaldıracak ve bu suretle de ya hiç suç
işlenmeyecek ya da asgari düzeye indirilebilecektir. Bu durum yargının işini kolaylaştıracaktır. Bu sebepledir ki, idari aramalarda karar alma sürecini kısaltmak, karar
silsilesindeki prosedürü azaltmak hem uygulamaya, hem amaca hem de mevzuata
uygun düşecektir. Her yönüyle idari bir tasarruf olan idari aramalarda mülki amirlerin yetkili kılınması Anayasamızda vurgulanan Kuvvetler ayrımına, yasama-yürütme
yargı arasındaki yetki ve görev paylaşımına uygun düşecektir. İş bu olayda olduğu
gibi idari bir işlemde yargısal bir gücün araya girmesi kuvvetler ayrımını zedeleyecek, adeta yetki karışması (veya gasbı) şekline dönüşecektir. Şayet amaç hak ve
hürriyetlerini korumak ise; bu, idari bir karara hakimi katarak temin edilemeyecektir.
Önemli olan insan hak ve hürriyetlerini güvenceye alan uygulamalara öncelik vermektir. Aşağıda da açıklandığı üzere; Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun değişik
9. maddesi ile önce insan hak ve hürriyetleri daraltılmış, sonra da bu daraltmayı
görünüşte hafifletmek için idari karar sürecine hakimi katarak zevahir kurtarılmaya
çalışılmıştır.
Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde yapılan ve idari bir karara
hakimi katan son değişiklik aynı zamanda 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın genel karakteristiğine de aykırıdır. Bu Anayasa, yapıcı anlamda eleştirilmekle birlikte; hali hazırda yürürlükte olan bir Anayasa’dır. 1982 tarihli Anayasa’nın
temel karakteristiği; yasama ve yargı karşısında (özellikle de yargı karşısında) yürütme kuvvetinin güçlendirilmesidir. 1961 Anayasası’nda yürütme gücü sadece bir
görev iken 1982 Anayasası’yla hem görev hem de yetki olarak tanımlanmıştır. Nitekim; 1982 Anayasası’nın 8. maddesine ilişkin gerekçede “... modern hayatta yürütme
THD
Yargı Kararları
kuvveti devletin beyni, hareket gücünün kaynakladığı motordur. Bundan dolayıdır ki,
1961 ilâ 1980 arasındaki devrede karar almak kudretinden yoksun hükümetler görülmüştür... Bu nedenle, yürütme, 1961 Anayasası’nda olduğu gibi bir görev olmaktan çıkartılmış, yürütme gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleri yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir.” denilmiştir. 1982 Anayasası’na ilişkin Danışma Meclisi Başkanlığı’na sunulan Anayasa Komisyonu raporunda
da; “...1961 Anayasası’nın uygulanmaya başlanmasından sonra Anayasanın yetkili
kıldığı organların ve özellikle yargı denetimi ile yükümlü organların zaman zaman
politik eğilimlere kendilerini kaptırdıkları gözlenmiştir.” şeklindeki ifadelere yer
verilmiştir.
Bir Anayasa’yı beğenmemek ayrı, beğenmediği halde uygulamak ayrı konulardır. Beğenilmeyen hükümler değiştirilir, şayet bir Anayasa’nın genel mantığı takdir
görmüyorsa bu halde Kurucu Meclis yeni bir mantıktan hareketle yeni bir Anayasa
yapar. 1982 Anayasası’nın genel mantığı bu olduğu halde, Polis Vazife ve Selahiyet
Kanunu’nda yer alan arama idari tasarrufa istinad eden bir arama olduğu halde, 2559
sayılı Kanun’un 4771 sayılı Kanunla değişik 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan
“...Usulüne göre verilmiş hakim kararı...” şeklindeki hüküm Anayasamıza aykırıdır.
İnsan Hak ve Hürriyetleri bu düzenlemede olduğu gibi her idari tasarrufa bir “hakim
kararı” şartı getirilmekle korunamayacaktır. Yetki karışıklığının (veya gasbının) yanı
sıra; somut bir olayın çözümünde yer alması gereken hakimlerin hem iş yükü çoğaltılmakta hem de idari makamlar ve yargı mercileri arasında hangi hallerin gecikmesinde sakınca olduğu hangi hallerin gecikmesinde sakınca bulunmadığı gibi ihtilaflara sebebiyet verilmektedir.
Yürütmenin; geleneksel ve aktüel olmak üzere iki tür işlevi vardır. Geleneksel işlevlerinin başında da kanunların uygulanmasını temin görevi gelir. Kanunların uygulanabilmesi, kamu düzeninin korunmasına bağlıdır. Zira; kamu düzeni
korunmadığı, kargaşa içindeki bir ortamda, kanunların uygulanması mümkün
değildir. Bu bakımdan kamu düzeninin korunması yürütmenin görevlerindendir.
Bunun için de düzenleyici kolluk (zabıta, polis) işlemleri yürütme tarafından
yapılır. Kamu düzeni korunurken önemli olan konu hürriyetlere saygılı olmaktır.
(Prof. Dr. Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Basım Yayım, İstanbul, 1991,
Sayfa 358)
2559 sayılı Kanun’un 4771 sayılı Kanunla değişik 9. maddesinin insan hak ve
hürriyetlerini neden kısıtladığına gelince; bu madde değişmeden önceki madde metninde “polis, kamu düzenini ve Anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından
zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe
sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden
vereceği emirle...” arama yapılabileceği hükmü vardır. Önceki metinde olağan hallerde idari arama yapılamıyor, sadece zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde somut olay ve gereksinimler için idari arama yapılabiliyordu.
2559 sayılı Kanun’un 4771 sayılı Kanunla değişik 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; olağan hallerde de idari arama yapılmasına izin verilerek insan hak ve
hürriyetleri bahsinde bir gedik açılmış, araya hakim kararı sıkıştırılarak aykırı durum
hafifletilmeye çalışılmıştır. Önceki kanunla “Somut olay ve gereksinim” esası benimsenmişken yeni kanunda böylesi bir şart aranmayarak arama işi takdire daha da
açık bırakılmıştır. Önceki metnin ikinci fıkrasının (E) bendinde “kesin belirtilerin
THD
93
elde edilmesi halinde umumi ya da umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında
veya ...” idari mahiyette arama yapılabileceği belirtildiği halde yeni madde metninde;
kesin belirtilerin elde edilmesi kriterine yer verilmemiştir. Bu açıklamalardan da
anlaşılacağı gibi; Avrupa Birliğine girme yolunda İnsan Hak ve Hürriyetleri bahsinde
birey lehine düzenlemeler yapıldığı ileri sürülerek İnsan Hak ve Hürriyetleri daha da
sınırlandırılmıştır. Şâyianın başka gerçeğin başka olduğu bu nev’i düzenlemeler tam
bir “Feliks Culpa” (yani mes’ut cürüm veya alkışlanan hata)dır.
III - Netice-i Talep
Yukarıda arz ve izah olunan gerekçeler doğrultusunda 2559 sayılı Polis Vazife
ve Selahiyet Kanunu’nun 4771 sayılı Kanunla değişik 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...usûlüne göre verilmiş hakim kararı...” hükmünün 1982 tarihli Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın başlangıç bölümünde yer alan ve Kuvvetler Ayrımını
vurgulayan ilgili fıkrasına, 6. maddede yer alan ve “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet Yetkisi kullanamaz.” hükmüne, Anayasa’nın 8.,
9., 20. ve 125/5. maddelerine, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesine
aykırı olduğu kanaatiyle belirtilen hükmün iptaline karar verilmesi saygılarımla arz
ve talep olunur.”
III - YASA METİNLERİ
A - İtiraz Konusu Yasa Kuralı
94
4.7.1934 gün ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu’nun 3.8.2002
günlü, 4771 sayılı Yasa’nın 10. maddesi ile değiştirilen ve iptali istenilen ibareyi de
içeren 9. maddesi şöyledir:
“Madde 9- Polis, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi,
taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülkî amirinin vereceği yazılı emirle;
A) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
B) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları
veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
C) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
D) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve 20nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun
olarak girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içinde, bunların
yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde,
E) Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında ve eklentilerinde,
F) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında
G) Her türlü toplu taşıma ve seyreden taşıt araçlarında
THD
Yargı Kararları
Suçun önlenmesi amacıyla kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; suç unsurlarına el koyar ve evrakı ile birlikte Cumhuriyet Savcılığına tevdî eder.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare
veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı
olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış
merciin yazılı emri bulunmalıdır.
5680 sayılı Basın Kanunu kapsamına giren basılı eserlerin arama ve zaptı, genel
hükümlere tâbidir.”
B - Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurusunda Anayasa’nın Başlangıcı ile 6., 8., 9., 20. ve 125. maddelerine dayanılmıştır.
IV - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve
Mehmet ERTEN’in katılmalarıyla 24.4.2003 günü yapılan ilk inceleme toplantısında
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir.
V - ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, Anayasa’nın 20. maddesindeki düzenlemenin adlî aramalara
ilişkin olduğu, 2559 sayılı Yasa’nın 9. maddesindeki aramanın ise, suçun işlenmesi
üzerine yargılama önlemlerinden adlî aramadan farklı nitelikteki önleme araması
olduğu, bu açıdan idari işlem niteliği taşıdığı belirtilerek, bu aramalarda hakim kararı
aranmasına ilişkin kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 6., 8., 9., 20. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2559 sayılı Yasa’nın 9. maddesinde polisin, millî güvenlik ve kamu düzeninin,
genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh,
patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı
veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en
büyük mülkî amirinin vereceği yazılı emirle suçun önlenmesi amacıyla arama yapabileceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 20. maddesi gereğince özel hayatın gizliliği esastır. Özel hayatın
ve aile hayatının gizliliğine milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş
hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça dokunulamaz.
THD
95
Özel yaşamın dokunulmazlığı temel haklardandır ve bu niteliği nedeniyle insan
haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin
mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında Devlete, topluma ve diğer kişilere
karşı korunmuştur.
İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 12. maddesinde “Hiç kimse özel hayatı, ailesi, konutu veya yazışması konusunda, keyfî karışmalara, şeref ve şöhretine karşı
saldırılara maruz bırakılamaz. Herkesin bu saldırı ve karışmalara karşı yasa ile korunmaya hakkı vardır.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde de, “1.
Herkes özel hayatına ve aile hayatına…saygı gösterilmesi hakkına sahiptir; 2. Bu
hakkın kullanılmasında bir kamu otoritesi tarafından müdahale, demokratik bir toplumda ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve
düzenliğin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilerek özel yaşamın dokunulmazlığı
sağlanmıştır.
3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasayla Anayasa’nın 20. maddesindeki “Adlî soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” tümcesi madde metninden
çıkarılmış, değişiklik gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu hak ve özgürlüklerle ilgili
özel sınırlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen esaslar çerçevesinde
açık olarak belirlenmiştir.
96
Anayasa’nın 20. maddesine göre, bir kişinin üstünün ve özel eşyasının aranması
için hakim kararının ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrinin yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunulması zorunluluğu ve özel sınırlama nedenlerinin varlığının şart kılınmasıyla, özel yaşam alanının korunması güçlendirilmiştir.
Anayasa’nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hakim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. Kaldı ki, iptali istenilen kuralın 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa ile
Anayasa’nın 20. maddesindeki değişikliğe koşut olarak maddeye eklendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 20. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
İptali istenen kuralın Anayasa’nın Başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesi ve 6., 8., 9. ve 125. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
VI - SONUÇ
4.7.1934 günlü, 2559 sayılı “Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu”nun 4771 sayılı
Yasa ile değiştirilen 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “... usulüne göre verilmiş hâkim kararı...” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
22.2.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
THD
Yargı Kararları
Esas Sayısı
Karar Sayısı
Karar Günü
R.G. Tarih
: 2002/100
: 2004/109
: 21.9.2004
: 04.08.2006 Sayı: 26249
İPTAL DAVALARINI AÇANLAR:
1- Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER
2- Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri; Yasin HATİPOĞLU, Mehmet Ali
ŞAHİN, Salih KAPUSUZ, Mustafa KAMALAK ve Uluç GÜRKAN ile birlikte 119
Milletvekili
3- Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Salih KAPUSUZ, Yasin HATİPOĞLU, Ömer Vehbi HATİPOĞLU, Mehmet Ali ŞAHİN ve Mustafa KAMALAK ile
birlikte 111 Milletvekili
İPTAL DAVALARININ KONUSU:
13.4.1994 günlü, 3984 sayılı “Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun”un kimi maddelerini değiştiren 15.5.2002 günlü, 4756 sayılı “Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi
Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nda değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un
1- 2. maddesiyle değiştirilen 13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının:
- (b) bendinin “veya toplumda nefret duyguları oluşturan” bölümünün,
- (k) bendinin “veya korku salacak” bölümünün;
- (r) bendinde yer alan “ile ilgili” sözcüğünün,
- (v) bendinde yer alan “Yayınların karamsarlık, umutsuzluk... eğilimlerini körükleyici ... nitelikle olmaması” bölümünün,
2- 3. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinin,
3- 5. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasının,
4- 7. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin,
5- 8. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 13. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “33’üncü maddede belirtilen idari para cezaları da cezaların tahakkukunu müteakip ilgili yayın kuruluşları tarafından ödenir” bölümünün,
6- 10. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 24. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının,
7- 12. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 28. maddesinin altıncı fıkrasının ve sekizinci fıkrasının dördüncü tümcesinde yer alan “tazminat miktarı on
milyar liradan az olmamak üzere” ibaresi ile altıncı tümcesinde yer alan “tensip
kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin eder ve ...” ibaresinin,
THD
97
8- 13. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 29. maddesinin (d) ve (e)
bentlerinin,
9- 14. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 31. maddesinin,
10- 16. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 33. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkralarının,
11- 17. maddesiyle 3984 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 1, Ek Madde 2, Ek
Madde 3’ün birinci fıkrasının (b) bendinin,
12- 18. maddesinde yer alan “8’inci maddesinin (a) bendi ile...” ibaresinin,
13- 19. maddesiyle değiştirilen 15.7.1950 günlü, 5680 sayılı Basın Kanunu’nun
16. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin,
14- 20. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının iki ve dördüncü tümcelerinin,
15- 22. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Kanun’un 20. maddesinin,
16- 5680 sayılı Kanun’un kimi maddelerindeki para cezası miktarlarını değiştiren 25. maddesinin,
17- Geçici 4. maddesinin,
98
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 10, 13., 15., 26., 28., 29., 30., 38., 87., 133.,
141., 166. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve kimi maddelerinin de
yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
VII- SONUÇ
15.5.2002 günlü, 4756 sayılı “Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları
Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un:
A- 1- 2. maddesiyle değiştirilen 13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasının;
a- (b) bendinin “... veya toplumda nefret duyguları oluşturan ...” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
b- (k) bendinin “... veya korku salacak ...” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
c- (r) bendinde yer alan “... ana program ile ...” ibaresinden sonra gelen “... ilgili
...” sözcüğünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
d- (v) bendi, 3.8.2002 günlü, 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 8. maddesinin (B) fıkrasıyla değiştirildiğinden, bu bendin
“Yayınların karamsarlık, umutsuzluk, ... eğilimlerini körükleyici ... nitelikte olmaması” bölümüne ilişkin KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
OYBİRLİĞİYLE,
2- 3. maddesiyle 3984 sayılı Yasa’nın başlığı ile birlikte değiştirilen 6. maddesinin birinci fıkrasının;
THD
Yargı Kararları
a- (a) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
b- (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
c- (c) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
d- (d) bendi, 14.7.2004 günlü, 5218 sayılı Ölüm Cezasının Kaldırılması ile Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 2. maddesinin (D) fıkrasıyla
yürürlükten kaldırıldığından, BU BENDE İLİŞKİN KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
OYBİRLİĞİYLE,
3- 5. maddesiyle 3984 sayılı Yasa’nın başlığı ile birlikte değiştirilen 9. maddesinin son
fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Ertuğrul ERSOY, Fazıl SAĞLAM ile
Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
4- 7. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU ile Fazıl SAĞLAM’ın karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
5- 8. maddesiyle 3984 sayılı Yasa’nın başlığı ile birlikte değiştirilen 13. maddesinin birinci fıkrasının “... 33’üncü maddede belirtilen idarî para cezaları da cezaların tahakkukunu
müteakip ilgili yayın kuruluşları tarafından ödenir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
6- 10. maddesiyle 3984 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen 24. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
7- 12. maddesiyle 3984 sayılı Kanun’un 28. maddesinin değiştirilen;
a- Altıncı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ’ın “Fıkrada yer alan ‘... otuz milyar liradan doksan milyar liraya
kadar ...’ ibaresinin ”; Mehmet ERTEN’in “Fıkrada yer alan ‘... kuruluşun yayınlarından sorumlu en üst yöneticisi ile kuruluşun sahibi olan anonim şirketin yönetim
kurulu başkanına ...’ ibaresinin”; A. Necmi ÖZLER’in “Fıkranın tamamının” iptali
gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- Sekizinci fıkrasının,
aa- Dördüncü tümcesinde yer alan “... tazminat miktarı, on milyar liradan az
olmamak üzere...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim
KILIÇ, Sacit ADALI, Mehmet ERTEN ile Fazıl SAĞLAM’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
bb- Altıncı tümcesinde yer alan “... tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin
eder ve ...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Tülay TUĞCU, Cafer ŞAT ile Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
8- 13. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 29. maddesinin (d) ve (e)
bentlerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile
Mehmet ERTEN’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
THD
99
9- 14. maddesiyle 3984 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen 31. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
10- 16. maddesiyle 3984 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen 33. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının,
aa- Üçüncü tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
bb- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- İkinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Haşim KILIÇ’ın “Fıkranın (b) ve (c) bentlerinin”, A. Necmi ÖZLER’in “Fıkranın
tamamının” iptali gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
c- Beşinci fıkrasının,
aa- “... uyarı yapılmaz ve yayın kuruluşunun yayını bir ay durdurulur.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
bb- “...İhlâlin tekrarı halinde yayın süresiz olarak durdurulur ve yayın lisans izni
iptal edilir” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Haşim KILIÇ’ın “Kuralın tamamının”, A. Necmi ÖZLER’in “Yasa’nın dördüncü
maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi yönünden” iptali gerektiği yolundaki
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
100
11- 17. maddesiyle 3984 sayılı Kanuna eklenen;
a- Ek Madde 1’in Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
b- Ek Madde 2’nin,
aa- Birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fazıl SAĞLAM’ın “Fıkranın son tümcesinin iptali gerektiği” yolundaki karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA,
bb- İkinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
c- Ek Madde 3’ün birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
12- 18. maddesinde yer alan “... 8’inci maddesinin (a) bendi ile ...” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
13- 19. maddesiyle değiştirilen 15.7.1950 günlü, 5680 sayılı Basın Kanunu’nun
16. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi, 9.6.2004 günlü, 5187 sayılı
Basın Kanunu’nun 30. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından, BU BENDE İLİŞKİN KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,
14- 20. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Yasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan “... tazminat miktarı, on milyar liradan az olmamak üzere...” ibaresi ile dördüncü tümcesinde yer alan “... tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de
tayin eder ve ...” ibaresi, 5187 sayılı Yasa’nın 30. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığın-
THD
Yargı Kararları
dan, BU İBARELERE İLİŞKİN KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,
15- 22. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Yasa’nın 20. maddesi, 5187 sayılı
Yasa’nın 30. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından, BU MADDEYE İLİŞKİN
KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,
16- 25. maddesiyle değişiklikler yapılan 5680 sayılı Yasa’nın 21, 22, 23, 24, 25, 26,
28, 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeleri, 5187 sayılı Yasa’nın 30. maddesiyle yürürlükten
kaldırıldığından, BU MADDELERE İLİŞKİN KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,
17- Geçici 4. maddesinin,
a- “Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel
Kurulunca seçilecek beş üyesi, siyasî parti gruplarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşum formülüne göre belirlenecek kontenjan doğrultusunda
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına, ... Siyasî parti gruplarınca gösterilen
adayların; Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca işaret oyuyla ayrı ayrı
oylanmaları suretiyle seçimleri yapılır. Seçilemeyen adaylar yerine ilgili siyasî
parti gruplarınca yeni adaylar bildirilir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE,
b- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 2. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendinde yer alan “... ana program ile ...” ibaresinden sonra gelen “... ilgili ...”
sözcüğünün iptali nedeniyle bundan sonra gelen “... veya ...” sözcüğünün, uygulanma
olanağı kalmadığından, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
C- 1- 5. maddesiyle 3984 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen 9.
maddesinin son fıkrasının,
2- 16. maddesiyle 3984 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen 33. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü tümcesinin,
iptallerinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın
53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince BU KURALLARA İLİŞKİN İPTAL HÜKÜMLERİNİN, KARARIN RESMİ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
21.9.2004 gününde karar verildi.(*)
(*)
Kararın çok uzun olması nedeniyle sadece konusu ve sonuç bölümlerine yer verilmiştir.
THD
101
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2005/2-772
: 2006/17
: 25.1.2006
3
Tebligat Usulü
3
Adreste Geçici ve Kısa Süreli Bulunmama
Özet: Tebliğ memurunun, adreste geçici ve kısa süreli bulunmayan
muhatabın, bulunmama nedenini usulünce soruşturup, şerh verdikten sonra muhtara tebliğ edip 2 no.lu fişi de kapıya yapıştırmış olması karşısında Tebligat Tüzüğünün 28. maddesi hükmü yerine getirilmiş olduğundan tebligat işlemi usulüne uygundur.
Teb. K. m. 21, Teb. Tüz. m. 28
T
araflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama
sonunda; Küçükçekmece 1. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair
verilen 6.7.2004 gün ve 2732-2146 sayılı kararın incelenmesi davalı tarafından
istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 8.3.2005 gün ve 2504-3501
sayılı ilamı ile;
102
(...1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere
ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre sair temyiz itirazları yersizdir.
2-Toplanan delillerden davacı kadının çalıştığı, sürekli ve düzenli gelirinin bulunduğu anlaşılmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 175. maddesi koşulları oluşmamıştır. Davacı kadının yoksulluk nafakası isteminin reddine karar vermek gerekirken
yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır...)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek, dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı boşanma istemine
ilişkindir.
A-Davacının İsteminin Özeti:
Davacı vekili; tarafların 1993 yılından beri evli olup, davalının tutarsız davranışları ve müvekkiline şiddet uygulaması nedeniyle son üç yıldır anlaşamadıklarını
ileri sürerek; tarafların boşanmasına, müşterek çocuğun velayetinin davacı anneye
verilmesine, davacı için tedbir ve yoksulluk nafakasına hükmedilmesini istemiştir.
THD
Yargı Kararları
B-Davalının Cevabı:
Davalı duruşmada; iddiaların asılsız olup, gerçeklerin davacı tarafından saptırıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C-Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Yerel Mahkeme; “davalının kusurlu davranışları sebebiyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı, davacı kadının sürekli ve düzenli bir gelirinin de bulunmadığının
anlaşıldığı” gerekçesiyle, “davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, müşterek
çocuğun velayetinin davacı anneye verilmesine” karar vermiş; ayrıca müşterek çocuk
yararına iştirak nafakasına, davacı kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmetmiştir.
D-Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme:
Davalı tarafından temyiz edilen karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle
bozulmuş; Yerel Mahkeme önceki gerekçesini tekrarla direnme kararı vermiş; direnme kararını davalı temyiz etmiştir.
E-Ön Sorun:
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce, direnme kararını 14.10.2005 tarihinde temyiz eden davalıya, 20.9.2005 tarihinde yapılan tebligatın usulüne uygun olup olmadığı; buna bağlı olarak davalının, yasal temyiz
süresini geçirip geçirmediği, ön sorun olarak incelenmiştir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki; tebliğ ile ilgili 7201 sayılı Kanun ve Tüzük hükümleri tamamen şeklidir. Gerek tebliğ işlemi ve gerekse tebliğ tarihi, Kanun ve
Tüzükte emredilen şekillerle ispat olunabilir. Anılan Kanun ve Tüzüğün bu konuda
etkili önlemler almış olmasının tek amacı, tebliğin muhatabına ulaşmasını ve onun
tarafından kabul edilmesini sağlamaktır.
Şu hale göre; yazılı tebligat, bir davaya ilişkin işlemleri o davayla ilgili kişilere
bildirmek için, mahkemelerce Kanuna uygun biçimde yapılan bir belgelendirme
işlemidir. Dolayısıyla, Kanun ve Tüzük hükümlerinin en küçük ayrıntılarına kadar
uygulanması zorunludur.
Dosyada bulunan tebliğ belgesinin arkasındaki yazıdan, direnme kararının davalıya 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uygulanmak suretiyle tebliğ
edilmek istenildiği anlaşılmaktadır.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina”
başlıklı 21. maddesinde; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin
muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memuruna imza
mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde
tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın
komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” hükmü yer almaktadır. Madde bu haliyle
iki hali birlikte düzenlemiştir. Bunlardan ilki “adreste bulunmama”, diğeri ise “tebellüğden imtina”dır.
THD
103
Muhatabın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinin birinci fıkrasında;
“Muhatap veya adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste
bulunmazsa, tebliğ memurunun adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması,
imzadan çekinmeleri halinde de bu durumu yazarak kendisinin imzalaması gerekir.”
hükmü öngörülmüştür.
Burada Tüzüğün 28. maddesi, tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste bulunmadığını “tahkik etme” görevini yüklemiştir. Buna göre tebliğ memuru tahkik etmekle kalmayıp, buna tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu tebliğ
evrakına yazacak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatacaktır. Ancak bu şekilde yapılan işlemin usulüne uygun olup olmadığı, Hâkim tarafından denetlenebilir.
Muhatabın tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa ya da uzun süreli ve
geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyan ve
bunun tevsik edilmesi halinde ancak; maddede sayılanlardan, örneğin muhtara imza
karşılığı tebliğ edilip, 2 numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan
haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir.
Tahkikatta muhatabın adresten kesin olarak ayrıldığının ya da öldüğünün tespiti
halinde ise Tüzüğün 28. maddesinin 2., 3., 4. fıkraları gereğince işlem yapılacaktır.
104
Bu itibarla; Tüzüğün 28. maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen
kişilere sorularak imzaları da alınmak suretiyle, şayet imzadan çekinmeleri halinde
bu husus da belirtilerek; muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre yapılan tebligat işlemi geçersizdir. Zira bu belgeleme işlemi, devamı işlemleri belirlemesi yanında muamelenin doğru olup olmadığına karar verilmesi yönünden
yardımcı olacak ve tebliği isteyen makam ve Hâkimin denetimini sağlayacaktır.
21. maddeye göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi, maddenin son cümlesinde
açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin yani ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı
tarihtir. Tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi ve geçerli sayılabilmesi, tebliğ memurunun yukarıda açıklanan araştırmayı mutlaka yapmasına ve belgelemesine bağlıdır.
Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 13.10.1965 gün ve E:2/793
K:366, 16.09.1981 gün ve E:7/2371 K:604, 29.12.1993 gün ve E:18/778 K:876,
08.10.1997 gün ve E:2/499 K:783 ve 02.06.1999 gün E:1999/18–480 K:1999/486
sayılı kararlarında da istikrarlı bir biçimde benimsenmiştir.
Tüm açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; direnme kararının tebliğ belgesinde, “Muhatabın tebliğ adresine gidildi. Tevziat saatlerinde adreste
tebliğe haiz kimse bulunamadığından muhatabın işe gittiği aynı binada komşusu
Z.S. tarafından beyan edilmesi üzerine tebliğ evrakı ilgili Gültepe mahalle muhtarına tebliğ edilerek tebliğ adresine 2 no.lu haber kağıdı yapıştırıldı, komşusu
Z.S.’a haber verildi. Komşusu imzadan imtina etmiştir.” denilmiş ve tebliğ memurunca imzalanmıştır.
THD
Yargı Kararları
Görüldüğü gibi tebliğ memuru, davalının gösterilen adreste geçici ve kısa süreli
bulunmama sebebini aynı binada oturan komşusu Z.S.’tan soruşturarak, “davalının
işe gittiği” yönündeki beyanını tebliğ belgesine yazmış, beyanı yapanın imzadan
çekinmesi nedeniyle bu ciheti de şerh ve kendi imzası ile tasdik ettikten sonra; direnme kararını muhtara tebliğ ve 2 no.lu fişin kapıya yapıştırılması işlemlerini tamamlamıştır.
Böylece, Tebligat Tüzüğü’nün 28. maddesinin birinci fıkrası hükmü aynen yerine getirilmekle; direnme kararının davalıya tebliğ işlemi, Kanun ve Tüzük hükmüne
uygun yapılmıştır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı 20.9.2005 tarihi, ilamın davalıya tebliğ tarihidir.
F.Ulaşılan Çözüm:
Hal böyle olunca; 20.9.2005 tebliğ gününden başlayarak, on beş günlük temyiz
süresi geçirildikten sonra, 14.10.2005 tarihinde verildiği anlaşılan davalının temyiz
dilekçesinin süre yönünden reddi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle, davalının temyiz dilekçesinin süre yönünden REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 25.1.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/18-483
: 2006/473
: 28.6.2006
3
Kat Malikleri Kurulu Kararının İptali Davası
3
Taraf Teşkili
Özet: Kat malikleri kurulu kararının iptali istemiyle açılan bir davada, toplantıya katılan ve iptali istenilen kararın oluşması için olumlu
oy kullanan tüm kat maliklerinin davalı gösterilmesi zorunlu olup,
buna göre taraf teşkilinden sonra davaya bakılması gerekir.
634 s.K. m. 32
T
araflar arasındaki “kat malikleri kurulu kararının iptali" davasından dolayı
yapılan yargılama sonunda; Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesince
davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.2.2005 gün ve 2001/100 E. 2005/117 K.
sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18.
Hukuk Dairesinin 13.10.2005 gün ve 8319-8941 sayılı ilamı ile, (....Dava,
07.01.2001 tarihli kat malikleri kurulu kararının iptaline ilişkin olup, mahkemece Kat
Mülkiyeti Yasası'nın 32. maddesi anlamında bir kat malikleri kurulu kararı bulunmadığından davanın kabulü ile, 07.01.2001 günlü toplantıda alınan kararların yok hükmünde olduğunun tespitine karar verilmiştir.
THD
105
Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre kat malikleri kurulu kararlarının iptali davalarında husumetin karara olumlu oyları ile katılan tüm bağımsız bölüm maliklerine yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı kat malikleri dışında kalan ve
iptali istenilen karara olumlu oyları ile katılan kat maliklerinin saptanıp bunların da
yöntemince davaya dahil edilmeleri gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan esas hakkında hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde
hüküm tesisi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,
yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kat malikleri kurulu kararının iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, Tüze Sitesinin, 7.1.2001 tarihli olağan genel kurulunda alınan
kararların, yönetim planına, Kat Mülkiyeti Kanunu’na ve diğer kanunlara aykırı
olduğunu; yeter sayı ile alınmadığını, oylamaya katılanların yetkili olmadıklarını, vekaletlerin gösterilmediğini, ibranın yanlış olduğunu ileri sürerek, anılan
genel kurulda alınan kararların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
106
Davalı vekili, kat malikleri kurulu kararlarının iptaline ilişkin davada husumetin, yönetim kurulu üyelerine değil, karara olumlu oy veren bütün kat maliklerine
yöneltilmesi gerektiğini cevaben bildirmiştir.
Yerel mahkemece, getirtilen karar defteri ve toplantı tutanakları incelendiğinde,
iptali istenen toplantıda alınan kararların tüm kat maliklerince imzalanmadığı, kimlerin olumlu, kimlerin olumsuz oy kullandıklarının tespit edilemediği, ibraz edilen
hazirun cetveli ve toplantı tutanağının kat malikleri kurulu kararı sayılamayacağı
gerekçesiyle davanın kabulüne; Tüze Sitesi kat malikleri kurulunun 7.1.2001 günlü
toplantısında alınan kararların yok hükmünde olduğunun tespitine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçeyle
bozulmuş mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
İlke olarak, medeni haklardan istifade ehliyeti bulunan bir gerçek veya tüzel kişi, davada taraf olma ehliyetine sahiptir. Gerçek veya tüzel kişiliği olmayan kimselerin taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, kat malikleri kurulu toplantısı ve
kararlarının iptali davalarında husumet kat malikleri kurulu ya da yöneticiler kuruluna yöneltilemez.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 32. maddesine göre, kat malikleri kurulu,
kat maliklerinden oluşmaktadır. Bu itibarla kat malikleri kurulunun tüzel kişiliği
bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, kat malikleri kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada
toplantıya katılan ve iptali istenen kararın oluşması için olumlu oy kullanan tüm kat
maliklerinin davalı gösterilmesi zorunludur. Hukuk Genel Kurulu’nun 2003/18-565
E, 790 sayılı Kararı da bu yöndedir.
THD
Yargı Kararları
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre somut olayda, iptali istenen 7.1.2001 tarihli
site kat malikleri kurulu toplantısına katılan ve olumlu oy kullanan tüm kat maliklerinin davalı gösterilmedikleri anlaşılmaktadır. Bu durumda, davada taraf olmayan
diğer kat maliklerinin tespit edilmesi, davaya dahil edilerek taraf teşkilinin sağlanması, sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.
O halde Hukuk Genel Kurulu’nca benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu durumda
direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’un 429.
maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 28.6.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/12-481
: 2006/482
: 28.6.2006
3
Şirkete Tebliğ
3
Tebligat Usulü
107
Özet: Tüzel kişilik olan borçlu şirkete; takibin açılmasından ve ödeme
emrinin gönderilmesinden önce, kendisi tarafından Ticaret siciline,
teblig merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirim yapılmış ise, Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre ticaret sicilinde
gösterilen adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygundur.
Teb. K. m. 10, 35
T
araflar arasındaki “şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir
6. İcra Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 13.4.2005 gün ve 33239 sayılı kararın incelenmesi davalı-alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 28.11.2005 gün ve 2005/20012 E. 23405 K. sayılı ilamı ile,
(....Alacaklı tarafından borçlu şirket aleyhine kira alacağına dayalı genel haciz yoluyla
başlatılan icra takibinde örnek (51) no.lu ödeme emirlerinin kira sözleşmesinde belirtilen
"718 Sok. No; l Şirinyer/İzmir" adresine gönderildiği, bila tebliğ dönmesi üzerine ticaret
sicilinden yapılan tahkikatta borçlu şirketin ticari merkezinin aynı adres olduğunun tespit
edilmesi nedeniyle T. K.35. maddesi uyarınca tebliğ işleminin tamamlandığı anlaşılmaktadır. 7201 sayılı Tebligat Kanunun 10. maddesinde tebligatın ilgilinin bilinen en son
adresine yapılacağı öngörülmektedir.
Borçlu; tüzel kişi olup tebligat çıkarılan yer borçlunun ticaret sicilinde gösterilen adresi olduğuna göre bu adrese tebliğ işlemi yapılmasında yasaya uymayan bir
yön bulunmamaktadır.
THD
Borçlu şirketin daha sonra iş adresini Bodrum'a taşıdığından bahisle kiralayana
gönderdiği ihtarnamede yeni adresi bildirmiş ise de anılan ihtarın takibin açılmasından ve borçluya ödeme emirlerinin gönderilmesinden sonra alacaklıya ulaştığı görülmektedir. Bu durum karşısında mahkemece istemin reddi yerine kabulüne karar
verilmesi isabetsiz ve hükmün nedenle bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla
alacaklı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, ödeme emrinin usulsüz tebliğ edildiği iddiasına dayalı şikâyete ilişkindir.
108
Davacı-borçlu Ö. Metal San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; davalı tarafça müvekkili aleyhine kira alacağı ve tahliye istemiyle girişilen icra takiplerinde örnek 51 no.lu ödeme emirlerinin, kira sözleşmesinde yazılı “718 sok No:1 Şirinyer/İzmir” adresine usulsüz olarak
tebliğ edildiğini; halbuki müvekkili Şirketin uzun bir süreden beri “Kıbrıs şehitleri cad.
No:274 Bodrum” adresinde faaliyetini sürdürmekte olup, aynı binanın başka dairesinde
avukatlık yapan davalının da bu durumu bildiğini, ayrıca davalıya 28.12.2004 tarihinde
tebliğ edilen ihtarname ile adres değişikliği bildirildiği halde, davalının kötü niyetli ve
usulsüz tebliğ işlemleri ile icra takiplerinin kesinleşmesini sağladığını ileri sürerek, ödeme
emirlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı-alacaklı vekili; davacı Şirketin, Ticaret Sicilinde kayıtlı bulunan adresine
yapılan tebliğ işleminin geçerli olduğunu; adres değişikliği bildiriminin ise, davacıya
ödeme emirlerinin tebliğinden sonra müvekkiline ulaştığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
Mahkemenin, “davacı Şirketin Ticaret Sicilindeki adresini değiştirdiği halde, bu
değişikliği Ticaret Siciline bildirmediği ve kira sözleşmesinde de tebligat adresi
olarak aynı adresin gösterildiği anlaşılmış ise de; davacı Şirketin faaliyet gösterdiği
sonraki adrese komşu işyerinde avukatlık yapan davalının, adres değişikliğini bildiği
halde ödeme emirlerini davacının eski adresine tebliğe çıkartmakla iyi niyet kurallarına aykırı davrandığı, bu itibarla tebliğ işlemlerinin usulsüz olduğunun anlaşıldığı”
gerekçesiyle, “Örnek 51 no.lu ödeme emirlerinin 28.01.2005 öğrenme tarihinde
tebliğ edildiğinin kabulüne” dair verdiği karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Davalı-alacaklı tarafından, davacı-borçlu aleyhine kira alacağı ve tahliye istemiyle 28.10.2004-25.11.2004 tarihleri arasında girişilen icra takiplerinde, örnek 51
no.lu ödeme emirlerinin, kira sözleşmesinde yazılı ve Ticaret Sicilinde kayıtlı "718
Sok. No:1 Şirinyer/İzmir" adresine gönderildiği, bila tebliğ dönmesi üzerine ticaret
sicilinden yapılan tahkikatta borçlu şirketin ticari merkezinin aynı adres olduğunun
tespit edilmesi nedeniyle 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca
tebliğ işleminin tamamlandığı; bilahare davacı Şirket tarafından keşide ve 28.12.2004
tarihinde davalıya tebliğ edilen ihtarnamede, Şirketin Bodrum’a taşındığından bahisle
adres değişikliğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
THD
Yargı Kararları
Açıklanan maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle uyuşmazlık; örnek 51 no.lu ödeme emirlerinin davacı Şirkete usulüne uygun tebliğ
edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. maddesinde, “Tebligat, tebliğ yapılacak
şahsa bilinen en son adresinde yapılır.” hükmü öngörülmüştür.
Aynı Kanunun “Adres değiştirmenin bildirilmesi mecburiyeti” başlığını taşıyan
35. maddesinde ise, muhatabın adresini değiştirmesi halinde tebligatın ne şekilde
yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre muhatap, kendisine veya muhatabın adresinde
tebligat yapılabilecek kimselerden birine usulüne uygun olarak tebligat yapıldıktan
sonra adresini değiştirirse, yeni adresini hemen tebliği yaptırmış olan yargı merciine
bildirmek zorundadır. Bu mecburiyeti yerine getirmiş olan muhataba, bundan sonra
tebligat yapılması gerekirse, tebliğ bildirmiş olduğu yeni adresine yapılır.
Muhatabın, yeni adresini bildirmemiş olması halinde ise; tebliğ memuru, muhatabın
yeni adresini tespit edemezse tebliğ evrakını bunu çıkaran mercie iade eder. Bu mercie
muhatabın yeni adresi bir diğer ilgili tarafından bildirilirse, tebliğ evrakı bu bildirilen yeni
adrese gönderilir. Tebliğ evrakı kendisine iade edilen mercie muhatabın yeni adresinin
kimse tarafından bildirilmemesi halinde, bu merci, ayrıca soruşturma yapmaksızın, tebliğ
olunacak evrakın özel örneğe göre düzenlenecek bir nüshasını (Teb. Niz. 6 no.lu örnek)
eski adrese ait kapıya diğer nüshasını da kendi divanhanesine astırır. Muhatabın eski
adresinin kapısına asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır.
Bu noktada, Tebligat Kanunu 35 ve Tebligat Nizamnamesi m.55 de yazılı merasim yerine getirilmeden yapılan tebligat usulsüzdür. (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk
Muhakemeleri Usulü 6. Baskı 5. Cilt, s. 5526)
Somut olayda, davacı Şirketin kira sözleşmesinde belirtilen “718 sok No:1
Şirinyer/İzmir” adresine gönderilen ödeme emirleri, adresten taşındığından bahisle
bila tebliğ iade edilmiş; İcra Müdürlüğünce Ticaret Sicilinden yaptırılan araştırmada
aynı adresin kayıtlı olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, yukarıda açıklanan merasim
yerine getirilerek, Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca tebliğ işlemi tamamlanmıştır.
Şu hale göre; tüzel kişilik olan borçlu Şirketin Ticaret Sicilinde kayıtlı bulunan
“718 sok No:1 Şirinyer/İzmir” adresinin, bilinen en son adresi olduğu; takibin açılmasından ve ödeme emirlerinin gönderilmesinden önce borçlu tarafından Ticaret
Siciline, tebliğ merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirimin de
yapılmadığı anlaşıldığından, Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca borçlunun
Ticaret Sicilinde gösterilen adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygundur.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel
Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma kararına uyularak davanın reddine
karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve
yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı-alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı
HUMK’un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin
harcının geri verilmesine, 28.6.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
THD
109
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2006/1-4921
: 2006/501
: 5.7.2006
Akit Tarihindeki Hukuki Ehliyetsizliğin Saptanması
Özet: Miras bırakanın akit tarihinde hukuki ehliyeti haiz olup olmadığı, ilgili tüm belge ve dosyalar getirildikten sonra Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmak suretiyle saptanmalıdır.
TMK. m. 10, 15
T
110
araflar arasındaki "tapu iptali, tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;
Gürsu Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 7.4.1999 gün ve
1995/77-1999/27 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 27.3.2000 gün ve 2884-3218 sayılı ilamı ile, (...Dava, ehliyetsizlik ve muvazaa hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali, tescil isteğine ilişkindir. Davranışlarının eylem ve işlemlerinin sebep ve sonuçlarını anlayabilme değerlendirebilme ve ayırt
edebilme kudreti bulunmayan bir kimsenin kendi iradesi ile hak kurabilme borç (yükümlülük) altına girebilme ehliyetinden söz edilemez. Nitekim Medeni Kanunun medeni hakları
kullanmağa selahiyattar olan kimse iktisabada, iltizamada ehildir” şeklindeki 9. maddesi
hükmüyle hak elde edilebilmeyi borç (yükümlülük) altına girebilmeyi medeni hakları kullanma ehliyetine bağlamış. 10. maddesinde de medeni hakları kullanma ehliyetinin başlıca
koşulu olarak temyiz kudretini ve reşit olmayı kabul ederek “mümeyyiz olan reşit Medeni
hakları kullanmağa selahiyattardır” hükmünü getirmiştir. “Ayırtım gücü, eylem ve işlem
ehliyeti” olarak da tarif edilen temyiz kudreti aynı yasanın 13. maddesinde” yaşının küçüklüğü sebebiyle yahut akıl hastalığı veya akıl zayıflığı veya sarhoşluk ve bunlara benzer
sebeplerden biriyle makul surette hareket etmek (iktidarından) mahrum olmayan her şahıs
Kanunu Medenice mümeyyizdir” denmek suretiyle tanımlanmış ayrıca, temyiz kudretini
ortadan kaldıran önemli sebeplerden bazılarına değinilmiştir. Önemlerinden dolayı bu ilkeler
söz konusu yasa ile öteki yasaların çeşitli hükümlerinde de yer almışlardır.
Hemen belirtmek gerekir ki MK’nın 15. maddesinde ifade edildiği üzere temyiz
kudreti olmayan bir şahsın geçerli bir iradesinin bulunmaması nedeniyle muayyen
istisnaların dışında yapacağı işlemlere bir sonuç bağlanamayacağından karşı tarafın
iyi niyetli olması o işlemi geçerli kılmaz (Y.İBK.11.6.1941 Tarih 4/21).
Yukarıda sözü edilen ilkelerin ve yasa maddelerinin ışığı altında olaya yaklaşıldığında bir kimsenin ehliyetinin tespitinin şahıs ve mamelek hukuku bakımından doğurduğu sonuçtan itibariyle ne kadar büyük önem taşıdığı kendiliğinden ortaya çıkar. Bu durumda tarafların gösterecekleri tüm delillerin toplanılması tanıklardan bu yönde açıklayıcı
doyurucu somut belgeler alınması varsa ehliyetsiz olduğu iddia edilen kişiye ait doktor
raporları hasta müşahade kağıtları film grafiklerinin eksiksiz getirtilmesi zorunludur.
Bunun yanında her ne kadar HUMK’un 286. maddesinde belirtildiği gibi bilirkişinin “rey
ve mutaları” hakimi bağlamaz ise de temyiz kudretinin yokluğu yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi salt biyolojik nedenlere değil, aynı zamanda bilinç
olarak irade gibi psikolojik unsurlara da bağlı olduğundan akil hastalığı, akıl zayıflığı gibi
THD
Yargı Kararları
biyolojik ve buna bağlı psikolojik nedenlerin belirlenmesi çok zaman hakimlik mesleğinin
dışında özel ve teknik bilgi gerektirmektedir.
Somut olaya gelince çekişme konusu taşınmazlar davacılar ile davalı A.’nin miras
bırakanına aitken 20.04.1992 tarihinde rücu şartı ile davalı A. ve bağışladığı A. tarafından
da daha sonra kayınbiraderi olan diğer davalıya satış suretiyle temlik edildiği kayden
sabittir. Ne var ki, ehliyetsizlik iddiası yukarıdaki ilkeler uyarınca araştırılmış değildir.
Hal böyle olunca, işlem tarihi itibarıyla murisin ehliyetli olup olmadığı yolunda Adli Tıp kurumundan rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi
gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek davanın reddedilmesi doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekilleri
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan sonra gereği görüşüldü:
Davacılar vekili, dedeleri İ.O.’ın yaşlılık sebebiyle bunamasından ötürü Gürsu
İlçesi, Kazıklı köyü, 1590, 1600, 1602 parsel sayılı taşınmazları davalı torunu
A.O.’a rücu şartlı bağış işlemiyle temlik ettiğini; davalı A.’nin de, kayınbiraderi
olan E.E.’e taşınmazları satış yoluyla devrettiğini; asıl amacının davacılardan mal
kaçırmak olduğunu ileri sürerek, ehliyetsizlik ve muvazaa nedeniyle tapunun iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar, muris İbrahim’in akli melekelerinin yerinde olduğunu, davanın
reddini cevaben bildirmişlerdir.
Yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak kurulan hüküm Özel Dairece
yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
20.4.1992 günü, rücu şartlı bağış akdinin yapıldığı sırada, muris İbrahim’in
hukuki ehliyeti haiz olduğu, Adli Tıp Bursa Grup Başkanlığınca düzenlenen raporda belirtilmiştir. Ayrıca muris tarafından gerçekleştirilen dava dışı temliklerle ilgili
olarak dosyaya ibraz edilen, Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulu’nca düzenlenen
23.5.1997 tarihli raporda, 13.10.1993 tarihi itibariyle murisin hukuki ehliyeti haiz
olmadığı görüşü yer almaktadır.
Bu durumda, murisin akit tarihinde hukuki ehliyeti haiz olup olmadığının tespiti
bakımından araştırma yapılması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
O halde geçmişte muris İbrahim’le ilgili olarak açılan ve neticelenen tüm dava dosyaları, bu dosyaya celp edilmeli, o dosyalardaki raporlar dosya arasına katılmalı, varsa düzenlenen hasta müşahede kağıtları, tabelaları, doktor raporları
araştırılmalı, getirtilmeli; dosya tam anlamı ile tekamül ettikten sonra tomarı ile
Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesine gönderilerek, rücu şartlı bağış akdinin
gerçekleştirildiği 20.4.1992 tarihinde murisin hukuki ehliyeti haiz olup, olmadığı
yönünde rapor alınmalıdır.
Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak
gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme
kararı bozulmalıdır.
THD
111
Sonuç: Davacı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının,
Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’un 429. maddesi
gereğince bozulmasına, istek halinde temyiz peşin harcının iadesine, 5.7.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2006/1-522
: 2006/529
: 12.7.2006
Harca Esas Değer Tespiti
Özet: Harçlar Kanunu’nun 16. maddesine göre elatmanın önlenmesi
ve ecrimisil gibi davalarda, harca esas olacak taşınmazın değeri, tarafların inisiyatifine bırakılmamalı, keşfen belirlenmelidir.
Harçlar Kanunu m. 16
112
T
araflar arasındaki “Elatmanın önlenmesi ve ecrimisil” davasından dolayı
yapılan yargılama sonunda; Çorum Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın
kısmen kabulüne dair verilen 29.07.2005 gün ve 2004/367-2005/154 sayılı kararın
incelenmesi davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin
05.12.2005 gün ve 11359-12892 sayılı ilamı ile, (...Dava, çaplı taşınmaza elatmanın
önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, kayden davacıya ait çekişme konusu taşınmaza davalının haklı ve geçerli bir sebebi bulunmaksızın elattığı saptanmak suretiyle elatmanın önlenmesine karar
verilmesinde ve teknik bilirkişi marifetiyle belirlenen ecrimisile tescil tarihinden itibaren
hükmedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Öte yandan dava değerine göre tayin edilen
avukatlık ücreti de doğrudur. Davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ne var ki, dava dilekçesinde gösterilen itiraza uğramayan taşınmaz değeri ile
belirlenen ecrimisilin toplamı üzerinden Harçlar Yasası hükmü gereğince harç tayini
gerekirken, neye göre belirlendiği anlaşılamayacak biçimde fazla harcın hüküm
altına alınmış olması doğru değildir....) gerekçesiyle bozularak dosya geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalının aralarında kira akdi olmadan taşınmazında oturduğunu,
işgalci olarak gayrimekule el attığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ile ecrimisile
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
THD
Yargı Kararları
Davalı, davacı ile aralarında kira akdi olmadığını ancak eski malikin kendisine
olan borcu nedeniyle rehin hakkını kullandığını belirterek davanın reddine karar
verilmesini cevaben bildirmiştir.
Yerel mahkemece verilen; elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, ecrimisil davasının ise kısmen kabulü ile, davacının yargılama sırasında bildirdiği taşınmaz değeri ve
hükmedilen ecrimisil miktarının toplamı üzerinden hesap edilen harcın davalıdan tahsiline
dair karar, Özel Dairece yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulmuştur.
Özel Daire ile Yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, harca esas miktarın nasıl
belirleneceği noktasındadır.
Harçlar Kanunu’nun 16. maddesinde belirtildiği gibi müdahalenin men'i ve ecrimisil gibi davalarda harç, gayrimenkulün değeri ile talep olunan ecrimisil tutarı üzerinden alınır.
Somut olayda, her ne kadar mahkemece yargılama sırasında taşınmazın değeri
davacıdan sorulup, beyanı zapta geçirilerek bildirilen bu değer üzerinden harca hükmedilmiş ise de harç miktarı tarafların insiyatifine bırakılamayacağından, Hukuk
Genel Kurulunun 24.03.2004 gün 2004/1-158-2004/163 sayılı kararında da belirtildiği gibi, çekişmeli taşınmazın değeri keşfen saptanıp bu değer ile hüküm altına alınan
ecrimisil miktarının toplamı üzerinden harca hükmetmek gerekir.
Hal böyle olunca, yerel mahkemece eksik incelemeye dayalı önceki kararda direnilmesi
usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı yukarıda belirtilen nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’un 429. maddesi gereğince bozulmasına, istek halinde
temyiz peşin harcının geri verilmesine, 12.07.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.
YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2006/108
: 2006/2536
: 13.3.2006
Paydaşlar Arasında Elatma
Özet: Paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle
tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı
üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk
edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda
değinildiği gibi, MK’nın müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Bu husus üzerinde durulmaksızın sonuca gidilmesi doğru değildir.
7201 TMK. m. 2, 706; BK. m. 213
T
araflar arasında görülen davda;
Davacı, 20 parsel sayılı taşınmazda pay sahibi olduğunu, özel parselasyon
haritasına göre 1-2-20 ve 21 no.lu parselleri dava dışı T.K.’tan yerinde görerek aldı-
THD
113
ğını, davalılar tarafından bu kısımlara yapılanılmak suretiyle müdahale edildiğini
ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, taşınmazda özel parselasyon yapılmadığını, taksimin de olmadığını
bildirerek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı Ş. Tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla;
Tetkik Hakimi H.G.’in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma
isteği değerden reddedilerek gereği görüşülüp, düşünüldü.
Karar
Dava, çaplı taşınmazda özel parsele elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, A. Dışındaki davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 20 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu davacı ile davalı Ş.’nin taşınmazda dava dışı
kişilerle birlikte paydaş bulundukları kayden sabittir.
Davacı, paydaşlar arasında yapılan özel parselasyon sonucu kendisinin kullanımına bırakılan bölüme davalının elattığının bahisle eldeki davayı açmıştır.
İddianın içeriğine göre taraflar arasındaki çekişmenin Türk Medeni Kanunu’nun
688 ve takip eden maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerine göre çözüme
kavuşturulacağı kuşkusuzdur.
114
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman
isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların
olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası
açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım
yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşik
Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer
kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil,
kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar
arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler
yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere MK’nın 706, BK’nın 213, TK’nın 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana
taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre
paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız
bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine
yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, “akte vefa” kuralı-
THD
Yargı Kararları
nın yanında MK’nın 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir.
Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm
paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının
olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici
veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, MK’nın müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; davacı paydaşlar arasında özel parselasyon yapıldığını ileri sürmüş, davalı ise bu iddiaya parselasyon planı yapılmadığı ve kendisinin haberi olmadan
yapılan parselasyonunun da kendisini bağlamayacağını savunarak karşı çıkmıştır. Oysa,
mahkemece gerçekten tüm paydaşların iştirakiyle ve kendilerini bağlayacak şekilde bir özel
parselasyon yapılıp yapılmadığı üzerinde durulmadığı gibi harici bir taksim yoksa yine tüm
paydaşlar açısından taşınmazda fiili bir kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı yönünde
yeterli bir inceleme ve araştırma yapıldığı söylenemez.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları da gözetilmek suretiyle mahkemece hükme elverişli olacak şekilde gerekli
araştırma ve incelemenin yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, ondan
sonra bir hüküm kurulması gerekirken eksik tahkikata dayalı olarak yazılı olduğu
üzere karar verilmiş olması doğru değildir. Davalı Ş.’nin temyiz itirazları yerindedir.
Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK’un 428. maddesi gereğince
bozulmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.3.2006 tarihinde
oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/2705
: 2006/3982
: 12.4.2006
3
Muris Muvazaası
3
Gizli Bağış
Özet: Bedeli ödenerek “gizli bağış” şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı muris muvazaasına ilişkin
İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama olanağı yoktur.
TMK. m. 19; 1.4.1974 T. 1/2 İçt Bir. K.
T
Davacılar, ortak muris bırakanları M.Ç.’ın 1150 ada 2 parsel sayılı
taşınmazdaki payını mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak davalı oğluna
THD
115
temlik ettiğini ileri sürerek miras payları oranında tapu iptali ve tescili isteğinde
bulunmuşlardır.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalının tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi
Ş.D.İ.’ün raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği düşünüldü.
Karar
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.
Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden çekişmeli 1150 ada 2 parsel sayılı taşınmazın dava dışı M.Ş.
Adına kayıtlı iken 2.11.1989 tarihinde davalıya satış suretiyle temlik edildiği,
taşınmazın 1/2 payının 3.7.1991 tarihinde davalının kardeşi D.’a devredildiği, davalının yaşının küçük olması nedeniyle her iki işlemi de anne ve babasının (murisin)
velayeten yaptıkları, D.’un edindiği 1/2 payı 4.8.1998 tarihinde muris N.’e aktardığı
ve taşınmazın halen 1/2 payın miras bırakan, 1/2 payın da davalı adına kayıtlı olduğu
anlaşılmaktadır.
116
Davalı ileri sürülen iddianın içeriğine ve davalının savunmasına göre;
yanlar arasındaki uyuşmazlık, murisin gerçekte bedelini bizzat ödeyip, üçüncü
kişiden satın aldığı taşınmazı mirastan mal kaçırmak amacıyla tapu siciline
yarar sağlamak istediği kişi (davalı) adına kaydettirmesi halinde 1.4.1974 tarih
1/2 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulup bulamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Gerçekte, 1.4.1974 tarihli karar, konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için
bağlayıcıdır. Somut olayda olduğu gibi bedeli ödenerek “gizli bağış” şeklinde
gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği yoktur. Bunun yanısıra, karara, yorum
yoluyla gizli bağış iddialarına yönelik olarak uygulama olanağı sağlanamayacağı, Hukuk Genel Kurulunun 30.12.1992 tarih 586/782; 21.9.1994 tarih
248/538; 21.12.1994 tarih 667/856; 11.10.1995 tarih 1995/1-608 sayılı kararlarında belirtilmiş; Dairenin yargısal uygulaması bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır.
O halde, değinilen hususlar gözetilerek davanın reddine karar verilmesi
gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru
değildir.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK’un 428. maddesi uyarınca bozulmasına, alınan peşin
harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.4.2006 tarihinde oybirliğiyle karar
verildi.
THD
Yargı Kararları
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2005/5666
: 2005/6998
: 9.6.2006
3
Muris Muvazaası
3
Gizli Bağış
3
Bağıştan Rücu
Özet: Bu tür çekişmelerde sözleşmede öngörülen koşul veya yükümlülüklerin kapsam ve niteliği, yerine getirme zamanı, tam tespiti ile tarafların
gerçek iradeleri ve bağışlayanın asıl amacı ve bunun kesin olarak gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı buna göre de bir yıllık hak düşürücü sürenin geçip geçmediği değerlendirilmelidir.
BK. m. 241, 244/3, 246
T
araflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanlarının ve davacı H.K.’ın maliki bulundukları 16
parsel sayılı taşınmazın üzerindeki binanın kuran kursu olarak kullanılması koşuluyla
davalı Diyanet Vakfı’na hibe edildiğini, ancak taşınmazın gayesine uygun olarak
kullanılmadığını ileri sürerek tapu iptal tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Davalı, bağışın koşulsuz olduğunu bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, Borçlar Kanunu’nun 246. maddesinde belirlenen hak düşürücü sürenin
dolumundan sonra dava açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi S.A.’un raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi,
duruşma istemi değerden reddedildi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Karar
Dava, koşullu bağıştan rücu hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Mahkemece, süresinde açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 16 parsel sayılı taşınmazın
1992 yılında kuran kursu açılması amaçlanarak bağış yoluyla davalı vakfa devredildiği,
kuran kursu yapılmaması üzerine, davacılarından takibiyle davalı vakfın 27.7.1998 tarihli
yazı ile taşınmazda kuran kursu açılamayacağını, ancak kız öğrenci yurdu açılabileceğini
bağışlayanlara bildirdiği ve muvafakatlarını istediği, bu iznin verildiği, böylece bağış koşulunun değiştiği, ne var ki bu koşulun da yerine getirilmemesi üzerine davacılar tarafından
13.11.2001 tarihinde davalı vakfa, bağış koşullarının yerine getirilmesi, mümkün olmadığı
takdirde taşınmazın iadesinin ihtar edildiği, dava tarihine kadar edimlerin yerine getirilmediği ileri sürülerek eldeki davanın açıldığı görülmektedir.
Bilindiği üzere; bağıştan dönme (rücu) bağışlayanın tek yanlı, bağışlanana varması
gereken beyanıyla geriye yürürlü (makable Şamil) olarak hukuki ilişkiye son veren yeni-
THD
117
lik doğurucu bir haktır. Bağışlayan koşullu veya mükellefiyetli şekilde bağışta bulunmuşsa, bağışlanandan hukuka, ahlaka aykırı veya imkansız olmadığı sürece BK’nın 241.
maddesi uyarınca koşul veya mükellefiyetin yerine getirilmesini isteyebilir. Haklı bir
neden olmaksızın yerine getirilmemesi halinde de aynı yasanın 244/3. maddesine dayanarak bağıştan dönmez hakkını kullanıp verdiğini geri isteyebilir.
Hemen belirtmek gerekir ki; bağış sözleşmesindeki koşul veya mükellefiyetin
niteliğinin, kapsamının yerine getirilme zamanının tam olarak tespiti büyük önem
taşır. Bu itibarla salt kullanılan sözlerin değil, tarafların gerçek iradelerinin ve bağışlayanın asıl amacının ortaya çıkarılması gerekir. Ayrıca amacın gerçekleşmeyeceğinin kesin biçimde anlaşılması tarihi ile bu tarihten itibaren BK’nın 246. maddesine
göre bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde bağıştan dönme (rücu) hakkının kullanılıp
kullanılmadığının araştırılması da zorunludur.
Öte yandan Borçlar Kanunu’nun borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümleri; koşullu veya mükellefiyetli bağışlarda da gözden uzak tutulmamalı, 107. maddede sayılan özel
haller dışında, sözleşmeden dönme hakkının kullanılabilmesi için mütemerrit duruma düşen
bağışlanana işin özelliğine ve hayatın olağan akışına uygun bir süre tanınmalıdır.
Somut olaya gelince, taraflar arasında yapılan yazışmalar ve davacıların takipleri gözetildiğinde, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını söyleme
olanağı bulunmamaktadır.
118
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan olgular ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde bağıştan rücu koşullarının gerçekleştiği gözetilerek davanın kabulüne karar
verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması
doğru değildir. Davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan
nedenlerden ötürü HUMK’un 428. maddesi uyarınca bozulmasına, peşin alınan harcın
temyiz edene iade edilmesine, 9.6.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2005/6406
: 2005/8211
: 30.6.2005
Komşuluk Hukuku
Özet: Komşuluk hukukuna ilişkin çekişmelerde, nitelikler ile örf ve
adeti dikkate alınarak ve gereksinimleri gözönünde tutularak; katlanma ve hoşgörü sınırının aşılıp aşılmadığı da dikkate alınmak suretiyle sonuca gidilmelidir.
TMK. m. 737
T
Davacı vasisi, hukuki ehliyeti bulunmayan kızı E. aleyhine Adapazarı 1.
Asliye Hukuk Mahkemesine ait 2001/618 esas 2002/473 karar sayılı davada açılan
dava sonunda kabul kararı verildiğini, yargılama sırasında dava dilekçesinin ve ge-
THD
Yargı Kararları
rekçeli kararın hukuki ehliyeti olmayan kızına tebliğ edildiğini ileri sürüp, yargılamanın yenilenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, dava konusu ek inşaatın yıkılmış olduğunu, davanın konusuz kaldığını
belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yargılamanın yenilenmesi isteğinin reddine ilişkin karar dairece, “... isteğinin
kabulüne karar verilmesi...” gereği belirtilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmakla yargılamanın yenilenmesi sonucu davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi
Ş.D.İ.’ün raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Karar
Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Dava içeriğinden ve toplanan delillerden, 2989 no.lu parselin davacıya, buna komşu
2991 no.lu parselin ise kayden davalılara ait olduğu davalının çapı hudutları içerisinde
inşa ettiği yapının davacı taşınmazına eylemli bir müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. İddianın ileri sürülüş biçimine ve içeriğine göre, davalının kendi çapı kapsamında yapmış olduğu bine ve müştemilatın çekme mesafesine uyulmadan yapıldığı, ışık
ve ısı zararına sebep verdiği ileri sürülerek eldeki davanın açıldığı görülmektedir.
Bilindiği üzere; davalının kendi çapı içerisinde çekim ve mesafesine uymadan
bina yapmış olması imara aykırı bir davranıp olup bu hal başkaca bir zarar doğurmadığı sürece idareyi ve idari yaptırımı gerektiren bir işlemdir. Şahsın kendi çapında
yapılanmak suretiyle çekişmeli taşınmazını tasarrufta bulunması Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkı gereğidir.
Davacının isteklerinden biri de komşuluk hukukundan kaynaklanan zararın giderilmesine ilişkindir. Ne var ki, mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmış değildir.
Bilindiği üzere; çağdaş hukuk sistemlerindeki tanımıyla mülkiyet: geniş haklar, buna
bağlı yetkiler ile birlikte bazı ödevlerin oluşturduğu bir hukuksal kurumdur. Başka bir söyleyişle mülkiyet, tanıdığı geniş hak ve yetkilerin yanında bazı ödevler de yükleyen bir ayni
haktır. Medeni Kanunun 683. maddesinde “Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin
sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma
yetkisine sahiptir.” Hükmü getirilmek suretiyle mülkiyet hakkının kanunla kısıtlanabileceğine işaret olunmuştur. Bu doğrultuda olmak üzere, taşınmaz malikini komşusuna zarar verebilecek her türlü taşkınlıklardan kaçınmakla yükümlü kılan aynı Kanunun 737. maddesi,
komşuluk ilişkilerinden doğan zorunlu çıkar çatışmalarını düzenlemiş, bir arada yaşamak
durumunda olan, komşu taşınmaz maliklerinin ekonomik, sosyal çıkarlarını dengede tutabilmek için onlara katlanma ve kaçınma ödevleri yüklemiştir.
O halde, bir toplumda birlikte yaşama olanağı sağlayan insancıl, gerçekçi, zorunlu temel hukuk kuralına göre, hakim; somut olayın özelliğini, taşınmazların konumlarını, kullanma amaçlarını, niteliklerini, yöresel örf ve adetleri, toplumun doğal ihtiyaç ve gerçeklerini
gözönünde bulundurarak, komşuların birbirlerine göstermekle yükümlü oldukları olağan
katlanma ve hoşgörü sınırını aşan bir taşkınlığın bulunup bulunmadığını saptama, zararı
giderici önlemlerden en uygununu bulma, kaçınılmaz müdahaleleri yapmak suretiyle özverileri denkleştirme durumundadır.
THD
119
Bunun içinde zararın niteliği, kapsamı ve ne suretle giderileceği yönünde tarafların tüm delilleri toplandıktan, gerektiğinde yerinde keşif yapıldıktan sonra uzman
bilirkişilerden bilim ve tekniğe uygun gerekçeli rapor alınması zorunludur.
Somut olaya gelince; yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde taraf delillerin
toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması ondan sonra hasıl olacak sonuca
göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere eksik inceleme ve yanılgılı
değerlendirme ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK’un 428. maddesi
gereğince bozulmasına, peşin alınan harcın temyiz edene iade edilmesine, 30.6.2005
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/3182
: 2006/9332
: 12.6.2006
3
Nüfus Kaydında Düzeltim
3
Ana Adının Düzeltimi
Özet: Nüfus kayıtlarında düzeltme yapılırken kayıtlar arasında çelişki meydana getirilmemeli ve ayrıca sonuçta hukuku etkilenecek olanlara da usulünce husumet yöneltilmelidir.
120
HUMK. m. 73
T
araflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece
verilen hükmün kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığının yazısı üzerine
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmekle evrak okunup
gereği görüşülüp düşünüldü.
Davcının Niğde Nüfus Müdürlüğü aleyhine açtığı davada, nüfus kütüğünde F. olan ana adının Hatice olarak düzeltilmesine karar verilmesini istediği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği ve hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Dosya içinde mevcut nüfus kayıt örneğinin incelenmesinden davacının 10/4/1953 doğumlu olduğu, nüfusa 15/4/1953 tarihinde tescil edildiği, 15/4/1953 doğumlu olan ve nüfusa
29/4/1953 tarihinde tescil edilen N.G. adlı bir kardeşinin bulunduğu görülmüştür.
Mahkemece ana olduğu iddia edilen H.G.’nin nüfus aile kaydının getirtilmediği
anlaşılmıştır.
Dosya içeriğinden davacının doğum tarihi ile nüfus kaydına göre baba bir kardeşi N.’nin doğum tarihleri arasında beş günlük bir sürenin bulunduğu, davacı ile
N.’nin ikiz oldukları ve aynı gün doğdukları konusunda bir iddianın da ileri sürülmediği görülmüştür. Bir kadının beş gün ara ile çocuk doğurması mümkün olmadığı
halde, davacının F. olan ana adının H. olarak düzeltilmesi nüfus kayıtlarında çelişki
meydana getirmektedir.
THD
Yargı Kararları
Hakim, nüfus kayıtlarında düzeltme yapılmasına karar verirken, bu kayıtlar arasında çelişki meydana getirmemek ve hayatın olağan akışına ters düşecek durumlara
yol açmamaya özen göstermek zorunda olup, bu hususa uyulmaması doğru bulunmamıştır.
Diğer taraftan, dava nüfus sicilinin düzeltilmesine ilişkin olup, Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’nun 73. maddesi uyarınca sonuçta hukuku etkilenecek olanlara tevcihi zorunludur. Mahkemece davacının annesi olduğunu iddia ettiği H.G.’nin
nüfus kaydı getirtilerek sağ olması halinde kendisinin hasım olarak gösterilmesi,
ölmüş ise husumetin mirasçılarına yöneltilerek taraf teşkilinin sağlanması suretiyle
davanın görülüp sonuçlandırılması gerekirken eksik hasımla hüküm kurulması usul
ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeple
kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere bozulmasına, oybirliğiyle karar
verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2006/1520
: 2006/7543
: 15.5.2006
Tenfiz
Özet: Tenfiz istemlerinde dava dilekçesine yabancı mahkeme ilamının
usulünce onanmış aslı ile tercümesinin eklenmesi zorunludur.
MÖHUK. m. 37/a
T
verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 37/a
maddesi uyarınca dava dilekçesine yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca
usulen onanmış aslı ve onanmış tercümesinin eklenmesi zorunludur.
Dosyaya ibraz edilen belge yabancı mahkeme ilamının onanmış aslı ve onanmış
tercümesi değildir. Yabancı mahkeme ilamının onanmış aslı ve onanmış tercümesinin istenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Hükmün açıklanan nedenle bozulmasına, temyiz peşin harcının yatırana
geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibarın 15 gün içinde karar düzeltme yolu
açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 15.05.2006
THD
121
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2005/21493
: 2006/6346
: 27.4.2006
Tanıma
Özet: Tanıma istemlerinde usulünce taraf teşkili sağlanıp duruşma
yapılmadan karar verilmemelidir.
MÖHUK. m. 42, HUMK m. 73
T
122
araflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen
hükmün kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığının yazısı üzerine Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 39/1. maddesi "tenfiz
istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır." hükmünü taşımaktadır.
Tanıma talebinin incelenmesi ve karara bağlanması tenfizdeki gibidir. (MÖHUK. md. 42)
Dava dilekçesi ve duruşma günü davalıya tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmaksızın
(HUMK. md. 73) yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeple
kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere yukarıda 1. ve 2. bentlerde yazılı
nedenle bozulmasına, oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2005/18357
: 2006/3553
: 16.3.2006
3
Tebligat Usulü
3
Türk Vatandaşlığını Kaybetmiş Kişi
Özet: Türk vatandaşlığını kaybetmiş ve Hollanda vatandaşı olmuş bulunan
kişiye, yabancı ülkedeki Türk vatandaşlarına tebliğ usulünü düzenleyen
Tebligat Kanunu’nun 25/a maddesine göre yapılan tebligat geçersizdir.
Taraf teşkili usulünce yapılmalıdır.
HUMK. m. 73; Teb. K. m. 25/a
T
THD
Yargı Kararları
Siyasi temsilcilik aracılığıyla yabancı ülkedeki Türk vatandaşlarına tebligat
başlığını taşıyan Tebligat Yasası’nın 25/a maddesinde “yabancı ülkede kendisine
tebliğ yapılacak kimse Türk vatandaşı olduğu takdirde tebliğ o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu aracılığıyla da yapılabilir” denilmektedir.
Davalı 8.6.1984 tarihinde Türk vatandaşlığını kaybetmiş olup, Hollanda vatandaşıdır. Bu nedenle Tebligat Yasası’nın 25/a maddesine göre dava dilekçesinin tebliği usulsüzdür. Bu husus davalının savunma hakkını kısıtlayan önemli bir usul yanlışlığıdır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 73. maddesine göre “kanunun
gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez.” Sırf bu nedenle hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün gösterilen sebeple bozulmasına, temyiz peşin
harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde
karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 16.03.2006
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2005/19968
: 2006/4355
: 29.3.2006
Velayet Düzenlenmesi İlkeleri
Özet: Boşanma davasında velayet hakkı düzenlenirken görüş ve düşünce açıklama olgunluğuna ulaşan çocuktan bu konuda bilgi alınması gereklidir.
TMK. m. 339; UÇK. Söz. m. 12
T
Velayet hakkı babaya verilen çocuk görüş ve düşüncelerini açıklama olgunluğuna erişmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 339., Uluslararası Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Avrupa Çocuk Hakları Sözleşmesinin 3 ve 6. maddesi gereğince
küçüğün görüş ve düşünceleri alınmadan velayet hakkı düzenlenmesi doğru bulunmadığı gibi Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşmenin
16. maddesi hükümlerinin de gözönünde bulundurulmaması doğru değildir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına,
bozma sebebine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin
harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğin itibaren 15 gün içinde karar
düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 29.03.2006
THD
123
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2005/18426
: 2006/6662
: 2.5.2006
Mal Rejimi Sözleşmesinin İptali İsteminde Görev
Özet: Mal ayrılığı sözleşmesinin iptali istemiyle açılan davaya,
TMK’nın 203-205. maddelerinden kaynaklanması nedeniyle Aile Mahkemesinde bakılmalıdır.
TMK. m. 203-205; 4387 S.K. m. 4/1
T
124
Dava, eşler arasında noterde düzenleme şeklinde yapılan 25.12.2002 tarihli “Mal Ayrılığı Sözleşmesinin” sözleşmede yeralan davacı eşe ait imzanın hata ve hile elde edildiği ve
davacı eşin iradesinin fesada uğratıldığı iddiasıyla iptali isteğine ilişkin olup, Türk Medeni
Kanunu’nun 203-205. maddelerinden kaynaklanmaktadır. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin
Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4/1. maddesi gereğince Aile Mahkemesi görevlidir. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her safhasında
kendiliğinden gözetilir. Görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasının incelenmesi
usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Hükmün gösterilen sebeple bozulmasına, temyiz peşin harcının yatırana
geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu
açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 02.05.2006
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2005/588
: 2006/338
: 23.1.2006
3
Garanti Fonundan Tazminat İstemi
3
Temerrüt Faizi
Özet: Trafik kazası nedeniyle Garanti Fonundan tazminat istenilmesinde, davalının temerrüdünün, Karayolları Trafik Garanti Fonu Yönetmeliği’nin 13 ve 14. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi
temerrüt tarihinin buna göre belirlenmesi gerekir.
2918 S.K. m. 8, 108; K.T. Gar. Fonu Yön. m. 13, 14
T
araflar arasında görülen davada Eskişehir Asliye 1. Hukuk Mahkemesi’nce
verilen 04.11.2004 tarih ve 2004/46-2004/377 sayılı kararın Yargıtay’ca
incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği
THD
Yargı Kararları
anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi D.Ç. tarafından düzenlenen rapor
dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm
belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkiline ait ve Ü.Sigorta A.Ş.’ne trafik sigorta poliçesiyle sigortalı aracın karıştığı trafik kazası nedeniyle karşı araç malikinin kendi aracında meydana
gelen hasar için önce sigorta şirketine karşı dava açtığını, bu davanın sigorta aleyhine
sonuçlandığını, Ü.Sigorta’nın iflası üzerine alacak tahsil edilemediğinden daha sonra
müvekkili aleyhine yeniden dava açıldığını, bu dava sonucunda müvekkilinin icra dosyasına faiz ve masraflarla birlikte toplam 1.350.000.000 TL ödemek zorunda kaldığını, bu
paranın rücuen tahsili için davalıya yapılan başvurunun sonuçsuz kaldığını ileri sürerek
anılan meblağın 12.5.2003 ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte
davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, müflis sigorta şirketinin müvekkiline devrinin söz konusu olmadığını, aralarında halefiyet ilişkisi bulunmadığını, ancak sigortanın iflasından sonra
KTK’nın 108/c ve Karayolu Trafik Sigortası Yönetmeliği’nin 8/e maddesi çerçevesinde poliçe teminatı dahilinde tazminatın müvekkilince karşılanacağını, bu nedenle
müflis sigorta şirketi aleyhine hükmedilen tazminatın aynen talep edilmesinin mümkün olmadığını, Yönetmeliğin 11, 12 ve 13. maddelerinde belirtilen esaslar çerçevesinde gerekli belgelerin gönderilmesi durumunda şartları oluşmuşsa poliçe teminat
limiti kapsamında kalan zararın ödenebileceğini savunmuştur.
Mahkemece toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının
522.372.800 TL asıl alacak, 527.523.975 TL işlemiş faiz ve 287.438.206 TL masraf
olmak üzere toplam 1.337.334.981 TL alacağı olduğu gerekçesiyle bu meblağın asıl
alacağa dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle davalıdan tahsiline
karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, trafik kazası nedeniyle Garanti Fonundan tazminat istemine ilişkindir.
Davalının temerrüdünün, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 8. ve 108. maddelerine göre çıkartılmış bulunan Karayolları Trafik Garanti Fonu Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerekir. Sözü edilen yönetmeliğin 13. ve 14. madde hükümlerine göre, Fona başvuruda bu maddelerde belirtilen bir takım belgelerin
başvuruya eklenmesi zorunlu kılınmış ve Fon tarafından bu belgelerin incelenmesi
sonucu koşulları oluştuğu takdirde tazminatın ödenebileceği öngörülmüştür. Mahkemece, davacının dava açmadan önce, Fona yapmış olduğu başvurunun anılan Yönetmeliğin 13. ve 14. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi ve Fonun temerrüt
tarihinin buna göre belirlenmesi gerekirken dava dışı müflis Ü.Sigorta A.Ş. aleyhine
açılan tazminat davasında dava dilekçesinin bu sigorta şirketine tebliğ tarihi olan
27.10.2001’den itibaren temerrüt faizine ve yönetmeliğin 8. maddesi kapsamı dışında
kalan yargılama giderlerine hükmedilmesi hatalı olmuş ve kararın açıklanan nedenle
bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına bozulmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine 23.01.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
THD
125
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2006/13014
: 2006/15797
: 14.7.2006
Vekile Tebligat Zorunluluğu
Özet: Tebligat Kanunu, Avukatlık Kanunu ve HUMK’a göre vekille
izlenen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.
7201 S.K. m. 11; Avukatlık K. m. 41; HUMK m. 62-68
Y
126
ukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen
tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya
mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği düşünüldü:
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11, Avukatlık Kanunu’nun 41 ve HUMK’un
62-68. maddeleri gereğince vekili ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması
zorunludur. Somut olayda, takip dayanağı ilamda borçlu nebi N.K.’in vekili ile temsil
edilmesi nedeniyle icra takibinde de tebliğ işlemlerinin adı geçen vekile yapılması
gerekmektedir. Mahkemenin yukarıda kuralı açıklayan gerekçesi yasaya uygundur.
Ancak, icra emrinin borçlu asıla tebliğ edilmesinden sonra, borçlu vekilinin yasal süresi
içerisinde icra mahkemesine başvurarak, tebligatın asile gönderildiğinden bahisle, icra emrinin iptali istemi yanında, borcun esası ile ilgili itirazlarını da ileri sürdüğü görülmektedir. Bu
durumda, adı geçenin tebligatın usulsüzlüğü nedeniyle icra emrinin iptalini talep etmesinde
hukuki yararı kalmamıştır. Yerleşik Yargıtay uygulamaları bu yöndedir. O halde, Mahkemece, borçlu vekilinin esasla ilgili itirazları incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Sonuç: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının
yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366. ve HUMK. 428. maddeleri uyarınca bozulmasına, 14.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
3
: 2006/6449
: 2006/7273
: 22.6.2006
Tapu İptal Davası
Husumet
Özet: Tapu iptali ve tescil davalarında husumetin tapu malikine yöneltilmesi gerekir. Doğru hasma yöneltilmeyen davanın sıfat yokluğu
nedeniyle reddine karar verilmelidir.
TMK. m 1025
D
avacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 2.4.2001 gününde verilen dilekçe
ile kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma
THD
Yargı Kararları
sonunda; davanın kabulüne dair verilen 5.2.2002 günlü hükmün Yargıtay’a incelenmesi yazılı emir yoluyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmekle
süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra
dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar
Davacı, 1305 parsel sayılı taşınmazdaki kooperatif tarafından yapılan inşaatta
45 blok, 90 numaralı bağımsız bölümü kooperatif ortağı E.Ç.'den satın aldığını ileri
sürerek tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama
sonunda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm temyiz edilmeden kesinleşmiştir.
Kararın temyizen incelenmesi yazılı emir yoluyla talep edilmiştir.
Dava kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, devraldığı kooperatif ortaklığı payının adına tescilini istemektedir. Taşınmaz tapuda sınırlı sorumlu Alanya Damla Yapı Kooperatifi adına kayıtlıdır. Bir davada subjektif
hakkı ihlal edilen kişi davacı bu hakkı ihlal ettiği iddia edilen kişi ise davalı sıfatına sahiptir.
Tapu iptali tescil davalarında mülkiyet hakkının aktarılmadığı iddiası esastır. Bu hakkı aktarım
borcu ise tapu malikine aittir. Davada husumetin davalı sıfatına sahip olan tapu malikine yöneltilmesi gerekir. Somut olayda; dava kooperatif ortağı olduğu iddia edilen ve tapuda maliki
olmayan kişiye yöneltilmiş olup, tapu malikine husumet yöneltilmemiştir. Davanın doğru
hasıma yöneltilmemesi nedeniyle davalı sıfatı yokluğundan reddi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir. Karar bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin yukarıda açıklanan
nedenlerle kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere bozulmasına, gereği
yapılmak üzere kararın bir örneği ile dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 22.6.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/1153
: 2006/1822
: 7.3.2006
3
Nüfus Kayıt Düzeltimi
3
Sonradan Türk Vatandaşı Olan Kişinin İstemi
3
Türk Harfleri
Özet: Yabancı uyruklu iken Türk vatandaşlığına geçen davacının ad
ve soyadının önceki uyruğu alfabesine göre yazılması istemi, Türk
Harfleri Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun’a göre mümkün değildir.
Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun m. 1
D
avacı vekili, dava dilekçesinde davacının nüfus kaydında "V.F." olan adının
"W.P." olarak düzeltilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulü yönünde
karar verilmiş, verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
THD
127
Karar
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı V.F.E.’in 1999 yılında Türk Vatandaşlığına geçtiğini ancak, İngilizce “W.P.” olarak yazılan adının Türkçe okunuşu gibi
"V.F." şeklinde nüfusa kaydı yapılıp kendisine bu kayda uygun nüfus ve hüviyet
cüzdanı düzenlenip verildiğini, bu durumun karışıklığa ve resmi işlemlerin aksamasına neden olduğunu belirterek nüfus kaydındaki adının, İngilizce yazılış biçimindeki
gibi "W.P." olarak düzeltilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
03.11.1928 tarihinde yürürlüğe giren 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve
Tatbiki Hakkında Kanun hükümleri uyarınca davacının, ad ve soyadının Türkçe
okunduğu şekilde nüfus kütüğüne kayıt edilmesi zorunlu bulunduğundan ve ayrıca
davacının adının İngilizce yazılışında bulunan “w” harfinin, anılan yasanın 1. maddesinde sözü edilen ve bu yasaya bağlı cetvelde gösterilen Türk Harfleri arasında yer
almadığından, davanın reddi yönünde hüküm kurulması gerekirken, kendisinin Türk
ve İngiliz vatandaşlığını birlikte yürüttüğü ve önceki ismine dönme hakkının sosyal
hayatını düzenli kılacağı gerekçesiyle kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.
128
hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile
hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince bozulmasına, 07.03.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2005/10821
: 2006/428
: 31.1.2006
3
Soyadı Değişimi
3
Çifte Vatandaşlıkta Soyadı Değişimi
Özet: Soyadı Kanunu’na göre yabancı ırk ve ulus adları soyadı olarak
kullanılamayacağından ve Tüzüğe göre de soyadları Türk dilinden alınacağından, buna uymayan istem kabul edilemez.
2525 s.K. m. 3; Soyadı Tüzüğü m. 5, 7
D
avacı vekili, dava dilekçesinde, davacının nüfus kaydında "Özbakır"
olan soyadının "Danho" olarak değiştirilmesini istemiştir. Mahkemece
davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz
edilmiştir.
THD
Yargı Kararları
Karar
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının Türk vatandaşlığı yanında İsviçre vatandaşlığına sahip çifte vatandaş olduğunu, İsviçre'deki tüm kayıtlarda soyadının Danho
olarak yer aldığını ve çevresinde bu soyismi ile tanındığını, bu soyisminin süryani vatandaşlar arasında sıkça kullanıldığını bildirerek "Özbakır" olan soyadının çevresinde tanındığı şekilde "Danho" olarak değiştirilmesini istemiş; mahkemece, davanın kabulü ile
davacının soyadının -istem gibi- değiştirilmesine karar verilmiştir.
2525 sayılı Soyadı Yasası’nın 3. ve Soyadı Tüzüğü’nün 7. maddelerinde “yabancı ırk ve ulus adları soyadı olarak kullanılamaz”, yine Tüzüğün 5. maddesinde
“yeni takılan soyadları Türk dilinden alınır” hükümlerine yer verilmiş olup, davacının almak istediği soyadının anılan Yasa ve tüzüğün sözü edilen hükümlerine aykırı
olduğu gözetilmeden, "Özbakır" olan soyadının “Danho” olarak değiştirilmesine
karar verilmiş bulunması usul ve yasaya aykırıdır.
hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince bozulmasına, 31.1.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/2548
: 2006/5350
: 27.6.2006
3
Arsa Paylarının Yeniden Düzenlenmesi İstemi
3
İnceleme Usulü
Özet: Her bir bağımsız bölümün değerlerinin ve dolayısıyla özgülenmesi
gereken arsa paylarının belirlenmesinde bağımsız bölümlerin nev'i, konumu (cephesi, katı vs.) ile büyüklüklerinin göz önünde tutulması, buna
göre dava konusu edilen bağımsız bölümlerin tapuda yazılı arsa payları
ile saptanacak olan arsa payları arasında bir oransızlık bulunup bulunmadığının açıkça belirlenmesinden sonra oluşacak sonuç doğrultusunda
bir karar verilmesi gerekir.
KMK. m. 3
K
at Mülkiyeti Yasası’nın 3. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre; kat irtifakı,
buna konu olan anayapının bağımsız bölümlerinden her birine kat irtifakının
kurulduğu tarihteki değeri ile oranlı olarak özgülenen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur. Arsa paylarının bağımsız bölümlerin de-
THD
129
ğerleri ile oranlı olarak özgülenmediği durumlarda her kat irtifak hakkı sahibi arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir.
Somut olayda anayapıda kat irtifakı kurulduktan sonra bağımsız bölümü satın
alan kat irtifak hakkı sahibi davacı M. A., kendi bağımsız bölümü ile davalıların
bağımsız bölümlerine özgülenen arsa paylarının kat irtifakının kurulduğu tarihteki
değerleri ile oranlı olmadığını ileri sürerek bu bağımsız bölümlerin arsa paylarının
yeniden düzenlenmesini istediğine göre; mahkemece anılan yasa hükmü göz önünde
tutularak yerinde gerekli inceleme bilirkişi aracılığı ile yaptırılıp anataşınmazda kat
irtifakının kurulduğu tarih itibariyle her bir bağımsız bölümün o tarihteki değerlerinin
saptanıp, mevcut arsa paylarının bu değerlerle oranlı olup olmadığının açıkça belirlenmesi gerekir. Bu inceleme yapılırken bağımsız bölümlerden her birine özgülenen
arsa payının o bölümlerin değerinde sonradan oluşan çoğalma veya azalmanın dikkate alınmaması, bu bağlamda her bir bağımsız bölümün değerlerinin ve dolayısıyla
özgülenmesi gereken arsa paylarının belirlenmesinde bağımsız bölümlerin nev'i,
konumu (cephesi, katı vs.) ile büyüklüklerinin göz önünde tutulması, buna göre dava
konusu edilen bağımsız bölümlerin tapuda yazılı arsa payları ile saptanacak olan arsa
payları arasında bir oransızlık bulunup bulunmadığının açıkça belirlenmesinden
sonra oluşacak sonuç doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece
anılan yasa hükmü ve Yargıtay uygulamaları gözardı edilerek yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir.
130
hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince bozulmasına 27.6.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2005/10996
: 2006/774
: 9.2.2006
3
Kat Mülkiyeti Kurulması Yoluyla Ortaklığın Giderilmesi
3
İnceleme Usulü
Özet: Ortak taşınmazda kat mülkiyeti kurulması yoluyla ortaklığın
giderilmesine karar verilebilmesi için, KMY’nin 10. maddesinin son
fıkrasında öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması, bu bağlamda
12. maddede yazılı belgelerin tamamlanmış bulunması gerekir.
KMK. m. 10/son, 12
D
avacı vekili dava dilekçesinde, 136 ada 20 parsel sayılı taşınmazın aynen
paylaştırılması, olmadığında satılması yoluyla ortaklığın giderilmesini
istemiş; mahkemece, yapılan yargılama sonunda taşınmazın satılarak bedelinin paydaşlara dağıtılması suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiştir.
THD
Yargı Kararları
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 699. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre paydaşlar arasında paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hakim; -koşulları varsa- taşınmaz malın aynen
bölünerek paylaştırılmasına karar vermek durumundadır. Anılan yasa maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği üzere aynen paylaştırmanın koşulları yoksa
ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan aynen paylaştırılması olanaklı değilse, ancak bu durumda açık artırmayla satışa
hükmolunmalıdır. Öte yandan 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasası’nın 10. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca, kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir
taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davalarında, mirasçılardan veya
ortak maliklerinden birinin, paylaşmanın kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız
bölümlerin paydaşlara özgülenmesi yoluyla yapılmasını istediğinde hakim, o
taşınmazın mülkiyetinin 12. maddede yazılı belgelere dayanılarak kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilerek bağımsız bölümlerin ortaklara
ayrı ayrı özgülenmesine karar vermelidir. Bu madde hükmüne göre kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmazdan söz edilebilmesi ve dolayısıyla
ortak taşınmazda kat mülkiyetine geçilebilmesi için; üzerindeki yapının veya
yapıların mimari projesine uygun biçimde tamamlanmış (yapı kullanma izin
belgesinin alınmış) olması ve bağımsız bölümlerinden her birinin başlı başına
kullanılmaya elverişli bulunması (md.1), anayapının tümünün kargir olması
(md.50/2), her bir paydaşa en az bir bağımsız bölümün düşmesi, 12. maddede
yazılı belgelerin yöntemine uygun biçimde tamamlattırılmış bulunması gerekir.
Dosyada toplanan bilgi ve belgelerden, dava konusu taşınmazın davacı ve
davalı olmak üzere iki paydaşının olduğu ve üzerinde üç bağımsız bölümden
oluşan yapımı tamamlanmış kargir bir yapının bulunduğu, buna göre her bir
paydaşa en az bir bağımsız bölüm düştüğü anlaşılmaktadır. Saptanan bu özellikler gözetildiğinde 634 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin son fıkrasına göre
taşınmazın kat mülkiyetine konu olmaya elverişli nitelikte olduğu sonucuna
varılmaktadır. Ancak taşınmaz mülkiyetinin kat mülkiyetine çevrilmesine karar
verilebilmesi için –yukarıda açıklandığı üzere- 12. maddede yazılı belgelerin
de yasaya ve yönteme uygun biçimde tamamlanmış ve dosyaya eksiksiz olarak
konulmuş olmalıdır.
Bu bakımdan öncelikle taşınmazın onaylı mimari projesinin veya bu projede
sonradan değişiklik yapılmışsa buna ilişkin değişiklik projesinin olup olmadığının araştırılması, projesi yoksa taşınmaz üzerindeki anayapının tekniğine ve imar
mevzuatına aykırı olmadığının ve belediyece onay verilebileceğinin saptanması
durumunda mevcut fiili durumuna uygun projenin hazırlattırılıp ilgili imar müdürlüğünün onayının ve yapı kullanma izin belgesinin alınması, ayrıca Kat Mülkiyeti Yasası’nın 12. maddesinde sayılan diğer belgelerin tamamlanması için kat
mülkiyetine geçiş suretiyle ortaklığın giderilmesini isteyen davacı tarafa yetki ve
yeterli süre verilmesi; bu hususlar eksiksiz yerine getirildiği takdirde taşınmazda
kat mülkiyetine geçilmesi suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmesi, bu
koşulların gerçekleşmemesi durumunda ise ortaklığın satış yoluyla giderilmesine
hükmedilmesi gerekir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan konularda hiçbir araştırma ve yeterli inceleme
yapılmadan dava konusu taşınmazın aynen paylaştırılmasına olanak bulunmadığı
THD
131
gerekçesiyle satılması suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmak- sızın yazılı şekilde
şimdilik diğer yönleri incelenmeksizin hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince
bozulmasına, 09.02.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/4964
: 2006/5444
: 29.6.2006
3
Depremde Tamamen Yıkılmış Yapı
3
Yeni Yapının Eskisinden Farklı Olacağının Anlaşılması
3
Olanaksızlık Nedeniyle Kat İrtifakının Sona Ermesi
Özet: Dava konusu kat irtifaklı taşınmaz üzerinde depremden dolayı,
bu irtifakın kurulması sırasında tapuya verilen plana (belediyece onaylı mimari projeye) uygun biçimde yapı yapılmasının olanaksız duruma geldiği anlaşılmakla, mahkemece KMY’nin 49/3. maddesi hükmü uyarınca kat irtifakının sona ermesine karar verilmelidir.
132
KMY m. 49
D
avacı dava dilekçesinde, kat irtifak hakkı sahibi olduğu 4190 parsel sayılı
taşınmaz üzerinde onaylı mimari projesine uygun olarak yapılmış bulunan
anayapının 1999 yılındaki depremde tamamen yıkıldığını, bu arsa üzerine (projesine
uygun) yeni bir yapının da yapılamadığını, buna karşın diğer kat irtifak hakkı sahibi
davalının kat irtifakının sona ermesini istemediğini ileri sürerek, dava konusu taşınmazdaki kat irtifakının sona erdirilmesi isteminde bulunmuştur.
Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, kat irtifaklı arsanın yok olmadığı, imar
ve inşaat izni uyarınca bu taşınmaz üzerine her bir paydaşa bağımsız bölüm düşecek
şekilde yapı yapılmasının mümkün olduğu, buna göre kat irtifakının sona ermesi
koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyada toplanan bilgi ve belgelerden; dava konusu edilen 4190 parsel sayılı
taşınmaz üzerinde kat irtifakının kurulmuş olduğu, onaylı mimari projesine göre beş
bağımsız bölümlü anayapıda davacı Yılmaz A.’nın toplam 236/276 arsa paylı 1, 2, 3
ve 4 no.lu bağımsız bölümlerde, davalı M.İ.’nin de 40/276 arsa paylı 5 No.lu bağımsız bölümde kat irtifak hakkı sahibi bulundukları, kat irtifakının kurulmasına esas
alınan onaylı mimari projesine göre yapımı tamamlanmış olan anayapının 1999 yılında yaşanan deprem sonucu tamamen yıkıldığı, deprem sonrasındaki imar mevzuatı
ve inşaat durumu itibariyle dava konusu arsa üzerine ancak üç katlı yapıya izin veri-
THD
Yargı Kararları
lebileceği, buna göre taşınmazda kat irtifakının kurulması sırasında paydaşların
muvafakatı ile hazırlanıp belediyece onaylanan mimari projeye uygun (beş katlı beş
bağımsız bölümlü) bir yapının yapılmasına yasal olanak bulunmadığı, deprem sonrasında gelişen durum karşısında kat irtifak hakkı sahipleri olan davacı ve davalının
şimdiki imar mevzuatına ve imarın tanıdığı inşaat iznine uygun olarak proje değişikliği yapmak ve belediyeye onaylattırıp buna göre yeni bir yapı yapmak konusunda
anlaşmaya da varamadıkları, sonuç olarak; Kat Mülkiyeti Yasası’nın 49. maddesi
hükümleri (özellikle üçüncü fıkra hükmü) uyarınca dava konusu kat irtifaklı taşınmaz
üzerinde, bu irtifakın kurulması sırasında tapuya verilen plana (belediyece onaylı
mimari projeye) uygun biçimde yapı yapılmasının olanaksız duruma geldiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan hususlar göz önünde tutulduğunda, mahkemece davanın kabulü ile dava konusu taşınmaz üzerindeki kat irtifakının sona ermesine hükmedilmesi
gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru
görülmemiştir.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
3
: 2006/11338
: 2006/541
: 02.02.2006
Dava Yoluyla Ortaklığın Giderilmesi
Özet: KMY’nin 54. maddesi hükmüne dayanılarak açılan taşınmaz
mal ortaklığının giderilmesi davasında, bu maddede öngörülen
koşullara ve yargılama yöntemine özenle uyulmalıdır.
KMY. m. 54
D
ava 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasası’nın 54. maddesi uyarınca taşınmaz mal
ortaklığının giderilmesi istemine ilişkindir.
Dosyada toplanan bilgi ve belgelerden, özellikle Dairenin geri çevirme kararı üzerine tapu sicil müdürlüğünden getirtilen yazı içeriğinden; belediyece 18.05.2001
tarihinde yapılan imar uygulaması sonucu tapuda davalılar adına kayıtlı olan ve üzerinde kat mülkiyeti kurulmuş bulunan 759, 50 m2 alanlı 104 ada 1 parsel sayılı taşınmaz ile davacı adına kayıtlı 452, 20 m2 alanlı 104 ada 175 parsel sayılı taşınmazın
ortaklaştırılarak (ve düzenleme ortaklık payları da düşülerek) dava konusu edilen
758, 41 m2 yüzölçümlü 498 ada 1 parsel sayılı taşınmazın oluştuğu, bu taşınmazda
paydaş olan tarafların (davacı ve davalıların) ortaklığın giderilmesi konusunda arala-
THD
133
rında anlaşmaya varamamaları üzerine davacının mahkemeye başvurarak bu davayı
açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki davanın yasal dayanağının Kat Mülkiyeti Yasası’nın 54.
maddesi olduğunda ve ortaklaştırılan taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi
için paydaşların aralarında anlaşamadıkları konusunda çekişme yoktur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, öncelikle anılan yasa maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca gerekli araştırma ve incelemeyi yapmak ve oluşacak sonuca göre karar
vermek olmalıdır.
134
Şu halde mahkemece, Kat Mülkiyeti Yasası’nın 54. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre; dava konusu 498 ada 1 parsel sayılı taşınmazı oluşturan (104
ada 1 ve 104 ada 175 parsel sayılı) taşınmazlardan her birinin ortaklaştırmadan
(18.05.2001 tarihinden) önceki geçer değerlerinin -bilirkişi aracılığıyla- ayrı ayrı
belirlenmesi, Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamaları doğrultusunda bu değerlere
Devlet İstatistik Enstitüsünce (Türkiye İstatistik Kurumu) yayımlanan toptan
eşya fiyat endeksleri (üretici fiyat endeksi) uygulanmak suretiyle dava tarihine
uyarlanması, böylece ulaşılan bu değerler esas alınarak bunlardan değeri en fazla
olan taşınmazın malikine ya da maliklerine diğer taşınmazı -belirlenen değeri ilesatın alınmasını teklife karar verilmesi ve teklif kararının ilgilisine (ya da ilgililerine) yöntemince tebliğ edilmesi, teklifi alan malik (ya da malikler) tarafından
teklif kabul edilip bedelin yasada öngörülen bir ay içinde ödendiğinin saptanması
durumunda ortaklığın giderilmesine karar verilmesi; teklif kararının tebliğinden
başlayarak bir ay içinde bedel ödenmez veya (yine bu bir aylık sürede) bedel altı
ay içinde ödenmek üzere banka mektubu ya da ayni teminat gösterilmezse, o
takdirde 54. maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen işlemlerin yapılması gerekir.
Somut olayda mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutularak
ortaklaştırılan taşınmazlardan (104 ada 1 ve 104 ada 175 sayılı parsellerden) her
birinin ortaklaştırma tarihinden (18.05.2001'den) önceki geçer değerlerinin ayrı
ayrı belirlenip bunlara Devlet İstatistik Kurumunun toptan eşya fiyat endeksleri
uygulanarak dava tarihi itibariyle ulaştığı değerlerin saptanması gerekirken,
taşınmazların dava tarihindeki değerlerin tespiti ile ortaklaştırma sonucu oluşan
taşınmazdaki davacının arsa payına düşen değerin esas alınması ve davalılara
davacının payının bu değerle satın almalarının teklifine karar verilmesi; ayrıca,
teklif kararının davalı paydaşlara yöntemince tebliğ edilip, bu teklifi kabul edip
etmedikleri ve yasada öngörülen bir ay içinde önerilen bedeli ödeyip ödemeyecekleri saptanmadan, "telifin kabul görmesi ve davalıların bu bedelle davacının
payını satın almaları durumunda ortaklığın bu şekilde giderilmesine" denilmek
suretiyle infazda duraksamaya yol açacak ve zorluk yaratacak, dolayısıyla paydaşlar arasında yeni çekişmelere neden olacak biçimde hüküm kurulmuş olması
doğru görülmemiştir.
THD
Yargı Kararları
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/1249
: 2006/2441
: 27.3.2006
3
Mimari Projeye Aykırı Ekleme Yapma
3
Eski Hale Getirme İstemi
Özet: Mahkemenin, dava konusu edilen hususları açıkça ortaya koyacak nitelikte olmayan ve projeye aykırı değişiklikleri gösteren bir
krokiyi de içermeyen bilirkişi raporuna dayanarak verdiği kararda;
projeye aykırılıkların neler olduğu ve davalının ortak yerlerin nerelerine ne şekilde el attığı ve hangi kısımların davalı tarafça eski hale
getirilmesi gerektiği açıkça belirtilmediğinden, böyle bir hüküm
HUMK’un 388/son maddesine aykırı olup, infazda duraksamaya yol
açabilecek ve kuşku yaratacak niteliktedir.
HUMK. m. 388
D
avacı vekili dava dilekçesinde, davalı M.K.'nın anataşınmazın mimari
projesinde yer almamasına karşın anayapının altına (zemin altına) bir bodrum
kat yaptığını ve kiraya verdiğini, anayapının üstündeki dubleks dairesini bölerek ayrı
ayrı kiraya verdiğini, çatının yarısının diğer kat maliklerince kullanılmasını engellediğini, ayrıca anayapının çevresine duvar ördüğünü ileri sürerek davalının belirtilen
bu projeye aykırılıkları eski hale getirmesine ve haksız el atmasının önlenmesine
karar verilmesini istemiştir.
Dava konusu taşınmazın yerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve tanıklar
dinlenmiş ise de, bilirkişinin düzenlediği rapor yukarıda değinilen ve dava konusu
edilen hususları açıkça ortaya koyacak nitelikte olmadığı gibi, davalının projeye
aykırı olarak yaptığı ileri sürülen değişiklikleri gösteren kroki de çizdirilip rapora
eklenmemiştir. Durum böyle olunca da, mahkemenin bu rapora dayanarak verdiği
kararda, projeye aykırılıkların neler olduğu ve davalının ortak yerlerin nerelerine ne
şekilde el attığı ve hangi kısımların davalı tarafça eski hale getirilmesi gerektiği
belirtilmeden, salt davanın kabulüne karar verilip soyut olarak raporda belirtilen
aykırılıkların giderilmesi ve projeye uygun hale getirilmesi yolunda hüküm kurulmuştur. Böyle bir hüküm HUMK’un 388/son maddesine aykırı olup, infazda duraksamaya yol açan ve kuşku yaratan niteliktedir.
Bu durum karşısında mahkemece bilirkişiden ek rapor alınması, ya da gerektiğinde yerinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak anataşınmazın mimari projesinin uygulanması suretiyle davalının anayapıda projeye aykırı olarak gerçekleştirdiği
ileri sürülen değişikliklerin ve haksız elattığı öne sürülen ortak yerlerin ayrı ayrı
belirlenip, bunların bir krokide gösterilmesi, özellikle projede olmadığı halde oluşturulan bodrum katın ve ayrıca davalıya ait olduğu ileri sürülen üst kattaki dairenin
(dubleks) ve bu daireye ortak yerlerden bir eklenti yapılmışsa bunların, ayrıca iki
yapı arasına yapıldığı ileri sürülen duvarın yerlerinin krokide de gösterilmek suretiyle
THD
135
projeye aykırılıkların tek tek belirlenmesi ayrıca davalının ortak çatıdan diğer bağımsız bölüm maliklerinin yararlanmasını engelleyip engellemediğinin engellenmiş ise
ne şekilde engellendiğinin, tarafların gösterdikleri kanıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi, buna ilişkin hazırlanacak olan raporun dava dilekçesinde belirtilip dava konusu edilen hususları kapsayıp kapsamadığı da denetlendikten sonra oluşacak sonuç
doğrultusunda HUMK’un 388/son maddesi hükmü de göz önünde tutularak karar
verilmesi gerekirken, yetersiz araştırma ve eksik inceleme sonucu yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde
hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince 27.03.2006 gününde oybirliğiyle karar
verildi.
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/376
: 2006/1899
: 9.3.2006
3
Ana Taşınmazdaki Mimari Projeye Aykırılık
3
Aykırılığın Giderilmesinde Sorumluluk
136
Özet: Kat mülkiyetli anataşınmazın ortak yerlerinde onaylı mimari
projeye aykırı değişikliğin anayapının ilk yapımı sırasında yüklenici
tarafından yapıldığının saptanması durumunda, bunun projeye uygun
hale getirilmesinden ve giderlerinden (yükleniciye rücu etme hakları
saklı kalmak kaydıyla) tüm kat malikleri sorumludur.
Öyle değil de projeye aykırılık kat maliklerinden biri veya birkaçı tarafından gerçekleştirilmiş ise, eski hale getirme işlemlerinden ve giderlerinden –tüm kat malikleri değil- projeye aykırı eylemde bulunan bu kişi veya kişiler sorumlu olacaktır.
KMK. m. 19
D
ava dilekçesinde, tarafların bağımsız bölümlerinin yer aldığı yapının ana giriş
kapısının 0.50 m2 geriye çekilerek giriş holü alanının küçültüldüğü öne
sürülmüş ve projeye aykırı bu değişikliğin eski hale getirilmesi istenilmiş; bilirkişi
raporlarında da bu projeye aykırılık aynen tespit edilmiştir.
Davalılar yargılama sırasında sözü edilen projeye aykırı değişikliğin kendileri
tarafından yapılmadığını, bu konuda eylemleri olmadığını, bunun anayapının inşası
sırasında gerçekleştirildiğini savunmuşlardır.
Dava konusu olan ana giriş kapısı ve giriş holünün ortak yer niteliğinde
bulunduğunda kuşku yoktur. Kat Mülkiyeti Yasası’nın 19. maddesinin birinci
THD
Yargı Kararları
fıkrası hükmü uyarınca kat malikleri anataşınmazın mimari durumunu ve sağlamlığını titizlikle korumakla yükümlü oldukları gibi, tüm kat maliklerinin rızası
bulunmadıkça ortak yer ve tesislerde değişiklik yapılamaz. Yapılmışsa ve bu da
projeye aykırı ise projeye uygun hale getirilmesi ve bunun gerektirdiği giderlerin
de anayapıdaki tüm kat maliklerince karşılanması gerekir. Yeter ki projeye aykırılığı kat maliklerinden biri veya birkaçı gerçekleştirmiş olmasın. Böyle bir durumda eski hale getirme işleminden ve giderlerinden tüm kat malikleri değil, salt
projeye aykırı davranan kişiler sorumlu olacaktır. Öyle ise dava konusu edilen
ana giriş kapısında ve holündeki projeye aykırılığın davalılar tarafından giderilmesine karar verilebilmesi için bunun onlar tarafından gerçekleştirilmiş olduğunun saptanması gerekir. Davalı tarafça yargılama sırasında ve ayrıca temyiz
aşamasında ileri sürüldüğü gibi sözü edilen projeye aykırılığın doğrudan davalı
kat maliklerince değil de anayapının başlangıçtaki inşası sırasında yüklenici
tarafından yapıldığı ve davalıların bağımsız bölümlerini edindikleri sırada da
giriş kapısı ve holün aynı şekilde olduğu ileri sürüldüğüne göre, mahkemece bu
konuda kanıtların toplanıp gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle
durumun açıklığa kavuşturulmasından sonra yukarıdaki esaslar da dikkate alınarak oluşacak sonuç doğrultusunda hüküm kurulması gerekirken, anataşınmazın
giriş kapısını davalılar Sibel B. Yavuz Selim B. ve Elif G. tarafından eski hale
(projeye uygun duruma) getirilmesine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde
ESAS NO
KARAR NO
TARİH
: 2006/4792
: 2006/7417
: 6.7.2006
3
Avans Faizi-Reeskont Faizi
3
Davalı Yararına Vekalet Ücreti Hükmetme Koşulu
Özet: Arada ticari özleşme olmasa dahi ticari işlerde avans faizi istenebilir. Davada reddedilen bir muddeabih bölümü bulunmadığında davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir.
3095 s. K. 2/2; HUMK. m 423
T
araflar arasında görülen alacak davasının yapılan yargılaması sonucunda
mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın temyiz
edilmeden kesinleşmesi üzerine hükmün kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığının talebi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmekle dosya içindeki tüm belge ve evraklar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
THD
137
Yargıtay Kararı
Davacı vekili, müvekkili şirketin davalının abonesi olup, su tüketimine ilişkin
borcunu ödediğini ancak bu ödemenin bilgi işlem sisteminde görülmediğinden mükerrer olarak müvekkili tarafından yeniden bu borcun ödenmek zorunda kalındığını
davalının mükerrer tahsilatı iade etmemesi üzerine dava açma zarureti doğduğunu
belirterek müvekkilinden fazla alınan bedelin faizi ile davalıdan tahsilini talep ve
dava etmiştir.
Davalı vekili davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, uyuşmazlık konusu olan 2005/5 tüketim dönemine ilişkin olarak
düzenlenen faturanın davalıdan mükerrer olarak tahsil edildiği gerekçesi ile 1.724.35
YTL’in dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş,
hüküm temyiz edilmeden kesinleşmiştir. Bu karar aleyhine Adalet Bakanlığının ilgili
yazısı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanun yararına bozulması talebinde bulunulmuştur.
1- Dos.yadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve
özellikle davacı vekili dava dilekçesinde dava değerini 1.724.35 YTL olarak
göstermiş olup bu miktar üzerinden harç yatırılmış ve mahkemece de aynı miktara hükmedilmiş olduğundan davada reddedilen bir kısım bulunmamasına göre
yapılan yargılama giderinin davalının üzerinde bırakılmasında isabetsizlik bulunmamasına göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
138
2- Davacı tacir olup uyuşmazlığa konu alacak ticari işletmesi ile ilgilidir.
15.12.1999 gün ve 4489 sayılı kanun ile 3095 sayılı kanunda yapılan değişiklik
sonucunda anılan kanun 2/2. maddesi uyarınca arada ticari sözleşme olmasa
dahi ticari işlerde avans faizi istenebilir. Mahkemece anılan yasa hükmü gözetilmeksizin avans faizi yerine reeskont faizine hükmedilmesinde isabet görülmemiştir.
3-(1) nolu bentte de açıklandığı gibi davada redddedilen bir müddeabih bölümü olmadığı için davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken bu
yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, vekalet ücreti
yargılama giderlerinden olup, davanın taraflarına yönelik olarak hükmedilmesi
gerekirken vekiller lehine vekalet ücretine karar verilmesi de kabul şekli itibari ile
doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda (1) no.lu bentte açıklanan nedenlerle yerinde görülmeyen
diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) no.lu bentte gösterilen nedenlerle
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteğinin kabulü ile
HUMK'un 427/7. maddesi gereğince hükmün kanun yararına ve hukuki sonuçları
kalkmamak koşulu ile bozulmasına, aynı yasanın 427/son maddesi uyarınca
kararın bir örneğinin Resmî Gazete'de yayınlanmak üzere Adalet Bakanlığına
gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilmesine 6.7.2006
gününde oybirliğiyle karar verildi.
THD
Yargı Kararları
DANIŞTAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KURULU
ESAS NO
KARAR NO
R.G. Tarih
: 2005/1
: 2006/1
: 18.06.2006 Sayı: 26202
3
Kamu Görevlileri Sendikaları ve Üst Kuruluşlar
3
Üyeleri Hakkındaki İşlemlere Dava Açıp Açamamaları
Özet: 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 19'uncu
maddesinin (f) bendi uyarınca kamu görevlileri sendikaları ve üst kuruluşlarının, üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı dava açıp açamayacakları konusunda Danıştay Beşinci ve
İkinci Dairelerince verilen kararlar ile Onbirinci ve Onikinci Dairelerince verilen kararlar arasındaki aykırılığın, sendikaların, üyeleri adına dava açabilecekleri yolundaki Beşinci ve İkinci Daire kararları
doğrultusunda giderilmesi hk.
4
688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 19'uncu maddesinin (f)
bendi uyarınca kamu görevlileri sendikaları ve üst kuruluşlarının, üyeleri
hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı dava açıp açamayacakları
konusunda Danıştay Beşinci ve İkinci Dairelerince verilen kararlar ile Onbirinci ve
Onikinci Dairelerince verilen kararlar arasındaki aykırılığın içtihatların birleştirilmesi
suretiyle giderilmesinin, Aydın Nogay'ı temsilen Yapı-Yol Sen (Yol, Yapı, Altyapı,
Bayındırlık ve Tapu Kadastro Kamu Emekçileri Sendikası) vekili Av. Necmiye Başel
ile Birleşik Taşımacılık Çalışanları Sendikası adına Genel Başkan İ. Fehmi Kütan
vekili Av. Salih Ekizler tarafından istenilmesi üzerine Raportör Üyenin Raporu, konu
ile ilgili kararlar, yasal düzenlemeler incelendikten ve Danıştay Başsavcısının düşüncesi dinlendikten sonra gereği görüşüldü.
I- İÇTİHADIN BİRLEŞTİRİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR:
1- Karayolları Genel Müdürlüğünde mühendis olarak görev yapan ve Yapı-YolSen üyesi bulunan kamu görevlisinin, 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali, maddi kayıplarının tazmini istemiyle kendisini
temsilen Yapı-Yol Sendikası avukatı tarafından açılan davada, İzmir 4. İdare Mahkemesince, 4688 sayılı Kanun’un 19/f bendi uyarınca davacı Sendikanın ancak,
ortak, ekonomik ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesiyle
ilgili olarak idareler ile doğacak uyuşmazlıklarda üyelerini yargı organlarında temsil
etme yetkileri bulunduğu, bu durumda Sendika üyesinin disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin olarak tesis edilen bireysel (subjektif) işleme karşı davacı Sendikanın dava açma ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-b
maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş, bu karar, Danıştay Onikinci Dairesinin 07.11.2003 günlü ve E:2003/1891, K:2003/3322 sayılı kararı
ile onanmış, kararın düzeltilmesi istemi ise aynı Dairenin 10.06.2005 günlü ve
E:2004/2315 K:2005/2447 sayılı kararı ile kabul edilerek, Sendika avukatının, üyelerin kişisel sorunları için ayrı bir vekâletname olmadan dava açması usule aykırı olduğundan, davanın, ehliyetli olan şahsın avukat olmakla birlikte vekâlet verilmeyen bir
THD
139
avukat tarafından açıldığı kabul edilerek, 30 gün içinde aynı kişiye veya başka bir
avukata vekâlet verilmek suretiyle veya bizzat kendisi tarafından yenilenmek suretiyle açılmak üzere dilekçenin reddine karar verilmesi gerekirken aksine verilen
kararın bozulmasına karar verilmiştir.
2- TCDD. İşletmesi Genel Müdürlüğünde görev yapan kamu görevlisinin, 1/8
oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali ve maaşından kesilen miktarın yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle kendisi adına Birleşik Taşımacılık Çalışanları Sendikası avukatı tarafından açılan davada, Adana 2.
İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptaline, davacının maaşından kesilen
miktarın yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiş, bu karar Danıştay Onikinci Dairesinin 13.04.2005 günlü ve E:2005/1426, K:2005/1328 sayılı kararı
ile Sendika avukatının, üyelerin kişisel davaları için ayrı bir vekâletname olmadan
dava açması usule aykırı olduğu, davanın, ehliyetli olan şahsın avukat olmakla birlikte vekâlet verilmeyen avukat tarafından açıldığı kabul edilerek 30 gün içinde aynı
kişiye veya başka bir avukata vekâlet verilmek suretiyle veya bizzat kendisi tarafından yenilenmek üzere dilekçenin reddine karar verilmesi gerekirken aksine verilen
kararın bozulmasına karar verilmiştir.
140
3- Keşan Tarım İlçe Müdürlüğünde veteriner hekim olarak görev yapan kamu görevlisine fazla ödenen 149.400.000.-TL seyyar görev tazminatının istirdadına ilişkin
işlem ile dayanağı olan Maliye Bakanlığı yazısı ekindeki 1/1 ve 2/1 sayılı çizelgeler ile
Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Edirne İl Müdürlüğü'nün, "2001 yılı seyyar görev tazminatı vize cetvelleri" başlıklı çizelgesinin ve 60 gün üzerinden seyyar görev tazminatı
ödeneceği yolundaki Keşan İlçe Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle, Sendika üyesi
adına Tarım ve Ormancılık Hizmet Kolu Kamu Emekçileri Sendikası avukatı tarafından açılan davada, Edirne İdare Mahkemesince, davacı Sendikanın iptali istenilen
işlemlerle meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin ihlâl edilmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle, 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-b maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden
reddine karar verilmiş, bu karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 05.06.2003 günlü ve
E:2003/2114, K:2003/2766 sayılı kararı ile davacının, üyesi bulunduğu Sendikaya
verdiği dilekçe ile hukuki yardım talebinde bulunması üzerine, Sendika avukatı tarafından açılan davada, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davanın
ehliyet yönünden reddinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş, davalı
idarenin kararın düzeltilmesi istemi ise, aynı Dairenin 24.02.2004 günlü ve
E:2003/6222, K:2004/640 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
4- İzmit PTT. Merkez Müdürlüğü'nde Şef olarak görev yapan kamu görevlisinin, Kadıköy PTT. Merkez Müdürlüğü'nde geçici olarak görevlendirilmesine ilişkin
işlemin iptali istemiyle Bağımsız Haberleşme Basın Yayın Hizmet Kolu Kamu Görevlileri Sendikası avukatı tarafından açılan davada, Sakarya İdare Mahkemesince,
dava konusu işlemin doğrudan davacının şahsi menfaatini ilgilendirdiği, davanın
bizzat menfaati ihlâl edilen şahıs tarafından açılması gerektiği belirtilerek, dava açma
ehliyeti bulunmayan Sendika tarafından açılan davanın 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-b
maddesi uyarınca ehliyet yönünden reddine karar verilmiş, bu karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 25.03.2003 günlü ve E:2002/3906, K:2003/985 sayılı kararı ile 4688
sayılı Yasa’nın 19'uncu maddesinin (f) fıkrasında yer alan hüküm gözönünde bulundurularak, dosya tekemmül ettirilip dava konusu uyuşmazlığın esası hakkında bir
karar verilmesi gerekirken, davanın ehliyet yönünden reddinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş, davalı idarenin kararın düzeltilmesi istemi ise, aynı
THD
Yargı Kararları
Dairenin 16.02.2005 günlü ve E:2004/581, K:2005/956 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
5- TCDD. 6. Merkez İşletme Müdürlüğü, Yenice Yol Kısım Şefi olarak görev yapan
kamu görevlisinin bu görevinden alınarak, Akçakale Yol Kısım Şefliğine atanmasına
ilişkin işlemin iptali istemiyle sendika üyesi adına Birleşik Taşımacılık Çalışanları Sendikası avukatı tarafından açılan davada, Gaziantep İdare Mahkemesince, dava konusu atama işleminin kamu görevlisi olan davacıyı ilgilendirdiği, üyesi olduğu sendikayı ilgilendirmediği, bu nedenle davacıyı temsilen sendika adına, sendika avukatı tarafından dava
açılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden reddine karar
verilmiş, bu karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 17.10.2003 günlü ve E:2003/161,
K.2003/4187 sayılı kararı ile 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 4121 sayılı
Kanunla değişik 53'üncü maddesinin 3'üncü fıkrası ile 4688 sayılı Kanun’un 19'uncu
maddesinin (f) bendi uyarınca hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda
sendikaların üyeleri adına dava açabileceğinden, davanın ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçeyle bozulmuştur.
6- TCDD. Sivas Demirdağ Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüğünde revizör
olarak görev yapan kamu görevlisinin, başrevizörlük kadrosuna atanması isteminin
reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle sendika üyesi adına Birleşik Taşımacılık Çalışanları Sendikası avukatı tarafından açılan davada, Sivas İdare Mahkemesince, dava
konusu atama işleminin kamu görevlisi olan davacıyı ilgilendirdiği, üyesi olduğu sendikayı ilgilendirmediği, bu nedenle davacıyı temsilen sendika adına ve sendika avukatı
tarafından dava açılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden
reddine karar verilmiş, bu karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 9.11.2004 günlü ve
E:2003/2448, K:2004/4308 sayılı kararı ile 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 4121 sayılı Kanunla değişik 53'üncü maddesinin 3'üncü fıkrası ile 4688 sayılı
Kanun’un 19'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca hukuki yardım gerekliliğinin ortaya
çıkması durumunda sendikaların, üyeleri adına dava açabileceği, davanın ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
II- KONU İLE İLGİLİ DİĞER KARARLAR:
Mustafa Kemal Üniversitesi, Veteriner Fakültesinde, teknisyen kadrosunda görev yapan ve Türk Eğitim Sendikası üyesi olan kamu görevlisinin, 2002 yılı sicilinin
iptali istemiyle kendisini temsilen sendika vekili tarafından açılan davada, Adana 2.
İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karar, Danıştay
Onikinci Dairesinin 25.5.2004 günlü ve E:2004/1695, K:2004/1854 sayılı kararı ile,
Sendika avukatlarının sendika üyelerinin tümünü ilgilendiren konularda sendika
adına dava açabileceği, üyelerinin kişisel davaları için ayrı bir vekaletname olmadan
dava açmalarının usule aykırı olduğu, bu nedenle 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-d bendi
uyarınca dilekçenin reddi gerekirken davanın esas yönünden incelenmesinde hukuka
uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozulmuş, kararın düzeltilmesi istemi ise, Danıştay
İkinci Dairesinin 16.3.2005 günlü ve E:2004/7123, K:2005/1002 sayılı kararı ile
kabul edilerek, sendika üyesi adına sendika vekili tarafından dava açılmasının mümkün olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı onanmıştır.
Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetleri Kolu Sendikası tarafından, Sağlık Kurumları İşletmeciliği ve Sağlık İdaresi Yüksekokulları mezunu olup, sağlık memuru
olarak görev yapan üyelerinin intibaklarının yapılması, özel hizmet tazminatı ile yan
ödeme farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine yönelik başvurularının reddine
THD
141
ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesince, sendikanın açtığı davada ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden
reddi yolunda verilen karar, Danıştay Onbirinci Dairesinin 07.03.2005 günlü ve
E:2002/5157, K:2005/958 sayılı kararı ile onanmıştır.
Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğünde görev yapan ve Kültür ve Sanat
Emekçileri Sendikası üyesi olan kamu görevlisinin, 527 sayılı KHK'nin 12'nci maddesi ile 657 sayılı Kanuna eklenen ek geçici 16'ncı madde hükümlerinden yararlandırılması, puan esasına göre belirlenen sözleşme ücretinin 6388 sayılı Kanun’un emekli
keseneğine esas intibak unvanına göre 657 sayılı Kanun’un ek geçici maddeleriyle
getirilen malî hükümler çerçevesinde belirlenmesi isteminin reddine ilişkin işlemin
iptali istemiyle Sendika tarafından açılan davada, İstanbul 1. İdare Mahkemesince
davanın esası incelenerek verilen karar, Danıştay Onbirinci Dairesinin 16.3.2005
günlü ve E:2004/5741, K:2005/1359 sayılı kararı ile, davanın, davacı veya davacı
tarafından vekil tayin edilen avukat aracılığıyla açılması gerekirken, davacı adına
Sendika tarafından dava açılmasında usul hükümlerine uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın ehliyet yönünden reddi gerekirken işin esası incelenmek suretiyle karar
verildiği gerekçesiyle bozulmuştur.
III- DANIŞTAY BAŞSAVCISININ DÜŞÜNCESİ:
142
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’nun "sendika ve konfederasyonların yetki ve faaliyetleri" başlıklı 19'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca sendikaların üyeleri adına dava açıp açamayacakları konusunda Danıştay Beşinci ve
Onikinci Dairelerince verilen kararlar arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek bu
aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istemini içeren ilgililerin
başvuru dilekçeleri ve Danıştay Başkanının havalesi üzerine Başsavcılığımıza gönderilen dosya incelendi:
İlgili kararlar:
1-Danıştay Onikinci Dairesince verilen 7.11.2003 gün ve E:2003/1891,
K:2003/3322 sayılı karar:
Dava, davalı idarede mühendis olarak görev yapan ve Yapı-Yol-Sen üyesi bulunan şahsın 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin
iptali, maddi kayıplarının tazmini istemiyle kendisini temsilen Yapı-Yol-Sendikası
avukatı tarafından açılmış, İzmir 4. İdare Mahkemesince, 4688 sayılı Kanun’un 19/f
bendi uyarınca davacı sendikanın ancak ortak ekonomik ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesiyle ilgili olarak idareler ile doğacak uyuşmazlıklarda üyelerini yarı organlarında temsil etme yetkileri bulunduğu, bu durumda sendika üyesinin disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin olarak tesis edilen birel
(subjektif) işleme karşı davacı sendikanın dava açma ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-b maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden
reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Onikinci Dairesinin 7.11.2003 gün ve
E:2003/1891, K:2003/3322 sayılı kararı ile onanmış, kararın düzeltilmesi istemi ise
aynı Dairenin 10.6.2005 gün ve E:2004/2315 K:2005/2447 sayılı kararı ile kabul
edilerek, sendika avukatının, üyelerin kişisel sorunları için ayrı bir vekaletname
olmadan dava açması usule aykırı olduğundan, davanın, ehliyetli olan şahsın avukat
olmakla birlikte vekalet vermediği avukat tarafından açıldığı kabul edilerek, 30 gün
içinde aynı kişiye veya başka bir avukata vekalet verilmek suretiyle veya bizzat
THD
Yargı Kararları
kendisi tarafından yenilenmek üzere dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği
gerekçesiyle karar bozulmuştur.
2- Danıştay Onikinci Dairesince verilen 13.4.2005 gün ve E.2005/1426,
Dava, TCDD işletmesinde görev yapan şahsın, 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali ve maaşından kesilen miktarın yasal
faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle kendisi adına Birleşik Taşımacılık Çalışanları
Sendikası avukatı tarafından açılmış, Adana 2. İdare Mahkemesince dava konusu
işlemin iptaline ve davacının maaşından kesilen miktarın yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Onikinci Dairesinin 13.4.2005
gün ve E:2005/1426, K:2005/1328 sayılı kararı ile, sendika avukatının, üyelerin
kişisel davaları için ayrı bir vekaletname olmadan dava açması usule aykırı olduğundan, davanın, ehliyetli olan şahsın avukat olmakla birlikte vekalet vermediği avukat
tarafından açıldığı kabul edilerek, 30 gün içinde aynı kişiye veya başka bir avukata
vekalet verilmek suretiyle veya bizzat kendisi tarafından yenilenmek üzere dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
3-Danıştay Beşinci Dairesince verilen 5.6.2003 gün ve E:2003/2114,
Dava, Keşan Tarım İlçe Müdürlüğünde veteriner hekim olarak görev yapan şahıstan
sehven fazla ödenen 149.000.000 TL.-seyyar görev tazminatının istirdadına ilişkin işlem ile
dayanağı olan Maliye Bakanlığı yazısı ekindeki 1/1 ve 1/2 sayılı çizelgeler ile Tarım ve Köy
İşleri Bakanlığı Edirne İl Müdürlüğünün "2001 yılı seyyar görev tazminatı vize cetvelleri"
başlıklı çizelgesinin ve 60 gün üzerinden seyyar görev tazminatı ödeneceği yolundaki Keşan
İlçe Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle, sendika üyesi adına Tarım ve Ormancılık Hizmet
Kolu Kamu Emekçileri Sendikası avukatı tarafından açılmış, Edirne İdare Mahkemesince,
davada, davacı Sendikanın iptali istenilen işlemlerle meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin
ihlal edilmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle, 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-b maddesi uyarınca
davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Beşinci Dairesinin
5.6.2003 gün ve E:2003/2114, K:2003/2766 sayılı kararı ile, davacının üyesi bulunduğu
Sendikaya verdiği dilekçe ile hukuki yardım talebinde bulunması üzerine, Sendika Avukatı
tarafından açılan davada, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davanın ehliyet yönünden reddinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş, davalı
idarenin karar düzeltilmesi istemi ise, Danıştay Beşinci Dairesinin 24.2.2004 gün ve
Dava, İzmit PTT Merkez Müdürlüğünde şef olarak görev yapan şahsın, Kadıköy
PTT Merkez Müdürlüğünde geçici olarak görevlendirilmesine ilişkin işlemin iptali
istemiyle Bağımsız Haberleşme Basın Yayın Hizmet Kolu Kamu Görevlileri Sendikası
avukatı tarafından açılmış, Sakarya İdare Mahkemesince, söz konusu işlem doğrudan
davacının şahsi menfaatini ilgilendirdiğinden, davanın bizzat menfaati ihlal edilen şahıs
tarafından açılması gerekirken, dava açma ehliyeti bulunmayan Sendikanın açmış
olduğu davanın 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-b maddesi uyarınca ehliyet yönünden reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Beşinci Dairesinin 25.3.2003 gün ve
E:2002/3906, K:2003/985 sayılı kararı ile, 4688 sayılı Yasa’nın 19'uncu maddesinin (f)
fıkrasında yer alan hüküm gözönünde bulundurularak, dosya tekemmül ettirilip dava
THD
143
konusu uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davanın ehliyet
yönünden reddinde hukuk isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş, davalı idarenin
kararın düzeltilmesi istemi ise, Danıştay Beşinci Dairesinin 16.2.2005 gün ve
Dava, sendika üyesi şahsın TCDD 6. Merkez İşletme Müdürlüğü Yenice Yol Kısım
Şefliği görevinden alınarak, Akçakale Yol Kısım Şefliğine atanmasına ilişkin işlemin
iptali istemiyle sendika üyesi şahıs adına Birleşik Taşımacılık Çalışanları Sendikası avukatı tarafından açılmış, Gaziantep İdare Mahkemesince, dava konusu atama işleminin
kamu görevlisi olan davacıyı doğrudan etkilediği ve sadece kendisini ilgilendirdiği, sendikasını ilgilendirmediği, bu nedenle davacıyı temsilen sendika adına ve sendika avukatı
tarafından dava açılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden
reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Beşinci Dairesinin 17.10.2003 gün ve
E:2003/161, K:2003/4187 sayılı kararı ile, 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 4121 sayılı
Kanunla değişik 53'üncü maddesinin 3'üncü fıkrası ile 4688 sayılı Kanun’un 19'uncu
maddesinin (f) bendi uyarınca hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda
sendikaların üyeleri adına dava açabileceğinden, davanın ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
6-Danıştay Beşinci Dairesince verilen 9.11.2004 gün ve E:2003/2448
144
Dava, TCDD Sivas Demirdağ Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüğünde revizör
olarak görev yapan şahsın baş revizörlük kadrosuna atanması isteminin reddine ilişkin
işlemin iptali istemiyle sendika üyesi adına Birleşik Taşımacılık Çalışanları Sendikası
avukatı tarafından açılmış, Sivas İdare Mahkemesince, davacıyı temsilen sendika adına ve
sendika avukatı tarafından dava açılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın
ehliyet yönünden reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Beşinci Dairesinin
9.11.2004 gün ve E:2003/2448, K:2004/4308 sayılı kararı ile 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 4121 sayılı Kanunla değişik 53'üncü maddesinin 3'üncü fıkrası ile 4688 sayılı Kanun’un 19'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda sendikalar, üyeleri adına dava açabileceğinden, davanın ehliyet yönünden
reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Belirtilen bu davalarda davacıların sendika olması nedeniyle kararlar arasında aykırılık bulunduğundan bahisle içtihatların birleştirilmesi isteminde bulunulmuş olup, uyuşmazlığın özü sendika üyesi olan kamu görevlisi ile idare arasında doğacak ihtilaflarda
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’nun "Sendika ve konfederasyonların
yetki ve faaliyetleri" başlıklı 19'uncu maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendinde yer alan
"Üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde
veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını,
her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek,
dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak" hükmü uyarınca sendika avukatlarının, sendika adına dava açıp açamayacaklarına ilişkin bulunmaktadır.
Sözü edilen kararlardan, Onikinci Dairenin E:2003/1891, K:2003/3322 sayılı kararı ile
İdare Mahkemesinin ehliyet ret kararı onanmış iken kararın düzeltilmesi aşamasında, istem
kabul edilerek 2577 sayılı Kanun’un 15'inci maddesinin 1/d bendi uyarınca E:2004/2315,
K:2005/2447 sayılı kararla dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alın-
THD
Yargı Kararları
mış, E:2005/1426, K:2005/1328 sayılı bozma kararı hakkında ise kararın düzeltilmesi isteminde bulunulmadığı; Beşinci Dairenin E:2003/2114, K:2003/2766 ve E:2002/3906,
K:2003/985 sayılı kararlarının düzeltilmesi istemlerinin K:2004/640 ve K:2005/956 sayılı
kararlarla reddedildiği, E:2003/161, K:2003/4187 ve E:2003/2448, K:2004/4308 sayılı
kararlar hakkında karar düzeltme isteminde bulunulmadığı anlaşılmakla 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39'uncu maddesine göre içtihatların birleştirilmesi isteminin incelenmesine
usul açısından bir engel görülmemiştir.
Belirtilen kararların incelenmesinden, Danıştay'ın değişik dairelerince verilmiş
birbirine aykırı kararların olduğu ve bu durumun aynı maddenin farklı yorumlanmasından kaynaklandığı ve dolayısıyla sözü edilen kararlar arasında açık bir içtihat
aykırılığının oluştuğu anlaşılmaktadır.
Şöyle ki, Beşinci Daire 4688 sayılı Kanun’un 19'uncu maddesinin ikinci fıkrasının (f)
bendine dayanarak, sendika avukatının sendika üyesi adına mevcut vekaletname ile idari
dava açabileceğini kabul ederken, Onikinci Daire, davanın sendika üyesinin kişisel çıkarından kaynaklandığı için bizzat veya ayrıca tevkil edilecek bir avukat tarafından açılmak üzere
dilekçenin reddi gerekeceği yolunda karar vermektedir.
Aynı yasa kuralının Danıştay İkinci Dairesi ile Onbirinci
şekilde yorumlanarak uygulandığı görülmektedir. İkinci Daire
Daire gibi karar vermekte iken, (E:2004/7123, K:2005/1002)
şekilde açılan davaların ehliyet noktasından reddi yolunda
(E:2002/5157, K:2005/958)
Dairesince de farklı
bu konuda, Beşinci
Onbirinci Daire bu
karar vermektedir.
Bu itibarla aynı hukuk kuralının değişik biçimde yorumlanarak uygulanmasından kaynaklandığı sonucuna varılan aykırılığın, uygulamada birlik ve eşitliği sağlamak bakımından, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39'uncu maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerekli görülmüştür.
İşin esasına gelince;
İçtihatların birleştirilmesi yoluyla aralarındaki aykırılığın giderilmesi istenen
daire kararlarının konusunu, sendika üyesi olan kamu görevlileri hakkında idarece
tesis edilen disiplin cezası, seyyar görev tazminatı, geçici görevlendirme, bir başka
kadroya atama isteminin reddi gibi işlemler teşkil etmektedir.
Davacılar ile idare arasında belirtilen konulardan kaynaklanan ihtilaflarla ilgili
davalar, sendikalar tarafından, üyeler adına sendika avukatlarınca açılmıştır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’nun 1'inci maddesinde, bu
kanunun amacının, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve
menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve her hizmet kolunda yetkili kamu görevlileri sendikaları ve bunların bağlı bulundukları konfederasyonlar ile Kamu İşveren Kurulu arasında yürütülecek toplu görüşmelere ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş; konumuzla ilgili 19'uncu maddesinin
ikinci fıkrasının (f) bendinde, sendika ve konfederasyonların kuruluş amaçları doğrultusunda üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin
izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini
ve mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil
THD
145
edeceği veya ettireceği, dava açacağı ve bu nedenle açılan davalarda taraf olacağı
hükme bağlanmıştır.
146
Her ne kadar, Kanunun 19'uncu maddesinde, sendika ve konfederasyonların yetki
ve faaliyetlerini, yukarıda değinilen 1'inci maddesindeki amaçlar doğrultusunda gerçekleştirebilecekleri yazılı bulunmakta ise de, birbirine aykırı kararların dayandığı
kanun hükmüne hukuken kaynaklık yapan Anayasanın 53'üncü maddesine 4121 sayılı
Kanun’un 4'üncü maddesiyle eklenen hükmünde "...... sendikalar ve üst kuruluşları,
üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilirler...." şeklinde genel bir ifade kullanılmış
olması ve 19'uncu maddenin 2/f bendinde de sendikanın, üyelerini, onların mirasçılarını
temsil ve dava açmak konusunda sahip olduğu yetkisini, üyelerin idare ilgili doğacak
ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumlarında kullanabileceğini ayrı ayrı göstermiş bulunması;
sendika üyesi olan kamu görevlilerinin içinde bulundukları statüden kaynaklanan menfaat, hak yükümlülük ve görevlerle ilgili olarak idarece tesis edilen işlemlerden doğacak olan ihtilaflar kamu görevlisinin nakli, (tahvili) sosyal ve mali hakları, disiplini,
statüden çıkarılması gibi konuları içermekte olup, bu konularla ilgili idari tasarruflardan
doğan ihtilafları sendika üyelerinin ortak çıkarlarıyla ilgili olanlar, olmayanlar
(subjektif) şeklinde bir ayrıma gidilerek, ortak çıkarlarla ilgili olanlarda sendikanın,
kamu görevlisi adına avukatları vekaletiyle dava açabileceği düşünülebilirse de,
19'uncu maddenin (f) bendinde hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda
sözü edilen şekilde bir ayrıma gidilmeden sendikalara üyeleri adına dava açabilme
hakkının tanınmış olması ve kanunun gerekçesinde de, sendikaların haklarını en geniş
biçimde kullanmalarını özendirici düzenleme yapıldığının vurgulanmış olması karşısında, sendikaların üyeleri adına 4688 sayılı Kanun’un 19'uncu maddesinin (f) bendine
dayanarak dava açmaya yetkili olduklarının kabulünün, kanun koyucunun maksadına
daha uygun olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yukarıda anılan kararlar arasında oluşan aykırılığın, içtihatların birleştirilmesi yoluyla bağlayıcı bir çözüme kavuşturularak giderilmesi ve
içtihadın Danıştay Beşinci Dairesinin kararları doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği
düşünülmektedir.
IV- KONU İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 4709 sayılı Kanunla değişik,
''Sendika Kurma Hakkı'' başlıklı 51'inci maddesinin beşinci fıkrasında, ''İşçi niteliği
taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları
gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.'' hükmü ile 53'üncü
maddesine 4121 sayılı Kanun’un 4'üncü maddesi ile eklenen üçüncü fıkrasında,
“128'inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi
aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları
ile 54'üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri
adına yargı mercilerine başvurabilir ve idareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler…'' hükmü yer almıştır.
Anayasa'nın yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca 12.7.2001 günlü ve 24460
sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu
yürürlüğe konulmuştur. Adı geçen Kanunun, "Sendika ve konfederasyonların yetki
ve faaliyetleri" başlıklı 19'uncu maddesinde,
THD
Yargı Kararları
"...Sendika ve konfederasyonlar kuruluş amaçları doğrultusunda aşağıdaki faaliyetlerde bulunabilirler:
(f) -Üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek,
dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak.” kuralına yer verilmiştir.
Söz konusu maddenin gerekçesinde ise, 151 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)
Sözleşmesi'nin 7'nci ve 8'inci maddeleri esas alınarak, sendikaların faaliyetlerini düzenlemek
ve iş programlarını belirlemek hakkına sahip oldukları hükmü dikkate alınarak haklarını en
geniş biçimde kullanmalarını özendirici düzenleme yapıldığı belirtilmiştir.
V- KONUNUN İÇTİHADIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP
OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 39'uncu maddesinde, dava dairelerinin veya İdari ve Vergi Dava Daireleri kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri
kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü takdirde İçtihatları Birleştirme
Kurulunun, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vereceği
kurala bağlanmıştır.
Madde hükmüne göre, içtihadın birleştirilmesine karar verilebilmesi için öncelikle isteme konu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Kararlar arasındaki aykırılık veya uyuşmazlığın niteliğinin ne olduğu sözü edilen maddede açıklanmamış ise de, uygulamada, aynı veya
benzer konuda açılıp farklı şekilde sonuçlandırılan yargı kararlarının varlığı halinde
içtihat aykırılığından söz edilebilmektedir.
Yukarıda belirtilen daire kararlarının, hukuki durumları aynı olmasına karşın aykırı
kararlar verilmiş olduğundan, kanun hükmünün farklı yorumlanmasını önlemek, uygulamada yeknesaklığı ve kanun önünde eşitliği sağlamak üzere, kararlar arasındaki aykırılığın 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 39'uncu maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi
yoluyla giderilmesine oybirliğiyle karar verilerek işin esasına geçildi.
VI- KONUNUN ESASTAN İNCELENMESİ:
Kişi hak ve özgürlüklerinin en temel öğelerinden birisini oluşturan çalışma hayatı ile ilgili hak ve ilkelerin belirlenmesi, örgütlenme özgürlüğünün sağlanması ve
bu alanda evrensel standartların oluşturulması için pek çok bildirge ve tavsiye kararları yayımlanmış, uluslararası sözleşmeler imzalanmıştır. Demokratik ve sosyal bir
hukuk devleti olmanın en temel göstergelerinden birini, örgütlenme özgürlüğü oluşturmaktadır. Bu özgürlüğün çalışma hayatındaki karşılığı ise; çalışanların ve işverenlerin herhangi bir ayrım yapılmaksızın ve önceden izin almadan istedikleri kuruluşları kurma veya kurulu olanlara üye olma hakkına sahip olmalarıdır.
Uluslararası çalışma standartlarını oluşturma ve uygulama görevini üstlenmiş
bir teşkilat olan ve 1932 yılından bu yana üyesi olduğumuz Uluslararası Çalışma
Örgütü ILO'nun, 25 Kasım 1992 tarih ve 3847 sayılı Kanunla uygun bulunan Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı Sözleşmesinin 3'üncü maddesinde: Çalışanların ve işverenlerin örgütlerinin, tüzük ve iç yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve etkinliklerini
düzenlemek ve iş programlarını belirlemek hakkına sahip oldukları belirtilmiş, kamu
THD
147
makamlarının ise, bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın yasaya uygun şekilde kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği kurala
bağlanmıştır.
Sendikal hakların ayrım gözetilmeksizin tüm çalışanlara tanınmasını amaç edinen
Uluslararası Çalışma Örgütünce, bir çok ülkede, kamu hizmeti faaliyetlerinin önemli
ölçüde genişlemesi, üye devletlerin siyasi, sosyal ve ekonomik sistemlerinin büyük ölçüde
çeşitlilik göstermesi, kamu sektörü ile özel sektördeki çalışma düzeni arasında farklılık
bulunması, pek çok sözleşme hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda
yorum güçlüklerinin ortaya çıkması ve bazı devletlerin kamu görevlilerinin büyük bir
kısmını sözleşmenin kapsamı dışında bırakacak biçimde uygulama yapmaları gibi nedenlerle Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve İstihdam Koşullarının
Belirlenmesi Yöntemlerine ilişkin 151 sayılı Sözleşme imzalanmıştır.
25 Kasım 1992 günlü ve 3848 sayılı Kanunla uygun bulunan 151 sayılı Sözleşmenin uygulama alanı ve tanımlar başlıklı 1'inci maddesinde, diğer uluslararası çalışma sözleşmelerinde, bu kesime uygulanabilecek daha elverişli hükümlerin bulunmadığı durumlarda, bu Sözleşmenin kamu makamlarınca çalıştırılan herkese uygulanacağı öngörülmüş, 3'üncü maddesinde ise, kamu görevlileri örgütünün amacının,
üyelerinin çıkarlarını savunmak ve geliştirmek olduğu kuralına yer verilmiştir.
148
Ülkemizde, sendikal hakların kullanılması bakımından çalışan kesimler arasında farklı
uygulama yapılmış, işçilere tanınan bu haktan kamu görevlileri, uzun yıllar yoksun bırakılmışlardır. 1961 Anayasası'nda tüm çalışanlara sendika kurma ve bunlara üye olma imkanı
tanınmış, kamu hizmeti görevlilerinin bu alandaki haklarının kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Buna paralel olarak 1965 yılında kabul edilen mülga 624 sayılı Devlet Personeli
Sendikaları Kanunu ile kamu görevlilerine ilk kez sendika kurma yolu açılmıştır. Ancak,
1971 yılında Anayasada yapılan değişiklikler sonucunda, sendika kurma hakkının, sadece
işçi ve işverenlere özgülenmesi suretiyle memurların sendika kurma hakkı hukuken ortadan
kalkmış ve 624 sayılı Kanun da hükümsüz hale gelmiştir.
Sendikal hakların kaynaklarını oluşturan ve Ülkemiz tarafından da onaylanan
yukarıda anılan sözleşmeler ile birlikte, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartı gibi bir çok sözleşme ve bildiride
sendikal hakların işçilerin yanı sıra kamu görevlilerine de tanınması benimsenmiş
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 51'inci maddesinde 23.7.1995 günlü
ve 4121 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, işçiler dışında kalan kamu çalışanlarına
da örgütlenme ve toplu sözleşme hakkı tanınarak buna ilişkin usullerin kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür.
Anayasal düzenlemeye bağlı olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 22'nci
maddesinde 4275 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile Devlet memurlarının, Anayasada ve
özel kanunlarda belirtilen hükümler uyarınca sendika ve üst kuruluşlarını kurabilecekleri ve
bunlara üye olabilecekleri kuralına yer verilmiştir. Anayasal sınırlar içerisinde kamu görevlilerinin sendikal haklarının düzenlenmesi, uluslararası sözleşmelerde yer alan "örgütlenme
özgürlüğü"nün ulusal düzeyde yaşama geçirilmesi, kamu görevlilerinin ortak ekonomik,
sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunarak geliştirilmesi ve bu amaçla oluşturulacak
sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, görev ve yetkileri ile toplu görüşmelere
ilişkin esasları düzenleyen 4688 sayılı, "Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu" çıkarılmış,
Kanun, 12.7.2001 günlü ve 24460 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 12.8.2001 tarihinde
yürürlüğe girmiştir.
THD
Yargı Kararları
Yine 22 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanun ile Anayasanın "milletlerarası andlaşmaları uygun bulma" başlıklı 90'ıncı maddesine eklenen,
usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı yolundaki
kural ile kanun koyucu, temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalara yasalar önünde önem ve öncelik vermiş, bu konudaki iradesini açık ve net bir şekilde ortaya koymuştur. Bu bağlamda, temel insan haklarından biri sayılan, demokratik ve sosyal
hukuk devleti olmanın en önemli göstergelerinden biri olan örgütlenme özgürlüğüne
ilişkin kurum ve kuralları düzenleyen 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları
Kanunu'nun, yukarıda aktarılan gelişim süreci çerçevesinde değerlendirilmesi Kanunun çıkarılış amacına uygun düşecektir.
1982 Anayasası'nın Sendika Kurma Hakkına İlişkin 53'üncü maddesi, kamu görevlileri sendikalarına iki ana görev ve yetki vermektedir. Bunlardan birincisi, üyelerinin çalışma ilişkilerinde ortaya çıkan ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini
korumak için üyeleri adına yargı mercilerine başvurmak; diğeri ise, idare ile amaçları
doğrultusunda toplu görüşme yapmaktır.
Daire kararları arasında oluşan ve içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi
istenilen aykırılığın konusu; sendikalar tarafından üyeleri adına yargı mercilerinde
açılacak davaların kapsam ve sınırlarını belirlemeye ilişkindir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 19'uncu maddesinin (f)
fıkrasında yer alan sendika ve konfederasyonların yetki ve faaliyetlerine ilişkin olarak, "Üyelerin idare ile doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya
mirasçılarını, her düzeyde ve derecede yönetim ve yargı organları önünde temsil
etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak" kuralı
bu kapsamı düzenlemekte ve içtihat aykırılığı bu fıkra hükmünün yorumu ve uygulanması aşamasında ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda kararlar arasındaki aykırılık,
sendikaların, üyelerine yönelik olarak tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı,
üyeleri adına dava açıp açamayacaklarına ilişkin bulunmaktadır.
Mülga 624 sayılı Devlet Personeli Sendikaları Kanunu'nda da aynı konuya yer
verilmiş ve 13'üncü maddesinin (i) bendinde, "Üyelerinin müşterek hak ve menfaatlerinin takibinde veya hukuki yardıma ihtiyaç hallerinde üyelerini ve mirasçılarını
idari ve kazai her nevi ve derecedeki merciler önünde temsil etmek ve ettirmek, dava
açmak, bu münasebetle açtığı davadan dolayı husumete ehil olmak" şeklinde düzenlenmiştir. Fıkra hükmünün Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunda yapılan müzakerelerinde, sendikalara tanınan temsil yetkisinin üyelerinin ortak hak ve menfaatlerinin takibi ile sınırlı kalmadığı, üyelerinin şahsi (sübjektif) hak ve menfaatlerinin
takibi sahasını da kapsadığı belirtilmiş ve bu Kanun hükmüne dayalı olarak sendikaların üyelerini temsilen açtıkları davalar, Kanunun yürürlükte bulunduğu dönem
itibarıyla Danıştay’ca incelenerek sonuçlandırılmıştır.
4688 sayılı Kanun’un yasama çalışmaları sırasında, 19'uncu maddenin (f) fıkrasının kapsamı konusunda duraksama yaşanmamış, komisyonlardan değişikliğe uğramadan geçen maddenin gerekçesinde, Uluslararası Çalışma Örgütünün yukarıda
anılan 151 sayılı Sözleşmesinin 7'nci ve 8'inci maddeleri esas alınarak konfederasyonların yetkilerinin ve faaliyetlerinin belirtildiği ifade edilmiş ve 87 sayılı Sözleş-
THD
149
menin 3'üncü maddesi ile güvence altına alınan, "Sendikaların faaliyetlerini düzenlemek ve iş programlarını belirlemek hakkına sahip oldukları" hükmü dikkate alınmak suretiyle haklarını en geniş biçimde kullanmalarını özendirici bir düzenleme
yapıldığı hususuna gerekçede yer verilmiştir.
Konuya ilişkin yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimi de dikkate alındığında, kanun
koyucunun iradesinde bir değişiklik olmadığı, sendikaların haklarını en geniş biçimde
kullanmalarını özendirici bir yaklaşım içerisinde bulunulduğu görülmektedir.
İşçiler ve işverenlerin örgütlenmelerine ilişkin kuralları düzenleyen 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, çoğu kavram, ilke ve haklar itibarıyla 4688 sayılı Kamu Görevlileri
Sendikaları Kanunu’na öncü ve örnek olmuştur. İçtihatları birleştirme isteminin konusunu
oluşturan 19'uncu maddenin (f) bendine emsal düzenlemeye 2821 sayılı Kanunun, "Sendikaların çalışma hayatına ilişkin faaliyetleri" başlıklı 32'nci maddesinin 3'üncü bendinde
yer verilmiş ve bendde, sendikaların çalışma hayatından, mevzuattan, toplu iş sözleşmesinden, örf ve adetten doğan hususlarda işçileri ve işverenleri temsilen veya yazılı başvuruları üzerine, nakliye, neşir veya adi şirket mukaveleleri ile hizmet akdinden doğan hakları ve sigorta haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen davaya ve bu münasebetle
açtığı davadan ötürü husumete ehil olabileceklerini kurala bağlamıştır. Maddede işçi
sendikasının, toplu sözleşmeden ve sayılan diğer konulardan dolayı çalışanları temsilen
bizzat taraf olarak açacağı davalardan farklı olarak yazılı başvuru üzerine, üyesinin taraf
olduğu ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda üyesini ve mirasçılarını temsilen dava açma ve
bu sebeple açılan davaya taraf olabileceği kabul edilmektedir.
150
4688 sayılı Kanun’un 19/f maddesi uyarınca kamu görevlileri sendikalarına, üyelerinin haklarını korumak amacıyla tanınmış olan dava açma hakkının kullanımında sınırlamaya gidilmesi, Anayasanın hak arama hürriyetine ilişkin 36'ncı maddesi
kuralına uygun düşmeyeceği gibi; 151 sayılı Sözleşmenin, yukarıda anılan 1'inci ve
3'üncü maddelerine de aykırılık oluşturacağı açıktır.
İçtihatları birleştirme istemine konu daire kararlarında, sendikaların, genel düzenleyici işlemlere karşı dava açabilmeleri konusunda içtihat farklılığı bulunmamaktadır. Kamu görevlileri sendika ve üst kuruluşlarının, üyelerinin ortak, ekonomik,
sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için kurulmuş
tüzel kişilikler olarak diğer tüm tüzel kişilere tanınan kuruluş amaçları çerçevesinde
ve bu amaçları gerçekleştirecek ölçüde yetkili organları vasıtasıyla taraf ve dava
ehliyetlerinin varlığı karşısında 19'uncu maddenin (f) fıkrasının çıkarılış gayesinin
bunlardan başka olduğu açıkça görülmektedir.
4688 sayılı Kanun’un 19/f maddesi, sendika ve üst kuruluşlarının, bizzat taraf oldukları hukuki ilişkiler dolayısıyla davacı ve davalı oluş sıfatları ile ortak çıkarların korunması için tanınan davacı olabilme sıfatından başka, hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya bunların mirasçılarını her derecedeki yargı organları önünde temsil etmek ve dava açma hakkı tanımaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu
19/f maddesi ile sendika ve üst kuruluşları, diğer tüzel kişiliklere genel hükümler uyarınca
tanınan taraf olma ve dava açma ehliyetinin dışında, üyelerini ve bunların mirasçılarını
temsil etme ve ettirme yetkisi ile donatmaktadır. Buna göre, söz konusu maddenin sendikalara ve üst kuruluşlarına tanıdığı yetkinin ehliyet değil temsil bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla kanun koyucu, getirdiği bu düzenleme ile,
idare tarafından sendika üyesi kamu görevlisi hakkında tesis edilen bireysel (subjektif)
işlemler nedeniyle bu ilişkinin tarafı olmayan sendika ve üst kuruluşa, üyesinin isteğine
THD
Yargı Kararları
bağlı olarak uyuşmazlığın çözümünde taraf olarak kendisini temsil etme yetki ve sorumluluğu vermektedir.
Gerek metindeki terimlere bağlı olarak maddenin yorumu, gerekse madde gerekçesi
ile konuya ilişkin tarihsel süreç ve mevzuatımızda yapılan değişiklikler dikkate alındığında, kamu görevlileri sendika ve üst kuruluşlarının, sendika üyesi olan kamu görevlisinin
isteği üzerine, statüsü ve bu statüsünden kaynaklanan hak, yükümlülük, görev ve sorumlulukları ile atama, nakil, disiplin ve personel hukukuna ilişkin diğer düzenlemelere dayalı
olarak, üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı, üyelerini temsilen
avukatları aracılığıyla dava açabilecekleri ve bu nedenle açılan davalarda taraf olabilecekleri sonucuna ulaşılmaktadır.
SONUÇ: 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 19'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca kamu görevlileri sendikaları ve üst kuruluşlarının üyeleri
hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı üyelerini temsilen dava açma
ve bu nedenle açılan davalarda taraf olma hakkı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, içtihadın Danıştay Beşinci ve İkinci Daire kararları doğrultusunda birleştirilmesine 3.3.2006 günlü birinci toplantıda Kurul üye tamsayısının
salt çoğunluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Kamu görevlileri sendika ve konfederasyonlarının kuruluş amaçları 4688 sayılı
Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 1'inci maddesinde belirtildiği üzere, kamu
görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve
geliştirmektir. Sendikaların ve üst kuruluşlarının bu amaçlarını gerçekleştirebilmek
için kanunda belirtilen durumlarda yetkili organları vasıtasıyla taraf ve dava ehliyetlerini kullanmaları söz konusudur. Başka bir anlatımla, sendikaların dava ehliyetinin,
sendika tüzel kişiliğini ilgilendiren veya sendikanın ortak, ekonomik ve mesleki hak
ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi ile ilgili eylem ve işlemler ile sınırlı
olduğu kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere dava açabilme yeteneğine sahip olan gerçek veya tüzel kişiler,
bu yetkilerini doğrudan kullanabilecekleri gibi, yetki vereceği temsilcileri vasıtasıyla
da dava açabilirler ve açılmış bir dava ile ilgili tüm işlemleri yürütebilirler.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35'inci maddesi uyarınca kanun işlerinde ve
hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz
bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve
savunmak, adli işlemleri takip etmek ve bu işlemlere ait bütün evrakı düzenlemek
yalnızca baroda yazılı avukat eliyle yapılmakta, yine Kanunun 163'üncü ve 171'inci
maddeleri uyarınca da hukuki yardım ilişkisi, avukatlık sözleşmesi ve ilgili tarafından avukata verilen vekaletname ile kurulmaktadır.
Anılan düzenlemeye paralel olarak da 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu'nun ilk inceleme üzerine verilecek karar başlıklı 15'inci maddesinin 1'inci
fıkrasının (d) bendinde; ehliyetli olan şahsın avukat olmayan vekili tarafından dava
açılmış ise otuz gün içinde bizzat veya bir avukat vasıtasıyla dava açılmak üzere
dilekçelerin reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
Anılan düzenlemeler karşısında ilgilisi tarafından belli bir yardım talebini içeren
avukatlık sözleşmesinin ve bu maksatla avukata verilmiş bir vekaletnamenin varlığı
THD
151
halinde temsil ilişkisi kurulmuş olmaktadır. Bu bağlamda kamu görevlisinin sendika
üyesi olması ve 4688 sayılı Kanun’un konuya ilişkin 19'uncu maddesinin (f) bendinin başlı başına temsil ilişkisinin kurulması için yeterli olduğu düşünülemez. Başka
bir anlatımla kamu görevlileri sendikalarının yetkili organları vasıtası ile sendika
avukatlarına verdikleri vekaletname çerçevesinde ancak, sendika üyelerinin tümünü
ilgilendiren konularda sendika adına dava açabilmeleri mümkün olup, sendika üyelerinin bireysel işlemlerine karşı ayrıca verilmiş bir vekaletname olmadan dava açmaları mümkün bulunmamaktadır.
Kaldı ki sendikaların üyeleri hakkında tesis edilen bireysel işlemlere karşı üyelerini
veya mirasçılarını temsilen her düzeydeki yargı organlarında dava açabilecekleri yolunda
bir sonuca ulaşılmasının, uygulamada, açılacak davaların sınırı ve bu yolun kullanılması
şekline ilişkin pek çok sorunu da beraberinde getireceği şüphesizdir.
Açıklanan nedenlerle kamu görevlileri sendika ve üst kuruluşlarının üyeleri
hakkında tesis edilen bireysel işlemlere karşı üyelerini temsilen dava açma yetkileri
bulunmadığı görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ GENEL KURULU İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KARARI
152
ESAS NO
KARAR NO
R.G. Tarih
3
: 2006/1
: 2006/1
: 01.07.2006 Sayı: 26215
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Görev Alanı
Özet: 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 41’inci
maddesinin 1’inci fıkrasına göre AYİM’nin görevine giren uyuşmazlıklarda askeri, idari ve adli yargı mercilerinde açılan davalarda verilen görevsizlik kararlarının kesinleşmesinden itibaren AYİM’ne dava
açılabileceğine ve içtihatların bu yoldaki içtihatlar doğrultusunda
birleştirilmesine...
A
YİM 3’üncü Dairesinin 30.06.2005 gün ve 2005/113 E., 2005/916 K. sayılı
kararında, 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesine göre “AYİM’nin görevine
giren uyuşmazlık askeri, idari ve adli yargı mercilerinde açılan davaların görev noktasından reddi halinde bu husustaki kararların ve bunlara karşı kanun yolları varsa süresi içinde
olmak şartıyla bu yollara başvurulması üzerine verilen kararların tebliğ tarihinden itibaren
otuz günlük süre içinde AYİM’nde dava açılması gerektiğine...” değinilerek dava konusu
olayda davacının idare mahkemesinin görevsizlik kararının kendisine tebliğinden itibaren
otuz günü geçirdikten sonra AYİM’nde dava açması sebebiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiği; davacının 17.08.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına giren karar
düzeltme dilekçesi ile aynı konu hakkında verilmiş muhtelif kararlar ile belirtilen karar
arasında çelişki olduğu, çelişkinin içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesini teminen
konunun AYİM Genel Kuruluna intikal ettirilmesinin istendiği, AYİM 2’nci Dairesinin
2004/308 E., 2004/311 K. sayılı kararında “1602 AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin
THD
Yargı Kararları
1 fıkrasına göre AYİM’nin görevine giren uyuşmazlıklarda askeri, idari ve adli yargı
mercilerinde açılan davaların görev noktasından reddi halinde bu husustaki kararların ve
bunlara karşı kanun yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla bu yollara başvurulması
üzerine verilen kararların tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde AYİM’nde dava
açılabileceği, dava konusu olayda, davacının idare mahkemesinin görevsizlik kararının
kendisine tebliğinden itibaren otuz günü geçirdikten sonra AYİM’nde dava açması sebebiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiği, davacının karar düzeltme
talebinin 2’nci Daire Başkanlığının 2004/514 E., 2004/536 K. sayılı kararı ile reddedildiği, davacı vekilinin 29.11.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesi ile konu hakkında farklı dairelerce verilmiş birbiriyle çelişkili kararların varlığından bahisle çelişkinin
içtihadı birleştirme suretiyle giderilmesi amacıyla konunun AYİM Genel Kuruluna intikal
ettirilmesinin istendiği, AYİM 3’üncü Daire Başkanlığının 11.05.2005 tarih ve 2005/351
E., 2005/1255 K., 13.10.2004 tarih ve 2005/107 E., 2005/1199 K., 20.10.2005 tarih ve
2005/111 E., 2005/1207 K. sayılı kararlarında 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesine
göre AYİM’nin görevine giren uyuşmazlıklarda askeri, idare ve adli yargı mercilerinde
açılan davalarda verilen görevsizlik kararlarının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde
AYİM’ne dava açılabileceğine karar verildiği, bu konudaki kararlar arasında aykırılık
bulunduğu, bu husustaki kararlar arasındaki aykırılığın 1602 sayılı Kanun’un 29/d maddesi gereğince İçtihatların Birleştirilmesi suretiyle giderilmesi AYİM Başsavcılığının
23.12.2005 tarih ve 2005/2395 sayılı yazısı ile Mahkeme Başkanlığından istenmiştir.
Başsavcılık düşüncesi:
Askeri, idari ve adli yargı mercilerince verilen görevsizlik kararlarından sonra Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılması gereken davalarda, 1602 sayılı Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Kanunu’nun 41’inci maddesinde öngörülen otuz günlük sürenin başlangıcı konusunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi dairelerinin bazı kararlarında otuz
günlük sürenin başlangıcı olarak görevsizlik kararının tebliğ tarihi kabul edilirken, bazı
daire kararlarında ise otuz günlük sürenin görevsizlik kararının kesinleşme tarihinden
itibaren hesap edilmesi gerektiğine hükmedildiği vazife maluliyeti aylığı bağlanmaması
işleminin iptali istemiyle T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne karşı açılan davada,
Üçüncü Dairenin 30.06.2005 tarih ve E.2005/113, K.2005/916 sayılı kararında, otuz
günlük sürenin başlangıcı olarak tebliğ tarihi baz alınıp davanın oy çokluğuyla süre yönünden reddine karar verildiği, davacılar vekilinin süresi içinde karar düzeltme isteminde
bulunup, dilekçesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararları arasındaki aykırılığın
içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesi isteği, Üçüncü Dairece, 15.09.2005 tarihli
görüşmede bu dilekçenin tebligata çıkarılmasına, içtihatları birleştirme isteminin bilahare
düşünülmesine karar verildiği, 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinin 1’inci fıkrasında
yer alan hükmün, 521 sayılı Eski Danıştay Kanunun 68’inci maddesinden aynen aktarıldığı, anılan hükmün lafzi (kavramsal) olarak ele alınması sorucunda; görev yönünden red
karanının tebliğ tarihinden itibaren otuz günlük sürenin başlatılması gerektiğinin değerlendirilebileceği, ancak anılan hükmün aynı maddenin ikinci fıkrası ile birlikte teleolojik
(amaçsal) olarak yorumlanmasının gerektiği, teleolojik (amaçsal, çağdaş) yorum tekniğinin, bir hukuk normunun belli bir değer ifade ettiği ve bu değerin ”normun varması gereken amaç” olduğunu kabul ettiği, bu yorum tekniği ile hukuk kurallarının “taşıdıkları
amaca, çağın gereklerine ve ortama göre” yorumlanması gerektiği, bu yorum tekniğinin
bir hukuk normunun “sözel, kavramsal” içeriğinin bir normun taşıdığı amaç doğrultusunda “güncelleştirilmesi” ve “genişletilmesi” yöntemi olduğu, teleolojik yorumun diğer
yorum tekniklerini de kapsayan, en azından dışlamayan bir yorum yöntemi olarak ana
THD
153
154
çıkış noktasını varolandan (mevcut hükümden, normdan) aldığı, ancak mevcut normun
taşıdığı amaç doğrultusunda norm koyucunun iradesini, hukukun genel prensiplerini
koruma yönünde gerçekleştirdiği varsayımından hareket ettiği, başka bir anlatımla, yürürlükte olan ve amaçsal olarak yorumlanarak normun konuluş iradesinde, sebebinde
hukukun genel prensiplerinin, ilkelerinin ve en azından anayasa bloku çerçevesindeki
ilkelerin korunması amacının bulunduğu, 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinin çağdaş (teleolojik) bir yorum tekniği ile açıklanmasının gerektiği, 521 sayılı Eski Danıştay
Kanunu’nun 68’inci maddesinden aynen alınarak 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci
madde 1’inci fıkrasına konulan hükmün, tarihsel gelişim içinde kanun koyucunun iradesine bağlı olarak 20.01.1982 tarih ve 17580 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2577 sayılı
İdare Yargılama Usulü Kanunu’nun 05.04.1990 tarih ve 3622/2 sayılı Kanunla değişik
9’uncu maddesinde; görevli olmayan yargı yerlerine yapılan başvurunun görev yönünden
reddi durumunda bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün
içinde görevli mahkemede dava açılabilir şeklinde değiştirildiği, 1602 sayılı Kanun’un
lafzi olarak ele alınması durumunda, yasa koyucunun iradesinin gösterdiği açılım ile
uzaktan yakından ilgisinin olamayacağı, yasa koyucunun ulaşmak istediği amacın ve
yansıttığı iradenin çok gerisinde kalacağı, kamu düzenine ilişkin olan ve gerek öğretide
gerek idari yargıda istikrar bulmuş kararlarda belirtildiği üzere; yoruma bağlı olarak değerlendirilen hususun, kesin olarak belirtilmiş olan dava açma sürelerinin (30 gün, 60 gün
vb.) yorumlanarak uzatılması veya kısaltılması olmayıp, doğrudan doğruya anılan sürelerin başlangıç noktasının teleolojik yoruma bağlı olarak değerlendirilmesi olduğu, 1602
sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinin görevine giren uyuşmazlıklarda, askeri, idari ve adli yargı mercilerine
açılan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların ve bunlara karşı
kanun yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla bu yollara başvurulması üzerine, verilen
kararların tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine
dava açılabilir...” hükmünün yer aldığı, maddenin ikinci fıkrasında ise “Adli, idari veya
askeri yargı yerlerine dava açılmış olması ve bu yargı yerlerinin görevsizlik kararının
kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı otuz günlük geçirilmiş bulunması...” ifadesiyle “kesinleşme” tarihine ve müesesesine vurgu yapıldığı, herhangi bir yargı kararının
uygulanması için kesinleşmesinin gerektiği, kesinleşmemiş bir kararın esas alınarak başka
bir işlem veya usuli müesseselere dayanak oluşturmasının hem hak arayan ilgili hem de o
yargı yeri açısından hukuki bağlamda istenilmeyen sonuçlara neden olacağı, örneğin
kesinleşmemiş görev yönünden red kararının tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde
(mesela 5’inci gününde) görevli yargı yerinde dava açan tarafın bu davası diğer tarafın
tebliğ tarihinden itibaren otuzuncu günü yaptığı temyiz girişimi ile geçerliliğini yitireceği
ve yargılama sürecinin başka bir kanaldan devamını sağlayacağı, bu durumun farklı usuli
kanallardan ilerleyen uyuşmazlık konusunda birbiri ile çatışan iki karara ulaşması nedeniyle yargı bağımsızlığını ve güvenilirliğini zedeleyeceği, diğer yandan 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesi bir bütün olarak irdelendiğinde; ikinci fıkrasında yapılan “kesinleşme” vurgusuyla birlikte birinci fıkrada geçen ve “... bu husustaki kararların...” ve “...
bunlara karşı kanun yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla bu yollara başvurulması
üzerine...” şeklinde ifade edilen yan cümlelerin, sonuç yargı belirten “... verilen kararların
tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde ... dava açabilirler.” şeklindeki son amacı (yargıyı) açıklayan cümle çerçevesinde değerlendirilmesinin sırf lafzi yorum tekniğinden bile
kaçınılmaz olduğu, sonuç yargıyı belirleyen cümlenin öncesindeki yan cümlelerin yargılama sürecine değindiği, bu sürecin “ve” bağlacı ile ifadesini ortaya koyduğunun da gözden kaçırılmamasının gerektiği, dava açma süresinin hak arama özgürlüğünün somut bir
THD
Yargı Kararları
yansıması olduğu, hak arayan ilgilinin bu özgürlüğünün yargı denetiminin başlangıcından
itibaren bu süreç dışında bırakılmasını sağlayacak bir yorumun teleolojik yorum çerçevesinde hukukun temel ilke ve prensiplerine uygun olmadığı, sınırlayıcı ve tesadüfi sonuçlara yol açacak bir yorumun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, yürürlükte olan pozitif
hukukun “olması gereken” hukuka yönelen gelişme sürecine aykırılık veya çelişki oluşturması durumunda teleolojik yorum tekniğinin öneminin arttığı, yargıcın çağdaş ve
uygulanabilir hukukun ne olduğunu belirleme alanındaki geliştirici işlevini de gündeme
getirdiği, bu bağlamda 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinin lafzi olarak bile hukukun
genel ilkelerine ters düşmeyecek bir yoruma izin veren hükmünün, hukuk devleti veya
hukukun üstünlüğüne inanmış bir devlet olmanın getirdiği ilkeler ışığında teleolojik olarak yorumlanmasının gerektiği, 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesi kapsamında, görevli olmayan yargı yerine dava açıldıktan sonra bu yargı yeri tarafından verilen “görev
yönünden red” kararının yargılama sürecini tamamlayarak kesinleşmesini izleyen günden
itibaren 30 gün içinde görevli yargı yerine dava açılması gerektiği şeklinde kabul edilmesinin ve kesinleşme tarihi esas alınarak (hatta kesinleşmemiş kararın tebliği esas alınarak)
dava açma süresinin başlatılmasının gerektiği, bu nedenlerle Esma YILMAZ ve Mehmet
Ali YILMAZ tarafından açılan davada yukarıda değinilen içtihatların 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinde öngörülen 30 günlük sürenin başlangıcı olarak görevsizlik
kararının kesinleşme tarihini baz alan 3’üncü Dairenin 13.10.2004 tarih ve E.2005/1077,
K.2005/119 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesinin gerektiği belirtilmiştir.
02.06.2006 tarihinde yapılan toplantıda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının 23.12.2005 tarih ve 2005/2395 sayılı düşüncesi raportör üyenin raporu
ilgili kararlar ve mevzuat hükümleri incelendi.
Gereği düşünüldü:
A. BİRLEŞTİRİLMESİ İSTENİLEN KARARLAR
Aykırılıklarından söz edilecek birleştirilmeleri önerilen kararlar dayandıkları
gerekçeler bakımından iki grupta toplanabilir.
Birinci grup kararlarda özetle; 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin
1’inci fıkrasının görevsizlik kararlarının ve görevsizlik kararlarına karşı kanun yolları
varsa süresi içinde olmak şartıyla bu yollara başvurulması üzerine, verilen kararların
tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılabileceği hükmünü amir olduğu, 1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 9’uncu maddesinin ilk fıkrasının, “... davaların görev noktasından reddi halinde,
bu husustaki kararların ve bunlara karşı kanun yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla bu
yollara başvurulması üzerine verilen kararların tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz
gün içinde görevli mahkemede” dava açılabileceğini amirken; 05.04.1990 tarih ve 3622
sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası “kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir” şeklini aldığı, 2577 sayılı idari
Yargılama Usulü Kanunu’nun 9’uncu maddesinde 1990 yılında yapılan değişiklik sonucu
açıkça “kesinleşme” tarihinin esas alındığı, ancak 1602 sayılı Kanun’da bu konuda bir
değişiklik yapılmadığı, AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki bir
davanın görev noktasından reddi halinde, bu kararın “tebliğ” tarihinden itibaren otuz gün
içinde AYİM’nde dava açılması gerektiği düzenlemesinin halen yürürlükte olduğu, bu
konuda yasanın amir hükmü karşısında otuz günlük sürenin başlangıcında “tebliğ” tarihinin esas alınmasının yasanın amir hükmünün gereği olduğu, AYİM Kanunu’nun 56’ncı
maddesinin “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü
THD
155
Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun hakiminin davaya bakmaktan
memnuiyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın
ihbarı, bağlılığı, tarafları vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif,
delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır.” hükmünü amir olduğu, bu madde ile hangi hallerde 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’na başvurulacağının sayıldığı, bu kanunda hüküm bulunmayan
hallerde ancak bu yola başvurulacağının hükme bağlandığı, 2577 sayılı Kanun’un 9’uncu
maddesinin bu kapsamda bulunmaması nedeniyle uygulamasının mümkün olmadığı,
Danıştay’ın 2577 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesindeki 1990 yılında yapılan değişiklikten önce bu hususta verdiği kararların da büyük çoğunlukta bu yönde olduğu belirtilerek,
dava konusu olayda davacıların idari ve adli yargı mercilerince verilen görevsizlik kararlarının kendilerine tebliğinden itibaren otuz günü geçirdikten sonra AYİM’nde dava
açmaları sebebiyle davaların süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir. Bu gruba
Askeri Yüksek idare Mahkemesi İkinci Dairesinin 07 Nisan 2004 gün ve E.2004/308,
K.2004/311; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 30 Haziran 2005 gün
ve E.2005/113, K.2005/916 sayılı kararlarının girdiği başkanlık yazılarında bildirilmiştir.
156
Ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 14 Eylül 1993 gün ve
E.1992/588, K.1993/734; 17 Ekim 2000 gün ve E.2000/950 K.2000/957; 01 Kasım 2002
gün ve E.2002/1673, K.2002/1497 sayılı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 17 Eylül 2003 gün ve E.2003/434, K.2003/653; 06 Temmuz 2005 gün ve
E.2005/504, K.2005/555 sayılı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 29
Nisan 2004 gün ve E.2004/304, K.2004/750; 29 Nisan 2004 gün ve E.2004/178
K.2004/657; 09 Haziran 2004 gün ve E.2004/82, K.2004/1016; 14 Ekim 2004 gün ve
2003/117, K.2004/1551; 24 Mart 2005 gün ve E.2004/1096, K.2005/433; 07 Nisan 2005
gün ve E.2004/1531, K.2005/504; 14 Nisan 2005 gün ve E.2004/1495, K.2005/586; 12
Mayıs 2005 gün ve E.2004/385, K.2005/678; 30 Haziran 2005 gün ve E.2004/1525,
K.2005/904 sayılı kararlarının da aynı doğrultuda oldukları saptanmış bulunmaktadır.
İkinci grup kararlarda ise; 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin 1’inci
fıkrası hükmünün yürürlükten kalkmış olan 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 68’inci
maddesinden alındığı ve gerek lafzı gerekse uygulanmasına ilişkin Danıştay kararları
dikkate alındığında, otuz günlük dava açma süresinin başlangıcı olarak görevsizlik kararının tebliğini öngördüğü, ancak 521 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi hükmü yürürlükte
iken (Kanun, yollarına başvurulmayan hallerde) sürenin tebliğden mi, yoksa kesinleşmeden mi başladığının tartışmalara ve çelişik kararlara yol açtığı, 1982 tarih ve 2577 sayılı
İYUK’nun 9’uncu maddesinin ilk fıkrasında, 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 68’inci
maddesi, dolayısıyla AYİM Kanunu’nun 41/1’inci maddesi hükmüne paralel düzenlendiğinden “tebliğ” tarihinden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabileceğini” amirken; 05.04.1990 tarih ve 3622 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası” kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava
açılabilir” şeklini aldığı, bu sebeple öğretide maddelerin ilk halinin bildirimin şekilleri
bakımından tartışmalı iken, değişiklikten sonra artık otuz günlük sürenin başlangıcının,
görevsiz olan yargı yerinin kesinleşmiş görevsizlik kararının ilgiliye bildirimini izleyen
tarih olduğunun kabul edildiği, 528 sayılı Danıştay Kanunu’nun yürürlükten kaldırılmasından önce 68’inci maddesinin tatbikatında Danıştay’ın genellikle süreyi tebliğ tarihinden başlattığı, nadiren kesinleşme tarihinin esas alındığı, 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun
68’inci maddesinde ve dolayısıyla 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinde
yer almayan, ancak 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla AYİM Kanunu’nun 41’inci
THD
Yargı Kararları
maddesine eklenen 2’nci fıkra hükmünün, İYUK’un 9’uncu maddesinin 2’nci fıkrasına
paralel bir şekilde “görevsizlik kararının kesinleşmesinden .... otuz günlük sürenin geçirilmiş” olması halini düzenlediği, İYUK’un 9’uncu maddesinin 2’nci fıkrası hükmündeki
ibarelerin salt kanun yoluna başvurulması haline münhasır olduğu ve 1’inci fıkrasındaki
kanun yoluna başvurulmama halini değil, sadece kanun yoluna başvurularak kesinleşen
görevsizlik kararlarını kastettiği ileri sürülmüş ise de; konunun Anayasada kayıtlanan
hukuk devleti ilkesi (m.2), hak arama hürriyeti (m.35) ve temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin kurallar (m.40) çerçevesinde ele alınmasının zorunlu olduğu, bu sebeple
521 sayılı Danıştay Kanunu’nda bulunmayan AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin
2’nci fıkrası hükmünün, 1972 tarihli ilk fıkradan sonra ve 25.12.1981 tarihli Kanunla
yürürlüğe girdiği, bilahare aynen ve bütün olarak 08.01.1982 tarihli İYUK’un 9’uncu
maddesini teşkil ettiği göz önünde bulundurulduğunda, geçmişteki uygulamaların gösterdiği gibi bugün de muğlaklığın giderilmesi bakımından amaçsal (gai/teleojik) yoruma
muhtaç olduğu, dava açma süresi gibi hak arama hürriyetine ilişkin temel bir normun,
gerek her iki fıkrasından farklı anlamlar çıkarılabilecek mahiyette olmasının, gerek karşı
tarafın kanun yoluna başvurup başvurmamasına göre geçici ve tesadüfi bir duruma bağlanması bakımından dar yorumlanmasının hukuk devleti ilkesi ile bağlaştırılamayacağı,
bir yasanın yürürlüğe girdikten sonra uygulandığı zamanın gereklerine uygun olarak
yorumlanmasının gerektiği, yasanın amacını tespit ederken düzenlediği konuların, içinde
bulunan zamandaki icaplarına eğilme zorunluluğunun bulunduğu, kuralın lafzına takılmadan “rasyonel” ve “ihtiyaca dönük” anlam ve amacını araştırmanın ancak amaçsal
yorumla mümkün olacağı, 41’inci madde hükmünde öngörülen sürenin başlangıcına
ilişkin ifadelerden (kanun yoluna başvurulmadığı hallerde de) kararın “tebliğ tarihini”
değil, amaçsal yorumla “kesinleşme tarihini anlamak ve uygulamak gerektiği, metin
amacını da dikkate olarak genişletici bir yorumla, doktrinde de ileri sürüldüğü gibi her
halde süreyi kesinleşmiş kararın tebliği tarihinden başlatmanın gerektiği, böylece yanlış
anlamaya ve mükerrer dava açılmasına meydan vermemek gerektiği, herhangi bir yargı
yeri tarafından verilen kararın uygulanmasının ve bu karara bağlı olarak farklı işlemlerin
tesis edilmesinin anılan kararın kesinleşmesi ile mümkün olacağı, bir yargı yerinin henüz
kesinleşmemiş bir kararının esas alınarak başka işlem veya usulî müesseselere dayanak ve
temel oluşturmasının hem hak arayan ilgili hem de kamu düzeni bakımından hukuk devletinin amaç ve niteliğine uyarlı olmayan sonuçlara neden olabileceği, davacıların Anayasada teminat altına alınan hak arama özgürlüklerinin yargılama süresinde sınırlanması
sonucu doğuracak bir yorumun hukukun temel ilkelerine ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı belirtilerek, 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesine göre AYİM’nin görevine giren uyuşmazlıklarda askeri, idare ve adli yargı mercilerinde açılan davalarda verilen görevsizlik kararlarının kesinleşmesinden kararlarının kesinleşmesinden itibaren otuz
gün içinde AYİM’ne dava açılabileceğine karar verilmiştir. Bu gruba Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 11 Mayıs 2005 gün ve E.2005/351, K.2005/1255;
13 Ekim 2004 gün ve E.2005/1077, K.2005/1199; 20 Ekim 2005 gün ve E.2005/111, K.,
2005/1207 sayılı kararlarının girdiği Başkanlık yazılarında bildirilmiştir.
Ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 07 Mart 1989 gün ve
E.1989/16, K.1989/70; 24 Aralık 1991 gün ve E.1991/2438, K.1991/2791, 23 Mart 1999
gün ve E.1998/1072, K.1999/281; 23 Ocak 201 gün ve E.2001/99, K.2001/104; 22 Ekim
2002 gün ve E.2002/1599, K.2002/1414, 04 Mart 2003 gün E.2002/1842, K.2003/357
sayılı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 30 Mart 1994 gün ve
E.1994/532, K.1994/659; 06 Şubat 2002 gün ve E.2002/90, K.2002/83, 18 Aralık 2002
THD
157
gün ve E.2001/865, K.2002/968; 30 Nisan 2003 gün ve E.200/37, K.2003/340 sayılı,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 30 Haziran 2005 gün ve
E.2004/1525, k.2005/904; 20 Ekim 2005 gün ve E.2005/65, K.2005/1202; 10 Kasım
2005 gün ve E.2005/1054, K.2005/1328; 01 Aralık 2005 gün ve E.2005/66, K.2005/1342
sayılı kararlarının da aynı doğrultuda oldukları saptanmış bulunmaktadır.
B. İLGİLİ KANUN MADDELERİ:
31.12.1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun Görevli olmayan yerlere
başvurma başlıklı 68’inci maddesinde, “Danıştay’ın görevine giren uyuşmazlıklarda,
31’inci maddede yazılı idari yargı mercilerine veya adli yargı mercilerine açılan
davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların ve bunlara karşı
kanun yolları varsa, süresi içinde olmak şartıyla, bu yollara başvurulması üzerine,
verilen kararların tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde Danıştay’a dava açılabilir. Bu mercilere başvurma tarihi, Danıştay’a müracaat tarihi olarak kabul edilir.
31’inci madde yazılı idari yargı mercileri tarafından uyuşmazlığın esası hakkında karar verildiği ve bu karar karşı süresi içinde Danıştay’a dava açıldığı takdirde bu
mercilerin kararı bozulur ve başka ret sebebi yoksa davanın esası hakkında karar
verilir.” hükmü yer almıştır.
158
04.07.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun Görevli olmayan yerlere başvurma başlıklı 41’inci maddesinde, “Askeri
Yüksek idare Mahkemesinin görevine giren uyuşmazlıklarda, askeri, idari ve adli
yargı mercilerine açılan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki
kararların ve bunlara karşı kanun yolları varsa, süresi içinde olmak şartıyla, bu
yollara başvurulması üzerine, verilen kararların tebliği tarihinden itibaren otuz
gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açılabilir. Bu mercilere başvurma tarihi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine müracaat tarihi olarak kabul
edilir.” hükmü yer almıştır.
25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle 41’inci maddeye
eklenen 2’nci fıkrada, ”Adli, idari veya askeri yargı yerlerine dava açılmış olması ve
bu yargı yerlerinin görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı
otuz günlük sürenin geçirmiş bulunması, bu kanunda öngörülen süreler içinde Askeri
Yüksek idare Mahkemesinde açılmış olan davanın süreden reddine neden olmaz.
“hükmü yer almıştır.
521 sayılı Danıştay Kanunu 06.01.1982 tarih ve 2575 sayıl Danıştay Kanunu ile
ilga edilmiş, 521 sayıl Kanunun 68’inci maddesi 06.01.1982 tarih ve 257 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun 9’uncu maddesinde yer almıştır.
06.01.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Görevli
Olmayan Yerlere Başvurma Başlıklı 9’uncu maddesinde, “1. Çözümlenmesi Danıştay’ın, idare ve vergi mahkemelerin görevlerin girdiği halde, adli veya askeri yargı
yerlerine girdiği halde, adli veya askeri yargı yerlerine açılmış bulunan davaların
görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların ve bunlara karşı kanun
yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla bu yollara başvurulması üzerine verilen
kararların, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede
dava açılabilir. Bu yerlere başvurma tarihi, Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine
başvurma tarihi olarak kabul edilir.
THD
Yargı Kararları
Adli veya askeri yargı yerlerine açılan ve görevsizlik sebebiyle reddedilen davalarda, görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı otuz
günlük süre geçirilmiş olsa dahi, idari dava açılması için öngörülen süre henüz dolmamış ise bu süre içinde idari dava açılabilir.” hükmü yer almıştır.
2577 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrası 05.04.1990 tarih ve 3622 sayılı Kanun’un 2’nci maddesiyle değiştirilmiştir. Değişik 1’inci fıkrada “Çözümlenmesi
Danıştay’ın, idari ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli ve askeri yargı
yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava
açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir.” hükmü yer almıştır.
C. KONUNUN, İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP
OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENİP DEĞERLENDİRİLMESİ:
1. Usul Yönünden:
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 29/d maddesinde, Genel Kurulun görevleri arasında “Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri
kararlar arasında aykırılık ve uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların
değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi
incelemek ve gerektiğinde, içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında
karar vermek” olduğu belirtilmiştir.
Anılan madde hükmüne göre, İçtihatların Birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için, aynı konuda ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş birden
fazla kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında “aykırılık” veya “uyuşmazlık”
bulunması gerekmektedir.
İçtihatların birleştirilmesine konu yapılan kararlar aynı konuda verilmiş kararlardır.
Çünkü söz konusu kararlar, askeri idari ve adli yargı mercilerince verilen görevsizlik
kararlarından sonra Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılması gereken davalarda, 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 41’inci maddesinde öngörülen 30
günlük sürenin, görevsizlik kararının tebliğ tarihinden itibaren mi, yoksa görevsizlik
kararının kesinleşme tarihinden itibaren mi hesap edilmesi gerektiğine ilişkin kararlardır.
Keza, kararlara konu olan uyuşmazlıkların çözümünde 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 41’inci maddesinin uygulandığı, dolayısıyla uyuşmazlıklar
hakkında verilen kararların hukuki dayanaklarının aynı olduğu görülmektedir.
Birinci grup kararlarda, askeri, idari ve adli yargı mercilerince verilen görevsizlik kararlarından sonra Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılması gereken davalarda, 1602
sayılı Kanun’un 41’inci maddesinde öngörülen 30 günlük sürenin, görevsizlik kararının
tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasının gerektiği kabul edilmiş, ikinci grup kararlarda
görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren başlatılmasının gerektiği kabul edilmiştir.
Dolayısıyla söz konusu iki grup kararlar arasında aykırılık olduğu görülmektedir.
Aynı nitelikli hukuki uyuşmazlıkların bir doğru çözümü vardır. Yukarıda aykırı
olduklarına değinilen kararların ise aynı konuda oldukları halde birbirine çelişik,
birbirine aykırı hükümler içerdikleri bir gerçektir. Belirtilen kararlar arasındaki bu
aykırılığın içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesinin, eşitlik, adalet ve hakkaniyet prensipleri ve hukuka olan güven ve inancın sarsılmaması bakımından gerekli olduğu değerlendirilmektedir.
THD
159
2. Esasın İncelenmesi:
160
1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan hükmün
lafzi olarak yorumlanması sonucunda; Askeri, adli ve adli yargı mercilerince
verilen görevsizlik kararlarından sonra Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılması gereken davalarda, otuz günlük sürenin, görevsizlik kararının tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasının gerektiği gibi bir değerlendirme yapılabilir. Bu şekildeki bir yorumla, birinci grup kararlarda olduğu gibi görevsizlik kararının
tebliği tarihinden itibaren otuz günlük sürenin geçirilmesinden sonra AYİM’ne
açılan davaların süre aşımı yönünden reddine karar verilmesinin gerektiği düşünülebilir. Ancak birinci fıkradaki hüküm aynı maddenin ikinci fıkrasında yer
alan “Adli, idari veya askeri yargı yerlerine dava açılmış olması ve bu yargı
yerlerinin görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı otuz
günlük sürenin geçirilmiş bulunması, bu kanunda öngörülen süreler içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış olan davanın süreden reddine neden
olmaz.” hükmü ile birlikte ele alınarak yorumlanması gerekmektedir. İkinci
fıkrada açıkça görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra otuz günlük sürenin
geçirilmiş bulunmasından bahsedilmektedir. Her iki fıkra, birlikte değerlendirilip
yorumlandığında, otuz günlük sürenin görevsizlik kararının kesinleşmesinden
itibaren başlatılması gerekmektedir. Aksi taktirde ikinci fıkrada belirtilen “kesinleşmesinden sonra” ibaresinin hiç bir anlamı kalmayacaktır. Yasa koyucunun
amacı otuz günlük sürenin tebliğ tarihinden itibaren başlatılması olsa idi ikinci
fıkrada da “bu yargı yerlerini görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra”
ibaresi yerine, “bu yargı yerlerinin görevsizlik kararının tebliğinden sonra” ibaresinin yer alması gerekirdi.
Diğer yandan 521 sayılı Eski Danıştay Kanunu’nun 68’inci maddesinden
aynen alınarak 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci madde 1’inci fıkrasına
konulan hükmün, tarihsel gelişim içinde Kanun koyucunun iradesine bağlı olarak
20.01.1982 tarih ve 17580 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2577 sayılı İdare
Yargılama Usulü Kanunu’nun 05.04.1990 tarih ve 3622/2 sayılı Kanunla değişik
9’uncu maddesinde; görevli olmayan yargı yerlerine yapılan başvurunun görev
yönünden reddi durumunda bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açabilir şeklinde değiştirilmiştir. 1602 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinin de amaçsal (teleolojik) bir
yorumla güncelleştirilerek ve genişletilerek Yasa Koyucunun iradesinin gösterdiği açılıma paralel bir şekilde ve Yasa Koyucunun ulaşmak isteği amaca ve
yansıttığı iradeye uygun olarak açıklanması gerekmektedir. 41’inci maddenin
amaçsal yorumla açıklanması durumunda da otuz günlük sürenin kesinleşme
tarihinden itibaren başlatılmasının gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Yargılama kesintisiz bir süreci içermektedir. Herhangi bir yargı yeri tarafından verilen kararın uygulanması ve bu karara bağlı olarak farklı işlemlerin
tesis edilmesi anılan kararın kesinleşmesi, başka bir anlatımla “kesin karar karinesi” mertebesine ulaşması ile mümkündür. Dolayısıyla, bir yargı yerinin henüz
kesinleşmemiş veya kesin karar mertebesine erişmemiş bir kararının esas alınarak başka işlem veya usuli müesseselere dayanak ve temel oluşturması hem hak
arayan ilgili hem de o yargı yeri açısından hukuki bağlamda istenilmeyen sonuçlara neden olacaktır. Bu yaklaşım somut olarak bir örnekle ele alındığında;
THD
Yargı Kararları
kendisine “görev yönünden red” kararı tebliğ edilen ve bir yoruma göre 30 gün
içinde görevli yargı yerine dava açma zorunluluğu ile karşı karşıya kalan tarafın,
davanın diğer tarafının iradesine bağlı olarak açtığı davanın geçerliliği söz konusu olacaktır. Kesinleşmemiş “görev Yönünden Red” kararının tebliğ tarihinden
itibaren 30 gün içinde (örneğin 5’inci gününde) görevli yargı yerine dava açan
tarafın bu davası diğer tarafın tebliğ tarihinden itibaren otuzuncu günü yaptığı
”temyiz” girişimi ile geçerliliğini yitirecek ve yargılama sürecinin başka bir
kanaldan devamını sağlayacaktır. Bu durum farklı usuli kanallardan ilerleyen
uyuşmazlık konusunda bir biri ile çatışan iki karara ulaşılması bağlamında yargı
bağımsızlığı ve güvenilirliğini zedeleyici bir hal olarak da karşımıza çıkma potansiyelini içinde taşımaktadır.
Kesinleşme tarihi olarak görevsizlik kararlarının, davacı ve davalı tarafa tebliği
tarihinden sonra temyiz süresi içinde bu yola başvurulmaması halinde bu sürelerin
sona erme tarihinin esas alınması ayrıca kesinleşme şerhi verilmesinin beklenmemesi
gerekmektedir.
D. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle, aykırı oldukları vurgulanan içtihatların 1602 sayılı
Kanun’un 41’inci maddesinde öngörülen otuz günlük sürenin başlangıcı olarak,
görevsizlik kararının kesinleşme tarihini esas alan AYİM Üçüncü Dairesinin
13.10.2004 tarih ve E.2005/1077, K.2005/119 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi suretiyle giderilmesine üyeler Hv.Hak.Kd.Alb.Halit KARABULUT,
Hak.Kd.Alb.H.Hasan
MUTLU,
Tnk.Kur.Alb.Veli
TARAKCI,
P.Kur.Alb.Hüseyin AKKOÇ ve Dz.Kur.Alb.Kadir YILDIZ’ın karşı oylarıyla
02.06.2006 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İçtihatları Birleştirme kararına konu olan yasa maddesi, 1602 sayılı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 41’inci maddesinin 1’inci fıkrası olup; bu
fıkra, 1602 sayılı Kanun’un yayımlandığı 20 Temmuz 1972 tarihinden bu yana
yürürlüktedir.
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin 1’inci fıkrası; “Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevine giren uyuşmazlıklarda, askeri, idari ve
adli yargı mercilerine açılan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların ve buna karşı kanun yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla
bu yollara başvurulması üzerine, verilen kararların tebliği tarihinden itibaren
otuz gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açılabilir. Bu mercilere
başvurma tarihi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine müracaat tarihi olarak kabul
edilir” hükmünü amirdir.
Daha sonra, 25 Aralık 1981 gün ve 2568 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile,
anılan 41’inci maddeye bir fıkra daha eklenmiştir. Bu fıkra hükmü; “Adli, idari
veya askeri yargı yerlerinde dava açılmış olması ve bu yargı yerlerinin görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı otuz günlük süresinin
geçirilmiş bulunması, bu kanunda öngörülen süreler içinde Askeri Yüksek idare
Mahkemesinde açılmış olan davanın süreden reddine neden olmaz” şeklindedir.
Bu fıkranın gerekçesi de; “Bu maddeye eklenen fıkra ile görevli olmayan yerlere
başvuran davacının davasının görevden reddi halinde dava açmak için kanunda
THD
161
öngörülen süre 30 günden fazla ise bu haktan yararlanabileceği, diğer bir ifadeyle redden sonra geriye kalan dava açma süresi olan 30 gün içinde dava açma
mecburiyetinde olmayacağı normal kanuni süreden yararlanabileceği esası getirilmiştir.” şeklinde izah edilmiştir.
İçtihatların birleştirilmesine konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararları incelendiğinde; 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin tatbik olunduğu ilk
grup kararlarda dava açma süresinin, askeri, idari veya adli yargı mercilerinin görevsizlik kararlarının, kararlara karşı süresinde kanun yollarına başvurulmuş ise bu kararların tebliği tarihinden itibaren 30 gün olduğu kabul edilmiştir.
İkinci grup kararlarda ise, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin
1’inci fıkra hükmü, aynı maddenin 2’nci fıkra hükmü ile birlikte değerlendirilerek
yorumlanması gerektiğinden bahisle dava açma süresinin, askeri, idari veya adli
yargı mercilerinin görevsizlik kararlarının kesinleşme tarihinden itibaren başlatılması
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Askeri Yüksek idare Mahkemesi Genel Kurulu’nca içtihatlar arasındaki aykırılık ve uyuşmazlık, 1602 sayılı AYİM Kanunun 41’inci maddesi hükmünün her iki
fıkrasının amaçsal yorumlanarak değerlendirilmesi gerektiği, kesinleşmemiş bir yargı
kararı esas alınarak başka yargı merciince yapılacak işlemlerin hem hak arayan ilgili
hem de o yargı yeri açısından hukuki bağlamda istenmeyen sonuçlara neden olacağı
gerekçeleriyle dava açma süresinin görevsizlik kararlarının kesinleşmesinden itibaren
başlayacağı kabul olunarak giderilmiştir.
162
Dava açma süresi kamu düzenine ilişkindir ve kanunla belirlenebilir.
Kaynağını Anayasa’nın 125’inci maddesinden alan idarenin yargısal denetimi,
bu fonksiyonunu yerine getirirken dava açma süresinden yararlanmaktadır. İdari
yargılamada denge, dava açma süreleriyle sağlanmaktadır.
Genel olarak dava açma süresi, dava niteliği taşıyan başvurular için konulmuş
zaman sınırlamasını ifade eder. İdari dava açma süresini ise, idari davaların geçerli
şekilde açılabilecekleri kanunen belirli ve sınırlı zaman olarak tanımlamak mümkündür. Bir başka ifade ile idari dava açma süresi, iptal ve tam yargı davalarının, idari
yargı önüne getirilebilmesi için, kanunlarda gösterilen zamandır.
İdari yargıya başvurma belli bir süreye bağlanmıştır. Bu süre geçirildikten sonra
idari işleme karşı dava açma olanağı ortadan kalkar. İdari işlemlere karşı dava açabilmenin süreye bağlanmasının kurumsal olarak iki nedeni vardır. Birincisi, yönetilenlere haklarında verilmiş; olan idari kararın hukuka uygun olup olmadığını düşünme ve inceleme olanağı vermek; ikincisi ise, idari işlemlerde kararlılığı ve hukuka
uygunluğu sağlamaktır. Gerçekten de, idari işlemin belirli bir süre sınırı olmaksızın
sürekli olarak yargı denetimine tabi tutulması halinde, kamu hizmetlerinin düzenli ve
verimli bir şekilde işlemesi engellenecektir.
İdari yargıdaki dava açma süresinin kendine özgü özellikleri vardır. İdari yargıdaki dava açma süresi, hak arama özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olduğundan,
dava açma süresi, sürenin durması, yeniden işlemeye başlanması, kesilmesi, ek süre
verilmesi gibi kurallar ancak kanun ile konabilir. Bu durum, kamu düzeni anlayışının
doğal bir sonucudur. Bu süre, hak düşürücü bir süre olduğundan mutlaka zamanında
kullanılmalıdır. Aksi taktirde süresinde kullanılmayan dava hakkı düşer ve yargı yolu
THD
Yargı Kararları
kapanır. Dava süresi maddi hukuku değil usul hukukunu ilgilendirdiğinden, idari
yargı yerince, açılan davanın süresinde olup olmadığı her aşamada re’sen incelenebileceği gibi süre aşımı iddiası da yargılamanın her aşamada ileri sürülebilir. İdari
davalarda mücbir sebepler, dava açma süresini etkilemez. Bu nedenlerden dolayı
dava süresi durmaz ve kesilmez.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, idari yargıda kamu düzenine ilişkin
olan dava açma süresine ilişkin düzenlemeler ancak yeni bir kanun hükmü ile veya
eski kanun hükmünün değiştirilmesi suretiyle mümkündür.
Yorum yoluyla dava açma süresi konabilir veya değiştirilebilir mi?
Yargı organının bir hukuki sorunu çözüme bağlaması, doğru düşünme ve yanlışı
doğrudan ayırma bilimi olan biçimsel mantıktaki tümdengelim yöntemi ile yapılan
bir tasım işlemidir. Yargı organı, büyük önerme olan hukuk kuralını, küçük önerme
olan olaya uygulayarak yargı denilen hükme yani sonuca ulaşır.
Kanun hükmü tam, açık, yeterli ve çelişkili değil ise hakiminin işi kolaydır. Kanun hükmünde yer alan kelimelerin açık olmaması, cümlenin gramer bakımından
duraksamalara yol açması halinde ise kuralın hakim tarafından yorumlanması zorunluluğu ortaya çıkar.
Hakiminin görevinin hukuku yorumlamak değil uygulamak olduğu yönündeki
geleneksel görüş bugün geçerliliğini büyük oranda yitirmiştir. Yorumlama, uygulanacak kuralın ne dediğini anlayabilme işlevidir. Yorumcunun, aynı kuralın çeşitli
anlamlara geldiğini saptadığı metin açık sayılmaz. Dolayısıyla bu metin yoruma
ihtiyaç gösterir.
O halde hakiminin ilk işi ilgili kanun hükmünü okumak ve anlamını belirlemektir. Kanun hükmü açık ve her okuyanın ortak anlam çıkarmasına yeterli ise hakim, bu açık anlatım ile yetinmeli, kanunda başka saklı anlamlar bulunup bulunmadığını araştırmaktan kaçınmalıdır. Hele saklı anlamı ortaya çıkarmak çabası ile kanun
hükmünün açık metnini bir tarafa iterek ve açık yasama iradesini dikkate almaksızın
kanun hükmü ile uyumlu olmayan bir anlamın kabul edilmesi, bunun büyük önerme
olan hukuk kuralının yerine geçirilmesi yargısal faaliyetin sınırlarını aşmak anlamına
gelecektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında bu hususu şöyle ifade etmiştir:
“Yasalar her şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasaların metninin, içerdiği sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün
sosyal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece
uygulamak hukukun gereğidir. Bazı düşünce ve gerekçelerle bu kuralın dışına
çıkılması, metinlerin anlamlarından başka bir biçimde yorumlanması, metnin bir
tür düzeltilmesine kalkışılması, aslında yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve
yorum yoluyla yasa koyucunun yerini almak demek olur. Anayasa Mahkemesi,
aykırılık savını incelerken, öbür yargı organlarının da denetimlerini yapar ya da bir
yasayı uygularken öncelikle yasaların sözel içeriklerini göz önünde tutmaktadırlar.” (Anayasa Mahkemesi, 16.10.1990; E.1990/32, K.1990/25) (Resmi Gazete,
30.11.1990, Sayı:20711, s.17-28).
Bu açıklamalar ışığında 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin
1’inci fıkrası hükmü incelendiğinde, kanun metninin yoruma gerek kalmayacak
THD
163
şekilde açık olduğu görülmektedir. Kanun koyucu, görevli olmayan yerere başvurma
halinde açılacak idari davalarda süreyi, görev yönünden red kararının tebliğinden
itibaren başlatmıştır. Bu kanunun açık hükmünün gereğidir.
Hal böyle iken, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesine 25.12.1981
gün ve 2568 sayıl Kanunun 1’inci maddesi ile eklenen ikinci fıkra hükmündeki “...
görevsizlik kararlarının kesinleşmesinden sonra...” cümlesinden hareketle, 41’inci
maddesinin 1’inci fıkrasındaki “tebliği tarihi” ibaresini amaçsal yorumla güncelleştirilip genişleterek “kesinleşme tarihi” olarak kabul etmek kanun koyucunun yerine
geçmek olur kanaatindeyiz. Bir başka ifadeyle, Anayasanın başlangıç bölümünde dile
getirilen “kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına
gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bunlarla sınırlı medeni
bir iş bölümü ve işbirliği olduğu, üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” ana fikrine uygun bir anlayışla, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin 1’inci fıkra hükmünün sözünün açık olduğu, özel bir yoruma gerek bulunmadığını değerlendirmekteyiz.
Uyuşmazlık konusu yasa maddesi ve dayanağı olan yasa metinleri;
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin gerekçesi ve gerekçesinde
belirtilen yasal mevzuatın gönümüze kadar izlediği seyir de yukarıdaki görüşümüzü
destekler niteliktedir.
164
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesi, Kanunun Resmi Gazetede yayımladığı 20 Temmuz 1972 tarihinden bu yana yürürlükte olup herhangi bir deşikliğe
uğramamıştır. Anılan madde, 31.12.1964 gün ve 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun
68’inci maddesi göz önünde tutularak düzenlenmiştir.
521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 68’inci maddesinde, Danıştay’ın görevine giren uyuşmazlıklarda 31’inci maddede yazılı idari yargı mercilerine veya adli yargı
mercilerine açılan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların
ve bunlara karşı kanun yolları varsa süresi içinde olmak şartıyla, bu yollara başvurulması üzerine verilen kararların tebliğinden itibaren otuz gün içinde Danıştay’a
dava açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Daha sonra, 521 sayılı Danıştay Kanunu, 06 Ocak 1982 gün ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile ilga edilerek, 521 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi 06 Ocak 1982
gün ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenmiştir.
2577 sayılı Kanunu’nun 9’uncu maddesinin 05 Nisan 1990 gün ve 3622 sayılı
Kanun ile değişiklikten önceki 1’inci fıkrasında, 30 günlük dava açma süresinin
görevsizlik kararlarının tebliğinden itibaren başlayacağı esası korunmuş, ikinci fıkrasında ise; “Adli veya askeri yargı yerlerinde açılan ve görevsizlik sebebiyle reddedilen davalarda, görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı otuz
günlük süre geçirilmiş olsa dahi, idari dava açılması için öngörülen süre henüz dolmamış ise bu süre içinde idari dava açılabilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hüküm incelendiğinde, hükmün 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci
maddesi ile paralel düzenlemeler içerdiği görülecektir. Nitekim, ilk fıkrasında “tebliğ
tarihi”, ikinci fıkrasında “kesinleşme” ibareleri bulunmasına rağmen Danıştay o
dönemdeki kararlarında 30 günlük dava açma süresinin görevsizlik kararının tebliğinden itibaren başlayacağını içtihat etmiştir (6.D., 10.03.1987; E.1986/634,
THD
Yargı Kararları
K.1987/218; 6.D. 20.02.1989; E.1988/90, K.1989/308; 6.D., 19.9.1980; E.1989/779,
K.1990/1499; 8.D., 23.01.1991; E.1990/335, K.1991/101; 9.D., 17.09.1987;
E.1986/2580, K.1987/2497, 9.D., 29.03.1990; E.1988/3402, K.1990/1102; 10.D.,
09.06.1982.; E.1982/4499, K.1982/1618; 10.D., 07.11.1988; E.1986/451,
K.1988/1807; 10.D., 23.11.1988; E.1986/2462, K.1988/1963; K.10.D., 11.10.1990;
E.1989/330, K.1990/2189).
Bilahare 2577 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasındaki “tebliğ tarihi” ibaresi, 5 Nisan 1990 gün ve 3622 sayılı Kanun’un 2’nci maddesiyle “kesinleşme” olarak değiştirilmiş ve gerekçesinde, bu değişikliğin maddenin ikinci fıkrası ile
paralellik sağlamak amacıyla yapıldığı belirtilmiştir.
Kanun koyucu, 2577 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasındaki bu
değişikliği yaparken, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin 1’inci fıkrasında düzenleme yapmamıştır.
Kanun koyucunun değiştirme ihtiyacı hissetmediği ve sözü itibariyle açık olan
bir yasa hükmünün, onun iradesi yerine geçerek amaçsal yorum yoluyla güncelleştirildiğini söylemenin hukuka aykırı olduğu görüşündeyiz. Yasa metninde yasa koyucu
istese kesinleşmiş kararın tebliğinden sonra cümlesini koyabilirdi.
Yargıda “karar” ve “kesinleşmiş karar” çok farklı anlamlar taşıyan deyimlerdir.
Yargılama sürecinde “tebliğ” zamansal olarak “kesinleşme” aşamasından daha önce
gelen ve kesinleşmenin ön şartı olan bir aşamadır. Tebliğ olmadan kesinleşme olmaz,
ancak kesinleşme şerhi verilmeden önce tebliğ mutlaka olmalıdır. Bu nedenle karar
yerine kesinleşmiş karar müesesesini yorumla koymak mümkün değildir. Yasa koyucunun iradesini aşan bir faaliyettir ki, yasa koyucunun yerine norm vazetmek anlamı
taşır.
Çoğunluk, bir yargı yerinin henüz kesinleşmemiş veya kesin karar mertebesine
erişmemiş bir kararı esas alınarak başka işlem veya usuli müesseselere dayanak ve
temel oluşturmasının hem hak arayan ilgili hem de o yargı yeri açısından hukuki
bağlamda istenmeyen sonuçlar yaratacağı, neticede uyuşmazlık konusunda bir biri ile
çatışan iki karara ulaşılabileceği görüşündedir.
Öncelikle, her iki davanın taraflarının da aynı olduğu göz önüne alındığında davacı veya davalı idarece derdestlik itirazında bulunulması mümkündür.
Bunun dışında 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun “Olumlu Görev Uyuşmazlığı Çıkarma” başlıklı 10’uncu, “Olumlu
Görev Uyuşmazlığı ve Uygulanacak Usul” başlıklı 17’nci ve “Temyiz İncelemesi
Yapan Yargı Mercilerinin Uyuşmazlık Mahkemesine Başvurmaları” başlıklı 200’nci
maddeleri hükümleri çerçevesinde, görevsiz yargı merciinin davanın esası hakkında
karar vermesi engellenebilecek ve çoğunluk görüşün karada belirttiği sakıncalarla
karşılaşılmayacaktır.
Belirtilen bu nedenlerle 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 41’inci maddesinin
1’inci fıkrasına göre, AYİM’in görevine giren uyuşmazlıklarda askeri, idari ve adli
yargı mercilerine açılan davalarda bu mercilerce verilen görevsizlik kararının tebliği
yerine kesinleşmesinden itibaren AYİM’de dava açılabileceği yönündeki çoğunluk
görüşüne katılamadık. 02.06.2006
THD
165
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARI
(*)
DELİGÖZ/Türkiye Davası
(**)
Başvuru no. 67586/01
Strazburg
26 Ocak 2006
USUL
1) Dava, Salim Deligöz (“başvuran”) isimli Türk vatandaşının, 15 Kasım 2000
tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunması Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine dayanarak Türkiye Cumhuriyeti aleyhine AİHM’ye yaptığı
başvurudan (no. 67586/01) kaynaklanmaktadır.
2) Başvuran, Mersin Barosu’na bağlı Mahmut Akdoğan isimli avukat tarafından temsil
edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) AİHM’deki yargılama için bir Ajan tayin etmemiştir.
3) 15 Eylül 2004 tarihinde, AİHM, başvuruyu Hükümet’e bildirmeye karar
vermiştir. AİHS’nin 29 § 3. maddesi uyarınca, başvurunun kabul edilebilirliği ve
esaslarını aynı anda ele alarak bir sonuca varmaya karar vermiştir.
OLAYLAR
I.DAVA ŞARTLARI
4) Başvuran, 1994 doğumludur ve Mersin’de ikamet etmektedir.
166
5) 2 Kasım 1993 tarihinde, Karayolları Genel Müdürlüğü, otoyol inşası için başvuranın Mersin’deki arsasını kamulaştırmıştır. Bir bilirkişi komitesi, arsanın değerini incelemiş
ve kamulaştırma gerçekleştiğinde ilgili meblağ başvurana ödenmiştir.
6) Başvuranın artırma talebinden sonra, 25 Nisan 1997 tarihinde, Mersin Asliye
Hukuk Mahkemesi, başvurana, tapuların nakledildiği tarih olan 2 Kasım 1993’ten
itibaren geçerli olmak üzere, 305.201.400 TL artırma bedelini ve mahkeme kararı
tarihinde geçerli olan yasal faiz oranını ödenmesine karar vermiştir.
7) 23 Mart 1998 tarihinde, Yargıtay, Mersin Asliye Mahkemesi’nin kararını onamıştır.
8) 17 Mayıs 2000 tarihinde, Karayolları Genel Müdürlüğü, başvurana faiz dahil
1.167.070.000 TL ödemiştir.
II.İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA
9) İlgili iç hukuk ve uygulaması, Akkuş – Türkiye (9 Temmuz 1997 kararı,
Judgments and Decisions 1997-IV).
HUKUK
I. 1 NO.LU PROTOKOL’ÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
10) Başvuranlar, yaklaşık üç yıl süren mahkeme işlemlerinden sonra yetkililerden alabildikleri artırma bedelinin, gecikme faizinin Türkiye’deki yüksek enflasyona
(*)
Kaynak: www.inhak-bb.adalet.gov.tr
(**)
Benzer karar AİHM’e yapılan 67585/01 no.lu başvuruda da verilmiştir.
THD
Yargı Kararları
paralel seyretmemesi sebebiyle, değerinin düştüğünü ifade ederek şikayetçi olmuşlardır. 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesine atıfta bulunmuşlardır. Bu maddenin ilgili
bölümlerine göre:
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini
isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada
öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve
mülkünden yoksun bırakılabilir.”
A. Kabul Edilebilirlik
11) Hükümet AİHM’den, AİHS’nin 35 § 1. maddesi bağlamındaki altı aylık
zaman sınırı kuralına uymadığı için başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermesini ve reddetmesini istemiştir. söz konusu madde uyarınca, zaman 23 Mart 1998
tarihinden itibaren işlemeye başlamıştır. Ancak başvuran, 15 Kasım 2000 tarihine
kadar AİHM’ye başvurusunu sunmamıştır ve söz konusu tarih üzerinden nihai yerel
kararın verilmesinden itibaren iki yıl yedi aydan fazla zaman geçmiştir.
12) AİHM, huzurunda sunulan şikayetin, yalnızca yetkili makamların ek tazminatı ödemesindeki gecikmeye ve sonuç olarak başvuranın uğradığı zarara ilişkin
olduğunu belirtir.
13) Ödeme, yetkili makamlarca 17 Mayıs 2000 tarihinde yapılmıştır. 15 Kasım
2000 tarihinde AİHM’ye başvuruda bulunan başvuran, AİHS’nin 35 § 1. maddesinde
ortaya konan gereğe uymuştur. Bu nedenle Hükümet’in ilk itirazı reddedilmelidir.
14) AİHM, içtihatında oluşturduğu ilkeler (bkz., diğer içtihatlar yanında,
Akkuş/Türkiye) ve huzurunda sunulan deliller ışığında, söz konusu şikayetin esaslara
ilişkin incelemeyi gerekli kıldığı ve başvurunun, kabul edilemez olduğu sonucuna
varılması için gerekçe bulunmadığı kanısındadır.
B. Esaslar
15) AİHM, söz konusu davada ortaya konan konulara benzer konuların açığa
çıktığı bir grup davada 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edilmiş olduğunu
tespit etmiştir (bkz. Akkuş, sayfa 1317, § 31).
16) Hükümet tarafından sunulan olayları ve iddiaları inceleyen AİHM, daha önceki davalarda vardığı sonuçlardan farklı bir sonuca varmak için gerekçe olmadığı
kanısındadır. Yerel mahkemelerce ödenmesine karar verilen ek tazminatın ödenmesindeki gecikmenin, kamulaştırmadan sorumlu makama atfedilebilir olduğu ve mülk
sahibinin, kamulaştırılan toprağa ek olarak bir kayıp yaşamasına neden olduğu kanısındadır. Söz konusu gecikme ve genel olarak dava işlemlerinin uzunluğu sonucu
AİHM başvuranın, kamu yararı talepleri ve kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına
saygı gösterilmesini isteme hakkının korunması arasında kurulması gereken adil
dengeyi sarsan kişisel ve haddinden fazla bir yüke maruz kaldığı sonucuna varmaktadır.
17) Sonuç olarak, 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesi ihlal edilmiştir.
II. AİHS’NİN 6 § 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
18) Başvuran ayrıca AİHS’nin 6 § 1. maddesine dayanarak dava işlemlerinin
makul olmayan derece uzun sürmesi hususunda şikayette bulunmuştur.
THD
167
A. Kabul Edilebilirlik
19) Yargıtay, ilk derece mahkemesinin kararını 23 Mart 1998 tarihinde onamış
olduğu halde başvuran AİHM’ye, iç hukukta nihai kararın verilmesi ardından altı
aydan fazla bir süre geçtikten sonra, 15 Kasım 2000 tarihinde başvuruda bulunmuş
olduğu için Hükümet, AİHM’den altı ay kuralına uymaması nedeniyle söz konusu
şikayetin kabuledilemez olduğuna karar vermesini talep etmiştir.
20) AİHM, dava işlemlerinin uzunluğuna ilişkin davalarda, herhangi bir mahkeme tarafından verilen kararın yürürlüğe konmasının, 6. madde uyarınca “duruşma”nın ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmesi gerektiğine dair ilkeyi kabul etmiş
olduğunu yineler (bkz. 26 Eylül 1996 tarihli the Di Pede/İtalya ve Zappia/İtalya
kararları, Hüküm ve Karar Raporları 1996-IV, sırasıyla sayfa 1383-1384, § 20-24, ve
sayfa 1410-1411, §§ 16-20).
21) AİHM, yerel mahkemelerce başvurana ödenmesine karar verilen ek tazminatın, 17 Mayıs 2000 tarihinde başvuran ödenmiş olduğunu gözlemler. Sonuç olarak
AİHM, 6. madde bağlamındaki “mahkeme kararı”nın, söz konusu tarihte sona ermiş
olduğu kanısındadır. AİHM başvurunun, ödeme üzerinden altı ay geçmesi ardından
15 Kasım 2000 tarihinde yapılmış olduğunu belirtir.
22) Yukarıda kaydedilenler ışığında AİHM, Hükümetin ilk itirazını reddeder.
23) AİHM, söz konusu şikayetin AİHS’nin 35 § 3. maddesi bağlamında temelden yoksun olduğunu belirtir. Ayrıca, kabul edilemez olduğu sonucuna varmak için
gerekçe bulunmamaktadır.
168
B. Esaslar
24) 1 No.lu Protokolün 1. maddesine ilişkin tespitleri ışığında, AİHM, davanın
6 § 1. madde uyarınca ayrı bir incelemesinin gerekli olmadığını değerlendirir.
III. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
25) AİHS’nin 41. maddesi şöyledir:
“Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa,
Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın hakkaniyete uygun bir surette tatminine hükmeder.”
A. Maddi ve manevi tazminat
26) Başvuran 6.045 Amerikan Doları (yaklaşık 4.895 Euro) maddi tazminat talep etmiştir. Ayrıca, 5.000 Amerikan Doları (yaklaşık 4.043 Euro) manevi tazminat
talep etmiştir.
27) Hükümet başvuranın taleplerine itiraz etmiştir.
28) AİHM, Akkuş kararında (yukarıda anılan, s. 1311, §§ 35-36 ve 39) olduğu
gibi aynı hesaplama yöntemini kullanarak ve ilgili ekonomik verileri göz önünde
tutarak, başvurana, 1.336 Euro maddi tazminat ödenmesine karar verir.
29) AİHM, başvuranın uğradığı herhangi bir manevi zarara karşı, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlalinin tespitinin başlı başına yeterli adil tazmin oluşturduğunu değerlendirir.
THD
Yargı Kararları
B. Mahkeme masrafları
30) Başvuran, ayrıca, yerel mahkemelerde yapılan mahkeme masraflarına karşılık 398, 71 ABD Doları (yaklaşık 323 Euro) ve AİHM’de yapılan mahkeme masraflarına karşılık 42 ABD Doları (yaklaşık 35 Euro) talep etmiştir.
31) Hükümet bu taleplere itiraz etmiştir.
32) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadına göre, sadece mahkeme masraflarının zorunlu olarak ve gerçekten yapıldığı ve miktarının makul olduğu kanıtlandığı durumda başvuran mahkeme masraflarının ödenmesi hakkına sahiptir. Bu davada, sahip
olduğu bilgileri ve yukarıda belirtilen kriterleri gözönünde tutan AİHM, yerel işlemlerdeki mahkeme masrafları talebini reddeder ve AİHM’deki işlemler karşılığında 35 Euro
tazminat ödenmesine karar vermeyi makul olarak değerlendirir.
C. Gecikme faizi
33) AİHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın
uygun olduğuna karar verir.
Bu sebeplerle, AİHM oybirliği ile
1) Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;
2) AİHS’nin 1 No.lu Protokolünün 1. maddesinin ihlal edildiğine;
3) Şikayeti AİHS’nin 6 § 1. maddesi uyarınca ayrı olarak incelemenin gerekli
olmadığına;
4) Başvuranın maruz kaldığı herhangi bir manevi zarara karşı ihlal tespitinin
başlı başına yeterli adil tazmin oluşturduğuna;
5) a- Sorumlu Devletin, başvurana, aşağıdaki miktarları, AİHS’nin 44 § 2.
maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme günündeki
kur üzerinden Yeni Türk Lirası’na dönüştürmek üzere ödemesine:
(i) 1.336 Euro (bin üç yüz otuz altı Euro) maddi tazminat;
(ii) 35 Euro (otuz beş Euro) mahkeme masrafları;
(iii) yukarıdaki miktarlara tabi olabilecek her türlü vergi;
b- Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin aşılmasından ödeme gününe kadar geçen
süre için yukarıdaki miktarlara Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli
faizinin üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
6) Başvuranın adil tazmin talebinin kalanının reddine
Karar verir.
İngilizce olarak hazırlanmış ve Mahkeme İç Tüzüğünün 77 §§ 2 ve 3. maddesi
uyarınca 24 Ocak 2006 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
S. DOLLÉ
Sekreter
THD
J. P. COSTA
Başkan
169
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARI
(*)
YAVUZ /Türkiye Kararı
Başvuru no. 67137/01
Strazburg
10 Ocak 2006
USUL
1) Dava, Türkan Yavuz (“başvuran”) isimli Türk vatandaşının, 8 Şubat 2001 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunması Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine dayanarak Türkiye Cumhuriyeti aleyhine AİHM’ye yaptığı
başvurudan (no. 67137/01) kaynaklanmaktadır.
2) Başvuran, İstanbul Barosu’na bağlı M. A. Kırdök ve M. Kırdök isimli avukatlar tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) AİHM’deki yargılama için bir Ajan tayin etmemiştir.
3) 27 Kasım 2001 tarihinde AİHM başvuruyu bildirmeye karar vermiştir.
4) 1 Kasım 2004 tarihinde, AİHM, Dairelerinin kompozisyonunu değiştirmiştir
(25 § 1. madde). Bu dava, yeni oluşturulmuş olan İkinci Daire’ye tevzi edilmiştir (52
§ 1. madde).
170
5) 17 Mart 2005 tarihli bir yazı ile, AİHM, AİHS’nin 29 §§ 1. ve 3. maddesi uyarınca başvurunun kabul edilebilirliği ve esaslarına ilişkin karar vereceğini taraflara
bildirmiştir.
6) Başvuran ve Hükümet, esaslara ilişkin ayrı ayrı görüş bildirmiştir (59 § 1. madde).
OLAYLAR
I. DAVA OLAYLARI
7) Başvuran, 1973 doğumludur ve İstanbul’da ikamet etmektedir.
A. Polis gözaltında tutulma ve başvuranın kötü muameleye maruz kaldığı
iddiasına ilişkin sağlık raporu
8) 17 Mayıs 1997 tarihinde, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi’ne bağlı beş polis memuru, başvuranın dairesinde arama yapmıştır. Başvuran ve eşi
yakalanmış ve yasadışı bir örgüt olan TKP/ML1’ye üye oldukları şüphesiyle gözaltına
alınmışlardır. Aynı gün polisler tarafından hazırlanan ve başvuran tarafından imzalanan
arama tutanağına göre, polis, birkaç belge, silah, mühimmat ve dinamit bulmuştur. Raporda, başvuran ve eşinin mukavemet gösterdiği ifade edilmiştir.2
9) Aynı gün, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi’ne bağlı
polisler, aynı gerekçelerle, E.Y. dahil olmak üzere, diğer şüphelileri yakalamışlardır.
(*)
Kaynak: www.inhak-bb.adalet.gov.tr
1
Türkiye Komünist Marksist/Leninist Partisi
2
Taraflarca sunulan arama tutanaklarının kopyaları kısmen okunabilmektedir. Ancak, başvuran,
gözaltı tutanağında, kendisinin ve eşinin mukavemet gösterdiğinin ifade edildiğini teyit etmiştir.
THD
Yargı Kararları
10) 19 Mayıs 1997 tarihinde, başvuran, iki polis tarafından sorguya çekilmiştir.
Başvuran, TKP/ML ile bağlantısı olmadığını ve arama sırasında bulunan maddelerin
varlığından haberdar olmadığını belirtmiştir. Eşinin bu maddeleri ne zaman getirip
sakladığını bilmediğini ifade etmiştir. Başvuran, ifadesini imzalamıştır.
11) 21 Mayıs 1997 tarihinde, başvuran İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi
Adli Tıp Kurumu’na bağlı bir doktor tarafından muayene edilmiştir. Doktor, başvuranın sağ kürek kemiğinin altında 2 x 8 cm ebadında hiperemi3, boyun bölgesinde 3
cm ebadında bir şişlik ve boyunda ağrı olduğunu not etmiştir. Doktor tarafından
hazırlanan raporda, bu tespitlerden başka, kötü muameleye bağlı olabilecek başka
yaralanma emaresi olmadığı sonucuna varılmıştır.
B. Kötü muamele iddiasına yönelik başlatılan soruşturma ve polislere yönelik cezai işlemler
12) 21 Mayıs 1997 tarihinde, başvuran İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi
Savcısı huzuruna çıkarılmıştır. Polise verdiği ifadelerin içeriğini teyit etmiştir. Ancak, gözaltı süresinde, dört ya da beş polisin, göğüslerine ve kalçalarına dokunarak
cinsel tacizde bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca yumruklandığını da iddia etmiştir.
Tekrar görürse bu polisleri tanıyabileceğini ifade etmiştir.
13) Aynı gün, başvuran serbest bırakılmış ve kendisine yönelik hiçbir cezai işlem başlatılmamıştır.
14) 22 Mayıs 1997 tarihinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı,
başvuran ve E.Y.’nin kötü muamele iddialarını inceleme yetkisine sahip olmadığını
dikkate almış ve soruşturma dosyasını Fatih Cumhuriyet Savcılığı’na nakletmiştir.
15) 30 Mayıs ve 3 Temmuz 1997 tarihlerinde, Fatih Cumhuriyet Savcısı, Kartal ve
Tuzla Emniyet Müdürlükleri’nin, başvuranın kendi huzuruna çıkarılmasını sağlamaları
talebinde bulunmuştur. 21 Ağustos 1997 tarihinde, Tuzla Emniyet Müdürlüğü, Cumhuriyet
Savcısı’na, başvuranın Cumhuriyet Savcısı tarafından belirtilen adreste bulunmadığını ve
Kartal SSK Hastanesi’nde çalıştığını öğrendiklerini bildirmiştir. 27 Ağustos 1997 tarihinde,
Cumhuriyet Savcısı, Kartal Emniyet Müdürlüğü’ne yaptığı talebini yinelemiştir. Başvuranın
adresi, çalıştığı yer olan hastane olarak belirtilmiştir.
16) Fatih Cumhuriyet Savcısı’nın 30 Mayıs 1997 tarihli talebi üzerine, 8 Temmuz 1997 tarihinde, İstanbul Emniyet Müdürlüğü, başvuran ve E.Y.’nin yakalanması
ve tutuklanmasına ilişkin belgeleri iletmiş ve Savcıya başvuran ve E.Y.’yi sorguya
çeken polislerin kimliklerini bildirmiştir.
17) Fatih Cumhuriyet Savcısı’na verilen 26 Eylül 1997 tarihli ifadesinde, başvuran, özellikle, karakola götürüldüğünü, eşinden ayrılarak gözlerinin bağlandığını ileri
sürmüştür. Saçını çeken ve bilhassa omuzlarının ortasından kendisine vuran polisler
tarafından saldırıya maruz kaldığını iddia etmiştir. Kendisini kocasının gözü önünde
çırılçıplak soyduklarını, sarkıntılık ettiklerini ve cinsel tacizde bulunduklarını ileri
sürmüştür. Sorgusu esnasında, polislerden birisinin kendisini tecavüzle tehdit ettiğini,
diğer polislerin sözlü hakarette bulunduğunu ve işbirliği yapmaz ise cinayetle suçlamakla tehdit ettiklerini de iddia etmiştir. Basında yer almasından sonra da dövüldü-
3
Hiperemi, organ kan akışındaki artıştır.
THD
171
ğünü ileri sürmüştür. Başvuran, incommunicado şekilde, tüm görgü tanıklarından
uzak tutulduğundan, tanık bulmasının imkansız olduğunu belirtmiştir.
18) E.Y.’nin ifadesi Fatih Cumhuriyet Savcısı tarafından 27 Ekim 1997 tarihinde alınmıştır.
19) 23 Temmuz 1997 ve 9 Eylül 1997 tarihleri arasında, Fatih Cumhuriyet Savcısı,
H.İ., E.A, A.K., ve Z.K. isimli polislerin ifadelerini almıştır. Söz konusu polislerin hepsi
kendilerine yönelik suçlamaları reddetmiş ve hem başvuranın hem de E.Y.’nin tutuklanmaya direndiğini ve sonuç olarak bazı yaralar almış olabileceğini iddia etmiştir.
20) 3 Kasım 1997 tarihinde Fatih Cumhuriyet Savcısı, İstanbul Cumhuriyet
Savcılığı’na, söz konusu polis memurları aleyhinde cezai takibat açılması gerektiği
kanısında olduğunu belirten bir rapor sunmuştur.
21) 19 Kasım 1997 tarihli bir iddianame ile İstanbul Cumhuriyet Savcısı, Ceza
Kanunu’nun, kötü muameleyi yasaklayan 243 § 1. maddesi uyarınca İstanbul Ağır
Ceza Mahkemesi’nde polis memurları aleyhinde cezai takibat başlatmıştır.
22) 25 Kasım 1997 tarihinde polis memurları aleyhinde açılan cezai takibat, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda başlamıştır.
172
23) 25 Kasım 1997 ve 1 Haziran 1999 tarihleri arasında Mahkeme, sekiz duruşmaya bakmıştır. Başvuranı, eşini, E.Y.’yi ve suçlanan polis memurlarını dinlemiştir. Başvuranın, üçüncü taraf olarak katılmaya dair 13 Şubat 1998 tarihli talebi,
Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. 13 Ekim 1998 tarihinde düzenlenen duruşmada
başvuranın temsilcisi Mahkemeye, başvuranın görgü tanığı, Ş.T.’yi dinleme haklarından vazgeçtiklerini bildirmiştir. Dolayısıyla, Mahkeme Ş.T.’yi dinlememe kararı
vermiştir.
24) Ağır Ceza Mahkemesi huzurundaki davalar sırasında başvuran, polis memurları
aleyhindeki iddialarını yinelemiştir. Ayrıca, kendisini cinsel yönden taciz eden polis
memurlarından ikisinin, H.İ. ve Z.K.’nın, Mahkeme huzurunda bulunduklarını belirtmiştir. Yakalanması sırasında bir mücadele yaşandığını da kabul etmiştir.
25) 1 Aralık 1998 tarihli duruşmada başvuranın eşi, başvuran lehinde tanıklık etmiştir. Polis gözetimindeyken topluca düzenli işkenceye maruz bırakıldıklarını belirtmiştir.
Bu hususta, kıyafetlerinin yırtılmış, ayaklarının ezilmiş olduğunu, soğuk basınçlı suya
maruz kaldıklarını ve kafalarının, bir havuza batırıldığını ileri sürmüştür. Kendisine,
eşinin çıplak şekilde yerde yatarken gösterildiğini iddia etmiştir.
26) 1 Haziran 1999 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, polis memurlarının aleyhlerinde öne sürülen suçlardan beraatine karar vermiştir. Mahkeme, tıbbi
raporlardaki bulgular dışında, yaralanma izi olmadığı ve söz konusu raporlarda kaydedilen yaralanmaların, şikayetçilerin yakalanması sırasında oluştuğu kanısındadır.
Mahkeme, başvuranın eşinin tanıklığının, başvuranın eşi olması, aynı gerekçelerle
yakalanarak gözaltına alınması ve ifadesinin, olaylara uymaması nedeniyle, güvenilmez olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle, huzurunda sunulan delillerin, suçlanan
polis memurlarının suçlu olduğuna karar vermek için yeterli olmadığına karar vermiştir.
27) 4 Ekim 2000 tarihinde Yargıtay, Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararını onamıştır.
THD
Yargı Kararları
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI
28) Söz konusu zamanda yürürlükte olan ilgili iç hukukun tanımı, Batı ve Diğerleri/Türkiye (no. 33097/96 ve 57834/00, §§ 96-100, ECHR 2004- ... (özetler))
kararında bulunabilir.
HUKUK
I. KABUL EDİLEBİLİRLİK
29) 6 Haziran 2005 tarihli ek görüşlerinde Hükümet AİHM’den, AİHS’nin 35 §
1. maddesi bağlamındaki iç hukuk yollarının tüketilmesi gereğine uymadığı için
başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermesini istemiştir. Başvuranın, hukuk
mahkemeleri veya idari mahkemelerde dava açarak maruz kaldığını iddia ettiği zararın telafisi için isteyebileceğini ileri sürmüştür. Bu bağlamda, AİHM’ye daha önce bu
iç hukuk yollarının etkinliğini kanıtlayan söz konusu mahkemeler tarafından verilmiş
kararların sunulmuş olduğunu belirtmiştir.
30) Başvuran, Hükümet 23 Nisan 2002 tarihli görüşlerinde iç hukuk yollarının
tüketilmemiş olmasına itiraz etmemiş olduğu için, davanın söz konusu aşamasında da
itiraz etmemelerinin engellenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
31) AİHM, AİHM İç Tüzüğü’nün 55. maddesine göre, niteliği ve koşulları elverdiğince, başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin yazılı veya sözlü görüşlerinde sorumlu
Sözleşmeci Devlet tarafından kabul edilemezlik kararına itiraz edilmesi gerektiğini yineler (bkz. K. ve T./Finlandiya [BD], no. 24952/94, § 44, ECHR 2002-X). AİHM, Hükümetin, AİHM’nin söz konusu başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin kararından önce
başvurunun kabul edilebilirliği ve esaslarına ilişkin ek görüşlerinde iç hukuk yollarının
tüketilmesine ilişkin itirazlarını belirtmiş olmalarından dolayı söz konusu gerekliliği
yerine getirmiş olduğu kanısındadır. Dolayısıyla AİHM, Hükümetin davanın söz konusu
aşamasında iç hukuk yollarının tüketilmemiş olduğuna ilişkin itirazını sunmaktan
alıkonamayacağı kanısındadır.
32) Ancak AİHM, daha önce benzer davalarda Hükümetin ilk itirazlarını incelemiş
ve reddetmiş olduğunu yineler (bkz., özellikle, Karayiğit/Türkiye (karar), no. 63181/00, 5
Ekim 2004). AİHM, söz konusu davada yukarıda kaydedilen başvuruda vardığı sonuçlardan farklı bir sonuca varmasını gerektirecek özel bir durum görmemektedir.
33) Bu koşullar altında AİHM, Hükümetin ilk itirazını reddeder.
34) AİHM, başvurunun AİHS’nin 35 § 3. maddesi bağlamında temelden yoksun
olmadığını belirtir. Ayrıca, kabul edilemez olduğuna karar vermek için gerekçe bulunmadığını belirtir. Bu nedenle, kabul edilebilir olduğuna karar verilmelidir.
II. AİHS’NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
35) Başvuran, polis gözetimindeyken maruz bırakıldığı muamelenin, AİHS’nin
aşağıda kaydedilen 3. maddesinin ihlali anlamına gelen işkence ve insanlık dışı muameleye eş değerde olduğu hususunda şikayette bulunmuştur:
“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi
tutulamaz.”
36) Hükümet, başvuranın iddialarına itiraz etmiştir. Başvuranın iddialarının, uygun
delillerce desteklenmediğini belirtmiştir. Bu bağlamda Hükümet, başvuranın kötü mua-
THD
173
mele iddialarının, tıbbi rapor bulgularına uymadığını belirtmiştir. Hükümet, başvuranın,
iddia ettiği muameleye uğramış olması durumunda, yüzünden ve vücudunda yara izleri
olacağını ileri sürmüştür. Ayrıca, başvuranın ve eşinin, yakalanmaya karşı direndiklerini
doğruladıklarını belirtmiştir.
37) Başvuran, iddialarını sürdürmüştür. Özellikle, sırtına darbe aldığını, çıplak bırakıldığını ve sözlü ve fiziksel olarak cinsel yönden taciz edilmiş olduğunu belirtmiştir.
38) AİHM, kişinin sağlık durumu iyiyken gözaltına alındığı ancak, serbest bırakıldığında yaralanmış olduğunun anlaşıldığı durumlarda, Devletin söz konusu yaralanmanın
nasıl olduğunu açıklamakla ve özellikle başvuranın iddiaları, tıbbi raporlarla desteklenmişse, söz konusu iddiaları çürütecek bir delil sunmakla yükümlü olduğunu; aksi halde,
AİHS’nin 3. maddesi bağlamında açık bir sorunun belireceğini yineler (bkz.
Selmouni/Fransa [BD], no. 25803/94, § 87, ECHR 1999-V, Aksoy/Türkiye, 18 Aralık
1996 tarihli karar, Hüküm ve Karar Raporları 1996-VI, sayfa 2278, § 62, Tomasi/Fransa,
27 Ağustos 1992 tarihli karar, A Serisi no. 241-A, sayfa 40-41, §§ 108-111, ve
Ribitsch/Avusturya, 4 Aralık 1995 tarihli karar, A Serisi no. 336, sayfa 26, § 34).
39) Söz konusu davada doktor tarafından hazırlanan tıbbi rapor, polis tarafından gözaltında tutulduğu sürenin bitiminde başvuranın vücudunda yaralar
görüldüğünü göstermektedir. AİHM’nin görüşüne göre, tıbbi rapordaki bulgular,
en azından başvuranın sırtından darbe aldığına dair iddialarıyla uyuşmaktadır.
AİHM, özellikle söz konusu muamelenin kanıtlanması çok zor olduğu için, cinsel veya psikolojik kötü muameleye ilişkin iddiaların doğruluğunu değerlendirmeyi gerekli görmemektedir.
174
40) AİHM tarafların, 21 Mayıs 1997 tarihli tıbbi rapor bulgularına ilişkin ihtilafa
düşmediklerini gözlemlemektedir. Ancak, başvuranın söz konusu muameleye nasıl maruz
kaldığı hususunda farklı ifadeler vermişlerdir. AİHM, başvuranın yakalanmasını müteakiben muayene edilmediğini, oysa edilmesinin, yakalama işlemi sırasında güç kullanmak
durumunda kalan polis memurları tarafından atılacak uygun bir adım olmuş olacağını
belirtmektedir. Ayrıca, yakalama tutanağında, başvurana karşı kullanılan suçun niteliğinden söz edilmemektedir ve başvuranın eşi olan R.Y.’nin tıbbi raporu, birlikte yakalanmış
olmalarına rağmen, kötü muamele bulgularını ortaya koymamaktadır.
41) Yukarıda belirtilenler karşısında, AİHM, Hükümetin, başvuranın, tutukluluğun sonunda tespit edilen yaraları nasıl aldığına ilişkin açıklamalarından tatmin olmamıştır.
42) Yetkililerin, nezarette kontrolleri altındaki kişilerin aldıkları yaraların
nedenini açıklama yükümlülüğünü yineleyen AİHM, polis memurlarının beraat
etmelerinin Devletin AİHS uyarınca sorumluluğunu ortadan kaldıramayacağını
değerlendirir (bkz., mutatis mutandis, Berktay – Türkiye, no. 22493/93, § 168, 1
Mart 2001 ve Çolak ve Filizer – Türkiye, no. 32578/96 ve no. 32579/96, § 168, 8
Ocak 2004).
43) Bütün olarak davanın olaylarını ve başvuranın nezarette tutulduğu sırada aldığı yaraların nedenine ilişkin olarak Hükümet tarafından makul bir açıklamanın
olmayışını değerlendiren AİHM, bu yaraların, sorumluluğunu Hükümetin taşıdığı
muameleden kaynaklandığını tespit eder.
44) AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar verir.
THD
Yargı Kararları
III. AİHS’NİN 6. VE 13. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
45) Başvuran, ulusal mahkemelerin, herhangi bir ek soruşturma yürütmeden ve dava
dosyasındaki delillere rağmen sanık memurları beraat ettirmek amacıyla hareket ettiği
gerekçesiyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının hakkaniyete uygun
olarak görülmesini istemek hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur. Ayrıca, kötü
muamele ve işkence şikayetlerine ilişkin etkili bir hukuk yolunun olmadığından şikayetçi
olmuştur. Başvuran, AİHS’nin 6. ve 13. maddelerine istinat etmiştir.
46) AİHM, bu şikayetlerin tek başına 13. madde açısından incelenmesi gerektiğini değerlendirir. Bu madde şöyledir:
“Bu Sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili
resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa,
ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.”
47) Hükümet, başvuranın kötü muamele iddiasına ilişkin ifadesinin üzerine Cumhuriyet Savcısı tarafından hemen bir soruşturma başlatıldığını ileri sürmüştür. Hükümet,
başvuranın yakalanmasında ve sorgulanmasında yer alan polis memurlarının teşhis edildiğini, başvuran ve sanık polis memurlarının ifadelerinin alındığını ve başvuranın eşinin
tanık olarak dinlendiğini belirtmiştir. Hükümet, başvuranın mahkemede hazır bulunmamasının, ifade vermesini sağlamak için birkaç yazılı talebi zorunlu kılmış olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin, sanık polis memurlarının beraatını onları mahkum etmek için
yeterli delil olmaması dolayısıyla emrettiğini iddia etmiştir.
48) Başvuran, işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin olarak ön soruşturmanın ve cezai işlemlerin uluslararası standartların gerisinde kaldığını ileri sürmüştür. Tıbbi raporların yetersizliğinden ve daha fazla delil elde etme çabalarının yokluğundan şikayetçi olmuştur. Başvuran, yerel mahkemenin, yakalanmasının ardından
polis memurlarının onu tıbbi muayeneye götürmediği gerçeğine müsamaha ederken,
eşinin ifadesini tek taraflı bulduğunu ve kendisinin ifadesini gözönünde bulundurmadığını belirtmiştir.
49) Bu davada sunulan delillere dayanarak, AİHM, sorumlu Devletin, AİHS’nin 3.
maddesi uyarınca, polis nezaretinde başvuran tarafından maruz kalınan kötü muameleden
sorumlu olduğunu tespit etmiştir. Dolayısıyla, bu bakımdan başvuranın şikayeti, AİHS’nin 3. maddesi ile ilişkili 13. maddenin maksatları açısından “savunulabilir”dir.
Dolayısıyla, yetkililerin, bu hükmün gereklerini yerine getiren etkili bir soruşturma yürütme yükümlülükleri vardır (bkz. McGlinchey ve Diğerleri – İngiltere, no. 50390/99, §
64, AİHM 2003-V ve yukarıda anılan, Batı ve Diğerleri §§ 133-138).
50) Söz konusu davada, AİHM, Cumhuriyet Savcılığı tarafından başvuranın iddialarına yönelik bir soruşturmanın hemen başlatıldığını gözlemler. Bu soruşturma, Cumhuriyet Savcısı tarafından, başvuranın hem yakalanmasında hem de sorgulanmasında yer alan
kişiler olarak teşhis edilen iki polis memurunun duruşmaya çıkmasıyla sonuçlanmıştır.
Ayrıca, delil yetersizliğinden dolayı polis memurlarının beraat etmesiyle sonuçlanan bu
cezai işlemlere başvuran etkili olarak katılım sağlayabilmekteydi.
51) Bununla birlikte, AİHM, yetkililer tarafından soruşturma ve duruşmanın yürütülme biçiminde kusurlar olduğunu gözlemler. AİHM, davanın açılmasının öncesinde
başvurandan hiçbir zaman kötü muamelenin sözde faillerini teşhis etmesinin talep edilmediğini gözlemler ve sonuç olarak, başvuran tarafından şikayet edilen diğer polis me-
THD
175
murları teşhis edilmemiş ve duruşmaya çıkarılmamıştır. Bu bağlamda, yetkililer, başvuranın yakalanmasında yer alan diğer polis memurlarının veya yakalanmasının muhtemel
görgü tanıklarının ifadelerini almamışlardır. Ayrıca, işlemlerin hiçbir aşamasında, başvuranın incommunicado üç buçuk gün tutuklu kaldığı ve hepsi erkek olan polis memurları
tarafından sorgulandığı gerçeğine rağmen, yetkililer tarafından başvuranın cinsel taciz
iddialarının doğruluğu incelenmemiştir.
52) Yukarıda belirtilenler karşısında, AİHM, hem soruşturmanın hem de cezai
işlemlerin AİHS’nin 13. maddesinin gerektirdiği tam, etkili hukuk yolunu sağlamadığı kararına varır. Dolayısıyla, bu hüküm ihlal edilmiştir.
IV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
53) AİHS’nin 41. maddesi şöyledir:
“Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa,
Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın hakkaniyete uygun bir surette tatminine hükmeder.”
A. Tazminat
54) Başvuran 40.000 Euro manevi tazminat talep etmiştir.
55) Hükümet, aşırı bularak, başvuran tarafından talep edilen miktara itiraz etmiştir.
176
56) AİHM, başvuranın, büyük ihtimalle, tek başına AİHM’nin ihlal tespitiyle
telafi edilemeyecek, acı ve sıkıntı yaşamış olduğunu tespit eder. Bu davada tespit
edilen ihlalin niteliğini gözönünde tutarak ve hakkaniyet temelinde karar vererek,
AİHM, başvurana, 10.000 Euro manevi tazminat ödenmesine karar verir.
B. Mahkeme masrafları
57) Başvuran mahkeme masrafları olarak toplam 10.640 Yeni Türk Lirası
(YTL) (yaklaşık 5.982 Euro) talep etmiştir. Bu miktar, hem yerel mahkemelerde hem
de AİHM’de yapılan idari masrafları ve harcamaları ve temsil edilme ücretlerini
kapsar. Taleplerine destek olarak, başvuran, temsilcileri tarafından hazırlanan bir
masraflar listesi ve İstanbul Barolar Birliği’nin 2005 için tavsiye olunan ücretler
listesini sunmuştur. Ancak, herhangi bir makbuz sunmamıştır.
58) Hükümet miktarlara itiraz etmiştir. Başvuranın taleplerine ilişkin herhangi
bir belge veya makbuz sunmadığını ileri sürmüştür.
59) AİHM, söz konusu masraflar gerçekten ve gerektiği için yapıldığı ve miktar
açısından makul olduğu takdirde mahkeme masraflarına ilişkin tazminat ödenmesine
karar verebilir (bkz. Sawicka – Polonya, no.37645/97, § 54, 1 Ekim 2002). Mevcut
bilgilere istinaden kendi kararını veren AİHM, bütün mahkeme masraflarını kapsamak üzere 2.500 Euro ödenmesine karar verir.
C. Gecikme Faizi
60) AİHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın
uygun olduğuna karar verir.
THD
Yargı Kararları
Bu sebeplerle, AİHM oybirliği ile;
1) Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;
2) AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiğine;
3) AİHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine;
4) (a) Sorumlu Devletin, başvurana, aşağıdaki miktarları, AİHS’nin 44 § 2.
maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme günündeki
kur üzerinden sorumlu Devletin milli para birimine dönüştürmek üzere ödemesine:
(i) 10.000 Euro (on bin Euro) manevi tazminat;
(ii) 2.500 Euro (iki bin beş yüz Euro) mahkeme masrafları;
(iii) yukarıdaki miktarlara tabi olabilecek her türlü vergi;
(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin aşılmasından ödeme gününe kadar geçen süre için yukarıdaki miktarlara Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli
faizinin üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
5) Başvuranın adil tazmin talebinin kalanının reddine
Karar vermiştir.
İngilizce olarak hazırlanmış ve Mahkeme İç Tüzüğünün 77 §§ 2 ve 3. maddesi
uyarınca 10 Ocak 2006 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
S. NAISMITH
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı
THD
J. P. COSTA
Başkan
177
Yasama çalışmaları, son yıllarda Avrupa Birliği uyum sürecinin de işin
işine girmesiyle iyice yoğunlaştı. Bu süreçte çıkarılan kanunlarla değiştirilen
hükümler kısa bir süre sonra bir başka kanunla yeniden değiştirilir oldu. Öyle
ki son zamanlarda yapılan yasa değişikliklerin bir çoğunun, kısa süre önce
yapılanların düzeltilmesi, tümüyle değiştirilmesi, tam tersi biçime
dönüştürülmesi şeklinde olduğunu söyleyebiliriz.
İşte bu süreçteki başdöndürücü değişiklik hızı doğal olarak, bunların
izlenmesini, nerede ne gibi değişiklikler yapıldığının, neyin ne duruma
geldiğinin algılanmasını dolayısıyla da uygulanmasını zorlaştırmaktadır.
Nitekim uzun süredir, “bir hükmün en son biçiminin ne olduğunun
bilinemediği” yollu yakınmalar sıkça dile getirilir olmuştur.
Gerek Seçkin Yayıncılık’tan çıkan “Hukuk Cep Kitapları Dizisi”nde,
gerek diğer yazarların kitaplarında kanunlar değişiklikler işlenmiş olarak yer
almaktadır.
Dergimizde, bir önceki ay Resmi Gazete’de yayımlanan kanun
metinlerini uygun yer olabildiğince yayınlamaya çalışacağız. Ayrıca, ay
içinde yayınlanan kanunların alfabetik bir dizin ile “hangi kanun ve
KHK’lerde değişiklik yapıldığını/hangi kanunun bu değişiklikleri yaptığını
gösterir” bir dizine de yer vereceğiz.
Ancak bu ilk sayımızda Meclis’in tatilde olması nedeniyle Haziran
ayında yayımlanan kanunları sizlere sunabiliyoruz... Temmuz-Ağustos
aylarında yayınlanan kanunları da Ekim sayımızda bulabileceksiniz.
HAZİRAN AYINDA YAYIMLANAN YÖNETMELİKLER DİZİNİ
R.G.
Tarih
Konusu
R.G.
Sayı
65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşları ile
Özürlü ve Muhtaç Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında
Yönetmelik
20.06.2006 26204
Bitki Sağlığı Önlemlerine Yönelik Ahşap Ambalaj Malzemelerinin
İşaretlenmesi Hakkında Yönetmelik
21.06.2006 26205
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik
24.06.2006 26208
Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmelik
29.06.2006 26213
Evrensel Hizmet Gelirlerinin Tahsili ve Giderlerin Yapılmasına İlişkin Usul
ve Esaslar Hakkında Yönetmelik
29.06.2006 26213
İhracat Yönetmeliği
06.06.2006 26190
Nüfus Yazım Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik
28.06.2006 26212
Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmelik
15.06.2006 26199
Resmi İstatistiklerde Veri Gizliliği ve Gizli Veri Güvenliğine İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmelik
20.06.2006 26204
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik
14.06.2006 26198
Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik
08.06.2006 26192
HAZİRAN AYINDA YAYIMLANAN KANUNLAR DİZİNİ
Kanun Adı
Kanun No
Sayfa No
Dernekler Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
5519
183
Kurumlar Vergisi Kanunu
5520
184
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu
5510
-
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik
Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda Değişiklik
Yapılmasına İlişkin Kanun
5522
214
Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle
Yapılacak Yardımlara Dair Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin
Kanun
5511
182
THD
181
HAZİRAN AYINDA DEĞİŞİKLİK YAPILAN KANUNLAR VE
KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER
Değişiklik Yapılan Kanun veya
Kanun Hükmünde Kararname’nin Adı
Kanun No/ Değiştiren Sayfa
KHK No Kanun No No
Dernekler Kanunu
5253
5519
183
5422
5520
184
5520
Yeni
184
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik
Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
5307
5522
214
Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak
Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun
7269
5511
182
UMUMİ HAYATA MÜESSİR AFETLER DOLAYISİYLE ALINACAK
TEDBİRLERLE YAPILACAK YARDIMLARA DAİR KANUNDA DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN
Kanun No: 5511
182
Kabul Tarihi: 31.5.2006
Yayımlandığı R.G.: 6.6.2006-26190
Madde 1- 15.5.1959 tarihli ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler
Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 40'ıncı maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye yedinci fıkradan
sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
"Vadesinde ödenmeyen taksitlere dair borç, gecikilen her gün için yıllık %5
gecikme faizi ile tahsil olunur. Vadesinden önce iki yıllık taksitten az olmamak
kaydı ile mevcut borcu defaten ödeyen hak sahibinin borcu %20 indirime tâbi
tutulur."
"Evini yapana yardım yöntemi ile konut veya işyerinin yapımı için yatırım
programında yılı ödeneği ayrılan hak sahiplerinden, 29'uncu maddeye göre yürürlüğe konulan yönetmelikte belirtilen mücbir sebeplerin dışında mazereti olmadan iki yıl içinde konut veya işyerlerinin inşaatına başlamayanlar ile mücbir
sebep kapsamında mazereti bulunanlardan mücbir sebebin ortadan kalktığı tarihten itibaren kırkbeş gün içinde inşaatına başlamayanların veya ayrılan ödeneğinin bir kısmını kullandıktan sonra inşaatına devam etmeyen hak sahiplerinin,
konutlarının veya işyerlerinin yapımı yatırım programından çıkarılır ve hak sahipliği kendiliğinden sona erer.
Yılı ödeneği ayrılan hak sahiplerinden kendilerine açılan kredinin bir kısmını kullanıp inşaatın geri kalan kısmını kendi imkânları ile projesine uygun
olmak kaydıyla fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlayan hak sahiplerinden, açılan kredinin;
a) %20'sine kadarını kullanmış olanların kredileri defaten faizsiz olarak,
THD
Mevzuat
b) %20'lik dilimden fazlasını kullanmış olanların kredileri ilk iki yılı ödemesiz,
konutlar için onbeş yılda faizsiz, işyerleri için yedi yılda ve yıllık %4 faizli olarak
yıllık eşit taksitler halinde,
tahsil edilir. Vadesinde ödenmeyen taksitlerden geçen günler için yıllık %5 gecikme faizi tahsil olunur.
Yılı ödeneği ayrılmasına rağmen mücbir sebep bulunmadığı halde iki yıl içinde
inşaatına devam etmeyen hak sahiplerinden, açılan kredinin;
a) %35'ine kadarını kullanmış olanların kredileri defaten ve yıllık %5 faizli olarak,
b) %35'lik dilimden fazlasını kullanmış olanların kredileri beş yılda ve yıllık %5
faizli olarak yıllık eşit taksitler halinde,
tahsil edilir. Vadesinde ödenmeyen taksit miktarları için tebligat tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar geçen günler için 4.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni
Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanundaki temerrüt faizi oranları uygulanır."
Madde 2- 7269 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.
"Ek Madde 12- Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından Toplu Konut İdaresi
Başkanlığına, bu Kanun veya afetlere ilişkin hükümler taşıyan diğer kanunlara göre
hak sahibi olan ailelere verilmek üzere konut yaptırılabilir ya da Başkanlığın yaptığı
veya yapacağı konutlar satın alınabilir.
Söz konusu işlerin karşılığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerinden Toplu Konut İdaresine kaynak aktarmak suretiyle sağlanır."
Madde 3- Bu Kanunun 2'nci maddesi 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere
yayımı tarihinde, diğer maddeleri ise yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 4- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
DERNEKLER KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN
Kanun No: 5519
Kabul Tarihi: 8.6.2006
Madde 1- 4.11.2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 27'nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi madde metninden çıkarılmış ve maddeye üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
"Dernek merkezinin bulunduğu ilin valisi, görevden uzaklaştırılma kararının
derneğe bildirilmesiyle eş zamanlı olarak, görevden uzaklaştırılan organların yerlerine; Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre dernek merkezinin bulunduğu yerdeki
Sulh Hukuk Mahkemesi’nden kayyım atanmasını ister. Mahkeme bir hafta içinde,
öncelikle dernek üyeleri arasından görevden uzaklaştırılanların sayısı kadar kayyım
atanmasına karar verir ve bu kararda kayyımın görev ve yetkileri ile dernek tarafından kayyıma verilecek ücret de belirtilir. Kayyımın görevi dava sonucu verilen hüküm kesinleşinceye kadar devam eder. Çeşitli nedenlerle boşalan bu kayyımların
yerine, aynı usûlle yeni kayyım atanır."
Madde 2- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
THD
183
KURUMLAR VERGİSİ KANUNU
Kanun No: 5520 Kabul Tarihi: 13.6.2006
BİRİNCİ KISIM
Mükellefiyet
BİRİNCİ BÖLÜM
Konu ve Mükellefler
Verginin konusu
Madde 1- (1) Aşağıda sayılan kurumların kazançları, kurumlar vergisine tâbidir:
a) Sermaye şirketleri.
b) Kooperatifler.
c) İktisadî kamu kuruluşları.
ç) Dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler.
d) İş ortaklıkları.
(2) Kurum kazancı, gelir vergisinin konusuna giren gelir unsurlarından oluşur.
184
Mükellefler
Madde 2- (1) Sermaye şirketleri: 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile benzer nitelikteki yabancı kurumlar sermaye şirketidir.
Bu Kanunun uygulanmasında, Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme ve denetimine tâbi fonlar ile bu fonlara benzer yabancı fonlar sermaye şirketi sayılır.
(2) Kooperatifler: 24.4.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’na veya özel kanunlarına göre kurulan kooperatifler ile benzer nitelikteki yabancı kooperatifleri ifade eder.
(3) İktisadî kamu kuruluşları: Devlete, il özel idarelerine, belediyelere, diğer kamu idarelerine ve kuruluşlarına ait veya bağlı olup, faaliyetleri devamlı bulunan ve birinci ve ikinci
fıkralar dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler iktisadî kamu kuruluşudur.
(4) Yabancı devletlere, yabancı kamu idare ve kuruluşlarına ait veya bağlı olup,
bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler,
iktisadî kamu kuruluşu gibi değerlendirilir.
(5) Dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler: Dernek veya vakıflara ait veya
bağlı olup faaliyetleri devamlı bulunan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları
dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler ile benzer nitelikteki yabancı işletmeler,
dernek veya vakıfların iktisadî işletmeleridir. Bu Kanunun uygulanmasında sendikalar dernek; cemaatler ise vakıf sayılır.
(6) İktisadî kamu kuruluşları ile dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmelerin kazanç amacı gütmemeleri, faaliyetlerinin kanunla verilmiş görevler arasında bulunması,
tüzel kişiliklerinin olmaması, bağımsız muhasebelerinin ve kendilerine ayrılmış sermayelerinin veya iş yerlerinin bulunmaması mükellefiyetlerini etkilemez. Mal veya hizmet
bedelinin sadece maliyeti karşılayacak kadar olması, kâr edilmemesi veya kârın kuruluş
amaçlarına tahsis edilmesi bunların iktisadî niteliğini değiştirmez.
THD
Mevzuat
(7) İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya
şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa
yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde
mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.
Tam ve dar mükellefiyet
Madde 3- (1) Tam mükellefiyet: Kanunun 1'inci maddesinde sayılı kurumlardan kanunî veya iş merkezi Türkiye'de bulunanlar, gerek Türkiye içinde gerekse
Türkiye dışında elde ettikleri kazançların tamamı üzerinden vergilendirilirler.
(2) Dar mükellefiyet: Kanunun 1'inci maddesinde sayılı kurumlardan kanunî ve
iş merkezlerinin her ikisi de Türkiye'de bulunmayanlar, sadece Türkiye'de elde ettikleri kazançları üzerinden vergilendirilirler.
(3) Dar mükellefiyette kurum kazancı, aşağıdaki kazanç ve iratlardan oluşur:
a) 4.1.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun Türkiye'de
iş yeri olan veya daimî temsilci bulunduran yabancı kurumlar tarafından bu yerlerde veya
bu temsilciler vasıtasıyla yapılan işlerden elde edilen ticarî kazançlar (Bu şartları taşısalar
bile kurumların ihraç edilmek üzere Türkiye'de satın aldıkları malları Türkiye'de satmaksızın yabancı ülkelere göndermelerinden doğan kazançlar, Türkiye'de elde edilmiş sayılmaz. Türkiye'de satmaktan maksat, alıcı veya satıcının ya da her ikisinin Türkiye'de olması veya satış sözleşmesinin Türkiye'de yapılmasıdır.).
b) Türkiye'de bulunan ziraî işletmeden elde edilen kazançlar.
c) Türkiye'de elde edilen serbest meslek kazançları.
ç) Taşınır ve taşınmazlar ile hakların Türkiye'de kiralanmasından elde edilen iratlar.
d) Türkiye'de elde edilen menkul sermaye iratları.
e) Türkiye'de elde edilen diğer kazanç ve iratlar.
(4) Bu maddede belirtilen kazanç veya iratlar ile gelir unsurlarının Türkiye'de
elde edilmesi ve Türkiye'de daimî temsilci bulundurulması konularında, 31.12.1960
tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır.
(5) Kanunî merkez: Vergiye tâbi kurumların kuruluş kanunlarında, tüzüklerinde,
ana statülerinde veya sözleşmelerinde gösterilen merkezdir.
(6) İş merkezi: İş bakımından işlemlerin fiilen toplandığı ve yönetildiği merkezdir.
İKİNCİ BÖLÜM
Muafiyet ve İstisnalar
Muafiyetler
Madde 4- (1) Aşağıda sayılan kurumlar, kurumlar vergisinden muaftır:
a) Kamu idare ve kuruluşları tarafından tarım ve hayvancılığı, bilimi, fennî ve
güzel sanatları öğretmek, yaymak, geliştirmek ve teşvik etmek amacıyla işletilen
okullar, okul atölyeleri, konservatuvarlar, kütüphaneler, tiyatrolar, müzeler, sergiler,
numune fidanlıkları, tohum ve hayvan geliştirme ve üretme istasyonları, yarış yerleri,
kitap, gazete, dergi yayınevleri ve benzeri kuruluşlar.
THD
185
b) Kamu idare ve kuruluşları tarafından genel insan ve hayvan sağlığını korumak ve tedavi amacıyla işletilen hastane, klinik, dispanser, sanatoryum, huzurevi,
çocuk bakımevi, hayvan hastanesi ve dispanseri, hayvan bakımevi, veteriner bakteriyoloji, seroloji, distofajin kuruluşları ve benzeri kuruluşlar.
c) Kamu idare ve kuruluşları tarafından sosyal amaçlarla işletilen şefkat, rehin ve yardım
sandıkları, sosyal yardım kurumları, yoksul aşevleri, ceza ve infaz kurumları ile tutukevlerine
ait işyurtları, darülaceze atölyeleri, öğrenci yurtları, pansiyonları ve benzeri kuruluşlar.
ç) Kamu idare ve kuruluşları tarafından yetkili idarî makamların izniyle açılan
yerel, ulusal veya uluslararası nitelikteki sergiler, fuarlar ve panayırlar.
d) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerine ait olup sadece kamu görevlilerine hizmet veren, kâr amacı gütmeyen ve üçüncü kişilere kiralanmayan kreş ve
konukevleri ile askerî kışlalardaki kantinler.
e) Kanunla kurulan emekli ve yardım sandıkları ile sosyal güvenlik kurumları.
f) Yaptıkları iş veya hizmet karşılığında resim ve harç alan kamu kuruluşları.
g) Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Özelleştirme Fonu, Toplu Konut İdaresi
Başkanlığı ve Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü.
h) Kuruluşlarındaki amaca uygun işlerle sınırlı olmak şartıyla, Darphane ve
Damga Matbaası Genel Müdürlüğü ile askerî fabrika ve atölyeler.
ı) İl özel idareleri, belediyeler ve köyler ile bunların oluşturdukları birlikler veya
bunlara bağlı kuruluşlar tarafından işletilen;
186
1) Kanal, boru ve benzeri yollarla dağıtım yapan su işletmeleri,
2) Belediye sınırları içinde faaliyette bulunan yolcu taşıma işletmeleri,
3) Kesim, taşıma ve muhafaza işleriyle sınırlı olmak üzere mezbahalar.
i) Köyler veya köy birlikleri tarafından köylünün genel ve ortak ihtiyaçlarını
karşılamak amacıyla işletilen hamam, çamaşırhane, değirmen, soğuk hava deposu ve
bağlı oldukları il sınırı içinde faaliyette bulunmaları şartıyla yolcu taşıma işletmeleri
ile köylere veya köy birliklerine ait tarım işletmeleri.
j) Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile özerk spor federasyonlarına tescil edilmiş spor kulüplerinin idman ve spor faaliyetlerinde bulunan iktisadî işletmeleri ile
sadece idman ve spor faaliyetlerinde bulunan anonim şirketler.
k) Tüketim ve taşımacılık kooperatifleri hariç olmak üzere, ana sözleşmelerinde
sermaye üzerinden kazanç dağıtılmaması, yönetim kurulu başkan ve üyelerine kazanç üzerinden pay verilmemesi, yedek akçelerin ortaklara dağıtılmaması ve sadece
ortaklarla iş görülmesine (Yapı kooperatiflerinin kendilerine ait arsalarını kat karşılığı vererek her bir hisse için bir iş yeri veya konut elde etmeleri ortak dışı işlem sayılmaz.) ilişkin hükümler bulunup, bu hükümlere fiilen uyan kooperatifler ile bu
kayıt ve şartlara ek olarak kuruluşundan inşaatın bitim tarihine kadar yönetim ve
denetim kurullarında, söz konusu inşaat işlerini kısmen veya tamamen üstlenen gerçek kişilerle tüzel kişi temsilcilerine veya Kanunun 13'üncü maddesine göre bunlarla
ilişkili olduğu kabul edilen kişilere veya yukarıda sayılanlarla işçi ve işveren ilişkisi
içinde bulunanlara yer vermeyen ve yapı ruhsatı ile arsa tapusu kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş olan yapı kooperatifleri.
THD
Mevzuat
l) Yabancı ülkeler veya uluslararası finans kuruluşları ile yapılan malî ve teknik işbirliği anlaşmaları çerçevesinde yalnızca küçük ve orta ölçekli işletmelere kredi teminatı
sağlamak üzere kurulmuş olup, bu faaliyetlerinden elde ettikleri kazançları teminat sorumluluk fonlarına ekleyen ve sahip oldukları fonları ortaklarına dağıtmaksızın küçük ve
orta ölçekli işletmelere kredi sağlayan banka ve kuruluşlara yatıran kurumlar.
m) Münhasıran bilimsel araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunan kurum
ve kuruluşlar (Bunların vergi muafiyetinden yararlanmasına ve muafiyetlerinin kaybedilmesine ilişkin şartlar Maliye Bakanlığınca belirlenir.).
n) Organize sanayi bölgeleri ile küçük sanayi sitelerinin alt yapılarını hazırlamak ve
buralarda faaliyette bulunanların; arsa, elektrik, gaz, buhar ve su gibi ortak ihtiyaçlarını
karşılamak amacıyla kamu kurumları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları
ile gerçek ve tüzel kişilerce birlikte oluşturulan ve kazancının tamamını bu yerlerin ortak
ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanan iktisadî işletmeler.
(2) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
İstisnalar
Madde 5- (1) Aşağıda belirtilen kazançlar, kurumlar vergisinden müstesnadır:
a) Kurumların;
1) Tam mükellefiyete tâbi başka bir kurumun sermayesine katılmaları nedeniyle
elde ettikleri kazançlar (Fonların katılma belgeleri ile yatırım ortaklıklarının hisse
senetlerinden elde edilen kâr payları hariç),
2) Tam mükellefiyete tâbi başka bir kurumun kârına katılma imkânı veren kurucu senetleri ile diğer intifa senetlerinden elde ettikleri kâr payları.
b) Kanunî ve iş merkezi Türkiye'de bulunmayan anonim ve limited şirket niteliğindeki şirketlerin sermayesine iştirak eden kurumların, bu iştiraklerinden elde ettikleri aşağıdaki şartları taşıyan iştirak kazançları;
1) İştirak payını elinde tutan şirketin, yurt dışı iştirakin ödenmiş sermayesinin
en az %10'una sahip olması,
2) Kazancın elde edildiği tarih itibarıyla iştirak payının kesintisiz olarak en az
bir yıl süreyle elde tutulması (Rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle veya yurt dışı
iştirakin iç kaynaklarından yapılan sermaye artırımları nedeniyle elde edilen iştirak
payları için sahip olunan eski iştirak paylarının elde edilme tarihi esas alınır.),
3) Yurt dışı iştirak kazancının kâr payı dağıtımına kaynak olan kazançlar üzerinden ödenen vergiler dahil iştirak edilen kurumun faaliyette bulunduğu ülke vergi
kanunları uyarınca en az %15 oranında gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam
vergi yükü taşıması; iştirak edilen şirketin esas faaliyet konusunun, finansal kiralama
dahil finansman temini veya sigorta hizmetlerinin sunulması ya da menkul kıymet
yatırımı olması durumunda, iştirak edilen kurumun faaliyette bulunduğu ülke vergi
kanunları uyarınca en az Türkiye'de uygulanan kurumlar vergisi oranında gelir ve
kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması,
4) İştirak kazancının, elde edildiği hesap dönemine ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinin verilmesi gereken tarihe kadar Türkiye'ye transfer edilmesi.
Yurt dışındaki inşaat, onarım, montaj işleri ve teknik hizmetlerin yapılabilmesi
için ilgili ülke mevzuatına göre ayrı bir şirket kurulmasının zorunlu olduğu durum-
THD
187
larda, özel amaç için kurulduğunun ana sözleşmelerinde belirtilmesi ve fiilen bu
amaç dışında faaliyetinin bulunmaması şartıyla, söz konusu şirketlere iştirak edilmesinden elde edilen kazançlar için bu bentte belirtilen şartlar aranmaz.
Bu bent uyarınca vergi yükü, kanunî veya iş merkezinin bulunduğu ülkede
ilgili dönemde tahakkuk eden ve kâr payı dağıtımına kaynak olan kazançlar
üzerinden ödenen vergiler dahil olmak üzere toplam gelir ve kurumlar vergisi
benzeri verginin, bu dönemde elde edilen toplam dağıtılabilir kurum kazancı
ile tahakkuk eden gelir ve kurumlar vergisi toplamına oranlanması suretiyle
tespit edilir.
c) Kazancın elde edildiği tarih itibarıyla aralıksız en az bir yıl süreyle nakit varlıklar dışında kalan aktif toplamının %75 veya daha fazlası, kanunî veya iş merkezi
Türkiye'de bulunmayan anonim veya limited şirket niteliğindeki şirketlerin her birinin sermayesine en az %10 oranında iştirakten oluşan tam mükellefiyete tâbi anonim
şirketlerin, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan yurt dışı iştirak hisselerinin
elden çıkarılmasından doğan kurum kazançları.
ç) Anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibarî değeri aşan kısmı.
d) Türkiye'de kurulu;
1) Menkul kıymetler yatırım fonları veya ortaklıklarının portföy işletmeciliğinden doğan kazançları,
188
2) Portföyü Türkiye'de kurulu borsalarda işlem gören altın ve kıymetli
madenlere dayalı yatırım fonları veya ortaklıklarının portföy işletmeciliğinden
doğan kazançları,
3) Girişim sermayesi yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları,
4) Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları,
5) Emeklilik yatırım fonlarının kazançları,
6) Konut finansmanı fonları ile varlık finansmanı fonlarının kazançları.
e) Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve
rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75'lik kısmı.
Bu istisna, satışın yapıldığı dönemde uygulanır ve satış kazancının istisnadan
yararlanan kısmı satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel
bir fon hesabında tutulur. Ancak satış bedelinin, satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci
takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesi şarttır. Bu süre içinde tahsil edilmeyen
satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler
ziyaa uğramış sayılır.
İstisna edilen kazançtan beş yıl içinde sermayeye ilave dışında herhangi bir şekilde başka bir hesaba nakledilen veya işletmeden çekilen ya da dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılan kısım için uygulanan istisna dolayısıyla zamanında
tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır. Aynı süre içinde işletmenin
tasfiyesi (bu Kanuna göre yapılan devir ve bölünmeler hariç) halinde de bu hüküm
uygulanır.
THD
Mevzuat
Bedelsiz olarak veya rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle itibarî değeriyle elde edilen hisse senetlerinin elde edilme tarihi olarak, sahip olunan eski hisse senetlerinin
elde edilme tarihi esas alınır.
Devir veya bölünme suretiyle devralınan taşınmazlar, iştirak hisseleri, kurucu
senetleri ve intifa senetleri ile rüçhan haklarının satışında iki yıllık sürenin hesabında,
devir olunan veya bölünen kurumda geçen süreler de dikkate alınır.
Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu
amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançlar istisna
kapsamı dışındadır.
f) Bankalara borçları nedeniyle kanunî takibe alınmış veya Tasarruf Mevduatı
Sigorta Fonuna borçlu durumda olan kurumlar ile bunların kefillerinin ve ipotek
verenlerin sahip oldukları taşınmazlar, iştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa
senetleri ile rüçhan haklarının, bu borçlara karşılık bankalara veya bu Fona devrinden
sağlanan hasılatın bu borçların tasfiyesinde kullanılan kısmına isabet eden kazançların tamamı ile bankaların bu şekilde elde ettikleri söz konusu kıymetlerin satışından
doğan kazançların %75'lik kısmı.
g) Kurumların yurt dışında bulunan iş yerleri veya daimî temsilcileri aracılığıyla
elde ettikleri aşağıdaki şartları taşıyan kurum kazançları;
1) Bu kazançların, doğduğu ülke vergi kanunları uyarınca en az %15 oranında
gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması,
2) Kazançların elde edildiği hesap dönemine ilişkin yıllık kurumlar vergisi beyannamesinin verilmesi gereken tarihe kadar Türkiye'ye transfer edilmiş olması,
3) Ana faaliyet konusu, finansal kiralama dahil finansman temini, sigorta hizmetlerinin sunulması veya menkul kıymet yatırımı olan kurumlarda, bu kazançların
doğduğu ülke vergi kanunları uyarınca en az Türkiye'de uygulanan kurumlar vergisi
oranında gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması.
Bu bent uyarınca toplam vergi yükü, birinci fıkranın (b) bendindeki tanıma göre
tespit edilir.
h) Yurt dışında yapılan inşaat, onarım, montaj işleri ile teknik hizmetlerden
sağlanarak Türkiye'de genel sonuç hesaplarına intikal ettirilen kazançlar.
ı) Okul öncesi eğitim, ilköğretim, özel eğitim ve orta öğretim özel okulları
ile Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıflara veya kamu yararına
çalışan derneklere bağlı rehabilitasyon merkezlerinin işletilmesinden, ilgili
Bakanlığın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığının belirleyeceği usûller
çerçevesinde beş hesap dönemi itibarıyla elde edilen kazançlar (İstisna, belirtilen okulların ve rehabilitasyon merkezlerinin faaliyete geçtiği hesap döneminden itibaren başlar.).
i) Kooperatif ortaklarının yönetim gideri karşılığı olarak ödedikleri paralardan harcanmayarak iade edilen kısımlar ile aşağıda belirtilen kooperatiflerin ortakları için;
1) Tüketim kooperatiflerinde, ortakların kişisel ve ailevî gıda ve giyecek ihtiyaçlarını karşılamak için satın aldıkları malların değerine,
THD
189
2) Üretim kooperatiflerinde, ortakların üreterek kooperatife sattıkları veya kooperatiften üretim faaliyetinde kullanmak üzere satın aldıkları malların değerine,
3) Kredi kooperatiflerinde, ortakların kullandıkları kredilere,
göre hesapladıkları risturnlar.
Bu risturnların ortaklara dağıtımı, kâr dağıtımı sayılmaz. Risturnun nakden veya
aynı değerde mal ile ödenmesi istisnanın uygulanmasına engel değildir.
Ortaklardan başka kimselerle yapılan işlemlerden doğan kazançlar ile ortaklarla
ortaklık statüsü dışında yapılan işlemlerden doğan kazançlar hakkında risturnlara
ilişkin istisna hükmü uygulanmaz. Bunların genel kazançtan ayrılmasında, ortaklarla
yapılan iş hacminin genel iş hacmine olan oranı esas alınır.
(2) Bu maddedeki istisnaların uygulanmasına ilişkin usûlleri tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
(3) İştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya
istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesi kabul edilmez.
İKİNCİ KISIM
Tam Mükellefiyet Esasında Verginin Tarhı ve Ödenmesi
BİRİNCİ BÖLÜM
Matrahın Tayini
190
Safî kurum kazancı
Madde 6- (1) Kurumlar vergisi, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanır.
(2) Safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun ticarî kazanç
hakkındaki hükümleri uygulanır. Ziraî faaliyetle uğraşan kurumların bu faaliyetinden
doğan kazançlarının tespitinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun 59'uncu maddesinin son
fıkra hükmü de dikkate alınır.
Kontrol edilen yabancı kurum kazancı
Madde 7- (1) Tam mükellef gerçek kişi ve kurumların doğrudan veya dolaylı
olarak ayrı ayrı ya da birlikte sermayesinin, kâr payının veya oy kullanma hakkının
en az %50'sine sahip olmak suretiyle kontrol ettikleri yurt dışı iştiraklerinin kurum
kazançları, dağıtılsın veya dağıtılmasın aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi
halinde, Türkiye'de kurumlar vergisine tâbidir:
a) İştirakin toplam gayrisafî hasılatının %25 veya fazlasının faaliyet ile orantılı
sermaye, organizasyon ve eleman istihdamı suretiyle yürütülen ticarî, ziraî veya
serbest meslek faaliyeti dışındaki faiz, kâr payı, kira, lisans ücreti, menkul kıymet
satış geliri gibi pasif nitelikli gelirlerden oluşması.
b) Yurt dışındaki iştirakin ticarî bilânço kârı üzerinden %10'dan az oranda gelir
ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması.
c) Yurt dışında kurulu iştirakin ilgili yıldaki toplam gayrisafî hasılatının
100.000 YTL karşılığı yabancı parayı geçmesi.
THD
Mevzuat
(2) Birinci fıkrada yer alan toplam vergi yükü, Kanunun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki tanıma göre tespit edilir.
(3) Kontrol oranı olarak, ilgili hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte sahip
olunan en yüksek oran dikkate alınır.
(4) Birinci fıkradaki şartların gerçekleşmesi durumunda yurt dışında kurulu iştirakin elde etmiş olduğu kâr, yurt dışı iştirakin hesap döneminin kapandığı ayı içeren
hesap dönemi itibarıyla tam mükellef kurumların, kurumlar vergisi matrahına hisseleri oranında dahil edilir.
(5) Bu maddeye göre Türkiye'de vergilenmiş kazancın yurt dışındaki kurum tarafından sonradan dağıtılması durumunda, elde edilen kâr paylarının vergilenmemiş
kısmı kurumlar vergisine tâbi tutulur.
İndirilecek giderler
Madde 8- (1) Ticarî kazanç gibi hesaplanan kurum kazancının tespitinde, mükellefler aşağıdaki giderleri de ayrıca hasılattan indirebilirler:
a) Menkul kıymet ihraç giderleri.
b) Kuruluş ve örgütlenme giderleri.
c) Genel kurul toplantıları için yapılan giderler ile birleşme, devir, bölünme, fesih ve tasfiye giderleri.
ç) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde komandite ortağın kâr payı.
d) Katılım bankalarınca katılma hesabı karşılığında ödenen kâr payları.
e) Sigorta ve reasürans şirketlerinde bilânço gününde hükmü devam eden sigorta sözleşmelerine ait olup, aşağıda belirtilen teknik karşılıklar;
1) Muallak hasar ve tazminat karşılıkları; tahakkuk etmiş ve hesaben tespit edilmiş hasar ve tazminat bedelleri veya bu hesap yapılmamışsa hasar ve tazminatın
ve bunlarla ilgili tüm masrafların tahmini değerleri ile gerçekleşmiş, ancak rapor
edilmemiş hasar ve tazminat bedelleri ve bunlara ilişkin masraflardan, reasürör payı
düşüldükten sonra kalan tutar ile saklama payına isabet eden muallak hasar karşılığı
yeterlilik farklarından oluşur.
2) Kazanılmamış prim karşılıkları; yürürlükte bulunan sigorta sözleşmeleri için
tahakkuk etmiş primlerden, komisyonlar düşüldükten sonra kalan tutarın gün esasına
göre bilânço gününden sonraya sarkan kısmından, aynı esasa göre hesaplanan
reasürör payının düşülmesinden sonra kalan tutardır. Ancak bu tutar, nakliyat emtia
sigortalarında, yıllık primin komisyon düşüldükten sonraki tutarından şirketlerin
kendi saklama paylarında kalanının %25'ini geçemez. Kazanılmamış prim karşılığının gün esasına göre hesaplanması mümkün olmayan reasürans ve retrosesyon işlemlerinde 1/8 yöntemi uygulanabilir.
3) Hayat sigortalarında matematik karşılıklar, her sözleşme üzerinden ayrı ayrı
hesaplanır. Karşılıkların, gelirleri vergiden istisna edilmiş olan menkul kıymetlere
yatırılan kısmına ait faiz ve kâr payları, giderler arasında gösterilemez.
4) Deprem hasar karşılıkları; yangın ve mühendislik sigorta branşlarında verilen
deprem teminatı karşılığında alınan ve şirketlerin kendi saklama paylarında kalan
primlerin 21.12.1959 tarihli ve 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu’nun 25'inci
THD
191
maddesi uyarınca hesaplanan kısmı ile önceki hesap dönemlerinde ayrılan karşılıkların yatırıldığı fonların gelirleri toplamından oluşur. Deprem hasar karşılığı hesabına
intikal ettirilen primler, bu Kanunun uygulamasında kazanılmamış prim karşılığı
hesaplamasına konu edilmez.
5) Bir bilânço döneminde ayrılan sigorta teknik karşılıkları, ertesi bilânço döneminde aynen kâra eklenir.
Zarar mahsubu
Madde 9- (1) Kurumlar vergisi matrahının tespitinde, kurumlar vergisi beyannamesinde her yıla ilişkin tutarlar ayrı ayrı gösterilmek şartıyla aşağıda belirtilen
zararlar indirim konusu yapılır:
a) Beş yıldan fazla nakledilmemek şartıyla geçmiş yılların beyannamelerinde
yer alan zararlar.
Kanunun 20'nci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde devralınan kurumların
devir tarihi itibarıyla öz sermaye tutarını geçmeyen zararları ile 20'nci maddenin
ikinci fıkrası kapsamında gerçekleştirilen tam bölünme işlemi sonucu bölünen kurumdaki öz sermayesinin devralınan tutarını geçmeyen ve devralınan kıymetle orantılı zararların indirilmesinde aşağıdaki şartlar ayrıca aranır:
1) Son beş yıla ilişkin kurumlar vergisi beyannamelerinin kanunî süresinde verilmiş olması.
2) Devralınan kurumun faaliyetine devir veya bölünmenin meydana geldiği hesap döneminden itibaren en az beş yıl süreyle devam edilmesi.
192
Bu şartların ihlâli halinde, zarar mahsupları nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler için vergi ziyaı doğmuş sayılır.
b) Türkiye'de kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarla ilgili olanlar hariç olmak
üzere, beş yıldan fazla nakledilmemek şartıyla yurt dışı faaliyetlerden doğan zararlar;
1) Faaliyette bulunulan ülkenin vergi kanunlarına göre beyan edilen vergi matrahlarının zarar dahil, her yıl o ülke mevzuatına göre denetim yetkisi verilen kuruluşlarca rapora bağlanması,
2) Bu raporun aslı ile tercüme edilmiş bir örneğinin Türkiye'deki ilgili vergi dairesine ibrazı,
halinde indirim konusu yapılır.
Denetim kuruluşlarınca hazırlanacak raporun ekinde yer alan vergi beyanlarının, bilânço ve gelir tablosunun, o ülkedeki yetkili malî makamlarca onaylanması
zorunludur. Faaliyette bulunulan ülkede denetim kuruluşu olmaması halinde, her yıla
ait vergi beyannamesinin, o ülke yetkili makamlarından alınan birer örneğinin mahallindeki Türk elçilik ve konsoloslukları, yoksa orada Türk menfaatlerini koruyan
ülkenin aynı mahiyetteki temsilcilerine onaylatılarak, aslının ve tercüme edilmiş bir
örneğinin ilgili vergi dairesine ibrazı yeterlidir.
Türkiye'de indirim konusu yapılan yurt dışı zararın, ilgili ülkede de mahsup edilmesi veya gider yazılması halinde, Türkiye'deki beyannameye dahil edilecek yurt
dışı kazanç, mahsup veya gider yazılmadan önceki tutardır.
(2) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûlleri belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
THD
Mevzuat
Diğer indirimler
Madde 10- (1) Kurumlar vergisi matrahının tespitinde; kurumlar vergisi beyannamesi
üzerinde ayrıca gösterilmek şartıyla, kurum kazancından sırasıyla aşağıdaki indirimler yapılır:
a) Mükelleflerin, işletmeleri bünyesinde gerçekleştirdikleri münhasıran yeni
teknoloji ve bilgi arayışına yönelik araştırma ve geliştirme harcamaları tutarının
%40'ı oranında hesaplanacak "Ar-Ge indirimi".
Araştırma ve geliştirme faaliyetleri ile doğrudan ilişkili olmayan giderlerden ve tamamen araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde kullanılmayan amortismana tâbi iktisadî
kıymetler için hesaplanan amortisman tutarlarından verilen paylar üzerinden Ar-Ge indirimi hesaplanmaz. Matrahın yetersiz olması nedeniyle ilgili dönemde indirim konusu
yapılamayan tutar, sonraki hesap dönemlerine devreder. Ar-Ge indiriminden yararlanılacak harcamaların kapsamını ve uygulamadan yararlanılabilmesi için gerekli belgeler ile
usûlleri belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
b) 21.5.1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile 17.6.1992 tarihli ve 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun kapsamında yapılan sponsorluk harcamalarının sözü edilen kanunlar uyarınca tespit edilen amatör spor dalları
için tamamı, profesyonel spor dalları için %50'si.
c) Genel ve özel bütçeli kamu idarelerine, il özel idarelerine, belediyelere ve
köylere, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıflara ve kamu yararına
çalışan dernekler ile bilimsel araştırma ve geliştirme faaliyetinde bulunan kurum ve
kuruluşlara makbuz karşılığında yapılan bağış ve yardımların toplamının o yıla ait
kurum kazancının %5'ine kadar olan kısmı.
ç) (c) bendinde sayılan kamu kurum ve kuruluşlarına bağışlanan okul, sağlık tesisi,
100 yatak (kalkınmada öncelikli yörelerde 50 yatak) kapasitesinden az olmamak kaydıyla
öğrenci yurdu ile çocuk yuvası, yetiştirme yurdu, huzurevi ve bakım ve rehabilitasyon
merkezi inşası dolayısıyla yapılan harcamalar veya bu tesislerin inşası için bu kuruluşlara
yapılan her türlü bağış ve yardımlar ile mevcut tesislerin faaliyetlerini devam ettirebilmeleri için yapılan her türlü nakdî ve aynî bağış ve yardımların tamamı.
d) Genel ve özel bütçeli kamu idareleri, il özel idareleri, belediyeler ve köyler,
Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıflar ve kamu yararına çalışan dernekler ile bilimsel araştırma ve geliştirme faaliyetinde bulunan kurum ve kuruluşlar
tarafından yapılan veya Kültür ve Turizm Bakanlığınca desteklenen ya da desteklenmesi uygun görülen;
1) Kültür ve sanat faaliyetlerine ilişkin ticarî olmayan ulusal veya uluslararası
organizasyonların gerçekleştirilmesine,
2) Ülkemizin uygarlık birikiminin kültürü, sanatı, tarihi, edebiyatı, mimarîsi ve
somut olmayan kültürel mirası ile ilgili veya ülke tanıtımına yönelik kitap, katalog,
broşür, film, kaset, CD ve DVD gibi manyetik, elektronik ve bilişim teknolojisi yoluyla üretilenler de dahil olmak üzere görsel, işitsel veya basılı materyallerin hazırlanması, bunlarla ilgili derleme ve araştırmaların yayınlanması, yurt içinde ve yurt
dışında dağıtımı ve tanıtımının sağlanmasına,
3) Yazma ve nadir eserlerin korunması ve elektronik ortama aktarılması ile bu
eserlerin Kültür ve Turizm Bakanlığı koleksiyonuna kazandırılmasına,
THD
193
4) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınmaz kültür varlıklarının bakımı, onarımı, yaşatılması, rölöve,
restorasyon, restitüsyon projeleri yapılması ve nakil işlerine,
5) Kurtarma kazıları, bilimsel kazı çalışmaları ve yüzey araştırmalarına,
6) Yurt dışındaki taşınmaz Türk kültür varlıklarının yerinde korunması veya ülkemize ait kültür varlıklarının Türkiye'ye getirilmesi çalışmalarına,
7) Kültür envanterinin oluşturulması çalışmalarına,
8) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır kültür
varlıkları ile güzel sanatlar, çağdaş ve geleneksel el sanatları alanlarındaki ürün ve
eserlerin Kültür ve Turizm Bakanlığı koleksiyonuna kazandırılması ve güvenliklerinin sağlanmasına,
9) Somut olmayan kültürel miras, güzel sanatlar, sinema, çağdaş ve geleneksel
el sanatları alanlarındaki üretim ve faaliyetler ile bu alanlarda araştırma, eğitim veya
uygulama merkezleri, atölye, stüdyo ve film platosu kurulması, bakım ve onarımı,
her türlü araç ve teçhizatının tedariki ile film yapımına,
10) Kütüphane, müze, sanat galerisi ve kültür merkezi ile sinema, tiyatro, opera,
bale ve konser gibi kültür ve sanat faaliyetlerinin sergilendiği tesislerin yapımı, onarımı veya modernizasyon çalışmalarına,
194
ilişkin harcamalar ile makbuz karşılığı yapılan bağış ve yardımların %100'ü.
Bakanlar Kurulu, bölgeler ve faaliyet türleri itibarıyla bu oranı, yarısına kadar indirmeye veya kanunî seviyesine kadar getirmeye yetkilidir.
e) Bakanlar Kurulunca yardım kararı alınan doğal afetler dolayısıyla Başbakanlık aracılığı ile makbuz karşılığı yapılan aynî ve nakdî bağışların tamamı.
(2) Bağış ve yardımların nakden yapılmaması halinde, bağışlanan veya yardımın konusunu oluşturan mal veya hakkın maliyet bedeli veya kayıtlı değeri, bu değer
mevcut değilse Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre takdir komisyonlarınca tespit
edilecek değeri esas alınır.
(3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûlleri belirlemeye Maliye Bakanlığı
yetkilidir.
Kabul edilmeyen indirimler
Madde 11- (1) Kurum kazancının tespitinde aşağıdaki indirimlerin yapılması
kabul edilmez:
a) Öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler.
b) Örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderler.
c) Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançlar.
ç) Her ne şekilde ve ne isimle olursa olsun ayrılan yedek akçeler (Türk Ticaret
Kanunu’na, kurumların kuruluş kanunlarına, tüzüklerine, ana statülerine veya sözleşmelerine göre safî kazançlardan ayırdıkları tüm yedek akçeler ile Bankacılık Kanunu’na göre bankaların ayırdıkları genel karşılıklar dahil).
THD
Mevzuat
d) Bu Kanuna göre hesaplanan kurumlar vergisi ile her türlü para cezaları, vergi
cezaları, 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında
Kanun hükümlerine göre ödenen cezalar, gecikme zamları ve faizler ile Vergi Usul
Kanunu hükümlerine göre ödenen gecikme faizleri.
e) Kanunlarla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak tespit edilen hadler
saklı kalmak kaydıyla, menkul kıymetlerin itibarî değerlerinin altında ihracından
doğan zararlar ile bu menkul kıymetlere ilişkin olarak ödenen komisyonlar ve benzeri
her türlü giderler.
f) Kiralama yoluyla edinilen veya işletmede kayıtlı olan; yat, kotra, tekne, sürat
teknesi gibi motorlu deniz taşıtları ile uçak, helikopter gibi hava taşıtlarından işletmenin esas faaliyet konusu ile ilgili olmayanların giderleri ve amortismanları.
g) Sözleşmelerde ceza şartı olarak konulan tazminatlar hariç olmak üzere kurumun kendisinin, ortaklarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının suçlarından doğan
maddî ve manevî zarar tazminat giderleri.
h) Basın yoluyla işlenen fiillerden veya radyo ve televizyon yayınlarından doğacak maddî ve manevî zararlardan dolayı ödenen tazminat giderleri.
ı) Her türlü alkol ve alkollü içkiler ile tütün ve tütün mamullerine ait ilan ve
reklam giderlerinin %50'si. Bakanlar Kurulu bu oranı %100'e kadar artırmaya veya
sıfıra kadar indirmeye yetkilidir.
Örtülü sermaye
Madde 12- (1) Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden
doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap
dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı,
ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır.
(2) Yukarıda belirtilen karşılaştırma sırasında, sadece ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi şirketlerinden yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna
uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri
kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar %50 oranında dikkate alınır.
(3) Bu maddenin uygulanmasında;
a) Ortakla ilişkili kişi, ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında
ortağı olduğu veya en az bu oranda oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da doğrudan veya dolaylı olarak, ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun
sermayesinin, oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az %10'unu elinde
bulunduran bir gerçek kişi veya kurumu,
b) Öz sermaye, kurumun Vergi Usul Kanunu uyarınca tespit edilmiş hesap dönemi başındaki öz sermayesini,
ifade eder.
(4) Kurumların İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören hisselerinin
edinilmesi durumunda, söz konusu hisse nedeniyle ortak veya ortakla ilişkili kişi
sayılanlardan temin edilen borçlanmalarda en az %10 ortaklık payı aranır.
(5) Yukarıda belirtilen oranlar, borç veren ortaklar ve ortakların ilişkide bulunduğu kişiler için topluca dikkate alınır.
THD
195
(6) Aşağıda sayılan borçlanmalar örtülü sermaye sayılmaz:
a) Kurumların ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin sağladığı gayrinakdî
teminatlar karşılığında üçüncü kişilerden yapılan borçlanmalar.
b) Kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin, banka
ve finans kurumlarından ya da sermaye piyasalarından temin ederek aynı şartlarla
kısmen veya tamamen kullandırdığı borçlanmalar.
c) 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na göre faaliyette bulunan bankalar tarafından
yapılan borçlanmalar.
ç) 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu kapsamında faaliyet gösteren finansal
kiralama şirketleri, 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname kapsamında faaliyet gösteren finansman ve faktoring şirketleri ile ipotek
finansman kuruluşlarının bu faaliyetleriyle ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili kişi
sayılan bankalardan yaptıkları borçlanmalar.
196
(7) Örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek
borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap
döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, tam mükellef
kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da
kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki,
bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.
Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı
Madde 13- (1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında
bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü
olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya
verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak
değerlendirilir.
(2) İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili
bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından
doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu
gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin
üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da
ilişkili kişi sayılır. Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin
yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp
sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış
tüm işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır.
(3) Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin
bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder.
Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere
THD
Mevzuat
ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak
saklanması zorunludur.
(4) Kurumlar, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, aşağıdaki yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit
eder:
a) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi: Bir mükellefin uygulayacağı emsallere uygun satış fiyatının, karşılaştırılabilir mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan
ve aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin birbirleriyle yaptıkları işlemlerde uygulayacağı piyasa fiyatı ile karşılaştırılarak tespit
edilmesini ifade eder.
b) Maliyet artı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, ilgili mal veya hizmet maliyetlerinin
makul bir brüt kâr oranı kadar artırılması suretiyle hesaplanmasını ifade eder.
c) Yeniden satış fiyatı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, işlem konusu mal veya
hizmetlerin aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilere yeniden satılması halinde uygulanacak fiyattan, makul bir brüt satış kârı düşülerek hesaplanmasını ifade eder.
ç) Emsallere uygun fiyata yukarıdaki yöntemlerden herhangi birisi ile ulaşma
olanağı yoksa mükellef, işlemlerin mahiyetine uygun olarak kendi belirleyeceği diğer
yöntemleri kullanabilir.
(5) İlişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanacak
fiyat veya bedelin tespitine ilişkin yöntemler, mükellefin talebi üzerine Maliye Bakanlığı ile anlaşılarak belirlenebilir. Bu şekilde belirlenen yöntem, üç yılı aşmamak
üzere anlaşmada tespit edilen süre ve şartlar dahilinde kesinlik taşır.
(6) Tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki
şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya
dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu
düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin
kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.
(7) Transfer fiyatlandırması ile ilgili usûller Bakanlar Kurulunca belirlenir.
İKİNCİ BÖLÜM
Beyan
Beyan esası
Madde 14- (1) Kurumlar vergisi, mükellefin veya vergi sorumlusunun beyanı
üzerine tarh olunur. Beyanname, ilgili bulunduğu hesap döneminin sonuçlarını içerir.
(2) Her mükellef vergiye tâbi kazancının tamamı için bir beyanname verir. Ancak, tüzel kişiliği bulunmayan iktisadî kamu kuruluşları ile dernek ve vakıflara ait
iktisadî işletmelerden her biri için, bunların bağlı olduğu kamu tüzel kişileri ile dernek ve vakıflar tarafından ayrı beyanname verilir.
(3) Kurumlar vergisi beyannamesi, hesap döneminin kapandığı ayı izleyen dördüncü ayın birinci gününden yirmibeşinci günü akşamına kadar mükellefin bağlı
olduğu vergi dairesine verilir.
THD
197
(4) Mükelleflerin şubeleri, ajansları, alım-satım büro ve mağazaları, imalâthaneleri veya kendilerine bağlı diğer iş yerleri için, bunların bağımsız muhasebeleri ve
ayrılmış sermayeleri olsa dahi ayrı beyanname verilmez.
(5) Kooperatiflerin gelirlerinin vergi kesintisine tâbi tutulan taşınmaz kira gelirlerinden ibaret olması halinde, bu gelirler için beyanname verilmez.
(6) Mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi, kurumun kanunî veya iş merkezinin
bulunduğu yerin vergi dairesidir.
(7) Maliye Bakanlığı, mükelleflerin bağlı oldukları vergi dairelerini, kanunî veya iş merkezlerine bakmaksızın belirlemeye yetkilidir.
(8) Beyannamelerin şekil, içerik ve ekleri Maliye Bakanlığınca belirlenir. Mükellefler beyanlarını bu beyanname ile yapmak veya bu beyannamelerde yazılı bilgilere uygun olarak bildirmek zorundadır.
Vergi kesintisi
Madde 15- (1) Kamu idare ve kuruluşları, iktisadî kamu kuruluşları, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadî işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, ziraî kazançlarını bilânço veya
ziraî işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler; kurumlara avanslar da dahil
olmak üzere nakden veya hesaben yaptıkları aşağıdaki ödemeler üzerinden istihkak
sahiplerinin kurumlar vergisine mahsuben %15 oranında kesinti yapmak zorundadırlar:
198
a) Gelir Vergisi Kanunu’nda belirtilen esaslara göre birden fazla takvim yılına
yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan kurumlara bu işleri ile ilgili olarak yapılan
hakediş ödemeleri.
b) Kooperatiflere ait taşınmazların kiralanması karşılığında bunlara yapılan kira
ödemeleri.
c) Her nevi tahvil (ipotek finansmanı kuruluşları ve konut finansmanı kuruluşları tarafından ihraç edilen ipotekli sermaye piyasası araçları, varlık teminatlı menkul
kıymetler dahil) ve Hazine bonosu faizleri ile Toplu Konut İdaresi ve Özelleştirme
İdaresince çıkarılan menkul kıymetlerden sağlanan gelirler (Döviz cinsinden yahut
dövize, altına veya başka bir değere endeksli menkul kıymetlerin itfası sırasında
oluşan değer artışları kesintiye tâbi tutulmaz.).
ç) Mevduat faizleri.
d) Katılım bankaları tarafından katılma hesabı karşılığında ödenen kâr payları.
e) Kâr ve zarar ortaklığı belgesi karşılığı ödenen kâr payları.
f) Birinci fıkranın (c) bendinde yer alan menkul kıymetlerin geri alım veya satım taahhüdü ile elde edilmesi veya elden çıkarılmasından sağlanan gelirler.
(2) Vergiden muaf olan kurumlara dağıtılan (Kârın sermayeye eklenmesi kâr
dağıtımı sayılmaz.) Gelir Vergisi Kanunu’nun 75'inci maddesinin ikinci fıkrasının
(1), (2) ve (3) numaralı bentlerindeki kâr payları üzerinden, bu maddenin üçüncü
fıkrası uyarınca vergi kesintisine tâbi tutulan kazançlar hariç olmak üzere %15 oranında vergi kesintisi yapılır.
THD
Mevzuat
(3) Emeklilik yatırım fonlarının kazançları hariç olmak üzere, Kanunun 5'inci
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yazılı kazançlardan, dağıtılsın veya dağıtılmasın, kurum bünyesinde %15 oranında vergi kesintisi yapılır.
(4) Bakanlar Kurulu, bu maddede belirtilen vergi kesintisi oranlarını, her bir ödeme ve gelir için ayrı ayrı sıfıra kadar indirmeye, kurumlar vergisi oranına kadar
yükseltmeye ve aynı sınırlar dahilinde üçüncü fıkrada belirtilen kazançlar için fon
veya ortaklık türlerine göre ya da portföylerindeki varlıkların nitelik ve dağılımına
göre farklılaştırmaya yetkilidir.
(5) Bu madde gereğince vergi kesintisi yapmak zorunda olanlar, bu vergileri ödeme veya tahakkukun yapıldığı yer itibarıyla bağlı oldukları vergi dairesine, vergilendirme dönemini izleyen ayın yirminci günü akşamına kadar muhtasar beyanname ile
bildirmeye mecburdurlar. Gelir Vergisi Kanunu’nda belirlenen usûl ve esaslar, bu
maddeye göre verilecek muhtasar beyannameler hakkında da uygulanır. Şu kadar ki, bu
maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan kesinti, kurumlar vergisi beyannamesinin
verildiği döneme ait muhtasar beyanname ile beyan edilir.
(6) Bu maddede geçen hesaben ödeme deyimi, kesintiye tâbi kazanç ve iratları
ödeyenleri hak sahiplerine karşı borçlu durumda gösteren her türlü kayıt ve işlemleri
ifade eder.
(7) Yapılacak vergi kesintisinde kazanç ve iratlar gayrisafî tutarları üzerinden
dikkate alınır. Kesilmesi gereken verginin ödemeyi yapan tarafından üstlenilmesi
halinde vergi kesintisi, ödenen tutar ile ödemeyi yapanın yüklendiği verginin toplamı
üzerinden hesaplanır.
(8) Bu maddede belirtilen ödemelerden yapılan vergi kesintisi, kesinti yapanların kayıt ve hesaplarında ayrıca gösterilir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Verginin Tarhı
Vergilendirme dönemi ve tarhiyat
Madde 16- (1) Kurumlar vergisinde vergilendirme dönemi, hesap dönemidir.
Kendilerine özel hesap dönemi tayin edilenlerin vergilendirme dönemi ise özel hesap
dönemleridir.
(2) Kesinti suretiyle ödenen vergilerde, istihkak sahiplerince ayrıca yıllık beyanname verilmeyen hallerde, vergi kesintisinin ilgili bulunduğu dönemler vergilendirme dönemi sayılır.
(3) Kurumlar vergisi, beyannamenin verildiği vergi dairesince tarh olunur.
(4) Kurumlar vergisi, bu Kanuna göre mükellef olanların tüzel kişiliği adına;
iktisadî kamu kuruluşları ile derneklere ve vakıflara ait iktisadî işletmelerden tüzel
kişiliği haiz olmayanlar için bağlı oldukları kamu tüzel kişileri ya da dernek veya
vakıf adına; fonlarda fonun kurucusu adına; iş ortaklıklarında ise verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere yönetici ortak veya ortaklardan herhangi
birisi adına tarh olunur.
(5) Kurumlar vergisi, bağlı olunan vergi dairesine beyannamenin verildiği günde, beyanname posta ile gönderilmişse, vergiyi tarh edecek daireye geldiği tarihi
izleyen üç gün içinde tarh edilir.
THD
199
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Tasfiye, Birleşme, Devir, Bölünme ve Hisse Değişimi
Tasfiye
Madde 17- (1) Tasfiye dönemi: Her ne sebeple olursa olsun, tasfiye haline giren kurumların vergilendirilmesinde hesap dönemi yerine tasfiye dönemi geçerli olur.
a) Tasfiye, kurumun tasfiyeye girmesine ilişkin genel kurul kararının tescil edildiği tarihte başlar ve tasfiye kararının tescil edildiği tarihte sona erer.
Başlangıç tarihinden aynı takvim yılı sonuna kadar olan dönem ile bu dönemden sonraki her takvim yılı ve tasfiyenin sona erdiği dönem için ilgili takvim
yılı başından tasfiyenin bitiş tarihine kadar olan dönem bağımsız bir tasfiye
dönemi sayılır.
b) Tasfiyenin başladığı takvim yılı içinde sona ermesi halinde tasfiye dönemi, kurumun tasfiyeye girdiği tarihten başlar ve tasfiyenin bittiği tarihe kadar devam eder.
c) Tasfiyenin zararla kapanması halinde tasfiye sonucu, önceki tasfiye dönemlerine doğru düzeltilir ve anılan dönemlerde fazla ödenen vergi mükellefe iade edilir.
ç) Bir yıldan fazla süren tasfiyelerde tarh zamanaşımı, tasfiyenin sona erdiği
dönemi izleyen yıldan itibaren başlar.
200
d) Tasfiyeden vazgeçilmesi halinde, kurum hakkında tasfiye hükümleri uygulanmaz. Böyle bir durumda, tasfiyeden vazgeçme kararı, bu kararın alındığı dönemin
başından itibaren geçerli olur. Tasfiyeden vazgeçme kararının alındığı tarihe kadar
verilen tasfiye dönemi beyannameleri, normal faaliyet beyannamelerinin yerine geçer. Tasfiyesinden vazgeçilen kurumun geçici vergiyle ilgili yükümlülükleri, tasfiyeden vazgeçilmesine ilişkin kararın alındığı tarihi kapsayan geçici vergilendirme dönemi başından itibaren başlar.
(2) Tasfiye beyannameleri: Tasfiye beyannameleri, tasfiye memurları tarafından tasfiye dönemlerinin sonundan itibaren Kanunun 14'üncü maddesinde yazılı sürelerde; tasfiyenin
sona erdiği döneme ilişkin tasfiye beyannamesi ise tasfiyenin sonuçlandığı tarihten itibaren
otuz gün içinde kurumun bağlı olduğu vergi dairesine verilir.
(3) Bu madde gereğince verilecek olan beyannamelere, bilânço ve gelir tablosu
ile tasfiye bilânçosuna göre ortaklara dağıtılan paralar ve diğer değerlerin ayrıntılı bir
listesi eklenir.
(4) Tasfiye kârı: Tasfiye halindeki kurumların vergi matrahı tasfiye kârıdır. Tasfiye kârı, tasfiye döneminin sonundaki servet değeri ile tasfiye döneminin başındaki
servet değeri arasındaki olumlu farktır.
a) Tasfiye kârı hesaplanırken;
1) Ortaklara veya kurum sahiplerine tasfiye esnasında avans olarak veya diğer
şekillerde yapılan her türlü ödemeler tasfiyenin sonundaki servet değerine,
2) Mevcut sermayeye ilave olarak ortaklar veya sahipleri tarafından yapılan ödemeler ile tasfiye esnasında elde edilen ve vergiden istisna edilmiş olan kazanç ve
iratlar tasfiye döneminin başındaki servet değerine,
eklenir.
THD
Mevzuat
b) Hisselerine mahsuben ortaklara dağıtılan, satılan, devredilen veya kurum sahibine iade olunan iktisadî kıymetlerin değerleri, Kanunun 13'üncü maddesine göre
ve dağıtımın, satışın, devrin veya iadenin yapıldığı gün itibarıyla belirlenir.
c) Bu maddeye göre tasfiye kârının hesaplanması sırasında, Kanunun 8, 9, 10 ve
11'inci madde hükümleri de ayrıca dikkate alınır.
(5) Servet değeri: Tasfiye döneminin başındaki ve sonundaki servet değeri, kurumun tasfiye dönemi başındaki ve sonundaki bilânçosunda görülen öz sermayesidir. Bir
yıldan fazla süren tasfiyelerde izleyen tasfiye dönemlerinin başındaki servet değeri, bir
önceki dönemin son bilânçosunda görülen servet değeridir.
(6) Aşağıda belirtilenler dışında kalan her çeşit karşılıklar ile dağıtılmamış kazançlar bu sermayeye dahildir:
a) Vergi kanunlarına göre ayrılmış olan her türlü amortismanlar ve karşılıklar
ile sigorta şirketlerinin teknik karşılıkları.
b) Hissedar veya sahip olmayan kimselere dağıtılacak olan kazanç kısmı.
(7) Tasfiye memurlarının sorumluluğu: Tasfiye memurları, kurumun tahakkuk
etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı
tarhiyatlar için, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 207'nci maddesine uygun bir karşılık ayırmadan aynı Kanunun 206'ncı maddesinin dördüncü
sırasında yazılı alacaklılara ödeme ve ortaklara paylaştırma yapamazlar. Aksi takdirde bu vergilerin asıl ve zamları ile vergi cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu
olurlar.
a) Yukarıda belirtilen vergiler ile sekizinci fıkra uyarınca tasfiye işlemlerinin
incelenmesi sonucu tarh edilecek vergilerin asılları ve zamları, tasfiye sırasında dağıtım, devir, iade veya satış gibi yollarla kendisine bir iktisadî kıymet aktarılan ya da
tasfiye kalanı üzerinden kendisine paylaştırma yapılan ortaklardan da aranabilir.
Ortaklardan tahsil edilmiş olan vergi asılları için ayrıca tasfiye memurlarına başvurulmaz.
b) Tasfiye memurları, bu madde gereğince ödedikleri vergilerin asıllarından
dolayı, yukarıda belirtilen yollarla kendisine bir iktisadî kıymet aktarılan veya tasfiye
kalanından pay alan ortaklara ya da ortakların aldıkları bu değerler vergileri karşılamaya yetmezse İcra ve İflas Kanunu’nun 207'nci maddesine uygun oranlar dahilinde
aynı Kanunun 206'ncı maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklarını tamamen
veya kısmen tahsil eden alacaklılara rücu edebilirler.
(8) Tasfiye işlemlerinin incelenmesi: Tasfiye beyannamesinin verilmesiyle birlikte tasfiye memurları, işlemlerinin vergi kanunları yönünden incelenmesini bir
dilekçe ile isterler. Dilekçenin verilmesinden itibaren en geç üç ay içinde vergi incelemelerine başlanarak aralıksız devam edilir. Vergi incelemesinin bitmesini izleyen
otuz gün içinde vergi dairesi sonucu tasfiye memurlarına yazı ile bildirir. Buna göre
kurumdan aranan vergilerin sonucu alınıncaya kadar tasfiye memurlarının, yedinci
fıkrada yazılı sorumluluğu devam eder.
(9) Maliye Bakanlığı, mükelleflerin hukukî statülerini, faaliyet gösterdikleri alanları ve tasfiyeye giriş tarihindeki aktif büyüklüklerini dikkate almak suretiyle
tasfiye işlemlerine yönelik inceleme yaptırmamaya yetkilidir.
THD
201
Birleşme
Madde 18- (1) Bir veya birkaç kurumun diğer bir kurumla birleşmesi, birleşme
nedeniyle infisah eden kurumlar bakımından tasfiye hükmündedir. Ancak, birleşmede tasfiye kârı yerine birleşme kârı vergiye matrah olur.
(2) Tasfiye kârının tespiti hakkındaki hükümler, birleşme kârının tespitinde de
geçerlidir. Şu kadar ki, münfesih kurumun veya kurumların ortaklarına ya da sahiplerine birleşilen kurum tarafından doğrudan doğruya veya dolaylı olarak verilen değerler, kurumun tasfiyesi halinde ortaklara dağıtılan değerler yerine geçer. Birleşilen
kurumdan alınan değerler Vergi Usul Kanunu’nda yazılı esaslara göre değerlenir.
(3) Kanunun 17'nci maddesine göre tasfiye memurlarına düşen sorumluluk ve
ödevler, birleşme halinde birleşilen kuruma ait olur.
Devir, bölünme ve hisse değişimi
Madde 19- (1) Bu Kanunun uygulanmasında aşağıdaki şartlar dahilinde gerçekleşen birleşmeler devir hükmündedir:
a) Birleşme sonucunda infisah eden kurum ile birleşilen kurumun kanunî veya
iş merkezlerinin Türkiye'de bulunması.
b) Münfesih kurumun devir tarihindeki bilânço değerlerinin, birleşilen kurum
tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilânçosuna geçirilmesi.
(2) Kurumların yukarıdaki şartlar dahilinde tür değiştirmeleri de devir hükmündedir.
202
(3) Aşağıdaki işlemler bölünme veya hisse değişimi hükmündedir:
a) Tam bölünme: Tam mükellef bir sermaye şirketinin tasfiyesiz olarak infisah
etmek suretiyle bütün mal varlığını, alacaklarını ve borçlarını kayıtlı değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak iki veya daha fazla tam mükellef sermaye şirketine devretmesi ve karşılığında devredilen sermaye şirketinin ortaklarına devralan
sermaye şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisseleri verilmesi, bu Kanunun
uygulanmasında tam bölünme hükmündedir. Devredilen şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibarî değerinin %10'una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesi, işlemin bölünme sayılmasına engel değildir.
b) Kısmî bölünme: Tam mükellef bir sermaye şirketinin veya sermaye şirketi
niteliğindeki bir yabancı kurumun Türkiye'deki iş yeri veya daimî temsilcisinin bilânçosunda yer alan taşınmazlar ile en az iki tam yıl süreyle elde tutulan iştirak hisseleri ya da sahip oldukları üretim veya hizmet işletmelerinin bir veya birkaçını kayıtlı değerleri üzerinden aynî sermaye olarak mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine devretmesi, bu Kanunun uygulanmasında kısmî bölünme
hükmündedir. Ancak, üretim veya hizmet işletmelerinin devrinde, işletme bütünlüğü
korunacak şekilde faaliyetin devamı için gerekli aktif ve pasif kalemlerin tümünün
devredilmesi zorunludur. Kısmî bölünmede devredilen varlıklara karşılık edinilen
devralan şirket hisseleri, devreden şirkette kalabileceği gibi doğrudan bu şirketin
ortaklarına da verilebilir. Taşınmaz ve iştirak hisselerinin bu bent kapsamında devrinde, devralan şirketin hisselerinin devreden şirketin ortaklarına verilmesi halinde,
devredilen taşınmaz ve iştirak hisselerine ilişkin borçların da devri zorunludur.
c) Hisse değişimi: Tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde edecek şekilde
THD
Mevzuat
devralması ve karşılığında bu şirketin hisselerini devreden ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesi, bu Kanunun uygulanmasında
hisse değişimi hükmündedir. Hisseleri devralınan şirketin ortaklarına verilecek iştirak
hisselerinin itibari değerinin %10'una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesi, işlemin hisse değişimi sayılmasına engel değildir.
(4) Bu maddeye göre yapılacak bölünmelerde aktifi ve pasifi düzenleyici hesaplar, ilgili olduğu aktif veya pasif hesapla birlikte devrolunur.
(5) Maliye Bakanlığı devir, bölünme ve hisse değişimi işlemleri ile ilgili usûlleri
belirlemeye yetkilidir.
Devir, bölünme ve hisse değişimi hallerinde vergilendirme
Madde 20- (1) Devirlerde, aşağıdaki şartlara uyulduğu takdirde, münfesih kurumun sadece devir tarihine kadar elde ettiği kazançlar vergilendirilir; birleşmeden
doğan kârlar ise hesaplanmaz ve vergilendirilmez:
a) Şirket yetkili kurulunun devre ilişkin kararının Ticaret Sicilinde tescil edildiği
tarih, devir tarihidir. Münfesih kurum ile birleşilen kurum;
1) Devir tarihi itibarıyla hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesi ile,
2) Devir işleminin hesap döneminin kapandığı aydan kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği ayın sonuna kadar geçen süre içerisinde yapılması halinde, münfesih kurumun önceki hesap dönemine ilişkin olarak hazırlayacakları ve müştereken
imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesini,
birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde münfesih kurumun bağlı bulunduğu vergi dairesine verirler.
b) Birleşilen kurum, münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer ödevlerini yerine getireceğini münfesih kurumun birleşme
sebebiyle verilecek olan kurumlar vergisi beyannamesinin ekinde vereceği bir taahhütname ile taahhüt eder. Mahallin en büyük mal memuru, bu hususta birleşilen
kurumdan ayrıca teminat isteyebilir.
(2) Kanunun 19'uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendine göre gerçekleştirilen bölünmelerde, aşağıdaki şartlara uyulduğu takdirde bölünme suretiyle münfesih kurumun sadece bölünme tarihine kadar elde ettiği kazançlar vergilendirilir;
bölünmeden doğan kârlar ise hesaplanmaz ve vergilendirilmez:
a) Şirket yetkili kurulunun bölünmeye ilişkin kararının Ticaret Sicilinde tescil
edildiği tarih, bölünme tarihidir. Bölünen kurum ile bu kurumun varlıklarını devralan
kurumlar,
1) Bölünme tarihi itibarıyla hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları
bölünen kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesi ile,
2) Bölünme işleminin hesap döneminin kapandığı aydan kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği ayın sonuna kadar geçen süre içerisinde yapılması halinde,
bölünen kurumun önceki hesap dönemine ilişkin olarak hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları bölünen kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesini,
bölünmenin Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde bölünen kurumun bağlı olduğu vergi dairesine verirler.
THD
203
b) Bölünen kurumun varlıklarını devralan kurumlar, bölünen kurumun bölünme
tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından müteselsilen sorumlu
olacaklarını ve diğer ödevlerini yerine getireceklerini, bölünen kurumun bölünme
nedeniyle verilecek olan kurumlar vergisi beyannamesine ekleyecekleri bir taahhütname ile taahhüt ederler. Mahallin en büyük mal memuru, bu hususta bölünen kurum
ile bu kurumun varlıklarını devralan kurumlardan teminat isteyebilir.
(3) Bu Kanunun 19'uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde
belirtilen işlemlerden doğan kârlar hesaplanmaz ve vergilendirilmez. 19'uncu maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendine göre gerçekleştirilen kısmî bölünme işlemlerinde,
bölünen kurumun bölünme tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından bölünen kurumun varlıklarını devralan kurumlar, devraldıkları varlıkların emsal
bedeli ile sınırlı olarak müteselsilen sorumlu olurlar.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Verginin Ödenmesi
Ödeme süresi
Madde 21- (1) Kurumlar vergisi, beyannamenin verildiği ayın sonuna kadar ödenir.
204
(2) Tasfiye ve birleşme halinde, tasfiye edilen veya birleşen kurumlar adına tasfiye veya birleşme kârı üzerinden tarh olunan vergiler, tasfiye veya birleşme nedeniyle infisah eden kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesinin verilme süresi içinde
ödenir. Tasfiye edilen veya birleşen kurumların bu Kanuna göre tahakkuk etmiş olup,
henüz vadeleri gelmemiş bulunan vergileri de aynı süre içinde ödenir.
(3) Kanunun 20'nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına göre gerçekleştirilen
devir ve bölünmelerde münfesih kurum adına tahakkuk eden vergilerden;
a) Bu fıkraların (a) bentlerinin (1) numaralı alt bentlerine göre münfesih veya
bölünen kurum adına tahakkuk edenler, devralan veya birleşilen kurumun devir veya
bölünmenin gerçekleştiği hesap dönemine ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinin
verildiği ayın sonuna kadar,
b) Diğer hallerde ise beyanname verme süresi içerisinde,
devralan veya birleşilen kurumlarca ödenir.
(4) Muhtasar beyanname ile bildirilen vergiler, beyannamenin verildiği ayın
yirmialtıncı günü akşamına kadar ödenir.
ÜÇÜNCÜ KISIM
Dar Mükellefiyet Esasında Verginin Tarhı ve Ödenmesi
BİRİNCİ BÖLÜM
Matrahın Tayini
Safî kurum kazancı
Madde 22- (1) Dar mükellef kurumların iş yeri veya daimî temsilci vasıtasıyla
elde edilen kazançlarının tespitinde, aksi belirtilmediği takdirde tam mükellef kurumlar için geçerli olan hükümler uygulanır.
(2) Dar mükellefiyete tâbi kurumların ticarî veya ziraî kazançlar dışında kalan
kazanç ve iratları hakkında, Gelir Vergisi Kanunu’nun bu kazanç ve iratların tespiti-
THD
Mevzuat
ne ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak, bu kazanç ve iratların Türkiye'de yapılmakta
olan ticarî veya ziraî faaliyet kapsamında elde edilmesi halinde, kurum kazancı bu
maddenin birinci fıkrasına göre tespit edilir.
(3) Dar mükellefiyette kurum kazancının tespitinde, ayrıca aşağıdaki indirimlerin yapılması kabul edilmez:
a) Bu kurumlar hesabına yaptıkları alım-satımlar için ana merkeze veya Türkiye
dışındaki şubelere verilen faizler, komisyonlar ve benzerleri.
b) Türkiye'deki kurumun kazancının elde edilmesi ve idamesi ile ilgili olan
ve emsallere uygunluk ilkesi uyarınca belirlenecek dağıtım anahtarlarına göre
ayrılan paylar ile Türkiye'deki kurumun denetimi için yabancı ülkelerden gönderilen yetkili kişilerin seyahat giderleri hariç olmak üzere, ana merkezin veya
Türkiye dışındaki şubelerin genel yönetim giderlerine veya zararlarına katılmak
üzere ayrılan paylar.
(4) Dar mükellef kurumların işletmede kullandıkları borçlanmalar için Kanunun
12'nci maddesinde yer alan hükümlerin uygulanmasında, ortakla ilişkili kişinin tespiti
açısından sermaye veya oy hakkı şartı aranmaz.
(5) Kanunun tasfiyeye ilişkin hükümleri ile 19'uncu maddesinin üçüncü
fıkrasının (b) bendi aynı şartlarla dar mükellef kurumlar hakkında da uygulanır. Şu kadar ki, devralan kurum tarafından devralınan değerlere karşılık olarak
verilen iştirak hisseleri, Türkiye'deki iş yeri veya daimî temsilcinin aktifine
kaydedilir.
Yabancı ulaştırma kurumlarında kurum kazancının tespiti
Madde 23- (1) Yabancı ulaştırma kurumlarının vergiye matrah olacak kurum
kazancı, hasılata ortalama emsal oranlarının uygulanması suretiyle hesaplanır.
(2) Ortalama emsal oranları, Türkiye'de daimî veya arızî olarak çalışan bütün
kurumlar için;
a) Kara taşımacılığında %12,
b) Deniz taşımacılığında %15,
c) Hava taşımacılığında %5,
olarak uygulanır.
(3) Ticarî ve arızî ticarî kazançları dar mükellefiyet kapsamında vergilendirilen
yabancı ulaştırma kurumlarının, Türkiye'de elde edilmiş sayılan hasılatı aşağıdaki
unsurlardan oluşur:
a) Türkiye sınırları içinde gerçekleşen kara taşımacılığında, bilet bedeli ile birlikte alınan gider karşılıkları dahil olmak üzere yolcu, yük ve bagaj taşıma ücreti
olarak her ne adla olursa olsun aldıkları tutarlar.
b) Türkiye'deki yükleme limanlarından yabancı ülkelerdeki varış limanlarına
veya diğer bir kurumun gemisine aktarma yapılacak yabancı limana kadar gerçekleşen deniz ve hava taşımacılığında, bilet bedeli ile birlikte alınan gider karşılıkları
dahil olmak üzere yolcu, yük ve bagaj taşıma ücreti olarak her ne adla olursa olsun
aldıkları tutarlar.
THD
205
c) Türkiye dışındaki taşımacılık faaliyeti için diğer kurumlar hesabına Türkiye'de sattıkları yolcu ve bagaj biletleri ile Türkiye'de yaptıkları navlun sözleşmeleri
dolayısıyla kendilerine verilen komisyonlar ve ücretler.
İKİNCİ BÖLÜM
Beyan
Beyan esası
Madde 24- (1) Kurumlar vergisi, mükellefin veya vergi sorumlusunun beyanı üzerine tarh olunur. Beyanname, ilgili bulunduğu hesap döneminin sonuçlarını içerir.
(2) Her mükellef vergiye tâbi kazancının tamamı için bir beyanname verir.
(3) Mükelleflerin şubeleri, ajansları, alım-satım büro ve mağazaları, imalâthaneleri veya kendilerine bağlı diğer iş yerleri için, bunların bağımsız muhasebeleri ve
ayrılmış sermayeleri olsa dahi ayrı beyanname verilmez.
Vergilendirme dönemi ve beyan
Madde 25- (1) Yıllık beyan esasında vergilendirilen kurumların vergilendirme
dönemi, hesap dönemidir. Ancak, kendilerine özel hesap dönemi tayin edilenlerin
vergilendirme dönemi, özel hesap dönemleridir.
(2) Kesinti suretiyle ödenen vergilerde, istihkak sahiplerince ayrıca yıllık veya
özel beyanname verilmeyen hallerde, vergi kesintisinin ilgili bulunduğu dönemler,
vergilendirme dönemi sayılır.
206
(3) Kanunun 26'ncı maddesi gereğince verilen beyannameler ile bildirilen
kazançların vergilendirilmesinde, vergilendirme dönemi yerine kazancın elde
edilme tarihi esas alınır.
(4) Yıllık kurumlar vergisi beyannamesi, kurumun Türkiye'deki iş yerinin
veya daimî temsilcisinin bulunduğu yerin; Türkiye'de iş yeri veya daimî temsilcisi olmadığı takdirde yabancı kuruma kazanç sağlayanların bağlı olduğu
yerin vergi dairesine verilir.
(5) Beyanname, hesap döneminin kapandığı ayı izleyen dördüncü ayın birinci gününden yirmibeşinci günü akşamına kadar, tarhiyatın muhatabının
Türkiye'yi terk etmesi halinde ise ülkeyi terk etmesinden önceki onbeş gün
içinde verilir.
(6) Beyannamelerin şekil, içerik ve ekleri Maliye Bakanlığınca belirlenir. Mükellefler beyanlarını bu beyanname ile yapmak veya bu beyannamelerde yazılı bilgilere uygun olarak bildirmek zorundadır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Özel Beyan
Özel beyan zamanı tayin olunan gelirler
Madde 26- (1) Dar mükellefiyete tâbi olan yabancı kurumların vergiye tâbi kazancının Gelir Vergisi Kanunu’nda yazılı diğer kazanç ve iratlardan (telif, imtiyaz,
ihtira, işletme, ticaret unvanı, marka ve benzeri gayrimaddî hakların satışı, devir ve
temliki karşılığında alınan bedeller hariç) ibaret bulunması halinde, yabancı kurum
veya Türkiye'de adına hareket eden kimse, bu kazançları elde edilme tarihinden
THD
Mevzuat
itibaren onbeş gün içinde Kanunun 27'nci maddesinde belirtilen vergi dairesine beyanname ile bildirmek zorundadır.
(2) Diğer kazanç ve iratlara ilişkin olarak Türkiye'ye bizzat getirilen nakdî veya
aynî sermaye karşılığında elde edilen menkul kıymetler ile iştirak hisselerinin elden
çıkarılması sırasında oluşan kur farkı kazancına dair hükümler hariç olmak üzere,
Gelir Vergisi Kanunu’nda yer alan vergilendirmeme hususundaki istisna, kayıt, şart
ve sürelere ait sınırlamalar dikkate alınmaz.
Beyannamenin verilme yeri
Madde 27- (1) Özel beyan zamanı tayin olunan gelirlerle ilgili kurumlar vergisi
beyannamesi;
a) Taşınmazların elden çıkarılmasından doğan diğer kazanç ve iratlarda taşınmazın bulunduğu,
b) Taşınırların ve hakların elden çıkarılmasından doğan diğer kazanç ve iratlarda mal ve hakların Türkiye'de elden çıkarıldığı,
c) Ticarî veya ziraî bir işletmenin faaliyetinin durdurulması veya terk edilmesi
karşılığında elde edilen diğer kazanç ve iratlarda işletmenin bulunduğu,
ç) Arızî olarak ticarî işlemlerin yapılmasından veya bu nitelikteki işlemlere aracılıktan elde edilen kazançlar ile arızî olarak yapılan serbest meslek faaliyetleri dolayısıyla elde edilen kazançlarda faaliyetin yapıldığı,
d) Arızî olarak Türkiye ile yabancı ülkeler arasında yapılan taşımacılık faaliyetlerinden elde edilen kazançlarda yolcu veya yükün taşıta alındığı,
e) Zarar yazılan değersiz alacaklarla karşılık ayrılan şüpheli alacakların tahsili
dahil olmak üzere terk edilen işlerle ilgili olarak sonradan elde edilen diğer kazanç ve
iratlar ile ticarî, ziraî veya meslekî bir faaliyete hiç girişilmemesi veya ihale, artırma
ve eksiltmelere iştirak edilmemesi karşılığında elde edilen diğer kazanç ve iratlarda
ödemenin Türkiye'de yapıldığı,
f) Diğer hallerde Maliye Bakanlığınca belirlenen,
yerin vergi dairesine verilir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Verginin Tarhı ve Ödenmesi
Tarhiyatın muhatabı, tarh zamanı ve tarh yeri
Madde 28- (1) Dar mükellefiyete tâbi yabancı kurumların vergisi, bunlar hesabına Türkiye'deki müdür veya temsilcileri; müdür veya temsilcileri mevcut değil ise
kazanç ve iratları yabancı kuruma sağlayanlar adına tarh olunur.
(2) Kurumlar vergisi, beyannamenin vergi dairesine verildiği günde, beyanname
posta ile gönderilmişse vergiyi tarh edecek daireye geldiği tarihi izleyen üç gün içinde beyannamenin verildiği veya gönderildiği vergi dairesince tarh olunur.
Ödeme süresi
Madde 29- (1) Dar mükellefiyette kurumlar vergisi;
a) Yıllık beyanname ile bildirilenlerde beyannamenin verildiği ayın sonuna kadar,
THD
207
b) Muhtasar beyanname ile bildirilenlerde beyannamenin verildiği ayın
yirmialtıncı günü akşamına kadar,
c) Özel beyannameyle bildirilenler ile tarhiyatın muhatabının Türkiye'yi terk
etmesi veya tasfiye ve birleşme hallerinde verilecek beyannamelerde ise beyanname
verme süresi içinde,
ödenir.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Vergi Kesintisi ve Muhtasar Beyanname
Dar mükellefiyette vergi kesintisi
Madde 30- (1) Dar mükellefiyete tâbi kurumların aşağıdaki kazanç ve iratları
üzerinden, bu kazanç ve iratları avanslar da dahil olmak üzere nakden veya hesaben
ödeyen veya tahakkuk ettirenler tarafından %15 oranında kurumlar vergisi kesintisi
yapılır:
a) Gelir Vergisi Kanunu’nda belirtilen esaslara göre birden fazla takvim yılına
yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan kurumlara bu işleri ile ilgili olarak yapılan
hakediş ödemeleri.
b) Serbest meslek kazançları.
c) Gayrimenkul sermaye iratları.
ç) Gelir Vergisi Kanunu’nun 75'inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2), (3) ve
(4) numaralı bentlerinde sayılanlar hariç olmak üzere menkul sermaye iratları.
208
(2) Ticarî veya ziraî kazanca dahil olup olmadığına bakılmaksızın telif, imtiyaz,
ihtira, işletme, ticaret unvanı, marka ve benzeri gayrimaddî hakların satışı, devir ve
temliki karşılığında nakden veya hesaben ödenen veya tahakkuk ettirilen bedeller
üzerinden bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen kişilerce %15 oranında kurumlar
vergisi kesintisi yapılır.
(3) Tam mükellef kurumlar tarafından, Türkiye'de bir iş yeri veya daimî
temsilci aracılığıyla kâr payı elde edenler hariç olmak üzere dar mükellef kurumlara veya kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan (Kârın
sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) ve Gelir Vergisi Kanunu’nun
75'inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılan
kâr payları üzerinden bu Kanunun 15'inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca
vergi kesintisine tâbi tutulan kazançlar hariç olmak üzere %15 oranında kurumlar
vergisi kesintisi yapılır.
(4) Kanunun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlar ile (c) bendinde belirtilen şirketlerin (b)
bendindeki şartları taşıyan iştirak kazançlarından anonim veya limited şirket niteliğindeki dar mükellef kurumlara dağıtılan kâr paylarından yapılacak kesinti oranı, bu
maddenin üçüncü fıkrası uyarınca uygulanan oranın yarısını aşamaz.
(5) Türkiye'de iş yeri ve daimî temsilcisi bulunmayan mükelleflerin, yetkili makamların izniyle açılan sergi ve panayırlarda yaptıkları ticarî faaliyetlerden elde
ettikleri kazançlar üzerinden, kurum bünyesinde %15 oranında kurumlar vergisi
kesintisi yapılır.
THD
Mevzuat
(6) Yıllık veya özel beyanname veren dar mükellef kurumların, indirim ve istisnalar düşülmeden önceki kurum kazancından, hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısımdan ana merkeze aktardıkları tutar üzerinden, kurum bünyesinde %15 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılır.
(7) Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde yerleşik olan veya faaliyette bulunan kurumlara (tam mükellef kurumların bu nitelikteki ülkelerde bulunan iş
yerleri dahil) nakden veya hesaben yapılan veya tahakkuk ettirilen her türlü
ödemeler üzerinden, bu ödemelerin verginin konusuna girip girmediğine veya
ödeme yapılan kurumun mükellef olup olmadığına bakılmaksızın %30 oranında
vergi kesintisi yapılır.
a) Emsaline uygun fiyatlarla satın alınan mal ve iştirak hisseleri için yapılan
ödemeler, emsaline uygun fiyatlarla deniz ve hava ulaştırma araçlarının kiralanması için yapılan ödemeler ile yapılan işin tamamlanabilmesi bakımından zorunluluk arz eden geçiş ücreti, liman ücreti gibi ödemeler üzerinden yapılacak
kesinti oranını; her bir ödeme türü, faaliyet konusu ya da sektör itibarıyla ayrı
ayrı belirlemeye, sıfıra kadar indirmeye veya kanunî seviyesine kadar getirmeye
Bakanlar Kurulu yetkilidir.
b) Yurtdışındaki finans kuruluşlarından temin edilen borçlanmalara ilişkin ana
para, faiz ve kâr payı ödemeleri ile sigorta ve reasürans ödemeleri üzerinden bu fıkra
uyarınca vergi kesintisi yapılmaz.
c) Bu fıkraya göre vergi kesintisine tâbi tutulan ödemeler, Gelir ve Kurumlar
Vergisi kanunlarına göre ayrıca vergi kesintisine tâbi tutulmaz.
(8) Bakanlar Kurulu yukarıdaki fıkralarda belirtilen vergi kesintisi oranlarını, gelir
unsurları veya faaliyet konuları itibarıyla ayrı ayrı belirlemeye, sıfıra kadar indirmeye
veya yukarıdaki fıkralarda belirtilen oranın bir katına kadar artırmaya yetkilidir.
(9) Bu maddeye göre vergisi kesinti yoluyla alınan kazanç ve iratlar için Kanunun
24 veya 26'ncı maddelerine göre beyanname verilmesi veya bu madde kapsamına girmeyen kazanç ve iratlar için verilecek beyannamelere söz konusu kazanç ve iratların dahil
edilmesi ihtiyaridir. Şu kadar ki, Gelir Vergisi Kanunu’nun 75'inci maddesinin ikinci
fıkrasının (5), (7) ve (14) numaralı bentlerinde yer alan menkul sermaye iratları ile fonların katılma belgelerinden ve yatırım ortaklıklarının hisse senetlerinden elde edilen kâr
paylarının verilecek beyannamelere dahil edilmesi zorunludur.
(10) Bu maddede geçen hesaben ödeme deyimi, kesintiye tâbi kazanç ve iratları
ödeyenleri hak sahiplerine karşı borçlu durumda gösteren her türlü kayıt ve işlemleri
ifade eder.
(11) Yapılacak vergi kesintisinde kazanç ve iratlar gayrisafi tutarları üzerinden
dikkate alınır. Kesilmesi gereken verginin ödemeyi yapan tarafından üstlenilmesi
halinde vergi kesintisi, fiilen ödenen tutar ile ödemeyi yapanın yüklendiği verginin
toplamı üzerinden hesaplanır.
(12) Bu Kanuna göre vergi kesintisi yapanlar, yaptıkları vergi kesintisini kayıt
ve hesaplarında ayrıca gösterirler.
THD
209
Muhtasar beyanname
Madde 31- Kanunun 30'uncu maddesi gereğince vergi kesintisi yapmak zorunda olanlar, bu vergileri ödeme veya tahakkukun yapıldığı yer itibarıyla bağlı
oldukları vergi dairesine muhtasar beyanname ile bildirmek zorundadırlar. Muhtasar beyanname konusunda Gelir Vergisi Kanunu’nda belirlenen usûl ve esaslar,
bu maddeye göre verilecek muhtasar beyannameler hakkında da uygulanır.
DÖRDÜNCÜ KISIM
Ortak Hükümler ve Geçici Maddeler
Kurumlar vergisi ve geçici vergi oranı
Madde 32- (1) Kurumlar vergisi, kurum kazancı üzerinden %20 oranında alınır.
(2) Kurumlar vergisi mükelleflerince, (dar mükellefiyete tâbi kurumlarda ticarî
ve ziraî kazançlarla sınırlı olarak) câri vergilendirme döneminin kurumlar vergisine
mahsup edilmek üzere Gelir Vergisi Kanunu’nda belirtilen esaslara göre ve câri
dönemin kurumlar vergisi oranında geçici vergi ödenir. Tam mükellef kurumlar için
geçerli olan esaslar, dar mükellef kurumlara da aynen uygulanır.
(3) Bakanlar Kurulu, ikinci fıkrada yazılı geçici vergi oranını 5 puana kadar indirmeye veya tekrar kanunî seviyesine kadar getirmeye yetkilidir.
210
(4) Kanunun 23'üncü maddesine göre vergilendirilen yabancı ulaştırma kurumlarında vergi oranını karşılıklı olmak şartıyla, ülkeler itibarıyla kara, deniz ve hava
ulaştırma kurumları için ayrı ayrı veya topluca sıfıra kadar indirmeye veya bu maddede yazılı oranın bir katını geçmemek üzere yeni bir oran tespit etmeye Bakanlar
Kurulu yetkilidir.
Yurt dışında ödenen vergilerin mahsubu
Madde 33- (1) Yabancı ülkelerde elde edilerek Türkiye'de genel sonuç hesaplarına intikal ettirilen kazançlardan mahallinde ödenen kurumlar vergisi ve benzeri
vergiler, Türkiye'de bu kazançlar üzerinden tarh olunan kurumlar vergisinden indirilebilir.
(2) Kanunun 7'nci maddesinin uygulandığı hallerde, yurt dışındaki iştirakin ödemiş olduğu gelir ve kurumlar vergisi benzeri vergiler, kontrol edilen yabancı şirketin Türkiye'de vergilendirilecek kazancı üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden mahsup edilebilir.
(3) Tam mükellef kurumların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesi veya
oy hakkının %25'ine sahip olduğu yurt dışı iştiraklerinden elde ettikleri kâr payları üzerinden Türkiye'de ödenecek kurumlar vergisinden, iştiraklerin bulunduğu
ülkelerdeki kâr payı dağıtımına kaynak oluşturan kazançlar üzerinden ödenen
gelir ve kurumlar vergisi benzeri vergilerin kâr payı tutarına isabet eden kısmı
mahsup edilebilir. Kazanca ilave edilen kâr payı, bu kazançlar üzerinden yurt
dışında ödenen gelir ve kurumlar vergisi benzeri vergiler dahil edilmek suretiyle
dikkate alınır.
(4) Yurt dışı kazançlar üzerinden Türkiye'de tarh olunacak vergilere mahsup edilebilecek tutar, hiç bir surette yurt dışında elde edilen kazançlara Kanunun 32'nci
maddesinde belirtilen kurumlar vergisi oranının uygulanmasıyla bulunacak tutardan
fazla olamaz. Bu sınır dahilinde, ilgili bulunduğu kazancın Türkiye'de genel sonuç
hesaplarına intikal ettirildiği hesap döneminde tamamen veya kısmen indirilemeyen
THD
Mevzuat
vergiler, bu dönemi izleyen üçüncü hesap dönemi sonuna kadar indirim konusu yapılabilir.
(5) Geçici vergilendirme dönemi içinde yurt dışından elde edilen gelirlerin bulunması halinde, bu gelirler üzerinden elde edildiği ülkelerde kesinti veya diğer şekillerde ödenen vergiler, o dönem için hesaplanan geçici vergi tutarından da mahsup
edilebilir. İndirilecek tutar, yurt dışında elde edilen kazançlara Kanunun 32'nci maddesinde belirtilen geçici vergi oranının uygulanmasıyla bulunacak tutardan fazla
olamaz.
(6) Yabancı ülkelerde vergi ödendiği, yetkili makamlardan alınarak mahallindeki
Türk elçilik veya konsoloslukları, yoksa mahallinde Türk menfaatlerini koruyan ülkenin aynı nitelikteki temsilcileri tarafından tasdik olunan belgelerle tevsik olunmadıkça,
yabancı ülkede ödenen vergiler Türkiye'de tarh olunan vergiden indirilemez.
(7) Kurumlar vergisinden indirim konusu yapılan vergilerin yabancı ülkelerde ödendiğini gösterir belgelerin, tarhiyat sırasında mükellef tarafından ibraz
edilememesi halinde, yabancı ülkede ödenen veya ödenecek olan vergi, Kanunun
32'nci maddesindeki kurumlar vergisi oranını aşmamak şartıyla o ülkede geçerli
olan oran üzerinden hesaplanır ve tarhiyatın bu suretle hesaplanan tutara isabet
eden kısmı ertelenir. İbraz edilmesi gereken belgeler, tarh tarihinden itibaren en
geç bir yıl içinde ilgili vergi dairesine ibraz edildiği takdirde, bu belgelerde yazılı kesin tutara göre tarhiyat düzeltilir.
(8) Mücbir sebepler olmaksızın belgelerin bu süre zarfında ibraz edilmemesi
veya bu belgelerin ibrazından sonra ertelenen vergi tutarından daha düşük bir
mahsup hakkı olduğunun anlaşılması halinde, ertelenen vergiler için Amme
Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre gecikme zammı
hesaplanır.
(9) Bu madde hükmünün uygulanmasında, yabancı para ile ödenen vergilere, bunların ilgili bulunduğu kazançların genel sonuç hesaplarına intikali esnasındaki kur uygulanır.
Yurt içinde kesilen vergilerin mahsubu
Madde 34- (1) Beyannamede gösterilen kazançlardan, Kanunun 15'inci maddesinin birinci fıkrasına ve 30'uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına göre kaynağında kesilmiş olan vergiler (hayat sigorta şirketlerinde matematik karşılıkların yatırıma yönlendirilmesinden elde edilen kazanç ve iratlar üzerinden yapılan kesintiler
dahil), beyanname üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden mahsup edilir.
(2) Kanunun 15'inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre vergi kesintisi yapılan
kurum kazancından kâr payı alan kurumlar, aldıkları kâr payının içerdiği kesintiyi
mahsup edebilirler. Mahsup edilecek tutar, ele geçen net kâr payının geçerli kesinti
oranı kullanılarak brütleştirilmesi suretiyle hesaplanır.
(3) Kontrol edilen yabancı kurumlara yapılan ödemeler üzerinden Kanunun
30'uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca kesilen vergiler, bu şirketin Türkiye'deki beyannameye dahil edilen kurum kazancı üzerinden hesaplanacak kurumlar
vergisinden mahsup edilebilir. Ancak mahsup edilecek vergi, kontrol edilen yabancı kurumun bu ödemelerden kaynaklanan kazancına isabet eden kurumlar vergisini
aşamaz.
THD
211
(4) Geçici vergilendirme dönemi içinde elde edilen gelirler üzerinden kesinti
yoluyla ödenmiş vergilerin bulunması halinde bu vergiler, o dönem için hesaplanan
geçici vergi tutarından da mahsup edilebilir. İlgili hesap dönemine ilişkin tahakkuk
ettirilen geçici verginin sadece ödenen kısmı yıllık kurumlar vergisi beyannamesi
üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden mahsup edilir.
(5) Bu maddede belirtilen sınırlar dahilinde mahsup edilecek vergiler, beyanname üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden fazla olduğu takdirde, bu durum
vergi dairesince mükellefe yazı ile bildirilir. Aradaki fark, mükellefin söz konusu
yazıyı tebellüğ tarihinden itibaren bir yıl içinde başvurusu halinde kendisine iade
olunur. Bir yıl içinde başvurmayan mükelleflerin bu farktan doğan alacakları düşer.
(6) Maliye Bakanlığı; iadeyi mahsuben veya nakden yaptırmaya, inceleme
raporuna, yeminli malî müşavir raporuna veya teminata bağlamaya ve iade için
aranılacak belgeleri belirlemeye yetkilidir. Bu yetki; kazanç türlerine, iade şekillerine, geliri elde edenin veya ödemeyi yapanın hukukî statüsüne göre ayrı
ayrı kullanılabilir.
(7) Mahsuben iade işlemi, aranan tüm belgelerin tamamlanması şartıyla,
yıllık kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği tarih itibarıyla yapılır. İkmalen
veya re'sen yapılan tarhiyatlarda mahsup işlemi, mahsup talebine ilişkin dilekçe
ve eklerinin eksiksiz olarak vergi dairesi kayıtlarına girdiği tarih esas alınarak
yapılır. Aranan belgelerin tamamlanması aşamasında yapılan tahsilatlar yönünden düzeltme yapılmaz.
212
(8) Kanunun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fon
ve ortaklıklar, aynı bentte yer alan kazançların elde edilmesi sırasında, Kanunun
15'inci maddesi uyarınca kendilerinden kesilen vergileri, vergi kesintisi yapanlarca ilgili vergi dairesine ödenmiş olmak şartıyla, Kanunun 15'inci maddesinin
üçüncü fıkrasına göre kurum bünyesinde yapacakları vergi kesintisinden mahsup
edebilirler. Mahsup edilemeyen kesinti tutarı mükellefin başvurusu halinde red
ve iade edilir.
Muafiyet, istisna ve indirimlerin sınırı
Madde 35- (1) Diğer kanunlardaki muafiyet, istisna ve indirimlere ilişkin hükümler, kurumlar vergisi bakımından geçersizdir.
(2) Kurumlar vergisi ile ilgili muafiyet, istisna ve indirimlere ilişkin hükümler,
ancak bu Kanun, Gelir Vergisi Kanunu ve Vergi Usul Kanunu’na hüküm eklenmek
veya bu kanunlarda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenir.
(3) Uluslararası anlaşma hükümleri saklıdır.
Yürürlükten kaldırılan hükümler
Madde 36- 3.6.1949 tarihli ve 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile ek ve
değişiklikleri yürürlükten kaldırılmıştır.
Geçici Madde 1- (1) Bu Kanun uyarınca vergi kesintisine tâbi tutulmuş kazanç
ve iratlar üzerinden, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94'üncü maddesi uyarınca ayrıca
kesinti yapılmaz.
(2) Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 67'nci maddesi uyarınca vergi kesintisine
tâbi tutulmuş kazanç ve iratlar üzerinden, bu Kanun uyarınca ayrıca kesinti yapılmaz.
THD
Mevzuat
Anılan maddeye göre yapılan vergi kesintileri 34'üncü madde hükümleri çerçevesinde kurumlar vergisinden mahsup edilebilir. Şu kadar ki; söz konusu maddenin (2) ve
(3) numaralı fıkraları kapsamında kesinti suretiyle ödenen verginin, işlemden doğan
kazancın tâbi olduğu vergi kesintisi oranıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarı aşan
kısmı, yıllık beyannamede hesaplanan vergiden mahsup edilmez.
(3) Dar mükellef kurumların Türkiye'deki iş yerlerine atfedilmeyen veya daimî
temsilcilerinin aracılığı olmaksızın elde edilen ve Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici
67'nci maddesi kapsamında kesinti yapılmış kazançları ile bu kurumların tam mükellef kurumlara ait olup İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören ve bir
yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından sağlanan ve
geçici 67'nci maddenin (1) numaralı fıkrasının altıncı paragrafı kapsamında vergi
kesintisine tâbi tutulmayan kazançları ve bu kurumların daimî temsilcileri aracılığıyla
elde ettikleri tamamı geçici 67'nci madde kapsamında vergi kesintisine tâbi tutulmuş
kazançları için yıllık veya özel beyanname verilmez.
(4) Bu Kanunla tanınan yetkiler çerçevesinde Bakanlar Kurulu tarafından yeni
kararlar alınıncaya kadar, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 5422 sayılı Kanun
kapsamında vergi oranlarına ve diğer hususlara ilişkin olarak yayınlanan Bakanlar
Kurulu kararlarında yer alan düzenlemeler, bu Kanunda belirlenen yasal sınırları
aşmamak üzere geçerliliğini korur.
(5) Diğer kanunlarla 5422 sayılı Kanuna yapılmış olan atıflar, ilgili olduğu
maddeler itibarıyla bu Kanuna yapılmış sayılır.
(6) Kendilerine özel hesap dönemi tayin edilen kurumların 2006 takvim yılı
içinde biten hesap dönemlerine ait kazançların vergilendirilmesinde; 1.1.2006
tarihinden önceki aylara %30, sonraki aylara ise %20 oranının aritmetik ortalaması dikkate alınarak hesaplanan oran uygulanır. Bu hesaplamada, oran kesirleri
dikkate alınmaz.
(7) Bu Kanunun yayımı tarihinden önce bölünme işlemine başlayan tam mükellef sermaye şirketleri ile aynı mahiyetteki yabancı kurumlar, Kanunun yayımı
tarihinden itibaren üç ay içerisinde kısmî bölünme işlemini tamamlayarak Ticaret
Sicili Gazetesinde tescil ettirmek ve bölünme işleminin tarafları değişmemek kaydıyla 5422 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanabilirler.
(8) 2006 yılının sonuna kadar bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının
(k) bendinde yazılı şartları sağlayamayan yapı kooperatiflerinin muafiyeti 1.1.2006
tarihi itibarıyla sona ermiş sayılır.
(9) Bu Kanunun yürürlüğünden önce kurumlar vergisine ilişkin olarak başka
kanunlarda yer alan muafiyet, istisna ve indirimler bakımından 35'inci madde hükmü
uygulanmaz.
(10) Bu Kanunun yürürlüğünden önceki dönemler itibarıyla 5422 sayılı Kanun
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(11) 1.1.2006 tarihinden sonraki geçici vergi dönemlerinde %30 oranına göre
hesaplanan ve tahsil edilen geçici verginin anılan dönemler için bu Kanuna göre
hesaplanan tutarı aşan kısmı, müteakip dönemler için hesaplanan geçici vergiden
mahsup edilir.
THD
213
Yürürlük
Madde 37- (1) Bu Kanunun;
a) 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi yayımı tarihinde,
b) 7'nci maddesi 1.1.2006 tarihinden itibaren elde edilen kazançlara uygulanmak ve 1.1.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,
c) 12'nci maddesi 1.1.2006 tarihinden sonraya sarkan ödünç işlemlerine de
uygulanmak ve 1.1.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,
ç) 13 ve 35'inci maddeleri 1.1.2007 tarihinde,
d) 32'nci maddesinin birinci fıkrası, 1.1.2006 tarihinden itibaren başlayan vergilendirme dönemlerine uygulanmak ve 1.1.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak
üzere yayımı tarihinde,
e) Diğer hükümleri 1.1.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,
yürürlüğe girer.
Yürütme
Madde 38- (1) Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
214
SIVILAŞTIRILMIŞ PETROL GAZLARI (LPG) PİYASASI KANUNU VE
ELEKTRİK PİYASASI KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR
KANUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN
Kanun No: 5522 Kabul Tarihi: 20.6.2006
Madde 1- 2.3.2005 tarihli ve 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG)
Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun geçici 2'nci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
"Ancak bu Kanun yürürlüğe girmeden önce kurulduğu dönemdeki mevzuata göre gayri sıhhî müessese veya iş yeri açma ve çalışma ruhsatlı olarak bu Kanun gereği
güvenlik ve lisans gereklerini yerine getirerek faaliyetlerini sürdüren otogaz istasyonları, lisans almak şartıyla faaliyetlerine devam ederler. Bu Kanun gereği güvenlik
ve lisans gereklerine uyduğu TSE tarafınca belirlendiği halde, imar planlarının henüz
yapılamamasından dolayı iş yeri açma ve çalışma ruhsatlandırma işlemleri sonuçlandırılamıyorsa, imar planlarının tamamlanması ile iş yeri açma ve çalışma ruhsatı
alabileceklere 31.12.2007 tarihine kadar geçici faaliyet lisansı verilir. Diğerleri faaliyetten men edilir."
Madde 2- 5307 sayılı Kanun’un geçici 7'nci maddesinin birinci fıkrasında yer
alan "1.6.2003 ilâ 31.12.2005 tarihleri" ibaresi "1.6.2003 ilâ 31.12.2006 tarihleri"
şeklinde ve "31.3.2006" ibaresi de "31.3.2007" şeklinde değiştirilmiştir.
Madde 3- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
THD
Dergimizin bu bölümünde, hukukçuları ilgilendiren
uluslararası hukuk dünyasından haberlere yer vereceğiz.
ulusal
ve
Mevzuat bölümünde sayfa sınırlaması nedeniyle yer veremediğimiz
fakat okuyucularımızın yararlanabileceğini düşündüğümüz yönetmelik,
Bakanlar Kurulu kararı, tebliğ ve benzerlerinden oluşturulan kısa haberleri,
seminer, konferans, sempozyum vb. etkinliklerle ilgili haber ve izlenimleri
de bulabileceksiniz.
Sizler de bu bölümde yeralmasını istediğiniz haber ve duyuruları
[email protected] e-posta adresine, ya da (0-312) 435 24 72 no.lu
faksımıza gönderebilirsiniz.
Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin
Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol
Onaylandı
Bakanlar Kurulunca, Medeni ve Siyasal
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye ek,
23 Mart 1976 tarihli ihtiyari protokolün, bazı
beyanlar ve çekinceler konularak onaylanması 29.6.2006 tarihli ve 2006/10692 sayılı
Kararla kabul edildi.
Onay sırasında, Ana Sözleşmeye konulan beyanın bu protokol için de geçerli
olduğunun vurgulanması yanında, Türkiye’nin, Protokolün birinci maddesini
“Komiteye, Sözleşmede yer alan haklardan
herhangi birinin Türkiye Cumhuriyeti
tarafından ihlal edilmesinden dolayı mağdur olduğunu iddia eden, Türkiye Cumhuriyeti’nin yargı yetkisine bağlı bireylerin
şikayetlerini alma ve inceleme yetkisi
verdiği” biçiminde yorumlayacağı beyanı
da eklendi.
5 Ağustos 2006 tarihli Resmi Gazete’de
yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı’nda
ayrıca şu çekinceye de yer verildi: “Türkiye
Cumhuriyeti, Protokolün 5/2 (a) sayılı maddesine, Komitenin yetkisinin:
a) bireyler tarafından iletilen şikayete konu
sorunun, başka bir uluslararası çözüm veya
soruşturma usulü tarafından, zaten incelenmiş
veya incelenmekte olduğu durumlara ilişkin
şikayet bildirimlerini kapsamadığı,
b) Protokolün Türkiye Cumhuriyeti açısından yürürlüğe girdiği tarihten sonra Türkiye Cumhuriyeti’nin ulusal sınırları içerisinde
meydana gelebilecek fiiller, ihmaller, gelişmeler veya olaylardan kaynaklanan ihlal
iddialarına ilişkin şikayet bildirimleri veya
Protokolün Türkiye Cumhuriyeti açısından
yürürlüğe girdiği tarihten sonra Türkiye
Cumhuriyeti’nin ulusal sınırları içerisinde
meydana gelebilecek fiiller, ihmaller, gelişmeler veya olaylara ilişkin bir karardan
kaynaklanan ihlal iddialarına ilişkin şikayet
bildirimleri ile sınırlı olduğu,
c) Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 26. maddesinin ihlal
edildiği iddiasını taşıyan şikayetlerde, söz
konusu Sözleşmede garanti altına alınan
haklar dışındaki haklara atıf yapılan ihlal
iddialarına ilişkin şikayet bildirimlerini
kapsamadığı
yönünde çekince koyar.”
THD
AVRUPA AVUKATLAR BİRLİĞİ
20 YAŞINDA
Avrupa Avukatlar Birliği (UAE), 20'nci Kongresini 16-17 Haziran 2006'da Lüksemburg'da yaptı.
Kongreye İstanbul Barosu adına Yönetim Kurulu
Üyesi Av. Ömür Dedeoğlu, Uluslararası İlişkiler
ve AB Hukuku Komisyon Başkanı Av. Selçuk
Demirbulak ve Komisyon Başkan Yardımcısı Av.
Umut Kolcuoğlu katıldı.
Kongrenin birinci gününde "Avrupa’daki Değişim Karşısında Avukatlık" konulu toplantı iki
oturum olarak gerçekleştirildi. İlk oturumda
"Sürekli değişen bir meslek: avukatlık" başlığı
altında; başka ülkelerde çalışan avukatlar ve
meslek sırrı konuları tartışıldı. Avrupa Barolar
Konseyi (CCBE) 2005 yılı bilgilerine göre; Avrupa’da, dörtyüzbin İngiltere, Almanya, İtalya
ve İspanya'da olmak üzere altıyüzbin avukatın
görev yaptığı açıklandı. Türkiye gibi diğer aday
ülkelerin de katılımıyla bu sayının yediyüzbini
bulacağı anımsatıldı. Üye ülke avukatlarının
gelmesinin aday ülkeleri endişelendirdiğine
dikkat çekildi.
Avrupa Birliği Adalet Divanı'nda yapılan ikinci
oturumda bir konuşma yapan Av. Selçuk
Demirbulak Türkiye'nin AB yolunda kararlı adımlarla ilerlediğini ve AB hukukuyla uyum konusunda
gerekli adımların atıldığını vurguladı.
İkinci gün yapılan "Avukat ve Avrupa Birliği;
Avrupalı Avukata Doğru" konulu oturumla sona
eren Kongre sırasında Türk heyeti değişik ülkelerden baro başkanları ile görüşmeler de yaptı.
Türk heyetine teşekkür eden UAE Başkanı Joe
Lemmer ise, Türkleri de tam üye olarak aralarında görmek istediklerini söyledi.
ELSA AVRUPA GENÇ HUKUKÇULAR
DERNEĞİ 25'İNCİ KURULUŞ YILINI
ULUSLARARASI KONSEY TOPLANTISIYLA
KUTLAYACAK
ELSA Avrupa Genç Hukukçular Derneği, kuruluşunun 20'inci yılını, uluslararası bir konsey toplantısı da düzenleyerek 5-12 Kasım 2006 tarihlerinde Alanya'da kutlayacak.
Etkinlik, 35 Avrupa ülkesinden, Kuzey ve Güney
Amerika'dan, Avustralya'dan ve Asya'dan yaklaşık 400 hukuk fakültesi öğrencisi ve eski ELSA
üyesi, halen avukatlık yapan 100 kadar hukukçunun katılımıyla gerçekleştirilecek.
217
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ YÖNETİM KURULU VE
BARO BAŞKANLARI'NIN 22 TEMMUZ 2006
ANKARA TOPLANTISI SONUÇ BİLDİRİSİ
Adli ve İdari Yargıda Hakim
ve Savcı Adaylığı Sınav
Yönetmeliğinde Değişiklik
Adli ve İdari Yargıda Hakim ve
Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Yöİnsan hakları anlayışındaki çağdaş gelişim ışığında 18.11.1992 netmelik 2 Ağustos 2006 tarihli
tarihinde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda "müdafi tayini" Resmi
Gazete’de yayımlanarak
konusunda düzenlemeler yapılarak, suçlama karşısında kalanların yürürlüğe girdi.
22 Temmuz 2006 tarihinde Ankara'da toplanan Türkiye
Barolar Birliği Yönetim Kurulu ve 55 Baro Başkanı aşağıdaki
hususların kamuoyuna duyurulmasına karar vermişlerdir:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine uygun olarak
Değişiklikle, sınava katılacakların
bir müdafi hizmetinden yararlanmaları sağlanmış ve bu hizmetin
mezuniyet durumları ile başvuru
maddi kaynağı da; yargı harçlarının ve adli para cezalarının %15'i
koşulları ve başvuru biçimi, sınavda
olarak gösterilmiştir.
sorumlu olunacak konular ile sınavı
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ceza Muhakemesi Kanu- kazananların
mülakat
öncesi
numuzun müdafilik görevinin yerine getirilmesinde kabul ettiği yapması gereken işlemler yeniden
"isteğe bağlı müdafilik" ve "zorunlu müdafilik" sistemlerinin her düzenleniyor.
ikisi de soruşturma ve kovuşturmanın tüm safhalarında, "adil
yargılanma hakkı" ve "adaletin selameti" gereği olarak kişilerin
Adli Yargı Hakim ve Savcı
kendi özgür iradeleri ile seçerek vekalet verip ücretini ödeyeAdayları ile İdari Yargı
Hakim Adaylar Eğitim
cekleri bir avukatın hizmetinden yararlanmaları esasına dayanSonrası Sınav
maktadır. Maddi durumu uygun olmayanlara ise ücreti devlet
Yönetmeliğinde Değişiklik
tarafından ödenen müdafi/ vekil görevlendirilecektir.
218
Yasadan ve uygulanmasından kaynaklanan sorunlar giderilmeden 4.12.2004 tarihinde kabul edilip 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile görevlendirmenin kapsamı "şüpheli/sanık" tan "şikayetçi", "mağdur",
"suçtan zarar gören" ve "katılan"a kadar genişletmiş, soruşturma ve kovuşturması bir müdafi/vekil bulunmadan yürütülemeyecek suçlar çoğaltılmış, böylelikle görevlendirilen müdafi/vekil
sayısında olağanüstü artış gerçekleşmiştir.
Ayrılan kaynak, görevlendirmedeki bu artış karşısında yetersiz
kalmış ve 2005 yılında görev alan meslektaşlarımızın ücretleri
2006 yılı ödeneğinin tüketilmesine karşın ancak ödenebilmiştir.
17.000 meslektaşımız, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin çok
altında belirlenmiş olmasına karşın, 2006 yılında bugüne kadar
yaptıkları hizmetin ücretlerini alamamışlardır. Bu meslektaşlarımız
bir kısım zorunlu giderleri de kendileri karşılamaktadır. 2006
yılında 01.06.2006 tarihine kadar yapılan görevlendirmeler için
meslektaşlarımızın alacağı olan 67.460.774.89 YTL’nin ancak
20.000.000 YTL’lik bölümü karşılanabilmiştir.
Adli Yargı Hakim ve Savcı
Adayları ile İdari Yargı Hakim
Adaylarının Eğitimleri Sonunda
Yapılacak Yazılı Sınavının Usul
ve Esaslarına Dair Yönetmelikte
Değişiklik Yapılması Hakkında
Yönetmelik 20 Ağustos 2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.
Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda 5435 sayılı Kanun’la
yapılan değişiklik “Eğitim süresinin kısaltılması” başlığı altında
eklenen geçici madde ile Yönetmeliğe uyarlanıyor.
İdari Yargı Hakim ve Savcıları
Atama Yönetmeliğinde
Değişiklik
Sorun 2005 yılı Nisan ayından başlayarak başta Adalet Bakanİdari Yargı Hakim ve Savcıları
lığı olmak üzere tüm ilgili makamlara sunulmuş ancak çözüm sağlaHakkında Uygulanacak Atama
namamıştır.
Meslektaşlarımızın büyük özveri ile yürüttükleri ve angaryaya
dönüşen hizmeti bu koşullarda sürdürmeleri olanaksızdır. Bu
nedenle, 01.08.2006 tarihinden başlayarak, sorun tüm boyutları
ile çözülene kadar Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamındaki tüm
müdafi/vekil görevlendirmelerimizi durdurma kararı verdiğimizi,
kamuoyumuzun bilgilerine saygılarımızla sunarız.
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 2
Ağustos 2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
girdi. Yeni Yönetmelikle, bölgeleri
gösterir Alfabetik İdari Yargı
Adalet Teşkilatı Listesi yeniden
düzenleniyor.
THD
Emlak Vergisi Oranları Yeniden
Belirlendi
KARADENİZ BAROLAR BİRLİĞİ TOPLANTISI,
ANKARA'DA YAPILDI
2007 yılında uygulanacak emlak vergisi tutarlarını, 2005 yılı yeniden değerleme
oranında (%9,8) artırarak belirleyen 48
seri no.lu Emlak Vergisi Kanunu Genel
Tebliği 21 Ağustos 2006 tarihli Resmi
Gazete’de yayımlandı.
Karadeniz Barolar Birliği Olağanüstü Genel Kurul
Toplantısı, İstanbul, Yalova, Ankara, Trabzon Baroları’nın yanısıra Makedonya, Romanya, Bulgaristan, Arnavutluk, Moldovya, Azerbeycan ve Gürcistan başkent
barolarının katılımıyla 14-15 Temmuz tarihlerinde
Ankara'da yapıldı.
İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’nin Oluşturduğu
Denetim Mekanizmasının
Değiştiren Ek Protokol Onaylandı
Daha önce alınan tavsiye kararı gereği, her ülkenin 1 oy
hakkı olmasına, Bükreş ve Sofya Barolarının eş başkan
olmasına, sekreteryanın Ankara Barosu'nca yürütülmesine
karar verilen toplantıda, etkinliklere katılmayan Atina,
Moskova ve Kiev barolarının üyeliklerin askıya alınması,
üyelik isteminde bulunan Zonguldak Barosunun bir sonraki
toplantıya çağrılması da kararlaştırıldı.
1.6.2006 tarihli ve 5512 sayılı Kanunla
onaylanması uygun bulunan, İnsan
Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin oluşturduğu
denetim mekanizmasını değiştiren 14
No.lu Protokol, Bakanlar Kurulunun
29.6.2006 tarihli ve 2006/10693 sayılı
Kararıyla onaylandı.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin
iş yükünün sürekli artması karşısında,
uzun dönemde denetim sisteminin etkinliğinin sağlanmasını ve geliştirilmesini;
özellikle Mahkemenin insan haklarının
korunmasındaki üstün rolünü sürdürebilmesinin
sağlanmasını
amaçlayan
Protokol metni 8 Ağustos 2006 tarihli
Resmi Gazete’de yayımlandı.
İmar Bankası’ndaki Off-Shore
Hesaplar Yurtiçi Mevduata
Dönüştürüldü
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nca el
konulan İmar Bankası’nın bankacılık
işlemleri yapma ve mevduat kabul etme
izninin kaldırıldığı tarihten geriye doğru
bir ay içinde kıyı bankalarındaki hesapların yurtiçi mevduata dönüştürülmesi
suretiyle hesap sahiplerine TMSF tarafından ödeme yapılacak.
İmar Bankası’nda bulunan mevduatın
TMSF tarafından ödenmesine ilişkin
Kararnameyi değiştiren ve 3 Ağustos
2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan
Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinden
3.6.2003 tarihi itibariyle söz konusu
bankada off-shore hesabı bulunan hak
sahipleri yararlanabilecek.
THD
SERTİFİKALI SAĞLIK HUKUKU MESLEK İÇİ
EĞİTİM SEMİNERİ YAPILDI
İstanbul Barosu Sağlık Hukuku Komisyonunca düzenlenen Sertifikalı Sağlık Hukuku Meslek İçi Eğitim
Semineri 30 Haziran - 1 Temmuz 2006 günleri İstanbul Barosu Kültür Merkezinde gerçekleştirildi.
İlk gün "Ülkemizde Hasta Hakları ve Sağlık Mevzuatı", "Yeni TCK ve Hekimin Cezai Sorumluluğu" konularının ele alındığı seminerin ikinci gününde "Hasta
Hakları Kurullarının Genel İşleyişi", "Hekimlerin Disiplin Sorumluluğu", "Hekimlerin ve Hastanelerin Tazminat Sorumluluğu" ve "Hekim Hatalarında Bilirkişilik"
konularında uzmanlar ve bilim adamlarınca değerlendirmeler yapıldı.
Sağlık hukuku mevzuatı ve özellikle uygulamada çıkan sorunlar hakkında ayrıntılı bilgi verilen seminerde,
ayrıca hasta hakları, hekimlerin ve sağlık kurumlarının
oluşacak zararlardan sorumluluğu, aydınlatılmış onamın
ne şekilde olması gerektiği ve uygulama sorunları,
hekimlerin sorumluluğunun ceza hukuku bakımdan
değerlendirilmesi gibi konular üzerinde duruldu.
"BİR ADLİ ORGAN OLARAK SAVCILIK"
"Bir Adli Organ Olarak Savcılık" konulu uluslararası
sempozyum 7 - 9 Temmuz 2006 tarihlerinde Ankara'da yapıldı. Prof. Dr. Rona Aybay'ın sunuşuyla başlayan
sempozyumun açılış konuşmacıları Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Nuri Ok ve Türkiye Barolar Birliği Başkanı Özdemir Özok'tu. "Çeşitli Avrupa Ülkelerinde
Savcılık", "Türkiye'de Savcılık" ve "'Adil/Düzgün Yargılanma Hakkı' ve 'Silahların Eşitliği' Bağlamında Savcılık" başlıklı oturumlara yer verilen sempozyumun
genel değerlendirmesini yine Özdemir Özok yaptı.
219
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUN TASARISI
DEĞERLENDİRME TOPLANTISI YAPILDI
Tevkifat Oranları Yeniden
Belirlendi
Gelir Vergisi Kanunu’nun
geçici 67’nci maddesi ve
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun
15’inci ile 30’uncu maddelerindeki bazı tevkifat oranlarını yeniden belirleyen ve
Gelir Vergisi Kanunu’nun
94’üncü maddesindeki tevkifat
oranlarına ilişkin 2003/6577
sayılı Kararnameyi değiştiren
22.7.2006
tarihli
ve
2006/10731 sayılı Bakanlar
Toplantıda konuşan Prof. Dr. Yavuz Alangoya, Tasarının di- Kurulu Kararı 23 Temmuz
linde yapılan yenileştirmede bazı kavramlar olduğu gibi bırakı- 2006 tarihli Resmi Gazete’de
lırken bazı Türkçeleştirmelerin ise bu kavramları tam karşıla- yayımlandı.
İstanbul Barosu'nun Koç Üniversitesi ile birlikte düzenlediği "Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme Toplantısında"
Tasarının değiştirilmesi gereken maddelerine değinildi. İstanbul Barosu Başkanı Av. Kazım Kolcuoğlu açış konuşmasında Tasarıların yeterince tartışılmadan aceleyle yasalaştırıldığı bir sürecin yaşandığı, temel
yasalar olarak kabul edildikten kısa bir süre sonra birçok maddesinde
değişiklik yapılma zorunluluğu ile karşı karşıya kalındığını belirtti. Tasarı ile getirilen yeniliklerden birinin avukatla temsil zorunluluğu olduğuna, ancak bu zorunluluğun belli bir miktarın üzerindeki uyuşmazlıklar
için getirildiğine dikkat çeken Kolcuoğlu, CMK’da yer alan zorunlu müdafilikten geri adım atıldığını bildirdi.
mamasını eleştirerek dilde yenileştirmede çok dikkatli
davranılması gerektiğini vurguladı. Ayrıca maddeler arasındaki
tutarsızlığa ve çelişkilere dikkati çeken Prof. Dr. Alangoya,
Tasarının 25/2. maddesinde "yetki itirazı esasa girilmeden
ileri sürülür" denmesine karşın diğer maddelerde ise "ilk itiraz" olarak ele alınmasını örnek gösterdi. Tasarının adeta hukuk öğretmek amacına yönelik olduğunu belirten Prof. Dr.
Alangoya, oysa "Kanun öğretmez, düzenler" dedi.
220
Prof. Dr. Kamil Yıldırım ise 25 kişilik Tasarı Hazırlama Komisyonunda yer aldığını, az sayıda üyeden oluşan bir Komisyon tarafından
hazırlanmasının ve tartışılması için yeterli süre tanınmasının daha
doğru bir yöntem olacağını söyledi. Tasarıyla bir çok yenilik getirildiğini, örneğin ön inceleme safhasının getirildiğini, ön incelemenin
amacına uygun yapılmasının, taraflar arasında sulh olanağını artıracağını, hatta yargılama dışı uyuşmazlık çözüm yollarıyla da bağlantılı olarak tarafların doğrudan ya da arabulucu yardımıyla uyuşmazlığı çözmelerinin yolunu açacağını söyleyen Prof. Dr. Yıldırım, Türk
Ticaret Kanunu Tasarısının göz önünde tutulmamasını da eleştirerek Tasarının Dördüncü Kısmının İkinci Bölümünde "senet" yerine
"belge ve senet" deyimine yer verildiğini, bu Bölüm içinde delil
olarak, "belge ve senet" biçiminde düzenlendiğini, ilk kez hukukumuzda belge kavramı ile senet kavramının birbirinden ayrılmış olduğunu belirtti.
Terörle Mücadele
Kanunu’nda Değişiklik
Terörle Mücadele Kanununu
değiştiren 5532 sayılı Kanun
18 Temmuz 2006 tarihli Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.
Terör suçlarını yeniden tanımlayan ve kapsamını genişleten Kanun değişikliği,
basınla ilgili yaptırımları düzenleyen maddeleri yönünden
de eleştirildi. Özellikle, Kanunun 6’ncı maddesine eklenen fıkrada ve tümüyle değiştirilen 7’nci maddesinin
ikinci fıkrasında “... basın ve
yayın
organlarının
suçun
işlenişine iştirak etmemiş olan
sahipleri ve yayın sorumluları
hakkında da bin günden onbin
güne kadar adli para cezasına”
hükmolunacağı
yolundaki
hüküm büyük tepki topladı.
Prof. Dr. Nevhis Deren Yıldırım da, Tasarının çok büyük bir kısCumhurbaşkanı Ahmet Necmının gözden geçirilmesi ve yeniden düzenlenmesi gerektiğini belirdet Sezer’in bazı hükümlerinin
terek özellikle “Tahkim” konusuna değindi; ihtiyati tedbir ve ihtiiptali için Anayasa Mahkemesine
yati hacizle ilgili maddelerin de yetersiz olduğunu öne sürdü.
Soru yanıt bölümünde Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu, Tasarıların
hazırlanması sırasında diğer temel yasalar ve Tasarılarla bağlantı
kurulamadığını vurgulayarak Ticaret Kanunu Tasarısında "ticari
defterlerle ispat konusuna yer verilmediğini ve HUMK uygulanır
şeklinde yollama yapıldığını", bu nedenle ticari defterlerle ispat
hususunun Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında açıklığa kavuşturulması gerektiğini ancak bu konuda bir düzenleme getirilmediğini söyledi.
götürdüğü 5532 sayılı Kanunla,
terörün finansmanı, soruşturma
ve kovuşturma usulü yeniden
düzenlenirken, nitelikli hal ve
tüzel kişiliğin sorumluluğu tanımlanıyor; seçenek yaptırımlara
çevirme ve erteleme yasaklanırken koşullu salıvermenin
çerçevesi yeniden çiziliyor.
THD
CMK GENEL TOPLANTISI 14 HAZİRAN'DA YAPILDI
CMK genel toplantısı 14 Haziran Çarşamba
günü CMK uygulamasında görevlendirilen avukatların da katılımıyla Galatasaray Üniversitesi konferans salonunda yapıldı.
Toplantıyı yöneten İstanbul Barosu Başkanı
Av. Kazım Kolcuoğlu, CMK ödenek sorunu,
görevlendirmelerde avukatların geciktiği iddiaları ve dilek ve önerilerin görüşüleceğini belirterek, CMK ödenek sorunu hakkında başlangıcından bugüne kadar yapılan çalışmalar, alınan kararlar ve yetkili makamlarla yapılan
görüşmeler hakkında açıklamalar yaptı.
Yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana avukat görevlendirmelerinin üç kat arttığını anlatan Kazım Kolcuoğlu, yaptıkları çeşitli uyarılara karşın, yasanın alt yapısının iyi hazırlanmadan çıkarıldığını ve ödenek sorununun da bundan kaynaklandığını bildirdi.
Toplantıda söz alan bazı CMK avukatlarının
görevlendirmelere ilişkin sistemden yakınmaları üzerine Kolcuoğlu, "Arkadaşlarıma hak
veriyorum. En iyi sistemi uyguladığımız iddiasında değilim. Bu konuyu hepimiz düşünmeliyiz.
Önerilerde bulunun. Daha uygun bir sistem
bulunursa onu uygularız" dedi.
AİLE MAHKEMELERİ UYGULAMASINDA SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
İstanbul Barosu Kadın Hakları Komisyonu'nun düzenlediği aile mahkemeleri uygulaması ile ilgili
toplantı 21 Temmuz 2006 tarihinde Galatasaray Üniversitesinde yapıldı. Toplantıya konuşmacı olarak
katılan Yargıtay 2. HD. Başkanı Ali İhsan Özuğur, mal rejimleri tasfiyesinin başlatılması için öncelikle Aile Mahkemesinin boşanmaya karar vermiş ve bu kararın kesinleşmiş olması gerektiğine bir kez
daha dikkat çekerken, diğer konuşmacı İ.Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Saibe Oktay
Özdemir, Medeni Kanunda "Kadının Soyadı – Çocuğun Soyadı – Anlaşmalı Boşanma" konularında
tamamlanması veya değiştirilmesi gereken hükümlere değinerek uygulamada özellikle anlaşmalı
boşanma davalarında bir birlik olmadığını söyledi.
221
THD
KONFERANS:
Çocuk İstismarıyla Mücadelede Güncel Değişiklikler: USA Deneyimi
Konuşmacı: Uzm. Dr. Fatih Yağmur. Erciyes Univ. Tıp Fak. Adli Tıp A.D.
Tarih: 6 Eylül 2006
Saat: 14.00
Yer: Ankara Uni. Tıp Fakültesi Cebeci Hastanesi Adli Tıp AD, Mamak-ANKARA
İletişim: Tel:312-3191514
KONFERANS:
Uzaktan Eğitimde Uluslararası İşbirliği Konferansı
Tarih: 19-20 Eylül 2006
Ankara Üniversitesi ve Bemidji State Üniversitesi “Uzaktan Eğitimde Uluslararsı İşbirliği ‘Yeni
Yaklaşımlar ve Fırsatlar’ konulu bir konferans düzenleyecektir.
Konferansla ilgili ayrıntılı bilgilere www.cmyo.ankara.edu.tr/uekonf/index.html adresinden
ulaşılabilir.
Düzenleyen Kurumlar: Ankara Üniversitesi – Turkiye, http://www.ankara.edu.tr
Bemidji State University – ABD, http.//www.bemidjistate.edu
Bildiri Konuları: Uzaktan Eğitimin Eğitim Sistemi İçindeki Yeri ve Önemi, Uzaktan Eğitim
Yaklaşımları ve Teknolojileri, Uzaktan Eğitimde Küresel İşbirliği, Uzaktan Eğitimde Kalite
Sorunları, Eğitim Sistemi Boyutu - Sistem Yönetimi, Akreditasyon ve Sertifikasyon
Yer: Konferans, Ankara - Cebeci Kampusü ATAUM 'da yapılacaktır.
222
SEMPOZYUM:
3. Kapadokya Adli Bilimler Sempozyumu
"ADLİ ANTROPOLOJİ"
Tarih: 17-19 Kasım 2006
Yer: AVANOS
Düzenleyenler: Ankara Diş Hekimleri Odası, Avanos Belediyesi, Ankara Üniversitesi Tıp
Fakültesi Adli Tıp A.D., Adli Bilimciler Derneği
İletişim: Dt. Fusun Yasar
[email protected]
[email protected]
SEMPOZYUM:
Ulusal Kamu Avukatları Sempozyumu
Tarih:22.09.2006
Yer: Zonguldak
Zonguldak ve Ankara Barosunun ortaklaşa düzenledikleri 1. Ulusal Kamu Avukatları Sempozyumu 22 – 24 Eylül 2006 tarihleri arasında Zonguldak’ta yapılacak.
İletişim: Baro (0372) 251 37 90, 253 31 40
Faks: (0372) 253 43 02
Adres: Adliye Sarayı, Kat 5, Zonguldak
Düzenleme Kurulu: Av. Engin Akaya (0533) 745 71 10
Av. Gönül Üşümüş (0542) 593 46 43
Av. Reyhan Ertem (0536) 842 94 19
THD
KONGRE:
V. Anadolu Adli Bilimler Kongresi
Tarih: 08-10 Eylül 2006
Yer: Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Tıp Fakültesi, Pembe Salon, SAMSUN
Düzenleyen Kuruluşlar: Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi, Ankara Üniversitesi
Tıp Fakültesi Adli Tıp AD., Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığı,
EGM. Kriminal Polis Laboratuvarları Daire Bşk., EGM. Asayiş Daire Bşk.- SASEM,
Adli Bilimciler Derneği
İletişim: Yrd. Doç. Dr. Ahmet TURLA ([email protected]), Yrd. Doç. Dr. Berna
AYDIN ([email protected]), Asist. Dr. Bekir KARAASLAN
([email protected]), Asist. Dr. Mehmet KOCAKAYA ([email protected]),
Asist. Dr. Çağlar ÖZKANLI ([email protected]), Atiye DEMİL
([email protected])
OMÜ Tıp Fakültesi, Adli Tıp AD, SAMSUN, Tel: 0362 3121919
TOPLANTI:
ELSA- Avrupa Genç Hukukçular Derneği 5-12 Kasım 2006 tarihlerinde Alanya'da
kuruluşunun 25. yılını kutlamanın yanı sıra Uluslararası Konsey Toplantısı düzenleyecek.
Bu etkinliklere, 35 Avrupa ülkesinden, Kuzey-Güney Amerika'dan, Avustralya'dan ve
Asya'dan Yaklaşık 400 Hukuk Fakültesi öğrencisi ve eski ELSA Üyesi, halen avukatlık
yapan yaklaşık 100 kadar meslektaşımız katılacaktır. Bu toplantıda iyi derecede İngilizce
bilen ve başvuranlar arasından kurayla belirlenecek Ankara Barosu üyesi 10 avukat ile 5
stajyer Baroyu temsil etmek üzere Alanya'ya gönderilecektir.
Belirtilen koşullara sahip avukat ile stajyerlerin, en geç 30.09.2006 tarihine kadar Baro
Kalemi ve Staj Sekreterliği'ne başvurmaları gerekiyor.
THD
223
Bir hukukçu,
Artık ekonominin günlük hayatımızın önemli bir parçası (adeta
mütemmim cüzü) olmasından dolayı, muhasebenin öne çıkması ile, haklı
olarak kendisini, muhasebe ile ilgili her çeşit belge ve dokümanı
yorumlayabilecek bilgilerle donanımlı olma zorunluluğunda hissetmektedir.
Bir hukukçudan, muhasebeyi bir mali müşavir kadar iyi bilmesinin
beklenemeyeceği gerçektir. Ancak hiç olmazsa herhangi bir muhasebe
belgesini okuyabilecek kadar muhasebe bilgisine sahip olmasının da
gerekliliği ortadadır.
Hukuk Fakülteleri’nde muhasebe ile ilgili derslerin seçmelik de olsa
verilmesi bir ölçüde hukukçularımıza öz muhasebe bilgisi verilmesini sağlasa
da hukuk derslerinin yoğunluğu içinde alınan bu küçük bilgiler, gelecek için
muhasebe konusunda bir alt yapı oluşturamamaktadır.
Bir hukuk dergisinin muhasebe için ayırabileceği sınırlı sayfalar
çerçevesinde bizim de vermek istediğimiz Hukuk ve özellikle Ticaret Hukuku
ile Muhasebe kurallarının beraber uygulandığı noktalara dikkat çekmek ve bu
konularda öz bilgiler verebilmektir.
Bu düşüncemizin altında yatan gerçek ise, bir hukukçunun kendisine
verilen bu öz’den en yüksek verimi ve bilgiyi çıkartabilecek eğitim, kültür ve
bilgi ile donanımlı olduğuna olan inancımızdır.
Bu köşe siz değerli hukukçularımızdan gelecek olan, gerek ilgilendikleri
davalarda gerek gündelik hayatta karşılaştıkları muhasebe ile ilgili konulardan
oluşacaktır. Bu konuda aşağıdaki e-posta adresi hizmetinizdedir.
[email protected]
TİCARET HUKUKU VE MUHASEBE UYGULAMALARI AÇISINDAN
DEFTERLER VE BELGELER
Defterler
Ticari defterlerin uygulamada nasıl kullanılacakları Türk Ticaret Kanunu
yanında Vergi Usul Kanunu’ndaki hükümler çerçevesinde de düzenlenmiştir.
•
Türk Ticaret Kanunu’nun 66. maddesi hükümlerine göre; Hükmi
şahıs tacirler: Yevmiye Defteri, Defter-i Kebir, Envanter Defteri ve Karar
Defteri; Hakiki şahıs tacirler: Yevmiye Defteri, Defter-i Kebir, Envanter
Defteri veya işletmenin mahiyetine ve önemine göre sadece işletme defteri
tutmak mecburiyetindedirler,
•
Vergi Usul Kanunu’nda ise defter tutma bakımından mükellefler,
Bilanço Esasına göre ve İşletme Hesabı Esasına göre olmak üzere ikiye ayrılmışlardır. Bilanço Esasına göre defter tutacak mükellefler (VUK md.182),
Yevmiye Defteri, Defter-i Kebir ve Envanter Defteri; İşletme Hesabı Esasına
göre defter tutacak mükellefler İşletme Hesabı Defteri (VUK md.193) ve
Envanter Defteri (VUK md.195) tutmak mecburiyetindedirler.
Defterlerin Açılış Tasdikleri
•
Türk Ticaret Kanunu’nun 66. maddesinde sözü edilen defterlerin
gene Türk Ticaret Kanunu’nun 69. maddesine göre kullanılmadan önce notere tasdik ettirilmesi gerekmektedir.
•
Vergi Usul Kanunu’nun 220. maddesine göre: Yevmiye Defteri, Envanter
Defteri, İşletme Defteri, Çiftçi İşletme Defteri, İmalat ve İstihsal Vergisi Defteri,
Nakliyat Vergisi Defteri, Yabancı Nakliyat Kurumlarının Hasılat Defteri, Serbest
Meslek Kazanç Defteri gibi defterlerin kullanılmaya başlanmadan önce işyerinin
bulunduğu yerdeki noterde tasdik ettirilmesi gerekmektedir.
Burada dikkat çeken husus, Ticaret Kanunu’nun 66. maddesinde yer alan
Defter-i Kebir’in Vergi Usul Kanunu’nun 182. maddesinde sözü edilmesine
karşın aynı Kanunun “Tasdike tabi defterler” başlıklı 220. maddesinde yer almadığı noktasındadır. Diğer bir anlatımla Defter-i Kebir, Ticaret Kanunu’na göre
tasdike tabi, ancak Vergi Usul Kanunu’na göre tasdike tabi defter değildir.
Defterlerin Kapanış Tasdikleri ve Kapanış Tasdiki Yaptırılmamasının
Sonuçları
Türk Ticaret Kanunu’na göre kapanış tasdikine tabi Defterler Yevmiye
Defteri ve Envanter Defterinden ibarettir. Türk Ticaret Kanunu’nda Defter-i
Kebir için kapanış tasdiki mecburiyeti getirilmemiştir.
THD
227
Türk Ticaret Kanunu’nun 70. maddesinin son fıkrasına göre Yevmiye
Defteri’nin yeni senenin en geç ocak ayı sonuna kadar notere ibraz edilip
son kaydın altına noterce (görülmüştür) sözü yazılarak mühür ve imza ile
tasdik ettirilmesi gerekmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 72. maddesinde de Envanter Defteri ile ilgili
hükümlere yer verilmiş olup ayrıca noter tarafından yapılacak muameleler
hakkında yevmiye defterinin konu edildiği 70. maddeye atıf yapılmıştır.
Buna göre iş yılı bitiminden itibaren üç ay içinde kapanış tasdikinin yaptırılması gerekmektedir.
Kapanış Tasdikinin Yaptırılmaması
228
Türk Ticaret Kanunu açısından; Kapanış tasdikinin yaptırılmaması defterlerin yasalarda gösterildiği şekilde tutulmadığı sonucunu doğurmaktadır. Bu
açıdan, Türk Ticaret Yasası’nın 67. maddesinin 3 ve 4. bentlerinde defterlerin
tutulması ile ilgili cezaî hükümler açıklanmıştır. Bunlara göre, Türk Ticaret Yasası’nın 66. maddesinin 1 ilâ 3. bentleri uyarınca tutulması mecburiyeti bulunan
defterlerin Yasa’ya uygun şekilde tutulması halinde bu konudan sorumlu olanlar
yüz liradan bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Ayrıca diğer yasalarda bulunan cezaî hükümler saklı bulunmaktadır (TTK. md. 67/3). Hakimler,
noterler, sicil memurları ve diğer memurlar, resmi muameleler dolayısıyla bir
tacirin defter tutma mükellefiyetine aykırı hareket ettiğini öğrenince keyfiyeti savcılığa bildirmek zorundadırlar (TTK md. 67/4).
İcra İflas Kanunu Açısından
a) İcra İflas Kanunu’nun 310. maddesinin 5. fıkrasında “Ticaret Yasası’nın 66. maddesinin birinci fıkrasının 1 ilâ 3. bentlerinde sayılan
defterleri hiç veya Yasanın emrettiği şekilde tutmamış ise” hükmü bulunmaktadır. Bu kimsenin iflas etmesi halinde taksirli sayılacağını açıklamakta ve bunların Türk Ceza Yasası’na göre cezalandırılacağını bildirmektedir. Bu durumda kapanış tasdiki yaptırmamış bir tacirin iflas etmesi
halinde “taksirli müflis” sayılacak ve Türk Ceza Yasası hükümlerine
göre cezalandırılacaktır.
b) İcra İflas Kanunu’nun 285. maddesi konkordato talebinde bulunan bir
tacirin, tetkik merciine defterlerinin vaziyetini bildiren bir cetvel vermesi
mecburiyetini getirmiştir. Bu maddede “Bu cetvelde, bilhassa Ticaret Yasası’nın 66. maddesi hükmünce tutulması mecburi defterlerin hepsinin tutulmuş
olup olmadıkları gösterilir” hükmü yer almaktadır. Defterlerin tutulmuş olup
olmamasında, defterlerin açılış tasdiklerinin yapılmış olması gereğinin
yanısıra kapanış tasdikinin de yapılmış olması gereği bulunduğundan defterlerin kapanış tasdiki yapılmamışsa tetkik mercii tacirin konkordato talebini
reddedebilmektedir.
THD
Hukukçular İçin Muhasebe
Defterlerin ispat Gücü
Defterlerin ispat gücü Türk Ticaret Kanunu’nun 82, 83/1, 84, 85 ve 86.
maddelerinde incelenmiştir. Bu hükümlere göre;
Tasdike tabi olmayan defterlerin ancak Türk Ticaret Kanunu’nun 69.
maddesine göre tasdike tabi olup da tasdik edilmiş olan defterlerle birlikte
delil olması kabul edilmektedir.
Sözü edilen maddelerde kanuna uygun olarak tutulma tabiri kullanılmaktadır. Bu tabirin içinde defterlerin yasalarda gösterildiği şekilde düzgün
tutulmasının yanında açılış ve kapanış tasdiklerinin de yapılmış olması gereği bulunmaktadır. Ayrıca buna bağlı olarak, bir tacirin tuttuğu bütün defterlerinin birbirini teyid etmesi gerekmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 84. maddesine göre, Kanuna uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin münderecatı, sahibi ve halefleri aleyhinde
delil sayılır. Şu kadar ki; kanuna uygun olan defterlerde sahibi lehine olan kayıtlar
dahi aleyhindeki kayıtlar gibi muteber olup bunlar birbirlerinden ayrılamaz. Defterlerin sahibinin lehine delil teşkil edebilmesi için (TTK md. 85) Kanuna uygun bir
surette tutulan ve birbirini teyit eden ticari defterlerin münderecatı sahibi lehine delil
ittihaz olunur; şu kadar ki hasım tarafın keza kanuna uygun surette tutulmuş olan ve
birbirlerini teyid eden defterleri buna aykırı olur veya bu hususta hiçbir kaydı havi
bulunmazsa yahut iddianın dayandığı kaydın aksi, vesika veya diğer muteber delillerle ispat edilirse sözü geçen kaydın ispat kuvveti kalmaz.
Bütün bu hükümlerden anlaşılacağı üzere Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tasdike tabi defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılmış
olması, birbirlerini teyid eder mahiyette bulunmaları gerekmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 68. maddesinin son fıkrası, tacirlerin saklamakla mükellef oldukları defterleri, yangın, su baskını veya yer sarsıntısı
gibi afetler sebebiyle kaybetmeleri halinde, bu durumu öğrenmelerinden
itibaren 15 gün içinde mahkemeden zayi belgesi alabilmesine olanak sağlayıcı hükümler taşımaktadır. Ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin
20.11.1992 Tarih ve Esas: 1991/3729, Karar: 1992/10671 sayılı Kararı gereğince ticari defterlerini onaylatmayan tacirlerin Türk Ticaret Kanunu’nun
68/4. maddesinde sözü edilen zayi belgesini alma olanakları bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tasdik mecburiyeti açılış ve kapanış tasdiklerini kapsadığından kapanış tasdiki bulunmayan defterler için de
zayi belgesi alma olanağı bulunmamaktadır.
Belgeler
Belgeler gerek Türk Ticaret Kanunu gerekse Vergi Usul Kanunu tarafından öngörülen defterlerde, kayıtların ispatı ve açıklanması için gerekli
olan her türlü vesikalardır.
THD
229
Maliye Bakanlığı, kullanılması ve bulundurulması gereken belgeleri, bu belgeler üzerinde yazılı olması gereken bilgileri tespit etmeye yetkili bulunmaktadır.
Vergi Usul Kanunu’nun kayıtlarının tevsiki bölümündeki, “İspat Edici
Kayıtlar” başlıklı 227. maddesi bu konuya açıklık getirmektedir.
“Bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, bu kanuna göre tutulan ve üçüncü
şahıslarla olan münasebet ve muamelelere ait olan kayıtların tevsiki mecburidir.
Defter tutmak mecburiyetinde olmayan mükellefler, vergi matrahlarının
tespiti ile ilgili giderlerini tevsike mecburdurlar.
Bu kanuna göre kullanılan veya bu kanunun Maliye Bakanlığına verdiği
yetkiye dayanılarak, kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen
zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından
hiç düzenlenmemiş sayılır.
Maliye Bakanlığı, düzenlenmesi mecburi olan belgelerde bulunması gereken zorunlu bilgileri belirlemeye ve bu belgelerden uygun gördüklerine,
düzenlenme saatinin yazılması mecburiyetini getirmeye yetkilidir”.
Danıştay 4. Dairesinin 28.02.1995 tarih ve E. 1993/958, K. 1995/944
sayılı kararında “Usulüne uygun olarak düzenlenmeyen belgelere dayalı
olarak gider yazılamaz.” denilmektedir.
230
Defterlerin dayanağı olan belgelerin Vergi Usul Kanunu içinde sözü edildiği
maddeleri ve ilgili Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğlerinin gösterildiği bir tablo
aşağıda sunulmuştur. Bu belgelerin tamamı tasdike tabi olan belgelerdir.
Belge
Belgeyi Düzenleme
Zorunda olan Mükellef
VUK. Madde veya
Genel Tebliğ No
Fatura
1. ve 2. Sınıf Mükellefler
Md. 229 ilâ 232
İrsaliyeli Fatura
GT.No: 211, 232,238
Sevk İrsaliyesi
Md. 230/5
Per. Satış Fişi
Perakende satış yapanlar
Md. 233/1
Adisyon
Alkollü içki servisi yapan yerler, kafeterya ve pastaneler
GT: 185, 200, 222, 299
Reçete
Özel Hast., Poliklinik ve Doktorlar.
GT:191
Giriş Biletleri
Bilet ile girilen yerler
Md. 233/3
Gider Pusulası
Vergiden muaf esnaftan mal ve hizmet alanlar
Md. 234
Müstahsil Makbuzu
Gerçek usulde vergilendirilmeyen çiftçiden mal alanlar
Md. 235
S. Meslek Makbuzu
Serbest Meslek Erbabı
Md. 236
Taşıma İrsaliyesi
Eşya Nakleden Mükellefler
Md. 240/A, GT:173
Ambar Tesellüm Fişi
Eşya Nakleden Nakliye Ambarları
GT: 173, 206
Döviz Alım / Satım Belgeleri
Döviz Büroları (Yetkili Müesseseler) ve Bankalar
GT: 226
Sigorta Komisyon Gider
Belgeleri
Sigorta Şirketleri
GT: 243, 246
Yolcu Taşıma Bileti
Şehirlerarası Otobüs İşletmeleri
Md. 233/3, GT:173
Yolcu Listeleri
Şehirlerarası Otobüs İşletmeleri
Md. 240/B, GT:173
Günlük Müşteri Listeleri
Otel, Motel, Pansiyon gibi Konaklama Yerleri
Md. 240/C
THD
Neden Hukukçular İçin Bilgisayar?
Evet, bir hukuk dergisinin içerisine böyle bir bölüm koymak belki ilk
bakışta pek isabetli gelmeyebilir. Fakat dergimizin temel amacı
hukukçularımızın meslekleri ile ilgili bilgi eksikliği hissettikleri pek çok
konuda onlara destek olmaktır.
Dergimizin yayın hayatına başlamadan önce yaptığı kapsamlı
araştırmada okuyucularımızın önemli bir kısmının bilgisayarla tanışmak
istediklerini, daha önce tanışmış olanların da bilgisayarı daha etkin
kullanmayı arzuladıklarını biliyoruz. Onların bu taleplerini, bu konuda
yıllardır önemli çalışmalar yapan bir uzmanın yani Ömer Bağcı’nın yazılarıyla
yerine getirmeyi istedik.
Ömer Bağcı yaklaşık 10 yıldır pek çok kurs ve seminerde bilgisayar
kullanımı üzerinde eğitici olarak görev almış ve “Bilgisayarın B’si” isimli
kitap dizisiyle onbinlerce kişinin bilgisayarla tanıştırmasını sağlamıştır.
231
HUKUKÇULAR İÇİN BİLGİSAYAR
Bu yazı dizisinde konular bilgisayar terimleri mümkün olduğunca
basitleştirilerek yalın bir dille anlatılacaktır. Dizinin gelişiminde sizden gelecek
sorular da önemli bir rol oynayacaktır. Bu nedenle öğrenmek istediğiniz konuları
[email protected] adresine bildirebilir ve yazı dizisinin ihtiyaçlarınıza
daha iyi cevap vermesine katkıda bulunabilirsiniz.
Dizide ilk olarak bilgisayarlar ve günümüzdeki bilgisayar teknolojisi hakkında genel
bir bilgi verilecek, kullanılan araçlar anlatılacaktır. Bu kısımda tanıtılan teknolojilerin yeni
olması nedeniyle terminoloji biraz yabancı gelebilir, bu durum sizi telaşlandırmasın ilerleyen
bölümlerde terminoloji bu kadar fazla sıkıntı yaratmayacaktır.
Sonraki bölümlerde bilgisayar alınırken dikkat edilecek noktalar ele alınacak ve
bilgisayar üzerinde en sık kullanılan Windows, Word, Excel, Power Point, vs.
programlarının (yazılımların) kullanımı hakkında bilgi verilecektir. Tabii bu arada
bilgisayar kullanıcılarının vazgeçilmez ilgi alanı olan internette sörf yapma, virüsler,
dosya indirme, şarkı dinleme gibi pek çok konuyu da bu dizi içerisinde
bulabileceksiniz. Evet, bir hukuk dergisinin içerisine böyle bir bölüm koymak belki ilk
bakışta pek isabetli gelmeyebilir. Fakat dergimizin temel amacı hukukçularımızın
meslekleri ile ilgili bilgi eksikliği hissettikleri pek çok konuda onlara destek olmaktır.
Sözlük: Yazılım Nedir?
Bilgisayarınızdaki fiziksel tüm unsurlar donanım adını alırken, geri kalan her şey yazılım
olarak nitelendirilir. Sade bir ifadeyle, yazılım donanıma "nasıl davranacağını" ve hangi
işlemleri yapacağını anlatır. Kelime işlemci programlar, bilgisayarınız açıldığında CD
sürücünüzü, sabit sürücüleri, RAM'i tanıyan BIOS; işletim sistemi, web tarayıcınız,
virüslerin kendileri, antivirüs programları hep birer yazılımdırlar.
BİLGİSAYARLAR VE BİLGİSAYARLARI OLUŞTURAN PARÇALAR
NELERDİR?
Bilgisayar Nedir?
Bilgisayar: Bilgilerin saklanması, bilgilerin işlenmesi gibi işlemleri hatasız
ve hızlı bir biçimde yapan elektronik aygıtlara verilen genel bir isimdir.
Kullanım alanlarına göre bilgisayarlar farklı kategorilerde değerlendirilebilir.
El Bilgisayarları,
Dizüstü Bilgisayarlar,
Masaüstü Bilgisayarlar,
Sunucu (Server) Bilgisayarlar,
Süper Bilgisayarlar.
THD
233
El Bilgisayarları (PDA) :“Personal Digital Assistant”
(kişisel dijital asistan) ifadelerinin kısaltılmışı olan PDA,
Dizüstü bilgisayarların küçültülmüş modelleri olarak düşünülebilir. El Bilgisayarları ile istediğiniz her yerde Word programında yazı yazabilir, Excel programında hesaplamalar yapabilir, veya daha önce kaydettiğiniz bir dosyayı inceleyebilirsiniz. El Bilgisayarlarının kullanışlığının yanı sıra en güzel
özelliklerinden birisi, Masaüstü veya dizüstü bilgisayarınız ile ortak çalışabilmeleri, ayarları yapıldıktan sonra e-posta gönderebilmenizdir. Özellikle
ofisinizdeki bilgisayarınızda bulunan Outlook programı ile senkronize çalışan el bilgisayarları, Outlook’a kaydettiğiniz toplantı tarihlerinin, randevularınızın, müvekkillerinizin iletişim bilgilerinin el bilgisayarınızda da bulunmasını sağlar. Cep telefonu olarak da kullanılabilen bu bilgisayarların birçoğunun kullanım dili Türkçe’dir. Gelecekte özellikle ofis dışında yoğun çalışan avukatların vazgeçilmez aksesuarlarından olacağına kesin gözüyle bakıyorum.
234
Dizüstü Bilgisayarlar: Taşınabilir olmaları nedeniyle, günümüzde gittikçe yaygınlaşan dizüstü bilgisayarlar; 3-4 saate varan pil ömürleri, kablosuz
ağa ve internete bağlanabilmeleri, bilginin sürekli yanınızda olması gibi özellikleri ile masaüstü bilgisayarlara göre avantajlıdırlar. Bir masaüstü bilgisayar ile yaptığınız her türlü çalışmayı rahatlıkla dizüstü bilgisayarınız ile
yapabilirsiniz.
İki Dizüstü Bilgisayarın Karşılaştırılması
Sizlere bir fikir vermek amacıyla, işimizi görebilecek düzeyde iki farklı
bilgisayarın depolama alanı (sabit disk), hafıza (bellek), ekran kartı gibi özellikleri aşağıda verilmiştir.
1.Bilgisayar
2. Bilgisayar
İşlemci: Centrino / Pentium M 740 1.73GHz 533
FSB (New Sonoma)
İşlemci: Intel Core Duo Processor 1.66 GHz
(T2300)
Bellek (Mb): 512MB (2x256MB)
Bellek (Mb): 512 MB 533 DDR2 RAM
Ekran Kartı: 64MB Paylaşımlı
Ekran Kartı: Intel 945 GM 128 MB ekran kartı
THD
Ses Kartı: Var
Ses Kartı: Var
Faks Modem: 56K
Faks Modem: Var
Ağ Kartı: 10/100
Ağ Kartı: Var
Pcmcia: 1 TypeII
Pcmcia: Var
Sabit Disk (Gb): 60GB
Sabit Disk (Gb): 80 GB 4200 RPM
Optik Sürücü: DVD+RW (DVD Dual)
Optik Sürücü: 8x DVD - SUPER MULTI
Pil Tipi/Ömrü: 8 Cell Pil, Adaptör
Pil Tipi/Ömrü: Li-Ion 8 cell 4 saat
Ekran Boyu: 15'' XGA
Ekran Boyu: 15.1" XGA TFT
İşletim Sistemi: MS XP Home TR
İşletim Sistemi: Microsoft Windows XP HOME TR
Fiyatı: 852 $ + KDV
Fiyatı: 1028$ + KDV
Fiyatlar www.netsiparis.com adresinden alınmıştır.
Bu iki bilgisayarın özellikleri birbirine benziyor gibi görünse de 2. bilgisayar
çift çekirdek teknolojisine sahip bir bilgisayardır. Çift çekirdeği şu şekilde düşünebilirsiniz: normal bir bilgisayarda resim yüklenmeye başladığı zaman, üstten aşağıya doğru yavaş yavaş açılır, çift çekirdek ise resim hem üstten, hem de ortadan
yüklenmeye başlar. Diğerine göre iki kat daha hızlı bir biçimde resim yüklenir.
Centrino teknolojisine sahip olan dizüstü bilgisayarların fiyatları 700–800
dolardan başlamaktadır. Özellikle çift çekirdek teknolojilerinin yaygınlaşması
Centrino teknolojisine sahip bilgisayarın bazı modellerini 800 dolara kadar düşürmüştür. Bilgisayarda grafik, ses ve video programlarını kullanmayacağımız için
çift çekirdek teknolojisine çok fazla ihtiyacımız olmayacaktır. Bu nedenle Centrino
bilgisayarların hukukçuların ihtiyacını fazlasıyla karşılayacağını düşünüyorum.
Ama fiyat konusunda herhangi bir limitiniz yoksa elbette çift çekirdekli işlemciye
sahip bir bilgisayar daha keyifli ve daha hızlı olacaktır.
Masaüstü Bilgisayarlar: Dizüstü Bilgisayarların aksine, masalarda sabit olarak kullanılan bilgisayarlara verilen genel isimdir. İşyerlerinde sabit çalışan personelin kullanması
için daha uygundurlar. Bir masaüstü bilgisayarı
oluşturan parçalar, ilerleyen bölümlerde detaylı
olarak anlatılmıştır.
Sunucu (Server) bilgisayarlar: Birden
fazla bilgisayarların bağlandığı ana bilgisayarlardır. Çok sayıda bilgisayarın bulunduğu
bir ofis ortamında bilgilerin tek bilgisayarda
bulunması ve bu bilgisayar üzerinden dağıtılması amacıyla kullanılırlar.
THD
235
Süper Bilgisayarlar: Kullandığımız bilgisayarlardan çok daha güçlü olan
süper bilgisayarlar, uzay hesaplamalarında, nükleer silah araştırmalarında, hava
tahminlerinde, borsa analizi gibi alanlarda kullanılmaktadırlar.
Bilgisayarları oluşturan parçalar ve görevleri:
Bir masaüstü bilgisayar, çok sayıda parçanın birleşmesinden oluşur.
Dizüstü ve el bilgisayarlarında da benzer parçalar olmasına karşın, bu tür
bilgisayarlarda parçalar birbirleri ile bütünleşik şekilde ve daha küçüktür.
Masaüstü bilgisayarlar da parçaların çoğu sökülüp takılabilir. Örneğin bir
masaüstü bilgisayarda monitörünüzü çalıştıran ekran kartını değiştirmek çok
kolayken, dizüstü bilgisayarda bu işlem kullanıcıların yapabileceği kadar
basit bir işlem değildir.
İşlemci: İşlemci, ya da MİB (Merkezi İşlem Birimi) (İngilizce adı CPU
- Central Processing Unit), bilgisayarın gerçekleştirdiği tüm matematiksel ve
mantıksal işlemlerinin yapıldığı herşeyin kontrol edildiği bölümdür. Bilgisayarın asıl yükünü çeken beyin olarak düşünülebilir.
236
Anakart: Anakart (Mainboard) diğer bütün
kartların ve işlemcinin üzerine takıldığı karttır.
Bilgisayar içindeki diğer bütün donanım
birimleri Anakart üzerinde toplanır ve Anakart
üzerindeki veri yolları vasıtasıyla haberleşir.
Ram: RAM, "Random Access Memory"
(Rasgele Erişimli Bellek) kelimelerinin baş
harflerinden oluşan bir kısaltmadır. Bu
bilgisayarın bilgileri geçici olarak tuttuğu hafızasıdır. Bilgisayarlar genellikle
o an üzerinde çalıştıkları programlar ve işlemlerle ilgili bilgileri RAM denen
bu hafıza parçasında tutarlar. Mesela Word programını açtığınız ve dilekçenizi yazdınız, siz dilekçeyi kaydedene kadar bilgisayar yazdıklarınızı RAM
bellekte tutar, kaydedince bu bilgiler bellekten silinir.
Ekran Kartı: Ekran kartı, bilgisayarın
yaptığı işlemleri, ekrana ya da projeksiyon cihazlarına yansıtan bilgisayar parçasıdır. Genelde
ofis bilgisayarlarında bu parça anakart ile entegre olarak gelmektedir. Ama oyun veya video
meraklıları hazırlanmış özel kartlar da vardır,
fakat fiyatları oldukça yüksektir. Eğer bu tür bir
merakınız yoksa, anakart üzerinde bütünleşik çalışan bir ekran kartı sizin için
fazlasıyla yeterli olacaktır.
Hard Disk (sabit sürücü): Sabit sürücü, bilgisayarınızda bilgileri depolayan ve ihtiyaç olduğunda kullanıcıya sunan temel bir aygıttır. Kullanıcıların herhangi bir anda gereksinim duyduğu bilgiler geçici olarak RAM bel-
THD
leğe (geçici belleğe) yazılıp oradan size aktarılırken, diğer bilgiler sabit sürücüde tutulurlar. Bu bilgilerle işinizi bitirip dosyayı kapattığınızda geçici bellekteki bilgiler silinir, fakat tüm bilgiler sabit diskte son kaydedildiği şekilde
korunur. Sabit diskteki bilgiler bilgisayarınız kapalıyken de bir yere kaybolmaz, açtığınızda aynen karşınıza gelir.
Bilgi: Flash Disk Nedir?
Flash Diskler bilgiyi taşımak amacıyla 512 MB, 1 GB, 2 GB gibi kapasitelere sahip
olan bir depolama birimdir. Eğer ev ve iş yerinizdeki bilgisayarlar arasında sürekli boyutu büyük dosyaları taşımanız gerekiyorsa, bilgilerinizin sürekli cd’ye yazarak taşımak
yerine flash disk kullanabilirsiniz. Bir uyarı flash diskleri bir yedekleme ünitesi olarak
kullanmak çok sağlıklı değildir.
Modem: Bilgisayarınızı internete bağlanmak için kullanılan bir aygıttır. Telefon hattınızı, modeme bağladıktan
sonra, gerekli ayarlamaları yaparak internete bağlanabilirsiniz. Bilgisayar kasalarının içine takılan modemlerden başka,
günümüzde yaygın olarak kullanılmaya başlayan bir modem
türü de ADSL modemlerdir. ADSL Modemler, sürekli
internet bağlantısını sağlamak için kullanılırlar. Kablolu ve
kablosuz olmak üzere iki farklı türde ADSL modem tercihi yapabilirsiniz. Eğer
kablosuz ağ’a bağlanabilecek bir dizüstü bilgisayarınız varsa, kablosuz ADSL
modem tercih etmeniz, kablo karmaşasını ortadan kaldırmak için iyi olur. Ayrıca
masa başında sabit kalmanıza da gerek kalmaz, yan odada veya balkonda da işinizi
rahatlıkla yapabilirsiniz.
Eğer dizüstü bilgisayarınızda kablosuz internete
bağlanma özelliği yok ise aşağıdakine benzer
şekilde PCC-2 PCMCIA Kart kullanabilirsiniz.
Masaüstü bilgisayarları kablosuz ağa
bağlamak için aşağıdaki cihazlı
kullanabilirsiniz.
DVD-RW: Bilgisayarınızda takılı
gelen bu cihazla CD ve DVD’lere kaydedilmiş tüm dosyaları açabilir ve okuyabilirsiniz. Fakat bunların üzerinde değişiklik
yapıp kaydetmeniz mümkün değildir. Eğer dosyalarda değişiklik yapacaksanız bunları önce sabit diskinize kaydedip daha sonra kaydedilebilir bir
DVD’ye tekrar aktarmanız gerekir. Özellikle geçmişte üzerinde çalıştığınız
dosyaları arşivlemek için kullanabilirsiniz.
THD
237
Kasa: Bilgisayar parçalarının içinde toplandığı kutudur. Kasanızın kaliteli olması, bilgisayarınızın daha sessiz çalışmasını ve iç soğutmasının daha
iyi olmasını sağlar.
Klavye: Bilgisayarınıza veri girmek amacıyla kullanılan aygıttır. Q ve F
türünde olmak üzere iki farklı klavye yerleşimi vardır. Özellikle geçmişte
daktilo kullananlar F klavede daha rahat ve hızlı yazı yazabilirler.
Mouse (fare): Bilgisayar kullanıcıların en büyük yardımcısı olan fare,
toplu ve topsuz (optik) olmak üzere ikiye ayrılabilir. Optik fareler, hareketi
alıcılar aracılığıyla sağladığı için, toplu farelerdeki kirlenme gibi sorunları
yaşanmaz. Optik fareleri en verimli şekilde kullanmak için siyah zemin üzerinde kullanmanızı öneririm.
Disket Sürücü: Artık yavaş yavaş kullanımdan kalkan disketler bilgi
kaydetmek ve daha sonra okumak için kullanılan aygıttır. Disketlerin kapasitesi çok düşüktür, bu nedenle bilgilerimizi bir başka bilgisayara aktarmak
veya arşivlemek için artık flash diskler, CD’ler ve DVD’ler kullanılmaktadır.
Hoparlör: Bilgisayarınızda müzik dinlerken, film izlerken sesi duymanızı sağlar. 5+1, 4+1 gibi ses sistemleri ayrıca satın alınabilir, ama genellikle
bilgisayarlar kasanın içinde sabit 2 hoparlörle gelirler.
238
Monitör: CRT ve LCD olmak üzere iki tür
vardır. CRT monitörler, tüplüdür ve çok yer
kaplaması nedeniyle kullanımdan yavaş yavaş
kalkmaktadırlar. LCD monitörler ise, arka tarafı
ince olan monitörler olarak bilinirler. Standart hale
gelmeye başlayan LCD monitörleri satın alırken
dikkat etmeniz gereken en önemli nokta, ölü piksel
olmamasıdır. Ölü Piksel: kabaca ekranı oluşturan
noktalardan, 8 taneye kadarının ölü olması, yani
hep aynı rengi vermesi, farklı renk vermemesi
durumudur. Bazı modellerde 8 taneye kadar, ölü piksel kabul edilir sayılır ve
monitör değiştirilmez. LCD monitör alırken, sıfır ölü piksel hatası olan monitörleri tercih etmeniz, ölü piksel sorunu yaşamamanız için önemlidir.
THD
Bu bölümde, hemen her zaman elinizin altında olması gereken ama
aradığımızda çeşitli kaynaklarda bulmakta zorluk çektiğimiz oran ve
değerlemeler bulacaksınız.
Daha sonraki sayılarımızda daha da geliştireceğimiz bu bilgiler en son
biçimiyle verilmekte olup sürekli güncellenecektir.
Sizlerin de ihtiyaç duyduğunuz bilgiler için katkısını bekliyoruz. Yer
almasını istediğiniz veya ihtiyaç duyduğunuz “Pratik Bilgiler”i
[email protected] e-posta adresine, ya da (0-312) 435 24 72 no.lu
faksımıza gönderebilirsiniz.
BUGÜNKÜ DEĞER TABLOSU
Yıl
Ocak
Şubat
Mart
Nisan
Mayıs
Haziran
Temmuz
Ağustos
Eylül
Ekim
Kasım
Aralık
1973
512.320,810 501.292,378 500.791,586 499.792,002 481.959,500 472.509,314 466.445,522 459.099,924 455.908,564 443.922,652 436.931,744 431.543,230
1974
436.519,670 427.960,460 431.847,084 413.250,798 405.545,435 397.983,744 404.455,024 394.590,267 387.994,363 380.759,925 372.199,340 365.794,688
1975
371.509,447 363.512,179 347.194,058 337.737,411 333.732,619 328.800,610 333.469,179 332.803,572 332.471,100 326.271,934 315.238,583 310.120,229
1976
312.124,826 303.623,372 301.512,782 293.300,372 287.549,384 281.359,476 293.082,787 288.183,665 286.749,915 274.401,833 269.021,405 264.392,196
1977
256.725,681 251.691,802 251.943,788 243.895,245 239.582,755 232.379,006 230.993,048 222.322,471 230.385,981 192.308,832 185.090,310 180.399,912
1978
179.502,400 173.767,746 171.031,550 163.198,044 157.527,069 152.200,067 151.292,313 143.677,410 142.254,862 136.259,446 133.195,939 129.065,833
1979
127.914,601 123.708,512 121.401,876 115.952,126 106.086,117 102.498,664
98.746,305
92.981,454
88.553,766
82.146,351
77.060,367
74.815,890
1980
71.525,707
66.166,242
54.190,206
50.037,125
46.983,216
43.502,978
42.733,770
41.936,967
43.233,987
40.405,595
38.851,534
38.164,572
1981
37.712,027
35.343,981
34.855,997
34.545,091
34.101,768
33.465,915
32.809,721
31.426,936
31.426,936
28.674,211
30.056,825
29.729,798
1982
29.377,270
28.773,037
29.632,376
27.616,380
25.523,456
25.047,553
25.769,087
25.042,845
24.918,254
24.075,607
23.557,346
23.209,208
1983
22.511,356
21.603,988
21.077,062
20.663,786
20.358,410
20.216,891
19.957,445
19.759,846
19.315,588
18.716,655
17.774,601
17.140,406
1984
16.449,526
15.908,632
15.673,529
15.202,259
14.314,745
13.659,108
12.825,453
12.711,054
12.401,028
12.145,963
11.634,064
11.197,367
1985
10.988,584
10.405,856
10.073,433
9.612,054
9.535,768
9.312,273
9.387,372
9.257,764
9.023,161
8.618,110
8.107,347
7.750,810
1986
7.628,750
7.392,200
7.268,633
7.175,353
7.146,766
7.013,510
6.849,131
6.721,423
6.661,470
6.511,701
6.068,687
5.932,245
1987
5.838,824
5.674,270
5.525,093
5.327,958
5.218,372
4.974,616
4.979,596
4.886,748
4.805,062
4.669,642
4.455,765
4.195,636
1988
3.773,054
3.559,485
3.432,483
3.253,538
3.063,595
2.959,995
2.933,593
2.887,395
2.819,722
2.662,627
2.521,427
2.394,517
1989
2.336,114
2.191,477
2.091,104
2.030,198
1.911,674
1.855,994
1.818,134
1.764,874
1.705,192
1.614,765
1.520,495
1.457,809
1990
1.425,033
1.372,864
1.315,004
1.250,004
1.172,612
1.137,354
1.121,651
1.131,837
1.104,231
1.015,852
951,172
905,878
Devamı arka sayfada
Yıl
Ocak
Yıl
Şubat
Ocak
Mart
Şubat
Nisan
Mart
Mayıs
Nisan
Haziran
Mayıs
Temmuz
Haziran
Ağustos
Temmuz
Eylül
Ağustos
Ekim
Eylül
Kasım
Ekim
A
Kasım
Aralık
1991
890,736
849,129
805,625
771,671
723,894
700,769
680,358
671,627
645,795
608,667
570,982
542,758
1992
519,883
475,213
452,584
431,443
415,649
411,941
409,892
404,632
389,819
362,960
337,323
321,566
1993
313,112
297,353
285,916
272,821
261,322
249,591
245,178
233,726
227,581
215,512
201,602
188,951
1994
182,891
175,183
165,257
157,098
125,981
114,528
113,506
109,421
109,422
102,072
93,216
86,231
1995
81,121
75,743
72,205
69,096
63,221
63,221
61,619
59,767
57,303
53,206
50,052
47,806
1996
46,055
42,526
40,695
38,536
36,117
34,561
33,718
33,025
31,512
29,701
27,888
26,509
1997
25,638
24,209
22,904
21,730
20,385
19,470
18,921
17,800
16,761
15,620
14,423
13,530
1998
12,874
12,009
11,503
11,029
10,534
10,177
9,939
9,612
9,242
8,662
8,164
7,827
1999
7,577
7,230
7,006
6,730
6,416
6,235
6,036
5,815
5,581
5,265
4,953
4,753
2000
4,488
4,278
4,126
4,010
3,919
3,835
3,808
3,726
3,646
3,537
3,430
3,308
2001
3,227
3,148
3,093
2,915
2,643
2,515
2,439
2,382
2,315
2,186
2,060
1,977
2002
1,916
1,819
1,787
1,766
1,730
1,719
1,709
1,685
1,649
1,593
1,542
1,499
2003
1,475
1,438
1,406
1,363
1,335
1,314
1,317
1,322
1,320
1,295
1,277
1,257
2004
1,246
1,238
1,231
1,219
1,214
1,208
1,210
1,204
1,195
1,184
1,158
1,143
2005
1,139
1,133
1,133
1,130
1,122
1,112
1,111
1,117
1,108
1,096
1,077
1,062
2006
1,058
1,050
1,048
1,045
1,031
1,012
1,009
1,000
1,000
1,000
1,000
1,000
Yukarıdaki tablo, geçmişteki 1 liranın bugün hangi değere karşılık geldiğini, o günden bugüne kadar gerçekleşen aylık enflasyon oranlarının üst üste eklenmesiyle hesaplanarak göstermektedir. Bu tabloyu
kullanırken, parasal işlemin gerçekleştiği tarih tablodan bulunarak orada belirtilen çarpan o günkü parasal işlemin tutarıyla çarpılmalıdır.
Örneğin Ekim 1993 tarihinde satın alınmış olan ev için ödenen tutar, tabloda o tarihte belirtilen çarpan değeriyle çarpılarak bugünkü değere getirilecektir.
2005 yılından itibaren Yeni Türk Lirasına geçildiği için, bu tarihten önceki işlemlerin 1.000.000'a (bir milyon) bölünerek tutarların YTL'ye çevrilmesi, bugünkü rakamlarla doğru bir karşılaştırma yapılması için
önemlidir.
Pratik Bilgiler
AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ
BİRİNCİ KISIM
BİRİNCİ BÖLÜM
Dava ve Takiplerin Dışındaki Hukuki Yardımlarda Ödenecek Ücret
1. Büroda sözlü danışma (ilk bir saate kadar)
takip eden her saat için
100.000.000.TL (100,00 YTL)
50.000.000.TL (50,00 YTL)
2. Çağrı üzerine gidilen yerde sözlü danışma (ilk bir
saate kadar)
takip eden her saat için
200.000.000.TL (200,00 YTL)
100.000.000.TL (100,00 YTL)
3. Yazılı danışma için
200.000.000.TL (200,00 YTL)
4. Her türlü dilekçe yazılması, ihbarname, ihtarname,
protesto düzenlenmesinde
100.000.000.TL (100,00 YTL)
5. Sözleşmeler ve benzeri belgelerin hazırlanması
a) Kira sözleşmesi ve benzeri
175.000.000.TL (175,00 YTL)
b) Tüzük, yönetmelik, miras sözleşmesi, vasiyetname, vakıf senedi ve benzeri belgelerin hazırlanması
600.000.000.TL (600,00 YTL)
c) Şirket ana sözleşmesi, şirketlerin devir ve birleşmesi vb. ticari işlerle ilgili sözleşmeler.
600.000.000.TL (600,00 YTL)
243
İKİNCİ BÖLÜM
İş Takibi Konusundaki Hukuki Yardımlarda Ödenecek Ücret
1. Bir durumun belgelendirilmesi, ödeme aşamasında- 140.000.000.TL (140,00 YTL)
ki paranın tahsili veya bir belgenin örneğinin çıkarılması gibi işlerin takibi için
2. Bir hakkın doğumu, tespiti, tescili, nakli, değiştirilmesi, sona erdirilmesi veya korunması gibi amaçlarla yapılan işler için
225.000.000.TL (225,00 YTL)
3. Tüzel kişi tacirlerin ana sözleşmelerinin onanması,
bu tacirlerin çalışma konuları ile ilgili ruhsat ve imtiyazların alınması, devri ve Türk vatandaşlığına kabul edilme gibi işlerin takibi için
1.000.000.000.TL (1.000,00 YTL)
4. Vergi uzlaşma komisyonlarında takip edilen işler
için
400.000.000.TL (400,00 YTL)
5. Uluslararası yargı yerlerinde takip edilen işlerde
a) Duruşmasız ise
2.000.000.000.TL (2.000,00 YTL)
b) Duruşmalı ise
3.500.000.000.TL (3.500,00 YTL)
c) Konusu para olan işlerde ise ücret Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir
THD
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Avukatlık Kanunu’nun 35’inci Maddesi Gereğince Bulundurulması Zorunlu Sözleşmeli Avukatlara Aylık Ödenecek Ücret
1. Yapı kooperatiflerinde
330.000.000.TL (330,00 YTL)
2. Anonim şirketlerde
550.000.000.TL (550,00 YTL)
Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücreti yıllık
avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki miktar avukata ödenir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
1. Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla Özel Kişi ve Tüzel
550.000.000.TL (550,00 YTL)
Kişilerin Sözleşmeli Avukatlarına Ödeyecekleri Aylık
Avukatlık Ücreti
Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücreti yıllık
avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki miktar avukata ödenir.
2. Bir avukat yanında aylıklı olarak çalışan avukatın
aylık ücreti
1.000.000.000.TL (1.000,00 YTL)
BEŞİNCİ BÖLÜM
Uzlaştırma
Uzlaştırıcıya (CMK. 253) ödenecek ücret
244
250.000.000.TL (250,00 YTL)
İKİNCİ KISIM
BİRİNCİ BÖLÜM
Yargı Yerlerinde, İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olsa veya Para ile
Değerlendirilebilse Bile Maktu Ücrete Bağlı Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret
1. Görülmekte olan bir dava içinde olmamak koşulu ile
ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, delillerin tespiti, icranın
geri bırakılması, ödeme ve tevdi yeri belirlenmesi
işleri için:
a) Duruşmasız ise
100.000.000.TL (100,00 YTL)
b) Duruşmalı ise
150.000.000.TL (150,00 YTL)
Şu kadar ki, duruşmasızlarda (850.000.000.TL) (850,00 YTL) liraya, duruşmalılarda
(1.170.000.000.TL) (1.170,00 YTL) liraya kadar istenen ihtiyati haciz ve tedbirler için üçüncü kısma göre avukatlık ücreti uygulanır.
2. Ortaklığın giderilmesi için satış memurluğunda yapılacak işlerin takibi için
200.000.000.TL (200,00 YTL)
3. Ortaklığın giderilmesi ve taksim davaları için
400.000.000.TL (400,00 YTL)
4. Vergi mahkemelerinde takip edilen dava ve işler için
a) Duruşmasız ise
275.000.000.TL (275,00 YTL)
b) Duruşmalı ise.
400.000.000.TL (400,00 YTL)
Şu kadar ki, davanın ilişkin bulunduğu vergi miktarı duruşmasızlarda (2.500.000.000.TL)
(2.500,00 YTL) liraya, duruşmalılarda (3.300.000.000.TL) (3.300,00 YTL) liraya kadar olan
işlerde üçüncü kısma göre avukatlık ücreti uygulanır.
THD
Pratik Bilgiler
İKİNCİ BÖLÜM
Yargı Yerleri ile İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olmayan veya Para
ile Değerlendirilemeyen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret
1.
İcra dairelerinde yapılan takipler için
110.000.000.TL (110,00 YTL)
2.
İcra Mahkemelerinde takip edilen işler için
110.000.000.TL (110,00 YTL)
3.
İcra Mahkemelerinde takip edilen dava ve duruşmalı işler için
200.000.000.TL (200,00 YTL)
4.
İcra mahkemelerinde takip edilen ceza işleri için
110.000.000.TL (110,00 YTL)
5.
ceza soruşturma evresinde takip edilen işler için
175.000.000.TL (175,00 YTL)
6.
Sulh mahkemelerinde takip edilen davalar için
200.000.000.TL (200,00 YTL)
7.
Asliye mahkemelerinde takip edilen davalar için
400.000.000.TL (400,00 YTL)
8.
Tüketici Mahkemelerinden takip edilen davalar için 180.000.000.TL (180,00 YTL)
(Şu kadarki müddeabihi 1.500.000.000 TL’yi
(1.500,00 YTL) geçen işlerde, bu tarifenin üçüncü
kısmına göre Avukatlık ücreti belirlenir.)
9.
Fikri ve sınai haklar mahkemelerinde takip edilen
davalar için
1.100.000.000.TL (1.100,00 YTL)
(Şu kadarki, konusu para ile ölçülebilen işlerde, müddeabihin 10.000.000.000 TL’yi
(10.000,00 YTL) geçmesi halinde, bu tarifenin üçüncü kısmına göre Avukatlık ücreti belirlenir)
10. Ağır Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar
için
900.000.000.TL (900,00 YTL)
11. Askeri mahkemelerde takip edilen davalar için
500.000.000.TL (500,00 YTL)
12. İdare ve vergi mahkemelerinde takip edilen davalar için
(a) Duruşmasız ise
(b) Duruşmalı ise
13. Yargıtay’da ilk derecede görülen davalar için
275.000.000.TL (275,00 YTL)
400.000.000.TL (400,00 YTL)
900.000.000.TL (900,00 YTL)
14. Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
ilk derecede görülen davalar için
(a) Duruşmasız ise
(b) Duruşmalı ise
400.000.000.TL (400,00 YTL)
900.000.000.TL (900,00 YTL)
15. Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da 450.000.000.TL (450,00 YTL)
temyiz yolu ile görülen işlerin duruşması için
16. Uyuşmazlık Mahkemesindeki davalar için
450.000.000.TL (450,00 YTL)
17. Anayasa Mahkemesinde görülen dava ve işler için
a)
Yüce Divan sıfatı ile bakılan davalar
1.500.000.000.TL (1.500,00 YTL)
b)
Diğer dava ve işler
800.000.000.TL (800,00 YTL)
THD
245
ÜÇÜNCÜ KISIM
Yargı Yerleri ile İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olan veya Para ile
Değerlendirilebilen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret
1. İlk (6.000.000.000.TL) (6.000,00 YTL) lira için
%12
2. Sonra gelen (12.000.000.000.TL) (12.000,00 YTL) lira için
%10
%8
%6
%4
%2
%1
8. 1.800.000.000.000.TL (1.800.000,00 YTL) liradan yukarısı için
%0.1
5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU GEREĞİNCE YAPILACAK
HUKUKİ YARDIMLAR İÇİN CMK AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ
Soruşturma aşamasında takip edilen işler için
80.000.000.TL
(80,00 YTL)
Sulh Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için
110.000.000.TL
(110,00 YTL)
Asliye Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için
130.000.000.TL
(130,00 YTL)
Ağır Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için
250.000.000.TL
(250,00 YTL)
Çocuk Mahkemelerinde takip edilen davalar için
“Suçun vasfına göre; sulh, asliye, ağır
ceza mahkemeleri için CMK Ücret
Tarifesinde yazılı ücretler ödenir.”
Kanun Yollarında görülen davaların duruşmaları için
230.000.000.TL
246
(230,00 YTL)
HARÇ TARİFELERİ
(1) SAYILI TARİFE
YARGI HARÇLARI:
A) Mahkeme harçları:
Hukuk ve ticaret davalarıyla, idari davalarda ihtilafsız yargı konularında ve icra tetkik mercilerinde
I- Başvurma harcı:
Dilekçe veya tutanakla dava açma veya davaya müdahale veya tevdi mahalinin tayini, ihtiyati
tedbir, ihtiyati haciz, tespiti delail ile ilgili taleplerde,
1. Sulh mahkemelerinde, icra tetkik mercilerinde
(5,80 YTL)
2. Asliye mahkemelerinde, idare mahkemelerinde
(12,20 YTL)
3. Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Yargıtay ve Danıştay ve
(17,00 YTL)
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
II- Celse Harcı:
(Taraflar veya vekilleri tarafından ertelenmelerine sebebiyet verilen celselerden.)
1. Sulh mahkemeleri:
a) Konusu belli bir değerle ilgili davalarda dava konusu miktardan [7,10
(Binde 1,8)
YTL’den aşağı olmamak üzere]
b) Belli bir değer bulunmayan davalarda
(7,10 YTL)
2. Asliye mahkemelerinde, idari yargı mercilerinde [12,20 YTL’den az olma(Binde 1,8)
mak üzere]
THD
Pratik Bilgiler
III- Karar ve ilam harcı:
1. Nispi harç:
a) Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar veril(Binde 54)
mesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden.
Bakanlar Kurulu dava çeşitleri itibariyle birlikte veya ayrı ayrı olmak üzere bu bentte yazılı nispeti binde 10'a kadar indirmeye veya Kanunda yazılı nispete kadar çıkarmaya yetkilidir.
b) Bir gayrimenkulün hissedarlar arasında satış suretiyle şuyuun izalesine (Binde 9)
dair olan hükümler (Gayrimenkulün satış bedeli üzerinden)
c) Gayrimenkulün hissedarlar arasında taksimine dair olan hükümler
(Binde 3,6)
(Taksim edilen gayrimenkul değeri üzerinden)
d) Nafaka verilmesine dair hükümler (Bir senelik nafaka bedeli üzerinden)
(Binde 9)
e) Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri,
Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay'ın tasdik veya işin
esasını hüküm altına aldığı kararları için de aynen uygulanır.
Nispi harçlar 12,20 YTL’den aşağı olamaz.
2. Maktu harç:
a) 1'inci fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulun mayan
davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve
icra tetkik mercilerinin 1'inci fıkra dışında kalan kararlarında
(12,20 YTL)
b) (a) fıkrasında yazılı davalarda esasa taalluk eden veya tashihi karar
taleplerinin reddine dair Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kararlarında
(25,10 YTL)
c) Bölge Adliye Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin icranın
tehiri kararlarında
(19,90 YTL)
d) Tespiti delail, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarında
(19,90 YTL)
B) İcra ve iflas harçları:
I- İcra harçları:
1. İcraya başvurma harcı
(12,20 YTL)
2. Değeri belli olmayan icra takiplerinde, icranın yerine getirilmesi harcı
(12,20 YTL)
3. Değeri belli olan icra takiplerinde tahsil harcı, değer üzerinden:
a) Ödeme veya icra emrinin tebliği üzerine hacizden evvel ödenen paralardan
(Yüzde 3,6)
b) Hacizden sonra ve satıştan önce ödenen paralardan
(Yüzde 7,2)
c) Haczedilen veya rehinli malların satılıp paraya çevrilmesi suretiyle tahsil olunan paralardan
(Yüzde 9)
d) Resmi ve özel müesseseler memur ve hizmetlilerinin maaş, ücret, gündelik
ve sair hizmet gelirlerinin haczi suretiyle tahsil olunan paralardan
(Yüzde 3,6)
e) Takip talebi bulunmayan alacaklılara İcra ve İflas Kanunu’nun 125'inci
maddesinin 3’üncü fıkrası gereğince ödenen paralardan
(Yüzde 1,8)
f) Gayrimenkullerin ve gemilerin tahliye ve tesliminde:
aa) İcra emrinin tebliği üzerine tahliye olunduğu takdirde
(Yüzde 1,8)
bb) Tahliye ve teslim icra marifetiyle olduğu takdirde
(Yüzde 3,6)
g) Menkul tesliminde;
aa) İcra emrinin tebliği üzerine teslim
bb) İcra marifetiyle teslim halinde
4. İdare harçları:
(Yüzde 1,8)
(Yüzde 3,6)
(8,60 YTL)
(Haczedilen gayrimenkullerin idaresi, kira mukaveleleri düzenlenmesi ve hesap tutulması için)
THD
247
II- İflas harçları:
1. Maktu harç:
İflasın açılması veya konkordato isteği ve masaya katılma harcı
2. Konunun değeri üzerinden harç:
a) İflasta paylaşılan para üzerinden
b) Konkordatoda alacaklılara verilmesi kararlaştırılan para üzerinden
C) Ticaret sicili harçları:
(19,90 YTL)
(Yüzde 3,6)
(Binde 9)
I- Kayıt ve tescil harçları: (Ticari işletme rehni dahil)
1. Ticari işletmenin ve ünvanının tescil ve ilanında:
(88,90 YTL)
a) Gerçek kişilere ve kooperatiflere ait işletmelerde
(254,80 YTL)
b) Şahıs şirketlerine ait işletmelerde
(573,80 YTL)
c) Sermaye şirketlerine ait işletmelerde
2. Temsile yetkili kılınan kimselerin tescil ve ilanında (Her kişi için):
(44,20 YTL)
(63,30 YTL)
(139,80 YTL)
3. Ticaret siciline tescil edilmiş olan vakalardaki değişikliklerin tescilinde: (Ticari işletme rehni
ile ilgili vakalar dahil) (Muhteva ile ilgili bulunmayan düzeltmelerden harç alınmaz.)
(44,20 YTL)
(63,30 YTL)
(139,80 YTL)
248
4. Kayıt silinmesinde: (Ticari işletme rehni kaydının silinmesi dahil)
(17,40 YTL)
(25,10 YTL)
(44,20 YTL)
Şubelerin herbiri (Yabancı müesseselerin Türkiye'deki şubeleri dahil) ayrıca aynı harca tabidir.)
II- Kayıt ve belge suretleri ve tasdikname harçları:
(4.60 YTL)
1. Bir ticari işletmeye ait sicil esas defterindeki kayıtların tamamının veya bir
kısmının veya memurlukta saklanan bütün belgelerin örneğinin beher
sayfasından (Ticaret Sicili Tüzüğü Madde:11/1)
(14.90 YTL)
2. Tasdiknamelerden (Ticaret Sicili Tüzüğü Madde: 11/2, 104, 105)
D) Diğer yargı harçları (Müşterek kısım):
I- Suret harçları:
a) İlamın her sayfasının suretinden (Tasdikli fotokopiler dahil)
b) Mahkeme ve merci zabıtnameleri ve diğer evrakın beher sayfasının suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil)
(1,00 YTL)
(1,00 YTL)
(2,10 YTL)
c) Avukatların tasdik ettiği vekaletname suretlerinden (Tasdikli fotokopiler
dahil)
(2,10 YTL)
d) Sulh hakimi tarafından tasdik edilen vekaletname suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil)
Re'sen verilmesi icap eden suretler hariç olmak üzere ceza mahkemelerinden alınacak suretlerden de aynı harçlar alınır.
II- Muhafaza harçları:
Adliye veznelerine tevdi olunan kıymetli eşyanın kabul ve muhafazası için, muhafaza olunan
değer üzerinden:
(Binde 9)
a) Bir yıla kadar
(Binde 4,5)
b) Bir yılı geçen her yıl ve kesirler için
THD
Pratik Bilgiler
III- Defter tutma harçları:
a) Alelumum, defter tutma ve tahrir işlerinde 7,10 YTL’den liradan az olmamak üzere deftere kaydolunan değer üzerinden
(Binde 3,6)
b) Miras işlerinde defter tutulmasında:
aa) Mevcut ve alacak bakiyesi hasıl olmuş ise bu bakiye üzerinden
(Binde 3,6)
bb) Borç bakiyesi hasıl olmuş ve ya mevcut ve alacaklar ile borçlar
bakiyesi eşit ise
(18,60 YTL)
c) İflas dairesi tarafından tutulacak defterlerden
(18,60 YTL)
IV- Miras işlerine ait harçlar:
Terekenin tahrir ve tespiti, mirasın taksimi, tasfiyesi ve idaresinde, bunların
konusunu teşkil eden değerler üzerinden
(Binde 3,6)
(Miras idaresinde her sene ve kesirler için harç alınır.)
V- Vasiyetname tanzimine ait harçlar:
Medeni Kanunun 479'uncu maddesine göre sulh hakimi tarafından tanzim edilen resmi vasiyet
senetleri:
a) Belli bir meblağı ihtiva edenler
(Binde 0,90)
b) Belli bir meblağı ihtiva etmeyenler
(25,10 YTL)
(3) SAYILI TARİFE
VERGİ YARGISI HARÇLARI:
Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara bağlı zam ve cezalara ilişkin uyuşmazlıklardan dolayı Vergi Mahkemelerinde, Bölge İdare Mahkemelerinde ve Danıştay'da açılan
davalarda.
I- Başvurma harcı:
a) Vergi Mahkemeleri ile Bölge İdare Mahkemelerine başvurma
(12,20 YTL)
b) Danıştay’a başvurma)
(25,10 YTL
II- Nispi harçlar:
a) Vergi Mahkemesi ile Bölge İdare Mahkemesi kararlarında:
(Binde 3,6)
Tarhiyata ve ceza kesme işlemlerine karşı mükellefin dava açması üzerine vergi mahkemesinin
nihai kararları ile Bölge İdare Mahkemesinin kararlarında, karar altına alınan uyuşmazlık konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara bağlı zam ve cezaların toplam değeri
üzerinden [12,20 YTL’den az olmamak üzere]
b) Danıştay kararlarında:
(Binde 7,2)
Karar altına alınan uyuşmazlık konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara
bağlı zam ve cezaların toplam değeri üzerinden [25,10 YTL’den az olmamak üzere]
III- Maktu harç:
Yukarıdaki pozisyonlarda gösterilen ve nispi harca tabi tutulmamış olan tarhiyat veya ceza
kesme ve diğer işlemlerle ilgili:
a) Vergi mahkemesi ve bölge idare mahkemesi kararlarında
(12,20 YTL)
b) Danıştay kararlarında
(25,10 YTL)
c) Bölge idare mahkemesi ve Danıştay’ın yürütmenin durdurulması kararlarında
(25,10 YTL)
IV- Suret harçları:
Tarafların isteği üzerine verilecek karar suretleri için karar suretinin her sayfasından (Fotokopiler dahil)
THD
(0,70 YTL)
249
ADALET BAKANLIĞINA AİT DEPO VE GARAJLARDA MUHAFAZA EDİLEN
MOTORLU ARAÇLAR İÇİN ALINACAK ÜCRET TARİFESİ (YTL)
İş makinelerinden
6,00
Otobüs ve kamyonlardan
4,20
Minibüs, midibüs ve kamyonetlerden
3,10
Diğer binek ve yük vasıtalarından
2,30
Altı aydan sonraki muhafaza süresi için 1/2 oranında
artırılarak uygulanır.
İFLAS İDARESİ ÜCRETİ, YAZI VE TEBLİĞ MASRAFI TARİFESİ
İlk (1.500) YTL için
%10
Sonra gelen (2.250) YTL için
%8
%6
%4
%2
%1
(60.000) YTL'den, (90.000) YTL'ye kadar
250
binde 6
(90.000) YTL'den, (400.000) YTL'ye kadar
binde 2
(400.000) YTL'den yukarısı için
binde 1
THD
Kavramlar Dizininde yer alan sözcükler yalnızca makalelere ilişkin
olup, Yargı Kararları bölümümüzle ilgili dizin esas no, karar no ve tarihine
göre sayfalandırılmıştır.
251
Kavramlar Dizini
Eşit kusuru............................................... 10
A
Eşlerin iradesi ilkesi .................................. 7
Açık/kapalı fatura .....................................21
Aile mahkemeleri.....................................59
Akide edilmiş fatura.................................21
Evlilik birliğinin temelden sarsılması ilkesi. 7
Evlilikten beklentiler ................................ 10
Alternatif borç..........................................16
F
Avrupa Yargıçlar Birliği ...........................72
Fatura içeriği ........................................... 22
Az kusurlu ................................................12
Fiili ayrılık................................................. 11
B
H
Birbirine sadık kalmak ...............................9
Hakim kararı ............................................ 58
Birden fazla konut (daire) alımı ...............42
Hakimin tarafları bizzat dinlemesi........... 11
Birliğin sarsılması.....................................10
Haksız fiil.................................................. 13
Boşanma isteğine itiraz ...........................10
Hasar ....................................................... 16
Boşanmaya yeterli kusur.........................11
C
İ
İnfaz hukuku ............................................ 53
Cezanın ertelenmesi ................................51
İspat yükü ................................................ 31
İtiyadi suçlu ............................................. 50
Ç
Çelişkili davranış yasağı ..........................39
K
Çocuğun yüksek yararı............................58
Kapanış tasdiki ...................................... 228
Çocuk hakimi ...........................................58
D
Konut satışı.............................................. 41
Delil ..........................................................61
Denetimli serbestlik tedbiri .....................54
Dernek kurma hürriyeti ...........................72
Dernek kurma özgürlüğü.........................73
Devre mülk satışı .....................................43
Dünya (Uluslararası) Yargıçlar Birliği ......72
Koruma tedbiri ........................................ 60
Korunma ihtiyacı olan çocuk .................. 58
Koruyucu ve destekleyici tedbir ............. 59
Koşullu salıverme.................................... 54
Kötü niyet ................................................ 10
Kusur ilkesi ................................................ 7
Kusursuz.................................................. 12
Kusursuz eş ............................................. 11
E
Elverişsizlik ilkeleridir.................................7
THD
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ................ 44
Konkordato............................................ 228
253
L
Sigortacının ödeme yükümlülüğü...........28
Suça sürüklenen çocuk ...........................58
Lisansın sicile kayıt edilmesi ................... 36
Suçu meslek edinen kişi ..........................50
M
Ş
Mala özen gösterme borcu ..................... 17
Şekil eksikliği............................................38
Marka lisansı sözleşmeleri ...................... 35
Şiddet .......................................................13
Marka sicili............................................... 36
Menfaat.................................................... 12
Muacceliyet ............................................. 30
Mutlak kusur ............................................ 11
Mükerrir ................................................... 54
Mülkiyetin geçme anı .............................. 16
Münderecat ............................................. 21
Müterafık kusur........................................ 13
254
T
Taksirli müflis .........................................228
Taksirli suçlar ...........................................53
Tatil amaçlı taşınmaz mal ........................45
Tazminat...................................................13
Tekerrür....................................................49
Temel hak ve özgürlükler ........................73
N
Ticari amaçlarla edinilen daire ................42
Namus...................................................... 14
Trafik sigortası .........................................28
O
Onur kıran davranış................................. 14
Ö
Trafik kazaları ...........................................31
Tutuklama ................................................60
Ü
Üçüncü kişiye satış ..................................17
Örgüt mensubu suçlu ............................. 50
Y
P
Yargıç ve savcı güvencesi .......................69
Primi ödeme edimi.................................. 26
Yargı bağımsızlığı.....................................69
Yargılama görevi......................................75
Yargıtay uygulaması ................................13
S
YARSAV ...................................................69
Sadakatsizlik ............................................ 14
YTCK’ya göre suçta tekerrür ...................49
YARSAV Tüzüğü ......................................70
Satış için bırakma sözleşmesi ................. 16
Serbest irade ........................................... 69
Sırf askerî suçlar ...................................... 53
Sigorta poliçeleri ..................................... 26
Z
Zayi belgesi ............................................229
Zina.............................................................9
THD
Kavram ve İçtihat Dizini
İçtihat Dizini
Anayasa Mahkemesi Kararları
Esas No
2006/51
2003/29
2002/100
Karar No
2006/57
2006/24
2004/109
Sayfa
K. Tarihi
No.
4.5.2006 ............................................... 83
22.2.2006 ............................................. 89
21.9.2004 ............................................. 97
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları
2005/2-772
2006/18-483
2006/12-481
2006/1-4921
2006/1-522
2006/17
2006/473
2006/482
2006/501
2006/529
25.01.2006 ......................................... 102
28.06.2006 ......................................... 105
28.06.2006 ......................................... 107
05.07.2006 ........................................ 110
12.07.2006 ........................................ 112
Yargıtay Hukuk Dairesi Kararları
2006/108
2006/2705
2005/5666
2005/6406
2006/3182
2006/1520
2005/21493
2005/18357
2005/19968
2005/18426
2005/588
2006/13014
2006/6449
2006/1153
2005/10821
2006/2548
2005/10996
2006/4964
2006/11338
2006/1249
2006/376
2006/4792
2006/2536
2006/3982
2005/6998
2005/8211
2006/9332
2006/7543
2006/6346
2006/3553
2006/4355
2006/6662
2006/338
2006/15797
2006/7273
2006/1822
2006/428
2006/5350
2006/774
2006/5444
2006/541
2006/2441
2006/1899
2006/7417
13.03.2006 ......................................... 113
12.04.2006 ........................................ 115
09.06.2005 ........................................ 117
30.06.2005 ......................................... 118
12.06.2006 ......................................... 120
15.05.2006 ......................................... 121
27.04.2006 ......................................... 122
16.03.2006 ......................................... 122
29.03.2006 ......................................... 123
02.05.2006 ......................................... 124
23.01.2006 ......................................... 124
14.07.2006 ......................................... 126
22.6.2006 ........................................... 126
07.03.2006 ......................................... 127
31.01.2006 ......................................... 128
27.06.2006 ......................................... 129
09.02.2006 ......................................... 130
29.6.2006 ........................................... 132
02.02.2006 ......................................... 133
27.03.2006 ......................................... 135
09.03.2006 ......................................... 136
6.7.2006 ............................................. 137
2006/1
03.03.2006 ......................................... 139
Danıştay Kararı
2005/1
AYİM İçtihatı Birleştirme Kurulu Kararı
2006/1
THD
2006/1
02.06.2006 ......................................... 152
255
Terazi Hukuk Dergisi Yayın Kuralları
Gönderilen makaleler Editörümüz ve Danışma Kurulu tarafından değerlendirilerek
yayınlanma durumu yazara en kısa sürede bildirilecektir. Yayın Kurulu tarafından
düzeltilerek yayınlanabileceği belirtilen yazıların bir ay içerisinde gerekli
düzeltmelerle dergiye ulaştırılması gerekmektedir.
Yazıların değerlendirilmesinde iki temel kriterimiz bulunmaktadır. Birincisi yazıda
tüm okuyucularımızın faydalanabileceği doğru ve güncel bilgilerin yer alması, ikincisi
ise verilen bilgilerin uygulamada okuyucularımıza doğrudan bir çözüm üretmesidir.
Dolayısıyla uygulamada avukat, hakim ve savcılar için net bir sonuç üretmeyen
makaleler maalesef dergimizin kapsamı dışında kalacaktır.
Makalelerin MS Word programında 1,5 satır aralığında, Times veya Arial yazı
karakteriyle 12 punto büyüklüğünde, dipnotların ise 10 punto büyüklüğünde
yazılması ve başlıkların koyu harflerle belirtilmesi gerekmektedir. Makalenin sayfa
sayısı A4 boyutunda 5’i geçmemelidir. Kaynakçada sıralamanın yazar, eser ismi,
yayıncı ismi, yayınlanma tarihi olarak yapılması standardizasyon açısından
önemlidir.
Disket veya CD’de gönderilecek makalelerin beraberinde mutlaka bir kağıt çıkışı
da gönderilmelidir. Bu çıkış üzerinde kavram dizinine girmesi gereken kelimeler
altı çizilerek işaretlenmelidir.
Makalenin bir paragraflık Türkçe özetiyle 10 adeti aşmayacak şekilde içeriğini
temsil eden anahtar kelimeler gönderilen dokümana eklenmelidir. Ayrıca makale
içerisinde önemli görülen 4-5 cümle altı çizilerek işaretlenmelidir.
Dergimizin yayın dili Türkçe’dir ve hukukçuların rahat anlayabileceği yalın bir dil
kullanılması esastır. Artık kullanılmayan Osmanlıca kelimeler ile günlük
kullanımda oturmamış Öztürkçe kelimeler tercih edilmemesi arzulanmaktadır.
Eğer yazar tarafından gönderilirse, makale ile ilgili İngilizce, Almanca veya
Fransızca dillerinde bir özete dergide yer verilebilir.
Yazarlar kendilerine ulaşılabilecek her türlü, telefon, faks, e-posta ve posta
adreslerini makaleleriyle beraber göndermelerini istiyoruz. Yazarların kendilerini
tanıtıcı kısa bir özgeçmiş ile varsa kariyer ünvanlarını da belirtmelerini arzu ediyoruz.
Yayın Kurulu, dergide yayınlanan yazılar arasında standardı sağlamak amacı ve
yazım kuralları açısından, yazıların içeriğini bozmayacak biçimde düzeltme
yapma hakkını saklı tutar.
Hakem denetiminden geçmesi istenen makaleler yazar tarafından özellikle
belirtilmelidir. Bu makaleler öncelikle konu üzerinde uzman iki hakeme gönderilecek
ve onların onayıyla yayınlanabilecektir. Eğer hakemlerden biri olumsuz görüş bildirirse
bir başka hakemin görüşüne başvurulacak ve onun görüşü belirleyici olacaktır.

Terazi Hukuk Dergisi ilk sayısını ücretsiz olarak incelemek için tıklayın.

Transkript

Benzer belgeler

ICBC Turkey Bank A.Ş. 2016 Yılı Kar Dağıtım Politikası Bankamızın

İstanbul, 11.08.2016 Konu :6728 Sayılı Torba Kanun İle Ar

T.C. ANTALYA 5. SULH HUKUK MAHKEMESİ

Nokta dergisi Türkiye yargısında çifte standart Mart 2007 * Yargıdaki