Ayrımcılık Yasağı - İNSAN HAKLARI HUKUKU Mevzuat, Kararlar

Yorumlar

Transkript

Ayrımcılık Yasağı - İNSAN HAKLARI HUKUKU Mevzuat, Kararlar
İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ
Açıklama ve Önemli Kararlar
2. Cilt
(İHAS 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14
Ek Protokol 1-1, 1-2, 1-3 maddeler)
Prof. Dr. Osman Doğru
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dr. Atilla Nalbant
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nde Hukukçu
Bu kitap Avrupa Birliği, Türkiye Cumhuriyeti ve Avrupa Konseyi tarafından birlikte finanse edilen ve
Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyinin Ortak Programı olan “Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları
Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Projesi” kapsamında basılmıştır. Projenin ihale makamı Merkezi
Finans ve İhale Birimidir.
İÇİNDEKİLER
AYRIMCILIK YASAĞI ......................................................................603
AÇIKLAMA .......................................................................................................... 603
Uygulanabilirlik.................................................................................................. 603
Ayrımcılık türleri................................................................................................ 604
Doğrudan ayrımcılık..................................................................................... 605
Dolaylı ayrımcılık......................................................................................... 607
Ayrımcılığın kanıtlanması.................................................................................. 608
Ayrımcılığın dayandığı nedenler........................................................................ 610
Irk ayrımcılığı............................................................................................... 610
Cinsiyet ayrımcılığı....................................................................................... 612
Ulusal köken ayrımcılığı............................................................................... 613
Din ya da inanç temelinde ayrımcılık........................................................... 615
Dil temelinde ayrımcılık............................................................................... 615
Toplumsal köken, doğum ve servet ayrımcılığı............................................ 616
Siyasal veya diğer kanaat ayrımcılığı........................................................... 616
“Diğer bir statü gibi nedenler” ..................................................................... 616
Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık........................................................... 617
Engelli olma nedeniyle ayrımcılık.......................................................... 618
Yaş nedeniyle ayrımcılık......................................................................... 619
ÖNEMLİ KARARLAR......................................................................................... 620
İkamet izni verilmediğinden ailenin bütünleşememesi—devletin pozitif
yükümlülüğü
28.05.1985 9214/80 ABDULAZIZ, CABALES VE BALKANDALI BİRLEŞİK KRALLIK........................................................................................ 620
Yaşama hakkı konusunda ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele
06.07.2005 43577/98 NACHOVA ve DİĞERLERİ - BULGARİSTAN1...... 629
Eğitim hakkı konusunda ayrımcılık--dolaylı ayrımcılık—etnik köken bakımından
farklı muamele
13.11.2007 57325/00 D.H. VE DİĞERLERİ - ÇEK CUMHURİYETİ [BD]..... 632
Serbest seçim hakkı konusunda ayrımcılık
22.12.2009 27996/06 SEJDIC VE FINCI - BOSNA HERSEK [BD]............ 640
Üçüncü kişinin şiddeti sonucu ölüm—öldürülme riskine karşı korumama—
aile içi şiddet
09.06.2009 33401/02 OPUZ - TÜRKİYE...................................................... 645
VII
AYRIMCILIK YASAĞI
Madde 14 – Ayrımcılık yasağı
Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup
olma, servet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır.
AÇIKLAMA
Sözleşme’nin 14. maddesi, ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Bu maddeye göre,
“Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” ayrımcılık yapılmaksızın sağlanmalıdır. 14. madde, kişinin içinde bulunduğu hangi durum veya statü nedeniyle ayrımcılığa tabi tutulmasının yasakladığını belirler. Bunlar cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet,
doğum gibi durum veya statülerdir. Ancak aynı cümlenin devamında “gibi herhangi bir
nedenle” ifadesinin kullanılmış olması yasaklanan ayrımcılık sebeplerinin sayılanlarla
sınırlı olmadığını ortaya koymaktadır.
Uygulanabilirlik
Ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. madde, Sözleşme’deki diğer haklardan bağımsız
bir hak tanımaz. Bu maddeye göre, sadece “bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden
yararlanma” bakımından ayrımcılık yasaklanmıştır. Mahkeme önüne getirilen şikâyetin
dayandığı olaylar Sözleşme’deki haklardan en azından birinin kapsamına girmiyorsa, 14.
madde uygulanamamaktadır (Abdulaziz, Cabales ve Balkandali, §71; Petrovic, §22).
Ancak 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe giren 12. Protokol, ayırımcılık yasağının
kapsamını genişletmiş ve genel bir ayrımcılık yasağı getirmiştir. Sözleşme’nin 14. maddesi sadece “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” bakımından ayrımcılık yasağı getirmiş olduğu halde, bu Protokolün birinci maddesi “hukuk tarafından
tanınmış bir haktan yararlanma” bakımından ayrımcılık yasağı öngörmüştür. Bu Protokol
ile bağlı devletler, artık kendi ülkelerinde bulunan herkese tüm işlemlerde hiçbir ayrım
yapmadan eşitliği sağlama yükümlülüğü altına girmişlerdir.
Türkiye, 12. Protokolü 18 Nisan 2001 tarihinde imzalamış, ancak henüz onaylamamıştır. Bu nedenle, bu düzenleme Türkiye bakımından henüz yürürlüğe girmemiştir. O
halde, Türkiye bakımından ayrımcılık yasağı halen sadece 14. madde kapsamında değerlendirilmesi gereken bir haktır.
Ayrımcılık yasağının bağımsız bir varlığının olmaması, bu düzenlemenin “özerk yorumuna” engel değildir. Sözleşme’deki bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına ele alındığında, o hakkın ihlal edilmediği sonucuna varılabilir. Ancak aynı hakkın 14. maddeyle
bağlantılı olarak incelenmesi sonucu, o hakka müdahalenin ayrımcılık oluşturduğu ve
603
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılması mümkündür. 14. maddenin ihlal edilmiş
sayılması için, Sözleşme’deki hakkın tek başına ihlal edilmiş olması şartı yoktur.
Ele alınan hakkın niteliği ne olursa olsun, 14. madde, hak ve özgürlükleri düzenleyen
her bir maddenin bütünleyici bir parçasını oluşturur. “Belçika’da Eğitim Dili davası”nda
Mahkeme, sadece “Birinci Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesiyle bağlantılı olarak
yorumlanan Sözleşme’nin 14. maddesine aykırılık” saptamıştır; buna karşılık tek başına Birinci Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesi ile ilgili olarak herhangi bir ihlal
bulmamıştır.
Öte yandan, Sözleşmenin normatif maddelerinden biriyle bağlantılı olarak 14. maddenin de ihlal edilmiş olduğunun ileri sürüldüğü davalarda asıl maddenin ihlal edildiği
sonucuna varılmışsa ve ayrımcılık yasağı ihlal iddiası davanın “önemli bir yönünü” oluşturmuyorsa, Mahkeme çoğu zaman olayı 14. madde açısından incelemeyi gerekli görmemektedir (Castells – İspanya; Airey –İrlanda; Kremzow – Avusturya).
Ayrımcılık türleri
Sözleşme’nin 14. maddesi, hak ve özgürlüklerin kullanılmasında her türlü farklı muameleyi yasaklayıcı bir biçimde yorumlanmamaktadır. Bu madde, tüzel kişiler dâhil olmak üzere, “benzer durumdaki” kişileri, Sözleşme’de ve Protokoller ’de belirtilen hak ve
özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı korumaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin Fransızca metninde “sans distinction aucune” (“hiçbir ayırım olmaksızın”) ifadesi
yer alır; oysa İngilizce metinde “without discrimination” (“ayrımcılık olmaksızın”) ifadesi yer alır. Mahkeme bu iki ifade arasında sadece bir üslup farkı olduğunu belirmiştir. Ayrımcılık, objektif ve makul bir neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı
muamelede bulunmaktır (Willis, §48; Okpisz, §33). O halde, belirli bir farklı muamele,
ancak hiçbir objektif ve makul nedene dayanmıyorsa eşit muamele ilkesini ihlal eder
(“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §4).
Farklı bir muamelenin makul bir nedeninin var olup olmadığı, üç kritere bağlı olarak
değerlendirilir: İlk olarak olaydaki işlemin, eylemin ya da eylemsizliğin amacı ile sonucu
arasındaki ilişkiye bakılır. İkinci olarak, kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen sonuç arasındaki orantılılık incelenir. Nihayet bu muamele toplumun yaşamını düzenleyen
hukuki ve fiili unsurlara bakılarak değerlendirilmelidir. Mahkeme bu değerlendirmeyi
yaparken, ulusal makamların görevini üstlenemez; aksi takdirde Mahkeme, Sözleşmeyle
kurulan ikincil bir uluslararası mekanizma olma özelliğini yitirir (“Belçika’da Eğitim Dili
davası”, §10).
Öte yandan 14. madde devletlere, “var olan eşitsizlikleri” gidermek için farklı durumdakilere farklı davranmayı yasaklamamaktadır. Bu nedenle, bazı koşullarda eşitsizliği
gidermek için farklı muamele yapılması gerektiği halde, objektif ve makul bir neden olmadan farklı muamele yapılmaması, söz konusu hükmün ihlaline neden olabilmektedir
(“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §10; Thlimmenos, §44; Stec ve Diğerleri, §51). Mahkeme ayrıca, belirli bir grubu hedef almasa da, bir insan grubu üzerinde zararlı etkileri olan
genel bir tedbir veya bir politika mevcut ise, bunun ayrımcılık olarak kabul edilebileceğini (Hugh Jordan, §154) belirtmiştir. Mahkeme, potansiyel olarak Sözleşme’ye aykırı
olan bir ayrımcılığın sadece yasal bir önlemden değil, aynı zamanda fiili bir durumdan da
doğabileceğini kabul etmektedir (Zarb Adami, §76).
O halde ayrımcılık yasağı, genel olarak benzer durumda olan bireylerin eşit muamele
görmeleri gerektiğini ortaya koyan “doğrudan ayrımcılık” ve farklı durumda olan kişilere
aynı şekilde muamele edilmesi nedeniyle ortaya çıkabilen “dolaylı ayrımcılık” başlıkları
altında incelebilir.
604
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
Ancak bir ayrımcılık çeşidi de devletin farklı kişilere farklı muamele etmemesinden
ortaya çıkabilir. Mahkeme, Thlimmenos – Yunanistan kararında “Sözleşme kapsamında
güvence altına alınan hakların kullanılmasında ayrımcılığa uğramama hakkı …, devletler
durumları önemli farklılık gösteren kişilere farklı muamele etmediklerinde de ihlal edilir”, (§44) demiştir. Mahkeme’nin bu konuda kararları çok daha azdır. Bu konu ile ilgili
ender örneklerden birisi Wintersberger – Avusturya davasıdır. Bu davada, engelli olan
başvurucunun işine devlet tarafından son verilmiştir. Ulusal hukuka göre, işten çıkarma için önce özel bir komiteden onay alınması gerekli olduğundan, engelli kişiler işten
çıkarmaya karşı özel olarak korunmuşlardır. İşverenin engellilik durumundan haberdar
olmaması halinde, bu onay geriye doğru olarak verilebilmektedir. Engelsiz kişiler için bu
tür bir onay gerekli değildir. Mahkeme önünde başvurucu, engelli kişiler için onay geriye
doğru olarak verilebilirken engelsiz kişiler için bunun mümkün olmamasının ayrımcılık
teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme, bu düzenlemenin aslında engelli kişilerin yararına olduğuna ve dolayısıyla tersine ayrımcılığın bir örneği olarak haklı olduğuna karar
vermiştir. Mahkeme bu gerekçeyle şikâyeti reddetmiştir.
Doğrudan ayrımcılık
Sözleşme’nin 14. maddesi benzer durumlarda olan bireylerin eşit muamele görmeleri
gerektiğini, sahip oldukları belirli bir özellik nedeniyle onlara daha az elverişli bir biçimde muamele edilmemesi gerektiğini öngörür. “Daha az elverişli bir biçimde muamele”,
‘doğrudan’ ayrımcılık olarak adlandırılır. O halde, doğrudan ayrımcılık, bir bireye, herhangi bir unsur merkezinde, diğer bireylerden “daha az lehe olan bir biçimde” davranma
anlamına gelmektedir.
Sözleşme sisteminde “ırk ayrımcılığı” gibi belirli bir vahamet taşıyan ayrımcılık şekli
dışında, doğrudan ayrımcılığa yol açtığı iddia edilen farklı muamelenin nesnel bir haklı
nedene dayandığı savunulabilir. Başka bir anlatımla devletler, “daha az lehe olan bir biçimde” davranmanın haklı bir nedene dayandığını ileri sürebilirler.
Mahkeme’nin kullandığı ifadeye göre, doğrudan ayrımcılıktan söz edilebilmesi için,
“benzer durumlardaki kişilerin gördükleri muamelede, belirlenebilir bir özelliğe dayalı
bir farklılık olmalıdır” (Carson ve diğerleri, §61). Doğrudan ayrımcılığın odağında bir
bireyin farklı muameleye tabi olması vardır. Bu nedenle, doğrudan ayrımcılığın önemli
bir özelliği istenmeyen bir muamelenin varlığıdır.
Moustaquim – Belçika davasında, bir Fas vatandaşının birkaç suçtan mahkûm edilmiş
olması nedeniyle Belçika’dan sınır dışı edilmesine karar verilmiştir. Bu kişi Mahkeme’ye
başvurmuş ve kendisi hakkındaki sınırdışı etme kararının ayrımcılık oluşturduğunu iddia etmiştir. Başvurucu, Belçika vatandaşlarının mahkûm edildikten sonra sınırdışı edilmediklerini söyleyerek, milliyet esasına dayanan ayrımcılığa uğradığını ileri sürmüştür.
Mahkeme başvurucunun Belçika vatandaşlarıyla benzer bir durumda olmadığına karar
vermiştir; çünkü bir devlet Sözleşme kapsamında kendi vatandaşlarını sınırdışı edemez.
Bu durumda, bu kişinin sınırdışı edilmesi ayrımcılık oluşturmamıştır.
Burden – Birleşik Krallık davasında, iki kız kardeş 31 yıl boyunca beraber yaşamıştır.
Ortaklaşa bir mülk sahibi olmuşlar ve her biri vasiyetinde kendi payını diğerine bırakmıştır. Bu başvurucular sahip oldukları taşınmazın değeri belli bir tutarı aştığı için birinin
ölümü halinde intikal vergisi ödemek zorunda kalacaklardır. Başvurucular kendilerinin
intikal vergisi ödemekle yükümlü tutulmalarının, mülkiyet hakkı bakımdan ayrımcılık
oluşturduğunu, çünkü evli çiftler ve medeni hukuk ortaklığı yapmış olan çiftlerin intikal
vergisinden muaf olduklarını ileri sürmüşlerdir. Ancak Mahkeme, kardeş olan başvurucuların, sadece bir arada yaşadıkları için, kendilerini evli veya medeni hukuk ortağı durumundaki çiftler ile kıyaslayamayacaklarını belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, evlilik ve
605
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
medeni hukuk ortaklıkları, sözleşmeye dayalı haklar ve sorumluluklar oluşturmak için
özgürce ve bilinçli olarak girilen özel ilişkilerdir. Buna karşılık, başvurucular arasındaki
ilişki kan bağına dayanmaktadır ve temel olarak diğerlerinden farklıdır. Bu nedenle Mahkeme, ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
Carson ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında başvurucular, Birleşik Krallık Hükümetinin, yurt dışında yaşayan emeklilere yurt içinde yaşayan emeklilere verilen maaş
zammını vermediğinden şikâyet etmişlerdir. Birleşik Krallık hukukuna göre emekli maaşı
zamları, Birleşik Krallık’ta ikamet eden emeklilere ve Birleşik Krallık ile karşılıklı bir
sosyal güvenlik düzenlemesi bulunan ülkelerde ikamet eden Birleşik Krallık vatandaşlarına uygulanmaktadır. Böyle bir anlaşma yapmamış bir ülkede ikamet eden başvurucular,
ikamet yeri esasına dayanan ayrımcılığa maruz kaldıklarını iddia etmişlerdir. Mahkeme
başvurucuların, Birleşik Krallık içinde yaşayan emeklilere veya Birleşik Krallık ile karşılıklı bir anlaşma yapmış ülkelerde ikamet eden emekli Birleşik Krallık vatandaşlarına
benzer bir konumda oldukları iddiasını yersiz bulmuştur. Ayrıca, Hükümetin maaş zamları uygulaması, Birleşik Krallık’taki geçim standardı maliyetindeki artışa dayanmaktadır.
Bu nedenle, Mahkeme’ye göre, başvurucular diğer gruplara benzer bir durumda değildir
ve dolayısıyla ayrımcılık yapılmamıştır.
Aziz – Kıbrıs Cumhuriyeti davasında başvurucu, Kıbrıs Türkü olması nedeniyle oy
verme hakkından mahrum bırakıldığını ileri sürmüştü. Kıbrıs mevzuatına göre, Kıbrıs
Türkleri ve Kıbrıs Rumları parlamento seçimlerinde sadece kendi etnik toplumlarından
adaylar için oy verebilirlerdi. Ancak, 1974’ten sonra Türk toplumunun büyük çoğunluğu
Güney Kıbrıs’ı terk ettiği için Kıbrıs Türklerinin parlamentoya katılımları askıya alınmıştı. Bu nedenle, artık başvurucunun oy verebileceği bir aday listesi mevcut değildi.
Hükümet, başvurucunun oy verememesinin oy verebileceği aday olmamasından kaynaklandığını iddia etmişti. Mahkeme bu savunmayı kabul etmemiştir. Mahkeme, Kıbrıs Türk
toplumuna aidiyet ile seçim kuralları arasında yakın bağlantı olmasına rağmen, Hükümetin yeni durum ışığında bu kurallarda değişiklik yapmamasının etnik köken esasına
dayanan doğrudan ayrımcılık oluşturduğu sonucuna varır. Bu nedenle Mahkeme, Birinci
Protokolün 3. maddesiyle birlikte değerlendirilen 14. maddenin ihlal edildiğini belirtir.
E. B. – Fransa davasının konusu, kadın arkadaşıyla yaşayan bir eşcinsel kadının evlat
edinme talebinin Fransız makamları tarafından reddedilmesiyle ilgilidir. Başvurucu 8.
maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. Mahkeme
bu davada başvurucuya evlat edinme hakkına sahip olan diğer bekâr insanlara kıyasla
ayrımcılık yapıldığı sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, 8. madde bir aile kurma veya
evlat edinme hakkı tanımaz. Ancak Fransa’da bekâr kişilere evlat edinme hakkı tanındığı
için, dava konusu olaya 8. madde uygulanmaktadır. Mahkeme, bu davada başvurucunun
evlat edinme isteğinin resmi makamlar tarafından reddedilmesinde başvurucunun cinsel
yönelişinin belirleyici rol oynadığı sonucuna varmıştır. Eğer başvurucu tek başına yaşayan bir bekâr kişi olsaydı evlat edinme hakkından yararlanabilecekti.
Sidabras ve Dziautas – Litvanya davasında, eski rejimde gizli servisin hizmetinde
çalışmış olan başvuruculara bazı kamu ve özel sektör alanlarında çalışma yasağı getirilmiştir. Başvurucular, kamu hizmetinde ve bazı özel istihdam alanlarında çalışmaya erişim
haklarının devletçe kısıtlanması nedeniyle özel yaşama saygı haklarına müdahale edilmiş
olduğundan şikâyet etmişlerdir. Bu davada Mahkeme, çalışma hakkının Sözleşme kapsamında güvence altına alınan bir hak olmadığını hatırlatmıştır. Bununla birlikte, Mahkeme
bu olayın 8. madde kapsamına girdiğini belirlemiştir; çünkü devletin koyduğu kısıtlama
‘bu kişilerin dış dünya ile ilişkiler kurma imkânını çok ciddi ölçüde etkilemiş, geçimlerini temin etme bakımından onlar için ciddi zorluklar yaratmış ve bu durum onların
özel yaşamları üzerinde çok açık sonuçlar doğurmuştur’. Mahkeme, bu dava ayrımcılık
606
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, başvuruculara özel sektörün bazı kollarında iş arama yasağı öngören kısıtlamanın makul bir nedeni mevcut değildir ve benzer durumdaki kişilere göre ayrımcılık oluşturmuştur.
Dolaylı ayrımcılık
Eğer ayrımcılık, farklı durumlarda olan kişilere aynı şekilde muamele edilmesinden
ortaya çıkıyorsa, buna ‘dolaylı ayrımcılık’ denmektedir. Dolaylı ayrımcılıkta muamele
farklı değildir ama sonuçları farklıdır. Bir kural veya uygulama tek başına incelendiğinde
ayrımcılık oluşturmamaktadır, ancak bu kural veya uygulama, belirli bir kişiyi veya grubun üyelerini orantısız ve olumsuz yönde etkiliyorsa dolaylı ayrımcılıktan söz edilebilir.
O halde dolaylı ayrımcılık, görünüşte ayrımcı olmayan eylem, işlem ve uygulamalar
nedeniyle bir kişinin veya topluluğun, hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından
aleyhte bir duruma düşürülmesidir. Dolaylı ayrımcılık olabilmesi için, bu aleyhte durumu
nesnel olarak haklı gösteren bir nedenin de bulunmaması gerekir. Bir eylem, işlem veya
uygulamanın nesnel olarak haklı olduğunun kabul edilmesi için, meşru bir amaca sahip
olması ve ölçülü olması gerekir. Ayrıca dolaylı ayrımcılığın tespitinde, ayrımcılık saikinin varlığı zorunlu bir unsur değildir.
Avrupa Birliği hukukunda 2000/43/CE sayılı yönergenin 2(2)(1)(b) alt bendi, dolaylı
ayrımcılığı şu şekilde açıklamaktadır: “Görünüşte tarafsız bir hüküm, bir kriter veya uygulama, bir ırka veya etnik kökene mensup kişileri orantısız olarak daha yüksek derecede
etkiliyorsa ve söz konusu hüküm, kriter veya uygulama meşru bir amaçla objektif olarak
haklı gösterilmiyorsa ve kullanılan araçlar gerekli ve yerinde değilse, dolaylı ayrımcılık
oluşur”.
D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti [BD] kararı, Roman etnik kökenli başvurucu
çocukların maruz kaldığını iddia ettikleri dolaylı ayrımcılık uygulamaları hakkındadır.
Başvurucular, herhangi objektif ve makul bir neden olmadan kendilerinin, aynı durumda
oldukları Roman olmayan çocuklara göre daha az lehte bir muameleye tabi tutulduklarını
ve bu durumun “dolaylı ayrımcılık” olduğunu ileri sürmüşlerdi. Çek Cumhuriyeti’nde
çocukların genel eğitimden özellikli eğitim veren okullara aktarılmalarının gerekli olup
olmadığını belirlemek için bir dizi zekâ ve uygunluk testi yapılıyordu. Bu özellikli okullar, zihinsel engelli olan veya farklı öğrenme zorlukları çeken öğrenciler için tasarlanmıştı. Özellikli okullara yerleştirilmesi düşünülen bütün çocuklara aynı test uygulanıyordu.
Ancak bu test, genel Çek nüfusunun düzeyine göre tasarlanmış olduğu için, uygulamada
Roman öğrenciler testte düşük performans gösteriyorlar ve bu çocukların yüzde 50 ila
yüzde 90’ı genel eğitim sisteminin dışında eğitim görmek zorunda kalıyordu. Bu konudaki kanıtları dikkate alan Mahkeme, bu davada “dolaylı ayrımcılığın” olduğuna ilişkin
bir karinenin oluştuğuna karar verdikten sonra, ilgili devletin sunduğu açıklamaları incelemiştir. Mahkeme, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasında var olan ayrımcı muamelenin mantıklı ve objektif haklı bir nedene dayandığı ve kullanılan araçlar ile
ulaşılmak istenen amaç arasında orantılı bir ilişki bulunduğu konusunda ikna olmadığını
belirtmiş ve bu davada dolaylı bir ayrımcılık olduğu sonucuna varmıştır.
O halde, bir başvurucu bir tedbirin veya belirli bir uygulamanın açık bir şekilde bir
insan kategorisine, diğerlerine göre daha az lehe olacak şekilde muamele yapıldığı sonucu verdiğini ortaya koyarsa, ayrımcılık karinesi var demektir. İspat külfeti bu durumda
devlete geçer; devlet delil başlangıcının yerinde olmadığını göstermeli veya haklı bir
durumun bulunduğunu ortaya koymalıdır.
607
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
Ayrımcılığın kanıtlanması
Bir kişi veya grup ayrımcılığa maruz kaldığını iddia ediyorsa, bu iddiasını nasıl
kanıtlayabilir?
Ayrımcılığı kanıtlamak güçtür. Ayrımcılık, kendini genellikle kolayca tespit edilebilen bir şekilde göstermez. Farklı muamele ‘açıkça’ mağdurun bir özelliğine dayalı olsa
da, doğrudan ayrımcılığı ispat etmek çoğu zaman zordur. Farklı muamelenin altında yatan saik, genellikle yalnızca failin düşüncesindedir. Böylece ayrımcılık iddiaları, çoğu
kez söz konusu olan kural veya uygulama ile bağlantılı nesnel çıkarsamalara dayanır.
Başka bir ifadeyle, farklı muamelenin tek mantıklı açıklamasının, mağdurun cinsiyeti
veya ırkı gibi korunan bir özelliği olduğuna Mahkeme’nin ikna edilmesi gerekir. Aynı
ilke doğrudan veya dolaylı ayrımcılık iddialarında eşit ölçüde geçerlidir. Ancak bir iddiayı ispatlamak için gerekli bilgiler fail olduğu iddia edilen kişinin ya da makamın elinde
bulunduğu takdirde, ispat yükü bu kişi ya da makama geçer. Nitekim Mahkeme, Sözleşme tarafından belirlenen usulün her zaman sıkı bir şekilde affirmanti incumbit probatio
(“iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür”) ilkesini uygulamayı gerektirmediğini
kabul etmiştir (Aktaş, §272). Gerçekten de bazı şartlarda söz konusu olayların tamamı
veya bir bölümü sadece yetkili makamlar tarafından biliniyorsa, Mahkeme’ye göre ispat külfeti, yeterli ve ikna edici açıklamalar sunması gereken makamlara aittir (Salman,
§100; Anguelova, §111).
Mahkeme, bir başvurucunun farklı muameleye tabi tutulduğunu (“ayrımcılık karinesini”) ortaya koyması durumunda, bu farklı muamelenin haklı olup olmadığını ispatlama
görevinin Hükümete ait olduğunu belirtmiştir (Chassagnou ve Diğerleri, §91-92; Timichev, §57). Ayrımcılığa uğradığını ileri süren kişi veya kişi grubu, bu iddiasını en azından
“kanıt başlangıcı” olarak adlandırılabilecek bazı kanıtlarla ortaya koymalıdır. Bir kanıt
başlangıcını oluşturmak için yeterli olan kanıtların niteliği ve ispat külfetinin savunmacı
devlete bırakılması ile ilgili olarak Mahkeme (Nachova ve Diğerleri, §147), serbest kanıt ilkesini benimsemiştir. Kanıt standardı konusunda Mahkeme, karar verebilmek için
uygun gördüğü durumlarda hükümetler ya da bu hükümetlerin kurumları ve yetkilileri
tarafından sunulmuş olan belgeler ve ifade tutanakları dâhil olmak üzere, her türlü kanıtı göz önüne alabileceğini belirtmiştir. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, “kanıt”
yeterli derecede sağlam, kesin ve birbirleriyle uyumlu ipuçları demetinden ya da inkâr
edilmeyen veya çürütülememiş karinelerden doğabilir. Diğer yandan, özel bir sonuca
varmak için belirli bir kanaat derecesi gereklidir. Bu çerçevede, ispat külfetinin dağılımı,
olayların özelliklerine, şikâyetin ve söz konusu olan hakkın niteliğine sıkı sıkıya bağlıdır.
Mahkeme bu konuda değerlendirme yaparken, Taraf Devletin yaptığı ihlalin ağırlığını da
göz önünde bulundurur.
Mahkeme, ayrımcılığın bulunduğu iddia edilen bazı olaylarda, davalı devletten ayrımcılığa dair savunulabilir iddiayı çürütmesini isteme ve çürütemediği takdirde 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varma ihtimalini dışlamadığını belirtmiştir (Nachova ve
Diğerleri, §157). Ancak bu yaklaşım, kamu görevlilerinin ırkçı önyargılarla bir şiddet
fiilini işlediklerinin iddia edildiği bir davada, davalı devletten söz konusu devlet görevlisinin ırkçı önyargılarla hareket etmediğini kanıtlamasını beklemek anlamına gelir, ki
bu gerçekten güçtür. Bu nedenle Mahkeme, bu yöntemi ilke olarak benimsemez (§157).
Başka bir anlatımla Mahkeme, ırkçı gerekçeye dayalı olduğu ileri sürülen bir şiddet olayı söz konusu olduğunda, ilgili devlet eğer bu eylemin ırkçı nedenlerle yapılmadığını
kanıtlayamıyorsa, ırkçı şiddet söz konusudur sonucuna varmayı yerinde bulmaz. Ancak
Mahkeme, böyle bir iddiayla karşı karşıya kalan yetkili makamların bu iddia hakkında
“etkili bir soruşturma” yapma yükümlülüğü olduğunun altını çizer. Nachova ve Diğerleri davasında devlet, cinayetin ırkçı gerekçelerle işlendiği yönündeki iddia hakkında
608
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
etkili bir soruşturma yapmadığı için, 14. maddenin usul yükümlülüğü yönünden sorumlu
bulunmuştur.
Mahkeme, Hugh Jordan – Birleşik Krallık kararında istatistiklerin başlı başına ayrımcı kabul edilen bir uygulamanın ispatlanması için yeterli olmadığını belirtmişti (Hugh
Jordan, §154). Ancak, başvurucuların ayrımcılığın fiili (de facto) bir olaydan veya genel
bir tedbirden kaynaklandığını iddia ettiği ayrımcılık ile ilgili yeni davalarda Mahkeme,
aynı durumda olan iki grup arasında (Zarb Adami – Malta davasında kadınlar ile erkekler
söz konusu idi) var olan farklı muameleyi ortaya koymak için, çok geniş bir ölçüde tarafların sunduğu istatistiklere dayanmıştır (Zarb Adami, §77-78).
Mahkeme Hoogendijk – Hollanda kabuledilebilirlik hakkında kararında (no.
58641/00), tarafların gerçekliğini tartışmadığı istatistiklere dayanarak, başvurucunun bir
tedbirin gerçekte açık bir şekilde erkeklerden çok kadınları etkilediğini gösteren bir kanıt
başlangıcı ortaya koyduğu zaman, bu durumun cinsiyete dayanan ayrımcılığa bağlı olmayan objektif faktörlerin sonucu olduğunu kanıtlama yükümlülüğünün davalı devlete ait
olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme’ye göre, eğer bir tedbirin belirli bir toplumsal grupta
farklı etki göstermesinin ayrımcı olmadığını ispatlama külfeti devlete geçmezse, başvurucu için bu ayrımcılığı ispatlamak aşırı şekilde zorlaşır.
D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti davasında Mahkeme, ayrımcı muamelenin ispatlanması söz konusu olduğu zaman başvurucuların içinde bulundukları zorluğu kabul
etmiş ve başvurucuların haklarının etkili bir şekilde kullanımını güvence altına almak
için, dolaylı ayrımcılık konusunda kanıtlarla ile ilgili kuralların daha az sert bir şekilde
uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır (§186). Mahkeme, uluslararası hukukta ve birçok ülke hukukunda, ayrımcı muamele mağduru olan kişilere iddialarını istatistiki veriler
dâhil, her türlü delille ispatlama imkânının tanındığını belirtir. Böylece Mahkeme, tedbirlerin veya uygulamaların bir birey veya grup üzerindeki etkisini değerlendirme söz konusu olduğunda, güvenilir ve anlamlı görünen istatistiklere başvurucuların kanıt başlangıcı
olarak dayanabileceklerini kabul etmiştir (§188).
Bir tedbir veya uygulama ile ilgili bir ayrımcılık karinesi, ayrımcılık iddiasında olan
başvurucu tarafından ortaya konulmuşsa, bu karineyi çürütme ve söz konusu farklı muamelenin ayrımcılık oluşturmadığını gösterme veya kanıtlama ilgili devlete düşer. D.H. ve
Diğerleri – Çek Cumhuriyeti davasında devlet, söz konusu farklı muamelenin objektif ve
makul bir nedene dayandığını kanıtlayamadığı için Mahkeme ayrımcılık yasağının ihlal
edildiği sonucuna varmıştır.
Orsus ve Diğerleri – Hırvatistan davasına konu olan olayda, bazı okullar, normal
sınıflara kıyasla azaltılmış müfredat işleyen sınıflar açmışlardır. Bu sınıflarda orantısız
derecede yüksek sayıda Roman öğrenci bulunduğu ve bunun etnik aidiyet temelinde dolaylı ayrımcılık oluşturduğu iddia edilmiştir. Hükümet, bu sınıfların Hırvatça yeterlilik
esasına göre kurulduklarını ve bir öğrenci gereken dil yeterliliğine ulaştığında, öğrencinin
genel sınıflara aktarıldığını savunmuştur. Mahkeme, bu davada D.H. ve Diğerleri davasından farklı olarak, tek başına istatistiklerin bir ayrımcılık karinesine yol açmadığını
söylemiştir. Bir okulda, çocukların yüzde 44’ü Romandı ve bunların yüzde 73’ü, sadece
Romanlara özgü bir sınıfta öğrenciydi. Bir başka okulda, çocukların yüzde 10’u Romandı
ve yüzde 36’sı sadece Romanlara özgü bir sınıfta öğrenciydi. Bu sayılar, Romanları otomatik olarak ayrı sınıflara yerleştirme yönünde genel bir politika olmadığını doğruluyordu. Ancak, Mahkeme, istatistikî verilere dayanmaksızın dolaylı ayrımcılık iddiasını ispat
etmenin mümkün olduğunu da belirtmiştir. Burada, çocukları yetersiz Hırvatça bilgisi
esasına göre ayrı sınıflara yerleştirme düzenlemesi sadece Roman öğrencilere uygulanıyordu ve böylece farklı muamele karinesi doğmaktaydı.
609
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
Opuz – Türkiye davası bir aile içi şiddet davasıdır. Erkek, karısına ve karısının annesine defalarca zulüm ve şiddet uygulamış ve nihayet anneyi öldürmüştür. Mağdur olan
kadınlar birçok kez kamu makamlarından koruma istemişlerdir. Ancak bu çabaları yeterince önemsenmemiştir. Mahkeme, devletin başvurucuyu ve annesini aile içi şiddete
karşı koruyamadığı sonucuna varmıştır. Ayrıca Mahkeme başvurucunun, itiraz edilmemiş
istatistiksel bilgilerle desteklenerek, aile içi şiddetin esasen kadınları etkilediğine ve Türkiye’deki genel ve ayrımcı yargı pasifliğinin aile içi şiddeti besleyen bir ortam yarattığına
dair ilk bakışta haklı görünen bir göstergenin varlığını ortaya koyabilmesini dikkate alır.
Mahkeme, Türkiye’deki genel ve ayrımcı yargı pasifliğinin, kasıtlı biçimde olmasa da,
esasen kadınları etkilediğini ve başvurucu ve annesi tarafından maruz kalınan şiddetin,
kadına yönelik ayrımcılığın bir biçimini oluşturan toplumsal cinsiyete dayalı şiddet olarak görülebileceği kanaatinde olduğunu belirtir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri ile birlikte ele alındığında 14. maddesi ihlal edilmiştir.
Timişev – Rusya davasında, başvurucu Çeçen etnik kökeninden dolayı belirli bir bölgedeki bir kontrol noktasından geçmesine izin verilmemiş olduğunu iddia etmiştir. Mahkeme, bu iddianın resmi belgeler ile doğrulandığını tespit etmiştir. Söz konusu belgeler,
etnik Çeçenlerin hareketini kısıtlamaya yönelik bir politikanın varlığına işaret ediyordu. Devletin açıklaması, mağdurun bekleme sırasında ona öncelik verilmemesi üzerine
kontrol noktasından kendi isteğiyle ayrılmış olduğu şeklindeki resmi savunmada bulunan
tutarsızlıklar nedeniyle ikna edici görülmemiştir. Böylece, Mahkeme başvurucuya etnik
mensubiyeti temelinde ayrımcılık yapılmış olduğunu kabul etmiştir.
Ayrımcılığın dayandığı nedenler
Sözleşme’nin 14. maddesi hangi özelliklere dayalı ayrımcılığın yasaklandığını belirlemiştir: Cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal
köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet ve doğum. Bu madde “başka durumlar” ifadesini
kullanarak bu özelliklerin sınırlı olmadığını, cinsel yöneliş, yaş, engelli olma gibi halleri
de kapsayabileceğini ortaya koymuştur.
Irk ayrımcılığı
Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığını oluşturmaktadır.
Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin birinci
maddesine göre:
“... ‘ırk ayrımcılığı’ terimi, siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın
herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını ve uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da sonucuna yönelik olarak ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her
türlü ayrım, dışlama, kısıtlama ya da tercih etme anlamına gelir.”
Irk ayrımcılığı, tehlikeli sonuçları dikkate alındığında, özel önem verilmesi ve sert
tepki gösterilmesi gerekli bir ayrımcılık türüdür. Bu nedenle ulusal yetkililerin ırkçılıkla
savaşmak için ellerindeki tüm imkânlara başvurmaları Sözleşme’nin 14. maddesi açısından bir yükümlülük olarak ortaya çıkar. Böylece demokrasilerde toplum anlayışı, farklılığı bir tehlike olarak değil, zenginlik olarak kabul ederek güçlenir (Nachova ve Diğerleri,
§145; Timichev, §56). Nitekim Sözleşme’nin birçok maddesinde ifade edilen demokratik
bir toplum, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı ilkelerine dayanır. Bu nedenle, demokratik bir toplumda, tamamen veya belirleyici bir şekilde bir kişinin etnik kökenine
dayanan farklı muamelenin objektif bir şekilde haklı gösterilmesi mümkün değildir (Timichev, §58).
610
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
Nachova ve Diğerleri – Bulgaristan kararında Mahkeme, bir şiddet olayı söz konusu olduğunda ve bu şiddet olayının “ırkçı saikle” işlendiği yönünde bir iddianın olması
halinde, devletin bu iddiayı soruşturma şeklinde bir usul yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir (§160). Mahkeme’ye göre, bir şiddet fiilin işlenmesinde ırkçı saikin bulunup
bulunmadığının soruşturulması, ırkçılığa ve etnik nefrete karşı mücadelenin bir parçası
olup, ırkçı şiddetin yöneldiği azınlığın güvenini korumak için büyük bir önem taşır.
Nachova ve Diğerleri davasında, askeri birlikten firar etmiş olan iki Roman kökenli
asker, gittikleri köy evinde kıstırılınca kaçmak isterken kendilerini yakalamakla görevlendirilmiş ağır silahlı askerler tarafından vurularak öldürülmüşlerdi. Olay esnasında,
mağdurları öldüren inzibat subayı ‘Lanet olası çingeneler’ diye bağırmıştı. Mahkeme,
devletin sadece maddi yönden değil, ölümleri yeterince soruşturmamış olması nedeniyle usul yönünden de Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal etmiş olduğuna karar vermiştir.
Mahkeme ayrıca, etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden 2. maddeyle bağlantılı olarak
ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme’ye göre devlet, muhtemel
ayrımcılık saiklerini özel olarak soruşturmakla yükümlüdür ve bu olayda bu görevini
yerine getirmemiştir.
Turan Çakır – Belçika davasında başvurucu, polis tarafından yakalanması esnasında,
ciddi ve kalıcı sakatlıklara yol açan zalimce davranışlarla birlikte, tehditler ve ırkçı hakaretlere maruz kaldığından şikâyet etmiştir. Mahkeme, uygulanan şiddetin Sözleşme’nin
3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, başvurucunun kötü muamele
şikâyetlerinin devlet tarafından düzgün bir şekilde soruşturulmamış olmasının, devletin
aynı madde kapsamındaki usul yükümlülüklerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, devlet tarafından etkili soruşturma yapılmamasının, 3. maddeyle bağlantılı olarak
ayrımcılık yasağının ihlalini oluşturduğunu, çünkü devletin sadece kötü muamele iddialarını değil, bu kötü muamelenin kendisinin ayrımcılık oluşturduğu ve ırkçılığa dayandığı
şeklindeki iddiaları da soruşturmakla yükümlü olduğunu hatırlatmıştır.
Yehova Şahitleri Gldani Cemaati ve Diğerleri – Gürcistan davasına konu olan olayda,
bir grup Yehova Şahidine aşırı Ortodoks bir grup saldırmıştır. Polis, ihbar almasına rağmen saldırıyı önlemek için müdahale etmemiştir. Daha sonra başlatılan soruşturma, polis
tarafından faillerin kim olduğunu belirlemenin mümkün olmadığı söylenince yarım bırakılmıştır. Mahkeme, mağdurları ırkçı şiddetten korumak için polisin müdahale etmemesi
ve daha sonra yeterli bir soruşturma yapılmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 3. maddesiyle
bağlantılı olarak 14. maddenin, ayrıca 9. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal
edildiğine karar vermiştir.
Moldovan ve Diğerleri – Romanya (no.2) davasında, Roman olan başvurucular köyde
çıkan olayların ardından evlerinden atılmışlar ve daha sonra evleri yakılmış ve yıkılmıştır. Ancak başvurucuların evlerinin yeniden inşası son derece yavaş yürütülmüştü;
ara dönemde temin edilen konutlar son derece düşük kalitedeydi. Mahkeme bu davada
Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin ihlal edildiğini belirtmekle yetinmemiştir. Mahkeme
ayrıca tek başına “ırk ayrımcılığı”nın, Sözleşme’nin 3. Maddesi anlamında aşağılayıcı
muamele olarak nitelenebileceğini belirtmiştir (§111). Mahkeme, bu davada 14. maddenin de ihlal edildiği ve başvurucuların etnik kökenleri nedeniyle ayrımcılığa tabi tutuldukları sonucuna varmıştır.
Dokic – Bosna-Hersek davasında, başvurucu mülkiyet hakkına bir müdahale olduğunu iddia etmişti. Başvurucu Yugoslavya’nın parçalanmasından önce Saraybosna’da bir
daire satın almış, fakat Bosna-Hersek’te savaş başlamış, buradaki askeri okul günümüzdeki Sırbistan’a taşınmış, başvurucu da Sırbistan’a giderek Sırbistan silahlı kuvvetlerine
katılmıştır. Çatışmanın bitmesinden sonra resmi makamlar, başvurucunun yabancı silahlı
611
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
kuvvetlerde hizmet etmiş olduğu gerekçesiyle mülkünü iade etmemişlerdir. Ulusal hukukta bunun haklı bir gerekçe olduğu kabul edilmiştir. Bu karar, başvurucunun BosnaHersek’te askeri operasyonlara katılmış olan yabancı silahlı kuvvetlerde hizmet etmesinden dolayı ‘sadakatsiz’ bir vatandaş olduğu düşüncesine dayandırılmıştır. Mahkeme, bu
davayı açıkça 14. madde kapsamında görmemekle beraber, bu kararın sadece başvurucunun etnik kökeni temelinde alındığını belirtir. O dönemde, belirli bir silahlı kuvvetlerde
hizmet etmek kişinin etnik kökeninin göstergesi sayılmaktaydı. Ayrıca başvurucunun bu
silahlı kuvvetlerin bir üyesi olmaktan başka herhangi bir ‘sadakatsizlik’ eylemi gerçekleştirmiş olduğu da ortaya konmamıştır. Mahkeme’ye göre, mülkün iade edilmemesi durumunda tazminat ödenmemesi veya alternatif konut verilmemesi, başvurucunun mülkiyet
hakkına orantısız bir müdahale oluşturmaktadır.
Cinsiyet ayrımcılığı
Cinsiyet ayrımcılığı, bireyin kadın veya erkek olmasına dayanan ayrımcılık olması
bakımından ilk bakışta pek açıklama gerektirmeyen bir ayrımcılık çeşididir. Ancak ‘cinsiyet’ kavramı, farklı muamelenin başvurucunun cinsiyetiyle soyut bir anlamda bağlantılı olduğu durumları da içerecek şekilde yorumlanmış ve böylece “toplumsal cinsiyet”
kimliğinin de korunmasına imkân verilmiştir. Toplumsal cinsiyet kavramı, biyolojik cinsiyetten farklı olarak, bir kişinin, “sosyal” veya “psikolojik” cinsiyetini ifade eder. Söz
konusu kavram İngilizceden, özellikle toplumsal cinsiyet (gender) ile biyolojik cinsiyet
(sex) arasındaki ayrımı ortaya koymak için alınmıştır. Türkçede “cinsiyet” her iki anlamda kullanılabilmektedir; toplum ve sosyal bilimlerde bu kavram (gender), özellikle teknik
bir terim olarak işlev görmektedir. Toplumsal cinsiyet kimliği, sadece cinsiyet değiştirme
ameliyatı geçirenleri (‘transseksüeller’) değil, toplumsal cinsiyetlerini ifade etmek üzere
diğer cinsin kıyafetlerini giymek veya normal olarak karşı cinsin üyeleriyle ilişkili sayılan bir konuşma tarzını veya kozmetikleri benimsemek (travestilik) gibi başka tercihleri
bulunanları kişileri de kapsar.
Ünal Tekeli – Türkiye davasında başvurucu, ulusal hukuka göre bir kadının evlendikten sonra kocasının soyadını taşımak zorunda olmasından şikâyet etmiştir. Kanuna göre,
bir kadın kocasının soyadına ek olarak kızlık soyadını muhafaza edebilir; ancak sadece
kendi soyadını taşıyamaz. Mahkeme bu durumun cinsiyet temelinde bir ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir. Mahkeme’nin bu sonuca varmasının en önemli gerekçesi, ulusal hukuka göre bir erkeğin evlendikten sonra soyadını değiştirmek zorunda olmamasıdır.
Ayrıca Mahkeme, bu konuda Avrupa ülkelerindeki uygulamayı da temel almıştır.
Zarb Adami – Malta davası önemli bir karara konu olmuştur. Malta’da jüri üyeliği
bir yurttaşlık ödevi olarak tanımlanmıştır. Hem kadınlar hem de erkekler bu ödevi yerine
getirmekle yükümlüdürler. Bu davada erkek olan başvurucu, bir mahkemede jüri üyesi
olması için bir çağrı almıştır. Ancak çağrılı olduğu jüriye katılmadığı için para cezasına
çarptırılmıştır. Bu para cezasını ödemeyen başvurucu ceza mahkemesi önünde yargılanmıştır. Bu yargılama sırasında başvurucu Malta’da uygulamada hemen hemen her zaman
erkeklerin jüri hizmetine çağrıldıklarını (son beş yılın istatistiklerine göre, sadece yüzde
3,05 oranında kadın, jürilere çağırılmıştır) ve bunun ayrımcılık oluşturduğunu ileri sürmüştür. Ulusal mahkemeler önünde iddiasını kabul ettiremeyen başvurucu, Sözleşme’nin
4(3)(d) maddesi ile 14. maddesine dayanarak Mahkeme’ye başvurmuştur. Mahkeme, bu
şikâyet hakkında Sözleşme’nin 4(3)(d) maddesiyle birlikte değerlendirilen 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu sonuca varırken, ilk olarak jüriye çağrılmak konusunda erkekler ile kadınlar arasında uygulamada gerçek bir eşitsizlik olduğunu saptamıştır. Mahkeme, bu durumu açıklamak için Hükümetin ileri sürdüğü gerekçeleri
incelemiş, ancak bu gerekçeleri makul neden olarak kabul etmemiştir. Mahkeme’ye göre,
612
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
“sadece çok kuvvetli gerekçe ya da açıklamalar” cinsiyet ayrımına dayalı bir farklılığı
Sözleşme’ye uygun hale getirebilir.
Stec ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında başvurucular, emekliye ayrılma yaşına
göre belirlenmiş olan maaşlarının farklı olması nedeniyle mağduriyete uğradıklarını ileri
sürmüşlerdir. Birleşik Krallıkta, emeklilik yaşı erkek ve kadın olmaya bağlı olarak farklı
olabilmektedir. Mahkeme bu davada, ilke olarak, cinsiyet yönünden farklı muamelenin,
sadece ‘çok önemli sebepler’in mevcut olması durumunda haklı bir nedene dayandırılabileceği ilkesini hatırlatmıştır. Ancak, ekonomik veya sosyal politikayla ilgili genel tedbirler söz konusu olduğunda Sözleşme kapsamında devlete genellikle geniş bir takdir alanı
tanındığına ve açık bir biçimde makul temelden yoksun olmadıkça, yasama organının
politika seçimine genelde saygı göstermek gerektiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, farklı
emeklilik yaşlarının esas itibariyle bir çeşit ‘özel tedbir’ olduğunu, kadınların ev içindeki
geleneksel rolleri nedeniyle bağımsız parasal gelirden yoksun kalarak uğrayabilecekleri
mali zorlukları gidermek için tasarlanmış olduğunu belirlemiştir. Hükümetin erkek ve kadınların emekliye ayrılma yaşlarında kademeli olarak ayarlama yapmaya başladığını ve
bunu yıllara yayarak gerçekleştirmek veya değişiklikleri hemen uygulamamak suretiyle
kendi takdir alanının dışına çıkmamış olduğu sonucuna varmıştır.
Christine Goodwin – Birleşik Krallık ve I – Birleşik Krallık davaları çok benzer
olaylarla ilgilidir. Her ikisi de cinsiyet değiştirme ameliyatıyla erkekten kadınlığa geçmiş olan başvurucular, Hükümetin cinsiyetlerini kayda geçiren doğum belgelerinde değişiklik yapmayı reddetmelerinden şikâyet etmişlerdir. Başka belgeler ve bu belgelerde
başvurucuların adları değiştirildiği halde, doğum belgeleri, cinsiyetin hukuken gerekli
olduğu istihdam veya emeklilik gibi bazı alanlarda hâlâ kullanılıyordu. Başvurucular, her
defasında hukuken erkek cinsiyetinde olmalarını açıklamak zorunda kaldıklarında utanç
ve aşağılanma ile yüz yüze geliyorlardı. Mahkeme, bu davada, bir içtihat değişikliğine
gitmiş ve bu durumun özel yaşama saygı ve evlenme haklarını ihlal edildiğine karar vermiştir. Ancak Mahkeme, bu davalarda Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olup
olmadığı konusunda bir inceleme yapmamıştır.
Van Kück – Almanya davasında, cinsiyet değiştirme ameliyatı ve hormon tedavisi
geçirmiş başvurucuya özel sağlık sigortası şirketi tarafından bu sağlık masrafları için geri
ödeme yapılması reddedilmiştir. Başvurucunun sigorta şirketi aleyhine davasına bakan
Alman Temyiz Mahkemesi bu ameliyat ve tedavinin sigorta sözleşmesi kapsamında ‘gerekli’ olmadığına ve dolayısıyla başvurucunun geri ödeme alma hakkına sahip olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, toplumsal cinsiyet kimliğinin mahiyetini ve geri dönülemez tıbbi işlemlerden geçme kararının ciddiyetini dikkate alarak, ulusal mahkemenin
yaklaşımının başvurucunun adil bir yargılama görmesini sağlamamış olduğunu ve böylece Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal ettiğini, ayrıca 8. maddesiyle güvence altına alınan
özel yaşama saygı hakkının da ihlal edilmiş olduğunu belirlemiştir. Ancak Mahkeme, 14.
maddeye uygunluk bakımından inceleme yapmamıştır.
Ulusal köken ayrımcılığı
Kişinin ait olduğu ulusal köken ya da yurttaşlık bağı nedeniyle ayrımcılığa uğraması
Sözleşme tarafından yasaklanmıştır.
Gaygusuz – Avusturya davası, Avusturya’da çalışan bir Türk vatandaşına, Avusturya vatandaşı olmadığı için işsizlik maaşı ödenmemesi hakkındadır. Mahkeme, başvurucunun, daimi ikametgâhının Avusturya olması ve vergi ödeyerek sosyal güvenlik sistemine katkıda bulunmuş olmasını dikkate alarak, Avusturya vatandaşları ile benzer bir
durumda olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme, Avusturya ve Türkiye arasında karşılıklı
sosyal güvenlik anlaşması olmamasının farklı muameleyi haklı göstermeyeceğini, çünkü
613
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
başvurucunun durumunun esas itibarıyla Avusturya vatandaşlarının durumuna çok yakın
olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu davada ulusal köken bakımından ayrımcılık yapıldığına karar vermiştir.
Koua Poirrez – Fransa davasında, bir Fildişi Sahili vatandaşı, engelli kişilere ödenen yardımdan yararlanmak için başvurmuştur. Bu yardım sadece Fransız vatandaşlarına
veya Fransa ile karşılıklı sosyal güvenlik anlaşması yapmış olan devletlerin vatandaşlarına verildiği gerekçesiyle talebi reddedilmiştir. Mahkeme, başvurucunun aslında Fransa vatandaşlarıyla benzer bir durumda olduğunu, çünkü yardımı almak için bütün diğer
kanuni ölçütleri karşılamış olduğunu ve milliyete bağlı olmayan diğer sosyal güvenlik
yardımlarından yararlanmış olduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme, başvurucu ile vatandaşlar arasında muamele farkını haklı bir nedene dayandırmak için ‘oldukça ciddi nedenler’
olması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme, bu davada başvurucunun sosyal güvenlik
sistemine katkıda bulunmamasına karşın, ayrımcı muameleye maruz kaldığı sonucuna
varmıştır.
Andreyeva – Letonya davasında, başvurucu eski Sovyetler Birliğinin vatandaşıydı ve
Letonya’da daimi ikamet hakkına sahipti. Letonya’nın bağımsızlığı öncesi ve sonrasında
bu ülkede aynı mevkide bulunmuş olmasına karşın, ulusal mevzuat, başvurucuyu bağımsızlık öncesi dönemde Letonya dışında çalışmış bir kişi olarak sınıflandırmıştır. Böylece
başvurucunun emekli maaşı, sadece bağımsızlıktan sonra bu mevkide geçirilen süre dikkate alınarak hesaplanmıştır. Buna karşılık, aynı mevkide çalışan Letonya vatandaşları,
bağımsızlıktan önceki çalışma süreleri dâhil bütün hizmet süreleri dikkate alınarak emekli
maaşına hak kazanmışlardır. Mahkeme, başvurucunun Letonya vatandaşlarıyla benzer bir
durumda olduğunu, çünkü ulusal hukuk kapsamında ‘vatandaş olmayan daimi ikametgâh
sahibi’ statüsünde bulunduğunu ve aynı esasta vergiler ödemiş olduğunu tespit etmiştir.
Mahkeme bu davada vatandaşlık temeline dayanan ayrımcılık olduğuna karar vermiştir.
Zeibek – Yunanistan davasında, başvurucuya ‘büyük aileler’ için öngörülen emeklilik
hakkının verilmesi kabul edilmemiştir. Zeibek’in yasanın öngördüğü sayıda çocuğu olmasına rağmen, emekli olma yaşına ulaştığı tarihte çocuklarından birisi Yunan milliyetine
sahip olmadığı gerekçesiyle bu hakkı tanınmamıştır. Bu durumun nedeni ise, Hükümetin
Yunanistan’da yaşayan Müslüman azınlığa karşı uyguladığı politika gereğince daha önce
başvurucunun bütün ailesini vatandaşlıktan çıkarması ve daha sonra da çocuklarından
sadece üçüne yeniden vatandaşlık vermesidir. Bu arada vatandaşlık hakkını elde edemeyen dördüncü çocuk evlenmiştir. Mahkeme, bu davada Yunan Devletinin özellikle Yunan
Müslümanlarına karşı vatandaşlık iptali politikası uygulanmış olduğunu ve emekli maaşı
bağlamayı reddetmenin Yunan milletini koruma temelinde haklı kılınamayacağını, çünkü
bu düşüncenin ulusal köken temelinde ayrımcılık oluşturduğunu belirlemiştir.
Anakomba Yula – Belçika davasında, bir Kongo vatandaşı olan başvurucu Belçika’da
yasadışı olarak bulunmaktadır ve Belçika vatandaşı bir kişi ile evlenmiştir. Bu kişiden
bir çocuğu olmuştur. Bu arada başvurucu ikamet izni almak için başvuruda bulunmuş ve
eşinden de ayrılmıştır. Bu ayrılıktan sonra çocuk ile babası arasında nesep bağının kurulması için dava açmak istemiştir. Bu dava, Belçika hukukuna göre, çocuğun doğumdan itibaren bir yıl içinde açılmalıdır. Başvurucu, yeterli mali imkânlara sahip olmadığı için adli
yardım talep etmiştir. Ancak bu talebi, adli yardım sadece yasal olarak oturma izni bulunan Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi üyesi ya da Belçika ile antlaşma yapmış devletlerin
vatandaşlarına verilebilmekte olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucuya, ikamet
izninin yenilenmesini tamamlama ve daha sonra tekrar başvurma tavsiyesi yapılmıştır.
Mahkeme, bu davada başvurucunun mahkemeye erişme imkânından yoksun bırakıldığını
belirtir. Mahkeme’ye göre kamu makamları, aile yaşamıyla ilgili soybağını kurmak gibi
ciddi bir konunun söz konusu olduğu ve dava açmak için kısa bir zamanaşımı süresinin
614
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
var olduğu ve bireyin ikamet iznini yenileme sürecinde bulunduğu bir durumda, ikamet
iznine sahip olanlar ve olmayanlar arasında ayrım yapmakta haklı değildir.
Din ya da inanç temelinde ayrımcılık
Sözleşme’nin 14. maddesinin öngördüğü din temelinde ayrımcılık yasağı, sadece dinsel aidiyeti değil, ama inanç ve vicdan gibi, 9. maddenin kapsadığı inançla ilgili diğer
unsurları içermektedir.
Velayet hakkı ile ilgili olan Hoffman – Avusturya davasında Mahkeme, sadece din
farkına dayalı bir ayrımcılığın kabul edilemeyeceğini belirtir.
Alujer Fernandez ve Caballero Garcia – İspanya davasında başvurucular, Katoliklerin aksine, gelir vergilerinin bir bölümünü doğrudan doğruya kendi kiliselerine verememelerinden şikâyet etmişlerdir. Mahkeme bu şikâyeti reddetmiştir. Mahkeme’ye göre,
başvurucuların kilisesi Katolik kilisesiyle benzer durumda değildir ve Hükümet ile Vatikan arasında karşılıklı bir anlaşma mevcuttur.
Köse ve Diğerleri – Türkiye davası, İmam-Hatip okullarında Kuran dersi dışında kızların İslami başörtüsü takmalarını yasaklayan bir kıyafet yönetmeliği hakkındadır. Başvurucular bu yasağın din temelinde ayrımcılık oluşturduğunu, çünkü başörtüsü takmanın
İslam dinine ait bir uygulama olduğu ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, kıyafetle ilgili kuralların belli bir dine mensubiyetle bağlantılı olmadığını, okullarda tarafsızlığı ve laikliği
koruma amacına yönelik olduğunu, bunun da karışıklığı önleyeceği ve başkalarının kendi
dini inançlarına müdahale edilmemesi hakkını koruyacağını kabul etmiştir. Bu gerekçelerle Mahkeme ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Bir öğretim
üyesinin konu edildiği Sevgi Kurtulmuş – Türkiye kabuledilebilirlik hakkında kararında
da Mahkeme benzer bir yaklaşım benimsemiştir.
Dil temelinde ayrımcılık
Dil temelinde ayrımcılık hakkında Mahkeme’nin fazla kararı yoktur. Bu konu Mahkeme önüne eğitim hakkı kapsamında gelmiştir.
Mahkeme’ye göre, bir Sözleşmeci Devletin egemenlik yetkisi içinde bulunan kişiler
Birinci Protokolün ikinci maddesine dayanarak kamu makamlarından belirli bir türde
eğitim sistemi kurmasını isteyemezler. Ancak belirli bir eğitim sistemi kuran bir devlet,
bir eğitim kurumuna girişi şarta bağlarken 14. madde anlamında ayrımcılık yapamaz.
Bu çerçevede, Mahkeme içtihadına göre, Sözleşme’nin 14. maddesi, Birinci Protokolün
2. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, ebeveynin kendi tercih ettikleri bir dilde çocuklarına eğitim verilmesini isteme hakkını güvence altına almamaktadır. Bu maddelerin birlikte değerlendirilmesinde, dil sebebine dayanarak bir ayrımcılık yapmadan eğitim
hakkını güvence altına alma yükümlülüğü çıkmaktadır.
“Belçika’da Eğitim Dili davası”’nda bir grup veli, eğitim sağlanmasına dair ulusal
mevzuatın dil temelinde ayrımcı olduğundan şikâyet etmiştir. Belçika’daki Fransızca konuşan ve Flamanca konuşan toplumları dikkate alarak, ulusal mevzuat, belli bir bölgenin
Fransız mı, yoksa Flaman mı kabul edildiğine bağlı olarak o bölgede devlet tarafından
veya devletin mali desteğiyle Fransız veya Flaman dilinde eğitim verilmesini öngörmüştür. Flamanca konuşulan bölgede yaşayan Fransızca konuşan çocukların velileri, bu
yüzden çocuklarının Fransızca eğitim almasının engellendiğini veya çok zorlaştığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, söz konusu hükmün belli bir öğretim dilinde öğretim yapan
okullar açma yükümlülüğü getirmediğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, eğitim hakkı
bakımından temel olan husus, belirli bir zamanda mevcut olan eğitim kurumlarına erişim hakkının güvence altına alınmasıdır. Bu anlamda, bu madde taraf devletlere ülkenin
615
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
(resmi) dilinin dışında bir dilde eğitim sağlama yükümlülüğü yüklememekte ve bu konu
azınlık hakları kapsamında değerlendirilmektedir.
Mahkeme, “Belçika’da Eğitim Dili davası”’nda dil temelli farklı muamele olmakla
beraber, bunun makul ve haklı bir nedene dayandığına karar vermiştir. Belçika’da bölgeler esas itibariyle tek dillidir ve her iki dilde eğitim sunulması mali bakımdan imkân
dâhilinde değildir. Ayrıca Mahkeme, ailelerin Flamanca konuşulan bölgelerde Fransız
dilinde özel eğitime başvurmalarının mümkün olduğunun altını çizmiştir.
Toplumsal köken, doğum ve servet ayrımcılığı
Toplumsal köken, doğum ve servet temelinde ayrımcılık kavramlarını birbiriyle bağlantılı olarak görmek mümkündür. Bunlar kişinin ait olduğu sosyal sınıf ve bu çerçevede
gelir düzeyi ya da doğumundan gelen özelliklerle ilgilidir. Bu konularda Mahkeme önüne
çok az sayıda dava gelmiştir.
Mazurek – Fransa davasında, evlilik dışı doğmuş olan bir birey, ulusal hukuka göre,
annesinin mirasından en çok dörtte bir pay alabilmesinden şikâyet etmiştir. Mahkeme,
sadece evlilik dışı doğmuş olmaya dayanan bu farklı muamelenin ancak ‘son derece ciddi
nedenlere’ dayanması halinde haklı kılınabileceğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, geleneksel aileyi korumak meşru bir amaç olmakla beraber, doğumunun şartlarını belirleme
gücüne sahip olmayan çocuğu mağdur ederek bu amaca ulaşılamaz. Bu nedenle, bu muamele ayrımcı bir müdahale olarak nitelendirilmiştir.
Chassagnou ve Diğerleri – Fransa davasında, başvurucular arazilerini kendi isteklerine göre kullanmalarına izin verilmediğinden şikâyet etmişlerdir. Belirli bölgelerdeki
kanunlar, küçük arazi sahiplerini, arazileri üzerinde kamuya açık avlanma hakları verilmesiyle yükümlü tutmuştur; oysa büyük arazi sahipleri böyle bir yükümlülük altında olmayıp, arazilerini istedikleri gibi kullanabiliyordu. Başvurucular, kendi arazilerini yaban
hayatın korunması amacıyla kullanmak istemişlerdir. Mahkeme, küçük arazi sahipleri
üzerindeki bu yükümlülüğün servet temelinde ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir.
Siyasal veya diğer kanaat ayrımcılığı
Sözleşme’nin 14. maddesinde “siyasal veya diğer kanaatler” temelli ayrımcılık açıkça yasaklanmıştır. Bu maddenin uygulamasında kişinin dini kanaati olarak nitelendirilmeyen kanaatlerinin söz konusu olması gerektiği belirtilebilir; çünkü din temelinde
ayrımcılık ayrıca yasaklanmıştır. Diğer yandan siyasi kanaat ve ifade özgürlüğü genel
olarak Sözleşme’nin 9 ve 10. maddelerinde korunduğu ve bu konuda güçlü bir içtihat
olduğu için, Mahkeme önüne gelen şikâyetleri ayrıca 14. madde açısından incelemekte
tereddütlüdür.
“Diğer bir statü gibi nedenler”
14. madde ayrımcılığın dayanabileceği nedenleri tek tek saymakla yetinmez; bu maddeye göre, “bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, … diğer bir statü
gibi nedenlerle ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” Mahkeme, engellilik, yaş ve
kişinin cinsel yönelimine ek olarak, şu özelliklerini de “başka bir durum” kavramı altında
korunan hukuki menfaatler olduklarını kabul etmiştir: Babalık (Weller – Macaristan),
medeni durum (Petrov – Bulgaristan), bir kuruluşa üyelik (Danilenkov ve Diğerleri –
Rusya; Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani – İtalya (no. 2)), askeri rütbe (Engel ve Diğerleri – Hollanda); evlilik dışı doğmuş bir çocuğun annesi veya babası olmak
(Sommerfeld – Almanya; Şahin – Almanya), ikamet yeri (Carson ve Diğerleri – Birleşik
Krallık).
616
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık
14. madde ‘cinsel yönelimi’ korunan hukuki menfaat olarak açıkça saymasa da, Mahkeme çeşitli davalarda bunun bu maddeyle korunan ‘diğer’ hukuki menfaatler arasında
yer aldığını ifade etmiştir (Frette, §32; Salgueiro da Silva Mouta, §28). Bu çerçevede,
cinsel yönelim, 14. maddenin koruması alanına girmektedir (Kozak, §83; Alekseyev,
§108). Mahkeme’ye göre farklı muamele, kişinin özel yaşamının korunmaya ihtiyaç gösteren bu mahrem alanını ilgilendiriyor ise, bu uygulamanın haklılığını göstermek için
ciddi anlamda kuvvetli gerekçeler ortaya koymak gereklidir. Farklı muamele cinsiyet
veya cinsel yönelim ile ilgili ise, devlete bırakılan takdir alanı dardır. Bu nedenle, bu tarz
durumlarda orantılılık ilkesi gereğince, hem seçilen tedbir izlenen amaca genel olarak
uygun olmalıdır, hem de bu tedbirin koşullara bağlı olmadan gerekli olduğunun ispatlanması gerekmektedir. Eğer farklı muamele gerekçesi olarak ileri sürülen savlar, sadece
başvurucunun cinsel yönelimleri üzerine bina edilmişse, Sözleşme açısından ayrımcılık
söz konusudur (Alekseyev, §102; X. – Türkiye, §57).
S.L. – Avusturya davasında başvurucu, yürürlükteki ulusal mevzuata göre erkekler
arasında rızaya dayalı cinsel ilişkinin taraflardan biri on sekiz yaşın altında olduğu takdirde suç oluştuğu gerekçesiyle şikâyette bulunmuştur. Buna karşılık, kadınlar on dört
yaşından itibaren (hem lezbiyen, hem de heteroseksüel nitelikte) cinsel ilişkiye girebilmektedir. Mahkeme bu durumun cinsel yönelim temelinde ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir.
E.B. – Fransa davasında, başvurucu bir çocuğu evlat edinmek için başvurmuş, fakat
‘hane halkında erkek rol modeli olmadığı’ gerekçesiyle başvurusu reddedilmiştir. Ulusal
hukuk, çocuklu dul anne ve babaların evlat edinmelerine izin veriyordu ve Mahkeme
resmi makamların kararının, kadın başvurucunun başka bir kadınla ilişkide olması ve
beraber yaşamasına dayalı olduğunu belirlemiştir. Bu nedenle Mahkeme, cinsel yönelim
temelinde ayrımcılık yapılmış olduğuna karar vermiştir.
Karner – Avusturya davası, esas kiracının ölmesi halinde bir akrabanın veya ‘hayat ortağının’ kiracılık anlaşmasına kendiliğinden halef olma hakkını öngören ulusal mevzuatın
yorumlanması ile ilgilidir. Eşcinsel olan başvurucunun beraber yaşadığı partneri ölmüştür. Ulusal mahkemeler, bu mevzuatın, evli olmayan heteroseksüel çiftleri kapsamasına
rağmen, homoseksüel çiftleri kapsamadığı şeklinde bir yorum yapmışlardır. Hükümet,
bu yorumun cinsel yönelim temelinde farklı muamele olduğunu kabul etmiş, ama bunun
geleneksel ailelerde yaşayanları konutlarını yitirmekten korumak için haklı bir uygulama oluşturduğunu savunmuştur. Mahkeme’ye göre, geleneksel aileyi korumak meşru
bir amaç oluşturabilir, ancak ‘cinsiyete veya cinsel yönelime dayalı bir farklı muamele
olduğunda, devletin takdir alanının dardır’. Mahkeme’ye göre, orantılılık ilkesi gereğince uygulanan tedbirin hedeflenen amacı gerçekleştirmek için sadece uygun olduğunun
gösterilmesi yetmez. Bu amacı gerçekleştirmek için, belirli kategorilerde insanları – bu
örnekte homoseksüel bir ilişki içinde yaşayan insanları – ilgili yasal düzenlemenin dışında bırakmanın gerekli olduğu da ayrıca gösterilmelidir. Mahkeme bu davada ayrımcı bir
uygulama olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre devlet, geleneksel aileyi korumak için homoseksüel çiftleri mağdur etmeyecek tedbirler alabilirdi.
X. – Türkiye kararının konusu, eşcinsel bir tutuklunun ayrımcı davranışa maruz kaldığı iddiası hakkındadır. Başvurucu, belirli bir süre boyunca cezaevinde sıradan bir koğuşta kalmıştır. Ancak diğer tutukluların başvurucuyu cinsel yönelimi nedeniyle rahatsız
etmeleri üzerine, başvurucu daha uygun bir koğuşa gönderilmeyi talep etmiştir. Cezaevi
idaresi ise, başvurucuyu tecrit hücresine yerleştirmiş ve başvurucunun diğer mahkûmlarla
ilişkisini çok ciddi bir şekilde kısıtlamıştır. Mahkeme, bu davada önce başvurucunun
617
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
tecrit hücresi koşulları nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna
varmıştır. Ayrıca Mahkeme başvurucunun maruz kaldığı bu muamelenin ayrımcı bir nitelikte olup olmadığı konusunu da tartışmıştır. Mahkeme, başvurucunun standart koğuşta
kaldığı takdirde vücut bütünlüğünün saldırıya maruz kalacağı yönündeki endişelerinin
tamamen temelsiz olmadığını kabul etmiştir. Bununla birlikte, Mahkeme’ye göre bu kaygılar başvurucuyu korumak için bazı güvenlik tedbirlerinin alınmasını gerekli kılsa dahi,
hapishane yaşamından tamamen tecrit etme tedbirini haklı çıkarmaya yetmemektedir.
Mahkeme, başvurucunun söz konusu tedbirlere itiraz etmesini de dikkate almıştır. İnfaz
hâkimi, başvurucunun itirazını cezaevi yetkililerinin takdir yetkisine dayanarak reddetmiş ve başvurucunun bu tedbirin kendisinin cinsel yönelimi gerekçesine alındığı iddiasına cevap dahi vermemiştir. Mahkeme’ye göre yetkililer, Sözleşme’nin 3. maddesiyle birlikte 14. maddesi gereğince, farklı muamelenin ilgilinin hapishane yaşamından tamamen
tecrit edilmesinde bir rol oynayıp oynamadığını araştırmak için her türlü tedbiri almakla
yükümlüdürler. Ayrıca Mahkeme’ye göre, cezaevi idaresi “bir travestinin linç edilmesi”
(ki başvurucu bir travesti değildir) gibi aşırı abartılı bir risk değerlendirmesi yapmıştır.
Mahkeme bu davada, başvurucunun cezaevi yaşamından tamamen dışlanmasındaki belirleyici unsurun onun cinsel yönelimi olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle, 14. madde
ihlal edilmiştir.
Engelli olma nedeniyle ayrımcılık
“Engelli olma” hali, 14. maddede korunan hukuki menfaatler listesinde açıkça yer
almasa da, Mahkeme tarafından ‘diğer nedenler’ deyiminin yorumlanması suretiyle 14.
maddeye dâhil edilmiştir.
Glor – İsviçre davasında Mahkeme, diyabetik olan başvurucunun (ulusal hukuka göre
bunun ‘küçük’ bir engellilik olarak tasnif edilmesine bakılmaksızın) engelli bir kişi olarak görülebileceğini belirtmiştir. Başvurucu askerlik hizmetini tamamlamadığı için bunu
telafi etmek üzere vergi ödemek zorundadır. Askerlik hizmetine uygun olan herkesin bu
vergiyi ödemesi gereklidir. Bu vergiden muaf tutulmak için ya - bir organ kaybına denk
sayılan - yüzde 40 seviyesinde bir engelliliğe sahip olmak ya da vicdani retçi olmak
gereklidir. Diğer yandan vicdani retçiler bir alternatif ‘kamu hizmeti’ yapmak zorundadırlar. Başvurucunun engelliliği, orduda hizmet için uygun görülmemesine neden olan
bir seviyededir, fakat onun vergiden muaf tutulması için ulusal hukukta gereken ağırlık
sınırına ulaşmamaktadır. Başvurucu bir kamu hizmetinde çalışmayı önermiş, ancak bu
önerisi kabul edilmemiştir. Mahkeme, devletin başvurucuya, geçerli mazeret olmaksızın
askerlik hizmetlerini tamamlamamış olan kişilerle aynı şekilde muamele etmiş olduğunu belirlemiştir. Bu muamele ayrımcı niteliktedir, çünkü başvurucu farklı bir konumda
bulunmaktadır ve bu nedenle devlet mevcut kurallara bir istisna getirmelidir. Bu sonuca
varırken Mahkeme, söz konusu verginin önemli bir tutar olmasını ve başvurucunun durumunda olan hafif engelli kişilere uygun bir alternatifin İsviçre hukukunda öngörülmemiş
olmasını dikkate almıştır.
Price – Birleşik Krallık davasında, başvurucu yedi günlük hapis cezasına mahkûm
edilmiştir. Başvurucunun gebelik döneminde annesinin bir ilaç (talidomit) alması nedeniyle, bazı organları ya hiç yoktur ya da oldukça kısadır ve böbrekleri iyi çalışmamaktadır. Başvurucunun hareket edebilmek için tekerlekli sandalye kullanması, tuvalete gitmek
ve temizlik için yardım alması gereklidir ve özel yatağa muhtaçtır. Başvurucu gözaltındaki ilk gecesinde, fiziksel engelli kişiler için uygun olmayan bir hücreye yerleştirilmiştir;
bu nedenle yeterince uyuyamamış, ıstırap çekmiş ve hipotermiye maruz kalmıştır. Hapishaneye nakil üzerine, kısmen engeline uygun bir hastane bölümüne yerleştirilmiştir,
fakat yine benzer problemleri yaşamıştır. Ayrıca, şarjı biten tekerlekli sandalyesini şarj
618
AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama
etmesine izin verilmemiştir. Mahkeme, başvurucunun 3. maddeye aykırı olarak aşağılayıcı muameleye uğramış olduğunu belirlemiştir. Bu davada 14. madde kapsamında Sözleşme’deki maddi haklardan biri temelinde ayrımcılık öne sürülmediği için, Mahkeme bu
konuda bir değerlendirme yapmamıştır.
Yaş nedeniyle ayrımcılık
Kişinin yaşı, 14. maddede korunan hukuki menfaatler listesinde açıkça yer almasa
da, Mahkeme tarafından ‘diğer nedenler’ deyiminin yorumlanması suretiyle 14. maddeye
dâhil edilmiştir (Schwizgebel – İsviçre).
Schwizgebel – İsviçre davasında, 47 yaşında çocuklu dul bir anne, evlat edinme başvurusunun reddinden şikâyet ederek Mahkeme’ye başvurmuştu. Ulusal makamlar, başvurucu ile çocuk arasındaki yaş farkını ve başvurucunun zaten bir çocuğu sahibi olduğunu ve başka bir çocuğu evlat edinmesinin kendisine önemli bir mali külfet getireceğini
göz önünde tutarak, başvurucunun talebini reddetmiştir. Mahkeme, başvurucuya, evlat
edinmek isteyen daha genç kadınlardan farklı olarak yaş temelinde bir uygulama yapıldığını kabul eder. Ancak Mahkeme, evlat edinme için kabul edilen yaş sınırı konusunda
taraf devletler arasında standart bir uygulama ve bir uzlaşma olmaması nedeniyle devletlerin bu konuda geniş bir takdir alanına sahip olduğunu belirtir. Mahkeme’ye göre
ayrıca, ulusal makamların yaş farkını dikkate almaları keyfi bir tutum değildir. Bu farklı
uygulama, çocuğun yüksek çıkarlarına ve ikinci bir çocuğun başvurucuya getirebileceği
mali külfete ve bunun da çocuğun refahını etkileyebileceği gerçeğine dayanmaktadır. Bu
nedenle Mahkeme, farklı muamelenin haklı bir nedene dayandığı ve böylece ayrımcılık
yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
D.G. – İrlanda ve Bouamar – Belçika davalarında, küçük olan başvurucular gözaltına
alınmıştır. Mahkeme, bu davalarda Sözleşme’nin 5. maddesinin çeşitli nedenlerle ihlal
edilmiş olduğunu belirlemiştir. Her iki davada da, başvurucular gördükleri muamelenin
yetişkinlere kıyasla ayrımcı olduğunu, çünkü ulusal mevzuata göre gözaltına alınan yetişkinlerin tabi olduğu rejimin farklı olduğunu iddia etmişlerdir. Mahkeme, yetişkinler ve
çocuklar arasında uygulama farkı olduğunu tespit eder. Ancak bu farklar haklı bir nedene,
küçükleri korumak amacına dayalı olduğu için ayrımcılık yasağını ihlal etmemektedir.
619
ÖNEMLİ KARARLAR
28.05.1985 9214/80 ABDULAZIZ, CABALES VE BALKANDALI BİRLEŞİK KRALLIK
♦ ikamet izni verilmediğinden ailenin bütünleşememesi—devletin pozitif yükümlülüğü
(Birleşik Krallık’ta hukuka uygun ve sürekli olarak yerleşme hakları bulunan vatandaş
olmayan kadınların farklı ülkelerde bulunan vatandaş olmayan eşlerini kendi yanlarına
getirtip birlikte yaşamalarına izin verilmemesi), aile yaşamına saygı hakkı konusunda ayrımcılık—cinsiyetler arasında farklı muamele (cinsiyet, ırk ve doğum esasına dayanan ve
iç hukuka göre vatandaş olmayan evli erkeklerin eşlerini yanlarına getirtme hakları bulunduğu halde kadın eşlerin erkek eşlerini yanlarına getirtme imkânı bulunmaması) ■ aile
yaşamına saygı hakkı—etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı
DAVANIN ESASI
Kadın başvurucular [Nargis Abdülaziz başvuru tarihinde ya vatansız ya da Malawi vatandaşı, Acely Cabales Filipinler vatandaşı, Sohair Balkandali Birleşik Krallık ve Koloniler
vatandaşı] hukuka uygun ve sürekli olarak Birleşik Krallık’ta yerleşmiş durumdadırlar.
O tarihte yürürlükte olan göçmenlik kurallarına (immigration rules) göre başvurucuların
kocalarına, Birleşik Krallık’ta kendileriyle birlikte kalmalarına veya kendileriyle birlikte
yerleşmelerine, sırf koca oldukları için izin verilmemiştir. Başvurucular bu olay nedeniyle cinsiyet ve ırk, başvurucu Balkandali ayrıca doğum esasına dayanan ayrımcılık yasağına karşı uygulamanın mağduru olduklarını, Sözleşme’nin 3, 8. maddelerinin tek başına
veya 14. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, Sözleşme’nin 13. maddesine aykırı olarak, bu iddiaları bakımından etkili bir hukuk
yolu bulunmadığını iddia etmişlerdir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal iddiası
58. Başvurucular, Sözleşme’nin 8. maddesiyle güvence altına alınan aile yaşamına saygı
haklarını ihlal eden bir uygulama nedeniyle mağdur olduklarını iddia etmişlerdir. (...)
A. Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilirliği
59. Hükümetin birincil savunmasına göre, Sözleşme’nin 8. maddesi veya diğer hangi
bir maddi hükmü, göçmen kontrolüne uygulanamaz; çünkü buna uygulanacak tek uygun
hüküm, Dördüncü Protokoldedir. Hükümete göre Dördüncü Protokolün, başlangıcında
da belirtildiği gibi, Sözleşme’nin I. Bölümünde korunan haklara ilave haklar getirmeyi
hedeflemiş olması, göçmenlik alanındaki hakların Sözleşme’de, hele 8. maddesinde henüz hiç düzenlenmemiş olduğunu açık bir şekilde göstermektedir. Kaldı ki başvurucular,
Birleşik Krallık tarafından onaylanmamış bir belge olan Dördüncü Protokol ile bile yabancılara sağlanmamış bir hak iddiasında bulunmaktadırlar.
Komisyon bu savunmayı kabuledilebilirlik aşamasında reddetmiştir. Komisyon bu sonuca varırken, şimdi başvurucuların dayandıkları, kendisinin yerleşik içtihadını teyid etmiştir. Bu içtihada göre, bir yabancının bir ülkeye girme ve kalma hakkı, Sözleşme’de güvence altına alınan bir hak değildir; fakat göçmenlik kontrolü Sözleşme yükümlülüklerine
uygun bir şekilde kullanılmalıdır ve bir kimsenin aile üyelerinin yaşadığı bir Devletten
çıkarılması, Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından bir sorun doğurabilir.
60. Mahkeme, Hükümetin savunmasını kabul edememektedir.
620
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
Başvurucular koca değil, onların eşleridir; Birleşik Krallık’a girme ve kalma izinlerinin
reddedildiğinden değil, fakat bu ülkede hukuka uygun olarak yerleşmiş kişiler olarak,
burada eşleriyle birlikte yaşamaktan yoksun bırakılmış (Cabales) veya yoksun bırakılma
tehdidi altında kalmış (Abdulaziz ve Balkandali) olmaktan şikayetçi olmuşlardır.
Mahkeme her şeyden öte, Sözleşme ve Protokollerinin bir bütün olarak okunması gerektiğini hatırlatır; sonuç olarak, esas itibarıyla hükümlerinden biriyle ele alınan bir mesele,
bazı yönlerden başka hükümlerine de girebilir (“Belçika’da Eğitim Dili Davası”, §7). O
halde, bir ülkeye girme hakkının bazı yönleri, kendisiyle bağlı Devletler bakımından Dördüncü Protokol tarafından düzenlenmiş ise de, göçmenlik alanında yapılan işlemlerin,
Sözleşme’nin 8. maddesindeki aile yaşamına saygı hakkını etkileyebileceği ihtimali hariç
tutulamaz. Bu nedenle Mahkeme, bu noktada Komisyon’a katılmaktadır.
61. Hükümet, Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilir olmadığı konusundaki iddialarını destekleyen iki alternatif iddia daha ileri sürmüştür.
İlk olarak, Sözleşme’nin 8. maddesinin sadece mevcut aile yaşamını güvence altına aldığı
söylendiği halde, söz konusu çiftler, erkekler için Birleşik Krallık’a girme veya kalma
izni için talepte bulundukları tarihte, bu ülkede aile yaşamından yararlanmanın meşru
beklentisi içinde olan bir aile yaşamları bulunduğu kanıtlayamamışlardır.
İkinci olarak, bu çiftlerin [erkeklerin vatandaşı oldukları] Portekiz, Filipinler veya
Türkiye’de birlikte yaşamalarına bir engel olmadığı için, aslında Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınmamış bir şeyi, yani ikamet etmek istedikleri ülkeyi seçme
hakkını talep etmektedirler.
Başvurucular bu iddialara karşı çıkmışlardır. Komisyon ise başvuruları tek başına 8. maddeye göre incelememiş olmakla birlikte, bu maddenin kapsamı dışında kalmadıklarını
kabul etmiştir.
62. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin aile yaşamına saygı hakkını güvence altına alırken, “bir ailenin mevcudiyetini varsaydığını” hatırlatır (Marckx, §31). Ancak bu
demek değildir ki, kurulmak istenen bütün aileler bu maddenin kapsamı dışında kalır.
“Aile” kelimesi başka hangi anlama gelirse gelsin, Hükümetin dediği türden bir aile yaşamı, henüz tamamıyla kurulmış olmasa bile, bay ile bayan Abdulaziz ve bay ile bayan Balkandali tarafından akdedilmiş kanuni ve samimi bir evlilikten doğan bir ilişkiyi
içermelidir. Bu evlilikler, Sözleşme’nin 8. maddesinin gerektirebileceği saygıyı görmeye
yeterli sayılmalıdır.
Kaldı ki, evli bir çift söz konusu olduğunda, “aile yaşamı” ifadesi, normal şartlarda bir
arada yaşamayı kapsar. İkinci kelime [yaşam], Sözleşme’nin 12. maddesiyle güçlendirilmiştir; çünkü bir aile kurma hakkının, birlikte yaşama hakkını kapsamayacağını düşünmek pek mümkün değildir. Mahkeme bunun yanında, bay ile bayan Abdulaziz’in sadece
evlilik akdetmekle kalmadıklarını, ama ayrıca bay Abdulaziz’in Birleşik Krallık’ta kalması için izin talebinin reddedilmesinden önce, belirli bir süre birlikte yaşadıklarını kaydeder (bk. yukarıda §40-41). Bay ile bayan Balkandali de, bay Balkandali’nin bir öğrenci
olarak kalma süresi sona erip uzatma talebi reddedilinceye kadar evlenmemiş olmalarına
rağmen birlikte yaşamışlar ve bir erkek çocukları olmuştur; bay Balkandali’nin bir koca
olarak kalma izni başvurusu reddedildiği sırada, birlikte yaşamaları devam ediyordu.
63. Bayan Cabales’in evliliğinin geçerliliği konusunda soru işareti bulunduğu (bk. yukarıda §48) dikkate alındığında, onun durumu ayrı olarak ele alınma lıdır. Hükümet olayın
şartları içinde, onun başvurusunun konu bakımından kabuledilemez olduğunu ve bu nedenle Mahkeme tarafından incelenemeyeceğini savunmuştur.
621
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
Bu savunma kabuledilebilirlik terimleriyle çerçevelenmiş ise de, Mahkeme bu savunmanın başvurunun esasına yöneldiği ve bu nedenle onu bu temelde ele almanın doğru
olacağı görüşündedir (Airey, §18).
Mahkeme, Filipinler hukukunun etkisiyle ilgili ortaya çıkan görüşler arasındaki ayrılığı çözmek zorunda olduğunu düşünmemektedir. Bay ile Bayan Cabales bir törenle evlenmişlerdir (bk. yukarıda §45). Mahkeme’nin önündeki deliller, evlenmiş olduklarına
inandıklarını ve birlikte yaşamak ve normal bir aile yaşamı sürdürmek istediklerini göstermektedir. Gerçekten daha sonra birlikte yaşamışlardır. Olayın şartları içinde, bu suretle
kurulan ilişkiler, Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanması için yeterlidir.
64. Geriye Hükümetin, ikametgâh ülkesi seçimiyle ilgili iddiası kalmıştır. Mahkeme bu
iddianın daha çok, var olduğu kabul edilmesi gereken aile yaşamına saygının derecesine
girdiğini düşünmekte olup, bunu o bağlamda inceleyecektir.
65. Özetlenecek olursa, her bir başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında yeterli
ölçüde bir “aile yaşamı”na sahip olduğundan, bu madde mevcut davada uygulanır.
Meselenin önemine binaen Mahkeme, Komisyon’dan farklı olarak Sözleşme’nin 8. maddesinin tek başına ihlal edilip edilmediğine de karar vermesi gerektiğini düşünmektedir.
B. Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluk
66. Başvurucular kendileriyle ilgili olaylarda, Birleşik Krallığın kendi egemenlik alanında koruması gereken aile yaşamına saygının, bir kimsenin vatandaşı olduğu veya hukuka
uygun olarak ikamet ettiği Devlette evini kurma hakkını da içerdiğini iddia etmişlerdir; başvuruculara göre sadece 8(2). fıkra hükümlerine tabi olarak, yurtdışına çıkmak
veya eşinden ayrılmak ikilemi karşısında bırakılmak bu prensiple bağdaşmaz. Dahası
fiili engel, hukuki engel kadar önemlidir; çünkü çiftlerin Portekiz’de, Filipinler’de veya
Türkiye’de yaşamalarına hukuken bir engel yoksa da, kendileri için ağır zorluklar yaratacak veya yaratmış olacaktır.
67. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin amacının esas itibarıyla bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumak ise de, buna ek olarak, aile yaşamına etkili bir şekilde “saygı”ya içkin olan pozitif yükümlülükler de bulunabileceğini hatırlatır
(Marckx, §31). Ancak özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda, “saygı”
kavramının çok kesin bir tanımı yoktur; Sözleşmeci Devletlerde karşılaşılan durumlar
ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında, bu kavramın gerekleri olaydan olaya önemli ölçüde değişir. O halde bu alan, Sözleşmeci Devletlerin, toplumun ve
bireylerin ihtiyaçlarını ve kaynaklarını gereği gibi göz önünde tutarak Sözleşme’ye uygunluğu sağlamak için atılacak adımları belirlerken geniş takdir alanı kullandıkları bir
alandır (mutatis mutandis, “Belçika’da Eğitim Dili Davası”, §5; Belçika Ulusal Polis
Sendikası, §39; Marckx, §31; Rasmussen, §40). Özellikle incelenmekte olan bu alanda
bir Devletin ülkesine yerleşmiş göçmenlerin akrabalarını kabul yükümlülüğü, söz konusu
kişilerin içinde bulundukları özel şartlara göre değişir. Dahası Mahkeme, mevcut olayın
sadece aile yaşamıyla değil, ama aynı zamanda yerleşik uluslararası hukukun bir gerçeği
olarak ve andlaşma yükümlülüklerine tabi olarak, bir Devletin vatandaşı olmayanların
(non-nationals) kendi ülkesine girişlerini kontrol hakkına sahip olduğu göçmenlikle ilgili
bir olay olduğunu ihmal edemez.
68. Mahkeme mevcut davanın, diğer bir ülkede sahip oldukları ailelerini Birleşik
Krallık’ta yerleşme statüsü alıncaya arkalarında bırakan göçmenlerle ilgili olmadığını
gözlemlemektedir. Başvurucular tek başlarına Birleşik Krallık’a yerleştikten sonra evlilik akdetmiş kişilerdir. Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devlete yüklediği görevin, evli çiftlerin evlenme suretiyle ikamet edecekleri ülkeyi seçmelerini ve aynı ülke
622
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
vatandaşı olmayan eşlerin bu ülkede yerleşmelerini kabul etme gibi, genel bir yükümlülüğü kapsadığı düşünülemez.
Mevcut davada başvurucular, kendi ülkelerinde veya kocalarının ülkelerinde aile kurmaları için engeller bulunduğunu veya niçin bunu istemediklerine ilişkin özel sebeplerin
varlığını göstermemişlerdir.
Buna ek olarak, evlilikleri sırasında:
(i) Bayan Abdulaziz, kocasının Birleşik Krallık’a sadece bir ziyaretçi olarak sınırlı bir
dönem için kabul edildiğini ve sürekli kalmak için bir başvuruda bulunmasının gerekeceğini biliyordu ve yayınlanmış olan tasarının hükümlerine göre de, bu başvurusunun
muhtemelen reddedileceğini bilebilirdi;
(ii) Bayan Balkandali, kocasının bir öğrenci olarak kalma izin süresinin sona ermiş olduğunu ve bu nedenle onun Birleşik Krallık’ta ikamet etmesinin hukuka aykırı bulunduğunu ve o tarihlerde yürürlükte olan 1980 tarihli Kurallara göre yerleşme talebinin kabul
edilmeyeceğini fark etmiş olmalıdır.
Bay Cabales ile Birleşik Krallık’ta birlikte yaşamamış olan Bayan Cabales ise, eşlerinin
ülkeye girişi için izin gerekeceğini ve o tarihte yürürlükte olan kurallara göre bunun reddedileceğini biliyor olmalıdır.
69. Buna göre aile yaşamına “saygısızlık” bulunmamakta ve böylece tek başına ele alınan
Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmemiş olmaktadır.
II. Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası
A. Giriş
70. Başvurucular, aile yaşamlarına saygı hakkının korunmasında, cinsiyet, ırk ve ayrıca
Balkandali olayında doğum esasına dayanan haksız farklı muamelelerin bir sonucu olarak, Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlal mağduru olduklarını iddia etmişlerdir. (...)
Hükümet, mevcut davada Mahkeme’nin Sözleşme’nin 8. maddesini uygulanabilir bulması halinde, ırk esasına dayanan herhangi bir farklı muamele bulunmadığı, cinsiyet ile
doğum esasına dayanan farklı muamelelerin de objektif ve makul haklılıkları bulunduğu
ve izlenen amaçlarla orantılı oldukları gerekçesiyle, Sözleşme’nin 14. maddesine uygun
olduklarını savunmuştur.
71. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre Sözleşme’nin 14. maddesi, Sözleşme’nin ve
Protokollerin diğer maddi hükümlerini tamamlamaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin
bağımsız bir varlığı yoktur; çünkü sadece, bu maddi hükümlerle korunan “hakların ve özgürlüklerin” kullanılmasıyla bağlantılı olarak bir sonuç doğurur. Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanması, bu maddi hükümlerin ihlal edilmiş olmasını zorunlu kılmasa ve bu
çerçevede özerk bir anlama sahip olsa bile, tartışma konusu olaylar bir veya birden fazla
maddi hükmün kapsamına girmedikçe, 14. maddeyi uygulama imkanı yoktur (Rasmussen, §29).
Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır. Birleşik Krallık, bay Abdulaziz’in, bay Cabales’in ve bay Bakandali’nın yerleşme taleplerini
kabul etmek zorunda olmadığı için, Mahkeme de Sözleşme’nin 8. maddesinin tek başına
ihlal edilmediği sonucuna varmasına rağmen, söz konusu olaylar 8. maddenin kapsamına
girmektedir. Bu konuda, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, Belçika Ulusal Polis Sendikası davasıyla bir paralellik kurulabilir (Belçika Ulusal Polis Sendikası, §45).
623
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
O halde, Sözleşme’nin 14. maddesi davada uygulanabilir.
72. Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık, “objektif ve makul
bir haklılığa sahip değilse”, yani “meşru bir amaç” izlemiyorsa veya “kullanılan araçlar
ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmuyorsa,
ayrımcılık oluşturur (“Belçika’da Eğitim Dili Davası”, §10; Marckx, §33; Rasmussen,
§38).
Sözleşmeci Devletler, benzer durumlardaki farklılıkların, hukuken de farklı bir muameleyi haklı kılıp kılmadığını ve kılıyorsa hangi ölçüde kıldığını takdir ederken, belirli bir
“takdir alanı”ndan yararlanırlar (Rasmussen, §49); fakat bu konuda nihai kararı vermek,
Mahkeme’ye düşen bir görevdir.
73. Mevcut davanın özel şartları içinde Mahkeme, bir ayrımcılık niteliğinde olduğu iddia
edilen muamelenin dayandırıldığı üç esası sırasıyla incelemesi gerektiğini düşünmektedir.
B. Cinsiyet esasına dayanan ayrımcılık iddiası
74. Cinsiyete dayanan ayrımcılık iddiası konusunda, 1980 yılı Kurallarına göre, Birleşik
Krallık’ta yerleşmiş bir erkeğin, yine buraya yerleşmiş bir kadından, vatandaşı olmayan
eşinin yerleşmek üzere girmesi ve kalması için izin elde etmesinin daha kolay olduğu
tartışmalı değildir. Tartışma, bu farklılığın objektif ve makul bir haklılığa sahip olup olmadığı sorusu üzerinde odaklaşmıştır.
75. Hükümete göre, şikâyet konusu farklı muamele “ilksel göçmenliği” (primary immigration) kısıtlama amacına sahip olup, yüksek işsizlik oranının bulunduğu bir dönemde iç
emek piyasasını koruma ihtiyacı bunu haklı kılmaktadır. Hükümet, bu alanda Sözleşmeci
Devletlerin yararlandıkları takdir alanına kuvvetli vurgu yapmış ve istatistiksel olarak
anlattıkları olguya özel bir önem vermiştir. Buna göre, erkekler kadınlardan daha fazla
iş aramaktadırlar; bunun sonucu olarak erkek göçmenler, emek piyasası üzerinde bayan
göçmenlere göre daha fazla etkiye sahiptirler. Ayrıca Hükümet, 1980 yılı Kurallara bağlı
olarak, Birleşik Krallık’ta yerleşmeleri kabul edilen kocaların yıllık sayısındaki 5,700’lük
düşüşün de önemli olduğu iddia edilmiştir. Bu düşüşe yıllar içindeki toplam etkisiyle
ve yerleşme kabullerinin toplam sayısıyla ilişkisi açısından bakıldığında, daha da önem
kazandığı söylemiştir.
Başvurucular bu görüşe karşı çıkmışlardır. Başvuruculara göre Hükümetin savunması, kadının modern rolünü, erkeklerin serbest çalışabileceklerini ve ayrıca bay Balkandali’nin
durumunun da örneklediği gibi, iş aramaktan çok iş yaratabileceğini ihmal etmektedir.
Dahası, Hükümetin verdiği 5,700 sayısı önemsiz olup, çeşitli sebeplerle güvenilir de
değildir.
76. Hükümet daha sonra söz konusu tedbirleri, yerli nüfusa olduğu kadar yerleşik göçmenlere de yarar sağlayan etkili bir göçmenlik kontrolünü sürdürme ihtiyacının haklı
kıldığını iddia etmiştir. Göçmenlik toplumda gerginliklere sebep olmuştur; Hükümetin
amacı kamusal sükûneti geliştirmektir; ılımlı ve adil bir kontrol, Birleşik Krallık’ta yaşayan farklı topluluklar arasında iyi ilişkiler kurulmasını sağlamıştır.
Başvurucular bunu, Birleşik Krallık nüfusundaki ırksal önyargıların, bu tedbirlere bir
haklılık sebebi olarak ileri sürülemeyeceği şeklinde yanıtlamışlardır.
77. Komisyon ise raporunda, başka grupların göçü, yıllık göç ile işsizlik ve ekonomik
faaliyet oranları açısından bakıldığında, Hükümetin hesabına göre, Birleşik Krallık’a
yerleşmeleri kabul edilen kocaların sayısında yılda 2,000’lik bir düşüşün iç emek piyasası üzerindeki etkisinin, cinsiyet esasına dayalı farklı muameleyi haklı kılacak kadar
büyük ve önemli olmadığını ve bu kadınların aile yaşamları üzerinde zararlı sonuçlar
624
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
doğurduğunu kabul etmiştir. Dahası, Hükümetin kocaları hariç tutup bayan eşleri kabul
ederken bir gerekçe olarak dayandığı erkek göçmenlerin aileleriyle yeniden bütünleşmelerine dair çoktan beri varolan bir taahhüt, cinsiyetlere eşit muamele konusundaki modern ihtiyaçlara artık cevap vermemektedir. Söz konusu Kuralların ırk ilişkilerini veya
göçmen kontrollerini geliştirdiği de kanıtlanamamıştır. Bu Kurallar göçmen nüfusunda
bir gücenme yaratabilirdi; üstelik, eşlerinin vatandaşı olmayan kocaların istismarlarını
sınırlamanın, diğer göçmen grupların istismarlarını sınırlamaktan daha zor olduğu da
kanıtlanamamıştır. Komisyon, başvurucuların aile yaşamına saygı haklarını korurken,
ilgili Kuralların uygulanmasının izlenen amaçlarla orantısız olduğundan, Sözleşme’nin
14. maddesine aykırı olarak cinsiyet esasına dayalı bir ayrımcılık bulunduğu sonucuna
oybirliğiyle varmıştır.
Komisyon temsilcisi Mahkeme önündeki duruşmada, Komisyon’un vardığı bu sonucun,
yerleşmeleri için kabul edilen kocaların sayısında aslında yıllık 5,700’lük bir düşüş bulunduğu şeklinde Hükümetin yaptığı sayı değişikliğinden etkilenmediğini söylemiştir.
78. Mahkeme, 1980 yılı Kurallarının iç emek piyasasını koruma amacına sahip olduğunu
kabul etmektedir. Başvurucuların dediği gibi, “Birleşik Krallık ecdatlığı”nın ve “çalışma
tatili” kurallarının kaldırılmış olmasıyla bu amacın daha da ileriye götürülmüş olması,
Mahkeme’nin bu tespitini hiçbir şekilde değiştirmemektedir. Mahkeme, başvurucuların
da dayandığı Parlamento tartışmalarında, bununla çelişen belirleyici bir delil görememiştir. Birleşik Krallık’ta 1980 yılındaki işsizliğin, sonraki yıllara göre daha düşük olduğu
doğrudur; fakat yine de, belirli bir düzeye varmış olup, önceki yıllarla karşılaştırıldığında
önemli bir artış görülmüştür.
Yukarıda sözü edilen amaç, hiç kuşkusuz meşru bir amaç olmakla birlikte bu amaç, Birleşik Krallık’ta yerleşmiş bir yandan erkek göçmenlerin vatandaşı olmayan bayan eşleri
veya nişanlılarına ve diğer yandan bayan göçmenlerin vatandaşı olmayan kocaları veya
nişanlılarına ülkeye girmeleri ve kalmaları için izin elde etme konusunda 1980 yılı Kurallarında farklılık yaratılmasını kendiliğinden haklı kılmaz.
Sözleşmeci Devletler, benzer durumlardaki farklılıkların, farklı muameleyi haklı kılıp
kılmadığını, kılıyorsa, hangi ölçüde kıldığını takdir etseler bile, bu takdir alanının kapsamı koşullara, konuya ve ardalana göre değişir (Rasmussen, §40).
Mevcut meseleyle ilgili olarak, cinsiyetlerin eşitliğini ilerletmenin bugün Avrupa
Konseyi’ne üye Devletlerin başlıca hedeflerinden bir olduğu söylenebilir. Bu demektir ki,
cinsiyet esasına dayanan bir farklı muamelenin Sözleşme’ye uygun görülebilmesi için,
çok güçlü sebepler bulunmalıdır.
79. Mahkeme’ye göre, yukarıda 75. paragrafta özetlenen Hükümetin argümanları ikna
edici değildir.
“Ekonomik olarak aktif olan” çalışabilir erkek oranının, çalışabilir kadın oranına göre
daha yüksek olduğu (Büyük Britanya’da erkeklerde yüzde 90, kadınlarda yüzde 63) ve
karşılaştırılabilir rakamların göçmenler için de değerini koruduğu (istatistiklere göre,
Hint yarımadasından gelen göçmenlerin erkeklerde de yüzde 86 ve kadınlarda yüzde 41,
Batı Hint Adaları ve Guyana’dan göçmenlerin erkeklerin yüzde 90 ve kadınlarda 70)
doğru olabilir.
Ne var ki bu durum, göçmen bayan eşler ile göçmen kocaların, Birleşik Krallık’taki emek
piyasası üzerindeki etkilerinin fiiliyatta da aynı farklılıkları bulunduğunu veya 1980 yılı
Kurallarının etkisi nedeniyle bulunmuş olacağını göstermemektedir. Bu bağlamda diğer
faktörler de dikkate alınmalıdır. “Ekonomik olarak aktif olmak”, bir kimsenin her zaman
iş aradığı anlamına gelmez. Dahası, bayanlara göre daha fazla sayıdaki erkek iş aramaya
625
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
eğilimli olmasına rağmen, 1980 yılı Kurallarının çıkmasından önce, birçoğu “ekonomik
olarak aktif” de olan göçmen bayan eşlerin sayısı, göçmen erkeklerin sayısından daha da
fazlaydı (bk. yukarıda §38/e). Bu karıların “ekonomik olarak aktif” olanlarının önemli bir
kısmı tam zamanlı olmayan işlerde çalışmakla birlikte, kadın göçmenlerin iç emek piyasası üzerindeki etkisi erkeklerle karşılaştırıldığında hafife alınamayacak kadar büyüktür.
Her halükarda Mahkeme, erkekler ile kadınlar arasında iç emek piyasası üzerinde yine de
var olabilecek farklılığın, Birleşik Krallık’ta yerleşmiş olan bir kimseye karı veya kocasının katılması imkânı konusunda, farklı muamelede bulunmayı haklı kılacak kadar önemli
olduğuna ikna olmamıştır.
80. Hükümet bu bağlamda, kendi hesaplamalarına göre, yerleşmeleri kabul edilen kocaların sayısında yıllık 5,700’lük (Komisyon raporunda ise 2,000’lik) düşüşe yol açan
1980 yılı Kuralların içerdiği kısıtlamaların, kocaların göçü üzerindeki etkisinin önemini
vurgulamıştır.
Mahkeme, 5,700 rakamının doğruluğu üzerinde bir sonuca varmaksızın, o tarihte iddia
edilen düşüşün Birleşik Krallık’ta önemli bir işsizlik artışıyla rastlaştığını ve bu düşüşün
bir kısmına 1980 yılı Kurallarının kendisinden çok ekonomik koşulların neden olduğunu
Hükümetin de kabul ettiğini kaydeder.
Her halükarda yukarıdaki 79. paragrafta belirtilen sebeplerle gerçekleştirilen düşüş, erkekler ile kadınlar arasında farklı muamelede bulunmayı haklı kılmaz.
81. Mahkeme, Hükümetin de söylediği gibi, 1980 yılı Kurallarının kamusal sükûneti ilerletme amacına da sahip olduğunu kabul eder. Ancak Mahkeme, bu amacın söz konusu
kurallarda kocalar ile bayan eşler arasında bir ayrım yapmak suretiyle gerçekleştirilebileceğine ikna olmamıştır.
82. Geriye, Hükümet tarafından ileri sürülen daha genel bir gerekçeyi incelemek kalmıştır; bu gerekçeye göre Birleşik Krallık, bazı konularda, yani ülkeye yerleşmiş olan
erkeklerin vatandaşı olmayan eşlerinin ve nişanlılarının kabulü konusunda, Sözleşme’nin
gerektirdiğinden daha cömert davranmış olmakla, 14. maddeyi ihlal etmiş olmaz.
Mahkeme bu savunmayı kabul edememektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesinin, Sözleşme’nin gerekleri Sözleşme’deki haklara değişik yollardan uygun davranmakla
yerine getirebildiği ölçüde, Sözleşme’deki hakların kullanılmasında ayrımcılıktan kaçınmakla ilgili olduğuna işaret eder. Genel olarak Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından ayrımcılık kavramı, bir kimse veya bir grubun Sözleşme tarafından daha lehte bir muamele
görmesi istenmiş olmasa bile, makul bir haklılık bulunmadan, diğerine göre daha az lehte
muamele görmesi anlamına gelir.
83. Böylece Mahkeme başvurucuların, Sözleşme’nin 14. maddesine aykırı olarak, cinsiyet esasına dayanan bir ayrımcılığın mağduru oldukları sonucuna varmaktadır.
C. Irk esasına dayanan ayrımcılık iddiası
84. Başvurucular ırk esasına dayanan ayrımcılık iddiaları bakımından Komisyon azınlığının görüşüne dayanmışlardır. Başvurucular, başka şeylerle birlikte, Birleşik Krallık’ın
bütün bir göçmen mevzuatının tarihçesine, ardalanına ve göçmen kuralları hakkındaki
Parlamento müzakerelerine göndermede bulunmuşlardır.
Hükümet bu iddiaya karşı çıkarken, 1980 yılı Kurallarının ırkçı motifli olmadıklarını,
bu Kuralların amacının, sadece “ilksel göçmenliği” kısıtlamak olduğunu ileri sürmüştür.
Komisyon çoğunluğu bu başlık altında Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmediği
sonucuna varmıştır. Komisyon çoğunluğuna göre göçmenlik politikalarının çoğu serbest
626
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
girişi kısıtlarken, insanları milliyetleri ve dolaylı olarak da onların ırkları, etnik kökenleri ve muhtemelen renkleri esasına göre farklılaştırmaktadır. Bir Sözleşmeci Devlet “saf
ırkçı nitelikte bir politika” uygulayamazken, vatandaşlarına veya çok yakın bağlantılara sahip olduğu ülkelerdeki kişilere öncelikli muamelede bulunması, “ırkçı ayrımcılık”
oluşturmaz. Gerçekten ırk esasına dayanan bir farklı muamele bulunduğuna dair bir delil
olmadığından, Birleşik Krallık kurallarının uygulamadaki sonuçlarının ırkçı ayrımcılık
esasına göre tiksindirici bir şey oldukları anlamına gelmez.
Komisyon azınlığı ise bu kuralların başlıca sonucunun, Yeni Commonwealth ile
Pakistan’dan göçü önlemek olduğunu not etmiştir. Bu bir rastlantı değildir; yasama tarihi, niyetin “renkli göçmenlerin sayısını düşürmek” olduğunu göstermektedir. Kurallar
sonuçları ve amaçları bakımından dolaylı olarak ırkçıdır ve bu nedenle bayan Abdulaziz
ve bayan Cabales olaylarında, Sözleşme’nin 14. maddesi ihlal edilmiştir.
85. Mahkeme bu konuda Komisyon çoğunluğunun görüşüne katılmaktadır.
Birleşik Krallık’a girmek ve yerleşmek isteyen bütün “non-patrials”lara genel olarak
uygulanan 1980 yılı Kuralları, kişileri veya grupları ırk veya etnik esasına göre farklılaştıran düzenlemeler içermemektedir. Kuralların 2a bendi göçmenlik memurlarına, ülkeye girmek isteyen kişinin ırkına, rengine veya dinine göre ayrım yapmadan görevlerini
yerine getirmelerine dair özel bir talimat içermektedir; bu kurallar dünyanın her yerinden göçmen olmak isteyen kişilerin ırk veya kökenlerine bakılmaksızın, bütün sınırlarda
uygulanır.
Mahkeme’nin daha önce kabul ettiği gibi, 1980 yılı Kurallarının temel ve asıl amacı, yüksek işsizlik bulunan bir dönemde emek piyasasını korumak için “ilksel göçü” önlemektir. Bu demektir ki, göç konusundaki kısıtlamaları güçlendirmelerinin temelinde, ülkeye
girmek isteyen vatandaş olmayanların kökenleriyle ilgili itirazlar değil, fakat o tarihte
göçmen akışını önleme ihtiyacı yer almaktadır.
Kuralların karşısına aldığı kitlesel göçün, esas itibarıyla Yeni Commenwealth ve
Pakistan’dan sözde göçmenler tarafından oluşturulması ve sonuç olarak o tarihte başkalarına göre çok daha az beyaz insanın etkilenmiş olması, bu kuralların ırkçı nitelikte
olduğunu kabul etmek için yeterli değildir. Bu durum 1980 yılı Kurallarının içeriğinden
kaynaklanan bir sonuç değil, fakat göç etmek isteyenler arasında bazı grupların diğerlerine sayıca daha fazla olmasından kaynaklanan bir sonuçtur.
Mahkeme yukarıda anlatılanlardan, 1980 yılı Kurallarının ırk esasına dayanan bir ayrım
yapmadığı ve o halde ayrımcılık niteliğine sahip olmadığı sonucuna varmaktadır. Başvurucuların aşağıdaki iki iddiası, varılan bu sonucu değiştirmemektedir.
(a) Ülkeye girmek isteyenlerin karılarının veya nişanlılarının, Birleşik Krallık’ta doğmuş
olmaları veya Birleşik Krallık’ta doğmuş bir anne babaya sahip olmaları şartı ve ayrıca
“Birleşik Krallık ecdat kuralı”, belirli bir etnik kökenden olanların lehine olduğu söylenmiştir. Ne var ki Mahkeme bu hükümleri, Birleşik Krallıkla yakın bağlantısı bulunan
kimseleri yararlandırmayı hedefleyen ve kuralların genel niteliğini etkilemeyen istisnalar
olarak görmektedir.
(b) Evlenen veya evlenme niyetinde olan tarafların birbirlerini görmüş olmaları şartının,
görücü usulü evliliklerin (arranged marriage) geleneksel olduğu Hint Yarımadasından
olan bireylerin aleyhine işlediği söylenmiştir. Ne var ki, Mahkeme’nin görüşüne göre
böyle bir şart, ırkçı ayrımcılığın bir belirtisi olarak ele alınamaz; bu şartın temel amacı
sahte evlilik veya nişanlılıklar yoluyla kuralların dolanılmasını önlemektir. Kaldı ki, bu
şartın mevcut davayla hiçbir ilgisi yoktur.
627
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
86. Buna göre Mahkeme, başvurucuların ırk esasına dayanan bir ayrımcılığın mağduru
olmadıkları görüşündedir.
D. Doğum esasına dayanan ayrımcılık iddiası
87. Bayan Balkandali ayrıca, 1980 yılı Kurallarına göre sadece kendileri veya anne babasından biri Birleşik Krallık’ta doğmuş kadınların, kocalarının burada yerleşmesini kabul
ettirebildikleri için, Birleşik Krallık’ta yerleşmiş olanlar ile Birleşik Krallık ve Koloniler
vatandaşı kadınlar arasında doğum esasına dayanan bir ayrımcılığın da mağduru olduğunu iddia etmiştir.
1980 yılı Kurallarının doğum esasına dayanan bir farklılık getirdiği tartışma konusu yapılmamış, iddialar bunun objektif ve makul bir haklılığa sahip olup olmadığı sorununda
odaklanmıştır.
Bayan Balkandali, Komisyon raporuna dayanmanın yanında, bu ayrımın daha sonraki
göçmen kurallarından çıkarılmış olmasının, daha önce haklı olmadığını gösterdiğini ileri
sürmüştür.
Hükümet, Birleşik Krallık ile yakın bağları olan kadınların evlilikten sonra kocalarıyla birlikte yurtdışında yaşamaya zorlanmaları halinde karşılaşabilecekleri güçlüklerden
kendilerini kurtarma kaygısının, söz konusu farklılığı haklı kıldığını ileri sürmüştür.
Komisyon, bu farklılığın daha sonra giderilmiş olmasına rağmen, genel yararın ve belki
de göçmen kurallarının geçicilik niteliğinin, kendisinin bu konuda bir görüş ifade etmesini gerektirdiğini düşünmüştür. Komisyon, bireyin kişisel koşullarını veya olayın esasını
dikkate almadan sırf bir doğum olayına dayanan farklı muamelenin, Sözleşme’nin 14.
maddesini ihlal eden bir ayrımcılık oluşturduğu görüşüne varmıştır.
88. Mahkeme, Komisyon ile aynı görüşü paylaşamamaktadır. Hükümet tarafından zikredilen amaç, Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından hiç kuşkusuz meşru bir amaçtır.
Bayan Balkandali gibi bir ülkede yıllarca yerleşik olan bir kimsenin, bu ülkede doğmamış
olsa bile, bu ülke ile yakın bağlar oluşturabileceği doğrudur. Bununla birlikte, bir ülke
ile bağlantısı o ülkede doğmaktan kaynaklanan kişilere özel muamele yapılması için,
genellikle ikna edici sosyal sebepler vardır. O halde bu farklı muamelenin sonuçlarının
orantılılık ilkesine tecavüz ettiği gösterilmediğinden, objektif ve makul haklılığa sahip
olduğu kabul edilmelidir. Bu noktadaki göçmenlik kurallarının daha sonra kaldırılmış
olması, varılan bu sonucu değiştirmemektedir.
89. Bu nedenler Mahkeme, bayan Balkandali’nin doğum esasına dayanan bir ayrımcılığın mağduru olmadığı görüşündedir.
(...)
IV. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlali iddiası
92. Başvurucular, Sözleşme’nin 3, 8 ve 14. maddelerine göre şikayetleri için etkili iç
hukuk yollarına sahip olmadıklarını ve buna göre Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. (...)
Hükümet, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 3, 8 ve 14. maddelerini olayda uygulanabilir bulması halinde, göçmenlik kuralları yetki devriyle çıkarılmış bir mevzuat olmamakla birlikte, Komisyon tarafından Young, James ve Webster raporunda ifade edilmiş olan prensibe,
yani Sözleşme’nin 13. maddesinin bir yasanın Sözleşme’ye uygunluğunun kontrolünü
sağlayan bir hukuk yolunu gerektirmediği prensibine girdiğini iddia etmiştir. Hükümet
alternatif olarak, başvurucular için mevcut olan hukuk yollarının “etkili” olduklarını ileri
sürmüştür.
628
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
Komisyon, göçmenlik kurallarının yukarıda sözü edilen prensibe girmediğini kabul etmiştir. Komisyon, şikâyet için mevcut olan hukuk yollarını inceledikten sonra, Sözleşme’nin
13. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
93. Mahkeme, bayan Abdulaziz, bayan Cabales ve bayan Balkandali’nin cinsiyet esasına
dayanan bir ayrımcılık mağduru olmalarının, Sözleşme’ye bu bakımdan uygun olmayan
normların bir sonucu olduğunu tespit etmiştir. Birleşik Krallık Sözleşme’yi iç hukukuna
içselleştirmemiş olduğundan, Sözleşme’nin aradığı “etkili bir hukuk yolu” bulunamazdı
(Silver ve Diğerleri, §111-119; Campbell ve Fell, §127). Göçmenlik itiraz sistemi, İçişleri Bakanlığında temsil edilme, yargısal denetim için başvuru gibi mevcut kanallar (bk.
yukarıda §19 ve 34-37), şikâyetçinin ancak ayrımcılığın 1980 yılı Kurallarının yanlış
uygulanmasından kaynaklandığını iddia etmiş olması halinde etkili olabilirdi. Oysa burada böyle bir iddiada bulunulmamış, diğer bir yoldan bir ayrımcılığın iç hukukla çeliştiği
ifade edilmemiştir.
Buna göre Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşme’nin 8. maddesinin mevcut olayda uygulanabilir olduğuna, fakat tek başına alındığında ihlal edilmediğine;
2. Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanabilir olduğuna;
3. Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin her bir başvurucu
bakımından cinsiyet esasına dayanan ayrımcılık nedeniyle ihlal edildiğine;
4. Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesi açısından başka bir ihlal
bulunmadığına;
(...)
6. Sözleşme’nin 13. maddesinin, cinsiyet esasına dayanan ayrımcılık şikâyetiyle ilgili
olarak ihlal edildiğine;
KARAR VERMİŞTİR.
06.07.2005 43577/98 NACHOVA ve DİĞERLERİ - BULGARİSTAN1
♦ yaşama hakkı konusunda ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele (kamu makamlarının ırkçı bir saikle öldürme olduğu yönünde ciddi bir iddiayı soruşturmamaları)
■ ayrımcılık yasağı
Not: Bu davaya konu olan olayların geniş bir özeti ve Mahkeme’nin 2. maddeyle ilgili
değerlendirmesi için Kitabın ilk cildine bakınız.
DAVANIN ESASI
Başvurucuların yakınları olan Roman kökenli Kuncho Angelov ve Kiril Petkov, zorunlu
askerlik hizmetlerini yaptıkları sırada firar etmeleri üzerine, 19 Temmuz 1996’da askeri
polisler (jandarmalar) tarafından yakalanırken öldürülmüşlerdir.
Bu iki asker, zorunlu askerlik hizmetlerini ordunun inşaat kısmında ve sivil hizmetlerde çalışarak yerine getirmektedirler. Bu iki kişi, 1996 yılının ilk aylarında, birkaç kez
kısa süreli firar suçları işlemişlerdir. 22 Mayıs 1996’da Angelov hırsızlık suçundan
1 Nachova ve Diğerleri - Bulgaristan kararı, bazı kaynaklarda ‘Nachova ve Diğerleri’, bazı kaynaklarda ise
‘Natchova ve Diğerleri’ olarak anılır. Bu iki karar aynı karardır; farklılık Kril alfabesinden Frnasızca ve
İngilizce’ye yapılan çeviri sırasında ortaya çıkan fonetik uyarlamadan doğmaktadır.
629
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
dokuz ay ve Petkov da beş ay hapis cezası almıştır. Her ikisinin de daha önce hırsızlıktan
mahkûmiyetleri vardır. Bu iki asker, 15 Temmuz 1996’da çalıştıkları inşaat alanından
kaçmışlar ve Angelov’un büyükannesinin küçük bir köydeki evine gitmişlerdir. İkisi de
silahsızdır.
Kimliği bilinmeyen bir kişinin ihbarı üzerine, 19 Temmuz 1996’da askeri birliğin komutanı Albay D., bu iki askeri yakalamak üzere Binbaşı G.’nin komutasında dört kişilik
jandarma ekibi göndermiştir. Bu ekipten en az iki kişi kaçan askerleri tanımaktadır. Albay
D. görevlendirilen askerlere, ‘kurallara göre’ tabanca ve otomatik tüfeklerini yanlarına almaları ve kurşun geçirmez yelek giymeleri gerektiğini söylemiştir. Albay D., Angelov ve
Petkov’un suç işlediğinden şüphelenilen veya daha önce mahkûmiyetleri bulunan kişiler
için kullanılan ‘aktif kriminal’ kişiler olduklarını söylemiştir. Jandarmalara bu kişileri
yakalamak için gerekli her türlü vasıtayı kullanma talimatı verilmiştir.
Askeri jipin Angelov’un büyükannesinin evinin önüne geldiğini gören iki firari, evden
kaçmak istemişlerdir. Binbaşı G., teslim olmamaları halinde kendilerini vuracağı konusunda bağırdıktan ve havaya uyarı atışı yaptıktan sonra, otomatik tüfeğini kullanarak kaçmakta olan iki kişiyi de vurmuştur. İkisi de hastaneye kaldırılırken yolda ölmüştür. Görgü tanığı M.M., olayın meydana geldiği yerde bulunan küçük torununu alıp tehlikeden
uzaklaştırmak için Binbaşı G.’den izin istediğini, ancak Binbaşı G.’nin silahını kendisine
doğrultarak: ‘Lanet olası Çingeneler!’ (You damn Gypsies) dediğini iddia etmiştir.
Aynı gün ölümlerle ilgili olarak cezai bir soruşturma açılmıştır. Olay yeri askeri bir soruşturmacı tarafından incelenmiş ve cesetler üzerinde otopsi yapılmıştır. Otopsi raporuna
göre, her ikisi de otomatik tüfekle uzaktan yapılan atış sonucu aldıkları kurşun yaralarıyla
ölmüşlerdir. Petkov göğsünden, Angelov ise sırtından vurulmuştur. Binbaşı G.’nin, diğer
askerlerin, büyükannenin ve komşuların soruşturmacı tarafından ifadeleri alınmıştır. Yapılan kan testiyle, olay yerinde bulunan kan lekelerinin vurulan askerlere ait olduğu belirlenmiştir. Başvuruculara soruşturma dosyasını inceleme imkânı tanınmış, fakat tanıkların yeniden dinlenmeleri talebi reddedilmiştir. Soruşturmacının soruşturma sonunda hazırladığı
raporda Binbaşı G.’nin ifadesine ağırlık verilerek, Binbaşı G.’nin ölen iki kişiyi birkaç kez
sözlü olarak uyardığı ve bir defa havaya ateş ettiği; Binbaşı G.’nin ölen bu kişileri teslim
olmadıkları ve kaçma tehlikesi bulunduğu için vurduğu ve vururken öldürücü bir yara vermekten kaçındığı, başka bir kimsenin yara almadığı, Binbaşı G.’nin kaçanları sağ olarak
yakalamak için bacaklarından vurmaya çalıştığı ve bu nedenle Jandarma Yönetmeliği’nin
45. maddesine uygun davrandığı belirtilmiştir. Soruşturmacının tavsiyesine uyan askeri
savcı, jandarmalar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
Başvurucuların Silahlı Kuvvetler Savcılığına ve Silahlı Kuvvetler Soruşturma Birimine
yaptıkları itirazlar reddedilmiştir. Başvurucular, yakınlarının, mutlaka gerekli olmadan
öldürücü güç kullanmaya izin veren kusurlu iç hukuk ve uygulamanın bir sonucu olarak
öldürüldükleri için Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular, Sözleşme’nin 2. ve 13. maddelerine aykırı olarak etkili bir soruşturma yapılmadığından şikâyetçi olmuşlardır. Başvurucular ayrıca, öldürmenin ve etkili soruşturma
yapmamanın ardında, Roman kökenli kişilere önyargılı ve düşmanca yaklaşımın belirleyici bir rol oynadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular bu bağlamda, Sözleşme’nin 2.
maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
II. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali iddiaları
Not: Mahkeme bu davada 2. maddenin esas ve usul (soruşturma yükümlüğü) yönünden
ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 2. madde ile ilgili Mahkeme’nin değerlendirmesi için
Kitabın ilk cildine bakınız.
630
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
IV. Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği iddiası
A ve B. Daire kararı ve Tarafların görüşleri
[126-143]: Daire kararında Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin
usul ve esas yönünden ayrı ayrı ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Daire, Sözleşme’nin 2
ve 14. maddelerinin birlikte, devlet yetkililerine mağdurun ırk ve etnik kökenine bakmaksızın etkili bir soruşturma yapma ödevi yüklediğini belirtmiş; yetkililerin, kanun adamları
tarafından güç kullanıldığı olaylarda ırkçı saik bulunup bulunmadığını ortaya çıkarmak
için gerekli bütün makul adımları atmaları gerektiğini söylemiştir. Daire’ye göre, ırkçı
sözler söylendiğine dair M.M.’nin ifadesi olduğu halde, yetkililer bu konuda bir soruşturma yapmamışlardır. Bu nedenle yetkililer, bu yönden 14. maddeyi ihlal etmişlerdir.
Ayrıca Daire’ye göre, yetkililer, devlet görevlilerinin şiddet eylemlerinin soruşturulmasında gerekli araştırma çizgisini izlemedikleri ve ayrımcılık ihtimaliyle ilgili delilleri görmezden geldikleri takdirde, devletin aleyhine olumsuz bir çıkarsamada bulunmak gerekir
ve kanıtlama yükümlülüğü de davalı Hükümet’e geçmelidir. Daire, Hükümet’in aklın
alabileceği bir açıklama getirmediği ve Mahkeme’nin daha önce Bulgaristan’da Roman
etnik kökenlilere ölümle sonuçlanan şiddet uyguladıklarını tespit ettiğini kaydederek,
Sözleşme’nin 2. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin maddi yönden de ihlal
edildiği sonucuna varmıştır. Büyük Daire önündeki yargılama sırasında başvurucular ve
Hükümet’in görüşlerinin yanında, davaya katılan ‘The European Roma Rights Centre’,
‘Interights’ ve ‘Open Society Justice Initiative’ adlı kuruluşların görüşleri alınmıştır.
C. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Davalı devletin mağdurun ırkı ve etnik kökeni bakımından ölümünden sorumlu
olup olmadığı
[144-159]: Büyük Daire ilk önce, davalı devletin, mağdurların ırk veya etnik köken
nedeniyle öldürülmelerinden sorumlu olup olmadığını (maddi yönden) ele almıştır.
Mahkeme’ye göre, ayrımcılık, benzer durumda olan kişilere, objektif ve makul bir haklı
sebep olmaksızın, farklı muamelede bulunmaktır (Willis, §48). Irkçı şiddet insan onurunu
kırmanın ayrı bir biçimi olup, tehlikeli sonuçları göz önünde tutulduğunda, yetkililerin
özel bir uyanıklık ve kuvvetli bir tepki göstermelerini gerektirir. Bu nedenle yetkililer,
ırkçılıkla ve ırkçı şiddetle mücadele için bütün araçları kullanmalı ve böylece farklılıkların bir tehdit olarak değil ama bir zenginlik kaynağı olarak anlaşıldığı demokratik toplum vizyonunu güçlendirmelidirler. Başvurucunun 14. maddenin ihlal edildiği şikâyetiyle
karşılaşan Mahkeme’nin görevi, ırkçılığın Angelov ve Petkov’un ölümlerine yol açan
ateşin bir nedeni (causal factor) olup olmadığını ortaya çıkarmaktır. Mahkeme bu bağlamda delilleri değerlendirirken, yerleşik içtihatları gereğince ‘makul kuşku kalmayacak’
şekilde bir kanıtlama standardı kabul ettiğini ve kanıtlamanın yeterince güçlü, açık ve
bir birleriyle uyumlu çıkarsamalardan veya aynı şekilde çürütülememiş maddi karinelerden ulaşabileceğini kaydetmiştir. Başvurucular, öldürmelerin ırkçı saikle işlendiğine dair
çeşitli argümanlar ileri sürmüşlerdir. Ancak Mahkeme, bunları ikna edici bulmamıştır.
Mahkeme, bu olaydaki gibi olaylarda silah kullanılmasının konuyla ilgili hukuki düzenlemelerde yasaklanmamış olduğunu üzüntüyle kaydetmiştir. Jandarmalar otomatik tüfeklerini ‘kurallar gereğince’ taşımışlar ve yakalama işlemi için her türlü aracı kullanmaları
talimatı verilmiştir. Binbaşı G.’nin sırf düzenlemelere sıkı sıkıya bağlı kalacak olması
ve bu gibi olaylarda kaçakların etnik kökenlerine bakmaksızın aynı şekilde davranacak
olması ihtimali göz ardı edilemez. Konuyla ilgili düzenlemeler, Sözleşme’deki yaşama
hakkını koruma şartları açısından esastan kusurlu ve eksik iken, Binbaşı G.’nin silahını Roman çevresi dışında kullanmayacağını söylemek için bir sebep yoktur. Daire’nin
yaklaşımından ayrılan Büyük Daire, yetkililerin öldürmede ırkçı saik bulunduğu iddiası
hakkında etkili bir soruşturma yapılmamış olmasının, Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin maddi yönden ihlal edildiği iddiası bakımından kanıtlama
631
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
yükümlülüğünü davalı Hükümet’e geçirdiğini kabul etmemiştir. Bu nedenle Mahkeme,
Angelov ve Petkov’un ölümünde ırkçı tutumların rol oynadığının kanıtlanamadığını
düşünmüştür.
2. Usul yönünden: davalı devletin muhtemel ırkçı saikleri soruşturma yükümlülüğüne uyup uymadığı
[160-168]: Soruşturma yapan yetkililerin önünde, mağdurun komşusunun bir ifadesi bulunmaktadır; bu ifadeye göre Binbaşı G. ateş ettikten hemen sonra silahını mağdurun
komşusuna yönelterek ‘Lanet olası Çingeneler!’ demiştir. Bulgaristan’da Romanlara karşı
önyargı ve düşmanca bir tutumun varlığı konusunda çok sayıda yazı bulunduğu düşünülecek olursa, bu ifadenin doğruluğu araştırılmalıdır (verification). Büyük Daire’ye göre, bir
etnik kökenden veya diğer bir azınlıktan kişilere karşı güç kullanılan bir operasyon sırasında kanun adamlarının ırkçı sözler kullandıklarına dair bir delil, konuyla çok yakından
ilgilidir. Soruşturma sırasında böyle bir delilin bulunması halinde doğruluğu araştırılmalı
ve doğruluğunun teyit edilmesi halinde, muhtemel ırkçı saikın ortaya çıkarılması için
bütün maddi olaylar tam olarak incelenmelidir. Öte yandan Binbaşı G. tarafından silahsız
ve şiddetsiz iki adama karşı aşırı güç kullanılması da dikkatli bir soruşturmayı gerektirir.
Özetle, olaydaki soruşturmacının ve savcıların önlerinde, hemen araştırma yapma gereği
konusunda kendilerini uyaracak ve sonuca göre iki adamın ölümüne yol açan olaylarda
ırkçı bir ton ihtimalini soruşturmaya götürecek yeterli bilgi vardır. Ancak bu olayları göz
ardı etmişler ve soruşturmayı sonlandırmışlar ve böylece Binbaşı G.’yi yargılanmaya karşı korumuşlardır. Bu nedenle Mahkeme, yetkililerin 2. maddeyle birlikte 14. maddeden
doğan olaylarda ayrımcılığın bir rol oynayıp oynamadığını soruşturma ödevlerini yerine
getirmemişlerdir. Sözleşme’nin 14. maddesi usul yönünden ihlal edilmiştir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME,
...
4. Altıya karşı on bir oyla, Angelov ve Petkov’un ölümene yol açan olayların ırkçı
şiddet eylemi oluşturduğu iddiaları konusunda Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı
olarak 14. maddenin ihlal edilmediğine;
5. Oybirliğiyle, yetkililerin Angelov ve Petkov’un ölümüne yol açan olayların ardındaki muhtemel ırkçı saikleri soruşturmamaları nedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesiyle
bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine;
6. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
13.11.2007 57325/00 D.H. VE DİĞERLERİ - ÇEK CUMHURİYETİ [BD]
♦ eğitim hakkı konusunda ayrımcılık--dolaylı ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı
muamele (Çek Cumhuriyeti’nde Roman kökenli çocukların eğitim kuruluşlarına erişim konusunda ayrımcılığa uğradıkları şikayeti, dolaylı ayrımcılığın kanıtlanması sorunu, ayrımcılığın kanıtlanmasında istatistiklerin önemi) ■ ayrımcılık yasağı
DAVANIN ESASI
Başvurucular 18 Roman kökenli Çek Cumhuriyeti yurttaşıdır. Dava, başvurucuların iddialarına göre Roman kökenli oldukları gerekçesiyle özellikli eğitim kurumlara yönlendirilmeleri ve bu okullarda öğretim almaları ile ilgilidir. Küçük olan başvurucular 1996
ile 1999 yılları arasında, zekâ geriliği ve olağan müfredatı izleme konusunda sorunlu
olan çocukların gönderildiği özellikli okullara yerleştirilmişlerdi. İlgili mevzuata göre
632
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
bu yerleştirme, çocuğun yeteneklerini ölçen, velinin rızası ile bir psikopedagojik merkez
tarafından gerçekleştirilen bir testin sonuçlarına dayanarak okulun müdürü tarafından kararlaştırılmıştır. Nitekim küçüklerin ebevynleri, çocuklarının bu okullara yerleştirilmelerine rıza göstermişler, hatta bu yönde açık bir talepte bulunmuşlardır. Daha sonra özellikli
okullar tarafından, söz konusu test sonuçlarına bağlı olarak çocukların bu okullara yerleştirilmeleri kararlaştırılmıştır. Bu karar velilere tebliğ edilmiş ve velilerin bu karara itiraz
hakkı olduğu belirtilmiştir. Ancak başvurucu veliler bu kararlara itiraz etmemişlerdir.
Başvurucuların 14’ü, ebeveynlerin yerleştirme sürecinin sonuçları hakkında yeterince
bilgilendirilmedikleri ve test sonuçlarının güvenilir olmadığı iddiasıyla, idari nitelikteki
bu yerleştirme kararının yeniden incelenmesi talebinde bulunmuşlardır. Bu talep, yukarıda sözü edilen itiraz usulünün dışında bir yol olarak kullanılmıştır. İlgili idare ise söz
konusu idari kararın yerinde olduğu gerekçesiyle talebi reddetmiştir.
Bu süreçlere paralel olarak, 12 başvurucu Anayasa Mahkemesine başvururmuşlardır.
Başvurucular Sözleşme’nin 3 ve 14. maddelerinin ve Birinci Protokolün 2. maddesinin
ihlal edildiğini ileri sürermüşlerdir. Anayasa Mahkeme bu başvuruyu reddetmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Büyük Daire’nin yetksinin kapsamı
(...)
II. Hükümetin ilk itirazı
(...)
III. Birinci Protokolün 2. maddesiyle bağlantıl olarak 14. maddenin ihlal edildiği
iddiası
124. Başvurucular, herhangi bir objektif ve makul bir haklı neden olmadığı halde, aynı
durumda olan çocuklara oranla daha az lehe olan bir muameleye maruz kalmalarından
dolayı ırk veya kökene dayanan bir ayrımcılığa maruz kaldıklarını iddia etmişlerdir. Bu
nedenle başvurucular Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin
14. maddesine dayanmışlardır. (...)
A. Daire kararı
(...)
B. Tarafların iddia ve savunmaları
(...)
C. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Temel ilkelerin özetlenmesi
175. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre ayrımcılık, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, benzer durumdaki şahıslara farklı muamelede bulunmaktır (Willis, §48;
Okpisz §33). Ancak Sözleşme’nin 14. maddesi devletlere “varolan eşitsizlikleri” gidermek için gruplara farklı davranmayı yasaklamamaktadır; aslında bazı hallerde, objektif
ve makul bir haklı neden olmadan eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılmaması,
bu maddenin ihlaline neden olabilmektedir (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §10; Thlimmenos [BD], §44; Stec ve Diğerleri [BD], §51). Mahkeme ayrıca, belirli bir grubu hedef
almasa da, bir grubun üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya bir uygulamanın
ayrımcılık olarak görülebileceğini (Hugh Jordan, §154 ; Hoogendijk [k.k.], no. 58641/00)
633
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
ve potansiyel olarak Sözleşme’ye aykırı olan bir ayrımcılığın fiili bir durumdan kaynaklanabileceğini kabul etmektedir (Zarb Adami, §76).
176. Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığının bir biçimidir.
Irk ayrımcılığı, ayrımcılığın çok kötü bir türü olup, çok tehlikeli sonuçları göz önünde
tutulduğunda, yetkili makamların özel bir önem vermeleri ve sert bir tepki göstermelerini gerektirir. Bu nedenle yetkili makamlar, ırkçılıkla mücadele için ellerindeki tüm
imkânları kullanmalıdırlar. Böylece demokrasinin farklılıların bir tehdit olarak değil ama
bir zenginlik kaynağı olarak kavrandığı toplum anlayışını güçlendirebilirler (Nachova ve
Diğerleri, §145; Timichev, §56). Mahkeme ayrıca, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı
ilkeleri üzerine kurulu bulunan çağdaş bir demokratik toplumda, tamamen veya belirleyici ölçüde kişinin etnik kökenine dayanan farklı bir muamelenin objektif bir haklı nedeni
olamayacağını belirtmiştir (Timichev, §58).
177. Bu alandaki ispat külfetiyle ilgili olarak Mahkeme, başvurucunun farklı bir muamele
yapıldığını göstermesi halinde, bu farklı muamelenin haklı olduğunu ispat yükümlülüğünün Hükümete geçeceğini belirtmiştir (Chassagnou ve Diğerleri [BD], §91-92; Timichev,
§57).
178. Mahkeme, neyin ispat külfetini davalı devletin üzerine geçirmeyi sağlayan delil
başlangıcı oluşturduğu konusunda, Nachova ve Diğerleri (§147) kararında, önündeki bir
davada delillerin kabuledilebilirliğine ilişkin usul engelleri veya delillerin değerlendirilmesi için önceden belirlenmiş bir formülün bulunmadığını söylemiştir. Gerçekten de
Mahkeme, tarafların beyanlarından ve maddi olaylardan çıkarsanabilecek olanlar dahil,
bütün delillerin serbestçe değerlendirilmesiyle desteklenen sonuçları benimsemektedir.
Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre bu kanıtlamaya, yeterince güçlü, açık ve tutarlı
çıkarsamaların ya da aksi ispatlanmamış maddi karinelerin birlikte var olmasıyla ulaşılabilir. Ayrıca belli bir sonuca ulaşmak için gereken ikna düzeyi ve bu bağlamda ispat
külfetinin dağıtılması, doğal olarak maddi olayların özelliğiyle, ileri sürelen iddianın ve
tehlikede olan Sözleşme hakkının niteliğiyle bağlantılıdır.
179. Mahkeme ayrıca Sözleşme yargılamasının, “iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” (affirmanti incumbit probatio) şeklindeki ilkenin her olayda katı bir şekilde
uygulanmasına elverişli olmadığını kabul etmiştir (Aktaş, §272). Eğer tartışma konusu
olaylar, yetkililerin kontrolü altındaki nezarette bulunan kişilerin durumunda olduğu gibi,
münhasıran veya büyük ölçüde yetkililerin bilgisi dahilinde ise, yaraların böyle bir tutma sırasında meydana geldiğine dair güçlü maddi karineler ortaya çıkar. Aslında bu gibi
durumlarda kanıtlama yükümlülüğünün, tatminkar ve ikna edici bir açılamada bulunmaları gereken yetkililerin üzerinde olduğu söylenebilir (Salman [BD], §100; Anguelova,
§111). Yukarıda geçen Nachova ve Diğerleri (§157) kararında Mahkeme, belirli olaylarda
ayrımcılığa ilişkin savunulabilir bir iddianın Hükümet tarafından çürütülmesini isteyen
yaklaşımını, şiddet eyleminin ırkçı önyargıdan kaynaklandığı iddiasını içeren o davada
çok güç olmasına rağmen, değiştirmemiştir. Bu bağlamda Mahkeme, birçok ülkenin hukuk sisteminde, iş veya hizmet sektöründe bir karar veya uygulamanın ayrımcı etkisinin
kanıtlanması için, ayrımcılık iddiası bakımından kastın kanıtlanmasının aranmadığını
kaydeder.
180. İstatistiki verilerin delil olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda Mahkeme, geçmişte bir uygulamanın ayrımcı olduğunun ispatlanması için istatistiklerin yeterli olmadığını söylemiştir (Hugh Jordan, §154). Ancak Mahkeme, başvurucuların ayrımcılığın
fiili bir durumdan veya genel bir tedbirden kaynaklandığını iddia ettikleri yakın tarihli
kararlarında (Hoogendijk [k.k.]; Zarb Adami, §77-78), iki grup (kadınlar ile erkekler)
arasında farklı bir muamele bulunduğunu ortaya koymak taraflarca sunulan istatistiklere
geniş ölçüde dayanmıştır.
634
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
Böylece Mahkeme Hoogendijk kararında şöyle demiştir: “Bir başvurucunun itiraz edilmeyen istatistiklere dayanarak, genel bir tarzda formüle edilmiş olan özel bir kuralın, aslında kadınları erkeklerden daha yüksek oranda etkilediğine ilişkin bir delil başlangıcının
varlığını gösterebilmesi halinde, bunun cinsiyete dayanan ayrımcılıkla ilgisi bulunmayan
objektif faktörlerin bir sonucu olduğunu göstermek davalı Hükümete düşer. Bir tedbirin
kadınlar ve erkekler üzerinde farklı etki gösterdiğinin ayrımcı olmadığını ispatlama külfeti Hükümete gerilmezse, pratikte başvurucuların dolaylı ayrımcılığı ispatlamaları aşırı
ölçüde zor olacaktır.”
181. Son olarak, daha önceki davalarda da kaydedildiği gibi, Romanların/Çingenelerin
korunmasız durumda olmaları, hem ilgili düzenlemelerde ve hem de belirli olaylarda
karar verilirken, onların ihtiyaçlarına ve yaşam tarzlarına özel bir dikkat gösterilmesini
gerektirir (Chapman [BD], §96; Connors, §84).
Mahkeme Chapman kararında (§93-94) ayrıca, Avrupa Konseyi’ne üye Sözleşmeci Devletler arasında, azınlıkların sadece menfaatlerinin korunması için değil, ama aynı zamanda bütün bir toplumun kültürel çeşitliliğinin de muhafaza edilmesi için, azınlıkların özel
ihtiyaçlarının tanınması ve onların güvenliğini, kimliklerini ve yaşam tarzlarınının korunması konusunda uluslararası bir konsensüsün belirmiş olduğunun söylenebileceğini
gözlemlemiştir.
2. Yukarıdaki ilkelerin bu davada uygulanması
182. Mahkeme, Romanların sarsıntılı bir geçmişe sahip olmaları ve belirli bir yere kök
salmamalarının bir sonucu olarak özel bir tür dezavantajlı ve korunmasız bir azınlık haline geldiklerini kaydeder (Parlamenterler Meclisi’nin Avrupa’da Çingenelerle ilgili 1203
(1993) sayılı Tavsiye Kararı, yukarıda §56 ve Romanların Avrupa’daki hukuki durumları
ile ilgili 1557 (2002) sayılı Tavsiye Kararının 4. maddesi, yukarıda §58). Birçok Avrupa
ve uluslarası örgütün faaliyetinin ve Avrupa Konseyi organlarının Tasviye Kararlarının da
gösterdiği gibi, bu koruma eğitim alanını da kapsar. Dolayısıyla bu dava, özellikle başvurucuların başvurunun yapıldığı sırada eğitimin kendileri için çok büyük bir önem taşıdığı
çocuk olmaları nedeniyle özel bir dikkat gerektirir.
183. Bu davada başvurucuların iddiaları, kendilerinin Roman olmayan çocuklar ile farklı
bir durumda olduklarını ve dolayısıyla kendilerine farklı muamele yapılması gerektiği
veya davalı devletin bu çocuklarla aralarındaki maddi eşitsizlikleri veya farklılıkları düzeltmek için pozitif ayrımcılık yapmamış olduğu şeklinde değildir (Thlimmenos, §44;
Stec ve Diğerleri, §51). Başvurucular, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, kendilerinin aynı durumda oldukları Roman olmayan çocuklara göre daha az avantajlı bir
muameleye tabi tutulduklarını ortaya konulması gerektiğini ve bu durumun da bu davada
dolaylı ayrımcılık oluşturduğunu savunmaktadırlar.
184. Mahkeme daha önceki davalarda bir farklı muamelenin, nötr terimlerle ifade edilmekle birlikte aslında bir gruba ayrımcılık yapan genel bir uygulama veya tedbirin orantısız olumsuz sonuçları biçiminde olabileceğini kabul etmiştir (Hugh Jordan, §154; Hoogendijk, [k.k.]). Örneğin, Konsey’in 97/80/CE ve 2000/43/CE direktiflerine (yukarıda
§82-84) ve ECRI’nin tanımına (yukarıda §60) göre böyle bir durum, ayrımcılık kastı
bulunmasını gerektirmeyen bir “dolaylı ayrımcılık” oluşturabilir.
a) Bu davada dolaylı ayrımcılık karinesinin ortaya çıkıp çıkmadığı
185. Taraflar, söz konusu farklı muamelenin, olayların geçtiği dönemde yürürlükte bulunan özel okullara yerleştirme ile ilgili mevzuat hükümlerinin bir sonucu olmadığı konusunda hemfikirdirler. Dolayısıyla bu davada ortaya çıkan sorun, bu mevzuatın pratikte uygulanma tarzının, başvurucular dâhil tüm Roman çocuklarının haklı bir sebep olmaksızın
635
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
orantısız bir şekilde özel okullara yerleştirilmeleri sonucunu doğurup doğurmadığı ve
bu çocukların böylece önemli ölçüde dezavantajlı bir duruma sokulup sokulmadıkları
sorunudur.
186. Yukarıda belirtildiği gibi Mahkeme daha önce başvurucuların ayrımcı bir muamelenin kanıtlanması konusunda güçlükle karşılaşabileceklerini kaydetmiştir (Nachova ve
Diğerleri, §147 ve 157). İlgili kişilerin haklarının etkili bir şekilde korunmasını güvence
altına almak için, dolaylı ayrımcılık konusunda delil kurallarının daha hafif bir şekilde
uygulanması gerekmektedir.
187. Bu noktada Mahkeme, Konsey’in 97/80/CE ve 2000/43/CE direktiflerinin, eşit muamele görme ilkesinin uygulanmaması nedeniyle kendilerini mağdur gören kişilerin, yargı
organları önünde basit bir ayrımcılık şüphesini istatistiki veriler dâhil her türlü vasıta
ile ortaya koyabileceklerini öngördüğünü hatırlatır (bk. yukarıda §82-83). Avrupa Birliği
Adalet Divanının yeni içtihatları (bk. yukarıda §88-89), davacıların istatistiklere dayanmalarına ve ulusal mahkemelerin geçerli ve önemli istatistikleri dikkate almalarına imkan
verdiğini göstermektedir.
Büyük Daire ayrıca, delil başlangıcı sunmaya mecbur olan mağdurun işini kolaylaştırmak
için birçok ülkedeki mahkemelerin ve Birleşmiş Milletler denetim organlarının dolaylı
ayrımcılık konusunda istatistikleri genellikle delil olarak kabul ettiklerini söyleyen müdahil taraflarca sunulan bilgileri kaydeder.
Bununla birlikte Mahkeme, yukarıda geçen Hoogendijk ve Zarb Adami davalarında, istatistiklerin önemini tanımış ve değişik türdeki delilleri almaya ve değerlendirmeye hazır
olduğunu göstermiştir (Nachova ve Diğerleri, §147).
188. Bu şartlarda Mahkeme, bir tedbirin veya uygulamanın bir birey veya grup üzerindeki etkisini değerlendirme söz konusu olduğunda, eleştirel bir incelemenin ardından
güvenilir ve önemli görünen istatistiklerin, başvurucu tarafından sunulması istenen delil
başlangıcı oluşturabilecekleri kanaatindedir.
189. Dolaylı ayrımcılık yapıldığını iddia eden bir başvurucu tarafından bir tedbir veya
uygulamanın ayrımcı bir sonuç yarattığına dair çürütülebilir bir karine ortaya koyulduğundan, bu karineyi çürütmek ve söz konusu farklı muamelenin ayrımcılık olmadığını
göstermek devlete düşer (mutatis mutandis, Nachova ve Diğerleri, §157). Bu tür bir davada maddi olayların özelliği ve şikâyetlerin niteliği dikkate alındığında (ibid, §147), ispat
külfetini tersine çevirmeden başvurucuların uygulamada dolaylı ayrımcılığı ispatlamaları
aşırı zordur.
190. Bu davada, başvurucular tarafından sunulan istatistiki veriler, 1999 yılında Ostrava şehrindeki özel okulların ve ilköğretim okullarının müdürlerine sorulan sorulardan
hareketle elde edilmiştir. Bu istatistikler o dönemlerde, Ostrava’da özel okullara yerleştirilen öğrencilerin yüzde 56’sının Roman kökenli olduğunu göstermektedir. Buna karşın
Ostrava’daki ilköğrenim okullarına giden Roman öğrencilerin toplam öğrencilere oranı
2,26’dır. Ayrıca, özel okullara kayıtlı Roman olmayan öğrencilerin oranı yüzde 1,8 olmasına karşın, Ostrava’daki Romanların bu okullara kayıt oranı yüzde 50,3’e çıkmaktadır.
Hükümete göre bu rakamlar yeteri kadar sonuç verici değildir, çünkü bunlar okul müdürlerinin subjektif görüşlerini yansıtmaktadır. Hükümet ayrıca, öğrencilerin etnik kökeni ile
ilgili hiçbir bilginin olmadığını ve Ostrava bölgesinin Romanların yoğunlukta yaşadığı
bölgelerden biri olduğunu belirtmektedir.
191. Büyük Daire, bu verilere Hükümet tarafından itiraz edilmediğini belirtmektedir.
Kaldı ki Hükümet başka istatistikler sunmamıştır. Öğrencilerin etnik kökeni ile ilgili hiçbir resmi bilginin olmadığı yönündeki Hükümetin argümanı ile ilgili olarak Mahkeme,
636
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
başvurucular tarafından sunulan verilerin tamamının güvenilir olamayacağını kabul etmektedir. Ancak Mahkeme’ye bu rakamlar, hem davalı devlet tarafından ve hem de konuyla ilgilenmiş bağımsız denetim organları tarafından teyid edilen baskın eğilimi ortaya
koymaktadır.
192. Gerçekten de, Ulusal Azınlıkların Korunması Çerçeve Sözleşmesi’nin 25(1). maddesi gereğince Çek makamları tarafından sunulan raporlarda, 1999 yılında bazı özel okullarda yüzde 80 ile yüzde 90 arasında Roman çocuğu bulunduğunu ve 2004 yılında “çok
sayıda” Roman çocuğun özel okullara yönlendirilmeye devam edildiğini kabul edilmiştir.
Çerçeve Sözleşmesi’nin Danışma Kurulu 26 Ekim 2005 tarihli raporunda, resmi olmayan
tahminlere göre Romanların özel okullara kaydedilen öğrencilerin yüzde 70’ini oluşturduğu gözlemlenmiştir. ECRI’nin 2000 yılında yayınlanan raporunda Roman çocukların
özel okullarda “yüksek oranda bulunduğu” belirtilmiştir. Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi 30 Mart 1998 tarihli sonuca ilişkin gözlemlerinde, Roman çocuklarının orantısız büyüklükte bir sayıda özel okullara yerleştirildiği belirtilmiştir. Son olarak,
Avrupa Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı Gözlem Merkezine göre, Çek Cumhuriyeti’ndeki
Roman çocuklarının yarısından fazlası özel okullara gitmektedir.
193. Mahkeme’ye göre, sadece Ostrava bölgesi ile ilgili olmayan ve dolayısıyla genel
bir izlenim veren bu son verilerden, her ne kadar olayların olduğu dönemde özel okullara giden çocukların tam yüzdesinin ispatlanması zor olsa da, bu çocukların sayısının
orantısız bir şekilde yüksek olduğu sonucu çıkmaktadır. Dahası, özel okulların çoğunluğunu, Roman çocukları oluşturmuştur. Konuyla ilgili yasa hükümlerinde nötr ifadeler yer
almasına rağmen, pratikte bu yasa hükümleri Roman olmayan çocuklara oranla Roman
çocukları üzerinde çok daha fazla etkide bulunmuş ve orantısız sayıda Roman çocuğunun
özel okullarda okumalarına neden olmuştur.
194. Büyük Daire, iş ve hizmet alanlarında (mutatis mutandis, Nachova ve Diğerleri,
§157) olduğu gibi, eğitim alanında da bir mevzuatın böyle ayrımcı sonuçlar ortaya çıkardığı ortaya konulmuşsa, artık yetkili makamların ayrımcılık kastına sahip olduklarını
kanıtlamak gerekmemektedir (bk. yukarıda §184).
195. Bu şartlarda başvurucular tarafından sunulan deliller, dolaylı ayrımcılık karinesini
doğması için yeterince güvenilir ve açıklayıcıdır. Dolayısıyla ispat külfetini tersine çevirmek ve Hükümete yüklemek gerekmektedir. Hükümet, mevzuatın ortaya çıkardığı bu
farklı etkinin, etnik kökenle ilgisi olmayan objektif faktörlerin sonucu olduğunu göstermesi gerekmektedir.
b) Objektif ve makul haklı bir neden
196. Mahkeme, “objektif ve makul haklı bir nedeni bulunmayan” farklı muamelenin,
yani “meşru bir amaç” izlemeyen veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen
amaç arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmayan farklı bir muamelenin ayrımcılık oluşturduğunu (Larkos [BD], §29; Stec ve Diğerleri, §51) hatırlatır. Farklı muamelenin ırka, renge veya etnik kökene dayanması durumunda, objektif ve makul haklı neden
kavramı, mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır.
197. Bu davada Hükümet, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasındaki farklı muameleyi, eğitim sistemini özel ihtiyaçları olan çocukların kapasitelerine uyarlama
gereğiyle açıklamaya çalışmaktadır. Hükümete göre başvurucular, esas itibarıyla eğitim
psikolojisi merkezlerinde yapılan psikolojk testler yardımıyla ölçülmüş düşük zekâ kapasitelerinin bir sonucu olarak kendi özel eğitim ihtiyaçları için özel okullara yerleştirilmişlerdir. Bu merkezlerin başvurucuların yönlendirileceği okul türleriyle ilgili tavsiyelerde bulunmalarının ardından, son karar başvurucuların anne babalarına verilmiştir. Bu
637
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
davada anne babalar özel bir okula kayıt yaptırma için onay vermişlerdir. Dolayısıyla,
başvurucuların bu okullarda eğitimlerinin etnik kökenlerine dayandığı savunulamaz.
Başvurucular ise, Roman çocuklarının orantısız ölçüde yüksek sayıda özel okullara yerleştirilmelerinin, zekâ kapasiteleri ile ilgili test sonuçlarıyla açıklanmasına veya anne babaların onayıyla haklı gösterilebilmeye çalışılmasına kesin bir şekilde itiraz etmişlerdir.
198. Mahkeme, Hükümetin özel okul sistemini sürdürme kararının ardından özel eğitime
ihtiyacı olan Roman çocukları için bir çözüm bulma arzusu olduğunu kabul etmektedir. Ancak Mahkeme, Avrupa Konseyi’nin diğer organlarının bu okullarda çok temel bir
müfredat izlendiği ve özellikle bu sistemin ayrışma yarattığı konusunda dile getirdikleri
kaygıları paylaşmaktadır.
199. Büyük Daire ayrıca, çocukların öğrenme kapasitelerini veya öğrenme güçlüklerini
değerlendirmek için kullanılan testlerin tartışmaya yol açtığını ve bu konuda bilimsel
araştırmaların ve görüş farklılıklarının devam ettiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, testlerin geçerliliği konusunda bir yargıda bulunmanın kendisinin görevi olmadığını kabul
etmekle birlikte, bu olayda çeşitli etmenlerin Büyük Daireyi, o tarihlerde yapılan testlerin
Sözleşme’nin 14. maddesi anlamında objektif ve makul bir haklı sebep oluşturmadığı
sonucuna götürmektedir.
200. İlk olarak taraflar, incelemeye alınan çocukların etnik kökenlerinden bağımsız olarak, aynı testlere tabi tutulduklarına itiraz etmemektedirler. Bizzat Çek yetkilileri 1999
yılında, “zihinsel kapasitesi ortalama veya ortalamanın üstünde bulunan Roman çocukların” yapılan psikolojik test sonuçlarına dayanılarak genellikle bu tür okullara yerleştirildiklerini, testlerin Romanların özelliklerini dikkate almadığını ve nüfusun büyük çoğunluğu tarafından anlaşıldığını açıklamıştır. Sonuç olarak yetkililer, bu testlerin “Roman
çocuklarının aleyhine kötü niyetli bir şekilde kullanılmamasını” sağlamak için, uygulanan testleri ve metotlarını gözden geçirmişlerdir.
Ayrıca birçok bağımsız kurum, bu testlerin yeterliliği ile ilgili şüphelerini dile getirmişlerdir. Ulusal azınlıkların korunması çerçeve Sözleşmesi Danışma Kurulu, “romanlar ile
halkın çoğunluğu arasında gerçek veya algılanan dil ve kültürel farklılıklar nedeniyle”,
zihinsel özürlü olmayan Roman çocuklarının çoğunlukla bu okullara yerleştirildiğini gözlemlemiştir. Danışma Kurulu ayrıca, testlerin “anlaşılabilir, objektif ve tutarlı” olmaları
gerektiğini vurgulamıştır. ECRI, Roman çocuklarının zihinsel geriliği bulunan çocukların
gittikleri özel okullara yönlendirilmelerinin genellikle “neredeyse otomatik” bir işlem
olduğunu ve bu nedenle kullanılan testlerin “adil” olup olmadığının ve çocuklarının kapasitesini “doğru bir şekilde değerlendirip” değerlendirmediğinin incelenmesi gerektiğini
kaydetmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, “herhangi bir yeterli ve pedagojik
test yapılmadan ve aslında etnik köken kriterine göre”, Roman çocuklarının genellikle
özel ihtiyaçları olan çocuklara ayrılan özel sınıflara yerleştirildiklerini kaydetmiştir.
Son olarak, davaya katılanlardan bazılarına göre, çocukların psikolojik test sonuçlarından
sonra okullara yerleştirilmeleri, söz konusu toplumun ırkçı önyargılarını yansıtmıştır.
201. Mahkeme, bu testlerin en azından taraflı olması ve test sonuçlarının bu testlere giren
Roman çocuklarının özelliklerinin ve niteliklerinin dikkate alınmadan değerlendirilmesi
tehlikesi bulunduğu kanaatindedir. Bu şartlarda bu testler, tartışma konusu farklı muameleyi haklı kılmamaktadır.
202. Anne babaların onayı konusunda Mahkeme, bu onayın belirleyici bir unsur olduğuna
ve bu onay olmadan başvurucuların özel okullara yerleştirilemeyeceğine dair Hükümetin
savunmasını kaydetmektedir. Bu olayda farklı muamelenin varlığı ortaya konulduğundan, bu onayın ayrımcı olsa bile bu farklı muameleyi kabul anlamına gelip gelmediğini,
638
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
yani ayrımcılığa tabi tutulmama hakkından feragat etme olarak kabul edilip edilmediğini
incelemek gerekmektedir. Ancak Mahkeme’nin içtihatlarına göre, Sözleşme ile güvence
altına alınan bir haktan feragatin varlığı, eğer feragate izin verilmiş ise, maddi olaylarla ilgili olarak tam bir bilgilendirmeye, yani bilgilendirilmiş onama dayanan (Pfeifer ve
Plankl, §37-38) ve kısıtlanmadan (Deweer, §51), tartışmaya yer bırakmayacak kadar açık
bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
203. Bu olayın koşulları içinde Mahkeme, dezavantajlı bir topluluğun üyeleri olan ve
genellikle eğitim düzeyi düşük Roman çocuklarının anne babalarının, durumu tüm yönleriyle kavrayabilecek ve verdikleri onayın sonuçlarını değerlendirebilecek kapasitede
olduklarına ikna olmamıştır. Bizzat Hükümet, onayın daha önce hazırlanan bir forma
imza atılması suretiyle verildiğini ve bu formun muhtemel seçenekler ile özel okulların
ve diğer okulların müfredatı arasındaki farklar konusunda herhangi bir bilgi içermediğini
kabul etmiştir. Ulusal makamların, anne babaların bilgilenmiş olarak karar verebilmek
için ihtiyaç duydukları bütün bilgileri almalarını ve verecekleri onayın çocukların gelecekleri üzerinde doğuracağı sonuçların farkında olmalarını sağlamak amacıyla ek tedbirler almadıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca Roman anne babaların bu konuda bir ikilemde
oldukları tartışmasızdır: çocuklarının sosyal ve kültürel farklılıklarından doğan ihtiyaçlarını karşılayabilecek donanımda olmayan ve çocukların izole edilme ve dışlanma riskiyle
karşılaşacakları olağan okulları tercih etmek ile büyük çoğunluğunu Roman öğrencilerin
oluşturduğu özel okulları tercih etmek.
204. Irksal ayrımcılık yasağanın temel önemini (Nachova ve Diğerleri, §145; Timichev,
§56) göz önünde tutan Büyük Daire, yukarıda 202. paragrafta belirtilen şartların bulunduğu varsayılsa bile, ırksal ayrımcılığa tabi tutulmama hakkından feragat etmenin kabul
edilemeyeceğini, çünkü bunun bunun önemli bir kamu yararıyla çelişeceğini düşünmektedir (mutatis mutandis, Hermi [DB], §73).
c) Sonuç
205. ECRI tarafından sunulan belgelerden ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin
raporundan, Roman çocukların eğitim verilmesinde güçlüklerle karşılaşan tek ülkenin Çek Cumhuriyeti olmadığı, ama diğer Avrupa Devletlerinin de benzer güçlüklerle karşılaştıkları anlaşılmaktadır. Mahkeme, diğer bazı devletlerden farklı olarak Çek
Cumhuriyeti’nin bu problemi çözmeye çalışmasını memnuniyetle karşılamaktadır. Mahkeme, davalı devletin dezavantajlı gruplardan Romanların sosyal ve eğitsel entegrasyonunu gerçekleştirme çabalarında, özellikle bu azınlığın kültürel özelliklerinden ve Roman
olmayan çocukların anne babalarının düşmanca yaklaşımlarından kaynaklanan birçok engelle karşılaştığını kabul etmektedir. Daire’nin bu davanın kabuledilebilirliği kararında
da belirttiği gibi, herkes için tek bir okul, çokça özelleştirilmiş yapılar ve özel sınıfları
olan tekleştirilmiş yapılar arasında tercihte bulunmak zor bir iştir. Müfredatın hazırlanması ve planlanması konusu ise esas itibarıyla yararlılık sorunlarıyla ilgili olup, bu konu
hakkında karar vermek Mahkeme’ye düşmez (Valsamis, §28).
206. Bununla birlikte, ulusal makamlara Sözleşme’deki bir hakkın kullanılmasına müdahale konusunda takdir yetkisi tanındığında, davalı devletin hukuki düzenlemeler yaparken takdir alanı içinde kalıp kalmadığı belirlenirken, bireyin sahip olduğu usul koruyucuları büyük bir önem taşır (Buckley, §76; Connors, §83).
207. Bu davadaki olaylar, Roman çocukların okula yerleştirilmeleriyle ilgili düzenlemelerin, devletin eğitim alanında takdir yetkisini kullanırken dezavantajlı sınıf üyelerinin
özel ihtiyaçlarını dikkate almasını sağlayacak koruyucuları beraberinde getirmediğini
göstermektedir (mutatis mutandis, Buckley, §76; Connors, §84). Dahası, bu düzenlemelerin bir sonucu olarak başvurucular, genel okullarda izlenen müfredata göre çok daha
639
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
başlangıç düzeyinde müfredatın izleyen ve daha geniş nüfustan öğrencilerden ayrı tutulmuş olan zihinsel engelli çocukların yerleştirildikleri okullara yerleştirilmişler. Sonuç
olarak başvurucular, kendilerinin gerçek problemleriyle mücadale eden veya genel okullarla bütünleşmelerine yardımcı olan ve nüfusun geneli içindeki yaşamlarını kolaylaştıracak becerilerini geliştiren bir eğitim yerine, karşılaştıkları güçlükleri yoğunlaştıran ve
kişisel gelişimlerini tehlikeye sokan bir eğitim almışlardır. Aslında Hükümet, özel okullar
öğrencilerinin iş bulma imkanlarının çok sınırlı olduğunu zımnen kabul etmiştir.
208. Bu şartlarda Mahkeme, Çek yetkililerinin Roman çocuklarının eğitimleri için çaba
gösterdiklerini kabul etmekle birlikte, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasında var olan farklı muamelenin makul ve objektif bir haklı nedene dayandığı ve kullanılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılı bir ilişki bulunduğu konusunda
ikna olmamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, yeni yasanın özel okulları ortadan kaldırdığını
ve sosyal olarak dezavantajlı bulunan çocuklar dâhil, özel ihtiyaçları olan çocukların normal okullarda eğitilmelerini öngördüğünü kaydeder.
209. Mahkeme son olarak, olayların geçtiği dönemde uygulanan ilgili mevzuatın Roman
topluluğu üzerinde orantısız bir şekilde olumsuz etkileri olduğunu ortaya konulduğu için,
bu topluluğun üyleri olan başvurucuların da aynı ayrımcı muameleden sıkıntı çektiklerini
kabul eder. Bu durumda Mahkeme’nin başvurucuların durumlarını ayrı ayrı incelemesine
gerek yoktur.
210. Sonuç olarak bu davada, her başvurucu için Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi ihlal edilmiştir.
(...)
BU GEREKÇELERLE MAHKEME,
(...)
2. Dörde karşı On üç oyla, Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14.
maddenin ihlal edildiğine;
(...)
KARAR VERMİŞTİR.
22.12.2009 27996/06 SEJDIC VE FINCI - BOSNA HERSEK [BD]
♦ serbest seçim hakkı konusunda ayrımcılık (Anayasaya göre Romanların ve Yahudilerin
kurucu halklardan olmamaları nedeniyle, bu gruplara mensup kişilerin ülkenin en yüksek
görevlerine de aday olamamaları) ■ ayrımcılık yasağı
DAVANIN ESASI
Başvurucular Roman ve Yahudi kökenli Bosna-Hersek yurttaşı olup, önemli kamu görevleri üstlenmişlerdir. Kararın verildiği tarihte başvurucu M. Sejdić Bosna-Hersek’teki
OSCE denetleyicisi olarak çalışmaktadır; başvurucu Finci ise Bosna-Hersek’in İsviçre
büyükelçisidir. 1995 tarihli Dayton Anlaşmasının bir eki olan, Bosna-Hersek Anayasasına göre, sadece “kurucu halk” olarak nitelendirilen Boşnak, Hırvat ve Sırp kökenli kişiler
devlet başkanlığı ve meclislere aday olabilirler.
640
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Başvurucuların başlıca şikayetleri
Başvurucular Roman ve Yahudi kökenli olmaları nedeniyle Meclis ve Başkanlık seçimlerinde aday olamamalalarının ırksal ayrımcılık oluşturduğunu görüşündedirler. Başvurucular Sözleşme’nin 14. maddesine, Birinci Protokolün 3. maddesine ve 12. Protokolün 1.
maddesine dayanmışlardır. (...)
A. Kabuledilebilirlik
(...)
B. Esas
(...)
4. Mahkeme’nin değerlendirmesi
a) Bosna Hersek Millet Meclisi konusunda
38. Başvurucular, Birinci Protokolün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14.
maddesinin, Birinci Protoklün 3. maddesinin tek başına ve bağlantılı olarak On ikinci
Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Mahkeme bu şikâyetin öncelikle Sözleşme’nin Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14.
maddesi bakımından incelenmesi gerektiği kanaatindedir.
(i) Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesinin
uygulanabilirliği
39. Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesinin, Sözleşme’deki ve Protokollerdeki diğer
maddi hükümleri tamamladığını hatırlatır. Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir
varlığı yoktur; çünkü madde, sadece maddi hükümlerde “tanınan hak ve özgürlüklerden
yararlanma” ile bağlantılı olarak bir etkiye sahiptir. Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir varlığı yoktur; çünkü bu madde, sadece bu maddi hükümlerle korunan “hakların
ve özgürlüklerin” kullanılmasıyla bağlantılı olarak bir sonuç doğurur. Sözleşme’nin 14.
maddesinin uygulanması, bu maddi hükümlerin ihlal edilmiş olmasını zorunlu kılmasa
ve bu çerçevede özerk bir anlama sahip olsa bile, tartışma konusu olaylar bir veya birden fazla maddi hükmün kapsamına girmedikçe, 14. maddeyi uygulama imkanı yoktur
(Abdülaziz, Cabales ve Balkandali, §71; Petrovic, §22; Şahin [BD], §85). Bu nedenle,
Sözleşme’nin 14. maddesindeki ayrımcılık yasağı, Sözleşme ve Protokollerin her devletin güvence altına almasını gerektirdiği hak ve özgürlüklerden yararlanmayı aşmaktadır.
Ayrıca ayrımcılık yasağı, devletin kendi iradesiyle sağlamaya karar verdiği Sözleşme’nin
bir maddesinin genel olarak kapsamına giren ek haklara da uygulanmaktadır. Bu ilke,
Mahkeme içtihatlarında kökleşmiştir (Belçika’da Eğitim Dili Davası (esas hk.), §9; Stec
ve Diğerleri [k.k.] [BD], §40; E.B. – Fransa [BD], no 43546/02, §48).
40. Bu nedenle Mahkeme, Bosna Hersek Millet Meclisi için yapılan seçimlerin Birinci
Protokol’ün 3. maddesinin “kapsamına” girip girmediğine karar vermelidir. Bu bağlamda Mahkeme, söz konusu hükmün sadece ”yasama organının” seçilmesine veya yasama
organı birden fazla meclisten oluşuyorsa onlardan birine uygulandığını hatırlatır. Ancak
“yasama organı” deyimi, söz konusu olan devletin anayasal yapısı (Matthews [BD], §40)
ve özellikle bu ülkenin anayasal gelenekleri ile meclis veya meclislerinin yasama yetkilerinin genişliği ışığında yorumlanmadır. Ayrıca hazırlık çalışmalarından (c. VIII, ss. 46,
50 ve 52), Taraf Devletlerin seçilmeyen meclislerinin de bulunduğu bazı parlamentoların özel durumunu dikkate aldıklarını göstermektedir. Bu nedenle Birinci Protokol’ün 3.
maddesi, iki meclisli parlamentolarda her iki meclis için de seçim yapma yükümlülüğünü
641
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
yükleyecek şekilde yorumlanmasını engellemek için çok dikkatli bir şekilde kaleme alınmıştır (Mathieu-Mohin ve Clerfayt, §53). Ama aynı zamanda, Birinci Protokol’ün 3. maddesinin, bir parlamentonun doğrudan doğruya seçilen bir meclisine uygulandığı açıktır.
41. Bosna Hersek Millet Meclisi konusunda Mahkeme, bu meclisin dolaylı seçimler sonucu oluştuğunu ve üyelerinin bölge meclisleri tarafından belirlendiğini kaydeder. Mahkeme ayrıca, Bosna Hersek Millet Meclisi tarafından kullanılan yasama yetkilerinin genişliğinin, bu davada belirleyici bir faktör olduğunu gözlemlemektedir. Gerçekten de Millet
Meclisi, yasaların kabul edilmesini kontrol etmesine imkân veren geniş yetkilere sahiptir:
Anayasa’nın IV §3 c) maddesi açıkça, her iki meclisin onayı olmaksızın bir yasanın kabul
edilemeyeceğini öngörmektedir. Ayrıca, Temsilciler Meclisi ile birlikte Millet Meclisi,
devlet kurumlarının işlemesini sağlamak için gelir kaynaklarına ve miktarı ile devletin
uluslarararası yükümlülüklerine karar vermekte ve devlet kurumlarının bütçelerini onaylamaktadır (Anayasa’nın IV §4 b)-c) maddesi). Son olarak, bir antlaşmanın onaylanması
için Meclis’in onayı gereklidir (Anayasa’nın IV §4 d) et V §3 d) maddesi). Bu nedenle
Millet Meclisi seçimleri, Birinci Protokolün 3. maddesinin kapsamına girmektedir.
Buna göre mevcut olayda Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin
14. maddesi uygulanabilir.
(ii) Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesine
uygunluk
42. Mahkeme ayrımcılığın, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, benzer durumdaki kişilere farklı muamelede bulunmak anlamına geldiğini hatırlatır. Eğer farklı muamele “meşru bir amaç” izlemiyorsa veya kullanılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç
arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmuyorsa, bu farklı muamele “objektif ve
makul haklı bir nedene dayanmıyor” demektir (Andrejeva [BD], §81). Sözleşmeci Devletlerin takdir alanının genişliği, olayın içinde bulunduğu koşullara, olayın konusuna ve
ardalanına göre değişir (ibid, §82).
43. Irk ve etnisite kavramları birbirlerine yakın kavramlardır. Irk kavramı, deri rengi
veya yüz hatları gibi morfolojik özelliklere dayanarak insanları biyolojik olarak alt türler içinde sınıflandırma düşüncesinden kaynaklandığı halde, etnisite kavramı, özellikle
uyrukluk, dinsel inanç, ortak dil veya kültürel ve geleneksel kökenler ve ortak geçmişle
belirginleşen toplumsal grupların varlığı düşüncesinden kaynaklanmıştır. Bir kimsenin
etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığının bir biçimidir (tanım için bk., Her
Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme, md. 1 ve Irçılık
ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI) tarafından 7 Aralık 2002 tarihli 7
No.lu Tavsiye Kararı). Irk ayrımcılığı, ayrımcılığın çok kötü bir biçimi olup, yaratabileceği tehlikeli sonuçlar dikkate alındığında yetkili makamlar tarafından özel bir önemle
ele alınmalı ve sert bir biçimde tepki gösterilmelidir. Bu nedenle yetkili makamların, ırkçılıkla mücadele için ellerindeki tüm imkânları kullanmalıdırlar. Böylece demokrasinin
farklılıların bir tehdit olarak değil ama bir zenginlik kaynağı olarak kavrandığı toplum
anlayışını güçlendirebilirler (Nachova ve Diğerleri [BD], §145; Timichev, §56).
44. Bu bağlamda, farklı muamelenin ırka veya etnik kökene dayanması durumunda,
objektif ve makul bir haklı neden kavramı mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır
(D.H. ve Diğerleri, §196). Mahkeme ayrıca, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı ilkeleri üzerine kurulu bulunan çağdaş bir demokratik toplumda, tamamen veya belirleyici
ölçüde kişinin etnik kökenine dayanan farklı bir muamelenin objektif bir haklı nedeni
olamayacağını belirtmiştir (ibid, §176). Bununla birlikte Sözleşme’nin 14. maddesi, devletlerin gruplar arasındaki “olgusal eşitsizlikleri” gidermek için gruplara farklı muamelede bulunmayı yasaklamamaktadır. Gerçekten de bazı hallerde, objektif ve makul bir
642
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
haklı neden olmadan, eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılmaması, bu maddenin
ihlaline neden olabilir (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §10 ; Thlimmenos [BD], §44;
D.H. ve Diğerleri, §175).
45. Mevcut olaya dönülecek olursa, Mahkeme, Bosna Hersek Meclisi’ne aday olabilmek
için, “kurucu halklardan” birine bağlı olduğunu beyan etmenin gerekli olduğunu gözlemlemektedir. Kendilerini Yahudi ve Roman kökenli olarak tanımlayan ve dolayısıyla herhangi bir “kurucu halka” bağlı olmayan başvurucular, sonuç olarak aday olamamışlardır
(bk. yukarıda §11). Mahkeme bu dışlama kuralının, Sözleşme’nin Başlangıcında ifade
edilen genel hedeflerle geniş anlamda uyumlu bir amacı, yani en azından barışın restorasyonu amacını izlediğini kaydeder. Tartışma konusu anayasa hükümleri yürürlüğe girdiği
zaman, çok kırılgan bir ateşkes mevcuttu. Bu hükümler soykırım ve “etnik temizlik”
olaylarının damgaladığı acımasız bir çatışmayı durdurma amacındaydı. Çatışma öyle bir
durumdaydı ki, barışın sağlaması için ”kurucu halklar”ın (Boşnaklar, Hırvatlar ve Sırplar) onayı gerekiyordu. Bu durum, haklı kılmasa da, diğer toplulukların temsilcilerinin
(özellikle Roman ve yerel Yahudi toplulukları) barış görüşmelerinde bulunmamalarını ve
arabulucuların çatışmalardan sonra ”kurucu halkların” etkili bir eşitliğini sağlama kaygılarıyla açıklanabilir.
46. Bu durum Mahkeme’nin Bosna Hersek tarafından Sözleşme’yi ve Birinci Protokol’ü
onayladıktan sonraki dönem için zaman bakımından (ratione temporis) yetkili olmadığı
anlamına gelmemektedir. Mahkeme bu konuda, ilgili anayasal hükümlerin meşru amaca
yönelik olup olmadığını incelemenin gerekli olmadığını, çünkü her halükarda aşağıda
belirtilen nedenlerle, sistemin bu şekilde sürdürülmesinin, orantılılık şartını yerine getirmediğini belirtir.
47. Mahkeme öncelikle Bosna Hersek’te Dayton Barış Antlaşmasından itibaren önemli
pozitif gelişmelerin olduğunu gözlemlemektedir. Gerçekleşen ilerlemelerin her zaman
uyumlu olmadığı ve yapılacak daha çok şeyin olduğu doğrudur (bk. örnek olarak, potansiyel aday ülke olarak Bosna Hersek’in Avrupa Birliği’ne üyeliği ile ilgili Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan ve 14 Ekim 2009 tarihinde yayınlanan son izleme raporu
SEC/2009/1338). Yakın tarihte çatışma halinde olan taraflar, 2005 yılında kendi silahlı
kuvvetleri üzerindeki kontrollerini kaybetmişler ve bu kuvvetleri profesyonel küçük bir
güce dönüştürmüşlerdir. Bosna Hersek 2006 yılında NATO barışına katılmış ve 2008
yılında Avrupa Birliği ile istikrar ve işbirliği antlaşması imzalamış, Mart 2009 tarihinde
Anayasada yapılan ilk değişiklikleri başarıyla gerçekleştirmiş ve 1 Ocak 2010 tarihinde başlamak üzere iki yıllık süre ile yakın tarihte Birleşmiş Milletler üyesi seçilmiştir.
Bununla birlikte, her ne kadar Birleşmiş Milletler Şartının VII Bölümüne dayanılarak
uluslararası idarenin varlığının korunması bölgede durumun hala ”uluslararası barış ve
güvenlik için tehdit” olduğu anlamına geliyorsa da, bu idarenin varlığına son verilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır (Avrupa Birliği Yüksek Temsilcisi Javier Solana tarafından
hazırlanan Topluluk İçin Güvenlik ve Yabancı Politikası Raporu, Genişlemeden Sorumlu
Avrupa Komiseri Olli Rehn tarafından hazırlanan AB’nin Bosna Hersek Politikası: 10
Kasım 2008 Tarihinden Sonra Alınan Yol adlı Raporu ve Uluslararası Kriz Grubu tarafından hazırlanan Bosna’nın Tamamlanmış Geniş Dönemi: Dayton ile 9 Mart 2009 Avrupa
Arasında adlı raporu).
48. Ayrıca Mahkeme Sözleşme’de, Bosna Hersek’e ait yetki paylaşım mekanizmalarından tamamen vazgeçilmesini gerektiren bir şart bulunmadığı ve çoğunluk kuralını
yansıtan bir politik sistemi uygulamak için zamanın hala belki de olgunlaşmadığını öne
süren Hükümete katılmakla birlikte, Venedik Komisyonu’nun Görüşlerinin (bk. yukarıda §22), halihazırda diğer toplulukların temsilcilerini otomatik olarak tamamen dışlanmaları sonucuna götürmeyen yetki paylaşım mekanizmalarının mevcut olduğunu açıkça
643
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
göstermektedir. Bu bağlamda Mahkeme, aynı amaca ulaşmak için başka yollar bulma
ihtimali, bu alanda önemli bir faktör olduğunu hatırlatır (Glor, §94).
49. Son olarak 2002 yılında Avrupa Konseyi’ne üye olan ve Sözleşme’yi ve Protokolleri
çekince koymadan kabul eden davalı devlet, kendi iradesiyle Avrupa standartlarına saygı
göstermeyi kabul etmiştir. Özellikle ”Hukuk ile Demokrasi için Avrupa Konseyi Komisyonu (Venedik Komisyonu) ile birlikte ve Avrupa Konseyi’nin ilkeleri ışığında bir yıllık
süre içinde seçim yasasını gözden geçirme ve gerektiğinde değiştirme” konusunda taahhütte bulunmuştur (bk. yukarıda §21). Aynı şekilde 2008 yılında Avrupa Birliği ile İşbirliği ve İstikrar Antlaşmasını imzalayan davalı devlet, “Bosna Hersek Başkanlığı’nın üyeleri
ve Millet Meclisi’nin milletvekilleri ile ilgili olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne
ve Avrupa Konseyi’ne adaylık için yapılan taahhütlere uygun hale getirilmesi için seçim
yasasında iki yıl içinde değişiklikler” yapacağı taahhüdünde bulunmuştur (bk. yukarıda
§25).
50. Bu nedenle Mahkeme, başvurucuların Bosna Hersek Millet Meclisi’ne aday olamama
durumunun sürdürülmesinin, objektif ve makul haklı bir nedene dayanmadığı ve dolayısıyla Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesinin
ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
(iii) Tek başına Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle ve 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesiyle ilgili şikayetler
51. Bir önceki paragrafta vardığı sonucu dikkate alan Mahkeme, ayrıca Millet Meclisi ile
ilgili Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesi
ile ilgili şikâyetleri incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir.
b) Bosna Hersek Devlet Başkanlığı konusunda
52. Başvurucular burada sadece 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesini ileri sürmüşlerdir.
(i) 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin uygulanbilirliği
53. Mahkeme, her ne kadar Sözleşme’nin 14. maddesinin “Sözleşme’de tanınan hak ve
özgürlüklerden” yararlanmada ayrımcılığı yasaklasa da, 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesinin “hukukun öngördüğü tüm hakları” kapsadığını kaydetmektedir. Dolayısıyla bu
Protokol genel ayrımcılık yasağını düzenlemektedir.
54. Başvurucular Bosna Hersek Başkanlık seçimlerine aday olamamaları ile ilgili anayasa hükümlerine itiraz etmektedirler. Dolayısıyla, bu seçimlerin Birinci Protokol’ün 3.
maddesi kapsamına girip girmemesi çok önemli değildir (Boskoski - Makedonya [k.k.],
no 11676/04); bu şikayet “hukukun öngördüğü (...) hak” ile ilgilidir (2001 tarihli seçim
yasasının 1.4 ve 4.19 maddeleri, yukarıdaki 18. paragrafta belirtilmiştir) ve bu durum 12
Nolu Protokol’ün 1. maddesinin uygulanması sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Kaldı ki bu
duruma Mahkeme önünde itiraz edilmemiştir.
(ii) 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesine uygunluk
55. Ayrımcılık kavramı, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 14. maddesi ile ilgili içtihatlarında
tutarlı bir şekilde yorumlanmıştır. Bu içtihatlara göre “ayrımcılık”, objektif ve makul bir
haklı neden olmadan aynı durumdaki şahıslara farklı muamele yapılması olduğu açıktır
(bk. yukarıda §41-43 ve oradaki atıflar). 12 No.lu Protokolü hazırlayanlar, aynı ayrımcılık kavramını bu belgenin 1. maddesine yerleştirmişlerdir. Bu iki hüküm arasındaki
içerik farklılığına rağmen, 12 No.lu Protokolün 1. maddesindeki kelimenin anlamı, 14.
maddedeki kelimenin anlamı ile aynıdır (bk. 12 Nolu Protokol’ün açıklayıcı notu, §18).
Dolayısıyla Mahkeme, 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında yukarıda belirtilen “ayrımcılık” kavramının yorumundan ayrılmak için bir neden görmemektedir (12
644
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
Nolu Protokol’ün 1. maddesi ile tam olarak aynı olmasa da karşılaştırılabilecek olan
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası
Sözleşmesi’nin 26. maddesi ile ilgili içtihatları konusunda bk. Nowak, CCPR Commentary, yayınevleri N.P. Engel, 2005, s. 597-634).
56. Bu davada başvurucuların “kurucu halklara” bağlı olduklarına ilişkin beyan vermemeleri, kendilerinin hukuki olarak başkanlık seçimlerinde de aday olamamaları anlamına
gelmektedir. Daha önce Millet Meclisi bakımından aynı anayasal önşartın, Sözleşme’nin
14. maddesine aykırı ayrımcı bir farklı muamle oluşturduğu tespit edilmiştir (bk. yukarıda §50). Dahası, 14. madde ile 12 No.lu Protokolün 1. maddesinde yasaklanan ayrımcılık, aynı tarzda yorumlanmalıdır (bk. önceki paragraf). Dolayısıyla başvurucuların
Bosna Hersek Başkanlık seçimlerine aday olamamaları ile ilgili anayasa hükümlerin de
aynı şekilde ayrımcı ve 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesine aykırı kabul edilmesi gerekir.
Mahkeme bu konuda Bosna Hersek Millet Meclisi ile Başkanlığı arasında bir ayrım yapılmaması gerektiği kanaatindedir.
Bu nedenlerle, Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından yukarıdaki 46-48 paragraflarında belirtilen detaylı gerekçelerle Mahkeme, başkanlık seçimlerinde konulan önşartın 12
N.olu Protokol’ün 1. maddesini ihlal ettiğini tespit etmektedir.
(...)
BU GEREKÇELERLE MAHKEME,
(...)
5. Üçe karşı Ondört oyla, başvurucuların Bosna Hersek Millet Meclisi seçimlerinde
aday olamamalarıyla ilgili olarak, Birinci Protokol’ün 3. maddesiyla bağlantılı olarak
Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiğine;
(...)
KARAR VERMİŞTİR.
09.06.2009 33401/02 OPUZ - TÜRKİYE
♦ üçüncü kişinin şiddeti sonucu ölüm—öldürülme riskine karşı korumama—aile içi şiddet
(kocasından olma üç çocuk sahibi başvurucu kadının ve annesinin kocadan defalarca şiddet
görmeleri ve öldürme tehditleri kamu makamlarına bildirilmesine rağmen hareketsiz kalınması ve kocanın başvurucunun annesi öldürmesi), yaşama hakkı konusuda ayrımcılık—cinsiyet bakımından farklı muamele (kadınlara karşı şiddetin cinsiyet yönünden ayrımcılık
oluşturması) ■ yaşama hakkı—devletin yaşamı koruma yükümlülüğü—devletin ölümü
soruşturma yükümlülüğü—ayrımcılık yasağı
Not: Bu davaya konu olan olayların geniş bir özeti ve Mahkeme’nin 2. ve 3. maddelerle
ilgili değerlendirmesi için bu Kitabın ilk cildine bakınız.
DAVANIN ESASI
Bu davaya konu olan olaylar, başvurucu Nahide Opuz ve annesinin, başvurucunun eşi
H.O. tarafından aile içi şiddete maruz bırakılmaları, söz konusu aile için şiddetin başvurucunun kötü muameleye maruz kalması, annesinin ise ölmesi ile sonuçlanması ve devletin
başvurucu ve annesini aile içi şiddete karşı koruyamamış olmasına ilişkindir.
645
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Kabuledilebilirlik
(...)
II. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali iddiası
(...)
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
Mahkeme, başvurucu ile eşi arasında ilişkinin başlangıcından beri yaşanan şiddet olayları
dikkate alındığında H.O.’nun eylemlerinin önleyici tedbirler gerektirecek ciddilikte olduğunu, başvurucu ile annesinin sağlık ve can güvenliklerine karşı sürekli bir tehdit oluşturduğunu ve H.O.’nun aile içi şiddet eylemleriyle daha ileri derecede şiddet için önemli bir
risk oluşturduğunun açık olduğunu belirtir. Mahkeme, başvurucunun annesi Diyarbakır
Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurup hayatının tehlikede olduğunu söyleyerek polisin
H.O.’ya karşı önlem almasını istediğinde yetkili makamların verdiği karşılığın H.O.’nun
ifadesine başvurmaktan ibaret olduğunu, bu başvurudan iki hafta sonra H,O.’nun anneyi
öldürdüğünü dikkate almış ve yerel makamların H.O’nun ölümcül saldırısını öngörebilecekleri, sonucun ne düzeyde değişeceği bilinemese de gerekli önlemlerin alınmasındaki
başarısızlığın devletin sorumluluğunu gerektirdiğine karar vermiştir. Mahkeme, devletin
başvurucunun annesinin yaşam hakkının korunması konusundaki koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme, bu gerekçeyle, 2. maddenin ihlal
edildiğini belirtmiştir.
III. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali iddiası
(...)
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
Başvurucu, kocası tarafından sürekli kötü muameleye maruz kalmasına rağmen yetkili
makamların kendisini korumakta başarısız olduğunu, aile içi şiddete duyarsızlık ve hoşgörü gösterildiğini, Hükümet ise şikâyet başvurularının geri çekilmesinin adli takibatı engellediğini ve Nahide O.’nun bir sığınma evine ya da Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme
Kurumu misafirhanesine başvurma imkânı varken bunu yapmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun fiziksel yaralar ve psikolojik baskı şeklinde maruz kaldığı şiddet, Mahkeme
tarafından Sözleşme’nin 3.maddesi bağlamında kötü muamele olarak değerlendirilecek
ciddiyette görülmüştür. Mahkeme, yetkili makamların başvurucunun kişisel bütünlüğünün eşi tarafından ciddi şekilde ihlaline karşı etkili biçimde caydırıcı ve koruyucu önlemler almadıkları kanısına varmıştır. Bu gerekçeyle, 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna
varmıştır.
IV. Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiği
iddiası
177. Başvurucu, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. madde uyarınca
kendisinin ve annesinin cinsiyete dayalı olarak ayrımcılığa uğradıkları şikayetinde bulunmuştur. (...)
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Konuyla ilgili ilkeler
183. Mahkeme, D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti ([BD], no. 57325/00, 13 Kasım 2007,
§175-180) davasındaki kararında, ayrımcılık konusunda aşağıdaki ilkeleri geliştirmiştir:
646
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
“175. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre ayrımcılık, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, benzer durumdaki şahıslara farklı muamelede bulunmaktır (Willis, §48;
Okpisz §33). Ancak Sözleşme’nin 14. maddesi devletlere “varolan eşitsizlikleri” gidermek için gruplara farklı davranmayı yasaklamamaktadır; aslında bazı hallerde, objektif
ve makul bir haklı neden olmadan eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılmaması,
bu maddenin ihlaline neden olabilmektedir (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §10; Thlimmenos [BD], §44; Stec ve Diğerleri [BD], §51). Mahkeme ayrıca, belirli bir grubu hedef
almasa da, bir grubun üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya bir uygulamanın
ayrımcılık olarak görülebileceğini (Hugh Jordan, §154 ; Hoogendijk [k.k.], no. 58641/00)
ve potansiyel olarak Sözleşme’ye aykırı olan bir ayrımcılığın fiili bir durumdan kaynaklanabileceğini kabul etmektedir (Zarb Adami, §76).
176. Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığının bir biçimidir.
Irk ayrımcılığı, ayrımcılığın çok kötü bir türü olup, çok tehlikeli sonuçları göz önünde
tutulduğunda, yetkili makamların özel bir önem vermeleri ve sert bir tepki göstermelerini gerektirir. Bu nedenle yetkili makamlar, ırkçılıkla mücadele için ellerindeki tüm
imkânları kullanmalıdırlar. Böylece demokrasinin farklılıların bir tehdit olarak değil ama
bir zenginlik kaynağı olarak kavrandığı toplum anlayışını güçlendirebilirler (Nachova ve
Diğerleri, §145; Timichev, §56). Mahkeme ayrıca, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı
ilkeleri üzerine kurulu bulunan çağdaş bir demokratik toplumda, tamamen veya belirleyici ölçüde kişinin etnik kökenine dayanan farklı bir muamelenin objektif bir haklı nedeni
olamayacağını belirtmiştir (Timichev, §58).
177. Bu alandaki ispat külfetiyle ilgili olarak Mahkeme, başvurucunun farklı bir muamele
yapıldığını göstermesi halinde, bu farklı muamelenin haklı olduğunu ispat yükümlülüğünün Hükümete geçeceğini belirtmiştir (Chassagnou ve Diğerleri [BD], §91-92; Timichev,
§57).
178. Mahkeme, neyin ispat külfetini davalı devletin üzerine geçirmeyi sağlayan delil
başlangıcı oluşturduğu konusunda, Nachova ve Diğerleri (§147) kararında, önündeki bir
davada delillerin kabuledilebilirliğine ilişkin usul engelleri veya delillerin değerlendirilmesi için önceden belirlenmiş bir formülün bulunmadığını söylemiştir. Gerçekten de
Mahkeme, tarafların beyanlarından ve maddi olaylardan çıkarsanabilecek olanlar dahil,
bütün delillerin serbestçe değerlendirilmesiyle desteklenen sonuçları benimsemektedir.
Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre bu kanıtlamaya, yeterince güçlü, açık ve tutarlı
çıkarsamaların ya da aksi ispatlanmamış maddi karinelerin birlikte var olmasıyla ulaşılabilir. Ayrıca belli bir sonuca ulaşmak için gereken ikna düzeyi ve bu bağlamda ispat
külfetinin dağıtılması, doğal olarak maddi olayların özelliğiyle, ileri sürelen iddianın ve
tehlikede olan Sözleşme hakkının niteliğiyle bağlantılıdır.
179. Mahkeme ayrıca Sözleşme yargılamasının, “iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” (affirmanti incumbit probatio) şeklindeki ilkenin her olayda katı bir şekilde
uygulanmasına elverişli olmadığını kabul etmiştir (Aktaş, §272). Eğer tartışma konusu
olaylar, yetkililerin kontrolü altındaki nezarette bulunan kişilerin durumunda olduğu gibi,
münhasıran veya büyük ölçüde yetkililerin bilgisi dahilinde ise, yaraların böyle bir tutma sırasında meydana geldiğine dair güçlü maddi karineler ortaya çıkar. Aslında bu gibi
durumlarda kanıtlama yükümlülüğünün, tatminkar ve ikna edici bir açılamada bulunmaları gereken yetkililerin üzerinde olduğu söylenebilir (Salman [BD], §100; Anguelova,
§111). Yukarıda geçen Nachova ve Diğerleri (§157) kararında Mahkeme, belirli olaylarda
ayrımcılığa ilişkin savunulabilir bir iddianın Hükümet tarafından çürütülmesini isteyen
yaklaşımını, şiddet eyleminin ırkçı önyargıdan kaynaklandığı iddiasını içeren o davada
çok güç olmasına rağmen, değiştirmemiştir. Bu bağlamda Mahkeme, birçok ülkenin hukuk sisteminde, iş veya hizmet sektöründe bir karar veya uygulamanın ayrımcı etkisinin
647
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
kanıtlanması için, ayrımcılık iddiası bakımından kastın kanıtlanmasının aranmadığını
kaydeder.
180. İstatistiki verilerin delil olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda Mahkeme, geçmişte bir uygulamanın ayrımcı olduğunun ispatlanması için istatistiklerin yeterli olmadığını söylemiştir (Hugh Jordan, §154). Ancak Mahkeme, başvurucuların ayrımcılığın
fiili bir durumdan veya genel bir tedbirden kaynaklandığını iddia ettikleri yakın tarihli
kararlarında (Hoogendijk [k.k.]; Zarb Adami, §77-78), iki grup (kadınlar ile erkekler)
arasında farklı bir muamele bulunduğunu ortaya koymak taraflarca sunulan istatistiklere
geniş ölçüde dayanmıştır.
Böylece Mahkeme Hoogendijk kararında şöyle demiştir: “Bir başvurucunun itiraz edilmeyen istatistiklere dayanarak, genel bir tarzda formüle edilmiş olan özel bir kuralın, aslında kadınları erkeklerden daha yüksek oranda etkilediğine ilişkin bir delil başlangıcının
varlığını gösterebilmesi halinde, bunun cinsiyete dayanan ayrımcılıkla ilgisi bulunmayan
objektif faktörlerin bir sonucu olduğunu göstermek davalı Hükümete düşer. Bir tedbirin
kadınlar ve erkekler üzerinde farklı etki gösterdiğinin ayrımcı olmadığını ispatlama külfeti Hükümete gerilmezse, pratikte başvurucuların dolaylı ayrımcılığı ispatlamaları aşırı
ölçüde zor olacaktır.”
2. Yukarıdaki ilkelerin mevcut olayda uygulanması
a) Aile içi şiddet bağlamında ayrımcılığın anlamı
184. Mahkeme ilk olarak, Sözleşme hükümlerinin hedef ve amacını değerlendirirken,
önündeki hukuki sorunun, uluslararası hukuktaki ardalanını da dikkate aldığını kaydeder.
Mahkeme’nin Sözleşme’nin bir hükmünün kapsamını açıklığa kavuşturması istendiği
zaman, daha geleneksel yorum araçları hükmün kapsamını yeterli açıklıkta ortaya çıkarmasına imkan vermediği takdirde, devletlerin büyük çoğunluğunun kabul ettiği kural ve
ilkelerden oluşan uluslararası ortak standartlar ile Avrupa Devletlerinin iç hukuk standartları, Mahkeme’nin göz ardı edemeyeceği bir gerçekliği yansıtır (Saadi [BD], §63; Demir
ve Baykara, §76).
185. Bu bağlamda Mahkeme, kadına karşı ayrımcılığın tanımını ve kapsamını incelerken,
içtihatlarında belirlenmiş olan ayrımcılığın genel anlamının yanı sıra (bk. yukarıda §183),
kadına karşı şiddet sorunu konusunda, daha spesifik uluslararası hukuki belgelerin hükümlerini ve uluslararası hukuk organlarının kararlarını dikkate almak zorundadır.
186. Bu bağlamda CEDAW 1. maddesinde kadına karşı ayrımcılık, “siyasal, ekonomik,
sosyal, kültürel, kişisel veya diğer alanlardaki kadın ve erkek eşitliğine dayanan insan
haklarının ve temel özgürlüklerin, medeni durumları ne olursa olsun, kadınlara tanınmasını, kadınların bu haklardan yararlanmalarını veya bu hakları kullanmalarını engelleme
veya hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu sonucu doğuran cinsiyete dayalı herhangi
bir ayrım, dışlama veya kısıtlama” olarak tanımlamaktadır.
187. CEDAW Komitesi, aile içi şiddet dâhil kadınlara karşı şiddetin, kadınlara karşı bir
ayrımcılık biçimi olduğunu tekrar etmiştir (bk. yukarıda §74).
188. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu da 2003/45 sayılı kararında, “kadınlara karşı bütün şiddet biçimlerinin, kadınlara karşı de jure ve de facto ayrımcılık ile
toplumda kadınlara verilen düşük statü bağlamında meydana geldiğini ve devletten bir
giderim isterken karşılaştığı engellerin bu şiddeti artırdığını’ vurgulamak suretiyle, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet ile ayrımcılık arasındaki bağın varlığını açıkça tanımıştır.
189. Ayrıca sadece kadına yönelik şiddete ilişkin olarak şimdiye kadar yapılmış çok taraflı tek bölgesel insan hakları sözleşmesi olan Belem do Para Sözleşmesi, kadınların şiddet
648
AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar
görmeme hakkını, diğerlerinin yanı sıra her türlü ayrımcılık bakımından ayrımcılığa uğramama hakkını da içerecek şekilde tanımlamaktadır.
190. Son olarak, İnsan Hakları Amerika Komisyonu da kadınlara karşı şiddeti, devletin
bir aile içi şiddet şikâyetini önleme ve soruşturmada gerekli özeni göstermemesinin bir
sonucu olarak ortaya çıkan bir ayrımcılık biçimi olarak nitelendirmiştir (Maria da Penha
– Brezilya, yukarıda, §80).
191. Yukarıda değinilen kural ve kararlardan, devletin kadınları aile içi şiddete karşı korumamasının, kadınların kanun önünde eşitlik haklarını ihlal ettiği ve bu korumamanın
kasti olmasının gerekmediği anlaşılmaktadır.
b) Türkiye’de aile içi şiddete yaklaşım
192. Mahkeme, olayların geçtiği dönemde yürürlükte olan Türk hukukunun hak ve özgürlüklerden yararlanmada erkekler ve kadınlar arasında açık bir ayrım yapmamasına
rağmen, Türk hukukunun demokratik ve çoğulcu bir toplumda kadınların statüsüne ilişkin uluslararası standartlarla aynı düzeye getirilmesi gerektiğini gözlemlemiştir. CEDAW
Komitesi gibi (bk. the Concluding Comments, para. 12-21) Mahkeme de, Hükümetin
yaptığı reformlardan, bilhassa da aile içi şiddete karşı korumada özel tedbirler öngören
4320 Sayılı Kanunun çıkartılmasından memnuniyet duymaktadır. Dolayısıyla iddia edilen söz konusu ayrımcılığın, tek başına mevzuata dayanmadığı, fakat daha ziyade kadınların aile içi şiddet şikâyetinde bulunduklarında polis merkezlerinde gördükleri muamele
ile mağdurlara etkili bir koruma sağlanmasındaki yargısal pasiflikte olduğu gibi, ulusal
makamların genel tutumlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, Türk Hükümetinin, mesele CEDAW Komitesi önünde tartışılırken, uygulamadaki bu güçlükleri kabul etmiş olduğunu kaydeder (aynı yer).
193. Bu bakımdan Mahkeme, başvurucunun kadınlara karşı ayrımcığı ortaya koymak
amacıyla Diyarbakır Barosu ve Uluslararası Af Örgütü olmak üzere önde gelen iki Hükümet Dışı Örgüt tarafından hazırlanmış raporlar ve istatistikler sunduğunu kaydeder (bk.
yukarıda §91-104). Bu raporlarda ulaşılan bulgular ve sonuçlara Hükümet tarafından yargılamanın herhangi bir aşamasında herhangi bir itirazda bulunulmadığını akılda tutan
Mahkeme, bunları mevcut olayda kendi bulgularıyla birlikte değerlendirecektir (Hoogendijk [k.k.]; Zarb Adami, §77-78).
194. Bu raporları inceleyen Mahkeme, rapor edilen aile işi şiddet mağdurlarının büyük
kısmının başvurucunun da söz konusu zamanda yaşadığı Diyarbakır’da bulunduklarını
ve çoğu fiziksel şiddet gören mağdurların hepsinin kadın olduklarını tespit etmiştir. Bu
kadınların büyük çoğunluğu, Kürt kökenli, okuma yazma bilmeyen ya da düşük bir eğitim seviyesine sahip ve genellikle bağımsız bir gelir kaynağından yoksun olan kadınlardır
(bk. yukarıda §98).
195. Ayrıca, Hükümetin aile içi şiddet gören kadınlar için mevcut hukuk yollarından
biri olarak dayandığı 4320 Sayılı Kanunun uygulanmasında ciddi sorunlar olduğu görülmektedir. Yukarıda adı geçen örgütler tarafından yapılan araştırmalar, mağdurlar polis
merkezlerinde aile içi şiddet şikâyetinde bulunduklarında, polislerin şikâyetlerini soruşturmadıklarını; fakat mağdurları evlerine dönmeye ve şikâyetlerini geri almaya ikna etmeye çalışarak aracı rolü üstlenme isteğinde olduklarına işaret etmektedir. Bu bağlamda
polisler sorunu, “müdahalede bulunamayacakları bir aile meselesi” olarak görmektedirler
(bk. yukarıda §92, 96 ve 102).
196. Bu raporlardan ayrıca, mahkemeler tarafından 4320 Sayılı Kanun uyarınca tedbir
kararı alınmasında makul olmayan gecikmelerin bulunduğu, zira mahkemelerin bunlara
acil olarak bakılması gereken bir dava olarak değil, ama boşanma davasının bir biçimi
649
İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR
olarak baktıkları anlaşılmaktadır. Polislerin olumsuz tutumları nedeniyle, tedbir kararlarının saldırganlara tebliği de genellikle gecikmektedir (bk. yukarıda §91-93, 95 ve 101).
Üstelik aile içi şiddetin faillerinin caydırıcı cezalar almadıkları görülmektedir; çünkü
mahkemeler töre, gelenek ve şeref gerekçeleriyle cezalarda indirim yapmaktadırlar (bk.
yukarıda §103 ve 106).
197. Bu sorunların bir sonucu olarak, yukarıda değinilen raporlar, aile içi şiddete yetkililerce hoşgörü gösterildiğini ve Hükümetin işaret ettiği hukuk yollarının etkili bir şekilde
işlemediğini söylemektedirler. Benzer bulgu ve endişeler, Türkiye’de aile içi şiddet dahil,
kadına karşı şiddetin sürdüğünü kaydeden ve davalı devletten kadına karşı şiddeti önleme ve bu şiddetle mücadele etme yönündeki çabalarını artırmasını talep eden CEDAW
Komitesi’nce de dile getirilmiştir. CEDAW Komitesi ayrıca, kadına karşı şiddetin önüne
geçmek, mağdurlara koruma ve destek hizmetleri sağlamak ve suçluları cezalandırmak
ve rehabilete etmek üzere Ailenin Korunması Hakkındaki Kanunun ve ilgili politikaların
bütünüyle uygulanması ve etkililiklerinin dikkatlice izlenmesine olan ihtiyacın altını çizmiştir (bk. Nihai Görüşler, §28).
198. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurucunun itiraz edilmemiş istatiksel
bilgiyle destekleyerek aile içi şiddetin esas itibarıyla kadınları etkilediği ve yargısal pasifliğin Türkiye’de aile içi şiddete yol açan bir iklim yarattığına ilişkin ilk bakışta bir
belirtinin varlığını gösterdiği kanaatindedir.
c) Yetkililerin başvurucuya ve annesine eşit hukuki koruma sağlamamaları nedeniyle ayrımcılığa uğrayıp uğramadıkları
199. Mahkeme, mevcut olayda işlediği haliyle ceza hukuku sisteminin, başvurucunun ve
annesinin kişisel bütünlüklerine karşı H.O. tarafından işlenen hukuka aykırı eylemlerin,
etkili bir şekilde önlenmesini sağlayabilecek yeterlilikte caydırıcı bir etkisinin olmadığını
ve bu nedenle Sözleşme’nin 2. ve 3. maddesindeki hakları ihlal edildiğini tespit etmiştir.
200. Mahkeme, her ne kadar kasıtsız da olsa, Türkiye’deki genel ve ayrımcı yargısal
pasifliğin, esas itibarıyla kadınları etkilediği konusunda yukarıda belirtilen tespiti akılda
tutarak, başvurucu ve annesinin maruz kaldıkları şiddetin kadınlara karşı ayrımcılığın bir
biçimi olan toplumsal cinsiyete dayalı şiddet olarak değerlendirilebileceği görüşündedir.
Hükümetin son yıllarda gerçekleştirdiği reformlara rağmen, mevcut olayda tespit edildiği
üzere yargısal sistemin bütünüyle tepkisizliği ve saldırganların faydalandığı cezasızlık,
aile içi şiddete karşı uygun tedbirleri alma konusunda verilen taahhütlerin yeterince yerine getirilmediğini göstermektedir (bk. özellikle CEDAW’ın 9. maddesi, yukarıda §187).
201. İç hukuk yollarının başvurucu ve annesine Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerinde güvenceye alınmış olan haklarından yararlanmada eşit hukuki koruma sağlamadaki etkisizliklerini dikkate alan Mahkeme, başvurucuyu iç hukuk yollarını tüketme yükümlüğünden
muaf kılan özel koşulların bulunduğuna karar verir. Bu nedenle Hükümetin Sözleşme’nin
14. maddesi uyarınca yapılan şikâyet bakımından iç hukuk yollarını tüketilmediğine ilişkin itirazını reddeder.
202. Yukarıda belirtilenler doğrultusunda Mahkeme, mevcut olayda Sözleşme’nin 14. maddesinin Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak ihlal edildiğine karar verir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
(...)
7. Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine;
(...)
KARAR VERMİŞTİR.
650
İKİNCİ ciltte yer alan ÖNEMLİ KARARLAR
AYRIMCILIK YASAĞI
28.05.1985 9214/80 ABDULAZIZ, CABALES VE BALKANDALI - BİRLEŞİK
KRALLIK...................................................................................................................... 620
♦ ikamet izni verilmediğinden ailenin bütünleşememesi—devletin pozitif yükümlülüğü
(Birleşik Krallık’ta hukuka uygun ve sürekli olarak yerleşme hakları bulunan vatandaş
olmayan kadınların farklı ülkelerde bulunan vatandaş olmayan eşlerini kendi yanlarına
getirtip birlikte yaşamalarına izin verilmemesi), aile yaşamına saygı hakkı konusunda
ayrımcılık—cinsiyetler arasında farklı muamele (cinsiyet, ırk ve doğum esasına dayanan
ve iç hukuka göre vatandaş olmayan evli erkeklerin eşlerini yanlarına getirtme hakları
bulunduğu halde kadın eşlerin erkek eşlerini yanlarına getirtme imkânı bulunmaması) ■
aile yaşamına saygı hakkı—etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı
06.07.2005 43577/98 NACHOVA ve DİĞERLERİ - BULGARİSTAN1................. 629
♦ yaşama hakkı konusunda ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele (kamu
makamlarının ırkçı bir saikle öldürme olduğu yönünde ciddi bir iddiayı soruşturmamaları)
■ ayrımcılık yasağı
13.11.2007 57325/00 D.H. VE DİĞERLERİ - ÇEK CUMHURİYETİ [BD].................. 632
♦ eğitim hakkı konusunda ayrımcılık--dolaylı ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı
muamele (Çek Cumhuriyeti’nde Roman kökenli çocukların eğitim kuruluşlarına erişim
konusunda ayrımcılığa uğradıkları şikayeti, dolaylı ayrımcılığın kanıtlanması sorunu, ayrımcılığın kanıtlanmasında istatistiklerin önemi) ■ ayrımcılık yasağı
22.12.2009 27996/06 SEJDIC VE FINCI - BOSNA HERSEK [BD]....................... 640
♦ serbest seçim hakkı konusunda ayrımcılık (Anayasaya göre Romanların ve Yahudilerin
kurucu halklardan olmamaları nedeniyle, bu gruplara mensup kişilerin ülkenin en yüksek
görevlerine de aday olamamaları) ■ ayrımcılık yasağı
09.06.2009 33401/02 OPUZ - TÜRKİYE................................................................. 645
♦ üçüncü kişinin şiddeti sonucu ölüm—öldürülme riskine karşı korumama—aile içi şiddet (kocasından olma üç çocuk sahibi başvurucu kadının ve annesinin kocadan defalarca şiddet görmeleri ve öldürme tehditleri kamu makamlarına bildirilmesine rağmen
hareketsiz kalınması ve kocanın başvurucunun annesi öldürmesi), yaşama hakkı konusuda ayrımcılık—cinsiyet bakımından farklı muamele (kadınlara karşı şiddetin cinsiyet
yönünden ayrımcılık oluşturması) ■ yaşama hakkı—devletin yaşamı koruma yükümlülüğü—devletin ölümü soruşturma yükümlülüğü—ayrımcılık yasağı
881

Benzer belgeler