ateş istidâsı - Ekrem Buğra Ekinci

ATEŞ İSTİDÂSI
İSLÂM-OSMANLI HUKUKUNDA
MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ
DOÇ. DR. EKREM BUĞRA EKİNCİ
1
Beni yetiştiren hocalarıma.....
2
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ................................................................................................................................................. 3
KISALTMALAR ............................................................................................................................................ 12
ÖNSÖZ ............................................................................................................................................................ 14
GİRİŞ ............................................................................................................................................................... 16
I. KONUNUN TAKDİMİ ............................................................................................................................ 16
II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ ........................................ 18
A.Genel Olarak....................................................................................................................................... 18
B. İstinaf ve Temyİz ................................................................................................................................ 22
III. BAŞKA HUKUK SİSTEMLERİNDE MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ ....................... 25
A. Eski Hukuk Sistemlerinde................................................................................................................... 25
1. Eski Mezopotamya, Hind ve Mısır ................................................................................................................. 25
2. Eski Yunan ..................................................................................................................................................... 26
3. Eski Roma ...................................................................................................................................................... 27
B. Modern Hukuk Sistemlerinde (Tarihçe) ............................................................................................. 29
1. Fransa ............................................................................................................................................................. 29
2. Almanya ......................................................................................................................................................... 35
3. İngiltere .......................................................................................................................................................... 37
BİRİNCİ BÖLÜM .......................................................................................................................................... 40
İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ.................................................. 40
I. TARİHÇE ................................................................................................................................................... 40
A. İlk Zamanlar ...................................................................................................................................... 40
B. Mezâlim Usulü .................................................................................................................................. 43
II. MAHKEME KARARLARININ KONTROL ÇEŞİTLERİ .................................................................... 49
A. Mahiyet Bakımından Mahkeme Kararlarının Kontrolü ..................................................................... 49
B. Şer’î Hukukta İstinaf ve Temyize Rastlanmamasının Sebepleri ......................................................... 50
C. Şer’î Hukuk İstinafa Elverişli mi? ..................................................................................................... 55
1. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olmadığı Görüşü ......................................................................................... 55
2. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olduğu Görüşü ............................................................................................ 60
3
3. Şer’î Hukukta İstinafla İlgili Görüşlerin Değerlendirilmesi ........................................................................... 67
D. Nâiblik ve Nâiblerin Verdikleri Hükümler ........................................................................................ 68
IV. İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROL USULÜ.................................. 70
A. Mahkeme Kararlarının Bozulma (Nakz) Sebepleri ............................................................................ 70
1. Hükmün Hukukî Norma Aykırı Olması.......................................................................................................... 70
2. İhtisas Yokluğu ............................................................................................................................................... 79
3. Hüküm Sebeblerinde Sakatlık ........................................................................................................................ 80
4. Hâkimin Töhmet Altında Davranması ........................................................................................................... 82
B. Hükmün Kontrolü İçin Başvurabilecek Kimseler .............................................................................. 85
1. Taraflar ........................................................................................................................................................... 85
2. Hükmü Veren Hâkim ...................................................................................................................................... 85
3. Hükmü Veren Hâkimin Halefi ........................................................................................................................ 86
4. Üçüncü Şahıslar .............................................................................................................................................. 88
5. Devlet Başkanı ................................................................................................................................................ 88
C. Hükmün Kontrolü İçin Başvuru Mercii ............................................................................................. 88
1. Hükmü Veren Mahkeme ................................................................................................................................. 88
2. Eşit Derecede Başka Bir Mahkeme ................................................................................................................ 89
3. Devlet Başkanı ................................................................................................................................................ 89
D. Hükme İtirazın Etkisi ......................................................................................................................... 91
İKİNCİ BÖLÜM............................................................................................................................................. 93
KLASİK DEVİR OSMANLI HUKUKUNDA KANUN YOLLARI .......................................................... 93
I. KLASİK DEVİRDE OSMANLI ADLİYESİ ........................................................................................... 93
II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ ........................................ 94
III. MAHKEME KARARLARININ KONTROL MERCİLERİ................................................................ 113
A. Divan-ı Hümâyun ............................................................................................................................. 113
B. Veziriâzam (İkindi) Divanı .............................................................................................................. 121
C. Huzur Mürâfaaları........................................................................................................................... 122
1. Cuma Divanı ................................................................................................................................................. 122
2. Çarşamba Divanı .......................................................................................................................................... 123
D. Kazasker Divanı .............................................................................................................................. 124
E. Taşra Divanları................................................................................................................................ 125
IV. HÜKME İTİRAZIN ETKİSİ ............................................................................................................... 128
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ....................................................................................................................................... 130
4
NİZAMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU ÖRGÜTÜ ............................................................ 130
I. SULTAN ABDÜLMECİD DEVRİ (1839-1861) ................................................................................... 130
A. TAŞRA MECLİSLERİNDE KANUN YOLLARI ................................................................................ 130
B. MECLİS-İ VÂLÂ-YI AHKÂM-I ADLİYE.......................................................................................... 134
1. Meclis-i Vâlâ Örgütü ve İşleyişi ................................................................................................................... 134
2. Üst Mahkeme Olarak Meclis-i Vâlâ ............................................................................................................. 137
II. SULTAN ABDÜLAZİZ DEVRİ (1861-1876)...................................................................................... 141
A. Taşra Meclislerinden Nizâmiye mahkemelerine .............................................................................. 141
1. Lübnan Reformları ....................................................................................................................................... 141
2. Vilâyet Nizamnâmesi ................................................................................................................................... 141
3. İstanbul Reformları ....................................................................................................................................... 144
B. DİVAN-I AHKÂM-I ADLİYE ........................................................................................................... 146
1. Anatüzük (Nizamnâme-i Esasî) İle Getirilen Hükümler ............................................................................... 147
a. Teşkilât .................................................................................................................................................... 147
b. Görevleri ................................................................................................................................................. 147
c. Çalışma Usulü ......................................................................................................................................... 148
2. İçtüzük (Nizamnâme-i Dâhilî) İle Getirilen Hükümler ................................................................................. 148
a. Teşkilât .................................................................................................................................................... 148
b. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nizamiye Mahkemesi ..................................................................................... 149
c. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi ......................................................................................... 150
aa. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinin Görevleri ............................................................ 150
bb. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi'nin İşleyişi ............................................................... 151
cc. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinde Usul ................................................................... 151
aaa. Müracaat Şartları ...................................................................................................................... 151
bbb. Mahkemenin Usul İşlemleri..................................................................................................... 152
ccc. Müracaatın İncelenmesi ........................................................................................................... 153
dd. Mahkeme-i Temyizin Kararı .......................................................................................................... 154
aaa. Onay (Tasdik) .......................................................................................................................... 154
bbb. Bozma (Nakz) .......................................................................................................................... 154
III. BİRİNCİ MEŞRUTİYET VE SONRASI (1876-1926)............................................................................ 155
A. 1879 Tarihli Teşkilat Kanunu ve Mahkemeler Teşkilatı .................................................................. 156
1. Bidâyet ve İstinaf Mahkemeleri .................................................................................................................... 156
2. Temyiz Mahkemesi ...................................................................................................................................... 162
a. Teşkilât Kanununun Getirdiği Düzenlemeler .......................................................................................... 162
b. Teşkilât Kanununda Yapılan Değişikliklere Göre Mahkeme-i Temyiz .................................................. 163
5
aa.Teftiş Görevi ..................................................................................................................................... 163
bb. İstidâ Dairesi ................................................................................................................................... 163
cc. Şer'iyye Dairesi................................................................................................................................ 164
c. Mahkeme-i Temyiz Hâkimleri ................................................................................................................ 165
d. Mahkeme-i Temyiz’in Son Dönemi ........................................................................................................ 165
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ................................................................................................................................. 167
KANUN YOLU MEVZUATI VE USULLERİ ......................................................................................... 167
I. TANZİMAT SONRASI KANUN YOLU MEVZUATI ......................................................................... 167
A. GENEL DÜZENLEMELER ............................................................................................................. 167
1. Tanzimat'tan Önceki Devir ........................................................................................................................... 167
2. Tanzimat'ın İlk Yıllarında ............................................................................................................................ 168
3. Nizamiye Mahkemeleri Kanunları................................................................................................................ 169
4. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye ............................................................................................................................ 169
5. Mecelle'yi Tamamlayan Düzenlemeler ........................................................................................................ 171
B. 1879 Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu .................................................................................... 172
C. 1879 Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu .................................................................................... 173
II. NİZÂMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU USULLERİ ..................................................... 174
A. İtiraz ................................................................................................................................................. 174
1. Ceza Usulünde İtiraz .................................................................................................................................... 174
a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 174
b. Sorgu Hâkimi Kararnâmelerine Karşı İtiraz ........................................................................................... 174
aa. İtiraz Hakkı Sahipleri ....................................................................................................................... 175
bb. İtiraz Müddeti .................................................................................................................................. 175
cc. İtirazın Şekli .................................................................................................................................... 175
c. Gıyâbî Hükümlere İtiraz ......................................................................................................................... 176
aa. Genel Olarak .................................................................................................................................... 176
bb. İtiraz Hakkı Sahipleri ...................................................................................................................... 176
cc. İtiraz Edilebilecek Hükümler ........................................................................................................... 177
dd. İtiraz Müddeti .................................................................................................................................. 177
ee. İtiraz Müracaatı................................................................................................................................ 177
ff. İtirâz Müracaatının Etkisi ................................................................................................................. 177
2. Hukuk Usulünde İtiraz .................................................................................................................................. 178
a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 178
b. Gıyâbî Hükümlere İtiraz ......................................................................................................................... 178
6
aa. İtiraz Hakkı Sahipleri ....................................................................................................................... 178
bb. İtiraz Mercii ..................................................................................................................................... 178
cc. İtiraz Müddeti .................................................................................................................................. 179
dd. İtirâzın Etkisi ................................................................................................................................... 179
ee. İtiraz Müracaatı................................................................................................................................ 179
c. Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr) ...................................................................................................... 180
aa. Genel Olarak .................................................................................................................................... 180
bb. Çeşitleri ........................................................................................................................................... 181
cc. İtiraz Müracaatı................................................................................................................................ 182
B. İstinaf ............................................................................................................................................... 182
1. Ceza Usulünde İstinaf ................................................................................................................................... 182
a. İstinaf Edilebilen Kararlar ....................................................................................................................... 182
b. İstinaf Hakkı Sahipleri ............................................................................................................................ 185
c. İstinaf Müddeti ........................................................................................................................................ 186
d. İstinaf Müracaatı ..................................................................................................................................... 187
e. İstinaf Müracaatının Etkisi ...................................................................................................................... 187
f. İstinaf Dâvâsının Görülmesi .................................................................................................................... 187
g. İstinaf Dâvâsının Sonucu ........................................................................................................................ 189
2. Hukuk Usulünde İstinaf ................................................................................................................................ 190
a. İstinaf Edilebilen Kararlar ....................................................................................................................... 190
b. İstinaf Hakkı Sahipleri ............................................................................................................................ 192
c. İstinaf Müddeti ........................................................................................................................................ 192
d. İstinaf Müracaatı ..................................................................................................................................... 193
C. Temyiz .............................................................................................................................................. 195
1. Ceza Usulünde Temyiz ................................................................................................................................. 195
a. Temyiz Şartları ........................................................................................................................................ 195
aa. Hükme İlişkin Şartlar ....................................................................................................................... 195
bb. Temyiz Hakkı Sahiplerine İlişkin Şartlar ........................................................................................ 198
aaa. Talep Şartı ................................................................................................................................ 198
bbb. Re'sen Temyiz ......................................................................................................................... 199
cc. Temyiz Müddetine Ait Şartlar ......................................................................................................... 199
b. Temyiz Sebepleri .................................................................................................................................... 200
aa. Genel Olarak .................................................................................................................................... 200
bb. İlk Mahkemenin Görev ve Yetkisine Ait Sebepler .......................................................................... 201
cc. Muhakeme Usulündeki Eksiklik ve Hatalar .................................................................................... 201
dd. Kanunun Uygulanmasında İsabetsizlik ........................................................................................... 202
7
c. Temyiz Müracaatı ................................................................................................................................... 202
aa. Temyiz Müracaatının Şekli.............................................................................................................. 202
bb. Ceza-yı Nakdî (Depo) ..................................................................................................................... 203
cc. Hapis Şartı ....................................................................................................................................... 204
d. Temyiz İncelemesi .................................................................................................................................. 205
e. Temyiz Dâvâsının Sonucu ...................................................................................................................... 206
aa. Temyiz Dilekçesinin Reddi ve Hükmün Tasdiki ............................................................................. 206
bb. Temyiz Dilekçesinin Kabulü ve Hükmün Bozulması ..................................................................... 206
aaa. Bozma (Nakz ) Sebepleri ......................................................................................................... 206
bbb. Bozmadan Sonraki İşlemler ..................................................................................................... 207
ccc. Bozmadan Sonra İlk Mahkemenin Tavrı.................................................................................. 208
ddd. Aleyhte Bozma Yasağı ............................................................................................................ 208
f. Fevkalâde Temyiz (Nef'an li'l-Kanun Nakz) ........................................................................................... 209
2. Hukuk Usulünde Temyiz .............................................................................................................................. 209
a. Temyiz Edilebilen Kararlar ..................................................................................................................... 209
b. Temyiz Hakkı Sahipleri .......................................................................................................................... 210
c. Temyiz Müddeti ...................................................................................................................................... 210
d. Temyiz Müracaatı ................................................................................................................................... 211
e. Temyiz Müracaatının Etkisi .................................................................................................................... 211
f. Temyiz İncelemesi ................................................................................................................................... 212
g. Temyiz Sebepleri .................................................................................................................................... 213
h. Temyiz Sonucu ....................................................................................................................................... 214
D.Muhakemenin Tekrarlanmasi (İâde-i Muhakeme) ........................................................................... 215
1. Ceza Usulünde Muhakemenin İâdesi............................................................................................................ 215
a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 215
b. Muhakemenin İâdesi Sebepleri ............................................................................................................... 215
c. Muhakemenin İâdesini Talep Hakkı ....................................................................................................... 216
d. Muhakemenin İâdesini İsteme Süresi ..................................................................................................... 216
e. Muhakemenin İâdesi Müracaatı .............................................................................................................. 216
f. Muhakemenin İâdesi Müracaatının Görüşülmesi ve Sonucu ................................................................... 216
2. Hukuk Usulünde Muhakemenin İâdesi ......................................................................................................... 217
a. Muhakemenin İâdesi Sebepleri ............................................................................................................... 217
b. Muhakemenin İâdesinde Süre ................................................................................................................. 218
c. Muhakemenin İâdesi Müracaatı .............................................................................................................. 219
E. Tashih-i Karar (Karar düzeltme) ..................................................................................................... 220
1. Karar Tashihi Yolunun Kabulü..................................................................................................................... 220
8
2. Tashih-i Karar Yolunun Hukukî Temeli ....................................................................................................... 221
3. Tashih-i Karar Yolunun Tarihçesi ................................................................................................................ 222
4. Tashih-i Karar Usulü .................................................................................................................................... 222
a. Tashih-i Karar Müracaatı (UMHK m. 252)............................................................................................. 222
b. Tashih-i Karar Sebepleri (UMHK m. 253) ............................................................................................. 223
c. Tashih-i Karar Talebinin Sonucu (UMHK m. 254)................................................................................. 223
F. Hâkime İlişkin Olağanüstü Kanun Yolları ....................................................................................... 224
1. Hâkimden Şikâyet......................................................................................................................................... 224
a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 224
b. Hâkimden Şikâyet Sebepleri ................................................................................................................... 224
c. Hâkimden Şikâyet Usulü ......................................................................................................................... 224
d. Hâkimden Şikâyet Dâvâsının Sonucu ..................................................................................................... 225
2. Hâkimin Reddi .............................................................................................................................................. 226
BEŞİNCİ BÖLÜM ........................................................................................................................................ 227
DİĞER MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI ................................................................................... 227
I. ŞER'İYYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI ...................................................................... 227
A. Şer'î Mahkeme İ'lâmlarının Kanun Yolu Örgütü ............................................................................. 227
1. Tanzimat’ın İlk Dönemi (Huzur Mürâfaaları) .............................................................................................. 227
2. Tanzimat’ın İkinci Dönemi ........................................................................................................................... 228
a. Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye ................................................................................................................... 228
b. Fetvâhâne ................................................................................................................................................ 229
B. Şer'î Mahkeme İ'lâmlarının Kanun Yolu Usulü ............................................................................... 230
C. Şer'î Mahkemelerdeki Kanun Yollarının Mahiyeti ......................................................................... 233
D. Şer'î Hükümlerin Kontrolüne İlişkin Diğer Düzenlemeler .............................................................. 234
E. Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dâiresi ................................................................................................. 235
H. Mısır ve Yemen'de Şer’î Kanun Yolu Örgütü .................................................................................. 236
II. CEMAAT MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI ...................................................................... 238
III. YABANCI UNSURLU DÂVÂLARDA KANUN YOLLARI .............................................................. 239
A. Konsolosluk Mahkemelerinde Kanun Yolları .................................................................................. 239
B. Muhtelit (Karma) Mahkemelerde Kanun Yolları ............................................................................. 239
2. Ticaret Mahkemelerinde Kanun Yolu Usulü ................................................................................................ 243
a.İtiraz ......................................................................................................................................................... 243
aa.Gıyâbî Hükümlere İtiraz ................................................................................................................... 243
bb.Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr) ............................................................................................... 244
9
b.İstinaf ....................................................................................................................................................... 244
aa.İstinaf Edilebilen Kararlar ................................................................................................................ 244
bb.İstinaf Hakkı Sahipleri ..................................................................................................................... 245
cc.İstinaf Süresi ..................................................................................................................................... 245
dd.İstinaf Müracaatı .............................................................................................................................. 245
ee.İstinaf Müracaatının Etkisi................................................................................................................ 245
ff.İstinaf Müracaatının İncelenmesi....................................................................................................... 246
gg.İstinaf Muhakemesinin Sonucu ........................................................................................................ 246
c. Muhakemenin İâdesi (İâde-i Muhakeme)................................................................................................ 246
aa.Muhakemenin İâdesi Sebepleri ......................................................................................................... 246
bb. Muhakemenin İâdesi Süresi ............................................................................................................ 248
cc.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Şekli ......................................................................................... 248
dd.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Sonucu ..................................................................................... 248
IV. İDARE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI ......................................................................... 249
V. ASKERÎ MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI ............................................................................ 252
A. İlk Dönemler .................................................................................................................................... 252
B. Divan-ı Temyiz'in Kuruluşu ............................................................................................................. 254
c. Son Düzenlemeler ............................................................................................................................. 256
1.Teşkilat .......................................................................................................................................................... 256
2.Usul ............................................................................................................................................................... 256
a.Temyiz ..................................................................................................................................................... 256
aa.Temyiz Müracaatına Hakkı Olanlar.................................................................................................. 256
bb. Temyiz Edilebilen Kararlar ............................................................................................................. 257
cc.Temyize Müracaat Süresi ................................................................................................................. 257
dd.Temyiz Müracaatı ............................................................................................................................ 257
ee.Temyiz Sebepleri .............................................................................................................................. 258
ff.Temyiz İncelemeleri .......................................................................................................................... 258
b. Nef'an Li'l-Kanun (Kanun Yararına) Temyiz ......................................................................................... 258
c. Muhakemenin İâdesi ............................................................................................................................... 259
aa. Muhakemenin İâdesi Sebepleri ........................................................................................................ 259
bb. Muhakemenin İâdesine Müracaat.................................................................................................... 259
cc. Müracaatın İncelenmesi ................................................................................................................... 259
3. Tadiller ......................................................................................................................................................... 260
SONUÇ VE ÖZET ........................................................................................................................................ 261
KAYNAKLAR .............................................................................................................................................. 269
10
11
KISALTMALAR
AD: Adalet Dergisi
AİD: Amme İdaresi Dergisi
AİE: Amme İdaresi Enstitüsü
Ank.: Ankara
AÜHF: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÜHFD: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜİFD: Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi
AÜSBFD: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
b: Baskı
bkz: Bakınız
BOA: Başbakanlık Osmanlı Arşivi
C: Cilt
CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
Ders.: Derseadet
DİA: Diyanet İslam Ansiklopedisi
dp: dipnot
Edt.: Editör
H: Hazırlayan
HUMK: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İA: İslâm Ansiklopedisi
İAD: İstanbul Ahkâm Defteri
İBD: İstanbul Barosu Dergisi
İHİD: İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi
İst.: İstanbul
İÜEF: İstanbul Üniversitesi Edebiyat Fakültesi
İÜHF: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İÜHFM: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
İÜK: İstanbul Üniversitesi Kütüphânesi
Karş.: Karşılaştırınız
Kos.: Kostantiniye
m.: madde
MD: Mühimme Defteri
MÜHF: Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
MÜİFD: Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi
Nşr: Neşreden
S: Sayı
s: sayfa
Trc: Tercüme
Thk: Tahkik
TM: Temyiz Mahkemesi
12
TMK: Teşkilât-ı Mehâkim Kanunu
TTK: Türk Tarih Kurumu
TV: Takvim-i Vekâyi'
ty: baskı tarihi yok
UMCK: Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu
UMHK: Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Kanunu
UMŞK: Usul-ü Muhakeme-i Şer'iye Kararnâmesi
UMTN: Usul-ü Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi
vd: ve devamı
yy: baskı yeri yok
13
ÖNSÖZ
Osmanlı padişahlarının her hafta Cuma namazı kılmak maksadıyla câmiye çıkışları,
imparatorluk hayatının en debdebeli merâsimlerindendi. Adına Cuma Selâmlığı veya Selâmlık
Resmi denilen ve her safhası inceden inceye teşrifat kâidelerine bağlanmış olan bu merâsimler
siyasî bakımdan da büyük bir ehemmiyeti hâizdi. Padişah saltanat arabasının içinde, sağlı sollu
merâsim bölüklerine mensup askerlerin arasından câmiye gider, bu arada halk sokaklara
dökülmüş bir halde, “zamanın bu en haşmetli hükümdarını” dünya gözüyle görmeye çalışırdı.
Sadece halk için değil, o anda ülkede bulunan ecnebiler için de görülmeye değer bir hâdiseydi bu.
O arada memurların muamelelerinden ve mahkeme kararlarından şikâyeti olanlar meydanda
birikir; padişah Cuma namazını kılıp da dışarı çıktığında bunların ellerindeki dilekçeler görevliler
tarafından toplanarak padişaha takdim edilirdi. Bazen bu kalabalığın arka saflarında bulunanlar
kendilerinin de şikâyeti olduğunu göstermek için yanmakta olan bir hasır parçasını veya içinde
yanan bir paçavra bulunan tasları elleriyle yukarı kaldırırlar, böylece kendilerinin de
unutulmamasını görevlilere hatırlatırlardı. Bunlar aynı zamanda şikâyetçinin ateş gibi yandığını
sembolize ederdi. Zamanla şikâyetini padişaha arzetme usulüne “ateş istidâsı” veya “başa hasır
yakma” denildi. Halk arasında devlet memurlarından gadre uğradığını düşünenler “veririm bir
ateş istidâsı!” veya “hasır yakarım ha!” ihtarında bulunurlardı. Sadece Cuma selamlığı’nda değil,
padişaha tesâdüf edilen her yerde bu dilekçeler verilir oldu. İşte bunlar eski hukukumuzda
mahkeme kararlarının kontrolü usulünü özetlemektedir. Çünki hukuk tarihimizde hükümdar her
zaman mahkeme kararlarının son kontrol merciiydi.
Bu kitap bir hukuk tarihi çalışmasıdır. Dolayısıyla ulaşmayı hedeflediği kitle de geniştir.
Öncelikle hukukçuların, ayrıca tarihçi ve ilahiyatçıların bu esere ilgi duyacakları ümid edilir.
Ayrıca hukuk devleti olmanın önemli alâmetlerinden biri sayılan idarî tasarrufların ve yargı
kararlarının denetimi ile ilgili ipuçları vermekte, bunların tarihî temelleri üzerinde durmaktadır.
Bu kitabı hazırlarken, konusunu öğrenen hemen herkes, “Aaa! Eskiden böyle şeyler de
var mıymış?” demekten kendilerini alamazlardı. Halbuki güneş ışığı altında hiçbir şey yeni değil
ki... Bundan 4000 yıl önce yaşamış medeniyetlerde bile hukuk düzeni vardı. Nitekim eskiler
medeniyeti “ta’mir-i bilâd ve terfih-i ibâd” diye tarif ederlerdi. Bir başka deyişle medeniyet,
beldelerin kalkındırılması ve insanların ruh, düşünce ve beden bakımından rahata, huzura
kavuşturulmasıdır. Buna kavuşmak da hukuk düzeniyle olur. Zaten medeniyet demek, biraz da
hukuk düzeni demek. Hukuk düzeni olan yerde, yargı mercilerinin de varlığı kaçınılmazdır.
Yargı mercii olunca, bunu yetkilendiren ve gerektiğinde denetleyen bir makam olacaktır. İşte
yargı kararlarının kontrolü tarih boyunca hemen her hukuk sisteminde mevcut olmuştur. İslâm
14
hukukunun da bu konuda esaslı bir kontrol sistemi getirdiğini görüyoruz. Bu sistemin yakın devir
tatbikatını da Osmanlı Devleti teşkil ediyor. Bunlar bir bakıma, günümüzdeki kanun yolu
sisteminin de dayandığı temelleri oluşturuyor. Öyle ki başka hukuk sistemlerinde bulunmayıp
İslâm-Osmanlı hukukuna has müesseseler, batı orijinli cumhuriyet hukukunda da benimsenmiş.
Söz gelişi karar tashihi usulünü Osmanlı hukukuna borçluyuz.
Bu eser, 1996 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde hazırlanıp savunulan
“Tanzimat Sonrası Osmanlı Hukukunda kanun Yolları” adlı doktora tezi esas alınıp geliştirilerek
hazırlanmıştır. Gerek tez safhasında ve gerekse sonrasındaki yardımları için hocalarım Ömer
Yörükoğlu ve Mehmet Akif Aydın’a minnet borçluyum. Ayrıca bu çalışma sırasında bana yol
gösteren herkese ve destek olan âileme teşekkür etmek zevkli bir görevdir.
Ekrem Buğra Ekinci
İstanbul 2001
15
GİRİŞ
I. KONUNUN TAKDİMİ
Hukukî ihtilafların adlî yoldan çözülmesi, her zaman ihtilafı sona erdirmiş sayılmaz. Çünki
yargı merciinin kararı, hukuka ve usule aykırı verilmiş olabilir. Bu gibi hallerde, aykırılığın
giderilmesi ve ihtilafın adalete uygun olarak çözülmesi için bir takım hukukî çareler getirilmesi
zorunlu olmuştur. Bu çarelerin varlığı, bir hukuk sistemi için, adaletin yerine getirilmesi, hukuk
prensiplerinin etkinliği, ülkede hukuk birliğinin sağlanması ve sosyal huzursuzluğun giderilmesi
bakımından çok önemlidir. Bu sebeple, tarihin ilk devirlerinden beri, hemen her ülkede mahkeme
kararlarının kontrolüne rastlanmaktadır. Ancak bu kontrolün şekli, usulü ve mercileri farklıdır.
Yüzyıllarca ülkemizde uygulanan İslâm hukukunda ise adlî kararların kontrolü çok değişik
şekilde cereyan etmiştir. Bu sistemde bugünki haliyle olmasa bile, kendine has bir hüküm
kontrolü usulü söz konusudur. Modern anlamda kanun yollarının hukukumuza girişi ise Tanzimat
reformlarıyla olmuştur.
İslâm hukuku ve bunun klasik Osmanlı uygulamasında adliye teşkilat ve usullerine ilişkin
gerek Arapçada, gerek Batı dillerinde ve gerekse dilimizde bazı eserler yazılmıştır. Ancak bunlar
çok sınırlı sayıda ve genel niteliktedir. Mahkeme kararlarının kontrolüyle ilgili eserler daha da
sınırlıdır. İslâm hukuku ve bunun klasik Osmanlı uygulamasıyla ilgili, kaynak eserlerin edebü’lkâdi adlı kitaplarında nakz (bozma) başlığı altında bu hususta bilgiler verilmektedir. Ayrıca
istinaf ve iade-i nazar adıyla muhakemenin yenilenmesi bu kaynaklarda yer almıştır. Usule
(metodoloji) ilişkin kitapların ictihadla ilgili bahislerinde de bu kabil bilgiler vardır. Bu klasik
kaynaklardan çeşitli mezheblere ait olanları incelenmiş ve mukayeseli bilgi verilmiştir. Bu arada
İslâm hukuku literatüründe konunun nasıl bir tarihî seyir izleyerek incelendiği de gösterilmeye
çalışılmıştır. Konuya delâlet eden hadîslerin yer aldığı hadîs kaynakları verilmiş, ilgili âyetlerin
yorumu için muteber tefsirlere başvurulmuştur. Modern müelliflerin bu alandaki görüşlerine
işaret edilmiştir, ki bunların büyük çoğunluğu Arap dünyasındandır. Yahudi asıllı Amerikalı
şarkiyatçı Martin Shapiro’nun 1980’de yayınlanan “Islam and Appeal” adlı makalesi bilindiği
kadarıyla bu konuda kaleme alınmış ilk müstakil çalışmadır ve oldukça ilgi çekici tesbitleri
içermektedir. Ancak daha çok ikinci el kaynaklara dayanan ve fazla bir ayrıntı içermeyen
makalede bazen eksik ve hatalı değerlendirmeler yer almaktadır. Iraklı hukukçu Haşim Cemil
Abdullah’ın “İslâm Hukukunda Yargı Kararlarının Temyizi” adıyla Türkçeye de tercüme
edilerek 1989’da yayınlanan makalesi, ayrıca Muhammad Hashim Kamali’nin 1993 yılında
yayınlanan “Appellate Review and Judicial Independence in Islamic Law” adlı makalesi de bu
konuda hayli önemli bilgiler ihtiva etmektedir. Ülkemizde bu konuda bağımsız hiç bir çalışma
16
yapılmadığı, ancak kurumlar tarihi ve İslâm hukuku ile ilgili araştırmalarda konuya kısaca
değinildiği görülmektedir. Arşiv belgeleri de bu konuyu yeterince aydınlatıcı durumda değildir.
Öyle
ki,
arşivlerdeki
hükümlerde
yalnızca
dâvânın
safahatı
özetlenip
tarihçesinden
bahsedilmediği için hükmün birinci derecede mi, yoksa istinafen mi verildiğini anlamak ne yazık
ki çoğu zaman mümkün olmamaktadır. Bununla beraber yeri geldikçe gerek İstanbul Şer’iyye
Sicilleri ve gerekse bilhassa Başbakanlık Osmanlı Arşivi’ndeki vesikalardan olabildiğince
istifade edilmiştir. Osmanlı hukuku zaten İslâm hukukunun bir tatbikatından ibarettir, şu kadar ki
müesseseler daha geliştirilmiş, teşkilat oturmuştur. Bununla ilgili olarak teşkilat tarihleri,
siyasetnâmeler, adaletnâmeler, hâtıratlardan faydalanılmış, yakın devirlerde konuyla ilgili
eserlere başvurulmuştur. Osmanlı mevzuatı için kanunnameler ve Tanzimat sonrası için Takvim-i
Vekâyi’ ve Düstur esas alınmıştır. Burada bulunamayan bazı mevzuat Başbakanlık Osmanlı
Arşivi’nden veya Serkiz Karakoç’un Ankara Türk Tarih Kurumu Kütüphânesi’nde bulunan
Külliyat-ı Kavânin adlı derlemesinden çıkarılmıştır.
Beş bölümden oluşan çalışmanın giriş bölümünde mahkeme kararlarının kontrolü mahiyet
bakımından ele alınmıştır. Bir hukuk tarihi araştırması olmak itibariyle, kıyaslamaya imkân
verebilmek için eski ve yeni hukuk sistemlerindeki kanun yolu kurum ve usullerinin
tarihçesinden kısaca bahsedilmiştir. Fransız adlî sistemiyle klasik Osmanlı hukuk sistemindeki
benzerlik ve paralellik yanında, Tanzimat sonrası idarî ve adlî reformların ilham kaynağı, hatta
örneği Fransa olduğu için bu ülke ile ilgili bilgiler daha etraflıca verilmeye çalışılmış, yeri
geldikçe benzerliklere işaret edilmiştir.
Birinci bölümde İslâm hukukunda mahkeme kararlarındaki kontrolün mahiyet ve
özelliklerinden bahsedilmiş, istinaf müessesesine İslâm hukukunun nasıl baktığı üzerinde
durulmuştur.
İkinci bölüm, klasik dönem Osmanlı hukukunda mahkeme kararlarının denetim teşkilat ve
usulleriyle ilgilidir. İslâm hukukunda üst yargı kontrolüyle ilgili hükümlerin Osmanlı Devleti’nde
uygulanış şekli üzerinde durulmuştur. Kanun yolu merci ve usullerinden bahsedilmiş, konuyla
ilgili örnek mahkeme kararları ve hükümler ele alınarak tesbitlerde bulunulmaya çalışılmıştır.
Üçüncü bölümde, Tanzimat'tan sonra adliye teşkilâtında yapılan reformlar, mahkeme
kararlarının kontrolü açısından ele alınmış, getirilen kurumların yapıları incelenmiştir. Bu
kurumların incelenişinde kronolojik sıranın esas alınması zorunlu olmuştur. Yine bir karışıklığa
meydan vermemek amacıyla bazı kelimelerin prensip itibariyle orijinalleri kullanılmış, ancak
gerektiğinde anlaşılma kolaylığı bakımından günümüz dilindeki karşılıklarının da tercih edildiği
olmuştur. Bugün için karşılığı bulunmayan sözgelişi âzâ mülâzımı gibi tabirler aynen geçmiştir.
17
Öte yandan sözgelişi bidâyet ve istinaf mahkemesi terimleri de olduğu gibi kullanılmıştır, çünki
bidâyet mahkemesi bu devirde yalnızca ilk derece mahkemesi olmadığından, bunun yerine ilk
derece veya başlangıç mahkemesi dense karışıklık doğacağı düşünülmüştür. Kadı ve hâkim
sözcükleri de bu hassasiyet sebebiyle genellikle ayrı ayrı kullanılmıştır.
Dördüncü bölüm, Tanzimat dönemi adlî
reformlarının esasını teşkil eden nizamiye
mahkemelerindeki kanun yolları mevzuatını tarihî gelişimi içinde ele almakta, son ve esaslı
düzenlemelere göre getirilen kanun yolları şekil ve usullerini anlatmaktadır. Burada bugünki
sisteme oldukça yakın bir şekilde kanun yolları sayılmış, bunların hukuk ve ceza
mahkemelerindeki usulleri, usul kanunlarının sistematiği ve özellikleri takip edilerek
açıklanmıştır. Burada da başta usul mevzuatının ilgili maddeleri olmak üzere, bu alanda yapılan
her türlü kanunî düzenlemeler ile, bu kanunlara yapılan çeşitli şerhler kaynak olarak kullanılmış,
zaman zaman temyiz kararlarına yer verilmiştir.
Beşinci bölümde ise, nizamiye mahkemeleri dışında kalan Osmanlı mahkemelerinde, bir
başka ifadeyle şer'î, ruhânî, idarî ve askerî mahkemelerle, yabancı unsurlu adlî mercilerin, yani
konsolosluk mahkemeleriyle muhtelit (karma) mahkemelerde Tanzimat'tan sonraki kanun yolu
teşkilat ve usulleri incelenmiştir.
II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ
A.GENEL OLARAK
Mahkemelerin kararlarında bir yanlışlık veya hukuka aykırılık söz konusu ise, en azından
taraflar bu iddiada ise hükmün bozulması ve gerekirse yanlışlığın düzeltilerek hukuka aykırılığın
giderilmesi için bir takım başvuru imkânları getirilmiştir. Bu imkânlar için kanun yolları, taarruz
yolları, hukukî çareler gibi tabirler kullanılmaktadır. Öte yandan taarruz yollarının, hukukî çare
ve kanun yollarını içine alan geniş kapsamlı bir tabir olduğu da ileri sürülmüştür1. Ayrıca kanun
yolları da bazı müelliflerce aleyhine kanun yoluna gidilecek kararın kesin olup olmamasına göre
âdî ve fevkalâde (olağan-olağanüstü), bir de dar anlamda ve geniş anlamda olmak üzere ikişer
ayrı
kategoriye
ayrılmaktadır2.
Bununla
birlikte
bu
ayrımların
pratik
bir
faydası
bulunmamaktadır3. Kontrol tabirini kullanan müellifler olmakla birlikte bunu anlamının daha dar
1
Turhan Tufan Yüce : Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yolları, Ank. 1967, 4-5.
Necip Bilge: Karar Düzeltme, Ank. 1973, 3-9, 15-17. Fransa'da âdî/fevkalâde kanun yolu ayrımında kıstas maddî
ve hukukî meselenin birlikte incelenip incelenemeyeceğidir. Dolayısıyla ikisinin birden incelendiği istinaf âdî,
temyiz ise fevkalâdedir. Feridun Yenisey: Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf, İst. 1979, 49.
3 Naci Şensoy: "İstinaf", İÜHFM, 1946, 1059.
2
18
olduğu, sözgelişi ceza usulü hukukunda istinafta kontrol yapılmadığı, muhakemenin tekrarlandığı
ifade edilmiştir4.
İslâm hukukunda mahkeme kararlarına karşı bir başka mercie yapılan itirazlara genellikle ref'
veya mürâfaa denilmektedir5. İleride de görüleceği gibi, klasik devir Osmanlı hukukunda
mahkeme kararlarının kontrol edildiği Cuma ve Çarşamba Divanı'na da Huzur-ı Âli Mürâfaası
denmiş, bu terim Tanzimat'tan sonra da şer'î muhakeme alanında kullanılmaya devam etmiştir.
Hatta Temyiz Mahkemesi'ndeki incelemeye bugün de mürâfaa adı verilmesi bu gelenekten
kaynaklanmaktadır. Ayrıca Mısır'da 1968 yılında çıkarılan bir kanunun adı da Cinâi Muhakeme
Prosedürü ve Mürâfaa Kanunu'dur6. Bununla beraber İslâm hukukunda her hukukî ihtilafın
hâkim huzuruna götürülmesine esasen ref' denildiği için bu kelime kanun yollarına has kabul
edilemez.
Klasik metinlerin usul hukukuna ilişkin bölümlerinde (kitâbu'l-kazâ) hükmün bozulması
(nakzu'l-hükm) başlığı altında kanun yollarıyla ilgili bilgiler verildiği de görülmektedir. Yine son
devir İslâm hukuku müellifleri temyiz mahkemesi için Mahkeme-i Nakz ve İbram (bozma ve
kesinleştirme mahkemesi) tabirini kullanmaktadır7. Bazı eserlerde de bu meyanda muaraza yani
hükme itiraz ifadesinin kullanıldığı görülmektedir8. Öte yandan kanun yollarının hepsini birden
turûk-u ta'n fi'l-ahkâm başlığıyla ele alan müellifler de vardır, ta'n karşı çıkmak, kabul etmemek,
itiraz etmek anlamına gelmektedir. Yine bu müellifler turûk-u ta'nın, yani kanun yollarının
muaraza, istinaf, iâde-i nazar ve hükmün tefsirini talepten ibaret olduğunu bildirmektedir,
nitekim Mısır'da geçen asırdan beri şer'î muhakeme usulünde bu esaslar geçerli olup kanun
yolları için turûk-u ta'n tabiri kullanılmaktadır9. Ancak bazı kaynaklarda muaraza tabirinin genel
olarak İslâm hukukunda kanun yolları için kullanıldığına rastlanmaktadır. Muaraza, itiraz, karşı
4
Nurullah Kunter: Ceza Muhakemesi Hukuku, 8.b, İst. 1986, 923.
Muhammad Hashim Kamali: "Appellate Review and Judicial Independence in Islâmic Law" Islâm and Public Law,
Edt.: Chibli Mallat, London 1993, 50, 73. Burada mürâfaa ve ref' ta'birinin, yerine göre kanun yolu veya istinaf
anlamına gelen İngilizce appeal karşılığı olarak kullanıldığı görülmektedir. Bir hukukî ihtilafın hâkim huzuruna
götürülmesine genellikle ref' denilmekle beraber, daha çok hâkimlerin verdiği hükümlerin bir üst mercie veya bir
başka hâkime kontrol edilmek üzere arzolunmasında ref' sözünün kullanıldığı görülmektedir. Abdullah bin
Mahmud bin Mevdud el-Mavsilî el-Hânefî: el-İhtiyar li-Ta'lili'l-Muhtar, (Ta'lik: eş-Şeyh Mahmud Ebû Dakiyka),
2.b, Beyrut 1370/1951, II/87-88; Alâüddin Ebû Bekr bin Mes'ud el-Kâsânî: Kitabu Bedâyi'us-Sanâi' fî Tertibi'şŞerâi', Beyrut 1394/1974, VII/14; Alâüddin Ebu'l-Hasen Ali bin Halil Tarablusî el-Hânefî: Mu'inü'l-Hükkâm,
Kâhire 1393/1973, 30, 33, 36; Şihâbüddin Ebu'l-Abbas Ahmed bin İdris el-Karâfî el-Mâlikî: el-İhkâm fi Temyiz,
Kâhire 1357/1938, 2.
6 Kamali, 58.
7 Kamali, 60. Geçen asırda Osmanlı hukukçularından da bunu savunanlar vardır. Abdurrahman Âdil: Mahkeme-i
Temyiz, Kütübhâne-i Hukuk, Kost. 1312, 54.
8 Abdülhakîm bin Muhammed: el-Mürâfa'âtü'ş-Şer'iyye, Kâhire 1329,118.
9 Muhammed Zeyd el-Ebyânî Bey: Muhtasar Kitâbu Mebâhisi'l-Mürâfa'âti'ş-Şer'iyye, Kâhire 1332/1914, 107; Subhî
Mahmasânî: el-Evda'u't-Teşri'iyye fî'd-Düveli'l-Arabiyye, 2.b, Beyrut 1962, 225.
5
19
çıkmak demektir. Bir başka deyişle bir mahkeme hükmünün hukuka aykırı olduğunu düşünen
taraflar, bunun aleyhine bir başka yargı merciinde veya bir üst mahkemede itirazda
bulunmaktadır. Muaraza tabirinin İslâm hukukunda kanun yollarını karşılamaya daha elverişli
görülmekle beraber, İslâm hukukunda mahkeme kararlarının kontrolü için her zaman tarafların
itirazı aranmaz, nitekim kimi zaman hükmü veren veya bir başka hâkim kendiliğinden bu
kararları tedkik edip gerektiğinde bozar ve yeniden yargılama yaparak karar verirdi.
İslâm hukuku ve bunun klasik devir Osmanlı tatbikatında hukuka aykırı mahkeme kararlarının
düzeltilmesi için hükme itirazdan da daha geniş olan hüküm kontrolü tabirini kullanmak daha
uygun görünmektedir10. Klasik kaynaklarda rastlanmayan ve konuya yabancı bir kimseye de
doğrusu hiçbir şey ifade etmeyen kanun yolu tabiri ise hukukumuza Tanzimat reformlarıyla
girmiştir. Nitekim bu dönem hukuk literatüründe de tamamen teknik bir özellik taşıyan kanun
yolu -turûk-u kazâ- tabiri kullanılmıştır. Bu sebeple eserde ilgili kısımlar geçtikçe bu terimlerden
hepsinin de kullanıldığı olmuştur.
Kanun yollarının bir takım ortak özellikleri vardır. Bir kere kanun yollarında hüküm bir başka
üst mercide incelenir. Her kanun yolu prensip itibariyle bir derece kabul edilir. Ancak bunu
kanun yolu özelliği saymayanlar vardır, çünki karar tashihi bir derece değildir11. Kanun yoluna
başvuru prensip itibariyle hükmün kesinleşmesine ve dolayısıyla yerine getirilmesine engel
olur12. Kanun yoluna başvurabilmek için bir nihâî karar olmalıdır13. Kanun yollarına başvuru
isteğe bağlı olduğu gibi, kanun yolu dâvâsı sonucunda verilen karar da kesindir. Ancak ağır ceza
mahkûmiyeti ihtivâ eden hükümlerin temyizi isteğe bağlı olmadığı gibi, istinafta da verilen karar
kesinleşmemektedir. Bunların hepsini kanun yollarının temel özelliği saymayanlar vardır, kaldı
ki hemen hepsi bir prensibi ifade etmekte ve istisnâları bulunmaktadır14. Kimi müelliflere göre
10
Hüküm yerine karar tabirinin kullanılması maksadlıdır. Çünki İslâm hukukunda da karar ve hüküm ayrımı
yapılmış, bununla beraber her ikisi için de itiraz ve kontrol imkânı getirilmiştir. Bir dâvâ görülüp çözüldüğünde
kadı “hükmettim!, bize göre sabit oldu!” gibi örfen bu işe delalet eden bir söz kullanır ve bu artık bir hüküm olur.
Hükümden bahsedebilmek için hukukî bir niza olmalı ve sahih bir dâvâ açılmış bulunmalıdır. Daha sonra hüküm
yazılı hale getirilerek ilâma bağlanır ve tenfize geçilir. Muhakeme esnasında hâkimin sözgelişi sanığın hapsine
veya borçlunun borcunu ödemesine dair emirlerinin hüküm sayılıp sayılmayacağı ihtilaflıdır. Klasik kaynaklarda
kitabu kâdi ile’l-kâdi diye geçen istinabe, yani bir hâkimin bir konuyla ilgili başka bir hâkime mektubu, sözgelişi
bir dâvâyla ilgili o beldede bulunan taraf veya şâhidlerin ifadelerinin alınarak gönderilmesi talebi de böyledir.
Ancak yaygın kanaat bunların da hüküm mahiyetinde olmasıdır. Karar, hâkimin yargıyla her türlü tasarrufunu
içine aldığı için hükümden daha geniştir ve hatta onu da içine almaktadır. Bu sebeple, günümüzde kanun
yollarının konusunu mahkeme hükümlerinin teşkil ettiği genellikle kabul olunduğu halde, İslâm hukukunda
mahkeme kararlarının kontrolü tabiri tercih edilmiştir.
11 Kunter, 924.
12 Saim Üstündağ: Kanun Yolları ve Tahkim, İst. 1968, 15. Fevkalâde kanun yollarında ise bunun için ayrıca bir
karar verilmesi gerekmektedir. Kunter, 939--940.
13 Yüce,7. Savcıların takipsizlik kararlarına itiraz dâvâ ise de kanun yolu dâvâsı değildir. Kunter, 925.
14 Kunter, 940-941.
20
ise kanun yollarının iki özelliği vardır, bunlar da mahkeme hükmünün hem hukukî ve hem de
maddî meseleyi veya yalnız hukukî meseleyi kontrol etmek üzere üst adlî mercie intikal, ikincisi
de şeklî anlamda kaziyye-i muhkeme (kesin hüküm) niteliğini kazanmanın tehiridir15. Burada
kanun yolu olarak dar anlamda kanun yollarının kasdedildiği anlaşılmaktadır. Çünki her kanun
yolunda üst merciye başvurulmadığı gibi kaziye-i muhkemeler için de muhakemenin iâdesi gibi
kanun yolları getirilmiştir. Türk Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ise mahkeme kararlarının
kontrolünü hükümlere karşı müracaat tarikleri başlığı altında ele almıştır (m. 427).
Mahkeme hükmünün kontrolü için getirilmiş yollar temyiz, istinaf, itiraz, yazılı emir, tashih-i
karar (karar düzeltme), iâde-i muhakeme (muhakemenin yenilenmesi) gibi yollardır. Bunlardan
hangilerinin kanun yolu sayılıp sayılmayacağı da esasen ihtilaflıdır. Gerek ara kararlara gerekse
gıyâbî hükümlere karşı itiraz medenî usul hukukunda kanun yolu sayılmazken, ceza usul
hukukunda dar anlamda kanun yolu olarak kabul edilmektedir16. Öte yandan ceza usul
hukukundaki yazılı emir, medenî usul hukukunda yer almamaktadır. Medenî usul hukukundaki
karar tashihi yolu ise ceza usulünde bulunmamaktadır.
Pozitif hukuk literatüründe temyiz ve karar tashihini alelâde, muhakemenin iâdesini fevkalâde
(olağanüstü) kanun yolu olarak görenler olduğu gibi17, temyiz ve karar tashihini fevkalâde
sayanlar vardır18. Temyiz ve karar tashihini fevkalâde kanun yolu sayarken sonradan temyizi âdi
kanun yolu sınıfına sokanlar da vardır19. Kimi müelliflere göre ise temyiz âdî, karar tashihi ise
fevkalâde kanun yoludur20. Muhakemenin iâdesini teknik anlamda kanun yolu saymayan ve
kanun yolu benzeri (şibih kanun yolu) olarak nitelendiren müellifler de vardır21. Ceza usul
hukukunda itiraz, istinaf ve temyiz âdi, diğerleri fevkalâde kanun yolu kabul edilmektedir22 .
Tanzimat’tan sonra bu kavram için daha çok "turûk-u kazâ" (kanun yolları) tabiri kullanılmış
ve genellikle "turûk-u âdiye-i kazâ" (âdî kanun yolları) ve "turûk-u fevkalâde-i kazâ" (fevkalâde
kanun yolları) olmak üzere iki grupta ele alınmıştır. Öte yandan bilhassa ceza usulünde,
fevkalâde kanun yolları hükme ve hâkime dair olmak üzere iki kısma ayrılmıştır. Hükme ilişkin
15
Selçuk Öztek: "HUMK m. 427'deki Kesinlik Sınırının Temyiz Kanun Yolunun Amacı Bakımından
Değerlendirilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 20.I.1986 Tarihli Kararı", Hukuk Araştırmaları, MÜHF, C:II, S:2,
Mayıs-Ağustos 1987, s:62.
16 Bilge, Karar Düzeltme, 4.
17 Baki Kuru/Ramazan Aslan/Eder Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, 5.b, Ank. 1989, 447-448.
18 İsmail Hakkı Karafakih: Hukuk Muhakemeleri Usulü Esasları, Ank. 1952, 250-262; Bilge, Karar Düzeltme, 17.
19 Mustafa Reşid: Mufassal Ameli ve Nazari Usul-i Muhakeme-i Hukukiye, İst. 1338, C:II, s:488; M. Reşit
Belgesay, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, İst. 1939, C: II, s:352; Bilge, Karar Düzeltme, 17.
20 İlhan E. Postacıoğlu: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 4.b, İst. 1968, 573, 604.
21 Öztek, 62.
22 Kunter, 927. Modern hukuktaki itirazın, eski hukuktakinden farklı olduğu unutulmamalıdır.
21
fevkalâde kanun yolları temyiz ve muhakemenin iâdesi, hâkime dair fevkalâde kanun yolları ise
hâkimden şikâyet ve hâkimin reddidir23. Alelâde kanun yolları istinaf ve itiraz olarak ikiye
ayrılmış, itiraz ise "itiraz ale'l-hükm" (gıyâbî hükümlere itiraz) ve "itirazü'l- gayr" (üçüncü
kişilerin itirazı) şeklinde iki grupta ele alınmıştır. Hukuk usulünde de alelâde kanun yollarında
dâvânın yeniden görülmesi bahis konusu olup fevkalâde kanun yollarında gâye dâvânın
görülmesi sırasında meydana gelen kanunî eksiklikleri tashihtir. İstinaf alelâde, temyiz ve
muhakemenin iâdesi fevkalâde kanun yollarıdır. Hukuk usulü müellifleri kanun yollarını fazla
geniş tutmamak eğilimindedirler. Nitekim genellikle hâkimden şikâyet ve itiraz kanun yolları
arasında zikredilmemektedir24. Yazılı emir ise "nef'an li'l-kanun temyiz" (kanun yararına temyiz)
adıyla temyiz bahsi içinde ele alınmıştır.
İslâm hukuku ve bunun klasik devir Osmanlı tatbikatındaki mahkeme kararlarının
kontrolünde, kanun yolları için aranan özelliklerin bulunup bulunmadığı hakkında kesin bir
hükme varmak eldeki bilgilere göre zordur. Bu sebeple adı geçen devir bakımından hükme etki
eden bütün kontrol yolları incelenmeye çalışılmıştır. Ancak Tanzimat sonrası Osmanlı
hukukunda kanun yolları olarak sayılan kurumların hemen hepsi kanun yollarının ortak
özelliklerini taşımaktadır. Hâkimden şikâyet bu sistemde bir nihâî hükmün bozulması sonucunu
doğurabildiği için kanun yolu olarak mütâlaa edilmiştir. Ancak hâkimin reddini kanun yolu
olarak kabul etmek zordur.
Bunun kanun yolları içinde mütâlaası, muhtemelen, hâkimden
şikâyette görüldüğü gibi, kanun yolu olarak hükümden çok hâkimin denetlenmesini esas alan
İslâm muhakeme hukukunun etkisiyledir. Bunun gibi memnu hakların iâdesini de kanun yolu
olarak gösteren hukukçular varsa da bunun da teknik anlama bir kanun yolu olmadığı açıktır.
B. İSTİNAF VE TEMYİZ
Muhakemenin iâdesi yolu hemen her hukuk sisteminde tartışmasız kabul görmüştür. Ancak
temyiz ve bilhassa istinaf yolları için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. İstinaf ve temyiz
yolları, kanun yollarının en önemli ve birbiriyle bağlantılı türleri olup, Tanzimat sonrası Osmanlı
adliyesinin teşekkül ve tekâmülü bakımından da bu ayrım önem taşımaktadır. İstinafta bir hüküm
hem maddî hem de hukukî mesele bakımından incelenmekteyken, temyiz yoluyla inceleme
sadece hukukî meseleye münhasırdır25.
23
A. Midhat: Usul-i Cezaiyye, İst. 1326, 312-315.
Yorgaki: Usul-i Muhâkemat-ı Hukukiyye Kanunu Şerhi, İst. 1329, 356-357. Buradaki itirazı üçüncü kişilerin
itirazı olarak anlamak yerinde olur, çünki gıyâbî hükümlere itirazın hukuk usulünde de bulunduğuna şüphe
yoktur.
25 Avrupa hukuk sistemlerinde kanun yolları için genellikle appeal sözü kullanılmaktadır. Ancak temyiz ve istinaf
arasındaki farklılıkların iyice belirgin duruma gelmesi üzerine appeal yalnızca istinafa has bir terim olmuştur.
24
22
Maddî mesele (vâkıa), mahkemenin önüne gelen hadisenin gerçekte var olup olmadığını
delillerle inceleyip bir sonuca varılmasını ifade eder. Hadise iyice belli olduktan sonra bunun
kanunun hangi normunun kapsamına girdiği belirlenir ki bu da hukukî meseledir26. İşte istinaf
mahkemesinin maddî ve hukukî meseleyi beraberce ele alabilmesine karşılık, temyiz mahkemesi
sadece hukukî meseleyle ilgilenir. Ancak bunun istisnası vardır: Hâkimin maddî meseleyi tesbit
ederken kanunu ihlâl etmiş olması (bir başka deyişle iddia ve isbat yükümlülüklerine ilişkin
prensiplerle delillerin takdiri serbestisinin istisnalarına aykırılık), bu tesbitin dosya muhtevasıyla
tezad arzetmesi ve tesbitin maddî olarak imkânsız bir hususa ilişkin bulunması halinde temyiz
mahkemesi maddî meselenin takdirine de dokunabilecektir27.
Görülüyor ki bu görev taksimi çerçevesinde istinaf ve temyiz yolu aynı sistemin birbirini
bütünleyen parçalarıdır. Temyiz mahkemesinin kuruluş amacı bir bakımdan da ülkedeki hukuk
birliğini temin olduğu için, burada yalnız kanunun hadiseye doğru tatbik edilip edilmediği
incelenir28.
Maddî ve hukukî meselenin her zaman birbirinden kolayca ayrılamadığı bir gerçektir. Öte
yandan bilhassa bütün muhakemenin yeniden yapıldığı klasik istinafta işlerin uzaması ve
gecikmesi söz konusu olmaktadır. İşte bu iki sebep genişletilmiş temyiz kavramını getirmiştir.
Gerek bunu gözönünde tutan ve gerekse istinaf yolu bulunmayan hukuk sistemlerinde, temyiz
mahkemesi maddî ve hukukî meseleyi beraberce incelemektedir. Buna göre temyiz mahkemesi
yeni durum ve delilleri değerlendirebileceği gibi hükmü ıslah da edebilmektedir. Almanya'da
temyiz incelemesi bugün fiilen genişletilmiş temyiz durumuna gelmiştir29. Avusturya'da da
temyiz mahkemesi maddî meseleyi inceleyebilmektedir30. Türkiye'de istinaf mahkemelerinin
olmaması, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 428/1 ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
m. 307 gereği vâkıalara dair müracaatın esasen mümkün bulunmadığı Yargıtay'ı da zorunlu
olarak maddî meseleyi incelemeye itmiştir31. Kaldı ki mürâfaa usulünün kabulüyle bu sonucun
kendiliğinden doğduğunu düşünenler de vardır32. Bununla birlikte istinaf yolunun bulunduğu
ülkelerde, hatta kanuna aykırılık kavramını dar tutmak eğilimindeki Fransa'da bile temyiz
Nitekim istinaf mahkemesi için court of appeal (cour d'appel), temyiz mahkemesi için de court of cassation
(cour de cassation) tabirleri kullanılmakta, kanun yolları ise genel olarak appelate sözü ile ifade edilmektedir.
26 Burhan Gürdoğan: "Temyiz Mahkemesinin Kontrolü Bakımından Vakıa ve Hukuk", AÜSBFD, Eylül 1956, C:XI,
s:267. Muhakeme sırasında uyulması gerekli usul kuralları da buna dahildir. Yenisey, Istinaf, 56-57.
27 Gürdoğan, 274-279.
28 Öztek, 63.
29 Yenisey, İstinaf, 132, 141.
30 Yenisey, İstinaf, 66-67.
31 Kuru/Aslan/Yılmaz, 454.
32 Karafakih, 297.
23
incelemesinin sınırlarının giderek genişlediği görülmüş ve bunun daraltılması gerektiği gündeme
gelmiştir33.
Yargıtay'ın bu durumdan kurtulması için istinaf mahkemelerinin tekrar kabul edilmesi fikrini
savunanlar vardır. Bunlar, dâvânın iki derecede görülmesinin faydalarını saymakta, dâvâyı ikinci
bir kez daha daha bilgili, tecrübeli ve mahallî nüfuz ve etkilerden uzak hâkimlerin görmesinin ilk
mahkeme hâkimlerinin kararlarından daha isabetli hüküm verilmesine sebep olacağını, öte
yandan kararlarının bir üst derece hâkimleri tarafından inceleneceğini bilmenin ilk hâkimleri
itinâlı davranmaya sevkedeceğini ileri sürmektedirler34. Ayrıca bu düşüncede olanlara göre,
tarihin eski devirlerinden beri gelişmiş hukuk sistemlerinde istinaf varolagelmiştir, bugün de
hemen her ülkede, ezcümle Fransa, Belçika, bazı İsviçre kantonları, ABD, Avusturya, Almanya
ve özel bir şekilde İngiltere'de yer almaktadır35. Gerçekten, dâvâ birden çok hâkimin önünde
daha sağlıklı görülür. Halk, merkezdeki temyiz mahkemesi yerine kendisine en yakın istinaf
mahkemesine başvurarak külfetten kurtulur. Buna, istinafın mahallî yargı mercilerinin gücünü
azaltmak gibi siyasî bir maksatla konulduğu, hemen her ülkede bulunmasının bir üstünlük
olmayıp tersine kaldırılması yönünde güçlü eğilimler doğduğu, mahallî etki altında kalmamanın
zaten her hâkimde aranan bir nitelik olduğu, istinaf mahkemelerinin sayıca azlığı sebebiyle
dâvâya ilk mahkemeden daha çok zaman ayıramayacağı, ilk mahkeme hâkimlerini de bilgili
duruma getirmekle yalnızca üst mahkeme hâkimlerinin bu niteliği taşır olmaktan çıkacağı,
istinafın dâvâları uzatacağı ve Yargıtay'ın iş yükünü de arttıracağı gerekçeleriyle karşı çıkanlar
olmuştur36. Bütün bunların yanında istinaf yolunun kabul edilmesinin gerekli, ancak bunun için
henüz erken olduğu düşüncesini savunanlar da vardır37. Hemen her görüş kendince tutarlı
gerekçelere dayanmakta ve fakat bunla başka gerekçelerle çürütülmekte olduğu için istinaf
hakkında sağlıklı ve kesin bir sonuca varmanın zorluğu açıktır.
Önceleri Türkiye'de de nizamî mahkemelerde istinaf yolunun bulunduğu bilinmektedir. 1924
tarihli Mehâkim-i Şer’iyyenin İlgâsı ve Mehâkim Teşkilâtına Aid Mevaddı Muaddil Kanun ile
33
Ömer Sivrihisarlı: Hukuk Yargılamasında Maddi Hukuka İlişkin Temyiz Nedenleri ve Yargıtay Denetiminin
Kapsamı, İst.1978, 150.
34 M.Reşit Belgesay: Teorik ve Pratik Adliye Hukuku, İstanbul 1944, 113-114.
35 Abdullah Pulat Gözübüyük, "Batı Avrupa İstinaf Mahkemeleri ve Türkiyemiz", AD, Mayıs 1955, C:46, S:5, 432437; Yenisey, İstinaf, 93-107.
36 Mustafa Reşid: "Mehâkim-i İsti’nâfiyye Teşkilâtına Dair", Ceride-i Ahkâm-ı Adliyye, 1339-1340, C:II, S:16-1718, s:698-699; Şensoy, 1066-1071; Faruk Erem: "İstinaf Mahkemeleri", AÜHFD, 1950, S:9, s:15; Gözübüyük,
438; Necip Bilge: "Üst Mahkemeler", Sabri Şakir Ansay'ın Hatırasına Armağan, AÜHF, 1964, S:68, s:81; Baki
Kuru: "Hukuk Usulünde İstinaf Teşkilatı", Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu Kanunu Tasarısı ve Hâkimler ve
Savcılar Kanunu Tasarısı Hakkında Seminer, AÜHF Özel Hukuk Enstitüsü (14-24/I/1964), Ank. 1964, 47-49;
Yenisey, İstinaf, 236-241, 205-235.
37 Kuru, 52-62.
24
istinaf mahkemeleri kaldırılmıştır. Gerekçe olarak da istinaf usulünün iyi yürümediği ileri
sürülmüştür. Müstakil istinaf mahkemelerinin birkaç yer dışında bir türlü kurulamadığı, istinafa
ehil hâkimlerin azlığı38 ve istinafın işleri uzattığı39 gibi gerekçeler bu mahkemelerin sonunu
getirmiştir. İstinafın kaldırılmasının şeriatçılık düşüncesinden mülhem olduğu, çünki şer'î
hukukta istinafın bulunmadığını da ileri sürenler vardır40. Ayrıca bir müellife göre Türk
hukukunda maddî meselenin incelenmesine ihtiyaç duyulmamış ve halen de duyulmuyor olması
da istinafın kabul edilmemesinde önemli bir sebeptir41. Bu zaman istinafın kaldırılmasına karşı
çıkanlar, hiç değilse temyiz mahkemesine maddî meseleyi inceleyebilme imkânının verilmesini
istemişlerdir42.
1929 yılında 1879 tarihli Alman ceza usul kanunu iktibas edilirken istinaf kurumu hâriç
tutulmuş, bu da sistemin bütünlüğünü bozunca Yargıtay'ın yükü artmıştır. 1932, 1948, 1952,
1963 ve 1977 tarihlerinde istinaf mahkemelerinin kurulmasına imkân getiren teşkilât kanun
projeleri hazırlanmışsa da kanunlaşamamıştır43. Günümüzde bilhassa Yargıtay'ın yükünü
azaltmak amacıyla istinaf mahkemelerinin yeniden kurulmasını isteyen bir cereyan vardır.
III. BAŞKA HUKUK SİSTEMLERİNDE MAHKEME KARARLARININ
KONTROLÜ
A. ESKİ HUKUK SİSTEMLERİNDE
1. Eski Mezopotamya, Hind ve Mısır
Antik çağ hukuk sistemlerinin pek çoğunda usulüne uygun görülüp sonuçlandırılmış olan
dâvâların tekrar görülmesine izin verilmediği bilinmektedir. Hatta Hammurabi Kanunlarında bir
hâkimin verdiği hükmü sonradan değiştirebilmesi yasaklanmış, aksi takdirde hâkimlik
mesleğinden atılacağı gibi, ağır tazminat ödemekle yükümlü tutulacağı esası getirilmiştir44.
38
Öyle ki bidâyet mahkemeleri hâkimleri hukuk öğrenimi yapmış kimseler olmalarına karşılık, istinaf hâkimleri
genellikle zabıt kâtipliği ve hatta mübâşirlikten yetişme idiler. Temyiz mahkemesi çoğu kere bidâyet
mahkemesinin hükmünü tasdik etmekte, istinaf mahkemelerininkini ise bozmaktaydı. İmran Öktem: "Üst
Mahkemeler-İstinaf", Sabri Şakir Ansay'ın Hatırasına Armağan, AÜHF 1964, 112.
39 Bununla beraber dâvâların uzamasının tek sorumlusunun istinaf mahkemeleri olmayıp diğer mahkemelerle birlikte
kalem teşkilâtı ve zâbıtanın da bunda rolü bulunduğu belirtilmiştir. Emin Vedad: Cumhuriyet ve Cumhuriyette
Adliyye, Ank. 1340, 47-48.
40 Yusuf Ziya Özer: "Adalet Teşkilatının Tarihi Tekamülü", Adliye Ceridesi 1936, s:1409.
41 Yenisey, İstinaf, 39-40.
42 M. Reşid, Mehâkim, 700.
43 Bilge, Üst Mahkemeler, 61-62; Yenisey, İstinaf, 39-41.
44 Mebrure Tosun/Kadriye Yalvaç: Sumer, Babil, Assur Kanunları ve Ammi-Şaduqa Fermanı, 2.b, Ank. 1989, 185186.
25
Antik hukuk sistemlerinde de hukuka aykırı olarak verilmiş hükümlerin düzeltilme yolları
mutlaka vardı; ancak elde buna ilişkin fazla bilgi bulunmuyor. Muhtemeldir ki hukuka aykırı
hükümleri bozması için devlet başkanına müracaat edilebiliyordu. Çünki monarşilerin hepsinde
hükümdar, devletin yargı fonksiyonunu elinde tutan başhâkim mevkiindedir. Bu yetkisine
dayanarak ülkenin her yerinde hukukî ihtilafları çözmek üzere kendi vekilleri mesabesinde
hâkimler tayin eder ve dolayısıyla bunların faaliyetlerini de inceleme ve denetleme, gerektiğinde
de feshetme hakkını elinde tutardı. Hem otoritenin merkezîleştirilmesi, hem de ülkede hukuk
birliğinin sağlanması yoluna hizmet eden bu usul, çok sonralara dek Avrupa ve Türkiye'de
sürmüştür.
Eski Hind'de câri bulunan Manu mecellesine göre kesin hüküm (kaziyye-i muhkeme)
niteliğindeki hüküm ancak geçerli kanunî sebeplerin varlığı halinde düzeltilebilirdi45. Hükümdar
başkanlığındaki Adalet Divanı'na, mahkemelerin verdiği hükümlere karşı istinafen müracaat
imkânı vardı46.
Eski Mısır'da ise oldukça ileri bir hüküm kontrolü sistemi bulunduğu görülmektedir. Eski
İmparatorluk Devrinde Tati denilen hükümet başkanının mahkeme kararlarını kral adına
temyizen inceleyebilme yetkisi vardı. Aslında bu yetki firavunlara aitti. Firavunlar ilk zamanlarda
muayyen günlerde saraylarının önünde bir tahta oturur, halkın şikâyetlerini dinleyip dâvâlarını
görürdü. Sonradan eyâlet vâlileri hâkim olarak tayin edilmiş, bunların kararları da üst denetime
tâbi tutulunca firavunların yargı yetkileri fiilen Tati'lere geçmiştir47. Tinit krallığı devrinde
kurulan ve otuz kişiden oluşan Altı Büyük Daire Mahkemesi, bir temyiz mercii fonksiyonunu
taşımaktaydı. Mahallî mahkeme kararları Tati başkanlığındaki bu yüksek mahkemede temyiz
olunmaktaydı. Temyiz isteyen doğrudan buraya müracaat edebildiği gibi, kral veya hükümet
başkanına da başvurabilir, ancak bu hallerde müracaatı adı geçen yüksek mahkemeye havâle
edilirdi48.
2. Eski Yunan
Atina sitesinde Solon tarafından kurulan Halk Mahkemesi (Heliee) bir yüksek kanun yolu
merciiydi. Halk Mahkemesi her yargı çevresi (Tribu) halkından altıyüzer kişi olmak üzere birer
yıl müddetle ve kur'a ile seçilmiş altıbin üyeden oluşurdu. Bunlar beşyüzer kişi halinde on kazâ
45
Mahmud Esad: Tarih-i İlm-i Hukuk, İst. 1331, 154.
Özer, 1402.
47 Özer, 1401.
48 R. Galip Okandan: Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, 6.b, İst. 1951, 98.
46
26
mahkemesinde görev yapar, bin kişi de yedek üye sıfatını taşırdı. Hepsi birden çok önemli
dâvâlarda bir araya gelerek muhakeme yaparlardı49.
Halk Mahkemeleri, dâvâlara ilk derece olarak bakabildikleri gibi diğer mahkemelerde hükme
bağlanıp da kendilerine yeniden görülmek üzere getirilen dâvâları istinafen görüp
sonuçlandırırdı. Bunların verdiği kararlar kesindi. Halk Mahkemeleri yargı fonksiyonunun
doğrudan halka verildiği ilk ve tipik örneklerden biridir50.
Bundan başka yargı mercileri gıyapta karar vermişler ve bu da sözgelişi dâvâlıya tebliğat
yapılmaması gibi bir muhakeme usulü hatasından doğmuşsa, ilgili kimse iki ay zarfında itiraz
hakkına sahipti. Öte yandan dâvâda hile, yanlış veya yalan şâhidlik söz konusu ise muhakemenin
iâdesi mümkündü51. Halk Mahkemesi gittikçe istinaf mahkemesi fonksiyonunu kaybetti; ancak
şâhidlerin yalancı şâhidliğinden mahkûm olmaları halinde muhakemenin iâdesi prensibi sürdü.
Daha sonra Atina'da teşkil edilen seyyar bölge hâkimlerinin kararlarına karşı istinaf yolu kabul
edilmiştir52.
3. Eski Roma
Roma'da özel muhakeme sisteminde kanun yollarından bahsedilemezdi, çünki hâkim, dâvânın
taraflarınca seçilmekteydi. Ancak bazı istisnaî hallerde taraflar praetordan eski hale getirme
talebinde bulunabilmekteydi. Bunun sonucunda praetor, dâvâ hiç görülmemiş gibi bir durumu
ilan ediyordu. On İki Levha Kanunu'na göre ceza mahkûmiyeti içeren magistra kararları halk
meclisine arzolunabilir, halk meclisi dâvâyı yeniden görmeksizin kararı onaylar veya bozardı.
Provocatio denen bu yol sonradan fiilen ortadan kalkmıştı53.
Yargının doğrudan devletin kontrolüne geçtiği sistem dışı muhakemenin ilk devirlerinde,
principatus devrinde, bu hususta imparatora müracaat hakkı vardı54. Hem ilk derecede hem de
yüksek bir yargı mercii (hâkim) sayılan imparator bu müracaatı üst derecedeki hâkimlere havâle
ederdi.
Daha sonra hâkimlerin kararlarına karşı on gün içinde bir üst dereceli hâkime doğrudan
itirazda bulunabilme imkânı getirilmiştir ki istinafa benzeyen bu yol appelatio diye bilinir.
49
Sadri Maksudi Arsal: Umumi Hukuk Tarihi, 3.b, İst. 1948, 115; Okandan, 299; E. M. Morgan: "Appeals",
Encyclopedia of the Social Sciences, Edt.: Edwin R. A. Seligman, New York 1957, 131.
50 Arsal, 116; Okandan, 299.
51 Okandan, 303.
52 Yenisey, İstinaf, 14.
53 Arsal, 278, 281; Erem, 9.
54 Arsal, 381.
27
Appelatio, daha çok temyizi andıran provocatio'dan farklıdır55. Zamanında bu yola gidilmezse ilk
derece mahkemesinin hükmü kesinleşir, itiraz edilirse hükmün yerine getirilmesi durdurulurdu.
Üst derece hâkimi müracaatı reddederse ilk derece hâkiminin kararı kesinleşir, kabul ederse
yeniden muhakeme yapılarak hüküm verilirdi. Bu hüküm kesindi. İtiraz eden taraf, mahkeme
masraflarının dört katını ödemeye mahkûm olur, ayrıca kötü niyetliyse kendisine para cezası da
ödetilirdi56. İmparatorluk devrinin ileri safhalarında birkaç dereceli istinaf doğdu. Meselâ vâlinin
tayin ettiği hâkimin kararına karşı vâli mahkemesine, bunun kararına karşı da imparatora
müracaat edilebilirdi. İmparator bu müracaatı bir başka hâkime havâle eder, dâvâ burada
görülerek yeni karar tekrar istinaf edilmek üzere imparatora götürülebilirdi57.
Önceleri uzun zaman hâkimlere hakâret olarak görülen istinaf yolu, Diocletianus zamanında
artık gelişmiş bir konuma geldi. Hemen her hükme karşı istinafa müracaat edebilme imkânı
varken, adam öldürme, zinâ, zehirleme ve sihirbazlık suçlarında mahkûm suçu işlediğine iknâ
edilmiş veya ikrarda bulunmuşsa artık istinafa gidilemezdi. İstinaf müracaatını kabul etmeyen
veya sonuçlandırmayan hâkimler hakkında Konstantin zamanında para cezası mahkûmiyeti
getirildi58. İmparatorun hâkim yetkisiyle hareket ettiği durumlarda İmparator Divanı üyeleri ona
görüşleriyle yardım ederdi59.
Görülüyor ki eski Roma'da istinaf yolu, imparatora müracaat bakımından merkezîleşmenin
gelişmesi ve güçlenmesine hizmet eden bir aracı rolü oynamış, aynı duruma daha sonra Avrupa
ülkelerinde de rastlanmıştır.
Eski Roma'da hâkimin bir hukuk normunu görmezlikten gelerek verdiği nihâî kararlar
hukuken kendiliğinden-ipso iure yok hükmündeydi. Bunlar zamana bağlı olmaksızın ilgililer
tarafından bir dâvâ veya bir def’î vâsıtasıyla tamamen beyan edici bir karara konu olabilirdi.
Sonradan bütün nihâî kararların şeklî anlamda kesin hüküm teşkil ettiğini kabul eden Germen
hukukunun etkisiyle bu tür kararlar da temyize benzeyen bir kanun yolu denetimine sokuldu.
Hükümde butlan doğuracak bir sakatlık olması durumunda bunun tesbiti ve hükmün iptali için
querela nullitatis adlı özel bir kanun yolu dâvâsına müracaat edilmekteydi. Bunun için hükümde
açık bir hata, kanun metnine açık aykırılık bulunması aranırdı. Bu, Avrupa'da temyiz yolunun
55
Bu sebeple olacak Avrupa hukuk sistemlerinin hepsinde kanun yolları ve özellikle istinaf için Roma hukukundaki
bu müessesenin isminden ilhamla appeal sözü kullanılmıştır.
56 Özcan Karadeniz-Çelebican: Roma Hukuku, 3.b, Ankara 1982, 361-362.
57 Arsal, 385.
58 Şensoy, 1063.
59 Arsal, 440.
28
tekâmül safhalarında, bilhassa ülkede hukuk birliğini kurma amacı dışında mahkeme kararlarının
adalete uygunluğunun sağlanması maksadı yönünde önemli bir gelişme kabul edilmiştir60.
B. MODERN HUKUK SİSTEMLERİNDE (TARİHÇE)
1. Fransa
Fransa'da ilk devirlerde Frank krallarının kurdukları divanlar, hâkimlerin kararlarının istinafen
görüldüğü mercilerdi. Bu divanlar sonradan aynı zamanda bir imtiyazlılar mahkemesi durumuna
gelmiştir61. Feodalitenin yayılmasından sonra yargı fonksiyonu, kral, feodalite, şehir ve kilise
mahkemeleri arasında paylaşılmış haldeydi. Derebeyinin başkanlığındaki feodal mahkemeler hür
vatandaşların dışında kalan halkı yargılayabilmekteydi. Feodal mahkemelerde en önemli delil
düello olduğu için kararın temyizi prensip olarak imkânsızdı. Ancak taraflar isterse daha yüksek
bir derebeyine, daha sonra da krala dek başvurabilirdi (appel de défaulte de droit= hukuk
hatasının temyizi). Kral Saint Louis düelloyu yasaklayarak şâhid usulünü getirmiştir62. Feodal
mahkemeler de aşağı, orta ve yüksek olmak üzere üç derece olup aşağı ve orta derecede verilen
kararlara karşı yüksek dereceli feodal mahkemeye itiraz edilebilirdi63. Feodal mahkemeler yerine
kral mahkemelerine bidâyeten veya istinafen müracaat edebilme imkânını ilk kez Kral Philippe
Auguste vermiştir. Daha ileri giderek feodal mahkeme kararlarına karşı kral mahkemesine
istinafen müracaat imkânını getiren Saint Louis, böylece feodal yargı yetkisini zayıflatmayı
düşünmüştür. Senyörler tabiatiyle buna râzı gelmemiş, şiddetle muhalefette bulunmuşlardır.
Hatta bizzat kralın kardeşi Anjou kontu, kendi mahkemesinde verilen hükmü kral mahkemesinde
istinaf eden bir teb'asını hapsettirmiş, Kral bunu engelleyerek mahbusu serbest bıraktırmış ve
kardeşine bir ikaz mektubu göndermiştir. Bu dönemde, 1310 yılında, verdiği bir hükmü Krallık
Divanı’nda istinaf ettiği için bir kişinin mallarını müsadere eden Laon piskoposu, Parlamento’da
mahkûm edilmiştir. Yine Parlamento, sol elinin kesilmesi hakkında verilen bir hükmü istinaf
ettiği için bir kimsenin sağ elini kestirten Tulle kasabası râhibini mahkûm etmiştir. Bu arada
İngiltere kralı istinaf talebinde bulunanların dilekçelerini kabul eden kâtipleri Akitanya dükü
sıfatıyla astırmış, istinaf talebinde bulunanların mallarını müsadere ve bazılarını kalebend ve
bazılarını da idam etmişti. Bunun üzerine Fransa kralı Güzel Philippe 1293 tarihinde İngiltere
kralı aleyhine bir beyannâme yayınlayarak istinaf şartlarını tesbit etmek gereğini duymuştur64.
60
Öztek, 64-65. İleride görüleceği üzere İslâm-Osmanlı hukukunda da hukuka aykırı olarak verilmiş mahkeme
kararları, yok hükmündedir, her zaman iptal edilebilir.
61 Özer, 1402.
62 Marcel Rousselet: Adalet Tarihi, Trc: Adnan Cemgil, İstanbul 1963, 26-27.
63 Mahmud Esad: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, İstanbul 1306, 26.
64 Akitanya önceleri Fransa’ya bağlıyken 1259 yılında İngiltere eline geçmişti. İngiltere prensi Edward (sonranın
İngiltere kralı I. Edward) Akitanya dükü olmuştu. Burada Fransa hâkimiyeti zamanında Fransa hükûmeti
nezdinde yapılan istinaf talebinde bulunanları ve bu talepleri kabul eden kâtipleri cezalandırmıştı.
29
Senyörlerin muhalefeti istinaf usulünün iyice yerleşmesi ve Krallık Divanı’nın halkın gözünde
emniyet ve heybet kazanarak güçlenmesinden başka bir işe yaramamıştır. İstinaf usulü ve Krallık
Divanı, taşradaki zâlim idareci ve mütegallibelerin zulümlerinden halkın bir kurtuluş sığınağı
fonksiyonunu başarıyla görmüştür. Öte yandan halkın merkezî idareye yardımı artmış ve bağlılığı
kuvvetlenmiştir65.
Frank krallarının yüksek mahkemesine benzer bir merci Ortaçağda da vardı: Krallık Divanı.
Bunun yanında bir de kralın başkanlık ettiği krallık feodal mahkemesi vardı. Her ikisine birden
Krallık Mahkemesi (Curia Regis) denirdi. İki mahkemede de râhip, saray subayı ve baronlar üye
olarak bulunurdu. Bu arada prévôt denilen ve klasik devir Osmanlı kadısına benzer mevkideki
mahallî hâkimler ve bunlarla feodal mahkemelerin kararlarının bir tür istinaf mercii olarak
bailliage ve sénéchaussée adında yüksek mahkemelerin hâkimleri kral tarafından tayin edilmiştir.
Burada verilen kararlar Krallık Divanı'nda kontrol edilirdi66. Önceleri yılda birkaç kez toplanan
Krallık Divanı 1344 yılında Paris Parlamentosu'na dönüşmüş ve sürekli toplanmaya başlamıştır67.
Burada Kral Saint Louis, muhalefetlerinden çekindiği baronları sürekli bir işle meşgul ederek
kendi tahtını güvence altına alma amacını gütmüştür. Krallık Divanı'nda prensler ve baronların
yanısıra "Uzun Elbiseliler" denen hukukçular da üye olarak yer alırdı. Gitgide yargı yetkisi
bunlara intikal etmiştir. Bu parlamento, bekleneni vermiş, krala bağlı olmayan senyörler de
bağlılık bildirerek
parlamentoya girmişlerdir68. Parlamentonun başında da aynı dönemdeki
Osmanlı Divan-ı Hümâyunu’ndaki gelişime paralel olarak, artık kral yerine başbakan bulunmaya
başlamıştır. Paris Parlamentosu'nun bağımsız başkanı vardı ve bu, yüksek rütbeli bir hâkimdi.
Laik ve râhip danışmanlar, ayrıca şeref üyesi olarak da prensler, yüksek saray adamları ve fahrî
müşâvirlerin bulunduğu parlamento birçok daireye ayrılmıştı, bunlar bazen biraraya gelerek
genel kurulu oluştururdu69.
1551 yılında présidaux adıyla yeni bir yüksek mahkeme teşkil edilerek bailliage ve
sénéchaussée adlı mahkemelerin 250 livr70 değer ve 10 livr gelir üzerindeki hükümlerini istinafen
görmekle görevlendirilmiştir. Şu kadar ki, bunların kararları kesindi. Bununla beraber bu
mahkemelerin temyiz mahkemesi niteliğinde olduğu da söylenir. Bunlar 1774 yılından itibaren
2000 livr değer ve 800 livr gelir üzerindeki dâvâlara ikinci derecede ve kesin olarak bakan
merciler durumuna gelmiştir. Böylece mahkeme örgütü feodal mahkeme+bailliage ve
65
Sabit: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, İstanbul 1302, 25-30; Esad, 20.
Özer, 1403; Rousselet, 34.
67 Sabit, 31-33; Rousselet, 28-29.
68 M. Esad, Usul, 21-22.
69 Rousselet, 36-38.
70 O yıllarda franka livr deniyordu.
66
30
sénéchaussée+présidaux olmak üzere üç dereceli bir nitelik kazanmıştır. Bunların üzerinde
parlamento vardı. 1788 emirnâmesi ile bailliage ve sénéchaussée adlı mahkemeler kaldırıldı,
présidaux mahkemelerinin üzerinde Grand Présidaux denilen mahkemeler kuruldu. Bunlar
20000 livre kadar olan dâvâlara son derecede, temyiz ve istinaf olunmamak üzere bakacaktı71.
Merkezî otorite feodalite aleyhine güçlendikçe XIV. yüzyıldan itibaren (1302 fermanıyla)
taşralarda da parlamentolar oluşturulmaya başlandı. Kral artık tek bağımsız yargı otoritesiydi,
gerek bidâyeten bir dâvâyı görür, gerekse bir mahkeme hükmünü Krallık Divanı'nın bir kısmı
olan Conseil des Parties'de (diğerleri hususî şûrâ ve devlet şûrâsı idi ve yargıdan çok siyasî ve
idarî görevleri vardı) değiştirebilirdi72. Avrupa’da İngiltere hariç hemen her yerde krallar,
kilisenin ve derebeylerin mahkemelerini doğrudan doğruya ortadan kaldıramamakla beraber
bunları iki usulle zayıflatmayı başardılar: Birincisi önemli dâvâları kendi mahkemelerinde
gördürüyor ve ikinci olarak da kilise ve derebeylik mahkemelerinin kararlarını temyiz yoluyla
inceliyorlardı73. Nitekim giderek XIX. yüzyılın başına gelindiğinde de her ikisinin de ortadan
kalktığı görülmektedir. Conseil des Parties'nin kuruluş amacı politikti, mahallî parlamentoların
krallık emirnâmelerine aykırı davranmalarına engel olmak ve böylece merkezî otoriteyi
güçlendirmek için kurulmuştu. Parlamentoların kral emirnâmelerine aykırı kararlarının iptali,
Krallık Divanı'ndan (Conseil du Roi) istenebilmekteydi. Giderek bu divan bünyesinde bu
talepleri inceleyecek Conseil des Parties adlı özel bir bölüm oluşturulmuştur. Görülüyor ki
burada hukuk birliğini sağlamaktan önce, merkezî otoritenin güçlendirilip hâkim kılınması amacı
göze çarpmaktadır74. Fransa'da temyiz baştan beri ancak kralın kullanabildiği bir yol olup (çünki
temyiz kralların diğer mahkemeleri zaafa düşürerek ortadan kaldırmak için kullandığı bir usul
olarak doğmuştu) taraflara müracaat hakkı XVI. yüzyılda verilmiştir. Temyiz sebepleri ise
önceleri usul kurallarına aykırılıktan ibâret iken, örf-âdet hukuku ve kral emirnâmeleriyle Roma
hukukuna hatta âile hukuku ve kamu düzeni sahasında yerleşik ictihadlara aykırılık da temyiz
sebebi sayılmaya başlanmıştır75.
1670 tarihli emirnâme ile istinaf usulü düzenlenmiş ve tahkik sistemi getirilmiştir76. İhtilalden
hemen sonra 1790 yılında 1670 emirnâmesi kaldırılarak geleneğe dayanan İngiliz adlî sistemine
benzer bir usul konulmaya çalışılmıştır. Cinâyet mahkemelerinde jüri usulü kabul edilerek istinaf
kaldırılmış ve bunlara ancak temyiz imkânı verilmişken cünha ve kabahatlerde istinaf yer
71
Sabit, 36,48; M. Esad, Usul, 25,31; Rousselet, 35-36.
Sabit, 33; M. Esad, Usul, 26-27; Rousselet, 43-44.
73 Charles Seignobos: Avrupa Milletlerinin Mukayeseli Tarihi, Trc: S. Tiryakioğlu, İst. 1960, 186.
74 Nejat Özoğuz: Temyiz Mahkemesi, Ank. 1944, s: 19; Öztek, 65.
75 Sivrihisarlı, 8.
76 Yenisey, İstinaf, 23.
72
31
almıştı77. Feodal ve ruhânî mahkemeler kaldırılarak adliye teşkilâtının en altında İngiltere'de
olduğu gibi sulh hâkimliği kuruldu. Bailliage ve sénéchaussée mahkemelerinin fonksiyonlarını
yerine getirmek üzere tribunaux de district (ilçe mahkemeleri) teşkil edildi78. Eski devri
hatırlatacak her şeyden ürküntü duyulması, parlamentoların yerine istinaf mahkemelerinin
kurulmasını engellemişti. Aslında 1790 tarihli kanun istinaf usulünü öngörmekteydi. Bunun için
ayrıca istinaf mahkemeleri kurmak yerine ilçe mahkemeleri birbirlerinin kararlarını istinafen
görmekle görevlendirildiler. Burada istinafen gidilecek mahkeme tarafların üzerinde anlaştıkları
ilçe mahkemesiydi. Aksi takdirde ilk hükmü veren ilçe mahkemesine en yakın yedi ilçe
mahkemesinden birine gidilecekti. Bunlardan üçünü istinaf dâvâcısı, üçünü de dâvâlı kabul
etmeme hakkına sahipti, dolayısıyla en son geriye kalan bir tanesi istinaf merciiydi. Bu durum,
mahkemeler arasında rekâbet doğurdu ve iyi sonuç vermedi. Directoire devrinde
ilçe
mahkemeleri kaldırılarak eyâlet mahkemeleri kuruldu ve bunlar da birbirleri için istinaf mercii
olarak kabul edildi. İstinaf merciini seçme usulü eski ilçe mahkemelerindeki usuldü, ancak
burada 7 değil 3 mahkeme vardı. Bu da uzun sürmemiş, yeniden eski usule dönülmüştür79.
Bununla birlikte kanuna aykırı kararları bozmak ve ülkede yargı birliğini kurmak üzere conseil
des parties örneğine göre 1790 yılında meclis nezdinde, yargı mercii olmaktan çok yasama
mercii gibi çalışacak, bir başka deyişle kanunların koruyucusu niteliği taşıyacak bir tribunal de
cassation (temyiz mahkemesi) kuruldu, temyiz sebebi olarak da kanun metnine açık aykırılık
esas alındı. Kısa bir müddet sonra kanunlara ve akitlere aykırılık temyiz sebebi olarak belirlendi.
Burada gaye krallık devrinde olduğu gibi, ihtilâl hükümetlerinin çıkardığı kanunlara mahallî
mahkemelerin aykırı davranması imkânını ortadan kaldırmaktı80. Bu mahkeme üyeleri dört yıl
süre için genel seçimle tesbit olunacaktı81. Bu mahkeme yasama merciinin yanında ve onun bir
tamamlayıcısı mahiyetindeydi. Bir başka deyişle bu mahkeme yasamayı yargıya karşı korumak
için kurulmuştur. Zaten ihtilâl hükümetleri, hâkimlerin muhakeme sırasında rahat hareket edip
tefsire müracaatlarına engel olmak endişesiyle kazuistik kanunlar hazırlamışlardır. Ancak 1837
yılındadır ki, hâkimlerin muhakeme sırasında tefsir yapabilmelerine izin verilerek Cour de
Cassation tam bir yargı mercii durumuna getirilmiştir82. Ayrıca bu devirde eyâlet meclisleri
idare mahkemesi olarak kabul edilmiş, Conseil d'Etat (Devlet Şûrâsı) da bunların istinaf mercii
olmuştur83.
77
Erem,11.
Sabit, 54; M. Esad, Usul, 33.
79 Sabit, 78-81; Artus, 6; Rousselet, 59-60.
80 Özoğuz, 120; Sivrihisarlı, 9-11.
81 Rousselet, 63.
82 Öztek, 65.
83 Sabit, 64; Celal Erkut: "Fransa'da Conseil d'Etat'nın Sosyolojik ve Tarihsel Gelişimi", İHİD, C:4, S:1-3, 1983, s:
45,47.
78
32
Napoléon'un iktidara gelmesinden sonra 1800 yılında yapılan düzenlemelerle adliye teşkilâtı
bugünki halini almıştır. Bu arada sulh mahkemeleri dışında halkın hâkimleri seçme imkânı
kaldırılmıştır. Temyiz üyelerini Senato seçecek, diğer hâkimleri Birinci Konsül tayin edecekti.
Sulh mahkemelerinin kararları üç hâkimden oluşan ve hukuk-ceza dâvâlarına bakan ilçe
mahkemelerinde, bunların 1500 frank değer ve 60 frank gelir üzerindeki kararları da eski
parlamentolara benzeyen, hatta bunlarla aynı şehirlerde kurulan istinaf mahkemelerinde yeniden
görülebilecekti. Bunların sayısı ilk önce 29 iken kimi zaman fetih ve ilhaklarla artmış, kimi
zaman da toprak kayıplarıyla azalmıştır. İstinaf mahkemeleri üyelerine monarşi devrindeki
geleneğe uyarak conseiller (müsteşar) denilmiştir. Bunların sayısı 40 ile 60 arasında
değişmekteydi. Müsteşar olabilmek için en az 27 ve başkan olabilmek için de en az 30 yaşında
bulunmak gerekirdi. İstinaf mahkemeleri hukuk, ceza (kabahat ve cünha) ve heyet-i ithamiye
olmak üzere üç daireye ayrılmıştı. Büyük mahkemelerde hukuk daireleri iki taneydi. Her dairede
karar verilebilmesi için enaz yedişer müsteşar muhakeme boyunca hazır bulunmalıydı. Çok nâdir
hallerde istinaf mahkemesi ilk ve son derecede karar verirdi. Bazı dâvâlarda ise iki daire bir araya
gelerek yargılama yapardı84. 1804 yılında temyiz mahkemesi Temyiz Divanı (Cour de Cassation)
konumuna getirildi. 1810 yılında ise istinaf divanları İmparatorluk Divanı ismini aldı. Böylece
monarşi ile ihtilâl devri kurumlarıyla birbiriyle kaynaştırılarak yeni bir adlî örgüt kurulmuştur85.
1806 yılında hukuk usulü kanunu ve 1808 yılında da ceza sorgu kanunu çıkarılmış ve bunlar
yakın zamana kadar uygulanmıştır. Fransız ceza usul kanunu 1959 yılında yerini yeni bir kanuna
bırakmışsa da bugünki Türk ceza usul kanununun me'hazı olan Alman ceza usul kanununa
bilhassa kanun yollarının düzenlenmesi bakımından önemli bir etkisi olduğu kabul edilir86.
Napoléon devrinde oluşturulan temyiz divanı bir birinci başkan ile üç ikinci başkan da dâhil
olmak üzere 49 üyeden meydana gelir ve dilekçe, hukuk ve ceza daireleri olmak üzere üç daireye
ayrılırdı. Her dairede 15 üye ve bir başkan bulunur, birinci başkan uygun gördüğü dairede yer alır
ve her yıl bir daireden diğerine kur'ayla dörder üye transfer edilirdi87. Fransa'da eskiden beri
ticarî ihtilaflara bakan merciler Napoléon devrinde ticaret mahkemeleri (des tribuneaux de
commerce) adını aldı ve hemen her ilçede kuruldu. Bunların kararları, yargı çevresinde
bulunduğu istinaf divanında istinafen görülebilirdi88.
Bu adlî teşkilât ve muhakeme usulü düzenlemelerinde, Napoléon'un Mısır'ın işgâli sırasında,
bunların buradaki örnekleri üzerinde yapmış olduğu incelemelerden faydalandığı rivayet edilir.
Buna göre, Mısır'da büyük İslâm hukukçusu İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'den gelen bir usul vardı.
84
Sabit, 68-69,82-86.
Sabit, 82-83; Rousselet, 72-73; Seignobos, 313.
86 Rousselet, 79-80; Yüce,16
87 Sabit, 107-108.
88 Sabit, 92-96.
85
33
Mahkemelerden verilen hükümleri önce bir "Hey'et-i Tedkikiyye" müracaat üzerine inceler,
gerekirse tarafları dinler ve hükmü düzelterek yeni bir i'lâm verirdi. Bunların kararları da
"Mahkeme-i Kübrâ-yı Hasmiyye" adlı yüksek mahkeme mahiyetindeki hukukçular hey'etine gelir
ve burada kontrol edilirdi. İşte bu usulü Napoléon'un aynen Fransa'ya uyguladığı kaydedilmiştir.
Bu meyanda birinci derecede bidâyet mahkemeleri (première instance), ikinci derecede istinaf
mahkemeleri (cour d'appel) kurulmuş, bunların üzerinde de temyiz mahkemesi (Cour de
Cassation) teşkil edilmiştir. Son devir Osmanlı hukuk mektebi hocalarından, aynı zamanda Şûrâyı Devlet Tanzimat Dairesi Reisi Kemalpaşazâde Sa'id Bey'in "Hukuk-u Siyâsiyye-i Osmaniyye"
derslerinde verdiği bu bilgiyi öğrencileri de çeşitli eserlerinde tekrar etmiştir89. Hatta Sa'id Bey
daha da ileri giderek şu tekliflerde bulunmaktadır: "Temyiz, dâvânın her derecesinde edilecek
tedkikata ıtlak olunabileceğinden böyle iki hey'et tarafından verilen i'lâmları tedkik eden hey'ete
ya İmam-ı A'zam hazretlerinin ta'birleri üzere "Mahkeme-i Hasmiyye" veyahud Napolyon'un
ta'biri vechiyle "Mahkeme-i Nakziyye" denilmek lazım gelir. Buna "Mahkeme-i Temyiz" ta'biri
ağyarını gayrımâni' bir ta'bir-i bâtıldır." Abdurrahman Âdil de bu mahkemeye Mısır'da
"Mahkeme-i Nakz ve'l-İbram" denildiğini bildiriyor90.
89
M. Esad, Usul, 37; A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 51-52; Osman Nuri Ergin: Türkiye Maarif Tarihi, İst. 1977,
I/264-265. Yargıtay başkanlarından olup bu kurumla ilgili etraflı bir eser kaleme almış bulunan Recai Seçkin, bu
iddiayı kabul ederek temyiz mahkemesinin İslâm hukukundaki temeli olarak göstermiştir (Recai Seçkin:
Yargıtay, Ank. 1967, 51-52). Buna karşılık Ahmet Mumcu, başka hiçbir yerde desteği bulunmadığı için bu
iddiayı şüpheyle karşılamış, üstelik bir hukuk müderrisinin İslâmda temyiz kavramının varlığını kabul ettirmek
yolunda ileri giden bir çabası olarak yorumlamıştır. (Ahmet Mumcu: Hukuksal ve Siyasal Bir Karar Organı
Olarak Divan-ı Hümayun, Ank. 1976, 95). Ancak başka bazı kaynaklarda da bu iddiaya ilişkin bir takım
ipuçlarına rastlanmaktadır. Öyle ki İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'nin, öğrencilerini toplayarak, bulundukları
beldedeki kadıların verdikleri hükümleri burada müzâkere ve vardıkları sonuçları ilân etmesi bilinen bir
keyfiyettir. Hatta bunun üzerine zamanın halîfesi tarafından kendisine kadıyü'l-kudâtlık, yani başhâkimlik görevi
teklif edilmişse de, İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe dinî hassasiyeti ve hakkıyla görev ifâsında bulunamayacağı
endişesiyle kabul etmediği kaynaklarda bildirilmektedir. Ebû Bekr Ahmed bin Ali el-Hatîbü'l-Bağdâdî: Tarihu'lBağdâd, Matbaatu's-Saade Kâhire 1349/1931, XIII/351; M. Ebû Zehra: Ebû Hanîfe, Trc: Osman Keskioğlu, İst.
1981, 54, 56. Nitekim meşhur İslâm hukuku kitabı Mebsut'ta geçtiğine göre, bunamış bir kadın bir erkeğe "ey iki
zinâ edenin oğlu" diye kazfetmiş, bu dâvâya zamanın kadısı İbni Ebi Leylâ bakarak kadının ikrarına binâen
kendisine mescidde iki kere had vurulmasına karar vermişti. Bunu haber alan İmam-ı A'zam, kadı’nın beş (veya
yedi) yerde hata ettiğini bildirerek bu hukuka aykırılıkları saymıştır. Kemâlüddin Muhammed bin Abdülvâhid
İbnü'l-Hümâm: Şerhu Fethi'l-Kadîr, Matba'atü Mustafa Muhammed Kâhire 1390/1970, IV/208; Muhammed
Emin İbni Âbidîn: Reddü'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtar Şerhu Tenviri'l-Ebsar, Mustafa el-Bâbî el-Halebî ve
kardeşleri, Matba'atü'l-Meymeniyye Kâhire ty, III/177. (İbnü'l-Hümâm beş meselede, İbni Âbidîn yeri meselede
hata ettiğini bildirmektedir.) Bu usulün ne vesileyle Mısır'a girdiği doğrusu merak konusudur, çünki Osmanlı
fethine kadar Mısır'da Hânefî mezhebi değil, Şâfi'î mezhebi hâkimdi. Bu tarihten itibaren ülkede ağırlıklı olarak
Hânefî mezhebi tatbik edilmiştir. Nitekim merkezden Mısır'a tayin edilen kadı bu mezheptendi. Ancak bunun
emri altında dört mezhebe mensup nâib ve müftüler bulundurulmuştur. Herkes bağlı bulunduğu mezhebin kadı
veya nâibine giderek hüküm çıkarttırabilirdi. Bu nâiblerin verdikleri hükümler, Hânefî mezhebindeki Mısır
kadısının başkanlık ettiği Mahkeme-i Kübrâ adlı merciye arzedilirdi. Yukarıda kastedilen usul bu olsa gerek.
Kavalalı Mehmed Ali Paşa'nın vâliliğinden sonra, 1805 yılında artık tamamen Hânefî mezhebi hâkim kılınmıştır.
Mahmasânî, 232; Ahmed Akgündüz: Osmanlı Kanunnâmeleri, İst. 1993, VI/68; M. Akif Aydın: Türk Hukuk
Tarihi, 2.b, İst. 1996, 101.
90 A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 54.
34
Fransa'da istinaf ve temyizin daha çok feodal mahkemelerin yetkilerini sınırlandırmak ve
merkezî otoriteyi güçlendirmek gibi siyasî bir amaçla kabul edildiği kanaati hâkimdir91. Zaten
Paris Parlamentosu'nda bu siyasî nitelik zaman zaman ön plana çıkmaktaydı92. Bununla birlikte
istinaf kurumunun Fransa'da kabulünde Roma hukuku ve kanonik hukukun da etkin olduğu ileri
sürülmüştür93. Fransa'da bugün istinafın gerekip gerekmediği değil ancak bu sahada yeni
ihtiyaçlara göre nasıl değişiklikler yapılabileceği üzerinde konuşulmaktadır94.
2. Almanya
Almanya'da ilk zamanlar hâkimlerin kararları urteilsschelten denilen bir kanun yoluna tâbiydi.
Ancak burada hâkim ile hükme itiraz eden taraf düello etmekteydi. Yargı yetkisi halk
meclislerinden kralın hâkimlerine (sendgrafengericht) geçtikten sonra Franklar zamanında bir
mahkeme hükmüne karşı taraflar ve hatta her vatandaşın krallık mahkemesine (königsgericht)
müracaat imkânı vardı. Roma hukukundaki istinafa benzer müessese, XV. asırda İtalya'nın
etkisiyle Almanya'ya geçmiş, 1495 tarihli ilk yüksek mahkeme kanunu
(die erste
kommergerichtordnung) ile istinaf kabul edilerek Reichskammergericht'e müracaat edebilme
imkânı getirilmiştir. Buna derebeyleri -görünüşte- Roma hukukunda bulunmadığı gerekçesiyle
karşı çıkmışlardı. Öte yandan yüksek mahkemede zaten pek âdil kararlar verilmemekteydi95.
Eski Alman ceza ve ceza usul kanunu olan Carolina'nın ilk projesinde istinaf yer almaktaydı,
projenin 219. maddesine göre Reichskammergericht ise Landesgericht denilen eyâlet
mahkemeleri kararlarının istinaf merciiydi. Ancak Carolina'nın 1532 tarihinde kanunlaşıp
yürürlüğe giren ikinci projesinde derebeylerinin muhalefeti sebebiyle istinafa yer verilmemişti96.
Ancak kanunun çok yerinde Roma hukukuna atıf yapıldığı ve hâkimlerin çoğu hukuku yeterince
bilemediği için dosyaları üniversitelere gönderir, burada yapılan inceleme sonrası gelen görüşe
göre karar verirlerdi. Kanunun 219. maddesinde yer alan bu imkân, istinafın yokluğundan doğan
mahzurları giderme yolunda bir denge unsuru teşkil etmiştir97 .
1555 tarihli bir kanunla bedenî cezalara ilişkin kararlara karşı istinaf yolunun kapatıldığı
açıkça ilan edildi. Bu, imparatorluk yüksek mahkemesine müracaatı yasaklamaktaydı. Müstakil
Alman devletlerinin kanunî düzenlemelerine bir sınırlama getirmiyordu ama istinafın ceza
91
Kuru, 48.
Rousselet, 41. Nitekim Tanzimat'tan sonra bu kurumu andıran Osmanlı Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye'sinde
de aynı husus görülmektedir.
93 Şensoy, 1064.
94 Gözübüyük, 432.
95 Yenisey, İstinaf, 24-25.
96 Yenisey, İstinaf, 25.
97 Yüce, 15-16.
92
35
hukukunda yasaklandığı kanaati iyice yerleşti. Ancak bunun yerine ek savunma hakkı (das Recht
der weiteren Verteidigung) getirildi. Burada üst mahkemeye müracaat etmeksizin istinafa benzer
bir durum vardı. Aynı muhakemede aynı sonuca ilişkin üç karar alınana kadar müracaat edebilme
imkânı söz konusuydu. Bu yol, kararın kesinleşmesini de önlerdi98.
Almanya'da önceleri mahkeme kararlarının hukuka aykırı olması halinde üçüncü derece
kontrolü ile iptali imkânı vardı.Yakın zamanlarda Fransa'nın Almanya'daki siyasî nüfuzuna
paralel olarak Fransız hukuku da Alman hukukunu etkilemiştir. Öyle ki temyiz mahkemesi ve
adlî birliğe hizmet eden bir temyiz düşüncesi Almanya'ya Fransız ihtilâlinden sonra girmiştir.
XIX. yüzyılın ilk yarısında kabul edilen revision, Fransa'daki cassation usulünden farklıydı.
Kamu düzeninden çok, taraf çıkarını ön planda tutan bu usul, yargı kararlarındaki maddî
meselenin de incelenebildiği bir üçüncü derece kontrolü mahiyetindeydi. Gerçekten Fransa'daki
örneği, devletin adlî makamları kontrol eden bir organı görünümündeydi. Yine Fransa'dakinden
farklı olarak burada yazılı değil sözlü usul geçerliydi. Nitekim Fransız temyiz mercii de giderek
siyasî mahiyetinden sıyrılarak hukuk birliğine hizmet eden bir merci olma fonksiyonu
kazanmıştır99.
Alman birliğinin kurulması sırasında Alman devletlerinden Hessen ve Lübeck gibi bazısında
dar anlamda istinaf vardı. Baden, Saksonya ve Hamburg gibi bazıları sadece ilk soruşturmanın
üstünkörü yapıldığı hafif suçlarda kendilerine has bir istinaf yolu benimsemişler, bazıları ise
muhakemenin sözlülüğü ve delillerin doğrudan doğruyalığı prensipleriyle bağdaşmadığı
gerekçesiyle istinafa yer vermemişlerdi100.
Alman ceza usul kanununun Ocak 1873 tarihinde hazırlanan ilk projesinde temyiz yolu
bulunmakta, ancak istinaf yer almamaktaydı. Temmuz 1873 tarihli ikinci ve 1874 tarihli üçüncü
projede de istinaf bulunmamaktaydı. Bu projeler imparatorluk meclisinde görüşülerek asliye
mahkemeleri kararlarına karşı istinaf kabul edildi. 1877 projesinde de istinaf bulunmamaktaydı.
Uzun müzâkerelerin neticesinde eyâlet mahkemeleri kararlarına karşı istinafa imkân
verilmemiştir. 1879 yılında kabul edilen ceza usul kanunu ve mahkemelerin kuruluş kanununa
göre hafif suçlarda schöffengericht, önemli suçlarda strafkammer, ağır suçlarda ise schwurgericht
muhakeme yapmakta, istinaf sadece schöffengericht kararlarına karşı kabul edilmiş, strafkammer
de istinaf mercii olarak görevlendirilmiştir. 1924 yılında eyâlet mahkemelerinde geniş şekilde
98
Yenisey, İstinaf, 26.
Sivrihisarlı, 12-13.
100 Yenisey, İstinaf, 28.
99
36
istinaf kabul edilmiş, 1932 ve 1953 yıllarındaki düzenlemelerle istinaf edilemeyen kararların
sayısı bir hayli sınırlandırılmıştır101.
3. İngiltere
İngiltere'de hukuk ve özellikle adliye örgütü Kıt'a Avrupa'sından bir nebze olsun
etkilenmemiş, gelişmesini yavaş ve geleneksel bir tarzda sürdürmüştür102. Tarih boyunca kanun
yollarının, bilhassa istinaf müessesesinin gelişmesi de son derece yavaş olmuştur. Çünki ülkedeki
mahkemelerin büyük çoğunluğu, Ortaçağdan sonra ise tamamı zaten kral mahkemesi olup,
merkezîleştirilmişti. Bu yönden İngiltere ile Osmanlı Devleti arasında büyük benzerlik vardır103.
İlk zamanlarda sözgelişi sanık muhakeme edilip beraat etmiş olsa bile, mağdurun bir yakını
bununla düello ederdi. Bu usul sonraları fiilen uygulanmasa bile ancak 1819 yılında
kaldırılmıştır104. Anglosakson krallığı devrinde Witenagemot denen yüksek meclis, eyâlet (shire)
mahkemelerinin kararlarına karşı bir istinaf mercii pozisyonundaydı. XI. yüzyılın ikinci
yarısındaki Norman istilâsından sonra ve Norman kralları zamanında İngiltere'ye feodalite
girmiştir. Bu devirde Kral Divanı yanısıra Magnum Concilum denen şûrâ, yüksek mahkeme
hüviyetini taşımakta ve eyâletlerdeki krallık hâkimlerinin kararlarına karşı bir kontrol görevi
yapmaktaydı105.
Feodalite zayıfladıkça krallık mahkemeleri güçlenmiş, feodal mahkeme kararlarıyla tatmin
olmayanlara krallık mahkemelerine müracaat imkânı getirilmiştir (Fransa'da olduğu gibi). Krallık
mahkemesinin kararında bir hata olduğu iddia edilirse ikinci bir jüri kurularak dâvâyı bir de
bunlar inceliyordu. Bu jüri aksine karar verirse ilk jüri üyeleri ağır cezalar görüyordu . Bu usul de
ancak 1825 yılında kaldırılmıştır106. XIV. yüzyılın ikinci yarısında teşkil edilen Court of
Exchequer Chamber, 1830 yılında Common Law'ın uygulandığı mahkemelerin kararlarına karşı
müracaat edilebilecek bir kanun yolu mahkemesi durumuna geldi, öte yandan Kral Divanı
(King's Bench) bu yetkiden mahrum bırakıldı107.
1873 tarihli Mahkemeler Teşkilat Kanunu (The Judicial Act) çıkarılıncaya kadar İngiltere’de
ilk derece mahkemelerinin üzerinde on iki ayrı yüksek mahkeme grubu yer almaktaydı. Bunlar,
Chancery Yüksek Mahkemesi (The High Court of Chancery), Quenn’s Bench Mahkemesi,
101
Yenisey, İstinaf, 29-33.
Gözübüyük, 437; Seignobos, 186.
103 Martin Shapiro: "Islam and Appeal", California Law Review, Volume 68, 1980, page 351.
104 Morgan, 132.
105 Sadri Maksudi Arsal: "İngiliz Amme Hukukunun İnkişafı Safhaları", İÜHFM, C:VI, S:1, 1940, s:8,14.
106 Morgan, 132.
107 Morgan, 133.
102
37
Westminster Özel Hukuk Dâvâları Mahkemesi (Court of Common Pleas at Westminster), Malî
İşler Mahkemesi (Court of Exchequer), Yüksek Denizcilik Mahkemesi (High Court of
Admirality), Veraset Mahkemesi (Court of Probate), Boşanma ve Evlilik Dâvâları Mahkemesi
(Exchequer Court for Divorce and Matrimonial Causes), Geçici Mahallî Mahkemeler (Assize
Courts), Ortak Hukuk Temyiz Mahkemesi (Exchequer Chamber), Hakkaniyet Hukuku Temyiz
Mahkemesi (Lord Justices in Chancery), Kraliyet Danışma Kurulu (The Privy Council ) ve diğer
temyiz taleplerine bakılan Other Appelate Jurisdiction. 1873 tarihli kanunla ilk derece
mahkemelerinin kararlarına karşı gidilebilecek bir Temyiz Mahkemesi (The Court of Appeal)
kurulmuş, bu mahkeme Quenn’s Bench, Common Pleas Division, Exchequer Chamber, Assizes,
Chancery Division olmak üzere altı daireye ayrılmıştı. 1881 yılında ise Quenn’s Bench, Common
Pleas Division ve Exchequer Chamber birleştirilerek Quenn’s Bench Division adını almıştır.
1971 yılında çıkarılan Mahkemeler Kanunu ile Londra Yüksek Mahkemesi dört ayrı daireye
ayrılmıştır108.
Bugün İngiliz hukukunda mahkemeler ilk dereceli ve son dereceli mahkemeler olarak ikiye
ayrılmakta; temyiz ve istinaf arasında müracaat edilecek merci dışında pek fark
gözetilmemektedir. Bu görev prensip itibariyle 1873-1875 tarihli Yüksek Mahkeme Kanunu ile
Temyiz Mahkemesi'ne (Court of Appeal) verilmiştir. Bu mahkeme ceza ve hukuk dairelerine
ayrılmaktadır109. Ayrıca İngiltere’de mahkemeler arasında tam anlamıyla bir hiyerarşi söz
konusudur. Üst mahkemeler, alt derecedeki mahkemeler üzerinde tam bir kontrol yetkisini hâiz
olduğu gibi rütbece yüksek hâkimin yargı yetkisi daha geniştir110.
Ceza muhakemesinde, ülkenin hemen bütün yargı çevrelerine yaygınlaştırılmış Sulh
Mahkemeleri (Magistrates’ Courts) kararlarına karşı İngiltere’nin yaklaşık doksan şehir
merkezinde bulunan Taç Mahkemeleri'ne (Crown Courts) âdî veya Londra Yüksek
Mahkemesi'nin (The High Court of Justice) bir kısmı olan Queen's Bench dairesine hususî istinaf
yoluyla müracaat edilebilir. Adî istinafın farkı, burada jüri bulunmamasıdır. Queen's Bench
dairesinde hüküm tasdik edilebileceği gibi, gerekli görülürse değiştirilebilir veya bozulabilir,
ancak yeniden muhakeme yapılmaz. Taç Mahkemesi kararlarına karşı istinaf hakkı tanınmışsa
Yüksek Mahkeme'nin Ceza Bölümü'ne (Court of Appeal Criminal Division) müracaat edilebilir,
tanınmamışsa ancak temyize gidilebilir111. 1876 tarihli Appelate Jurisdiction Act ile Lordlar
Kamarası'nın (House of Lords) eskiden beri süregelen istisnaî kanun yolu mercii sıfatının
çerçevesi tesbit edilmiştir. İngiltere’de yargı fonksiyonunun tek ve değişmez başkanı sayılan
108
Namık Kemal Yalçınkaya, İngiliz Hukuku, Ank. 1981, 107-108.
Yalçınkaya, 241-243.
110 Yalçınkaya, 138.
111 Yalçınkaya, 245-247.
109
38
Lord Chancellor başkanlığındaki Lordlar Kamarasının bu yetkisi kanunen sayılan haller
çerçevesinde önüne getirilen dâvâ hükmünü bir kez daha incelemek üzere ait olduğu mahkemeye
göndermekle sınırlandırılmıştır. Öyle ki Lordlar Kamarası üyelerinden istinaf lordları olarak
anılan dokuzu, ülkenin yüksek rütbeli ve saygın hukukçularından tayin edilir. İskoçya ile ilgili
dâvâlarda aralarında İskoç asıllı veya İskoçya mümessili bir veya iki üye de hazır bulunur. Bunlar
Lordlar Kamarası’na itiraz yoluyla başvurulduğunda bu işe mahsus ayrı bir salonda ve cübbe
giymeksizin bu dâvâyı inceleyerek gerekirse tekrar görülmek üzere hükmü veren mahkemeye
iade eder. Bu iade kararı aslında tavsiye kararı niteliğinde olmakla beraber hükmü veren
mahkemeler genellikle buna aykırı davranmamaktadır112. Daha çok temyizi hatırlatan bu
uygulama Osmanlı Divan-ı Hümâyun’undaki kanun yolu usulüyle büyük ölçüde benzerlik
göstermektedir. İngiltere’de ayrıca Kraliyet Danışma Kurulu Adalet Komisyonu (Judicial
Committee of The Privy Council), ülkenin deniz aşırı toprakları ve dominyonları ile Chânell ve
Man adalarındaki ceza mahkemelerinden, ayrıca Kilise Mahkemeleri’nden verilen hükümlerin
nihaî temyiz merciidir. Ancak Lordlar Kamarası’nda olduğu gibi buradan verilen kararlar da
tavsiye kararı niteliğindedir113.
Hukuk muhakemesinde ise, Londra Yüksek Mahkemesi aslî işi ceza muhakemesi olup sınırlı
durumlarda hukuk dâvâlarında bakan Sulh Mahkemeleri ile yalnızca hukuk dâvâlarına bakmak
üzere dörtyüz civarında yargı çevresinde kurulmuş bulunan Bölge Mahkemesi (County Courts)
kararlarına karşı kanunda yazılı hallerde gidilebilecek istinaf merciidir. Gerek Londra Yüksek
Mahkemesi ve gerekse Bölge Mahkemeleri'nin kararları Temyiz Mahkemesi Hukuk Bölümü'nde
temyiz edilebilir. Bazı ender hallerde Londra Yüksek Mahkemesi kararlarının Lordlar
Kamarası'nda temyiz edilebilmesi imkânı getirilmiştir114. Sulh Mahkemeleri kararları da kanunda
tesbit olunmuş durumlarda Yüksek Mahkeme'de ve son olarak da Temyiz Mahkemesi ve Lordlar
Kamarası'da kontrol edilir115.
112
Yalçınkaya, 97.
Yalçınkaya, 98-99.
114 Yalçınkaya, 243-245.
115 Yalçınkaya, 102.
113
39
BİRİNCİ BÖLÜM
İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME
KARARLARININ KONTROLÜ
I. TARİHÇE
A. İLK ZAMANLAR
İslâm hukukunda kişiler arasındaki hukukî ihtilafları halletmek ve buna dair hükümleri yerine
getirmek görevi devlet başkanına (halîfe, sultan, emîr vs) verilmiştir1. İslâmiyetin başlangıcında
bizzat hâkimlik yaparak karar vermiş olan Hz. Peygamber, adlî işlerin çoğalmasıyla bu yetkisini
başkalarına devretmiştir. Hz. Ebû Bekr, Ömer, Osman, Ali, Abdurrahman bin Avf, Abdullah bin
Mes'ud, Mu'az bin Cebel, Huzeyfe bin Yemân, Ukbe bin Âmir, Amr bin Âs, Zeyd bin Sâbit,
Ebu'd-Derdâ, Ebû Mûse’l-Eş'arî, Selmân-ı Fârisî, Ammar bin Yâser ve Ubeyy bin Ka'b gibi
Eshâb'ın ileri gelen hukukçuları, Hz. Peygamber zamanında fetva ve hüküm vermeye de ehil
idiler. Hz. Peygamber'in huzurunda ise Hz. Ebû Bekr'den başkası fetva ve hüküm vermezdi. Hz.
Peygamber bunların hükümlerini reddetmezdi, çünki bunların hepsi bizzat kendi öğrettiklerine
dayanmaktaydı. Bununla beraber bunların hükümlerini gerektiğinde kontrol hakkını elinde
tutardı2. Bazen bizzat verdiği hükümlere itirazları yine bizzat değerlendirerek yeniden muhakeme
yaptığı kaynaklarda zikredilmektedir. Burada örneklerden anladığımıza göre yeni bir delil ortaya
çıkması veya ilk delillerin muteber olmadığının anlaşılması hallerinde muhakemenin iâdesi gibi
bir durum söz konusu olmaktadır3. Öte yandan çoğu zaman başka hâkimlerin verdiği hükümler
1
Nitekim Hz. Peygamber'in bir hadîsiyle, yerine getirilmesi vâlilere verilen dört görevden biri de insanlar arasındaki
ihtilaflarda hüküm vermek ve bu hükümleri icrâ etmektir. (Diğerleri cihad, yani millî savunma, cum'a namazını
kıldırmak, yani ibadetlerin rahatça yerine getirilmesi ortamını hazırlamak ve fey', yani şer’î vergileri
toplamaktır.) Vâli sözü tek başına kullanılınca sultan veya onun vekili anlaşılır. Yakub bin Seyyid Ali:
Mefâtihü'l-Cinân Şerhu Şir'ati'l-İslâm, İst. 1288, 492, 521; İbnü'l-Hümâm, IV/129; Tarablusî, 11. Bu hadîs, azçok farklı ibarelerle İbni Ebî Şeybe'nin Musannef'inde geçmektedir. Ebû Muhammed Cemâlüddin Abdullah bin
Yûsuf ez-Zeyla'î: Nasbu'r-Râye fî Tahrîci Ehâdîsi'l-Hidâye, 2.b, Mektebetü'l-İslâmiyye 1393/1973, III/326.
2 M. Abdülhayy Kettâni: et-Terâtibü's-Siyasiyye, Trc: Ahmed Özel, İst. 1991, I/138-139, II/16-21, 26; Fahreddin
Atar: İslâm Adliye Teşkilatı, 3.b, Ank. 1991, 154.
3 Medine'de Tu’me adında bir kimse, komşusu Katâde’nin zırhını çalmış ve bir yahudiye emânet bırakmıştı. Hz. Zırh
daha önce bir un torbasının içinde olduğu için çalınırken etrafa un saçılmıştı. Katâde Tu’me’yi itham etti, Tu’me
ise inkâr ve hatta konudan bilgisi olmadığına dair yemin etti. Zırhın sahibi, zırhın bulunduğu yerden itibaren
etrafa yayılan un döküntülerini takib ederek zırhın emanet bırakıldığı yahudinin evine kadar geldi, yahudi herşeyi
anlattı. Tu’me’nin yakınları bunun üzerine suçu yahudiye attılar. Hz. Peygamber huzurunda görülen dâvâda
yahudi aleyhine şâhidlik ettiler ve böylece yahudi mahkûm oldu. Sonradan Nisâ Sûresi'nin 105. ve devamındaki
40
Hz. Peygamber'e getirilmiş, O da bunları inceleyerek neticede ya tasdik etmiş veya yeniden
muhakeme yapmıştır4. Şu kadar ki ictihad ile ictihadın bozulamaması, kökü ta Hz. Peygamber
devrine kadar uzanan bir prensiptir. İctihad ile ictihad bozulmaz ama hukuka aykırı bir ictihad da
korunamaz. Bu sebeple devlet başkanları gerekirse çözülmüş bir dâvâya tekrar bakmayı ve varsa
hukuka aykırılığın ortadan kaldırılarak yeni bir hüküm tesis etmeyi Hz. Peygamber’in
uygulaması ışığında meşru görmüştür.
İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, Hz. Peygamber bazen ictihadda bulunarak karar
verirdi. Bu ictihadları vahyin kontrolünde olduğu için yanılması söz konusu olmazdı. Öte yandan
peygamberlerin verdikleri fetva, emir ve kararların hepsi hüküm niteliğindedir. Hz. Peygamberin
kimi zaman verdiği hükümlerden başka bir hükme rücu ettiği olmuştur5.
Hülefâ-yı Râşidîn, yani Dört Halîfe devrinde de buna benzer şekilde hareket edilmiştir.
Bilhassa Halîfe Hz. Ömer zamanında hâkimlerin hükümlerinin kontrolü hususunda enteresan
uygulamalar olmuştur6. Halîfe Hz. Ömer her hac mevsiminde Mekke'de bir divan kurarak,
4
5
6
âyetlerinin inmesi üzerine şâhidlerin yalancılığını anlayan Hz. Peygamber, yeniden muhakeme yapmış, bu kez
sanık beraat ederken, gerçek hırsız mahkûm olmuştur. Şeyhzâde Muhammed bin Muslihüddin Mustafa Kocevî
Muhyüddin el-Hânefî: Hâşiyeti Şeyhzâde alâ Tefsiri'l Kadı Beydâvî, İst. 1306, II/166.
Hâkimlikle görevlendirilen Amr bin As, iki kişinin dâvâsını çözmüş, mahkûm olan taraf Hz. Peygamber'e gelerek
itirazda bulunmuş, Hz. Peygamber de hâkimin ictihadına göre hükmettiği gerekçesiyle kararı bozmaya
yanaşmamıştır. Hâfız Nureddin Ali bin Ebû Bekr el-Heysemî: Mecma'ul-Zevâid ve Menba'ul-Fevâid, 2.b, Beyrut
1967, IV/807; Şemsüleimme Ebû Bekr Muhammed bin Ahmed es-Serahsî: Kitabü'l-Mebsût, C:XVI, Kâhire
1324, s:76. Diğer taraftan Yemen'e hâkim olarak gönderilen Ali bin Ebû Tâlib, bir taksirli adam öldürme
dâvâsını neticelendirmiş, taraflar dâvâyı Peygamber'e götürmüşler, O da hükmü doğru bularak tasdik etmiştir.
(Bu hadise zübye meselesi olarak bilinir.) Muhammed bin Halef bin Hayyan el-Veki': Ahbâru'l-Kudât, Beyrut
t.y., I/96.
Abdülcelil İsa: Peygamberimizin İctihatları, Trc: M. Hilmi Merttürkmen/Abdülvehhab Öztürk, Ank. 1976, 154155. Hz. Peygamber, Bedir harbinden sonra, henüz Müslüman olmayan zevci Ebu'l-Âs bin Rebi' tarafından
Medine'ye gönderilen kızı Zeyneb'i şehrin çıkışında sopayla vurarak devesinden düşüren ve böylece çocuğunu
kaybetmesine ve arkasından da hastalanarak vefatına sebep olan Mekkeli müşriklerden Hubar bin Esved ile Nâfi'
bin Abdikays'ın Mekke'nin fethinden sonra yakalanması durumunda yakılarak cezalandırılmasına hükmetmiş, bir
müddet sonra da ateş ile azâbın ancak Allah'a mahsus olduğunu düşünerek bu hükmünden vazgeçmiştir. Buhârî,
Cihâd 107, 149; Dârimî: Siyer: 24 (2464). Bu hadisede, ictihadla verilen hükümlerden rücu'un, vazgeçmenin
cevazına işaret vardır. İbni Hacer Askalânî: Fethü'l-Bârî, 2.b, Beyrut 1402, VI/113. Yine İbni Muğîre’den dul
kalıp Üsâme bin Zeyd ile evlenmek isteyen Fâtıma binti Kays hakkında Hz. Peygamber bunun Ümmü Şerîk’in
evinde iddet beklemesine hükmetmişti. Daha sonra Ümmü Şerîk’in çok gelen-gideni olduğunu göz önüne alarak
hükmünü bu kadının amcazadesi Abdullah İbni Ümmi Mektûm’un evinde iddet beklemesi yönünde
değiştirmiştir. Müslim, Fiten 119.
Yabancı bir kadınla aynı örtü (yorgan) altında yakalanan bir adama Kûfe kadısı Abdullah bin Mes’ud hadd suçu
oluşmadığı için ta’zir olarak kırk değnek vurulmasına hükmetmiş; bu adamın yakınları Abdullah bin Mes’ud’un
Kureyşli birini rezil ettiğini öne sürerek söz konusu hükmü Halîfe Hz. Ömer nezdinde temyiz etmişlerdi. Halîfe
hadiseyi inceleyerek talebi reddetmiş, üstelik İbni Mes’ud’a “Bu hükmü sen mi verdin?” diye sorup müsbet
cevap aldığında “Ne güzel hüküm!” diye hoşnudluğunu bildirince sanığın yakınları “Biz İbni Mes’ud’a karşı
O’ndan yardım istemeye geldik; O kalkmış İbni Mes’ud’a soru soruyor” diye serzenişte bulunmuşlardı. Veki’,
II/188.
41
ülkenin çeşitli yerlerindeki hâkimlerin kararlarını burada incelemiştir7. Yine Halîfe Hz. Ömer,
hâkimlerin verdikleri ölüm cezalarının kendi tasdiki olmaksızın yerine getirilmesini
yasaklamıştır8. Halîfe Hz. Osman da selefinin yolunu takip etmiştir9. Bu devirde mahkeme
kararlarının kontrolü bakımından önem taşıyan bir vesika vardır ki bu, Halîfe Hz. Ömer'in, Kûfe
vâli ve kadısı Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye gönderdiği bir mektup/ta'limattır10. Bu mektupta bir dâvânın
sonuçlandırılmasından sonra bu hükmün hatalı olduğu anlaşılırsa ve doğru bir hal tarzı bulunursa
hükmü vereni doğruya dönmekten hiç bir şeyin alıkoyamaması gerektiği, çünki doğruya
dönmenin hatada ısrar etmekten elbette daha iyi olduğu bildirilmektedir11. Bazı modern
müellifler, bu ifadeyi günümüz hukukundaki karar tashihi müessesesinin de temeli olarak
görmüşlerdir12. Her ne kadar genel de olsa bu ifadeden şer'î hukukta hatalı mahkeme
hükümlerinin her zaman düzeltilmesi imkânının bulunduğu neticesi çıkmaktadır13. Hz. Ömer,
yine Basra vâlisi Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye yazdığı bir mektupla, hakkında bazı şikâyetler işittiği
Basra kadısı Ebû Meryem Iyas bin Subeyh el-Hanefî'nin hükümlerini kontrol etmek hususunda
kendisini görevlendirmiş, Ebû Mûsâ bu kararları inceleyerek hukuka aykırı bir husus
bulunmadığını Halîfe'ye bildirmiştir14.
Halîfe Hz. Ali ise bir hâkimin hükmünde yanılması ve bu hatanın ortaya çıkması durumunda
verdiği hükmün bozulacağını bildirmiştir15. Yine bu devirde Şam'da hâkimlik yapmak üzere
7
Kettâni, II/26; Muhammad Hamidullah: "Administration of Justice in Early Islam", Islamic Culture, Vol: XI, No:2;
April 1937, 167; Ahmed Said el-Mu'minî: Kadâü'l Mezâlim, Amman 1411/1991, 69.
8 Tarablusî, 11.
9 Atar, 155; Mu'minî, 70.
10 Ali bin Ömer ed-Dârekutnî: Süneni Dârekutnî, Kâhire 1386/1966, IV/206-207; Serahsî, XVI/60-62; Kâsânî,
VII/9. Vesikanın Türkçesi için bkz. İbni Haldun: Mukaddime, Trc: Zakir Kadiri Ugan, İst. 1989, I/561-563;
İsmail Semi': Usul-i Muhakemenin Tarihçesi, İst. 1324, 23-28; Osman Nuri: Mecelle-i Umur-ı Belediyye,
İst.1337, I/258-260; Ali Himmet Berki: İslâmda Kazâ, Ank. 1962, 24-25; Bilge, Karar Düzeltme, 207-209;
Muhammed Hamidullah: "Halîfe Hz. Ömer Devrinde Adli Teşkilat", Trc: Fahrettin Atar, İlim ve Sanat, OcakŞubat 1989, S:23, s: 47. Tâbi’înden olan Şüreyh, Hz. Ömer tarafından Kûfe’ye kadı tayin edilmiş, altmış yıl bu
görevde kalmış, arada bir sene kadar da Basra’da kadılık yapmıştı.
11 Bu maddenin açıklanması ve kanun yollarına delâleti için bkz. Serahsî, XVI/62; Kâsânî, VII/9; Abdullah bin
Ahmed İbni Kudâme el-Makdisî: el-Muğnî alâ Muhtasar-ı Hırakî, Beyrut Âlemü'l-Kütüb, IX/56; Şemsüddin Ebû
Abdullah Muhammed bin Ebû Bekr İbni Kayyım el-Cevziyye: İ'lâmü'l-Muvakki'în, Kâhire 1388/1978, I/110.
12 Bilge, Karar Düzeltme, 65; Kamali, 53..
13 Hâşim Cemil Abdullah: "İslâm Hukukunda Yargı Kararlarının Temyizi", Trc: H. Yunus Apaydın, Erciyes
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Y:1990, S:3, s:394-395; S:4, s:391.
14 Veki', I/270.
15 Hâşim, 3/395. Nitekim bir miras dâvâsında Kadı Şüreyh'in verdiği hüküm önüne getirilen (ref' edilen) Halîfe Hz.
Ali, bir âyete aykırı olduğu ictihadına vararak bu hükmü bozmuştur. Şüreyh, geride aynı zamanda amcazadeleri
olan kocası ve anne bir erkek kardeşini bırakarak vefat eden bir kadının mirasının yarısını kocasına ve diğer
yarısını da anne bir erkek kardeşine hükmetmiş, buna delil olarak da “Neseb yoluyla akrabalar birbirine mirasçı
olmaya daha lâyıktır” mealindeki âyeti (Enfal: 75) göstermişti. Hz. Ali ise bu âyetin o şekilde anlaşılamayacağı,
aksi takdirde adaletsizlik doğacağı gerekçesiyle bu hükmü bozmuş, mirasın yarısını kocaya, altıda birini anne bir
erkek kardeşe hükmederek geri kalanını da aralarında paylaştırmıştı. Nitekim eshab-ı feraiz olarak koca 1/2 ve
42
görevlendirilen Eshâb’dan Ebu'd-Derdâ'nın, dâvâlarına bakıp hükme bağladığı kimseler yanından
ayrılırken arkalarından "Geri dönün, dâvânızı bana bir daha anlatın!" dediği rivayet edilir.
Adaletli davranma hususundaki hassasiyeti sebebiyle söylediği anlaşılan bu sözü, bir dâvâya
tekrar bakmak caiz olmasaydı söylemezdi16. Diğer taraftan Hz. Ömer'in verdiği hükümler halîfe
olduktan sonra Hz. Ali'nin; Hz. Ali'nin verdiği hükümler de halîfeliğe geçtikten sonra Hz.
Mu'aviye'nin önüne götürüldüğünde, tıpkı Hz. Peygamber devrinde olduğu gibi, hükümlerin
geçerli bir sebep olmaksızın bozulamayacağı gerekçesiyle geri çevrilmiştir17. Hz. Osman da daha
önce Hz. Ömer’in bakıp sonuçlandırdığı bir dâvâya bakmaktan kaçınmıştır. İbnü’r-Rüşd bu olayı
zikrettikten sonra devlet başkanının kendinden önceki âdil devlet başkanlarından birinin hüküm
verdiği bir dâvâya yeniden bakamayacağını bildiriyor18. Bu da kesin hüküm (kaziyye-i muhkeme)
kavramının ilk zamanlardan beri mevcut olduğunu göstermektedir. Bununla beraber hukuka
aykırı verilmiş mahkeme hükümlerinin incelenmesi ve gerekirse bozularak yeniden muhakeme
yapılması imkânı da her zaman söz konusu olmuştur.
B. MEZÂLİM USULÜ
Dört Halîfe gibi, bunları takip eden Emevî ve Abbasî halîfeleri devrinde de hâkimlerin
hükümlerinin denetimi söz konusudur. Artık bu devirde divan-ı mezâlim adında yeni bir kurum
göze çarpmaktadır. Divan-ı mezâlim, hükümdarların adlî yetkilerini bizzat kullandıkları
fevkalâde bir adlî merci mahiyetindedir. Ancak sadece kazâî değil, siyasî ve malî yetkileri de
vardır.
Daha ziyâde idarenin kazâî kontrolünü sağlamaya yönelik bir kurum olan divan-ı
mezâlimin menşei Hz. Peygamber devrine dek uzanır19. Dört halîfenin de divan-ı mezâlim
fonksiyonunu bizzat yerine getirdikleri bilinmektedir20. Hz. Ali devrinde, düzenli olmamakla
beraber zaman zaman divan-ı mezâlim teşkil edilmiştir. Öyle ki, halkın idareden şikâyetlerine
bakmak için bir kurul oluşturan, bir başka deyişle mezâlim fonksiyonunu bir kurul marifetiyle
anne bir erkek kardeş 1/6 hisse sahibidir, kalan ise asabeye dağıtılır ki kadının asabesi aynı zamanda
amcazadeleri olan kocası ve anne bir erkek kardeşidir. Veki', II/196.
16 Ebû Abdullah Muhammed bin Abdülbâkî bin Yusuf ez-Zerkânî: Şerhu Muvatta'l-İmamı Mâlik, Kâhire
1382/1962, IV/489.
17 Beyhakî: Adâbi'l-Kadı 25.
18 Bu dâvâ Hz. Ali ile Hz. Talha’nın ortaklaşa sahip bulundukları bir arâzinin ortasındaki sulama seddinin
kaldırılmasına dairdi. Hz. Ali kalmasını, Talha ise kaldırılmasını istiyordu. Halîfe Hz. Osman keşif sırasında bu
dâvânın daha önce Hz. Ömer’in tarafından görülüp Talha lehinde hüküm çıktığını öğrenince çekildi. Talha da
arâzideki hissesini Hz. Ali’ye bağışladı. Kettânî, II/278-279 (el-Müdevvene, I/305 ve İbnü’r-Rüşd’ün el-Beyân
ve’t-Tahsil, IX/167-168’den naklen)
19 Ebu'l-Hasen Ali bin Muhammed bin Habib el-Basrî el-Bağdadî el-Mâverdî eş-Şâfi’î: el-Ahkâmu's-Sultaniyye,
Kâhire 1298, 73; Ebû Ya'lâ Muhammed bin Hüseyn el-Ferrâ el-Hanbelî: el-Ahkâmu's-Sultaniyye, Kâhire
1386/1966, 74; Kettâni, II/26.
20 Faruk Nebhan: İslâm Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları, Trc: Servet Armağan, İst. 1980, 595.
43
yerine getiren ilk hükümdar Halîfe Hz. Ali'dir21. Mezâlim dâvâlarına bakmak için ilk kez bir gün
tayin eden de Emevî halîfesi Abdülmelik olmuştur22. Bununla beraber Emevîler zamanında
halîfeler mezâlim prosedüründen geçmeksizin kendisine arzolunan mahkeme hükümlerini bizzat
incelemiş ve gerektiğinde bozarak hükmü veren mahkemeye göndermişler; kimi zaman da
meseleyi beldenin vâlisine havâle etmişlerdir23. Abbasîler ve daha sonraki İslâm devletlerinde
mahkeme kararları aleyhine doğrudan hükümdara itirazda bulunma imkânı devam etmişse de
hükümdarın artık bu hükümleri bizzat incelediklerine rastlanmaz olmuş, bu işi genellikle bir
hukukçular heyeti veya bir divan gerçekleştirmiştir.
Daha sonra Abbasî halîfesi Harunü'r-Reşid zamanında, bütün kadıların üstünde, bunların
tayini ve kontrolü ile ilgili olarak kadıyü'l-kudâtlık denilen makam oluşturulup bu makama
devrin önde gelen hukukçusu ve İmam-ı A’zâm Ebû Hanîfe’nin öğrencilerinin en değerlisi
21
Corci Zeydan: Medeniyet-i İslâmiye Tarihi, Trc: Zeki Megamiz, İst. 1971, I/343; Nebhan, 595; Mu'minî, 71-72.
Rivâyete göre, divan-ı mezâlimin bilinen ilk örneği İrandadır. İran hükümdarları muayyen günlerde halkı toplar
ve şikâyetlerini dinlerlerdi. Yine bu günlerde dâvâlı sıfatıyla mobed-i mobedan denilen başhâkim huzurunda
beklerlerdi. Nizamülmülk: Siyasetnâme, Trc: M. Şerif Çavdaroğlu, İst. 1954, 54-55. Bu âdet Selçuklularda da
vardı. Aydın Taneri: Türk Devlet Geleneği, 2.b, İst. 1993, 344. Divan-ı mezâlim'in hiç değilse şeklî olarak
İran'dan Arablara geçtiği iddia edilmektedir. W. Barthold/Fuad Köprülü: İslâm Medeniyeti Tarihi, 2.b, Ank.
1963, 114 vd.; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 12. Halbuki İran'ın fethinden çok evvel daha Hz. Peygamber
zamanında, bir başka deyişle daha İran müesseselerinin İslâm hukukuna tesirinden söz edilemeyeceği devirde
mezâlim tatbikatına rastlanması bu iddiayı zayıflatmaktadır. Kaldı ki bu, hemen her ülkede rastlanabilecek türden
bir usuldür. Meselâ İmam-ı Ğazâlî, vaktiyle Çin hükümdarlarından birinin sağırlığı sebebiyle zulme uğrayan ve
şikâyeti bulunan teb'asının feryadlarını duyamadığına üzüldüğünü, bunun üzerine bunların kırmızı elbiseler
giymesini ilan ettiğini, böylece dışarı çıktığında onları rahatça tanıyıp, böylece şikâyetleriyle ilgilenebildiğini
nakletmektedir. Hüccetü'l-İslâm Ebû Hâmid Muhammed el-Gazâlî: Kimyâ-yı Saâdet, Trc: A. Faruk Meyan, İst.
1411/1990, 374-375.
22 Mâverdi, 74; Ferrâ, 75; Kettâni, II/28; Zeydan, I/343; Rifâî, 125; Mu'minî, 74-75; Celaledddin Devânî'den naklen
Ahmed Cevdet Paşa: Tezâkir, H: Cavid Baysun, 2.b, Ank. 1986, IV/86.
23 Emevî ailesinden Hişam bin Abdülmelik’in halîfeliği zamanında, Hz. Ali soyundan Fâtıma binti Hasen,
kardeşlerinin bilgisi olmaksızın, Medine’de Eyyüb bin Seleme el-Mahzumî ile evlenmiş, nikâhı da kadının oğlu
Hasen bin Muaviye kıymıştı. Sonradan kadının kardeşlerinden Abdullah Medine vâlisi Hâlid bin Abdülmelik’e
giderek nikâhı feshettirmek istedi, O da ikisini Medine kadısı Ubeydullah b. Safvan el-Cümahî’ye havâle etti.
Eyyüb, halîfenin dayısı olduğunu ihtar ederek kadıyı tehdide kalkışınca kadı O’nu vâliye gönderdi, O da Eyyüb’e
yetmiş sopa attı; daha sonra da kadı nikâhı feshetti. Bunun üzerine Eyyüb oğlu İsmail’i halîfeye göndererek
yardımcı olmasını istedi. Halîfe, Eyyüb’ün kendisini tahkir ma’nâsına gelen tavrına çok hiddetlenmişti; “Eğer
hatırı olmasaydı akrabalığını nazara almayıp O’na vâlinin vurduğundan da çok sopa vururdum!” diyerek
İsmail’in eline iki mektup verdi. Bunlardan birisi Eyyüb’e yazılmıştı ve ağır sitemleri hâviydi. İkinci mektub ise
vâliye hitaben yazılmıştı ve Medine eşrafından on kişi huzurunda bu mektubun okunmasını ve bunların
Fâtıma’ya giderek eğer hâlâ Eyyüb’ü istiyorsa halîfenin nikâha icazet verdiğini bildirmelerini, istemiyorsa
aralarını ayırmalarını emrediyordu. Kendisine mektup okunan ve tercih yapması istenen Fâtıma, “Bütün insanlar
bir tarafa, Eyyüb bir tarafa!” diyerek nikâhın devamı yönünde tercihini kullanınca nikâh geçerli bir şekilde
devam etmeye başladı. Dul bir kadın olan Fâtıma kendisine denk (küfv) bir kimseyle evlenmiş, kaldı ki
nikâhında veli olarak oğlu da hazır bulunmuştu. Hz. Peygamber’in hanımlarından Ümmü Seleme ile evliliği
aynen bu şekilde cereyan ettiği için kadı’nın nikâhta oğlu veli kabul etmeyen ve kardeşlerin rızasını arayan
hükmü sünnete muhalif görülmüştür. Veki’, I/172-174.
44
sayılan İmam Ebû Yûsuf getirilmiş ve böylece adlî işler bir bakıma siyasî otoriteden
ayrılmıştır24. Öte yandan mezâlim yargılaması âdî yargılamadan ayrılarak bağımsızlaşmıştır25.
Abbasî halîfesi Mehdî devrinden itibaren zaman zaman halîfe dışındaki görevlilere divan-ı
mezâlim başkanlığının devredildiği görülmektedir. Ayrıca divan-ı mezâlime başkanlık ettiği
zamanlarda bile halîfenin yargılama işini divanda yer alan kadıya bıraktığı olmuştur. Yine bu
devirde divan-ı mezâlime yalnız bu işle görevli bir hâkim tayin edilmiştir26. Halîfeler divan-ı
mezâlim başkanlığını giderek tamamen vezîrlerine, sonra da kadıyü'l-kudâtlara bırakmışlardır27.
Kadıyü'l-kudâtlık denen bu yüksek görev, hemen bütün müslüman devletlerde bazen başka
isimlerle (Endülüs'te kadıyü'l-cema'a, Osmanlılarda kazasker gibi), fakat aynı fonksiyonu yerine
getirmek üzere yer almıştır28. Kimi zaman taşralarda vâliler veya kadılar
muhakemesi yapmak üzere hükümdar tarafından
de mezâlim
yetkilendirilmişlerdir29.
Hükümdarın kendisine yargı yetkisini devretmesi üzerine kadıyü'l-kudât da bunu kadılar tayin
ederek kullanırdı ki bu, adı geçen görevin idarî yönüdür ve bu yönden günümüzdeki adalet
bakanına benzerdi30. Kadıyü'l-kudâtlığın yargı ile doğrudan bağlantılı olan yönü ise gerek
kadıların en üst âmiri, gerekse divan-ı mezâlim başkanı bulunmak hasebiyle kadıların
hükümlerini kontrol eden bir kanun yolu mercii olmasıdır. Bu yönüyle de günümüzdeki temyiz
mahkemesi başkanına benzetilir31.
Dört Halîfe devrinden sonra kurumlaşan divan-ı mezâlim, sadece idarî dâvâlara bakmamıştır.
Pekçok hukuk dâvâsı da ilk ve daha çok son derecede burada görülmüştür32. Hâkimler de devlet
memuru sayıldığından, bunların yanlış karar vermeleri durumunda halk diğer memurlarda olduğu
24
Berki, İslâmda Kazâ, 64; Rifâî, 48, 64; Kamali, 55.
Mu'minî, 84, 89.
26 Mu'minî, 85-87.
27 Zeydan, I/345; Halil Cin/ Ahmed Akgündüz: Türk Hukuk Tarihi, 3.b, İst. 1995, I/264; Rifâî, 149.
28 Berki, İslâmda Kazâ, 63.
29 Rifâî, 145; Mu'minî, 173-174; Vecdi Akyüz: İslâm Hukukunda Yüksek Yargı Denetimi-Divan-ı Mezâlim, İst.
1995, 84, 87.
30 Rifâî, 64.
31 Atar, 109, 117. Kadıyül-kudâtlığın bir temyiz mahkemesi mevkiinde olduğunun açıklıkla söylenemeyeceği
görüşünü taşıyanlar da vardır. Ghulam Murtaza Azad: Judicial System of Islâm, Islâmabad 1987, 99. Şu kadar ki,
bir hukuk sistemine ait müesseseleri başka bir hukuk sisteminin terminolojisiyle değerlendirmek her zaman
mümkün olamamaktadır. Kadıyül-kudât, kadıların verdikleri hükümleri kontrol ettiği için temyiz mahkemesi
başkanı gibi kabul edilmiştir. Sistem farklılığı sebebiyle, tamamen aynı fonksiyonu icra etmesi zaten mümkün
olmadığı gibi, iki makamın biribirine denk gelmesi de gerekmemektedir. Kadıyül-kudâtın, hemen hemen
günümüzdeki temyiz mahkemesinin işini gördüğü, hatta adliye bakanı ve idarî ve askerî mahkeme başkanlarının
konumunda olduğu genellikle kabul edilen bir husustur.
32 Divan-ı mezâlim'e ilk derece mahkemesi sıfatıyla bir dâvâ götürüldüğünde hemen divanda yer alan kadıya havâle
olunmaktaydı. Daha çok gasp ve vakıf ihtilafları divan-ı mezâlim önünde birinci derecede görülüp
neticelendirilmiştir. Rifâî, 158-162; Akyüz, 127 vd.
25
45
gibi divan-ı mezâlime şikâyette bulunmuştur. Zaten İslâm hukuk pratiğinde hâkimden şikâyet ile
mahkeme hükümlerinin kontrolü arasında bir fark gözetilmemiş ve bunlar ortak merci ve usullere
tâbi olmuştur, hatta hükmün kontrolündense hâkimin kontrolünün tercih edildiği anlaşılmaktadır.
Bunun bir sebebi de İslâm hukukunda bugünki tarzıyla istinafa yer verilmemesi, buna karşılık
hukuka aykırı hükümlerin ya baştan itibaren bâtıl sayılması veya itiraz üzerine iptal edilmesidir,
hal böyle olunca hükme itiraz bu hükmü veren hâkimden şikâyet mahiyetine girmektedir.
Halbuki teorik olarak hükme itiraz ile hâkimden şikâyet farklı mütâlaa edilmiştir, nitekim hükme
itirazı olan bunu bir başka hâkime götürebilir, hâkimden şikâyet ise divan-ı mezâlime yapılırdı.
Divan-ı mezâlimin kurumlaşmasının, giderek hükme itiraz yerine hâkimden şikâyetin tercihinde
önemli bir etken olduğu anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı hükümler zaten baştan itibaren geçersiz
olduğuna göre tarafların yapacağı bu hükmü veren hâkimi şikâyet etmek ve böylece verdiği
hukuka aykırı hükmün yerine getirilmesini engellemektir.
Divan-ı mezâlimi istinaf mahkemesi niteliğinde görenler vardır33, kimilerine göre ise temyiz
mahkemesine benzer34. Oysa daha sonra açıklanacağı üzere, İslâm hukukunda temyiz ve istinaf
uygulamasının günümüzdekinden farklı oluşu, bu konuda kesin bir kanaate varmayı
engellemektedir. Buna karşılık, bizâtihi hükmün değil hâkimin kontrol edildiğini ileri sürerek
divan-ı mezâlimin temyiz ve istinaf kurumlarına bir örnek oluşturmayacağı kanaati de vardır35.
Bu görüş oldukça açıklayıcıdır, ancak divan-ı mezâlimin öyle veya böyle bir mahkeme olduğu,
nitekim sadece hâkimin kontrol edilmediği, dâvâya da bakılıp sonuçlandırıldığı unutulmamalıdır.
Bazıları uzlaştırıcı bir düşünceyle İslâm hukukunda hâkimler arasında hiyerarşi olmadığı için
kanun yollarının, özellikle istinafın bulunmadığını, bu sebeple hükümden memnun olmayan
tarafların dâima divan-ı mezâlimin aracılığına müracaat edebildiklerini bildirmektedir36. Bu
doğrudur, gerçekten bugünki anlamıyla istinafa İslâm hukukunda rastlanmamaktadır, ancak
divan-ı mezâlim buna gerek görebilir, bu takdirde hüküm hukuka açıkça aykırı olmadıkça
yeniden muhakeme yapılamaz, çünki ictihad ile ictihad bozulmaz, bunu başka bir hâkim de,
hükümdar da bozamaz. Divan-ı mezâlimi daha çok önemli ceza dâvâlarına bakan laik bir
mahkeme şeklinde değerlendiren bazı yazarlar, belirli bir devirden sonra ceza dâvâlarına bakma
hakkının kadılardan alınarak divan-ı mezâlime verildiğini iddia etmektedir37. Ne var ki, divan-ı
mezâlimin fevkalâde zaman ve şartlarda toplanması, ayrıca kadıların, divanın bir mensubu olarak
33
Zeydan, I/342; Kamali, 62.
Joseph Schacht: An Introduction to Islâmic Law, Oxford 1966, 189; Osman Keskioğlu: Fıkıh Tarihi ve İslâm
Hukuku, 3.b, Ank. 1984, 273.
35 Mustafa Şentop: Şer'iyye Mahkemelerinde Temyiz ve İstinaf, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İst. 1995, 23.
36 Coulson, N. J. : A History of Islâmic Law, Edinburgh 1978, 163.
37 Uriel Heyd: "Eski Osmanlı Hukukunda Kanun ve Şeriat", Trc: Selahaddin Eroğlu, AÜİFD, C.XXVI, 1983, s: 633.
34
46
yer alması, bu fikrin şüpheyle karşılanmasına sebep olmaktadır. Bununla beraber başka bazı
yazarlar, kadı’nın divana katılmasının, bu divanın şer'î mahkeme sayılması neticesini
doğurmayacağını bildirmektedir38. Halbuki ceza dâvâlarının olağan ve daimî mahkemeler dışında
bir mercide görülmesini gerektirecek özellikleri olduğu da söylenemez. Çünki kadılar dinî
mahiyette bir hukuku uygulayan görevliler olmakla beraber hem şer'î, hem de örfî hukuka ilişkin
dâvâlara bakmaya yetkiliydi, hatta kadıların mezâlim muhakemesi yaptığını gösteren örneklere
de rastlanmaktadır39. Enteresandır ki Tanzimat'tan sonra Ahmed Cevdet Paşa, şer'î mahkemelerin
yanında önemli ceza ve bir kısım hukuk dâvâlarını görecek nizamiye mahkemelerinin
kurulmasının meşruluğunu onbeşinci asırda Şiraz’da yaşamış Şâfi’î hukukçularının
büyüklerinden Celâleddin Devânî'den özet olarak tercüme ettiği Divan-ı Def'-i Mezâlim adlı
esere dayandırmaktadır. Şu kadar ki, divan-ı mezâlim, pekçok yönden diğer mahkemelerden
farklıydı, onlardan daha güçlü ve geniş yetkileri bulunmaktaydı40. Gerçekten de divan-ı mezâlim
bir kanun yolu mahkemesinden çok idare mahkemesi görüntüsü vermektedir41, halkın birer devlet
memuru olan hâkimlerden şikâyetlerini de bu çerçevede incelemekte, neticede verdiği karar da
hâkimin hükmüne etki etmektedir. Sonuç itibariyle denilebilir ki, divan-ı mezâlim kendine has
bir müesseseydi; öncelikle hukuka aykırı karar veren memurların ve dolayısıyla hâkimlerin hatta
devlet başkanının denetlenip yargılandığı bir idare mahkemesi görünümündeydi; temyiz
mahkemesi fonksiyonu da bunun hemen arkasından ve buna bağlı olarak gelmekteydi.
Bundan sonra hemen bütün müslüman devletlerde divan-ı mezâlim âdeti sürmüştür. Öyle ki
kamu hukukuna ilişkin genel eserlerde üzerlerinde önemle durulduğu gibi, hükümdarlara
nasihatler ihtiva eden siyasetnâmelerde de divan-ı mezâlimin devletin vazgeçilmez unsuru
olduğu ve adaletin ancak bu yolla sağlanabileceği anlatılmıştır42.
Endülüs'de sahibü'r-redd denilen ve doğrudan saraya bağlı bulunan merci, kadıların
kararlarına yapılan itirazları inceleyip sonuçlandırırdı43. Burada daha çok dâvâcının haklı olduğu
intiba'ı uyandıran, ancak kadı önünde şer'î delillerle isbatlanamadığı için reddedilen dâvâlara
bakıldığı ifade edilmiştir44. Mısır'da Tolunoğulları ve Fâtımîler, divan-ı mezâlim kurmuş, bunun
38
H. A. R. Gibb & Harold Bowen: Islâmic Society and the West, Volume I, Part II, Oxford 1969, 129, 7. dipnot.
Shapiro, Appeal, 366; Shapiro, Courts, A Comparative and Politicial Analysis, University of Chicago Press, 1986,
207.
40 Mâverdî, 76-80; Ferrâ, 79; Ömer Nasuhi Bilmen: Hukuk-ı İslâmiye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kâmusu, İst. 1985,
III/328-329; Nebhan, 601-603; Akyüz, 183 vd. Divan-ı mezâlimdeki muhakeme usulleri için bkz. Mâverdî, 80
vd; Ferrâ, 80 vd; Nebhan, 603 vd; Mu'minî, 199 vd; Akyüz, 149 vd.
41 Rifâî, 11.
42 Nizamülmülk, 54 vd.; Ebû Necib Sühreverdî: Nehcü's-Sülûk (Yönetenlerin Yönetimi), Trc: Nahifî Mehmed
Efendi, ty, yy, 171 vd.
43 Akyüz, 134.
44 Shapiro, Appeal, 367-368; Shapiro, Courts, 208.
39
47
başında da daha çok vezîrler bulunmuştur45. Yine Mısır'da hüküm süren İhşidîlerde, kadıların
kararlarını âdil bulmayanlar, hükümdarın başında bulunduğu divan-ı mezâlimde dâvâlarının
görülmesini isteyebilirlerdi46. Karahanlılarda da çok mütekâmil olmamakla beraber mezâlim
usulüne rastlanırdı, burada belirli bir günde hükümdar halkın şikâyetlerini dinler ve hallederdi.
Sonraları çoğunlukla büyük bir kadıya bu görev verilmiştir47. Gaznelilerde de kadıyü'l-kudât
bulunur, divan-ı mezâlime ise bizzat hükümdar katılırdı48. Atabeylerde, ilk zamanlarda Şam
hükümdarı Nureddin Zengî, Dârü'l-Adl (Adalet Evi) adında bir saray yaptırmış, burada belirli
günlerde bir heyet toplayarak halkın hâkimlerden şikâyetlerini dinleyip çözümlemiştir. Aynı
geleneği sonraları Mısır’da hâkim olan Eyyübî ve Memlûk sultanları da sürdürmüş ve halkın
dâvâlarını kadılara götürmeden divan-ı mezâlim önüne getirmemeleri istenmiştir49. Büyük
Selçuklularda da divan-ı mezâlim bulunmakta ve buna sultan veya emir-i dâd (dâdbey) denilen
özel memur başkanlık etmekteydi50. Ayrıca Selçuklularda kadıların bilmeyerek ya da kasden
veya câhilliği dolayısıyla hatalı, hukuka aykırı hüküm vermeleri durumunda, kadılardan bu
hükmün incelenip bozulabilmesi ve hatta gerekirse o kadı’nın azledilebilmesi için sultana
müracaat etmeleri istenmiştir51. Anadolu Selçuklularında kadıyü'l-kudât, hem merkez
mahkemesinin başında bulunur, hem de kadıların hükümlerini kontrol ederdi. Mezâlim
uygulaması bunlarda da sürmüştür, sultan şer'î dâvâları kadıya havâle eder, örfî dâvâları bizzat
sonuçlandırırdı52. Hindistan'daki Delhi Türk Sultanlığında bâr-ı âm veya meclis-i âm adıyla
divan-ı mezâlim kurulduğu görülmektedir. Burada sultan başhâkim olarak hakkında itiraz
bulunan hükümleri yeniden incelerdi53. Harezmşahlarda mezâlim mahkemesine rastlanmaktadır.
Devletin adlî teşkilâtının başında ise akda'l-kudât bulunurdu54. Akkoyunlular Devletinde yaşamış
bulunan Celâleddin Devânî'nin Divan-ı Def'-i Mezâlim adında bir risâlesi, bu konuda yazılmış
ilginç bir belge niteliğindedir. Müellif, divan-ı mezâlimin tarihçe ve özelliklerinden
bahsetmektedir. Osmanlılarda da divan-ı mezâlim fonksiyonunu Divan-ı Hümâyun görmüştür55.
45
Zeydan, I/345; Rifâî, 130-131, 135; Mu'minî, 86; Emin Hacı: "Fatımî Mısır'ında Adalet Kurumları", İslâm
Hukuku, Edt: Aziz el-Azme, Trc: Fethi Gedikli, İst. 1992, 259-261.
46 Mu'minî, 86; Rifâî, 135; Doğuştan Günümüze İslâm Tarihi, Edt: H.Dursun Yıldız, İst. 1992, VI/217.
47 Reşat Genç: Karahanlı Devleti Teşkilatı, İst. 1981, 275; İslam Tarihi, VI/171.
48 İslam Tarihi, VI/295.
49 Sühreverdi, 172; Zeydan, I/346; Berki, İslâmda Kaza, 75; Rifâî, 131-132; Mu'minî, 88, 93; İslam Tarihi, VII/27.
Memlûklerde divan-ı mezâlim usulüne dair bkz. P. M. Holt: "Memlûk Sultanlığında Devlet Yapısı", Trc: Samira
Kortantamer, Belleten, C:LII, Nisan 1988, S:202, s:232-236, 244-246.
50 Mustafa Akdağ: Türkiye'nin İktisadi ve İçtimai Tarihi, İst. 1974, I/259,264; Mehmet Altay Köymen: Tuğrul Bey
ve Zamanı, İst. 1976, 134; M. Altay Köymen: Büyük Selçuklu İmparatorluğu Tarihi, Ank. 1992, III/187.
51 Nizamülmülk, 54; İslam Tarihi, VII/204; Köymen, III/ 227.
52 Taneri, 344; İslam Tarihi, VIII/375.
53 M. Aziz Ahmed: Siyasi Tarihi ve Kurumlarıyla Delhi Türk İmparatorluğu, H: Tansu Say, ty, yy, 310.
54 İbrahim Kafesoğlu: Harezmşahlar Devleti Tarihi, Ank. 1956, 205-214; İslam Tarihi, IX/59.
55 Barthold/Köprülü, 127; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 14.
48
II. MAHKEME KARARLARININ KONTROL ÇEŞİTLERİ
A. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ
İstinaf ve temyizin varlığı üzerinde ihtilaf olmasına karşılık, İslâm hukukunda muhakemenin
iâdesi, "iâde-i nazar" adıyla yer almakta, hatta mahkeme kararlarının kontrolü denilince istinaf
ve temyizden çok muhakemenin iâdesi anlaşılmaktadır56. Muhakemenin iâdesi hemen her hukuk
sisteminde tartışmasın kabul edilmiş bir usuldür. Buna göre, bir dâvâ hukuka uygun olarak
görülüp sonuçlandırıldıktan sonra yeni delillerin ortaya çıkması veya hükme esas teşkil eden
delillerin yanlışlığı veya sahteliğinin anlaşılması üzerine zamanaşımı süresi içinde hükmü veren
hâkimden veya bir başkasından muhakemenin iâdesi istenebilir. Hatta taraflardan birinin dâvâ
sırasında ileri sürmediği bir def'i varsa talep üzerine muhakeme yenilenebilir. Bu bakımdan bazı
eserlerde iâdetü'n-nazar da denilen bu yol, daha çok gıyâbında hüküm verilen kimsenin
yararlanabileceği bir yol olarak bildirilmiştir57. Hatta hükmü veren hâkim bile sonradan
muhakemenin tekrarlanmasına karar verebilir58. Bunun da mesnedi Kur'an’da geçmektedir.
Vasiyete şâhidliği düzenleyen âyette59 vasiyet dâvâsında yemin eden şâhidlerin şâhidliğe elverişli
olmadıkları daha sonra anlaşılırsa, başka iki şâhid tutulabilmesi esası getirilmiştir, bir başka
deyişle hükümden sonra def' mesmudur ki bu, muhakemenin iâdesinden başka bir şey değildir60.
Muhakeme usulüne aykırılık, hâkimin usul, füru' veya hasmı bulunan kimseler gibi dâvâlarına
bakmaya yetkili bulunmadığı kimselerin dâvâlarına bakmış olması, yeni delillerin ortaya çıkması
ve şâhidler hakkında şüphenin doğması, hep muhakemenin iâdesi sebepleridir. Bunun dışında
muhakemenin iâdesine rastlanmamaktadır. Nitekim Halîfe Ömer bin Abdülaziz'den daha önce
hükme bağladığı bir dâvâya yeniden bakması istenince, ancak yeni bir delil getirmeleri
durumunda bunun mümkün olabileceğini söylemiştir61.
İslâm hukukunda istinaf ve temyiz yollarının bugünki anlamı ve haliyle yer aldığı söylenemez.
Ancak İslâm hukukunda, hukuka aykırı ve hatalı mahkeme hükümlerinin bozularak tashih
56
Ebyânî, 107-108; Kamali, 58.
Ebyânî, 107; Abdülhakîm, 118; Bilmen, VIII/238-239; Hâşim, 4/409; Kamali, 77-78..
58 İbni Âbidîn, IV/339.
59 Mâide: 107.
60 Elmalılı M. Hamdi Yazır: Hak Dini Kur'an Dili, İst. 1992, III/358.
61 Atar, 218. “Amâsiyye beğine hükm ki: Bundan akdem emr ile teftiş olınub habs ile Südde-i seâdete gönderdiğün
Mehmed’den bazı kimesneler dahi Südde-i seâdetimde dâvâ-yı hakk itmeğin mahallinde şer’le görilmek içün
kayd u bend ile Dulkadirlü çavuşlarından Kubâd Çavuş’a teslim olınub sana irsâl olındı. Vardukda alub kabz
idüb dahi yarar âdemle kayd u bend ile mahalline gönderüb husemâsıyle beraber idüb şer’le ahvâlin teftiş idüb
şer’le sâbit olan hakkın alıvirüb dahi mezkûru girü kayd u bend ile yarar âdemler ile Südde-i seâdetüme
gönderesin. Amma ğaybet itdürmekden ziyâde hazer idesin.” 23 Şevvâl 967 (17.VII.1560). BOA MD 3/1345.
57
49
edilebilmeleri imkânının bulunmadığı zannedilmemelidir, böyle bir imkân her zaman vardır62.
Nitekim klasik kaynakların kazâ ile ilgili kısımlarında, hukuka aykırı hükmün bozulması (nakz)
başlığı altında bu konuya dair bilgiler yer almaktadır. İslâm hukukurda istinafın varlığını kabul
etmeyen bazı yazarlar, buna karşılık temyiz kurumunun bulunduğunu söylerler63. Ancak ne İslâm
hukuk teoriğinde ve ne de pratiğinde bu yol için bir merci ve usul belirlenmiştir64. Genellikle
devlet başkanı (halîfe, sultan) hâkimlerin kazâî kararlarını kontrole yetkili görülmüştür. Çünki
hâkimler devlet başkanının vekilleri olup onun adına yargı yetkisini kullanmaktadır (Mecelle
m.1800). Devlet başkanı kendisine müracaat edilmesi durumunda hükmü bizzat tedkik ve tasdik
eder veya bozar, bozduktan sonra düzeltilmek üzere hükmü veren veya bir başka mahkemeye
dâvâyı gönderebilirdi. Halîfe, bu müracaatı, gerekli görürse bir hâkim veya meclise de havâle
edebilirdi. Pratikte, ilk devirler için, bu hâkim kadıyü'l-kudât, meclis ise divan-ı mezâlim
olmuştur. Bunlar da isterse hükmün hukuka uygunluğunu tedkik ve sonuçta tasdik eder veya
bozarak düzeltilmesi için ilgili veya bir başka mahkemeye gönderir, isterse bizzat tarafları
çağırarak yeniden muhakeme yapardı. Her iki halde de verilen hüküm kesindir. Görülüyor ki
devlet başkanının hükmü kontrol yetkisi kimi zaman yalnızca hükmün hukuka uygunluğunun
kontrolüdür ki bu temyize benzer, kimi zaman da maddî meseleye doğrudan müdahale ile
yeniden muhakeme yapılmasına inhisar eder ki bu da istinafı andırır. Fakat her halde istinaf,
temyizden sonradır. Bu sebeple şer'î hukuktaki adlî hükümlerin kontrolünü genişletilmiş temyize
benzetenler olmuştur65.
B. ŞER’Î HUKUKTA İSTİNAF VE TEMYİZE RASTLANMAMASININ
SEBEPLERİ
Bugünki haliyle temyiz ve bilhassa istinafa şer'î hukukta rastlanmamasının çeşitli sebepleri
vardır:
1. Özellikle bu iki kanun yolu, Batı Avrupa’da daha ziyade feodalite aleyhine merkezî
otoritenin (kralların veya imparatorların otoritesinin) hâkim kılınması amacına yönelik olarak
doğmuş ve gelişmiştir. Oysa İslâm hukukunun geçerli olduğu ülkelerde feodaliteye
62
Sabri Şakir Ansay: Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, 2.b, Ank. 1958, 306. Nitekim Hz. Peygamber bir hadîsinde:
"Kim bizim işimizde (dinimizde) bulunmayan bir şey ihdas ederse, ortaya çıkarırsa, bu reddolunur!" demektedir.
Buhârî: Sulh 5; Müslim: Akdiye 17; İbni Mâce: Mukaddime 2; Ahmed bin Hanbel: VI/270. Bir kısım müellif,
aslında bid'atler (dinî hususlar bakımından Hz. Peygamber ve Eshab’ı zamanında bulunmayıp sonradan ortaya
çıkan âdetler) için söylenmiş olan bu hadîsin, kitap, sünnet, icma' ve kıyas-ı celîye, yani hukuka aykırı mahkeme
kararlarının bozulmasına da delil teşkil ettiğini bildirmektedir. Mustafa el-Hin/Mustafa el-Buğâ/Ali eş-Şerbecî:
el-Fıkhu'l-Menhecî, Dımaşk 1409/1989, VIII/176.
63 Berki, İslâmda Kaza, 60; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 91, 96; Atar, 215; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 90.
64 Ansay, 306; Keskioğlu, 257.
65 Şentop, 37.
50
rastlanmamakta, merkezî bir idare hüküm sürerdi66. Dolayısıyla adlî hükümlerin istinaf yoluyla
kontrolüne bu bakımdan ihtiyaç duyulmamıştır. Ancak bu merkeziyetçi anlayış, uzun zaman
devam edememiş, İslâm devleti yarı müstakil ülkelere ayrılmış, bunlar da yargı otoritesini
merkezden müstakil olarak kullandığı gibi merkezî idare tarafından hiçbir kanun yolu kontrolüne
de tâbi tutulamamışlar, giderek tam müstakil devletler haline gelmişlerdir. Daha sonra bunlar
kendi içlerinde Abbasî örneğine göre ve kendine has bir kanun yolu mekanizması
oluşturmuşlardır.
2. İslâm hukukunun ilk zamanlardaki yapısı zaten istinaf yoluyla kontrole elverişli değildi.
Çünki kadılar aynı zamanda bizzat hukuk yapıcısı niteliğinde kabul edilen müctehidlerdi.
Müctehid olmadıkları devirlerde dahi kadılar önlerine gelen dâvâya İslâm hukukundaki birden
çok hal tarzlarından, yani mezhep görüşlerinden birini uyguladıklarından bu hükmün düzeltilmesi
diye birşey söz konusu olamazdı. Kaldı ki bu şartlarda temyiz müessesesinin ülkedeki hukuk
birliğini sağlayıcı fonksiyonundan bahsedilmesi de imkânsız ve hatta gereksizdi. Bununla beraber
Shapiro, hukuk sistemi İslâm hukukuna çok benzeyen, buradaki gibi ayrıntılı ve kıyasa dayalı
normlardan oluşan bir hukuk sisteminin geçerli bulunduğu Çin İmparatorluğu’nda, İslâm
ülkesindekinin aksine, geniş ve dikkatle işleyen bir kanun yolu sözkonusu olduğundan İslâm
hukukunun bu yapısının, kanun yollarının bulunmamasına tek ve yeterli bir sebep oluşturmadığı
kanaatindedir67.
3. İslâm hukuku prensipleri oldukça basit ve bunun uygulandığı zamanlar halkın hayatı da son
derece sâde olduğu için kanun yolu kontrolünün, özellikle istinafın gelişmesine elverişli şartların
doğmadığı da söylenebilir.
4. Öte yandan kadılar, verdikleri hükümleri, yerine getirilmeden önce inceleyebilir, gerekirse
düzeltebilirdi. O zaman bu hükmün düzeltilmesi için bir başka hâkime gitmeye gerek kalmazdı.
Bu durum, genellikle muhakemenin iâdesi şeklinde gerçekleşmiştir68.
5. Denilebilir ki, İslâm hukuku tatbikatında kanun yollarının fazla gelişmemesinin temelinde
hâkimlerin durumu yatmaktadır. İleride de geleceği üzere, hâkimler -hiç değilse ilk zamanlar
için- toplum içinde ilim, ahlâk ve diğer pekçok bakımlardan yüksek niteliklerle tanınmış
kimselerden seçilmektedir. Bu hâkimler aynı zamanda bir din bilgini oldukları için hükümlerinde
hata yapmaları pek muhtemel görülmediği gibi, ayrıca dindarlıkları ile de temâyüz etmiş
66
Shapiro, Appeal, 351.
Shapiro, Appeal, 362, Shapiro, Courts, 203.
68 Kamali, 58, 82. Günümüzde hâkim verdiği hükümden hatalı bile olsa rücu edemez, tavzih vesilesiyle de hükmü
değiştiremez. Ali Himmet Berki: Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ank. 1948, 101.
67
51
kimselerdi ve -bilhassa sosyal kontrolün oldukça sağlam olduğu devirlerde- hukuka aykırı
biçimde (rüşvet, taraf tutma gibi) karar vermeleri ihtimali oldukça azdı.
6. Öte yandan mahkemelerin alenîliği, mahkemelerde şühûdü'l-hal denilen kimselerin hazır
bulunarak muhakeme safahatını izlemeleri hâkimlerin adaletsiz karar verme ihtimalini oldukça
azaltmaktaydı. Şühûdü’l-halin varlığı, bilhassa istinafa ihtiyaç bırakmamıştır. (Bilindiği üzere,
istinafta maddî mesele tekrar ele alınıp deliller yeni baştan değerlendirilir.) Dâvâyla uzaktanyakından ilgisi bulunan birkaç kişi, muhakemenin safahatını -jüri gibi- resmî görevle ve ancak
hiçbir müdahalede bulunmaksızın baştan sonra takib eder, ancak kendilerine sorulduğunda görüş
beyan eder, dâvâ sonuçlandıktan sonra da verilen hükmün altını imzalardı. Bu, dâvânın
safahatıyla verilen hükmün birbirine mutabık olduğunun tesbiti anlamına geliyordu.
7. Bir de fetva müessesesinin rolü zikredilmelidir. Taraflar mahkemeye başvurmadan önce
resmî veya sivil herhangi bir müftüden aralarındaki ihtilafa dair bir fetva alabilirlerdi. Bu, çoğu
kez ihtilafı mahkemeye gitmeden halleder, ihtilaf mahkeme önüne getirilirse hâkim tarafından
gözönüne alınırdı. Hâkim de içinden çıkamadığı meseleleri çözerken, hukuku daha iyi bilen
kimselere, müftülere fikir danışabilirdi. Bu görüş ve fetvalar, hâkim bakımından bağlayıcı
olmamakla beraber, gerekçesiz olarak bunlara aykırı karar vermesi durumunda hâkime böyle
davranmasının sebebi sorulur ve tabiatiyle bu hâkim için müsbet bir puan oluşturmazdı69. Hatta
hâkimler, bilhassa ilk devirlerde, bir takım çetrefil ihtilaflarda, bizzat yüksek mahkeme
makamında bulunan halîfe veya kadıyü'l-kudâttan fikir sorabilmekteydi70. Fetva müessesesi de,
temyiz ihtiyacını büyük ölçüde ortadan kaldırıcı fonksiyon icra etmiştir. Çünki temyizde hukukî
mesele kontrol edilmektedir; fetva ise zaten dâvâda tatbik edilecek hukuk normunun doğru
tesbitini sağlar. Böylece hukukî meselenin takdirinde hatâ sözkonusu olmaz.
69
70
Ancak kazâ ile ifta arasında fark vardır. Sözgelişi bir kimse hanımına “sen boş oldun” demiş olsa sonradan da
“ben bununla geçmişte yalan olan bir hadiseyi kasdettim” dese müftü bâtınî olarak değerlendireceği bu sözle
boşanmanın gerçekleşmediğine fetva verir, ancak kadı zâhiren hüküm vermek zorunda olduğu için, boşanmaya
hükmederek ikisinin arasını ayırır. Dolayısıyla burada müftünün vereceği fetva doğrudan olayla ilgili değil, dâvâ
hükmünün hangi istikamette verilmesi gerektiği şeklinde olmalıdır. Bu inceliğe dikkat edilmelidir. İbni Âbidîn,
IV/318. Osmanlı Devleti’nin son yıllarında Ermeni tehciri mes’ullerine verilen idam ve kürek cezalarını ihtiva
eden mahkûmiyet kararını zamanın padişahı Sultan Vahîdeddin, kısas-ı şer’î dışında idam cezalarına karşı olduğu
gerekçesiyle, şeyhülislâm tarafından verilecek bir fetvaya raptedilmedikçe imzalamayacağını bildirmişti.
Şeyhülislâm ise bu işin iftâ değil kazâ olacağını, kendisinin ise buna yetkili olmadığını ileri sürünce padişahla
aralarında uzun fıkhî müzâkereler cereyan etti. Sonunda şeyhülislâm konuyla ilgili verdiği fetvânın altına isimleri
bahis konusu mahkûmlara verilen cezaların işbu fetvâya muvafık oldu kaydını düşmek zorunda kaldı. Ali Fuad
Türkgeldi: Görüp İşittiklerim, 3.b, Ank. 1984, 203-206.
Mısır kadısı Iyaz bin Ubeydullah, kendinden önceki kadı’nın evvela komşuya hak tanıdığı bir şuf'a dâvâsında
Halîfe Ömer bin Abdülaziz'den görüş sormuş, O da bunu sadece ortaklığa has kılması hususunda görüş
bildirmiştir. İslam Tarihi, II/567.
52
8. Son olarak içinden çıkamadığı veya adaleti tam manasıyla tecelli ettiremeyeceğinden
korktuğu ihtilafları olduğu gibi üst mahkemeye (sözgelişi divan-ı mezâlim, Osmanlılarda Divan-ı
Hümâyun) havâle imkânı vardı.
9. Bazı müellifler, İslâm hukukunda kanun yollarının, özellikle istinafın gelişmemesinin
önemli bir sebebini müesseselerle ilgili görmektedir. Bunlara göre İslâm devletinde dinî ve
seküler mahkeme ayrımı ilk zamanlardan beri bulunagelmiştir; İslâm hukukunun bizzat
kendisinde bu ayrıma elverişlilik vardır; İslâm hukukunun düzenlemediği sahalarla ilgili olarak
devletin norm koymaya yetkili olması, genellikle bu normları uygulamak, bundan da önce
idarenin işlerliğini sağlayacak bir takım tedbirleri almak üzere özel ve seküler mahiyette
mahkemeler kurmasına da imkân vermiştir71. Bunlardan biri ve en önemlisi olan divan-ı
mezâlim, daha çok halkın memurlardan şikâyetlerini inceleyip karara bağlamıştır. Bu arada birer
devlet memuru olan kadılar hakkında da bahis konusu olan şikâyetlere burada bakılmış,
gerektiğinde verdiği hükümler de bozulmuş ve hatta bu dâvâlar yeniden görülmüştür72. Bu
sebeple İslâm hukukunda ayrıca istinaf yoluyla mahkeme hükümlerinin kontrolüne
ihtiyaç
duyulmamıştır. Mezâlim mahkemesinin kontrol hakkını hâiz bulunması sebebiyle, mahkemelerin
bizzat kendi aralarında derecelenmeleri ve kendi cinslerinden bir adlî merci tarafından kontrol
edilmelerine gerek görülmemiştir. Kaldı ki kadıları tayin etme yetkisini taşıyan halîfe, bunların
kontrolünü de elinde tutmaya itina göstermiştir. Bununla beraber İslâm hukukunda istinaf
71
Oysa divan-ı mezâlimin seküler mahiyette bir mahkeme olarak değerlendirilmesi doğrusu hayli söz götürür. Bir
mahkemenin bu mahiyette kabul edilmesi için onun meşruluk ve etkinlik dayanağı olan devletin yapısının da
böyle olması gerekir. Dinî kurallara göre kurulup yönetilen bir devletin mahkemesi seküler olarak
nitelendirilebilir mi? Günümüzde bilhassa yabancı bazı yazarlar, tarihte İslâm hukukunun uygulandığı devletleri,
laik nitelikte görmek eğilimindedir. Halbuki laiklik için genellikle kabul edilen, devletin meşruluk temeli ile
geçerli hukuk sisteminin ilahî değil beşerî iradenin ürünü olması, ayrıca devlet teb'ası arasında din ayrımının
gözetilmemesi şartlarına bu devletlerde (bu arada Osmanlı Devleti'nde de) rastlanmamaktadır. (İlber Ortaylı:
İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, 2.b, İst. 1987, 135-138) Yönetenlerin bizzat hukukun kaynağı olmayıp, bir
başka deyişle Allah adına prensip koyamaması, insanların günahlarını afvetme ve onları dinden çıkarma
yetkilerinin bulunmaması ve dinî âyinlerin mutlak düzenleyicisi olmaması bakımından, (Papalık, eski Tibet ve
günümüzdeki İran gibi örneklerin aksine) bu devletlerde teokratik bir yapının bulunmadığı söylenebilirse de
(Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 132-133) laik olarak vasıflandırılamaz. Burada doğrudan şer'î değil de örfî hukuka
ilişkin uyuşmazlıklara bakan mahkeme kasdediliyorsa, bu da gerekçe olamaz, çünki genellikle örfî hukuk şer'î
hukuktan ayrı görülmemektedir, kaldı ki bilhassa ilk zamanlar böyle bir ayrım söz konusu olmadığı gibi divan-ı
mezâlim her iki tür dâvâlara da bakabilmektedir. Zaten İslâm hukukunda her çeşit adlî merciin tesis ve teşkili
hükümdara verilmiş bir yetkidir. Bu iki muhakeme için ilk zamanlar bakımından âdî muhakeme-mezâlim
muhakemesi ayrımı yapılmaktaysa da bu daha çok ikincisinin olağanüstü niteliğinden kaynaklanmaktadır. Diğer
taraftan burada kasdedilen, dünyevî otoritenin bizzat yaptığı yargılama ise bu da kabul edilemez, çünki bu
devletlerde dünyevî ve uhrevî otorite bir yerde birleşmiştir, bütün hâkimler bu otoritenin yargı yetkisini onun
adına kullanmakta olup kural itibariyle aralarında bir fark yoktur. Adî muhakeme ile mezâlim muhakemesi
usullerinin farklı olması da bu sonucu doğurmamaktadır. Osmanlılarda da aynı husus vâriddir. Devletin bütün
müesseseleri, bu arada bütün mahkemeleri, hatta Tanzimat'tan sonra şer'iyye mahkemelerin yanısıra kurulan
nizamî mahkemeler de şer'î olarak nitelendirilmiş olup, bilhassa yargı mercileri açısından bir düalitenin varlığı o
zamanki müelliflerce kabul bile edilmemiştir. (O. Nuri, I/278.)
72 Shapiro, Appeal, 366, 371; Shapiro, Courts, 207, 211-212.
53
müessesesine rastlanmamasının sebeplerini araştıran bazı müellifler, ilk zamanlar bulundukları
yerlerde adlî yetkilerin yanısıra idarî yetkileri de hâiz olan kadıların giderek kendilerini tayin
eden makamdan bağımsız bir duruma geldiklerini ifade etmektedir. Bu düşünceye göre zaten
ulemâ sınıfı toplumda hayli nüfuz sahibiydi ve devletin bunlara hükmetmesi zordu. Ayrıca
merkezî hükümetin zayıflaması ve taşra idaresinin de bozulması sebebiyle kadıların siyasî otorite
tarafından denetlenmesi sözde kalmıştır73.
10. İslâm hukukunda kanun yollarının, bilhassa istinafın gelişmemesinin bir diğer önemli
sebebi de şer'î mahkemeler arasında hiyerarşinin bulunmaması olarak gösterilmiştir. Gerçekten
kadılar nerede olurlarsa olsunlar birbirleriyle eşit statüdeydiler. Halbuki Roma Katolik kilisesine
bağlı ruhânî mahkemeler, benzer mahiyetteki şer'î mahkemelerin tersine, kendi aralarında koyu
bir hiyerarşiye sahiptiler. Ancak burada papa ile halîfe arasındaki farka da dikkat çekmek gerekir.
Halîfe hukukun temel konularında kural koymaya ve mevcut kuralları değiştirmeye yetkili
değildi. Öte yandan şer'î mahkemelere, kadıları tayin eden siyasî otoritenin (halîfe, vezîr, vâli
vs.) tâbi bulunduğu hiyerarşik görünüm yansıdığı için adlî bir hiyerarşiye gidilememiştir74. Oysa
bugünki anlamda ve genişlikte olmasa bile kadılar arasında kendine has bir derecelendirmenin
bulunduğu sezilmektedir. Öyle ki halîfe kadıyü'l-kudâtı genel yetki (velâyet-i âmme) sahibi
olarak tayin etmekte, bu da halîfenin yargı yetkisini onun adına bizzat kullanabildiği gibi, bunu
kolayca akla gelebilecek zorunluluklar karşısında başka kimselere de (kadı, nâib)
devredebilmektedir. İlk zamanlar vâliler de adlî yetkileri hâiz olup kadı tayin edebilirlerdi.
Sonradan bu yetkilerinin daraldığı ve ortadan kalktığı görülmektedir. Kadılar da -eğer bu yetki
kendilerine tanınmışsa- yargı çevresinin genişliği veya işlerin çokluğu gibi sebeplerle kendilerine
nâib adı verilen kimseleri, kendi adlî yetkileri ortadan kalkmaksızın yargı işiyle
görevlendirebilirlerdi. Vekâlet akdine benzetilen bu sistemde her birisi kendi mâdûnunu (astını)
kontrole ve kararlarını inceleyip gerekli görürse bozmaya yetkiliydi. Mahkemelere kendilerini
tayin eden siyasî otoritenin tâbi bulunduğu hiyerarşik yapının aksettiği iddiası doğru kabul
edilebilir, ancak bu otoritenin siyasî olmaktan çok, kaynağı siyasî gibi görünmekle birlikte
sonraki safhalarının artık adlî mahiyette olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim halîfe veya vâlinin
tayinleri belki siyasî mahiyettedir, ama kadıyü'l-kudâtın kadıları ve kadıların de nâibleri
görevlendirmesi artık adlî mahiyettedir. Kaldı ki kuvvetler ayrılığının şimdiki tarzda görülmediği
İslâm hukukunda, halîfe ve vâli de hâkim sıfatını hâiz, dolayısıyla aynı zamanda adlî birer
otoriteydiler.
73
74
Shapiro, Appeal, 370, Shapiro, Courts, 211.
Shapiro, Appeal, 368-369; Shapiro, Courts, 209.
54
11. İslâm hukukunun dört ana kaynağından kitap, sünnet, icma’ ve kıyasa aykırı hükümler
aslından bâtıldır, yani hukuken baştan beri yok hükmündedir. Dolayısıyla bu iddiayla hükme
itirazı olan bir kimse, her hangi bir süreyle bağlı olmaksızın, durumu yetkili mercie götürürdü.
Bu merci (söz gelişi bir başka kadı, yahud divan-ı mezâlim) söz konusu hükmü bozar, yani
hükmün bâtıl olduğuna karar verirdi, bu ise bir tesbitten ibaretti. Daha sonra bu dâvâya yeniden
bakılırdı. Bu hüküm de hukuka aykırıysa yine aslından bâtıldı, aynı muamelelere tâbi olurdu.
Böylece hukuka aykırı bir hüküm asla kesinleşmezdi. Aynı usul Roma hukukunda da vardı.
Böyle olunca hükmün hukuka aykırılığın tesbiti bir temyiz muamelesi, bu dâvânın yeniden
yetkili merci tarafından görülmesi bir istinaf muamelesi olurdu.
C. ŞER’Î HUKUK İSTİNAFA ELVERİŞLİ Mİ?
1. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olmadığı Görüşü
Buraya kadar olan bilgilerden de anlaşıldığı üzere hukuka uygun görülmüş bir dâvânın
yeniden görülmesi ve hukuka uygun verilmiş bir hükmün bozulması İslâm hukukunda prensip
itibariyle mümkün değildir, çünki “ictihad ile ictihad nakzolunmaz” (Mecelle m.16). İslâm
hukukunun kaynaklarından, hüküm çıkarabilme (istinbat) ehliyetini ifade eden ictihad, nassları
(kitap ve sünnet) yorumlayıp şâri'in, yani kanun koyucunun maksad ve muradını anlayabilmek,
İslâm hukukunun diğer delillerini de kullanarak hükümler koyabilmek demektir. Bir başka
deyişle ictihad ehliyetini haiz hukukçu (müctehid), kitap, sünnet ve icma’da hüküm varsa
uygular, açık değilse yorumlar, hüküm yoksa bunlara aykırı olmamak üzere yeni hüküm koyar
(kıyas). Bu ehliyeti taşıyan kimsenin (müctehid) kendi ictihadına göre hüküm ve amel etmesi
mecburî olup, (bir ihtiyaç veya hükümdarın emri olmadıkça) bir başkasının ictihadına uyamaz,
uyarsa ictihadını değiştirdiği, rücu ettiği kabul olunur. Hâkim, müftü ve halîfenin prensip
itibariyle ictihad ehli kimselerden tayin olunması gerekir, bunların bulunmaması durumunda
mukallidlerden de tayine cevaz verilmiştir. Mukallid (taklid eden), ictihad ehliyetini hâiz
olmadığı için, bir müctehidin hukukî görüşleriyle hüküm ve amel eder. İşte bir mahkeme
hükmünün ictihad yoluyla verilmiş olması demek, hem bizzat nassları yorumlayarak ve kıyasa
dayanarak verilmesini, hem de o hâkimin kitap, sünnet, icma’ ve kıyas yoluyla ortaya konmuş
hukukî hükümleri somut olaya uygulayarak önüne gelen meseleyi çözmesini ifade eder. Hal
böyle olunca ictihad ile ictihadın bozulamayacağı prensibi, hâkimlerin ictihadla verdikleri
hükümlerin, bir başka ictihadla ortadan kaldırılamayacağını gösterir, çünki hiçbir ictihadın
diğerine üstünlüğü (rüçhâniyeti) yoktur. Ancak hükümlerin hukuka aykırı olmaları (yani nasslara,
hukukun genel prensiplerine veya hâkimin taklid ettiği mezhebin hükümlerine uygun
olmamaları) durumunda ictihad ile verilmiş olmaları, bunların iptaline engel olmaz, çünki
mevrid-i nassda ictihada mesağ olmadığı için (Mecelle m. 14) bunlar zaten baştan beri bâtıl
55
hükümlerdir, yeniden muhakemede bulunarak yeni bir hüküm vermek yukarıda zikredilen
prensibi ihlâl demek değildir75.
Öte yandan hukuka uygun olarak hükme bağlanan dâvâların yeniden görülmesi, hukukî
istikrarı bozacağı gerekçesiyle de reddedilmiş, bir başka deyişle ictihad ile ictihadın
nakzolunmayacağı prensibi bu sebeple kabul edilmiştir. Nitekim böyle bir durumda dâvâlar
sonsuz bir şekilde mahkeme önüne götürülecek, hukukî ihtilafların sona erdirilmesi, dolayısıyla
sosyal huzur ve sükûnun sağlanması söz konusu bile olamayacaktır76. Bu sebeple İslâm
hukukunda bugünki anlamda istinaf yolunun bulunmadığı, hâkim kanaattir. Bununla beraber
hayli eski hukuk metinlerinde istinaf kelimesine rastlanır. İslâm hukukunun füru'una dair ilk
zamanlarda yazılmış eserlerin en eskilerinden olan kitabında İmam Şâfi'î, istinaftan bahsetmekte,
burada hükme bağlanmış bir dâvânın yeniden ele alınması olarak geçmektedir77. Hanefî
hukukçusu Serahsî ise bunu bir dâvâ görülüp hükme bağlandıktan sonra benzer bir problemi yeni
bir kurala göre çözmek anlamında kullanmaktadır78. Mâlikî hukukçusu Kurtubî de mezhebinin
önde gelen temsilcilerinden Eşheb'in bu konudaki görüşünü naklederken, hâkimin ictihadıyla
hüküm verdikten sonra bir başkasını daha doğru görürse hükmü istinaf edeceğinden
sözetmektedir ki bu, iki düşüncenin arasında ve daha ziyade Serahsî'nin ifadesine yakındır79.
Ancak İslâm hukukunda istinafın, herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olmuş bir ibadetin, bir
tasarrufun yeniden şartlarına uyarak yapılması mânâsına geldiği gözden ırak tutulmamalıdır.
75
Hz. Peygamber, huzuruna getirilen bir dâvâda hükmetmiş, dâvâyı kaybeden taraf, hasmı huzurdan ayrıldıktan
sonra kendisinin haklı olduğuna dair yemin edince Hz. Peygamber kazanan tarafı çağırtarak bunu kendisine
bildirmiş, o kimse de "İsterseniz yeniden muhakeme yapınız" deyince Hz. Peygamber dâvâya yeniden bakmış ve
bu sefer de aynı kişi lehine hükmetmişti. Bunun üzerine Nitekim Hz. Peygamber, bir hadîsinde, "Ben ancak bir
insanım. Bana ihtilaflılar gelir. Bunlardan biri, diğerine göre daha iknâ edici olur. Ben de ona göre
hükmederim. Ben verdiğim bir hükümle bir kimseye hakikatte kardeşine ait bir şeyi verecek olsam, bu onun için
ancak ateşten bir parçadır!" demiştir. Buhârî: Şahâdat 27, Ahkâm 20, 29, 31, Hiyel 9, Mezâlim 16; Müslim:
Akdiye 5; Mâlik: Akdiye 1; Tirmizî: Ahkâm 11; Ebû Dâvud: Akdiye 7; Nesâî: Kudât 13. Bu hadîs, gerçek
duruma aykırı verilmiş bir hükmün, hukukî dayanağı bulunsa bile baştan itibaren geçersiz olduğunu
göstermektedir. Ayrıca bu hadîs, muhakemenin iadesine de delil oluşturmakta, öte yandan hâkimlerin zâhire göre
hüküm vermekle mükellef olduklarına işaret etmektedir. Bu hadîsin konumuza delil teşkil ettiği ortadadır.
Serahsî, XVI/86. Yine yukarıda geçtiği üzere "Kim bizim işimizde (dinimizde) olmayan bir şey ortaya çıkarırsa,
bu reddolunur!" hadîsi de hukuka aykırı mahkeme kararlarının geçersiz olduğuna delil kabul edilmiştir.
76 Ebû Abdullah Muhammed bin Ahmed el-Ensârî el-Kurtubî: el-Câmi'u'l-Ahkâmu'l-Kur'an, Kâhire 1387//1967, XI/
312.
77 Muhammed bin İdris eş-Şâfi’î: el-Ümm, yy. 1388/1968, VI/207. İstinaf sözüne buradaki mânâsıyla İslâm
hukukunun diğer dallarında da rastlanmaktadır. Meselâ Reddü'l-Muhtar metninde haddin istinafından
bahsedilmektedir ki burada haddin tekerrürü durumunda cezanın yeniden tatbiki mânâsında kullanılmıştır. İbni
Âbidîn, III/171. Ayrıca bu hususa dair bir fetvada şöyle denilmektedir: "Zeyd abdest alurken hilâl-i vudu'da
hades vâki' olsa vudu'u itmam kifâyet eder mi yohsa istinaf lâzım mıdır? el-cevab: İstinaf lâzımdır." Şeyhülislâm
Çatalcalı Ali Efendi: Fetâvâ-yı Ali Efendi, Ders. 1322, I/3.
78 Serahsî, XVI/85.
79 Kurtubî, XI/312.
56
Buradan hareketle İslâm muhakeme usulü hukukunda istinaf genellikle, hükmü hukuka aykırı
verilmiş ve daha sonra yetkili bir merci tarafından bozulmuş olan bir dâvânın yeniden görülerek
hükme bağlanması olarak anlaşılmıştır. Nitekim istinaf, büyük Hanefî hukukçusu Haskefî’nin
Dürrü’l-Muhtar adlı eseri ve buna İbni Âbidîn ve Tahtâvî’nin hâşiyelerinde bu bakımdan ele
alınmıştır. Haskefî, kadı’nın bir dâvâda hüküm verdikten sonra hükümdar dâvânın âlimler
huzurunda istinafını emretse, emre uyarak muhakemeyi tekrar etmesinin gerekmediğini
söylemektedir. İbni Âbidîn, kadı mahkemeyi bitirip doğru olarak hükmü verdikten sonra
hükümdar muhakemeyi yeniden icra etmesi istikametinde emir verse, buna uyması gerekmez,
ancak isterse hakkında âdil hüküm vermediği veya hukuka aykırı davrandığı hususundaki töhmeti
gidermek için bunu yapabileceğini kaydetmektedir. Hatta bunun için kadı’nın muhakeme
bittikten sonra hükmün gerekçelerini etraflıca mahkûm olan tarafa anlatması ve istenirse
kendisine mahkeme kararının bir nüshasının verilmesi gerektiğini bildirmektedir. Bu da hem
mahkeme üzerindeki töhmeti giderici, hem de tarafları hükme itirazdan vazgeçirici bir fonksiyon
icrâ eder80. Tahtâvî hâşiyesinin osmanlıca tercümesinde de “bir kadı bir maddede ber-vifak-ı
şer’-i şerîf hakla hükm etdikden sonra padişah ulemâdan bazı zevât mahzarında istima ve
ikâme-i beyyine olunmasıyla emr eylese, kadıya istinafı lâzım olmaz. Amma hükmün hilâf-ı şer’
olduğu fehm olunursa istifa-ı dâvâ meşru olur” diyor81.
Mesele, ondokuzuncu yüzyılın ortalarında hazırlanmış olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye'de de
bu şekilde düzenlenmiştir. Dâvânın ba’delhükm rü’yeti hakkındadır) başlığı altında konuyla ilgili
dört madde sevkedilmiştir. Bunlardan ilk üçü şöyledir:
m. 1837-Usul-i meşruasına muvâfık, yani hükmün sebeb ve şartları mevcud olarak hükm ve
i’lâm olunan dâvânın tekrar rü’yet ve istimaı câiz olmaz. m.1838-Bir dâvâ hakkında lâhik olan
hükmün usul-i meşruasına muvâfık olmadığını mahkûmunaleyh iddia ve adem-i muvafakat
cihetini dahi beyân edib de istinaf-ı dâvâ talebinde bulunduğu halde vuku bulan hükm ledettahkik
usul-i meşruasına muvâfıksa tasdik olunur, değilse istinaf kılınır. m.1839-Bir dâvâ hakkında
lâhik olan hükme mahkûmunaleyh kanaat etmeyib de ol hükmü hâvi olan i’lâmın temyizi
talebinde bulunduğu halde ledettahkik usul-i meşruasına muvâfıksa tasdik kılınır, değilse
nakzolunur.
Görülüyor ki, hukuka aykırılığı iddia edilmeksizin bir hükmün yalnızca değiştirilmek
maksadıyla yeniden mahkeme önüne getirilmesinde bir
yarar yoktur. Bu takdirde hükmün
üçüncü, dördüncü kez görülmesi de mümkün olmalıdır ki bunun sonu yoktur. Yargıdan beklenen
80
81
İbni Âbidîn, IV/326.
Ahmed Tahtâvî: Hâşiyetü Tahtâvî ale'd-Dürri'l-Muhtar, Terceme-i Tahtâvi adıyla trc: Seyyid Abdülhamid
Ayntabî, İst. 1287, VI/132.
57
ihtilafın çözülmesi gayesine de aykırıdır82. Eğer bir hüküm başka bir hâkimin önüne
götürüldüğünde bu hüküm İslâm hukukuna aykırı değilse ikinci hâkimin bunu tasdik edip yerine
getirilmesini (tenfiz) sağlamaktan başka yapabileceği şey yoktur. O dâvâya bakmaya ehil
olmayan hâkimin verdiği veya hatalı ve hukuka aykırı hükümlerin düzeltilmesi ise zaten
mümkündür, çünki böyle bir hüküm çoğunlukla baştan itibaren bâtıl olduğundan ictihad ile
ictihadın bozulması dahi söz konusu değildir83. Hüküm doğru ve hukuka uygun olsa bile,
hâkimin uyması gereken âdab ve şartlara uymaması, rüşvet alması, taraf tutması gibi durumlarda
da hüküm iptal edildiğinden yeniden muhakeme yaparak karar vermek, istinaf sayılsa bile, yine
bu prensip ihlâl edilmiş olmayacaktır. Burada mesele hukuka uygun olarak görülüp hükme
bağlandığı halde bir dâvâyı tekrar hâkim önüne götürmektedir. Bu, caiz değildir.
Kaldı ki yine bu görüşün savunucularına göre, hukuken muteber olarak verilmiş bir hüküm bir
başka hâkime arzedilse, hâkim bu hükmü müftü sıfatıyla bozacak (fetva) ve hâkim sıfatıyla da
yeni bir hüküm verecektir (kazâ); bu ise fetva ile kazânın bir araya gelmesi demek olacağından
bazı hukukçulara göre İslâm hukukunun genel prensiplerine aykırıdır84.
82
Kâsânî, VII/14; Ali Haydar Efendi: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, İst. 1330, IV/793-794; İsmail
Hakkı, İlm-i Hilâf, Derseâdet 1330, 262; Hin/Buğâ/Şerbecî, VIII/177. Öte yandan geçen asırda Mısır'da cârî olan
adliye teşkilatı ve usulünde de istinafın bu ma'nâda düzenlendiği görülmektedir. Ebyânî, 107; Abdülhakîm, 118.
“Budun ve Peçuy kadılarına hükm ki: ........eğer mumâileyhün voyvodalarından ve eğer zuemâ vü erbâb-ı
timardan reâyâdan her kim gelüb dâvâ-yı hakk ider ise bir def’a şer’le faslolmayub onbeş yıl geçmeyen
kadıyyelerin husemâ muvâcehesinde bi-hasebi’ş-şer’ teftiş idüb göresiz....” 4 Rebiülevvel 972 (29.IX.1565).
BOA MD 6/219. Bu hükümde geçen “bir def’a şer’le faslolmayub” ifadesi Osmanlı adliyesindeki sakk (yani adlî
yazışma) usülünün bir neticesi olarak hemen hemen klişeleşmiş biçimde buna benzer bütün hükümlerde yer
almakta, Osmanlı hukukunun istinafa bakış açısını göstermektedir. Örnek olarak: BOA MD 3/608, 701, 717,
850, 870, 891, 928, 931, 1027, 1080, 1095, 1154, 1178, 1188, 1196, 1213, 1217, 1230, 1250, 1318, 1346, 1424,
1427, 1495, 1593, 1594, 1625; 6/76, 106, 161, 182, 219, 230, 241, 289, 290, 310, 329, 353, 372, 403, 460, 604,
635, 637, 641, 642, 836, 1040, 1060, 1062, 1231, 1348, 1440; 44/164, 368. Bir devirden sonra Divan-ı
Hümâyun’dan verilen adlî hükümlerin mühimme defterleri yerine kaydedildiği ahkâm defterlerinde de tabiatiyle
aynı ifade geçmektedir. “Edirne mollasına hükm:.....cânib-i şer’den hüccet-i şer’iyye virilüb ol hüccet-i şer’iyye
bir def’a dahi imza olınub bu makûle fasl-ı husûmet ve ibrâ-yı zimmet birle hüccet-i şer’iyye virilen dâvânın
tekrar istima’ı memnu’ iken...” BOA İAD 2/198, evâhir-i L (Şevvâl) 1158 (16-24.XI.1745). Ayrıca: İAD 1/635,
938, 1122, 1132; 2/62, 111, 198, 975, 1002, 1124; 3/110, 119, 354, 357, 433, 546. Görülüyor ki Osmanlı
hukukunda bir defa hukuka uygun bir şekilde görülüp sonuçlandırılmış bir dâvâya tekrar bakılması caiz değildir.
İstinafın İslâm hukukunundaki yeri de budur. Öte yandan aynı kaynaklarda bu prensibin istisnası demek olan
sonuçlandırılmış dâvâlara belli durumlarda padişahın iradesiyle yeniden bakılması hususunun da yer aldığı
pekçok hüküm vardır.
83 İsmail Hakkı, 262.
84 O. Nuri, I/279; Berki, İslâmda Kaza, 61. Ancak çoğu hukukçulara göre kazâ ile fetvanın bir makamda/kişide
birleşmesinde mahzur yoktur. Bilmen, VIII/266-267. Ancak bunun için her iki sahada da ehliyetli ve liyâkatli
bulunmak gerekir. Bilmen, I/253. Nitekim sözgelişi Abbasîlerde İmam Ebû Yûsuf, Osmanlılarda Hızır Bey,
Molla Fenârî hem kadı ve hem de müftüydiler. Bilmen, I//253-254, VIII/266-267; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı,
174, 176. Ancak muhtemelen burada kastedilen aynı olayda hem müftü hem de kadı fonksiyonu icra etmektir.
İslâm hukukunda kazâ ve fetva kurumları arasında fark vardır. Meselâ, ileride geleceği üzere, Kâbız dâvâsında
Kâbız’ın haksızlığı müftü sıfatıyla Şeyhülislâm Kemalpaşazâde tarafından ispat edilmiş, bu fetvaya göre
muhakeme yapan İstanbul kadısı ise ceza hükmünü vermiştir.
58
Peki, bir dâvânın daha önce hukuka uygun olarak görülüp çözümlendiği nasıl bilinecek
denirse: Burada yalnızca hâkimin beyanına itibar edilmez, çünki tek kişinin şâhidliği muteber
değildir. Ancak usulüne uygun şâhid beyanlarına itibar edilebileceği gibi kayıt ve sicillerden de
yararlanmak mümkündür. Nitekim İslâm hukukunun neredeyse ilk devirlerinden beri mahkeme
kararlarının yazıya geçirildiği görülmektedir. Hz. Ali ve Basra kadısı Ebû Mûse’l-Eş’arî’nin kimi
dâvâ hükümlerini tescil ettiği bilinmektedir. Hicretin 40. yılında Halîfe Muâviye tarafından
Mısır’a kadı tayin edilen Süleym bin Itr, bir miras dâvâsında hükmettikten sonra vârislerin bu
hükmü görmezlikten gelerek meseleyi tekrar mahkeme önüne getirdiklerini farkedince hükmü iki
şâhid tutarak tescil etmek gereğini görmüş ve ikinci talebi reddetmişti. Yine meşhur hukukçu İbni
Şübrime de Kûfe’de kadılık yaptığı sırada (Hicretin 120. yılında) halk arasındaki dâvâların
arttığını görmüş ve hükümleri tescil etmeye başlamış, daha sonra bu husus bütün İslâm
ülkelerinde yaygınlaşmıştı. Bu sahada fıkıh ilminin bir alt disiplini olarak ilm-i sakk veya ilm-i
mahâdır ve sicillât denilen bir metod da doğmuş, mahkeme kararları kâtiplerce kayda
geçirilegelmiştir. Mahkeme kâtiblerine yardımcı olmak üzere bu klişe ifadelerin bulunduğu sükûk
kitabları yayınlanmıştır85. Osmanlılarda da kadılar görev yaptıkları mahkemelerde birer sicil
defteri tutarlar, gördükleri bütün dâvâlara ilişkin hükümleri buraya kaydederler, görev süreleri
bitince de halefleri olan kadılara bu defteri teslim ederlerdi. Kaldı ki mahkemeler verdikleri
hükümlerin birer suretini de talep ederlerse belli bir ücret karşılığında ilgililere verirlerdi. Yani
icabında mahkemeden bir dâvâya dair hüküm çıkartmış olan bir kimse aynı dâvânın bir daha
görülmesini önlemek için elindeki bu eski hükmü de ibraz edebilirdi86.
Öte yandan kadılar devlet başkanının (halîfe, sultan) vekilleri (nâibleri) konumunda olup,
yargı fonksiyonunu bunun adına yerine getirirler. Bu sebeple aralarında hiyerarşi sözkonusu
85
86
Berki, İslâmda Kaza, 59-60; Atar, 142-143. “İstanbul kadısına hükm ki:.....otuz dokuz tarihinde İstanbul kadısı
mevlânâ Şehzâde Mehmed zîdet fezâiluhu huzurında terâfu’-ı şer’.....olındukda.....virilen i’lâm-ı şer’î mûcebince
amel olınmak bâbında emr-i âli sâdır ...olub.....Divan-ı Hümâyunumda mahfûz olan kuyûd-ı ahkâma müracaat
olındukda tarih-i mezbûrda vech-i meşruh üzre emr-i şerîfüm virildüğü mastûru u mukayyed bulınmağın
mukaddema sâdır olan emr-i şerîfüm vech-i meşrûh üzre hilâf-ı şer’-i şerîf menzil-i mezbûrı füruht ve ikâmetine
mümânaat olınmamak emrüm olmışdur.” Fî evâhir-i L (Şevvâl) 1157 (27.XI-5.XII.1744) BOA İAD I/1141. Bu
sükûk kitaplarının Osmanlılar zamanında yazılıp basılmış en meşhurları Çavuşzade Aziz Efendi’nin Dürrü’sSükûk’u ile Şânizade’nin Envarü’s-Sükûk ve Ziyaeddin Efendi’nin Sakk-ı Cedid’idir. İlki 1288, son ikisi de bir
arada 1243 tarihinde İstanbul’da basılmıştır.
İbni Âbidîn, IV/321 vd; A. Haydar, Dürer, IV/717-718; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 116; Bayındır, 1-2;
Akgündüz, Şer’iye Sicilleri, 17. “Hâkim, mahkemeye sicillât defteri vaz’ idüb vireceği i’lâmât ve senedâtı hîle ve
fesâddan sâlim olabilecek muntazam bir suretde ol deftere kayd ve tahrir ve ânın hıfzına dikkat ve i’tina ider.”
Mecelle m. 1814. Bu konuda 15 Zilhicce 1290/1874 tarihinde Sicillât-ı Şer’iyye ve Zabt-ı Deâvi Cerideleri
Hakkında Ta’limât yayınlanmıştır. Düstur: I/4/85-87. 4 Cemâzilevvel 1296/1879 tarihinde de Bilâ Beyyine
Mazmûnuyla Amel ve Hükm Câiz Olabilecek Sûrette Senedât-ı Şer’iyye’nin Tanzimine Dair Ta’limât
neşredilerek şer’iyye mahkemelerinin i’lâm ve hüccetleri, mahkemelerde kesin delil olabilecek şekilde nasıl
düzenleyeceği hükme bağlanmıştır. Düstur: I/4/79-84.
59
değildir87. Hiyerarşi bulunmadığı için istinaf da mümkün değildir88. Zaten hukuka aykırı bir
hükmü bozma yetkisini haiz bulunan temyiz mahkemesi ise aslında bir derece mahkemesi değil
bir kanun mahkemesidir89.
2. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olduğu Görüşü
Hâkim görüş böyle olmakla beraber, şer'î hukukun, bugünki anlamda istinafa elverişli
bulunduğu kanaatini taşıyanlar da vardır. Bu hukukun birinci aslî kaynağı olan Kur'an’da bu
görüşe delil kabul edilen enteresan bir olay zikredilmektedir90. Buna göre Hz. Süleyman, babası
Hz. Davud'un bir dâvâda verdiği hükmü istinaf etmiştir. Bir gece bir koyun sürüsü bir bağa (veya
bir ekin tarlasına) girerek zarar vermişler, zarara uğrayan kimse Hz. Dâvud'a gelerek koyunların
sahibinden dâvâcı olmuş, O da koyunların zarara uğrayan kimseye tazminat olarak verilmesine
hükmetmiştir. Taraflar dâvâyı daha sonra Hz. Davud’un oğlu Hz. Süleyman'a götürmüşler, O da
koyunların zarara uğrayan tarafa teslim edilmesine, bağlar (veya ekinler) yeniden yetişene kadar
dâvâcının bunların semerelerinden faydalanmasına, bağlar (veya ekinler) yetişince koyunların
tekrar sahibine iâde edilmesine hükmetmiş, Hz. Dâvud da bu hükmü kabul etmiştir. Kur'an’ın,
bilhassa hukukî yönden yapılan tefsirlerinde (ahkâm tefsirlerinde) bu konuyu aydınlatmaya
yönelik etraflı bilgi ve görüşler serdedilmektedir. Daha çok sünnî hukukçuların dışındakilerce
savunulan bir görüşe göre burada iki hüküm de ictihad sonucunda verilmiş değildir, çünki
peygamberler vahye muhatap ve hukukun temel kaynakları olan nasslara doğrudan ulaşabilecek
halde oldukları için ictihad etmeleri caiz değildir. Bu görüş hukukçulara ictihad yetkisinin verilip
de peygamberlere verilmemesinin ma'kul olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Öte yandan bu
görüş kabul edilecek olursa, yani eğer iki peygamber de nass ile hüküm vermiş iseler hangisinin
esas alınacağı problemi doğmaktadır. Hz. Davud'un henüz hükme varmamış olup, önce kendi
görüşünü bildirdiği, sonra ise
Hz. Süleyman'ın görüşüne göre hüküm verdiği şeklinde bir
düşünce varsa da, âyetin zâhirinden her ikisinin de hüküm verdiği anlaşılmaktadır. Yine bir başka
görüş, Hz. Davud'un görüşünün kazâî bir karar (hüküm) değil de fetva olduğu yönündedir.
Halbuki İslâm hukukunda peygamberlerin fetvası hüküm sayılmaktadır. Yine Hz. Davud'un
hükmünün Hz. Süleyman'ınkiyle neshedildiği gibi izahlar getirenler de vardır. Ancak bu tarihte
Hz. Süleyman'ın henüz peygamber olup olmadığı bilinmediği için nesh kesin değildir. Bu
87
Bilge, Karar Düzeltme, 53. Nitekim Osmanlı Devleti'nde görülen rütbeler yalnızca maaş, tayin ve protokol
bakımındandır. Akdağ, I/402. Bir hâkim diğerinin âmiri değildir. Coşkun Üçok/Ahmet Mumcu: Türk Hukuk
Tarihi, Ank. 1976, 230. Kazasker bundan müstesna gibi görünmektedir. Gerçekten kadıların tayin ve her türlü
özlük işlerini kazaskerler yapmaktadır. Ancak kadılar, isimleri padişaha arzedilip onaylanırsa tayin edilmekde,
dolayısıyla kadılar doğrudan padişahın nâibleri olmaktadır. Bunları denetleme işinin de pratikte padişah
tarafından vekil sıfatıyla kazaskerlere verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
88 Coulson, 163.
89 Berki, İslâmda Kaza, 60.
90 Enbiya: 78-79.
60
konudaki bir görüş de Hz. Davud'un hükmünün ictihad ile, Hz. Süleyman'ın hükmünün ise vahy
sonucu verildiği, böylece ikincisinin birinciyi neshettiği yönündedir. Yine kimilerine göre,
burada Hz. Davud henüz hükmünü kesinleştirmeden (ibram) Hz. Süleyman'ın görüşünü duymuş
ve onu hükme esas almıştır. Diğer yandan Hz. Süleyman'ın kendiliğinden bu hükme karşı
çıkmadığı, görüşünü açıklaması için babasının talepte bulunduğu, hatta yemin verdirdiği de
kaydedilmektedir. Bu konuda Sünnî müellifler arasındaki hâkim görüş ise, iki peygamberin de
ictihadlarıyla hüküm verdikleri, Hz. Süleyman'ın hükmünün daha isabetli bulunduğu ve Hz.
Davud'un bu hükme döndüğü (rücu) ve onu imza ve infaz ettiği yönündedir91. Bu âyetten hem
ictihad ile ictihadın nakzedilmeyeceği hükmü çıkarılmakta, hem de dâvâlara yeniden bakılarak
hatalı hükümlerin bozulabileceği sonucuna varılmaktadır92. Çünki burada biribirine eşit iki
ictihad ve buna dayalı iki hüküm bulunmakta, bunlardan ikincisi herhangi bir sebeple daha
isabetli görülerek ilkinin yerine geçmiş ve yerine getirilmiştir. Bu ise gerçekten istinafa çok
benzemektedir. Kaldı ki âyet metninde Hz. Süleyman'ın hükmünde isabet ettiği bildirilmekle
beraber, her ikisinin de ilim ve hüküm bakımından övüldükleri görülmektedir. Hz. Davud’un
ictihadı yanlış olsaydı övülmezdi93.
Buna benzer bir olay da sünnet kaynaklarında yer almaktadır. Hz. Muhammed’in bildirdiğine
göre, Hz. Davud'un görüp sonuçlandırdığı bir dâvâya Hz. Süleyman yeniden bakarak farklı bir
hükme varmıştır. İki kadın yanlarında birbirine çok benzeyen birer oğlan çocuğu ile yolda
giderlerken bir kurt çocuklardan birini götürmüş, kadınlar geride kalan çocuğun kime ait olduğu
hususunda ihtilafa düşünce Hz. Davud'a vaziyeti intikal ettirmişler, Hz. Davud çocuğun büyük
kadına ait olduğuna karar vermiş, taraflar daha sonra dâvâyı Hz. Süleyman'a götürmüşler, O da
eline bir bıçak alıp çocuğu eşit iki parçaya ayırarak kadınlar arasında paylaştırmaya hükmedince
büyük kadının sessizliğine mukabil küçük kadın "Aman öyle yapma, çocuk büyüğün olsun!" diye
telâş eseri göstermiş, Hz. Süleyman bu şefkatli hareketin ancak gerçek anneye ait olabileceğini
düşünerek çocuğu küçük kadına hükmetmişti94. Yukarıdaki olayla ilgili olarak bildirilen görüşler
aynen burada da ileri sürülmüştür. Hz. Davud'un delil olarak taraflardan yaşça büyük olanın
sözüne ve yeminine veya dâvâ konusunun bu tarafın elinde olması karînesine dayanarak hüküm
91
Ebû Bekr Ahmed bin Ali er-Râzi el-Cessas: Ahkâmü'l-Kur'an, Nşr: Dârülmushaf, Kâhire ty, V/55; Kurtubî,
XI/309-312; Şeyhzâde, III/359.
92 İbni Kayyım, I/326-327; Hâşim, 3/392. Hatta Kurtubî, "eğer bu âyet olmasaydı kadılar helâk olurdu" diyor.
Kurtubî, XI/309.
93 İbni Teymiyye: "Ref'u'l-Melâm", İslâm Hukukunda Mezhebler, Trc: H. Karaman, İst. 1971, 56.
94 Buharî, Enbiyâ 40, Ferâiz 30; Müslim: Akdiye 20; Nesâî: Adâbi'l-Kudât 16. Bu sonuncu kaynakta hadîs, bizzat
"hâkimin başkasının hükmünü bozması" başlığı altında verilmiştir ki bu hadîsin konuya delâleti bakımından
önemlidir. Yine aynı kaynakta bu hadîs bir de "hâkimin ilmiyle hükmetmesi" başlığı altında tekrar edilmiştir.
Adâbü'l-Kudât 1. Bu hadîs, Tirmizî ve Ahmed bin Hanbel'in Müsned’inde de yer almaktadır. Aynı hâdise, az-çok
farklı ifadelerle, bugün elde bulunan Tevrat’ta da vardır. I. Kırallar 3/16-28.
61
verdiği iddia edilmişse de hadîs metninde buna dair bir açıklık bulunmamaktadır. Burada Hz.
Süleyman "lâtif bir hile" ile yeni bir delil elde etmiş ve hükmünü babasının dayandığı delillerden
daha güçlü görünen bu karîneye dayanarak vermişti95. Bu olay öncekinden de bariz bir şekilde
istinaf prensibini içermektedir.
Yine hadîs kaynaklarında yer alan ve Hz. Peygamber'den nakledilen bir olay, istinafa delil
oluşturacak mahiyettedir. Burada Hz. Peygamber, bir seriyyeye96 gönderdiği Sahabîlere, Kureyş
kabilesine mensup ve vaktiyle Hz. Peygamber'in kızı Zeyneb'in ve çocuğunun ölümüne sebep
olan iki kişinin yakalandığında ateşte yakılarak cezalandırılmalarını emretmiş, bir süre sonra
(seriyye vedalaşmak üzere huzurlarına geldiğinde) ateşle azâbın ancak Allah'a mahsus olduğunu
nazara alarak bu hükmünden döndüğünü bildirmiştir. İbni Hacer, burada ictihadla verilen
hükümden dönmenin cevâzına işâret vardır, diyor97. Yine İbni Muğîre’den dul kalıp Üsâme bin
Zeyd ile evlenmek isteyen Fâtıma binti Kays hakkında Hz. Peygamber bunun Ümmü Şerîk’in
evinde iddet beklemesine hükmetmişti. Daha sonra Ümmü Şerîk’in çok gelen-gideni olduğunu
göz önüne alarak hükmünü bu kadının amcası oğlu olup, iki gözü de görmeyen Abdullah İbni
Ümmi Mektûm’un evinde iddet beklemesi yönünde değiştirmiştir98. Anlaşıldığına göre, Hz.
Peygamber her iki hadisede de ilk hükmünü ictihadıyla vermiş, sonra da daha isabetli bulduğu bir
başka ictihada dönmüştür. Daha önce de geçtiği üzere İslâm hukukunda peygamberlerin ictihad
etmeleri hukukçuların büyük çoğunluğuna göre caizdir; ancak burada yanılsalar bile vahyin
kontrolünde oldukları için hata üzerinde devamlı kalmazlar. İşte bu olayın istinafın meşruiyetine
delil teşkil etmemesi için bir sebep yoktur, nitekim ilk hadîsi şerheden İbni Hacer açıkça bunu
ifade etmiştir.
Halîfe Hz. Ömer'in Kûfe kadısı Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye gönderdiği mektup/talimatın daha evvel
zikrolunan maddesinin de istinafa delil teşkil ettiği söylenebilir. Hatta istinafa karşı çıkan İslâm
hukukçuları bile, bu mektupta hâkimlerin bir hükmü verdikten sonra bunun adalete uymadığını
anlamaları hâlinde bu hükümden dönmelerine izin veren maddesini delil göstererek hâkimlerin
verdikleri hükümden dönmelerinin mümkün olduğunu söylemişlerdir99. Gerçi burada aynı
hâkimin verdiği hükümden dönmesinden bahsolunduğu için öncelikle muhakemenin iâdesine
delil teşkil etmektedir. Bununla beraber istinafta da dâvâcının hükümde bir adaletsizlik, bir
hukuka aykırılık bulunduğu iddiası ve adaletin tecelli ettirilmesi arzusu söz konusudur. Öyleyse
95
Kurtubî, XI/313; İbni Hacer Askalânî, VI/362.
Hz. Peygamber'in bizzat katıldığı savaşlara gazve, bizzat katılmayıp kumandan olarak başkasını görevlendirerek
düşman üzerine gönderdiği orduya seriyye adı verilir. Kettânî, II/145.
97 Buhârî, Cihâd 107, 149, Enbiyâ 40, Ferâiz 30; Müslim: Akdiye 20; Nesâî: Âdâbü’l-kudât 1, 16; Tirmizî: Kadâ
14, 15; Ahmed, II/340; İbni Hacer Askalânî, VI/113.
98 Müslim: Fiten 119.
99 Kurtubî, XI//312.
96
62
bu mektup/talimat maddesinin bunu da kapsaması için bir engel yoktur. Halbuki önceleri bütün
unsurlarıyla yeniden yargılama yapılan klasik anlamda istinafın kabul edildiği Avrupa'da, ancak
onsekizinci yüzyıldan sonra yargılamanın olduğu gibi tekrarlanmayıp sadece gerekli yerler için
yargılamaya başvurulan dar mânâda istinaf anlayışına geçilmiştir100.
Daha önce de zikredildiği üzere, İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe’nin kadıların verdikleri kararları
öğrencileriyle beraber inceleyip ve bunlarda hukuka aykırılık gördüğü zaman ilan ettiği, bu
meyanda zamanın önde gelen hukukçularından İbni Ebi Leylâ'nın baktığı bir ceza dâvâsında
hükmü inceleyerek beş (veya yedi yerde) hataya düşüldüğünü bildirmesi meşhurdur101. Hatta bu
sebeple kendisine zamanın halîfesi tarafından kadıyü'l-kudâtlık (başhâkimlik) teklif edilmişse de
adalet konusundaki derin hassasiyeti sebebiyle bunu kabul etmediği söylenir. İşte İmam-ı A'zam
Ebû Hanîfe'nin bu hareketi ilmî bir faaliyet sayılsa bile mahkeme kararlarının incelenebileceği ve
varsa bunlardaki hukuka aykırılıkların tesbit edilebileceğini göstermektedir. Bu da istinaf olmasa
bile temyizin meşruiyetine delildir. Eğer böyle bir inceleme hukuken caiz olmasaydı, bu büyük
hukukçunun bu şekilde davranmazdı. Yine buna benzer bir olay da onbirinci yüzyılda yaşamış
olan büyük İslâm hukukçusu İmam Gazâlî’yle ilgilidir102.
Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Ma'rûzât adlı eserinde yer alan bir fetva konumuz açısından
oldukça önemlidir:
"Mes'ele: Bir def'a şer'-i şerifle faslolunub âher kadı tenfiz ve imza eylediği husus yine
aslından dinlenmek şer'î olur mu? el-cevâb: Emr-i sultanî olmayıcak olmaz, memur olıcak dahi
sâbıkan şer'le faslolundığı sâbit olıcak tağyir olunmaz."103.
Ebussuud Efendi'nin bu fetvasına kaynak olarak, bir nüshasında Hanefî hukukçusu Hakîm eşŞehid'in Kâfi adlı kitabından "kazânın şer'î bir hak olduğu ve siyâneti lâzım geldiği", bir başka
nüshada ise Molla Hüsrev'in Dürer adlı eserinden "ictihad ile ictihad nakzolunmaz" ibâresinin
100
Yenisey, İstinaf, 5-6, 58-59.
İbnü'l-Hümâm, IV/208; İbni Âbidîn, III/177.
102 Hz. Peygamber, Eshâb’dan Temîm-i Dârî’ye henüz fethedilmemiş bulunan, ancak ileride fethedileceğini
bildirdiği Şam’da arâzi iktâ etmiş ve buna dair ellerine bir de belge vermişti. Şam’ın fethinden sonra Temîm
elindeki belgeyi ibrâz ederek kendisine iktâ olunan bu arâziyi aldı ve soyundan gelenler asırlarca buraya tasarruf
ettiler. Filistin’de bulunan bu arâziyi zamanın vâlisi bunların elinden almak istedi, bunlar da Kudüs kadısı Ebû
Hâtim el-Herevî huzurunda vâli aleyhine dâvâ açıp bu belgeyi delil olarak ibrâz ettiler. Kadı, bu belgenin
bağlayıcı bulunmadığı, çünki Hz. Peygamber’in henüz mülkü olmayan bir yeri iktâ etmiş olduğu yolunda hüküm
verdi. Vâli fakihlerden fetva istedi, bu sırada Kudüs civarında bulunan İmam Gazâlî ise Hz. Peygamber’in
“Bütün yeryüzü bana mülk olarak verilmiştir” sözüne dayanarak bu hükmün yanlış olduğu yönünde görüş
bildirdi ve kadıyı tekfir etti. Bunun üzerine arâzi Temîm’in vârislerinin elinde kaldı. (Hadise, Haçlıların bölgeyi
işgalinden az önce geçmiştir) Kettânî, I/231. (İlgili hadîs için bkz. Müslim: Fiten 19; Ebû Dâvud: Fiten 1)
103 Paul Horster: Zur Anvendung des Islâmischen Rechts im 16. Jahrundert, Stuttgart 1935, 52; Akgündüz, Osmanlı
Kanunnâmeleri, IV/55.
101
63
alındığı görülmektedir. Fetvadan anlaşıldığına göre bir hâkimin görüp sonuçlandırdığı bir dâvâ
ancak sultanın emriyle (veya izniyle) yeniden görülebilir. Sultanın emri (izni) ise ya genel veya
özeldir. Yani sultan, muayyen bir dâvânın yeniden görülüp sonuçlandırılmasını emredebileceği
gibi, genel olarak dâvâların bir kez daha görülmesini de emredebilmektedir. Birinci halde önce
sultana müracaat edilecek, dâvâ onun emriyle bir başka hâkime gönderilebilecektir. Osmanlı
Devleti'nde şer'î mahkemelerde cârî esas buydu. İkinci halde ise doğrudan bir başka mahkemeye
gidilir, bu mahkeme sultanın genel emriyle bu dâvâya yeniden bakmaya izinlidir. Osmanlı
Devleti'nde Tanzimat'tan sonra kurulan nizamiye mahkemelerinde ise bu esas geçerliydi. Sultan
emrinin muhatabı aynı mahkeme olabileceği gibi bir başka mahkeme de olabilir. Fetva metninde
geçen emir verilse bile, hukuka uygun olarak dinlenen dâvâ hükümleri değiştirilemeyecektir.
Gerçi müracaat için bir gerekçe gösterilmesi gerekmeyen istinafta bile istinaf eden taraf, hükmü
hukuka aykırı bulduğu için bu yola gitmektedir, dâvâyı kaybedeceğini ve sonuçta para cezası
ödeyeceğini bilen bir kimsenin istinafa gidebileceği düşünülemez. Kaldı ki ilk hükmün hukuka
uygun verildiği ortaya çıkarsa ikinci mahkemenin bunu tasdik ve tenfiz etmekten başka imkânı
yoktur.
Haskefî’nin Dürrü’l-Muhtar adlı eserinde ve geçen asırda yaşamış büyük Hanefî hukukçusu
İbni Âbidîn tarafından buna yapılan hâşiyede, şayet hâkimin hükmünde töhmet varsa, bunu
bertaraf etmek için muhakemenin yeniden icrâ olunabileceği bildirilmekte, hatta burada bizzat
istinaf kelimesi kullanılmaktadır. Yine aynı yerde, sultanın kadıya bir dâvâyı âlimler huzurunda
tekrar görmesini emretmesi durumunda bile kadı’nın buna mecbur olmadığı esası
zikredilmiştir104. Mecelle şârihi Mes'ud Efendi de, Mecelle'nin ilgili maddelerini şerhederken, bir
kere usulüne uygun olarak çözülmüş dâvânın yeni bir delil veya def' olmaksızın tekrar
görülemeyeceği prensibini kaydettikten sonra, yine yukarıdaki ifadeye dayanarak, sultanın kadıya
bir dâvâyı âlimlerin huzurunda tekrar görmesini emretmesi durumunda bile kadı’nın buna
mecbur olmadığını bildirmekte, bundan da istinafın câiz olduğu sonucuna varılabileceğini
söylemektedir, nitekim bu ifadeden kadı’nın böyle bir mecburiyeti olmadığı ancak isterse
yeniden muhakeme yapabileceği mânâsı çıkmaktadır105.
104
İbni Âbidîn, IV/326. Buna kaynak olarak Bezzâziye verilmiştir. Eshâb'dan Ubâde bin Sâmit, Halîfe Hz. Ömer
zamanında Filistin'de kadı idi. Şâm vâlisi Hz. Muâviye, bir dâvâda verdiği hükmü değiştirmesi hususunda ısrarla
talepte bulununca görevinden istifa ederek Medine'ye dönmüş, Halîfe istifasını kabul etmeyerek Hz. Muâviye'ye
Ubâde'nin işine karışmaması hususunda emir vermiştir. Bu, İslâm hukuk tarihinde hâkim bağımsızlığı prensibinin
uygulanışına da tipik bir örnek oluşturur. Ebû Ömer Yusuf bin Abdullah bin Muhammed bin Abdilberr: el-İsti'âb
fî Ma'rifeti'l-Eshâb, Thk: Ali Muhammed el-Buharî, Kâhire 1380/1960, II/808. Bu hadisenin Ebu'd-Derdâ ile
Muâviye arasında geçtiğine dair rivayetler de vardır. İşin esasında, siyasî bir baskı değil, altın veya gümüşten
mâmul eşyanın ağırlığından daha fazla bir fiyata satılıp satılamayacağına dair ictihad ayrılığı yatmaktadır. Mâlik:
Büyu' 32; Nesâî: Büyu' 47.
105 Mes'ud Efendi: Mir'at-ı Mecelle, İst. 1299/1297, 849-850. Müellif burada Tenkihü'l-Hâmidî, Fetâvâ-yı
Bezzâziyye ve Reddü'l-Muhtar adlı eserleri kaynak göstermektedir.
64
Mısır’daki Ezher üniversitesinin son devir hocalarından Ahmed Abdülmün’im el-Behiy, zübye
meselesi olarak bilinen hâdisenin, istinafın cevazına Hz. Peygamber’in sünnetinden açık bir delil
olduğunu söylemekte ve bizzat istinaf kelimesini kullanmaktadır106. Burada, Yemen'e hâkim
olarak gönderilen Hz. Ali bin Ebû Tâlib, bir taksirli adam öldürme dâvâsını neticelendirmiş,
taraflar dâvâyı Peygamber'e götürmüşler, O da hükmü doğru bularak tasdik etmişti107. Gerçekten
de bu hadisede hiçbir gerekçe olmaksızın sırf itiraz maksadıyla hükme bağlanmış bir dâvâ üst bir
yargı merciinde tekrar görülmüştür. Bu bakımdan istinafı andırdığı inkâr edilemez. Nitekim Hz.
Ali tarafların hükümden hoşnud olmazlarsa dâvâyı bir de Hz. Peygamber’e götürebileceklerini,
çünki O’nun kendisinden daha iyi hükmedeceğini söylemiştir. Bu da O’nun istinafı caiz
gördüğüne delâlet eder. Ancak burada Hz. Peygamber’in sıradan bir başka hâkim değil, hâkimleri
tayin ve onların hükümlerini kontrol etmeye, gerekirse neticelendirdikleri dâvâlara yeniden
bakmaya yetkili bir devlet başkanı olduğu gözönünde tutulmalıdır. Zaten Hz. Ali hükmü bir
başka hâkime değil, başhâkim olan Hz. Peygamber’e götürebilecetklerini söylemiştir.
Son devir İslâm hukuku yazarlarından Zuhaylî'ye göre hükmü kesinleştikten sonra bir dâvânın
yeniden bir başka hâkim önüne götürülmesi caiz olmamakla beraber, mahkemelerin birkaç
dereceli olması durumunda, taraflar hükmün birden fazla derecede inceleneceğini ve dolayısıyla
hemen kesinleşmeyeceğini dâvânın başından beri bileceklerinden, hükümlerin birbiriyle
kesişmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak hüküm temyiz derecesinde incelenip kesinleştikten
sonra "ictihad ile ictihad nakzolunmaz" prensibi gereği artık bir daha herhangi bir mahkeme
önüne götürülemeyecektir108.
Diğer yandan Mecelle'nin 1801. maddesinde ifadesini bulan bir esas vardır ki o da hâkimin
zaman, mekân, konu ve tatbik edilecek hukuk yönünden sınırlandırılabilmesidir. Dolayısıyla
devlet başkanı bazı hâkimleri sözgelişi önceden görülüp hükme bağlanmış dâvâlara bir kez daha
bakmakla görevlendirebilirdi. Bu prensibin ışığında son devir müelliflerinden Abdülkerim
106
Ahmed Abdülmün’im el-Behiy: Tarihü’l-Kadâ’ fi’l-İslâm, Kâhire 1965, 71-73.
Yemenli muhtelif kabilelere mensup kimseler arslan avlamak maksadıyla çukur kazıp başında beklerken
içlerinden biri çukura düşmüş, buna takılarak başka biri, derken tam dört kişi çukura düşmüş ve arslan da bunları
parçalamıştı. Bunun üzerine sonraki maktullerin kabileleri çukura ilk düşenin kabilesinden üç kişinin diyetini
istemişler, çukura ilk düşenin kabilesi ise sadece buna takılan bir kişinin diyetini ödemeye hazır olduklarını
söyleyince büyük bir husumet meydana gelmişti. Bunun üzerine Yemen hâkimi bulunan Hz. Ali rıza
göstermeleri durumunda onların aralarında hükmedebileceğini, hoşnud olmazlarsa hükmü Hz. Peygamber’e
götürebileceklerini söylemiş, onlar da razı olmuşlar; Hz. Ali ilk düşene -ona takılarak üç kişi daha helak olduğu
için- 1/4, ikinci düşene -ona takılarak iki kişi daha helak olduğu için- 1/3, üçüncü düşene -ona takılarak bir kişi
daha helak olduğu için- 1/2, son düşene ise -onun yüzünden kimse helak olmadığı için- tam diyet verileceğine
hükmetmişti. Bu hükme bazıları razı olmuş, bazıları olmayarak meseleyi Hz. Peygamber’e götürmüşlerdi. O da
meseleyi incelemiş ve hükmü hukuka uygun bularak tasdik etmiştir. Arslan avlamak için kazılan çukura zübye
denildiği için bu mesele böyle tanınır. Veki', I/96.
108 Vehbe Zuhaylî: İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, Trc: Hey’et, İst. 1994, VIII/473-474.
107
65
Zeydan'a göre, hükmü hukuka aykırı olmadığı halde kamu düzeninin gerektirdiği hallerde bir
dâvânın birinci derecede görüldükten sonra, veliyyülemr, yani devlet başkanı tarafından bu iş ile
memur, bir başka deyişle birinci derecede görülüp sonuçlandırılan dâvâlara bakmakla
kayıtlanmış ikinci derece hâkimi önüne her ne sebeple olursa olsun götürülebilecek, bunun da
hükmü üçüncü derecede temyiz incelemesine tâbi olabilecektir109. Gerçi İslâm hukukuna dair
klasik eserlerde de bu ifadelere dayanak olabilecek bilgiler yok değildir. Şöyle ki, bir hâkimin
verdiği karar ikinci bir hâkime götürülse, bu ikinci hâkim, hükmün hukuka aykırı olduğu
kanaatine varırsa bunu bozabilir, dâvâya yeniden bakarak hükmeder; aksi takdirde, yani ilk
hüküm hukuka uygunsa, ikinci hâkimin bu hükmü bozup başka türlü karar vermesi mümkün
değildir, verirse üçüncü bir hâkim tarafından bunun verdiği hüküm de bozularak ilk hüküm
yerine getirilir110. Burada dâvâya bakıp neticelendiren hâkim hükmü tenfiz edemeden ölür veya
azledilirse hükmü tenfiz için ikinci bir hâkime başvurulmaktadır. Bu ikinci hâkim hükmü derhal
yerine getirmek zorunda değildir, isterse hükmü inceler, hukuka aykırı bulursa veya bu
hükümden şüphe eder yetersiz bulursa tenfizden kaçınarak delilleri yeniden isteyip dâvâya tekrar
bakması mümkündür. Burada ikinci hâkim istinaf, üçüncü hâkim temyiz derecesi olarak
düşünülemez, çünki burada ikinci hâkim de, üçüncü hâkim de ilki gibi sıradan bir mevkidedir,
halbuki istinaf mahkemesi bir üst derece mahkeme olduğu gibi, temyiz mahkemesi bir derece
mahkemesi değil bir kanun mahkemesidir. Kaldı ki ikinci hâkim, burada bir başka hâkimin
verdiği hükmü ancak hukuka aykırı olması durumunda bozabilmektedir, yoksa hiç bir gerekçe
olmadan yeniden muhakeme yaparak bu hükmün hilâfına hüküm verme hakkı bulunmamaktadır,
aksine böyle bir hükmü tasdik edip (imza) yürürlüğe koyma (tenfiz) yükümlülüğü vardır111.
Bunu, yani bir hâkimin hükmünün imza ve infaz için ikinci ve üçüncü hâkime götürülmesini
toplu hâkim usulü gibi ele alıp değerlendiren müellifler de olmuştur112. Ancak bu istisnaî bir
durumdur, ilk hâkimin ölmesi veya azledilmesi ya da bu hâkimin bâgîler tarafından tayin edilmiş
olması gibi durumlarda söz konusudur.
Günümüzde yaşayan ve meselelere modern yaklaşımlarıyla tanınan Suriyeli hukukçu Zerkâ
da, İslâm hukukunda prensip itibariyle mahkemelerin tek dereceli olduğunu, ancak zamanın
109
Abdülkerim Zeydan: Nizamu'l-Kadâ, Bağdad 1404/1984, 279-281.
Mavsılî, II/87-88; Ebû Bekr bin Ali el-Abbâdî el-Haddâd: el-Cevheretü'n-Neyyire, (Seyyid Abdülğani elMeydânî'nin el-Lübâb Şerhu Muhtasarı Kudurî ile birlikte), İst. 1316, II/315; Ebu'l-Hasen Ali bin Ebi Bekr
Burhanüddin Merğinanî: el-Hidâye Şerhu Bidâyetü'l-Mübtedî, Kâhire 1384/1965, III/107; Molla Hüsrev
Muhammed bin Ferâmuz bin Ali: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Ğureri'l-Ahkâm, (Trc: Ahmed bin Ali Ankaravî),
Bulak 1258, II/870; İbni Âbidîn, IV/340, 342-344. Buna benzer bilgiler başka kaynaklarda, sözgelişi Hassaf ve
Karâfî gibi usul hukukçularının eserlerinde de yer almaktadır, Zeydan görüşünü delillendirme sadedinde bunları
da zikretmiştir. Zeydan, 280.
111 Konu, ictihad sahasına girmekte ve kadı de müctehid olup buna göre karar vermişse mesele yoktur, ancak hüküm
asla kitap, sünnet ve icma'ya aykırı olamaz, olursa bozulur. Haddâd, II/315; Meydânî, II/315.
112 Kâsânî, VII/14.
110
66
bozulması (fesâdü'z-zaman) sebebiyle mahkemelerin derecelendirilebileceğini, bunun artık
zamanımızın maslahatı gereği, yani kamunun menfaatine olduğunu bildirmektedir113.
Yine son devir müelliflerinden Kardâvî ise, İslâm hukukunun, kazâ mercilerini ve buralarda
geçerli olacak usulleri belirlemek üzere devlet başkanına yetki tanıdığına işaret ederek kanun
yollarına
ilişkin
her
türlü
düzenlemenin
devlet
başkanı
tarafından
yapılabileceğini
söylemektedir114.
3. Şer’î Hukukta İstinafla İlgili Görüşlerin Değerlendirilmesi
Netice itibariyle, İslâm hukukunda istinafın devlet başkanının emriyle mümkün olduğunu
söylemek daha isabetli görünmektedir. Nitekim yukarıda geçtiği üzere, Hz. Süleyman'ın
babasının baktığı bir dâvâya tekrar bakıp yeni bir hüküm vermesi, hâkim mevkiinde bulunan Hz.
Davud'un izniyle olmuştur. Zaten bir mahkemede görülüp sonuçlandırılan bir dâvâyı başka bir
mahkemeye götürmek şer'î hukukun genel prensipleri çerçevesinde imkânsızdır. Öyle ki -bilhassa
Osmanlı Devleti'nde- hâkimler genellikle belirli bir yargı çevresinde görevli ve yetkili olup
(Mecelle m.1801) bu halde başka bir yargı çevresine ait dâvâya -hükmü hukuka aykırı bile olsabakamazlardı. Ebussuud Efendi'nin yukarıda zikrolunan fetvasındaki "Emr-i sultanî olmayıcak
olmaz" sözü biraz da buna işaret etmektedir. Kaldı ki hukuka uygun olarak verilmiş bir hüküm
kaziyye-i muhkeme teşkil eder, ayrıca hukukî ihtilafları o hâdise bakımından ortadan kaldırır.
Usulüne uygun olarak görülmüş ve neticelendirilmiş bir dâvânın yeniden görülmesi için devlet
başkanının emir ve izin vermesi mutlak ve keyfi değildir. Devlet başkanı ancak bir maslahat
görürse dâvânın yeniden bakılmasını isteyebilir. Çünki devlet başkanı her çeşit tasarrufunda
öncelikle hukukun hükümlerine uymak zorundadır. Hukukun boşluk bıraktığı, söz söylemediği
yerlerde de keyfi davranamaz, maslahat prensibini, bir başka deyişle kamu menfeatini gözetmesi
gerekir. Nitekim Mecelle’nin 58. maddesi “Raiyye, yani teb’a üzerine tasarruf maslahata
menuttur” diyor115.
İslâm hukuku ictihadlardan teşekkül eder ve bu sebeple bir mesele hakkında pekçok çözüm
yolu bulunabilir. Bunun pratikte doğurması muhtemel sakıncaları bertaraf etmek ve bir beldede
hukuk birliğini sağlamak için devlet başkanına büyük bir rol düşmektedir. Bir başka ifadeyle o
beldede hâkim hukuk, İslâm hukukunun bu devlet başkanının benimsediği yorumu, yani ictihad
veya mezhebidir. Nitekim Selçuklu ve Osmanlı Devletlerinde hükümdarlar Hanefî mezhebinde
113
Mustafa Ahmed ez-Zerkâ: el-Fıkhu'l-İslâmî fî Sevbihi'l-Cedid el-Medhal, Dımaşk 1956, II/925
Yusuf el-Kardâvî: Hasâisü'l-Âmme, Beyrut 1985, 223.
115 Nitekim kadıyü’l-kudât İmam Ebû Yûsuf’un gördüğü bir dâvânın hükmü, halkın galeyanına sebep olunca
zamanın halîfesi Harunü’r-Reşid kamu düzenini korumak maksadıyla bu dâvânın yeniden görülmesini istemiştir.
Mâverdî, 219; Keskioğlu, 265.
114
67
bulunduğu için ülkelerinde de bu mezhep yürürlükte olmuş, hukukî ihtilaflar bu yönde
çözülmüştür. İşte hukuk hayatında her türlü düzenleme devlet başkanının inisiyatifine
bırakılmıştır. Bunları hukukun genel prensiplerine ve maslahata (kamu menfeatine) göre yapar.
Dolayısıyla bir hâkimin kitap, sünnet ve icma’a, yani hukuka aykırı olarak verdiği hüküm zaten
yok hükmündedir, baştan itibaren geçersizdir, bunun aleyhine herhangi bir hâkime gidilip bu
hâkim tarafından bozulduktan sonra yeniden muhakeme yapılarak yeni bir hüküm verilebileceği
gibi, ilgililer bu hükmü divan-ı mezâlime, yani hükümdara da arzedebilirler. Böyle bir hükmün
uygulanma imkânı yoktur ve her zaman bozulabilir116. Ancak kitap, sünnet ve icma’a aykırı değil
de ictihada (kıyasa) göre verilmiş bir hüküm ise artık kaziyye-i muhkeme teşkil eder. Taraflar
buna kanaat etmemişlerse söz devlet başkanınındır. Bahsi geçen hükmün bozulup yeniden
muhakeme yapılmasını kabul etmezse bu ictihadı benimsediğini gösterir ve herkes buna uymak
zorundadır. Aksi takdirde bu ictihadı benimsemediği anlaşılır ve dâvâ yeniden görülmek üzere
devlet başkanının göstereceği veya tarafların belirleyeceği bir başka mahkemeye götürülür, ya da
devlet başkanı kendi divanında bakacağı bu dâvâda bizzat karar verir. Bu karar, hukuka aykırı
olmadıkça kesindir, hükümdarın kendisi dışında hiçbir mercie itiraz edilemez.
Görülüyor ki şer'î hukukta hukuka aykırı hükümlerin bozulması veya yeni bir delil ortaya
çıktığı zaman muhakemenin iâdesine izin verilmiştir. Ancak son devir müelliflerinin tesbitlerine
rağmen modern mânâda istinaf İslâm hukukunda kabul edilmemiştir, çünki ictihad ile ictihad
nakzolunmaz. Bu sebeple hukuka uygun olarak görülüp neticelendirilmiş bir dâvânın hükmü
kaziyye-i muhkeme teşkil ettiğinden bu dâvâya tekrar bakılamaz. Hükümde hukuka aykırılık
varsa zaten baştan itibaren bâtıldır, bu tesbiti herhangi bir mahkeme yapabilir. Bunun için tarih
boyu divan-ı mezâlime başvurulduğu görülmektedir. Devlet başkanı, maslahat (kamu menfaati)
sebebiyle dâvâların yeniden görülmesine izin verebilir. Bu takdirde de ilk hüküm hukuka uygun
ise ikinci hâkim müctehid veya başka bir mezhepte ise nassları yorum şekli ve dolayısıyla
vereceği hüküm değişik olsa bile, ikinci hâkimin yapabileceği pek birşey yoktur. Ancak eğer
devlet başkanı ilk hâkime dâvâyı yeniden görmesini emretmişse, hâkimin bu emre uymaya
mecbur olmadığı da yukarıda geçmişti.
D. NÂIBLIK VE NÂIBLERIN VERDIKLERI HÜKÜMLER
116
Daha önce geçtiği üzere Roma hukukunda da durum böyleydi. Hâkimin bir hukuk hükmünü yok sayarak vermiş
olduğu karar baştan itibaren, kendiliğinden-ipso iure geçersizdir. Bu hükmün geçersizliği süreye bağlı olmaksızın
her zaman bir dâvâ veya def’î vâsıtasıyla tamamen beyan edici nitelikte bir karara konu olabilirdi. Germen
hukukunun etkisiyle bu durum zamanla değişmiştir. Buna göre bütün nihaî kararlar şeklî anlamda mutlaka kesin
hüküm teşkil etmeye başlamış, bunlar aleyhine ancak zamanı içinde temyize gidilebilme esası getirilmiştir.
Öztek, 64.
68
İslâm hukukunda mahkeme kararlarının kontrolü bahsinde nâiblik müessesesinden de söz
etmek yerinde olur. Devlet reisi tarafından hâkim olarak tayin edilen kimseler dâvâlara bakmak
ve muhakemeyi yürütmek üzere başkalarını yetkilendirebilirlerdi (Mecelle m.1805). Bunlara nâib
denir ve özel hükümlere tâbi olarak görev yaparlardı. Bazen hâkim, tayin edildiği göreve bir
mazeret sebebiyle gitmeyip yerine nâib gönderebildiği gibi, kimi zaman ise yargı çevresinin çok
geniş olması dolayısıyla (İstanbul gibi) genellikle nâhiye statüsündeki yerlere de nâib
gönderirdi117. Hâkimler, nâib tayini bakımından: 1. nâib tayin ve azledebilmek üzere devlet
başkanı tarafından yetki verilen, 2. nâib tayinine yetki verilen ancak azletmeye yetkisi
bulunmayan, 3. nâib tayin edemeyen hâkimler olmak üzere üç gruba ayrılırlardı118. İslâm
hukukunda devlet başkanının kadı tayini (taklid-i kazâ) vekâlet akdi çerçevesindedir, kadıların
nâib tayini de böyledir119.
Nâib tayin edebilme yetkisi kendisine tanınmamış bulunan hâkimler nâib tayin ederse, bunun
o hâkim huzurunda verdiği hükümler geçerliydi. Bazen nâib, hâkimin bulunmadığı yerde karar
verirse, bu karar hâkimin icazetiyle geçerli olurdu120. Hâkim olma şartlarını taşıyorsa, nâib olarak
görevlendirilmediği halde bir dâvâyı görüp hükme bağlayan kimsenin bu hükmü de hâkimin
icazetiyle geçerli hale gelirdi121. Nâib sözü yalnızca hâkimlerin vekilleri için kullanılmazdı.
Kadıyü'l-kudât da halîfenin nâibiydi122. Bir başka deyişle yargı otoritesinin sahibi bulunan halîfe,
bu yetkisini kadıyü'l-kudâta devreder, böylece kendisine nâib tayin etme hakkı da "delâleten"
verilmiş olur, kadıyü'l-kudât da hâkimleri (kadıları) tayin ederdi123. Halîfe, kadıyü'l-kudâtı
sonradan azletse veya kadıyü'l-kudât ölse, hâkimler azlolunmuş sayılmayacağı gibi, hâkimlerin
azli veya ölümüyle de bunların nâiblerinin görevi sona ermezdi124, ancak hâkimin azliyle
117
Aydoğan Demir: “Osmanlı Devleti’nde Naiplik”, Tarih ve Toplum, Aralık 1994, S: 132, s: 44. Osmanlı
Devleti’nin son zamanlarında kadıların gözlerinin kesmediği memuriyetlere gitmeyip yerlerine nâib
gönderdikleri ve bu nâiblerin de bazen bu işe ehil olmadıkları görülmektedir. Hükûmet zaman zaman bu hususta
ikazlarda bulunmuştur. Örnek olarak: Kadıların bizzat mahall-i memuriyetlerine gidip ifâ-yı vazife eylemeleri ve
özürleri halinde ahkâm-ı şer’iyyeye vâkıf nâib ta’yin etmeleri muktaziyken bir vakitten beri kadılar memur
oldukları mahalle gitmeyip bir takım câhil ve ilm-i sakkden gâfil kimseleri ziyade paraya tamâen nâib ta’yin
eyledikleri ve bu ise nizam ve intizâm-ı memleketi muhil ve gayrıcâiz bulunduğu cihetle bâdemâ kadıların
binnefs memuriyetlerine gitmeleri ve özürleri olduğu takdirde ahkâm-ı şer’iyyeye vâkıf müderrislerden ve sâbık
kadılardan nâib ta’yin eylemeleri hakkında kendilerine tenbihat icrâsına dair Rumeli kazaskerine hitâben
yazılmış bir hüküm için bkz. BOA Cevdet-Adliye no: 251, tarih: Za (Zilka’de) 1173 (Haziran 1760). Kadıların
vazife başına gitmeyip nâib yollamaları ahâlinin zararını mu’cib olduğundan yalnız ma’zur olanların dindar nâib
göndererek başkalarının böyle yapmaması hakkında Şeyhülislâm Ömer Hulûsî Efendi’nin takriri üzerine Rumeli
Kazaskeri Mehmed Emin Efendi’ye hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no: 6366, tarih: S (Safer) 1217 (1802).
118 İbni Âbidîn, IV/337; Abdülaziz Bayındır: İslâm Muhakeme Hukuku, İst. 1986, 90.
119 M. Hüsrev, II/878; İbnü'l-Hümâm, V/486.
120 M. Hüsrev, II/879; İbni Âbidîn, IV/338.
121 A. Haydar, Dürer, IV/705.
122 Ahmed Akgündüz: Şer'iyye Sicilleri, İst. 1988, I/72.
123 A. Haydar, Dürer, IV/704-705.
124 İbni Âbidîn, IV/337; Bayındır, 91.
69
nâiblerin görevinin sona ereceğini kabul edenler de vardır125. Öte yandan kadıların tayin ettiği
nâibler artık devlet başkanının nâibleri sayılır, kadı’nın azliyle bunlar azlolunmuş sayılmayacağı
gibi, eğer kendisine bu hak verilmemişse bunları kadı da azledemezdi126.
İslâm hukukunun ilk devirlerinde halîfenin tayin ettiği vâliler de aynı şekilde yargı otoritesini
haiz olup, bunu kadılara devretmeye yetkiliydi. Bu kadılara da nâib denilmekteydi. Bunun
sonucunda bu hâkimlerin kararlarını vâli gözden geçirebilirdi. Zaten kimi vâliler de divan-ı
mezâlimin küçük bir örneğini bölgelerinde oluştururlardı. Abbasîler zamanında, görünüşte
kadıyü'l-kudât tarafından kontrol edilmekle beraber, kadılar iyice vâlilerin kontrolüne
girmişlerdir127. Bir başka deyişle kadıyü'l-kudâtın kontrolü merkezdeki kadılara inhisar etmiştir.
Burada şunu da belirtmek gerekir ki artık bu vâliler yarı müstakil devlet başkanı (sultan)
konumuna gelmişler, giderek bağımsızlıklarını sağlamlaştırınca da kendi içlerinde Abbasî
modeline uygun bir kanun yolu mekanizması oluşturmuşlardır.
Nâiblerin verdiği hükümler kendisini tayin eden merciin kontrolüne tâbiydi128. Dolayısıyla da
halîfe kadıyü'l-kudâtın, bu da hâkimlerin, onlar da nâiblerin hükümlerini kontrol etmeye
yetkiliydi129. Bu da şer'î hukukta yargı kararlarının kontrol usulü ve teşkilâtı hakkında ipucu
mahiyetinde bir esas teşkil etmektedir.
IV. İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROL USULÜ
A. MAHKEME KARARLARININ BOZULMA (NAKZ) SEBEPLERI
1. Hükmün Hukukî Norma Aykırı Olması
Burada iki ihtimal üzerinde durulabilir: Bunlardan birincisi hükmün müctehid bir hâkim
tarafından verilmesi durumudur. Buradaki müctehidlik, mutlak, mezhepte veya meselede
müctehidliğin üçüne de şâmildir. Gerek itiraz yoluyla olsun, gerekse (hâkimin öldüğü veya
azledildiği durumlarda) tenfiz ettirmek için olsun, müctehid bir hâkimin verdiği hüküm ikinci bir
hâkimin önüne götürülse, imza ve infaz edilmesi hususunda üç durum sözkonusudur:
İlk olarak, bu hüküm hakkında ihtilaf bulunmayan bir hususta, fakat nasslara, yani Selef’in
tevilinde ihtilaf etmediği kitap, meşhur sünnet ve icma'ya muhalif ise aslâ imza ve infaz
olunamaz. Çünki "mevrid-i nassda ictihada mesağ yokdur" (Mecelle m.14). Böyle bir hükmü
125
Zeynelâbidîn bin İbrahim İbni Nüceym: el-Eşbah ve'n-Nezâir, Kâhire 1387/1968, 233-234.
M. Hüsrev, II/879.
127 Shapiro, Appeal, 364-365; Shapiro, Courts, 205.
128 İbni Âbidîn, IV/338; Bayındır, 90.
129 M. A. Ubicini: Türkiye 1850, Trc: C. Karaağaçlı, ty, yy, I/130.
126
70
hâkimin kendisi de bozabilir. Bu hususta bütün hukukçular müttefiktir. Nitekim sözgelişi
evlenilmesi yasak olan kimseler Kur'an’da sayılmıştır, buna göre hâkim bir kimsenin annesi ile
evlenmesini geçerli kabul etmişse hükmü bozulur. Bir şâhid ve bir yeminle hüküm vermek;
vasiyeti borcun ödenmesinden önce yerine getirmek de böyledir, âyet hükmüne aykırıdır. Aynı
şekilde üç talâkla boşanılan kadının bir başka erkekle evlenip zifafa girmeden (hulle) tekrar eski
zevciyle evlenemeyeceği hususu meşhur sünnetle sâbittir. Buna rağmen hâkim, ikinci zevciyle
zifafa girmeden boşanan bir kadının tekrar eski zevciyle evlenmesi hususunda karar verse, bu
sahih değildir. Yine mut’a nikâhının caiz olmadığı icma’ ile sabittir, bu sebeple bunun
geçerliliğine dair bir hüküm yerine getirilemez. Ümmü veledlerin, yani efendisinden çocuk
doğuran câriyelerin satılamayacağı hakkında hukukçular arasında icma' hâsıl olduğundan, hâkim
bunların satışına hükmetse -bir görüşe göre- geçerli değildir. Burada Selef’den kasıt Eshab ve
Tâbiîn’dir, dolayısıyla İmam Mâlik, İmam Şâfi’î gibi Tâbiîn’den olmayan müctehidler bunun
dışında kalır. Ancak kabul edilen görüşe göre Tâbiîn devrinden sonra gelen müctehidlerin
ihtilafları da muteberdir. Ümmü veledlerin satışının caiz olup olmadığı hususunda Selef ihtilaf
etmiş, sonra bunun caiz olmadığı hakkında icma’ hâsıl olmuştu. Selef’in ihtilaf ettiği bir
meselede sonradan yapılan icma’ İmam A’zam Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a göre önceki ihtilafı
ortadan kaldırmaz, İmam Muhammed’e göre kaldırır. Hukukçular İmam Muhammed’in görüşüne
meyletmektedir. Dolayısıyla buna göre Selef’in ihtilaf ettiği bir meselede sonradan meydana
gelen bir icma’ya aykırı bir ictihada göre verilmiş hüküm imza ve infaz edilemez130.
İkinci olarak, Selef, yani Eshâb, Tâbi'în ve mutlak müctehid hukukçular devrinde değişik
ictihadları ihtivâ eden bir meselede bunlardan birine uygun olarak131 verilen hüküm ikinci bir
hâkimin önüne götürüldüğünde, hükmü veren hâkim bu konudaki ihtilaflara vâkıf ise, ikinci
hâkimin ictihadı farklı olsa bile, mutlaka imza ve tenfiz edilir. Çünki ictihad ile ictihad bozulmaz
(Mecelle m.16). Kaldı ki hakkında çeşitli ictihadlarda bulunulmuş bir meselede, hâkimin hükmü
artık ihtilafı ortadan kaldırmış olur, hüküm üzerinde ittifak edilmiş bir hüküm gibi olur. Bu husus
130
M. Hüsrev, II/869; İbnü'l-Hümâm, V/487 vd.; Ekmelüddin Muhammed bin Mahmud el-Bâbertî: Şerhu'l-Inâye
ale'l-Hidâye, Kâhire 1390/1970, (Fethu'l-Kadîr hâmişinde), V/398; İbrahim Halebî: Mülteka'l-Ebhur, Kitâb-ı
Mevkûfat adıyla trc: Mevkûfatî Mehmed Efendi, Der. 1318, II/64; Tahtâvî, VI/147-148; İbni Âbidîn, IV/343;
Tarablusî, 29; Ebûl Hasen Ali bin Muhammed bin Habib el-Mâverdî el-Basrî eş-Şâfi’î: Edebü'l-Kâdî, Bağdad
1391/1971, I/685; Karâfî, 19; Burhanüddin İbrahim bin Ali bin Ebû Kâsım bin Muhammed el-Mâlikî el-Medenî
İbni Ferhun: Tabsıratü'l-Hükkâm, (Abdullah eş-Şeyh Muhammed Ahmed Uleyş'in Fethu'l-Aliyyi'l-Mâlik kitabı
kenarında) Kâhire 1378/1958, I/71; İbni Kudâme, IX/56; Kamali, 72; A. Haydar, Dürer, IV/796-797.
131 Çünki bir mesele hakkında Selefden birbirinden farklı iki veya daha fazla görüş gelmişse, bunlara aykırı olan
yeni bir görüş ileri sürmek icma’a aykırı olur. Sözgelişi kardeşlerle beraber bulunan dedenin mirası hakkında
Selefden müctehid hukukçular iki görüş bildirmişlerdir. Bunlardan birincisi mirasın tamamının dedeye ait olduğu
ve ikincisi de mirasın dedeyle kardeşler arasında taksim edileceği yönündedir. Burada en azından dedenin her
halükârda vâris olduğu hususunda icma’ oluşmuştur. Şimdi dedenin vâris olmayacağı yönünde üçüncü bir görüş
ileri sürülemez. Molla Hüsrev: Mir’atü’l-Usûl, Derseâdet 1321, 230-231.
71
müctehid bir hâkim içindir132. Bununla beraber mukallid hâkimin durumu da bundan farklı
değildir. Taklid ettiği müctehidin görüşüne uygun şekilde hükmetmişse, bu hükmün arzedildiği
ikinci hâkim başka bir müctehidi taklid ediyor olsa bile bunu bozamaz. Nitekim sözgelişi, kazf
suçundan mahkûm olan bir kimse tövbe ettikten sonra, kendisinin şâhidliğine cevaz veren Şâfi'î
mezhebindeki bir hâkim tarafından şâhid olarak dinlense, verilen hükmü bu kimsenin şâhidliğine
cevaz vermeyen Hanefî mezhebindeki bir hâkim bozamaz. Yine sözgelişi, bir kadının dâvâsında
zevci ile bir yabancı, şâhid olarak dinlense, Şâfi'î mezhebine uygun olarak verilmiş bu hüküm,
buna cevaz vermeyen Hanefî mezhebindeki bir hâkime götürülse imza ve infazdan başka
yapılacak birşey yoktur133. Burada ihtilaf nefs-i mesele ve sebeb-i kazâdadır, yani meselenin
kendisinde ve hükmün sebebindedir.
Üçüncü olarak, hukukçuların ihtilaf ettikleri bir meseledir ve bu ihtilaf, hüküm verildikten
sonra da devam etmektedir. Artık hâkimin bağımsız bir ictihadı mahiyetinde olan bu hükmün
yerine getirilmesi, ikinci bir hâkimin imza ve tenfizine bağlıdır. Bu durumda bakılır: Eğer delile
dayalı ve hâkim de o meselede hukukçu ve müctehidlerin ihtilaflarını biliyorsa bir görüşe göre
mutlaka imza ve infaz olunur, diğer görüşe göre ise ikinci hâkim kendi ictihadına aykırı görürse
bu hükmü bozabilir, bu takdirde hükmün yerine getirilmesi, üçüncü bir hâkimin de imza ve
infazına muhtaçtır, bu da istinafı hatırlatmaktadır. Fakat bu hüküm delile dayanmıyor ve bu
hâkim de hukukçu ve müctehidlerin ihtilaflarından habersiz ise ikinci hâkim bu hükmü bozar,
artık üçüncü bir hâkime götürülse bile imza ve tenfiz olunamaz. Buradaki ihtilaf nefs-i
hükmdedir, yani hükmün kendisindedir. Meselâ, hâkim çocuğu veya hanımı lehine hüküm verse;
132
İlk zamanlar kazâ ve fetva ile görevlendirilenlerin hemen hepsinin müctehid olduğu bilinmektedir. Hz. Ömer,
halîfe olduktan sonra ictihadı farklı olduğu halde Halîfe Hz. Ebû Bekr'in verdiği hükümleri bozmamıştır. İbni
Nüceym, 104. Yine birgün Kadı Ebu'd-Derdâ'nın verdiği bir hükümden mahkûm olan tarafın şikâyeti üzerine,
Halîfe Hz. Ömer "Ben onun yerinde olsaydım senin lehine hükmederdim" demiş, "Buna engel nedir?" diye
sorulunca "Burada nass bahis konusu değil, bir görüşün ise diğerine üstünlüğü yoktur!" cevabını vererek hükmü
bozmaya yanaşmamıştır. A. Haydar, Dürer, I/69-70. Giderek müctehid hukukçuların sayısı azalmış, hatta yok
gibi olmuş, hâkimler müctehid olmayan, yani mukallid hukukçulardan tayin edilmeye başlanmıştır. Müctehidler
kendi ictihadlarına göre hüküm vermeye mecbur olduğu gibi, bunlar da taklid ettikleri mezhebin kâidelerine göre
hüküm vermekle mükellef idiler. Zaruret ve ihtiyaç halleri ile yukarıda geçtiği üzere sultanın emri müstesnadır.
Hâkimin müctehid olup olmamasının, hüküm kontrolü bakımından sonuç itibariyle pek farkı yoktur.
133 M. Hüsrev: II/869; İbni Âbidîn, IV/339; A. Haydar, Dürer, IV/798-799; Coşkun Üçok: "İslâm Hukukunun Temel
Kurallarından İçtihat ile İçtihat Nakzedilmez", İmran Öktem'e Armağan, AÜHF, 1970, 42; Nebhan: 586; Bilmen:
VIII/239; Kamali, 69. Nitekim meselâ, vakıf, İmam-ı A’zâm Ebû Hanîfe’ye göre lâzım (bağlayıcı) bir tasarruf
değildir, vakfeden her zaman geri dönebilir. İmam Ebû Yûsuf’a göre irade beyanında bulunulduğu andan, İmam
Muhammed’e göre ise malın mütevelliye tesliminden itibaren vakıf bağlayıcıdır. Hâkim, önüne gelen bir vakıf
dâvâsında İmam Ebû Yûsuf’un görüşüyle hüküm verecek olursa, (yalnızca) bu vakıf dâvâsı bakımından ihtilaf
ortadan kalkar, artık bu beyandan dönülemediği gibi, başka bir hâkim de diğer ictihadlara aykırı olduğundan
bahisle bu hükmü bozup bunlara göre yeniden karar veremez, (sultanın emri müstesnadır, çünki sultan belli bir
ictihadla hükmedilmesini emrederse, hâkim bununla hükmetmeye mecburdur). İbni Âbidîn, III/372. Bu husus,
birbirinden farklı ve alternatifli hükümler içeren İslâm hukukunun uygulandığı bir ülkede hukuk ve yargı
birliğinin sağlanması bakımından önemlidir.
72
hâkim kazfden (zina iftirasından) dolayı kendisine had vurulup sonradan tevbe eden bir
kimseyse; hâkim âmâysa; (cinayet dâvâları bakımından) kadınsa; âmânın, kazfden dolayı had
vurulmuş kimsenin, bir kadın lehinde kocanın, had ve kısas dâvâlarında kadınların şâhidliğiyle
hüküm verilmişse hükmün kendisinde ihtilaf var demektir. İctihad edilen husus hükmün kendisi
değil, hâkimin hüküm verip veremeyeceği hususudur. Bu hüküm ikinci bir hâkime arzolunup
imza ve infaz edilmedikçe geçersizdir. İkinci hâkim aynı görüşe sahipse hükmü imza ve infaz
eder, değilse etmez. İkinci hâkimin imza ve infaz veya bozma hükümleri üçüncü bir hâkime
iletilse, bu üçüncü hâkim farklı bir görüşe sahip olsa bile ikinci hâkimin hükmünü bunu iptal
edemez. Halbuki yukarıda da geçtiği üzere, ihtilaf meselenin kendisinde olduğu durumlarda
ikinci hâkimin imza ve infazına ihtiyaç olmaksızın geçerlidir134.
Hâkim yukarıdaki son iki durumda, yani ictihada dayanarak karar verdiği zaman bu meselede
hukukçuların ihtilaflarını bilmeli ve verdiği hüküm delile dayanmalıdır. Aksi takdirde hükmü
geçerli değildir. Nitekim bu hususta bir icma' varsa öncelikle buna uyması zorunludur. İcma'
bulunmayıp, o mesele hakkında Selef arasında ihtilaf söz konusu ise (muhtelefün fiha), hâkim
bunlardan birine uygun hükmedebilir, bu hüküm kimse tarafından bozulamaz. Ancak ihtilaflı
bazı meselelerde, hukukçuların hükme esas alınmasını açıkça men ettiği bir takım görüşler
bundan müstesnadır. Hâkimin verdiği kararların geçerli olmadığı kırk kadar yer kaynaklarda
sayılmaktadır, yani bu gibi meselelerde hâkimin istediği bir görüşü benimsemesi mümkün
değildir, yukarıda da örneklerle geçtiği üzere terkedilmiş görüşlere dayalı hüküm veremez135.
Bunlardan başka bizzat kendi ictihadıyla da hüküm verebilir, bu takdirde de o konudaki ihtilafları
bilmesi ve hükmün delile dayalı olması aranır. Böyle ise bozulamaz, bozulsa bile üçüncü bir
hâkim bunu imza ve infaz eder. Böyle değilse bozulur, üçüncü bir hâkim bile bunu imza ve infaz
edemez.
Görülüyor ki, ictihada dayalı bir meselede müctehid hâkimin önceki hukukçuların görüşleri
dışında bir görüşle verdiği bir hükmün, ikinci hâkim tarafından imza ve infaz edilip
edilemeyeceği meselesinde ihtilaf bulunmaktadır. Hanefî mezhebinin temel kaynaklarından biri
olan Muhtasar-ı Kudûrî isimli eserde geçtiğine göre, bir hâkimin hükmü, ikinci bir hâkimin
önüne gelse, kitap, meşhur sünnet ve icma'ya muhalif olmadıkça imza ve infaz edilir. Bunun
sonucu şudur ki, Selef’in ihtilaf ettiği bir meselede sonradan icma’ meydana gelmişse, hâkimin
bu ihtilaflardan icma’a aykırı olan birine dayalı hükmü geçerli olmaz. İmam Muhammed'in
Câmi'us-Sağîr
adlı eserinde bildirilen diğer görüşe göre, hukukçuların ihtilaf ettikleri bir
meselede verilen bir hüküm, ikinci hâkim önüne götürüldüğünde, bu hâkim birinciden farklı bir
134
135
İbni Âbidîn, IV/339, 344-345; A. Haydar, Dürer, IV/798-800.
Bkz. İbni Nüceym, 105-106; İbni Âbidîn, III/465-467.
73
görüşe sahip olsa da bu hükmü imza ve infaz eder. Yani hakkında değişik ictihadlar bulunan bir
meselede verilen bir hüküm bir başka hâkime götürüldüğünde, başka bakımlardan da sahih ise
tatbik olunur. Her ne kadar muteber kaynaklar Kudûrî'nin ifadesini esas almışlarsa da, Câmi'usSağîr'in ifadesi Kudûrî'dekinden delil bakımından daha kuvvetli bulunmuş ve Ebu'l-Leys, İbnü'lHümâm gibi hukukçular tarafından tercih edilmiştir. İcma'ya muhalif hükmün geçerliliği
hususundaki ihtilaflar, icma'nın mahiyeti hakkındaki ihtilaflardan kaynaklanır. Yukarıda da
belirtildiği üzere, sonradan yapılan bir icma', İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe ile İmam Ebû Yûsuf'a
göre önceki ihtilafı ortadan kaldırmazken İmam Muhammed'e göre kaldırır. Dolayısıyla sözgelişi
ümmü veledlerin satılabileceğine dair verilen karar İmam-ı A'zam ve İmam Ebû Yûsuf'a göre
icma'ya muhalif olmayıp bozulamaz, İmam Muhammed'e göre ise bu hüküm geçerli değildir.
Çünki bu hususta Eshâb’ın hemen hepsi satılamayacağı görüşündeyken Hz. Ali satılabileceğini
kabul etmiş, sonradan bu görüş terkolunarak ümmü veledlerin satılamayacağına dair icma'
meydana gelmiştir. Yine sözgelişi bir dirhemin iki dirhem karşılığında peşin satışının
geçerliliğine dair hüküm de böyledir. Burada böyle bir satışın geçerli olduğu hususunda sadece
İbni Abbas'dan görüş nakledilmektedir ki bu görüş hukukçular tarafından terkolunduğu ve böyle
bir satışın geçerli olmadığı yönünde icma'ya varıldığı için İmam Muhammed'e göre hâkim bu
görüşe uygun karar veremez136.
Müctehid bir hâkimin, bir meselede önceden zihninde tesbit ettiği ictihada muhalif bir hüküm
vermesi, hükmü verirken de bu hususta hukukçuların ihtilaflı olduğunu bilmemesi halinde bu
hüküm muteber değildir. Ama bu ihtilafı bilmeden o konuda bir ictihada varsa, sonra bu
konudaki ihtilafları öğrense ve eski ictihadına muhalif karar verse, bu ictihadından rücu ettiği,
döndüğü anlaşılır ve hükmü geçerli sayılır. Sözgelişi, hâkim ölen bir kimsenin borçlarının
ödenmesi için, vasıfsız köle zannıyla müdebber (efendisinin ölümüyle âzâdlanacak) kölelerinin
satışına hükmetse, ama müdebber kölelerin satılıp satılamayacakları hususundaki ihtilaflardan
haberdar bulunmasa, sonra da bu kölelerin müdebber köle olduklarını öğrense, her ne kadar satışa
cevaz veren bir ictihad da olmasına rağmen hüküm anında bunu bilmediği için hükmü bozulur.
Yine kazf suçundan mahkûm olmuş kimselerin şâhidliğiyle onların bu durumunu bilmeksizin
hüküm verse, bu husustaki ihtilaflardan haberi bulunmasa, tövbe ettikten sonra bunların
şâhidliğine cevaz veren ictihad varsa da bunu bilmediği için hükmü geçerli değildir. Halbuki
bilip de kendi ictihadına muhalif hüküm verseydi bundan rücu edip yeni bir ictihadı benimsediği
anlaşılır, böyle bir hüküm ikinci bir hâkime iletildiğinde imza ve infaz edilmesi gerekirdi.
Mukallid hâkimlerin bu gibi meselelerde ihtilafın olup olmadığını bilmesi aranmaz, bunlar
136
Merğinanî, III/107; İbnü'l-Hümâm, V/487-488; Bâbertî, V/487-488; İbni Âbidîn, IV/339,342-343; A. Haydar,
Dürer, IV/796-797.
74
müctehidlerden birini taklid ettikleri takdirde verdikleri hükümlerin bozulmayacağı hakkında
icma' vardır137.
Hanefîlerde, kendi bilgisiyle hüküm verip sonradan bunun yanlış olduğunu anlaması veya
verdiği hükümde hatalı olduğunun ortaya çıkması ya da kendi mezhebine (ictihadına) aykırı
davranması gibi durumlarda hâkim hükmünden dönebilir, hatta dönmesi vâcibdir, çünki bu
durumlarda birinci ictihadıyla verdiği hüküm bâtıldır, dolayısıyla ictihad ile ictihadın
bozulamayacağı prensibi de ihlâl edilmiş olmaz138. Çünki "hatası zâhir olan zanna itibar yoktur"
(Mecelle m.72). Buna karşılık, hükmü veren hâkim, sonradan aynı mesele önüne getirilse ve bu
kez başka bir hüküm ictihad etse bile bu, hukuka uygun olarak verilmiş ve itiraza konu olmamış
bulunan eski hükme etki etmez, çünki ictihad ile ictihad bozulmaz (Mecelle m.16)139.
Müctehid hâkimin hükmettiği bir mesele, benzer bir şekilde tekerrür ederse müctehidin tekrar
ictihadda bulunup hükme varmasının gerekli olup olmadığı (tecdid-i ictihad, tekrar-ı nazar)
hususunda ihtilaf vardır: İbni Hâcib ve İbni Sa'âtî gibi hukukçular buna gerek görmezler. Öte
yandan Kadı Ebû Bekr ve İbni Ukayl gibi hukukçular ise bunun şart olduğunu kabul etmişlerdir.
Çünki ictihad değişebilir ve müctehid ictihadından rücu edebilir. Nitekim İmam Şâfi'î, Mısır'a
geldikten sonra pekçok ictihadından rücu ederek bu yeni ülkenin şartlarına göre yeni ictihadları
benimsemiştir. Ancak Âmidî ve Nevevî'ye göre, hâkim ancak bir meseledeki ictihadını
hatırlayamıyorsa sonradan benzer bir meselede yeniden ictihadda bulunması gerekir140.
Hükmün kontrolünde ikinci ihtimal, hâkimin müctehid olmaması durumudur. Bu takdirde
hâkimin kendisini tayin eden makam tarafından emrolunduğu görüşlere göre, böyle bir şey bahse
konu değilse mensubu olduğu mezhebin kurallarına göre verdiği hüküm muteberdir. Bu hükmü
sonradan kendisi bile bozamaz141. Müctehid olmayan hâkimin hukuka uygun olarak vermiş
137
İbni Âbidîn, IV/339.
İbni Nüceym, 235; İbni Âbidîn, IV/356-357, 359; İsmail Hakkı, 262; Zeydan, 275. Günümüz hukukunda hâkim,
hatalı olduğunu anlasa bile, tavzih vesilesiyle de olsa hükmü değiştiremez, ancak ara kararlar hüküm mahiyetinde
olmadığı için bundan müstesnadır. Berki, Tefsir, 101.
139 Mahmud Esad: Telhis-i Usul-i Fıkh, İzmir 1309, 506; İsmail Hakkı, 262; Berki, Tefsir, 203; Üçok, İçtihat, 42.
Halîfe Hz. Ömer’in önüne bir miras meselesi gelmişti. Bir kadın ölmüş ve geride kocası, annesi, ana bir iki erkek
kardeşi ve ana-baba bir kardeşleri kalmıştı. Hz. Ömer ana-baba bir kardeşlerin miras alamayacaklarına
hükmetmiş, bunun üzerine bunlardan birisi “Diyelim ki babamız denize atılmış bir taş (hacer) idi (yani babayı
dikkate almıyorsun), peki ya annemiz de bir değil mi?” diye itiraz ettiği için bu dâvâ mesele-i haceriyye diye
anılagelmiştir. Hz. Ömer, bir sene kadar sonra bunun aynısı olan bir başka meselede farklı hüküm vermiştir.
Bunu garipseyenlere ise "O zaman öyle ictihad etmiştik, şimdi ise böyle ictihad ediyoruz." demiştir. Mâverdî, 68;
Ferrâ, 63.
140 İsmail Hakkı, 265-266.
141 Hey'et: el-Fetâvâ'l Hindiyye, Bulak 1310, III/332; Tarablusî, 29; Tahtavî, VI/161. Nitekim kazf suçundan ceza
görmüş kimsenin şâhidliği Hânefî mezhebinde geçersiz, ancak Şâfi'î mezhebinde geçerlidir. Böyle bir kimsenin
şâhidliğini kabul eden Şâfi'î hâkimin hükmü Hânefî bir hâkime götürülse bozulamaz. A.Haydar, Dürer, IV/799.
138
75
olduğu bir karar da, genellikle mezhebinin hükümlerini yorumlamak ve somut olaya
uygulamaktan ibaret olduğu ve bu da ictihad ameliyesine benzediği için, en azından ictihad ile
ictihad nakzolunmaz prensibinden -kural olarak- yararlanmaması için bir sebep yoktur. Yani
böyle bir hüküm de istinaf yasağının kapsamına girer142. Ancak klasik kaynaklara göre, üç
sebebin varlığı durumunda, yani hâkim kendi bilgisine göre hüküm vermişse veya hatalı ya da
kendi mezhebine aykırı olarak hüküm verdiğini anlarsa -zaten aslı itibariyle bâtıl olan- bu
hükümden dönebilir, böyle bir hükmü başka hâkim de bozabilir143. Hâkim, ictihad yeri olan bir
hususta, eğer kendi mezhebine aykırı hüküm vermişse, ister müctehid isterse mukallid olsun,
bunun geçerliliği üzerinde hukukçular farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. İmam-ı A'zam Ebû
Hanîfe'ye göre bir hâkim, başka bir mezhebin kendi mezhebine muhalif bir kuralıyla karar verse,
gerek hataen (unutarak) ve gerekse kasden olsun, bu hüküm muteberdir, İmam Ebû Yûsuf ile
İmam Muhammed'e göre kasden böyle verilmişse sahih değildir144.
Hanefî mezhebindeki bir hâkim bir meselede farklı ictihadlar söz konusuysa ve eğer kudreti de
varsa bunlardan delili kuvvetli olanıyla hükmedecektir. Bu kudreti haiz değilse, öncelikle İmamı A'zam Ebû Hanîfe'nin görüşüne bakılır. İmam-ı A'zam'dan gelen bir görüş yoksa İmam Ebû
Yûsuf, sonra İmam Muhammed, sonra İmam Züfer, sonra Hasen bin Ziyad'ın görüşlerine bakılır.
Ancak muhakeme usulü hususunda Ebû Yûsuf'un görüşünün esas alınması tercih edilir, çünki O
kadıyü'l-kudâtlık yapmıştır. İhtilafın sebebi zamana, bir başka deyişle örfe dair ise İmameyn'in,
yani İmam Ebû Yûsuf ile Muhammed'in görüşüne itibar edilir. Nitekim bu mezhepteki bir
hâkimin İmam Ebû Yûsuf ile İmam Muhammed'in görüşleriyle hüküm vermesi mezhebine
muhalif sayılmaz, çünki bunların görüşleri de esasen hocaları İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'den
rivayet edilen görüşlerdir. Sonraki Hanefî hukukçuları, eğer bu görüşlerden herhangi birini tercih
etmiş veya veliyyü'l-emr, yani devlet başkanı bu görüşlerden birisini uygulanmak üzere
seçmişse, artık bu görüş esas alınır. Bu görüşler metn, şerh ve fetva olarak üç sınıfa ayrılan
kitaplarda yer alır. Metnler şerhlere, şerhler de fetva kitaplarına tercih edilir. Kitaplarda aynı
değerde farklı görüşlerden delili zikredilen esas alınır. Bunlardan biri kıyasa ve diğeri istihsana
göre verilmişse istihsana göre verilen esas alınır. Vakıf meselelerinde hâkim vakfın menfaatine
Bu hususta bir fetva şöyledir: "Zeyd, Amr ile bir hususa müteallıka dâvâsında kadıya murâfaa oldukda hak
Zeyd'in yedinde idügi vech-i şer'i üzere sâbit olmağla kadı husus-ı mezburu Zeyd'e hükm itdükden sonra kadı
hükmden rücu' itdüm dise böyle dimekle hükm-i mezbur müntekız olur mu? El-cevab: Olmaz." Fetâvâ-yı Ali
Efendi, I/370.
142 Bu hususta bkz. İbrahim Kâfi Dönmez: "İslâm Hukukukunda Müctehidin Nasslar Karşısındaki Durumu İle
Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese", MÜİFD, S:4, 1986, s:2351.
143 İbni Nüceym, 235; İbni Âbidîn, IV/359; Zeydan, 275.
144 Merğinanî, III/107; İbnü'l-Hümâm, V/491; Bâbertî, V/491; Halebî, II/65; Hindiyye, III/313; İbni Âbidîn, IV/348;
A.Haydar, Dürer, IV/699; Schacht, Introduction, 196.
76
olan görüşü esas alır. Rivayet ve tercihlerde ihtilaf olunduğunda İmam Muhammed’in bizzat
kaleme aldığı ve Zâhirü’r-Rivaye denilen metinlere, bunlarda hüküm yoksa İmam Muhammed’e
ait olan ancak bizzat O’nun tarafından kaleme alınmış bulunmayan Nevâdir metinlerine, bunlarda
da hüküm yoksa mezhepte daha sonraki müctehidlerin verdiği hükümlerin yer aldığı Vâkıat
metinlerine başvurulur. Zâhirü’r-Rivaye metinlerindeki hükümlerin hemen hepsi Hanefî
mezhebinde en muteber dört kitap (mütûn-u mu'tebere-i erbaa) olarak tanınan Kenz, Vikâye,
İhtiyar ve Mecma'da yer alır. Daha sonraları kaleme alınan Molla Hüsrev'in Dürer ve Halebî'nin
Mültekâ adlı eserleri bunlardaki görüşleri biraraya getiren ve İslâm ülkelerinde, bu arada
Osmanlı Devleti'nde çok tutulan, medreselerde ders kitabı olarak okutulduğu gibi mahkemelerde
de yarı resmî ve belirli bir zamandan itibaren resmî kanun metni olarak uygulanan kitaplardır.
Kadıların bu sıralamaya veya adı geçen eserlere aykırı karar vermeleri, hukuka da aykırılık teşkil
eder ve hükmü sakatlar145.
Mâlikî mezhebinde, hâkimin hükmü uyuşmazlığı ortadan kaldırmakla beraber, sonradan
hükmünün hatalı olduğunu anlaması hâlinde hâkimin bu hükmünden dönmesi mümkündür.
Hâkim, sonradan bir başka hükmü daha isabetli bulsa, hükmünden dönmesi konusu ihtilaflıdır.
Bu mezhepteki bir görüşe göre, hâkim nikâh, talâk ve ıtk, yani köle azâdıyla ilgili hükümlerde
dönemez, bunun dışındaki hükümlerden dönebilir. Nitekim yukarıda geçtiği üzere, Hz.
Peygamber'in de ictihad yoluyla vermiş olduğu hükümlerden sonra rücu ettiği olmuştur. Mâlikî
mezhebindeki diğer görüşe göre, hâkim hükmettikten sonra başka bir ictihadı benimseyecek
olursa bu hükmünü bozup, delilini bildirmek kaydıyle bu yeni ictihadına göre hükmedebilir.
Hâkim, hataen veya unutarak yahud da bilmeyerek kendi ictihadına (veya mezhebine) aykırı
hükmetmiş olduğunu sonradan anlarsa, bu hükmü ancak kendisi bozabilir, başka bir hâkim
bozamaz. Öte yandan kitap, sünnet, icma' ve kıyas-ı celîye aykırı hükümleri yetkili her makam
bozabilir. Hâkim eğer âlim ve âdil bir kimseyse artık bunun hükmünün doğru olup olmadığı
aranmaz, ancak aksi durumda, yani hâkim zâlim bir kimseyse sonra gelen hâkim bunun
hükümlerini bozarak yeniden hükmeder, ancak câhil hâkim eğer bilenlerle müşâverede bulunarak
hükmetmiş ise hükümleri incelenip yanlışlığı anlaşılmadıkça bozulmaz146.
Şâfi'î mezhebinde, hâkimin hükmü kitap, sünnet, icma' ve şart-ı vâkıf ile kıyas-ı celîye veya
kendi mezhebine aykırı ise sahih değildir, kendisi veya bir başka hâkim tarafından bozulur; böyle
olmayan bir hükmü kendisi bile bozamaz. Hatta hâkimin kendi mezhebinin tercihe şâyân
145
146
M. Hüsrev, II/871; İbni Âbidîn, IV/348-349; A. Haydar, Dürer, IV/294 vd, IV/695 vd.
Kurtubî, XI/312; İbni Ferhun, I/71; Ebû Abdullah Muhammed bin Muhammed bin Abdurrahman el-Mağribî elHattâb: Mevâhibü'l-Celîl Şerhu Muhtasar-ı Halîl, Beyrut 1416/1995, VIII/137-138, 141-142; Ebû Abdullah
Muhammed Yusuf el-Mevvâk: et-Tâc ve'l-İklîl li-Muhtasar-ı Halîl, Beyrut 1416/1995, VIII/137, 141, 143;
Bilmen, VIII/239.
77
görüşleriyle hükmetmesi şarttır, ancak tercih ehli bir hâkimse, mezhebinde tercih edilmemiş
görüşlerle de -ciddî bir delile dayanmak kaydıyla- hükmedebilir147. Şâfi'î mezhebindeki bir görüş,
bir hâkimin kendi mezhebinin dışında bir başka mezhep görüşüyle hüküm vermesini geçerli
saymazken, Şâfi'î mezhebindeki diğer bir görüşte, sözgelişi Şâfi'î mezhebindeki bir hâkim,
Hanefî mezhebine göre hükmedebileceği gibi, bir kimse mezhebinin dışında bir başka mezhebe
göre hükmetmemek şartıyla kadı olarak görevlendirildiğinde, Şâfi'î'deki bir görüşe göre tayin
muteberdir, ancak şart muteber değildir; Hanbelîlerde de böyledir148.
Hanbelî mezhebine göre de kitap, sünnet ve icma'ya aykırı hükümler geçerli değildir. Eğer
mahkeme hükmü bu üç kaynaktan birine aykırı ise, hukukullaha, yani kamu haklarına ilişkin
hükümlerde re'sen, hukuk-u âdemîye, yani şahsî haklara ilişkin hükümlerde ise talep üzerine
hüküm bozulur. Hâkim, hükmetmeden önce o husustaki ictihadını değiştirdiği takdirde hükmünü
de delilini belirtmek kaydıyla bu yeni ictihadına göre verir149.
İkinci bir hâkimin ilk hâkimin verdiği hükmü imza ve infazı, ilk hükmün sahih bir dâvâ
sonucu verilmesine bağlıdır, yoksa bu bir fetva mahiyetinde olup ikinci hâkimi
bağlamayacağından kendisi bizzat yeniden hükmeder. Bu sebeple, meselâ, gâibe dair hüküm,
taraflar teşkil edilmediği için sahih bir dâvâ sonucu verilmiş sayılmadığından, ikinci hâkim bu
hükmü bozarak tarafların teşkiliyle yeniden hüküm verir. Nitekim bir dâvâda gâib aleyhine
verilmiş hüküm, diğer üç mezhepte caiz olduğu halde, Hanefî mezhebine göre taraflar teşkil
edilmiş sayılmadığından geçerli bir dâvâ sonunda verilmiş kabul edilmez. Yalnız bu husus,
hakkında dâvâ açılması şart koşulanlar içindir, yoksa vakıf gibi tescil niteliğinde hükümlerde
imza ve infaz eder150.
Hâkimin hükmü kitap, sünnet ve icma'ya, ya da mezhebine uygun olsa dahi kendisi hâkimliğe
elverişli değilse, sözgelişi şâhidlikte aranan şartları taşımıyorsa verdiği hüküm bozulur151. Böyle
bir hükmü başka bir hâkim de bozabilir. Nitekim aşağıda gelecektir.
Hâkim yalnız mezhebinin hükümlerini tatbik ederken değil, muhakeme usulü bakımından da
hatalı davranmışsa bu hüküm bozulur152. Ayrıca Hanefîlerde gâib aleyhine verilen hüküm İmam-ı
147
Şihâbüddin Ahmed İbni Hacer el-Heytemî: Tuhfetü'l-Muhtâc bi-Şerhi'l-Minhâc, Kâhire 1315, X/144-145;
Abdülhamid eş-Şirvânî: Hâşiyetü Şirvânî alâ Tuhfeti'l-Muhtâc, Kâhire 1315, X/144-145; Hin/Buğâ/Şerbecî,
VIII/175-176. Şâfi'îlerin diğer mezheplerden farklı olarak aradığı bir hükmün kıyas-ı celîye de aykırı olmaması
şartı, bu mezhepte istihsanın kabul edilmemesi sebebiyledir. Hatırlanmalıdır ki, istihsanın bir türü kıyas-ı hafî
olup kıyas-ı celîye uymayan bir hükmün benimsenmesi demektir.
148 Mâverdî, 64-65; Ferrâ, 63-64.
149 İbni Kudâme, IX/52, 58.
150 İbni Âbidîn, IV/340.
151 M. Hüsrev, II/870; İbni Âbidîn, IV/338.
78
A'zam Ebû Hanîfe’ye göre sahih ve İmam Muhammed'e göre de nâfiz olmamakla beraber İmam
Ebû Yûsuf'a göre kural olarak geçerlidir, bu mezhepte tercih edilen görüş de budur. Mâlikîlerin
ekserisi ile Şâfi'î ve Hanbelî mezheplerinde de gıyapta hükmetmeye cevaz verilmiştir, ancak
Şâfi'îler ve Hanbelîler hukukullaha, yani kamu haklarına dair ihtilafları bundan müstesna tutarlar.
Gâib aleyhine verilen hükümlerin muteber olduğu hallerde gâib sonradan ortaya çıkıp bu hükme
geçerli bir def' ile itiraz etse, bu hüküm bozulmuş olur153.
2. İhtisas Yokluğu154
Hâkim, devlet başkanı tarafından belirli bir mezhebin görüşüyle hükmetmek üzere
kayıtlanmışsa buna göre karar vermeye mecburdur. Kendisi başka mezhepte bile olsa böyledir.
Aksi halde verdiği hüküm bozulur. Hükümdarın kadı tayini, vekâlet akdi çerçevesinde cereyan
eder. Nitekim vekil, müvekkil tarafından zaman, mekân ve bazı işler için tayin edilebilmektedir.
Kazâ, da zaman, mekân, bazı hususlar ve kişilerin istisnası ve hükme belirli bir görüşün esas
alınması ile kayıtlanabilir (Mecelle m.1801). Bu takdirde hâkim kayıtlandığı zaman ve mekân
dışında hükmedemeyeceği gibi, ancak görevlendirildiği dâvâ ve kişiler üzerinde hükmedebilir;
aksi takdirde verdiği hüküm bozulur155. Yine meselâ bir sene süreyle görevlendirilen bir hâkimin
bu sürenin başlamasından önce veya bitiminden sonra verdiği hükümler geçerli olmadığı gibi, bir
kazâda hükmetmek üzere görevlendirilen bir hâkim o kazâ sınırları dışında bir yerde hükmetse bu
hüküm de bozulur; aynı şekilde muayyen bazı hususların dâvâ edilmesi hâlinde, kamu çıkarı için
bu dâvâlara bakmaktan yasaklanmışsa yine bu dâvâlara dair vereceği hükümler bozulur156.
Sözgelişi Mecelle'nin 1660. maddesine göre on veya daha onbeş yıl içinde açılmamış bir dâvânın
bu müddet geçtikten sonra açılması durumunda bu dâvâ dinlenmez. Öte yandan muayyen bir
ictihad ile hükmetmekle takyid olunmuş hâkim kendi ictihadı bile olsa buna muhalif başka bir
ictihadla hükmederse bu hüküm bozulur. Sözgelişi Hanefî mezhebine göre hüküm vermekle
görevlendirilmiş olan bir hâkim kendi mezhebi olsa bile meselâ Şâfi’î mezhebine göre hüküm
152
Arkadaşlarıyla yola çıkan bir kimse arkadaşları döndüğü halde dönmeyince yakınları, adamın arkadaşları
tarafından öldürülmüş olduğu iddiasıyla Kadı Şüreyh'in önüne gelmişler, O da bunların beyyine gösteremedikleri
iddiasına karşı, sanıklara masum olduklarına dair yemin etmeleri teklifinde bulunmuş, bunlar da bu yemini
edince dâvâcılar aleyhine hükmetmişti. Dâvâcılar daha sonra dâvâyı Halîfe Hz. Ali önüne getirmişler, O ise
sanıkları ayrı ayrı dinleyip ifadelerindeki tutarsızlıkları görünce hükmü bozarak bunlar aleyhinde hükmetmiş,
bunun üzerine sanıklar suçlarını itiraf etmişlerdi. Beyhakî, Adâbü'l-Kadı 9.
153 Merğinanî, III/107; Hindiyye, III/433; Hattâb, VIII/151 vd; Mevvâk, VIII/151 vd; İbni Hacer el-Heytemî, X/188;
İbni Kudâme, IX/110-111; Bilmen, VIII/231-234. Geniş bilgi için bkz. Ahmed Akgündüz: "İslâm ve Osmanlı
Hukukunda Gıyapta Yargılama Müessesesi", Belleten C:L, S:196, Nisan 1986, s:169-199.
154 Esasen bu sebep bir önceki sebebe, yani hukuka aykırılığa da dâhil edilebilir. Ancak burada hukuka aykırılıktan
kasıt hâkimin tayin edilirken koşulan şart ve kayıtlara aykırı davranması durumudur, yoksa bütün bozma
sebeplerinin aslında birer hukuka aykırılık teşkil ettiği açıktır.
155 Hindiyye, III/315; İbni Âbidîn, IV/356; Ebyânî, 107; Bilmen, VIII/222; Zeydan, 45vd.
156 Ali Haydar Efendi meşhur Mecelle şerhinde Osmanlı hâkimlerinin bakmaya yasaklı oldukları dâvâları
saymaktadır. A. Haydar, Dürer, IV/689-691, 692 vd.
79
verirse bozulabilir157. Yine hâkimler bir heyet halinde hükmetmekle görevlendirilseler, dâvâyı
yalnız birisi dinleyip hüküm verse bu da bozulur158. Hanefî mezhebinde esas olan hâkimlerin
tayin edildikleri yargı çevresinde ve tarafları çevre halkı olan dâvâlarda hüküm vermeleridir.
Ancak bilhassa menkul dâvâlarında dâvâcıların mutlaka o belde halkından olmaları aranmaz.
Sahih görüşe göre, dâvâ konusunun da bu beldede bulunuyor olması aranmaz.
3. Hüküm Sebeblerinde Sakatlık
Hâkim hukuka uygun bir hüküm vermiş, ancak bu hükme esas teşkil eden unsurlarda sakatlık
varsa yine o hüküm bozulur. Sözgelişi, şâhidlerin ehil olmadıkları veya hükme esas delillerin
sahteliği anlaşılsa, ya da hükme esas olacak yeni deliller ortaya çıksa yahud şâhidler
şâhidliklerinden vazgeçseler veya hâkim -bir görüşe göre- kendi bilgisiyle hüküm verse bu
hükümler bozulur.
Mahkeme hükmü muhakeme esnasındaki ikrara dayanarak verilmişse, sonradan bu ikrardan
rücu Hanefîlere göre ancak had cezalarında olduğu gibi hukukullaha, yani kamu haklarına dair
hükümlerde geçerlidir, hukuk-u ibâd denilen şahsî haklara dair olanlarda değildir. Mahkeme
huzurunda olmayan ikrardan rücu her zaman sahihtir. Dolayısıyla daha sonra kendisinden
hukuken muteber bir şekilde rücu edilmiş bir ikrara dayalı hüküm bozulur. İmam Mâlik ve bunun
talebesi İbnü'l-Kâsım'ın görüşü bu yöndeyse de diğer talebeleri İbni Abdilhakem, Sehnûn ve
İbnü'l-Mâcişûn buna muhaliftir, İmam Ahmed bin Hanbel de bu son üçü gibi düşünmektedir159.
Şâhidlik, İslâm hukukunda en önemli hüküm sebeplerindendir. Şâhidler hüküm verilmeden
önce, hâkim huzurunda şâhidliklerinden döndüklerini beyan etseler, zaten bunların hükme esas
olması mümkün değildir. Şâhidlerin hükümden sonra ve hâkim huzurunda şâhidliklerinden
döndüklerini açıklamaları durumunda hükmün bozulup bozulmayacağı hususunda hukukçular
arasında ihtilaf vardır. Hanefî mezhebinde hüküm bozulmaz, fakat cezaî bir hükümse yerine
getirilmez, getirilmişse cana dair hükümlerde şâhidler diyet öder, zinâ dâvâsında hadd-i kazf
tatbik edilir, malî hükümlerde ise şâhidler tazminle mükellef olurlar160. Eğer şâhidlerin şâhidlik
ehliyeti taşımadıkları, sözgelişi köle veya kazf (zinâ iftirâsı) suçundan mahkûm kimseler olduğu
157
A. Haydar, Dürer, IV/694 vd.
Bilmen, VIII/223.
159 Mevvâk, VIII/138; Hâşim, 4/400; Bilmen, VIII/58, 60.
160 Haddâd, II/305; Meydânî, II/305; Ebyânî, 81, 106; İbrahim Necib Muhammed İvad: el-Kadâ fi'l-İslâm, Kâhire
1395/1975, 249; Bilmen, VIII/161; Hâşim, 4/397; Kamali, 77-78. Nitekim bu hususta bir fetva şöyledir: "Zeyd
Amr'dan bir husus dâvâ ve Amr inkâr idüb Zeyd'in müddeasına Bekr ve Bişr şahâdet itdiklerinde kadı
şahâdetlerini kabul idüb mucibiyle hükm itdikden sonra Amr Zeyd'den sin (gizli) ba'delhükm Bekr ve Bişr yalan
şâhidleri olub husus-ı mezbure yalan yere şahâdet itdiklerini ikrar itmişdik deyu dâvâ ve Zeyd'in ikrar-ı
meşruhuna ikâmet-i beyyine eylese hükm-i mezbur müntekız olur mu? El-cevab: Olur." Fetâvâ-yı Ali Efendi,
I/370-371.
158
80
anlaşılsa, bu takdirde hüküm bozulur ve lehine şâhidlik yapılan taraf tazminle yükümlüdür161,
hata eğer hâkime aitse, cezaî hükümlerde tazmin hazineden yapılır, çünki hâkim kamu hizmeti
görürken bu hatayı işlemiştir162. Şâfi'î mezhebinde de böyledir163. Hanbelîlerde de hüküm
bozulmaz, ancak hüküm yerine getirilmişse, şâhidler diyet ve tazminle yükümlü olurlar, lehine
şâhidlik yapılan taraf şâhidliğin doğru olmadığını ikrar ederse diyet, iâde ve tazmin yükümlülüğü
altına girer. Her iki halde de kasıt varsa diyet yerine kısasa hükmedilir164. Mâlikî mezhebindeki
hâkim görüş, diğer üçünden farklı olarak şâhidlerin şâhidliklerinden dönmeleri hâlinde buna
dayalı hükmün de bozulacağı yönündedir. Eğer hüküm yerine getirilmişse diyet, iâde ve tazmin
borcu lehine şâhidlik yapılan tarafa âittir. Ancak kasdın varlığı halinde diyet yerine kısasa
hükmedilir. Mâlikî mezhebindeki bir görüşe göre ise bu hüküm bozulmaz, ancak yerine
getirilmişse diyet, iâde ve tazmin borcu söz konusudur165.
Yalancı şâhidliği (şahâdetü'z-zûr) durumunda şu esaslar geçerlidir: Hâkim hükmünün, o
dâvânın temelini teşkil eden hukukî muamelede kurucu bir unsur rolü oynadığı hallerde, şâhidler
usulüne uygun olarak tezkiye edilmiş ve hâkim de bunların yalancı şâhidi olduklarını bilmiyor
ise, bu hüküm İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'ye göre hem zâhiren hem de bâtınen geçerlidir, İmam
Ebû Yûsuf, İmam Muhammed, İmam Züfer ve diğer üç Sünnî mezhebe ve de Zâhirîlere göre
zâhiren, yani hükmî olarak muteber ise de, bâtınen, yani gerçekte muteber değildir. Sözgelişi bir
kimse bir kızın kendi nikâhlı hanımı olduğuna dair iki şâhid dinletse, bu şâhidler de kanunen
aranan şartları taşıyorlarsa ve yalancı şâhidi olduklarını hâkim bilmiyorsa, bu dâvâ sonunda
verilen hükümle ikisi arasında meşru şekilde bir nikâh meydana gelmiş sayılır. Burada nikâh
İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'ye göre hem hükmî hem de hakikî olarak sonuç doğurur, ancak diğer
hukukçulara göre hükmen sonuç doğurursa da gerçekte hüküm ifade etmez, bir başka deyişle bu
kız o kimsenin hükmen hanımı sayılırsa da gerçekte onunla beraber olması câiz değildir. (Kadın
buna zorlanırsa zina söz konusu olmaz.) Yine bunun gibi bir kadın yalancı şâhidleri marifetiyle
kocasının kendisini boşadığını iddiâ ve bu yönde bir hüküm elde etse, bu talâk hükmü İmam-ı
A'zam Ebû Hanîfe’ye göre geçerli olduğundan bu kadının artık kocasıyla beraber olması
mümkün değildir ve kadın iddeti bittikten sonra başkasıyla evlenebilir. Hibe, bey' (satım), kirâ
gibi akitlerde de durum böyledir, yani sözgelişi bir kimse yalancı şâhidleri dinleterek bir
kimsenin bir malı kendisine hibe ettiğine dair bir hüküm elde etse, şâhidler usulüne uygun ve
hâkim de bunların yalancı olduklarını bilmiyorsa bu hüküm muteberdir, ancak ikinci görüşe göre
161
Kâsânî, VII/16; İbni Nüceym, 243; İbni Âbidîn, IV/412-413.
Kâsânî, VII/16. Bu husus, hizmet kusuru anlayışının İslâm hukukunda çok önceden beri mevcut olduğunu
göstermektedir.
163 İbni Hacer el-Heytemî, X/278 vd; Bilmen, VIII/164-165; Hin/Buğâ/Şerbecî, VIII/197-199.
164 İbni Kudâme, IX/247; Bilmen, VIII/165-166.
165 Hattâb, VIII/240-244; Mevvâk, VIII/240-244; Bilmen, VIII/163.
162
81
mal asıl sahibinin mülkiyetinde kalmakta devam eder166. Bu, daha ziyade İslâm hukukundaki
kazâ ile diyânet ayrımı, bir başka deyişle kuralların kazâî ve dinî yönü bakımından önem
taşımaktadır. Yalan yere yapılan yeminde ise hüküm asla geçerli olmaz. Sözgelişi bir kadın
nikâhının sona erdiğini bilerek açtığı bir dâvâda, koca talâkı inkâr ile yalan yere yemin etse ve
bu yönde hüküm verilse, bu ikisinin beraber olması caiz olmadığı gibi kadın mehr ve nafaka
alacaklarını alır ve artık vâris de sayılmaz167.
Hâkimin kendi bilgisiyle hüküm vermesi halinde de hükmün bozulup bozulmayacağı
ihtilaflıdır. Hanefîlerde bu, görev esnasında edindiği bir bilgiyse önceleri caiz görülmüşken,
sonradan bunun aksine fetva verilmiştir. Ancak Sâhibeyn'e, yani İmam Ebû Yûsuf ve İmam
Muhammed'e göre, kazf, kısas ve hukuk-ı âdemî denilen şahsî haklara dair kararlarda, bir de
şâhidlerin şâhidliğe elverişli olup olmadıklarının tesbitinde (cerh ve ta'dil) bu mümkündür168.
Mâlikî mezhebine ve Hanbelîlerin zâhir görüşüne nazaran, hâkimin bilgisiyle hükmetmesi
halinde bu hüküm bozulur, ancak Mâlikî ve Hanbelî mezhebine göre hâkim şâhidlerin bu işe
elverişli olup olmadıklarının tesbitinde (cerh ve ta'dil) ve ikrarda kendi bilgisiyle hükmedebilir.
Şâfi'î mezhebinde de hâkimin kendi bilgisiyle hükmedemeyeceği yolunda bir görüş var ise de bu
mezhebin zâhir görüşü bunun caiz olacağı yönündedir, Hanbelî mezhebindeki bir görüş de bunda
ortaktır169.
4. Hâkimin Töhmet Altında Davranması
Hâkim, hâkimlik vasıflarını taşımıyorsa yahud töhmet altında karar vermiş, sözgelişi taraf
tutmuş, kendisinin veya lehine şâhidlik yapamayacağı akrabasının lehine ya da hasmının aleyhine
hükmetmiş olsa verdiği hüküm bozulur.
Hâkim olmak için, bir başka deyişle hüküm verebilmek için gereken şartlar bütün
hukukçuların ittifakıyla âkil ve bâliğ olmak, hukukçuların çoğunluğunun görüşüne göre ise duyu
organları sağlam, erkek, hür, âdil ve âlim olmaktır. Bu nitelikleri taşımayan kimselerin verdikleri
kararlar geçersizdir. İlmen yetersiz (câhil) bir kimsenin hâkimliği Hanefî mezhebinde ve bir
görüşe göre Mâlikî mezhebinde muteberdir, çünki böyle bir kimse ilim sahiplerine danışarak
doğru karar verebilir, danışmamışsa verdiği hüküm bozulacaktır, bununla beraber Mâlikî'de ilmî
bakımdan yetersiz hâkimin verdiği hükümlerin mutlaka bozulacağı fikrini savunan hukukçular da
vardır. Hanefîlerin çoğu hâkimin her yönüyle âdil olmasını aramaz, bununla beraber Tahâvî ve
166
Mavsılî, II/88; Halebî, II/64-65; İbni Kudâme, IX/59; Bilmen, VIII/244-245; Hin/Buğâ/Şerbecî, VIII/177178.
Bilmen, VIII/246.
168 Mavsılî, II/88; Hindiyye, III/339; İbni Nüceym, 232; İbni Âbidîn, IV/313, 359.
169 Hattâb, VIII/138, 145; Mevvâk, VIII/138, 145; İbni Ferhun, II/23-28; Mâverdî, II/368 vd; İbni Hacer el-Heytemî,
X/148-149; İbni Kudâme, IX/53-54; Zeydan, 211-214.
167
82
Hassâf buna muhaliftir. Mâlikîlerde ise ilmen yeterli bile olsa âdil bulunmayan (fâsık) bir
hâkimin hükmünde bu adaletsizlik açık şekilde göze çarpıyorsa bu hüküm bozulur diyen
hukukçular olduğu gibi, böyle bir hâkim hüküm verirken âlimlerle istişarede bulunmuşsa
hükmünün bozulamayacağını savunan, diğer yandan böyle bir hâkimin hükmünün her halde
bozulacağını kabul eden hukukçular da vardır. Şâfi'îlere göre ise, hükûmet hâkimlik niteliklerini
taşımayan bir kimseyi bu makama getirse, bunun tâbi olduğu müctehidin mezhebine uygun
olarak verdiği hükümler geçerlidir. Hanbelîlerde de hâkimlerde âdil olma şartı arandığından eğer
bir hükümde açık adaletsizlik varsa bozulur, öte yandan hâkimlik için aranılan şartları taşımayan
bir kimsenin verdiği adlî kararlar zaten prensip itibariyle geçersizdir, ancak hukuka uygun
olanları bozmakta fayda olmadığı için geçerli kabul edilir. Hanefîlere göre, kazf suçundan
cezalandırılmış bir kimse, sonradan tövbe etmiş olsa bile, hâkimlik yapamaz. Ayrıca, Hanefî
mezhebinde kadınlar, şâhidlikleri kabul edilen hususlarda, yani ceza dâvâları dışında hâkimlik
yapabileceklerinden, bunların hükümleri bozulmaz170. Öte yandan, rüşvet veya iltimasla bu
mevkie gelen hâkimin verdiği bütün hükümleri geçersiz sayan görüşler varsa da, esas olan hâkim
rüşvetle bu makama gelmiş olsa bile verdiği hükümler prensip itibariyle geçerlidir, ancak bizzat
rüşvet alarak verdiği hükümler geçersizdir, kendisinden sonra gelen hâkim veya bir başka hâkim
bunları bozar171.
Bâğîlerin, yani kendilerince bir te’vile istinaden haksız olarak meşru idareye ayaklanıp belirli
bir mıntıkada hâkimiyet kuran kimselerin tayin ettikleri kadıların verdikleri hükümler, meşru
hükûmetin kadılarına arzolunsa, bir görüş bunların hukuka uygun ise bozulmamasıdır. İkinci
görüşe göre, kadıyı tayin eden idare gayrımeşru olduğu için verdiği hüküm de böyledir, bozulur.
Üçüncü görüş ise meşru idarenin kadısı bu hükmü kendi hükmüne uygun ise imza ve infaz,
değilse nakz etmesi, bozması yolundadır. İlk görüş, hukukçular tarafından kuvvetli ve muteber
görülmüştür. Ancak bir İslâm ülkesi düşmanların eline geçse, bu yeni idare veya orada yaşayan
müslümanlar bir kadı tayin etseler, bu belde sonradan tekrar müslüman idaresine geçse bu kadıyı
azletmek mümkün ise de hukuka uygun olarak verdiği hükümler geçerli sayılır ve bunların
170
İbni Âbidîn, IV/310; Tarablusî, 30; İbni Ferhun, I/73; Hattâb, VIII/137-138; Mevvâk, VIII/137; İbni Hacer elHeytemî, X/113; İbni Kudâme, IX/40; Bilmen, VIII/213-217; Zeydan, 25 vd; Hâşim, 3/398,4/393-395.
171 Tahtâvî, VI/123. Enteresandır ki, Ebussuud Efendi bir fetvasında bu hususu şöyle hükme bağlıyor: "Zeyd-i
kâdînin rüşvet ekl eylediği şer'le sâbit ve zâhir olsa, şer'an hükmü nâfiz olur mu? Elcevap: Olmaz, rüşvetle
hüküm şer'a muvâfık olsa dahi nâfiz olmaz." M. Ertuğrul Düzdağ: Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Fetvaları,
2.b, İst. 1983, 134. “Anadolu kazaskerine hükm ki: Mısr’da bazı kadılar arkalu olub beş on yıldan berü ma’zul
olmayub her birin mensub vâfir Mısr metâı gönderüb rüşvetle kadılık itmelerine götürüb İstanbula mülâzemete
gelmeyüb ekseri üçer tecdid-i müddet itdürüb Üstün tarafından anın gibilerin kadılıkların bir müstehaka virile.
Maiyyetleri rüşvetlerin alub mukarrir itdirirler imiş, bu makûle rüşvet ile kadı olanların kazâsı şer’an câiz
olmayub hükmleri bâtıl olduğu muhakkak olmağın anın gibi Arabistan kadılarının Âsitâne’ye gelmeyenleri ve
müddetleri temam olmuşken tecdid-i müddet ile kadılık alub ma’zul idüb yirlerini hizmet-i mülâzemetde olan
kudâta müstehik oldukları üzre tevcih eylemek bâbında.....” 21 Şevvâl 1003 (30.VI.1595). BOA MD 73/1248.
83
bozulması caiz değildir172. Şâfi'î ve Hanbelî mezheblerinde, bâğîlerin tayin ettikleri hâkimlerin,
İslâm hukukuna uygun olarak verdiği kararlar bozulmaz173. Mâlikîlerde ise, bâğîlerin tayin
ettikleri hâkimlerin verdikleri hükümlerin tenfiz edileceği ve bozulacağı yönünde iki ayrı görüş
vardır174.
Hanefî mezhebine göre, hâkim, kendileri için şâhidlik yapması yasak olan eş, usul ve füru gibi
kimseler lehine hüküm de veremez, vermişse bozulur175. Mâlikî ve Şâfi’î mezhebinin her ikisinde
de bunu mutlak olarak caiz gören ve görmeyen ikişer görüşün yanısıra birincisinde eş, küçük
çocuk ve malına velî olduğu kimseler hakkında caiz olmadığı, ikincisinde ise hâkim hükmü
ikrara dayanarak vermişse caiz olduğu yönünde görüşler vardır. Hanbelîlere göre ise, bir kimse
hukuk-u âdemî denilen şahsî haklara dair dâvâlarda, usul ve füru dışındaki akrabasının lehinde
de, aleyhinde de şâhidlik yapabileceğinden hüküm vermesinde bir sakınca yoktur176.
Hâkim, kendisiyle arasında husûmet (düşmanlık) bulunan kimseler aleyhine hüküm vermişse
bu hüküm de bozulur. Bunda Hanefî ve Mâlikîlerin görüşü aynıdır. Hatta Mâlikî mezhebine göre
hâkim, kendi aşîretinden, yani akrabasından birisi ile hasmı arasında, hasmının rızâsı olmaksızın
hüküm veremez. Bir belde halkı ile hâkim veya onun lehlerinde hüküm veremeyeceği yakınları
arasında bir dâvâ olduğu zaman, o beldede başka hâkim varsa ona gidilir. Başka bir hâkim yoksa
ve eğer taraflar râzıysa hâkim bu dâvâya bakar, değillerse veliyyü'l-emrden, yani hâkim tayinine
yetkili olan makamdan bir geçici hâkim görevlendirmesini isterler. Hâkimin âdil bir kimse olması
durumunda -şâhidler de âdilse- hasmının aleyhine de olsa hüküm verebileceğini savunan
hukukçular vardır177.
Hâkim kendi lehine hüküm vermişse veya hüküm verildikten sonra, dâvâlı hükme etkili yeni
bir def'ide bulunmuşsa bu hükümler de bozulur178.
Hâkim, hukuka aykırı kararında hatalı olduğu gibi kasıtlı da olabilir. Bu halde aykırılık ister
bizzat hâkimin kendi ikrarıyla, isterse başka yollardan ortaya çıksın o hüküm derhal bozulur.
Hükmün yanlışlığı bir delil veya lehine hüküm verilen kimsenin ikrarıyla anlaşıldığında hak
172
İbni Âbidîn, IV/321.
İbni Hacer el-Heytemî, IX/68; İbni Kudâme, VIII/119-120.
174 Mevvâk, VIII/370.
175 Mavsılî, II/88; Bilmen, VIII/224-225; Hâşim, 3/395,409; Kamali, 75.
176 Hattâb, VIII/135; Mevvâk, VIII/135; Mâverdî, II/413-414; İbni Kudâme, IX/107,191; Hâşim, 4/396.
177 İbni Âbidîn, IV/312-314; Hattâb, VIII/135, 138; Mevvâk, VIII/138; İbni Ferhun, I/85; İbni Kudâme, IX/185;
Bilmen, VIII/225. “Atala ve Mağnisa kadılarına hükm ki: ....mevlânâ-yı mezbûr Südde-i seâdete gelüb Kula
kadısı olan Abdülkerim içün benümle husûmeti ve hasımlarıma muaveneti vardur, teftişden ihrâc olınmasını
taleb iderüm dimeğin kadı-yı mezbûrın ahvâline Atala kadısı ile seni müfettiş ta’yin idüb....”17 Zilhicce 972
(16.VII.1565) BOA MD 6/1417.
178 Hattâb, VIII/135; Bilmen, VIII/224; Hâşim, 4/409.
173
84
sahiplerine hakları iâde edilir; meselâ mahkûma verilen ölüm cezası infaz edilmişse yalancı
şâhidler cezalandırılır. Hükmün yanlışlığı hâkimin ikrarıyla anlaşılmışsa hak sahiplerine
hazineden ödeme yapılır, hâkimin kasden yanlış hüküm verdiği (rüşvet aldığı, taraf tuttuğu vs.)
anlaşılır ve hâkim de bunu itiraf ederse hak sahiplerinin hakları hâkime ödetilir. Ayrıca kasden
yanlış hüküm veren hâkim görevinden azledilerek ta'ziren cezalandırılır. Hâkimin muhakeme
edeblerine uymaması durumunda da başka bir hâkim veya makama şikâyette bulunulabilir ve bu
husus eğer hükme etki etmişse hüküm bozularak gerekirse hâkim yine ta'ziren cezalandırılır179.
Mâlikîlere göre de hâkimin zulmü ikrarı veya başka beyyinelerle anlaşıldığı takdirde
cezalandırılır, bir daha asla bu göreve getirilmemek üzere azledilir, teşhir olunur, tövbe edip iyi
hali görülmedikçe şâhidlik yapamaz180.
B. HÜKMÜN KONTROLÜ İÇIN BAŞVURABILECEK KIMSELER
1. Taraflar
Hukuka aykırı bir hükmün bozulması için doğal olarak dâvânın tarafları başvurabilir. Dâvânın
taraflarının başvuramadığı durumlarda hükümden zarar gören kimseler, sözgelişi adam öldürme
suçunda maktulün yakınları da başvuru hakkını hâizdir181.
2. Hükmü Veren Hâkim
Hâkimin bir hâdisede hüküm verdikten sonra "hükmümden döndüm" veya "başka bir hükme
döndüm" yahud "hükmümü ibtal ettim" demesi ve hükmü iptal etmek istemesi tek başına geçerli
değildir, bu sözlere itibar olunmaz. Ancak “Ben henüz hüküm vermemiştim” dese, şâhidler
“Vermiştin” dese bile söz hâkimindir. Klasik İslâm hukuku kaynaklarında hâkimin kendi
hükmünü ancak üç halde değiştirebileceği bildirilmektedir. Bunlar: 1.Hâkimin kendi bilgisiyle
hüküm verip sonra bunun yanlış olduğunun ortaya çıkması, 2.Hâkimin hislerine kaplarak hak ve
adalete aykırı hüküm vermesi, 3.Hâkimin gerek müctehid, gerekse mukallid olsun, kendi
179
Tahtavî, VI/163-164; İbni Âbidîn, IV/355-356; Abdülhakîm, 118-119; Bilmen, VIII/247-248; İvad, 250-251;
Kamali, 76.
180 Hattâb, VIII/139.
181 Tarablusî, 34; İbni Ferhun, I/80-81; Hâşim, 3/395. Hz. Peygamber'in vefatından sonra irtidad edenleri yola
getirmek için Halîfe Hz. Ebû Bekr tarafından görevlendirilen Hâlid bin Velid, vaktiyle Hz. Peygamber'in âmili
(zekât memuru) olan ve daha sonra mürtedlerin arasında müslümanlara karşı çarpışan Mâlik bin Nüveyre'yi
irtidad ve pekçok müslümanı katlettiğini anlayınca öldürmüştü. Mâlik'in kardeşi Halîfeye gelerek, kardeşinin
irtidad etmediği, dolayısıyla bu cezanın haksız olduğu hususunda itirazda bulundu, öte yandan Eshâb'dan Hz.
Ömer ve Ebû Katâde de buna iştirak etti. Halîfe, Hâlid'i çağırtıp durumu sordu. Hâlid: "Hz. Peygamber'in (Hâlid
Allahın kılıncıdır!) dediğini duymadınız mı? Allahın kılıncı ancak kâfir ve münâfıkların boynunu vurur." diye
kendini savununca Halîfe, Hâlid'in sözünü kabul ve itirazı reddederek Hâlid'i beraat ettirdi. İbni Abdilberr,
II/429.
85
mezhebine (hukuka) aykırı olarak hüküm vermesi halleridir182. Görülüyor ki, hukuka aykırı
kararın bozulması için tarafların talebi şart olmayıp, hükmü veren hâkim de bunu bizzat inceleyip
bozabilir183. Hatta dâvâya bakan hâkim hükmü bizzat kendisi bir üst makama veya başka bir
mercie intikal ettirebilir, bir başka deyişle kanun yoluna müracaat edebilir184. Bu, daha ziyade
çetrefil veya kamu düzenini yakından ilgilendiren dâvâlarda söz konusu olabilir. Öte yandan
kısas gibi telâfisi imkânsız durumlarda hüküm devlet başkanına sunulup onaylanmadıkça yerine
getirilemez. Bu bir bakımdan re’sen ve resmen temyiz demektir.
3. Hükmü Veren Hâkimin Halefi
Cevr ve cehli, yani adaletsizlik ve ilmî yetersizliği ile tanınan hâkimin verdiği hükümlerin,
tarafların talebi olmaksızın, kendiliğinden araştırılarak bozulması hususunda hukukçular arasında
ihtilaf bulunmaktadır. Hanefî mezhebinde, bir hâkim âdil değilse veya âdil olmakla beraber câhil
ise, verdiği hükümlerin kendiliğinden araştırılarak hatalı ve hukuka aykırı olanların bozulması
mümkündür, aksi takdirde hükümleri araştırılmaz. Mâlikî hukukçularının bir kısmı, câhil de olsa,
âlimlerle istişare ederek hüküm veren âdil bir hâkimin hükümlerinin kendiliğinden
araştırılamayacağını savunurken, diğer bir kısmı böyle bir hâkimin bütün hükümlerinin
182
Ebyânî, 106.
Zeydan, 276. Daha önce de geçtiği üzere Hz. Peygamber, komşusunun zırhını çalan ve suçu bir yahudinin
üzerine atan Tu’me hadisesinde önce bir yahudi aleyhine hükmetmiş, sonra şâhidlerin yalancı olduğu ortaya
çıkınca ilk verdiği hükmü bozmuştur. Şeyhzâde, II/166. Yine Hz. Peygamber, Bedir harbinden sonra, henüz
Müslüman olmayan zevci Ebu'l-Âs bin Rebi' tarafından Medine'ye gönderilen kızı Zeyneb'i şehrin çıkışında
sopayla vurarak devesinden düşüren ve böylece çocuğunu kaybetmesine ve arkasından da hastalanarak vefatına
sebep olan Mekkeli müşriklerden Hubar bin Esved ile Nâfi' bin Abdikays'ın Mekke'nin fethinden sonra
yakalanması durumunda yakılarak cezalandırılmasına hükmetmiş, bir müddet sonra da ateş ile azâbın ancak
Allah'a mahsus olduğunu düşünerek bu hükmünden vazgeçmiştir. Buhârî, Cihâd 107, 149; Dârimî: Siyer: 24
(2464). Hatta İbni Hacer, bu hadisede, ictihadla verilen hükümlerden rücu'un, vazgeçmenin cevazına işaret
olduğunu açıkça bildirmektedir. İbni Hacer Askalânî: Fethü'l-Bârî, 2.b, Beyrut 1402, VI/113. Yine İbni
Muğîre’den dul kalıp Üsâme bin Zeyd ile evlenmek isteyen Fâtıma binti Kays hakkında Hz. Peygamber bunun
Ümmü Şerîk’in evinde iddet beklemesine hükmetmişti. Daha sonra Ümmü Şerîk’in çok gelen-gideni olduğunu
göz önüne alarak hükmünü bu kadının amcazadesi Abdullah İbni Ümmi Mektûm’un evinde iddet beklemesi
yönünde değiştirmiştir. Müslim, Fiten 119.
184 İki kardeş arasında müşterek mülk olan bir arazi üzerindeki evin hangisine ait olduğunun tesbiti hususunda Hz.
Peygamber, Eshâb'ın ileri gelenlerinden Huzeyfe bin Yemân’ı hâkim olarak görevlendirmiş, Huzeyfe arazinin
bulunduğu yere gidip gerekli keşiflerde bulunduktan sonra bakıp çözdüğü dâvânın hükmünü Medine’ye
dönüşünde bizzat Hz. Peygamber'e arzetmiş, O da hükmü inceleyip tasvip etmiştir. İbni Mâce: Ahkâm 18;
Beyhakî: Sulh 6. Basra kadısı Hişâm bin Hübeyre, içinden çıkamadığı müşkil meselelerde kendisinden yaşça
tecrübeli ve ilmen üstün gördüğü Kûfe kadısı Şüreyh’e yazarak danışmayı âdet edinmişti. Burada artık Şüreyh’in
görüşü hüküm değil, fetva mahiyetindedir. Nitekim Sâlim bin Sevban’ın Basra’ya götürdüğü katırlardan birine
bir başkası tanıyarak sahip çıkmış, Basra kadısı Hişam bin Hübeyre de katırı bu adama hükmetmiş, sonra da kadı
durumu Şüreyh'e yazarak görüşünü sormuş, önceki mahkemece lehine hüküm verilen taraf daha sonra Şüreyh’in
huzuruna çıkarak dâvâ konusu malı, mahkûm olan tarafa önceden satmış olduğunu itiraf edince bu sefer bunun
aleyhine, mahkûm olan Sâlim bin Sevban lehine karar verilmiştir. Veki', I/300. Osmanlı kadıları da müftü ve
diğer hukukçulardan fetva sorarlar, çoğu zaman çetrefil dâvâlarda verdikleri hükümleri incelenmek ve hatta
içinden çıkamadıkları veya tarafları şerli bazı dâvâların da yalnızca tahkikatı yapılıp hükmü verilmek üzere bizzat
Divan-ı Hümâyun’a arzederlerdi.
183
86
bozulacağı görüşündedirler. Buna karşılık âdil olmayan bir hâkimin hükümlerini kendiliğinden
araştırmanın caiz olduğu ve olmadığı hususunda Mâlikî hukukçular arasında iki görüş
bulunmaktadır. Şâfi'î mezhebindeki hukukçuların bir kısmı hükmün bozulması için, bundan zarar
gören kimselerin talepte bulunmasını ararken, diğer bir kısmı bir hâkimin talep olmasa da
selefinin verdiği hükümleri araştırabileceğini söylemektedirler185. Hanbelîlere göre, hukukullaha
(kamu haklarına) dair dâvâlarda tarafların talebi aranmamakla beraber, hukuk-u âdemî denilen
şahıs haklarına dair dâvâlarda tarafların talebi olmadıkça bir mahkeme hükmünün incelenmesi ve
gereğinde bozulması mümkün değildir186.
Hanefî kaynaklarının kaydettiğine göre, azledilen bir hâkimin yerine tayin olunan yeni bir
hâkim, göreve başlar başlamaz iki yardımcısını (kadı emîni) sicilleri ve hapishâneleri kontrole
memur eder, bilhassa da mahbusların durumlarını tahkik ederek hukuka aykırı olarak
hapsedilmişlerse keyfiyeti ilân eder, gerekirse kefâlet alarak bunları salıverir187. Bunu daha çok
bir teftiş mahiyetinde görenler varsa da188, ortada teftiş edilecek bir hâkim bulunmadığından, bir
başka deyişle hâkim zaten makamından ayrılmış olduğundan, burada taraflara verilen zararların
giderilip telâfi edilme maksadının güdüldüğü, dolayısıyla hüküm kontrolü niteliğinin daha ağır
bastığı anlaşılmaktadır189.
Vefat etmiş veya azledilmiş bir hâkimin bir meselede hüküm verdiğine veya elinde bulunan
emanetlere, bazı kişileri hapsetmesine dair ikrarları, yeni hâkim bakımından tek başına bir hüccet
teşkil etmez. Çünki hâkim azledilince halktan bir kimse durumuna düşer, dolayısıyla ikrarının tek
kişinin şâhidliğinden başka hukukî bir değeri yoktur. Bu sebeple eğer başka bir (bir görüşte iki,
çünki ikrarı kendi işiyle ilgilidir) şâhidin ifadesiyle mutabık olursa kabul edilebilir. Dolayısıyla
yeni hâkim hapishânelerde bulunan kişilerin durumunu inceleyip gerekirse serbest bırakır veya
muhakeme eder, mahkeme nezdinde yed-i emin olarak bulundurulan yetimlere veya vakıflara ait
185
Hâşim, 3/396-397.
İbni Kudâme, IX/58; Hâşim, 3/398.
187 Haddâd, II/310; Meydânî, II/310; Hindiyye, III/346; İbni Âbidîn, IV/321-322; İbni Kudâme, IX/49. İslâm
hukukunda azl, hâkimin herhangi bir sebepten dolayı görevden alınması anlamına gelmektedir. Ancak Osmanlı
uygulamasında azl denildi mi hâkimler için tayin edilmiş müddetin bitmesi anlaşılır ki bu tarihten itibaren
azledilen hâkim merkeze gelerek yeni bir memuriyetin boşalmasını ve buraya tayinini bekler. Uzunçarşılı, İlmiye
Teşkilatı, 94.
188 İlber Ortaylı: "Osmanlı Kadısının Taşra Yönetimindeki Rolü Üzerine", AİD, C: 9, S: 1, 1976, s: 107.
189 Schacht, Introduction, 189. “Köyceğiz kadısına hükm ki: Sâbıkan Köyceğiz kadısı olan mevlânâ Üveys kazâ-yı
mezbûrede Nasuh fakih içün şerîr ve ehl-i tezvir kimesne olub şirret ü şekâveti müsecceldür diyü arzitmeğle
dinilen gibiyse sûret-i sicillin ihrâc idüb küreğe gönderesün diye fermân olınmağın sicillere müracaat olunub
mezkûrun hakkında sicil bulunmayub ve hem mezkûrdan şekvâ ider kimesne olmaduğın bildürmişsin. Buyurdum
ki: Hükm-i şerîfüm varıcak göresin mezkûrun fil-vâki’ şirret ü şekâveti müseccel olmayub hilâf-ı vâki’ isnâd
olmağla arzolunmış ise mâdâm ki kendü hâlinde olub şer’a mugâyir vaz’ı ve reâyâ vü berâyâya teaddîsi olmaya,
hilâf-ı şer’ kimesneyi dahlitdürmeyesin. Amma ki şirret ü şekâveti zâhir ola tutub habsidüb arzeyleyesin.” 24
Şa’ban 972 (28.III.1565). BOA MD 6/933.
186
87
emanetlerin durumunu araştırır, kendisinden önceki hâkim tarafından bakılıp neticelendirilmiş
olsa bile sicile işlenmemiş veya çözüldüğü iki şâhidle isbatlanmamış ihtilaflara yeniden bakar190.
Hâkimin azli üzerine yerine tayin edilen hâkimin, selefinin hükümlerini denetlemesi dışında,
hâkim kendiliğinden bir başka hâkimin veya kendisinden önceki hâkimin hükümlerini sebepsiz
yere bozamaz191.
4. Üçüncü Şahıslar
Bir hükümdeki hukuka aykırılık kamu düzeni (maslahat) ile ilgiliyse o toplum fertlerinin ayrı
ayrı bu hükmün bozulması için itirazda bulunma hakları vardır192.
5. Devlet Başkanı
Eğer hüküm kontrolü bir hâkime veya özel bir mercie (mahkemeye) verilmişse, devlet
başkanının da mahkeme kararlarının bozulması hususunda başvuru hakkının bulunduğuna şüphe
yoktur193.
C. HÜKMÜN KONTROLÜ İÇIN BAŞVURU MERCII
1. Hükmü Veren Mahkeme
190
Halebî, II/58-59; İbni Âbidîn, IV/321-322; Bilmen, VIII/226.
Hâşim, 4/395-399.
192 Eshâb'dan Hâlid bin Velid, Cüzeyme kabilesinden bir grup esiri bir yanlış anlaşılma sonucunda öldürtmüş,
maiyetinde bulunanlardan bir kısmı döndükten sonra bu konuda Hz. Peygamber'e müracaat etmişler, o da hükmü
tasvib etmeyerek maktullere tazminat ödetmiş, ancak kasıtlı davranmadığı için Hz. Hâlid'e kısas
uygulanmamıştır. Buharî: Meğâzî 58; Nesâî: Adâbü'l-Kudât 17; Askalânî, VIII/46-47; İbni Abdilberr, II/429.
Burada hadîs metninde, hâdisenin Hz. Peygamber'in önüne getirilmesi için, İslâm hukukunda ekseriyetle kanun
yoluna müracaati ifâde eden ref' sözü kullanılmıştır. Yine Halîfe Hz. Ömer zamanında zinâ suçundan mahkûm
edilen bir kadının akıl hastası olduğu gerekçesiyle, dâvâyla ilgisi bulunmayan Hz. Ali bin Ebû Tâlib itiraz ederek
hükmü bozdurmuştur. Beyhakî: Sirka 11.
193 Abbasîler devrinde, kadıyü'l-kudât İmam Ebû Yûsuf bir zimmîyi öldüren müslümanı kısas cezasına çarptırmış,
bu hüküm, halk arasında büyük menfi reaksiyona sebep olmuş, hatta bir şair “Ey kâfirden ötürü müslümanı
öldüren! Cevr ediyorsun. Cevreden ile âdil bir olmaz. Ey Bağdat ve etrafı halkının âlimleri ve şairleri! Dininize
yas tutun! Cevre de sabredin! Çünki sabredenlere ecir var. Kâfire kısasen müslümanı öldürmekle Ebû Yûsuf ise
dine cevr etmiştir” mealinde bir şiiri İmam Ebû Yûsuf’a göndermiştir. Bunun üzerine, halkı teskin ve kamu
düzenini koruma endişesiyle Halîfe Hârunü'r-Reşîd, dâvâya tekrar bakması için İmam Ebû Yûsuf'a müracaat
etmiş, bunun üzerine dâvâyı yeniden gören İmam Ebû Yûsuf, bu kez maktulün yakınlarından, ölenin zimmî
olduğunu isbatlamalarını istemiş, onlar da buna muvaffak olamayınca önceki hükmü bozarak diyete
hükmetmiştir. Mâverdî, 219; Keskioğlu, 265. Görülüyor ki devlet başkanı bir davanın yeniden görülmesini ancak
bir maslahata mebni isteyebilmektedir. Dolayısıyla burada İmam Ebû Yûsuf'un halîfenin arzusuna göre hüküm
verdiği, bir başka deyişle hâkimlerin bağımsızlığı prensibine aykırı davranıldığı düşünülmemelidir. Kadıyü'lkudât dâvâya tekrar bakmış ve olayın hukukî hükme ne derece uyduğunu bir daha gözden geçirerek kararını
değiştirmiştir. İmam Ebû Yûsuf, adalete uymakta çok hassas davranırdı. Bizzat kendisi, hiçbir dâvâda taraf
tutmadığını, bir defasında Halîfe Harunü'r-Reşid ile bir hıristiyan arasındaki dâvâda, kalben halîfeye meylettiğini,
ancak sonuçta hıristiyanı haklı görüp hükmü onun lehine verdiğini bildirmektedir. İbni Âbidîn, IV/325-326.
191
88
Hukuka aykırı bir hükmün bozulması için hükmü veren hâkime müracaat edilebilir. Hükmü
veren hâkim hukuka aykırı olarak verdiği hükmü bozup, yerine başka bir hüküm verir. Bu hüküm
hukuka aykırı değilse, ictihad ile verilmişse, bu takdirde kendisi ictihadını değiştirmiş olsa bile
bu hükmü bozamaz.
2. Eşit Derecede Başka Bir Mahkeme
Hukuka aykırı bir hükmün bozularak yeniden muhakeme yapılması için aynı derecede bir
başka hâkime de gidilebilir. Ancak bazı hukukçular bir hâkimin bir başka hâkimin hükmünü
bozmasının mümkün görmemişlerdir; halbuki bozulması mümkün olmayan hükümler mücerred
ictihad ile verilmiş hükümlerdir, nitekim ictihad ile ictihad bozulmaz. Yoksa hukuka (kitap,
sünnet ve icma’a) aykırı veya sözgelişi hâkimin açık hatası veya ilmî yetersizliği ya da töhmet
altında davranması bahis konusuysa, (aslından geçersiz sayılan) bu hüküm bir başka hâkim
tarafından bozulabilecek, -ki bu esasen bir tesbit hükmüdür-, ayrıca mekân ile kayıtlanmamışsa
dâvâya yeniden bakıp hükmedebilecektir. Eğer Osmanlılarda olduğu gibi hâkimler belli bir yerde
hükmetmek üzere görevlendirilmişse, başka bir yer mahkemesince verilmiş hükmü ihtisas
yokluğu sebebiyle bozamazlar.
Bu durum çoğu kez bir hükmün henüz yerine getirilmeden hükmü veren hâkimin ölmesi veya
azledilmesi ya da ilk hâkimin bâgîler tarafından tayin edilmiş olması dolayısıyla ortaya
çıkmaktadır. Böyle bir hâkimin vermiş olduğu hüküm, yerine getirilmek üzere bir başka hâkime
veya hükmü verenin halefine arzolunsa bu ikinci hâkim hükmü tedkik eder. Hukuka uygun
bulursa, kendisi farklı görüşte olsa bile, imza ve infaz eder. Birinci hâkimin verdiği hükmün,
sahih bir dâvâya müstenid olup olmadığı, şartlarını ihtiva edip etmediği, usulüne uygun yapılıp
yapılmadığı hususunda şüpheye düşer veya ihtiyaç duyarsa tarafları yeniden mahkemeye çağırıp
delilleri bir daha değerlendirmek suretiyle dâvâyı tekrarlayabilir, gerekirse farklı bir hüküm
verebilir194.
3. Devlet Başkanı
Hukuka aykırı verilmiş bir hükmü, hükmü veren hâkimin veya buna denk bir başkasının
düzeltmeye yanaşmamaları (ihkâk-ı hakdan imtina'ları) veya bu dâvâya bakamamaları
durumunda bir üst merciye müracaat etmek gerekir ki bu da devlet başkanı veya bu maksat için
194
İbni Âbidîn, IV/321, 339-340. Bir kimse, dârü’l-harbden satın aldığı bir köleye daha önceki sahibi kıymetini
ödemek şartıyla sahib çıkınca mahkemeye başvurmuş ve Kûfe kadısı Muhammed b. Yezid b. Huleyde eşŞeybanî’den lehine bir hüküm çıkartmıştı. Diğer taraf bu hükmü daha sonra Kûfe kadılığına tayin olunan
Şüreyh'e götürmüş, O da dâvâyı yeniden dinleyip, bir kimsenin düşman tarafından zabtedilerek dârü’l-harbe
götürülen malını daha sonra bir müslüman eline geçirirse ilk sahibinin kıymetini ödemek suretiyle bu malı
alabilmesinin Hz. Peygamber’in sünneti gereği olduğunu söyleyerek aksi yönde yeni bir hüküm vermiştir. Veki’,
II/395.
89
tahsis edilmiş bir mahkeme, sözgelişi belirli dönemler için divan-ı mezâlim ya da onun yerine
geçen müesseselerdir195. Bazı hukukçular hâkimlerin mahkeme kararlarını bozmalarının halka
olduğu kadar kendilerine de zarar vereceğini söylemektedirler. Bunlar, mahkeme kararlarını
bozan hâkimlerin halkın düşmanlığına ma'ruz kalacaklarını, öyle ki azil veya ölümlerinden sonra,
hükümlerin bozulmasından zarara uğrayanların, bunlardan veya yakınlarından intikam almaya
kalkabileceklerini, bu sebeple hükümlerin bozulmasını bu gibi korkulardan âzâde olan devlet
başkanına bırakmalarını tavsiye etmektedirler196. Devlet başkanının bu gibi işlere bakmak üzere
teşkil edeceği divanda uygulanacak muhakeme usulü ve bu mahkemelerin kuruluş şekli normal
mahkemelerden bazı farklılıklar taşır197.
Bazı hukukçular demektedirler ki, hâkimin hükmünden şikâyet söz konusu olur ve bu da
emîre, yani hâkimi kontrole yetkili mercie götürülürse (ref'), eğer hâkim emîn, âdil ve basîretli
olarak tanınan bir kimseyse bu talebe itibar edilmez. Aksine hâkim töhmet altında, adaletsiz ve
ilmen kifâyetsiz birisi olarak tanınıyorsa azlolunarak yerine başkası tayin edilir. Emîr, eğer bu
dâvâya bakacak ilmî ehliyeti taşımıyorsa, ehil olan hukukçulara bu gibi taleplerin incelenmesini
emreder, bunlar hükümleri inceler ve gereğini emîre arzederler, o da hükmü bozabilir ve bu
hukukçuları o dâvâya yeniden bakmakla görevlendirebilir. Hüküm hukuka aykırı değilse bu
hukukçular hey'etinin ve emîrin bozması geçerli değildir. Bu hey'et kararlarında ittifak
olabileceği gibi ihtilaf da çıkabilir. Bu takdirde emîr, bunlardan çoğunluğun görüşünü değil,
uygun gördüğünü seçerek hükmü bu yönde düzelttirir ve tatbik ettirir. Hükmü veren hâkim,
emîrin veya kadıyü'l-kudâtın bulunduğu beldede değilse, emîr veya kadıyü'l-kudât, bu beldede
emîn, dürüst ve bilgili olarak tanınan kimselerden muhakeme sırasında hâkimle birlikte hâzır
bulunmalarını isteyebilir. Toplu hâkim sistemine benzeyen bu durumda ilk kararın aynısı
verilemez, çünki bu karar hukuka aykırı görülmüş ve şikâyet konusu olmuştur. Yeni muhakeme
neticesinde verilen karar da emîre arzolunur, hatta hâkim ile diğerleri arasında hüküm konusunda
ihtilaf doğmuşsa bu da emîrin görüşlerden birisini seçmesiyle giderilir198. Klasik eserlerdeki bu
usulün, İslâm tarihindeki divan-ı mezâlim ve Osmanlılardaki Divan-ı Hümâyun'un mahkeme
kararlarını kontrol yolundaki yetkilerine dayanak oluşturduğu söylenebilir. Hatta şer'iyye
mahkemesi kararlarının Tanzimat'tan sonraki kontrol usulü de aynen böyle cereyan etmektedir.
195
Tarablusî, 30, 33; İbni Ferhun, I/79; Abdülhakîm, 118; Hâşim, 4/385; Mu'minî, 59. Daha önce de geçtiği üzere,
bir mahkeme hükmünün başka bir hâkime, daha ziyade üst bir mercie incelenmek üzere götürülmesine de ref'
denilmektedir. Tarablusî, 30, 33, 36; Karâfî, 2.
196 Tarablusî, 30; İbni Ferhun, I/74.
197 Şeklî farklar için bkz. Mâverdî, 76-80; Ferrâ, 79; Nebhan, 601-603; Bilmen, III/328-329; Mu'minî, 171 vd;
Akyüz, 183-188. Usul farklılıkları için bkz. Mâverdî, 80 vd; Ferrâ, 80 vd; Nebhan, 603 vd; Mu'minî, 199 vd;
Akyüz, 149 vd.
198 Tarablusî, 34; İbni Ferhun, I/79-80.
90
Sonuç itibariyle mahkeme kararına karşı itirazı olan kimse bunu devlet başkanına götürebilir,
çünki devlet başkanı başhâkimdir, bütün hâkimler onun vekilidir, müvekkil nasıl vekilin
tasarruflarını kontrol edebiliyor ve hatta o işi bizzat kendisi yapabiliyorsa, devlet başkanı da bu
yetkisini mutlak olarak devretmiş olmadığından, bizzat o dâvâya bakıp itirazı çözebilir, veya bu
dâvâya tekrar bakılması için hükmü veren yahud daha başka bir mahkemeye emir de verebilir, bu
mahkemeler devlet başkanının emrini dinlemezse bizzat bakmaktan başka yol yoktur, buna
mezâlim sistemi denir. Öte yandan hükme itirazı olan kimse bunu o hükmü veren mahkemeye
veya başka bir mahkemeye götürebilir. Bizzat hükmü veren mahkeme de daha sonra bu hükmün
hukuka aykırı veya hatalı olduğu kanaatine varırsa bunu bozarak yeni bir hüküm verebilir.
Hükme itirazı olan devlet başkanı ise, ister bu dâvâya bizzat bakar, isterse hükmü veren veya bir
başka mahkemeye gönderir, ancak yukarıda da geçtiği üzere bu mahkemelere hukuka uygun
verilmiş bir hükmü değiştirmeleri istikametinde emir verdiremez.
D. HÜKME İTIRAZIN ETKISI
İslâm hukukunda mahkeme kararlarını yerine getirmek (infaz) prensip itibariyle o kararı
veren hâkimin yetkisi ve görevi içindedir. Medenî hükümlerde dâvâyı kaybeden taraf hükmün
gereğini yerine getirmezse bizzat hâkim hükmü icrâ ettirir. Bazen hüküm, hâkimin ölümü veya
azledilmesi veya bu hâkimin bâgîler tarafından tayin edilmiş olması gibi sebeplerle yerine
getirilmek üzere (tenfiz) ikinci bir hâkime götürülmektedir. Bu hâkim, karar hukuka uygun ise
imza ve tenfiz etmektedir, buna ittisal denir. Bu ikinci hâkim, hükmü hukuka aykırı bulur veya
şüpheye düşerse dâvâya yeniden bakabilir. Ancak haksız olarak, imza ve tenfizden kaçınırsa
elbette üçüncü bir hâkime götürme imkânı vardır. Hele bazı hükümler vardır ki (köle, kadın gibi
hâkimliğe elverişli olmayan kimselerin verdiği hükümler gibi) bunların mutlaka ikinci bir hâkim
tarafından tasdik edilerek yürürlüğe konulması lâzımdır199. İtirazların bu hükümlerin yerine
getirilmesini erteleyip ertelemeyeceği hususunda kaynaklarda bir açıklık yoktur. Medenî
hükümlerde zaten bir problem bulunmamaktadır, çünki eğer itiraz haklı görülürse hüküm yerine
getirilmiş olsa bile eski hale dönülebilir. Cezaî hükümlerde ise telâfisi zor meseleler doğacağı
açıktır. Bunun için halîfeler bilhassa ölüm cezalarının kendilerince tedkik ve tasdik olunmadıkça
yerine getirilmemesini emretmişlerdir200. Eğer bozulan cezaî hüküm yerine getirilmişse, bu
hükme etkili olan kadı ve şâhid gibi kimseler cezalandırılır ve tazminle yükümlü olurlar.
Şâhidlerin yalancılığı hükümden önce anlaşılmışsa ta’zir edilirler. Eğer bir zinâ dâvâsı söz
konusuysa şâhidlere kazf haddi uygulanır, can ve mala dair hükümlerde tazminle yükümlü
199
İbni Âbidîn, IV/310. İslâm hukuk tarihinde cezaların yerine getirilmesi için genellikle şurta denen özel görevliler
(bir çeşit emniyet kuvveti, polis) tayin edilirdi. Atar, 219.
200 Tarablusî, 11; Atar, 155.
91
olurlar201. Eğer resmen bir üst derece mahkemesi kurulmuşsa, bu takdirde zaten hüküm burada
görüşülmeden kesinleşmeyeceği için icrâsı da mümkün olmayacaktır.
201
Tahtâvî, VI/163-164; İbni Âbidîn, IV/355-356; Bilmen, VIII/247-248. Yalancı şâhidi oldukları Rumeli kazaskeri
huzurunda sâbit olan Safranbolulu Mehmed ve Üsküdarlı Mehmed’in Limni kal’asına kalebend edilmeleri
hakkında belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 206; tarih: Ş (Şaban) 1177 (1764). İki şâhid-i zûrun (yalancı şâhidinin)
Midilli’ye sürgün edilmesine dair belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 1245, tarih: 10 B (Receb) 1186 (7.X.1772).
92
İKİNCİ BÖLÜM
KLASİK DEVİR OSMANLI HUKUKUNDA KANUN YOLLARI
I. KLASİK DEVİRDE OSMANLI ADLİYESİ
Daha önce de söylendiği gibi, Osmanlı Devleti'nde, adlî teşkilât ve usullerin İslâm hukukuna
göre düzenlendiğine şüphe yoktur. Şu kadar ki Osmanlılarda bu teşkilât ve usuller geliştirilmiş ve
kendine has bazı yeni kurumlar oluşturulmuştur1.
Osmanlı hukukunda yargı otoritesi padişahta olup, padişah bu yetkisini kadılar aracılığıyla
kullanmaktaydı. Dolayısıyla padişahın yargı yetkisini kadılara devrinin vekâlet akdi çerçevesinde
cereyan ettiği Osmanlı hukukunda, müvekkil (padişah), her zaman vekilinin (kadı’nın) hüküm ve
tasarruflarını kontrol ve gerektiğinde iptal etme; gerekirse bizzat yeniden yargılama yapma veya
bir başkasını bu işle görevlendirme yetkisini teorik olarak hâizdir. Osmanlı Devleti’nde de ilk
olarak Osman Gazi tarafından kadılar tayin edilmiş; Sultan I. Murad zamanında da önceki İslâm
devletlerindeki kadiyü’l-kudatlığın benzeri kazaskerlik kurumu ihdas edilmiş, kadıların tayini
artık bu makamın teklifiyle olmuştur. Daha sonra bu makam Rumeli ve Anadolu kazaskerliği
olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Bunlar Osmanlı Devleti’nde ilmiye sınıfı adı verilen ve kaza, fetva
ve tedris (öğretim) işleriyle uğraşan sınıfın başı; ayrıca kadıların zâtî işleri ve haklarıyla
ilgilenmekle görevliydiler. Osmanlı ülkesi kaza adını taşıyan yargı çevrelerine taksim edilmişti.
Bunların her birine medreselerin yüksek sınıflarından mezun olmuş üstün ahlâk ve ilmî ehliyet
sahibi kimselerden iki yıllığına kadılar tayin edilirdi. Mekke, Medine gibi mutena yerlerde bu
süre bir yıldı. (Günümüzde noterlikte olduğu gibi) sırada bekleyen herkesin göreve tayin
edilebilmesi ve kadıların gittikleri yerlerde halkla içli-dışlı olmalarına yol açmamak maksadıyla
tesbit edilen bu bir veya iki yıllık süre sonunda kadılar merkeze gelerek yeni bir göreve
atanmalarını beklerlerdi. Bu bekleme süresinde de nazarî bilgilerini geliştirebilir, böylece teori ile
pratiği birarada yürütme imkânı bulabilirlerdi. Kadıları önceleri bulundukları bölgelere göre
1
Konuyla ilgili etraflı bilgi için bkz. İsmail Sem’î: Usul-i Muhakemenin Tarihçesi, İst. 1324; İsmail Hakkı
Uzunçarşılı: Osmanlı Devletinde İlmiye Teşkilatı, 3.b, Ank. 1988, 83 vd; Halil İnalcık: "Mahkeme", İslam
Ansiklopedisi (İA), VII/149; Yusuf Halacoğlu: Osmanlılarda Devlet Teşkilatı ve Sosyal Yapı, Ank. 1991, 109
vd; İlber Ortaylı: "Osmanlı Kadısı", Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C:XXX, S: 1-4, 1975, 117-128;
M. Akif Aydın: Türk Hukuk Tarihi, 2.b, İst. 1996, 87 vd; Yılmaz Öztuna: “Klasik Osmanlı Düzeninde Kadı ve
Mahkeme”, Hayat Tarih Mecmuası, S: V, Mayıs 1977, s: 9-12, S: VI, Haziran 1977, s: 4-7, S: VII, Temmuz
1977, s: 4-8; Yılmaz Öztuna: "Kadılar", Tarih ve Medeniyet, S: 11, Ocak 1995, 26-30.
93
kazaskerler tayin ederken XVI. asırdan sonra şeyhülislâm bir takım üst rütbeli kadıları
(mevleviyet) tayin etme yetkisini kazanmıştır. Kadılar önceleri kazaskerin arzı ile padişah
tarafından tayin edilirken, Fâtih Sultan Mehmed devrinden itibaren kazaskerin teklifi üzerine
vezîriâzamca tayin edilmeye başlanmıştır. Bazı büyük kadılıklara (mevleviyyet), XVI. asırdan
sonra giderek kazaskerliğin önüne geçerek ilmiye sınıfının başı durumuna gelen şeyhülislâmlık
makamının teklifi üzerine vezîriâzam tayinde bulunmuştur2.
İşleri yoğun olan yerlerde kadılar kendilerine kadılık vasıflarını haiz kimselerden vekiller
seçebilirlerdi. Bunlara naib denirdi. Kimi zaman uzak yerlere tayin edilen kadılar görev yerlerine
gitmeyerek merkezde kalır ve yerlerine naib tayin ederlerdi. Önceleri kadıların
muayyen
maaşları yoktu, mahkeme gelirleriyle geçinirler, yanlarındaki naib, kâtip, muhzır ve mübaşir gibi
görevlilerin maaşlarını da kendileri karşılarlardı. Kadılar, dava görmenin yanısıra, bulundukları
yerin idare, maliye ve belediye işleriyle de görevliydiler O devirde muayyen mahkeme binaları
yoktu. Kadılar ya evlerinde veya camilerde dava dinlerlerdi. Hatta bazen yolda giderken bile
kadıya başvurup davasını arzedenler olur, hemen ayak üzeri dava görülüp karar verildiği olurdu.
Kadılar birbirlerinden rütbe ve gelir bakımından ayrılırlardı. Bunun dışında aralarında bir
hiyerarşi söz konusu değildi. Mahallî idareci ve mülkî âmirlerin de kadılar üzerinde denetim
yetkisi bulunmuyordu. Kadılar merkezden tayin edilir ve doğrudan merkezle yazışmalarını
yürütürdü. Mahkemelerde fıkıh kitaplarında kodifiye edilmiş İslâm hukuku uygulanır ve verilen
hükümler derhal kolluk görevlileri (merkezde çavuşbaşı, taşrada subaşı vs.) tarafından yerine
getirilirdi. Verilen karara itirazı olan bunu başşehirdeki Divan-ı Hümâyun’a götürebilirdi. Divan
hükmü inceler, hukuka aykırılık görürse davayı yeniden görülmek üzere ya hükmü veren veya
başka bir mahkemeye gönderir, yahud da davaya bizzat kendisi bakarak neticelendirirdi.
Divan’nın kararına karşı da herkesin padişaha başvurma hakkı vardı.
Bu devirde Osmanlı Devleti’nde her kaza çevresinde bulunan ve kadıların başkanlık ettiği
şer’iye mahkemeleri dışında merkezde bulunan Divan-ı Hümâyun, veziriâzam divanları ile
kazaskerlerin, ayrıca esnaf üzerinde lonca ve benzeri meslek teşekkülleri ile muhtesiblerin, malî
konularda defterdarların, askerler üzerinde yeniçeri ağası ve kaptan-ı deryaların, tarikat
mensupları üzerinde şeyhlerinin, Hz. Peygamber soyundan gelenler üzerinde nakîbüleşrafların,
öte yandan taşralarda -bilhassa tımar ve araziyle ilgili konularda- beylerbeyi ve sancakbeyleri
divanlarının da bir takım yargı yetkileri vardı.
II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ
2
Kadılık mesleğinin korunması için müvellâ ve kadı tayinlerine sadrlar (kazaskerler) ile izinli vezirlerden başkasının
karışmaması hususunda belge. Başbakanlık Osmanlı Arşivi (BOA) Cevdet-Adliye, no: 6116, tarih: 3 Ca
(Cemâzilevvel) 1189 (2.VIII.1775).
94
Yukarıda da geçtiği üzere, zaten Avrupa’da câri feodalite usulüne yabancı olan Osmanlı
Devleti'nde mahkeme kararlarına karşı itiraz mekanizması, bilhassa istinaf, otoritenin
merkezîleşmesi için gerekli görülmemiştir. (Çünki önemli sayılan dâvâlar icabında merkezdeki
mahkemelerde görülebilmekteydi, hatta denilebilir ki, bu mahkemelerin iş yükü oldukça fazlaydı.
Devletin yargı fonksiyonu çoğu zaman neredeyse bizzat merkezdeki mahkemeler tarafından
yerine getirilmekteydi. Mahallî mahkemeler, -aşağıda açıklanacağı üzere- çeşitli sebeplerle
bilhassa ceza dâvâlarında çoğu zaman dâvâyı merkeze havale eder, kendisi de daha çok nizasız
yargı ile uğraşır, bir başka deyişle noter fonksiyonuyla yetinirdi. Dolayısıyla üst kontrolü
yapacak olan yargı mercii, zaten birinci ve son derecede dâvâ dinleyip karar vermiş oluyordu.)
Osmanlı Devleti'nde de kadılar muhakeme bakımından birbirleriyle eşit statüde olup
aralarında hiyerarşi sözkonusu değildi. Ancak aralarında rütbe, maaş, mansıp bakımlarından
farklılık vardı3. Bununla beraber İslâm hukukunun önceki tatbikatının aksine Osmanlı
Devleti'nde bir adlî hiyerarşinin varlığı fikrini savunan yazarlar da vardır. Bunlara göre adlî
hiyerarşinin varlığı, Abbasîlerde olduğu gibi Osmanlılarda da zayıf da olsa kanun yolu
mekanizmasına rastlanmasına imkân vermiştir4. Nitekim bu görüşte olan müellifler üst dereceli
kadılıkların (mevleviyyet) diğer kadı hükümlerine karşı gidilebilecek temyiz ve istinaf
mahkemeleri olduğunu söylemişlerse de5 bunu kabul etmek pek mümkün değildir. Çünki
Osmanlı Devleti’nde kadılar eşit statüdeydiler, aralarındaki farklılık kıdem, mansıb ve maaş
bakımındandı. Böyle olunca Osmanlı Devleti'nde padişah emri ve izni bulunmaksızın, bir kadı
hükmünün hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bir başka kadı önüne götürülmesine prensip olarak
imkân yoktu. Bununla beraber Mısır'da bu usul 1786 yılında olağanüstü yetkilerle ve asâyişi
sağlama göreviyle bölgeye gönderilmiş olan Kaptan-ı Derya Cezayirli Hasan Paşa tarafından
çıkarılan bir emirnâmeyle kaldırılıncaya kadar tatbik edilmiştir, Mısır’da, Fransız işgâli
sıralarında kazasker divanı, mahkeme kararları için bir kontrol mercii olmuştur6.
3
İnalcık, Mahkeme, 150; Mustafa Akdağ: Türkiye’nin İktisadi ve İçtimai Tarihi, İst. 1974, I/402.
Shapiro, Appeal, 1980, 373, 381.
5 J. H. A. Ubicini: Türkiye 1850, Trc: C. Karaağaçlı, İst. tsz, I/69; Ubicini: 1855’de Türkiye, Trc: A. Düz, İst. 1977,
I/24; Albert Howe Lybyer: Kanuni Sultan Süleyman Devrinde Osmanlı İmparatorluğu'nun Yönetimi, Trc: Seçkin
Cılızoğlu, İst. 1987, 206. Bu yazarların sözü geçen düşünceye varmalarının sebebi şudur ki, bir kadı hükmü
eyâlet divanına götürüldüğünde, bunun hukuka aykırı olduğu ortaya çıkarsa ve gerekli görülürse bu divanda
hâzır bulunan ve toprak kadısı denilen belde kadısı o dâvâya tekrar bakabilmekteydi. Burada eyâlet divanı Divanı Hümâyun'un küçük bir örneği gibi görev yapmaktaydı. Belde kadısı ise hükmü veren kadı’nın âmiri veya üst
mercii mevkiinde değildir. Bunun dâvâya bakması, eyâlet divanının (beylerbeyinin=vâlinin) emir ve
tensibiyledir, nitekim İslâm hukukunda istinaf ancak veliyyülemrin (vâli, sultan) emriyle, izniyle mümkündür.
6 Gibb & Bowen, 132. Farklı mezheplerden insanların yaşadığı Mısır'ın durumu özeldir. Daha sonra da açıklanacağı
üzere, burada dört mezhebden kadılar görev yapar, verdikleri kararlar kadıyülkudat da denen Hânefî
mezhebindeki Mısır kadısına belli aralıklarla bildirildikten sonra icrâ olunurdu. Mahkeme kararlarına itiraz ise
Divan-ı Hümâyun'un örneğini teşkil eden Divan-ı Âli'de yapılırdı. Ahmed Akgündüz: Osmanlı Kanunnâmeleri,
VI/68, 177 vd.; Gibb & Bowen, 129.
4
95
Öte yandan Osmanlı Devleti'nde yargı yetkisi mekân ile de kayıtlandığından, bir başka deyişle
kadılar ancak tayin edildikleri yargı çevresindeki (bu mahalle de kaza denilmektedir) kişilerin
dâvâlarını görebileceklerinden, başka bir yargı çevresine ait dâvâyı -kendiliğinden veya tarafların
talebi üzerine- görmeye bu bakımdan mezun değildiler7. Bu sebeple Osmanlı hukukunda istinafın
gelişmemesini, kadıların hükümlerinin yazılı bulunmaması, bunun için de o hükümden tatmin
olmayan kimsenin bu hükmü yok farzederek bir başka kadıya gidip hüküm çıkartabilmesi
imkânına bağlamak doğru değildir. Kaldı ki mahkeme kararları titizlikle kaydedilirdi. Bu sebeple
bir mahkeme tarafından usulüne uygun bakılıp neticelendirilen bir dâvâ hakkında kazıyye-i
muhkeme meydana gelirdi. Artık bu dâvâ aynı veya başka bir mahkemeye götürülemezdi. Bunun
istisnası merkezdeki Divan-ı Hümayun’dur. Divan, zaten eşit derecede olağan bir mahkeme
değil; bir üst yargı merciiydi.
Şer'î hukukta, kadıların nâib görevlendirmelerine izin verilmiştir. Osmanlı Devleti'nde de
böyleydi. Ancak bunlardan Anadolu ve Rumeli'ndekilerin kazasker tarafından tasdiki gerekirdi.
İstanbul'daki kadıların nâib tayinleri ise İstanbul kadısı tarafından tasdik olunurdu8. Kadılar,
kazaskerin, dolayısıyla padişahın nâibiydiler. Merkezde oturan kazaskerler taşrada kazâ görevini
yerine getirmek üzere vekiller tayin ederdi. Nitekim nâib sözü de vekil mânâsına gelmektedir.
Kazasker de padişahın nâibi mevkiindedir9. Bununla beraber genellikle kazâlarda adlî işleri gören
hâkimlere kadı denildiği için ancak bunların vekillerine nâib adı verilmiştir. Osmanlı Devleti’nde
klasik devirde o beldenin yerlilerinden nâib tayini yasaktı; ancak Tanzimat’ın başlarında 1838
tarihli Tarik-i İlmiyye’ye Dair Ceza Kanunnâmesi ile bu yasak kaldırılmıştır10. İster kazâya
mezun bulunsun, isterse bulunmasın, İslâm hukukundaki vekâlet akdi çerçevesinde tayin edilen
nâibler, müvekkil vekili kontrole yetkili olduğu gibi, kendilerini tayin eden makamın kontrolü
altındaydılar11. Verdikleri her çeşit adlî hükmü, bağlı bulundukları kadılara ma'ruz şeklinde
7
İnalcık, Mahkeme, 149.
Gibb & Bowen, 124; Robert Mantran: 17. Yüzyılın İkinci Yarısında İstanbul, Trc: M. A. Kılıçbay- Enver Özcan,
Ank. 1990, I/134-135.
9 M. Zeki Pakalın: Osmanlı Tarih Deyimleri ve Terimleri Sözlüğü, İst. 1983, II/644. Vâkıa nâib sözü nevb kökünden
türemiştir. Nevbet, aynı zamanda bir işi nöbetleşe yapmak, nöbet beklemek mânâsına gelir. Nâibler de yargı işini
nöbetleşe yerine getirdiklerinden bu ismi almış olabilecekleri düşünülebilir.
10 Aydoğan Demir: “Osmanlı Devleti’nde Naiplik”, Tarih ve Toplum, S: 132, Aralık 1994, 51-52. Yerliden nâib
tayini memnu olduğu halde Şarkikarahisar’ın Baylamlı kasabasına asıl memur olan kadı gitmeyip yerliden nâib
ta’yin ettiği için kasaba ahâlisinden kazaskere emir verilmesi hakkında istidâ. BOA Cevdet-Adliye, no: 4439,
tarih: 24 Ca (Cemâzilevvel) 1195 (18.V.1781); Koniçe nâhiyesine yerli Çuhacıoğlu Ahmed Efendi’nin ta’yin
edildiği ve bunun zâlim ve mürteşi olduğundan bahisle Saraybosna kadısına emir yazılması için ahâliden arzıhal.
BOA Cevdet-Adliye, no: 2295, tarih: 20 Z (Zilhicce) 1195 (1781).
11 Ortaylı, Taşra, 98. İstanbul’da 1599 yılında Eminönü’ndeki Yeni Câmi inşa edilirken etrafda bulunan bir kilise ve
havra bedeli ödenip satın alındıktan sonra yıkılmıştı. Rumlar buna karşılık olmak üzere bir kilise yapılması için
Mahmud Paşa nâibinden hüküm de aldılar ve kiliseyi inşa ettiler. Sıra Yahudilere gelince iş ortaya çıktı. Mahmud
Paşa mahkemesi nâibinin hükmü İstanbul kadısınca imzalanmadığı için zaten geçerli değildi. İstanbul kadısı
Es’ad Efendi nâibi huzuruna çağırıp azarladı ve azletti. Rumların hukuka aykırı olarak yaptırdıkları kilise de
8
96
arzederlerdi. Bu da, kadılar bu ma'ruzları tedkik ve tasdik ettikten sonra hükümlerin infaz
olunduğunu akla getirmektedir12. Ancak muhtemeldir ki, İstanbul gibi her biri müstakil mahkeme
halini almış bir çok nâiblikten müteşekkil kazâ çevrelerinde, bu tedkik ve tasdik işi çoğu zaman
formaliteden ibaret kalmıştır. Eldeki vesikalardan da anlaşıldığına göre, Osmanlı nâibleri daha
ziyade bir çeşit müstantık (sorgu hâkimi) olarak çalışmışlardır. Öyle ki kimi zaman dâvâ ile ilgili
keşf ve tahkikatta bulunup bunu rapor haline getirmişler; kimi zaman taraflar arasında sulh temin
etmişler; kimi zaman da ceza dâvâlarıyla ilgili olarak ilk soruşturmaları yapmış, taraf ve şâhidleri
dinlemiş, delilleri değerlendirerek kanaatini kadıya bildirmişlerdir. Bütün bunlar ma’ruzlarda yer
almıştır. Böyle olunca da kadıların, nâibler için bir üst kontrol mercii olma durumu teoride
kalmıştır.
Osmanlı kadıları, ilk asırlarda, Abbasî ve Selçukîlerde olduğu gibi, hep Hanefî mezhebindeki
hukukçulardan tayin olunmuştur. Bunlar da dolayısıyla mezheplerine uygun kararlar vermiş,
ancak zaman zaman ihtiyaç oldukça Şâfi’î mezhebinde nâibler de tayin edilmiştir13. XVI. asırdan
itibaren kadıların mutlak olarak Hanefî mezhebine göre hükmetmeleri emredilmiştir. Bazı
müellifler kadıların tarafların istedikleri mezhebe göre hükmettiklerini yazmışlardır14. Ancak
kanunnâme ve kadı beratlarındaki bilgiler bunu doğrulamamaktadır15. Hatta kadılar Hanefî
yıktırıldı. Câmi’in inşası sırasında etrafdaki arsaların satın alınmasında usulsüzlük yapan binâ emîni de
görevinden alındı. Ahmet Refik: Kafes ve Ferace Devrinde İstanbul, İst. 1998, 115-116.
12 Bayındır, 18, 90. “Ma’rûz: ....katl-i mezbûrun mu’cib-i kısas olmağla mûcebiyle zevce-i mezbûre kebîre olub
haml-i mezkûrun vâlidesi olmağla talebiyle ve ehân-ı mezkûrân dahi bi’l-velâye talebleriyle kâtil mezbûr İsmâil
Beşe’ye kısasen kaved iktizâ eylediği sekiz gün mukaddem Mahkeme-i Bâb’da zabt ve tescil olunmuşdur.
Fermân-ı âlîlerine imtisâlen huzur-ı âlîlerine i’lâm olunur. Fî 16 Zilhicce 1160 (1747)” İstanbul Şer’iyye
Sicilleri, İstanbul Bâb Mahkemesi, 2/192/78. “....mezbûr sipâhi el-Hacc Mustafâ’ya mezbûr Ahmed Ağa’nın
talebiyle şer’an hadd-i kazf olan seksen değeneğin darbı lâzım geldiği huzur-ı âlilerine i’lâm olundu. Fî 24
Rebiülevvel 1180 (1766)”. İstanbul Şer’iyye Sicilleri, İstanbul Mahkemesi, 1/25/142. Nâiblerin tuttukları
zaıtların sonu hep bu klişe ifadelerle biter: “Fermân-ı âlîlerine imtisâlen huzur-ı âlîlerine i’lâm olunur.” veya
“...hususunda emr ü ferman hazret-i men lehü’l-emrindir”.
13 İnalcık, Mahkeme, 151; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 99.
14 İnalcık, Mahkeme, 151; Üçok, İçtihat, 45; İlber Ortaylı: "Osmanlı Şehirlerinde Mahkeme", Bülent Nuri Esen
Armağanı, Ankara Hukuk Fakültesi, Y: 1977, s: 245-264.
15 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 86,113. Büyük Osmanlı hukukçusu Ebussuud Efendi'nin şu fetvâsı dikkat çekicidir:
"Zevci nâbedid olan Hind nafakaya aczi olıcak teşeffu' edip Şâfi’î kadısı tefrik edip zevc-i âhara varsa, ba'dehu
Zeyd gelse zevcesin geri alabilir mi? Elcevap: Alamaz. Ahmed. Cevab-ı Ahar: Teşeffu' hususu Diyâr-ı Rumda
cârî olmaya deyu men'-i sultanî vâki' olmuştur. Ebûssu'ud." M. Ertuğrul Düzdağ: Şeyhülislam Ebussuud
Efendi’nin Fetvaları, 2.b, İst. 1983, 44; Akgündüz, IV/40. “Şehrizor beğlerbeğisine ve Harîr ü Düveyn kadısına
hükm ki: Sen ki kadısın, mektub gönderüb senden akdem gelen kudât çendan icrâ-yı şer’-i şerîfe kadir olmayub
ekseriyâ Şâfi’î mollaları kendü başlarına mesâlih görürler imiş. Hâlâ bu dâîlerine sadaka olmağla vilâyet-i
mezbûrede sancakbeği olanlar şer’-i şerîfe mutî’ûn olub lâkin Molla Sâlih nâm kimesne gice ile kadıyye dinleyüb
ve kendü başına nikâh içün icâzet virüb enkiha mübâşereti senünle olması berat-i hümâyunda mukayyed iken
inâd idüb Molla Şirûye ve Molla Hüseyn Ali ve Molla İbrahim ve bazı fakihler kendü başlarına kadâyâ dinleyüb
her vechile mahsul-i kazâya kendüler mutasarrıf olub ve bazılar bilâ-hükm-i hümâyun müftî olub ve bazılar dahi
nâib nasbolunmamış iken kendü başlarına kadılık idüb eimme-i Hânefiyye hilâfına hükm idüb kudât ma’zûl
oldukda Molla Sâlih ve gayrı sicillâtları karışdurdukların bildürdüğün eclden buyurdum ki: hükm-i şerîfüm
varıcak umûr-ı enkiha ve sâir kadâyâ-yı şer’iyyeye berat-i şerîfümle kazâya mutasarrıf olmayanları
97
mezhebindeki zayıf görüşlerle dahi hükmedemezler16, ancak bazen Hanefî mezhebindeki
görüşlerden birisiyle hükmetmekle görevlendirilebilirlerdi17. Kadılar, emrolundukları üzere
Hanefî mezhebinin en sahih görüşleri yerine başka mezheblere göre hüküm verdikleri takdirde
bunlar geçerli olmazdı18.
Bununla beraber Diyâr-ı Rûm (Anadolu ve Rumeli) dışındaki bölgelerde halkın başka
mezheplere mensup bulunduğu bilhassa Mekke, Medine, Kudüs, Bağdad, Haleb, Kâhire gibi
şehirlerde diğer mezheplerden nâibler tayin edilmiş, bunlar Hanefî başkadısının emri altında
ancak kendi mezheplerine göre hüküm vermişlerdir19. Böyle nâiblerin bulunmaması halinde
taraflar kendi mezheplerinden (ayrı mezheptelerse dâvâlının mezhebinde) bir müftüyü, yoksa
herhangi bir hukukçuyu hakem seçerler, veya kadı böyle bir kimseyi o dâvâ için vekil (nâib)
tayin eder, bunun hükmünü Hanefî kadısı tasdik ederdi20.
Mısır'da Memlûklerin ilk zamanında genellikle Şâfi'î mezhebinden tek bir kadı
bulunmaktaydı. Sultan Baybars'ın saltanatı esnasında 1265 yılından itibaren dört Sünnî
mezhepten kadılar tayin edilmiştir21. Osmanlı fethinden sonra buraya merkezden gönderilen
Mısır kadıları Hanefî mezhebindendi. Ancak Mısır vilâyetine bağlı kazâların, bu arada
Hicaz'dakilerin hemen hepsine burada yaşayanların durumu gözönüne alınarak dört mezhepten
nâibler ve müftüler tayin edilmiştir. Herkes tâbi bulunduğu mezhebin nâibine giderek hüküm
çıkarttırır, taraflar farklı mezheplerdeyse dâvâlının mezhebi esas alınırdı. Bunların verdikleri
kararlar da Mısır kadısının başında bulunduğu Mahkeme-i Kübrâ'ya belli aralıklarla bildirilirdi22.
karışdurmayub vilâyet kadılarına gördürüb ol bâbda şer’-i şerîfe ve emr-i münîfe mugâyir kimesneyi dahl ü
tearruz itdürmeyesiz, eslemeyenleri sekidüb men’le memnu’ olmayanları ismleri ile yazub bildüresiz. 26
Rebiülevvel 972 (1564)” BOA Mühimme Defteri (MD) 6/328.
16 "Mes'ele: Esahh-ı akval ile amel eyliyesin deyu beratında mukayyed olan kadı kavl-i zâif ile amel eylese hükmü
nâfiz olur mu? Elcevab: Gayet zâif olıcak olmaz. Ebussuud." Akgündüz, IV/50.
17 "Mes'ele: Zeyd mecnun olmağla hâkim, zevcesi Hind'i şer'an tefrika kadir olur mu? Elcevab: Hâkim İmam
Muhammed kavliyle amele me'mur ise olur ve illâ olmaz." Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, IV/ 39. “İstanbul
kadısına hükm ki:.......İmam Ebî Yûsuf kavli üzerine mezkûr evün vakfiyyetini kabul idüb vakfiyyetine
hükmolunmasın emridüb buyurdum ki: zikrolunan evi vakfiyyete hükmidüb min-ba’d dahi istima’ eylemeyesin.
22 Rebiülâhır 972 (1564)”. BOA MD 6/492.
18 Neşet Çağatay: "İslâm Hukukunun Anahatları ve Osmanlıların Bunun Bazı Kurallarını Değişik Uygulamaları",
Belleten, C: LI, Y: 1988, s: 629.
19 Ebulula Mardin: "Kadı", İA, VI/43; Gibb & Bowen, 123; Carlo Nallino: "İslâm Hukuku", Trc: A. Erginay,
Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Y: 1954, S: XI, s:1-2, 551; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 101. Krş: Mahmasânî,
162-163.
20 Akgündüz, I/69.
21 Holt, 245; Mahmasânî, 162, 232.
22 Mekke kadısına hitaben yazılan bir hükümde Mâlikî, Şâfi'î ve Hanbelî mahkemelerinde görülen dâvâların
kaydedildiği sicillerin, üç ayda bir Hânefî kadısının başkanlığındaki Mahkeme-i Kübrâ'ya incelenmek üzere
gönderilmesi, ayrıca müşkil ve önemli dâvâlarda Hânefî kadısıyla müşâvere edilmesi emrolunmaktadır. 12 Safer
973 (8.IX.1565) BOA MD, 5/211. Ayrıca örnek olarak elde, Bursa ve çok sayıda Şâfi'înin yaşadığı Haleb
kadısının Şâfi'î mezhebindeki nâibinin kendi mezhebine göre bir tefrik kararı verdiğine dair XV ve XVI. asra ait
98
Mısır vâlisi Kavalalı Mehmed Ali Paşa, 1805 yılında ülkede tamamen Hanefî mezhebini hâkim
kılmış ve yukarıdaki usul terkedilmişti23.
Kadıları tayin eden hükümdar, tabiatiyle aynı zamanda bunları teftiş etmeye de yetkiliydi24.
Bilhassa köylülerin mülkî âmirler ve bölgede eşkiyalık, haramilik yapan zâlimler hakkında eyâlet
ve sancak kadılarına ve Divan-ı Hümâyun'a yaptıkları şikâyetleri toprak kadıları araştırır,
gerekirse dâvâ dinleyip çözümlerdi25. Bir de mehâyif müfettişleri vardı ki bunlar merkezden
şikâyetlerin fazla olduğu yerlere gönderilir, buradaki kadıları kontrol ve teftiş ederdi26. Mehâyif
kayıtlar bulunmaktadır. Cezayir ve Libya'da da Hânefî mezhebinin yanısıra, halkın büyük çoğunluğunun mensup
olduğu Mâlikî mezhebine göre hükmetmek üzere bu mezhepten kadılar tayin edilmiştir. Bu imtiyaz, muhtemelen
XIX. asrın ortalarında Mecelle'nin kabulüyle bu kanunun düzenlediği alanlar istisna edilerek kısmen
sınırlandırılmış, bu beldelerin yabancılar tarafından işgalinden sonra da benzer şekilde devam etmiştir. Aydın,
Türk Hukuk Tarihi, 101; İnalcık, Mahkeme, 150-151; Mardin, Kadı, 43; Nallino, 551.
23 Mahmasânî, 163; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 101.
24 Ansay, 294. Nitekim Sultan IV. Murad zamanında 1090 (1679) yılında Balat Mahkemesi sahte nikâh hücceti
verdiği için kapatılmış, nâib ve diğer görevliler ağır hapse mahkûm olmuşlardı. İsmail Sem'i, 46. Kadıların teftişi
yalnızca adlî mahiyette değildi. Çünki kadıların adlî görevlerinin dışında görevleri de vardı ve teftişlerin büyük
çoğunluğunun adlî sayılmayan bu görevlerle ilgili olduğu arşiv belgelerinden, sözgelişi mühimme defterlerindeki
hükümlerden anlaşılmaktadır. Meşrutiyet devrinde şer'î mahkemeler için çıkarılan Mehâkim-i Şer'iyyenin Sûreti
Teftişi Hakkında Nizamnâme ile kazâ kadılarını teftiş yetkisi livâ, livâ kadılarınınki vilâyet ve vilâyet
kadılarınınki Fetvâ Emâneti muavinlerine ve Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye üyelerine verilmiştir. Düstur, II/7/ 547.
Klasik devir Osmanlı hukukunda hâkimlerden şikâyetlerle ilgili olarak bkz. Feriha Karadeniz: Complaints
Against the Kadis and Abuses of Their Authority, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bilkent Üniversitesi Ank.
1996.
25 Bazı müellifler, toprak kadılarını her eyâlet ve sancakta bulunan ve merkeze bağlı olarak o yerde tahkik ve teftiş
görevini yürüten seyyar kadılar olarak göstermektedir. (Bkz. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 126-128; Halacoğlu,
113). Bir müellif de isme bakarak toprak kadılarının toprağa, yani arâziye ilişkin dâvâlara baktıklarını
söylemektedir. (Bkz. Pakalın, III/520). Oysa mühimme defterlerindeki hükümlerden toprak kadısının duruma
göre hukukî ihtilafın cereyan ettiği veya taraflardan birinin bulunduğu beldenin kadısı olduğu anlaşılmaktadır.
Sözgelişi bir hükümde şöyle denilmektedir:"...Hükm-i şerifüm varıcak göresin kadıyye arzolunduğı gibi bundan
akdem memâlik-i mahrusama defa'atle ahkâm-ı şerife gönderilüb her husus mahall-i hâdisede istima' olunmak
emrüm olmuşdur, ol emr-i hümâyunuma muhâlif zikrolunan bazara varan Dukagin reayasına kimesneyi şer' u
kanuna muhâlif dahl itdürmiyesin ki vâki' olan kadıyyelerin toprak kadısı mahall-i hâdisede şer'-i şerif
muktedasınca görüb bertaraf eyleye..." 16 Cemâzilevvel 972 (1564). BOA MD 6/538. “Mısr beğlerbeğine hükm
ki:....Vusûl buldukda zikr olınan evkâfun mütevellî ve nâzırı olan kimesnelerün eğer Şâm’da ve eğer
Haleb’dedür, yarar âdemler ta’yin eyleyüb gönderesin ki, varub toprak kadıları ma’rifeti ile her birinün ibtidâ
mübâşeretlerinden şer’le görilüb....” 2 Rebiülevvel 967 (2.XII.1559) BOA MD 3/562. Aynı fikirde olan
müellifler de vardır. (M. Akif Aydın: "Osmanlı'da Hukuk", Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, Edt. E.
İhsanoğlu, İst. 1994, I/397; Mustafa Akdağ: Türk Halkının Dirlik ve Düzenlik Kavgası Celâlî İsyanları, İst. 1995,
91).
26 Üçok/Mumcu, 230; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 128; Cin/Akgündüz, I/274. Mehâyif teftişiyle ilgili hükümler
mühimme defterlerinde sıkça geçmektedir. Örnek olarak: BOA MD 3/160, 22 Şevval 966 (1559); 3/695, 16
Rebiülâhir 967 (1559); 5/551, 28 Rebiülâhir 973 (1565); 5/632, 15 Cemâzilevvel 973 (8.XII.1565); 5/1173, 15
Şaban 973 (1566); 5/1248, 25 Şaban 973 (17.III.1566); 15 Şaban 973 (7.III.1566); 6/329, 27 Rebiülevvel 972
(1564); 6/511, 22 Cemâzilevvel 972 (1564); 6/615, 14 Cemâzilâhir 972 (1565); 6/659, 28 Cemâzilâhir 972
(1565).
99
müfettişleri Divan-ı Hümâyun'a karşı sorumlu olup, dâvâ görmeye yetkiliydi, hükümlerini de
Divan'a arzederlerdi27.
Birer devlet memuru olmaları itibariyle kadılardan da şikâyetçi olan kimse Divan'a
başvurabilir ve buradan gösterilen mahkemeye şikâyetini arzedebilir ya da Divan tarafından
durumun araştırılması için bir başka kadı görevlendirilebilirdi28. Bu duruma, yani bir dâvâya o
belde kadısının bakmasının mahzurlu görüldüğü durumlarda bu işe bakmak için merkezden
görevlendirilen kadıya müvellâ denirdi29. Kadıların teftişi için sancakbeyi, beylerbeyi veya başka
mahallin kadıları münferiden veya beraberce görevlendirilebileceği gibi, hakkında şikâyet
bulunan bazı kadılar da duruma göre dâvâları görülmek üzere merkeze, Divan huzuruna
getirtilirlerdi30. Bazen de kadı’nın teftişi için merkezden çavuş, muhzır gibi bir memur
görevlendirilebilirdi31.
27
Mumcu, Divan-ı Hümayun, 86; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 128.
Akdağ, Celâlî İsyanları, 91. Nitekim bir hükümde şöyle denilmektedir: "...Bundan akdem size hükm-i şerifim
gönderilüb Karesi sancağınun mehâyifi teftişi ile katlolunan Hasen nam zâimin ahvalin görmek emrüm olub ol
hususları görmek üzre iken mezkûr Hasen'in hususına kazaskerüm tarafından bir aher kadı ta'yin olunub hükm-i
şerifüm ihrac itdükleri i’lâm olundı. İmdi mezkûrun katli hususına size virilen hükm-i şerifüm mukarrerdir..." 10
Safer 972 (1564). BOA MD 6/137.
29 Örnek olarak: “Müderrislerden mevlânâ Mustafa zîde ilmuhuya hükm ki:....husus-u mezbura bir müvellâ ta’yin ve
icrâ-yı hakk olınmak bâbında emr-i şerîfüm recâ ve sen ki mevlânâ-yı mûmâileyhsin husûs-ı mezbura müvellâ
ta’yin olınmanla bi’l-fi’l şeyhülislâm ve müftiyyülenâm olan mevlânâ Seyyid Mustafa edâmallahü teâlâ
fezâyilehu işâret itmeleriyle işâretleri mûcebince müvellâ olman içün yazılmışdur. Fî evâil-i B (Receb) sene
1157” (10-19.VIII.1744). BOA İAD, I/1037; “Çekmece-i sağir nâibine ve Florya ustasına hükm ki:........sen ki
Çekmece-i sağir nâibi mevlânâ-yı mumâileyhsin müvellâ olub Florya ustası mumâileyh mübâşeretiyle ahâli-yi
nâhiyeden tecessüs ve zuhûra getürilüb ba’de’s-sübût sâriklerden tahsil ve der-i devlet-medâruma i’lâm
olınmak.....” Fî evâil-i R (Rebiülâhir) sene 1158” (3-12.V.1745) BOA İstanbul Ahkâm Defteri (İAD), I/1277.
30 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 131. “Hamîdili beğine hükm ki:.....Dergâh-ı muallâm çavuşlarından Mehmed zîde
kadruhu vardukda emrüm mûcebince kasaba-yı mezbûre kâdîsini....muhkem kayd-ü-bend idüb dahi mezbûr
çavuşuma koşub mukayyed-ü-mahbûs südde-i seâdetime gönderesin...... ” , 5 Muharrem 972 (14.VIII.1564).
BOA MD 6/5. Kadı’nın bulunduğu eyâletin beyi ve kadısınca teftişine örnek: Amik kadısı Hüsam’dan şikâyet
edildiğinden tahkikat icrâsına ve şikâyetçilerle mürâfaa olunmasına dair Haleb beylerbeyi ve kadısına hüküm. 25
B (Receb) 984 (1576) BOA MD, 28/530. Şuf nâhiyesi nâibi İbrahim’den ehâli şikâyet etmekle teftiş idüb cürmü
sâbit olırsa şer’le muamele edilmesi hakkında Haleb beğlerbeyisine, Kilis ve Antakiyye kadılarına hüküm. 21 Ra
(Rebiülevvel)
987 (1579). BOA MD, 36/723. Başka mahallin mülkî âmir ve kadısının teftişle
görevlendirilmesine örnek olarak: “Hüdâvendigâr sancağı beyi Abdurrahman beğe ve Kütâhya kadısına hükm
ki: Hâliya Kütâhya ve Karahisar sancaklarında sancakbeği ve subaşıları ve zuemâ ve kudât ve nüvvâb ve sipâhi
ve bilcümle ehl-i örf tâifesi reâyâya zulm-ü-teaddîleri olub......zikrolunan sancakların mezâlim ve mehâyif
teftişini sana emridüb.....her kim ise gelüb dâvâ-yı hakk idüb tazallüm iderler ise bir defa şer’ ile fasl olmuş
olmayub onbeş yıl mürur etmeyen kadiyyelerin onat vechle hak üzre teftiş ve tefahhus idüb göresin....” 6 Safer
976 (1568). BOA MD 7/658. Mülkî âmirlere yardımcı olarak kadıların tayin edildiği bir mehâyif teftişine örnek
olarak: “Sâbıkan Çorum kadısı Osman’a ve hâliyen Çorum kadısı Mevlânâ Sinan’a hükm ki: Hâliyen vilâyet-i
Rûm’da mehâyif teftişinde olan Çorum beği İlyas dâme izzuhunun yanına sizi müfettiş ta’yin idüb buyurdum ki:
Hükm-i şerîfüm varıcak, te’hir eylemeyüb müşârunileyhe varub mülâki olub mehâyif teftişi içün virilen mufassal
hükm-i hümâyunum muktezasınca teftîş hizmetinde olasız.” 26 Rebiülevvel 972 (1564). BOA MD 6/324.
31 “Rumili kâdîaskerliği pâyesiyle hâlen Anadolı kâdîaskeri olan mevlânâ Lütfullah edâmallahu teâlâ fezâilehuya
hükm ki:....hâlen Beğşehr kâdîsi es-Seyyid el-Hacc Mehmed Hâşim’in hilâf-ı şer’-i şerîf hareket ve fukarâ-yı
ibâdullaha haddinden efzûn zulm-ü-teaddî eylediğini ahâli-yi kazâdan mazbûtü’l-esâmi sekiz nefer kimesneler
28
100
Osmanlı Devleti'nde de idarî hiyerarşi bir anlamda adliye örgütüne yansımıştır. Kadılar
bulundukları yerin en büyük mülkî amirinin kontrolü altındaydı. Ancak bu kontrol adlî değil,
disipliner bir kontroldü. Bu muhtemelen, İslâm hukukunda hâkimlerin hem adlî hem de idarî
yetkileri bir arada hâiz olarak tayin edildiği, sonradan ise vâlilerin kadıları tayine yetkili olduğu
ilk devirlerin tesiriyle gelen bir teâmüldür. Dolayısıyla bu husus adlî bağımsızlığı
zedelememiştir. Hâkimler sadece padişaha karşı sorumlu idiler. Vâliler, kadılara müdahale
edemezlerdi, hatta onları tevkif dahi ettiremez, ancak gerekirse kadı aleyhine sıradan bir vatandaş
gibi Divan'a müracaat edebilirlerdi32. Vâli, kadı’nın hükmünü değiştiremez, infazdan da
kaçınamazdı. Ancak kendisine müracaat edilmesi ve yaptığı inceleme sonucu gerekli görmesi
durumunda o belde kadısından bu dâvâya kendi huzurunda tekrar bakmasını isteyebilirdi. Bu da
hükümdarın taşradaki temsilcisi ve genel güvenlik ve huzurun sağlanmasıyla görevli olma
keyfiyetinin bir sonucuydu. Mülkî âmirlerin kontrolü disipliner bir kontrol sayıldığı için gerek
merkezdeki, gerekse taşradaki divanlar, halkın devlet memurlarından şikâyetlerini incelemekle
görevli olduğu gibi, bir devlet memuru olan kadılardan şikâyetlere de bakmıştır.
Hukuka aykırı davranan kadı ve nâibleri, gerek şikâyet üzerine, gerekse re’sen, üst mercilere
bildirmek (mezâlimi ref’ etmek) görevinin Sultan III. Selim devrinde şeyhülislâmlara verildiği
kaynaklarda geçmektedir33. Devlet organlarında gözlenen bozulmaların önüne geçmek için bir
mazhar birle iştikâ idüb lâkin mezbur es-Seyyid el-Hacc Mehmed Hâşim müteşerri’ ve mansıb-ı sâiresinde hilâf-ı
şer’-i mübîn hareketi olmayub müstekîmü’l-etvâr ve mütedeyyin kimesne olmağla şikâyetün sıdka ve kizbe
ihtimali oldığından tarafeyni ğadrdan sıyâneten kanun-ı kadîm üzre kapu muhzırlarından Hüseyn nâm kimesne
mahallinde sırran ve alenen teftiş ü tefahhus ve hakikat-i hâle ittila’ içün irsâl olınmak.....fî evâhir-i Za (Zilkade)
1166” (19-28.IX.1753) BOA İAD, III/894. Bununla beraber merkezden gönderilen çavuş ve muhzırlar daha
ziyade sanıkların ve tarafların mahkemede hazır olmalarını sağlamaya yardım ederlerdi.
32 Kastamonu sancakbeyi bu sancakta görev yapan bazı nâiblerin bir takım zâlimlerle işbirliği yaparak hukuka aykırı
hükümler verdiği hususunda Divan-ı Hümâyun’a şikâyette bulunmuş, Divan da kendisine bu nâiblerin
durumlarını ayrıntılı olarak söz konusu hükümlerin sicildeki suretleriyle beraber arzetmesi hususunda emir
göndermiştir. 3 Safer 973 (30.VIII.1565). BOA MD, 5/182.
33 Ahmed Cevdet Paşa: Tarih-i Cevdet, İst. 1994, II/1104; Sâbit: Usûl-ü Muhakeme-i Hukukiye, İst. 1302, 147;
Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 255-260. Nitekim arşiv vesikalarından anlaşıldığına göre, XVIII. asrın ikinci
yarısından itibaren kadı ve nâiblerden şikâyetler şeyhülislâmlığa gelmekte, şeyhülislâmın arzıyla hüküm
çıkmaktadır. Örnek olarak: Dimetoka nâibi Kevâkibîzâde Efendi, askerî tâifesini ihlâl ve memlekete ilkâ-yı
ihtilâl etdikden başka hilâf-ı şer’ ve kanun harc-ı defter nâmile onikibin guruş tahsil eylediğinden, sâire ibret
olmak üzre te’dibi sadrıazâm tarafından bildirildiğine dair olan tahrîr üzerine gerek merkûmun, gerek
Uzuncaabâd (Hasköy) nâibinin Edirne kadısı huzurunda mürâfaa ve ihkâk-ı hakk eylemeleri hakkında
Şeyhülislâm Hâmidîzâde Mustafa Efendi tarafından yazılan hüküm. BOA, Cevdet-Adliye, no: 226, 21 L (Şevvâl)
1206 (1792). Bununla beraber bu gibi vesikaların daha eski tarihli olanları da vardır. Bundan hareketle kadı ve
nâiblerden şikâyetlere şeyhülislâmların bakması usulünun daha önceleri başladığı, Sultan III. Selim devrinde de
bu görevlerinin teyid edildiği söylenebilir. Sözgelişi, Haleb kadısı Ahmed Efendi’nin fena hareketlerine binâen
azline dair Şeyhülislâm Dürrîzâde Mustafa Efendi imzalı arz. BOA Cevdet-Adliye, no: 5072, Za (Zilhicce) 1177
(1764). Yine örnek olarak, Edirne’de Çermen kazâsında babasından müntekıl altıyüz kuruş kıymetindeki
çiftliğini halası Emine nâm kadın yüzon kuruşa aldığını Ahî Çelebi mahkemesinde hüccet ettirerek gabn-i fâhiş
yüzünden kendine küllî gadredildiğinden şikâyetle hukukunun şer’ marifetiyle muhafazası istidâsına dair
101
takım tedbirler alınmaya çalışılmış ve bu yolda çok ciddî teşebbüsler olmuştur. Bu bozulmaların
en önemlileri adliye teşkilatında yaşanmaktaydı. Bu padişah devrinde sık sık toplanan meşveret
meclislerinde hâkimlerin hukuka aykırı davranışları ve bunların sebepleri üzerinde durulmuş, bu
problemler çözülmeden ülkenin diğer problemlerinin çözülemeyeceğine işaret edilerek bir takım
fermanlar çıkarılmıştır34. Bununla beraber adı geçen padişahın herkesçe bilinen yumuşak tabiatı
ve aşırı merhameti, öte yandan ilmiye (ve adliye) ıslahatıyla görevlendirilenlerin ulemayı
karşısına almasına yol açan beklenmedik ve sert icraatleri yanısıra, Rusya ile savaş gibi başka
siyasî meseleler dolayısıyla gereken esaslı tedbirler alınamamış ve bu sahadaki sıkıntılar bir süre
daha devam etmiştir. Adlî teşkilattaki problemlerin çözülmesi için gereken köklü tedbirleri almak
ve belli ölçüde başarı kazanmak Sultan II. Mahmud’a nasip olmuştur.
Kadıların verdikleri hükümlerde, maddî veya hukukî meselenin yanlış değerlendirilmesi
iddialarından çok, kendi şahsıyla ilgili olarak (hâkim niteliği taşımama, taraf tutma, dâvâyı
uzatma, dâvâya bakmama, mülkî âmirlerle ağız birliği etme, rüşvet alma gibi) şikâyette
bulunulmaktaydı. Gerçi hükmün bizzat kendisinde hukuka aykırılık iddiasıyla üst mercie
başvurulduğu durumlar da vardır; ancak arşiv vesikalarından anlaşıldığına göre bunlar nisbeten
daha azdır. Buna karşılık klasik devir İslâm hukukunda, en azından teoride, hükme itiraz
herhangi bir başka hâkime, ancak hâkimden şikâyet genellikle divan-ı mezâlime yapılırdı,
dolayısıyla hükme itiraz ile hâkimden şikâyet arasında fark vardı. Hukuka aykırı bir hüküm zaten
bâtıl olduğundan yeniden bir muhakeme yapılarak yeni bir hüküm verilmesi mümkündü. Bundan
ötürü üst mercilere müracaat daha ziyade hâkimin muhakeme sırasındaki hareketlerine tealluk
etmektedir. Şu kadar ki İslâm hukukunun ilk devirlerinden itibaren artık yargı mekân ile
kayıtlandığından eşit derecede bir başka kadıya başvurma imkânı kalmamış; divan-ı mezâlim bir
üst mahkeme sıfatıyla yegâne adlî kontrol mercii olmuştur. Bu devirlerden intikal eden geleneğin
etkisiyle, Osmanlı hukukunda da yargı mekân ile kayıtlandığından, dâvâyı istinaf yoluyla başka
bir hâkime götürmek mümkün değildi. Hukuka aykırı verildiği düşünülen hükümler Divan-ı
34
Mehmed imzalı üzerinde Şeyhülislâm İshak Efendi’nin işaret ve imzasını hâvi arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no:
3035, tarih: 6 Rebiülevvel 1147 (1734).
Bir telhisdeki şu ifadeler konuya ışık tutacak niteliktedir: “Padişahım! Şevketlü, kerâmetlü, mehâbetlü, kudretlü
velînimetim efendim! Huzur-ı hümâyunlarında ve hâne-i şeyhülislâmîde irâde-i şâhâneleriyle akdolunan
mecâlis-i meşrutda def’-i mezâlime dair ne vechile müzâkere olunduğu ve tahakkuk-ı şerâit kaleme alındığı
ma’lûm-ı hümâyunlarıdır. Kudât ve nüvvâb mezâlimlerine dair lâzım gelen iki kıt’a emr-i şerîf Anadolu ve
Rumeli kâdıaskerlerine hitâben ısdar ve bâlâları hatt-ı hümâyunlarıyla tevşih ve semâhatlü efendi dâîlerine
teslim ve mazbata-ı meşrutun bir sureti dahi ordu-yu hümâyunlarına tesyir olunmuşdur. Bundan maade
mezâlim-i sâirenin def’iyçün meclis-i meşrut muktedası üzre iktiza eden şerâit ve tenbihâtı şâmil Rumeli ve
Anadolu’nun ücra kullarına hitâben lâzımü’s-sudûr olan evâmir-i şerîfe müsveddesi kaleme alınub manzur-ı
şâhâneleri buyurulmak içün atebe-i ulyâlarına takdim olunmakla manzur-ı âlileri buyuruldukda irâde-i
hümâyunlarına muvâfık olmayan şerâit var ise ve dahi dercolunacak tenbihleri olur ise tebdili mümkin olmakla
emr ü işaret buyurulmak bâbında ferman şevketlü mehâbetlü kudretlü velînimetim efendim padişahım
hazretlerinindir.” Tarih: 1205/1790-1. BOA Hatt-ı Hümâyun, no: 8038.
102
Hümâyun’a götürülebilirdi. Daha ziyade idarî mahkeme görünümündeki Divan-ı Hümayun’un
kararı istikametinde gerekirse istinaf edilebilirdi. Öte yandan hukuka aykırı davranan kadı,
kendisini
tayin
eden
otorite
tarafından
görevden
alınabilmekte,
hatta
ağır
şekilde
cezalandırılabilmektedir. Bu imkânın varlığı, hükümlerin kontrolüne ve dolayısıyla düzenli bir
kanun yolu mekanizmasının kurulmasına fazla ihtiyaç duyulmamasının sebeplerinden birisidir.
Bundan dolayı Osmanlı hukukunda da hükümlerin kontrolüyle hâkimlerin kontrolü çoğunlukla
bir arada ele alınmıştır, aralarında fazlaca fark gözetilmemiştir.
Bu anlayış Tanzimat sonrasına da yansımış, hâkimden şikâyet bu devirde bir kanun yolu
olarak düzenlenmiştir. Hatta bu dönemlerde sistematik bir kanun yolu mekanizmasının
kurulmasından çok, hâkimlerin bağımsızlığının azaltılması tercih edilmiştir35. Nitekim bir müellif
Tanzimat’tan sonra istinaf ve temyiz gibi müesseselerin kabulüyle mahkemelerin bir hiyerarşiye
bağlandığını ve bir tür denetim altına sokulduğunu, böylece kadıların müstakil ve hukuken tek
otorite olduğu İslâmî sistemden uzaklaşıldığını söylemektedir36. Halbuki adliye teşkilatında her
türlü reformu yapmak, yeni mahkemeler ihdas etmek, İslâm hukukuna aykırı olmadığı gibi,
mahkeme kararlarının hukuka uygunluğunu bizzat kontrol etmek veya bunun için müesseseler
oluşturmak İslâm hukukunda devlet başkanına tanınmış bir yetkidir. Kaldı ki müellifin kastettiği
türde istinaf ve temyiz kadıların görev yaptığı şer’iye mahkemelerinde değil, yeni kurulan çok
hâkimli nizamiye mahkemelerinde söz konusu olmuştur. Kadıların bağımsızlığı prensibi İslâm
hukukunun çok önem verdiği bir husustur ve Osmanlı Devleti’nde de -hukuk sisteminin en fazla
harab olduğu devirlerde bile- buna dikkatle uyulmaya çalışıldığı görülür. Üzerlerinde mülkî
âmirlerin hiçbir otoritesinin bulunmadığı kadılar, doğrudan merkeze bağlıydılar. Bunun yanında
devlet başkanı kadıya bir dâvâyı tekrar görüp farklı istikamette bir hüküm vermesini emretse,
kadı buna mecbur olmadığı gibi, dâvâ hukuka uygun olarak görülmüş ve sonuçlandırılmışsa
hükmü bozamazdı. Devlet başkanının kadıyı tayin ederken (şu zaman dilimi içinde hükmet!,
sadece şu bölgede hükmet!, yalnızca şu gibi dâvâlara bak, şu gibi dâvâlara bakma!, şu ictihadla
karar ver! gibi) bir takım şartlarla kayıtlaması ise zaten hukuka aykırı değildi. Çünki kadı tayini
vekâlet akdi çerçevesinde cereyan ederdi. Bu kayıtlamalar görevlendirme esnasında yapılırdı,
hükmetme esnasında değil. Devlet başkanının kadıya karşı uygulayabileceği yegâne baskı onu
azletmekti. Bu da çoğu zaman kadıyı etkilemezdi, çünki o ilmiye sınıfının bir üyesiydi. Kariyeri
sebebiyle bu sınıfa mensubiyeti devam edeceğinden müderris veya müftü olarak görev
yapmasına kimse engel olamazdı. (Ancak müderrislik ve müftülük gibi görevlerin de en az
kadılıklar gibi sınırlı kadrolara bağlı oluşu pratikte bu imkânı hayli daraltmıştır.)
35
36
Shapiro, Appeal, 378-380; Fendoğlu, 137-138.
İlber Ortaylı: “Osmanlı Devletinde Lâiklik Hareketleri Üzerine”, Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay’ın Anısına
Armağan-I, İÜSBF, 1982, 505.
103
Kadıya müracaat eden kimse dâvâsıyla ilgili olarak müftüden fetva alıp bunu mahkemeye
ibraz edebileceği gibi kadı da gerektiğinde müftüden fetva isteyebilirdi. Kadı bu fetvaya uymak
zorunda değilse de uygulamada genellikle hükümlerin bunlara uygun verildiği, aksi halde üst
denetim mercii tarafından hükmün bozulduğu veya fetvaya niçin uyulmadığının sorulduğu
görülmektedir37. Divan-ı Hümâyun’un halkın mahkeme kararlarına itiraz ve hâkimlerden
şikâyetlerine bakıp verdiği hükümlerin yer aldığı ahkâm ve şikâyet defterlerindeki pekçok
hükümde taraflarca ibraz edilen fetvalara göre hüküm verilmesi ilgili mercilere (mahkeme, kadı)
bildirilmektedir38. Hatta Mısır'da XIX. asırda bile dâvâcı, müftüden bir fetva getirmeye
mecburdu. Fiilen ihtilafı müftü inceler, bunun ait olduğu hukukî çözümü fetvada gösterirdi, kadı
ise çoğu zaman bu fetvayı tasdikle yetinirdi39. Bu da gerek mahkemeye intikal eden ihtilafların
sayısının az olmasına, gerekse nizâ, başta fetva gibi bir hukukî temele oturtulduğu için
hükümlerde hata ihtimalinin çok düşmesine sebebiyet vermekteydi. Fetvada, maddî mesele iyice
ortaya konup, bu işin mütehassısı sayılan müftü tarafından, hâdisenin hangi hukuk normuna
uyduğu gösterilmektedir. Bu da dolayısıyla kanun yolu kontrolünün, bilhassa temyizin
gelişmesinde menfi rol oynayan hususlardan sayılmakta, bir başka deyişle müftünün fetvası
temyize usulüne olan ihtiyacı azaltmaktadır. Çünki temyiz yolunda hukukî meseledeki hatâ ele
alınmaktadır. Tanzimat’tan sonra şer’iyye mahkemesi adını alan kadı mahkemelerine müşavir
adıyla görevliler tayin edilmiş, bunlar hukukî meselenin tesbitinde müftü gibi kadılara yardımcı
olmuşlardır.
Mahkemelerde yargılama sırasında şühûdü'l-hâl denilen kimseler müşâhid olarak yer alırdı.
Mahallin ileri gelenlerinden ve genellikle dâvâ ve taraflarla ilgili kimselerden birkaç kişinin
oluşturduğu bu hey'et mahkemenin işleyişine ve hükme karışmayıp ancak kadı’nın hukuka uygun
karar vermesine dolaylı olarak etki ederlerdi40. Böylece şuhûdü’l-hâl, dâvâdaki maddî meselenin
37
Uriel Heyd: "Some Aspects of the Ottoman Fetva", Bulletin of the School of Oriental and African Studies,
Volume: XXXII, Part I, 1969, 56; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 105; Aydın, 104. Mahkeme sicillerinden
anlaşıldığına göre mahkemelerde bu gibi bir fetvâ ibraz edebilen taraf çoğunlukla dâvâyı kazanmıştır. Haim
Gerber: "Osmanlı Hukukunda Şeriat, Kanun ve Örf- 17. Yüzyıl Bursa'sı Mahkeme Kayıtları", Trc: Mehmet
Akman, Hukuk Araştırmaları, MÜHF, C: 8, S: 1-3, 1994, s: 288.
38 “........Şile nâibine hükm ki......fetvâ-yı şerîfeleri olduğın bildürüb mu’cibince şer’le görilüb ber-mu’ceb-i fetvâ-yı
şerîfe icrâ-yı hakk olınmak bâbında...Fî evâhir-i Zilka’de 1155” (17-26.I.1743) BOA İAD I/295. Bu ibare
neredeyse klişe bir ibare olup benzer bütün hükümlerde yer almaktadır. Örnek olarak, BOA İAD, I/206, 261,
560, 737, 907, 916; II/56, 203, 408, 415, 425, 505, 674, 675, 729, 811, 818. Sultan III. Murad devrinde yazıldığı
anlaşılan bir siyasetnâmede, taşradaki bazı kadıların kendilerine ibraz edilen fetvâlara itibar etmediği ve
buralardaki halkın da merkezden fetvâ sormalarının çok zor olduğu bildirilerek, kadılara mahallî müftülerin
fetvâlarına itibar etmeleri hususunda emir verilmesi tavsiye olunmaktadır. Hırzü’l-Mülûk, (Osmanlı Devlet
Teşkilâtına Dair Kaynaklar), nşr: Yaşar Yücel, Ank. 1988, 49a.
39 Joseph Schacht: "Mahkeme", İA, VII/146; Heyd, Fetva, 51.
.
40 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 92-93. Bazı müellifler bunları Anglosakson hukukundaki jürilere benzetmekte ve kadı
hükmünün bunların tasdikiyle yerine getirileceğine işaret etmektedir. Ortaylı, Mahkeme, 254-255. Oysa bunların
muhakemeye ve hükme müdahale etmeye yetkileri yoktu, çünki yargı yetkisi münhasıran kadılar tarafından
104
ele alınışını gözleyip, hükmün dâvâ zabtına uygunluğunu kontrol ettiklerinden bir bakıma istinaf
ihtiyacını ortadan kaldırmaktadır. Gerek müftü ve gerekse şühûdü'l-hâl denilen kimselerin, kadı
hükmünün hukuka uygun ve âdil verilmesi için bir çeşit ilk kademe temyiz görevi yaptığına bazı
müelliflerce dikkat çekilmiştir41.
Kadıların, toplumun en saygın, faziletli ve ahlâklı kimselerinden tayin olunmasına itina
edilmeye çalışılmış ve bu, kadıların âdil bir şekilde hükmetmelerini sağlayacak en büyük teminat
olarak görülmüştü. Böylece halk da mahkeme kararlarına itimad ve imtisal edecek, cemiyet
huzuru sağlanacaktı. Ancak pratikte bu her zaman böyle olmamıştır. İnsanlık tarihi kadar eski
olan olan adam kayırma usulü burada da hükmünü icra etmiş ve beklenen maksad tabiatiyle hâsıl
olmamıştır. Zaman zaman ve bilhassa devletin zaafa düştüğü devirlerde kadıların şikâyete medar
olacak şekilde davrandıkları görülmüştür. Bunlar da çok sıkı tedbirlerle önlenmeye çalışılmıştır.
Bununla beraber kadere rızâ ile âmirlere itimat ve itaat geleneğinin câri olduğu Şark dünyasında
halk hâkimlere ve bunların verdikleri hükümlere itirazdan çoğunlukla kaçınmıştır. Osmanlılarda
da bu geleneğin devam ettiği görülür.
Osmanlı hukukunda muhakeme oldukça süratli ve az masraflı idi. Klasik Osmanlı adlî sistemi
bu yönüyle zamanının diğer hukuk sistemlerinden bariz bir şekilde ileriydi42. O zamanlar
Osmanlı toplum düzeni İslâm hukukunun başlangıç devirlerinden çok farklı olmadığı gibi,
insanlar arası ilişkiler de daha girift değildi. Bu sebeple hukukî ihtilaflar da karmaşık sayılmazdı.
Nitekim mahkeme sicillerinde yer alan hükümlerin büyük çoğunluğu hüccettir. Bunlar
mahkemelerin nizasız yargı sonucu ve günümüzdeki noterlerin fonksiyonuyla verdiği kararlar
olup, ilâmların, yani nizalı yargı sonucu verilen hükümlerin azlığı dikkat çekicidir. Halk,
yukarıda da geçtiği gibi hukukî meselelerini fetva yoluyla çözümlemeyi daha kolay ve masrafsız
bulmaktaydı. Öte yandan artık kadıların müctehid olmaları aranmıyor, dolayısıyla hukukun aslî
kaynakları olan kitap, sünnet ve icma’dan bizzat hüküm çıkartmaları beklenmiyordu. Uygulanan
hukukun hükümleri de fıkıh kitaplarında yer almaktaydı. Bu kitapların başlıcaları (Dürer,
kullanılabilirdi. Bu bakımdan Kıt’a Avrupasında, bilhassa Almanya’daki jürilerle benzerliği ileri sürülebilir. Bir
müellif de bunları ehl-i vukuf (bilirkişi) olarak görmektedir. Halbuki şühûdü'l-hâl ehl-i vukuftan farklıdır, zaten
müellif de sonradan bu farka işaret etmişdir. Öztuna, Kadı ve Mahkeme, I/9; Öztuna, Kadılar, 29. Bir müellif,
şühûdü'l-halin kadılara kamuoyundan gelmesi muhtemel baskıların önlenmesinde de önemli rolü olduğunu,
bunun da "Sizden biriniz kötü bir şey gördüğünde eli ile, buna gücü yetmezse dili ile önlesin. Bu da mümkün
olmazsa kalbiyle buğzetsin!" hadîsinde yer alan prensibten kaynaklandığını iddia etmektedir. Fendoğlu, 265-266.
Ancak bu rolün oldukça dolaylı olduğunu gözden uzak tutmamak gerekir. Çünki şühûdü’l-halin fonksiyonu
sadece muhakeme esnasında aleniyeti temin olup, adaletin tecellisine dolaylı bir etkisi vardır; muhakemeye
müdahale yetkisi bulunmamaktadır..
41 Akdağ, I/406; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 93, 105.
42 İngiltere kralı VIII. Henry, İngiliz adliye sisteminde yapacağı reforma örnek teşkil etmesi bakımından, Kanuni
Sultan Süleyman devrinde, Osmanlı adlî sistemini incelemek üzere Osmanlı ülkesine bir heyet göndermişti.
Fairfax Downey: Kanuni Sultan Süleyman, Trc: Enis Behiç Koryürek, İst. 1975, 101.
105
Mültekâ gibi) Türkçeye tercüme edilmişti. Bunun yanısıra örfî hukuk da denilen padişah
emirnâmeleri sınırlı sayıda ve teknik metinlerdi. Öte yandan halk arasında daha önce cereyan
edip fetvaya arzolunan hukukî ihtilafların çözümleri de Şeyhülislâmlık tarafından birer külliyat
halinde zaman zaman biraraya gerilerek herkesin, bu arada kadıların istifadesine sunulurdu (Bu
fetvalara uyma zorunluluğu teorik olarak yoktu ama Şeyhülislâmlık Tanzimat’tan sonra kadıların
vermiş oldukları hükümlere karşı gidilebilecek bir nevi kanun yolu mahkemesi haline gelecek,
dolayısıyle bu fetva mecmualarına uymanın önemi artacak, çünki bunlar bir bakımdan bugünki
ictihadı birleştirme kararlarının fonksiyonunu görecektir). Bu sebeple hepsi belirli bir eğitim
almış ve tecrübe kazanmış olan kadıların verdikleri hükümde hataya düşmemeleri beklenirdi.
Kaldı ki takıldığı hususlarda hukukçulara danışması, müftülerden fetva sorması mümkündü.
Zaten karmaşık ve çeşitli olmadığı için mahkeme önlerine gelen hukukî ihtilafların hukuka aykırı
çözümlenme ihtimali de fazla değildi.
Bütün bu söylenenlerden hareketle Osmanlı hukuk tarihinde mahkeme kararlarının kontrolü,
hükümlerin hatalı ve hukuka aykırı verilmesinden, bir başka deyişle maddî ve hukukî meselenin
tesbitinde hatadan ziyade, kadıların şu veya bu sebeple hukuka aykırı davranmalarından dolayı
cereyan etmiştir. Nitekim kaynak ve belgelerde bu husus görülmektedir. Kadılar, birer insan
olmaları itibariyle “hevâ ve nefslerine uyup” hukuka aykırı davranabilirlerdi. Bunlar da
genellikle, rüşvet alma43, sicil tahrif etme44, düzmece hüküm verme45, taraf tutma46, dâvâya
bakmaktan kaçınma47, ehl-i örf denilen mülkî idarecilerle işbirliği yapma48, yolsuzluk49, zorla
43
“Dulkadir beğlerbeğine hükm ki: Südde-i seâdetüme arzıhâl sunub Göğercinlik kazâsı nâibi olan Ömer içün
dâimâ subaşı ile gezüb fukarâyı bî-günah rencîde idüb ehl-i örfe muavenet idüb fıkarâyı habs idüb akçelerin
alub ve subaşına dahi aldırub ve rişvet tariki ile reâyânın fevkalhadd altunların alub küllî zulm ve teaddî eylediği
eclden reâyâ perâkende olub eski ve yerlü nâib olub hilâf-ı şer’ teaddîsi çokdur, ref’ olunması lâzım eylediği
i’lâm olundu. Buyurdum ki: vüsûl buldıkda mezbûr nâibin ahvâlin tahkik eyleyüb göresin. Filvâki’ reâyâya vechi
meşrûh üzre zulm ve teaddîsi vardır, aslı ile ma’lûm idinüb vuku’u üzre ahvâlin arz eyleyesin ki emrüm ne
vechile olursa mûcibi ile amel eyleyesin.” 19 Ramezan 980 (1573). BOA MD 21/104. Bu konuda geniş bilgi için
bkz. Ahmet Mumcu: Osmanlı Devletinde Rüşvet, Ank. 1969.
44 Sicil tahrifatında bulunduğu için Hums kadı nâibinin teftişi emredilmiştir. 13 Muharrem 973 (1565). BOA MD,
5/68.
45 “Üsküb beğine ve kadısına hükm ki: Hâlâ Üsküb’de nâibü’ş-şer’ olan Mehmed nâm kimesne ehl-i tezvîr olub bazı
kadılar ve gayrıkimesne nâmına mührler kazdurub ve telbis hüccetler ve mektublar yazub......” 10 Rebiülâhir 972
(1565). BOA MD 6/380. Erzurum kadısının rüşvetçi olup gayrımeşru hükümler verdiğinden dolayı görevinden
alınması yolunda Erzurum beylerbeğinin arzı. BOA Cevdet-Adliye, no: 5009, tarihsiz.
46 Hatta taraf tutma ihtimaline karşı hâkimin reddi de mümkündür. “Atala ve Mağnisa kadılarına hükm ki:
....mevlânâ-yı mezbûr Südde-i seâdete gelüb Kula kadısı olan Abdülkerim içün benümle husûmeti ve hasımlarıma
muaveneti vardur, teftişden ihrâc olınmasını taleb iderüm dimeğin kadı-yı mezbûrın ahvâline Atala kadısı ile
seni müfettiş ta’yin idüb....”17 Zilhicce 972 (1565). BOA MD 6/1417.
47 “Aydın sancağı kadılarına hükm ki: Hâliyâ Aydın beği Mustafa âdem gönderüb bazı ehl-i fesâdı âdemleri meclis-i
şer’a ihzâr idüb ahvâlleri şer’le görilmek taleb itdüklerinde mürâselemle getürilmedi diyü mukayyed
olunmamağla.....ol vechile te’hir olınmayub bi-hasebi’ş-şer’ ahvâllerin teftiş idüb.....”3 Zilhicce 972 (1565).
BOA MD 6/1339.
106
dâvâ görme50, haksız yere cerîme alma51, devre çıkmak52, birbiriyle çelişen hükümler verme53
gibi davranışlardır. Böyle davranan kadılar, haklarındaki şikâyetler tahkik edilerek yerinde
görülürse görevden alınarak genellikle sürgüne gönderilir, sürgün yerine vardıkları iyice takip
edilir54, yine çoğu zaman bir süre sonra iyi halleri görülerek “ıslâh-ı nefs” etmeleri üzerine
48
“Birgü kadısına hükm ki: Hâliyen Aydın sancağında Arpaz nâm karye halkı Rikâb-ı hümâyunuma ruk’a sunub
bazıları Südde-i seâdetüme gelüb kadıları olan Muhyiddin kasaba-i mezbûre iltizâm iden Ali nâm subaşı ile ve
Selcanoğlu demekle ma’rûf kimesne ile müttefik olub ......fî 21 Muharrem sene 968 (1560).” BOA MD 3/1598.
“Kastamonu beğine hükm ki: Kastamonı’ya varıcak kadılıklarında olan a’yân ve eşrâf ve sâir reâyâ ve berâyâ
Südde-i seâdetüme muhzır gönderüb nefs-i Arac’dan olub hâlen Kastamonı’da sâkin olan Abdurrahman nâm
kadı dâimâ sancakbeği ile ittifak idüb fukarâdan nice bin akça aldurub zulm ü teaddîsinin nihâyeti olmadığın
i’lâm itdükleri eclden mezbûr kadı Âsitâne-i seâdetüme gönderülmek emr idüb buyurdum ki vüsûl buldıkda
mezbûr kadıya bir an evvel ve bir saat te’hir ve terâhî itdürmeyüb Âsitâne-i seâdetüme getürüb Divan-ı
Hümâyun’ımda husemâları ile mürâfaa olub fukarâya zulm ü teaddîsi oldığu sâbit oldıkda eshâb-ı hukukın
hakları bî-kusur virildükden sonra şer’le hakkından geline.” 13 N (Ramazan) 1003 (1595). BOA MD 73/1039.
49 “Atala ve Kula kadılarına hükm ki: Kula kazâsı halkı mahzar gönderüb kadıları olan Ca’fer içün fukarâya hilâf-ı
şer’-i kavîm teaddî idüb ve bi-gayrihakkın malların alub ve halk mâbeyninde ef’al-i kabîha ile ma’rufdur diyü
i’lâm idüb.....kadı-yı mezbur azlolunub teftiş olınmasın emridüb....” 25 Cemâzilevvel 972 (1564). BOA MD
6/573, 6/615.
50 “Şile nâhiyesi nâibine hükm ki: Galatada vâki’ merhume ve mağfurun leha Vâlide Sultan tâbet serâhânun
Samandıra ve Soğanlı ve Sâlih nâm vakf çiftliklerün arabacılarından Şile nâhiyesine tâbi’....nâm karye
sâkinlerinden Mahmud ve Mehmed ve .... nâm karındaşlargelüb yine karye-i mezbur sâkinlerinden mûrisleri ..
nâm kimesne fevt oldukda terikesi irs-i şer’le bunlara intikal idüb içlerinde sağîr ve sağîre ve ğâib ve ğâibesi
olmayub cümle verese hâzır ve kibâr olub kısmet taleb itmezler iken sen ki mevlânâ-yı mumâileyhsin, mûrisleri
müteveffâ-yı mezkûrun terikesini tahrîr ider ve resm-i kısmet alurum diyü tarafundan hilâf-ı şer’ ü kânun teaddî
vü rencîde olındukları ve bu bâbda dâvâlarına muvâfık şeyhülislâmdan fetvâ-yı şerîfe virildüğin bildürüb
mûcebince amel olınub ol vechile teaddî vü rencîde olınmamak bâbında hükm-i hümâyunum recâ eyledükleri
şer’ ü kânun üzre amel olınmak içün yazulmışdur.” Fî evâsıt-ı Ş (Şaban) 1158 (8-17.IX.1745). BOA İAD 2/148.
51 “Amasya beğine ve kadısına ve Lâdik kadısına hükm ki: Havza kazâsı ahâlisi ruk’a sunub bil-fiil Havza kadısı
olan Hıdır Şah ve Rum beğlerbeğisi subaşılarından Mehmed nâm kimesne gelüb bunların üzerine nesne sâbit
olmayub mücerred celb ü ahz içün kimini suhte yatağu ve hırsuz harâmî şerîki ve kimini kızılbaş ve mülhidsiz
diyü iftirâ idüb der-zencir idüb ve dahi habs idüb herbir mahbûsdan otuzar kırkar altun alub ve şikâyete
varmayasuz diyü üçer talâka şart virüb ve bunların bazısı Südde-i seâdetüme tazalluma geldüklerin istima’ idüb
evlerün basub Hamza nâm kimesneye ikiyüz elli ... urub envâ-i zulm ü hayf eylemişlerdür diyü şekvâ itmeğin,
buyurdum ki: vüsûl buldukda mezkûrları ihzâr idüb bir def’a şer’le fasl olmuş dâvâ değil ise hakk üzre teftîş idüb
göresin arz olundığu gibi ise ki şer’ ile sâbit olsa ol bâbda muktezâ-yı şer’ ne ise edâ idüb yerine koyasun.” 13
Cemâzilâhir 986 (1578). BOA MD 35/390.
52 Devre çıkmak, memurların görev merkezini bırakarak tahkikat, inceleme ve keşif gibi sebeplerle ferman üzerine
veya adlî işlerde tarafların talebiyle görev mahallinde dolaşmasıdır. Bu esnada masraflar talep sahibinin
üzerineydi. Bu sebeple halkın kimi zaman zarara uğradığı anlaşılmaktadır. “Aydın beğine hükm ki: Mektub
gönderüb bazı yirlü köhne ve mürteşi nâiblerine niyâbet virüb muttasıl devran itdürmekle reâyâya muztaribü’lhâl oldukların bildürmişsin. İmdi buyurdum ki: varıcak ol asl il üzerine çıkub gezen nâiblere tenbîh ü te’kîd
eyleyesin ki min ba’d gezmeyeler. Ba’de’t-tenbih eslemeyenleri her kim ise ismi ile yazub arz eylesesün.” 3
Zilka’de 967 (1560). BOA MD 3/1372. Edirne kadısının izinsiz devre çıkan nâibinden şikâyeti havi arzıhâl.
BOA Cevdet-Adliye, no: 3750, tarih: C (Cemâzilâhir) 1211 (1796). Kadıların izinsiz devre çıkmalarını
yasaklayan bir ferman için bkz. BOA Cevdet-Adliye, no: 4729, tarih: Ş (Şaban) 1158 (1745).
53 Niğde mahkemesi nâibi Abdurrahman Niğde sâkinlerinden Feyzullah hakkında bir defa lehine ve diğer defa
aleyhine mütenâkız iki i’lâm verdiği cihetle azl ve yerine diğeri ta’yin edilinceye kadar mahkeme kâtibinin
nasbolunduğuna dair Bozok mutasarrıfı Cebbarzâde Süleyman Beye yazılmış ferman. BOA Cevdet-Adliye, no:
2759, tarih: Za (Zilka’de) 1206 (1792).
54 Musul nâibi esbâk İbrahim Efendi, cünhasına mebni nefyolunduğu Humus’a vardığına dair Musul vâlisi Mehmed
Ali mührüyle tahrirat. BOA Cevdet-Adliye,no: 4749, tarih: 11 L (Şevvâl) 1271 (1855).
107
makamın şerefi de göz önüne alınarak ve kimi zaman da araya hatırlı ve merhametli kimselerin
girmesiyle affedilir55 veya herhangi bir sebeple sürgün yerleri değiştirilirdi56. Kendilerinden
şikâyet olan bazı kadılar hakkında açılan tahkikat ve teftişte şikâyetçilerden kimsenin
bulunmadığı veya iddiaların asılsız olduğu da görülebilirdi57. Sadece kadıların değil,
kazaskerlerin de haklarındaki şikâyetlerden dolayı teftiş edildikleri bilinmektedir58. Hakkında hiç
şikâyet gelmeyen kadılar da, görev süreleri bir mikdar uzatılarak taltif edilirdi59. Şikâyet üzerine
cezalandırılan kadı ve nâiblerin vermiş oldukları hükümler de çoğu zaman iptal edilirdi. İşte bu
sebeple klasik devir Osmanlı hukukunda kanun yolları, mahkeme hükümlerinden çok hâkimlerin
kontrolü şeklinde cereyan etmiştir.
Osmanlı hukukunda da bir kere usulüne uygun olarak görülmüş bir dâvânın tekrar
görülmesine prensip itibariyle imkân yoktu60. Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Ma'rûzât adlı
eserinde yer alan bir fetva konumuz açısından oldukça önemlidir: "Mes'ele: Bir def'a şer'-i
55
Sinob’a nefyolunan Niğde nâib-i sâbıkı Ahmed Reşîd Efendi’nin affına dair Şeyhülislâm Mustafa Âşir Efendi
işaretiyle arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 4987, tarih: 7 Z (Zilhicce) 1214 (1800).
56 Sürgün yerinin değişmesi kimi zaman zorunlu sebeplerle olur: Magosa’ya nefyi emrolunan Erzurum nâib-i sâbıkı
Râğıb Efendi alîl olduğu için menfâsının Harput, Palu veya Maden’e tebdili hakkında tahrirat. BOA CevdetAdliye, no: 4598, tarih: 27 M (Muharrem) 1229 (1813). Sürgün yerinin değişmesi bazen de başka sebeplerle
olur: Bosna’da mukîm sâbık kadı Şeyhzâde Mehmed Said Efendi’nin harekât-ı nâ-lâyıkasından İstanbul’da
ikâmet etmek üzere gönderilmesine dair emir yazılması hakkında Şeyhülislâm Dürrîzâde Abdullah Efendi imzası
ile arzıhal. BOA Cevdet-Adliye, no: 6302, tarih: 17 Safer 1205 (1790).
57 Kütahya nâibi hakkındaki şikâyetlerin yerinde olmadığının anlaşıldığına dair hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no:
3355, tarih: Ra (Rebiülevvel) 1224 (1809). Ağrıboz’a nefyolunan kadı Mehmed Emin Efendi’nin kabahati
olmadığından nefy kaydının terkin edilmesine dair hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no: 6003, tarih: 3 N (Ramezan)
1204 (1790).
58 Bazı kaynaklarda ulemâ arasında değirmen vak’ası diye bilinen dâvâdan ve başka sebeplerden dolayı 1551
yılında, Rumeli Kazaskeri Bostan Efendi, Anadolu Kazaskeri Sinan Efendi ve İstanbul Kadısı Saçlı Emir
Efendi’nin, Şam kadılığından ma’zul Ahmed Efendi, Sahn müderrisi Martolos Mehmed Efendi ve Manisa sâbık
müderris ve müftîsi Alâeddin Ali Efendi tarafından ayrı ayrı teftiş olunmaları emredilmiş ve sonuçta haklarındaki
şikâyetlerin asılsız olduğu ortaya çıkmıştır. Nev’îzâde Atâî: Hadâikü’l-Hakâik fî Tekmileti’ş-Şakâik, İst. 1268,
130-131; Mehmet İpşirli: “Anadolu Kazaskeri Sinan Efendi Hakkında Yapılan Tahkikat ve Bunun İlmiye
Teşkilâtı Bakımından Önemi”, İslam Tetkikleri Dergisi, C: VIII, Cüz: 1-4, İst. 1984, s: 208-211, Uzunçarşılı,
İlmiye Teşkilatı, 130-131.
59 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 106. Bağdad kadısı Halil Efendinin “müddet-i örfiyyesinin altı mâh temdîdine” dair
kazasker arzı: BOA Cevdet-Adliye, no: 10; 3 Ş (Şaban) 1231 (1816). Sofya kadısı İlyas’ın kazâ müddetinin üç
ay uzatılmasına dair arz. BOA Cevdet-Adliye, no: 5033, tarih: S (Safer) 1262 (1846).
60 İsimleri muharrer hıristiyan teb’adan altı kişinin yedlerindeki hüccet-i şer’iyyelere rağmen kendilerini ızrar için
kırk bir sene sonra miras dâvâsına kıyam eden Pardo Gomyos ile Agob’un dâvâlarına itibar olunmaması
hakkında takrirlerini mübeyyin İzmir kadısı tarafından verilen i’lâm. BOA Cevdet-Adliye, no: 5312, tarih: 1 Ş
(Şaban) 1185 (1771). Bir başka örnek: Rusçuğa tâbi Mihrümah Sultan evkâfından Çermova köyünü iltizâm eden
birinin ahâliden alacak iddiasıyla tezvirli bir dâvâsı reddedilerek mahkemece hüccet verilmiş, tekrar vâki
taleblerin reddine dair ferman ısdârı ricasını havî i’lâm. BOA Cevdet-Adliye, no: 6328, tarih: B (Receb) 1191
(1777). Daha önce de geçtiği üzere kadılardan söz konusu şikâyetlerin tahkik ve teftişi için Divan’dan yazılan
emirlerde yer alan klişe “reâyâdan her kim gelüb dâvâ-yı hakk ider ise bir def’a şer’le faslolmayub onbeş yıl
geçmeyen kadıyyelerin husemâ muvâcehesinde bi-hasebi’ş-şer’ teftiş idüb göresiz...” ibaresi bunu
göstermektedir.
108
şerifle faslolunub âher kadı tenfiz ve imza eylediği husus yine aslından dinlenmek şer'î olur mu?
el-cevâb: Emr-i sultanî olmayıcak olmaz, memur olıcak dahi sâbıkan şer'le faslolundığı sâbit
olıcak tağyir olunmaz."61. Fetvadan anlaşıldığına göre bir hâkimin hukuka uygun olarak görüp
sonuçlandırdığı bir dâvâ ancak padişahın emriyle (veya izniyle) yeniden görülebilir. Padişah
emrinin muhatabı aynı mahkeme olabileceği gibi bir başka mahkeme de olabilir. Fetva metninde
geçen emir verilse bile, dâvâya usulüne uygun olarak bakılmış ve hükmü de hukuka uygun olarak
sâdır olmuşsa artık bu hükmü değiştirme mecburiyeti yoktur, bir başka deyişle kadı tekrar aynı
istikamette hüküm verebilir.
Kadıların muhakeme esnasında âdil davranmaları ve hukuka uygun karar vermeleri hususunda
sık sık ikaz edildikleri bilinmektedir. Genellikle her padişah tahta çıktığında yayınlanıp ülkenin
en ücra köşelerine kadar gönderilen adaletnâmelerde bu hususa dikkat çekilmektedir62. Öte
yandan halkın zarar görmelerini önlemek için aslı olmayan ve hileli dâvâlara bakılmaması
emredilmiştir63. Bazı kimselerin daha önce hukuka uygun bir şekilde çözümlenmiş dâvâları başka
bir şekle sokarak tekrar mahkeme önüne getirmeleri de yasaklanmıştır64. Ancak bir mahkemede
reddedilen bir dâvâyla ilgili yeni bir şikâyet ve talep sözkonusu olduğunda, bunun görülmesini
istemek mümkündü65.
61
Horster, 52; Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, IV/55. Ebussuud Efendi'nin bu fetvasına kaynak olarak, bir
nüshasında Hânefî hukukçusu Hakîm eş-Şehid'in Kâfi adlı kitabından "kazânın şer'î bir hak olduğu ve siyâneti
lâzım geldiği", bir başka nüshada ise Molla Hüsrev'in Dürer adlı eserinden "ictihad ile ictihad nakzolunmaz"
ibâresinin alındığı görülmektedir.
62 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 250-253; Yücel Özkaya: “XVIII inci Yüzyılda Çıkarılan Adalet-nâmelere göre
Türkiye’nin İç Durumu”, Belleten C: XXXVIII, S: 151, Y: 1974, s: 454-458.
63 İnsanlara zarar vermek amacıyla yalan yere dâvâ açılması söz konusu olduğunda bunların reddedilmesi, mahkeme
ve varsa mübâşir masraflarının dâvâlıya değil, kötü niyetli dâvâcıya yüklenmesi, öte yandan bu işte kadıların da
kasıtlı rolü varsa bunların da cezalandırılıp görevden alınması hususu merkezden adaletnâme ve emirnâmelerle
defalarca bildirilmiştir. Özkaya, Adalet-nâmelere Göre Türkiye’nin İç Durumu, 456, 476, 479, 480. Kazâlarda
çıkan dâvâların doğruluğu tahakkuk etmedikçe i’lâma bağlanmaması hususunda bir tamim yayınlanmıştır. Buna
21 Şaban 1212 (1798) tarihinde Konya nâibliğinden gelen cevab için bkz. BOA Cevdet-Adliye no: 1414. Ayrıca
vârisleri zarara uğratmak maksadıyla açıldığı belli olan nefs-i mülk dâvâlarına bakılmaması ve sebepsiz hibe ve
satışlara hüccet verilmemesi hususunda Safer 1217 (1802) tarihli bir i’lâm için bkz. BOA Cevdet-Adliye no:
2332 ve Muharrem 1219 (1804) tarihli bir i’lâm için BOA Cevdet-Adliye no: 1092. Ahâli arasında garez ve
nefsaniyet yahud mal ve menfaat celbi için ikâme edildiği anlaşılan dâvâların hâkimler tarafından görülmemesi
hakkında bir tamim yayınlanmıştır. Buna mahalli kadılıklarından gelen cevaplar BOA Cevdet-Adliye no: 625,
tarih: 12 Şaban 1212 (1798).
64 Ekseri Divan çavuşları ve kağıt haffafları ve arzıhalciler ve bazı ketebe ve mehter ve odacı ve içağaları ve çuhadar
ve saraydar makûlesi adamların evvelce şer’an fasledilmiş dâvâları başka renge sokarak eshâb-ı mesâlihi iğfal ve
devâir-i hükûmeti işgal etmekde oldukları cihetle men’leri hakkında belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 1432, tarih:
B (Receb) 1228 (1813).
65 Mora’da Uğlasti kasabasında reâyâdan birine isnâd edilen bir katl hadisesinin mahkemede reddinden ve hüccet
ahzından sonra tekrar vâki’ bir şikâyetin ve bir talebin yine şer’ marifetiyle intacı hakkında arzıhâl. BOA CevdetAdliye, no: 3805, tarih: S (Safer) 1212 (1798).
109
Şu da ifade edilmelidir ki, İslâm hukukunda, kadı’nın yargılama sonucu verdiği hükmü
taraflara, bilhassa mahkûm olan tarafa gerekçeli bir şekilde açıklaması ve taraflar isterse bu
gerekçeleri içeren birer i’lâm verme yükümlülüğü getirilmiştir. Böylece mahkeme üzerinde
doğması muhtemel töhmeti başlangıçta bertaraf etmek, öte yandan tarafların hükme râzı olarak
itirazda bulunmalarının önüne geçmek istenmiştir66.
Bu hususta işaret edilmesi gereken önemli bir nokta, kadıların verdikleri idam cezalarının,
bilhassa siyaseten katl cezalarının infazının padişah tasdikine bağlı olmasıdır. Gerçekten
kadıların verdiği hükümlerden siyaseten katle dair olanlar re'sen ve resmen temyize benzeyen bir
istisnâî usule tâbiydi. Bu hükümleri ihtiva eden i'lâm, çoğu zaman mahkûm ile beraber bulunulan
yerin durumuna göre sancak veya beylerbeyince merkeze gönderilir, burada incelenen hüküm
daha sonra padişah tarafından tasdik olunmadıkça yerine getirilemezdi67. Uygulamada yalnız
idam değil, diğer ağır bedenî cezalara dair i'lâmlar da merkeze arzolunarak tasdik edildikten
sonra yerine getirilmekteydi. Fiilen, i'lâmlar, padişah değil, kazasker veya sadrıâzam tarafından
incelenirdi, ama her halde padişah tarafından tasdik olunmak zorundaydı68. Ölüm cezası içeren
hükümlerin ancak padişah tasdikiyle yerine getirilebilmesi prensibi devletin sonuna kadar
sürmüştür69. Hatta klasik devirde çoğu zaman görülen ağır suçlara dair dâvâlarda kadılar bir ön
soruşturma mahiyetinde çalışarak sicilleri ve tarafları merkeze gönderir, muhakemeyi Divan
bizzat yapar ve hüküm verirdi. Kadılar bilhassa taraflardan çekindikleri veya içinden
çıkamadıkları dâvâlarda bu yolu izlemeyi tercih etmişlerdir70. Bazen de Divan bizzat
66
İbni Âbidîn, IV/326.
Ahmet Mumcu: Osmanlı Devletinde Siyaseten Katl, Ank. 1963, 139. “.....Siyâset icâb ider mevaddı tafsîli ve
sicilleri ile ihrâc idüb ve kendüyi habsidüb Dergâh-ı muallâ’ma arzeyleyesin. Sonra emrüm ne vechile sâdır
olursa anunla amel eyleyesin....” diyü ferman olunmağın........hükm-i şerîfüm vüsûl buldıkda emrüm
muktezâsınca mezbur Mirza’ya siyâset idüb emr-i şerifüm yerine varduğın yazub bildüresin, şöyle bilesin.” 23
Rebiülevvel 972 (1564). BOA MD 6/301. “Burusa kadısına ve beğine hükm ki: Dergâh-ı muallâ’ma mektub
gönderüb “İneğöl kazâsından Geyiklübaba nâm karyeden tarîk-i âmda maktûl bulunan Mustafa’yı katlitdüm
diyü i’tirâf eyleyen Ali nâm kimesnenin i’tirâfı tefahhus olundukda mezkûr katlitdüğine i’tirâf idüb.......hükm-i
şerîfüm varıcak i’tirâf idene siyâset idüb emrüm yerine varduğın yazub bildüresin..” 15 Cemâzilâhır 972 (1565).
BOA MD 6/629.
68 Uriel Heyd: Studies in the Ottoman Criminal Law, Oxford 1973, 255-256; Öztuna, Klasik Osmanlı Düzeninde
Kadı ve Mahkeme, Hayat Tarih Mecmuası, S: VI, Haziran 1977, s: 5-6. Öztuna, idam cezası içeren hükümlerin
vâlinin incelemesinden sonra infaz edildiğini, vâli yerinde bulmazsa merkeze bildirilip, buradaki tedkikata göre
hükmün infaz veya ilga olunduğunu söylemektedir. Zaten Osmanlı uygulamasında merkezce incelenmeyen hiçbir
idam hükmü infaz olunamazdı. Kaldı ki bu merkeziyetçi anlayışa müellif de dikkat çekmiştir.
69 Buna enteresan bir örnek, devletin son günlerinde yaşanmıştır. Ermenî tehciri ile ilgili olarak divan-ı harbde
ölüme mahkûm edilen Yozgat Mutasarrıf Vekili (Boğazlıyan Kaymakamı) Kemal Bey'in cezasını hâvî hüküm
tasdik olunmak üzere padişaha arzedilmiş, bu hükmün hukuka uygun olup olmadığı hususunda padişah ile
şeyhülislâm arasında enteresan müzâkere ve yazışmalar geçmiştir. Bkz. Ali Fuad Türkgeldi: Görüp İşittiklerim,
3.b, Ank. 1984, 202-206.
70 “İznik nâibine hükm ki: Bundan akdem müteveffiye olan Ümmü Hânî nâm hâtun içün zevciyyet ve verâsetin iddia
iden Abdülğanî’nin ibrâz eylediği hücceti derûnunda şâhid tahrir olınan kasaba-yı İznik sükkânından Şeyh Sâlih
ve Şeyh Abdülmü’min ve Hatib Mürsel ve Abdülaziz ve Hacı Hüseyn ve İmam Ahmed ve Ali ve Abdülkerim
67
110
muhakemeyi yapmak üzere ilgililerin merkeze gönderilmesini emrederdi71. Kimi zaman da
taraflar dâvâlarının merkezde görülmesini isterdi72. Çoğu zaman da cezanın (bilhassa siyaset
cezası) icrası merkez tarafından gerçekleştirilmiştir73.
Kadılar tayin edildikleri beldede her türlü şer’î dâvâlara bakıp sonuçlandırmakla yegâne
görevli ve yetkili kimselerdi. Bununla beraber mühimme ve ahkâm defterlerinde normalde
kadıların bakması gereken dâvâların ilk derece mercii gibi Divan huzuruna götürüldüğü
görülmektedir. Ancak bu hükümler çok özet olduğu için, dâvâların Divan’da esastan mı
görüldüğü, yoksa kadıların dâvâyı görüp hüküm merhalesine getirdikten sonra durumu Divan’a
mı arzettiği pek anlaşılamamaktadır. Şu kadar ki, kadılar, tarafların şerli olduğu meselelerde,
mütegallibelerin tâcizlerinden çekindikleri durumlarda, dâvâları görülmek üzere Divan-ı
Hümâyun’a arzederlerdi74. Bu takdirde Divan dâvâyı görüp sonuçlandırır, kadıya da sadece
Onbaşı ve Ömer nâm kimesneler husus-ı mezbûrdan haberleri olmaduğın meclis-i şer’de ihbâr eylediklerin
arzeylediğin eclden husus-ı mezbûrı merkûmından Divan-ı hümâyunumda tefahhus olınmak iktizâ itmekle sen ki
mevlânâ-yı mumâileyhsin mezbûrın Âsitâne-yi seâdetime îsâl eylemen bâbında ferman-ı âlişânım sâdır olmışdur
deyu hükm yazulmışdur. Fî evâhir-i Za (Zilhicce) 1112 (1701)” BOA MD 113/5. “Çatalca nâhiyesi nâibine hükm
ki: ......mezbûre Emine zuhûr ve hevâsına tâbi’ bazı mütegallibeye istinâden tekrar miras dâvâsıyla hevâsına
tâbi’ nâibe istinâden dâvâ-yı mezkûrı istimâ’ ve gadr sevdâsında oldukların ve sâirleri İstahbul’da olduğın
bildürüb dâvâ sadedinde olur ise âhar yirde istimâ’ olınmayub Âsitâne-i seâdetüme havâle olınmak bâbında
emr-i şerîfüm recâ itmeğin vech-i meşrûh üzre yazılmışdur. Fî evâil-i C (Cemâzilâhir) 1155 (3-12.VIII.1742)”
BOA İAD I/89. Eşirrâdan bazılarının tezvirâta cesaret edemeyip infisalinde kendisini ta’ciz edeceği muhtemel
olduğu için şer’î hukuka dair dâvâsı olanların İstanbul’da Sadâret Divanı’nda ve kadılar huzurunda mürâfaa
olunmaları hakkında emir ısdârını isteyen Karaferye nâibi Esîrîzâde Abdülbâki Efendi’nin 1161 (1748) tarihli
arzıhali. BOA Cevdet-Adliye no. 4774. Bu usul, fıkıh kitaplarında kitabu kadi ile’l kadi (bir kadı’nın başka bir
kadıyla yazışması) başlığı altında anlatılan esaslara göre cereyan ederdi.
71 “Çatalca nâibine...hükm ki: bu makûle şekâvete tesaddi idenler bulındıkları mahalde ahz ve ele getürilüb ihkâk-ı
hakk olınmak üzre Huzur-ı Âsâfîye ihzâr olınmak içün yazılmıştır. Fî evâsıt-ı S (Safer) sene 1157” (26.III4.IV.1744). BOA İAD I/830.
72 “Karamürsel nâhiyesi nâibine hükm ki: Nâhiye-i mezbura tâbi’ Ereğli karyesi sâkinlerinden Mehmed nâm
kimesne gelüb bunun hilâf-ı şer’ kimesneye vaz’ u teaddîsi yoğiken yine karye-yi merkûm sükkânından eşkıya
Hacı Mehmed ve oğlu Mustafa nâm şakîler kendi hallerinde olmaduklarından nâşi ehl-i ırza hilâf-ı şer’ teaddî ve
tecâvüz itmek âdet-i müstemirreleri oldığından maada bunu dahi karye-yi merkûme içinde alenen yatağan ta’bir
olınan kebîr bıçak ile sol kolu ve sağ elinün barmağını kat’ ve mecrûh ve gadr-ı küllî eylediklerin ve bazı
kimesnelere istinâdları olmağla ol tarafda icrâ-yı hakk mümkin olmadığı ve mezbûrlar hâlâ serdâr habsinde
oldıklarun bildürüb ta’yin olınan mübâşir ma’rifetiyle Âsitâne-yi seâdetüme ihzâr ve Huzur-ı Âsâfî’de terâfu’-ı
şer’ ve ihkâk-ı hakk olınmak bâbında istidâ-yı merhamet eyledüği eclden vech-i meşrûh üzre amel olınmak içün
yazılmışdur. Fî evâhir-i S (Safer) sene 1158” (25.III-2.IV.1745) BOA İAD I/1243.
73 “Amâsiyye beğine ve Mudurnı kadısına hükm ki:.....kazâ-yı merkûmdan Bâli nâm sipâhi.....meclis-i şer’de
murâfaa olınub.....Mudurnı kadısı meclisinde sicill olduğın arzeyledüğün eclden buyurdum ki: Göresin
arzolunduğı gibiyse mezburı yarar âdemlere koşub Südde-yi seâdetime gönderesin ki küreğe konıla....” fî 9
Zilhicce 972 (1565). BOA MD 6/1360. Selçuk nâm karyede acemi oğlanı Mehmed’i katledenlerin cürmü sâbit
olursa kayd u bend ile Dersâdet’e gönderilmeleri hakkında Aydıncık kadısına hüküm. L (Şevval) 995 (1588).
BOA MD, 62/241.
74 Dâvâları aleyhlerine neticelendiğinde bazı şerli ve zorbaların kadıları taciz edip onların haysiyetiyle oynadıkları,
Rumeli valisine şikâyette bulunup haksız yere mübaşiriyye ücreti ödettikleri, dolayısıyla bunlardan dâvâcı olacak
kimselerin dâvâlarının başka yerde bakılmayıp merkezde görülmesi hususunda Tikveş kadısının arzıhali ve
hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no: 1052, tarih: 5 Ca (Cemâzilevvel) 1137 (1725).
111
kararı icra ve infaz ettirmek kalırdı, hatta çoğu zaman bu işin de aynı sebeplerle bizzat Divan
tarafından yapıldığı olurdu. Kadıların tahkikat yapıp dâvâyı hüküm safhasına getirdikten sonra
durumu Divan’a arzetmesi, re’sen temyize benzeyen bir durumdur. Kaldı ki İslâm hukukunda
hükümdarın kadı tayin etmesi, yargı otoritesinin tamamen devrettiği anlamına gelmediği için her
istediği zaman dâvâları bizzat dinleyip hüküm verebilirdi. Hükümdar yalnızca kendisinin taraf
olduğu bir dâvâya bakamazdı75.
Osmanlılarda da klasik devir İslâm devletlerinde olduğu gibi teb’anın hükümdara Allah’ın bir
bir emâneti olduğu anlayışı hâkim bulunduğu için, padişahlar en uzak beldede otursa bile halkın
doğrudan kendisine başvurabilmesini adaletli bir yönetimin ilk şartı olarak görmüş, bunun için
gereken bütün tedbirler alınmaya çalışılmıştır. Bu sebeple de Divan-ı Hümâyun, padişahın hususî
mahkemesi olmak itibariyle halkın idarecilerden ve dolayısıyla kadılardan şikâyette
bulunabilecekleri bir müessese fonksiyonunu da icra etmiştir76.
Klasik devir Osmanlı hukukunda kadıların verdikleri hükümlerden tatmin olmayan, bu
hükümleri hukuka aykırı bulan veya kadıların meslekî prensiplere uymadığını düşünen taraf
Divan-ı Hümâyun'a müracaatta bulunarak dâvâya yeniden bakılıp hükmün düzeltilmesini
isteyebilirdi. Acaba taşralardaki beylerbeyi ve sancakbeyi divanlarına da bu maksatla başvurmak
mümkün müydü? Onyedinci yüzyılda hazırlanmış olan Tevki’î Abdurrahman Paşa
Kanunnâmesinde de belirtildiği üzere taşra divanları dâvâ dinleyip şer’î hükümleri yerine
getirmek ve mezâlimi def’ etmekle emrolunmuşlardır77. Demek ki bu divanlar da İslâm hukuk
tarihindeki mezâlim divanlarıyla aynı mahiyetteydi ve Osmanlı başşehrindeki Divan-ı
Hümâyun’un taşralardaki örneğiydi. O halde bunlar da gerek dâvâ dinleme ve gerekse mezâlimi
kaldırma yönünde görev ve yetkilidirler. Mezâlim devlet memurlarının hukuka aykırı davranışları
neticesi halkın gördüğü zarardır. Kadılar da birer devlet memuru olmaları hasebiyle hukuka
aykırı olarak verdikleri hükümlerden dolayı halkın -günümüzdeki idare mahkemesi niteliğindekibu divanlara şikâyette bulunma imkânı teorik olarak vardır. Ancak pratikte bu imkân kullanılmış
mıdır veya ne derece yaygınlıkla kullanılmıştır, bu konuda elimizde kâfi bilgi ve belge
bulunmamaktadır. Ancak şurası bellidir ki, mahkeme kararlarına itirazı olan kimseler, tarih boyu
75
İbni Âbidîn, IV/320.
Yaşar Yücel: Osmanlı Devlet Teşkilatına Dair Kaynaklar, Ank. 1988, 87-88. XVII. asırda veziriazâm Kemankeş
Mustafa Paşa’ya arzedilen ve müellifi bilinmeyen reform lâyihası mahiyetindeki bir eserde, taşradan merkeze
gelen halkın Divan’dan en kısa zamanda hüküm çıkartabilmesi için alınması gereken tedbirler sayılmaktadır.
Kitâbu Mesâlihi’l-müslimîn ve Menâfi’ü’l-mü’minîn, (aynı eser), 134-138.
77 “Sancakbeğleri dahî vâlilerdir, taraf-ı sultanîden vekillerdir. Sancaklarında dâvâ dinleyüb icrâ-yı ahkâm-ı şeri'at
iderler. Bunlar dahi hükümette beğlerbeğiler gibidir. Oldukları sancakda hıfz ve hırâset-i ra'iyye ve zabt-u-rabt
ve def'-i mezâlim ve umûr-ı seyf ve siyasetle me'murlardır. Lâkin bunlar beğlerbeğilere tâbi'dirler. Velâyet-i
âmmeleri beğlerbeği kadar değildir.” Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi", Milli Tetebbu'lar Mecmu'ası,
I/3/1331/528-529.
76
112
merkeze, yani Divan-ı Hümâyun'a müracaatı tercih etmiştir. Divan-ı Hümâyun’a müracaat, taşra
divanlarına gitmekten daha zor ve masraflı olsa bile, buradaki mülkî âmir ve hâkimlerin mahallî
etkiler altında kalabilme ihtimali olduğu için halkın tercih ettiği bir yol olmuştur. Çünki Divan-ı
Hümâyun memleketteki en âdil ve hassas mahkeme olarak görülürdü. Hem bunun verdiği
hükümleri de en nihayet padişaha arzetme imkânı vardı. Ancak daha çok merkezde yaşayanlar
için kolay olan bu usul, tabiatiyle taşradakiler bakımından zordu. Bununla birlikte muhtemelen
taşradaki halk Divan'a müracaat usulünü oldukça kolay ve az masraflı bir hale getirmişti; şöyle ki
bir beldede mahkeme kararına itiraz eden kimseler ortaklaşa bir vekil tayin ederek bunu merkeze
gönderir, bunun aracılığıyla dâvâlarını takip ettirebilirlerdi. Divan-ı Hümâyun sicillerinin
tedkikinden bu anlaşılmaktadır78.
III. MAHKEME KARARLARININ KONTROL MERCİLERİ
A. DİVAN-I HÜMÂYUN
Divan-ı Hümâyun, müslüman devletlerdeki divan-ı mezâlimlerin,Osmanlılardaki gelişmiş bir
devamıydı79. Osmanlı Devleti'nde de velâyet-i kazâ, yani yargı fonksiyonu ikiye ayrılmış,
birincisi kadılar, ikincisi ise padişah adına Divan-ı Hümâyun tarafından kullanılmıştır. Bu
ikincisine klasik İslâm devletlerinde velâyet-i mezâlim de denir ve velâyet-i kazâ terimi yalnızca
kadı’nın hâiz bulunduğu velâyete hasrolunurdu. Başlangıçta padişah başkanlığında toplanan
Divan-ı Hümâyun'a, Fâtih Sultan Mehmed devrinden sonra genellikle vezîriâzam başkanlık
etmeye başlamış, kubbealtı vezîrleri, nişancı, kazaskerler, defterdar, vezîr rütbesindeyseler
yeniçeri ağası ve kaptan-ı derya ile merkezde bulunması durumunda Rumeli beylerbeyi bunun
sürekli mensuplarını teşkil etmiştir80.
Divan-ı Hümâyun, siyasî görevlerinin yanısıra yargı yetkisini de haiz olup hem ilk derece
mahkemesi hem de bir kanun yolu mercii gibi çalışmıştır. Pekçok müellif Divan-ı Hümâyun'un
bir kanun yolu mercii olduğunu hatta temyiz mahkemesi konumunda bulunduğunu açıkça kabul
etmektedir81. Divan-ı Hümâyun, bir anlamda padişahın yargı otoritesini bizzat kullanmasına
imkân veren bir kurumdu. Sonraları padişah Divan toplantılarına katılmamaya başlamışsa da,
Divan-ı Hümâyun padişah adına yargı otoritesi kullanmakta, alınan kararların büyük çoğunluğu
78
Mumcu, Divan-ı Hümayun, 98.
Heyd, Ottoman Criminal Law, 227.
80 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 37-54; İsmail Hakkı Uzunçarşılı: Osmanlı Devletinde Merkez ve Bahriye Teşkilatı,
3.b, Ank. 1988, 14; Pakalın, I/465.
81 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 13; İnalcık, Mahkeme, 149; Heyd, Ottoman Criminal Law, 226; Ortaylı, Osmanlı
Kadısı, 124; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 95; Ubicini, 1850, I/68; Ubicini, 1855, I/24; İlber Ortaylı: Türkiye
İdare Tarihi, Ank. 1979, 147. Krş. Necip Bilge: Karar Düzeltme, Ank. 1973, 56-57; Üçok/Mumcu, 246, Shapiro,
375.
79
113
padişah tasdik etmedikçe yürürlüğe girememekteydi. Kaldı ki veziriâzâm, padişahın mutlak
vekili durumundaydı82. Ayrıca bir dâvâ doğrudan Divan-ı Hümâyun'a götürülebildiği gibi
padişaha da müracaat edilebilir, bu halde padişah sonucu kendisine bildirilmek üzere dâvâyı
Divan-ı Hümâyun'a havâle ederdi.
Gerek örfî ve gerekse şer'î dâvâlar Divan önüne getirilebilmekteydi. Kadıların her hangi bir
sebeple bakmadıkları veya bakamadıkları dâvâlarla gayrımüslimlere (zimmî) ait bir takım dâvâlar
burada ilk derece sıfatıyla görülürdü. Genellikle örfî dâvâları bizzat vezîriâzam görür, malî
dâvâlar defterdara, şer'î dâvâlar ise Rumeli kazaskerine havâle edilirdi. Şer'î dâvâlar fazlaysa
Anadolu kazaskerinin de görevlendirildiği olurdu83. Divan-ı Hümâyun, dâvâlar yönünden genel
izinli olup istediği bir dâvâyı taraflar talep etmese de ele alıp görebilirdi84.
Kadıların vermiş oldukları hükümler, hukuka aykırı oldukları iddiasıyla taşralardaki sancak ve
beylerbeyi divanlarına çıkarılabildiği gibi, Divan-ı Hümâyun önüne de götürülebilirdi. Burada
itiraz sahibinin seçme hakkı söz konusu idi. Dâvâlının talebi taşra mahkemesinde
reddedilmiştir85, veya verilen hüküm kendisini tatmin etmemiştir86 ya da kendisi aleyhine bir
başkasının talebi üzerine hüküm verilmiştir87. İşte bu gibi durumlarda Divan’a başvurma imkânı
vardı. İslâm hukukunda olduğu gibi klasik devir Osmanlı hukukunda da mahkeme kararlarının
kontrolü, teşkilât ve usul bakımından günümüzde geçerli olan kanun yolu usul ve teşkilâtına tam
manasıyla benzememektedir. Ancak Divan-ı Hümâyun, yüksek hüküm kontrol mercii hüviyetini
dâimâ korumuştur88.
82
Aydın Taneri: Osmanlı İmparatorluğu’nun Kuruluş Döneminde Vezîr-i A’zamlık, 2.b, İzmir 1997, 70.
“Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi”, Millî Tetebbu’lar Mecmuası, 1/3/1331/540; Mumcu, Divan-ı
Hümayun, 100; Halacoğlu, 9; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 155.
84 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 88.
85 Tekfurdağı’nda bir câriyenin gabn-i fâhişle satıldığı iddiasıyla bu satışın bozulması için peşpeşe açılan üç dâvâ
reddedilmiş, bu defa câriyeyi satanın akrabası olan bostancıbaşı bu câriyenin müdebbere (ölüme bağlı olarak
âzad edilmiş) olduğu iddiasıyla mahkemeden hüküm elde edip câriyeyi satana iâde etmişti. Câriyenin satın alana
iâdesi isteğiyle ve vekil marifetiyle dâvânın İstanbul’da görülmesi için Za (Zilkade) 1193 (1779) tarihli arzıhâl.
BOA Cevdet-Adliye, no: 2344.
86 Akdenizde Mürted adasında parasına tamâen balta ile pederlerini öldüren enişteleri ile Güzelhisar kadılığından
olan mürâfaadan bir fâide çıkmadığından İstanbul’da tekrar mürâfaa olmalarını ve gasbolunan altun ve gümüş
mebaliğinin istirdadını hâvî iki reâyâ kadın tarafından imzalı arzıhal. BOA Cevdet-Adliye, no: 1376, tarih: 15 B
(Receb) 1178 (1764).
87 Edirne’de Çermen kazâsında babasından müntekıl altıyüz kuruş kıymetindeki çiftliğini halası Emine nâm kadın
yüzon kuruşa aldığını Ahî Çelebi mahkemesinde hüccet ettirerek gabn-i fâhiş yüzünden kendine küllî
gadredildiğinden şikâyetle hukukunun şer’ marifetiyle muhafazası istidâsına dair Mehmed imzalı üzerinde
Şeyhülislâm İshak Efendi’nin işaret ve imzasını havi arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 3035, tarih: 6 Rebiülevvel
1147 (1734).
88 İnalcık, Mahkeme, 149; Üçok/Mumcu, 246.
83
114
Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin yukarıda zikredilen fetvasında da yer aldığı üzere Osmanlı
kadıların usulüne uygun bir şekilde hükme bağladığı dâvâların yeniden görülebilmesi ancak
padişahın iznine bağlıydı. Divan-ı Hümâyun genel olarak bu hususta izinli kabul edilmektedir.
Öte yandan vezîriâzam padişahı temsil ettiğinden onun yargı otoritesini de haiz sayılır, her türlü
dâvâyı görüp sonuçlandırabileceği gibi, bunun için başka mercileri (sözgelişi kazaskerleri veya
diğer kadıları) da görevlendirebilirdi89. Çoğu zaman halk, ehl-i örf veya kadılar, dâvâların
(bilhassa ceza dâvâlarının) çözümünü dilekçe ile Divan’dan talep ederdi. Divan, bu ihtilafa bizzat
bakabileceği gibi90, ilgili mahallin kadısına dâvâya bakması hususunda hüküm de gönderebilirdi.
Bazen bunu dilekçe sahibi de isteyebilirdi91. Bazı durumlarda başka kadılar bu dâvâya bakmakla
görevlendirilebilirdi92. Bazen de dâvânın taşrada görülmesi mümkün olmazsa merkeze
gönderilmesi istenebilirdi93. Kimi zaman da dâvânın görülmesi ve delillerin tesbiti ilgili mahallin
mahkemesince yapılıp sanıkların dâvânın sicil suretleriyle beraber merkeze gönderilmesinin
istendiği görülmektedir. Burada hükmün merkez (Divan-ı Hümâyun veya Veziriâzam Divanı)
tarafından verilip icrâ ve infaz ettirileceği anlaşılmaktadır94. Divan-ı Hümâyun’un dâvâ görmekte
genel izinli olduğu kabul edilmekle beraber kimi zaman önemli dâvâlarda vezîriâzamın bu
dâvâya Divan-ı Hümâyun'un bakabilmesi için padişahtan izin istediği de olmuştur95.
89
Ricaut: Türklerin Siyasi Düsturları, H: M. Reşat Uzmen, yy, ty, 83.
“Silivri nâibine hükm ki: Makyelli nâm yehûdî Südde-i seâdetüme arzıhal idüb......dâvâları Huzur-ı Âsâfî’de
görilüb ihkak-ı hakk olınmak bâbında emr-i şerîfüm recâ eylediği eclden ta’yin olınan çavuş mübâşeretiyle
dâvâları Huzur-ı Âsâfî’de ihkak-ı hakk olınmak üzre yehûdî-yi mesfûr Âsitâne-i seâdetüme ihzâr olınmak içün
yazılmışdur. Fî evâhir-i Ca (Cemâzilevvel) 1156” (13-22.VII.1743) BOA İAD I/572. Haleb divanında reddedilen
bir dâvâ hakkında tekrar vâki olacak bir iddianın mutlaka İstanbul’daki Divan’da görülmesi için ısdar edilen
emrin hilâfına Antakya kadısının mürâfaa suretiyle bu dâvâya hüküm verip haksız olarak bin kuruş aldığına dair
şikâyeti hâvi 9 Receb 1182 (1768) tarihli arzıhal. BOA Cevdet-Adliye no: 2072.
91 Zevcesi Fâtıma ile huzur-ı şer’îde tefrik olunarak mehr-i müeccelden ve nafaka bedelinden zimmetini ibra etmiş
olduğu halde şimdi yine taleb ve tazyik edildiğinden bahisle Bursa’da mürâfaaları için emr-i âli ısdarına dair
İbrahim imzalı istidâ. BOA Cevdet-Adliye, no: 377, tarihsiz.
92 Manyas kazâsından Eğrir nâm karyeden Ahmed’in oğlu altı nefer kimesne ile şikâre gidüb içlerinden mezkûr
Ahmed’in oğlu katlolunub Manyas kadısı bunların tutulmasına mâni olub “avda kazâ ile ok dokunmuş” diyerek
ehl-i fesâdın cezasız kalmasına sebep olduğu ve sulh olmak için hüccet verdiği bildirilmekle Balıkesr kadısı bu
işi teftiş ve tahkik idüb kâtili meydana çıkarması hakkında Balıkesir ve Manyas kadılarına hüküm. 14 Zilhicce
991 (1583). BOA MD, 52/456.
93 İznikmid sancağının Pazarköy nâhiyesinin Evdili karyesi ahâlisinden olup hacca gitmek üzre bulunan Ahmed
Alemdar’ı katl ve parası ile emvâl ve eşyâsını gasb ve zevcesinin ırzına tasallut ve kâimbirâderini cerh eylediği
iddia olunun Halil ve Mustafa’nın gönderilen hasekinin mübâşeretiyle ve şer’le mürâfaalarına ve ihkâk-ı hakk
mümkün olmazsa merkûmların İstanbul’a i’zâmlarına dair ol bâbdaki arzıhal üzerine belge. BOA Cevdet-Adliye,
no: 209, tarih: 20 Za (Zilka’de) 1206 (1792). Bir başka örnek: Yine İznikmid’de sâbık kadı Abdülkerim
Efendi’nin bir mirasa tealluk eyleyen dâvâsının oraca hall ve faslı mümkün olmaz ise istidâsı vechile İstanbul’a
izâmı hakkında belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 4203, tarih: 17 R (Rebiülâhir) 1204 (1789).
94 “Silivri nâhiyesi nâibine.... hükm ki: Sen ki...mektub gönderüb..........şer’le üzerlerine sâbit olan mevadd tescil
olındıkdan sonra sûret-i sicillâtlarıyla ma’an Huzur-ı Âsâfî’ye ihzâr olınmaları bâbında fermân-ı âlişânum
yazılmışdur. Fî evâil-i Ca (Cemâzilevvel) 1157” (12-21.VI.1744). BOA İAD, I/938.
95 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 98.
90
115
Bir mahkeme hükmüne râzı olmayan taraf, bizzat Divan-ı Hümâyun'a müracaat edebileceği
gibi bu hususta dilekçe (istidâ, arzıhal) da verebilirdi. Dilekçe ise ya doğrudan Divan-ı
Hümâyun'a verilir, ya da genellikle Cuma selâmlığı sırasında padişaha arzolunurdu, padişah bu
dilekçeleri inceledikten sonra gereği yapılmak ve sonucu kendisine bildirilmek üzere Divan-ı
Hümâyun'a havâle ederdi96. Cuma selâmlığı sırasında padişahlara dilekçe vermek için çok büyük
bir kalabalık toplanır, padişah maiyyetinden bir veya birkaç kimseyi (genellikle sır kâtiplerini) bu
dilekçeleri toplayıp kendisine getirmek üzere görevlendirirdi. Özellikle uzakta kalanlar,
kalabalıktan dolayı kendilerini belli etmek üzere başlarının üzerinde yanan bir meş'ale (veya bir
hasır parçası ya da içinde yanan saman, talaş, hasır parçaları ve ziftli paçavralar bulunan bir tas)
tutarlardı. Öyle ki "hasır yakmak" tabiri Anadolu'da mahkeme hükmünü merkezdeki Divan'a
şikâyet yoluyla götürmek manasında kullanılır olmuştu. Buna "ateş istidâsı" da denirdi. Ateş
istidâsı vermenin Cuma Selâmlığı’na ve kadıların hükümlerine mahsus olmadığı anlaşılmaktadır.
Kimi zaman Yalı Köşküne indiğinde, kimi zaman ise Alay Köşkündeyken, kısacası padişaha
nerede tesâdüf edilirse orada ve her çeşit zulme karşı ateş istidâsı verilebilirdi. Bu gelenek
Bizanslılar zamanında da vardı; imparator Ayasofya Kilisesi’ne veya bir başka yere gezmeye
giderken idareden ve hâkimlerden her hangi bir şikâyeti olan kimseler imparatora bunu
bildirirlerdi97. Padişah, kendisine arzolunan dilekçeleri kapıcılar kethüdasına toplattırıp saraya
döndüğünde bizzat inceleyerek karar verebileceği gibi, uygulamada çoğu zaman bunları
veziriâzama gönderir ve ardını takip ederdi. Bunun için "Sen ki veziriâzamsın! Birkaç arzıhali
yüce katıma sundular, sana gönderdim, arzıhal sunanları bulup, dâvâlarını dinleyip, haklarını
hak edip, bir daha yüce katıma arzıhal sunmalı olmasın, şöyle bilesin..." meâlinde bir hatt-ı
hümâyun düzenlenir, veziriâzam da derhal bir telhis ile buna cevap verirdi98.
XVII. asırda veziriâzam Kemankeş Mustafa Paşa’ya arzedilen ve daha önce de zikrolunan
reform lâyihasında taşralardaki halkın Divan’a müracaatlarının zorluğundan ve bunun için
alınacak tedbirlerden bahsedilmektedir:
96
Mumcu, Divan-ı Hümayun, 97.
Mehmet İpşirli: "Cuma Selâmlığı" Diyanet İslâm Ansiklopedisi, VIII/92. Şövalye Thomas Benedith, İstanbul’da
elçiyken bu yolu denemiş ve başarılı olmuştu. 1648 yılında yedi tane İngiliz ticâret kalyonu, Galata önünde deniz
ortasında beyaz bayrak çekip bütün mürettebatı güverte üzerine dizilmiş, başlarına birer bakraç zift yakıp
bağrışmaya başlamışlardı. Derhal saraydan adam gönderilip dertlerinin ne olduğu soruldu. Meğer getirdikleri
maldan ticaret anlaşmasıyla belirlenen yüzde üç yerine yanlışlıkla yüzde altı gümrük vergisi alınmış, ayrıca
malların bedeli olan 15.000 kuruş da henüz ödenmemişti. Bunun üzerine zamanın padişahı Sultan İbrahim,
Çavuşbaşı İbrahim Ağa’yı Sadrıâzam Hezarpâre Ahmed Paşa’ya gönderip haksızlığı düzelttirmişti. Ricaut, 8485; Reşat Ekrem Koçu: "Ateş İstidâsı", Tarihimizde Garip Vakalar, 2.b, İst. 1958, 11-12. Geçmiş devirde, gadre
uğradığı kanaatine varan bir Osmanlı hanımının söylediği manzumedeki şu mısralar dikkat çekicidir:
"Yakayım başıma bir eski hasır
İşte kadı, işte divan-ı vezir."
(Koçu, "Başa Hasır Yakmak", İstanbul Ansiklopedisi, İst. 1960, IV/2166)
98 Koçi Bey Risâlesi, H: Zuhuri Danışman, Ank. 1985, 159.
97
116
“Bâb 51. Diger: Müslimanlar bir günde hükmin alub girü ol gün Üsküdar’a geçdügi
ahvâli bildürür. Bu husus kat’i lâzımdur. Müslimanlar bu hususda kat’i müteşekkilerdür.
Zira kimisi ömründe muazzam şehr görmemişdür. Türk vardur ki iskeleden Divan-ı Âli’ye
gelince kırk kişiye sormayınca Divan’ı bulamaz. Bu kande kaldı kim Divan yazıcıların
evini bula. Bunların hâli budur ki evvelâ Divan-ı Âliye ki varurlar, hükm-i şerîf emr
olunur, şâd olurlar. Sonra sora sora reisü’l-küttâb hazretlerinin evini bulurlar. Dahi âdeti kadîmdür ki ol hükm isteyen türkün eline barmak kadar kağıd virilür ve derler ki ‘var
imdi sen bu kâğıdı filan mahallede fülan yazıcıya vir, ol senün hükmün yazıvirir’ derler.
Dahi ol derdmend eğer yayla yürüklerinden olub ömründe ne ekâbir ve ne bu asl şehr
görmedi ise vakt olur ki Divansız günlerde iki gün gezer bulamaz. Sonra konak yerini dahi
yavî kılur. Başına dürlü dürlü haller gelür, tâ Cum’a ertesi girü Divana gelür, ol emr
etdükleri kâtibi bulur, kâtib dahi neylesün ol dar yerde türk ile oturub hükmün yazmağa
kâbil değil. Gelende o da ‘muradınız üzre ne yazıvireyin?’ dir, tekrar ol derdmend zâru
sergerdân gezer meğer ki şirin türk olanca kerre hükm-i şerîf çıkarmış ola ki iki üç günde
hükmin ala. Bâkisi hükmini alıncaya değin çok belâ çeker. Zirâ (el-garîbü ke’la’mâ=garip kör gibidir). Geze geze hükme virecek akçesin dahi ekl eyler, sonra hükmünü
dahi bulsa akçesiz alımaz, ah vah ile çıkar gider, mazlumlardır. Hem ötede zulme
uğramışdur, hem burda gelüb işleri bitmeyüb arkasındaki kepenek ve gayrı esbabçuğun
satar. Vebâldir. Bunun gibilerden gâyet sakınmak gerekdir. Yine kim dimişlerdir: Sakın
mazlumun âhından sehergâh, ki yerde komamışdur ânı Allah. Ve dahi dimişlerdir kim:
Sakın mazlumdan kim nâliş eyler, ki nâliş vara vara çoğ iş eyler. Bu sebebdendir ki yıldan
yıla kâğıd emînlerinde nice bin hükmün battâl kalur. Eğer Divan kâtibleri vâfir olsa ve bir
vâsi yirde otursalar dahi ol kişiye ki hükm-i şerîf emr olunur, heman her kişi bir kâtibin
yanında oturub filhal hükmün yazdursa ve divitdâr muttasıl nişanladub kâğıd emînine
teslîm eylese, dahi her müsliman Divan günü eşecügün Üsküdar’da yoldaşıyla koyub
sabahdan Divan’a gelüb maslahatçuğun görüb şâd u hürrem olub cân u gönül ile bu âdeti
koyan vezir-i a’zâm hazretlerine şol kadar hayr dualar iderlerdi, ki tâ rûz-i kıyâmet bu
eser ferâmuş olmazdı. Ahşamın girü Üsküdar’a geçerlerdi. Sonra her işiden müsliman ne
der kim hükm almak kat’ı âsân olmış deyu şol kadar âdemler hükm-i şerîf almağa geleydi
ki kâğıd mahsüli evvelkinden ziyâde tefâvüt eylerdi. Ve ihlasla ve şevkle hayr dualar
iderlerdi. Sahib-i seâdete bu hayr ve bu eserler kifâyet iderdi. Nitekim dimişlerdir. Beyt:
Dua ki ihlasla ola seherde, kılıcdan îtîdir kalbi cigerde. Ve eğer vâfir kâtib olıcak bunlara
ulûfe dahi gider, deyu buyurulursa: Bu müslimanlar hükme ihtiyarlariyle yigirmi beşer
117
akçe virmeğe râzılardır. Tek bir günde halâs olsunlar. Bu takdirce bu kâtiblerin ulûfesi yüz
bir akçe ziyâdeden çıkardı, ziyâde dahi kalurdı.”99.
Divan'da genellikle mürâfaa (duruşma) yapılırdı. Ancak tarafların hâzır bulunma mecburiyeti
yoktu. Bu hallerde de Divan önüne gelen hükmü incelemekten geri durmamaktaydı100. Tarafların
Divan'da kendilerini bir vekil aracılığıyla temsil ettirmeleri de mümkündü, hele ülkenin uzak
yerlerinden gelen müracaatların bu yolla takibinin daha uygun ve kolay olacağı açıktır101.
Dâvâ dilekçeleri önce çavuşbaşı tarafından incelenirdi. Muhakemenin prosedürü ve hükmün
yerine getirilmesinde de çavuşbaşı baş yetkili olup, bu bakımdan vezîriâzamın vekili
konumundaydı. Emrindeki çavuşlar vasıtasıyla dâvâların görülmesi ve hükümlerin yerine
getirilmesini, ayrıca taşralardan gelen hükümlerle ilgili yazışmaların yapılmasını sağlardı102.
Divan-ı Hümâyun'da dâvâ sahipleri, çavuşlar ve kapıcılar vasıtasıyla sıraya dizilir, sırası
gelen, çavuşbaşı ve kapıcılar kethüdası tarafından Divan'a alınırdı. Dâvâ sahibinin dilekçesi
Divan'da önce tezkireciler tarafından vezîriâzama okunurdu. Padişahın mutlak vekili olan
vezîriâzam bu hususta hükmünü verir ve bu hüküm yine tezkireciler tarafından kaydedilirdi.
Gerekli görülen dâvâlar vezîriâzam tarafından, hallolunmak üzere Rumeli kazaskerine havâle
edilir, dâvâlar fazlaysa Anadolu kazaskeri de yardımla görevlendirilirdi. Kazaskerin gördüğü
dâvâ hükmü vezîriâzamın kontrolüne tâbi olup uygun görülmediği takdirde bozulabilirdi103.
Mahkeme hükmü Divan'da bozulduktan sonra dâvâ, ya burada yeniden görülüp sonuçlandırır,
ya da ilgili mahkemeye yeniden görülmek üzere gönderilirdi. Divan-ı Hümâyun kararları
kesindir; taraflar hâzır ise derhal Divan önüne yerine getirilir, değilse ilgili mahallin kadı veya
99
Kitâbu Mesâlihü’l-müslimîn ve Menâfi’il-mü’minîn, 134-138. Buradaki ifadeler değerlendirilirken Anadolu’da
yakın zamana kadar köylülere türk denildiği gözönüne alınmalıdır. Etrâk-ı bi-idrak de bu mânâda söylenmiş bir
sözdür, yoksa millet kastedilmemektedir. Ayrıca şikâyetçilerin binitlerini Üsküdar’da bırakmaları, İstanbul’da
hayvana binme yasağı sebebiyledir. Lâyihada, o zamanki sosyal hayata ait bu kesitler enteresandır.
100 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 92.
101 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 99. “..Alişah nam kimesneyi taraflarından vekâleten mürafaa içün Âsitane’ye
gönderüb...” BOA Cevdet-Adliye no: 2344, t: Zilkade 1193 (1779).
102 Joseph von Hammer: "XVII nci Asırda Osmanlı İmparatorluğunda Devlet Teşkilatı", Trc: Halit İlteber, İstanbul
Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: VII, S: 2-3, 1941, s: 577.
103 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 508,540; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 21-22; Mumcu, Divan-ı
Hümayun, 100; Ricaut, 84; Esad Efendi: Osmanlılarda Töre ve Törenler-Teşrifat-ı Kadime, İst. 1979, 89.
“Anadolu beğlerbeğisine hükm ki: Hâliyen Halîme nâm kız hususında mazınne olan İbrahim nâm kimesne tutılub
ahvâli teftiş olmak içün Dergâh-ı muallâm çavuşlarından İbrahim zîde kadruhu ile sana irsâl olınub kazaskerüm
tarafından sana mufassal hükm-i şerîfüm yazılmışdur. Buyurdum ki: varub teslîm itdükde alub emr üzre
ahvâllerin görüb neye müncer olırsa habsden ıtlâk itmeyüb sonra emrüm ne vechile olırsa amel idesin.” 28
Ramezan 967 (1560). Bu hükmün başında yer alan “Tarafeynin ruk’aları ve sûret-i sicilleri geldükde kazasker
efendiye virilmişdür. Bu hususda bu cânibde alâka kalmamışdur.” şeklindeki ibare dâvânın Divan’a getirildiğini
ve burada görülmek üzere kazaskere havâle olunduğunu göstermektedir. BOA MD 3/1281.
118
idarecisine hükmün hemen infaz edilmesi hususunda emir gönderilir, kimi zaman ise cezası infaz
edilecek mahkûmun merkeze yollanması istenirdi104. Divan’ın emri üzerine bir dâvâya tekrar
bakıldıktan sonra bu hükme de itiraz edilebildiği arşiv belgelerinden anlaşılmaktadır105. Ancak bu
hükmün artık daha aşağı bir mahkemeye götürülmesi mümkün değildi106. Mahkeme hükmünün
hukuka uygun bulunup tasdik edildiği, bir başka deyişle talebin reddedildiği de olmuştur107.
Divan-ı Hümâyun kararı kesin olmakla beraber padişahın bunu kontrolü her zaman
mümkündü. Öncelikle padişah, Divan toplantılarını zaman zaman Divan salonunun duvarının
yukarısındaki pencerenin (kafes) arkasında Kasr-ı Adl denilen yerden dinlemekteydi108. Böyle
104
Mumcu, Divan-ı Hümayun, 105-107, 127. "Anadolu beylerine ve kadılarına hükm ki, Ankara ve Seferihisar
kadıları tarafından iyiliğine şahâdet idülen ve âsitâne-i seâdete getirilirken Gekbuze'de ğaybolan Tıkna Pîrî'nin
dâvâcıları Âsitâne'ye gelüb tekrar muhakeme edilmesini istediğinden hangi kazâda bulunursa yakalanub südde-i
seâdete gönderilmesi..." 5 Safer 973 (1565). BOA MD 5/196.
105 Bilecik’de Lefke kasabasından Ahmed isminde bir kimsenin bir dâvâsına emr-i şerif ile üç defa üç kadı bakmış,
daha sonra ilgili sahte emir düzenleyip dâvâyı tekrar kadı önüne getirmek istemişse de durum anlaşılarak
kendisinin tevkifi ve cezalandırılmak üzere İstanbul’a gönderilmesi emrolunmuştur, 2 Zilhicce 972 (1565). BOA
MD, 6/1296. Şunu da hatırlatmalıdır ki bu gibi durumlar, yani bir dâvâ istinafen görüldükten sonra bu hükme
kanaat edilmeyip tekrar itirazda bulunulduğu -arşiv belgelerine nazaran- nâdirdir.
106 Hacı Ali isminde birisi Kâtip Hüseyn adında bir başkasından Tokat çarşısında bulunan hanını satın almış, daha
sonra bu Hüseyn’in hanımı Emine, hanın yarısını daha önce kocasından satın almış olduğunu iddia edince
Rumeli kazaskeri Abdülbâki Ârif Efendi huzurunda 1118 (1706-1707) yılında mürâfaa olunmuş ve burada Ali
hanı satın aldığında Emine’nin bu hanla hiç ilgisi olmadığı yönünde mahkeme önünde ikrarda bulunduğunu
isbatlayarak lehine hüküm çıkartmış, dâvâ mahalline havâle edilerek kazasker huzurunda şâhidlik edenlerin bu
işe ehil olduğu Sivas kadılığınca da görülüp 1119 (1707-1708) yılında hakkın Ali’de olduğuna dair kesin hükmü
muhtevi hüccet verilmiş ise de Emine hanım Tokat nâibinden (iddiaya göre) rüşvet yedirerek lehine hüküm
çıkartınca Ali tekrar Divan-ı Hümâyun’a müracaat etmiş, Divan, Emine hanıma kazasker huzurunda şer’î faysal
verilmekle dâvânın tekrar dinlenilmemesi yolunda ferman çıkıp istinafına başkaca bir emir çıkmadığını ve
böylece Tokat nâibinin hükmünün nâfiz olmadığını bildirmiş, dâvâ eski Rumeli kazaskeri İsmail Efendi
huzurunda tekrar görülmüşse de eski hüküm tasdik edilmiş ve dâvâya bir daha bakılamayacağı hususu teyid
olunmuştur. BOA Cevdet-Adliye, no: 34, tarih: 13 Safer 1125 (1713).
107 Birkaç kişinin, bunlara garezi bulunan birisi tarafından yalancı şâhidi dinletilerek mahkûm edildiklerine dair
Mısır'dan gelen bir talebin, şâhidlerin âdil olduğu ve hükmün hukuka uygun verildiğinin anlaşılması üzerine
reddedilerek cezanın yerine getirilmesinin emredildiği bir hüküm için bkz. 1 Cemâzilevvel 972 (1564). BOA MD
6/449. Yine Radomir kazâsında esasen babalarından kalan emlâk, arâzi ve hayvanlar, bir hissedarın ölümü
üzerine Rumeli vâlisi ve Manastır kadısı huzurunda vârislere taksim edilmişken buna razı olmayıp İstanbul’a
giden vârislerden bir hanımın şikâyetinin dinlenmemesi hususunda 23 Şaban 1194 (1780) tarihli bir i’lâm için
bkz. BOA Cevdet-Adliye no. 1929.
108 Padişahlar ilk zamanlar Divan toplantılarına bizzat katılırlarken -rivayete nazaran- Fâtih Sultan Mehmed
zamanında bir köylünün Divan'a gelip "padişah hanginiz?" diye kabaca sorması üzerine adı geçen padişah
bundan sonra Divan'a veziriâzamın başkanlık etmesine, kendisinin de bu müzâkereleri kafes arkasından
izlemesine karar vermiştir. Mustafa Nuri Paşa: Netaicü'l Vukuat, H: Neşet Çağatay, Ank. 199, I-II/ 65. Bununla
beraber bazı kaynaklarda daha sonraki padişahlardan Sultan II. Bayezid’in de Divan toplantılarına bizzat
katıldığına dair ifadeler yer almaktadır. Nişancızâde Mehmed: Mir’at-i Kâinat, H: A. F. Meyan, İst. 1987, II/435,
444. Kâbız dâvâsı, Kanuni Sultan Süleyman devrinde artık padişahların Divan toplantılarına katılmayıp kafes
ardından dinlediklerini kesin olarak göstermektedir. Koçi Bey, Kanuni Sultan Süleyman’a gelinceye kadar
padişahların Divan-ı Hümayun’da hazır bulunduklarını, Sultan Süleyman’ın da Divan’da hazır bulunmamakla
beraber sefere bizzat çıktıklarında ve sefer dışında iken huzurlarına çıkmak çok kolay olduğundan bunun bir
mahzur teşkil etmediğini yazıyor. Koçi Bey Risalesi, 33-34.
119
olunca hem zamanında toplantılara müdahale edebiliyor, hem de Divan-ı Hümâyun, mürâfaalarda
daha dikkatli davranmaya özen gösteriyordu109. Padişahların Divan toplantılarını kafes
arkasından dinlemeleri ve gerekli gördüklerinde müdahale edebilmeleri geleneği Osmanlı
Devleti'nde giderek kurumlaşmıştı. Öyle ki bu, padişahların çok rağbet ettiği bir usul olup, hemen
hepsi Divan toplantılarını oldukça düzenli şekilde dinlemeyi tercih etmişlerdir110.
Görüşmeler bittikten sonra Divan mensupları padişahın huzuruna çıkarak kendisine bilgi verir
ve Divan kararlarının yerine getirilebilmesi için tasdik beklerlerdi. Arz denilen bu usul ayrıntılı
formaliteler içermekteydi111. Aslında Divan'ın her kararı için padişahın tasdiki gerekmemekteydi.
Bilhassa adlî kararlar hemen yerine getirilirdi. Kaynaklarda kazaskerlerin arza girip hâkim
tayinleriyle ilgili raporlarını padişaha okudukları ve padişahın bir diyeceği olup olmadığını bir
süre beklediklere ilişkin bilgiler vardır, ancak kazaskerlerin Divan'da verilen adlî kararlarla ilgili
bilgi verip tasdik istediklerine dair açıklık yoktur112. Nitekim Divan-ı Hümâyun'un adlî kararları
genellikle padişahın tasdikini gerektirmediğinden tamamı mühimme defterlerinde de yer
almazdı113. Bununla beraber kazaskerlerden sonra arza giren vezîriâzam Divan'da alınan
kararlardan genellikle önem taşıyanları padişaha beyan edip tasdikini beklerdi. Padişah kararı
tasdik edebileceği gibi geri de çevirebilirdi114. Bu gelenek devletin sonuna kadar sürmüş,
109
Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 22; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 136-138; M. Çetin Varlık: "Ottoman Institutions
of XVI. Century and Sultan Süleyman the Magnificent", The Ottoman Empire in the Reign of Süleyman the
Magnificent, Edt: Tülay Duran, İst. 1988, 37; Mehmed İpşirli: "Osmanlı Devlet Teşkilatı", Osmanlı Devleti ve
Medeniyeti Tarihi, Edt: E. İhsanoğlu, İst. 1994, I/160. Padişahın Divan kararlarına müdahalesine tipik bir örnek
olarak şu hadise zikredilebilir: 3.XI.1527 tarihinde İranlı Kâbız isminde birisi, İslâm dininin esas prensipleri
aleyhinde fikirlerin propagandasını yaptığı ve Hz. Peygamber'in manevî şahsiyetine hakârette bulunduğu
gerekçesiyle Divan-ı Hümâyun'da muhakeme olunmuş, Rumeli kazaskeri dinî hamiyetle hareket ederek
sinirlenmiş ve bunun iddialarını çürütmek yerine derhal idamına hükmetmiştir. Veziriâzam, kazaskeri teskin
ederek sanığı salıverdirmiştir. Ancak durumu kafes arkasından izleyen zamanın padişahı Kanunî Sultan
Süleyman, Divan'ın tekrar toplanarak aynı dâvâya Şeyhülislâm huzurunda İstanbul kadısı tarafından bakılmasını
ve sanığın iddialarının çürütülmesini emretmiştir. Bunun üzerine Şeyhülislâm Kemalpaşazâde'nin bulunduğu
muhakeme sonucunda sanığın iddiaları ilmî olarak çürütülerek kendisine tövbe etmesi teklif edilmiş, mahkûm bu
teklifi reddedince muhakemeyi yapan İstanbul kadısı idama hükmetmiştir. Peçevî İbrahim Efendi: Peçevi Tarihi,
H: B. Sıtkı Baykal, Ank. 1981, I/95-96; Solakzade Mehmed Hemdemi Çelebi: Solakzade Tarihi, H: Vahid
Çabuk, Ank. 1989, II/157-160. Burada Kâbız irtidat ettiği, bir başka deyişle devlet aleyhine suç işlediği
anlaşıldığı için mahkûm edilmiştir. İrtidat, din esasına dayalı bir devlet aleyhine işlenmiş çok önemli bir suçtur ve
eğer nedamet getirilmezse İslâm hukuku bunun için ölüm cezası öngörmektedir. İrtidatını kalbinde saklayıp ifşa
etmeyen veya ülkeyi terkeden ceza görmez.
110 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 137.
111 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 511-512; Esad Efendi, 92 vd; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 30-35.
112 Esad Efendi, 93-94; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 159.
113 Ortaylı, Türkiye İdare Tarihi, 147. Divan'ın verdiği kazâî kararlar 1648 yılından itibaren, mühimme defterleri
yerine artık tamamen şikâyet ve ahkâm defterlerine işlenmeye başlanmıştır.
114 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 133, 138.
120
Tanzimat'tan sonra Divan-ı Hümayun’un yerini alan Meclis-i Vâlâ’nın bütün kararları padişahın
tasdikiyle yürürlüğe girmiştir115.
Divan-ı Hümâyun'un fonksiyonları giderek zayıflamış, XVII. yüzyıldan itibaren de uzun
aralıklarla ve ancak yabancı elçilerin kabulü, ulûfe dağıtımı gibi protokol günlerinde toplanır
duruma gelmiştir. Tanzimat'tan sonra Divan-ı Hümâyun'un işlerini yerine getirmek üzere Meclisi Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye kurulmuş, Vezîriâzam (İkindi) Divanı da Bâbıâli'nin nüfuz
kazanmasına sebep ve Hey'et-i Vükelâ'nın (Kabine) çekirdeğini teşkil etmiştir. Divan-ı
Hümâyun, Bâbıâli’nin bürokrasi işlerini yerine getirmek üzere bu birimin bünyesinde varlığını
sürdürmüştür.
B. VEZİRİÂZAM (İKİNDİ) DİVANI
Divan-ı Hümâyun toplandığı günlerde öğlene kadar çalışır, öğleden sonra vezîriâzam kendi
konağında bir divan kurardı ki buna Vezîriâzam Divanı veya İkindi Divanı denirdi. Bu Divanda
Divan-ı Hümâyun'da sonuçlandırılamayan işler veya burada bakılmasına hacet olmayan ikinci
derecede önemli görüşülür, dâvâlar görülürdü116. Her iki divanın baktığı hususlar ve aralarındaki
yetki sınırına ilişkin tam bir açıklık bulunmamaktadır117. Yine de her iki divan arasında bir
ahengin söz konusu olduğu düşünülebilir118. Muhtemelen Divan-ı Hümâyun devletin en üst
mercilerinden birisi ve padişahın meclisi olduğu için bir takım şikâyet ve talepler buraya
yapılıyor, bunlardan çok önemlileri burada görülüp çözülüyor, hemen çözülemeyenler veya önem
derecesi düşük olanlar diğer divanlara havâle ediliyordu. Bu durumda diğer divanlar bir bakıma
Divan-ı Hümâyun’un alt komisyonları gibi çalışmaktaydı. Nitekim kimi zaman her divanın
baktığı dâvâların ayrı olduğu, kimi zaman da birisinde çözümlenemeyen dâvâların bakılmasına
diğerinde devam edildiği görülmekte, bazen de bir dâvânın bir divandan diğerine (ki bu üst
mevkide bulunan bir divandır, sözgelişi Divan-ı Hümâyun'dan Cuma Divanı'na) havâle edildiği
anlaşılmaktadır. Köprülü Mehmed Paşa'nın vezîriâzamlığından itibaren Divan-ı Hümâyun
toplantıları giderek azalmış, yabancı elçilerin kabulü ve ulûfe dağıtılması gibi protokol günlerine
inhisar ederek, öte yandan İkindi Divanı'nın önem ve fonksiyonu artmıştır119.
İkindi Divanı'nda görülecek dâvâlara ilişkin dilekçeler sırayla okunup tarafların iddiaları
dinlenerek bu işle görevlendirilenler görüşlerini söyledikten sonra vezîriâzam bunu kabul ederse
115
Pakalın, I/465.
Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 499-500; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 136 vd.
117 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 143.
118 İpşirli, Osmanlı Devlet Teşkilatı, 167.
119 Pakalın, I/465.
116
121
dilekçenin altına yazılır ve vezîriâzam buyrultusuyla tasdik olunur, ayrıca dilekçenin bir yanına
kararı ihtivâ eden bir i'lâm yazılırdı120.
Bazı kaynaklarda, İkindi Divanı'nda görülen dâvâların daha çok örfî dâvâlar olduğu; nitekim
Divan-ı Hümâyun'da da örfi dâvâları bizzat vezîriâzamın gördüğü, şer'î dâvâların ise kazaskerlere
havâle edildiği söylenmektedir. Burada örfî dâvâdan maksad tımar vs. ile ilgili ihtilaflardır.
Halbuki Cuma Divanı’nda kazaskerlerin bu kabil dâvâlara da baktığı arşiv vesikalarından
anlaşılmaktadır. Öyleyse bu divanların fonksiyonları bakımından örfî-şer’î dâvâlar ayrımı
yapmak pek de isabetli değildir. Cünki kadılar, hem şer’î ve hem de örfî dâvâlara bakıp
hükmetmekle yetkiliydiler. İkindi Divanı’nda da vezîriâzam huzurunda çözümlenenler dışındaki
dâvâlardan padişaha arzı gerekenler Divan-ı Hümâyun'a havâle edilir, diğerleri ise kazaskerlere
ve İstanbul kadısına bırakılırdı121.
C. HUZUR MÜRÂFAALARI
1. Cuma Divanı
Cuma günleri vezirâzam konağında toplanan Cuma Divanı'nda veziriâzamın başkanlığında
yalnız kazaskerler bulunur ve burada sadece dâvâlara bakılırdı. Dâvâlar veziriâzam huzurunda
dinlenip çözüldüğü için bu Divana “Huzur Mürâfaası” denir; ayrıca “Arz Odası Mürafaaları”
diye anıldığı da olurdu. Cuma Divanı, veziriâzam İstanbul'da yok ise, İkindi Divanı'nın aksine
sadâret kaymakamı başkanlığında toplanabilirdi. Burada her türlü dâvâlar görülür ve hükme
bağlanırdı. Dâvâ dilekçesi okunduktan sonra vezîriâzam isterse bizzat hükmedeceği gibi dâvâyı
Rumeli kazaskerine de havâle edebilir, dâvâlar çoksa Anadolu kazaskeri de yardımla
görevlendirilebilirdi122. Dâvâlar, kadıların hükümlerine karşı itirazı içeriyorsa, bu dâvâlar
yeniden (istinafen) görülebildiği gibi123, Cuma Divanı'nda kazaskerlerin çözümlediği bir dâvâda
120
Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 138.
Mumcu, Divan-ı Hümayun, 146; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 138; Varlık, 40. Sultan IV. Mehmed devrinde
İngiliz elçisi Winchesley kontunun silahdar ve kâtibi olarak beş yıl kadar Türkiye’de bulunan ve zamanın
Osmanlı devlet düzeni ile sosyal hayatına ilişkin ilgi çekici bilgiler veren Ricaut, bir paşanın veya vezirin
arapçayı bilmesinin mutlaka şart olduğunu, çünki kendi kazâ hakkı çerçevesi içine giren kadıların yazı ve
hükümlerini okuyabilmesi ve denetlemesi gerektiğini bildirmektedir. Ricaut, 60. Sadrıâzâmın ve diğer vezirlerin
şer’î hükümleri kontrol mercii olduğunu göstermesi bakımından bu ifade dikkat çekicidir. Osmanlı Devleti’nde
kadılar arapça bilmek zorunda olmakla beraber, hükümler çoğunlukla türkçe yazılırdı. Ancak arapça konuşan
halkın yaygın bulunduğu yerlerde mahkeme sicillerinin bu dille tutulduğu görülmektedir. Öte yandan kadıların
hükme esas tutmakla yükümlü oldukları hukuk metinleri arapçaydı.
122 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 501-503; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 139.
123 Sinob’daki Sultan Alâeddin vakfından olan medrese müderrisi ile câmi kayyumu arasında tahaddüs eden bir
arâzi dâvâsı tekrar İstanbul kadılığında görülürken evvelce alınan hüccet ile beraber reddedildiğinden Cuma
günü divanda Rumeli kazaskeri huzurunda rü’yet olunmasına dair arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye no: 1654, tarih: 6
Şaban 1144 (1732).
121
122
vezîriâzam veya taraflar kazaskerin tarafsızlığı veya verilen hükmün doğruluğu hususunda
şüpheye düşerlerse emekli veya ma'zul kazaskerlerden birisi bu dâvâya bakar ve hükmederdi124.
Huzur Mürafaalarına dâvâların Divan-ı Hümayun’dan, İkindi Divanı’ndan gönderilebileceği
gibi padişahın da kendisine gelen dâvâ dilekçesi mahiyetindeki arzıhalleri de Arz Odası’nda
şer’le görüle üst yazısıyla buraya havale ettiği görülmektedir. Muhtemelen taraflar Arz Odası’na
doğrudan da başvurabiliyordu. Bir dâvâ bidayeten Arz Odasına götürülebildiği gibi, mahallinde
görülüp de taraflardan birinin hükme kanaat etmediği dâvâlar da istinafen buraya arzedilebilirdi.
Her iki halde de dâvâlara bizzat bakılabileceği gibi başka bir mahkemeye de gönderilebilirdi. Bu
mahkeme genellikle tarafların bulundukları yer mahkemesi veya istinaf taleplerinde ilk hükmü
veren mahkemeydi125.
Ahmet Mumcu, Cuma Divanı'na gelen dâvâlardan önemli görülenlerin Divan-ı Hümâyun'a
gönderilebileceği gibi Cuma Divanı kararlarından memnun kalmayanların da buraya müracaat
edebilmelerini muhtemel görmektedir. Bu divan hakkında da fazla bilgi bulunmadığı için diğer
divanlarla baktıkları dâvâlar bakımından ne gibi fark olduğu bilinmemekte, ancak bunların
arasında yetki bakımından pek bir sınır bulunmadığı zannedilmektedir126.
Mahkeme kararlarının kontrolü bakımından hayli önem taşıyan Cuma Divanı, Tanzimat
devrinin ortalarına kadar Huzur-ı Âli Mürâfaaları adıyla sürmüştür. Tanzimat’tan sonra da
şeyhülislâm huzurunda -hiç değilse bir süre- görülmeye başlanmıştır. Klasik devirdeki
fonksiyonları hakkında fazla bilgi olmamakla beraber Tanzimat'ın ilanından hemen önce
Meşîhat'e (Şeyhülislâmlığa) bağlanarak süregelen, 1862 yılında da Meclis-i Tedkikat-ı
Şer’iyye'ye dönüştürülen Cuma Divanı'nın bu son devirde şer'î mahkeme kararlarına karşı gidilen
bir yüksek kanun yolu mercii fonksiyonu gördüğü yakından bilindiği için klasik devirde de bu
yönünün ağırlık taşıdığı söylenebilir. Nitekim bazı müellifler Cuma Divanı'nın bir kanun yolu
mercii olduğunu açık şekilde zikretmişler, hatta bir istinaf veya temyiz mahkemesine
benzetmişlerdir127.
2. Çarşamba Divanı
124
Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 238; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 153. Bu husus, günümüzdeki karar tashihi
müessesesine oldukça benzemektedir.
125 Mutasarrıfı olduğu arazinin hasılatına bir sipahi tarafından müdahale olunarak kanunî hakkının fazlasını aldığı
iddiasıyla 5 Rebiülâhir 1236 (1821) tarihli bir arzıhalle padişaha şikayette bulunan Emine hatunun dâvâsı Cuma
Divanı’na havale edilmiş, burada da kendisinin bu arazinin ancak bir kısmına mutasarrıf olduğu anlaşılmakla
önce mahallinde diğer mutasarrıflarla mürafaa olunarak bu araziye mutasarrıf bulunduğunu isbatlaması, ardından
da diğer mutasarrıflarla beraber sözü geçen sipahi ile mürafaa olunmaları gerektiğine dair 14 Rebiülevvel 1236
tarihinde hüküm verilmiştir. BOA Cevdet-Adliye no: 30, 1236 (1821).
126 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 148.
127 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 237; Üçok/Mumcu, 249.
123
Çarşamba günleri veziriâzam konağında hâzır bulunan İstanbul, Eyüb, Galata ve Üsküdar
(bilâd-ı erbe'a) kadılarının vezîriâzam başkanlığında oluşturdukları divana Çarşamba Divanı
denirdi. Cuma Divanı'nın yanısıra, Huzur Mürâfaalarının bir diğerini teşkil eden bu divanda
muhtemelen saltanat merkezinin her türlü problemi görüşülür, pâyitaht nâiblerinin verdikleri
hükümler kontrol edilirdi. Cuma Divanı'ndaki kazaskerin yerini Çarşamba Divan'ında artık bu
kadılar almıştır. Bu kadılar ve daha ziyade bunların tayin ettiği nâibler tarafından verilen
hükümlere itirazlar, veziriâzam huzurunda incelenmekte ve gerekli görülürse bu dâvâlara tekrar
bakılmaktaydı. Bazen de bu kadıların görev alanına giren bazı dâvâlar bidayet yoluyla ve bu
kadılar marifetiyle, ancak veziriâzamın huzurunda görülüp sonuçlandırılırdı. Bu divan da Cuma
Divanı gibi vezîriâzamın merkezde bulunmadığı zamanlar sadâret kaymakamının başkanlığında
toplanmaya devam ederdi128. Ancak baktığı dâvâların mahiyeti hakkında fazla bilgi
bulunmamaktadır. Bununla beraber bunu da istinaf mahkemesi veya bir çeşit yüksek mahkeme
kabul edenler vardır129.
Huzur Mürâfaalarının, 1838 tarihinde Başvekâlet’e dönüştürülen Sadâret’ten alınarak
Meşîhat’e bağlanması ve artık şeyhülislâmın başkanlığında yapılması uygun görülmüştü.
Kendisiyle ilgili dâvâlarda (yani çoğunlukla müstemenlerle ilgili dâvâlarda) Divan-ı Deâvi Nâzırı
da hâzır bulunacaktı. 1862’de Huzur Mürâfaalarının yerini Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye almış,
şeyhülislâmın bunlara başkanlık etme görevi de sona ermişti130.
D. KAZASKER DİVANI
Kazaskerler ayrıca kendi konaklarında haftanın belli günlerinde divan kurarak kendi görev
alanlarına giren veya kendilerine havâle edilen dâvâlardan önem arzedenlere bizzat bakar, ikinci
derecede önemli olanları ise şer'iyyatçı denilen nâiblerine baktırırlardı131. Divan-ı Hümâyun'dan
İkindi ve Cuma Divanları'na havâle edilen ve buralarda bitirilemeyen dâvâlar da Kazasker
Divanları’nda bakılarak sonuçlandırılırdı. Divan-ı Hümâyun toplantılarını takiben arza giren
kazaskerler, bilahare Divan’a gelip bazı hukukî, şer'î işlerle ilgilenir, daha sonra Bâbüsseâde'ye
128
Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 503-504; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 148-149; Uzunçarşılı, İlmiye
Teşkilatı, 137; Mantran, I/119-120.
129 Üçok/Mumcu, 244; Stanford J. Shaw/ Ezel Kural Shaw: Osmanlı İmparatorluğu ve Modern Türkiye, Trc:
Mehmet Harmancı, İst. 1983, I/ 195. Gördükleri dâvâlar ve verdikleri hükümlere bakıldığında Cuma ve
Çarşamba Divanlarından oluşan Huzur Mürâfaalarının mahkeme kararlarını kontrol (bir başka deyişle kanun
yolu) fonksiyonu icra ettiği açıktır. İlhami Yurdakul: Osmanlı Devleti'nde Şer'î Temyîz Kurumları,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, MÜSBE, 1996, 21-23. Hamamlarla ilgili bir dâvânın ikinci kez Çarşamba
Divanı’nda görüşülüp i’lâma bağlanmasına dair hüküm. 9 Cemâzilevvel 1180 (1766). İstanbul Şer’iyye Sicilleri
Arşivi, İstanbul Mahkemesi, 1/25/179.
130 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212-214.
131 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 33, 236; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 154; Mehmet İpşirli: “Osmanlı Devleti’nde
Kazaskerlik”, Belleten, C: LXI, S: 232, Aralık 1998, 696-697.
124
geçerek burada da şer'î meselelerle meşgul olduktan sonra evlerine giderlerdi132. Ancak bunların
mahiyeti hakkında bilgimiz yoktur. Kazaskerler yalnız askerî sınıfa (devlet memurlarına) ait
dâvâlarla değil, bütün Osmanlı teb'asının hatta gayrımüslimlerin dâvâlarına bakmakta genel
izinliydi133. Kadı hükümlerini kontrol yetkileri sebebiyle temyiz mahkemesi başkanı, kadıları
tayindeki yetkileri bakımından da adliye bakanı statüsünde görülmüştür134.
E. TAŞRA DİVANLARI
Eyâletlerde, Divan-ı Hümâyun'un küçük bir örneğini oluşturan Beylerbeyi (Paşa=Eyâlet)
Divanı kurulurdu. Burada beylerbeyinin başkanlığı altında eyâletin ileri gelen idarecileri yanısıra
eyâlet kadısı da hâzır bulunurdu. Divan-ı Hümâyun'un bakıp sonuçlandırdığı her işin hemen
hemen küçük örnekleri burada görüşülür, halkın itiraz ve şikâyetleri dinlenerek çözülürdü.
Beylerbeyi Divanı’nda idarî, örfî ve şer'î dâvâlar, bilhassa tımar ihtilafları görülürdü. Bunların
kararları bir daha görüşülmek üzere Divan-ı Hümâyun'a götürülebilirdi135.
Taşralarda kurulan beylerbeyi ve sancakbeyi divanları, İslâm hukuk tarihindeki mezâlim
divanlarıyla aynı mahiyette ve Osmanlı başşehrindeki Divan-ı Hümâyun’un taşralardaki örneği
olduğundan, gerek dâvâ dinleme ve gerekse mezâlimi kaldırma yönünde görev ve yetkiliydiler.
Halk eğer, devlet memurlarının hukuka aykırı davranışlarından dolayı zarara uğramışsa bunu
mezâlim divanlarına şikâyet yoluyla götürebilirlerdi. Bu şikâyetin yerinde görülmesi durumunda
hem o tasarruf iptal edilir, hem de o memur cezalandırılırdı. Kadılar da birer devlet memuru
olmaları hasebiyle hukuka aykırı olarak verdikleri hükümlerden dolayı halkın -günümüzdeki
idare mahkemesi niteliğindeki- bu divanlara şikâyette bulunma imkânı teorik olarak vardı. Bu
yönüyle taşra divanlarını kısmen birer istinaf mahkemesi olarak görenler olmuştur136. Beylerbeyi,
132
Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 32.
Karş. bkz. Clement Huart: "Kazasker", İA, VI/522.
134 Akdağ, II/79; İpşirli, Kazaskerlik, 699.
135 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 528; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 153-154; Üçok/Mumcu, 265;
Cin/Akgündüz, I/252; İpşirli, Osmanlı Devlet Teşkilatı, 226. Canik sancağında Erem kazâsında Refrul karyesi
ahâlisinden Hasen oğlu Mehmed ve rüfekası beş kişinin Trabzon vâlisi sadr-ı esbak Ali Paşa huzurunda toplanan
meclis-i şer’de hasımlarıyla cereyan eden mürâfaaları neticesinde hüküm verildiğine dair mahalli kadılığından 15
Cemâzilevvel 1166 (1753) tarihli hüccet. BOA Cevdet-Adliye no. 3259. Karahisar-ı Sâhib’de Çuhadar
Mehmed’e gadr edenlerle muhakemeleri yapılmak üzere Kütahya’ya celbine ve Ankara vâlisi Hacı Ali Paşa
huzurunda muhakeme edilmesine dair 21 Ramazan 1207 (1793) tarihli istidâ. BOA Cevdet-Adliye no. 3301.
136 Heyd, Ottoman Criminal Law, 258; Cin/Akgündüz, I/278; Öztuna, Kadı ve Mahkeme, V/10; Öztuna, Kadılar,
29. Onsekizinci yüzyılın sonlarında olağanüstü yetkilerle Rumeli Beylerbeyisi olan Hakkı Paşa'nın bir mahkeme
hükmünü bozduktan sonra bu hükmü veren nâibe gönderdiği şu yazı dikkat çekicidir: "Silivri nâibi, şeriat hâini,
i’lâmını gördüm, kahkahayla güldüm, meâli hezeyan, hükmü hilaf-ı Kur'andır. Mühr-i müeyyedimi basarım, seni
mahkemenin kapısına asarım!" Pakalın, II/125.
133
125
tarafların şikâyet ve itirazları üzerine kadıyı eyâlet divanına getirterek dinleyebilirdi137. Gerekli
görürlerse adı geçen mahkemelere durumu yerinde incelemek üzere mübâşirler
gönderebilirlerdi138. Önem itibariyle ikinci derecede kalan dâvâların kadı divanına havâle edildiği
gözönüne alınacak olursa, paşa divanının gönderdiği dâvâlar için eyâlet kadıları âdetâ bir üst
merci gibi çalışmaktadır. Kadıların verdikleri hüküm, askerî kişiler hakkında veya bedenî ceza
içeren bir hükümse vâliye, had ve idam cezası içeriyorsa padişaha arzı zorunlu olup, burada
tedkik ve tasdik edildikten sonra yerine getirilebilirdi. Vâlinin tasdikten (yani imza ve tenfizden)
kaçındığı hükümler kazaskere gönderilir, kazaskerin bu husustaki görüşüyle beraber Divan-ı
Hümâyun'a arzedilir, burada tasdik olunursa yerine getirilir, bozulursa yeni bir hüküm verilirdi.
Kadı artık buna itiraz edemezdi139. Mısır gibi büyük vilâyetlerdeki divanlar da Divan-ı
Hümâyun'un birer örneğini teşkil ederdi, öyle ki bunlar, divan-ı mezâlim teâmülü çerçevesinde
şer'î mahkemelerin kararları için bir kanun yolu mahkemesi niteliğinde görülmüştür140.
137
Talat Mümtaz Yaman: Osmanlı İmparatorluğunun Mülki İdaresinde Avrupalılaşma Hakkında Bir Kalem
Denemesi, İst. 1940, 13; Vecihi Tönük: Türkiyede İdare Teşkilatının Tarihi Gelişimi ve Bugünki Durumu, Ank.
1945, 62.
138 Yücel Özkaya: XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları ve Osmanlı Toplum Yaşantısı, Ank. 1985, 213. Mübâşirler,
klasik devirde hakkında şikâyet olan kadıların bulundukları mahallere Divan-ı Hümâyun tarafından gönderilir,
şikâyetlere ilişkin teftişte bulunur, gerekirse bununla ilgili muhakemelere katılır, sanık ve tarafları mahkemeye
ihzar eder, aldığı emirleri uygular, dönüşünde de Divan’a bilgi verirdi. “Van beğlerbeğisine ve sâbıkan Mardin
kadısı olub hâliyen Van kazâsı sadaka olınana hükm ki: Bundan akdem Van kadısı olan kimesneye ve bazı
kimesnelere dahi bazı husus isnâd olunub i’lâm olınmağın isnâd olınan hususların aslından aynı ile sûreti ihrâc
olınub ve kadı dahi azlolınub Dergâh-ı muallâm çavuşlarından Mehmed zîde kadruhu mübâşir ta’yin olınub
vuku’ı ve adem-i vuku’ı ma’lûm olmak içün mezbûr ile size gönderildi. Buyurdum ki: vardukda isnâd olınan
hususları onat vechile hakk üzre teman dikkat ü ihtimâm ile ber-mûceb-i şer’-i kavîm teftîş ü tefahhus eyleyüb
göresin, anun gibi isnâd olınan mevadd-ı mezkûrların üzerine sâbit ü zâhir olursa habs idüb arz idesin. Şöyle ki:
gayr-ı vâki’ ise mezkûr kadıyı Südde-i seâdetüme gönderesin, âher mansıb virile. Amma hîn-i teftîşde
müşârünileyh çavuşum her zeman meclisde bile hâzır olub ve temâm hakk-ı sarîha tâbi’ olub hiç bir cânibe meyl
ü muhâba itmeyüb hakk üzre görüb dahi i’lâm eyleyesin. Şöyle ki, kadı teftîşden mukaddem gitmiş ola, her
kandeyse getürdüb emr üzre göresin ve ol kethüdâları dahi ref’ idüb yirlerine kul tâifesinden yarar kimesneler
nasb idüb istihdâm eyleyüb arz idesin.” 16 Rebiülâhir 967 (1559). BOA MD, 3/695. Mübâşirler, adlî olmayan
işlerde de görevlendirilebilirdi. Bunlar çoğu zaman dâvânın görülmesi esnasında mahkemede hâzır bulunur ve
Divan-ı Hümâyun’dan gönderildikleri için varlıklarıyla taraflara dâvâlarının âdil görülmesi hususunda bir
teminat teşkil ederdi. Nitekim Tanzimat’tan sonra da halk bu usulü sürdürmeyi tercih etmiştir. Tanzimat-ı
Hayriyye ahkâmınca taşralardaki dâvâların mahallinde rü’yeti ihkâk-ı hakka kâfi iken bazı kimseler hüsn-i
tesviye-i mesâliha medâr olmak içün mübâşir ta’yin ettirmek istemelerinin tanzimat-ı mülkiyye ve kavânin-i
adliyyeye dokunur bir yeri olmadığından mübâşir masrafını deruhde edenlere müsâade olunması hakkında
vesika. BOA Cevdet-Adliye, no: 938, tarih: 4 Zilhicce 1257 (1842)
139 Heyd, Ottoman Criminal Law, 258; Öztuna, Kadı ve Mahkeme, VI/5-6; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 110.
Bununla beraber vâliler genellikle kadıların verdikleri hükümleri geri çevirmez, hemen yerine getirirlerdi.
Bununla ilgili bir tesbit için bkz. J. B. Tavernier: XVII. asır ortalarında Türkiye üzerinden İran'a seyahat, Trc:
Ertuğrul Gültekin, İst. 1980, 87; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 110.
140 Gibb/Bowen, 129; Seyyid Muhammed es-Seyyid Mahmud: XVI. Asırda Mısır Eyâleti, İst. 1990, 250.
Gibb/Bowen ayrıca, Divan-ı Hümâyun’un İslâm hukuku geleneğindeki mezalim fonksiyonunu yerine getirdiğini;
kadı ve diğer şer’î görevlilerin burada yer almasının, bu divanların şer’î mahkeme sayılması neticesini
doğurmayacağını söylemektedir. Bu görüş doğrudur; çünki Divan-ı Hümâyun, tıpkı tarihteki örnekleri sayılan
mezâlim divanlarında olduğu gibi idarenin, bu arada devlet memurlarının hukuka aykırı tasarruflarının bakılıp
126
Sancaklarda kurulan sancakbeyi divanları da eyâlet divanının küçük birer örneğiydi. Bunların
da sınırlı biçimde mahkeme kararlarını kontrol ve nihâî hükümleri yerine getirmek gibi adlî
görevleri vardı141. Aslında Osmanlı Devleti'nde mülkî âmirlerin kadılar üzerinde âmir sıfatları
bulunmamaktaydı. Ancak halkın memurlardan şikâyetlerine, bir başka deyişle idarî dâvâlara taşra
divanında bakıldığı için, halkın hâkimlerin hukuka aykırı hükümlerine karşı itirazları da
memurdan şikâyet, bir başka deyişle idarî dâvâ kabul edilir ve burada hallolunurdu. Yoksa adlî
hükümlerdeki yanlışlık ve hukuka aykırılıkların tesbit ve tashihinin genellikle ve kural olarak
Divan-ı Hümâyun'un yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır. Zaten taşra divanları tatbikatta daha çok
tımar ve malî ihtilaflarla halkın memurlardan şikâyetlerine bakmışlardır. Bu yönleriyle İslâm
tarihindeki divan-ı mezâlimlerin bir örneği olduğu söylenebilir142. Daha önce de geçtiği üzere bu
husus, muhtemelen İslâm hukukunun, vâlilerin idarî ve adlî yetkileri bir arada haiz oldukları ve
daha sonra kadıları bizzat tayin edebildikleri ilk devirlerinden kalma bir geleneğin Osmanlılara
yansımasından kaynaklanıyordu.
Bununla beraber daha önce de söylendiği gibi, pratikte mahkeme kararlarına itirazı olanların,
taşra divanlarına ne derece yaygınlıkla başvurduğu hususunda elde kâfi bilgi ve belge
bulunmamaktadır. Ancak şurası bellidir ki, mahkeme kararlarına itirazı olan kimseler, tarih
boyunca merkeze, yani Divan-ı Hümâyun'a müracaatı tercih etmiştir. taşra divanlarına gitmekten
daha zor ve masraflı olsa bile, mülkî âmir ve taşra hâkimlerinin mahallî etkiler altında kalabilme
ihtimali olduğu için Divan-ı Hümâyun’a müracaat, halkın tercih ettiği bir yol olmuştur.
Taşra divanlarının verdiği kararlar da Divan-ı Hümâyun’a itiraz yoluyla götürülebilirdi. Nihâî
olarak başvurulabilecek makam padişah idi. Çoğu zaman Divan, kendilerinden şikâyet olunan
kadıları teftiş edip haklarında gerekirse muhakeme yapılmasını bu hâkimlerin bulundukları yere
kontrol edildiği bir yerdir. Aslî fonksiyonu şer’î mahkemelerin temyiz mercii değil, bir çeşit idare mahkemesidir.
Kadılar da burada birer devlet memuru olmak hasebiyle kontrol edilir. Hukuka aykırı hükümlerin denetimine
ayrıca ihtiyaç duyulmamıştır; bunlar zaten baştan itibaren -ipso iure- geçersizdir. Ancak bu kabil hükümlerin ait
olduğu dâvâlar bazen bizzat burada görüldüğü için Divan’ın idare mahkemesi vasfı, kendine has bir mahiyet
taşır.
141 Yaman, 14; Tönük, 65; Özkaya, XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları, 213. Nitekim Tevki'î Abdurrahman Paşa
Kanunnâmesi'nde "Sancakbeğleri dahî vâlilerdir, taraf-ı sultanîden vekillerdir. Sancaklarında dâvâ dinleyüb
icrâ-yı ahkâm-ı şeri'at iderler. Bunlar dahi hükümette beğlerbeğiler gibidir. Oldukları sancakda hıfz ve hırâset-i
ra'iyye ve zabt-u-rabt ve def'-i mezâlim ve umûr-ı seyf ve siyasetle me'murlardır. Lâkin bunlar beğlerbeğilere
tâbi'dirler. Velâyet-i âmmeleri beğlerbeği kadar değildir." denilmektedir. Tevki’î Abdurrahman Paşa
Kanunnâmesi, 528-529.
142 XVI. asırda Anadolu vilâyetlerinden birinde (Amasya'da) kurulan bir beylerbeyi divanını bu şekilde
değerlendiren bir tesbit için bkz. Ogier Ghiselin de Busbecg: Türkiyeyi Böyle Gördüm, Trc: Aysel Kurutluoğlu,
ty, yy, 61. Tevki'î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi'nde de zaten mezâlim kelimesi geçmektedir. "...Dâvâ
dinleyüb def'-i mezâlim içün şer'-i şerîf ve kanun üzre buyruldu virmeğe ve mezâlimi ref' itmeğe me'murlardır."
Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 500.
127
en yakın mahallin beylerbeyi ve kadılarına emredebilirdi143. Bu husus belki beylerbeyi ve bu
eyâlette bulunan kadı’nın üst adlî denetim mercii gibi görülmesine sebep olmuştur144.
Taşralardaki beylerbeyi ve sancakbeyi (paşa) divanları, Tanzimat'tan sonra eyâlet ve sancak
meclislerine dönüştürülmüş, dâvâ görme ve hüküm kontrol yetkileri de devam ederek sonunda
nizamiye mahkemeleri durumuna gelmiştir.
IV. HÜKME İTİRAZIN ETKİSİ
Klasik devir Osmanlı Devleti'nde kadı hükümlerinin icrâsı ehl-i örfe, yani beldenin mülkî
âmirine ait bir görev olup, bu kişi genellikle merkezde çavuşlar ve kazâlardaki subaşılar idi.
Suçları sâbit olanları kadı bu görevlilere teslim ederdi145. Acaba itiraz durumunda hükmün icrâsı
geciktirilir miydi? Bu hususta açık bir bilgiye rastlanmamaktadır. Bununla beraber klasik devir
Osmanlı hukukunda kadıların katl, hırsızlık ve diğer had suçlarına dair verdikleri bedenî
cezaların padişaha arzı gerekli olup, burada tedkik ve tasdik edildikten sonra yerine
getirilebilirdi. Ancak tatbikatta doğrudan padişahça değil, kazasker veya veziriâzam tarafından
tedkik olunur ve her halde padişah tasdik etmeden yerine getirilemezdi146. Dolayısıyla zaten
derhal icrâ edilmeleri bahse konu değildi. Bu, bir anlamda re'sen ve resmen temyiz olup,
Tanzimat sonrasında da sürmüştür. Kadı hükümlerinin öncelikle mülkî âmire arzolunup burada
incelendikten sonra yerine getirildiği (infaz), bunların infazdan kaçındığı veya hukuka aykırı
bulduğu hükümlerin padişaha arzolunduğu bazı kaynaklarda geçmekteyse de, esas olan bedenî
ceza içeren hükümlerin mutlaka padişah tasdikiyle infaz edilebilmesiydi. Yerine getirilmiş bir
mahkeme kararının sonradan hukuka aykırı olduğu ortaya çıkarsa, İslâm hukukunun genel
prensipleri çerçevesinde zarar hazineden tazmin edilir, sonra ilgililere kusurları nisbetinde rücu’
143
Amik kadısı Hüsam’dan şikâyet edildiğinden tahkikat icrâsına ve şikâyetçilerle mürâfaa olunmasına dair Haleb
beylerbeyi ve kadısına hüküm. 25 B (Receb) 984 (1576) BOA MD, 28/530. Şuf nâhiyesi nâibi İbrahim’den ehâli
şikâyet etmekle teftiş idüb cürmü sâbit olırsa şer’le muamele edilmesi hakkında Haleb beğlerbeyisine, Kilis ve
Antakiyye kadılarına hüküm. 21 Ra (Rebiülevvel) 987 (1579). BOA MD, 36/723.
144 Daha önce de işaret edildiği üzere, Ricaut, bir paşanın veya vezirin arapçayı bilmesinin mutlaka şart olduğunu,
çünki kendi kazâ hakkı çerçevesi içine giren kadıların yazı ve hükümlerini okuyabilmesi ve denetlemesi
gerektiğini bildirmektedir. Ricaut, 60. Sadrıâzamın ve diğer vezirlerin, (ki beylerbeyi ve sancakbeyleri de
genellikle vezir, yani paşa rütbesinde kişilerdir) şer’î hükümleri kontrol mercii olduğunu göstermesi bakımından
bu bilgi dikkat çekicidir.
145 Heyd, Ottoman Criminal Law, 255; Üçok/Mumcu, 233; Özkaya, XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları, 203;
Lybyer, 267; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 87. Kadı hükmü olmaksızın ehl-i örfün ceza uygulaması mümkün
değildi. “Budun defterdarı Kerîm Çelebi’ye hükm ki:........vardukda kaziyye arz olunduğu gibiyse siyâset
sancakbeğinündür. Ehl-i fesâd her kim olursa olsun fesâd u şenaatleri zâhir olub bi-hasebi’ş-şer’ ve’l-kânun
salb u siyâsete müstehik oldukda hükm-i kadı lâhık olub hüccet virildükden sonra mücrimi sancakbeğine teslim
itdüresin ki lâzım geleni icra itdüre.” 23 Şaban 967 (1560). BOA MD 3/1145. Kadılara ait habs ve ıtlak işine
vüzerâ, mîrimîrân, mütesellimîn karışmaması hakkında Kayseri kadısının ilâmı. BOA Cevdet-Adliye, no: 4733,
tarih: M (Muharrem) 1195 (1780).
146 Heyd, Ottoman Criminal Law, 255-256.
128
edilir, ayrıca gerekirse bu hukuka aykırılığa sebebiyet verenler cezalandırılır, bu kişi kadı ise
çoğu zaman görevden alınırdı.
129
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
NİZAMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU ÖRGÜTÜ
I. SULTAN ABDÜLMECİD DEVRİ (1839-1861)
A. TAŞRA MECLİSLERİNDE KANUN YOLLARI
Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında, bilhassa
XVIII. asrın sonlarından itibaren
fonksiyonunu tamamen kaybeden Divan-ı Hümâyun'un yerine Sultan II. Mahmud döneminde
Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye kurulmuştur (1838). Bu meclis ilan edilmesi planlanan
reformların gerektirdiği mevzuatı hazırlamak, bu reformlara karşı gelen memurları yargılamak ve
icabında devlet işlerinde danışma mercii görevi yapmak üzere merkezde kurulmuştur.
Tanzimat’tan sonra Meclis-i Vâlâ aynı zamanda 1840 tarihli ceza kanununun hükümlerini
uygulayan bir mahkeme durumuna gelmiştir. Bu dönemde taşralarda da Meclis-i Vâlâ'nın küçük
birer örneği olan meclisler kurulmuştur. Bu meclislerin esas görevi o bölgenin malî ve idarî
işleriyle uğraşmaktı. Bununla beraber Meclis-i Vâlâ gibi bir takım ceza dâvâlarına da bakıp
sonuçlandırmışlardır.
1840 tarihinde oluşturulan ilk meclislere muhassıllık meclisi denilmiştir. Çünki bunlara
çoğunlukla vergi toplama işleriyle ilgilenmek üzere aynı zamanda mahallin mülkî âmiri
statüsüyle merkezden gönderilen muhassıl adında görevliler tarafından oluşturulmaktaydı. Bu
meclislerde mahallin memurları yanında ileri gelenlerden halkın seçtiği dört kişi, ayrıca
gayrımüslimlerin de yaşadığı yerlerde bunların ruhânî liderleri bulunurdu1. Bunlara Büyük
Meclis (Meclis-i Kebir) de denilmekteydi. Bunların benzerleri muhassıl bulunmayan yerlerde de
(genellikle kazâ merkezleri) kurulacaktı. Küçük Meclis diye adlandırılan bu meclislerin kararları
büyük meclislere arz edilmekteydi2.
Belde hâkimlerinin de üye olarak katıldıkları ve hatta bazen de başkanlık ettikleri bu
meclislerin adliye örgüt tarihi bakımından önem taşıyan yönü nizamiye mahkemelerinin de
çekirdeğini oluşturmasıdır. Bunlar vergi suçları ve malî işlerdeki suiistimaller başta olmak üzere
1840 tarihli ceza kanununun kendilerine yüklediği diğer dâvâları birer mahkeme sıfatıyla görüp
1
Stanford J. Shaw: "Local Administrations in the Tanzimat", 150. Yılında Tanzimat , Edt: Hakkı Dursun Yıldız,
Ank. 1992, 34.
2 Yaman, 98-99; Tönük, 102-103.
130
hükme bağlayabilirlerdi3. Verdikleri adlî kararlardan katl, hırsızlık, yaralama suçlarıyla pranga
cezasını gerektiren suçlarla ilgili olanları incelenmek üzere merkezdeki Meclis-i Vâlâ'ya
göndermeye mecburdular. Diğerleri mülkî âmirler tarafından icra edilirdi. Muhassıllık meclisleri,
içinden çıkamadıkları dâvâları da -tıpkı eskiden kadıların önemli gördükleri veya içinden
çıkamadıkları ya da hüküm vermekten çekindikleri dâvâları görülüp çözemlenmek üzere Divan-ı
Hümâyun’a gönderdikleri gibi- Meclis-i Vâlâ’ya göndermekteydiler.
Muhassıllık meclislerinin verdikleri hükmü Meclis-i Vâlâ’ya gönderdikleri durumlarda,
gerekirse burada yeniden muhakeme yapılır, gerekli görülmezse hüküm incelenerek yerine
getirilirdi. Klasik dönem kanun yolu denetimi de bu şekilde olmaktaydı. Modern anlamda istinaf
ve temyiz bulunmadığı için mahallî mahkeme hükmü taraflarca merkeze itiraz yoluyla götürülür,
hüküm hukuka uygunsa tasdik, değilse bozulup burada veya hükmü veren ya da başka bir
mahkemede yeniden muhakeme yapılırdı. Tarafların itirazda bulunmadığı durumlarda bile karar
eğer ağır bir cezayı içeriyorsa, -re’sen ve resmen temyize benzer bir şekilde- mutlaka merkeze
bildirilip onaylanmadan yerine getirilemezdi. Muhassıllık meclislerinde de bu gelenek devam
etmiştir4.
1842 yılında muhassıllık görevinin kaldırılması üzerine muhassıllık meclislerine memleket
meclisleri denilmeye başlanmış ve vâlinin başkanlığında toplanmak dışında pek bir şeklî
değişikliğe uğramadan fonksiyonlarını aynen sürdürmüşlerdir5. 1265/1849 yılı başlarında
çıkarılan “Eyâlet Meclisleri Ta’limâtnâmesi”6 ile 1840'dan önceki geleneğe uyularak
eyâletlerdeki meclislere büyük, sancaklardakilere küçük meclis denilmiştir. İlgili düzenlemeye
göre alacak ve verecek ve benzeri hususlarla tereke ihtilafları eskiden beri olduğu üzere şer'î
mahkemelerde görülecek, bunlardan burada çözülemeyenleri, ayrıca katl ve yol kesicilik gibi her
iki mahkemede de görülmesi gereken önemli dâvâlar büyük mecliste görülecekti. Bir de elviye-i
mülhaka (bağlı sancaklar) kaymakamlarınca kesin hüküm verilemeyen bilhassa katl ve yol
kesicilik gibi dâvâlarda yine büyük meclis son söz sahibiydi. Görülüyor ki eyâlet meclisi hem ilk
3
Halil İnalcık: Tanzimatın Uygulanması ve Sosyal Tepkileri, Belleten, C: LI, 1988, 627.
Âşara âit buğdayı çalıp sattıklarından dolayı Karahisar-ı Sâhib sancağına tâbi’ Sâdık karyesi imamı ile şerikleri
buğday bedeli tahsil olunmakla beraber üç sene prangaya konulmuş ve bu muamele Ceza Kanunu hükmüne
muvafık bulunmuş ise de istizan olunmaksızın yapıldığı için mahkûmların tahliyelerine Meclis-i Vâlâ kararı ile
irâde-i seniyye sâdır olduğuna dair Bursa zâbıta müdiri İsmet Paşa’ya tahrirat. BOA Cevdet-Adliye, no: 5621,
tarih: 14 S (Safer) 1257 (1841).
5 İlber Ortaylı: Tanzimattan Sonra Mahalli İdareler, Ank. 1974, 29.
6 “Bu def’a sâye-i şevketvâye-i cenâb-ı mülk-dâriden tertîb ve teşkîl olan eyâlet meclislerine verilecek ta’limât-ı
seniyyedir”, Gülhâne Hattt-ı Hümâyunu ve onu ta'kiben neşr olunan kavânin ve nizamat, İstanbul Üniversitesi
Kütüphânesi, 3236 numaralı yazma, s:56-81; Karakoç, 2461.
4
131
derece (bidâyet) hem de o eyâlet içindeki livâ (sancak) meclislerinin baktığı ve sonuçlandırdığı
belirli bazı dâvâlarda istinaf mahkemesi gibi görev yapacaktı7.
Bu arada başında halkın ileri gelenlerinin seçtiği kazâ müdürünün yer aldığı kazâ adında bir
idarî birim oluşturulmuş, burada da kurulan meclislere belli konularda yargı görevleri verilmişti8.
1275/1858 tarihli “Vülât-ı İzâm ve Mutasarrıfîn-i Kirâm ile Kâimimakam ve Müdürlerin
Vezâifini Şâmil Ta'limat”ın 39. maddesi kazâ meclisinde görülecek, ayrıca burada görülüp de livâ
merkezindeki meclise bir daha görüşülmek üzere gönderilecek kabahat derecesindeki dâvâlardan
bahsederek kazâ meclislerinin adlî görevlerini teyid etmektedir9.
Eyâlet Meclisleri de 1840 tarihli ceza kanununu uygulamaya memur, kararları da merkezdeki
Meclis-i Vâlâ'nın kanun yolu denetimine tâbiydi. Nitekim 1840 tarihli ceza kanununun ilk
faslının 4., ikinci faslının 3. ve 4., üçüncü faslının 4. maddelerinde taşra meclislerinin yargı
yetkileri ve bunların adlî kararlarına karşı getirilen kanun yolu sistemi yer almaktaydı. Bu
maddelere göre, gerek memur ve gerek sivil halk tarafından işlenen bir takım suçların taşra
meclislerinde görülüp, dâvânın şer'î hukuka ait ise Meşîhat’te, değil ise sadece Meclis-i Vâlâ'da
tekrar görüleceği (istinaf), her iki kararın da bu merhalelerden sonra padişah onayıyla yerine
getirilebileceği belirtilmiştir10. 1851 tarihli ceza kanununda ilk kısmın 2, 3, 4, 7 ve 8, ikinci
kısmın 2, 6 ve 15. maddelerinde taşra meclislerinin vereceği adlî kararları ve bunlardan
bazılarının tâbi olduğu kanun yolları belirlenmiştir11. Buna göre şer'î hukuka göre verilen kararlar
Meşîhat’e, bunların dışında kalanlar yine Meclis-i Vâlâ'ya gönderilecek, bilahare padişahın
onayına arzolunarak kesinleşecekti. 1855 tarihli “Men'-i İrtikab Kanunnâmesi”ne göre, söz
konusu kanunda adı geçen suçları işleyen taşradaki memurlarla sivil halk eyâlet merkezindeki
büyük mecliste yargılanıp verilen karar Meclis-i Vâlâ'ya arzedilecek; burada onaylanabileceği
gibi hukuka uygun bulunmazsa tekrar da görülebilecek; her iki halde de Meclis-i Vâlâ'nın kararı
padişahın tasdikiyle kesinleşebilecekti. Burada Meclis-i Vâlâ, temyiz mercii görevi yapmakta,
gerekli bulduğu takdirde dâvâyı istinaf yoluyla bu kez bizzat kendisi görmekteydi12.
Taşra meclislerinin verdikleri adlî kararlar, görev yaptıkları süre boyunca hemen her dönemde
hüküm safhaları bakımından ortak özelliklere sahipti. Gerek kazâ ve gerek livâ merkez
7
Moshe Maoz: Ottoman Reform in Syria and Palestine 1840-1861, Oxford 1968, 94.
Musa Çadırcı: Tanzimat Döneminde Anadolu Kentlerinin Sosyal ve Ekonomik yapısı, Ank. 1991, 241 vd.; Shaw,
Local, 37; İnalcık, Tanzimatın Uygulanması, 638.
9 Düstur (1282), I/1/559 vd; Takvim-i Vekâyi’, S: 566, 26 Safer 1275.
10 Ahmed Lûtfî, Mir'at-ı Adâlet, İst. 1304, 127 vd.
11 A. Lûtfî, Mir'at, 105 vd.
12 Ahmet Akgündüz: "1274/1858 Tarihli Osmanlı Ceza Kanunnâmesinin Hukuki Kaynakları, Tatbik Şekli ve Men'-i
İrtikab Kanunnâmesi", Belleten, 1988, C: LI, 190.
8
132
kazâlarındaki küçük meclisler (kazâ ve sancak meclisleri) kendi adlî bölgelerinde işlenen suçları
yargılar, bunlardan önemli gördüklerini istinafen veya çözemediklerini bidâyeten görmesi için
eyâlet merkezindeki büyük meclise gönderirdi. Büyük meclis ise hem kendi adlî bölgesinde
işlenen suçlara ilişkin dâvâları bidâyeten, hem de küçük meclislerden kendisine gönderilen
dâvâları bidâyeten ve istinafen görerek sonuçlandırır; kendi yetki alanına giren ve bidâyeten
baktığı idam, kürek, pranga, kalebendlik gibi cezaları gerektiren katl, yaralama, hırsızlık, yol
kesme ve sahtekârlık gibi önemli suçlara ait dâvâ i'lâmlarını mecburî olarak ve gereğinde bir
daha görüşülmek üzere (istinaf) Meclis-i Vâlâ'ya gönderirdi. Meclis-i Vâlâ kararı Meclis-i Âliyi Umumî'de okunup uygun bulunduktan sonra padişah tarafından tasdik edilerek kesinleşir ve
ceza yerine getirilirdi. Engelhardt, 1847'de Osmanlı devleti merkezinde temyiz mahkemesi,
taşrada ise eyâletlerde istinaf, sancaklarda bidâyet mahkemelerinin bulunduğuna işâret
etmektedir.
1846 yılında İstanbul'da bir takım suçları yargılamak üzere Zabtiye Müşirliği'ne bağlı bir
Zabtiye Meclisi kurulmuşsa da çok geçmeden bu meclis lağvedilerek yerine iki meclis
kurulmuştur13. 1854'de kurulan bu iki meclisten biri kabahatlerle cünhalardan nihayet üç ay hapis
veya on mecidiye altını ceza-yı nakdî alınacak derecede olanları yargılamak üzere Divan-ı
Zabtiye, diğeri ise bir öncekinin baktığı dâvâların üstünde yer alan cünhalarla her çeşit cinâî
dâvâlarda bir tahkik ve muhakeme mercii sıfatını taşıyan Meclis-i Tahkik idi
14.
Meclis-i
Tahkik’in bir örneği kısa bir süre sonra taşralarda eyâlet merkezlerinde de oluşturulmuştur15. 6
Cemâzilâhir 1270/1854 yılında çıkarılan Meclis-i Tahkik Nizamnâmesi’ne göre16 adı geçen
meclisler her dinden Osmanlı vatandaşlarından katl, yaralama, hırsızlık gibi önemli suçları
işleyenlerin tahkikat ve muhakemelerini yapmak üzere eyâletlerdeki büyük meclislerden farklı
olarak kurulmuştur. Birkaç yıl sonra, 10 Receb 1275/1859 tarihinde çıkarılan geçici nizamnâme
ile Divan-ı Zabtiye ve Meclis-i Tahkik’in kuruluş ve işleyişi hükme bağlanmak istenmişse de
yargılama usulü ve kanun yolu sistemi hakkında pek fazla hüküm getirilmiş değildir17.
Meclis-i tahkikin, yaptığı muhakeme sonucunda kanunların öngördüğü cezayı belirleyerek
verdiği hüküm vâlinin onayıyla yerine getirilecekti. Ancak kısas ve diyet dâvâlarında hüküm
vermeksizin yalnızca tahkikat yapıp bunun özetini vâliye takdim edecek, vâli de bunu büyük
meclise getirerek adı geçen meclis nihâî kararı verebilecekti. Ölüm cezalarının bu kesinlik
13
İstanbul'da ceza mahkemeleri 1287/1871 yılına kadar Zabtiye Nezâreti'ne bağlı olarak çalışmıştır. O. Nuri, I/942.
Sabit, 182; O. Nuri, I/937.
15 Üçok/Mumcu, 331.
16 Metni için bkz. Meclis-i tahkik hakkında karargir olan nizamnâme, Gülhâne Hatt-ı Hümâyunu ve onu ta'kiben
neşrolunan kavânin ve nizamat, İstanbul Üniversitesi Kütüphânesi 3236 numaralı yazma, s: 569-571.
17 BOA İrâde-Meclis-i Mahsus, no: 588.
14
133
kazanma şekli, Tanzimat'ın can güvenliği hususunda titizlik gösterdiği imajını vurgulamaktadır18.
Meclis-i tahkikin verdiği kararlarlardan ölüm cezasını içerenlerin Meclis-i Vâlâ'da kontrol
edildiği, diğerlerinin hemen yerine getirildiği bazı müelliflerce iddia edilmiş ve bu husus
garipsenmişse de19 işin aslı yukarıda belirtildiği gibidir. Çünki meclis-i tahkikin ölüm cezası
içeren hükümleri verme yetkisi zaten olmayıp böyle dâvâlarda hükmü eskiden olduğu gibi
taşrada büyük meclis, merkezde Meclis-i Vâlâ verecekti. Mesele muhtemelen, Meclis-i Tahkik
Nizamnâmesi’nde geçen büyük meclis sözünden kaynaklanmaktadır. Bu meclis taşralarda eyâlet
merkezlerindeki meclistir. Meclis-i Vâlâ, İstanbul'daki, büyük meclisler ise kendi eyâletlerindeki
meclis-i tahkiklerin tahkikat ve muhakemesini yapıp kesin hükme bağlamadan kendilerine
gönderdikleri kısas ve diyet ile ilgili dâvâlarda nihâî hükümleri verecekti20. Meclis-i tahkikin
verdiği kararlardan sadece ölüm cezası içerenlerin değil pranga, kürek, hapis ve sürgün gibi
başka ağır cezalara hükmedilmiş olanlarının da Meclis-i Vâlâ'da temyiz edildiği görülmektedir21.
Ölüm cezalarını içeren hükümlerin Meşîhat'ta da incelenmesi zorunluluğu eskiden olduğu gibi
devam etmekteydi. Bu türlü ölüm cezası içeren kararlar ile Meclis-i Vâlâ'nın kontrol edildiği
diğer adlî kararların yerine getirilebilmesi yine padişah onayına bağlıydı. Meclis-i tahkik
adındaki bu mahkemeler görevlerini sürdürdükleri 1864 yılına kadar verdikleri kararlarda
merkezde meclis-i tahkik + Meclis-i Vâlâ, taşralarda meclis-i tahkik + büyük meclis + Meclis-i
Vâlâ formülü işlemiştir. Bu tarihte çıkarılan Vilâyet Nizamnâmesi ile taşralarda divan-ı deâvi,
meclis-i temyiz ve divan-ı temyizler kurulmuş; meclis-i tahkikin görevi bunlara verilmiştir.
İstanbul’daki meclis-i tahkik de bu paralelde isim değiştirerek, ancak eskiden olduğu gibi Zabtiye
Müşirliği’ne bağlı biçimde adlî fonksyonunu yerine getirmiştir.
B. MECLİS-İ VÂLÂ-YI AHKÂM-I ADLİYE
1. Meclis-i Vâlâ Örgütü ve İşleyişi
Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye, Tanzimat reformlarının en önemlilerindendir. Osmanlı
devletinin son zamanlarında Sultan III. Selim ile başlayan ve Sultan II. Mahmud zamanında da
devam eden meclislerden birisidir. Sultan II. Mahmud zamanında kurulmuş olmasına rağmen asıl
fonksiyonunu Gülhâne Hatt-ı Hümayunu'nun ilanından sonra yerine getirmiştir22. Bu meclisin
Osmanlı devletinde modern anlamda ilk parlamento sayıldığı, öte yandan günümüzdeki Yargıtay
18
Üçok/Mumcu, 331.
Karal, VI/150; Üçok/Mumcu, 332.
20 Le Baron I. De Testa: Recueil des Traites de la Porte Ottomane, Paris 1882, V/153.
21 İbrahim Sivrikaya: "Osmanlı Devletinde Hukuk Kaidelerinin Gelişimi ve Tanzimattan Sonraki Uygulanışı"
Güneydoğu Avrupa Araştırmaları Dergisi, I, İst. 1972, 144.
22 Stanford J. Shaw, "Merkezi Yasama Meclisleri" , Trc: Püren Özgören, Tarih ve Toplum, 1990, S: 76, 12/204;
Bilal Eryılmaz: Tanzimat ve Yönetimde Modernleşme, İst. 1992, 178.
19
134
ve Danıştay ile Yüce Divan'ın bir prototipi olduğu pekçok müellif tarafından ifade edilmiştir.
Nitekim 1838 yılında kurulan Meclis-i Vâlâ, kanun projeleri ve nizamnâmeler hazırlamak, devlet
ve millet işlerini görüşmek gibi yasama ve danışma yetkilerinin yanında idarenin yargısal yönden
denetlendiği ve Tanzimat'a aykırı davranan devlet adamlarıyla memurların yargılandığı, bunun
yanısıra Tanzimat ile getirilen ceza hükümlerinin uygulanması görevini gerek bir bidâyet gerekse
bir temyiz ve istinaf mahkemesi olarak yerine getiren bir adlî merciydi. Osmanlı Devleti’nde
Tanzimat’tan sonra da klasik dönemde olduğu gibi yasama, yürütme ve yargı otoritelerinin bir
elden kullanılması geleneğine uygun davranıldığı görülmektedir.
Tanzimat’ın ilanından sonra Meclis-i Vâlâ’nın üye seçimini, toplanma şeklini, bağlı
bulunduğu kuralları, yazışma usullerini gösteren bir de içtüzüğü (dahilî nizamnâme) çıkarılmıştır.
(Bu içtüzük 1850 ve 1861 yıllarında yenilenecektir). Meclis-i Vâlâ, bir yasama meclsi olarak
Tanzimat reformlarının esasını teşkil eden pekçok kanun ve benzeri mevzuatı hazırladı, bir
Tanzimat'a aykırı davranan devlet adamı ve memurları bir idare mahkemesi sıfatıyla yargılayıp
mahkûm etti, yeni ceza kanunları gereğince sivil halkın işlediği suçları da merkezdeyse bidâyet,
taşralardaysa temyiz ve istinaf yoluyla muhakeme edip cezalandırdı23. Ülkede güçler ayrılığının
sağlanması yolundaki teşebbüslerden biri olarak 1854 yılında Meclis-i Vâlâ'nın yargı dışında
kalan yetkileri yeni kurulan Meclis-i Âli-yi Tanzimat'a verildi24. Bu iki meclis belirli günlerde
kabine ile birleşerek Meclis-i Âli-yi Umumî adında bir yüksek meclis haline gelmekteydi25.
Meclis-i Vâlâ'da, 1857 yılında beş alt komisyon kurulmuştur. Bunlar, her birisi üç üyeden
oluşan Mülkiye, Mâliye-Evkaf, Askeriye, Hâriciye ve Deâvi Daireleriydi26. Bir sene sonra bu alt
komisyonlar kaldırılarak yerlerine Cemiyet-i Tedkik-i Kavânin ve Cemiyet-i Hükm adında iki
komisyon kuruldu, üye sayısı da azaltıldı27. 1861 yılında Meclis-i Âli-yi Tanzimat kaldırıldı.
Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye'nin adı Meclis-i Ahkâm-ı Adliye'ye çevrilerek eski duruma
dönüldü28. Meclis-i Ahkâm-ı Adliye içinde üç daire bulunmaktaydı. Bunlar yasama görevi yapan
Kavânin ve Nizamat Dairesi, idarî ve malî işlerin görüşüldüğü Umûr-ı İdare-i Mülkiye Dairesi,
mahallî meclislerin adlî kararlarının kontrol edilerek gerekirse bu dâvâlara yeniden bakıldığı ve
memurların muhakeme olunduğu Muhâkemat Dairesi idi. Muhâkemat ve Mülkiye Daireleri
beşer, diğeri yedi üyeden oluşmaktaydı29. Fransa'da bu alandaki gelişmeler, ayrıca yabancılara
yeni imtiyazlar ve gayrımüslim Osmanlı teb'asına daha geniş temsil hakkı tanıma endişesiyle,
23
Mehmet Seyitdanlıoğlu: Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye, Ank. 1994, 117 vd; Ali Akyıldız: Osmanlı Merkez
Teşkilatında Reform, İst. 1991, 191.
24 Shaw/Shaw, II/112.
25 Shaw, Merkezi, 207.
26 Shaw, Merkezi, 297; Akyıldız, 243.
27 Seyitdanlıoğlu, 51-52.
28 Üçok/Mumcu, 323; Seyitdanlıoğlu, 272; Akyıldız, 215.
29 Seyitdanlıoğlu, 272; Shaw, Merkezi, 298; Akyıldız, 217.
135
1868 yılında Meclis, Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adında iki yeni organa ayrıldı.
Bunlardan ilki idarî yargı ve yasama, diğeri ise adlî yargı görevi yapan mercilerdi30.
Meclis-i Vâlâ, padişahın tayin ettiği ve sayısı sık sık değişen müslüman (ve 1856 Islahat
Fermanı’ndan itibaren gayrımüslim) üyelerden oluşurdu. Üyelerr kendi sahalarında uzman
kişilerrdi ve aralarında Ahmed Cevdet Paşa gibi önemli hukukçular da bulunmaktaydı31. Meclis
üyeleri arasında bir de ilmiye sınıfının sadr (kazasker) rütbesini taşıyan mensupları arasından en
kıdemlisinin atandığı Meclis-i Vâlâ Müftüsü vardı ki Meclis-i Vâlâ önüne gelen bir kanun
teklifinin şer'î prensiplere uygun olup olmadığı hususunda kendisinden görüş istendiği gibi,
Meclis'in mahkeme olarak verdiği kararlarının da ön-denetimi, bu kimsenin göreviydi32.
Meclisin yasama ve danışma görevlerinin yoğunluğunun adlî işlere zaman bırakmaması
üzerine, meclis içtüzüğüyle, meclisin pazartesi ve perşembe günleri öğleden sonra "muhakeme,
mürâfaa ve istintak" gibi adlî görevlerini yerine getirmesini hükme bağlamıştı33. 1854 yılında,
yasama fonksiyonu, yeni kurulan Meclis-i Âli-yi Tanzimat'a verilince Meclis-i Vâlâ'da sadece
adlî yetki kalmış ve bu tarihten itibaren meclisin adlî fonksiyonu, dolayısıyla mahkeme niteliği
oldukça gelişmiş, âdetâ bir nizamiye mahkemesi durumuna gelmiştir34.
Meclis’deki her daire, bu arada dâvâlarla ilgilenen daire birbirinden bağımsız olarak çalışır
ve karar alırdı Dâvâlar geliş sıralarına göre değil, önem ve önceliklerine göre ele alınırdı. Üyeler
serbestçe fikirlerini açıklayabilirlerdi. Kararlar üçte iki çoğunlukla alınır, karara muhalif üyeler
bunun sebebini bildirmekle yükümlü tutulurlardı. Oyların eşitliği halinde ise başkanın oyunun
bulunduğu taraf ağır basacaktı. Oy verme gizli, sayım açık olacaktı35.
1861 tarihli içtüzüğün sonundaki geçici bir madde muhâkemat dairesiyle ilgiliydi. Buna
göre beş üyeden müteşekkil muhâkemat dairesi, kurulacak cinâyet mahkemelerinin kararlarına
karşı gidilebilecek üst merci konumundaki bir istinaf mahkemesi olarak kabul edilmişti. Burada
bir muhakeme usulü kanunu yapılana dek meclisin eski usulüyle muhakemede bulunacaktı36.
Bununla birlikte 1840 tarihli ceza kanunun yalnızca bir maddesinde (sa'y bi'l fesad gibi çok
istisnaî ve suiistimallere elverişli bir suçu düzenleyen ikinci fasıl, dördüncü madde) Meclis-i
Vâlâ'nın istinaf rolüne işaret edilmekte, diğer ilgili bütün maddelerden Meclis-i Vâlâ'nın
istinaftan çok, temyiz fonksiyonu yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Meclis-i
30
Üçok/Mumcu, 323; Cin/Akgündüz, I/260.
Shaw, Merkezi, 206; Eryılmaz, Tanzimat, 179.
32 Akyıldız, 211.
33 Seyitdanlıoğlu, 100-101; Akyıldız, 195.
34 Sabit, 161; Seyitdanlıoğlu, 100-101; Akyıldız, 195.
35 Seyitdanlıoğlu, 101-102; Akyıldız, 215.
36 Sabit, 183; Akyıldız, 217.
31
136
Vâlâ, bazı kararlarında taşra meclislerinin görüp merkeze göndereceği belirli bazı dâvâlara
burada şeyhülislâmlığın da fikri alınarak tekrar bakılacağını bildirmektedir37. Daha sonraki
kararlarda ise tekrar muhakemeden bahsedilmemekte, hükümlerin tedkik olunduğu ifade
edilmektedir38. Adı geçen madde de 1851 tarihli kanunla değiştirilmiş, böylece Meclis-i Vâlâ'nın
istinaf görevi yapacağı bir husus -kural olarak- kalmamıştır. Yine de Meclis-i Vâlâ'daki kontrol,
modern anlamda bir kanun yolu kontrolü değil, belki Divan-ı Hümâyun'daki Huzur
Murâfaaları'nın da etkisiyle, İslâm hukukunda, hükmün incelenmesi ve bozulmasından sonra
dâvânın yeniden -istinafen- görülmesi şeklinde tecelli eden hüküm denetimi geleneğinin
aynısıdır. Muhâkemat dairesi, aynı zamanda Tanzimat mevzuatına aykırı davranan merkez
memurlarının muhakeme edildiği bir ilk derece (bidâyet) mahkemesi konumundaydı. 1861-1863
yılları arasında her iki derecede 1050, 1863-1864 yılları arasında ise 1575 dâvâya bakmıştır39.
Meclis-i Vâlâ, genellikle hızlı ve sağlıklı bir şekilde çalışma imkânı bulmasına rağmen
meclisin adlî görevinin önemli bir kısmı taşradan gelen kararlar üzerinde hüküm vermek
olduğundan bu konularda karar prosedürü belirli bir zaman almıştır. Mecliste üç yıl süren dâvâlar
olduğu gibi, bir ay kadar kısa zamanda sonuçlandırılan dâvâlar da görülmüştür. Meclis-i Vâlâ'da
karar verme prosedürünün uzamasında bir sebep de, üst karar mercii Meclis-i Umumî'nin
toplantılarının düzensizliği ve bu safhadaki tıkanıklıktır40. Meclis-i Vâlâ'nın görüşeceği hususlar,
Bâbıâli tarafından kendisine havâle edilmekteydi. Bu da icrâ memurlarından şikâyeti olanların
meclise müracaatlarını engelliyordu. Bunun üzerine 1857 tarihinde Meclis-i Vâlâ'ya her isteyenin
bir dilekçe ile müracaat edebilmesi imkânı getirildi41.
2. Üst Mahkeme Olarak Meclis-i Vâlâ
Meclis-i Vâlâ kurulduğu yıldan, ikiye ayrıldığı 1868 yılına kadar yaklaşık otuz yıl süren
ömründe gerek basit haliyle, gerek 1857 yılında kurulan Deâvi Dairesi, ve gerekse bunun 1861
yılından itibaren dönüştüğü Muhâkemat Dairesi aracılığıyla, prensip itibariyle şer'î ve ticarî
dâvâlar dışında kalan ceza ve idare dâvâlarına hem bidâyet hem de temyiz mahkemesi sıfatıyla
bakmıştır. Nitekim Tanzimat'ın uygulanmasını sağlamak amacıyla pekçok üst rütbeli memurlar,
hatta sadrıâzamlar Meclis-i Vâlâ'da yargılanarak mahkûm edilmiş ve cezalandırılmıştı.
Tanzimat'ın ilanıyla taşrada kurulan meclislerin birer ceza mahkemesi sıfatıyla verdikleri adlî
kararların temyiz mercii de Meclis-i Vâlâ idi. Nitekim kazâ merkezlerinde ve livâların merkez
kazâlarındaki küçük meclisler bir takım dâvâları neticelendirir, bunları bilahare eyâletlerdeki
37
Örnek: TV, 5 Muharrem 1257 (1841), 218/2.
Örnek: TV, 18 Muharrem 1257 (1841), 220/3; TV, 8 Rebiülevvel 1257 (1841), 223/2.
39 Shaw, Merkezi, 299.
40 Seyitdanlıoğlu, 108-109.
41 Akyıldız, 213.
38
137
büyük meclislere gönderirler, bu dâvâlar burada gerekirse yeniden görülüp halledilirdi. Bir başka
deyişle büyük meclisler belirli bir takım dâvâlar için bir temyiz ve daha çok bir istinaf merciiydi.
Ayrıca büyük meclisler kendi mahallerinde işlenen suçları da bir ilk derece mahkemesi olarak
muhakeme ederdi. Bu dâvâları bir tereddüt doğduğunda büyük meclis isterse merkeze, Meclis-i
Vâlâ'ya gönderebilirdi42. Aksi takdirde mahallinde hüküm verilir ve infaz edilirdi. Bazen başta
ölüm cezası olmak üzere, önemli bir takım cezalara ilişkin dâvâların merkezdeki Meclis-i Vâlâ'da
görülmesi istenmiştir. Çünki Meclis-i Vâlâ, Tanzimat'ın ilk devrinde henüz tek oturmuş nizamî
mahkeme kabul edilmekteydi. Gitgide taşra meclisleri de
düzen bakımından Avrupa'daki
örneklerinden farksız bir hâle gelmiştir43. Sözü geçen meclisler 1849 tarihli Eyâlet Meclisleri
Nizamnâmesinin 49. maddesi gereğince, katl, yaralama, hırsızlık suçlarında olduğu gibi idam,
pranga, kürek, kalebendlik gibi cezaları gerektiren dâvâları sonuçlandırarak, suçlu ve şâhidlerin
takrirlerini içeren mühürlü ve imzalı sorgu evrakıyla tahkik ve muhakeme şeklini içeren
mazbataları hukuk-u şahsiye (şahsî haklar) dâvâsı ve hükmüne ilişkin şer'î mahkemece verilecek
i'lâmlar ile beraber Meclis-i Vâlâ'ya göndermek zorundaydı44.
Bu dönemde mahallî meclisler ve Meclis-i Vâlâ, 1840 tarihli ceza kanununun uygulandığı
birer ceza mahkemesiydi. İslâm hukukunda bulunmayan bugünki şekliyle temyiz müessesesinin
Osmanlı hukukuna 1840 tarihli ceza kanunu ve onun kanun yolu mahkemesi sıfatı atfettiği
Meclis-i Vâlâ ile girdiği kabul edilmektedir45. Nitekim günümüz müelliflerinin çoğu, Meclis-i
Vâlâ'nın, aslında bir temyiz mahkemesi olduğuna işâret etmektedirler46. Gerçekten Meclis-i
Vâlâ'nın istinaf yoluyla dâvâ görmesi istisnaî durumlardaır. Oysa daha önce de geçtiği üzere,
Osmanlı Devleti'nin başından beri mahkeme kararlarının kontrol edildiği ve hukuka aykırı
olanlarının bozulduğu bir merci vardı, bu da Divan-ı Hümâyun idi. Meclis-i Vâlâ, olsa olsa
bununla Yargıtay arasında geçiş mahiyetinde adlî bir mercidir, kanun yolu usulleri de Divan-ı
Hümâyun'dakine çok daha yakındır. İşte bu sebepledir ki, Meclis-i Vâlâ, kimi müelliflerce
istinaf, kimilerince ise temyiz mahkemesi olarak nitelendirilmiştir. Şüphesiz bu nitelendirme
farklılığı biraz da bu kurumların mahiyet ve farklarını iyi bilememekten dolayıdır. Burada istinaf
42
İnalcık, Tanzimatın Uygulanması, 627. Bu da Meclis-i Vâlâ'nın modern anlamda istinaf fonksiyonunun çok
istisnaî olduğunu göstermektedir.
43 Ahmet Mumcu: "Hukukçu Gözüyle Mustafa Reşid Paşa", Mustafa Reşid Paşa ve Dönemi Semineri (13-14 Mart
1985), 2.b, Ank. 1994, 46.
44 TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 214/2. Âşara âit buğdayı çalıp sattıklarından dolayı Karahisar-ı Sâhib sancağına
tâbi’ Sâdık karyesi imamı ile şerikleri buğday bedeli tahsil olunmakla beraber üç sene prangaya konulmuş ve bu
muamele Ceza Kanunu hükmüne muvafık bulunmuş ise de istizan olunmaksızın yapıldığı için mahkûmların
tahliyelerine Meclis-i Vâlâ kararı ile irâde-i seniyye sâdır olduğuna dair Bursa zâbıta müdiri İsmet Paşa’ya
tahrirat. BOA Cevdet-Adliye, no: 5621, tarih: 14 S (Safer) 1257 (1841).
45 Şerif Mardin: “Mecelle’nin Kaynakları Üzerine Notlar”, Türk Modernleşmesi, İst. 1991, 133.
46 Sivrikaya, 143; Ortaylı, En Uzun Yüzyıl, 116; Reşat Kaynar: Mustafa Reşid Paşa ve Tanzimat, 3.b, Ank. 1991,
214; Bozkurt, Batı Hukukunun Benimsenmesi, 136.
138
klasik İslâm hukuku geleneğine uygun olarak temyizden sonradır, mahkeme hükmü incelenip
bozulursa dâvâ yeniden görülür.
Engelhardt, Tanzimat'ın ilk yıllarında İstanbul'da bir temyiz mahkemesi ve her livâda birer
bidâyet ve bunun üzerinde her eyâlet merkezinde istinaf mahkemeleri bulunduğunu, bunların
idarî mercilerden müstakil olmadığını ve görevlerinin muayyen bulunmadığını, müslümanlar
arasında veya müslümanlarla reaya (gayrımüslim teb'a) ya da reayadan iki ayrı millet arasında
geçen ihtilaflara baktığını belirtmektedir47. Buradaki temyiz mahkemesinin Meclis-i Vâlâ,
bidâyet mahkemelerinin küçük meclis (sancak meclisi), istinaf mahkemelerinin de büyük meclis
(eyâlet meclisi) olduğu şüphesizdir. Görülüyor ki Engelhardt, birçok başka müellifden farklı
olarak Meclis-i Vâlâ'nın istinaf değil, temyiz mahkemesi görevinin ağır bastığını sezmiştir.
Esasen İslâm-Osmanlı hukukundaki istinaf, günümüzdekinden farklı olarak, hukuka aykırı
hükmün bozulmasından sonra o dâvâya yeniden bakılması anlamındadır. Meclis-i Vâlâ'daki
tatbikat da böyleydi. Yabancı bir müellifin böylesine ince bir ayrıntıyı farkedebilmesi
beklenemez.
Taşra meclisleri, yargılamayı tamamlayıp hüküm verdikten sonra, mahkeme i'lâmını katl,
yaralama ve hırsızlık suçlarında olduğu gibi idam, pranga, kürek ve kalebendlik cezalarını
gerektiren dâvâlarda mecburî, diğer dâvâlarda isteğe bağlı olarak denetlenmek üzere Meclis-i
Vâlâ'ya göndermekteydi. Meclis-i Vâlâ'nın adlî yükü bir ara o kadar artmıştı ki hangi dâvâların
Meclis-i Vâlâ'ya gönderilebileceği beyan edilip herkese duyurulmuştur48. Nitekim uygulamada
bu karar yönünde taşra meclislerinin, sadece katl, yaralama, hırsızlık ve yol kesicilik suçları gibi,
Meclis-i Vâlâ'ya kontrol edilmek üzere göndermesi zaten zorunlu olan önemli dâvâları
gönderdiği, meclis kararlarından anlaşılmaktadır. 1840 ve 1851 tarihli ceza kanunları çeşitli
maddelerinde tek tek bu kanun yolu usulünü açıklamışlardır. Hangi suçlarda hükmün Meclis-i
Vâlâ'ya gönderileceği, hangi suçlarda cezanın hemen icrâ edileceği kanunlarda yazılıdır. Kısas
ve diyet gibi doğrudan şer'î hukuka müteallik dâvâlarda şeyhülislâmın da tasdiki arandığı
görülmektedir49.
Şer'î mahkemelerde görülmüş dâvâlara âit i'lâmların da temyizen incelenmek üzere zaman
zaman Meclis-i Vâlâ'ya gönderildiği, meclisin bunları şer'î hukuk gereğince denetlendiği intibaı
uyanmıştır50. Ancak meclisin böyle bir denetim yapması garip bir durumdur, çünki bu devirde
şer'î mahkemelerin üst denetimi, Arz Odası denilen ve şeyhülislâmlığa bağlı bulunan mercide
47
Ed. Engelhardt: Tanzimat, Trc: A. Düz, İst. 1976, 60.
Musa Çadırcı: "Tanzimat Döneminde Türkiye'de Yönetim", Belleten, C: LII, Ağustos 1988, S: 203, s:611.
49 1840 tarihli ceza kanunu m. I/4; 1851 tarihli ceza kanunu m. I/3.
50 Seyitdanlıoğlu, 120.
48
139
yapılmaktaydı. Taşralara bakılan ceza dâvâları ceza kanununa göre çözümlenir, ancak mağurun
şahsî hak (kısas, diyet gibi) taleb varsa osya şer’î mahkemeye başvurabilir. Taşralarda işlenen
katl suçlarına taşra meclislerinde ceza kanunu uyarınca kamu dâvâsı olarak bakılır, maktulün
yakınlarının şahsî hak talepleri (kısas, diyet gibi) varsa dâvâ şer’î mahkemeye havâle olunur,
burada verilen i’lâm meclisin kamu dâvâsına ilişkin i’lâmına eklenerek beraberce Meclis-i
Vâlâ'ya gönderilmekteydi51. Meclis-i Vâlâ bu gibi ikili dâvâların temyizinde de hüküm
verdiğinden şer'î mahkeme kararlarının da bu mecliste üst denetime tâbi' olduğu kanaati uyanmış
olabilir. Nitekim arşiv belgeleri arasında Meclis-i Vâlâ'nın bu hususta taşra meclisleriyle bol
sayıda yazışması bulunmasına rağmen, şer'î mahkemelerle yazışmalarına rastlanmamaktadır.
1868 yılından sonra kendisine Meclis-i Vâlâ'nın bu görevi yüklenen Divan-ı Ahkâm-ı Adliye
kararlarında da aynı husus gözlenmektedir. Nitekim Ceride-i Mehâkim'de yer alan bu kararlardan
kısas ve diyet gibi hukuk-ı şahsiyyeye ilişkin durumlarda nizamî yargılama sonucu verilen
i’lâmla beraber şer'î mahkemeden alınan i’lâmın da Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye ve buradan
incelenmek üzere Fetvâhâne'ye gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu husus 1879 tarihli ceza ve hukuk
usulü kanunlarının yayınlanmasına kadardır, bu tarihten sonraki kararlarda artık şer'î i’lâmın da
nizamiye mahkemesi kararıyla beraber temyiz edildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanmamaktadır.
Muhtemelen bu tarihten sonra isteyen ayrıca şer'iyye mahkemesine gidip buradan aldığı kararı
ayrıca Şeyhülislâmlık nezdinde temyiz etmeye başlamıştır.
Meclis-i Vâlâ, taşralardan kendisine incelenmek üzere gönderilen dâvâlarda gerekli görürse
bidâyet mahkemesi olarak önüne getirilen dâvâlarda olduğu gibi yeniden muhakeme yapabilir
(istinaf)52, aksi takdirde taşra meclisinin hükmünü bir temyiz mercii sıfatıyla inceler, bunların
sonucunda verdiği karar sadrıâzamın başkanlığında Meclis-i Vâlâ ile kabine üyeleri ve bazı
yüksek rütbeli devlet adamlarıyla gayrımüslimlerin ruhanî liderlerinin Bâbıâli'de bir araya
gelerek oluşturdukları Meclis-i Âli Umumî'de okunur, burada tasdik olunduktan sonra padişahın
da uygun bulmasıyla kesinleşir. Verilen hükümlerin ikinci bir meclisin onayına sunulması
denetimde ikinci bir üst derece sayılabileceği gibi, padişahın onayına sunulması da -eski
hukukumuzda devlet başkanının başhâkim sıfatıyla hâkimlerin hükümlerini denetleyebilme ve
gerekirse yeniden yargılama yapıp hüküm verebilme yetkisi gözönüne alınacak olursa- üçüncü
bir derecedir. Ancak Meclis-i Vâlâ Divan-ı Hümâyun’un yerine geçen bir kurum olduğundan
bunu padişah divanı saymak, padişah tasdikini de ayrı bir denetim derecesi değil, Meclis-i Vâlâ
51
52
Katl hâdiselerini mutazammın taşradan vürûd eden mazbata ve i’lâmlar Fetvâhâne’ye verilerek vârislerden biri
kâtili afvetmezse huzurlarında kısas olunması hakkında hükümler alınmakta ise de bazı i’lâmlarda sarahat ve
kat’iyet bulunmadığından katl maddelerinin etraflı ve tedkikata müstenid olarak yazılması hakkında tebliğe
cevap. BOA Cevdet-Adliye, no: 1428, tarih: 15 C (Cemâzilâhir) 1265 (1849).
Buradaki istinaf muhakemesinin, önüne getirilen taşra meclislerinden verilmiş hükümlerin temyiz yoluyla tedkik
edilip bozulması durumunda bizzat Meclis-i Vâlâ tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır.
140
denetiminin bir parçası olarak görmek daha isabetlidir. Meclis-i Vâlâ’nın yargı kararları daha
sonra aleniyeti sağlamak ve herkese ibret oluşturmak üzere özet olarak Takvim-i Vekâyi'de
yayınlanır, istinaf veya tasdik neticesinde sübut bulan ceza da infaz olunurdu53. Meclis-i Vâlâ'nın
taşra meclisi i'lâmları için verdiği kararlarda kimi zaman hükmü uygun bulduğunda "tensib"
kelimesini kullandığı54 kimi zaman da i'lâmları bozduğu vâkidir55.
II. SULTAN ABDÜLAZİZ DEVRİ (1861-1876)
A. TAŞRA MECLİSLERİNDEN NİZAMİYE MAHKEMELERİNE
1. Lübnan Reformları
Bu dönemde göze çarpan ilk düzenleme Cebel-i Lübnan Sancağı ile ilgilidir. Avrupa
devletlerinin müdahaleleriyle 14 Rebiulâhir 1281/1861 tarihli bir nizamnâmeyle idarî otonomiye
kavuşan Cebel-i Lübnan Sancağı’nda yapılmıştır56. Köylerde ikiyüz kuruşa kadar hukuk ve
kabahatlare ilişkin ceza dâvâlarına bakacak sulh mahkemeleri, sancağın üç kazâsında bidâyet
mahkemesi görevi yapacak karma (her milletten üyenin oluşturduğu) kazâ meclisleri, ayrıca
sancak merkezinde de her kazânın ikişer üyeyle temsil edileceği 12 kişilik Meclis-i Kebîr-i Adlî
adında bir temyiz mahkemesi kurulmuştur. Bu merci Osmanlı hukuk tarihinde sadece temyiz
görevi yapmak üzere kurulmuş ilk kanun yolu mahkemesi sayılması bakımından önemlidir.
Lübnan düzenlemeleri Osmanlı taşra idaresindeki reformlara da öncülük etmişdir57.
2. Vilâyet Nizamnâmesi
1281/1864 tarihinde, devletin taşra teşkilâtını düzenlemek üzere Fransız modeline uygun
olarak çıkarılan Vilâyet Nizamnâmesi Tuna Vilâyeti’nde öncelikle uygulanmış, üç yıl sonra
mümtaz vilâyetler ve İstanbul dışına hemen bütün ülkeye yaygınlaştırılmıştır58.
Vilâyet Nizamnâmesi ile eyâlet ve sancak meclislerinin idarî ve adlî görevleri bâriz şekilde
birbirinden ayrılmış; idarî alanda vilâyet ve livâ meclis-i idareleri kurulmuş, yargı alanında da
53
Ubicini, 1850, I/57. Örnek olarak TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 214/2; 18 Muharrem 1257 (1841), 220/3; 8
Rebiülevvel 1257 (1841), 223/3.
54 "...cünha ve kabahatleri bittedkik şer'-i şerîfe tatbik ve kanunnâme-i münîfe tevfik-birle karargîr olan cezalarının
icrâsı tensib ve hâk-pây-ı hümâyun hazret-i şehinşahîden isti'zan ile..." TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 223.
55 "Siroz kazasında Kubac deresi sükkânından Ramazan bin Süleyman ile Selânik nevâhisi ahâlisinden Hasan bin
Yusuf'a isnad olunan katl maddesi sâbit olmayıp bunlar sârik hükmünde kalmış olduğundan üç sene müddet
Pravuşta dökmehânesinde prangabend olarak istihdamları ve katl maddesinin dahi ba'dettahkik icrâ iktizâsına
bakılması.." TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 214/2.
56 Düstur, I/4/739-744; Engelhardt, 117.
57 Roderic Davison: Reform in the Ottoman Empire 1856-1876, Princeton University Press 1963, 108; Ortaylı, En
Uzun Yüzyıl, 120-121.
58 A.Midhat: Üss-i İnkılab, İst. 1324, 106; A.Lütfi, Mir'at, 179; Davison, 158; Ortaylı, Mahalli, 41, 48.
141
nizamiye mahkemeleri adı verilen meclisler teşkil edilmiştir 59. Bu düzenlemelerle devletin mülki
taksimatı değiştirilerek ülke vilâyet, livâ, kazâ, nâhiye ve köy olarak bölünmüş, vilâyetlerin
başına vâli, livâların başına mutasarrıf, kazâların başına kaymakam getirilmişti60. Bu devirde her
kazâ merkezinde hâkimleri Şeyhülislâmlık tarafından tayin edilen şer'î mahkemeler varlığını
sürdürmüştür.
Vilâyet Nizamnâmesi ve bununla beraber tatbikata dair çıkarılan ta'limatnâme ile Osmanlı
Devleti'ne nizamî mahkemeler dört dereceli bir sisteme oturtulmuştur61. Buna göre her nâhiye
merkezinde, konusu kırk kuruşu geçmeyen basit hukukî ihtilafları görmek üzere üyelerini ihtiyar
hey'etinin teşkil ettiği bir sulh mahkemesi kurulacaktı. Yine aynı nizamnâme gereğince herbir
kazâ merkezinde şer'î mahkemenin yanısıra, şer'î hâkimin başkanlığında karma nitelikli bir
meclis-i deâvi teşkil edilecekti. Meclis-i deâvi, köylerde ihtiyar hey'etlerinin çözemeyeceği
ihtilaflarla, kazâlarda gerek kabahat ve cünhalarla dair ceza dâvâlarına, gerekse yüz kuruşun
üzerindeki hukukî ihtilaflara, ayrıca ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde ticarî dâvâlara bakıp
sonuçlandırırdı, ancak şer'î mahkemelerin yetkisine giren dâvâlarla gayrımüslim cemaatlerin
ruhânî liderleri huzurunda çözebilecekleri ihtilaflara, ayrıca livâ ve vilâyet meclislerinde
görülmesi gereken suçlara dair dâvâlara da bakamazdı. Aldıkları kararlar kaymakama
bildirilerek, yetkisi içindekiler onun tarafından yerine getirilir,
yetkisi dışındakiler ise
mutasarrıfa arzedilirdi. Sancak merkezlerinde şer'î mahkemelerin yanında ve onlardan ayrı olarak
yine karma nitelikli birer meclis-i temyiz-i hukuk ve cinâyet kurulmuştur. Bu meclis-i temyiz,
şer’iyye ve cemaat mahkemeleriyle meclis-i ticaretin bakacağı dâvâların dışında kalan dâvâlara
bakabilirdi. Bir başka deyişle, kazâ meclis-i deâvilerinin bakamayacağı beşyüz kuruş ve
üzerindeki dâvâları temyiz yolu açık olarak bidâyeten, kazâ meclis-i deâvilerinde görülüp de
istinafı kabil olarak ilgililerce yeniden görülmek üzere kendisine gönderilen dâvâları istinafen
hallederdi. Öte yandan, cinâyetle ilgili dâvâları görüp neticelendirdikten sonra yeniden görülmek
üzere vilâyet meclis-i kebîrine gönderirler. Görülüyor ki livâlardaki meclis-i temyiz adlı bu
mahkeme kazâlardaki meclis-i deâvilerin istinaf merciiydi62. Livâlardaki meclis-i temyizin
kararları hâkim ve üyeler tarafından imzalanarak mutasarrıfa arzolunacak, mutasarrıf yetkisi
içindekileri yerine getirecek, yetkisi dışındakileri vâliye gönderecekti. Vilâyet Nizamnâmesi'ne
göre, vilâyetlerde büyük meclis-i temyiz-i hukuk ve cinâyet bulunacaktı. Bu meclis, menkul ve
gayrımenkul mallara dair hukuk dâvâları ile livâ meclisi temyiz-i hukuk ve cinâyet tarafından
hukukî ve cinâî dâvâlara dair verilen hükümlerden gerek usulen ve gerek nizamen istinafı
59
Davison, 150.
Çadırcı, Anadolu Kentleri, 252.
61 A. Lûtfî, Mir'at, 183; Tönük, 142.
62A. Lûtfî, Mir'at, 178; Tönük, 140.
60
142
mecburî olanlarla, ilgililer tarafından istinaf edilenleri yeniden görerek sonuçlandırır. Bu meclis
de şer’iyye ve cemaat mahkemelerinin ve meclis-i ticaretin görev sahasına giren dâvâların
dışında kalan dâvâları görecekti. Vilâyette meclis-i temyiz tarafından görülüp neticelendirilen
dâvâlar müfettiş-i hükkâm-ı şer' ve üyelerce imzalanıp vâliye arzolunacak, vâli yetkisi içindeyse
hükmü yerine getirecek, değilse merkeze gönderecekti. Böylece vilâyetlerdeki büyük meclis-i
temyiz, livâlardaki meclis-i temyizden verilen kararların istinaf mercii görevi yapacaktı.
Meclis-i temyiz-i cinâyet, o vilâyete bağlı livâlarda görülen cinâyet dâvâlarının incelendiği
ve re'sen kendilerine havâle olunan bazı önemli cinâyet dâvâlarının müstakil olarak görülerek
ilgili kanun hükmünün uygulandığı bir mahkemedir. Kazâlardaki meclis-i deâvilerin verdiği hafif
kabahat suçlarına dair cezalardan bir ay kadar hapis ve para cezası ihtivâ edenleri kaymakamlar,
livâlardaki meclis-i cinâyetlerin verdiği bir yıla kadar hapis cezası ihtivâ edenleri mutasarrıf
tarafından yerine getirilir, bunların üzerindeki cezaları hâvi mahkeme hükümleri ile vilâyette
meclis-i cinâyet tarafından verilen ve hapis cezasının son sınırına kadar olan cezaları muhtevi
hükümler vilâyet makamına arzolunur, burada tasdik olunduktan sonra yerine getirilirdi. Bunun
da üzerindeki ve genellikle kürek ve idam cezası ihtivâ eden hükümler Bâbıâliye gönderilirdi.
Bütün bu hükümler evrak odasında kayda alındıktan sonra meclis-i cinâyete havâle edilir, burada
tutulan numara gereğince fihrist cetveline geçirilerek başkâtip veya meclis-i cinâyet memuru
tarafından müzâkereye alınıp, eğer hükmün yerine getirilmesi kaymakam ve mutasarrıfların
yetkileri içindeyse gerekli incelemeden sonra gereğini ihtivâ eden bir müzekkere yazılarak ilgili
yere gönderilmesi için evrak odasına verilirdi. Eğer burada verilecek hüküm hapis, kürek, pranga
ve idam cezasını içeriyorsa evrakı tedkik edilirdi. Gerek görüldüğü hallerde taraflar ve şâhidler
celb edilerek sorgulama yapılırdı. Tedkik için her ne gerekiyorsa yerine getirerek evrakı,
istintaknâmesi (sorgu tutanağı) ve hükmü hâvi mazbata müsveddesi müfettiş huzurunda ve varsa
taraflar ile şâhidlerin de önünde okunarak kanuna göre hükmü tesbit edilip mazbata vilâyet
makamına arzolunurdu63.
Livâlarda verilen cinâyete dair hükümlerden vilâyet meclis-i temyizine gelenlerin
tedkikinden, ayrıca istinaf olunan dâvâlardan ve başlıca ortaya çıkıp müstakil olarak vilâyet
meclis-i cinâyetinde görülen işlerden dolayı sorgulanması gerekenlerin sorgusuna ve diğer
tedkike dair işlere mecliste bakılmaktaysa da, hepsini birden yerine getirmek mümkün
olmadığından, gereğinde meclis mümeyyizlerinden birisi ve bir teftiş memuru istintak (sorgu)
odasına ayrılıp bazı suçluların ilk sorguları ayrıca yerine getirilirdi64.
63
64
A. Lûtfî, Mir'at, 197-199.
A. Lûtfî, Mir'at, 200.
143
Meclis-i temyiz-i hukuk-ı vilâyet de livâlardaki meclis-i hukukların gördüğü dâvâların
istinafen görüldüğü bir mahkemeydi. Ancak işleri meclis-i cinâyet kadar yoğun olmadığı için
müstakil üye ve kâtip tayin edilmeyerek meclis-i cinâyet tarafından yerine getirilirdi. Öyle ki
müfettiş-i hükkâm-ı şer'in odasında ve bunun başkanlığında meclis-i cinâyet-i vilâyetin
üyelerinden uygun olan bazıları bir araya gelerek hukuk dâvâlarını inceler, hükmü meclis umumî
hey'eti verirdi. Son olarak meclis başkâtibi mazbatayı hazırlayarak vilâyet makamına arzederdi.
Meclis-i temyiz-i hukuk, aynı zamanda meclis-i ticaret tarafından görülüp sonuçlandırılan
dâvâların istinaf merciiydi65.
Vilâyet Nizamnâmesinin kanun yolları bakımından getirmiş olduğu düzenleme, livâ ve
vilâyet meclis-i temyizlerinin istinaf mercii niteliğidir. Nitekim livâ meclis-i temyizleri kazâ
meclis-i deâvilerinin, vilâyet meclis-i temyizleri ise livâ meclis-i temyiz ve kazâ meclis-i
deâvilerinin gördükleri dâvâlar için birer istinaf mahkemesidir. Tanzimat'ın başından bu tarihe
gelinceye kadar taşra meclislerinin adlî yetkisinin olduğu, bir ceza mahkemesi olarak çalıştığı,
bunların hükümlerinden kazâ meclislerinden verilenlerin sancak meclislerinde, sancak
meclislerinden verilenlerin eyâlet meclislerinde ve eyâlet meclislerinden verilenlerin ise hükümet
merkezindeki Meclis-i Vâlâ'da kontrol edildiği ve gerektiğinde yeniden muhakeme yapıldığı
bilinmektedir. 1864 yılında taşralarda teşkil edilen adlî meclislerde de bu usul hemen hemen
aynıydı, ancak bu yeni mahkemeler yalnız ceza değil aynı zamanda da hukuk mahkemeleriydi.
3. İstanbul Reformları
İstanbul, tarih boyunca diğer Osmanlı vilâyetlerden farklı bir statüdeydi. Bu sebeple adliye
örgütü için farklı düzenlemeler getirilmişti. 21 Zilka’de 1286/23.II.1870 tarihinde çıkarılan
Derseadet ve Mülhakâtı İdare-i Zâbıta ve Mülkiye ve Mehâkim-i Nizamiyesine dair nizamnâme66
ile İstanbul mahkemelernin teşkilat yapıları ile muhakeme usulleri tesbit olunmuştur. Bu kanuna
göre İstanbul'da bir divan-ı temyiz, İstanbul, Beyoğlu, Üsküdar ve Çekmece mutasarrıflıklarında
birer meclis-i temyiz, Galata, Adalar, Kartal, Fatih, Eyüb, Yeniköy, Beykoz ve Çatalca
kazâlarında birer meclis-i deâvi bulunacaktır. divan-ı temyiz, taşra divan-ı temyizleri ile aynı
vazifeleri yapmaktadır. Bir başka deyişle şer'iyye ve cemaat mahkemeleri ile meclis-i ticaretin
görevi dışında kalan, menkul ve gayrımenkullere dair hukuk dâvâlarıyla livâ meclis-i
temyizlerinin bakıp sonuçlandırdıkları hukuk veya ceza dâvâlarından istinaf yolu açık olanları
taraflardan birinin isteği üzerine, cinâyet maddelerine dair dâvâlarda olduğu gibi istinafı mecburî
olanları re'sen yeniden görüp neticelendirmektedir. Görülüyor ki İstanbul'daki divan-ı temyiz,
İstanbul livâlarındaki meclis-i temyizlerin hükümlerine karşı gidilecek bir istinaf merciidir.
65
66
A. Lûtfî, Mir'at, 202-203.
Düstur, I/1/ 688-706.
144
Divan-ı temyiz aynı zamanda da matbuatla ilgili dâvâlara bakmaktadır. Divan-ı temyize müracaat
ve muhakeme usulleri ile teşkilat ve çalışma şartları adı geçen nizamnâmenin dördüncü faslında
yer alan 72 ile 101. maddeler arasında ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Livâlardaki meclis-i
temyizler de aynı hükümlere tâbidir. İstanbul'a bağlı livâlarda bulunan meclis-i temyizler de taşra
meclisleri gibi görev yaparlar, İstanbul kazâlarında bulunan meclis-i deâvilerin baktığı dâvâları
istinaf, kendi vazife sahalarına giren ceza ve hukuk dâvâlarını bidâyet yoluyla görüp
neticelendirilir. Müracaat usulleri bakımından divan-ı temyizlerle de birbirlerine benzerler.
Muhakeme usulü her ikisi için de aynıdır.
1870 tarihli nizamnâmenin İstanbul'daki nizamiye mahkemelerinin kuruluş şekli, divan-ı
temyizin görevleri ve kaymakamlık meclis-i deâvilerine dair üç faslı 20 Ramazan 1288/1871
tarihli Derseadet Hukuk-ı Âdiye ve Cezaiye Mehâkim-i Nizamiyesinin Teşkilât ve Vezâifine dair
nizamnâme
67
ile tamamen yürürlükten kaldırılmış, muhakeme usullerine dair son faslı ise
yürürlükte kalmıştır. 1871 tarihli nizamnâme ile İstanbul'daki mahkemeler bidâyet, istinaf ve
temyiz mahkemeleri olarak üç derecede tesbit olunmuş, bunlardan bidâyet mahkemelerinin
İstanbul'a bağlı kaymakamlık merkezlerindekilere mevki bidâyet mahkemesi, İstanbul'a bağlı
mutasarrıflıkların merkezlerindekilerine ise merkez bidâyet mahkemesi adı verilmiştir. Bu
mahkemelerin her biri de hukuk ve ceza olmak üzere iki daireye ayrılmıştır. Böylece bidâyet ve
istinaf mahkemesi tabirleri Osmanlı hukukuna ilk kez bu nizamnâme ile girmiş olmaktadır. Bu
yönüyle adı geçen nizamnâme, ileride bütün yurtta yapılacak yeni adlî teşkilat reformunun erken
bir habercisi durumundadır.
1871 nizamnâmesi ile İstanbul'da istinaf mahkemesi hukuk-ı âdiye ve hukuk-ı cezaiye
olmak üzere iki daireye ayrılmıştır. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye bünyesinde kurulan hukuk-ı âdiye
istinaf mahkemesinde, İstanbul ve bağlı adlî mahallerde bulunan mevki ve merkez bidâyet
mahkemelerinin gördüğü hukuk dâvâlarından istinafı kâbil olanlar yeniden görülür. Burada
dâvâların görülmesinde takib edilecek usul, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye nizamnâmesinde yer alan
hükümlere tâbi'dir. Ceza Mahkeme-i İstinaf'ı ise Zabtiye Müşirliği'ne bağlı olup Cinâyet Divanı
ve Cünha Divanı adıyla iki daireye ayrılmıştır. İstanbul ve bağlı mahallerde meydana gelen ve
cinâyet derecesine giren dâvâlar Cinâyet Divanı'nda bidâyeten görülür. Cünha Divanı'nda ise
İstanbul ve bağlı mahallerde bulunan mevki ve merkez bidâyet mahkemelerince kabahat ve
cünha derecesinde görülüp neticelendirilen dâvâlardan istinaf yolu açık olanlara talep üzerine
istinafen bakılır. Ceza mahkemelerinin hepsinde muhakeme usulü aynı olup 1870 tarihli
Derseadet ve Mülhakâtı İdare-i Zâbıta ve Mülkiye ve Mehâkim-i Nizamiyesine dair
nizamnâmenin dördüncü faslında yer alan hükümlerden ibârettir. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye
67
Düstur: I/1/357-363.
145
Nezâreti Dairesinde bulunan Mahkeme-i Temyiz, hukuk ve ceza dairelerine ayrılmış olup
yukarıda adı geçen mahkemelerin temyiz merciidir.
İstanbul ve bağlı mahallerde yer alan nizamiye mahkemelerini düzenleyen 1871 tarihli
nizamnâmeden bir ay kadar sonra Silh-i Şevval 1288/1872 tarihinde yayınlanan Mehâkim-i
Nizamiye Hakkında Nizamnâme68 ile İstanbul'daki adlî teşkilat taşraya da yaygınlaştırılmıştır.
Buna göre ülke çapında nizamî mahkemeler bidâyet ve istinaf mahkemeleri olmak üzere iki
dereceye ayrılmıştır. Kaymakamlık merkezi olan kazâlarda bulunan meclis-i deâviler bidâyet,
livâ merkezlerindeki meclis-i temyizler hem bidâyet hem istinaf, vilâyetlerdeki divan-ı temyizler
ise istinaf mahkemesi olarak dâvâ göreceklerdi. Bütün bu mahkemelerin temyiz mercii Divan-ı
Ahkâm-ı Adliye idi.
Adı geçen nizamnâmeye göre kazâlarda bulunan meclis-i deâvilerin 1858 tarihli ceza
kanununun dördüncü maddesi gereği cünha derecesindeki suçlara dair verdiği hükümlere istinaf
yolu açıktı. Bunlar talep üzerine livâlardaki meclis-i temyizlerde istinafen görülürdü. Meclis-i
deâvilerin hukuk-ı âdiyeye ilişkin ve istinaf yolu açık olan hükümleri de talep üzerine divan-ı
temyizde istinafen görülürdü.
Livâ meclis-i temyizlerinden gerek hukuk-ı âdiye ve gerekse hukuk-ı cezaiyeye dair ve
hükmü istinaf yolu açık olarak verilen dâvâlar da talep üzerine divan-ı temyizde istinafen
görülürdü. Livâ meclis-i temyizlerinin cinâyet derecesindeki suçlara dair vermiş oldukları
hükümleri içeren i'lâmlar da divan-ı temyizde incelenerek yerinde görülenler Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye'ye gönderilir, muhakeme ve hükmünde eksiklik ve hata görülenler ise düzeltilip
tamamlanması için divan-ı temyizin gerekçesi ve görüşü de yazılarak hükmü veren meclis-i
temyize iâde edilirlerdi.
Hukuk-ı âdiye dâvâlarına ilişkin muhakeme usulü kanunu çıkarılıncaya kadar 1278/1861
tarihli Usul-i Muhâkemat-ı Ticaret Nizamnâmesinin bu düzenlemelere aykırı olmayan hükümleri
uygulanacaktı.
B. DİVAN-I AHKÂM-I ADLİYE
1868 yılında Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye ortadan kaldırılarak veya bir başka deyişle
ikiye ayrılarak Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adlı iki merci teşkil edilmiştir69. Bunda
68
69
Düstur: I/1/ 352-356.
Davison, 240. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin kurulmasına dair irâde-i seniyyede, bundan böyle Meclis-i Vâlâ-yı
Ahkâm-ı Adliye'ye Şûrâ-yı Devlet denileceği ifade olunmuşsa da genellikle Meclis-i Vâlâ'nın lağvedildiği, yerine
onun idarî ve adlî fonksiyonlarını yerine getirmek üzere Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin
kurulduğu kabul edilmektedir. A.Cevdet Paşa, Tezâkir, IV/84.
146
önemli bir etken olarak 1864 yılındaki düzenlemelerle oluşumunu tamamlayan nizamiye
mahkemelerinin kararlarının temyizen kontrolüne duyulan ihtiyaç da inkâr edilemez70.
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, bugünki Yargıtay'ın temelini teşkil eder. Şûrâ-yı Devlet'e hem
kanun tekliflerini hazırlama, hem de idarî ihtilaflara bakma görevi verilmiştir. Öte yandan Divanı Ahkâm-ı Adliye, nizamî mahkemelerin üst organı olup, yalnızca yargı görevi yapan bir
mercidir71. Böylece idare ve adliye kesin şekilde biribirinden ayrılmıştır72. Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye'nin başına, kuruluşunda büyük emeği geçen Ahmed Cevdet Paşa getirilmiş, üyelerin üçte
ikisi müslümanlardan, geri kalan üçte biri ise gayrımüslim teb'adan seçilmiştir.
1. Anatüzük (Nizamnâme-i Esasî) İle Getirilen Hükümler
a. Teşkilât
12 Zilka'de 1284/8.III.1868 tarihli bir irâde-i seniyye ile kurulan Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye'nin yapısına ilişkin olarak 1.IV.1868 tarihinde anatüzük (nizamat-ı esasiye) çıkarılmıştır73.
Buna göre Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, ceza ve hukuk dairelerine ayrılmıştı. Önemli dâvâlar genel
kurulda (hey’et-i umumiye) görülürdü. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, aynı zamanda kabinenin üyesi
olan bir başkan ve her dairede bir başkan vekili ile en az beş ve en çok on üyeden oluşur,
Divanın bürokratik teşkilâtının başında da başkâtip bulunuru. Divanda üyelerin yanısıra altı
mümeyyiz görev yapmakta olup gerekirse bunlar iki daireye ayrılırdı. Divan başkanı, başkan
vekilleri, üyeler ve mümeyyizler irâde-i seniyye ile atanırlar. Meclis üyeleri normal hayattaki
rütbeleri ne olursa olsun meclis bakımından eşit statüde olup Şûrâ-yı Devlet üyeleriyle de aynı
statüde sayılırlardı. Üyeler istifa etmedikçe ya da başka bir göreve terfi ettirilmedikçe veya
muhakemeleri sonucunda suçlu oldukları ortaya çıkmadıkça azledilemezlerdi.
b. Görevleri
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, şer'î, ruhânî ve ticarî mahkemelerin görev sahasına giren
dâvâların dışında kalan hukukî ve cezaî ihtilafları ya kanunen kendi yetkisindeyse bidâyeten, ya
da diğer nizamî mahkemelerde görülüp re'sen veya tarafların isteğiyle kendisine gönderilmesi
durumunda istinafen görüp çözümlerdi. Kendisine getirilen dâvânın sonucu kişilerle hükümet
arasındaki bir ihtilafa tealluk ediyor ise o dâvâyı Şûrâ-yı Devlet'e gönderirdi.
70
Enver Ziya Karal: Osmanlı Tarihi, C: VII, 2.b, Ank. 1977,166; Üçok/Mumcu, 333; M. Akif Aydın: "Divan-ı
Ahkam-ı Adliye", Diyanet İslâm Ansiklopedisi, C: IX/387.
71 Davison, 255.
72 İ. Sem'i, 50.
73 Düstur: I/1/305-327; A. Lûtfî, Tarih, XII/162-165.
147
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, gerek bidâyet ve gerekse istinaf mahkemesi görevi yapan
meclislerin verdiği hükümler önüne geldiğinde dâvânın cereyanını inceler, mürâfaa usulünü ve
hükmü kanuna uygun bulmadığı takdirde o i'lâmı gerekçesini bildirmek kaydıyla bozar, tekrar
görülmek üzere hükmü veren mahkemeye veya uygun bulacağı bir başkasına gönderirdi.
Günümüz hukukunda temyiz mahkemesinin esasını teşkil eden işte bu hükümdür74.
c. Çalışma Usulü
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye önüne gelen dâvâlar önce mümeyyizler tarafından incelenip
gereken kanunî hükümler uygulanarak ilgili dairede mürâfaalı olarak görülür ve çözümleniri.
Kural olarak açık cereyan eden mürâfaalar, gerekli görüldüğünde gizli de yapılabilirdi. İdare,
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin mürâfaa ve hükümlerine müdahale edemezdi, idare ancak işlerin
havâlesi ve Divan hükümlerinin yerine getirilmesiyle görevliydi.
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin hangi dâvâlara bakıp sonuçlandıracağı, hukukî ve cezaî
ihtilaflarda uygulayacağı muhakeme usulü, hüküm ve kararlarının nasıl arzedileceği gibi
hususları belirleyen düzenlemeler, Şûrâ-yı Devlet tarafından görüşülüp irâde-i seniyye ile
yürürlüğe girerdi.
2. İçtüzük (Nizamnâme-i Dâhilî) İle Getirilen Hükümler
a. Teşkilât
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye içtüzüğü 1286/1870 tarihinde çıkarılmıştır75. Bununla 1868 tarihli
anatüzüğün bazı maddeleri değiştirilmiş, eksikleri ise tamamlanmıştır. Anatüzüğe oranla daha
uzun olan içtüzüğün kuruluşla ilgili mukaddime (giriş) kısmının getirdiği düzenleme şöyleydi:
Ülkedeki nizamî mahkemeler dört dereceydi, birincisi kazâlarda meclis-i deâviler, ikincisi
livâlarda meclis-i temyizler, üçüncüsü vilâyetlerde divan-ı temyizler, dördüncü ve en yükseği
merkezdeki Divan-ı Ahkâm-ı Adliyedir. Meclis-i deâviler önlerine getirilen dâvâları bidâyet
mahkemesi olarak çözümlerlerdi. Livâ meclis-i temyizleri kendi yetkileri içindeki dâvâları
bidâyeten, kazâlardaki divan-ı deâvi kararlarını da istinafen, vilâyetlerdeki divan-ı deâviler ise
gerek kendi salâhiyetleri içindeki dâvâları bidâyeten ve gerekse livâ meclis-i temyizlerinden
görülüp gelen dâvâları istinafen hallederlerdi.
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanlığı aynı zamanda kabinenin de üyesi bulunan bir başkana
âit olup Mahkeme-i Temyiz'in her bir dairesinin başında birer ikinci başkan, Mahkeme-i
74
75
A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 23-24.
Düstur: I/1/328-342.
148
Nizamiye başında da bir başkan bulunacaktı. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanı Mahkeme-i
Temyizin umumî hey'etine başkanlık eder, Mahkeme-i Nizamiyeyi ise kontrol ederdi.
1285/1868 tarihinde Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanlığı nezârete dönüştürülmüş, zaten
kabinenin üyesi bulunan Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanı nâzır (bakan) ünvanını almıştır.
1254/1837-38 den bu tarihe dek sürmüş bulunan Divan-ı Deâvi Nezâreti de kaldırılmıştır76.
Böylece bir ma'nâda Adliye Nezâreti kurulmuş oluyordu77. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye nâzırlığı
1293/1876 dan itibaren Adliye Nezâreti adını almış, Mahkeme-i Temyiz de 1296/1879 yılında
buraya bağlanmıştır78. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyizi'nde birinci başkanlık kabul
edilmiştir. Cevdet Paşa, iki yıl kadar gerek başkan ve gerekse bakan ünvanıyla bu görevde
bulunmuştur. Bu arada Mecelle'nin hazırlanmasıyla uğraştığından 1287/1869-70 yılında bu
görevi son bulmuştur79.
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye içtüzüğünün 37. maddesine göre Divan-ı Ahkâm-ı Adliye
bünyesinde bir Tefrik Cemiyeti kurulmuştu. İki üye, ayrıca Divan başkâtibi ve iki mümeyyizden
müteşekkil olup, bu mümeyyizlerden birisi Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâreti'nin uygun
görmesiyle Tefrik Cemiyeti'ne başkanlık ederdi. Tefrik Cemiyeti 21 Ramâzân 1287/1870 tarihli
nizamnâme ile Havâle Cemiyeti'ne dönüştürülmüştü80. Tefrik Cemiyeti daha sonraları kurulan
Mahkeme-i Temyiz İstidâ Dairesinin fonksiyonundaydı81.
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye iki mahkemeden oluşurdu: Mahkeme-i Temyiz denilen birincisi
nizamî mahkemelerin verdiği, hukuk ve ceza dâvâlarına dair hükümleri inceler, gerektiğinde
bozardı. Bu da hukuk ve ceza dâvâlarına bakan iki daireye ayrılmıştı.
b. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nizamiye Mahkemesi
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye önceleri yalnızca Mahkeme-i Temyizden ibâret iken kısa bir
müddet sonra 1285/1868 yılında Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâretinin teşkiliyle burada bir de
Mahkeme-i Nizamiye kurulmuştur. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin bu ikinci mahkemesi yani
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Nizamiyesi, İstanbul'daki en büyük nizamî mahkemeydi82.
Mahkeme-i Temyiz tarafından bozulup kendisine havâle olunan, ayrıca istinaf yetkisi
bulunmayan mahkemelerin gördüğü ve doğrudan doğruya istinaf edilen ve de önemi dolayısıyla
76
Seçkin, 398.
A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 26.
78 Seçkin, 24-25.
79 A. Cevdet Paşa, Tezâkir, II/ 239.
80 Düstur: I/1/343-348.
81 Seçkin, 16.
82 M. Esad, Usul, 55.
77
149
bidâyeten görülmek üzere önüne getirilen dâvâları görürdü. Buradan da anlaşılıyor ki bu
mahkeme aynı zamanda bir istinaf mahkemesiydi. Bunun için bir dâvânın bidâyeten görüldüğü
mahkemede mahkûm olan tarafın talepte bulunması gerekirdi. Ceza dâvâlarıyla ilgili istinaf
taleplerinde, inceleme sırasında dâvânın bidâyeten görüldüğü ve hükmün verildiği mahkeme
üyelerinden biri veya tamamı aleyhinde bir iddia ortaya çıkar ve bu kimse veya kimselerin usulen
mes'ul oldukları anlaşılırsa, bunların muhakemesi de burada yapılırdı. Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye'nin bu ikinci mahkemesi çok kısa ömürlü olup 1870 yılında gereksiz görüldüğü için
kaldırıldığı anlaşılmaktadır83. Öte yandan 1289/1872 tarihli Derseadet Hukuk-ı Adiye ve Cezaiye
Mehâkim-i Nizamiyesinin Teşkilâtı ve Vezâifine dair nizamnâme ile Divan-ı Ahkâm-ı Adliye
bünyesinde bir istinaf mahkemesi teşkil edilmiş, bu mahkeme yalnız İstanbul ve bağlı
birimlerdeki mevki ve merkez bidâyet mahkemelerinin hukuk-ı âdiye dâvâlarına ilişkin istinaf
yolu açık olarak verilen hükümlerini dilekçe üzerine istinafen görmekle vazifelendirilmiştir.
Buradan Mehâkim-i Nizamiye'nin yeniden şekillendirildiğini düşünmek de mümkündür.
c. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi
aa. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinin Görevleri
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye içtüzüğünün ilk faslında yer alan birinci maddesi Mahkeme-i
Temyizin görevlerini saymaktadır. Buna göre:
1. Kararları üzerine istinaf yoluna müracaat edilemeyen mahkemelerden verilen hükümleri,
ya tarafların isteği üzerine, ya da kanunun iyi uygulanmasını sağlamak üzere (nef'an lil-kanun
yoluyla) incelemek,
2. Nizamî mahkemenin genel kurulu veya üyelerinden biri veya birkaçı aleyhine tarafların
açacağı dâvâyı görüp sonuçlandırmak,
3. Mahkemeler arasında bir dâvânın görüleceği yerin tesbiti hususunda çıkan ihtilafı
çözmek (merci tayini),
4. Havâle olunduğu mahkemede görülmesi durumunda tarafsız davranılamayacağı kuvvetle
zannedilen veya genel âsâyişi bozacağı anlaşılan bir dâvâyı başka bir mahkemeye göndermek.
Birinci durumda mahkeme üyelerinin çoğunluğunun o dâvâda kanunen kabul
olunamayacak sıfat ve durum içinde olmaları veya Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin önemli
gerekçelerle mahkemeden şüphelenmesi sözkonusudur, ikinci durumda dâvânın genel âsâyiş
endişesiyle nakli resmî emre bağlıydı.
83
Üçok/Mumcu, 334; Bozkurt, Batı Hukukunun Benimsenmesi, 146.
150
5. Nizamiye mahkemeleri hâkimlerini kontrol ederek hâkimlik sıfatına yakışmayan
hareketlerde bulunmaları halinde disiplin cezası vermek, Mahkeme-i Temyiz'in görevleriydi.
6. 1876 Kanun-ı Esâsinin 92-95. maddeleriyle Divan-ı Ahkâm-ı Adliye üyeleri Divan-ı
Ali'ye katılmakla görevlendirilmiştir. Bu görev 1961 yılında Anayasa Mahkemesinin
kurulmasına kadar sürmüştür.
bb. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi'nin İşleyişi
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyiz ceza dairesinin çalışma usulleri hususunda bir
geçici yönetmelik (ta'limatnâme-i muvakkate) hazırlanmış, mahkemelere de gönderilmişti. Ceza
usul kanunu henüz mevcut olmadığından bir süre bu yönetmeliğin geçerli olduğu
anlaşılmaktadır. Adı geçen yönetmeliğin pekçok eksiği bulunduğunu da eklemek yerinde olur.
Bunun Mahkeme-i Temyiz için hazırlanmış ve çok kısa bir süre uygulanmış olması ihtimali de
vardır84.
İçtüzüğün 7. maddesi, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyizi'nde temyiz edilecek
bir dâvâ i'lâmının kesin hüküm olmasını bir başka deyişle istinaf edilebilir bir karar olmamasını
aramaktaydı. Ancak burada iki istisnâ vardı: Birincisi mahkeme tarafından verilen karine kararı
mahiyetinde yani dâvânın sonucunu önceden gösteren ara kararları, dâvâcı veya dâvâlıya
giderilmesi imkânsız zararlar vereceği anlaşılırsa temyiz edilebilirdi. İkincisi dâvânın bir yönüne
ilişkin olarak verilmiş olan kararlar da temyiz edilebilirddi. 7. maddede geçen kesin hüküm tabiri
tabiatiyle günümüzdekinden farklı olup kendisine karşı artık istinaf yoluna gidilemeyecek
kararlar, bir başka deyişle nihâî karar kasdedilmekteydi85.
Taraflar, mahkemece haklarında verilmiş bulunan bir nihâî karar aleyhine Mahkeme-i
Temyiz'e müracaat edebilirlerdi. Bunlar temyiz talebinde bulunmasalar ve temyiz süresi de
geçmiş bile olsa Mahkeme-i Temyiz hükmü bozmayı gerektiren sebeblerin varlığını öğrenirse
hükmü bozabilir, ancak taraflardan hiç birisi bundan faydalanamazı. Bu durum, aşağı yukarı
bugünki kanun yararına bozma müessesesine benzemektedir.
cc. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinde Usul
aaa. Müracaat Şartları
Temyiz dilekçesinde gün/ay/yıl olarak tarih, dâvâlı ve dâvâcının isim, şöhret, san'at ve
ikâmetgahlarıyla bunlardan birisi eğer Osmanlı teb'asından değilse hangi devletin teb'ası
84
85
Ali Şehbaz: Usul-i Cezaiye, İst. 1310, 10.
Seçkin, 15.
151
oldukları, delillerin özeti ile temyizi istenen i'lâmın ne yönden kanunlara aykırı olduğu yazılacak,
ayrıca temyiz eden tarafından imzalanacak veya mühürlenecekti.
Temyize müracaat edebilmek için dilekçeye ilâve olarak temyizi istenen mahkeme
i'lâmının aslı veya tasdikli bir sureti ile dilekçede beyan edilen itirazların bent bent açıklandığı
bir lâyiha tanzim edilerek beraberce 8 gün içinde Divan-ı Ahkâm-ı Adliye evrak odasına
verilmesi gerekmekteydi.
Bir i'lâmın temyizi istendiğinde dilekçe sahibi haksız çıktığı takdirde karşı tarafın
masraflarını ve uğrayacağı zararları tazmin için güçlü bir kefil gösterecekti. Ayrıca i'lâm bir
borcun ödenmesi veya bir malın teslimine dair olarak dilekçe sahibini mahkûm etmişse ve bunlar
da kefâlet veya başka bir şekilde teminat altına alınmamışsa, hükmün konusu para veya eşya
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye evrak odasına veya kendisince tesbit edilecek başka bir resmî mercie
teslim etmesi ya da borcun yerine getirilmesi için muteber bir kefil göstermesi gerekliydi. Bu
şartlara uyulmaması, dilekçenin geri çevrilmesi sonucunu doğururu.
Temyiz süresi i'lâmın tebliği tarihinden itibaren 120 gün olup bu süre geçirildikten sonra
temyiz hakkı düşerdi. Taşralarda vuku' bulacak temyiz veya istinaf talepleri kanunî süresi içinde
en büyük mahallî hükümet memuruna arzolunacaktı. Bu memur mahallî meclis-i temyiz-i hukuk
veya ticaret mahkemesi vâsıtasıyla yukarıdaki şartları yerine getirdikden sonra dilekçe ve ilâveli
evrakı ilk posta ile Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâretine göndermek zorundaydı. Şartlara
uyulmadan yapılan müracaatlar, mahallî idare memuru tarafından kabul edilemeyeceği gibi
şartları tam olup da temyiz veya istinaf müracaatını kabul etmeyen memur bundan sorumlu
olurdu.
Gereken şartlar yerine getirildikten sonra dilekçe sahibi veya vekili yukarıda belirtilen
kanunî sürenin geçmesinden itibaren 60 gün içinde muhakeme için İstanbul'a gelerek geliş
tarihini Divan-ı Ahkâm-ı Adliye evrak odasına kaydettirmek üzere Divan-ı Ahkâm-ı Adliye
Nezâretine bir müzekkere arzedecekti, aksi takdirde dilekçesi reddedilirdi. Bununla beraber
temyiz veya istinaf dilekçesi sahibi kanunî bir mâzeret veya mücbir sebepten ötürü İstanbul'a
gelemez ve bu durumu isbatlayabilirse dâvâsı düşmezdi.
bbb. Mahkemenin Usul İşlemleri
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ye gelen dilekçelerle bunlara ilişik evrak, evrak odasında tarih ve
numara verilerek kimin tarafından ve nereden geldiği özel bir deftere kaydedilirdi. Dâvâ
sahiblerince evrak odasına verilecek para meblağı, evrak müdürlüğü maiyetindeki vezneye
yatırılırdı. Gelen evrakın evrak odasında kaydından sonra âit olduğu daireyi Tefrik Cemiyeti
tesbit ederdi. Gelen evrakı yakından inceleyen Tefrik Cemiyeti, gerekli görürse dâvâcıyı veya
152
tarafları çağırıp dinledikten sonra, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye âit olmayan dâvâları Divan-ı
Ahkâm-ı Adliye Nezâreti'ne, hangi mercie ait olduklarını da işaret etmek suretiyle bildirir, ait
olduğu merci belirsiz veya gerekli özel şartlara uyulmamış ya da dâvâcının sözlü ifadesine aykırı
olan dilekçeleri de sebeplerini bildirerek sahiplerine iâde eder, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye âit
evrakı ise ilgili dairelere havâle edilmek üzere evrak odasına geri gönderirdi. Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye nâzırı, tefrik cemiyetinden arzolunan evrakı inceleyip, görüşünü de ekleyerek evrak
odasına gönderirdi. Bu evrak, evrak odasında tekrar özel defterlere kaydolunarak cinsine göre
ilgili mahkeme veya dairenin başkanına ve onun tarafından da mahkeme veya dairenin
başmümeyyizine gönderilirdi. Bu kere sözkonusu evrak 24 saat içinde okunarak gereği yapılmak
üzere ve kurulun uygun bulmasıyla diğer mümeyyizlere dağıtılırdı. Evrak acele işlere ilişkin ise
mümeyyizlere dağıtılmaksızın doğrudan ilgili mahkeme veya dairede incelenirdi. Mümeyyizler
gelen evrakı tarihi itibariyle inceledikten sonra tarafları çağırarak tebliğat için yer göstermelerini
ister ve kendilerini dinler, ayrıca ihtilaf konusuna ilişkin olup tedkiki gereken evrakı getirtip
tedkik eder ve sonuca dair görüş beyan etmeksizin hazırladıkları takrirleri 15 gün içinde
başmümeyyize arzederlerdi. Bunlar bugünki üye yardımcısı, raportörlerin fonksiyonlarını yerine
getirmekteydi. Başmümeyyize gelen takrirler tarihleri itibariyle müzâkere olunmak üzere ilgili
mahkeme veya daireye arzedilirdi.
Tarafların Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye çağrılmaları için uygun bir tarih belirlenird, bu çağrı
muamelesini evrak odası yapardı ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye çavuşları yerine getirirdi. Tesbit
edilen günde taraflar huzurunda takrirler okunarak ifadeleri dinlenir, isterlerse yazılı olarak da
ifade verebileceklerinden buna ilişkin lâyiha hazırlaması için kendilerine uygun bir mehil
verilirdi.
ccc. Müracaatın İncelenmesi
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyizi, bozulması istenen i'lâmda hükme mesned
olmak üzere yer alan hususları doğru kabul ederek tahkike girişmez, ancak bu hususlar asıl
dâvâyı gören mahkemede karşı tarafın itiraz ettiği bir resmî senet ile hükümsüz kalıyor ve bu
senedin adı geçen mahkemede de tedkik edildiği sâbit ise verilen hüküm bozuluru. Tahkikat,
hey'et müzâkereleri ve tarafların sundukları evrakın özetleri ile hâkimlerin adları tarih konularak
zabta geçirilip başmümeyyiz tarafından kontrol edilir ve düzeltilir, meclis kabul ettiği takdirde de
daire başkanına imzalattırılarak 24 saat içinde zabıt ceridesinde aynen yazılıp altı muhakemede
hâzır bulunan üyelerce imzalanırdı. Divanda kararlar ekseriyet veya ittifakla verilir, ancak
cinâyet dâvâlarında suçlu aleyhinde asgarî üçte iki ekseriyet aranırdı. Eğer bir durumda ekseriyet
elde edilemiyorsa iki daire üyeleri bir araya gelerek teşkil edilen genel kurulda karar verilirdi.
Dâvâda nihâî karar verildikten sonra zabıtlar esas alınarak ve nizamnâme yer alan hükümlere
153
uyulmak suretiyle 15 gün içinde evrak odasınca mazbata hazırlanırı. Hazırlanan mazbata tedkik
olunup gereğinde düzeltilmek üzere mahkeme veya dairenin başmümeyyizine verilir, bu da
başkâtibe arzederdi. Kurulda okunan mazbata kabul edilirse mahkeme veya daire başkanı
tarafından imzalanarak mazbata odasına geri verilirdi. Mazbata burada sicile geçirilerek altı
kararda bulunan hâkimler tarafından mühürlenirdi. Daha sonra mazbata Divan başkâtibinin
imzası ve Divan mührüyle i'lâm hâline getirilerek ilgili kimseye verilir, bir nüshası da üç gün
içinde haksız çıkan tarafa tebliğ edilmesi için evrak odasına gönderilirdi.
dd. Mahkeme-i Temyizin Kararı
aaa. Onay (Tasdik)
Divan-ı
Ahkâm-ı
Adliye
Mahkeme-i
Temyizi
temyiz
edilen
dâvânın
yeniden
muhakemesine girişmezdi. Temyiz olunan dâvânın muhakeme usulüne uygun cereyan ettiği ve
hükmün de kanunlara uygun olduğu kanaatine varırsa i'lâmı tasdik ederdi. Cinâyet dâvâlarında
verilen hüküm tarafların talepleri gerekmeksizin re'sen incelenip Divan'da kabulü gerektiğinden,
burada da ilgili mahkeme hükmünü içeren i'lâmların incelenmesi sonucu muhakemenin usule
uygun yapıldığı ve hükmün de kanunlara uygun verildiği görülürse tasdik edilirdi.
bbb. Bozma (Nakz)
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyiz'i gerekli gördüğü takdirde, bir başka deyişle
muhakemenin usule ve kanunlara aykırı olduğu kanaatine varırsa, kendisine arzolunmuş olan
mahkeme hükmünü bozabilirdi. Bozmayı gerektiren haller şunlardı:
1. Verilen hükmün, verildiği zaman cârî bulunan kanunlara aykırı olması bir bozma
sebebiydi. Bir mahkeme hükmü kanuna aykırı olmayıp da gerekçesinde kanuna yanlış anlam
verilmesinden kaynaklansa bile i'lâm bozulurdu. Akde dayalı bir ihtilafta verilen hüküm temyiz
edildiğinde akit hükümlerine veya o akde ilişkin mevzuat hükümlerine başka türlü ma'nâ
verildiği görülürse bu da bozma sebebidir (m.10).
2. Hükmü temyiz edilen mahkemenin yetki ve görevi dışında bir dâvâya bakmış olması da
bozma sebebidir (m.2/2).
3. Dâvânın görülmesinde muhakeme usulü kâidelerine aykırı davranılmış olması da bozma
sebebi teşkil eder (m.2/3). Bunun için de mahkemenin vazifelerinde muhakeme usulüne aykırı
davranmış ve bu kusur ve hatanın verilen hükmü ortadan kaldıracak kadar esaslı olması ya da
dâvâlı veya dâvâcının muhakeme usulüne aykırı davranıldığını isbatlayarak itirazda bulunduğu
halde bunu mahkemenin dikkate almamış olması aranır (m.11). Bu hüküm HUMK nun 428.
maddesinin aynısıdır.
154
4. Mahiyeti ve tarafları aynı olan bir husus üzerinde iki ayrı mahkemece verilen i'lâmların
birbirinden farklı olması da bozma sebebidir (m.14).
Mahkeme-i Temyiz, bir hükmü bozduğu zaman dâvâyı kendisi görmez, icab eden bir
mahkemeye gönderir (m.4). Bu mahkeme hükmü veren mahkeme olabileceği gibi bir başka
mahkeme, hatta gerekli görülürse Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Nizamiyesi de olabilir
(m.18/1).
Temyizi istenen dâvâ hükmü Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyiz'ince bozulup
yeniden tedkiki için bir mahkemeye gönderildiğinde bu mahkemede verilen i'lâmın hükmü,
bozulan hükümde dayanılan esas ve sebeplere dayandırılmış ve bunun da bozulması dâvâcı veya
dâvâlı tarafından istenmişse Mahkeme-i Temyiz'in iki dairesinin biraraya gelerek teşkil ettiği
umumî hey'ette tekrar incelenip gerekirse bozulur. Bu i'lâmın bozulmasında ilk dâvânın
gönderildiği mahkeme, Mahkeme-i Temyiz'den verilen karara uymaya mecburdur (m.5). Böylece
muhakeme hukukumuza bozma kararlarına karşı ısrar esası girmiş bulunmaktadır.
Bu i'lâmın kanunlara aykırı olduğu gerekçesiyle bozulup bir mahkemeye gönderildiğinde
bu mahkeme, yeniden mürâfaaya girişmeksizin bozulan hükmü taraflar huzurunda düzeltir
(m.12). Bir i'lâmın hükmü, muhakeme usulüne uygun davranılmadığı gerekçesiyle bozulup da bir
mahkemeye gönderildiğinde bu mahkeme ilk mahkemenin, bozma gerektiren usul hatasının
meydana geldiği ana kadar yaptığı tahkikat ve verdiği kararları muteber sayar, ancak bu andan
sonra verdiği kararları ortadan kaldırır. Usul hatası dâvânın başında meydana gelmişse i'lâm
bütünüyle bozulmuş sayılarak dâvâ yeniden görülüp neticelendirilir. Bu yeni i'lâm da Mahkeme-i
Temyiz'in kontrolüne tâbi olup gerekirse bozulabilir (m. 13).
III. BİRİNCİ MEŞRUTİYET VE SONRASI (1876-1926)
Bu dönemdeki düzenlemelerin esasını 1879 tarihli teşkilat ve usul kanunlarıyla getirilen
hükümler oluşturmaktadır. Osmanlı Devletinde nizamiye mahkemelerinin kuruluşunda Ahmed
Cevdet Paşa'nın büyük rolü olmuştur. Gerçekten zamanının önde gelen simâlarından, Ahmed
Cevdet Paşa'nın, gerek modern bir hukuk okulunun açılışında, gerek başta temyiz mahkemesi
olmak üzere nizamiye mahkemelerinin kuruluşunda, gerekse modern tarzda medenî, ceza, arâzi,
hukuk usulü
kanunlarının hazırlanmasında önemli emeği geçmiştir. 1879 tarihli mahkeme
teşkilatı kanunu, Fransız kökenlidir ama aslında Cevdet Paşa'nın düşüncesinden çıkmıştır.
Nitekim 1289/1873 yılında sadrıâzamlığın emriyle ıslahata ilişkin hazırladığı bir lâyihada
mahkemelerde tabiî olarak dâvânın bidâyet ve istinaf adıyla iki derecede görüleceği, bundan
sonra da temyiz mahkemesinde inceleneceği, bidâyet muhakemesine başvurmadan önce meseleyi
çözmek üzere gidilebilecek sulh dairelerinin kurulacağı, hâkimlerin yetiştirilmeleri için gereken
155
tedbirlerin alınması, bu zamana kadar da gerek mülkî sınıfta, gerekse cinâyet meclislerinde
bulunan hukuka âşina ve elverişli kimselerin istihdam edilmesi gerektiği hususları yer
almaktaydı86.
A. 1879 TARİHLİ TEŞKİLÂT KANUNU VE MAHKEMELER TEŞKİLÂTI
1879 yılı Osmanlı adlî teşkilâtında hayli önemli değişikliklerin yapıldığı bir yıldır. Nitekim
27 Cemâzilâhır1296/17.VI.1879 tarihinde yayınlanan Mehâkim-i Nizamiyenin Teşkilâtı Kanun-ı
Muvakkati87 ile adliye teşkilâtında neredeyse yeni bir sayfa açılmıştır. 1872 tarihli kanunu
yürürlükten kaldıran bu kanun, çok büyük ölçüde Fransız adlî teşkilâtını örnek alan ve günümüz
Türk adliye teşkilâtını da temelini oluşturan düzenlemeler getirmiştir88. Kanun 1872 tarihli
kanuna göre daha sistematik hükümler içermekle beraber aslında mahkemelerin oluşum ve
görevlerinin pek değişmediği görülür.
1. Bidâyet ve İstinaf Mahkemeleri
1879 tarihli kanuna göre nizamiye mahkemelerinin öncelikle adları değiştirilmiş, divan-ı
temyiz, meclis-i temyiz ve meclis-i deâvi tabirleri terkedilmiştir. Bunda bu mahkemelerin
isimlerindeki temyiz kelimesinin teknik anlamda temyiz kurumuyla bir ilgisinin bulunmaması
gerçeği de nazara alınmıştır. Nitekim Divan-ı Ahkâm-ı Adliye yerine Mahkeme-i Temyizin
kuruluşuyla bu kelime yerinde kullanılmaya başlanmıştır89. Bununla beraber bidâyet
mahkemelerinin kimi zaman istinaf mahkemesi görevi yaptığı düşünülecek olursa bu isimlerin
kesin yetki sınırları çizmediği anlaşılır90.
Yeni düzenlemeye göre nizamiye mahkemeleri ceza ve hukuk dairelerine ayrılmaktaydı.
Her bir kısım ise bidâyet ve istinaf mahkemeleri olmak üzere iki dereceliydi. İstanbul'da bulunan
Mahkeme-i Temyiz ise bütün bunların üzerinde yer almaktaydı. Köylerde ihtiyar hey'etleri,
nâhiyelerde ise nâhiye meclisleri birer sulh mahkemesi vazifesi yapacaktı. Eğer kazâ sınırları
içinde nâhiye yoksa bunların görev alanına giren ihtilaflar kazâ bidâyet mahkemesinde çözülür
86
A.Cevdet Paşa, Tezâkir, IV/ 100-101.
Düstur: I/4/245-260.
88 M. Reşit Belgesay: "Tanzimat ve Adliye Teşkilatı", Tanzimat I, İst. 1940, 216.
89 M. Esad, Usul, 62; Yorgaki/Şevket: Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanun-ı Muvakkati Şerhi, Kos. 1302, I/71.
Bununla beraber bazı müellifler temyiz sözünün bu müessese için bir anlam ifâde etmediğini, bunun yerine
Mısır'da olduğu gibi mahkeme-i hasmiyye (kesinleştirme mahkemesi) veya mahkeme-i nakziye (bozma
mahkemesi) ya da her ikisini de içine alacak şekilde mahkeme-i nakz ve ibram (bozma ve kesinleştirme
mahkemesi) denilmesinin daha yerinde olacağını ileri sürmüşlerdir. A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 54.
90 Bu hususta 22 Ramazan 1296/1879 tarih ve 27 no.lu bir tezkire-i sâmiye için bkz. Düstur: I/4/ 747-748.
87
156
ve livâ bidâyet mahkemesinde istinaf olunabilirdi91. Nâhiye meclislerinin altı beşlikten yukarı
para cezası ile hapsi gerektiren kabahatlere dair kararları istinaf olunabilirdi.
Ayrıca hem basit kazâlarda, hem de livâ ve vilâyetlerin merkez kazâlarında bidâyet
mahkemeleri bulunmaktaydı. Ceza hukuku alanına giren işlerde kazâ bidâyet mahkemeleri (veya
varsa ceza daireleri) kabahat ve cünha derecesindeki suçlara dair dâvâları bidâyeten görür ve
sonuçlandırırdı. 1858 tarihli ceza kanununun 3. maddesinde esası belirlenen cinâyet derecesine
dair dâvâlara ise bakamaz, ancak bunların ilk tahkikatını yaparak yetkili livâ merkezindeki
bidâyet mahkemesine gönderirdi. Burada görevli, pratikte vilâyet istinaf mahkemesiydi, çünki
heyet-i ithamiye yalnızca burada vardı92. Kazâ bidâyet mahkemelerinin 1858 tarihli ceza
kanununun 5. maddesi çerçevesinde verdiği kabahatlere dair kararları kesindi93, ancak aynı
kanunun 4. maddesi gereği verilen cünhalara dair kararları istinaf olunabilirdi. Kazâlarda bulunan
mahkemelerin adı bidâyet mahkemesi olmakla beraber kanun yolları mercii olarak da çalışırdı.
Şöyle ki nâhiye meclislerinin yetkileri içinde verdikleri kararlar burada istinaf edilirdi. Bunlar altı
beşlikten yukarı para cezası ile hapsi gerektiren bazı kabahatlere ilişkin olanlarıydı. Bidâyet
mahkemesinin istinaf mahkemesi olarak görev yapması garip bir durumdu. Bunun sebebi sulh
mahkemelerinin kararları için bir istinaf mercii gerekli olduğu halde, kazâlarda istinaf
mahkemesi kurulmayıp bu vazifenin bidâyet mahkemesine verilmiş olmasıydı. Aynı durum
livâlar için de söz konusuydu.
Hukuk muhakemesi bakımından kazâ bidâyet mahkemeleri o kazâya bağlı nâhiye ve
köylerde beşbin kuruş değer ve yıllık beşyüz kuruş gelire kadar olan hukuk dâvâlarını kat'î
(istinaf yolu kapalı), bu değer ve gelirin üstündeki hukuk dâvâlarını da istinaf yolu açık olarak
görüp çözümlerdi. Bütün bunlarda gösterilen mikdar, sınırın altında olduğu hallerde mahkeme
istinaf talebini uygun bulmamazlık edemezdi. Fâiz ve zarar-ziyan, bu mikdarın hesabında göz
önünde tutulmazdı. Bu mikdarların tesbitinde dâvâcının dilekçesinde veya muhakeme sırasında
tarafların ifadelerinde beyan edecekleri mikdar esas alınırdı94. Ancak burada istinafa müracaat
edebilmek için tarafların rızâlarıyla, dâvânın başında bu yolu kapatmış olmamaları da gerekirdi95.
Kazâ bidâyet mahkemelerinin istinaf yolu kapalı olmak üzere (kesin) verdikleri kararlarda
anapara, fâiziyle birlikte kanunda tesbit edilen sınır mikdarı geçiyorsa veya dâvâcının dâvâsına
91
92
93
94
95
Yorgaki: Teşkilat-ı Mehâkim Kanunu, İst. 1325, 20.
Yorgaki, Teşkilat, 22.
Buradaki kesinlik, mahkemenin son kararı veya ilk ve son derece mahkemesi kararı niteliğinde istinaf yolu kapalı
anlamınadır, yoksa temyize başvurulabilir. Yorgaki/Şevket, I/72.
Yorgaki, Teşkilat, 24-25.
Yorgaki/Şevket, I/78.
157
karşı dâvâlı da o mahkemenin yetkisine giren bir dâvâ açıp, iki dâvânın konusunu teşkil eden
mikdarların toplamı yine bu sınırı aşıyorsa bile bunlara dair kararlar kesindi.
Livâların merkez kazâlarında da bidâyet mahkemesi bulunurdu. Bunların her bir dairesinde
bir başkan ve iki üyenin yanısıra iki de âzâ mülâzımı (stajyer üye) görev yapardı. Bu ikinciler,
cinâyet dâvâlarında ilk tahkikatı ve sorguyu yapmakla görevli üyelere yardım ettikleri gibi
mahkeme başkanının emrettiği hallerde üyelerin genel olarak yükümlü oldukları işleri de yerine
getirirlerdi. İstinaf mahkemesi görevi yaptığında bir başkan ile beş üye biraraya gelirken bazen
ceza dairesi tam kadro ile hukuk mahkemesinden bir üye ve bir mülâzım alınarak da istinaf
mahkemesi teşkil edilebilirdi96. Üç üyeden oluşan kazâ bidâyet mahkemelerinin kararlarının
istinaf mercii olduğundan livâ bidâyet mahkemelerinin istinaf muhakemesi sırasında mutlaka beş
kişiden teşekkül etmesi gerekirdi97. Bunlar öncelikle ilk mahkeme olarak vazife yaparlar. Bunun
yanısıra o livâya (sancak) bağlı diğer kazâlardaki bidâyet mahkemelerinin istinaf yolu açık olarak
vermiş oldukları i'lâmları istinafen incelerdi. Cinâyet dâvâlarında ceza usul kanununa göre vazife
yapardı. Bu takdirde beş kişilik bir hey'et halinde cinâyet dâvâsını görebilirdi98. Ancak vilâyet
merkezi olan livâda cinâyet dâvâsının ilk tahkikatını yaptıktan sonra muhakeme ve hüküm
vilâyet istinaf mahkemesine aitti99.
Kazâ bidâyet mahkemelerinin hukuka dair ve anaparası onbin kuruş değer veya yıllık bin
kuruş gelire dair ya da hakk-ı mürur, hakk-ı mesil gibi değeri takdir edilemeyen dâvâlardaki
hükümlerinde istinafa müracaat etmek isteyen taraflar livâ merkezindeki bidâyet mahkemesi ile
doğrudan vilâyet merkezindeki istinaf mahkemesine başvurmakta muhayyerdi. Bazı müellifler
25. maddeyi açıklarken bu istinaf merciini bidâyet mahkemesi olarak göstermiştir100, halbuki 25.
maddede açıkça vilâyet istinaf mahkemesi demektedir. Bir vilâyete değil de doğrudan hükümet
merkezine bağlı bulunan müstakil livâlarda istinaf mahkemesi olmadığı için, buna bağlı kazâlar
bidâyet mahkemelerinden verilen hükümler söz konusu livâ bidâyet mahkemesinde istinafen
görülürse de hem bunların vilâyet istinaf mahkemesinde istinafı gereken hükümleri hem de
müstakil livâ bidâyet mahkemesinin bidâyeten verdiği hükümler için gidilebilecek istinaf mercii,
o livâya komşu vilâyetlerden birindeki istinaf mahkemesiydi101. Livâlardaki bidâyet
96
Yorgaki, Teşkilat, 42.
Mazhar/Tal'at: Esbab-ı Nakziyye-i Temyiziyye, İİt. 1328, 203-204.
98 Yorgaki, Teşkilat, 46.
99 Düstur: I/4/760-761.
100 M. Şevki, 103 (dipnot).
101 Ahmed Ziya: Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu Şerhi, 3.b, İst. 1339-1341, 513. Bu husustaki tahrirat-ı
sâmiye (sadrıâzamlık yazısı) için bkz. Ceride-i Mehâkim, 33/6 Rebiülevvel 1297/263.
97
158
mahkemelerinin istinaf yetkileri kural oluşturmayıp, kazâ bidâyet mahkemelerindeki gibi
tamamen istisnaî bir durumdu102.
Vilâyet merkezleri bir yargı dairesi sayıldığı için burada da bir bidâyet mahkemesi
bulunurdu. Livâ bidâyet mahkemesi ile aynı statüdeki bu mahkeme de hukuk ve ceza dairelerine
ayrılır, her dairede bir âzâ mülâzımı bulunabilirdi. Merkez vilâyete bağlı kazâlarda bulunan
bidâyet mahkemelerinden verilen cünha derecesindeki hükümler burada istinafen görülürdü103.
Vilâyet merkezlerinde bidâyet mahkemesinin yanısıra bir de istinaf mahkemesi bulunurdu.
Bu da gerektiği durumlarda hukuk ve ceza dairelerine ayrılırdı. İstinaf mahkemesi bir başkan ile
dört üyeden teşekkül ederdi. Eğer hukuk ve ceza dairelerine ayrılmışsa her birinde dört üye
bulunurdu. Bu üyelerin ikisi muvazzaf, ikisi ise fahrîydi. Bu fahrî üyelerin tayini enteresandı.
Vâli, adliye müfettişi ve istinaf mahkemesi başkanı, vilâyet merkezi veya buna bağlı livâlarda
halkın itimadını kazanmış ve hâkim olabilecek nitelikte kimselerden altı tane tesbit ederek vilâyet
idare meclislerine üye seçmeye yetkili olan kişilere bildirir, bunların seçtiği iki tanesi Adliye
Nezâreti tarafından üye olarak tayin edilirdi. Bir yıl bitince diğer seçilmişlerden iki tanesi aynı
şekilde üye olurdu. Üç yıldan sonra daha önce fahrî üye seçilmiş kimselerin yeniden seçilmesi
mümkün olurdu. Fahrî üye hüküm sırasında muvazzaf üye yerine geçemezdi, ancak bunlarla aynı
rütbe ve imtiyazları hâizdi (m.34). Hukuk mektebi mezun verip bunlar mahkemelere tayin
edilmeye başlayınca fahrî üyelik de ortadan kalkmıştır104. İstinaf mahkemesi başkanının
bulunmadığı zaman üyelerin en kıdemlisi, bu takdirde onun yerine de âzâ mülâzımı vekâlet
ederdi.
İstinaf mahkemesinde bir veya iki âzâ mülâzımı bulunur, ayrıca gereği kadar kâtip ve icrâ
mübâşiri yer alırdi. Âzâ mülâzımları mahkemenin yazı işlerine nezâret ve yardımda bulunur,
gereğinde üyelere vekâlet eder ve başkanın emri üzerine dâvâları özetlerdi.
İstinaf mahkemelerinin aslî görevi istinaf olup, bidâyeten dâvâ görmesi istisnaî bir
durumdu. İstinaf mahkemesinin ceza dairesi vilâyetin merkezi olan livâ çevresinde meydana
gelen cinâyet dâvâlarını bidâyeten görürdü.
Bununla birlikte vilâyetin merkezi olan livâda
meydana gelen cinâyet dâvâlarında livâ bidâyet mahkemesi, merkez livâya bağlı kazâlarda
meydana gelen cinâyet dâvâlarında ise kazâ bidâyet mahkemesi ilk tahkikatı yaparak dâvâyı
muhakeme yapılmak ve hükmü verilmek üzere vilâyet istinaf mahkemesine göndereceklerdi.
Buna aykırı davranılarak merkez livâ içinde meydana gelen cinâyet dâvâlarına vilâyet merkezi
102
103
104
Yorgaki/Şevket, I/74; Yorgaki, Teşkilat, 19.
M. Şevki, 103.
Yorgaki, Teşkilat, 47.
159
olan livâ bidâyet mahkemesinde bakıldığının müşahade edilmesi üzerine 7 Receb 1296/1878
tarihinde Adliye Nezâretinden bir tahrirat yayınlanmıştı105. Ayrıca istinaf mahkemesi, o vilâyete
bağlı livâlardaki bidâyet mahkemelerinin cünha derecesinde verdikleri kararları istinafen
görürdü. Yine merkez vilâyete bağlı kazâlardaki bidâyet mahkemelerinin cünha derecesinde
verdikleri kararları genel olarak görüp sonuçlandırırı.
Dikkate değer bir husus, cinâyet dâvâlarında istinaf yolunun bulunmamasıydı. Bunun
sebebi cinâyet mahkemesi ve heyet-i ithamiyenin istinaf derecesinde kabul edilmiş olmasıydı106.
Nitekim 1879 tarihli Usul-i Muhâkemat-ı Cezaiye Kanununun me'hazı olan 1808 Fransız ceza
usul kanununda da bu esas benimsenmişti. Bununla birlikte Fransa'da geçerli jüri usulü bizde
mevcut olmayınca ortaya garip bir durum çıkmıştı107. Ancak ağır cezalık işlerde istinaf yolunun
kapatılmasını, ikinci bir vak'a muhakemesinin aradan zaman geçmesiyle ilkinden daha iyi
yapılamayacağı gerekçesine dayandıranlar da vardı108.
İstinaf mahkemesinin hukuk dairesi, merkez vilâyete bağlı livâlardaki bidâyet
mahkemelerinden verilen hukukî hükümleri umumî olarak ve vilâyet içindeki kazâların bidâyet
mahkemelerinden verilen hukukî hükümleri Vilâyet Nizamnâmesi’nin 25. maddesi çerçevesinde,
yani istinaf talebinde bulunan tarafa merkez livâ bidâyet mahkemesi ile merkez vilâyet istinaf
mahkemesine müracaat etmek hususunda tanınmış seçmece hak dairesinde istinafen tedkik
ederdi.
25. maddede yer alan seçmece hak ortaya bir mesele çıkarmıştı. Bu seçmece hak kazâ
bidâyet mahkemelerinin anaparası onbin kuruş değer veya yıllık bin kuruş gelire ya da değeri
takdir edilemeyen bir hususa ilişkin olan hukukî hükümlerine karşı kullanılabilirdi. Bu mikdarın
ilk sınır mı, yoksa son sınır mı olduğuna dair kanunda yeterli açıklık yoktu. Kimi müellifler
bunun bir ilk sınır olduğunu iddia etmişlerdi. Buna göre bu mikdarın altındaki dâvâlarda istinaf
talebinde bulunan taraf isterse livâ bidâyet, isterse vilâyetteki istinaf mahkemesine müracaatta
serbestti. Fakat dâvânın değeri bu mikdarın üstünde olduğu takdirde vilâyet istinaf mahkemesine
gidilmesi mecburîydi. Çünki istinaf yetkisi, istinaf mahkemesine ait bir yetkiyi, livâ bidâyet
mahkemelerine bu yetkinin tanınmış olması tamamen ârızî olup önemi az dâvâlarda tarafların
vilâyet merkezine giderek pekçok sıkıntı ve masraf çekmelerine engel olmak amacına ma'tufdu.
Ancak belirli bir önem derecesini hâiz dâvâlarda buna katlanılması, tabiatiyle zorunlu olacaktı109.
105
Düstur: I/4/79-791.
Yorgaki, Teşkilat, 14.
107 Şensoy, 1068.
108 Yenisey, İstinaf, 125; Feridun Yenisey: "Temyizin Genişletilmesi Sorunu", İÜHFM, C: LII, S: 1-4, 1987, 126.
109 Tal'at: Zeyl-i Sakk ve Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Şerhi, İst. 1302, I/261; Yorgaki/Şevket, I/73; M. Şevki,
104-106.
106
160
Diğer bir grup müellif ise bunun bir son sınır olduğu kanaatindeydi. Bunlar söz konusu sınıra
kadar olan dâvâlarda istinaf talebindeki tarafların ancak livâ bidâyet mahkemesine, bu sınırdan
yukarı dâvâlarda isterlerse livâ bidâyet, isterlerse vilâyetdeki istinaf mahkemesine müracaat
edebileceklerini kabul ediyorlardı. Nitekim bunlara göre adı geçen kanundan önce kazâlardaki
meclis-i deâvilerin istinaf mercileri livâlardaki meclis-i temyizler olduğu ve bugün de ceza
dâvâlarında kazâ bidâyet mahkemelerinin verdiği kararların tek istinaf mercii olarak livâ bidâyet
mahkemeleri görevlendirildiği nazara alınınca bu fikrin isâbetliliği ortaya çıkar110.
Mahkeme-i Temyiz bu hususta birbirine zıt kararlar vermiş olmakla beraber, bunlardan
sonraki tarihliler yukarıda ifade edilen ikinci görüşü destekler mahiyettedir111. Osmanlı hukuk
doktrininde ise bu iki fikirden birincisinin hâkim olduğu intibâı uyanmaktadır. Çünki kanun
gereği istinaf mercii olarak kurulmayan mahkemelere bu yetkinin sıkça verilmesi uygun
bulunmamış, bu ancak çok istisnaî hallere has kabul edilmiştir. Önceki düzenlemeler de bu
yetkiyi hep bir takım zorunluluklar altında tanımıştır. Osmanlı Devleti'nde vilâyetlerin çoğunun
sınırları çok geniş olup o zamanın şartlarında vilâyetin uzak bir köşesinden vilâyet merkezine
gelip gitmenin zorluğu ortadaydı. Kaldı ki kazâ bidâyet mahkemelerinin verdiği cezaî kararların
yegâne istinaf merciinin livâ bidâyet mahkemeleri olması da kazâlarda vâki suçlara dair
dâvâlardaki sübut sebeblerinin vilâyet merkezine kadar taşınmasındaki zorluk hatta imkânsızlık
düşünüldüğünde bunun aynı zaruret altında kabul edilmiş bir prensip olduğu ortaya çıkar112.
Bir merhale ileri gidilip teşkilât kanunuyla aynı yıl çıkarılmış bulunan Usul-i Muhakeme-i
Hukukiye Kanunu'nun 171. ve 175. maddelerine bakıldığında kanun koyucunun eğilimini de
anlamak mümkündür. Buna göre beşbin kuruş ve daha yukarı değerde dâvâlarla değeri takdir
edilemeyen dâvâlara istinaf yolu açılmış, böylece meblağlar esaslı bir meblağ kabul edilmişti. O
halde hâkim görüş bu maddeyi şöyle anlamaktaydı: Kazâ bidâyet mahkemelerinin verdiği
kararların asıl istinaf mercii vilâyetteki istinaf mahkemesi olup ancak yukarıda (m. 25) tesbit
olunmuş meblağın altında kalan dâvâlara ilişkn kararlarda kolaylık olmak üzere livâlardaki
bidâyet mahkemesi de seçmeli olarak (vilâyet stinaf mahkemesinin yetkisi mahfuz kalmak üzere)
istinaf mercii kabul edilmişti113 .
Bu dönemde Osmanlı ülkesinin bir parçası olmakla birlikte merkezle bağları hayli
zayıflamış ve otonom bir yönetimi bulunan Mısır’da da bu paralelde gerçekleştirilen
reformlardan bir nebze sz etmek yerinde olacaktır. 1841 tarihli bir fermanla imtiyazlı bir statüye
110
111
112
113
M. Şevki, 107-108.
M. Şevki, 108.
Yorgaki, Teşkilat, 40-41.
M. Şevki, 111-112.
161
kavuşturulan ve bu statüsü 1863 ve 1873 tarihlerinde pekiştirilerek arttırılan Mısır’a her çeşit
kanunî düzenleme yapma imkânı tanındığından Tanzimat reformları bu ülkeye girememişti.
Dolayısıyla Mısır adlî teşkilatı, Osmanlı adliyesinden farklı olarak kurulmuş ve gelişmiştir, ancak
iki sistem arasındaki paralellik de dikkat çekicidir. Mısır’da ecnebî teb'aya çok geniş imtiyazlar
tanınmış ve 1875 tarihinde Osmanlı hükümetinin protestolarına rağmen Mehâkimü'l-Muhtelite
(Karma Mahkemeler) kurulmuştu. Bunu takiben 1881 ve 1883 tarihli düzenlemelerle
Mehâkimü'l-Ehliyye adıyla nizamî mahkemeler teşkil edilmiştir. Bu mahkemeler şer'î
mahkemelerin görev alanının daraltılmasıyla ülkenin olağan-genel mahkemeleri durumuna
gelmiştir. Mehâkimü'l-Ehliyye, muhtelit ve şer'î mahkemelerin bakamadıkları ticarî, medenî ve
cezaî dâvâlara bakarlardı. Bunlar aynı 1879 tarihli Osmanlı Teşkilat-ı Mehâkim Kanunu'nun
sistemine de paralel olarak dört dereceden oluşmaktaydı: Cüz'iyye, ibtida'iyye, istinafiyye ve
nakz mahkemeleri. Bu usul hâlen Mısır'da geçerlidir114.
2. Temyiz Mahkemesi
a. Teşkilât Kanununun Getirdiği Düzenlemeler
1879 tarihli teşkilât ve hukuk usul kanunları ile temyiz hususunda yeni düzenlemelerde
bulunulmuş, ezcümle Divan-ı Ahkâm-ı Adliye kaldırılarak yerine Mahkeme-i Temyiz teşkil
edilmişti. Teşkilât kanununun 40. maddesine göre, Mahkeme-i Temyiz hukuk ve ceza dairelerine
ayrılmıştı. Burada bir reis-i evvel (birinci başkan), bir de reis-i sâni (ikinci başkan) bulunmakta,
bunlardan birincisi bulunduğu daireye ve ayrıca iki dairenin beraberce toplandığı zamanlarda
kurula başkanlık etmekteydi. Ceza dairesinde on, hukuk dairesinde altı üye yer alırdı. Bu
dairelerin herbirinde bir başmümeyyiz ile gereği kadar mümeyyiz ve zabıt kâtibi bulunurdu.
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye zamanında iki başkanın yanısıra ve bunların üzerinde Divan-ı
Ahkâm-ı Adliye Nâzırı bulunur ve genel kurula (umumî hey'ete) başkanlık ederdi. Yine Divan-ı
Ahkâm-ı Adliye zamanında üye sayıları sâbit olmayıp başkanla birlikte en az beş ve ençok on
kişiden teşekkül edeceği tesbit olunmuştu. Yine yeni düzenleme ile müşterek kalem teşkilâtından
her bir daire için ayrı kalem teşkilâtına geçilmiştir. Öte yandan Mahkeme-i Temyiz de Divan-ı
Ahkâm-ı Adliye gibi, Adliye ve Mezâhib Nezâreti'ne bağlıydı115.
Teşkilât kanunuyla, Mahkeme-i Temyiz üyesi olabilmek için enaz 40 yaşında olup bidâyet
mahkemesi reisliği veya istinaf mahkemesi üyeliği görevlerinde dört yıl kadar bulunmuş olma
şartı getirilmişti. Mahkeme-i Temyiz başkanı ise ancak Mahkeme-i Temyiz üyeleri veya istinaf
mahkemesi başkanlarından tayin edilebilirdi. Gerek üyeler ve gerekse başkan Adliye Nâzırının
114
115
Mahmasânî, 223 vd.
Shaw/Shaw, II/268.
162
takririyle padişah tarafından tayin edilecekti. Kanun gereği bir de başmüddeîyiumumî (başsavcı)
bulunacaktı116. Teşkilât kanunuyla Mahkeme-i Temyiz hâkimlerinin rütbe ve dereceleri de tesbit
olunmuştu. Bu kanunu izleyen çok sayıda kanunî düzenleme, Mahkeme-i Temyiz'e temyiz görevi
dışında bir takım adlî ve idarî görevler de yüklenmiştir.
b. Teşkilât Kanununda Yapılan Değişikliklere Göre Mahkeme-i Temyiz
aa.Teftiş Görevi
1879 tarihli kanunda yapılan bir değişiklikle adliye müfettişlikleri lağvolunarak bunların
görevi Mahkeme-i Temyiz üyelerine havâle edilmişti. O günki üç adliye müfettişi de Mahkeme-i
Temyiz'e üye kabul edilmişti. Ayrıca istinaf müddeîyiumumîleri, mahkemelerine bağlı
mahkemeleri en az senede bir kez teftişle görevlendirilmişlerdi117.
bb. İstidâ Dairesi
1304/1887 tarihli bir kanun118 ile Mahkeme-i Temyiz'de bir istidâ dairesi kurularak daire
sayısı üçe çıkarılmıştır. Hukuk ve ceza dairelerinin üye sayıları eşitlenerek her birinde bu sayı
başkan dışında altı, istidâ dairesinde ise yine başkan dışında dört olarak tesbit olunmuştur119.
İstidâ dairesinin görevini Divan-ı Ahkâm-ı Adliye zamanında sonraları Havâle Cemiyeti adını
alan Tefrik Cemiyeti yapardı. İstidâ dairesi, hukuk ve ceza dâvâlarına dair dilekçeleri kanuna
uygun iseler kabul edip, ilgili daireye göndermek ve temyiz süresinin geçmiş veya temyiz
şartlarının eksik olması durumunda reddetmek, ayrıca dâvâ nakli dilekçelerine cevap vermekle
görevliydi. Gerektiğinde tehir-i icra (yürütmenin durdurulması) kararı vermeye de istidâ dairesi
yetkili olup burada kararlar dosya üzerinde verilirdi. Oyların eşitliği durumuna genel kurul karar
vereceği gibi istidâ dairesinin kararları aleyhine gidilecek bir yol da yoktu. İstidâ dairesinde
kabul edilen bir dilekçe, gerekli görülürse havâle olunduğu daire tarafından da reddedilebilirdi.
1305/1888 tarihli bir irâde-i seniyye120 ile 1304/1887 tarihli muaddil kanunun 5. maddesi
yeniden düzenlenmiştir. Buna göre istidâ dairesi zamanaşımı (müruruzaman), görev (vazife) ve
yetki (salâhiyet) kararlarıyla temyiz edilebilen karine kararlarını ve hükümsüzlüğü ileri sürülen
itham mazbatalarına ve damga resmi, para cezaları kanunnâmelerine dair olanları temyizen
görerek bunun dışındaki dilekçeleri âit olduğu daireye göndermek, ayrıca merci tayini
dilekçelerini de karara bağlamakla görevlendirilmişti.
116
117
118
119
120
Buna dair 1296/1879 tarihli bir tezkire için bkz. Düstur: I/4/749-751.
Ceride-i Mehâkim: 361/10 Muharrem 1304; 559/30 Zilhicce 1307; A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 56, 65.
Düstur: I/5/853-854.
A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 57; Seçkin, 29.
Düstur: I/5/992.
163
1304/1887 tarihli muaddil kanunun 4 ve 5. maddeleri de 1325/1907 tarihinde
değiştirilmiştir121. Buna göre Mahkeme-i Temyiz'in hukuk dairesine her çeşit hukuk ve ticaret
dâvâlarıyla ilgili temyiz dilekçelerinden, şartları yerinde olanları kabul ve temyiz müddetinin
geçmiş ya da kanunî şartları eksik veya temyizi istenen hükmün temyiz edilemeyen kararlardan
olması gibi hallerde reddetme yetkisi (bu kararların esasını tedkik yetkisiyle birlikte) verilmişti.
Ceza dairesi ise cinâyet dâvâlarına dair temyiz taleplerini görüp sonuçlandırmakla
görevlendirilmişti. Buna karşılık cünha ve kabahat dâvâlarına dair temyiz taleplerini bütünüyle
görüp sonuçlandırma görevi de istidâ dairesine verilmişti. İtham kararlarını kontrol görevi yine
bu dairede bırakılmış, ancak dâvâ nakli ve merci tayini görevleri sadece ceza dâvâlarına inhisar
ettirilmişti. Bir i'lâmda hem cinâyet, hem de cünha veya kabahate ilişkin hükümler yer alıyorsa
bu i'lâm bütünüyle ceza dairesinde tedkik edilecekti.
Görülüyor ki bu kanun, temyiz dairelerinin işlerini kolaylaştırmak maksadıyla kurulan
istidâ dairesini bir ceza dairesi haline getirmiş, öte yandan bazı temyiz dilekçelerinin şeklî ilk
inceleme görevini ilgili daireye vererek hem daireler arasındaki muhtemel görüş ayrılığına engel
olmak hem de dâvâ süresini kısaltmak istemiştir122. 1329/1911 tarihli bir kanun123 ile hukuk
dâvâlarında merci tayini ve dâvâ nakli yetkileri tekrar istidâ dairesine verilmiştir. 1331/1914
tarihli sulh hâkimleri kanununun124
41. ve 66. maddeleri sulh hukuk ve sulh ceza
mahkemelerinin kararlarının istidâ dairesinde temyiz edileceği bildirilmiştir.
cc. Şer'iyye Dairesi
1335/1917 tarihli bir kanunla125 şer'î mahkemeler, Şeyhülislâmlık'tan alınıp Adliye
Nezâreti'ne bağlanınca, Mahkeme-i Temyiz'de bir şer'iyye dairesi kurulup şer'î mahkeme
hükümlerine karşı gidilebilecek bir temyiz mercii olarak tesbit edilmiştir. Şer'iyye dairesi, bir
başkan ile altı üyeden müteşekkil olup diğer dairelerden bir farkı bulunmamaktadır126.
Üç yıl sonda 1338/1920 tarihli bir kararnâme ile şer'iyye mahkemeleri yeniden
Şeyhülislâmlığa bağlanınca Mahkeme-i Temyiz'in Şer'iyye Dairesi de kaldırılmıştır. Bu
kararnâme Ankara hükümetince geçerli sayılmadığı için aynı yıl Sivas'ta bir temyiz hey'eti
kurulmuş, Ankara hükümetine bağlı yerlerdeki şer'iyye mahkemelerinin hükümlerinin temyiz
mercii olarak buradaki temyiz heyetinin şer'iyye dairesi tesbit olunmuştur127.
121
122
123
124
125
126
127
Düstur: I/8/ 665.
Seçkin, 31.
Düstur: II/3/269-274.
Düstur: II/5/322-341.
Düstur: II/9/270-271.
Karakoç, 5-6.
Karakoç, 6-7.
164
c. Mahkeme-i Temyiz Hâkimleri
1331/1913 tarihli Hükkâm ve Memûrîn-i Adliyye İntihâb nizamnâmesiyle128
Adliye
Nezâretine bağlı nizamî mahkemelerin hâkimlerinin rütbe ve dereceleri tesbit olunmuş,
Mahkeme-i Temyiz reisi, başmüddeîyiumumî ve istinaf mahkemesi birinci başkanının doğrudan
nâzır tarafından seçilerek padişahın tasdikiyle tayini esası getirilmiştir. Mahkeme-i Temyiz
üyeleri ise başmüddeîyiumumînin de bulunduğu umumî hey'ette adaylar üzerinde müzâkere
yapıldıktan sonra gizli oy ve umumî hey'etin üçte iki ekseriyeti ile enaz beş yıl hâkimlik yapmış,
ahlâk sağlamlığı ve hukuk bilgisi ile tanınan üç tanesi tesbit olunarak nâzırın da bunlardan birini
seçmesiyle tayin edilirler.
Bu kanunun yukarıdaki esasları içeren 18. maddesi aynı yıl değiştirilmiştir129. Buna göre
Mahkeme-i Temyiz üyelerinin seçiminde, beş yıl hâkimlik görevinde bulunmuş, sağlam ahlâk ve
hukuk bilgisine sahip altı adayın isimlerini hâvî kapalı bir zarf, Adliye Nezâretince Mahkeme-i
Temyiz birinci başkanlığına verilir, birinci başkan zarfı umumî hey'ette açıp okur, adaylar
üzerinde müzâkere yapılıp umumî hey'etin üçte ikisi tarafından seçilen üç kişinin adı Nezârete
bildirilerek nâzır tarafından biri seçilir ve arzolunur.
d. Mahkeme-i Temyiz’in Son Dönemi
Mahkeme-i Temyiz, 1922 yılında İstanbul'un Ankara hükümetine bağlanışına kadar
varlığını sürdürmüş, bu tarihten itibaren elindeki dosyaları, 1920 yılında Sivas'ta Muvakkat
Temyiz Heyeti Teşkiline dair kanun130 ile kurulan temyiz hey'etine devretmiştir. Burada da
hukuk, ceza, istidâ ve şer'iyye daireleri bulunmaktaydı. Her dairede bir başkan ve dört üye ile
ayrıca başmüddeîyiumumî ve bunun iki yardımcısı bulunmaktaydı. Gelişen şartlar Sivas'ta
temyiz mahkemesi kurulması fikirlerini değiştirmiş, batı vilâyetlerinin Ankara hükûmetinin eline
geçmesiyle Sivas'ın merkezîliğini kaybetmesi üzerine temyiz mahkemesi 1923 yılında Eskişehir'e
taşınmıştır131. 1923 tarihli Heyet-i Temyiziye Merkezinin Eskişehir'e Nakline ve Teşkilâtının
Tevsiine dair kanuna132 göre bu mahkemede de hukuk, ceza, istidâ, şer'iyye ve sulh hukuk
daireleri bulunmakta, her daire bir başkan ile dört üyeden teşekkül etmekteydi. Başkanlardan
birisi Adliye Vekaleti tarafından birinci başkanlıkla görevlendirilerek gereğin de umumî hey'ete
başkanlık
edecekti. Bu düzenlemeye göre Temyiz Mahkemesinde üç yedek üye,
başmüddeîyiumumî (savcı) ve bir başyardımcı ile dört yardımcı, ayrıca her dairede gereği kadar
128
129
130
131
132
Düstur: II/5/520-529.
Düstur: II/6/1273-1274.
Düstur: 2.b, III/1/10-12.
Nejat Özoğuz: Temyiz Mahkemesi, Ank. 1944, 26.
Düstur: 2.b, III/5/170.
165
başmümeyyiz, mümeyyiz ve kâtibler bulunur. Adı geçen kanunun 5. maddesiyle Mehâkim-i
Nizamiye Teşkilâtı kanununun buna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Gerek Sivas ve
gerekse Eskişehir temyiz mahkemelerinde tabiatiyle Osmanlı usul mevzuatı uygulanmıştır133.
1924 tarihli Mehâkim-i Şer'iyyenin İlgâsına ve Mehâkim Teşkilâtına Dair Ahkâmı Muaddil
kanun134 ile adliye teşkilâtında köklü ve önemli değişiklikler yapılmıştır. Temyiz mahkemesi
müessesesi korunmuşsa da gerek görevleri ve gerekse yapısı yeniden düzenlenmiştir. Aynı kanun
istinaf ve şer'iyye mahkemelerini de ilgâ edilmiştir. 1926 tarihli Hâkimler Kanunu ile 1926
tarihli Mahkeme-i Temyiz Teşkilâtının Tevsiine Dair Kanun ve 1928 tarihli Temyiz Mahkemesi
Teşkilâtına Dair Kanun ile temyiz mahkemesine dair yeni ve geniş hükümler getirilmiştir.
133
134
Seçkin, 58-59.
Düstur: 2.b, III/5/403-404.
166
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
KANUN YOLU MEVZUATI VE USULLERİ
I. TANZİMAT SONRASI KANUN YOLU MEVZUATI
A. GENEL DÜZENLEMELER
1. Tanzimat'tan Önceki Devir
Şer'î hukukun geçerli olduğu ülkelerde hüküm vermek üzere hükümdar tarafından tayin
olunan kadılar, eğer müctehid değillerse, önlerine getirilen dâvâları çözerken fıkıh kitablarına
başvururlardı. Kadıların belirli bir hukuk ekolüne (mezhep) göre, hatta belirli bazı hukukî
eserlere göre hüküm vermekle kayıtlandığı görülmektedir. Osmanlı Devleti'nde onaltıncı yüzyıl
ortalarına kadar kadıların mensubu bulundukları mezheplere -ki bu çoğunlukla Hanefî
mezhebiydi- göre hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Bu tarihlerden sonra Şeyhülislâm Ebussuud
Efendi'nin fetvâları, o zamana ait kanunnâme ve kadı beratlarından öğrendiğimize göre Hanefî
mezhebinin yaygın olduğu Anadolu ve Rumeli'de kadılar bu mezhebin kuvvetli görüşleriyle
hükmetmek üzere emrolunmuşlar, diğer mahallere (Mekke, Medine, Kudüs, Kâhire, Haleb,
Cezayir, Trablusgarb gibi) diğer üç mezhepten kadılar veya nâibler tayin edilerek tarafların bağlı
oldukları mezheplere göre de hükmedilebilmesi sağlanmıştır. Mecelle'nin 1801. maddesi de bu
esasa uygun sevkedilmiştir. Mahkeme usullerinin de bu esasa göre değerlendirilmesi gerektiği
açıktır1.
Osmanlı Devletinde Molla Hüsrev'in kısaca Dürer diye bilinen Dürerü’l-Hükkâm Şerhu
Gürerü’l-Ahkâm kitabı bir dönem medreselerde kaynak ders kitabı olduğu gibi mahkemelerde de
kanun olarak uygulanmış, bir başka deyişle yarı resmî kod hâline gelmişti2. Onyedinci asrın
ortasında ise Sultan IV. Mehmed'in fermanıyla Halebî İbrahim Efendi'nin Mültekâ’l-Ebhur
adındaki fıkıh kitabı Osmanlı mahkemeleri için resmen kanun olarak tesbit edilmişti3. Yargılama
usulleriyle ilgili olarak da gerek fıkıh kitablarının dâvâ, kazâ, şahâdet, eymân (yeminler) gibi
1
2
3
Mardin, Kadı, 43; Hayreddin Karaman: İslâm Hukuk Tarihi, İst. 1984, 147-148; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 97103; Kaşıkçı, 202-204. Krş. İnalcık, Mahkeme, 151; Üçok, İçtihat, 46; Ortaylı, Mahkeme, 249.
Halil İnalcık: "Osmanlı Hukukuna Giriş", AÜSBFD, C: XIII, Y: 1958, S: 2, s: 126.
Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, I/48.
167
kısımları, gerekse müstakillen bu hususta yazılmış edebü'l-kâdî denen kitaplara başvuruluyordu.
Mahkeme harçları ise hükümdar tarafından çıkarılan kanunnâmelerle tesbit ediliyordu4.
2. Tanzimat'ın İlk Yıllarında
Tanzimat'tan hemen sonra 1840 yılında kurulan ticaret ve ceza meclislerinde uygulanacak
hukuk kurallarını içeren ticaret ve ceza kanunları çıkarılmıştır. Uzun yıllar hukuk dâvâları şer'î
mahkemelerde görüldüğü için buna dair bir kanun çıkarılması düşünülmemiştir. Bu
mahkemelerde muhakeme usullerine dair bir kanunî düzenleme de bulunmuyordu. Şer'î
mahkemelerde takib edilecek usul üzerine 1256/1840 yılında yayınlanan bir ta'limatnâme ile şer'î
hukuka ait usul kitablarının esas kabul edildiği hususu tekrarlanmıştı. Yine peşpeşe çıkarılan bir
takım mevzuat ile şer'î mahkemeler için pek de yeterli sayılamayan usul kuralları konulmuştur5.
1278/1861 tarihinde çıkarılan Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi ile ticaret
mahkemeleri için sorun çözülmüştü. Nizamî mahkemelerde uygulanacak usul kurallarına gelince,
bu hususta başlangıçta bir düzenlemeye gidilmemişti. 1840 tarihli ceza kanunu taşra
meclislerinin bakacakları dâvâları tesbit etmişti. Burada sevkedilen birkaç hüküm mevzu
bakımından önemlidir. Birinci faslın 7. maddesinde katl (adam öldürme) suçunun merkezde
işlenmesi durumunda dâvâsının Şeyhülislâmlıkta görülmesi, dördüncü maddede de taşralarda
işlenmesi halinde dâvâsının taşra meclisinde görülüp, i'lâmın Şeyhülislâmlığa arzolunmak üzere
merkeze gönderilmesi, burada tasdik edildikten sonra padişahın da tasdikiyle yerine getirileceği
esası yer almaktadır. Görülüyor ki Şeyhülislâmlığa burada hem bidâyet mahkemesi, hem de bir
temyiz mercii görevi verilmiştir. Aynı kanunun ikinci faslında yer alan suçların işlenmesi
durumunda, bu faslın 3. ve 4. maddelerinde merkezde Meclis-i Vâlâ'nın dâvâyı göreceği,
taşralarda ise memleket meclislerinin dâvâyı gördükten sonra yeniden görülmek üzere Meclis-i
Vâlâ'ya göndereceği esası getirilmiştir ki burada da Meclis-i Vâlâ'ya hem bidâyet, hem de istinaf
ve temyiz mahkemesi görevleri verilmiştir.
1851 tarihli ceza kanunu da buna benzer hükümler içeriyordu. 1858 tarihli ceza kanununda
ise bu gibi hükümlere hiç rastlanmamaktadır, çünki bu kanun Fransa'dan alınmış olup bu ülkede
zaten ayrıca ceza usul kanunu bulunmaktadır.
Nizamiye mahkemelerinde muhakeme usulü ile ilgili başkaca düzenlemeler gerek Meclis-i
Vâlâ ve gerekse taşra meclisleriyle ilgili mevzuatta yer almaktadır. Sözgelişi Meclis-i Vâlâ esas
ve dâhilî nizamnâmeleri ile Deâvi ve Muhakemat Dairelerine ilişkin mevzuat, 1849 tarihli Eyalet
Meclisleri Nizamnâmesi, 1854 tarihli Meclis-i Tahkikat Hakkında Karargir Olan Nizamnâme,
4
5
Karaman, 188; Cin/Akgündüz, I/386-387.
Ahmet Akgündüz: Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır 1986, 723; Cin/Akgündüz, I/387.
168
1855 tarihli Men'-i İrtikab Kanunnâmesi, 1858 tarihli Vülât-ı İzâm ve Mutasarrıfîn-i Kirâm ve
Kaimimakam ve Müdirlerin Vezâifini Şâmil Ta'limat gibi mevzuat muhakeme usullerine,
dolayısıyla bilhassa kanun yollarına ilişkin hükümler içermektedir. 1854 yılında meclis-i tahkikat
kurulurken ceza usul kanununun gecikmesi problemine işaret edilmiştir6.
3. Nizamiye Mahkemeleri Kanunları
Önceleri nizamî mahkemeler sadece ceza kanunu çerçevesinde muhakeme yapıyorlardı.
1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesi'nin yayınlanmasıyla bunlar aynı zamanda birer hukuk
mahkemesi durumuna gelince işler daha da çetrefilleşti. Gerçi bu nizamnâme muhakeme usulüne
ilişkin bir takım hükümler içeriyordu ama bunlar daha çok mahkeme teşkilâtını
ilgilendirmekteydi. Bunun yanısıra bir kaç ta'limatnâmeden ibaret mevzuat yüzünden hayli
mesele çıkıyordu7.
1286/1870 tarihli Derseadet ve Mülhakâtı İdare-i Zâbıta ve Mülkiye ve Mehâkim-i
Nizamiyesine dair nizamnâmenin dördüncü faslı muhakeme usulüne dair otuz kadar maddeyi
hâvîdir. 1288/1872 tarihli Derseadet Hukuk-ı Âdiye ve Cezaiye Mehâkim-i Nizamiyesinin Teşkilât
ve Vezâifine dair nizamnâmenin 25. maddesi 1870 tarihli nizamnâmenin bu dördüncü faslının
dışında kalan maddelerinin tamamını yürürlükten kaldırmıştır. Bunun yanısıra 1288/1872 tarihli
Mehâkim-i Nizamiye Hakkında Nizamnâme'nin 18. ve son maddesi hukuk dâvâlarında hukuk
usulü kanunu hazırlanıncaya kadar 1278/1861 tarihli Usul-i Muhakeme-i Ticaret
Nizamnâmesi'nin kendi hükümlerine aykırı bulunmayan maddelerinin geçici olarak yürürlüğünü
kabul etmiştir. Buradan anlaşılıyor ki, nizamî mahkemeler ceza muhakemesinde 1870 tarihli
nizamnâmenin dördüncü faslına, hukuk muhakemesinde ise 1861 tarihli ticarî usul kanununa
göre çalışacaklardır. Zaten baştan itibaren nizamî mahkemeler çok büyük nisbette ceza
muhakemesinde bulunmuş, hukuk dâvâları ise Mecelle'nin ilk kitabının yayınlanmasıyla şer'î
mahkemelerin yanısıra nizamî mahkemelerde de görülmeye başlanmıştır. Bu sebeple 1870 tarihli
nizamnâmenin dördüncü faslı ile o zaman nizamî mahkemelerde işlerin tamamını teşkil eden
ceza muhakemesi için usul hükümleri getirilmiştir, bu husus adı geçen faslın hükümlerinin
incelenmesiyle de anlaşılmaktadır. Nizamî mahkemelerde hukuk muhakemesinin çoğalması
üzerine de bu alana en yakın hukukî düzenlemeyi teşkil eden ticarî usul kanunu, bu gibi dâvâlar
için geçici usul kanunu olarak kabul edilmiştir.
4. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye
6
7
O. Nuri, I/ 938; Ş. Mardin, 134.
A. Lûtfî, Mir'at, 180.
169
Ahmed Cevdet Paşa başında bulunduğu hukukçulardan oluşan bir komisyonun hazırladığı
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye'nin doğrudan hukuk usulüne ilişkin son üç bölümü Kitabü'd-Dâvâ,
Kitabü'l-Beyyinat ve't-Tahlif ve Kitabü'l-Kazâ, 1876 yılında tamamlanarak kanunlaşmıştı. Bu üç
kitap, Mecelle'nin 1613 den 1851 e kadar olan maddeleri muhtevîdir. Böylece hem şer'î hem de
nizamî mahkemelerde uygulanmak üzere pek de sistematik sayılmayacak bir hukuk usul kanunu
elde edilmiştir. 1861 tarihli ticarî usul kanunu da Mecelle'nin ilgili hükümlerinin tamamlayıcısı
olarak nizamî mahkemelerde geçerliliğini korumuştur8.
Mecelle, hem şer'iyye ve hem de nizamiye mahkemelerinde uygulanmak üzere
hazırlanmıştır9. Ancak böyle bir kanuna en çok ihtiyaç duyulan yer nizamiye mahkemeleriydi.
Çünki bunlar yeni kurulmuş olup hâkimleri hukuk bilgisi bakımından oldukça yetersiz idi10.
Mecelle'nin şer'î mahkemelerin görev alanına giren şahıs, aile ve miras hukuku hükümlerini
düzenlememiş olması da bunu göstermektedir11. Bununla beraber Mecelle hep şer'î mahkemeler
için hazırlanmış bir kanun sayılmıştır. Nitekim şerhlerinde bile Mecelle'nin yalnızca şer'î
mahkemelerde uygulandığının farzolunduğu görülmektedir. Halbuki Mecelle'nin şer'î
mahkemelerde tatbik imkânı son derece sınırlıydı, çünki düzenlediği hususların büyük
çoğunluğu nizamî mahkemelerin görev alanına girmekteydi.
Öte yandan Mecelle, Tanzimat sonrası imtiyazlı bir vilâyet statüsüne giren Mısır'da tatbik
edilememiştir, çünki Bâbıâli tarafından verilen imtiyaz fermanları, Mısır hidivliğine kanun
hazırlama ve her türlü mahkeme kurabilme yetkisini tanımaktaydı. Bunun yerine eskiden olduğu
gibi fıkıh kitaplarına, ancak bu defa her kadı’nın mensubu olduğu mezhebin değil, sadece Hanefî
mezhebinin kitaplarına başvurulacaktı. Bir başka deyişle artık Mısır'da da resmî mezhep, hidîv
ailesinin de mensubu olduğu Hanefî mezhebiydi12.
Mecelle, dâvânın hükümden sonra rü'yeti (görülmesi) tarzında bir başlık altında kanun
yollarına ilişkin dört madde getirmişti: Kural olarak hükmün "usul-i meşru'asına muvâfık" yani
hukuka ve usule uygun verilmiş olması durumunda bir dâvânın yeniden görülmesi mümkün
değildir (m.1837). Ancak dâvâyı kaybeden taraf, hükmün hukuka uygun olmadığı iddiasıyla
istinaf isterse, hüküm tedkik edilerek hukuka uygunsa tasdik olunur, değilse bozulur (m.1838).
Dâvâyı kaybeden taraf, hükme râzı olmayıp temyiz talebinde bulunursa hüküm incelenerek
hukuka uygunsa tasdik olunur, değilse bozulur (m.1839). Ayrıca bir dâvâ neticelendirildikten
sonra def'i dâvâ talebinde bulunabileceği gibi muhakemenin iâdesi de istenebilir (m.1840). Usul-i
8
Veldet, 198.
A. Lûtfî, Tarih, XII/77.
10 Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye Esbâb-ı Mûcibe Lâyihası.
11 Cin/Akgündüz, II/184.
12 Mahmasânî, 232; Schacht, Introduction, 93; Karal, VII/46.
9
170
meşru'asına muvafık hüküm, usule ve kanuna uygun hüküm demektir ki bunun için Mecelle'ye
uygun açılmış bir dâvâ olmalı ve taraflar ya da vekilleri mürâfaada hâzır bulunmalıdır (m.18291832). Hâkim müctehid
ise nasslara (Kitap, sünnet ve icma'a), değilse bağlı olduğu veya
emrolunduğu mezhebe aykırı verdiği hüküm de "usul-i meşru'asına muvâfık" değildir. Bir başka
deyişle yürürlükteki kanunlara ve usule aykırı davranılmış olması hükmü sakatlar13.
Görülüyor ki istinaf, temyiz ve muhakemenin iâdesi kavramları Mecelle'de yer almaktadır.
Ancak bu yollara başvurabilecek merciler belirlenmediği için problem doğmaktadır. Bir kere
kanunun getirdiği temyiz ile, günümüzdeki temyiz kavramları arasında pek fark yoktur. Def'-i
dâvâ ve muhakemenin iâdesi bir arada zikredilmişse de aslında birbirinden farklı olarak ele
alınmıştır. Bununla beraber sonuçları aynıdır14. Def'-i dâvâ Mecelle'nin 1631 ile 1633. maddeleri
arasında düzenlenmiş olup dâvâlı tarafından dâvâcının iddiasına karşı onu def'edecek bir dâvâ
ileri sürülmesidir. İşte bunun, hükümden sonra da yapılabileceği Mecelle'nin 1840. maddesinden
anlaşılmaktadır15.
İstinafa gelince: Acaba Mecelle'nin sözünü ettiği istinaf nedir? Bir defa dâvâyı kaybeden
taraf hiçbir sebep ileri sürmeksizin dâvânın yeniden görülmesini isteyemeyecektir. Aksi takdirde
böyle bir imkân vardır, ancak bu talebin yapılabileceği mercilerin neresi olduğu bilinmemektedir.
Hükmü veren hâkim mi, başka bir hâkim mi, yoksa hükmü veren hâkimin bir üst mercii mi, belli
değildir. Daha önce de açıklandığı üzere, şer'î hukuka göre kural olarak bir dâvâ yeni bir delil
olmaksızın yeniden görülmek üzere hükmü veren hâkimin önüne götürülse bile hâkim kendi
hükmünü bozamaz. Bu hüküm bir başka hâkime arzolunsa hüküm eğer hukuka aykırı değilse
ikinci hâkim tarafından tasdik edilir, değilse bozulabilir, bu ise daha çok temyiz kurumunu
hatırlatmaktadır16. Halbuki istinafta, taraflar hiçbir gerekçe ileri sürmeksizin dâvâyı tekrar
gördürmektedirler, istinaf mahkemesi bir derece mahkemesidir. Bundan da anlaşılıyor ki
Mecelle'nin kasdettiği istinaf bugünki anlamda bir istinaf değildir17. Burada bir hükmün hukuka
aykırı olarak verildiği taraflarca ileri sürüldüğünde, yapılan inceleme sonucu bu iddia ve itirazlar
yerinde görülürse hüküm bozulur (temyiz) ve dâvâ yeniden görülmek üzere hükmü veren veya
uygun görülen bir başka mahkemeye gönderilir (istinaf). Nitekim sonraki hukukî düzenlemelerle
bu husus, açıklığa kavuşturulmuştur.
5. Mecelle'yi Tamamlayan Düzenlemeler
13
A. Haydar, Dürer, IV/794, 796; Schacht, Introduction, 196; Atar, 214-215.
A. Haydar, Dürer, IV/804-805. Krş. Mumcu, Divan-ı Hümayun, 93.
15 Ansay, 302.
16 Hacı Reşid Paşa: Ruhü’l-Mecelle, Derseadet 1327-28, VIII/ 262; A. Haydar, Dürer, IV/ 796 vd; Berki, İslâmda
Kaza, 60; Schacht, Introduction, 196; Mardin, Kadı, 44; Bilmen, VIII/239.
17 Cin/ Akgündüz, I/417.
14
171
1297/1879 tarihli irâde-i seniyye ile neşrolunan İ'lâmât-ı Şer'iyyenin İstinafı Hakkında
Mecelle Cemiyetinin Mazbatası18 ve onu izleyen 1300/1882 tarihli Taşra Mehâkim-i
Şer'iyyesinden Verilen İ’lâmların Temyiz ve İstinafı Hakkında Ta'limât19 ile bu karışıklık
düzeltilmeye çalışılmıştır. Bu son ta'limatnâmenin 7. bendi ise Gurre-i Rebiülevvel 1304/1886
tarihinde değiştirilmiştir20. Şer'î kanun yolu mercileri ve bunların görevleriyle ilgili 19
Cemâzilevvel 1331/1913 tarihli Hükkâm-ı Şer' ve Memûrîn-i Şer'iyye Hakkında Kanun-u
Muvakkat'de de hükümler vardır21. Bu kanunun bazı hükümleri 3 Rebiülâhir 1332/1914 tarihli
nizamnâme22 ile değiştirilmiş, öte yandan 8 Cemâzilâhir 1332/1914 tarihli Usul-i Muhakeme-i
Şer'iyyeye Dair Bazı Mevad Hakkında Nizamnâme'de de23 temyize ilişkin bir takım hükümler
getirilmiştir.
Dikkati çeken husus şudur ki Mecelle daha çok nizamiye mahkemelerinde esas alınmak
üzere yayınlandığı halde, burada yer alan kanun yolu hükümleri doğrudan şer'î hukuktan alındığı
için sonraki açıklayıcı ve tamamlayıcı mahiyetteki mevzuat hep şer'î mahkemeleri esas almış ve
bu hükümlerle bir anlamda şer'î mahkemelerdeki hüküm kontrol mekanizması açıklığa
kavuşmuştur. Öyle ki bu mahkemelerde kanun yolu teşkilât ve usullerine dair düzenlemeler hep
Mecelle'nin bu maddeleriyle uyum içinde olmuştur. Bununla beraber mahkemeler için bir hüküm
kontrol usul ve teşkilatı vardı, ama esasen geleneklere dayalı bu usul ve teşkilât, daha düzenli ve
istikrarlı bir tarza büründürülmüştür. Nizamî mahkemeler kurulduğu andan itibaren zaten bir
kanun yolu usul ve teşkilâtına sahip olduğundan, Mecelle'nin adı geçen hükümleri bunlar için pek
fazla bir şey getirmemiştir. Kaldı ki şer'î hukukta prensip itibariyle istinaf müessesesinin
bulunmadığı, ancak istisnaî olarak hükümdarın izniyle buna imkân verilebileceği göz önüne
alınırsa, Fransa örneğine göre kurulan ve baştan beri istinaf derecesinin bulunduğu nizamiye
mahkemelerinde Mecelle'nin bu maddelerinin fazla bir önem taşımadığı daha iyi anlaşılır. Hele
bir kaç yıl sonra çıkarılan teşkilât ile ceza ve hukuk usulü kanunlarıyla nizamiye mahkemeleri
için kanun yolu teşkilât ve usulü geniş şekilde düzenlenince, Mecelle'nin bu hükümleri yalnızca
şer'î mahkemelere mahsus hale gelmiştir.
B. 1879 USUL-İ MUHAKEME-İ HUKUKİYE KANUNU
Nizamiye mahkemelerindeki hukuk yargılama usulleri için bir kanun metni hazırlama
görevi önce Mecelle Cemiyeti'ne verilmiştir. Cemiyet 301 maddelik bir proje hazırlamış ve buna
18
Düstur: I/Zeyl 1/2-5.
Düstur: I/Zeyl 1/85-88.
20 Karakoç, 13.
21 Düstur: II/5/352-361.
22 Düstur: II/6/571-572.
23 Düstur: II/7/230-231.
19
172
Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye'den ayırmak için Usul-i Muhakeme-i Medeniye adı verilmiştir24.
Usul-i Muhakemat-ı Ticariye Nizamnâmesi'nin eksikliklerini giderme maksadıyla hazırlanan bu
kanun, ticaret mahkemelerinde de geçerli olacaktı, ancak gerektiğinde ticarî hususlar için özel
ekler (zeyl) yapılacaktı25. Şûrâ-yı Devlet bu projeyi incelerken, buradaki hükümleri esas almak
üzere Fransız ve İtalyan mevzuatından da faydalanarak ortaya 297 maddelik yeni bir metin
çıkarmış ve buna Usul-i Muhakeme-i Hukukiye adı verilmiştir. Bunun üzerine Mecelle Cemiyeti
artık projeye sahip çıkmaktan kaçınmıştır26. Projenin Şûrâ-yı Devlet'te müzâkere usulü ve
değiştirilen veya eklenen hususlar, esbâb-ı mûcibe lâyihasında ayrıntılı şekilde anlatılmıştır.
Bununla beraber kanunda Mecelle Cemiyeti'nin hazırladığı metnin çok önemli bir ağırlığı
sözkonusu olduğundan, bazı müelliflerin aksine27, kanunun muktebes kanunlardan sayılmak
yerine yerli bir kanun olarak değerlendirilmesi daha isabetlidir. Kanun 2 Receb 1296/23 Haziran
1879 tarihini taşır.
Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu gibi bu da, Said Paşa’nın Adliye Nâzırlığı sırasında
muvakkat kanun olarak çıkarılmış, ancak savaş ve meclisin ta'tili sebebiyle Meclis-i Meb’usan’a
götürlememiştir28. Said Paşa, adlî teşkilât hâzır olmadığı ve yetişmiş personel de bulunmadığı bir
zamanda, alelacele millî bünyeye uymadığı iddia edilen bu kanunları ısdar ettiği için
eleştirilmiştir. Yabancı elçilikler ise bu kanunları tanımamışlardır bile29. Bununla beraber,
UMHK nun hazırlanmasında şer'î hükümler, yürürlükteki bazı kanunlar ve mahallî örfler esas
tutularak, başta Fransa ve ardından İtalya olmak üzere Avrupa'da geçerli bulunan kanunlar da
nazara alındığı için önemli ve kaliteli bir kanun olduğu da ifade edilmiştir30.
Kanunun 151-160. maddeleri gıyâbî hükümlere itiraz (itiraz ale'l-hükm), 161-170.
maddeler üçüncü şahsın itirazı (itirazü'l-gayr), 171-200. maddeler istinaf, 201-216. maddeler
muhakemenin iâdesi (iâde-i Muhakeme), 217-254. maddeler temyiz ve 255-270. maddeler
hâkimden şikâyet (şikâyet ani'l-hükkâm) müesseselerini kanun yolu olarak düzenlemiştir.
C. 1879 USUL-İ MUHAKEMAT-I CEZAİYE KANUNU
Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul hukukunun sistematik şekilde düzenlenişi 5 Receb
1296/25 Haziran1879 tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu ile olmuştur31. 487 maddeden
24
UMHK Esbâb-ı Mûcibe Lâyihası, 261; Mardin, Medeni, 227-228.
Engelhardt, 318.
26 Cin, 29.
27 Veldet, 198.
28 Ebulûlâ Mardin: Medeni Hukuk Cephesinden Ahmed Cevdet Paşa, İst. 1946, 227.
29 A. Cevdet Paşa, Tezakir, IV/194-195.
30 Sâbit, 4; Shaw/ Shaw, II/156.
31 Düstur: I/4/136-233.
25
173
oluşan bu kanun, Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Kanunu'nun aksine hemen tamamen Avrupa
kökenlidir, âdetâ 1808 tarihinde hazırlanıp 1811-1956 yılları arasında Fransa'da yürürlükte kalan
ceza usul kanununun bir tercümesi mahiyetindedir32. Nitekim burada yer alan hemen hemen
bütün adlî kurumlar Osmanlı hukukuna girmiş, savcılık ve sorgu hâkimliği görevleri
düzenlenmiş, ancak jüri sistemi istisnâ edilmiştir. Buradan da modern kanunlaştırma hareketini
şer'î hukuk prensipleriyle a'zamî bağdaştırma endişesini görmekteyiz.
Kanunun getirmiş olduğu heyet-i ithamiye kurumu da bir adlî derece kabul edilerek
kararlarına karşı kanun yoluna başvuru esası getirilmiş, öte yandan kendisine mustantıkların
(sorgu hâkimleri) kararlarının kontrol edildiği bir kanun yolu mercii vasfı verilmiştir.
Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul hukuku literatüründe kanun yolları âdî (turuk-u âdiye-i
kanuniye) ve fevkalâde (turuk-u fevkalâde-i kanuniye) olarak iki grupta ele alınmıştır. Âdi kanun
yolları istinaf ve itiraz olarak ikiye ayrılmıştır. Fevkalâde kanun yolları ise hükme ve hâkime dair
olmak üzere iki gruptur, hükme dair olanlar temyiz, muhakemenin iâdesi ve memnu hakların
iâdesi; hâkime dair olanlar ise hâkimden şikâyet ve hâkimin reddi şeklinde belirlenmiştir33 .
Kanun, kabahat ve cünha suçları için istinaf yolunu kabul etmiş, cinâyet suçları için ise
yalnız temyiz yolu getirmiştir. Muhakemenin iâdesi ve gıyâbî hükme itiraz yolları da
düzenlenmiştir.
II. NİZÂMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU USULLERİ
A. İTİRAZ
1. Ceza Usulünde İtiraz
a. Genel Olarak
Osmanlı ceza usul hukukunda itiraz, günümüzdeki anlamından farklı olarak yer almaktadır.
Burada iki çeşit itiraz vardır. Bunlardan biri, mustantık (sorgu hâkimi) kararnâmelerine karşı
heyet-i ithamiyelere yapılan itirazdır ki aslında bir çeşit istinaf dâvâsıdır. İtirâzın ikinci çeşiti ise
gıyâbî hükümlere karşı yapılan itirazdır.
b. Sorgu Hâkimi Kararnâmelerine Karşı İtiraz
32
Veldet, 199; Halil Cin: "Tanzimat Döneminde Osmanlı Hukuku", 150. Yılında Tanzimat, Edt: H. D. Yıldız, Ank.
1992, 29. Daha önce de işaret olunduğu üzere, İslâm hukukunun ta'zir kısmına giren cezaî hükümlerin tesbiti ile
kadı mahkemelerinin yanında mezâlim divanlarının kurulmasında ve burada uygulanacak usul kurallarının
belirlenmesinde idareye yetki tanındığı için, Tanzimat sonrası kurulan nizamiye mahkemelerinde geçerli olmak
üzere ecnebî kökenli bir usul kanununun iktibası, İslâm hukukuna aykırı görülmemiştir. Oysa şer'î niteliğin daha
ağır bastığı hukuk dâvâlarında uygulanacak usul kanununda (UMHK) bundan kaçınıldığı görülmektedir.
33 A. Midhat, Cezaiye, 312-315; Abdülhâlık, Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Şerhi, İst. 1323/1324, 707-708.
174
UMCK m. 130 gereği, sorgu hâkimlerinin verdikleri kararlara karşı heyet-i ithamiyelere
itirazda bulunulabilir. Burada heyet-i ithamiyeler birer istinaf mercii görevi üstlenmiş olmaktadır.
İstinaf sözünün kullanılmamış olmasının sebebi, hâkimlerin tahkikatı ile mahkeme arasında fark
bulunmasıdır. Hâkimlerin tahkikatı gizli, mahkemedeki tahkikat ise alenî ve vicâhîdir34. Bununla
birlikte itiraz sözünün gıyâbî hükümlere hasredilerek, burada bir üst mercie müracaat olunduğu
için istinaf sözünün kullanılması gerektiği görüşü de serdedilmiştir35.
aa. İtiraz Hakkı Sahipleri
Bidâyet ve istinaf mahkemesindeki müddeîyiumumî (savcı), maznun (sanık) ve şahsî
dâvâcı itiraz hakkına sahiptir. Bidâyet ve istinaf mahkemesi savcıları bu hakkı doğrudan ve her
halde kullanabilir. Tahkikat, savcılar tarafından devamlı nezâret altında tutulduğu için, böylece
yolsuz muamelelere karşı itiraz edilerek bunların geçersiz kılınması imkânı doğmaktadır.
Sanık (maznun) ve şahsî dâvâcı, bu kadar geniş bir itiraz hakkına sahip değildir. Şahsî
dâvâcı, UMCK nun 109, 123, 124, 126 ve 431. maddeleri gereği verilen ve şahsî haklarına dair
kararnâmelere karşı itiraz edebilir.
Sanık ise ancak 109 ve 431. maddeler gereğince verilen kararnâmeler aleyhine itirazda
bulunabilir, çünki bunun dışındaki müracaatlarda bir çıkarı söz konusu değildir. Sözgelişi, sorgu
hâkiminin lüzum-u muhakeme kararı, dâvâyı bir mahkemeye sevkedeceği ve sanık orada
kendisini etraflıca savunabileceği için burada itiraza yer yoktur36.
bb. İtiraz Müddeti
Sorgu hâkimi kararnâmelerine verildiği tarihten itibaren yirmidört saat içinde itiraz
edilebilir. Burada genellikle kararın verildiği gün nazara alınmaz. Savcı dışındaki itiraz hakkı
sahipleri için kararın kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren süre işleyecektir. Burada sanığın
mevkuf (tutuklu) olup olmaması mühim değildir. Mevkuf bulunan sanığa mahkeme kâtibi
tarafından kararın ibrâzı ile süre başlar. İtiraz süresi geçmedikçe men'-i muhakeme veya
salıverme gibi kararlar yerine getirilmez. Livâ bidâyet ve istinaf mahkemeleri savcıları ise on
günlük bir itiraz hakkına sahiptir.
cc. İtirazın Şekli
İtiraz için kanunda bir şekil öngörülmediği için, savcı yönünden olduğu gibi bir dilekçe ile
yapılabilmesi gerekir. Şahsî dâvâcı sorgu hâkimi kâtibine beyan edilebileceği gibi, savcı veya
34
M. Şevki, 150-151.
A. Midhat, Cezaiye, 296.
36 A. Midhat, Cezaiye, 299.
35
175
sanığa tebliğ suretiyle de itirazda bulunabilir. Sanık da bir dilekçeyle bidâyet savcısına müracaat
eder, burası evrakı bir mütalaa yazarak istinaf savcısına gönderir, buradan da delilli
iddianâmesiyle birlikte heyet-i ithamiyeye gönderilir37.
Savcı itirazda bulunursa bunu sanık ve şahsî dâvâcıya tebliğ etmesi gereklidir. Ancak sanık
ve şahsî dâvâcı için böyle bir mecburiyet hakkında kanunda bir sarahat yoksa da, bunların da
tebliğde bulunmaları gerektiği kabul edilmektedir. Tatbikatta salıverme dışındaki itirazlarda şahsî
dâvâcıya tebliğde bulunulmamaktadır. Şahsî dâvâcının itirazında da sanığa tebliği temyiz
mahkemesince gerekli görülmemiştir38.
Şahsî dâvâcı 131. maddeye göre hazırlanan kararnâmeye itiraz ederse, bu, reddolunacağı
gibi heyet-i ithamiyenin sanık lehine karar vermesi hâlinde de şahsî dâvâcı tazminata mahkûm
olur (UMCK m.331). Temyiz mahkemesi, takibe mahal olmadığına veya şahsî dâvâcının
itirazının reddine dair heyet-i ithamiye kararının temyiz hakkının sadece savcıya âit olduğuna
karar vermiştir39.
c. Gıyâbî Hükümlere İtiraz
aa. Genel Olarak
Gıyapta verilen hükümlere itiraz (itirazü'l-hükm) Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul
hukukunda bir âdî kanun yolu olarak kabul edilmiştir. Bu da cinâyet dâvâlarında sözkonusu
değildir, çünki sanık sonradan ele geçerse, muhakeme yeniden yapılır. Gıyâbî hüküm ve buna
itiraz UMCK nun 140, 141 ile 170, 171 ve 172. maddelerinde tanzim olunmuştur.
Klasik dönem Osmanlı hukukunda Hanefî mezhebinin etkisiyle, gıyapta muhakeme çok
istisnaî durumlarda kabul edilmişti. Mecelle de bu yönde
hükümler sevketmişti. Ancak
mahkemeler, fiilen gittikçe gıyâbî muhakemeye imkân veren Şafiî mezhebi hükümlerini uygular
duruma gelmişlerdir. Tanzimat'tan sonra nizamî mahkemelerde, daha çok Avrupa menşeli
kanunların da etkisiyle gıyapta muhakeme esası getirilmiş, bunun mahzurlarını bertaraf etmek
üzere de bir itiraz yolu tanınmıştır. 1914 tarihinde şer'iyye mahkemeleri için gıyâbî muhakeme
imkânı genişletilmiş, 1917 tarihli UMŞK de bu yönde düzenlemeye gitmiştir40.
bb. İtiraz Hakkı Sahipleri
37
Abdülhâlık, 349; A. Midhat, Cezaiye, 299.
Mahmud Nedim: Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu Şerhi, İst. 1301, 598.
39 M.Nedim, 574.
40 Akgündüz, Gıyapta, 192-193.
38
176
Gıyâbî hükme itiraz hakkı, muhakeme sırasında hâzır bulunmayan sanığa ve mes'ul bi'lmal denen kimseye aittir. Savcı, ceza muhakemesinde devamlı hâzır bulunduğundan itiraz
hakkına sahip değildir. Şahsî dâvâcı, savcının açtığı kamu dâvâsına katılıp hatta bizzat bu
dâvânın açılmasını sağladıktan sonra muhakemede hâzır bulunmazsa, kamu dâvâsı yalnızca
hallolunacağından ve şahsî haklar dâvâsı artık hukuk mahkemesinde takip edilebilir hale
geleceğinden, itiraz hakkı bulunmamaktadır. Ancak gıyâbî bir hüküm verildikten sonra buna
edilen itiraz sırasında hâzır bulunmayacak olursa, şahsî dâvâcı bu karara itiraz edebilecektir41.
cc. İtiraz Edilebilecek Hükümler
Bidâyet veya istinaf mahkemelerinden cünha ve kabahat derecesinde verilen gıyâbî
hükümlere itiraz edilebilir. Mürâfaada hâzır bulunsa bile sanığın suallere cevap vermemesi
halinde de gıyâbî hüküm bahse konudur42.
dd. İtiraz Müddeti
İtiraz müddeti, hüküm usulü dairesinde sanığa tebliğ edildiği tarihten itibaren kabahatlerde
üç ve cünhalarda beş gündür. Her bir miryametro (onbin metre) için bir gün ilâve olunacaktır.
Gıyâbî hüküm, sanığa tebliğ edilmediğinde, hüküm öğrenildikten sonra itiraz müddeti içinde ve
her halde zamanaşımı müddeti olan üç yıl zarfında itirazda bulunulabilir (UMCK 171).
ee. İtiraz Müracaatı
İtiraz bir dilekçe ile yapıldıktan sonra, muhakeme için bir gün tayin edilerek taraflara
celpnâme gönderilir. İtiraz eden kimse, bunu savcı ve şahsî dâvâcıya tebliğ eder. Ancak gıyâbî
hükmün tebliği ile itiraz masrafları sanığa yüklenebilir (UMCK m.171). İtiraz dilekçesinin
verildiği mahkeme, müddete uyulup uyulmadığını tedkik eder, uyulmamışsa itirazı reddeder, bu
durumda itiraz edene istinafa başvurma imkânı kalır. İtiraz kabul olunursa, gıyâbî hüküm
bozulmuş hale gelir. Böylece yeniden muhakeme yapılır. Ancak itiraz eden muhakemede
bulunmazsa itiraz yok hükmüne düşer ve artık bu gıyâbî hükme bir daha itirazda bulunamaz,
istinaf edebilir43. Ayrıca mahkeme gerekli görürse nakdî tazminatın bir miktarının şahsî dâvâcıya
ödenmesine karar verebilir. Bu hüküm istinaf edilse bile hemen yerine getirilecektir (UMCK m.
172).
ff. İtirâz Müracaatının Etkisi
41
Yorgaki/Tal'at:Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanun-u Muvakkati Şerhi, İst. 1302, II/48-49.
A.Midhat,Cezaiye, 289.
43 Adliye Encümeni, 18.5.1318/1902 tarihinde, itirazın kabulüyle gıyâbî hüküm yok hükmüne düşüp, bir daha
bunun uygulanması mümkün olamayacağından, itiraz sahibinin ilk celseye katılıp, herhangi bir sebeple ikinci ve
üçüncü celselere katılmaması hâlinde itiraz dilekçesinin reddedilerek gıyâbında yeni bir hüküm verilmesi
yönünde karara varmıştır, Abdülhâlık, 455.
42
177
İtiraz, gıyâbî hükmün yerine getirilmesini durdurur. Bu, itirazın "ta'likî" sonucudur. İtiraz
kabul edilince gıyâbî hüküm hukuken keenlemyekûn (yok) duruma gelir ki bu da itirazın "ıskâtî"
sonucudur44. Sanık, itirazda bulunduktan ve bu kabul edildikten sonra muhakeme sırasında yine
hâzır bulunmazsa artık burada verilecek karara itiraz edemeyecektir (UMCK m.172). Öte yandan
sanığın itirazı kabul edildiği takdirde gıyâbî hüküm yok hükmünde olduğundan, istinaftan farklı
olarak, mahkeme daha ağır bir cezaya hükmedebilecektir45. Her ne kadar itiraz gıyâbî hükmü
hukuken yok durumuna düşürürse de gıyâbî muhakeme muameleleri için aynı sonucu doğurmaz,
sözgelişi mahkûmun gıyâbında dinlenmiş olan şâhidlerin şâhidliklerini iptal etmez, olsa olsa
yeniden dinlenilmeleri istenebilir46.
2. Hukuk Usulünde İtiraz
a. Genel Olarak
Tanzimat'tan sonra Osmanlı hukuk usulünde bir âdî kanun yolu olarak kabul edilen itiraz
iki çeşittir: Birincisi, gıyâbî hükümlere yapılan itirazdır (itiraz ale'l-hükm) ve Mecelle'nin 1840.
ve UMHK nun 151-160. maddelerinde düzenlenmiştir. İkinci itiraz çeşiti ise üçüncü kişinin
itirazıdır (itirazü'l-gayr) ki buna dair hükümler de UMHK nun 161-170, maddeleri arasında
bulunmaktadır. Ceza usul hukukundaki sorgu hâkimi kararnâmelerine yapılan itiraz tabiatiyle yer
almadığı gibi, buradaki üçüncü kişilerin itirazı da ceza usul hukukunda bulunmamaktadır47.
b. Gıyâbî Hükümlere İtiraz
aa. İtiraz Hakkı Sahipleri
Dâvâlı, hakkında gıyâben hüküm verildiği hallerde buna itiraz edebilir (UMHK m. 151).
Bu hüküm, ister bidâyet, isterse istinaf mahkemesinden verilmiş olsun itiraz hakkı vardır48.
Bununla beraber bazı hallerde dâvâcı ve üçüncü bir şahsın da bu hakkı vardır. Nitekim UMTN m.
74 de dâvâlı yerine "taraflardan her biri" sözü kullanılmıştır49.
bb. İtiraz Mercii
İtiraz ile dâvâlı, kendi gıyâbında verilmiş olan i'lâm hükmüne karşı çıkmakta ve hükmü
veren mahkemeden bunu geri almasını istemektedir (UMHK m.152). Dolayısıyla istinaftan
farklıdır ve ondan önce gidilebilecek bir kanun yoludur. UMHK m.152 den, itiraz müracaatının
44
A.Midhat,Cezaiye, 290.
Abdülhâlık, 455.
46 Yorgaki/Tal'at, II/361.
47 M. Bedrosyan: Rehber-i Mesâlih-i Adliyye, İst. 1301, 19-20, 22-23.
48 Bedrosyan, 19.
49 Ahmed Ziya, 464.
45
178
hükmü veren mahkemeye yapılacağı anlaşılmaktadır. 1327/1911 tarihli 19. müzeyyel madde ile
itiraz edenin bulunduğu yer mahkemesine müracaat edebilme imkânı getirilmiştir. Buradan
hükmü veren mahkeme başkanlığına gönderilecektir50.
cc. İtiraz Müddeti
UMHK nun 153. maddesine göre, itiraz müddeti otuzbir gün olup, bu müddet i'lâmın
tebliği tarihinde başlar, zamanında itiraz edilmeyen gıyâbî hüküm, artık vicâhî hüküm niteliği
kazanır. Sulh Hâkimleri Kanunu'nun 49. maddesine göre itiraz müddeti beş gün olup, bu müddet
UMŞK nde on gün olarak belirlenmiştir. UMHK na 1327/1911 tarihli 19. müzeyyel madde ile
itiraz müddeti onbeş güne indirilmiştir. Ayrıca hükmü veren mahkemeye değil de itiraz edenin
bulunduğu yer mahkemesine başvurulmuşsa, bu iki mahkeme arasındaki uzaklığa göre her altı
saatlik mesâfe için süreye bir gün eklenecektir. İtiraz dilekçesi zamanında verilmemişse artık
kanunî sebeplerin olup olmadığı araştırılmaksızın müracaat reddedilecektir51. Bir başka deyişle
müddet şartı, re'sen incelenir52. Ancak taraflar teşkil edilip ifadeleri alındıktan sonra müddetin
geçtiği tahakkuk ederse, bu karara varılır53.
dd. İtirâzın Etkisi
Zamanında ve şartlarına uygun olarak yapılan itiraz müracaatı, hükmün yerine getirilmesini
durdurur, ancak muvakkaten icrâsına karar verilmiş olması durumu müstesnadır. Bununla beraber
hüküm gereği hak sahibi taraf, hakkını korumak için haciz gibi bir takım tedbirler alabilir
(UMHK m.155). UMHK na 1327/1911 tarihli 20. müzeyyel madde, gıyâbî hükmün icrâsının
durdurulması için itiraz edildiğine ilişkin belge ibrâzını şart koşmuştur. Nitekim İcrâ Kanunu'nun
22. maddesi, gıyâbî hükümlerin itiraz müddeti içinde yerine getirilmesinin mümkün olduğunu
beyan etmektedir.
ee. İtiraz Müracaatı
İtiraz, bir dilekçeyle yapılır. Burada gıyâben verilen hükmü iptal edecek kılacak sebepler
beyan edilmiş olmalıdır (UMHK m.155). Bu dilekçe derhal karşı tarafa tebliğ edilecek, ayrıca
tarafların mahkemece belirlenen bir günde hâzır bulunmaları hususunda davetiye çıkarılacaktır.
İtiraz dilekçesi yanısıra ayrıntılı ve izahat içeren bir lâyiha da verilmelidir. Ancak dilekçe bunları
içeriyorsa, buna gerek yoktur54. UMHK na 1327/1911 tarihli 21. müzeyyel madde ile, itiraz
dilekçesinin yanısıra lâyiha ve başka evrakın (evrak-ı sübutiye) mahkeme kalemine verilerek
50
Tevfik Târık: Usul-ü Muhakemat-ı Hukukiye ve Mevadd-ı Müzeyyele İzahnâmesi, İst. 1327-29, 62.
A. Ziya, 470.
52 Yorgaki, Hukukiye, 265.
53 Osman Hayri, Darendeli: Temyiz Lâyihası, İst. 1319, 215.
54 A. Ziya, 478.
51
179
bunların bir suretinin de karşı tarafa yazılı olarak tebliğ edilmesi, ancak bundan sonra vicâhî
muhakemeye geçileceği esası getirilmiştir.
İtiraz dilekçesi şartlarına uygun olarak verilmemişse reddedilir, ancak daha itiraz müddeti
geçmemişse bu şartlara uygun yeni bir başvuruda bulunulabilir55. İtiraz başvurusunun reddi
kararı temyiz olunamaz56. Tayin edilen günde tarafların mahkemede hâzır bulunmalarıyla itiraz
müracaatının nizama uygun olup olmadığı ve müddetinde verilip verilmediği incelenir (UMHK
m.157). Bu sırada tarafların ifadelerine müracaat zorunludur57.
Müracaatın zamanında yapılıp yapılmadığı ve kanunî sebeplerin varlığı re'sen incelenirse
de itiraznâmenin düzenlenme usulüne dair itirazların dâvânın esasına girişilmeden ileri sürülmesi
gerektiğinden (UMHK m.114), mahkemece bunun doğrudan doğruya nazara alınması mümkün
olmayıp aksi halde bozma sebebidir58.
İtiraz müracaatının zamanında ve şartlarına uygun olarak yapıldığı tahakkuk ederse kabul
olunup dâvâ görülür, hüküm ya tasdik olunur veya bozulur (cerh ve iptal) ya da düzeltilir (ta'dil
ve ıslah). İtiraz sonunda verilen karar ne olursa olsun, gıyâbî muhakeme masraflarını itiraz eden,
bir başka deyişle gıyâben mahkûm bulunan taraf ödeyecektir (UMHK m.158). Bu son halde,
tarafları yapılan tebliğatı ciddiye alarak mahkemeye gelmeye ve mürâfaada hâzır bulunmaya
sevketme amacı vardır. Tabiîdir ki kendisine usulüne uygun tebliğatta bulunulmayan ve sonra da
aleyhine gıyapta hüküm verilen tarafın böyle bir yükümlülüğü olmaması gerekirdi. Ancak kanun
maddesinin ilgili fıkrası açık ve kesindir.
İtiraz müracaatının neticesinde yapılan muhakemede verilen hüküm ne olursa olsun
mahkemenin gerekçe göstermesi mecburîdir59.
İtiraz eden taraf, müracaatı kabul edildikten sonra yine mürâfaada bulunmazsa itiraz
dilekçesi reddedileceği gibi artık bu karara karşı itirazda da bulunulamaz, ancak usulü ve şartları
dairesinde istinafa gidilebilir. Öte yandan, karşı taraf mürâfaada hâzır bulunmazsa gıyâbında
hüküm verilir ve bu karara karşı bunun itiraz hakkı vardır (UMHK m. 159-160).
c. Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr)
aa. Genel Olarak
55
A. Ziya, 474.
T. Târık, 140; Ceride-i Mehâkim, 907/28 Receb 1314/12830.
57 A. Ziya, 479.
58 Yorgaki, Hukukiye, 266; A. Ziya, 479.
59 A. Ziya, 481.
56
180
Üçüncü şahsın itirazı, bir dâvânın taraflarından olmayan gerek asâleten ve gerekse
vekâleten mahkemeye celp ve ihzar olunmamış, kendisi de dâvâya katılma talebinde bulunmamış
bir üçüncü şahsın (birinci şart), gıyâbında hukukuna dokunun bir hükme (ikinci şart) itirazda
bulunması demek olup, hakem kararlarına karşı böyle bir itiraz mümkün değildir (UMHK m.
161). Ceza usulünde böyle bir yol kabul edilmemiştir.
Gerek bidâyet ve gerek istinaf mahkemesi hükümlerine bu itiraz mümkündür (UMHK
m.162). Bir dâvâ, bidâyet mahkemesinde görüldükten sonra taraflardan birisi bunu istinaf eder ve
burada da görülürse, üçüncü şahsın itirazı artık istinaf mahkemesine yapılır60. Henüz istinaf
olunmamışsa, bidâyet mahkemesine de itiraz edilebilir61. Ancak dâvâ daha istinaf
mahkemesindeyse, bu halde üçüncü şahsın itirazı söz konusu olamaz, UMHK m.117 gereğince
üçüncü şahıs dâvâya katılma (müdahale) dilekçesi verebilir.
bb. Çeşitleri
İtirazü'l-gayr aslî ve târî olmak üzere iki çeşittir. Aslî itirazü'l-gayr, aleyhine itirazda
bulunulan hüküm ve i'lâmdan yararlanan taraf ile üçüncü şahıs arasında önceden bir dâvâ yokken
yepyeni bir itirazda bulunulması durumudur. Sözgelişi, bir alacaklının, alacağını kefilden almaya
dair bir hüküm ve i'lâm çıkardığından borçlunun haberdar olması üzerine önceden kendisini ibrâ
ettiğini ileri sürerek bu hüküm ve i'lâma itirazda bulunması gibi (UMHK m. 163/1).
Târî itirazü'l-gayr ise, bir dâvânın görülmesi sırasında tarafların birinden, dâvâ konusuna
delil olarak bir eski i'lâm ibraz etmesi üzerine sözkonusu olan bir itirazdır. Sözgelişi, bir mülkü
müştereken satın aldıklarına dair dâvâcının iddiasına karşı, dâvâlının daha önce aynı hususta bir
başkasıyla doğan ihtilafla ilgili olarak yapılan bir muhakeme sonucunda bu mülkün kendisine âit
olduğu hususunda bir i'lâm ileri sürmesi durumunda dâvâcının itiraz hakkı böyledir (UMHK
163/2). Târî kelimesi, ânî, ansızın anlamına gelir.
Aslî ve târî itirazü'l-gayr, mahiyetleri itibariyle aynı ise de müracaat mercii ve usulü
bakımından farklılık gösterir. Şöyle ki: Aslî itirazü'l-gayr, hükmü vermiş olan mahkemeye
usulüne uygun bir dilekçe havâlesiyle müracaat edilerek yapılır, taraflar da usulüne göre celp ve
ihzar olunur (UMHK m. 164). Târî itirazü'l-gayr, asıl dâvâyı görmekte olan mahkemeye sözlü
veya yazılı olarak yapılır, dilekçeye ve tarafların celp ve ihzarına, yani itiraz edenin tarafları
davet etmesine gerek yoktur. Ancak bu mahkeme, iptali istenen hükmü veren mahkemeden
aşağı derecedeyse, sözgelişi birisi bidâyet, öteki isinaf mahkemesiyse, bu takdirde itiraz eden
taraflardan buraya havâle edilmek üzere bir dilekçe verilmesi ve burada tarafların celp ve ihzarı
60
61
O. Hayri, 228.
A. Ziya, 493.
181
şarttır (UMHK m. 165). Bu ikinci halde, mahkeme, bu diğer mahkemenin itiraz üzerine
muhakemesinin neticesini beklemeye mecburdur62.
cc. İtiraz Müracaatı
İtirazü'l-gayr, bozulması istenen hüküm yerine getirilinceye kadar yapılabilir. Hatta hüküm,
taraflardan biri yönünden yerine getirilmiş olsa bile üçüncü şahıs, zamanaşımı müddeti içinde
itirazda bulunabilir (UMHK m. 166). Târî itirazü'l-gayrda, mahkeme o dâvâyı görmeyerek
bakmakta olduğu dâvâyı halledebilir, eğer itiraz üzerine verilecek hükmün asıl dâvâ hükmünü
değiştirebileceğini hissederse, asıl dâvâyı halletmeyi, bu itirazı neticelendirdikten sonraya bırakır
(UMHK m.167).
İtiraz müracaatı, bozulması istenen i'lâm hükmünün yerine getirilmesini kural olarak
etkilemez, yani icrâyı tehir etmez, ancak hükmün yerine getirilmesi bir tehlike veya zarara sebep
olacaksa, bu halde mahkeme hükmü icrâsının geçici bir süre tehirine karar verebilir (UMHK
m.168). Bu tehlike ve zararın mahiyet ve önemini mahkeme tesbit edecektir, sözgelişi, binâ
yıkımı, ağaç kesimi gibi hususlar tehlike ve zarar teşkil ederken, öte yandan arâzi taksimi ve
binânın teslimi gibi hallerde bir zarar ve tehlikeden sözedilemez. İcrânın tehirine dair isteklere
mahkeme ne karar verirse versin bunun bir gerekçeye dayanması mecburîdir63.
İtirazü'l-gayr müracaatının yerinde ve esaslı olduğu tahakkuk ederse, itiraz edilen i'lâmın o
üçüncü şahsın haklarıyla ilgili hükümleri iptal edilir. Ancak i'lâm hükmü böyle bir ayrıma
elverişli değilse, taraflarla ilgili kısımlarla beraber büsbütün iptal edilebilir (UMHK m.169).
İtiraz müracaatı kabul edilmez ve esassız bulunursa, itiraz eden diğer tarafın zarar ve
ziyanını ödemekle yükümlüdür (UMHK m. 170). UMTN nin Fransız mehaz kanunundan alınan
93. maddesine göre, bu halde ayrıca yarım altından üç altına kadar para cezası ödenmesi esası
getirilmişken, UMHK nun çıkarılıp, UMTN nin bu kanuna aykırı maddeleri yürürlükten
kaldırıldığı için bu para cezası usulünden de vazgeçilmiştir64.
B. İSTİNAF
1. Ceza Usulünde İstinaf
a. İstinaf Edilebilen Kararlar
62
O. Hayri, 235.
A. Ziya, 506.
64 A. Ziya, 507.
63
182
UMCK istinaf yolunu yalnızca kabahat ve cünhalara hasredip cinâyetler için böyle bir
imkân getirmemiştir. Çok eleştiriye uğrayan bu hükmün sebebi, UMCK nun iktibas edildiği
Fransa'da cinâyet dâvâlarında
jüri sisteminin benimsenmiş olmasıdır65. Öte yandan UMCK
sistemindeki heyet-i ithamiyeler bir derece olarak kabul edilmektedir. Bir başka deyişle cinâyet
dâvâları iki derecede tahkikat yapıldıktan sonra mahkemeye gönderildiği için istinaf
edilememektedir66. Heyet-i ithamiyelerin aslî görevi cinâyetten sanık bulunanların ilk
tahkikatının tamamlanmasından sonra maddî tahkikat ile sanığın ithamına veya serbest
bırakılmasını ya da dâvâ cünha derecesindeyse ilgili mahkemeye havâleye karar vermektir.
Ayrıca mustantıkların kararnâmelerine karşı gidilebilecek bir itiraz ve istinaf merciidir. Savcılara
takip etmedikleri dâvâlar hakkında emir vermek ve adlî inzibat üzerinde kontrol vazifeleri de
vardır67. Cinâyet dâvâlarında istinaf yolu, zamanın geçmesiyle yeni bir muhakeme yapılarak daha
doğru neticelere varmanın imkânsızlığı gerekçesiyle Almanya'da da kabul edilmemiştir. Ancak
İtalya, Amerika ve 1907 yılından beri İngiltere'de cinâyet dâvâlarında da istinaf yolu
bulunmaktadır68.
Hiçbir kayda bağlı tutulmaksızın bütün son kararların istinaf edilebilmesi hemen hiçbir
hukuk sisteminde kabul edilmemiştir. İhtilâlden önce Fransa'da bu mümkündü. Alman Askeri
Mahkemelerinde de bu esas geçerlidir69. Nitekim UMCK nun 156. maddesine göre kazâ bidâyet
mahkemelerinin kabahat derecesinde verdiği kararlara karşı istinaf yolu kapalı olmakla birlikte,
kazâya bağlı nâhiye meclislerinin vermiş olduğu istinaf yolu açık hükümler kazâ bidâyet
mahkemelerinde istinafen görülür. Demek ki kazâ bidâyet mahkemelerinden kabahatlere dair
verilen hükümler son derecede olup bunlar aleyhine temyize gidilebilir. Öte yandan nâhiye
meclislerinin kesin olmayan ve cismânî, malî ve altı beşlikten yukarı mikdarda nakdî
mahkûmiyeti içeren hükümlerinin istinafı kâbildir70. Bir hükmün istinaf edilip edilemeyeceği
hususunda dâvâ konusunun mikdarının tesbitinde talep sahibinin iddia ettiği değil, hükmedilen
meblağ esastır. Sözgelişi, bir şahsî dâvâcı elli beşlik üzerine tazminat talebinde bulunmuş da
mahkeme beş beşliğe hükmetmişse tabiatiyle istinafa gidilemeyecektir71. Şahsî dâvânın konusu
sayı olarak belirsiz ise meselâ istirdad, tamir gibi durumlarda mikdarın altı beşliği bulmayacağı
anlaşılsa bile dâvânın istinafı geçerlidir72. Şahsî dâvâcının müracaatı üzerine celbedilen bir sanık
65
Şensoy, 1068.
A. Midhat, Cezaiye, 301.
67 A. Midhat, Cezaiye, 229-233; Sâmî: Mesail-i Cezaiye, Ders. 1323, 144-147.
68 Yenisey, İstinaf, 127.
69 Yenisey, İstinaf, 122-123.
70 A. Midhat, Cezaiye, 300.
71 M. Nedim, 786.
72 M. Nedim, 787-788.
66
183
hakkında savcı bir mütâlaada bulunmamışsa, kamu dâvâsı bâki kalır, bu hususta verilecek karar
mahkûmiyet ihtivâ etmese bile istinafı kâbil bir karardır73.
Kabahat mahkemelerinin verdikleri göreve ilişkin kararlarının istinafı kâbil değildir, çünki
cismânî, malî ve nakdî bir mahkûmiyeti içermemektedir. Yetki ve zamanaşımı kararları için de
aynı şeyler sözkonusudur. Bunlar ancak temyiz edilebilir74 .
UMCK nun 183. maddesi gereğince cünha derecesindeki bütün dâvâlar istinaf edilebilir.
Hatta istinafın esasen bu derecedeki dâvâlar için kabul edildiği söylenebilir. Cünha
mahkemesinin yaptığı yargılama sonucunda verdiği karar ile dâvânın kabahat derecesinde olduğu
kanaatine varırsa bu hüküm istinaf edilemez75.
İ'dâdî kararlar (hazırlık kararları) istinaf edilemezler, çünki bunların sonuca doğrudan
etkileri yoktur. UMHK nda da böyledir. Ancak karine kararlar için taraflardan birinin çıkarını
zedelediği için, UMHK nda da olduğu gibi önceleri istinaf yoluna gidilebilirdi. Sonradan karine
kararların tek başına istinaf ve temyiz imkânı kaldırılmış, bunlara karşı nihâî kararla birlikte
kanun yollarına müracaat olunabileceği kabul edilmiştir. Bunun sebebi bu kararları istinaf edip
hükmün tehirini sağlayarak karşı tarafı zarara uğratmaya ma'tuf kötüniyetli hareketlerdir76.
Bununla beraber Temyiz Mahkemesi, ceza usulündeki sürelerin hukuk usulündekilerden kısa
olması sebebiyle dâvânın askıda bırakılmasının mümkün olmadığı görüşüyle birlikte karine
kararların her zaman istinaf edilebileceğine hükmetmiştir77.
Günümüzde istinafın bulunduğu ülkelerde,
mahkemelerin ara kararlarına karşı itiraz
edilebildiği gibi son kararlarına karşı da istinafa gidilebilir. Ancak bazen önemli ara kararların da
istinaf edilebildiği görülmektedir78.
Cünha mahkemesi davete uymayarak mürâfaaya gelmeyen bir şâhide UMCK 147 gereği
bir nakdî ceza verse bu kararı da istinaf olunamaz. Çünki mahkemenin bu yetkisi istisnaî ve özel
bir yetki olup, kaldı ki kabahat derecesindeki bir karar olduğundan istinaf yolu kapalıdır79. Cünha
73
M. Nedim, 784-785.
M. Nedim, 790; A. Midhat, Cezaiye, 301.
75 M. Nedim, 915; A. Midhat, Cezaiye, 301.
76 M. Nedim, 916. Dosyanın ehlihibreye (bilirkişi) havâlesi, bazı evrakın celbi, keşif gibi kararlar i'dadî (hazırlayıcı)
kararlar sayılmakla beraber, Mahkeme-i Temyiz keşfi bazen karine karar saymıştır. Karine karar ise hükmün ne
olacağını az çok hissettiren kararlardır, sözgelişii bir kimsenin sanığın ortağı olduğuna karar verilmesi gibi. A.
Midhat, Cezaiye, 239.
77 Buna dair 8.2.1325 tarihli TM kararı için bkz. Abdülhâlık, 478.
78 Yenisey, İstinaf, 119.
79 M. Nedim, 917-918.
74
184
mahkemesinin verdiği görev ve yetkiye ilişkin kararların da i'dâdî kararlar gibi tek başına istinafı
kâbil değildir. Bu husus bazı müelliflerce eleştirilmiştir80.
Bir hükmün istinaf edilebilmesi için ilk mahkeme önünde tarafların bu haklarından
vazgeçmiş olmamaları gerekir. Bu feragatin sonradan geri alınması da mümkündür81. Ancak bu
feragat ilk mahkemenin hükmü vermesinden sonra olabilir82. Bir mahkeme i'lâmı başka başka
hükümleri hâvî olup da sanık bunların bir kısmını kazanıp bir kısmını kaybetmişse kazandığı
kısmın yerine getirilmesini, kaybettiği kısmın da istinafını isteyebilir83.
b. İstinaf Hakkı Sahipleri
Kabahate dair kararlarda istinaf isteme hakkı yalnızca mahkûma ve mes'ul bi'l-male âit
olup, şahsî dâvâcı ve savcı böyle bir talepte bulunamaz, çünki burada mahkûmiyet esası
getirilmiştir84. Müracaat mercii ise kazâ bidâyet mahkemesidir.
Buna karşılık cünha derecesindeki dâvâlarda UMCK nun 184. maddesi gereği mahkûmun
yanısıra şahsî dâvâcı, livâ bidâyet mahkemelerinde ve istinaf mahkemelerinde bulunan savcılar,
ormana dair cünhalarda orman idaresi de istinaf hakkına sahiptir. Vekâletnâmesinde buna dair
açık bir hüküm bulunan vekil de istinaf dâvâsı açabilir. Mahkûm olanlar birden çok ise birinin
istinaf dâvâsı açması diğerlerini etkilemez, talep sahibiyseler her birinin ayrı ayrı dâvâ açmaları
gerekir85. Sanık istinaf dâvâsı açtıktan sonra dâvâsına devam etmeyecek olursa savcı veya şahsî
dâvâcı o dâvânın görülmesini isterlerse istinaf talebi sahibini dâvâya celbettirebilirler86. Dâvâcı
hükümden önce ölürse, dâvâ da zarar ve ziyan gibi malî bir mahkûmiyeti içeriyorsa mirasçılar
dâvânın devamını sağlayabilirler87. Şahsî dâvâcı ancak şahsî haklar bakımından dâvâyı istinaf
edebilir88. Hatta savcı istinaf talebinde bulunmasa bile şahsî dâvâcının bu hakkı vardır89. Şahsî
haklardan doğan tazminat alacağı beşbin kuruştan aşağı bile olsa istinafa müracaat
edilebileceğine dair Temyiz Mahkemesi'nin 1892 ve 1900 tarihli kararları vardır90. Cünhadan
80
81
82
83
84
85
86
87
88
89
90
A. Midhat, Cezaiye, 302.
M. Nedim, 927.
Yenisey, İstinaf, 168-170.
Nedim, 934.
Yorgaki/Tal'at, II/244; A.Midhat, Cezaiye, 300-301.
M.Nedim, 921.
M.Nedim, 919.
M.Nedim, 922; Abdülhâlık, 480.
A.Midhat, Cezaiye, 303; Sâmî, 123; Y. Ziya, 458.
Yorgaki/Tal'at, II/457-458; M.Nedim, 930; Sâmî, 124..
Abdülhâlık, 481.
185
mahkûm olan kişinin mahkûmiyetinden akdî veya kanunî olarak etkilenen ve "mes'ul bil-mal"
denilen kimseler de istinafa hak sahibidir91.
Savcı istinafta bulunurken cezanın ağırlaştırılmasını isteyebileceği gibi hafifleştirilmesini
de isteyebilir. Hatta savcı kendi mütâlaasına uygun bir hükmü bile cezayı az bulduğu
gerekçesiyle istinaf edebilir. Savcının verilen i'lâmı, meselâ sanıkyı tahliye ederek, kabul etmiş
olması, istinaf hakkını düşürmez. Savcı yardımcıları da savcılar gibi istinaf hakkını hâizdir. Dâvâ
sadece savcı tarafından istinaf edildiğinde verilen karar, sanık lehinde olursa, sanık bundan
faydalanabilir92. Bidâyet mahkemesindeki savcı, istinaf talebini istinaf mahkemesindeki savcıya
gönderir, böyle bir talepte bulunmadığı zamanlarda bile istinaf mahkemesi savcısı dâvâyı
doğrudan istinaf edebilir93.
Cünha dâvâlarının istinaf mercii kazâ bidâyet mahkemelerinden verilen hükümlerde, livâ
bidâyet mahkemeleri, bunlardan verilmişse vilâyet merkezindeki istinaf mahkemesidir.
c. İstinaf Müddeti
UMCK nun 158. maddesi gereğince kabahatlere dair nâhiye meclislerince verilen i'lâmların
tefhimi veya mahkûmun şahsına veya ikâmetgahına tebliği tarihinden itibaren (bu gün dahil) on
gün içinde istinaf talebinde bulunabilir. Gıyâbî hükümlerde de on gün esastır.
İstinaf müddeti cünha dâvâlarında da on gündür (UMCK m.185). Müddet vicâhî
hükümlerde tefhimden, gıyâbî hükümlerde, hükmün kişinin kendisine ve ikâmetgâhına
tebliğinden itibaren başlar. Gıyâbî hükümlerde uzaklık gözönüne alınarak her miryametro (on bin
metre) için istinaf müddetine iki gün eklenmesi esası getirilmiştir. Ancak mahkûm bir
miryametrodan kısa bir uzaklıkta oturuyorsa bu ilâve söz konusu değildir94. Gıyâbında hüküm
verilen kimse, itiraz müddetini bekleyip gıyâbî hüküm vicâhîye dönüşünce, kalan müddet
açısından hesaplanarak istinafa müracaat edilebileceği gibi bu müddeti beklemeksizin istinaf
talebinde bulunabilir. Hukuk usulünde ise durum farklı olup orada otuzbir gün olan itiraz
müddeti geçmeden istinafa müracaat edilemez..
Cünhalarda müracaat müddeti herkes için aynı olmakla birlikte istinaf mahkemesindeki
savcı için hükmün verilmesinden itibaren iki aydır (UMCK m.187). Eğer taraflardan biri hükmü
91
92
93
94
Yorgaki/Tal'at, II/454-455; A.Midhat, Cezaiye, 303; Abdülhâlık, 481.
M.Nedim, 934-939.
A.Midhat, Cezaiye, 304.
M.Nedim, 952-953.
186
bu savcıya tebliğ ettirmişse o takdirde tebliğ tarihinden itibaren bir aydır. Burada sâik tarafların
savcıdan istinafa müracaat edip etmeyeceğini öğrenerek sükûnete kavuşmalarıdır95.
Bu on günlük müddet hak düşürücü müddet olup bu müddet içinde mahkeme kalemine
istinaf talebinde bulunulmaz ise istinaf hakkı düşer. Hüküm istinaf müddetinden evvel
mahkûmun rızâsıyla yerine getirilmiş olsa bile istinaf hakkı düşmez96.
d. İstinaf Müracaatı
İstinaf dâvâsının açılması için talepte bulunulması şarttır. İstinaf müracaatı ilk mahkemenin
kalemine yapılabileceği gibi, savcıya veya şahsî dâvâcıya tebliğ ile de yapılabilir. Kanunda bu
yolda bir düzenleme olmadığı için, müracaat şeklinin talep sahibinin ihtiyarına bırakıldığı
sonucuna varılmıştır. Cünhalarda ise UMCK m. 186 gereği hükmü ilk veren veya istinafen
görecek olan mahkemenin kalemine müracaat edilebilir. İstinaf mahkemesi savcısı, istinafta
bulunacağını ilk mahkeme kalemine bildireceği gibi, taraflara bildirmesi de kâfidir.
e. İstinaf Müracaatının Etkisi
İstinafa müracaat UMCK nun 157. maddesi gereğince, hükmün yerine getirilmesini
durdurur, bir başka deyişle ilk mahkeme hükmü tebliğinden önce ve istinaf müddeti içinde yerine
getirilmez, ancak müddeti içinde istinafa müracaat edilmediği, temyize de gidilmediği takdirde
hüküm yerine getirilir. Buna aykırı olarak tebliğden önce veya istinaf müddeti içinde eski hal
muhafaza edilerek, hüküm yerine getirilmiş ise bu, feshedilip eski hale dönülür97. Cünhalarda da
istinaf talebi gerek müddet gerekse dâvânın görülmesi sırasında hükmün yerine getirilmesini
engeller98. Burada kural olan on günlük müddete mi yoksa istinaf mahkemesi nezdindeki savcıya
tanınmış iki aylık müddete mi itibar edileceği problemi, i'lâmın beraat ya da mahkûmiyet
içermesine göre değerlendirilir. Beraat kararında mahkûmun serbest bırakılması UMCK m.188
gereği geciktirilemez. Mahkûmiyet kararında bu UMCK m.187 deki savcının istinaf dâvâsı açma
süresinin kesilmesine kadar geciktirilebilir, ancak hüküm kesinleşince yerine getirilebilir. Bu
vadeden önce hüküm yerine getirilse bile mahkûm buna kanunen karşı çıkabilir99.
f. İstinaf Dâvâsının Görülmesi
95
Yorgaki/Tal'at, II/461.
M.Nedim, 947-948.
97 M.Nedim, 797-798.
98 Yusuf Ziya: Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye, İst. 1341, 462.
99 M.Nedim, 954-955.
96
187
İstinaf mahkemesinde dâvânın görülmesi ilk kararı veren mahkemedeki muhakeme usulüne
tâbidir. İstinaf talebinde bulunmak üzere verilen dilekçe, iddianâme olarak kabul edilir100. Cünha
dâvâlarında, dilekçe mahkeme kalemine verilmişse lüzumlu evrak tamamlanarak derhal savcı
tarafından istinaf mahkemesine gönderilir, mahkûmun da bu mahkemenin bulunduğu yerdeki
tevkifhâneye nakli sağlanır (UMCK m.189). Bu arada müracaatın müddetinde yapılıp
yapılmadığı incelenerek dilekçe buna göre kabul veya reddedilir. Savcı mütâlaanâme hazırlar,
taraflara tebliğat yapılır101. Tebliğ yapılmaması, hükmü hukuken yok durumuna getirir102. UMCK
m. 191 gereği mahkeme üyelerinden biri raportör gibi dâvâ evrakını inceler, işin şekil ve
mahiyetine ilişkin takrir denilen bir rapor hazırlar. Burada üye yalnızca ilk mahkemedeki
muhakemeyi özetler, "ihsâs-ı rey" de bulunamaz103. Bu takririn yeni bir inceleme mahsülü olması
şarttır104. Takrir hazırlanması, dâvânın aslî bir formalitesi olup, aksi halde bozmayı icab ettirir105.
Kabahat dâvâlarında, takrir hazırlama mecburiyeti yoktur. Hazırlanan takrir, dâvâ evrakıyla
birlikte mahkemeye verilir. UMCK m. 191, bundan itibaren istinaf dâvâsının bir ay içinde
neticelendirilmesini âmir iken bu müddete uyulmaması hükmü kendiliğinden yok haline
getirmez, bu ancak tarafların talebine ve bunun kabulüne bağlıdır106.
Bu safhalardan sonra taraflar, muayyen günde mahkemede hâzır bulunurlar (teşkil-i
tarafeyn), istinaf iddiası ile ilk mahkeme i'lâmı ve savcının mütâlaanâmesi okunur. Kabahat
dâvâlarının istinafında istinaf dilekçesi ile ilk mahkeme i'lâmının okunması zorunlu değildir107.
Daha sonra ilk mahkemede mahkûm edilen taraf (sanık) dinlenir. UMCK m.159 gereği
taraflardan biri veya savcı şahitlerin yeniden dinlenmesini isteyebileceği gibi, hatta yeni şâhidler
bile ikâme edebilir. Eski şâhidlerin ilk mahkemedeki ifadelerinin okunmasıyla yetinilebilir.
Ancak mahkeme yeni şâhidleri dinlemekten kaçınamaz108. Hatta bu kişilerin talep etmemesi
hâlinde bile istinaf mahkemesinin eski ve yeni şâhidleri dinleyebileceği hususunda temyiz
mahkemesi karar vermiştir109.
100
Y. Ziya, 462.
A.Midhat, Cezaiye, 311.
102 M.Nedim, 974.
103 Y. Ziya, 454.
104 Mazhar/Tal'at, 205.
105 Bununla beraber Mahkeme-i Temyiz'in 27.6.1300/1884 tarihli bir genel kurul kararıyla takririn hazırlanmaması
bir bozma sebebi olmaktan çıkarılmıştır. Yorgaki/Tal'at, II/549.
106 Yorgaki/Tal'at, II/547; M.Nedim, 973; Abdülhâlık, 495.
107 Sâmî, 119-120; M.Nedim, 801-802; A.Midhat, Cezaiye, 311.
108 M.Nedim, 806-807; A. Midhat, Cezaiye; 311. İstinaf yargılamasındaki yeni delil ikâmesini kabul eden sistemler
vardır (klasik istinaf). Bu yol ilk muhakemenin tekrarlanması sonucunu doğurduğu için eleştirilmiştir. Yenisey,
İstinaf, 58-59.
109 Yorgaki/Tal'at, II/645; M.Nedim, 981.
101
188
UMCK nun diğer hükümlerinde yer alan tahkikatın alenîliği, delillerin cins ve mahiyeti,
kesin hükmün sıhhati ve imzalanması (hazırlanışı), mahkeme masrafları, cezanın tesbiti gibi usul
kâideleri gerek kabahat ve gerekse cünha dâvâlarına dair istinaf muhakemesinde de geçerlidir
(UMCK m.160, 193). Müştereken mahkûm olanlardan biri istinafa müracaat edip diğeri
etmemişse, müracaat etmeyen taraf istinaf mahkemesinde kendisine tanınacak şâhid sıfatıyla
dinlenir. İlk mahkemenin kayıt ve zabıtları istinaf mahkemesinde okunabileceği gibi, sanığın
tekrar sorgulanmasında da (istintak) mecburiyet yoktur. Mürâfaanın sona erdiği başkan
tarafından bildirilir ve müzâkerelere geçilir110.
g. İstinaf Dâvâsının Sonucu
İlk mahkemenin verdiği i'lâmda muhakeme usulünün şeklî şartlarına uyulmamışsa, hukuka
(ilgili kanun ve mevzuata) uygunluğu istinaf mahkemesince tahkik edilerek tasdik olunur veya
bozulur (fesh); ancak bu ikinci halde yalnız hüküm düzeltilecektir. Şeklî şartlara uyulmamışsa,
bu hüküm hem şekil, hem de esastan düzeltilecektir (UMCK m.197). İstinaf mahkemesi bu
dâvâyı ilk mahkemeye gönderemez111. Bozma, ilk mahkemenin görevsizlik kararına ilişkin ise
istinaf mahkemesi bu dâvâya bakamayıp ilk mahkemeye geri gönderir. Bunun dışında dâvânın
cinâyet derecesinde olduğu kanaatine varırsa kanunî mercie havâle eder. Buna karşılık, UMCK
m.195 e göre kabahat derecesinde olduğu ortaya çıkarsa, taraflar dâvânın ilgili mahkemeye
naklini istemedikçe bu dâvâyı görür. İstinaf mahkemesi, ilk mahkemenin, görmüş olduğu
dâvâdaki fiillerin nitelendirilmesini değiştirebilir, ancak bir ilk mahkeme görevsizlik itirazına
rağmen bu fiili kabahat olarak vasıflandırmış ve dâvâya hükmetmişse, bu hüküm istinafı kâbil
olmadığından istinaf mahkemesi dâvâya bakamaz112.
İstinaf mahkemesinin i'lâm ile vâki tedkikatı bozduğu takdirde dâvânın esasına hükmetmesi
mecburî görülmüştür113. UMCK m.196 ya göre, ilk mahkemenin hükmünü bozan istinaf
mahkemesi, vaziyete göre sanığın tevkifini emredebileceği gibi, dâvâya kendisi bakmak üzere
tahkikat yapılması için sorgu hâkimine havâle de eder.
Kabahatlere dair dâvâlarda istinaf hakkı yalnızca mahkûm olan tarafa âit olduğu için,
istinaf mahkemesi mevcut cezayı ağırlaştıramaz. Tabiatiyle cünhalarda bu esas sadece mahkûm
olan tarafın istinaf talebinde bulunduğu hallerde geçerlidir, yoksa diğer istinaf hakkı sahipleri
110
Sâmî, 121; M.Nedim, 983.
M. Nedim, 997; Sâmî, 131. Almanya'da bazı hallerde bu imkân vardır. Yüce, 91; Yenisey, İstinaf, 192. Burada
ilk mahkeme istinaf mahkemesinin hukukî görüşü ile bağlı değildir. Yenisey, İstinaf, 194.
112 M.Nedim, 889.
113 M.Nedim, 803.
111
189
böyle bir talepte bulundukları takdirde istinaf mahkemesi cezayı ağırlaştırabileceği gibi
değiştirebilecektir de114.
Müzâkerelerin tamamlanmasından sonra gerekçeli hüküm ve ilgili kanun maddesi, kararın
çoğunlukla mı, oybirliğiyle mi alındığı hususuyla birlikte alenen tefhim edilecektir. İstinaf
mahkemesinin gıyâben hüküm verdiği durumlarda, cünhalarda olduğu gibi hükmün ilgilinin
şahsına ve ikâmetgâhına tebliğinden itibaren beş gün içinde itiraza müracaat olunmazsa, gıyâbî
hüküm vicâhî hükme dönüşür115. Gerekçenin bulunmaması, hükmün bozulmasını gerektirir116.
2. Hukuk Usulünde İstinaf
a. İstinaf Edilebilen Kararlar
Bir hukuk dâvâsının istinaf yoluyla görülebilmesi için bir takım kanunî şartlar
bulunmalıdır117. Bunlar:
1. Dâvânın önce bidâyet mahkemesinde bidâyet yoluyla görülerek bir i'lâma bağlanmış
olması gereklidir. Bir başka deyişle, ancak birinci derecede verilmiş olan hükümler istinaf
edilebilir.
2. Birinci derece mahkemesinin verdiği hüküm, bir nihâî kararveya bir karine kararı
olmalıdır. İ'dadi kararlar istinaf edilemez.
3. Dâvâ konusu UMHK nun 171. maddesinde yer alan sınırlar içinde olmalıdır. Buna göre,
beşbin kuruş ve daha çok değerde menkullerle yıllık beşyüz kuruştan çok
gelir getiren
gayrımenkuller hakkındaki dâvâlara dair hükümler istinaf edilebilir. İstinafa müracaat edebilmek
için kanunun böyle sınırlar getirmesi masraf ve tehir endişesiyledir, yoksa o dâvânın önemsiz
olup olmadığını göstermez. Burada Teşkilât-ı Mehâkim Kanunu'nun 11. maddesiyle bir çelişki
doğmuştur. Bu maddeye göre beşbin kuruşa kadar olan dâvâlar istinaf edilememekte, beşbin
kuruşluk mikdar da bu yasağa girmektedir. Ancak doktrinde ve tatbikatta UMHK m. 171, TMK
m. 11 e tercih edilerek tam beşbin kuruşluk dâvâlar da kâbil-i istinaf sayılmıştır118.
114
A.Midhat, Cezaiye, 308-309.
A.Midhat, Cezaiye, 312.
116 Mazhar/Tal'at, 206.
117 Sa'îd: Mehâkim, İst. 1306, 128; Talat, 117-118.
118 Yorgaki, Hukukiye, 286; A. Ziya, 509. Şûrâ-yı Devlet'te kanunun müzâkeresi sırasında bu meblağ çok yüksek
bulunarak, kişiler arasındaki ihtilafların çoğunlukla daha küçük meblağlara ilişkin olduğu ve nizamî
mahkemelerin de zaten yurt çapında sayılarının arttırılacağı da düşünülüp, beşbin ve beşyüz kuruşluk
meblağların, ikibinbeşyüz ve ikiyüzelli kuruşa indirildiği esbâb-ı mûcibe lâyihasında bildiriliyorsa da kanun
metninde gösterilmediğinden bu değişiklik yürürlüğe girememiştir. Mazhar/Talat, 7.
115
190
Burada dâvâ konusunun mikdarı tarafların iddia ettiği mikdar olup, mahkemenin karar
verdiği mikdara itibar edilmez119. Dâvâ konusu, hakk-ı mürur (geçit irtifakı), hakk-ı mesil
(sulama irtifakı), sınır tesbiti gibi bir değere ilişkin olmayan hükümlerle mikdarı nakdî olarak
tesbit olunamayan hükümler de istinaf edilebilir (UMHK m. 175-176). Dâvâ dilekçesinde dâvâ
konusunun mikdarı tayin edilmemişse, mahkemece tayin olunacaktır, burada da tayin
olunmamışsa verilen hüküm istinaf edilebilir120. Dâvâ mevzuu, kanunî sınırdan aşağı olup da fâiz
ve masraflar eklendiği zaman bu sınırı aşsa bile istinaf mümkün değildir121. Dâvâcının beşbin
kuruştan aşağı mikdarda dâvâsına karşılık dâvâlının da bu mikdardan az karşı dâvâsı veya alacağı
varsa, ikisi birleştirildiği zaman beşbin kuruşu geçse bile istinaf edilemez (UMHK m. 173). Bu
durumda birisi beşbin kuruşu aşıyorsa, ikisi birden müstakillen istinaf olunabilir122.
Bir hüküm istinafı kâbil olsa bile ilk derece mahkemesinde görülürken taraflar istinaf
etmemek üzere anlaşırlarsa, artık istinaf edilemez (UMHK m.172). Taraflar -varsa- buna dair bir
senedi dâvâ i'lâma bağlanmadan evvel muhakemenın her safhasında mahkemeye vermeye
mecburdur123. Ayrıca bu mahkemenin vazifeli bir mahkeme olması, tarafların da tam ehliyetli
bulunması şarttır124. Bidâyet mahkemesinde dâvâ açmadan önce tarafların bu konuda anlaşmaları
bir hüküm ifade etmez125. Taraflardan yalnız birinin mahkemeye istinaf hakkından vazgeçtiğine
dair senet vermesi istinaf hakkını düşürmez126. Velî ve vasîlerin istinaf hakkından vazgeçmeleri
mümkün değildir127. Öte yandan istinaf edilemeyen bir dâvâ, tarafların anlaşmasıyla veya ilk
mahkeme kararında hükmün nihâî hüküm olduğu ifade edilmemiş olsa ya da her nasılsa istinaf
edilebilmesi beyan edilmiş olsa bile istinafa elverişli hale gelmez (UMHK m.174).
Görevsizlik ve zamanaşımı itirazlarına dair kararlar da istinaf edilebilir (UMHK m.178179). Burada zamanaşımı olmadığı ve görevlilik hakkındaki kararlar, son hükümden önce istinaf
edilemez, dâvânın zamanaşımına uğradığı ve görevsizlik hakkında verilen kararlar son hüküm
niteliğinde olduğundan istinaf mümkündür128.
119
Bkz 6.12.1306/1890 tarihli TM kararı, A. Ziya, 509; ayrıca 9.6.1309/1893 tarihli TM kararı, O. Hayri, 347-348.
A. Ziya, 523-524.
121 A. Ziya, 510. Bkz. 28.2.1312/1896 tarihli TM kararı, Arisdakis Kasparyan: İ'lâmat Torbası yahud Tefsir-i Usul-i
Muhakeme-ı Hukukiye, İst. 1316, 350.
122 A. Ziya, 522.
123 A. Ziya, 517.
124 Yorgaki, Hukukiye, 288.
125 Bu husus a 25.11.1309/1893 tarihli TM kararı, Kasparyan, 351-352.
126 A. Ziya, 518.
127 T. Târık, 145.
128 T. Târık, 147.
120
191
Bir dâvânın bir kaç yönü bulunuyorsa, sözgelişi dâvânın herbirisi çeşitli mikdarlarda birkaç
tane konusu varsa ve hepsi birden istinaf sınırını geçiyorsa, bunlar biribirlerinden bağımsız
istinaf edilemez (UMHK m.177). Buna göre, muvakkat ve i'dâdî kararlar istinaf edilememektedir.
Karine kararlarının ise istinafı önceleri mümkün iken sonradan 26.2.1312/1896 tarihinde UMHK
nun 66. maddesinde yapılan değişiklikle karine kararları istinaf edilebilir olmaktan
çıkarılmıştır129.
b. İstinaf Hakkı Sahipleri
İstinaf yoluna müracaat hakkı UMHK m. 180 gereği dâvâcı, dâvâlı veya bunların hukuken
yerine geçen vâris, vasî, istinaf edebilme iznine sahip vekiller, şirket müdürleri, devletin idare
memurları ile müflisin alacaklıların tesbit ettikleri guremâ vasîleri gibi kimselere aittir. Vakıf
mütevellileri de bu hakkı haizdir. Dâvânın görülmesi safahatına baştan beri katılmış olmayan
kimselerin istinaf hakkı yoktur. Ancak hükümden olumsuz etki ve zarar gören kimseler de
UMHK m. 193 gereği istinafa müracaat edebilir.
Mahkûm olanlar birden fazla olup da bunlardan bir kısmı istinafa gitse ve istinaf
mahkemesi de bu talebe uygun karar verse, istinafa gitmeyen mahkûmların bundan
yararlanmaları, ancak hükmün bölünebilir olmaması durumunda mümkündür, hüküm bölünebilir
ise yararlanamazlar130. Tarafların dışında hiç kimsenin dâvâcı sıfatıyla istinafa iştiraki mümkün
değildir. Ancak istinaf edilen hüküm aleyhine itiraza gidebilme hakkı olan üçüncü kişiler, bu
hakka sahiptir (UMHK m. 193).
c. İstinaf Müddeti
UMHK m. 181 e göre istinafa müracaat müddeti 61 gündü. Bu müddet hükmün taraflara
tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren hesab edilirdi. Gıyâbî hükümlerde ise itiraz müddeti olan
31 günden itibaren başlardı131. Daha sonra 4.4.1327/1911 tarihinde UMHK na yapılan zeyl
maddelerinden m.22 ye göre, istinaf müddeti 30 güne indirilmiştir. Bu müddete istinaf eden
tarafın bulunduğu yerin uzaklığına göre her altı saatlik mesâfeye birer gün ilâvesi öngörülmüştür.
Bununla beraber bazı müellifler bu müddeti de çok bularak onbeş güne indirilmesini tavsiye
etmişlerdir132.
Görevli olmayan mahkemeye müracaat olunması durumunda istinaf müddeti işlemeye
devam edeceğinden, görevsizlik kararı verilmesi üzerine bu müddet geçmişse artık istinafa
129
T. Târık, 109, 147.
A. Ziya, 535.
131 Yorgaki, Hukukiye, 301.
132 A. Ziya, 537.
130
192
müracaat olunamaz133. İlk mahkemenin verdiği i'lâmda hükmün kesin olduğu ve istinaf
olunamayacağı beyan edilerek dâvâlı Temyiz Mahkemesi'ne gidilip, bu talebi istinaf yolu açık
olduğu gerekçesiyle reddedilse, istinaf müddeti geçmiş olsa bile istinaf olunabilir134.
Dâvâcının
ikâmetgâhı,
istinaf
mahkemesinin
bulunduğu
yerden
onbeş
merhale
(=ikiyüzyetmiş mil=takriben beşyüzyirmi kilometre) veya daha çok uzaklıkta ya da yabancı bir
ülkede yahut da düzenli vapur işlemeyen bir adada bulunduğu takdirde istinaf müddetini
doksanbir gün olarak tesbit eden UMHK m. 182 de, yukarıda geçen 22. müzeyyel madde ile
kaldırılmıştır.
Mahkûmiyet hükmü bir sahte senede dayanıyor veya bir senedin ketmedilmesi
(saklanması) durumu sözkonusuysa ise, bu senedin sahteliğinin isbatlanması veya açığa
çıkarılması tarihinden itibaren istinaf müddetinin başlayacağı UMHK nun 183. maddesiyle
hükme bağlanmıştır.
İstinaf hakkı sahibinin ölmesiyle istinaf müddeti hükmün ölenin vârislerine tebliği tarihine
kadar durur (UMHK m. 184).
UMHK nun 185. maddesine göre, istinaf müddetinin geçmesi bu hakkı düşürür. Ancak
taraflardan birisi için vârid olan bu husus, diğer taraflar için istinaf müddeti geçmedikçe bahis
konusu olmaz. Bu hak sukûtu, vasî, vekil, şirket müdürü gibi kimselerin, zamanında istinafa
gitmemeleri halinde de sözkonusu olur ise de bunların temsil ettikleri kişiler, bu temsilciler
aleyhine bidâyet mahkemesinde zarar ve ziyan dâvâsı açabilirler.
Yine taraflardan biri müddeti içinde istinafa müracaat etmiş ise, diğer taraf istinaf müddeti
geçmiş olsa bile, diğer tarafın dâvâsı görüldüğü müddetce istinafa gidebilir. Ancak ilk tarafın
istinaf dâvâsı reddedilecek olursa, ona bağlı olarak açılan ikinci istinaf dâvâsının da
reddedileceği doktrinde kabul olunan görüştür135.
d. İstinaf Müracaatı
İstinaf müracaat usulü, UMHK m, 186 da tanzim olunmuştur. Buna göre istinafa müracaat
doğrudan istinaf mahkemesine verilen bir dilekçe ile olur. Dilekçede bulunması gereken hususlar
ilgili maddede yer almaktadır. Dâvâlı ve dâvâcının künyeleri, ikâmetgâhları, istinaf olunan i'lâm
ile bunun sâdır olduğu mahkemenin adı, hükmün dâvâcıya tebliğ tarihi, istinaf sebepleri ve karşı
taraf veya vekilinin mürâfaada hâzır bulunması talebinin dilekçede yer alması, ayrıca dâvâcı
133
Bu konuda 30.5.1328/1912 tarihli TM kararı için bkz. A. Ziya, 541.
Bkz. 25.7.1309/1893 tarihli TM kararı, Ceride-i Mehâkim, 746/23 Cemâzilevvel 1309/11061, A. Ziya, 804-805.
135 Yorgaki, Hukukiye, 307.
134
193
haksız çıkarsa istinaf mahkemesi masrafları ve tazminat için gösterilecek kuvvetli bir kefile dair
resmî tasdikli kefâlet senedinin bu dilekçeye rabtı gerekir. Bu hususlardaki eksiklik istinaf
müddeti içinde tamamlanırsa müracaat geçerli olur.
UMHK na müzeyyel 23. madde ile bu usul değiştirilmiştir. Buna göre istinaf dilekçesi,
istinaf mahkemesine gönderilmek üzere bidâyet mahkemesine de verilebilir. İstinaf mahkemesi,
bidâyet mahkemesindeki zabıt varakalarını (tutanakları) da getirtir. Ayrıca kefâlet senedi yerine
mahkemenin takdir edeceği bir meblağı (depozito) mahkeme veznesine yatırma zorunluluğu
getirmiştir.
Dilekçenin verilmesinden itibaren bir hafta içinde dâvâcı iddia ve itirazlarını içeren bir
lâyiha sunmak ve karşı tarafa dâvâyı tebliğe mecburdur. (UMHK m.187). Karşı taraf, istinaf
dilekçesinin kendisine tebliği üzerine, da'vet gününe kadar cevaplarını bir lâyiha ile bildirecek,
ayrıca mürâfaada hâzır bulunacak veya vekil gönderecek, aksi takdirde dâvâcının talebi üzerine
gıyapta hüküm verilebilecektir. Bu hükme karşı itiraz olunabilecektir (UMHK m. 188).
Eğer bidâyet mahkemesinde icrânın tehiri kararı verilmemişse, istinaf mahkemesi bu kararı
verir (UMHK m.189). Bidâyet mahkemesi, kanunen gerekmediği halde, icrânın tehiri kararı
vermişse, dâvâcı bunun iptalini, dâvâlıyı mahkemeye çağırtarak istinaf mahkemesinden
isteyebilir (UMHK m.191). İstinaftaki usul ve kâideler, bidâyet mahkemesindekilerin aynısıdır
(UMHK m. 195).
İstinaf müracaatı, istinaf mahkemesinde yeni bir dâvâ demek değildir. Bu mahkemenin
vazifesi, bir bidâyet mahkemesi hükmünü kanunî sebeplerin varlığı hâlinde yeniden görerek,
gereğinde tasdik veya değiştirmektir (ta'dil ve ıslah). Dolayısıyla ilk mahkemede ileri sürülmemiş
olan iddia ve diğer hususlar, burada ileri sürülemez. UMHK m.192 buna bazı istisnâlar
getirmiştir. Dâvâ konusu mikdar karşılığında takas ve mahsup iddiası, asıl iddiayı bâtıl kılan veya
teyid eden yeni deliller ibrâzı ile ilk mahkemenin kararından sonra dâvâ konusu üzerine işlemiş
fâiz, kirâ bedeli ve buna bağlı masraf ve hükümden sonra doğan zarar ve ziyan iddiası
muteberdir.
İstinaf dâvâcısı, dâvâsını özrü olmaksızın altı ay takip etmezse, dâvâlının talebi üzerine
dâvânın düşmesine karar verilebilir (UMHK m.194). Bunun, dâvânın uzun zaman muallakta
kalmasını önlemek maksadıyla getirilmiş bir hüküm olduğu anlaşılmaktadır. Bu düşme kararı
temyiz edilebilir, ancak bidâyet mahkemesi kararı müddeti geçtiği için temyiz edilemeyecektir136.
136
A. Ziya, 583.
194
İstinaf dâvâsı usul ve kurallara uygun olarak açılıp da asılsız olduğu anlaşılırsa, talep
redddedilerek bidâyet mahkemesinin kararı tasdik olunur, eğer istinaf talebi yerinde bulunursa
bidâyet mahkemesi kararı fesholunarak dâvâ yeniden görülüp neticelendirilir (UMHK m. 196).
Bu durum dâvâların çok uzamasına sebep olduğundan 1327/1911 tarihli 24. müzeyyel madde ile,
yeni bir düzenlemeye gidilmiştir. Bununla istinaf mahkemesinin, önüne gelen hükümde şeklen
veya esasen bir hata veya noksanlık hükme etkili olmuş veya esasen kanuna aykırı hüküm
verilmiş ise bu takdirde hükmü kısmen ya da tamamen feshederek dâvâyı yeniden görmesi esası
getirilmiştir. Ayrıca istinaf mahkemesi dâvâyı reddettiği takdirde bunun gerekçesini beyan
etmeye mecburdur137.
UMHK m. 197, istinaf edilen karine kararlarının bozulması halinde dâvâ eğer karar
safhasında ise istinaf mahkemesinin asıl dâvâya da karar vermesi esasını getirmiştir.
26.2.1312/1896 tarihinde UMHK nun 66. maddesinde yapılan değişiklikle, karine kararlarının
asıl hükümden önce ve ayrı olarak istinaf edilmesi imkânı kaldırılınca, 197. madde de hükümsüz
kalmıştır. Mahkeme masrafları, dâvâyı kaybeden tarafca ödenecektir (UMHK m. 198).
C. TEMYİZ
1. Ceza Usulünde Temyiz
a. Temyiz Şartları
aa. Hükme İlişkin Şartlar
1. Bir hüküm aleyhine temyize gidebilmek için öncelikle bunun bir ihtilafı halleden hüküm
olması gerekir. Bu vasıfta olmayan hükümleri temyiz etme imkânı yalnızca savcı ve Adliye
Nâzırına tanınmıştır. Sözgelişi tevkif (tutuklama) müzekkeresinin usulüne uygun yazılmamış
olması gibi hallerde temyize müracaat olunamaz. Hükmün esbâb-ı mûcibe (gerekçe) kısmı
temyiz edilemeyeceği gibi, savcının bir şikâyet üzerine yaptığı incelemeden sonra dâvâya mahal
olmadığına dair verdiği karar da temyiz konusu değildir. Cinâyet mahkemesi başkanının dâvânın
tehiri talebini red kararı veya bir şâhidin yalancı şâhid olduğu gerekçesiyle verdiği tevkif kararı
da temyiz edilemez. Mahkeme başkanının, üyelerden birine ikaz mahiyetinde yazmış olduğu
tezkere ve savcının ithamnâmesine karşı da temyize gidilemez138.
137
138
A. Ziya, 588.
M. Nedim, 1528; Abdurrahman Âdil: Mevadd-ı Cezaiyede Kâbiliyet-i Temyiz, Kos. 1313, 7-10; Abdülhâlık,
708; A. Midhat, Cezaiye, 324.
195
2. Temyiz edilecek hüküm, UMCK m. 313 e göre, kabahat, cünha ve cinâyet derecesindaki
ceza dâvâlarına dair temyiz edilebilir bir hüküm olmalıdır139.
3. Hüküm, UMCK m. 322 gereği kesin hüküm olmalıdır. Buradaki kesinlik nihâî karar
anlamınadır ki temyiz imkânı bulunduğu sürece hükmün kesinleşmesi zaten mümkün değildir.
Fakat Osmanlı hukukunda kesin hüküm tabiri genellikle nihâî karar anlamında kullanılmıştır140.
Dolayısıyla i'dâdî (hazırlık) ve karine kararları temyiz edilemez. Ancak doktrindeki bir görüşe
göre bunlar da temyiz edilebilir141. Mahkemenin dâvânın görev ve yetkisi dışında kaldığına dair
karine kararları temyiz edilebilir, buna karşılık görev ve yetkisi içinde kaldığına dair karine
kararları ise ancak son kararı takiben istinaf ve temyiz edilebilir. İ'dâdî kararlar, mahkemenin
delil ikâmesini emreden bir kararı gibi son derecede olup, taraflardan biri mahkûm olursa o tarafa
zararından sözedilebileceği için o zaman nihâî karardan sonra temyiz edilebilir. Ancak karine
kararları, esas dâvâya bir zarar veriyorsa (UMCK m. 66 ve m. 218 de olduğu gibi) derhal temyiz
edilebilir.
Sanığın tahliye ile ilgili talebinin reddi de temyiz edilebilir. Yine hükme karşı gidilebilecek
itiraz ve istinaf gibi kanun yolları bulunduğu müddetce temyize müracaat edilemez. Hatta istinafa
elverişli bir hüküm verildikten sonra istinafa gitmeksizin müddet geçse yine temyize müracaat
olunamaz. Demek ki bir hükmün temyiz edilebilmesi için ya bidâyet mahkemesinden istinaf yolu
kapalı olarak verilmiş olması, ya da istinaf mahkemesinden verilmiş olması gerekmektedir.
Sorgu hâkimlerinin gerek takibatın yürütülmesine mahal olmadığına, gerek sanığın men'-i
muhakemesine veya lüzum-u muhakemesine dair verdiği kararlara karşı heyet-i ithamiyede itiraz
imkânı olduğundan temyiz yoluna gidilemez. Hatta UMCK m.386 ncı maddesi gereği bidâyet
mahkemesi üyelerinden biri bazen sorgu hâkimi görevi yerine getirir ki bunun kararları da temyiz
konusu olmaz. UMCK nun 31, 75 ve 81. maddeleri buna istisnalar getirmiştir. Burada sorgu
hâkiminin cezaya dair olarak vereceği kararlara karşı da temyize gidilebilir.
139
M.Nedim, 1529; A. Âdil, Mevadd-ı Cezaiye, 7; Abdülhâlık, 708; A. Midhat, Cezaiye, 324.
Bir hükmün "netice-i kat'iyyeyi ihrâzı" bir başka deyişle kesin hüküm (nihâî karar) sayılması için 1. O hükmün
görevli mahkemeden verilmiş olması, 2. Esas hakkında kararı taşıyor olması (dolayısıyla i'dadî ve karine kararları
bunun dışındadır), 3. Kâbil-i icrâ (yerine getirilebilir) olması, yani sarih, çelişki ve şüpheye yer vermeyen
mahiyette olması, 4. Hükmün değişmez şekil alması, bir başka deyişle buna karşı gidilebilecek herhangi bir
kanun yolunun bulunmaması gerekir. Mazhar/Talat, 50-60. Bununla beraber kesin hüküm ile nihâî karar arasında
fark vardır. Kesin hüküm, artık buna karşı müracaat edilecek istinaf gibi bir bir derece bulunmayan hükümdür,
nihâî karar ise i'dadî ve karine kararlarının dışında kalan ve bir ihtilafı çözen kararlardır.
141 A. Âdil, Cezaiye, 8; A. Midhat, Cezaiye, 324.
140
196
Dâvâda hazır bulunmadığı için gıyâben nakdî cezaya çarptırılan kimse bunu temyize
götürebilir. Hatta sonradan geçerli özürler bildirip de bunlar reddedilirse bunu da temyiz
edebilir142.
Tahkikat ve tedkikata dair kararların da ancak son kararla birlikte temyiz edilebileceği
UMCK nun 314. maddesinden anlaşılmaktadır. Bu kabil kararlardan, dâvâ birkaç kişi aleyhine
açılıp da muhakemenın birlikte yapılacağına dair karar, şâhid dinletilmek istenip de bunun
reddine dair karar, dâvânın tehiri istenip de kezâ bunun da reddine dair karar, ehlihibreye
(bilirkişi) müracaat kararı, bazı eşyanın getirtilmesine dair kararlar son karardan önce temyiz
edilemez143.
İstinaf mahkemesinin vermiş olduğu sanığın tahliyesine dair karar da temyiz edilebilir.
Heyet-i ithamiye, bir adlî derece addolunduğundan, kararlarına karşı temyiz yolu açıktır. Bunun
için bu kararların son karar niteliğinde olması gerekir. Sözgelişi bir takım evrakın getirtilmesine
ilişkin kararı tabiatiyle temyiz edilemez. Heyet-i ithamiyenin, mustantık kararlarına karşı itiraz
üzerine verdiği kararlar da böyledir144.
Kabahate dair bir gıyâbî karara karşı itiraza gitmeksizin temyize müracaat mümkün
değildir.
UMCK nun 251. vd. maddeleri, heyet-i ithamiye mazbatasına karşı mefsuhiyet
(geçersizlik) iddiasıyla temyize müracaat olunabileceğini bildirmektedir. 254. maddeye göre
heyet-i ithamiyenin dört çeşit kararı temyiz konusu olabilecektir. Bunlar: 1. Mahkemenin
görevsizliği, 2. dâvâ mevzuu fiilin cinâyet sınıfına girmediği, 3. savcının mürâfaada
dinlenilmemiş olması, 4. heyet-i ithamiyenin kanunî sayının altında görev yapmış olması
iddialarıdır. Bunlardan birisi beyan olunmazsa temyiz talebi reddedilir.
Bununla beraber heyet-i ithamiyenin nihâî karar niteliğindeki her kararına karşı temyize
gidebilmek mümkündür, 254. maddeyle sınırlı değildir. Muhakeme usulüne yokluk neticesini
doğuracak bir aykırılık, sanığın bir iddiası üzerine mütâlaada bulunulmaması, savcının kanunen
verilmiş bir yetki veya hakkın kullanılması için talepte bulunmasına rağmen bir görüş
bildirilmemesi gibi hallerde de heyet-i ithamiye kararları temyiz edilebilecektir. Bunlar da
temyize dair genel hükümlere tâbidir. Dolayısıyla heyet-i ithamiyenin, gerek muhakemeye mahal
olmadığı, gerekse cünha mahkemesine gönderme hususunda verdiği kararlar da temyiz edilebilir.
Heyet-i ithamiye kararında şahsî haklar hususunda bir takım hükümler varsa, şahsî dâvâcının
142
A. Âdil, Cezaiye, 18.
A. Âdil, Cezaiye, 20-21.
144 A. Âdil, Cezaiye, 22, 25-26.
143
197
bunları temyiz hakkı vardır. Ancak sorgu hâkimi tarafından verilen ve 130. madde gereği şahsî
dâvâcının heyet-i ithamiyede itiraz ettiği men'-i muhakeme (muhakemeye mahal olmadığı)
kararının burada da tasdiki, yani itirazının reddi, üzerine şahsî dâvâcı temyize gitmese de savcıya
bu hak tanınmıştır. Heyet-i ithamiyenin, dâvâyı cünha mahkemesine göndermeye dair kararı da
sadece adlî mercii göstermekten ibâret yani i'dâdî bir karar ise sanığın temyiz hakkı yoktur145.
bb. Temyiz Hakkı Sahiplerine İlişkin Şartlar
aaa. Talep Şartı
Temyize gidebilmek için nihâî kararı veren mahkemede dâvânın taraflarından biri sıfatıyla
bulunmak şarttır. Dolayısıyla bir hükmü ancak mahkûm, dâvâcı ve savcı ile mahkûmiyetten akdî
veya kanunî yönden etkilenen mes'ul bi'l-mal ve bunun gibi hükümden etkilenen diğer kimseler
temyiz edebilir. Müdâfî vekil de hükmü temyize yetkilidir, ancak UMCK m.323 gereğince
vekâletnâme suretinin temyiz dilekçesine rabtı lâzımdır .
Temyize gidenin bundan bir menfaati olması gerekir. Aslında genel bir prensip olarak bir
dâvâda kanun yoluna başvuruda bir menfaatin bulunmaması, başvuruyu sakatlamakta, bu gibi
talepler reddolunmaktadır. Sözgelişi, mahkûmun, ceza mikdarı aynı olduğu halde ilgili madde
yerine başka bir maddenin uygulanması hususunda temyize müracaatı, menfaat yokluğu
sebebiyle reddi gerektirir. Yine savcı veya şahsî dâvâcının beraat eden bir sanığa ceza verilmesi
için temyize gitmesi de, aleyhte bozma yasağı gereği, böyledir. Ancak UMCK m. 315 mu'cibince
savcının bu müracaatı "kanunun hasen cereyanını te'minen" kabul edilir ve sanığın beraatine
halel getirmez. Ancak bu, mutlak olmayıp, savcının beraat kararını temyiz etmesi durumunda,
eğer mahkemenin eksik kurulduğu, muhakeme sırasında savcının dinlenilmemiş olduğu gibi
esaslı eksiklikler söz konusuysa, yeniden muhakeme yapılmak üzere hüküm bozulabilir146.
Savcı, mahkûmiyet kararını sanık temyiz etmese de onun lehine temyiz edebilir. Hüküm
bozulursa, mahkûmun bundan istifadesi Fransız yüksek mahkemesince kabul edilmiştir147.
Temyiz eden tarafın, hakkını daha önce nihâî karar verebilecek bir mercide aramış ve
verilen karardan bir zarar görmüş olması da
gerekir. Bu şekilde hakkını bir mahkemede
aramamış veya muhakeme sırasında bir savunmada bulunmamış kimsenin temyize gitmesi
mümkün değildir. Yine istinaf edilebilir bir ilk kararı müddeti içinde istinaf etmeyen kimse de
buna karşı temyize gidemez. Savcı, kendi talepnâmesine uygun olarak verilen i'lâmı temyiz
edebilir. Savcı, adem-i mes'uliyet (sorumsuzluk) ve tahliye-i sebil (salıverme) hükümlerini ihtivâ
145
M. Nedim, 1173-1175.
Abdülhâlık, 725.
147 M. Nedim, 1543-1544.
146
198
eden kararları, yerine getirmiş olsa bile temyize gidebilir. Savcı açmış olduğu temyiz dâvâsından
sonradan vazgeçse de temyiz mahkemesi kararın incelenmesini sürdürebilir148.
bbb. Re'sen Temyiz
Cinâyete ilişkin mahkûmiyet kararlarında sanığın temyize müracaat hakkı doğal olarak
vardır. Ancak bu yola gidilmese bile cinâyete dair mahkûmiyet kararları re'sen ve resmen temyiz
olunur (UMCK m.322). Savcı buna mecburdur. Hatta bazı müellifler, burada süre şartının da
aranmayacağını ileri sürmekte, kanunî süresi geçmiş olsa bile, temyiz yolunun açık olduğunu
bildirmektedir149.
Kabahat mahkemelerinin i'lâmlarını savcı ve şahsî dâvâcı istinaf edemediği gibi, beraat
kararı içeren her derecede mahkeme i'lâmını temyiz dahi edemezler (UMCK m.315-318).
Savcının kabahat mahkemeleri i'lâmlarına karşı kanun yararına temyize müracaat hakkı yoktur.
Hâkime, hükmün tefhimi sırasında mahkûm olan tarafa temyize müracaat hakkı bulunduğunu
hatırlatmak yükümlülüğünü getirilmiştir (UMHK m. 305).
Bir hükmün re'sen ve resmen temyize tâbi' oluşu, hukuk usulünden farklı olarak,
başlangıçtaki iddiaya göre değil, sonuca göre belirlenir. Sözgelişi heyet-i ithamiye tarafından
cinâyet derecesinde görülerek cinâyet mahkemesinde muhakeme olunan bir suçun burada cünha
derecesine girdiği tesbit edilir ve ona göre hüküm verilirse artık bu hüküm re'sen ve resmen
temyiz edilemez150. Öte yandan muafiyet ve adem-i mes'uliyet kararları da beraat kararları gibi
re'sen ve resmen temyize tâbi' değilse de, yüksek mahkeme bazen adem-i mes'uliyet kararlarının
cinâyet derecesinde olduğunu nazara alarak re'sen ve resmen temyiz edileceğine hükmetmiştir151.
cc. Temyiz Müddetine Ait Şartlar
UMCK nun 307. maddesine göre temyize müracaat müddeti sekiz gündür. Bu müddetin
başlangıcı, mahkûm yönünden, vicâhî hükümlerde tefhim, gıyâbî hükümlerde ise tebliğ tarihi
olup, bu gün hesaba katılmaz. Karardan te'sir gören kimse, zarurî sebepler altında bu hükümden
haberdar olamadığını beyan eder ve bu da geçerli görülürse sözkonusu tarihten sonra da temyiz
müracaatında bulunabileceği görüşü doktrinde hâkimdir152. Temyiz müddetinin son gününde
mahkeme kalemi kapandıktan sonra yapılan temyiz müracaatını temyiz mahkemesi muteber
saymıştır153. Müddetin son günü bir resmî tatile denk gelirse, bunu izleyen gün de temyiz
148
M. Nedim, 1511-1512, 1544; A. Midhat, Cezaiye, 325.
A. Midhat, Cezaiye, 334.
150 Sâmî, 181.
151 Sâmî, 182.
152 Abdülhâlık, 713; A. Midhat, Cezaiye, 331.
153 M. Nedim, 1497.
149
199
müracaatının kabul edilebileceğini savunan görüşler vardır154. Kabahate ilişkin olarak bidâyet ve
istinaf mahkemelerinden verilen gıyâbî kararlara karşı itiraza müracaatında itiraz müddeti de
tabiatiyle muteber olmayacaktır. Heyet-i ithamiye kararlarına karşı temyize gitme müddeti
UMCK nun 251. maddesiyle beş gün olarak tayin edilmiştir. Heyet-i ithamiyenin cinâyet
mahkemesine gönderilmesine dair verdiği karara karşı sanığın veya şahsî dâvâcının, kanun
dairesinde haberdar edilmesi tarihinden itibaren temyize müracaat edebilme hakkı vardır.
UMCK nun 251. maddesi, heyet-i ithamiye kararlarına karşı beş gün içinde temyize
gidebilme imkânı getirmiştir. Bu müddet, isticvap (sorgu) tarihinden itibaren başlar. Ancak
isticvap, ithamnâme ile itham kararının tebliğinden önce başlamışsa, beş günlük müddet bu tebliğ
tarihinden itibaren işler. Sanığın cinâyet mahkemesine gönderilmesine dair itham kararına karşı,
müddeti içinde temyize gidilmezse, sorgu hâkiminin görevli olmadığı gibi tahkikatın feshini
gerektiren başka durumların varlığı sebebiyle mefsuhiyet talebinde bulunulamayacak, bir başka
deyişle temyize gidilemeyecektir155.
Cinâyet mahkemesindeki isticvap sırasında bu mahkemede muhakemeyi kabul etmiş olan
sanık müddeti içinde bu husustan dolayı itham kararını temyiz etme hakkından resmen vazgeçmiş
sayılır. Sanık, itham mazbatasını temyiz hakkından feragat eder ve muhakeme başladıktan sonra
beş günlük müddet dolmadan feragatini geri alsa bile, temyize müracaat edemez156.
UMCK nun 254. maddesindeki sebepler dışında kalan sebeplerle, sözgelişi muhakemeya
mahal olmadığına dair heyet-i ithamiye kararlarının temyizi istenmişse burada beş değil sekiz
günlük bir müddet bahse konu olacaktır. Muhakemeye mahal bulunmadığına dair itham
kararının, zabıt kâtibinin ihmali sonucu savcıya ulaşmamış olması, bu müddeti uzatmaz. Matbuat
suçlarında itham kararlarını temyiz etme hakkından sanığın vazgeçmesi mümkün değildir. Heyeti ithamiye kararları, eğer isticvap sırasında kanun yoluna müracaat edebileceği mahkeme başkanı
tarafından mahkûma hatırlatılmamışsa, nihâî kararla birlikte temyiz edilebilir. Bunun aynı bir
temyiz dilekçesiyle yapılması mecburîdir157.
b. Temyiz Sebepleri
aa. Genel Olarak
Temyiz mahkemesi adlî sistemde bir üçüncü derece teşkil etmediği için istinaf mahkemesi
gibi muhakeme yapamaz. Dolayısıyla ilk mahkemenin yaptığı adlî muamelelerle bağlı olup
154
M. Nedim, 1500.
M. Nedim, 1147, 1151, 1154.
156 M. Nedim, 1155, 1157-1158.
157 M. Nedim, 1503-1505, 1534-1536.
155
200
hüküm verme kudreti bulunmadığından i'lâmı bozması halinde dâvâyı ilk mahkemeye
gönderecektir. Yine istinaf mahkemesinde bulunmayan bir husus da temyiz sebeplerinin
gösterilmesidir, oysa istinafta buna gerek yoktur. Ancak temyiz mahkemesinin bu gösterilen
sebeplerle bağlı olmadığı da açıktır. Temyiz sebeplerine UMCK nun 314. maddesinde işaret
olunmuştur. Bununla birlikte temyiz sebepleri bunlarla sınırlı olmayıp, kanun sarahaten bozma
neticesi vermemiş olsa bile her i'lâm, kanuna uyulmamış olması dolayısıyla bozulabilir. Burada
yüksek mahkeme ikili bir ayrım yaparak "dâhilî muamelat" dediği sözgelişi bir cinâyet
mahkemesinin muhakemenın gizli yapıldığı bir sırada hâzır bulunmayan bir şâhidin şahidliğinin
nazara alınmayacağı, muhakemeyi de alenî yapmaksızın karar verdiği hallerde karar temyizen
bozulacağı gibi, bunu izleyen muameleler de bâtıldır. Yine sözgelişi, müzâkerelere etkisi
olabilecek bazı hâdiselerden kendisine haber verilmediğini sanık iddia ederse, bunun
mahkemece bir itiraz kabul olunup savcının dinlenerek öylece karar verilmesi gerekirken, buna
aykırı davranılması da bozma sebebidir. Ancak "hâricî merâsim" e uyulmaması kanunda
sarahaten bozma sebebi olarak gösterilmemişse buna istinâden bozma istenemez158.
bb. İlk Mahkemenin Görev ve Yetkisine Ait Sebepler
Temyiz mahkemesinin önüne getirilen i'lâmda ilk dikkat edeceği husus, mahkemenin görev
ve yetki sınırları içinde kalıp kalmadığıdır. Bu sırada kanunî üye sayısına uyulup uyulmadığı da
incelenecektir. Bu kurallara uyulmadığı tesbit edilirse, i'lâm hukuken yok hükmünde olduğundan
bozularak ait olduğu mahkemeye gönderilecektir. Yine mahkemenin nüfuzunu suiistimal ederek
vermiş olduğu kararlar da böyledir159. Temyiz mahkemesi gerek dilekçede yer almış olsun
gerekse olmasın, bu hususlara ilişkin incelemeye öncelik verecektir. Yalnızca mahkemenin
yetkisizliği değil, savcının kanunî yetkilerini kullanmasına mahkemece engel olunmuşsa, bu da
temyiz sebebidir160.
cc. Muhakeme Usulündeki Eksiklik ve Hatalar
Muhakeme usulüne uyulmaması, i'lâmı yok hükmüne düşüreceğinden temyiz sebebidir.
Cinâyet muhakemesinde mahkeme başkanının sanığı isticvaptan sonra itham kararına karşı
temyize müracaat edebileceği ve bir müdâfî vekil tutabileceği, eğer buna imkânı yoksa
mahkemece kendisine bir müdâfî tayin edilebileceği hususlarını hatırlatmaması gibi muhakeme
usulüne aykırı davranışlar ve bunu takib eden muameleler butlan müeyyidesiyle karşı karşıya
olduğundan temyiz sebebidir. Hükme etki eden bir kısım kanuna aykırı muameleler de vardır ki
bunların bâtıl olduğu kanunda açıkça bildirilmiştir. Savcının dinlenmemesi ve sanık veya şahsî
158
M. Nedim, 1540-1541.
A. Midhat, Cezaiye, 326-327.
160 M. Nedim, 1531.
159
201
dâvâcının serdettikleri iddialara ilişkin bir kararın verilmemesi gibi. Bunlar da birer temyiz
sebebidir161.
dd. Kanunun Uygulanmasında İsabetsizlik
İlk mahkemenin verdiği mahkûmiyet kararı, kanunda muayyen maddeye değinilmiş ama
bununla hüküm arasında irtibatsızlık, daha doğrusu isabetsizlik bulunması da bir temyiz
sebebidir. Hüküm gerçekten fiile uygun bir ceza içermektedir, ancak bunun dayandığı kanun
maddesinde hata edilmiştir. Hüküm eğer yerinde verilmişse, başka bir maddeye dayanması
gerektiği iddiası, taraflara temyiz imkânı vermez (UMCK m. 317).
c. Temyiz Müracaatı
aa. Temyiz Müracaatının Şekli
Temyize müracaat etmek için, UMCK m. 323 gereğince mahkûm tarafından temyiz edilen
hükmü veren mahkemenin kâtibine temyiz beyanında bulunmak yeterlidir. Burada mahkeme
kalemi yerine kâtibe beyanın yeterli olması, temyiz edenin hapiste bulunması gibi kaleme
gidilemeyecek durumların nazara alınmasından kaynaklanmaktadır162. Bununla beraber merkezde
doğrudan Mahkeme-i Temyiz İstidâ Dairesine de müracaat edilebilecektir163. Temyiz dilekçesi
(istidânâme) mahkeme kâtibince imzalanmalı ve mahkemenin özel defterine (defter-i mahsus)
kaydolunmalıdır, aksi takdirde muteber olmaz. Adı geçen madde gereğince, talep sahibi dilekçeyi
imzalayamaz veya imzalamak istemezse mahkeme kâtibi durumu dilekçeye işaret eder. Yine aynı
madde gereği müracaat vekil tarafından yapılıyorsa, vekaletnâmenin de müracaat dilekçesine
eklenmesi gerekir.
Temyiz dilekçesi savcı veya şahsî dâvâcı tarafından verilmişse, mahkeme defterine
kaydedilmiş olması yetmez, bunun üç gün içinde karşı tarafa tebliği de gerekir. Karşı taraf
mevkuf ise, temyiz dilekçesi mahkeme kâtibi tarafından buna okunup imzalatılır, imzalayamaz
veya imzalamak istemezse yine bu durumu mahkeme kâtibi dilekçede işaret eder, karşı taraf
mevkuf değilse temyiz dilekçesi savcı tarafından mübâşir aracılığıyla kendisine veya tayin ettiği
ikâmetgâhına tebliğ olunur, bu halde her kilometre için iki gün kanunî süreye eklenir (UMCK m.
324). Temyiz dilekçesi karşı tarafa tebliğ olunmasa veya geç tebliğ olunsa bile reddedilmez,
ancak bu halde mahkûmun mevkufiyeti uzayacağından şahsî dâvâcı tazminat talebiyle karşı
karşıya kalabileceği gibi savcı hakkında da şikâyet yoluna müracaat edilebilecektir164.
161
A. Midhat, Cezaiye, 327.
M. Nedim, 1587.
163 Abdülhâlık, 739.
164 M. Nedim, 1596-1597.
162
202
Şahsî dâvâcı, temyiz dilekçesine bozulmasını istediği i'lâmın tasdikli bir sûretini de
ekleyecektir (UMCK m. 325). Aksi takdirde müracaat bâtıl olmayacak, ancak temyiz
mahkemesinin kararı askıda kalacaktır. Mahkûm olan tarafın böyle bir zorunluluğu yoktur
(UMCK m. 330), isterse eklenecektir.
bb. Ceza-yı Nakdî (Depo)
UMCK nun 325. maddesi, temyize müracaat edebilmek için vicâhî hükümlerde beş, gıyâbî
hükümlerde iki buçuk Osmanlı lirasının ceza-yı nakdî olarak mahkeme veznesine yatırılması
şartını getirmiştir. Buradaki gıyâbî hükmün temyiz dâvâcısının aleyhinde verilmiş olması gerekir,
yoksa karşı taraf aleyhine verilmişse tam ceza-yı nakdî ödenecektir. Ceza-yı nakdî, temyize
müracaat olunduğu sırada yatırılabileceği gibi sonra da ödenebilir, ancak her halde temyiz
mahkemesi karar vermeden önce yatırılmalıdır165.
UMCK m. 326, ceza-yı nakdî muâfiyetlerini tesbit etmiştir. Buna göre:
1. Ceza-yı nakdî yalnızca kabahat ve cünha dâvâlarında ödenir, re'sen ve resmen temyiz
esası benimsenmiş bulunan cinâyet dâvâlarında mahkûm müracaat etse bile buna gerek yoktur.
2. Devlet dairelerinin dâvâda taraf olan devleti temsilen temyiz müracaatlarında da ceza-yı
nakdî şartı aranmaz.
3. Vergisi yarım Osmanlı altınından aşağı bulunan veya mahallî idare makamlarından fakir
ve güçsüz olduğuna ilişkin belge (fakrıhâl şahâdetnâmesi) getirip bunu dilekçesine ekleyenlerden
ceza-yı nakdî alınmaz. Bu belgenin, belediye müdürü tarafından iki şâhidin de bulunmasıyla
imzalanmış olması gereklidir. Bu gibi vesikalar, muhtar, imam, esnaf kethüdalarınca hazırlanıp
imzalandıktan sonra belediye tarafından tasdik olunsa bile geçerli sayılmaz. Böyle bir vesika
ibraz edip, başta ceza-yı nakdî ödemekten kurtulanlar temyiz dâvâsını kaybederlerse ceza-yı
nakdî ödemeye mecbur olurlar. Bu bir haksız çıkma tazminatıdır. Ancak sözgelişi beş çeyrek
mecidiye gibi basit bir cezaya mahkûm olan kabahat veya cünha dâvâsı mahkûmu fakir bir
kimse, bu kızgınlıkla hükmü temyiz etse ceza-yı nakdîyi başta ödeme mecburiyeti olmadığından
fakrıhal şahâdetnâmesi de getirmeyip dâvâsını takib etmese hatta unutsa, neticede temyiz
dâvâsını kaybetse, beş Osmanlı altını ceza-yı nakdî, ayrıca pul ve posta parası ile mahkeme
masraflarını ödemeye de mahkûm olurdu. Ceza-yı nakdînin afvı ancak devletten istenebilirdi ki
165
M. Nedim, 1598-1600. Günümüzde depo şartı olarak bilinen ve CMUK nun 310 maddesinde de yer alan bu
hüküm, mehaz kanunda bulunmadığından, günümüz hukukuna UMCK ndan geçtiği söylenebilir. Yüce, 140.
203
bu da çok zordu. Dolayısıyla mahkeme kâtiplerinin temyize müracaat edenlere bu gibi hususları
etraflıca anlatması gerektiği bildirilmiştir166.
Avukatlar ve memurların haklarında inzibatî cezalar uygulanmasına dair hükümleri temyiz
ederlerken ceza-yı nakdî ödemeleri gerektiği ileri sürülmüştür. Mahkûmiyet içeren hükümlerden
sonra ayrı olarak bir de tazminata dair hüküm verilse bu ikincisinin temyizinde ceza-yı nakdî
ödemek gerekmeyecektir. Burada tazminat, beraat eden diğer bir sanık için sözkonusu olduğunda
cezaya mahkûm olan taraf da, tazminata mahkûm olan taraf da ceza-yı nakdîyi ayrı ayrı öderler.
Sorgu hâkiminin cünha derecesinde verdiği bir karar istinaf edilip de cinâyet derecesinde
olduğuna karar verilse, burada ceza-yı nakdî gerekmeksizin temyiz olunur. Cinâyet
mahkemesinin kararı fiilin cünha derecesinde olduğu ise temyiz edilirken ceza-yı nakdî
ödenecektir167. Temyize müracaat edenler birden fazla ise herbirinin ayrı ayrı ceza-yı nakdî
ödemeleri gerektiğine dair 2.2.1302/1886 tarihli bir temyiz kararı vardır168.
Ceza-yı nakdî, haksız yere temyize müracaat olunup temyiz mahkemesini sebepsiz yere
meşgul etmiş olanlar için getirilmiş bir cezaî tedbirdir. Cinâyet dâvâları zaten re'sen ve resmen
temyiz olunduğundan böyle bir sebepsiz işgalden söz edilemez. Temyiz dâvâsı neticesi, müracaat
eden taraf haklı çıkarsa ödediği ceza-yı nakdî kendisine iâde edilir, haksız çıkarsa hazineye gelir
yazılır. Temyiz şartlarına uyulmaması sebebiyle dilekçenin reddedilmesi halinde de ceza-yı
nakdînin iâde olunup olunmayacağı hususunda doktrinde ihtilaf olduğu gibi yüksek mahkemenin
de birbirinden farklı kararları bulunmaktadır. Bunlardan sonraki tarihlilerde ceza-yı nakdînin
hazineye gelir kaydedilmesinin esasen temyiz tedkikatına girişilip talebin reddine bağlı olduğu
gerekçesiyle, dilekçenin gereken şartları taşımaması sebebiyle reddi durumunda ceza-yı nakdînin
iâde edilmesi yönündedir169.
Temyiz dâvâcısı, müzâkereler başlamadan müracaatından vazgeçse, ceza-yı nakdîye
mahkûm edilemeyeceği gibi, ödemişse geri de isteyebilir. Temyiz müracaatından vazgeçmenin
muteber olması için bunun damga pulu yapıştırılmış bir dilekçeyle yapılıp usulünce kaydedilmesi
gerekli olup âdi bir mektupla vazgeçme geçerli değildir. Temyiz dâvâcısı, temyiz müracaatı
reddedildikten önce ilk kararı veren mahkeme kâtibine usulüne uygun olarak vazgeçmede
bulunduğunu beyan edip kaydettirdiğini red kararından sonra ispatlarsa, bu muteberdir170.
cc. Hapis Şartı
166
M. Nedim, 1616-1618.
M. Nedim, 1602-1605.
168 Abdülhâlık, 743.
169 M. Nedim, 1601; Sâmî, 185..
170 M. Nedim, 1608, 1610-1611.
167
204
UMCK nun 327. maddesi, hapisle mahkûm olan tarafın temyize müracaat edebilmesi için
enteresan bir şart getirmiştir. O da temyiz dâvâcısının hapse girerek mahbus olduğunu veya
kefâletle salıverilmediğini dilekçeye ekliyeceği tasdikli bir belgeyle isbatlamasıdır. Buna göre
mahkûm olan taraf hükmü veren mahkeme nezdindeki hapishânede kendisini tevkif ettirecektir.
Kanun koyucunun bu hükümdeki sâikinin, herkesin adlî kararlara uyması, ayrıca temyiz yolunu
gereksiz meşgul edenlere hapis korkusuyla engel teşkil edilmesi olduğu iddia edilmiştir. Hatta
Meclis-i Meb'usan âzâsı (milletvekili) olanlar bile temyiz dâvâsı açtıklarında buna mecburdurlar.
Temyiz dilekçesi verildiği sırada mutlaka hapiste olmak gerekmediğinden müracaattan sonra ama
karar verilmeden önce hapiste tutuklu olduğuna veya kefâletle serbest bırakıldığına dair resmî
tasdikli belgeyi dilekçesine eklemesi yeterlidir. Bu, ilk mahkeme hükmünün yerine getirilmesi
demek değildir, çünki temyize müracaat, hükmün yerine getirilmesine engel olacağından infaz ve
icrâsı (yerine getirilmesi) tehir edilecektir (UMCK m. 307). Bu hüküm, Fransız ceza usul
kanununda da vardı. Hatta bir ara Paris Temyiz Mahkemesi, kabahatleri adı geçen hükümden
istisna etmişse de, sonra bundan vazgeçmiştir171.
d. Temyiz İncelemesi
Temyiz talebinde bulunan mahkûm veya şahsî dâvâcı temyiz dilekçesiyle beraber ya da
bundan itibaren on gün içinde temyizi istenen hükmü veren mahkemenin kalemine dayandıkları
temyiz sebeplerini içeren bir lâyiha verebilecektir, mahkeme kâtibi bunu derhal savcıya
iletecektir (UMCK m. 328). Bu lâyiha temyiz kararına kadar da verilebilir. Temyiz mahkemesine
gönderilen lâyiha ayrıca karşı tarafa da tebliğ olunur. Bundan itibaren en az sekiz gün cevap
lâyihası için beklenecektir. Bundan sonra temyiz mahkemesi nezdindeki başsavcıya temyiz
mahkemesine gönderilmek üzere ikinci bir lâyiha da verilebilecektir. Lâyiha verilmez ise temyiz
mahkemesi dilekçeyi reddeder172.
Temyize müracaat eden mahkûm, dilekçesini verdikten sonra akıl hastalığına yakalansa,
durumu düzelene kadar temyiz dâvâsı tehir edilir173.
Temyize müracaat edildikten sonra on gün içinde dâvâ evrakı, varsa tarafların dilekçesiyle
birlikte savcı tarafından Adliye Nezâreti'ne gönderilecektir (UMCK m.329). Adliye Nezâreti de
bu evrakı yirmidört saat içinde Temyiz Mahkemesi'ne gönderecektir, mahkûma bu evrakı
doğrudan da Temyiz Mahkemesi'ne gönderebilme imkânı tanınmıştır (UMCK 330). Temyiz
Mahkemesi önüne gelen her çeşit temyiz taleplerini bir ay içinde görüp sonuçlandırmaya
mecburdur (UMCK m. 331).
171
M. Nedim, 1619-1621.
M. Nedim, 1627-1628; Abdülhâlık, 748..
173 M. Nedim, 1629-1630.
172
205
Yüksek mahkeme önce temyiz dilekçesinin muteber olup olmadığına karar verecektir
(UMHK m.332). Ceza dâvâlarında temyiz dilekçesi önceleri doğrudan Temyiz Mahkemesi'nin
Ceza Dairesi başkanlığına yazılırdı. Fransa'daki hukuk dâvâlarında ise durum farklı olup temyiz
dilekçesi önce dilekçe dairesine gelir, burada dilekçenin mesmu olup olmadığına karar verilir ve
dilekçenin reddi kararına karşı gidilebilecek bir kanun yolu yoktur. Osmanlı Temyiz
Mahkemesi'nde İstidâ Dairesi kurulduktan sonra, ceza dâvâlarındaki temyiz talepleri, kanunî
şartlara uygunluk yönünden burada incelenmeye başladığından adı geçen madde hükümsüz
kalmıştır174. Temyiz Mahkemesindeki inceleme taraflar hâzır bulunmaksızın yapılır, fakat hüküm
vicâhîdir175.
e. Temyiz Dâvâsının Sonucu
aa. Temyiz Dilekçesinin Reddi ve Hükmün Tasdiki
Temyiz şartlarının yerine getirilmemiş olması, dilekçenin reddi sonucunu doğurur. UMCK
nun 333, 335, 336, 338, 339 ve 340. maddelerinde bozmaya dair hususlar tanzim olunmuştur.
Hükümde, kanun gereği, hukuka aykırılık sonucu doğuracak eksiklik ve hatalar tesbit edilmiş ve
hüküm iptal edilmiş ise, bu, bozma (nakz) adını alır.
Temyiz Mahkemesi, hükmünün hukuka aykırı olmadığı ve temyiz sebeplerinin vârid
bulunmadığı kanaatine varırsa UMCK m. 332 gereği hükmü tasdik eder. Bundan sonra, o hüküm
aleyhinde temyiz talebinde bulunulamaz (UMCK m. 344). Temyiz dilekçesinin reddine dair
kararın bir sureti başsavcıya verilir. Oradan Adliye Nezâreti'ne ve oradan da hükmü temyiz
edilen mahkeme nezdindeki savcıya gönderilir (UMCK m.345). Temyiz dilekçesinin reddi veya
hükmün tasdiki halinde ceza-yı nakdî hazineye gelir olarak kaydedilir. Bu durumda şahsî dâvâcı,
ceza-yı nakdîden başka, haklı çıkan tarafa beş Osmanlı lirası tazminat ödemeye mahkûm olur
(UMCK m.342/1). Dâvâdan haksız çıkan taraf devlet ise, ceza-yı nakdî ödenmeyip yalnız
tazminat verilir (UMCK m. 342/2).
bb. Temyiz Dilekçesinin Kabulü ve Hükmün Bozulması
aaa. Bozma (Nakz ) Sebepleri
UMCK nun 335. maddesinde, kanunun 254. maddesinde belirli dört bozma sebebi yanında,
hükmün feshini gerektiren hallerde hükmün bozulacağı esası getirilmiştir176. Bu dört sebep, itham
mazbatasındaki eksikliklerin yanısıra, mahkemenin yetkisizliği, dâvâ olunan fiilin kanunen
174
Abdülhâlık, 752.
M. Nedim, 1636.
176 Temyiz sebepleri ile bozma sebepleri arasında aslında çok fark bulunmamaktadır. Ancak her temyiz sebebi
bozma neticesi doğurmayacağından doktrinde her ikisi ayrı iki grupta ele alınmıştır. Yüce, 98; Kunter, 970.
175
206
cinâyet derecesinde (cinâyet i'lâmının temyizi halinde) bulunması, savcının dinlenmemesi ve
heyet-i ithamiyenin kanunî üye sayısının altında toplanmasıdır. Yukarıda da geçtiği üzere bozma
sebepleri bunlarla sınırlı olmayıp, herhangi bir i'lâm, kanun sarahaten bozma neticesi yüklememiş
olsa bile, hukuka aykırılıktan dolayı bozulabilir. Bozma sebepleri şu şekilde sıralanabilir:
1. Kanunun sarih hükmüne aykırı davranıldığında butlan sonucunu doğuran usul
eksiklikleri,
2. Kanunda sarahaten butlandan bahsedilmeyip, hükme etkili olan eksiklikler, savcının
dinlenmemesi, şâhidlerin yemin verdirilmeden (tahlif edilmeksizin) dinlenmesi gibi,
3. Tarafların öne sürdükleri iddialar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş
olması, bir tarafın bilirkişiye havâle gereğini iddia etmesine rağmen mahkemenin bu hususta bir
karar almaması gibi,
4. Görev ve yetki hususunda eksiklik ve hatalar,
5. Mahkeme ve heyet-i ithamiyenin kanunî üye sayısının altında toplanmaları,
6. Muhakemede aleniyet (açıklık) pensibine uyulmaması,
7. Hükmün gerekçesiz verilmiş olması,
8. Hükmedilen cezada isabetsizlik bulunması,
9. Hükümde tenâkuz (çelişki) olması.
bbb. Bozmadan Sonraki İşlemler
Hüküm görev ve yetki yönünden bozulursa, Temyiz Mahkemesi, dâvânın görevli ve yetkili
merciini de tesbit eder (UMCK m. 335). Usule dair eksiklik veya hatalardan dolayı bozulmuşsa,
bu, o usulî aykırılıktan sonraki muamelelere de etki edeceğinden, bundan itibaren dâvânın
yeniden görülmesi için hükmü veren mahkemeye gönderilir (UMCK m.333). Bu mahkeme,
dâvâyı bir başka mahkemeye gönderemez, bizzat kendisi görecektir (UMCK m. 338). Ancak
burada gerekli görülecek yeni tahkikat, önceki sorgu hâkimlerine yaptırılmaz (UMCK m.337).
Hukuka aykırılık eğer kanun maddesindeki isabetsizlikten doğmuşsa, bu husus, hükmü veren
mahkemece (UMCK m. 340 gereği) düzeltilir. İ’lâm, usul noksanlıklarından dolayı bozulursa,
hükmü veren mahkemeye gönderilme mecburiyeti olmayıp, istenirse aynı derecedeki bir başka
mahkemeye de gönderilebilir. Bozma, eğer şahsî haklar yönünden olmuşsa, ilgili hukuk
207
mahkemesine gönderilir (UMCK m.335). İ’lâm bozulunca ceza-yı nakdî, temyiz talebi sahibine
iâde edilir (UMCK m. 343)177.
ccc. Bozmadan Sonra İlk Mahkemenin Tavrı
İlk mahkemenin verdiği hüküm, Temyiz Mahkemesi tarafından bozularak aynı mahkemeye
veya uygun görülen bir başkasına gönderildiğinde bu mahkeme üç şekilde davranabilir:
1. Hüküm esaslı noksanlık üzerine bozulmuşsa, mahkeme yeniden muhakeme yapar ve
yeni bir hüküm verir. Bu, yeni bir hüküm olduğundan, tekrar Temyiz Mahkemesi Ceza
Dairesi'nde âdiyen temyiz edilebilir.
2. Hüküm, kanunun tatbikinden doğan bir hata üzerine bozulmuşsa, yeniden muhakeme
yapıldıktan sonra aynı hüküm bu sefer yeni gerekçelere dayanarak verilebilir. Buna hakk-ı sebat
denilir. İlgililer temyiz etmek istediklerinde, yine Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi'ne müracaat
edeceklerdir.
3. Bozulan hüküm, bozma sebeplerine uygun olarak düzeltilebileceği gibi, yeni bir
muhakeme de yapılabilir. Bu durumda yapılan muhakeme Temyiz Mahkemesi'nce tasdik olunur.
4. Mahkeme yeniden vicâhî bir muhakeme yaptıktan sonra aynı gerekçelerle eski hükümde
direnebilir, buna hakk-ı ısrar denir. (UMCK m. 346). Bu hüküm de temyizi istenecek olursa,
Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla genel kurula (Heyet-i Umumi) havâle edilir.
Burada incelenerek hüküm bozulursa, ilk mahkeme bu karara uymaya mecburdur.
ddd. Aleyhte Bozma Yasağı
UMCK nun 315. maddesi, ceza muhakemesinde aleyhte bozma yasağını getirmiştir. Buna
göre, sanığın beraat ettiği hallerde, bunu içeren i'lâmın ve muamelerle tahkikatın temyiz yoluyla
bozulması ancak “kanunun hasen tatbikini temin maksadıyla” ve savcı tarafından istenebilir,
fakat bu halde beraat kararına bir halel gelmez. Fransa'da sanığın suçluluğuna veya beraatine jüri
karar verir ve beraat kararı verilince bundan dönmek mümkün değildir178.
Ancak UMCK m. 316 uyarınca, mahkemenin adem-i mes'uliyet (takipsizlik) kararı179
verdiği hallerde, bu fiilin ceza kanununda hiçbir maddeye ilişkin olmadığına müsteniden verilmiş
177
Fransız ve Osmanlı Ceza usul sistemlerinde istinaf yolu bulunduğu için, ıslah kurumu kabul edilmemiştir. Zaten
Fransız temyiz mahkemesi de Cour de Cassation (bozma mahkemesi) adını taşır. Kunter, 960.
178 Bu yasak, Almanya'da 1933 yılında kaldırılmış, 1945 yılındaysa tekrar konulmuş, İngiltere'de 1987 yılında
kaldırılmış, İtalya'da ise 1930 yılında yalnızca istinafa hasredilmiştir. Yüce, 167; Kunter, 943.
179 Ceza mahkemesinin kararı ya mahkûmiyet, ya beraat, ya da adem-i mes'uliyettir. Adem-i mes'uliyet (takipsizlik),
UMCK m. 298 de ifade edildiği üzere, sanığın işlediği belirlenen fiilin, ceza kanunundaki suç teşkil eden
fiillerden (ef'al-i memnua) olmadığı takdirde mahkemenin verdiği karardır.
208
ve fakat o fiile kanunda kâbil-i tatbik ceza maddesi varsa, savcı hükmün bozulması talebiyle
temyize gidebilir. Hüküm bozulursa, muhakeme yenilenebilir. Adem-i mes'uliyet kararı kesin
hüküm (kaziye-i muhkeme), zamanaşımı ve genel af (afv-ı umumî) gibi sebeplere dayanıyorsa,
bunların gerçekte bulunmadığı temyizde anlaşılırsa, ilk mahkemenin muhakemesı tekrarlanabilir.
f. Fevkalâde Temyiz (Nef'an li'l-Kanun Nakz)
UMCK nun 347 ve 348. maddelerinde bu yol düzenlenmiştir. Adliye Nâzırı, bir hükmün
veya tahkikat işlemlerinin kanuna aykırı olduğu kanısına varırsa, bunların temyizen bozulması
için Temyiz Mahkemesi Başmüddeîyiumumîliği'ne yazılı emir verebilir. Bu, hükmün temyizi
talep edilmediği hallerde savcının doğrudan doğruya temyize müracaatından farklıdır. Burada
savcı, Adliye Nâzırı'nın emriyle bağlıdır, ikinci halde ise serbesttir. Yine burada sonuç taraflara
etki etmez. Kaldı ki fevkalâde temyiz, daha çok müddet geçtikten ve hüküm kesinleştikten sonra
gidilen bir yoldur180.
Burada UMCK nun 348. maddesi, 347. maddeden biraz farklıdır. Temyiz Mahkemesi
nezdindeki savcı, temyiz edilmemiş bile olsa kesinleşmiş olan hükümleri bozmaya elverişli
görürse, bunu süreye bakılmaksızın temyize getirir. Sonuçta, hüküm bozulsa bile taraflar bundan
etkilenmezler. Burada Adliye Nâzırı'nın emri aranmaz, halbuki henüz kesinleşemiş olan hüküm
ve tahkikat işlemleri için ancak böyle bir emir olması gerekir. 347. maddedeki halde verilen
bozma kararından tarafların da yararlanması prensibi kabul edilmiştir. Buradaki temyiz dâvâsına
mahkûmun da müdahalesi mümkündür181.
2. Hukuk Usulünde Temyiz
a. Temyiz Edilebilen Kararlar
Temyize gidebilmek için hükmün temyize elverişli bir karar olması gerekir. Bir başka
deyişle bir karar, temyiz edilebilmesi için, bir ihtilafı çözümleyen ve son derecede verilmiş
hükmü hâvî i'lâm mahiyetinde olmalıdır182. Buna göre istinaf mahkemesi vicâhî kararları ile
bidâyet mahkemesinden istinaf yolu kapalı olarak verilen vicâhî kararlar, öte yandan gıyâben
verilen ve itiraz müddeti sona eren hükümler, ayrıca bidâyet mahkemesinden istinaf yolu açık
180
CMUK m. 343 de bu yol "yazılı emirle bozma" adıyla yer almaktadır. Mehaz kanunda bulunmayan bu yolun
UMCK ndan bugünki mevzuata geçtiği söylenebilir. Kunter, 1055'deki ilk dipnot. Bunu kesinleşmiş kararlara
karşı gidilen bir yol olduğu için fevkalâde kanun yolu olarak görenler bulunduğu gibi kanun yolu saymayıp
hukukî çare adını verenler de vardır. Yüce, 10.
181 M. Nedim, 1661-1663; Abdülhâlık, 772..
182 Âdil, Hukukiye, 3-4.
209
olarak verilip zamanında istinaf edilmeyen kararlar temyiz edilebilir (UMHK m. 217). Ancak
istinaf müddeti geçmeden yapılan temyiz müracaatlarını Temyiz Mahkemesi reddetmiştir183.
UMHK m. 218 gereği, i'dâdî kararlarla karine kararları ve dâvânın görülmesi sırasında vâki
iddialar hakkında verilen kararlar son hükümden önce temyiz edilemez. Ancak karine
kararlarının son hükümden önce temyiz olunamamasının taraflara telâfisi imkânsız zararlar
vereceği önceden anlaşılırsa, son karardan önce de temyiz edilebilmeleri evvelce mümkün iken
26.4.1312/1896 tarihinde 66. maddede yapılan değişiklikle bu imkân ortadan kaldırılmıştır184.
Rızaî tahkim yoluyla verilen hükümler de temyiz edilemez. Ancak taraflar başta tahkimnâmeyle
buna cevaz vermişlerse, bu da temyiz edilebilir. Ancak kazâî (mecburî) tahkim i'lâmları her halde
temyiz olunabilir185. Bir hükmün temyiz edilebilen bir hüküm olup olmadığı Temyiz
Mahkemesi'nin takdirine bırakılmıştır186.
b. Temyiz Hakkı Sahipleri
UMHK nun 180. maddesi gereğince istinafa gidebilecek olanlar aynı şekilde temyize
müracaat hakkına da sahiptir. Hükmü temyiz edilen mahkemede taraf olarak bulunmayan
kimselerin temyize gitmeye de hakkı yoktur187.
c. Temyiz Müddeti
UMHK nun 219. maddesi, temyiz müddetini doksan gün olarak tesbit etmişti. Bu müddet
vicâhî hükümlerde usulüne uygun tebliğ tarihinden, gıyâbî hükümlerde itiraz, istinaf edilmemiş
bidâyet mahkemesi i'lâmlarında ise istinaf müddetlerinin sona erdiği günden itibaren başlar.
Temyiz hakkı sahibinin bu müddet içinde temyiz talebinde bulunmaksızın ölmesi durumunda,
temyiz hakkı vârislere intikâl eder, temyiz müddeti de i'lâmın kendilerine ve içlerinde yetim
küçük varsa vasîsine tebliğ tarihinden itibaren başlar. 15.5.1312/1896 tarihinde doksan günlük
müddet taşra mahkemelerine hasredilerek İstanbul mahkemeleri için temyiz müddeti altmış güne
indirilmiş, hemen ardından da
genelleştirilmiştir188.
altmış
günlük
bu
müddet
bütün
mahkemeler için
Hukuk usulünde ceza usulünden farklı olarak kanun yolu müddetlerinin birbirlerine
geçmesi söz konusu olmayıp, itiraz, istinaf ve temyiz müddetleri peşpeşe ve birbirlerinden ayrı
183
A. Ziya, 612.
T. Târık, 109, 162.
185 Âdil, Hukukiye, 20-21.
186 Bkz. 13.2.1312/1896 tarihli TM kararı, Kasparyan, 439-440.
187 Bkz. 5.3.1306/1890 tarihli TM kararı, Kasparyan, 450.
188 A. Ziya, 615.
184
210
olarak işlemeye başlar189. Taraflardan biri müddeti içinde temyize gitmişse, diğer taraf bu müddet
geçtikten sonra bile temyize gidebilecektir (UMHK m.220).
d. Temyiz Müracaatı
UMHK m. 221 gereğince, temyize bir dilekçeyle müracaat olunur. Bu dilekçede gün, ay,
yıl olarak tarih, tarafların hüviyet bilgileri ve ikâmetgâhları, temyiz edilen i'lâmın hangi
mahkemeden verildiği, ne zaman tebliğ edildiği ve hangi yönlerden kanun ve nizama aykırı
olduğu hususları yer alacaktır. Temyiz mahkemesine müracaatın kaydolunduğu tarih, temyiz
dâvâsının başlangıcı kabul edilir. Temyiz dilekçesinde, temyizi istenen i'lâmın tasdikli bir
sûretiyle temyiz dâvâcısının ileri sürdüğü iddia ve dayandığı delilleri içeren bir lâyiha, ayrıca
dâvâcının haksız çıktığı takdirde muhakeme masraflarıyla karşı tarafın zarar ve ziyanını
ödeyeceğine dair resmî tasdikli bir kefâlet senedinin de eklenerek, bunların karşı tarafa tebliği
gerekir (UMHK m.222). Bu gibi hususların eksikliği temyiz dilekçesinin reddi sonucunu
doğurur. Bu halde temyiz müddeti geçmemişse noksanlıklar tamamlanarak yeniden temyize
müracaat edilebilir, aksi halde bu hak düşer. Dilekçenin reddi gecikip de bu arada temyiz
müddeti geçmişse, evvelce onbeş günlük bir mehil verilirdi (UMHK m.223). Sonradan
15.5.1312/1896 tarihinde 223. maddenin son kısmında yapılan değişiklikle, temyiz dilekçesi
zamanında reddedilmemiş olsa bile, dâvâlının noksanları tamamlayarak temyize müracaat
edebilme imkânı ortadan kaldırılmıştır190.
Temyiz
müracaatı,
İstanbul'dan
verilen
i'lâmlarda
doğrudan
doğruya
Temyiz
Mahkemesi'nin önceleri Hukuk Dairesi'ne, sonradan İstidâ Dairesi'nin kurulmasıyla buraya
yapılabilmektedir. Taşralarda verilen i'lâmların temyiz müracaatı, istinaf mahkemesine yapılır,
ancak hüküm bidâyet mahkemesinden verilmişse buraya da müracaat mümkündür191.
e. Temyiz Müracaatının Etkisi
Temyize müracaat, gayrımenkule dair dâvâlarda icrâyı durdurursa da, menkul mallara dair
ve malî dâvâlarda bu sözkonusu olmadığından, dâvâcının temyizden haksız çıktığı takdirde dâvâ
konusunu yerine getireceği veya teslim edeceğine ilişkin güçlü bir kefil göstermesi ya da dâvâ
konusunu İstanbul'da Adliye Nezâreti veznesine, taşralarda mal sandıklarına depozito etmesiyle
hükmün icrâsı tehir edilebilir. Bu, temyiz müracaatından sonra da yapılabilir. Ancak mahkûm
olan tarafın mallarına önceden haciz konulmuşsa, kefâlet ve depozito gibi tedbirlere gerek yoktur
(UMHK m. 224).
189
Yorgaki, Hukukiye, 355. Bkz. 11.9.1300/1884 tarihli TM kararı, A. Ziya, 616-617; ayrıca 5.6.1307/1891 tarihli
TM kararı, Kasparyan, 448.
190 A. Ziya, 622.
191 Yorgaki, Hukukiye, 358.
211
f. Temyiz İncelemesi
Temyiz Mahkemesi, temyiz müracaatını içeren dilekçe ve buna eklenen evrakı, bir hafta
içinde dâvâlıya tebliğ edecektir. Dâvâlı da bu tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde temyiz
dâvâcısının iddialarına karşı dayandığı delilleri bildiren bir cevap lâyihasını Temyiz
Mahkemesi'ne vermeye mecburdur (UMHK m. 225).
Taşralarda ise temyiz dilekçesi ya doğrudan ya da bidâyet mahkemesi başkanı aracılığıyla
istinaf mahkemesine verildiğinden, istinaf mahkemesi başkanı tarafından dilekçe ve tasdikli
zeylleri temyiz dâvâlısına tebliğ edilecek ve bunun bir hafta içinde vereceği cevap lâyihasını da
temyiz evrakına ilâve ederek postayla Temyiz Mahkemesi'ne gönderecektir. Temyiz dilekçesinde
ve şartlarında eksiklik varsa dâvâcıya bildirilerek tamamlanması istenir. Dâvâcı buna uymadığı
veya cevap lâyihası vermediği takdirde, temyiz dilekçesi vakit geçirmeden Temyiz
Mahkemesi'ne gönderilir (UMHK m. 226). Bununla temyiz dilekçesindeki eksikliklerin temyiz
merciine kadar gitmesine engel olunmak istenmiştir.
Temyiz Mahkemesi, tarafları dinlemek üzere İstanbul için bir hafta, taşra için ise her altı
saatlik uzaklığa karşılık bir gün kabul edilerek bulunan süreden daha az olmamak kaydıyla süre
verir (UMHK m. 227). Temyiz Mahkemesi, usul kanununun ilk zamanlarında tarafların hâzır
bulunmasıyla alenî muhakeme yapardı. Sonradan 27.10.1304/1888 tarihinde bu usul
değiştirilerek, evrak üzerinde inceleme esası getirilmiştir192. Gerekirse lâyihalardaki itiraz ve
iddiaları izah etmeleri için taraflar dinlenebilecektir. Yine, ilk zamanlarda tarafların taşradan
getirtilmesi (ihzar) durumunda ihzar puslası o beldenin bidâyet mahkemesi vâsıtasıyla gönderilir
ve buraca tebliğatta bulunulurdu (UMHK m. 228).
Temyiz incelemesi kanun gereği evrak üzerinde yapılacağından, taraflar mahkemede hâzır
bulunmasa ve hatta cevap lâyihası vermeseler bile, inceleme gıyapta sürdürülür ve
sonuçlandırılır. Ancak temyiz dâvâlısı, böyle bir halde itiraz hakkını haizdir (UMHK m.229).
Tayin olunan tarihte taraflar hâzır bulunmaz, tekrar belirlenen tarihte de gelmezlerse, temyiz
dâvâsı gıyapta sürer (UMHK m.230). 27.10.1304/1888 tarihinde değiştirilen 229. madde,
2.5.1312/1896 tarihinde tekrar değişikliğe uğrayarak dâvânın evrak üzerinde görüleceği, temyiz
incelemesinin, dilekçenin Temyiz Mahkemesi'ne gelişinden itibaren en çok iki ay içinde
192
Lâhika-i Kavânin, 93; T. Târık, 169; Yorgaki, Hukukiye, 365-366; A. Ziya, 629. Bazı günümüz müellifleri alenî
muhakeme usulünün 1312 tarihinde kaldırıldığını söylemektedirler. Kemal Demiroğlu: Hukukta Tashih-i Karar,
Ank. 1945,12; Bilge, Karar Düzeltme, 37. Bu bilgi bir yere kadar doğrudur. Ancak işin aslı, 229. madde 1304
yılında kaldırılmış, icabında tarafların lâyihalardaki iddia ve itirazları açıklamak üzere dinlenebilmesi imkânı
getirilmişti, 1312 yılında 227, 228 ve 230. maddeler de kaldırılarak yerlerine değişik 229. madde konulmuştu.
Zeyl-i Lâhika-i Kavânin, 71. Bu düzenlemeyle de alenî muhakemenin kaldırıldığı ve tashih-i karar kurumunun
yerinde bırakıldığı teyid edilmekteydi.
212
tamamlanacağı prensibini getirilmiş, UMHK nun 227, 228, 229 ve 230. maddelerinin yürürlükten
kaldırıldığı beyan olunmuştur. Alenî muhakemenin kaldırılması, "istibdat" idaresinin
muhakemenin gizli olmasını rejim bakımından daha elverişli bulduğu gibi bir sebebe bağlanarak,
İkinci Meşrutiyet'ten sonra 1327/1911 tarihinde 229. madde tekrar değiştirilmiş ve hemen hemen
eski alenî usule benzer bir durum meydana getirilmiştir193. Esasen alenî muhakeme, muhakeme
işlerinde aksaklık doğurduğu ve zaten yazılı lâyihalar verildiği için kaldırılmıştı194. Bu
düzenleme de isabetsiz bulunarak 30.7.1329/1913 tarihinde çıkarılan bir kanun-u muvakkat ile
alenî inceleme esası yeniden kaldırılmıştır195.
g. Temyiz Sebepleri
UMHK nun 232. maddesi temyiz sebeplerini dört grupta ele almıştır. Bununla beraber
UMHK m. 231, Temyiz Mahkemesi kanuna ve usule aykırı olarak verilen hükümleri bozacağını
beyan ederek temyiz sebeplerini iki ana grupta toplamışsa da bu iki ifade arasında pek fark
yoktur.
1. Hükmü veren mahkemenin görev ve yetki kurallarının dışında olarak dâvâya bakmış
olması durumunda196, bir başka deyişle bir dâvâ kanun gereği görülmesi gereken mahkemenin
dışında bir mahkemede görülüp hükme bağlanmışsa (vazife-i asliye), bu bir temyiz sebebidir.
Meselâ, bir hukuk dâvâsının ticaret mahkemesinde veya bir şer'î dâvânın nizamiye
mahkemesinde
bakılması ya da bidâyet mahkemesinde
görülmesi gerekirken istinaf
mahkemesinde görülmesi veya tersi, dâvânın safahatı sırasında taraflarca ileri sürülmemiş olsa
bile temyiz sebebidir. Dâvâya yetkisiz mahkemenin bakmış olması, sözgelişi bir ticaret
mahkemesinin veya kazâ bidâyet mahkemesinin yetkisi içindeki bir dâvâya diğer bir ticaret
mahkemesinin veya başka bir kazâ bidâyet mahkemesinin bakıp sonuçlandırması, taraflar
dâvânın görülmesi sırasında itirazda bulunmamışsa temyiz sebebi teşkil etmez.
2. Mahkemenin kanuna aykırı (hilâf-ı kanun) hüküm vermiş olması temyiz sebebidir. Bir
başka deyişle, bir dâvâ hakkında verilen i'lâmın, o dâvâ konusu olay ve ihtilafın varlığı sırasında
yürürlükte olan kanuna aykırı olması da temyiz sebebi teşkil eder (UMHK m. 234). Kanun
maddesinin yanlış uygulanması, yani i'lâmın hükmünün bir kanun maddesine uygun olduğu
halde, bu maddeye değil de yanlışlıkla başka bir maddeye göre verilmiş olması da temyiz
sebebidir (UMHK m. 235). Sözgelişi, Arâzi Kanunu'na göre hüküm vermek gerekirken Mecelle
193
T. Târık, 169; Bilge, Karar Düzeltme, 38.
A. Ziya, 629.
195 A. Ziya, 632-633.
196 UMHK nda, bir mahkemenin hangi dâvâlara bakmakla görevli ve yetkili bulunduğu meselesi "vazife" olarak
adlandırılmış, bugünki anlamda görev "vazife-i asliye", yetki ise "vazife-i derecat" olarak belirlenmiştir. A. Ziya,
635.
194
213
maddelerinin tatbiki gibi. Arâzi Kanunu özel, Mecelle ise genel bir kanundur. Aynı biçimde,
Mecelle'nin havâle kısmına dair bir meselede, aynı kanunun bey' (satım) akdi hükümlerinin
tatbiki de böyledir197. Bir mukâveleden doğan dâvâda mukâvele maddelerine ve bunu düzenleyen
kanunî hükümlere aykırı bir i'lâm verilmesi de temyiz sebebidir (UMHK m. 236). Bütün bunlar
maddî hukuka ilişkin temyiz sebeplerini oluşturur.
3. Mahkemenin muhakeme usulüne uymaksızın hüküm vermiş olması da temyiz sebebidir
(UMHK m.238). Bunun için de alternatifli iki şart sözkonusudur. Bunlardan birincisi
mahkemenin görevlerini yerine getirmemiş olup bu kusur ve hatanın muhakemenin sonucuna ve
hükmüne esaslı etki edecek mahiyette olmasıdır. Dâvâda hâzır bulunması gerekenlerin
bulundurulmaması, şâhidlerin, isimlerinin kaydedilmeksizin veya tezkiye edilmeksizin dinlenmiş
olması, dâvâda ibrâz olunan evrakın i'lâma eklenmemesi gibi eksiklikler böyledir. Muhakeme
usulüne dair temyiz sebeplerinin mahkemece dikkate alınabilmesi için gerekli ikinci alternatif
şart tarafların muhakeme usulüne, hükmü değiştirecek mahiyette bir aykırılık olduğunu isbat
edercesine ileri sürmelerine karşı bunun hükmü veren mahkemece nazara alınmamış
bulunmasıdır. Sözgelişi, mahkeme üyelerinden birisi veya ehlihibrenin (bilirkişi) reddine ya da
şâhidler aleyhine veya mahkemeye ibrâz edilen evrakın sahteliğine dair itirazlara hiçbir cevap
verilmemiş olması da bu kabildendir198.
4. Bir hâdise hakkında, birbirinden farklı, birden çok i'lâm verilmiş olması temyiz sebebi
teşkil eder. İki mahkemeden taraflar ve dâvânın rengi aynı kalmak üzere bir dâvâ hakkında
birbirinden farklı ve birbirine zıt iki kararın verilmesi halinde, UMHK nun 239. maddesi gereği,
bu bir temyiz sebebi olup ikinci karar bozulabileceği gibi, kanuna aykırı görülürse birincisi de
bozulabilecektir. Burada kesin hüküm (kaziye-i muhkeme) sözkonusudur. Bir mahkemeden
birbirine aykırı iki i'lâm verilmesi, bunun muhakemenin iâdesi veya istinaf yoluyla bozulmaması
durumunda temyiz sebebidir (UMHK m.240). Bunun için tarafların ve dâvânın renginin
değişmemiş olması gerekir.
h. Temyiz Sonucu
UMHK m. 231 e göre Temyiz Mahkemesi incelemesi sonucunda temyizi istenen i'lâm
hükmünü kanuna ve usule uygun bulursa tasdik, aksi halde bozar (nakz). Temyiz Mahkemesi,
tarafından ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve itirazlar yetersiz bile olsa hükmü kanuna ve usule
aykırı bulursa bozma yoluna gidebilir (UMHK m.241). Bozulan hüküm, dâvânın bizzat
görülmesine girişilmeksizin gereken mahkemeye gönderilir (UMHK m.242). Bu mahkeme, kural
197
198
Yorgaki, Hukukiye, 376-377.
A. Ziya, 642-644.
214
olarak hükmü veren mahkemedir. Ancak bozma görevsizlik sebebiyle verilmişse doğrudan
görevli mahkemeye gönderilir (UMHK m. 243).
Usule ilişkin sebeplerle bozulan bir hüküm dâvâyı gören mahkemeye gönderilir, burada
bozma sebebinden önceki karar, tahkikat ve muameleler geçerli, sonrakiler geçersiz sayılır
(UMHK m. 245). Birbirine zıt olarak son derecede verilmiş bulunan iki i'lâmdan ikincisinin,
UMHK m. 239 gereği bozulması halinde bir problem yoktur; ikisi birden bozulmuşsa o dâvâ
yeniden görülmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderilir (UMHK m. 246). Kanuna veya
usule aykırı bulunarak bozulan bir i'lâm hükmünün tashihi, tarafların anlaşması halinde hükmü
veren mahkemenin dışında bir mahkemeye gönderilerek de temin edilebilir (UMHK m. 247).
Bozulan hükmün gönderildiği mahkeme, tekrar bozma sebeplerine dayanarak hüküm
vermişse, bir başka deyişle ısrar kararı vermiş ve bu da temyiz olunmuşsa, Mahkeme-i Temyiz
Heyet-i Umumiyesi'nde incelenir ve burada verilen karara uymak zorunludur (UMHK m. 249).
D. MUHAKEMENİN TEKRARLANMASİ (İÂDE-İ MUHAKEME)
1. Ceza Usulünde Muhakemenin İâdesi
a. Genel Olarak
Muhakemenin iâdesi (iâde-i muhakeme) Osmanlı nizamî ceza usul hukukunda cinâyet ve
cünha derecesinde kaziye-i muhkeme durumundaki hükümlere karşı gidilebilecek fevkalâde bir
kanun yolu olarak UMCK nun 349 ila 353. maddeleriyle kabul edilmiştir. Görülüyor ki ancak
hapis cezası içeren hükümlere karşı muhakemenin iâdesi istenebilmektedir. Kabahatler için bu
yolun kabul edilmemesi eleştiri konusu olmuştur199.
Muhakemenin iâdesinin ceza usulündeki düzenlenişi hukuk usulünden farklıdır. Hukuk
usulünde hükmü veren mahkemeden istenilen muhakemenin iâdesi, ceza usulünde Temyiz
Mahkemesi Ceza Dairesi'nin görevi içindedir. Ayrıca ceza usulünde muhakemenin iâdesi
sebepleri üç tanedir, hukuk usulünde bu sayı ona kadar çıkmaktadır. Süre bakımından da farklar
vardır, hukuk usulünde süre altmış gündür. Yine ceza usulünde kesin hüküm, zamanaşımı ve özel
af, muhakemenin iâdesi talebine engel değildir200.
b. Muhakemenin İâdesi Sebepleri
Bunlar UMCK nun 349. maddesinde sayılmıştır:
199
200
Abdülhâlık, 774; A. Midhat, Cezaiye, 350.
A. Midhat, Cezaiye, 351.
215
1. Öldüğü iddia edilen kimsenin hayatta olduğunun sonradan ortaya çıkması,
2. Bir fiile dair i'lâm verilmişken, aynı fiilden dolayı bir i'lâm daha verilmiş olması,
sözgelişi bir hırsızlıktan dolayı A mahkûm olmuş, altı ay sonra aynı hırsızlıktan, bu kez B
mahkûm edilmiştir,
3. Yalancı şâhidlikte bulunulduğunun hususî bir i'lâmla sabit olması. Ayrıca bu halde
yalancı şâhid, sanığa verilen cezanın aynısına çarptırılır. Ancak yalancı şâhid veya mahkûm
ölmüşse, muhakemenin iâdesinin dosya üzerinde yapılması Fransa'da kabul edilmiştir201.
c. Muhakemenin İâdesini Talep Hakkı
Adliye Nâzırı, mahkûm, mahkûm ölmüşse vârisleri ve akrabası ve bunların izin vermesiyle
(icâzet) vekilleri ile vârisler yoksa mahkûmun seçtiği vasî (vasiy-yi muhtar) muhakemenin
iâdesini isteyebilir (UMCK m. 350/1).
d. Muhakemenin İâdesini İsteme Süresi
UMCK m. 349 da yazılı ilk sebepten dolayı muhakemenin iâdesi süreyle kayıtlı olmaksızın
istenebilir. Ancak diğer iki sebep sözkonusu ise, buradaki ikinci farklı i'lâm ile yalan şâhidliğin
tesbit edildiği i'lâmın verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde muhakemenin iâdesi istenebilir
(UMCK m. 350/2).
e. Muhakemenin İâdesi Müracaatı
Muhakemenin iâdesi müracaatının mutlaka Adliye Nâzırı'na yapılması gerekmektedir. Bu,
Adliye Nâzırı'nın re'sen muhakemenin iâdesi isteme yetkisinden ayrıdır. Adliye Nâzırı, kendisine
yapılan müracaat üzerine başsavcıya emir verir. Başsavcı, Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi'ne
tebliğnâme gönderir ve muhakemenin iâdesine başlanır (UMCK m. 350/2).
Muhakemenin iâdesi müracaatı hükmün infazını etkilemez. Ancak Temyiz Mahkemesi bu
müracaatı kabul ederse, aynı zamanda infazın tehirine de karar verir. Buna Adliye Nâzırı da karar
verebilir (UMCK m. 350/2).
f. Muhakemenin İâdesi Müracaatının Görüşülmesi ve Sonucu
Muhakemenin iâdesi müracaatının kabulünden sonra, dâvâ muhakemeye girişilemeyecek
durumdaysa, Temyiz Mahkemesi doğrudan veya dolaylı olarak tahkikatta bulunup, gerekirse
sorgulama yapılacaktır. Dâvâ muhakemeye girişilecek haldeyse mahkeme i'lâmını bozup
201
A. Midhat, Cezaiye, 349.
216
sanıkları sorulacak soruları da tesbit ederek hükmü veren mahkemeye veya uygun gördüğü bir
başkasına gönderecektir (UMCK m. 351). Haksız yere verilen hüküm böylece düzeltilecektir.
Dâvâ süjelerinin mahkeme huzuruna çıkması mümkün değil, mahkûmlardan biri ölmüş
veya kayıp ya da zamanaşımıyla ceza düşmüş ise Temyiz Mahkemesi dâvâyı şahsî dâvâcı ve
mahkûmları, bunlar ölmüşse yerlerine nasbedeceği vekillerin huzurunda bizzat kendisi görüp
sonuçlandıracaktır (UMCK m. 352).
Muhakemenin iâdesi talebi reddolunduktan sonra aynı sebeplerden dolayı tekrar
muhakemenin iâdesine müracaat edilemez, ancak bir başka sebebe dayanılması halinde bu
mümkündür.
2. Hukuk Usulünde Muhakemenin İâdesi
a. Muhakemenin İâdesi Sebepleri
Muhakemenin iâdesi (iâde-i muhakeme), UMHK nun 201-216. maddelerinde
düzenlenmiştir. Bidâyet ve istinaf mahkemelerinin vicâhen vermiş olduğu veya gıyâben vermiş
olup da itirazı mümkün bulunmayan nihâî kararlar, bir takım sebeplerin varlığı durumunda
taraflar veya onların yerine geçenler tarafından muhakemenin iâdesine konu edilebilirler (UMHK
m. 201).
Muhakemenin iâdesi yoluna ancak istinaf ve temyiz yolları tüketildikden sonra gidilebilir.
Aynı şekilde istinaf süresi geçirilmiş olsa bile muhakemenin iâdesi istenemeyecektir202.
UMHK nun 202. maddesiyle tesbit olunan muhakemenin iâdesi sebepleri ceza usulündeki
muhakemenin iâdesi sebeplerinden hayli fazladır. Bunlar:
1. Dâvâ olunmamış bir şeye hükmedilmiş olması,
2. Dâvâ olunan mikdardan fazlasına hükmedilmiş olması,
3. Dâvâ olunan hususlardan bazısının hükme bağlanmamış olması,
4. Daha önce, bidâyet veya istinaf mahkemesinde görülmüş olan bir dâvânın tarafları ve
iddiaları aynı olmak kaydıyla, kanunî bir zorunluluk olmadığı halde, aynı derecede başka bir
mahkemede buna aykırı bir i'lâm verilmiş olması,
5. Bir i'lâmda birbirine aykırı hükümlerin bulunması,
202
Bkz. 22.11.1307/1891 tarihli TM kararı, A. Ziya, 591; ayrıca 28.4.1313/1897 tarihli TM genel kurul kararı,
Kasparyan, 428.
217
6. Dâvânın görülmesi sırasında, karşı taraftan mahkemenin sonucunu etkileyecek bir hîle
doğmuş olması,
7. Hüküm ve karara esas alınan evrak ve senetlerin, dâvânın sonuçlandırılmasından sonra
sahte olduğunun anlaşılması,
8. Dâvâyla ilgili belge ve senetlerin karşı tarafça gizlenmiş olup hükümden sonra ortaya
çıkarılarak mahkemeye ibraz edilmesi,
9. Muhakeme usulünün, uyulması zorunlu olup, aksi halde hükmü geçersiz kılan
kurallarından birine uyulmaması ve aleyhine hükmedilen tarafın susmasıyla bu şikâyet hakkının
düşmüş olmaması,
10. Devlet, kasaba, köy ahâlisi veya mîrî ve vakıf binâları ya da yetimler aleyhlerindeki
dâvâlarda, haklarını koruyacak vekil, vasî yahut mütevelli olmaksızın karar verilmiş olmasıdır.
UMHK na 1327/1911 tarihli değişiklikle eklenen 27. maddesiyle, muhakemenin iâdesi
sebepleri dört grup olarak belirlenmiştir. Bunlar da yukarıda sayılan sebeplerden 4., 6., 7. ve 8.
lere inhisar ettirilmiştir. UMHK nun 202. maddede sayılan sebeplerin pekçoğu aslî ve kanunî
problemler olup bunların incelenmesi de istinaf ve temyiz yollarına âit bulunduğu için fevkalâde
bir kanun yolu olan muhakemenin iâdesine sebep oluşturmadığı nazara alınmıştır.
b. Muhakemenin İâdesinde Süre
UMHK nun 203. ve 204. maddeleri gereğince muhakemenin iâdesi süresi istinafta olduğu
gibi altmışbir gün olup, gıyapta verilmişse müracaatta bulunacak olan tarafın ikâmetgâhının
mahkemeye olan uzaklığına göre doksanbir güne çıkartılabilecektir. Bu süre, tefhim tarihi veya
gıyapta verilmişse hükme itiraz süresinin sonundan itibaren hesaplanır. Bunun istisnâları UMHK
nun 205 ve 206. maddelerde yer alır. Velî veya vasî ya da bunların vekilleri muhakeme esnâsında
hâzır bulunmadıkları hallerde, yetimler hakkında bu müddet bülûğa erdikten sonra i'lâmın bizzat
kendilerine veya ikâmetgâhlarına tebliğ edilmesiyle, öte yandan hîle, evrak ve senet sahteliği
veya gizlenmesine ilişkin sebeplerin varlığında, hîle veya sahteliğin tahakkuk ettiği ve gizli
evrakın ele geçirildiği tarihten itibaren hesaplanması prensibi getirilmiştir.
UMHK na 1327/1911 tarihli 28. müzeyyel madde, UMHK nun 203. maddesini, 206.
maddenin ilk fıkrasındaki sözü geçen istisnâyı da içine alacak şekilde genişletmiş ve
değiştirmiştir:
Aleyhine hüküm verilen tarafın, muhakemenin iâdesini isteyebilme süresi içinde ölmesi
durumunda, bu süre hükmün vârislere tebliğinden itibaren yeniden başlar (UMHK m. 207).
218
Süresi geçtikten sonra muhakemenin iâdesi istenemez. Taraflardan biri süresi içinde
muhakemenin iâdesini istememiş olsa bile, karşı tarafın bunu istemiş olması halinde, o da -eğer
sebepleri varsa- muhakemenin iâdesi yoluna gidebilir (UMHK m. 208).
c. Muhakemenin İâdesi Müracaatı
Muhakemenin iâdesi mutlaka hükmü veren mahkemeden bir dilekçeyle istenebilir ve ancak
bu mahkemede yerine getirilebilir (UMHK m. 209). Hemen her usul noktasında istinafa
benzeyen muhakemenin iâdesi, burada istinaftan ayrılmaktadır203. Müracaatın geçerli olabilmesi
için, karşı tarafın zarar ve ziyanını tazmine yönelik olarak beşyüz kuruşun peşin olarak mahkeme
sandığına yatırılması gerekir, ancak bu şart devlete ait muhakemenin iâdesi taleplerinde aranmaz
(UMHK m. 210). Muhakemenin iâdesi talebi, hükmün yerine getirilmesini durdurmaz, böyle bir
husus ileri sürülse bile kabul olunmaz (UMHK m. 211). Muhakemenin iâdesi istinaftan bu
yönüyle de ayrılmaktadır. Hükmün icrâsının durdurulması, ancak UMHK m. 214 gereği belirli
durumlarda söz konusu olur.
Karşı taraf celbolunmaksızın sadece muhakemenin iâdesi dâvâcısının müracaatı üzerine
muhakemenin iâdesine karar verilmesi kanuna aykırıdır204.
Muhakemenin iâdesi sırasında, UMHK m. 202 muhtevâsının dışında yeni bir sebep ileri
sürülemez (UMHK m. 212). Muhakemenin iâdesi talebi asılsız bulunursa, reddedileceği gibi,
dâvâcı da yüz kuruştan aşağı olmamak üzere ceza-yı nakdîye çarptırılır ve depozito da karşı
tarafa verilir, ayrıca karşı tarafın bundan yukarı zarar ve ziyanı söz konusuysa dâvâcı bu mikdarı
da ödemekle yükümlü kılınabilir (UMHK m. 213). Bu mikdar, 17.4.1338/1922 tarihinde beş
misline çıkartılmıştır205.
Muhakemenin iâdesi sebepleri yerinde görülürse, dilekçe kabul ve depozito sahibine iâde
edilir. Hükmün yerine getirilmesi de durdurulur. Muhakemenin iâdesini gerektiren husus, taraflar
hâzır olduğu halde incelenir, eski hüküm usul ve nizamına göre değiştirilip ıslah olunarak yeni
bir i'lâm verilir. Ancak i'lâmda birkaç hususa hükmedilmiş olup da bunlardan biri hakkında
muhakemenin iâdesi istenmişse, diğerlerinin icrâsı tehir edilmez (UMHK m.214).
Muhakemenin iâdesi talebi kabul edilirse ve bu talep birbirine zıt iki i'lâmın varlığından
kaynaklanıyorsa, birinci i'lâmın hükmü yerine getirilecektir (UMHK m. 215).
203
Yorgaki, Hukukiye, 343.
Bu konuda bkz. 13. 11. 1307/1891 tarihli TM kararı için, Kasparyan, 431-432.
205 A. Ziya, 607.
204
219
Muhakemenin iâdesi talebi, ister kabul ve isterse reddolunsun, bir daha gerek eski i'lâm ve
gerekse yeni i'lâm hakkında muhakemenin iâdesi yoluna gidilemez (UMHK m. 216). Ancak
gıyapta verilmişse, hükme itiraz yolu açıktır.
E. TASHİH-İ KARAR (KARAR DÜZELTME)
1. Karar Tashihi Yolunun Kabulü
Tashih-i karar, mahkeme kararlarının temyizen incelenerek verilen kararların (temyiz
mahkemesi kararlarının) bir takım sebeplerin varlığı hâlinde, aynı yerde tekrar incelenmesini
sağlayan bir kanun yoludur. Karar düzeltme hukukumuza ilk defa 1879 tarihli UMHK ile
girmiştir. Adı geçen kanunun 252, 253 ve 254. maddelerinde bu yol düzenlenmiştir. Enteresan
olan da diğer hukuk sistemlerinden hiçbirinde de bu yola rastlanmayışıdır. Bir başka deyişle
tamamen Türk hukukuna has bir usul müessesesidir206.
Tashih-i karar yolunun kabul edilmesi, bir takım sebeplere dayanmaktadır. Bunların
başında temyiz mahkemesi kararlarına itimad edilmemesi gelmekteydi. Nitekim Temyiz
Mahkemesi, aynı özelliği taşıyan dâvâlarda birbiriyle zıt kararlar verebilmekteydi. Bunun da
sebebi, nizamî muhakeme usulüne yeni yeni geçildiğinden, yüksek mahkemede yeterli mikdarda
ehliyetli üye ve personel bulunmamasıydı207. Öte yandan bir yazar, köklü bir geleneğe sahip şer'î
mahkemelerde de tashih-i karar yolu bulunmadığı gibi, modern anlamda, muntazam bir temyiz
müessesesinin çok geç tarihlerde kabul edilmiş olmasının da yukarıdaki görüşü destekler
mahiyette olduğunu iddia etmektedir208. Halbuki daha önce de geçtiği üzere, şer'î mahkemelerde
kendine has bir kanun yolu usulü bulunmakta, hatta burada tashih-i karara çok benzeyen bir yola
bile rastlanmaktadır.
Öte yandan UMHK nda da karar düzeltmenin kabulünün bir sebebinin, Temyiz
Mahkemesi'nde alenî incelemenin bulunmaması üzerine doğan boşluğun doldurularak, kararlarda
bir sağlamlık ve teminat meydana getirmek olduğu ileri sürülmüştür. Ancak bunu ihtiyatla
karşılamak gerekir. Çünki UMHK nun yayınlandıktan sonra ilk zamanlarda ilgili maddeleri
gereğince temyiz incelemesi alenî yapılmaktaydı. Bu usul, işleri gereksiz yere uzattığı, zaten
iddia ve itirazlarla savunmaların lâyihalarda beyan olunduğu, ayrıca taşradaki dâvâlarda
tarafların merkeze geliş gidişlerinin zor olduğu
gerekçeleriyle, 27.10.1304/1888 tarihinde
değiştirilerek evrak üzerinde inceleme ve ancak gerektiğinde lâyihalardaki ifadelerin izahı için
tarafların mahkemeye çağrılarak dinlenmesi usulü getirilmiştir. Görülüyor ki tashih-i karar yolu
206
Bilge, Karar Düzeltme, 43.
A. Ziya, 662; Demiroğlu, 11.
208 Necip Bilge: "Karar Düzeltmenin İslâm Hukukundaki Dayanağı", Kemal Fikret Arık'a Armağan, 1973, 76.
207
220
kabul edildiğinde, kanunda yer alan temyiz incelemesi alenî idi. Bununla beraber, tashih-i karar
yolu her zaman temyiz incelemesinin aleniyetine bir alternatif olarak görülmüş, bir başka deyişle
aleniyet kaldırıldığında, tashih-i karar, bir emniyet sbobu sayılmıştır209.
2. Tashih-i Karar Yolunun Hukukî Temeli
Tashih-i karar yolunun başka bir modern hukuk sisteminde bulunmaması üzerine, bunun
temelini İslâm hukukunda arayanlar olmuştur210. Nitekim Mecelle'nin "Hatası zâhir olan zanna
i'tibar yoktur" şeklindeki 72. maddesinin, muhakemenin iâdesi yanısıra tashih-i kararın da temeli
olduğu ileri sürülmüştür. Diğer taraftan Halîfe Hz. Ömer'in Basra kadısı Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye
gönderdiği talimatnâmede yer alan "Bir mesele hakkında hükmettikten sonra, o hükmün
yanlışlığını anlarsan, hakikate dön, hakka dönmek bâtılda ısrardan hayırlıdır" anlamındaki ibare
de bu görüşü destekler nitelikte görülmüştür211. Bununla beraber denilebilir ki, yukarıda geçen
madde ve mektup metni, zaten genellikle İslâm hukukunda mahkeme kararlarının kontrolünün
esasını teşkil eder, burada ise tashih-i karara hasretmek dar bir ifadedir. İslâm hukukunda hukuka
aykırı verilmiş bir mahkeme hükmü asla kesinleşmez, her ne zaman olursa olsun hukuka
aykırılığı iddia edilebir. Tashih-i karar müessesesinin kabulünde, işte bu prensibe dayanıldığını,
hiç değilse bundan etkilenildiğini söylememek için bir sebep yoktur.
Nitekim, klasik devir Osmanlı hukukunda mahkeme i’lâmlarına vâki itirazların incelendiği
Huzur Mürâfaaları sonucunda verilen hükümde haksızlık olduğu iddia veya bir dâvâya bakmakla
görevli kazaskerlerin tarafgirliğinden şüphe edilirse veya verilen karar tatmin edici bulunmazsa,
emekli veya ma'zul kazaskerlerden, yani bu rütbeyi taşıyan ancak fiilen kazaskerlik yapmayan
hukukçulardan biri veziriâzam veya taraflardan birinin talebi üzerine bu hükmü incelemekle
görevlendirilebilirdi212. Kaldı ki mahkeme kararlarının üst kontrol mercii olan Divan-ı
Hümâyun'daki Arz Odası mürâfaaları sonucunda verilen karara karşı da son olarak padişaha
müracaat imkânı vardı. İslâm hukukuna da uygun olarak, padişah bir başhâkim sıfatıyla üst
mahkemenin bu kararını tedkik eder ve sonra gerekli muamelenin icrası için tekrar Divan-ı
Hümâyun'a, daha doğrusu Cuma Divanı'na gönderirdi. Osmanlılardaki bu usul de temyiz
kararlarının tashih edilebildiğini göstermektedir. İşte başka ülkelerde bulunmayan tashih-i karar
209
Demiroğlu, 15; Bilge, Karar Düzeltme, 88-89.
Ömer Berki: "Karardüzeltme Müessesesi", Dr. A. Recai Seçkin'e Armağan, AÜHF, 1974, 145.
211 Bilge, Karar Düzeltmenin Dayanağı, 76; aynı müellif, Karar Düzeltme, 64-65.
212 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 238-239; aynı müellif, İlmiye Teşkilatı, 153; Üçok/Mumcu, 228. Daha önce
ayrıntılı bir şekilde geçtiği üzere, 1118-1119 (1706-1708) tarihlerinde, bir handa mülkiyet iddiasına dair dâvâ
Rumeli kazaskeri huzurunda görülüp çözüldükten sonra aleyhine hüküm çıkan taraf buna kanaat etmeyip
(iddiaya göre) rüşvet yedirerek taşra kadısından hüküm elde etmiş, bu dâvâ eski Rumeli kazaskeri huzurunda
tekrar görülerek neticede eski hükmün doğruluğu anlaşılmıştır. BOA Cevdet-Adliye, no: 34, tarih: 13 Safer 1125
(1713).
210
221
müessesesi, 1879 tarihli Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu'na da muhtemelen Arz Odası
(Huzur) Mürâfaalarındaki bu geleneğin etkisiyle girmiş ve günümüze kadar da devam etmiştir.
3. Tashih-i Karar Yolunun Tarihçesi
Tashih-i karar yolu ilk 1879 tarihli UMHK nun 252, 253 ve 254. maddelerinde yer almıştır.
1302/1886 tarihli harç tarifesinin213 30. maddesiyle tashih-i karar taleplerinin reddi halinde, bir
ile beş altın arasında para cezası getirilmiş, UMHK nun 252. maddesinde 1320/1904 tarihinde bir
değişiklik yapılarak214 tashih-i karar taleplerinde beş altın depozito yatırma şartı öngörülmüştür.
Diğer taraftan 1304/1888 ve 1312/1896 yıllarında yapılan değişikliklerle kaldırılmış bulunan
temyiz incelemesinde aleniyet usulü, İkinci Meşrutiyet'in ilanından sonra, "istibdat" devrinin
hukuka siyasî maksatla yaptığı düşünülen müdahalelerin izlerini silmek emeliyle, 26.3.1327/1911
tarihinde UMHK nda yapılan değişiklikte215 tekrar getirilerek bu kez gereksiz görülen tashih-i
karar yolu da lağvedilmiş ise de iki yıl geçmeden 30.7.1329/1913 tarihli kanun-u muvakkat ile
yeniden getirilmiş, böylece işin siyasî müdahalelerle pek ilgisi olmadığı ortaya çıkmıştır. Ayrıca
11.4.1329/1913 tarihli Sulh Hâkimleri Kanun-u Muvakkati'nin 45. maddesi, sulh mahkemesi
kararlarına karşı temyizden verilen hükümlerde tashih-i karar imkânının bulunmadığını
belirtmiştir.
Temyiz mahkemesinin ceza dairesinde tashih-i karar yolu kabul edilmemiş, ancak
1302/1886 yılında kurulan istidâ dairesinin giderek bir adliye dairesi hâline gelmesiyle,
1320/1904 yılında bunun kararlarına karşı da tashih-i karar yolu getirilmiştir216.
Cumhuriyetten sonra istinaf mahkemelerinin kaldırılmış olması, tashih-i karar yolu ile
temyizde alenî muhakemenin beraber bulunması zaruretini getirmiştir. Halbuki eski devirde
bunlardan birisi konurken diğeri kaldırılıyordu. Bir başka deyişle bunlar biribirinin alternatifi
durumundaydılar. Yeni sistemde istinaf mahkemeleri bulunmadığı için, ikisi te'life çalışılmıştır.
4. Tashih-i Karar Usulü
a. Tashih-i Karar Müracaatı (UMHK m. 252)
Temyiz Mahkemesinin kararlarına karşı itiraz ve temyiz yollarına gidilemezse de muayyen
hallerde tashih-i karar düzeltme istenebilir. Tashih-i karara taraflar, bir dilekçe ile müracaat
edebilirler. Bu müracaat, Temyiz Mahkemesi'ne yapılabileceği gibi talep sahibinin ikâmetgâhı
mahkemesine de yapılabilir. Tashih-i karar talebi, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde
213
Düstur, I/5/582-596.
Düstur, I/8/135.
215 TV, 9.4.1327 ve no. 800; T. Târık, 168-169.
216 Düstur, I/8/136-137.
214
222
yapılmalıdır. Tashih-i karar, eğer hükme esas olan evrakta sahtekârlık gibi hallerden
kaynaklanıyorsa, müddet bunun tahakkuk ettiği tarihten itibaren başlar. Müracaatla beraber
talebinde haklı çıkarsa kendisine geri verilmek üzere beş Osmanlı lirası depozito yatırılır. Tashihi karar sebeplerini hâvî dilekçe ile depozitonun mahkemeye verilip kaydedildiği tarih, tashih-i
karar talebinin de başlangıcı kabul edilir.
1329/1913 tarihli kanun-u muvakkat ile getirilen değişikliğe göre, dilekçenin bir tasdikli
sûretinin müracaatın yapıldığı mahkemece karşı tarafa tebliğ olunması, müracaat eğer mahallî
mahkemeye yapılmışsa ve karşı taraf da tebliğ üzerine cevap lâyihası vermişse bütün bu evrakın
Temyiz Mahkemesi'ne gönderilmesi esası getirilmiştir.
b. Tashih-i Karar Sebepleri (UMHK m. 253)
1. Temyiz Mahkemesi'nde dâvâlı taraf, karşı tarafın itirazlarına karşı cevap lâyihası
vermemiş ve mahkemede her nasılsa ifadesine müracaat edilmemiş olması,
2. Taraflardan birinin cevap lâyihasındaki bir itiraz ve cevabından i'lâmda bahsedilmemiş
olması,
3. Temyiz Mahkemesi i'lâmında bir kanun maddesine aykırı veya birbirine zıt kararların
bulunması.
4. Temyiz Mahkemesine ibrâz olunan evrakta sahtekârlık olup, bunun son karara etki etmiş
bulunmasıdır.
1329/1913 tarihli kanun-u muvakkatin 4. maddesinde Temyiz Mahkemesinin talep
sahibinin öne sürdüğü bu şart sebep dışında başka bir kanunî sebep arayamayacağı beyan
edilmiştir.
c. Tashih-i Karar Talebinin Sonucu (UMHK m. 254)
Tashih-i karar dilekçesi Temyiz Mahkemesinde okunarak talep yerinde görülürse kabul
edilir ve taraflar gelmişlerse dinlenerek, gelmemişlerse eldeki evrak üzerinde, eski i'lâm düzeltilir
(ıslah). 1329/1913 tarihli kanun-u muvakkâtin 5. maddesi, Temyiz Mahkemesine ileri sürülen
sebep dâvânın bütününü etkilemişse i'lâmı tamamen, bir kısmını etkilemişse, o kısmını ıslah etme
görevi getirmiş, ayrıca aynı i'lâm aleyhine bir seferden fazla tashih-i karar istenemeyeceği,
tashih-i karar talebinin reddine veya kabulüyle birlikte ıslahına ilişkin karara karşı da tashih-i
karar yoluna gidilemeyeceği, taraflardan biri tashih-i karar istemişse, diğer tarafın da UMHK m.
220 uyarınca tashih-i karar isteyebileceği, öte yandan tashih-i karar müracaatının kararın icrâsına
tesiri olmayacağı esasları getirilmiştir.
223
Günümüzde de tashih-i karar müessesesi hemen hemen aynı esasları içermektedir. Ancak
253. maddede sayılan sebeplerden ilki, bugün kabul edilmemekte, ayrıca depozito şartı da
aranmamaktadır217.
F. HÂKİME İLİŞKİN OLAĞANÜSTÜ KANUN YOLLARI
1. Hâkimden Şikâyet
a. Genel Olarak
Hâkimden şikâyet ve hâkimin reddi, Tanzimat sonrası Osmanlı muhakeme hukukunda
bilhassa ceza usul hukukunda hâkime dair fevkalâde kanun yollarından sayılmaktadır218.
Hâkimden şikâyetin kanun yolu sayılmasının sebebi,
bir mahkeme hükmünün bozulması
sonucunu doğurabilmesidir. Hâkimden şikâyet, UMHK nun 255-270. maddelerinde
düzenlenmekle beraber, hukuk usulü kitaplarında tam anlamıyla bir kanun yolu olarak kabul
edilmekten kaçınılmış, ancak kanun yollarıyla birlikte ele alınıp incelenmiştir.
Hâkimlerden biri veya birkaçının kasden bir kimseye zarar vermeleri halinde, hâkimden
şikâyet (şikâyet ani'l-hükkâm) dâvâsı açılabilir (UMHK m. 255). Bunun sonunda tazminata
hükmedilebileceği gibi cismanî bir ceza da verilebilir. Hâkimden şikâyet UMHK nun 255 ile 270.
maddeleri arasında düzenlenmiş olup, bu
müştereken geçerlidir.
hükümler hem hukuk hem de ceza usulünde
b. Hâkimden Şikâyet Sebepleri
Bunlardan ilk üçü UMHK nun 256. maddesinde yer almaktadır. Diğerini ise bazı ceza usul
müellifleri kabul etmektedir.
1. Hâkimlerin muhakemeye veya hükme hîle ve fesat karıştırmaları, sözgelişi bazı senetleri
saklamaları, yalan olduğu açık ifadeleri doğru saymaları gibi.
2. Hâkimin rüşvet alması,
3. Hâkimin haksız yere dâvâya bakmaktan kaçınması (ihkâk-ı hakdan imtina'),
4. Tarflardan birinin maksadına hizmet etme kastı olmaksızın fazla harç alınması, sözgelişi
keşif için on lira yeterli iken onbeş lira harca hükmedilmesi gibi219.
c. Hâkimden Şikâyet Usulü
217
Üstündağ, 51-54.
A. Midhat, Cezaiye, 312.
219 A. Midhat, Cezaiye, 353.
218
224
Hâkimden şikâyet, bir üst mahkemeye yapılır. Bir başka deyişle şikâyet mercii, şikâyet
olunan hâkim, bidâyet mahkemesinde ise istinaf mahkemesi, istinaf mahkemesinde ise Temyiz
Mahkemesi'nin ilgili dairesidir (UMHK m. 261). Bu, Temyiz Mahkemesi'ne bidâyeten dâvâ
görmek üzere yüklenen iki istisnadan biridir ki diğeri ceza usulündeki muhakemenin iâdesi
taleplerinin görülmesidir220. Temyiz Mahkemesi hâkimleri aleyhine açılan dâvâlara ise, Divan-ı
Âli bakar221. Hukuk usulündeki hâkimden şikâyette ise müracaat mercii bakımından farklılık
vardır, burada Temyiz Mahkemesinin Hukuk Dairesi'ne müracaat olunabilir (UMHK m. 261).
Şikâyet dilekçesi taraflara ilişkin hüviyet bilgileriyle şikâyet vâkıâsını etraflıca içermelidir.
Ayrıca dilekçede şikâyetin sebebleri ve dayandığı delilleri de beyan etmek gerekir (UMHK m.
262). Burada hâkimlerin şerefine dokunan, hakaretâmiz sözler kullanılmışsa, dilekçe sahibi yüz
kuruş ceza ödemek zorunda kalır (UMHK m. 265). Şikâyet eden dinlenerek dilekçe ve ifadesinin
özeti karşı tarafa tebliğ edilir (UMHK m.267). Muhakeme sırasında savcı da bulunmalıdır.
Dilekçenin kabulünden itibaren şikâyet olunan hâkim, şikâyetçi ve akrabasının dâvâlarında hâzır
bulunamaz, aksi halde burada vereceği hüküm iptal edilir (UMHK m. 268).
Hâkimden şikâyet için öncelikle kasıt aranır. Hile ve rüşvet alma iddiasının isbatı, ancak
geçerli belgeler ibrâz etmek veya tarafsız şâhidlerle beraber kesin karînelerin varlığı ile olur.
İhkâk-ı haktan imtina' iddiası ise hâkime aralarında en az ikişer hafta olmak üzere üç defa yazılı
olarak müracaat edilmesi ve buna itibar olunmamasıyla isbatlanabilir (UMHK m.260). UMHK
nda 1327/1911 tarihli değişikliğin 44. maddesiyle, ihkak-ı haktan imtina'ın ispatı, şikâyetçinin
mukâvelat muharriri aracılığıyla hâkimlere bir defaya mahsus on gün süre içeren bir muhtıra
tebliğ etmesiyle olacağı esası getirilmiştir222.
d. Hâkimden Şikâyet Dâvâsının Sonucu
Şikâyet eden, hâkimden şikâyet dâvâsı sonunda haksız çıkarsa beşyüz kuruştan ikibin
kuruşa kadar ceza-yı nakdî ödemekle hükmolunur, 1327 tarihli değişikliğin 45. maddesiyle bu
ceza ikiyüz kuruş olarak tesbit olunmuştur. Şikâyetçinin haklı olduğu anlaşılırsa şikâyet edilen,
mahkeme masraflarıyla beraber gereken zarar ve ziyanı tazmine mahkûm olduktan başka işlenen
fiil ceza gerektiriyorsa savcı tarafından kanunî takibata başlanır (UMHK m. 269).
UMHK nun 270. maddesi, bu mahkûmiyet kararının Temyiz Mahkemesinde görülüp
çözümleneceği ibaresini içermektedir. Buradan bazı müellifler Temyiz Mahkemesinin bu dâvâyı
220
Abdurrahman Âdil: Mevadd-ı İştikâiye ve Kâbiliyet-i Temyiz, Kost. 1313, 15-16.
Yorgaki, Hukukiye, 418. Divan-ı Âli, Kanun-u Esâsî gereği otuz kişiden oluşmaktaydı, bunların onu istinaf ve
mahkemeleri ve Mahkeme-i Temyiz, onu Meclis-i A'yan ve onu da Şûrâ-yı Devlet üyelerinden seçilirdi.
222 T.Târık, 74-75.
221
225
istinafen göreceğini bildirmektedir. Yine bu müelliflere göre, Temyiz Mahkemesinde istinafen
görülen hâkimden şikâyet dâvâlarının temyiz mercii de Temyiz Mahkemesinin genel
kuruludur223.
Şikâyet müracaatı yerinde görüldükten sonra, bu şikâyete sebep olan dâvânın hükmü de
bozulabilecektir. Bunun için şikâyet dâvâsı i'lâmı, ilk kararı veren mahkemeye ibrâz edilerek bu
kararın feshi istenir224.
2. Hâkimin Reddi
Hâkimin reddi de Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul hukukunda hâkime dair fevkalâde
bir kanun yolu sayılmıştır. Beş sebep vardır ki bunlardan birinin varlığı durumunda hâkim
kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine dâvâya bakmaktan çekilir. Bu beş sebebin
dördü UMHK nun 62. maddesinde yer alır. Bunlar:
1. Hâkimin dâvâda doğrudan veya dolaylı olarak malî menfaati bulunması,
2. Hâkimin, taraflardan birinin akrabası bulunması,
3. Hâkimin taraflardan birinin hasmı olması,
4. Hâkimin taraflardan biriyle halen görülmekte olan bir dâvâsı olmasıdır.
Hâkimin reddini gerektiren beşinci sebep ise Mecelle'nin 1815. maddesinde yer alan ve
hâkimin görüşünü, vereceği hükümden önce ifşâ etmesidir (ifşâ-yı rey).
Hâkimin reddi üzerine mahkeme kurulu âzâ mülâzımı veya aynı derecedeki başka bir
mahkeme üyesiyle tamamlanır225. Ancak mahkeme hey'etinin tümü reddedilmişse, bu takdirde
dâvânın diğer bir mahkemeye nakli gerekir. Bu usul UMCK nun 434-444. maddelerinde yer
almıştır.
223
Bu hususta etraflı bilgi ve görüşler için bkz. A. Âdil, Mevadd-ı İştikâiye ve Kâbiliyet-i Temyiz, Kos. 1313.
A. Midhat, Cezaiye, 356.
225 M. Şevki, 301.
224
226
BEŞİNCİ BÖLÜM
DİĞER MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI
I. ŞER'İYYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI
A. ŞER'Î MAHKEME İ'LÂMLARININ KANUN YOLU ÖRGÜTÜ
1. Tanzimat’ın İlk Dönemi (Huzur Mürâfaaları)
Tanzimatın ilanından sonra uzun bir zaman şer'î mahkemelerle bunların kanun yolu
teşkilat ve usulü hakkında klasik döneme göre fazla değişiklik yaşandığı söylenemez. Ancak
kayda değer bir husus vardır ki o da klasik dönemde sadrıâzamlığa bağlı olarak Divan-ı
Hümâyun'da çalışan ve şer'î i'lâmların kontrol edildiği merci olan kazaskerliklerin 1253/1837
tarihinde Meşîhat'e (Şeyhülislâmlığa) bağlanmasıdır1. Dolayısıyla Arz Odasında yerine getirilen
Huzur Mürâfaaları da buraya naklolunmuştur2. Yalnızca kazaskerlikler değil şer'î mahkemeler de
buraya bağlanmış, bu da Tanzimat reformlarının bu alanda hissedilmesine bir anlamda engel
oluşturmuştur3. Bu arada Çavuşbaşılık da Divan-ı Deâvi Nezâreti adıyla bir bakıma adliye
bakanlığına dönüştürülerek Divan-ı Deâvi Nâzırının Arz Odasından Şeyhülislâmlığa geçen ve
haftada iki gün yapılacak olan Huzur Mürâfaalarına katılması kararlaştırılmıştır4. Bu mürâfaalar,
eski uygulamadan farklı olarak, artık şeyhülislâmın huzurunda yapılacaktı5.
1262/1846 yılında kazaskerlere ikişer yardımcı verilmiştir. Bunlar ma'zul sudûrdan (eski
kazaskerlerden) olup birer ay nöbetle kazaskerlere yardımda bulunacaklardı. Yine şer'î mevzulara
vâkıf bir de müsteşar atanmıştır6. Sadr-ı Anadolu'da bakılan dâvâlar az olduğu için iki
kazaskerlik de birleştirilmiş, bir başka deyişle Rumeli ve Anadolu kazaskerleri ile müsteşarın bir
araya gelerek dâvâları birlikte görmesi esası konulmuştur. Ayrıca müsteşar, verilecek hüccet ve
i'lâmları kontrol etmekle de görevlendirilmiştir7. Klasik devirde Arz Odası mürâfaalarını dinleyen
1
2
3
4
5
6
7
O. Nuri, I/273.
Akyıldız, 169.
Şentop, 50.
Sâbit, 161; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212-213; Pakalın, I/ 865.
Huzur mürâfaalarına oy hakkı da mevcut olmak üzere şeyhülislâmın başkanlık etmesi hususu 1838 tarihinde
kararlaştırılmış, Başvekil (Sadrıâzam) Rauf Paşa tarafından Mabeyn Başkâtibliğine yazılan ve padişaha
arzolunan bir yazıyla da bu husus ifade edilmiştir. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212-213.
Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 213.
Akyıldız, 170.
227
sadrıâzam, sonuçtan tatmin olmaz veya kazaskerlerin taraf tuttuklarından şüphelenirse, ma'zul
(emekli) kazaskerlerden birini hükmü incelemekle görevlendirebilirdi8. Günümüzün karar tashihi
yoluna çok benzeyen bu usulün Tanzimat sonrasında yukarıdaki uygulama bakımından bir başka
şekilde sürdürülmeye çalışıldığı söylenebilir. Nitekim müsteşar burada hem muhakemeye
katılmakta, hem de verilen i’lâmın hükmünü kontrol etmekteydi.
Huzur Mürâfaasında bir dâvânın görülebilmesi için dilekçe ile Bâbıâliye müracaat olunur,
dilekçe havâle edildikten sonra, Divan-ı Deâvi Nezâreti kesedar odasından dâvâ için mübâşir
tayin ettirilirdi. Bu usul hemen her dâvâ için geçerliydi. Bâbıâli, dâvâyı mahiyetine göre Meclis-i
Vâlâ, Divan-ı Deâvi Nezâreti veya Hâriciye Nezâretine havâle ederdi9. Dâvâyı kaybeden taraf
% 5 mübâşiriye ücreti, dâvâ hakkını suiistimal eden kimse de ücret-i kademiye adında bir
kötüniyet tazminatını buraya öderdi10. Havâle ve icrâ cemiyetlerinin kurulmasına kadar Divan-ı
Deâvi Nezâretinin bu görevi devam etmiştir.
2. Tanzimat’ın İkinci Dönemi
a. Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye
Huzur Mürâfaaları, Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin kurulmasına kadar sürmüştür. Bu
tarihten sonra Bodrumî Ömer Efendi'nin şeyhülislâmlığı zamanında (1889-1891) bir ara Huzur
Mürâfaaları ihyâ edilmiş, daha doğrusu Meşîhatte görülen bir takım dâvâlara tekrar
şeyhülislâmın huzurunda bakılmaya başlanmışsa da, bu zâtın azlinin ardından, şeyhülislâmların
Huzur Mürâfaalarına katıldıklarına artık rastlanmamıştır11.
Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye, 1278/1860-1 yılında Şeyhülislâmlık bünyesinde geçici olarak
kurulmuş, Rumeli Kazaskerinin başkanlığında üyelerini ekseriyetle kazasker rütbesinde
hukukçuların (sudûr-ı izâm) oluşturduğu bu kurum, haftada iki gün toplanıp, Huzur
Mürâfaalarında görülecek çetrefil dâvâları inceleyerek rapor hazırlamakla görevlendirilmişti. Bir
anlamda bugünki Yargıtay tedkik hâkimleri gibi çalışmaktaydı12. Meclis, çalışmalarında başarılı
görülünce 12 Rebiülevvel 1279/1862 tarihinde Meşihat Dairesi tezkiresine müzeyyelen olarak
çıkarılan irâde-i seniyye13 ile devamlı bir statüye kavuşturulmuş, öte yandan Şeyhülislâmlığa
intikal eden dâvâlar hakkında bir mahkeme sıfatıyla kesin hüküm vermekle görevlendirilerek bir
bakımdan Huzur Mürâfaalarının yapıldığı Arz Odasının yerine geçmiştir. Meclis-i Tedkikat-ı
8
Üçok/Mumcu, 228.
Sâbit, 162; Akyıldız, 172.
10 Akyıldız, 171.
11 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 214.
12 Şentop, 54-55.
13 Başbakanlık Osmanlı Arşivi, İrâde-Dâhiliyye No: 33817.
9
228
Şer'iyye'nin bir mahkeme olmadığı ileri sürülmüşse14 de üyelerini hep hâkim sıfatı taşıyan
hukukçuların teşkil etmesi ve verdiği kararların kesin hüküm mahiyeti taşıdığına ilişkin adı
geçen irâde-i seniyyedeki ifadeler nazara alınırsa, bunun şer'î mahkemelerin üst mercii
niteliğinde bir mahkeme olduğu anlaşılmaktadır. Kuruluş irâde-i seniyyesinde yer aldığı üzere
Meclise Rumeli Kazaskeri başkanlık ediyor, sudûrdan iki kişi, Emvâl-i Eytam Müdiri, Kassâm-ı
Askerî ile Sadreyn Müşâviri de üyelerini oluşturmaktaydı.
21 Muharrem 1290/1873 tarihinde "Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye'nin Vezâifini Hâvi
ta'limat" neşredilmiştir15. Buna göre Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye, bir başkan ve dokuz üyeden
müteşekkildi. Bununla beraber son zamanlarda Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye bünyesinde bir
başkan, sekiz üye, iki mümeyyiz ve onbeş kâtip bulunmaktaydı16.
Ayrıca bu düzenlemeye göre Meclis, enaz üyelerinin ekserisiyle haftada iki gün toplanır,
başkan olmadığı zaman üyelerden birisi Şeyhülislâmlık tarafından başkanlıkla görevlendirilirdi.
Bir dâvânın Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'de görüşülmesi için mutlaka Şeyhülislâmlıktan havâle
edilmesi şarttı. Bununla beraber sonraları işlerin çabuk halli bakımından mahkeme kararlarındaki
hataların da daha çok i'lâmlarda yer aldığı nazara alınarak 18 Cemâzilâhir 1300/1882 tarihli
Mecelle Cemiyetinin müzekkeresiyle itirazların önce Fetvâhâne'ye, sonra gerekirse Meclis-i
Tedkikat-ı Şer'iyye'ye gönderilmesi imkânı getirilmiştir17. Meclis'e havâle olunan dâvâlar sırayla
tedkik olunur ancak önemli ve âcil işler öne alınabilirdi. Kararlar oybirliğiyle verilir, toplantılara
yabancı kimseler alınmaz, ancak gerekirse dâvâyla ilgili kişiler haftada belirli bir gün
dinlenebilir, Şeyhülislâmlıktan icabında bilgi sorulabilir, kararlar zabıt defterine yazılır,
yazılanlar kâtip tarafından okunur ve başkan ile üyelerce imzalanır, bu zabıt meclisin ceride-i
mahsusuna (özel tutanak defterine) geçirilerek yine meclis üyeleri tarafından imzalanır, son
olarak zabtnâmede hata veya ilâve ya da noksanlık olup olmadığı başkan tarafından tedkik
olunduktan sonra temize çekilerek başkan ve üyelerce imzalanırdı.
b. Fetvâhâne
Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin kurulmasıyla Fetvâhâne'ye bir takım adlî görevler
verilmişti. 13 Muharrem 1292/1875 tarihinde Fetvâhâne Nizamnâmesi yayınlanmıştır18.
Fetvâhâneye bağlı iki kısımdan biri olan İ'lâmat Odası (diğeri Fetvâ Odası'dır) şer'î mahkemelerin
temyiziyle görevlendirilmiştir. İ'lâmat Odasının başında İstanbul pâyeli bir müdür bulunmakta,
14
15
16
17
18
A. Haydar, Dürer, IV/ 800. Belki de burada kastedilen Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye’nin, bir derece mahkemesi
değil, kanun yolu mahkemesi olması hususudur.
Düstur: I/4/75-77.
İlmiyye Salnâmesi, İst. 1334, 145-147.
Evâmir ve Mukarrerat-ı Şer'iyye Mecmuası, Ders. 1300, 48-53.
Düstur: I/4/77-79.
229
sekiz mümeyyiz, dokuz mümeyyiz muavini, bir tahrir-i mesâil memuru, çeşitli rütbelerde ondört
kâtip görev yapmaktaydı. Temyizi istenen i'lâm, önce Fetvâhâne'deki İ’lâmat Odasına gelir,
burada gereken inceleme yapılır, sonra gerekiyorsa i'lâm Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'ye havâle
olunurdu.
B. ŞER'Î MAHKEME İ'LÂMLARININ KANUN YOLU USULÜ
1292/1875 tarihli Adalet Fermanı’nda19 da belirtildiği üzere, nâibler vilâyetlerdeki divan-ı
temyiz başkanlığını yürütecek; livâ ve kazalar nâiblerinin verdikleri i’lâmların şer’en
incelenmesiyle vilâyet merkezindeki bu nâibler görevlendirilecekti. Benzer bir uygulama daha
önce 1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesi ile getirilmişti. Buna göre vilâyet merkezlerinde
Meşîhat’tan tayin edilen müfettiş-i hükkâm-ı şer’ bulunacak; bunlar bütün şer’iyye
mahkemelerinin müfettişliğini, ayrıca bunların verdiği ve hükûmet merkezine sunulması gereken
i’lâm ve diğer şer’î belgelerin mümeyyizliğini yapacaktı. Vilâyet Nizamnâmesi’nin prototipi olan
Tuna vilâyeti nizamnâmesinin kırküçüncü maddesine göre, vilâyet merkezine gönderilen her
türlü i’lâm, hüccet ve şer’î belgeler buraya havâle edilecek, çeşiti, geliş yeri, defter numarası özet
olarak kaydedilecek; belge hukuka uygun bulunursa durum teftiş defterine yazılacak, bulunmazsa
sebepleri bildirilerek düzeltilmesi için geriye gönderilecekti. Halktan ellerindeki şer’î belgelere
itirazı olanlar da bu belgeyi dilekçelerine ekleyerek müfettiş-i hükkâm-ı şer’e havâle edilmek
üzere vilâyet makamına başvurabilecekti. Müfettiş-i hükkâm-ı şer’, vilâyet içindeki nâiblerin
davranış ve görevlerine ait işlere nezâret edecekti. Mahkemelerden verilen şer’î sened ve
belgelerden gerekenlerin incelenmesi ve düzeltilmesi, bütün nâiblerin hal ve hareketlerinin
denetlenmesi, içlerinden usule aykırı davranan olursa gereğine göre tenbih ve ikazda bulunmak
müfettiş-i hükkâm-ı şer’in göreviydi. Sonradan bu memuriyet kaldırılmış, muhtemelen görevleri
vilâyet merkezindeki divan-ı temyizlere başkanlık eden merkez nâiblerine verilmiştir.
10 Rebiülevvel 1297/1879 tarihli irâde-i seniyye20 ile şer'î mahkemelerden verilen
hükümlerin Mecelle'nin ilgili maddeleri gereği temyiz, istinaf ve muhakemenin iâdesi
mercilerinin neresi olacağı problemi çözülmüştür. Buna göre, aleyhine verilen hükme itirazı
bulunan taraf, itiraz dilekçesine mahkeme i'lâmını da ilâve ederek mahallî hükümet makamları
aracılığıyla Şeyhülislâmlıktaki Fetvâhâne'deki İ'lâmat Odası'na gönderecek, gerekirse hükmün
şeklî ve maddî incelenmesi Fetvâhâne ve Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye tarafından yapılıp hüküm
ya tasdik edilecek veya yeniden görülmesi için hükmü veren veya bir başka mahkemeye
gönderilecekti.
19
20
Düstur: I/3/2-9.
Düstur: I/Zeyl 1/2-5; Karakoç, 10-12.
230
22 Muharrem 1300/1882 tarihli irâde-i seniyye21 ile de öncekinin hükümleri daha
sistematik hale getirilerek yer yer açıklamalarda bulunulmuştur. Buna göre bir şer'î mahkemede
aleyhine hüküm verilen taraf, Mecelle'nin kanun yollarıyla ilgili maddeleri çerçevesinde hükme
itirazda bulunmak isterse, hükmün kendisine tebliği tarihinden itibaren üç ay içinde itiraz
lâyihasına i'lâmın tasdikli sûretini de ekleyerek mahallî hükümet makamları aracılığıyla Bâb-ı
Fetvâ'ya müracaat eder, bu müracaat icrâyı durdurur, ancak eğer i'lâm tasdik olunursa hükmün
yerine getirilmesi için talep sahibinden kefil alınırdı. Üç ay içinde kanun yoluna müracaat
olunmazsa hüküm kesinlik kazanırdı. Ancak yetim, mecnun (akıl hastası) ve ma'tuh (bunamış)
kimseler ile vakıflar aleyhine verilmiş hükümler bağlı olmaksızın mecburî temyize tâbiydi. Bâb-ı
Fetvâ'ya gönderilen i'lâmlar bu müessese bünyesindeki Fetvâhâne'ye havâle edilirdi. Usul-i
meşru'asına (hukuka) uygun ise tasdik edilir, böyle olmadığı kanaatine varılırsa gerekçesiyle
dâvânın istinafen görülüp görülmeyeceği veya def'-i dâvâ talebinin dinlenip dinlenmeyeceği
yazılı olarak bildirilerek ilgiliye tebliğ edilmek üzere Bâb-ı Fetvâ'ya arzolunurdu. İtiraz
lâyihasında i'lâmın vak'aya mutabık olmadığı iddia edilmişse, incelenmek üzere Meclis-i
Tedkikat-ı Şer'iyye'ye havâle edilirdi. Bunun sonucu da Bâb-ı Fetvâ'ya bildirilirdi. Gerek
Fetvâhâne ve gerek Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'de istinafen görülmesinin gerekli olduğu
kararlaştırılan dâvânın hükmü 5000 kuruş ve daha az meblağdaysa hükmü veren şer'î
mahkemeye, bu meblağdan yukarı alacak, akar vs dâvâlar ile nikâh, talâk gibi önemli dâvâlar,
hüküm kazâ şer'iyye mahkemesinden verilmişse livâ şer'iyye mahkemesine, livâ şer'iyye
mahkemesinden verilmişse vilâyet şer'iyye mahkemesine, vilâyet şer'iyye mahkemesinden
verilmişse en yakın bir vilâyet şer'iyye mahkemesine, İstanbul çevresindeki vilâyetler şer'iyye
mahkemelerinden verilmişse Kazaskerlik Mahkemesi’ne tekrar görülmek üzere gönderilirdi.
Ancak
bu ikinci halde taraflar dâvânın ilk görüldüğü mahkemede tekrar görülmesine râzı
olurlarsa buraya da gönderilebilirdi. Bununla beraber bu usul, taraflar için bir takım güçlüklerle
dolu olduğu için sonraları terkedilerek, bozulan hüküm bu 7. bendde 24 Rebiülevvel 1304/1886
tarihli değişiklikle22 her halde hükmü veren mahkemeye istinafen görülmek üzere gönderilmeye
başlanmıştır. Dâvâ, Fetvâhâne veya Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye’ce gerekli görülürse diğer bir
mahkemede istinafen çözümlenirdi.
İstanbul ve Bilâd-ı Selâse (Üç Belde) denilen Galata, Üsküdar ve Eyüb şer'î
mahkemelerinin i'lâmları da aynı usulle kanun yolu kontrolüne tâbiydi. Bâb-ı Fetvâ'da bozulan
bir hükmün eksikliği, tekrar mürâfaayı gerektirmiyorsa hükmü veren mahkeme tarafından
giderilir, ancak tekrar mürâfaa gerekiyorsa yapılır, bu durumda taraflardan biri, mürâfaanın
Şeyhülislâmlığa bağlanmış olan Huzur-ı Âlî'de görülmesini isterse, dâvâ buraya havâle edilirdi.
21
22
Düstur: I/Zeyl 1/85-88; Karakoç, 12-14.
Karakoç, 13.
231
Doğrudan şer'î mahkemenin görevli olmadığı, ancak tarafların rızâsıyla şer'î mahkemede görülüp
i'lâmı Fetvâhâneden bozulan bir dâvâ yeniden görülmek üzere şer'î mahkemeye havâle edilirse,
artık burada görülmesi zorunludur, taraflardan biri dâvâyı nizamî mahkemeye götüremezdi.
Ancak Fetvâhâne dâvâyı nizamî mahkemeye havâle etmişse artık burada görülecekti23.
Bu düzenlemelerle şer'î i'lâmlara karşı gidilebilecek kanun yolu mercileri olarak
Şeyhülislâmlıktaki Fetvâhâne ve Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye belirlenmişti. Bunda şüphesiz
Divan-ı Hümâyun'daki Cuma ve Çarşamba Divanlarıyla gelen ve Arz Odası'ndaki Huzur-ı Âli
Mürâfaası usulüyle gelişen bir geleneğin etkisi vardır24. Bir başka deyişle yeni düzende bu iki
kurum, yukarıda sayılanların yerine geçmiştir.
Bir şer'î mahkeme i'lâmının mühürlerinin tatbiki ile sakk ve sebkleri, yani bunların
metinlerine nazaran verilen hükümlerin şer'î hukuk kurallarına, hukuka uygun olup olmadığı
Fetvâhânede, dâvâ zaptına ve gerçek duruma, olaylara mutâbık olup olmadığı, maddî hataların
bulunup bulunmadığı da Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'de incelenirdi. Bir anlamda Fetvâhâne şeklî
ve usulî, Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye de maddî inceleme yapardı. Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin
incelemesi için, Fetvâhâne'nin hükmü kendi görevi çerçevesinde uygun bulmuş ve maddî hata
inceleme talebinin bulunması gerekirdi. Her iki halde de, yani gerek Fetvâhâne ve gerekse
Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye, hükmü bozarsa, duruma göre hükmü veren mahkemeye veya bir
başkasına dâvâ gerekirse yeniden görülmek üzere gönderir, ancak istinaf gerekli görülmemişse
bozulan hüküm taraflar huzurunda düzeltilerek yeni bir i'lâm düzenlenirdi25. Hükmü bozulan
bidâyet şer'iyye mahkemesinin eski kararında direnmesi (ısrar) hakkının bulunduğu (hakkında bir
23
24
25
M. Şevki, 63-64.
Mumcu, Divan-ı Hümayun, 994. Uzunçarşılı, 1279/1864'de Mecelle Cemiyeti'nin teşkili ve aynı zamanda bir
nizamnâme kaleme alınması üzerine dâvâlara bidâyeten ve istinafen nizamî mahkemelerin bakmasının takarrür
ettiğinden Huzur Mürafaaları’na lüzum kalmadığını, fakat Bodrumî Ömer Efendi'nin şeyhülislâmlığı zamanında
(1889-1891) Mecelle Cemiyeti lağvolunarak Huzur Mahkemeleri tekrar meydana çıkmış ise de onun azlini
müteakib tekrar kaldırıldığını ve işlerinin nizamî mahkemelere verildiğini bildirmektedir. Uzunçarşılı, İlmiye
Teşkilatı, 213-214. Halbuki Huzur Mürâfaalarının yerini 1862 yılında Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye almıştı. Öte
yandan nizamî mahkemeler ile şer'î mahkemelerin görev alanı birbirinden çok farklıydı, biri diğerinin işine
bakacak durumda değildi. Bu sebeple Uzunçarşılı'nın kaynak vermeden naklettiği bu bilginin ne ma'nâya geldiği
doğrusu anlaşılamamaktadır. Belki de Bodrumî Ömer Efendi zamanında Meşîhat'e ait dâvâlara 1837-1862 arası
dönemde oluğu gibi şeyhülislâm huzurunda bakılmıştır. Karal ise, Sultan II. Abdülhamid devinde, Rumeli ve
Anadolu kazaskerleriyle İstanbul kadısı huzurunda bakılan şer’î dâvâlarda verilen hükümlere karşı tarafların
şeyhülislâma müracaat ederek mürâfaada bulunmaları hususunda mevcut olan usulün kaldırıldığını yazmaktadır.
Enver Ziya Karal: Osmanlı Tarihi, 2.b, Ank. 1983, VIII/305. Yukarıda da geçtiği üzere şeyhülislâmın bu
mürâfaalarda bulunması usulü daha 1862 yılında, Sultan Abdülaziz zamanında kalkmıştı. Sultan II. Abdülhamid
devrinde bir ara Bodrumî Ömer Efendi’nin tekrar bu mürâfaalara katıldığı anlaşılmaktaysa da azlinden sonra bu
usul artık devam etmemiştir.
M. Şevki, 84-87; Bilmen, VIII/ 241.
232
kanunî düzenleme olmamasına rağmen) kabul edilmekteydi26. Şer'iyye mahkemelerinde istinafa
müracaat için belirli bir süre olmayıp 12 Zilhicce 1303/1886 tarihli Şeyhülislâmlık yazısında
hükmün bozulması ile eski duruma dönüldüğü, dâvâcının ne zaman isterse istinafa müracaat
edebileceği, böyle bir müracaatta bulunmazsa bozulan hükmün yerine getirmesinin söz konusu
olmadığına işaret edilmekteydi27.
C. ŞER'Î MAHKEMELERDEKİ KANUN YOLLARININ MAHİYETİ
Görülüyor
ki
şer'î
mahkemelerdeki
temyiz
ve bilhassa
istinaf
usulü,
nizamî
mahkemelerdekinden bir hayli farklıdır. Mecelle'nin getirdiği bu kanun yolu usulü kendine has
bir usul olarak nitelendirilebilir. Şer'iyye mahkemelerinde istinaf, temyizden sonradır. Aslında
bu, teknik anlamda bir istinaf da sayılmaz. Şer'î muhakemede eskiden beri süregelen esaslar
değiştirilerek istinaf yolu benimsenmiş değildir. Mahkemeler tek derecelidir. Dâvâ hükmü temyiz
edilmek üzere üst merci mevkiindeki bir özel makama arzolunmakta, burada şeklî, hukukî ve
maddî yönden incelenerek uygun bulunursa tasdik olunup kesinlik kazanmakta, uygun
bulunmazsa tekrar görülmek üzere (ki buna istinaf denilmektedir) duruma göre hükmü veren
mahkemeye veya bir başkasına gönderilmektedir. Burada aslında ilk mahkeme, temyiz merciinin
irâdesi yönünde hareket ederek bozma sebepleri esaslı ve fazla ise dâvâyı yeniden görecek,
değilse hükmü düzeltip yeni bir i'lâm tanzimiyle yetinilecektir. Öyleyse bunu modern tarzda bir
istinaf saymak pek yerinde değildir. Kaldı ki o zamanlar, şer'iyye mahkemelerinde istinaf
tabirinin kullanılmasının bile doğru olmadığına gerekçeleriyle birlikte karşı çıkanlar olmuştur28.
Nitekim günümüzde Türk hukukunda da âdî kanun yolu kontrolü hemen hemen bu şekilde
olmaktadır. Bugün de temyiz mahkemesinin bozma üzerine dâvâyı istediği bir mahkemeye
gönderme yetkisi vardır29. İstinaf yolu olmadığı için temyiz mahkemesi hükmü yalnız hukukî
değil maddî bakımdan da incelemektedir. Hüküm bozulduğu takdirde ilk mahkemede buna
uyulmuşsa yeni bir muhakeme yapılmaktadır. Fark, ilk mahkemenin bozmaya uyup uymama
yetkisinin bulunmasındadır.
Osmanlı hukukunda, kadıların vermiş oldukları kısas ihtivâ eden hükümler re'sen ve
resmen temyize tâbiydi, bir başka deyişle hükmü veren mahkeme tarafından temyiz incelemesine
arzı zorunluydu.. Bu i'lâmlar merkeze gönderilir, Şeyhülislâmlıkta incelenerek gereği altına
26
27
28
29
Nitekim Şam kadılığı verdiği i'lâmın nakzı üzerine tekrar aynı kararı vermiş, bu durum üst mahkemede usule
aykırı sayılmamıştır. Ceride-i İlmiyye, Sene 1, S: 5, s.220-223, 225-227.
Hacı Reşid Paşa, VIII/ 267-269.
Karakoç, 63.
Üstündağ, 38.
233
yazılır ve iâde edilirdi. Şeyhülislâmlık bu i'lâmı tasdik etmişse, bu kez padişahın tasvibine
arzolunur, burada da tasdik edilirse buna dair irâde-i seniyye çıkmadıkça yerine getirilemezdi30.
Fetvâhâne'nin yaptığı bu denetim kadıların ehliyetli olup olmadıklarının tesbiti bakımından
da önem taşırdı. Kadıların verdikleri hükümlerin kaç tanesinin Fetvâhânece tasdik veya kaç
tanesinin nakz olunduğu incelenir ve durum kazaskerler tarafından Şeyhülislâmlığa arzedilir,
buna göre kadıların görevlerinin devamına ve yeni bir yere tayinlerine dair irâde-i seniyye
çıkarılırdı31.
Mecelle'de def'-i dâvâ ile muhakemenin iâdesi taleplerinin aynı yerde geçmesi bunlar
arasında fark gözetilmediği kanaatini uyandırmıştır32. Ancak 1297/1879 tarihli irâde-i seniyyeden
böyle olmadığı anlaşılıyor. Kaldı ki hükümden sonra def'-i dâvâda bulunmak, bir anlamda
muhakemenin iâdesine sebep olacak hususlardandır. Nitekim 1300/1882 tarihli ta'limatın 5.
bendinden de anlaşıldığı üzere, temyiz incelemesi sonunda duruma göre istinafa veya
muhakemenin iâdesine, bir başka deyişle muhakeme sırasında mevcut bir husus dikkate
alınmamışsa istinafa, muhakeme sırasında ileri sürülmeyen bir husus hükmün verilmesinden
sonra ortaya çıkmışsa muhakemenin iâdesine karar verilecektir33.
D. ŞER'Î HÜKÜMLERİN KONTROLÜNE İLİŞKİN DİĞER DÜZENLEMELER
22 Muharrem 1300/1882 tarihli ta'limat34 hul', talâk, fesh-i nikâha ilişkin i'lâmların temyizi
durumunda icrânın durdurulacağı esasını getirmiştir. 16 Cemâzilâhir 1305/1887 tarihli irâde-i
seniyye35 ile şer'iyye mahkemeleri nikâh, talâk, nafaka, hıdâne, hürriyet, rıkkiyet, kısas, diyet,
erş, gurre, hükümet-i adl, kasâme, gâib, mefkud, vasiyet ve miras dâvâlarına, nizamîye
mahkemeleri ise ticaret, ceza ve bilâdevr güzeşte ve nizamen lâzım gelen zarar-ziyan ve iltizam
bedelleriyle konkordato dâvâlarına bakmakla görevlendirilmiş, bunların dışında kalan dâvâların
tarafların anlaşmaları halinde şer'iyye, aksi halde nizamiye mahkemelerinde görülmeleri esası
ile de nizamiye
konulmuştur. 14 Cemâzilevvel 1327/1909 tarihli irâde-i seniyye36
mahkemelerinde görülüp hükme bağlanan hukuk-ı şahsiye dâvâlarının şer'iyye mahkemelerinde
görülmesi yasaklanmıştır. Nihayet 1914 tarihli “Mehâkim-i Şer'iyye ve Nizamiyenin Tefrik-i
30
31
32
33
34
35
36
Ömer Hilmî: Mi'yar-ı Adâlet, İst. 1301, 77; Bilmen, III/ 184-186.
Bilmen, VIII/214.
Mumcu, Divan-ı Hümayun, 93.
Şentop, 97-98.
Düstur: I/Zeyl 3/85-88; Karakoç, 14-15.
Ceride-i Mehâkim: 440/2 Şaban 1305/4861; Karakoç, 15-17.
Düstur: II/1/192-193; Karakoç, 18-19.
234
Vezâifi Hakkında Nizamnâme”
hale getirilmiştir.
37
ile iki mahkeme arasındaki görev ayrılığı daha da belirgin bir
Bu devrede kazaskerler sadece bir üst mahkeme görevi yapmayıp bazı hallerde ilk derece
mahkemesi olarak da çalışmaktaydı. Nitekim merkezdeki mahkemelerin yetki sahasına giren bir
dâvâyı, ilgili kimse isterse yetkili kazasker önüne götürebilir, ancak bunun için önce Meclis-i
Tedkikat-ı Şer'iyye'ye müracaatı icab ederdi. Burada talebi uygun görülürse, bir başka deyişle
dâvâsı verâset, ıtk, neseb, kısas, diyet gibi önemli bir dâvâ ise havâle edilirdi. Son zamanlarda bu
gibi taleplerin çok azı kabul edilmiştir38.
19 Cemâzilevvel 1331/1913 tarihli “Hükkâm-ı Şer' ve Memurîn-i Şer'iyye Kanun-u
Muvakkati”
39
ile kazaskerlik makamı ilgâ edilip yerine Rumeli ve Anadolu Kazaskerlik
Mahkemeleri kurulmuş, hemen ertesi yıl ise 12 Rebiülevvel 1332/1914 tarihli kanun-u
muvakkat40 ile bu ikisi tek mahkeme halinde birleştirilmiştir.
E. MAHKEME-İ TEMYİZ ŞER'İYYE DÂİRESİ
1916 yılında hükûmet medreselerin de içinde bulunduğu bütün öğrenim müesseselerini
Maârif Nezâretine bağladığı gibi, hemen ardından şeyhülislâmın kabineden çıkarılmasıyla
beraber 18 Cemâzilevvel 1335/12.3.1917 tarihinde Kazaskerlik ve Evkaf mahkemeleri de dâhil
olmak üzere bütün şer'î mahkemeleri Adliye Nezâretine bağlamıştır41. Bu tarihten itibaren şer'î
mahkeme i'lâmlarının üst kontrol mercii Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dairesi olmuştur42. Bu
arada Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye kaldırılarak Fetvâhâne'nin görevi ise fetvâ vermekle (iftâ)
sınırlandırılmıştır. Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin evrakı ile beraber memurları da Mahkeme-i
Temyiz Şer'iyye Dairesine nakledildiğinden esasen Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin Mahkeme-i
Temyiz Şer'iyye Dairesi'ne çevrildiği ve bu adı aldığı kabul edilebilir43.
8 Muharrem 1336/1917 tarihli “Usul-i Muhakeme-i Şer'iyye Kararnâmesi”44 ile başlayan
devrede, şer'iyye mahkemelerinin temyiz mercii olan Şeyhülislâmlığın yerine Mahkeme-i Temyiz
Şer'iyye Dairesinin geçmesi dışında önemli bir değişiklik olmamıştır. Kararnâmenin 41 ile 45.
maddeleri arasında gıyâbî hükümlere itiraz yolu getirilmiş ve 44. maddede de itirazü'l-gayr yolu
37
Düstur: II/6/1334; Karakoç, 21-22.
M. Şevki, 73-73-75.
39 Düstur: II/5/352-361.
40 Düstur: II/6/184-185; Karakoç, 5.
41 Düstur: II/9/270-271; Karakoç, 5-6.
42 Bilmen, VIII/241; Velidedeoğlu, 717.
43 Yurdakul, 49-51.
44 Düstur: II/9/783-794; Karakoç, 29-99.
38
235
kabul olunarak bu konuda UMHK'na atıfda bulunulmuştur. UMŞK'nin 47 ila 57. maddelerinin
yer aldığı dördüncü faslı, temyiz ile muhakemenin iâdesi ve hâkimden şikâyet gibi fevkalâde
kanun yollarına ayrılmıştır. Bu maddelerde de çoğunlukla UMHK'nun ilgili maddelerine atıf
yapılmıştır. Öte yandan 8 Cemâzilâhir 1332/1913 tarihli “Usul-i Muhakeme-i Şer'iyyeye Dair
Ba'zı Mevad Hakkında Nizamnâme” nin45 5. maddesiyle 20 gün olarak tesbit olunan temyiz
müddeti, UMŞK ile nizamî mahkemelerde olduğu gibi 60 güne çıkarılmıştır. Te'minat ve kefil
gösterilmesine ise gerek görülmemiştir. Şu kadar ki UMŞK'ne göre temyize müracaat hakkı
sadece dâvâyı kaybeden tarafa âittir. Ayrıca 1333/1914 tarihli nizamnâmenin nikâh, talâk ve
kısasa dair i'lâmları re'sen temyize tâbi tutan hükmü yerine geçen UMŞK nin 50. maddesi,
yalnızca sağir (küçük), mecnun (akıl hastası) ve ma'tuhlarla (bunak) beytülmal ve vakıflara dair
i'lâmların temyiz müddeti beklenerek re'sen temyize tâbi olacağı esasını getirmiştir.
14 Şaban 1338/1920 tarihli “Bilumum Mehâkim-i Şer’iyyenin Makâm-ı Meşîhate İâde-i
İrtibâtına Dair Kararnâme”
46
ile Muhallefat-ı Umumiye Kassamlığı Adliye Nezâreti’nde
kalmak üzere, bütün şer'iyye mahkemeleri tekrar Şeyhülislâmlığa bağlanmış ve Mahkeme-i
Temyiz Şer'iyye Dairesi kaldırılmışsa da, bu kararnâme, Anadolu hükümetine bağlı yerlerde
geçerli sayılmadığı için 20 Ramazan 1338/7.6.1922 tarihli kanunla47 Sivas'ta bir temyiz hey'eti
oluşturularak bu mahallerdeki şer'î mahkemelerin üst kontrol mercii olarak tanınmıştır. Diğer
taraftan 26 Şevval 1338/1920 tarihli “Usul-i Muhakeme-i Şer'iyyeye Dair Ba'zı Mevaddı Hâvi
Kararnâme”48 ile UMŞK'nun pekçok hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Ankara hükümetine bağlı
yerlerde UMŞK yürürlüğünü muhafaza etmiş, bunun 7. maddesine 1340/1922 yılında bir ilâve
yapılmış, 17 Ramazan 1342/1924 tarihli “Usul-i Muhakeme-ı Hukukîye ve Usul-ü Muhakemat-ı
Cezaîye ile Sulh ve İcrâ Kanunlarının Ba'zı Mevaddını Muaddil Kanun” un 50. maddesiyle de
yürürlükten kaldırılmıştır49. 4 Ramazan 1342/1924 tarihli “Mehâkim-i Şer'iyyenin İlgâsına ve
Mehâkim Teşkilâtına Dair Ahkâmı Muaddil Kanun”
50
ile şer'î mahkemeler ile Mahkeme-i
Temyiz Şer'iyye Dairesi lağvedilmiştir.
H. MISIR VE YEMEN’DE ŞER’Î KANUN YOLU ÖRGÜTÜ
Ondokuzuncu yüzyılda merkezle bağları hayli zayıflamış bulunan Mısır'a Tanzimat'ın adlî
reformları girememişse de, bunlara paralel olarak, burada da 1875 senesinde Mehâkimü'lMuhtelite (muhtelit-karma mahkemeler) kurulmuş ve 1883 senesinde de Mehâkimü'l-Ehliyye
45
Düstur: II/6/571-572.
Takvim-i Vekâyi': 3847/19 Şaban 1338-2.V.1336/3.
47 Düstur: 2.b, III/1/10.
48 Takvim-i Vekâyi': 3907/2 Zilka’de 1338-19.VII.1336/5-7.
49 Düstur: 2.b, III/5/586-595.
50 Düstur: 2.b, III/5/403-404.
46
236
(mahallî mutad mahkemeler) teşkil edilerek şer'iyye mahkemelerinin görevleri Osmanlı
Devleti'nde olduğu gibi şahıs, âile, miras, mülkiyet ve şer'î ceza hukukuyla sınırlandırılmıştır. Öte
yandan Mısır'da Osmanlı Devleti'nden de ileri gidilerek bugünki tarzda istinaf, şer'î mahkemeler
için de kabul edilmiştir. 1880 tarihli düzenlemeye göre, tek hâkimli şer'î mahkemelerin
hükümleri, üç hâkimden müteşekkil Kâhire mahkemesinde istinaf edilebilecek, bunun kararlarına
karşı da Hanefî başmüftüye müracaat olunabilecekti. 1897 tarihinde, şer'iyye mahkemelerinde
cüz'iyye, ibtida'iyye ve ulyâ olmak üzere üç derece kabul edildi, kazâlarda bulunan birincilerde
tek hâkim, ikincilerde üç ve merkezde (Kâhire) bulunan üçüncüsünde beş hâkim yer alacaktı.
Böylece iki dereceli bir istinaf getirilmiş oluyordu. Mısır'da halen geçerli olan bu usul, Su'udî
Arabistan gibi İslâm hukukunu kısmen uygulama iddiasındaki bazı ülkelere de örnek teşkil
etmiştir51. Esasen bu husus daha evvel de zikredildiği üzere Mısır adlî teşkilat tarihine yabancı
değildi, hatta Fransız işgâli esnâsında ve Mehmed Ali Paşa zamanına kadar buna çok benzer bir
usul Mısır'da câriydi. Ancak burada dört mezhebin kadısı bulunmakta ve verdikleri hükümler
merkezden tayin edilen Kâhire Hanefî kadısının bulunduğu Mahkeme-i Kübrâ'ya gönderilerek
incelenmekteydi. 1805 yılından itibaren bu dört mezhebe göre hüküm verilmesini sağlayan usul
kaldırılarak ülkede tamamen Hanefî mezhebi hâkim kılınmıştır.
Yemen’in dağlık kesiminde yaşayan ve Şiîliğin Zeydiyye koluna mensup bir kısım halk
başlarında İmam Yahya olduğu halde ayaklanmış ve bu isyan uzun süre devam etmişti. Nihayet
1329/1911 tarihinde hükûmet bunlarla bir anlaşmaya vardı. Buna göre bölgedeki kadıları İmam
Yahya seçecek ve bunlar Zeydiyye mezhebine göre karar verecekti. Bölgede Hanefî halk için
hükûmet ayrıca bu mezhebden de kadılar tayin edecekti. Kadıların verdikleri kararlar için
üyelerinin bir kısmı İmam tarafından seçilecek özel bir kanun yolu mercii kurulacaktı. Bu
doğrultuda taşralardaki şer’î mahkemelerce verilen i’lâmların temyiz ve istinafına dair 22
Muharrem 1300 tarihli nizamnâmeye 8 Şevvâl 1328/1910 tarihinde bir zeyl yapılarak Yemen
vilâyeti ve Asîr sancağındaki şer’î mahkemelerin vermiş oldukları i’lâmlar için özel bir kanun
yolu usulü getirildi52. Buna göre, bu i’lâmların temyiz ve istinafı için bir başkan ile dört üye ve
gereği kadar kâtibden oluşan bir hey’et-i tedkikiyye kurulacaktı. Başkan ve iki üye doğrudan
Meşîhat tarafından ve diğer iki üye de mahallî âlimler arasından vâli ve başkanın inhâsı ve
Meşîhat’in onayından sonra irâde-i seniyye ile seçilecekti. Bu merci Meşîhat’in kanun yolu
fonksiyonuna benzer şekilde çalışacak, ancak kısas gibi telâfisi imkânsız hükümler ayrıca
Fetvâhâne’ye gönderilip tasdik edilmedikçe yerine getirilemeyecekti. Yine bu meyanda 27
Rebiülevvel 1331/1912 tarihinde “Hudeyde Mehâkiminin Tefrik-i Vezâifi Hakkında Nizamnâme”
51
52
Mahmasânî, 227 vd; Schacht, Mahkeme, 147; Schacht, Introduction, 101.
Düstur: II/2/748-754.
237
çıkarılmıştır53. Tek maddelik bu düzenlemeye göre, Yemen’in Hudeyde sancağında oturan
Osmanlı vatandaşları arasındaki hukuk ve ceza dâvâlarına şer’iyye mahkemesi, bir Osmanlı
vatandaşı ile bir ecnebi arasındaki hukuk, ceza ve ticaret dâvâları ile burada oturan Osmanlı
vatandaşlaının kendi aralarındaki ticaret dâvâlarına Hudeyde bidâyet mahkemesi bakacak;
Osmanlı vatandaşları ile ecnebiler arasındaki cinayet dâvâlarına ait hey’et-i ithamiyye görevini
Beyrut vilâyetindeki hey’et-i ithamiyye görecek; Hudeyde bidâyet mahkemesinin gördüğü hukuk
ve ticaret dâvâlarına vilâyet istinaf mahkemesi istinaf yoluyla bakacaktı.
II. CEMAAT MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI
Gayrımüslimler İslâm ülkesinde atdlî otonomiye sahipti. Bu sebeple ahval-i şahsiye denilen
şahıs, aile ve mirasla ilgili dâvâlarını ister İslâm mahkemelerine, isterse kendi yüksek din
adamlarının bulunduğu cemaat mahkemelerine götürebilirlerdi. Osmanlı Devleti’nde de
müslüman olmayan (Rum, Ermeni ve Yahudi) Osmanlı vatandaşları (zimmîler) nikâh, talâk,
drahoma, cihaz, nafaka, vakıf, vasiyet cinsinden dâvâlarını kendi Patrikhâne, Metropolithâne
veya Hahamhânelerinde kurulan cemaat mahkemeleri önüne götürebilmekteydi54.
Cemaat mahkemelerinin verdiği kararlar prensip itibariyle kesindi, bu sebeple gayrımüslim
teb’a dâvâlarını buraya götürmek yerine düzenli bir kanun yolu sistemine sahip bulunan şer’iyye
mahkemelerine götürmeye tercih ediyor, bu da zimmî temsilcilerinin tepki ve yakınmalarına
sebep oluyordu. Bu hükümleri zaten Osmanlı icra makamları yerine getiriyordu. Cemaat
mahkemesi kararlarından “nafaka takdir ve tayini” hükümlerinin malî kısmına ilişkin olarak
Osmanlı bidayet mahkemelerine itirazda bulunma imkânı 1883 tarihli Adliye Nezâreti talimatıyla
getirilmiş, 1892 yılında ise bu itirazların incelenmesi Patrikhâne ve Hahamhâneye verilmiştir.
Bunların itiraz üzerine verdikleri kararlar artık kesindi55.
1883 tarihli Adliye Nezâreti talimatıyla cihaz ve vasiyetnâme gibi maddî yönü bulunan
dâvâlara ilişkin verilen kararlara karşı da itiraz edilebilme imkânı getirilmiştir56. Buna göre
vasiyetlerle ilgili ihtilaflar cemaat mahkemeleri muhakemenin iadesine genellikle görevli ve
yetkili ise de vasiyetnâmenin yorumu genel mahkemelerden istenebileceği gibi genel hukuk
prensiplerine uymayan ve genel mülkî düzenlemelere dokunan vasiyetnâmelere itirazın genel
mahkemelerde görülmesi esası getirilmiştir. Çünki vasiyetnâmelerde yer alan mîrî arâzi ve vakıf
53
Düstur: II/5/148.
M. Şevki, 225. Bu hususta 28 Zilhicce 12971880, 19 Ramazan 1299/1882 ve 11 Rebiülâhir 1299/1882 tarihli
TM. kararları için bkz. Yorgaki/Şevket, I/ 251-254, 25.5.1312/1896 tarihli TM. kararı için de bkz. Kasparyan,
482-483.
55 Yorgaki/Şevket, 254-256; M. Şevki, 226-227.
56 Yorgaki/Şevket, 257-2
54
238
hayır eserlerinin idare ve masraflarının karşılanması için vakfedilmiş menkul ve gayrımenkul
mallara, yani vakıf musakkafat ve müsteğallatına ilişkin hususların mutlaka Osmanlı kanunlarına
uygun olması gerektiğinden genel mahkemeler bu hususta yetkili kılınmıştır. Taraflardan biri
ecnebi teb'adan ise, vasiyetnâmelerle ilgili cemaat mahkemesi kararlarına dair ihtilaflar şer'iyye
mahkemelerinde görülürdü. Terikeye dair dâvâlarda iki taraf da gayrımüslim teb'adan olup da bir
taraf sağir (küçük), gâib (hayatta, ancak nerede olduğu bilinmiyor) veya mefkud (hayatta olup
olmadığı ve nerede bulunduğu bilinmiyor) ise şer'iyye mahkemeleri, cemaat mahkemesi
kararlarına bir üst merci görevi yapardı57.
Görüldüğü üzere cemaat mahkemelerinin kararlarına dair kanun yolları olarak ancak nafaka
ve vasiyetnâmeler gibi malî hususlardaki kararlara karşı gidilebilecek itiraz yolundan
sözedilebilir. Bunun dışında cemaat mahkemelerinin adlî kararlarının kontrolü sözkonusu değildi.
Belki biraz da bu sebeple gayrımüslim Osmanlı teb'ası, ahval-i şahsiye dâvâlarını bile kendi
cemaat mahkemeleri önüne götürmek yerine, bunların genel mahkemelerde çözülmesini tercih
etmiştir.
III. YABANCI UNSURLU DÂVÂLARDA KANUN YOLLARI
A. KONSOLOSLUK MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI
Osmanlı ülkesinde pasaportla bulunan ecnebiler (müste'menler) de büyük ölçüde
zimmîlerle benzer statüde olup aralarındaki hukukî ihtilafları isterlerse Osmanlı mahkemelerine
gitmeden hakemleri veya konsoloslukları aracılığıyla çözebilirler, bu duruma verilen kararların
istinafı bu talepte bulunan kimsenin mensup olduğu devlet mahkemesine yapılabilecekti58.
Kapitülasyon anlaşmalarına göre iki tarafı da aynı devletin teb'ası olan yabancı unsurlu hukuk ve
ceza dâvâlarına (gayrımenkule ilişkin olanlar müstesna) bu devlet konsolosluğundaki mahkeme
mutlak yetkili olarak bakacaktı59.
B. MUHTELİT (KARMA) MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI
1.Karma Ticaret Mahkemeleri
57
58
59
M. Şevki, 228-229.
Belgesay, Teşkilat, 213.
Halil Cemâleddin/ Hırand Asador: Ecânibin Memâlik-i Osmaniyyede Hâiz Bulundukları İmtiyâzat-ı Adliyye, İst.
1331, 203. Nitekim 1904 tarihinde Fransa'nın İstanbul konsolosluğu mahkemesinde bir Osmanlı teb'asının bir
Fransız aleyhine dâvâ açması üzerine adı geçen mahkeme vazifesizlik kararı vermişse de Fransa'nın Eks istinaf
mahkemesi 1905 yılında bu kararı bozarak vazifeli olduğuna hükmetmiş, bu hüküm de 1907 yılında Fransa
Temyiz Mahkemesi'nde tasdik edilmiştir. Cemâleddin/Asador, 432. Burada konsolosluk mahkemesinin verdiği
vazifesizlik kararı doğrudur, çünki taraflardan birinin Osmanlı vatandaşı olması durumunda bu dâvâlara
konsolosluk mahkemeleri bakamazdı.
239
Osmanlı mahkemelerinde taraflardan birinin ecnebî olduğu hukuk dâvâlarında tercüman
bulunur, önemli dâvâlar Divan-ı Hümâyun’da bakılırdı60. Tanzimat Fermanı'ndan sonra 1840
tarihinde ecnebîlerle Osmanlı vatandaşları arasındaki ticarî ihtilaflara bakmak üzere karma
nitelikte (ecnebîlerin de üye olarak katıldığı) Ticaret Meclisi kurulmuştur61. Bu meclisin
hükümlerine karşı gidilebilecek bir kanun yolu mercii bulunmamaktaydı62. Bundan da en çok
kanunları ve ticarî örfleri iyi bilemeyen, üstelik tercüman kullanma imkânı da bulunmayan
müslüman Osmanlı tâcirleri zarar görüyordu. Gayrımüslim Osmanlı tâcirleri ise ecnebî
devletlerin himâyesine girerek ecnebîlere tanınan imkânlardan olabildiğince faydalanmışlardır63.
9 Şevval 1276/1860 tarihinde, Fransız ticaret kanununun dördüncü kısmı iktibas edilerek
1266/1850 tarihli Kanunnâme-i Ticaret-i Berriyye'ye bir zeyl yapıldı64. Buna göre merkez ve
taşradaki ticaret mahkemeleri gerekli yerlerde iki meclisten teşekkül edecek, bunlardan birisi
kara, diğeri deniz ticaretine dair dâvâlara bakacaktı. Ticaret mahkemesi bulunmayan kazâlarda
umûr-u mülkiye meclisleri ticarî dâvâları görecekti. İşte bu ticaret mahkemelerinin kararlarına
karşı gidilebilecek kanun yolu mercii de yine bu kanun zeyli ile getirilmiştir. İstinaf-ı Deâvi-yi
Ticaret Divanı adındaki bu mahkeme İstanbul'da ve Ticaret Nâzırı'nın başkanlığında üç daimi ve
beş geçici üyeden oluşmaktaydı, bunlar arasında da ulemâdan bir üye yer almaktaydı65. Divanın
üç daimi üyesi, ticaret mahkemelerinde görevli daimi üyelerle aynı tayin prosedürüne tâbiydi.
Divanın geçici üyeleri ise ticaret mahkemelerinde geçici üyelikte bulunmuş, görevini iyi yapmış
ve namuslu, ayrıca ticaret mahkemesinden kendisine iyi hal kâğıdı verilmiş tâcirlerden, İstanbul
Ticaret mahkemesinin başkan ve genel kurulu ile Ticaret Nâzırı tarafından seçilerek irâde-i
seniyye ile atanacaklardı. Divanda bir tercüman, bir başkâtip, birkaç kâtip ile gereği kadar da
mübâşir bulunacaktı. Adıgeçen kanun zeylinin ticaret mahkemelerinin işleyişini düzenleyen
dördüncü kısmındaki hükümler İstinaf Divanı için de geçerli olacaktı. Ancak Divan, başkan
dışında
üyelerin
yarısından
bir
fazlası
hâzır
bulunmadıkça
hiçbir
dâvâyı
karara
bağlayamayacaktı. Bu Divan, bir müddet sonra Derseadet İstinaf-ı Ticaret Mahkemesi, daha
sonra da Derseadet İstinaf-ı Hukuk Mahkemesi'ne dönüşmüştür66.
10 Rebiülâhır 1278/16.X.1861 tarihli Usul-ü Muhakeme-i Ticarete Dair Nizamnâme67
ticarî muhakeme usulünde itiraz, istinaf ve muhakemenin iâdesi yollarını kabul ve tanzim
60
Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212; Akyıldız, 169.
H. Cemâleddin/Asador, 76.
62 H. Cemâleddin/Asador, 76.
63 A. Lûtfî, Tarih, VI/ 102; Akyıldız, 130-131; Eryılmaz, Tanzimat, 235.
64 Düstur, I/1/445-465; Fikri Gürzumar/Tekin Gürzümar: Kanunnâme-i Ticaret ve Zeyilleri, Ank. 1962, 111-129.
65 Ahmed Lûtfî Efendi: Vekâyi'nâme, C.:IX, İst. 1984, 167.
66 H. Cemâleddin/Asador, 98.
67 Düstur: I/1/780-813; Gürzumar, 217-246.
61
240
etmiştir. Bu dönemde istinaf ve temyiz yolları arasındaki farklar bâriz hale gelmiş değildi.
UMTN nin 94. maddesine göre Divan-ı İstinaf, ticaret mahkemelerinin birinci derecede görüp
hallettiği bir dâvânın kesinleşmemiş hükmünde bir haksızlık varsa bunun ıslahıyla görevlidir.
Yine aynı kanunun 117. maddesi gereği Divan-ı İstinaf, önüne gelen dâvâ hükmünü usule ve
kanuna uygun ve talebi asılsız bulursa onaylar, istinaf talebinin haklı olduğu kanaatine varırsa
hükmü feshederek hukuka aykırı kısımları düzeltilir. Görülüyor ki Divan'ın yaptığı iş temyiz
mahkemesindeki ıslah müessesesine oldukça benzemektedir, bu sebeple Divan-ı İstinaf,
istinaftan çok temyiz mahkemesi olarak kabul edilmiştir68. Bu devirde Meclis-i Vâlâ'nın da
Divan-ı Hümâyun'dan gelen teâmülle bu şekilde çalıştığı hatırlanmalıdır. Bu devrede, Divan-ı
İstinaf’ın birinci derecede verdiği hükümler için, taşradaki diğer ticaret mahkemelerinde olduğu
gibi Divan-ı Ahkâm-ı Adliye bir temyiz mercii görevi icrâ etmiştir69.
1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesi ile taşralardaki ticaret meclisleri de düzenlenmiştir. Bu
kanunun 23. maddesine göre ticaret kanununun tesbit ettiği şekilde bir başkan ile gereği kadar
üyenin teşkil ettiği bir meclis-i ticaret, vilâyet merkezlerinde yer alacak ve sancaklardaki meclis-i
ticaretin hükümleri burada istinafen görülecektir. 46. maddesinde ise her livâ merkezinde aynı
şekilde bir ticaret meclisi bulunacağı esası yer almaktadır. 1879 tarihli mahkeme teşkilâtı
kanunuyla Adliye Nezâreti'nin uygun bulacağı yerlerde birer ticaret mahkemesi kurabileceği,
ticaret mahkemesi bulunmayan kazâlarda kazâ bidâyet mahkemelerinin ticaret dâvâlarını da özel
kanununa göre çözmesi esası getirilmiştir. Bu dönemde İstanbul'daki ticaret mahkemesi üç
daireye ayrılmıştır. Birinci daire (meclis-i ticaret) ve ikinci daire (mahkeme-i ticaret) ticaret
dâvâları bidâyeten gören birer mahkemeydi. Üçüncü dairesi ise (mahkeme-i ticaret-i bahriyye)
deniz ticaretiyle ilgili dâvâlara bakardı. Taşralarda Osmanlılar ile ecnebîler arasındaki dâvâlar,
ticaret mahkemesi bulunan yerlerde konsoloslukça gönderilen iki üyenin eklenmesi ve
tercümanın da hâzır bulunmasıyla, ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde ise yalnız tercümanın
hâzır bulunmasıyla bidâyet mahkemelerinde karara bağlanırdı. 26.VIII.1914 tarihinde
kapitülasyonların ilgâsıyla İstanbul'daki ticaret mahkemesinin birinci ve üçüncü dairelerinin
68
69
Üçok/Mumcu, 332; Cin/Akgündüz, I/285.
Divan-ı İstinaf kararları, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Hukuk Dairesine geliyordu. Bununla ilgili Ceride-i
Mehâkim’de pekçok örnek vardır. Sözgelişi Ekmekçi Kriyako ile Tuğlacı Karabet Mühendisyan arasındaki dâvâ
hakkında Divan-ı İstinaf’ın verdiği hüküm Kriyako tarafından Divan-ı Ahkâm-ı Adliye nezdinde temyiz
edilmiş, inceleme neticesinde hüküm tasdik olunmuştur. Ceride-i Mehâkim: 52/17 Rebiülevvel 1291 (1874).
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye’nin Divan-ı İstinaf hükmünü bozduğu da tabiatiyle vâkidir. Bank-ı Osmanî’nin Beyrut
şubesi müdürü musevî Maruti ile Beyrut ahalisinden Mansuretyan ve ortakları arasındaki dâvâya dair Divan-ı
İstinaf’dan verilen 25 Cemâzilâhir 1288 tarihli hükmü Mansuretyan temyiz etmiş, neticede Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye’de hüküm bozulmuştur. Ceride-i Mehâkim: 54/2 Rebiülâhir 1291/804-805 ve 55/9 Rebiülâhir 1291/809812.
241
karma mahkeme görevi de kalkmış oldu, Lozan anlaşmasıyla yabancı devletler bunu kabul
ettiler70. Muhtelit mahkemeler böylece tarihe karıştı.
Merkezdeki ticaret mahkemesinin muhtelit olarak kurulan birinci dairesinin kararlarına
karşı ne temyiz ve ne de istinaf yoluna gidilememekteydi. Ancak gıyâben verilmiş olan
hükümlere karşı UMTN'nin 76. maddesine göre itiraz edilebilmekte ve şartları varsa hükme karşı
muhakemenin iâdesi istenebilmekteydi. Muhtelit ticaret mahkemeleri kararlarına karşı temyiz ve
istinafa gidilememesinin görünüşteki sebebi ecnebî unsurlu dâvâların vaktiyle şer'iyye
mahkemelerinde görülmekte ve bunlarda da âdî kanun yollarının, meselâ istinafın kabul
edilmemiş olması gerekçesiyle ecnebîlerin muhtelit ticaret dâvâlarında da bu esasın geçerli
olmasını istemeleridir. Halbuki bu devirde şer'iyye mahkemelerinde kendine has da olsa bir
hüküm kontrol mekanizması vardı, nitekim Mecelle'de de buna dair hükümler sevkedilmişti.
Gerçek sebep ise üst adlî mercilerde ecnebî üyelerin ağırlığının bulunmuyor olmasıdır. Bâbıâli
muhtelit mahkemeler için bir istinaf mahkemesi kurmak istemişse de ecnebî devletler engel
olmuştur71.
Taşra ticaret mahkemelerinin beşbin kuruşa kadar olan kararları kesin olmakla beraber, bu
mikdarın üzerindekilerine karşı istinaf yolu açıktı. Bunun için merkezdeki Divan-ı İstinaf'a
müracaat etmek lâzımdı72. Bununla beraber ecnebîler kapitülasyon anlaşmaları çerçevesinde
taşralarda vâki ve konusu dörtbin akçenin üzerindeki dâvâların İstanbul'a nakli mümkün olduğu
için Divan-ı İstinaf yerine üyelerinden bir kısmını ecnebîlerin teşkil ettiği İstanbul Muhtelit
Ticaret Mahkemesini istinaf mercii olarak kabul etmişler, hükümet de buna karşı çıkmamıştı.
Böylece İstanbul Birinci Muhtelit Ticaret Mahkemesi, Adliye Nezâreti'nin 1298/1882 tarihli bir
yazısından da anlaşıldığı üzere, tercüman bulundurma imkânı olduğu halde muhakeme
yapabilmesi bakımından taşra ticaret mahkemelerinin muhtelit mahiyette kararlarına karşı
gidilebilecek bir kanun yolu mercii durumuna gelmişti73. Böylece merkezdeki Derseadet İstinaf
Divanı bir anlamda yalnızca ticaret mahkemelerinin muhtelit mahiyette olmayan kararlarına karşı
gidilebilecek bir üst mahkeme haline dönüşmüştü.
Birinci daire veya meclis-i ticaret olarak da bilinen İstanbul Birinci Muhtelit (Karma)
Ticaret Mahkemesi devletçe nasbedilen bir başkan ile iki üyeden oluşmaktaydı. Taraflardan biri
ecnebî ise, mensup olduğu elçilik veya konsolosluk tarafından gönderilen oy hakkına sahip iki
kimse, ayrıca muhakeme ve müzâkerelere katılıp oy hakkı olmayan tercüman da hazır bulunurdu.
70
Belgesay, Tanzimat, 215.
H. Cemâleddin/Asador, 94-95.
72 H. Cemâleddin/Asador, 96-98.
73 H. Cemâleddin/Asador, 99-100.
71
242
Burada yerli ve yabancılar arasındaki kirâ ve bin kuruşa kadar alacak dâvâları müstesna olmak
üzere ticarî dâvâlara bakılırdı74. Karma ticaret mahkemelerinin verdiği karîne kararları (ara
kararlar) önceleri istinafa elverişli sayıldığı halde 1902 tarihinde bu kararlar Adliye Nezâreti'nin
aynı tarihli tamiminden de anlaşıldığı üzere istinaf edilebilir olmaktan çıkarılmış, ecnebî devlet
temsilcilikleri de bu durumu kabul etmiştir75. Taşralarda ticaret mahkemelerinin verdiği karma
nitelikte deniz ticareti dâvâlarıyla ilgili kararların istinaf merciinin neresi olacağı bir süre
zihinleri meşgul etmiştir. Sonunda İstanbul'daki ticaret mahkemesinin üçüncü dairesi (deniz
ticaret mahkemesi) bu gibi kararların istinaf mercii olarak tesbit edilmiştir76. Ticaret mahkemesi
bulunmayan yerlerde bidâyet mahkemesinin ticarî dâvâlara ilişkin verdiği kararlar Teşkilât-ı
Mehâkim Kanunu'nun 25. maddesi gereğince ve talep sahibinin seçme hakkı olmak üzere
kazânın bağlı bulunduğu livâ veya vilâyet ticaret mahkemesinde istinaf edilebilirdi. Livâ
merkezince ticaret mahkemesi yoksa livâ bidayet mahkemesinde istinafen görülürdü. Vilâyet
merkezleri ile İstanbul'a yakın müstakil livâlardan ayrıca İstanbul Ticaret Mahkemesi'nin ikinci
ve üçüncü dairelerinden verilen ticarî dâvâ i'lâmları Derseadet İstinaf-ı Ticaret Mahkemesinde
istinaf olunabilirdi77. Gayrımenkul kirâsı ve bin kuruşa kadar alacak üzerine karma nitelikte
dâvâlar karma ticaret mahkemesinde değil nizamîye mahkemelerinin hukuk dairelerinde
görülürdü. Bu mahkemenin tâbi olduğu temyiz ve istinaf usulleri uygulanırdı. Şu kadar ki
gereken ve belirli durumlarda her iki derece mahkemesinde tercüman bulunurdu78.
2. Ticaret Mahkemelerinde Kanun Yolu Usulü
UMTN'nin getirdiği kanun yolları itiraz, istinaf ve iâde-i muhakeme (muhakemenin iâdesi)
dir. Bunlar UMHK çıkarılıncaya kadar nizamî mahkemelerde bakılan hukuk dâvâlarında da
geçerli olmuştur. UMTN'nde temyiz kurumu ismen getirilmemiş olup, İstinaf Divanı'nın istinaf
incelemesi aslında Meclis-i Vâlâ'da olduğu gibi, temyiz ile istinaf arası bir kanun yoludur.
a.İtiraz
aa.Gıyâbî Hükümlere İtiraz
Mahkemeye usulüne uygun olarak çağrıldığı halde gelmeyen tarafın gıyâbında hüküm
verilmesi halinde bu hükme itiraz hakkı vardı. İtiraz hükmü veren mahkemeye yapılırdı. İtiraz
müddeti hükmün tebliği tarihinden itibaren onbeş gündü. Usulüne uygun itiraz, hükmün icrâsını
kural olarak durdurursa da karşı tarafın hakkını koruma maksadıyla gereken tedbirler alınabilirdi.
74
H. Cemâleddin/Asador, 86, 90.
H. Cemâleddin/Asador, 102.
76 H. Cemâleddin/Asador, 103.
77 M. Şevki, 173.
78 H. Cemâleddin/Asador, 312 vd.
75
243
İtiraz müracaatı merkezde Ticaret Nezâreti'ne, taşralarda ise o beldenin en yüksek mülkî
memuruna yapılırdı. İtiraz üzerine mahkeme belirli bir günde mürâfaa yapılmak üzere
mahkemeye gelmeleri için taraflara tebliğde bulunurdu. Belirli bu günde öncelikle itiraz
müracaatının geçerli olup olmadığı incelenirdi, geçerli görülürse gıyâbî hükümden önceki
duruma dönülerek dâvâ yeniden görülür, gıyâbî hüküm masrafları ise gıyâben mahkûm olan
tarafa ait olurdu. Belirlenen günde itiraz sahibi mürâfaaya gelmediği takdirde yine gıyâbında
hükmolunur, artık bu hükme karşı itiraz edilemez, ancak usulü dairesinde istinafa gidilebilirdi.
bb.Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr)
Bir dâvâda taraf olarak bulunmamakla birlikte hükümden hukuken etkilenen bir kimsenin
bu hükme itiraz hakkı vardı. İflas ve hakem kararlarına karşı bu itiraz mümkün değildi. Üçüncü
şahsın itirazı, hukuk usulünde olduğu gibi, aslî ve hadisî itiraz olmak üzere ikiye ayrılırdı: Aslî
itiraz, aleyhine hüküm verilen kimse ile üçüncü şahıs arasında hiçbir dâvâ olmadığı halde söz
konusu itirazdı, hadisî itiraz ise, dâvânın görülmesi sırasında taraflardan birinin delil olarak ibrâz
ettiği bir eski mahkeme i'lâmı üzerine yapılan itirazdı79. Bu itirazlar hüküm yerine getirilinceye
kadar ve her halde zamanaşımı süresi içinde yapılabilirdi. Hadisî itiraz hâlinde mahkeme
bakmakta olduğu asıl dâvâyı sonuçlandırabilir veya mahkeme itiraz üzerine verilecek hükmün
asıl dâvânın hükmünü değiştirebileceğini hissederse asıl dâvânın hükmünü, bu itirazı
sonuçlandırana dek askıya alabilirdi. Üçüncü şahsın itirazı hükmün icrâsını durdurmazsa da
bundan bir tehlike veya zarar bahis konusu ise itiraz dâvâsı sonuçlandırılıncaya dek hükmün
icrâsı geciktirilebilirdi. İtiraz talebi kabul edilirse, o hükmün parçalanması mümkün ise üçüncü
şahsın hukukuna dokunan kısmı, değilse tamamı bozulurdu. İtiraz talebi yerinde görülmeyip
reddedilirse, itiraz eden, diğer tarafın zarar ve ziyanını ödemekle yükümlü olduğu gibi mahkeme
sandığına yarım mecidiye para cezası vermeye de mecburdu.
b.İstinaf
aa.İstinaf Edilebilen Kararlar
Ticaret mahkemesinin ticaret kanununa yapılan zeylin ilgili maddesi gereği birinci
derecede vermiş olduğu ve konusu beşbin kuruşun üzerinde olan bir hükmünde bir haksızlık
varsa bu hükmün ıslahı mümkündü ki bu, ticaret usulünde istinaf olarak ifade edilmişti. Ticaret
mahkemesinin göreve ilişkin kararları da istinaf olunabilirdi. Konusu malî olarak tesbit
olunamayan dâvâ hükümlerine karşı da istinaf yoluna gidilebilirdi. Karîne kararları hükümden
önce de istinaf olunabilirken i'dadî ve muvakkat kararlar ancak nihâî hükümle birlikte istinaf
edilebilirlerdi.
79
Gürzumar/Gürzumar, 234, dipnot * ve dipnot**.
244
bb.İstinaf Hakkı Sahipleri
İstinaf talebi taraflar veya hukuken bunların yerine geçebilecek olan vekil, vâris, vasî,
sandık ve şirket müdürleri ile devletin idare memurları tarafından yapılabilirdi.
cc.İstinaf Süresi
İstinaf süresi 120 gündü, bu müddet tefhim veya tebliğ tarihinde başlardı. Hicaz, Irak,
Arabistan, Sudan ile Osmanlı Devleti'ne sınır ülkeler ve Avrupa ülkelerinde bulunanlar için 180,
Afrika'nın kuzey ve batı sahilleri ve bunların yakınındaki adalarda yaşayanlar için 240, Ümit
Burnundan uzak olarak Afrika, Asya, Amerika ve benzeri uzaklıkta ülkelerde yaşayanlar için 360
gündü. İstinaf talebi, sahte bir senede dayalı olarak verilmiş bir hükme karşı ise müddet bu
senedin sahteliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanırdı. Mahkûmun ölümüyle istinaf
süresi durur, kalan süre hükmün vârislere tebliği tarihinden başlardı. Bu süre hak düşürücü bir
süreydi, ancak taraflardan biri istinafa başvurmuşsa, sonradan diğer taraf süresi geçmiş de olsa
istinafa gidebilirdi.
dd.İstinaf Müracaatı
İstinafa müracaat bir dilekçe ile olurdu. UMTN nin ilgili maddesi gereğince istinaf
dilekçesinde tarafların açık künye, meslek ve adresleri, hükmün hangi mahkemeden verildiği
hususlarıyla, istinafın dayandığı noktalar bulunmalıydı. Ayrıca istinaf eden taraf haksız çıktığı
takdirde karşı tarafın zarar ve ziyanını ve yol masraflarını tazmin hususunda güçlü bir kefil
göstermek zorundaydı. Bu şartları taşımayan istinaf müracaatları reddedilirdi. Görülüyor ki
burada istinafa gidebilmek için bir takım gerekçelerin beyan edilmesi şartı getirilmişti, halbuki
gerçek anlamda istinafta buna gerek yoktu. Anlaşılıyor ki ticaret usulü kanununun getirdiği
istinaf yolu yukarıda da işaret olunduğu üzere temyize benzemektedir. Zaten bu devirde ceza ve
hukuk mahkemelerinin hükümleri bakımından Meclis-i Vâlâ da aynı şekilde çalışmaktaydı.
Kanunun 107. maddesi gereğince istinaf müracaatı merkezde Ticaret Nezâreti'ne, taşralarda ise
mahallin en büyük memuruna yapılarak tasdikli sûretleri karşı tarafa tebliğ ettirilir, müracaatın
aslı ise Divan-ı İstinaf'a havâle olunurdu. Burada tayin olunan günde iki tarafın veya vekillerinin
hâzır bulunmaları zorunludur, aksi takdirde gıyapta hükmolunur, bu hükme ancak usulü
çerçevesinde itiraz edilebilirdi.
ee.İstinaf Müracaatının Etkisi
İstinaf müracaatı, eğer i'lâmda hükmün geçici olarak icrâsı şart koşulmamışsa hükmün
icrâsını durdururdu. Hükmün geçici olarak icrâsı hukuken mümkün ise karşı taraf bunu bir
dilekçeyle Divan-ı İstinaf'tan isteyebilirdi, ancak bunun için kefil göstermesi gerekliydi. Öte
245
yandan bidâyet mahkemesi bir hükmün geçici olarak icrâsını şart koşmuşsa karşı taraf bunu
engellemek üzere derhal Divan-ı İstinaf'a müracaat edebilirdi.
ff.İstinaf Müracaatının İncelenmesi
İstinaf eden taraf Divan-ı İstinaf'da hâzır bulunduğu günden itibaren sekiz gün içinde itiraz
ve şikâyetlerini içeren bir lâyihayı Divan'a arzetmek zorundaydı, bunun bir sûreti karşı tarafa
tebliğ olunur, bu taraf da bu lâyihaya cevabını içeren bir lâyihayı sekiz gün içinde verir, bundan
sonra taraflar Divan huzurunda mürâfaaya çağrılırdı. Kanunun ilgili. maddesine göre, ilk derece
mahkemesinde ileri sürülmeyen iddialar Divan'da ileri sürülemez, ancak takas ve mahsub
iddiaları ile aslî iddiayı geçersiz kılacak veya teyid edecek yeni bir delil ibrâzı ve ilk hükümden
sonra tahakkuk eden fâiz ve kirâ ile buna bağlı masraflarla istinaf edilen hükümden sonra doğan
zarar ve ziyan iddiaları geçerliydi. Taraflardan başka kimse dâvâya katılamaz ancak üçüncü
şahsın itirazı sözkonusu olabilirdi. İstinaf dâvâcısı üç yıl dâvâsını takib etmezse bu dâvâ artık
hukuken yok (keenlemyekûn) hükmüne düşer, ilk derece hükmü ise kesinleşirdi. Divan-ı
İstinaf'taki muhakeme usulü, ticaret mahkemelerinde (yani ilk derece hükmünü veren
mahkemelerde) cârî olan usulün aynısıydı.
gg.İstinaf Muhakemesinin Sonucu
Kanunun ilgili maddesine göre, Divan, istinaf talebini yerinde görmezse ticaret
mahkemesinin hükmünü tasdik eder, yerinde görürse bu hükmü bozarak haksız olduğu tesbit
edilen maddelerini ıslah ederdi. Yine Divan, istinaf edilen bir karine kararı bozmuş ve bunun
üzerine asıl dâvâ hükmü de kesinlik kazanmışsa, bu takdirde asıl dâvâyı birlikte görebilir, öte
yandan kanun ve usule aykırı hükümleri bozarak dâvâya yeniden bizzat bakabilirdi. İstinaf
dâvâsından haksız çıkan taraf ticaret kanunu zeylinin ilgili. maddesine göre bütün dâvâ
masraflarına mahkûm olur, ayrıca istinaf eden taraf haksız çıkma tazminatı olarak Divan
sandığına on beşlik vermeye mahkûm edilirdi. Gıyâbî hükümlere itiraz olunduğu takdirde bu
dâvâ da Divan-ı İstinaf'ta görülürdü. Divan kararları kesin olup bunlara karşı ancak şartları varsa
muhakemenin iâdesi istenebilirdi.
c. Muhakemenin İâdesi (İâde-i Muhakeme)
aa.Muhakemenin İâdesi Sebepleri
Gerek ticaret mahkemelerinin, gerekse Divan-ı İstinaf'ın kararlarına karşı belirli bazı
sebeplerin varlığı durumunda muhakemenin iâdesi istenebilirdi. Kanunda yer alan muhakemenin
iâdesi sebepleri şunlardı:
1. Mahkemenin talep edilmeyen hususlara hükmetmiş olması,
246
2. Mahkemenin talep edilen husustan fazlasına hükmetmiş olması,
3.Mahkemenin talep edilen hususlardan bazısı hakkında hüküm vermemiş olması,
4.Ticaret mahkemesi veya Divan-ı İstinaf'da bir dâvâ üzerinde nihâî hüküm verildikten
sonra, dâvânın unsurları değişmeksizin ilk hükümle çelişki doğuran nihâî derecede başka bir
hüküm verilmiş olması,
5.Bir i'lâmda tamamı icrâ edilemeyecek halde birbirine zıt hükümler bulunması,
6.Dâvânın görülmesi sırasında dâvâlı tarafından hükme etkili tarzda bir hîlenin meydana
gelmiş olması,
7.Hükme esas alınan evrak ve senetlerin sahteliğinin hükümden sonra anlaşılması,
8.Hükme esas olup karşı tarafça saklanmış bazı evrak ve senetlerin hükümden sonra
dâvâcının eline geçmiş olması,
9.Devlet veya kasaba ve köy halkı ya da mîrî veya vakıf arâzi yahut yetimler aleyhindeki
bir dâvâda haklarının korunması için hâzır bulunması gereken vekillerin yokluğunda karar
verilmiş olması.
Kanunun diğer bir. maddesinde yer alan ve daha çok hükmün geçersiz olduğu durumlara
dair muhakemenin iâdesi sebepleri ise şunlardı:
1.Hükmü veren mahkemenin hukuka aykırı biçimde teşkil edilmiş olması,
2.Mahkemenin görevsiz olduğu halde dâvâya bakmış ve kanunun çizdiği sınırlar içinde
kalmamış olması,
3.Mahkemenin, muhakemenın icrâsında ve buna dair resmî evrakın tanziminde hukuka
aykırı davranmış olması,
4.Verilen hükmün gerekçe ve sebeplerinin beyan edilmemiş olması,
5.Hükmün kanunun ibaresine açıkça aykırı olması gibi hallerdi. Görülüyor ki bu ikinci grup
sebepler aslında temyiz için aranılması gereken sebeplerdir, ancak kanun temyiz yolunu ihtivâ
etmediği için bunları muhakemenin iâdesi yolunda saymıştır. Şu kadar ki bu sebeplere
dayanılabilmesi için ilgilinin ilk muhakeme sırasında bunlara dair şikâyette bulunmak suretiyle
haklarını aranmış olması gerekmekteydi. Aksi takdirde bu hakların sukûtu (düşmesi) söz konusu
olur ki artık muhakemenin iâdesine sebep oluşturmazdı.
247
bb. Muhakemenin İâdesi Süresi
Muhakemenin iâdesi, bulunulan yere göre istinaf için tesbit olunan süreler içinde
istenebilirdi. Bu sürenin başlangıcı vicâhî hükümlerde tefhim veya tebliğ tarihi, gıyâbî
hükümlerde itiraz müddetinin geçtiği tarihti. Mahkemede vasî veya vekilleri bulunmamış olan
yetimler hakkında verilen hükümlerde bu süre büluğa erdikleri tarihten sonra kendilerine hükmün
tefhim veya tebliğinden itibaren başlardı. Muhakemenin iâdesi eğer hükme esas olan evrak veya
senetlerin sahteliği veya saklanması dolayısıyla istenmekteyse, süre bunların ele geçirilmesi veya
sahteliğin anlaşılması tarihinden itibaren hesaplanırdı. Muhakemenin iâdesi eğer iki i'lâmın
birbiriyle çelişkisi sebebine dayalı ise süre ikinci i'lâmın tebliği tarihinden başlardı. Mahkûmun
ölümünden sonra muhakemenin iâdesi süresi durur, hükmün vârislere tebliğinden sonra devam
ederdi. Bu süre de hak düşürücü bir süredir, ancak taraflardan biri süresi içinde muhakemenin
iâdesini istemişse karşı taraf süre geçmiş olsa bile muhakemenin sonuna kadar aleyhine olan
hükümler hakkında muhakemenin iâdesini isteyebilirdi.
cc.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Şekli
Muhakemenin iâdesi müracaatı merkezde Ticaret Nâzırı'na, taşralarda ise mahallî
hükümetin en büyük memuruna dilekçeyle yapılır, sonra yerine göre hükmü veren mahkemeye
veya Divan-ı İstinaf'a havâle edilirdi. Devletle ilgili olmayan her muhakemenin iâdesi
müracaatında ceza-yı nakdî olarak on mecidiye yüzlük altın ve karşı tarafın zarar ve ziyanını
tazmin için sonradan daha fazla zarar iddiasına halel vermemek üzere beş yüzlük mecidiye altını
peşin olarak mahkeme sandığına teslim edilir, dâvâcı reddolunan i'lâm gıyâbında verilmişse
bunların yarısını öderdi. Müracaat kendisine havâle olunan mahkeme kanunî süre zarfında
usulüne uygun şekilde tarafları mürâfaaya alırdı. Muhakemenin iâdesine müracaat hükmün
icrâsını durdurmaz, bu husus talep edilse bile mahkeme buna karar veremezdi. Mahkemedeki
mürâfaada yukarıdaki sebeplerden başka bir sebep ileri sürülemezdi.
dd.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Sonucu
Muhakemenin iâdesi talebi, süresinde yapılmamışsa veya bundan önce yerine getirilmesi
gereken şartlar yerine getirilmemişse, ya da muhakeme muamelelerine ilişkin şartlara uyulmamış
yahut kanunî sebepler beyan edilmemişse reddolunurdu. Bu halde ceza-yı nakdî hazineye gelir
yazılır, diğer meblağ karşı tarafa verilir, haksız çıkan taraf gerekirse bundan da çok tazminat
ödemeye mahkûm edilebilecekti. Muhakemenin iâdesi talebi kabul edilirse i'lâm bozularak eski
hale dönülür ve mahkeme sandığına ödenen paralarla hükmün yerine getirilmesi zımnında
mahkûmdan tahsil olunan eşya ve paralar sahibine geri verilirdi. Muhakemenin iâdesi, birbiriyle
çelişen iki i'lâm sebebiyle istenmişse kanun gereğince ilk i'lâmın hükümleri yerine getirilecek,
248
diğer sebeplerin varlığı halinde de esas dâvâ o mahkemece yeniden görülecekti. Muhakemenin
iâdesi talebinin kabulünden sonra verilen hükme karşı tekrar muhakemenin iâdesi istenemezdi.
IV. İDARE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI
Klasik dönemde bugünki anlamıyla güçler ayrılığı ilkesine rastlanmadığı gibi idarenin
tasarrufları aleyhine genel mahkemelere, beylerbeyi ve sancakbeyi divanlarına, en son ve en çok
da Divan-ı Hümâyun’a başvurma imkânı vardı. Tanzimat'tan sonra artık idarî yargı dâvâlarına
kadılar değil, mülkiye memurları bakmaya başlamıştır80. 1838 tarihinde kurulan Meclis-i Vâlâ,
hem memurların muhakeme edilebildiği hem de halkın idare aleyhine dâvâ açabildiği bir idarî
yargı mercii, ayrıca bilhassa ceza dâvâlarında bidâyeten ve temyizen karar veren bir adliye
mahkemesiydi. 1861 tarihinden itibaren de Meclis-i Vâlâ bünyesinde kurulan Muhakemat Dairesi
bu görevi yürütmüştür. Taşralarda Meclis-i Vâlâ'nın küçük birer örneğini teşkil eden meclisler de
bu devirde idarî mahkeme gibi çalışmışlardır81. Buralarda da ceza kanunları uygulanmıştır. Bu
sebeple bilhassa 1840 tarihli ceza kanununu daha çok bir memur muhakemesi kanunu olarak
görenler vardır82. Bununla beraber 1254/1837 yılında Memurîne Mahsus Ceza Kanunnâmesi ve
Tarik-i İlmiyeye Dair Ceza Kanunu çıkarılmıştır. Bu meclislerin kararlarına karşı Meclis-i
Vâlâ'ya müracaat edilebiliyordu. Meclis-i Vâlâ burada da bir temyiz mercii olarak görev
yapmaktaydı. Adlî ve idarî yargının birbirinden ayrılması yönünde 1868 yılında Meclis-i
Vâlâ’nın yerini Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adıyla iki yeni kurum almış, her
ikisine de ileri gelen devlet görevlilerinin yanısıra müslüman ve gayrımüslim üyeler atanmıştır.
Fransa'da Conseil d'Etat örneğine göre kurulan ve bugünki Danıştay'ın temelini teşkil eden Şûrâyı Devlet'e idarî yargı görevi verilmiştir83. Şurâ-yı Devlet başkanlığı da önceleri Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye başkanlığı gibi kabineye dahilken sonradan Adliye Nezâreti’ne bağlanmış, İkinci
Meşrutiyet’ten sonra tekrar eski duruma dönülmüştür.
Yeni bir idarî yargı taşra örgütü oluşturan 1871 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilâyet
Nizamnâmesi’ne göre84 taşralardaki idare meclislerine yönetimle ilgili görevlerin yanısıra idarî
yargı görevi de verilmiştir. Gerek görevini kötüye kullanan ve gerekse görevini yaparken suç
işleyen memurların muhakemesi ve memurlar arasındaki görev ve yetki ihtilaflarının çözümü de
bu meclise ait olduğu gibi, halkın devlet memurlarının resmî tasarruflarına karşı şikâyet mercii,
ayrıca vergi ihtilaflarıyla ilgili dâvâların çözüldüğü birer yüksek vergi mahkemesiydi. Vilâyet
80
İnalcık, Tannzimatın Uygulanması, 633.
Çadırcı, Meclis, 265, 272; Çadırcı, Anadolu, 215.
82 Niyazi Berkes, Türkiye’de Çağdaşlaşma, İst. 1978, 218.
83 S. Sami Onar: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C: I, 3.b, İst. 1966, 87.
84 Düstur: I/1/625-651.
81
249
idare meclisi, bir birinci derece (bidâyet) idare mahkemesi olduğu gibi, vilâyet merkezine bağlı
livâ ve kazâ idare meclislerinin istinaf yolu açık olarak verdikleri memur muhakemesine dair
birinci derecede verdikleri hükümleri istinaf yoluyla görürdü85. Şûrâ-yı Devlet başlangıçta
çıkarılan anatüzük (nizamnâme-i esasî)86 ile idarî yargı yetkileriyle donatılarak idari dâvâları
görmekle Muhakemat Dairesi görevlendirilmiştir. Muhakemat Dairesi bir reis-i sâni (ikinci
başkan) ve altı üye ile üç muavinden oluşmakta, önüne gelen dâvânın ilgili olduğu dairelerden
birer üye de muhakeme ve müzâkerelerde hâzır bulunmaktaydı. İdare ile şahıslar arasında çıkan
ve özel merciinde hükme bağlanan dâvâları istinafen, bu kabilden olup da önemi dolayısıyla
kendisine havâle olunan dâvâları bidâyeten görme vazifesi muhakemat dairesine verilmişti
Ayrıca memurların memuriyetleriyle ilgili olarak itham edilmeleri halinde muhakemeleri
Muhakemat Dairesinde yerine getirilirdi. Vilâyet idare meclislerinin baktığı ve Şûrâ-yı Devlet'in
tasdikine ihtiyaç duyulan memur yargılamasıyla ilgili dâvâların temyiz yoluyla incelenmesi de
burada olduğu gibi, gerek memurların muhakemesi gerekse idare ile şahıslar arasındaki ihtilaflara
ilişkin dâvâlarda istinaf ve temyiz mahkemesi görevi yapmaktaydı87. Ayrıca Muhakemat Dairesi
idare ile şahıslar arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin olup da vilâyet idare meclislerinde görülen
dâvâları istinafen ve bazen önemi dolayısıyla bu gibi dâvâlardan doğrudan önüne getirilenleri
bidâyeten görmekle görevliydi88. Bazı durumlarda Meclis-i Vükelâ'nın idarî yargı alanında
temyiz mercii görevi yapması söz konusu olmuştur89. Görülüyor ki Şûrâ-yı Devlet, Divan-ı
Ahkâm-ı Adliye'de olduğu gibi gerek memurların muhakemesi, gerekse idare ile şahıslar
arasındaki ihtilaflara dair dâvâlarda istinaf ve temyiz kanun yolu mahkemesi konumundaydı.
1870 yılında idare ile şahıslar arasındaki ihtilaflara ilişkin dâvâlara bakma görevi nizamiye
mahkemelerine verilince, Şûrâ-yı Devlet ve taşra idare meclislerinde yalnızca memur
muhakemesi görevi kalmış oldu. Kanun-u Esâsî'nin 85. maddesi de bu yolda sevkedilmişti.
Ancak genel mahkemelerin yalnızca hukukî dâvâlara bakması, bunun dışında önüne getirilen
dâvâları ilgili kazâ merciine göndermesi gerektiğini hükme bağlayan 1879 tarihli teşkilât kanunu
bu prensiple çelişki doğurmuştur90. Sorun 1886 yılında içtüzükte yapılan değişiklikle çözülmeye
çalışılmıştır. Buna göre Muhakemat Dairesi, memurların görevleriyle ilgili olan ve Şûrâ-yı
Devlet'e havâle edilen dâvâlara bidâyeten bakacak, ayrıca vilâyet ve livâ idare meclislerinde
bidâyeten ve istinafen görülüp, Memurîn Muhakemesi Nizamnâmesi’ne eklenen bir fıkra gereği
85
M. Şevki, 281.
Düstur: I/ 1/ 707-718.
87 İ. Hakkı Paşa: Hukuk-ı İdare,İst. 1328, 259-260.
88 İ. Hakkı Göreli, Devlet Şurası, Ank. 1953, 19.
89 Sa'îd, 52.
90 Mustafa E. Elöve: “Yüzyıl Boyunca Danıştay”, İBD, C: WLII, S: 7-8, 1968, 422.
86
250
istinaf ve temyizi Şûrâ-yı Devlet'e ait olan dâvâları da üst derecede görecekti91. Aynı yıl Şûrâ-yı
Devlet'te memurların muhakemesi görevini yerine getirmek üzere bidâyet mahkemesi kurulmuş
ve kaldırılan İstanbul mülhâkâtı idare meclisinin yargılama görevleri de buraya verilmiştir.
Böylece Şûrâ-yı Devlet Muhakemat Dairesi, hem bazı memurların muhakemesini bidâyeten
yerine getirmekte, hem Şûrâ-yı Devlet bidâyet mahkemesi ile vilâyetler ve İstanbul'a yakın
müstakil livâlar idare meclislerinden bidâyeten verilen memur muhakemesine ilişkin hükümleri
istinaf yoluyla görmekte, hem de bunların istinafen verdikleri hükümleri temyiz yoluyla
incelemekteydi92. Muhakemat Dairesinde bidâyeten verilen hükümler, Şûrâ-yı Devlet'in diğer
dairelerinden birinin ikinci başkanının başkanlığında, bu dairelerden altı üyenin oluşturduğu özel
bir kurulda istinafen görüldüğü gibi, istinafen verilen hükümler de yine burada temyiz olunurdu.
Bu kurulda istinafen verilen kararlar, Muhakemat Dairesi ile bu kurul üyelerinin bulunmadığı
Şûrâ-yı Devlet genel kurulunda temyizen görülürdü93. Daireler örgütünün yeniden düzenlendiği
1896 yılında Muhakemat Dairesi ile buna bağlı Bidâyet Mahkemesi’nin yerini nizamiye
mahkemelerinde olduğu gibi üç derece üzerine (bidâyet, istinaf ve temyiz) çalışan idare
mahkemesi almıştır94.
Bir başkan ve dört üyeden oluşan, ayrıca bir müddeîyiumumî (savcı) ve yardımcıları ile iki
mustantık (sorgu hâkimi) bulunan Şûrâ-yı Devlet Bidâyet Mahkemesi, kabine üyeleri dışında,
İstanbul ve ona bağlı idarî mahaller ile çevresindeki müstakil livâların mutasarrıf, idare meclisi
üyeleri, şer'iyye hâkimleri ile bütün vilâyetlerin vâli ve idare meclis üyeleri hakkındaki genel ve
özel ceza dâvâlarını bidâyeten görecekti95. Bir başkan ile dört üyeden oluşan, savcı ve
yardımcılarının bulunduğu Şûrâ-yı Devlet İstinaf Mahkemesi’nde gerek Şûrâ-yı Devlet Bidâyet
Mahkemesinin gerekse İstanbul ve çevresindeki müstakil livâlar idare meclislerinin bidâyeten
vermiş olduğu memur muhakemesine ilişkin hükümler istinaf yoluyla görülecekti96. Ceza usul
kanunu ile nizamî mahkemeler teşkilatında temyiz mahkemesinin ceza ve istidâ dairesine
yüklenen görevler, bir başkan ile sekiz üyeden oluşup, ayrıca savcı ve yardımcılarının da
bulunduğu Şûrâ-yı Devlet Temyiz Mahkemesi’ne -idarî yargı bakımından- verilmiştir. Bir başka
deyişle idare mahkemelerinin memur muhakemesine ilişkin olarak kabahat derecesinde
bidâyeten, cünha derecesinde istinafen vermiş oldukları hükümler talep üzerine, cinâyet
derecesinde vermiş oldukları hükümler de re'sen Şûrâ-yı Devlet Temyiz Mahkemesi'nde temyiz
91
92
93
94
95
96
İ. Hakkı, 261; Göreli, 27.
İ. Hakkı, 261; Göreli, 27-28.
Sa'îd, 52; İ. Hakkı, 261-262.
İ. Hakkı, 263.
M. Şevki, 280.
M. Şevki, 283, 285.
251
yoluyla incelenirdi. Temyiz süresi ve diğer şartlara uyulup uyulmadığı da yine burada
incelenirdi97.
Şûrâ-yı Devlet Bidâyet, İstinaf ve Temyiz Mahkemeleri’nin kaldırıldığı 1913 yılında
memurların memuriyetlerini yerine getirirken işlemiş oldukları suçlardan dolayı, sıradan
memurlar hakkında idare mahkemelerinin, yüksek memurlar hakkında da Şûrâ-yı Devlet'in
lüzum-u muhakeme kararı vermesi şartıyla adliye mahkemelerinde yargılanmaları esası kabul
edilmiştir98. Cumhuriyet sonrasında taşra idare meclisleri yeniden birer idare mahkemesine
dönüştürülmüş, Şûrâ-yı Devlet de Danıştay adını alarak genel anlamda bir üst idarî yargı mercii
olmuştur.
V. ASKERÎ MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI
A. İLK DÖNEMLER
Yeniçeri ocağının kaldırılmasından sonra 1244/1829 yılında çıkarılan “Kanunnâme-i
Asâkir-i Mansure-i Muhammediye”nin99 343 ile 370. maddeleri arası askerî ceza hükümleri
içermekteydi. Her rütbeden zabitlere verilecek tedibatın neler olduğu, bu tedibata kimlerin
hükmedebileceği, tedibatın nasıl icra ve infaz edileceği açıklanmıştır. Kanun yolları açısından
önem taşıyan 350. maddeye göre miralayın zabitler hakkında hükmolunan tedibatı gerekirse
tasdik edip, tedip süresini uygun gördüğü şekilde uzaltıp kısaltma ve cezayı affetme yetkisi vardı.
Bu son durumda tedibi veren zabite hata ettiği veya kudret ve memuriyetini kötüye kullandığı
yolunda ikazda bulunacaktı. Burada miralay, nizamî cezalarda vâlinin konumundaydı. Vâli de
ehl-i örf olarak cezaları icra ve infaz etmekle görevliydi. Ancak vâlinin hükmü iptal etme veya
geri çevirme yetkisi yoktu, ancak Divan-ı Hümâyun’a itirazda bulunabilirdi.
Aynı kanunun 370. maddesinde "te'dib olunduğunun akabinde iştikâ" başlığı altında
cezalara karşı cezayı veren zâbitin mafevkine şikâyette bulunma hakkı getirilmiştir. Bu maddede
“...Çünki inha-yı gayrı sahih ve galat fehmolunmuş haberler veyahud hidematın gayrı tedibatta
bulunan zabitin mafevkine bazı esbab-ı mahsusalar muhtemelü’l-vuku olmağla bu misillü
hususda bi-gayrı hakkın veyahud lüzumundan ziyade tedibat vuku bulumuş olduğu surette ol
makulelerin arz-ı iştikâları...karin-i kabul ola..” ibareleri geçmekte, mahkûmun hakkının
korunması amacıyla, gecikmelere mahal vermeyecek şekilde gereken tedbirler alınmaktaydı. Öte
97
M. Şevki, 284.
Şura, 30-31.
Kanunnâme-i Asâkir-i Mansure-i Muhammediye, Nşr: el-Hacc İbrahim Sâib, İst. Evâhir-i Zilkade 1244, İÜK, no.
83154 .
98Göreli,
99
252
yandan haksız yere şikâyette bulunulması halinde şikâyetçi cezalandırılmakta, haksız yere
tedibatta bulunanlara cezanın iki misli veriilmekteydi.
1253/1837 tarihli “Kanunnâme-i Ceza-yı Askeriye” (Cezanâme)100, askerlerin görevleriyle
ilgili olarak işledikleri suçlara bakmak üzere biri divan-ı harbî, diğeri divan-ı tecessüs adıyla iki
mahkeme kurulmasını öngörmekteydi. İkisi de Seraskerliğe bağlı olan bu mercilerden ikincisi
ilkinin verdiği hükümlerin kanuna uygunluğunu kontrol eder, ancak suçun sübûtuna dair maddî
unsurlarla ilgilenmez, bu yönüyle bir askerî temyiz mahkemesini andırırdı. Divan-ı dâimî olarak
da bilinen divan-ı tecessüs, Fransa'daki revision divanlarının bir eşiydi101. Biri paşa rütbesinde
beş üye ve başkanın seçtiği bir kâtipten oluşmaktaydı. Ayrıca bir de zâbit-i örf (hükümet
komiseri) bulunurdu. Divan-ı harplerde görülüp çözülen dâvâların divan-ı tecessüste yeniden
görülmesi zâbit-i örf veya taraflarca istenebilirdi. Sanık, hâkimin görevini yaparken gevşek veya
dikkatsiz davrandığını müşahede ederse dâvâsını nakl ve istinafa hakkı vardı. Divan-ı tecessüs
önüne gelen bir i'lâmı tasdik edebileceği gibi eğer divan-ı harbî kanuna uygun olarak
kurulmamış, hüküm verirken yetkisini aşmış, dâvâya bakmak yetkisi içinde olduğu halde
yetkisizlik kararı vermiş, kanun ve usule aykırı davranmış ise i'lâmı bozar, her iki kararı da
çoğunlukla alırdı. Divan-ı tecessüs bozduğu kararı divan-ı harbe geri gönderirdi. Dolayısıyla
dâvâyı esastan görmesi mümkün olmayıp ancak yukarıda sayılan sebeplerin varlığı durumunda
i'lâmı bozarak hükmü veren divan-ı harbe yeniden görülmek üzere gönderirdi. Divan-ı harp,
kanunu yanlış uygulamış veya suç için hükmolunan ceza kanunî sınırları aşıyorsa dâvâ yeniden
görülürdü. Hükmün bozulması görevsizlikten kaynaklanıyorsa dâvâ görevli ve yetkili divan-ı
harbe veya mahkemeye gönderilirdi. Hükmün tasdiki halinde divan-ı harb i'lâmın yerine
getirilmesi için harekete geçerdi. Divan-ı tecessüsün verdiği hüküm gerekçeli olmalıydı. Divan-ı
harp kararlarına karşı divan-ı tecessüse müracaat süresi yirmidört saat olup zâbit-i örf sanığa
bundan başka yirmidört saat ek süre verebilirdi. Divan-ı harplerden askerî cezalarla ilgili olarak
verilen ve divan-ı tecessüsde hükmü bozulan dâvâlar, ikinci bir divan-ı harbî-yi dâimîde
görülürdü102. Divan-ı tecessüs yukarıda sayılan sebeplere dayanarak bir hükmü bozduktan sonra
ikinci kez divan-ı harpte görüldüğünde yine o sebepler ortaya çıkarsa dâvâ bir daha divan-ı
tecessüse gönderilmezdi.
9.VI.1857 tarihli Fransız askerî ceza kanunundan iktibas edilen ve 21 Şevval 1286/1870
tarihini taşıyan “Askerî
Ceza Kanunnâme-i Hümâyunu” ile divan-ı harp hey'etleri
oluşturulmuştur. Divan-ı harpler de "seferî, hazerî ve mevâki'-i mahsure ve idare-i örfiye tahtında
100
Kanunnâme-i Ceza-yı Askeriyye, Nşr: Şeyhzâde Seyyid Mehmed Es'ad, İst. Evâhir-i Safer 1253, İÜK no.79679.
Vasfi Raşid Seviğ: Askeri Adalet, C: I, Ank. 1955, 132.
102 Fransa'da da temyiz hey'etlerinin bozduğu divan-ı harb kararlarının yeniden görülmesi için ikinci divan-ı harbler
vardı. Seviğ, 64.
101
253
bulunan mahallerdeki divan-ı harpler" olmak üzere üç çeşitti. Divan-ı harplerin ilk iki türünün
vermiş olduğu kararlar istinaf edilemediği gibi üçüncü türünün verdiği kararlar temyiz dahi
edilemezdi. İtiraz yolu ise ancak muhakeme sırasında kanuna aykırı davranılmış olması halinde
söz konusu idi103. Divan-ı harplerdeki yargılama usulünü düzenleyen bir kanun olmamakla
beraber muhakemeler teâmülî kurallara göre yapılmaktaydı104.
Divan-ı harb kararları, 1286/1870 tarihli kanun gereği, ilk zamanlarda ordu veya fırka
meclislerinde incelenip ordu veya fırka kumandanı tarafından tasdik edildikten sonra
Seraskerliğe arzolunur, Dâr-ı Şurâ-yı Askerî'de gereken inceleme (temyiz) yerine getirildikten
sonra Bâbıâli'ye arzedilir, irâde-i seniyyeye bağlanarak Seraskerlik aracılığıyla ilgili yere
gönderilirdi. Divan-ı harp kararları, 1286/1870 tarihli kanun gereği, ilk zamanlarda ordu veya
fırka meclislerinde incelenip ordu veya fırka kumandanı tarafından tasdik edildikten sonra
Seraskerliğe arzolunur, Dâr-ı Şûrâ-yı Askerî'de gereken inceleme (temyiz) yerine getirildikten
sonra Bâbıâli'ye arzedilir, irâde-i seniyyeye bağlanarak Seraskerlik aracılığıyla ilgili yere
gönderilirdi. Özarpat, divan-ı harplerin hiçbir usul ve kanuna tâbi olmadan ve hükümlerine karşı
gidilecek kanun yolu da bulunmaksızın çalıştığını bildiriyor ki buna katılmak mümkün
değildir105. Hükümler, Dâr-ı Şûrâ-yı Askerî’de re’sen temyize benzer bir şekilde derinlemesine
(arîz ve amîk) incelendikten sonra uygun bulunursa (tedkik edilirse) yerine getirilmek üzere
gereken işlemler yapılırdı.
1296/1879 yılında fırka ve ordu meclisleri kaldırılmış, görevleri ise Erkân-ı Harbiye'nin
Mehâkim Şu'besi’ne (Üçüncü Şu'be) verilmiştir. Daha sonra Dâr-ı Şurâ-yı Askerî de kaldırılarak
görevleri Muhakemat Dairesi’ne devredilmiş, bunun da kaldırılmasıyla Adliye-i Askeriye üst
merci görevi görmeye başlamıştır. Bununla beraber Divan-ı Temyiz teşkil edilerek divan-ı harb
kararlarının usule ve kanuna uygun olup olmadığını kontrol etmek ve sonuçta tasdik veya nakz
yetkisi de buraya tanınmıştı106. Bu arada idare-i örfiye zamanında kurulan divan-ı harplerden
verilen kararların temyiz edilemeyeceğini bildiren 1914 tarihli muvakkat kanun107 22 Zilhicce
1337/1921 tarihli kanunla kaldırılarak bunların hükümlerinin Divan-ı Temyiz-i Askerî’de temyizi
öngörülmüştür108.
B. DİVAN-I TEMYİZ’İN KURULUŞU
103
Hüseyn Avni: Askerî Ceza Kanunnâmesi Şerhi, İst. 1340, 54.
H. Avni, 321.
105 Özarpat, 15.
106 H. Avni, 132-133.
107 Düstur: II/6/659.
108 Takvim-i Vekâyi: No: 3654, t: 27 Zilhicce 1337.
104
254
10 Cemâzilevvel 1332/1914 tarihinde çıkarılan “Divan-ı Temyiz-i Askerî'nin Teşkilât ve
Vezâifi Hakkında Kanun-u Muvakkat”109 ile divan-ı harb kararlarının temyiz mercii olarak
Divan-ı Temyiz kurulmuştur. İstanbul'da bulunan Divan-ı Temyiz-i Askerî başkanı, Harbîye
Nâzırı'nın seçtiği ve irâde-i seniyye ile tayin edilen kolordu kumandanı yetkisinde bir paşaydı.
Başkan Divan-ı Temyiz hey'eti ve temyiz savcısının işlerini idare ve bunlara nezâret eder, ancak
müzâkerelere katılıp oy veremezdi. Temyiz hey'eti dört zâbit (subay) ve üç müşâvir-i adlî denilen
hukukçudan oluşmaktaydı. En kıdemli veya en yüksek rütbeli üye hey'ete başkanlık yapardı.
Hey'et üyeleriyle âzâ mülâzımları da harbiye nâzırı seçer ve padişah tayin ederdi. Divanda bir
savcı (müdeeî-yi umumî) ile gereği kadar yardımcısı bulunurdu. Bunların tayinleri de üyeler gibi
olup başkanın emri altındaydılar110.
Divan-ı harplerin verdikleri hükümler, Divan-ı Temyiz tarafından incelenerek bazı
eksikliklerin olduğu veya kanuna uygun bulunmadığı görülürse bozulurdu. Divan-ı harp, bu
temyiz kararına göre hükmün eksikliklerini tamamlayıp hukuka aykırılıklarını düzeltebileceği
gibi, Divan-ı Temyiz’in bozma sebeplerini yerinde görmeyerek eski kararında ısrar da edebilirdi.
Israr üzerine artık Divan-ı Temyiz bunu hukuka aykırı olsa bile kesin hüküm sayar ve hüküm
yerine getirilirdi. Divan-ı Temyiz, divan-ı harbin kararını değiştiremeyeceği gibi, verdiği cezanın
mikdarı hakkında da bir iddiada bulunamazdı. Divan-ı harp kararını ancak padişah değiştirebilir,
cezayı azaltabileceği gibi af da edebilir, ancak arttıramazdı111.
1331/1913 tarihli “Divan-ı Harblerin Hazerî Teşkilât ve Vezâifi Hakkında Ta'limat”
hükümlerine göre müşâvir-i adlî denilen görevliler, hükme katılmazlar, ancak bunların usule ve
kanuna uygunluklarını inceler ve uygun bulduklarını yerine getirilmek üzere kumandanlığa
arzeder, uygun olmayanlarının
hükmü veren divan-ı harbde yeniden ele alınmasına ilişkin
görüşünü kumandana bildirirdi112. Kolordu veya fırka kumandanlarıyla bunların deniz
kuvvetlerindeki muadillerinin izin almaya ihtiyaç olmaksızın icra edebileceklei cezaları içeren
hükümler tarafların talebi veya adı geçen kumandanlıkların başvurusu üzerine temyizen
incelenecekti. Bunlar dışındaki cezaları içeren hükümler re’sen ve resmen temyize tabiydi.
Temyiz süresi taraflar için hükmün tefhiminden, kumandanlar için divan-ı harb mazbatasının
kumandanlık kalemine kaydı tarihinden itibaren on gündü. Temyiz incelemesi taraflar celp
edilmeksizin ve aleniyet söz konusu olmaksızın dosya üzerinden yapılırdı. Divan-ı temyize gelen
evrakı üyelerden biri inceleyerek sonucunu hey’ete bildirir, sonra görüşmelere geçilirdi. Kararlar
çoğunlukla alınır ve hemen icra edilirdi.
109
110
111
112
Düstur: II/6/393-397.
M. Hilmi Özarpat: Askeri Ceza Yargılama Usulü Hukuku, 2.b, Ank. 1950, 17-18.
H. Avni, 330-331.
Özarpat, 16.
255
C. SON DÜZENLEMELER
1.Teşkilat
21 Zilhicce 1334/1916 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerî Teşkilât ve Vezâifi Hakkında
Kanun-u Muvakkat”113
ile aynı konudaki 1330/1914 tarihli kanun yürürlükten kaldırılmış,
İstanbul'da Harbiye Nezâreti'ne bağlı olarak görev yapacak yeni bir Divan-ı Temyiz-i Askerî
kurulmuştur. Eski kanundaki nitelik ve tayin usulüyle bir başkan ve savcı bulunmaktaydı. Ancak
bu kez Birinci ve İkinci Meclis-i Temyiz adında iki hey'ete ayrılmaktaydı. Ayrıca bu kanunla üye
sayısı sınırlandırılmamış, gereği kadar ve süreyle bağlı olmaksızın asker ve hukukçu üye ve âzâ
mülâzımı tayini prensibi getirilmiştir. Bunların da seçimi eski kanundaki gibidir114. Bu üyelerden
hukukçu olanlarına müşâvir-i adlî denilmiştir. Bunlar âzâ mülâzımı veya en az buna eşdeğer
derecede bir askerî adlî memuriyette asgarî iki yıl çalışmış veya Temyiz Mahkemesi üyesi
olabilme şartlarını taşıyan kimselerden seçilirdi. Divan-ı Temyiz savcısı ise belli bir süre çalışma
şartı aranmaksızın adlî üye olarak tayin edilebilirdi. Divan-ı Temyiz adlî âzâ mülâzımları ise
hukuk diplomasına sahip veya sınavla hâkimlik mesleğine girmiş bulunan ve Divan-ı Temyiz
savcı yardımcılığı ile en az buna eş derecede bir diğer askerî adlî memurlukta asgarî üç veya
adliye bidâyet mahkemesi hâkim ve savcılıklarında en az beş yıl iyi şekilde çalışmış ve otuzbir
yaşını doldurmuş olmak aranırdı. Divan-ı Temyiz adlî üye ve âzâ mülâzımları hâkim statüsünde
olup cünha ve cinâyet derecesinde bir suç işledikleri sâbit olmadıkça ve belli bir kanunî yaş
haddini geçmedikçe görevden çıkarılamazlardı. Divan-ı Temyiz'de askerî savcı ve yardımcısı da
bulunur, bunların nitelik ve seçimleri de eski kanundaki gibiydi115.
2.Usul
a.Temyiz
aa.Temyiz Müracaatına Hakkı Olanlar
1332/1916 tarihli düzenleme, kanun yollarına ilişkin hükümler de sevketmişti. Genellikle
terhibî ceza içeren hükümlerle ceza kanunnâmesi gereği ordu ve kolordu kumandanlarının,
padişahın tasdiki bulunmaksızın yerine getiremeyecekleri hükümler re'sen temyize tâbiydi.
Bunların dışında kalan cezaları veya beraat ya da takipsizlik kararı içeren hükümler talep üzerine
temyiz olunurdu. Buna divan-ı harbin bağlı bulunduğu kumandan, bunun emri altında bulunduğu
veya mıntıkasının adlî işlemlerin bağlanmış olduğu üst kumandan, mahkûm ve sanık hakkında
takibat icrâsını istemiş olan ve en az fırka kumandanı yetkisindeki makam müracaat edebilir.
113
114
115
Düstur: II/8/1335-1351.
Özarpat, 18.
Özarpat, 19.
256
Ayrıca tazminat ve bir malın geri alınması gibi durumlarda, şahsî dâvâcı da şahsî haklarına ilişkin
kararlar karşısında temyize gidebilirdi. Bunun için haksız çıkma durumunda hazineye kalmak
üzere, vicahî hükümlerde beş, gıyâbî hükümlerde iki buçuk Osmanlı altını para cezası depo
etmek gerekirdi.
bb. Temyiz Edilebilen Kararlar
Cinâyet ve askerlik mesleğinden çıkarma cezasını içeren cünhalarda usulüne göre verilmiş
olan gıyâbî hükümler temyiz edilemezdii. Ancak bu hükümler zamanaşıına uğramadan önce
mahkûm ele geçerse muhakeme yeniden yapılarak karar yalnız padişahın tasdikine arzolunurdu.
Seferde re'sen temyiz olunan hükümler bile ancak yetkili askerî makamların talep ve tevdii
halinde Divan-ı Temyiz tarafından incelenebilirdi. Şu var ki bu talep zamanla sınırlı değildi. Bir
başka deyişle sefer halinde divan-ı harb kararları yukarıdaki istisnâ dışında temyiz edilemezdi.
Sefer sırasında verilmiş idam, müebbed kürek ve kalebendlik cezalarını içeren hükümlerin
padişah tarafından tasdiki lâzımdı. Bu hükümler temyiz edilmemişse askerî savcı veya bunun
görevini üstlenmiş bir adlî müşâvirin mütâlaanâmesi alındıktan sonra padişaha arzedilirdi.
Seferde temyiz hakkına sahip kumandan temyizden önce kanun ve usule aykırı gördüğü
hükümleri düzeltilmek üzere divan-ı harbe göndermeye de yetkiliydi. Bunun için ilgililerin talep
etmiş olmaları gerekmezdi. Ancak bu işlemin sebeplerini bildirmek şarttı. Ayrıca bu geri
gönderme, hüküm ilgili mehâkim şu'besine kaydedildikten itibaren yedi gün içinde olmalıydı.
Divan-ı harb, eski hükmünde ısrar ederse artık Divan-ı Temyiz'e gidilirdi.
cc.Temyize Müracaat Süresi
Temyize müracaat süresi yedi gündü. Bu sürenin başlangıcı mahkûm ve şahsî dâvâcı
yönünden kendilerine tefhim veya tebliğ edildiği tarihti, temyize yetkili diğer makamlar için ise
divan-ı harb mazbatasının bu makamların ilgili şu'belerine kaydedildikleri tarihte başlardı. Tebliğ
ve kayıt tarihleri süre hesabında nazara alınmazdı.
dd.Temyiz Müracaatı
Temyiz müracaatı yazılı bir dilekçeyle yapılırdı. Bu dilekçede itiraz edilen noktalar ve
eksiklikler bildirilmeliydi. Gerek mahkûm ve şahsî dâvâcı, gerekse vekillerinin dâvâ evrakını
incelemeye ve sûret almaya hakları vardı. Dâvâcı veya mahkûm askerî sınıftan ise temyiz
dilekçesi askerî hiyerarşiye uygun olarak, Divan-ı harbin bağlı olduğu kumandana verilir, sivil
ise doğrudan veya yakın bulundukları askerî makam aracılığıyla buraya başvurabilirlerdi.
257
Kanunî süre zarfında verilmeyen temyiz dilekçeleri reddedilirdi. Bir kanunî özür sebebiyle
bu sürenin geçirilmesi ve bunun isbatı halinde özrün sona ermesinden itibaren üç gün içinde
temyize müracaat edilebilirdi.
Temyiz dilekçesinin birer sûreti savcının görüşü alındıktan sonra Divan-ı Temyiz
tarafından ilgililere tebliğ edilir, buna tebliğ tarihinden itibaren üç gün içinde cevap verilebilirdi.
ee.Temyiz Sebepleri
Kanuna göre: 1. Divan-ı harbe sevkte usule ve teâmüle aykırılık, 2. Hey'etin teşkilinde
yolsuzluk, 3. Mahkemenin yetkisizliği, 4. Dâvâ mazbatası ve isticvabnâmelerin (sorgu
tutanakları) şeklinde düzensizlik, 5. Bir şâhid ve tercümanın yeminsiz dinlenmiş veya şâhidin
şâhidliği kabul edilemeyen ve tercümanların kanunî şartları taşımayan kimseler olması, 6.
İlgililerin dâvâdaki meşru taleblerine dair hiçbir karara varılmamış olması, 7. Hükmün gerekçesiz
olması, 8. Mevzuatın ve askerî nizamatın yanlış tefsir ve tatbiki, 9. Bir veya başka başka Divan-ı
harblerin aynı mesele üzerinde birbirine zıt hüküm vermiş olması,
başvurulurdu.
durumlarında temyize
ff.Temyiz İncelemeleri
Yukarıda sayılan sebeplerin varlığı sâbit olursa hüküm bozulur (nakz), değilse tasdik
olunurdu. Dâvâ, fırka kumandanlarının icrâ yetkileri dışında olan bir hükmü içeriyorsa, ileri
sürülen sebeplerin dışındaki bir sebebe göre re'sen temyiz incelemesi yapılabilirdi. Daha açık bir
ifadeyle, cinâyet, askerlikten çıkarma ve sürgün cezalarında mahkeme, ileri sürülmese bile
kanundaki temyiz sebeplerinin hepsinin varlığını incelerdi.
Temyizi istenen hüküm bozulduktan sonra hükmü veren veya maslahata göre başka bir
Divan-ı harbe havâle edilirdi. Hüküm cezanın sınırlarındaki isabetsizlik dolayısıyla bozulmuşsa
cezanın derece ve çeşiti düzeltilerek mahkûma yeniden tefhim veya tebliğ edilir, başka bir
sebepten dolayı bozulmuşsa bu husustan sonraki muhakeme tekrarlanırdı.
Hüküm, mahkûmun lehinde bozulursa, temyize gitmeyen veya başka noktalardan temyize
müracaat eden mahkûmlar da bundan faydalanırdı. Mahkûm lehinde hüküm bozulduktan sonra
Divan-ı harb, bundan daha ağır bir cezaya hükmedemezdi.
b. Nef'an Li'l-Kanun (Kanun Yararına) Temyiz
Harbiye ve bahriye nâzırları, doğrudan kendilerine bağlı bulunmayan Divan-ı harblerin
kararlarını, kanuna ve usule aykırı gördükleri takdirde Divan-ı Temyiz'e götürebilirler, buna
nef'an li'l-kanun temyiz (kanun yararına temyiz) adı verilirdi. Ancak Divan-ı temyiz hükmü
258
bozamaz, bununla aykırılığı tesbit ederek kanun hükümlerini koruma ve ilgilileri uyarma
amacına hizmette bulunurdu116.
c. Muhakemenin İâdesi
aa. Muhakemenin İâdesi Sebepleri
Mahkûm, belli hallerde muhakemenin iâdesi yoluna müracaat edebilirdi. Bunun için şu
sebeplerin varlığı aranırdı: 1. Mahkûmun beraatine veya cezadan muafiyetine ya da hükme etkili
şiddet sebeplerinin bulunmadığına delâlet eden yeni bir durum veya delillerin ortaya çıkması, 2.
Hükme esas evrak ve senetlerin sahteliği veya tahrif edilmiş olduğunun anlaşılması, 3. Şâhidlerin
yalan söylediklerinin sâbit olması, 4. Şâhidlerin kısmen ya da tamamen medenî haklardan
mahrum bulunduklarının tesbiti, 5. Mahkûmiyet kararından sonra bir başka kimsenin aynı fiilden,
önceki mahkûm ile bir suça iştirak hâli bulunmaksızın mahkûm olması.
bb. Muhakemenin İâdesine Müracaat
Muhakemenin iâdesini harbiye ve bahriye nâzırları, mahkûm, mahkûm ölmüş veya devamlı
akıl hastalığına tutulmuşsa vârisleri ve akrabası ya da vasiyetle vekil kılınanlar isteyebilirdi.
Muhakemenin iâdesi talebi şâhidlerin yalancılığı veya evrakın sahteliği anlaşıldıktan ya da
birinci i'lâma zıt ikinci i'lâm verildikten itibaren ençok iki yıl içinde istenebilirdi.
Muhakemenin iâdesi talebi temyizde olduğu gibi harbiye ve bahriye nâzırlarına yapılırdı.
Bunlar gerek dilekçe üzerine ve gerekse re'sen sözkonusu muhakemenin iâdesi talebini savcı
aracılığıyla Divan-ı Temyiz'e gönderirdi.
cc. Müracaatın İncelenmesi
Muhakemenin iâdesi müracaatı zamanında yapılmamış veya kanunî sebeplere
dayanmıyorsa reddedilirdi. Dilekçe kabul edildikten sonra bazı noktaların tahkiki gerekebilirdi.
Bu tahkik ve tedkik sonucu ileri sürülen sebeplerin doğru olmadığı tesbit olunursa müracaat yine
reddedilecekti.
Muhakemenin iâdesi müracaatı kabul edildikten sonra sözkonusu i'lâm bozularak yeniden
muhakeme yapılacak Divan-ı harb tesbit edilip bozulan hüküm hakkında gereği icrânın tehiriyle
beraber emredilirdi.
Mahkûm veya mahkûmlardan biri ölmüş ya da iyileşmesi imkânsız biçimde akıl hastalığına
yakalanmış yahut da ceza zamanaşımına uğramışsa, artık Divan-ı Temyiz i'lâmı Divan-ı harbe
116
H. Avni, 435.
259
göndermeyerek Divan-ı harb sıfatıyla yeniden muhakeme yapar, gerekiyorsa hükmü bozarak
mağdurların hak ve itibarlarını iâde ederdi.
3. Tadiller
12 Şevval 1338/30.VI.1920 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerînin İlgâsıyla Vezâifinin Adliye-i
Askeriye Dairesine Merbûtan Teşkil Olunacak Hey'et-i Temyiziye Tarafından İfâsı Hakkında
Kararnâme”117 ile Divan-ı Temyiz kaldırılmıştır. Bu hey'et, Adliye-i Askeriye dairesine
bağlıydı118. 12 Zilhicce 1338/28.VIII.1336 tarihli kararnâmeyle119 örgütle ilgili olarak, bu
kararnâmenin ikinci maddesine bir fıkra eklenmiştir. 28 Safer 1339/10.X.1336 tarihinde “Hey'et-i
Temyiziye-i Askeriyenin Lağvı ile Divan-ı Temyiz-i Askerî'nin İâdesi Hakkında Kararnâme”120
ile eski duruma dönülmüş, 24 Rebiülevvel 1339/4.XII.1921 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerînin
yeniden teşkili hakkındaki 28 Safer 1339 tarihli kararnâmenin ikinci maddesini muaddil
kararmnâme”121 ile kadroda azaltma yapılmıştır. 20.V.1338 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerî
Teşkilâtına Dair Kanun” ile yeni bir Divan-ı Temyiz-i Askerî122 kurulmuş, bu da 14.X.1930
tarihinde “Askerî Muhakeme Usulü Kanunu” çıkarılana kadar görev yapmıştır.
117
118
119
120
121
122
Düstur: II/12/113.
Özarpat, 21-22.
Düstur: II/12/188.
Düstur: II/12/339.
Düstur: II//12/366.
Düstur: III/3/85-86.
260
SONUÇ VE ÖZET
Adlî kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesi için getirilen hukukî imkânlara, bir başka
deyişle mahkeme kararlarının kontrol edilmesini sağlayan usullere kanun yolları denilmektedir.
Bunlar genellikle istinaf, temyiz, itiraz, muhakemenin iâdesi ve -Türk hukukuna has olmak
üzere- karar tashihidir. Bu yollardan muhakemenin iâdesi, hemen her hukuk sisteminde
tartışmasız yer almaktadır. Diğer yolların tipik ve bilhassa konu açısından en önemli olanları ise
istinaf ve temyizdir. İstinaf ve temyiz, özellikle karardaki maddî meselenin incelenip
incelenemeyeceği noktasında birbirinden ayrılırlar. Hemen her modern hukuk sisteminde temyiz
yolunun bulunmasına karşılık, istinafa hepsinde yer verilmemiştir. Eski devirlerde hâkimlerin
kararları kesin olup, bunları ancak hükümdar bozabilirdi. Daha sonra Avrupa'da feodalitenin
güçlenmesiyle derebeylik mahkemeleri yargı otoritesi kazanmıştı. İşte istinaf, derebeyleriyle
hükümdarın mücadelesinden, bir başka deyişle merkezî otoritenin taşra otoriteleri üzerinde
hükümranlık kurma emelinden doğdu. Temyiz de merkezî otoritenin güçlenmesi ve ülkede hukuk
birliğinin sağlanması gayesine hizmet eden bir yol olarak gelişti. Almanya'da ve Osmanlı adliye
sistemine oldukça benzeyen Fransa'da merkezî otorite, yani hükümdar, bu yolla taşra adlî
otoritelerini kontrol edebilmiş ve sonuçta bu mücadeleden gâlip çıkmıştır. Oysa feodaliteyle geç
tanışan İngiltere'de mahkemeler, genellikle baştan beri kralın yargı otoritesine bağlı ve bütün
mahkemeler merkezdeki krallık divanının kontrolü altında bulunduğundan, burada kanun
yollarının, bilhassa istinafın gelişmesi oldukça yavaş ve basit olmuştur.
İslâm hukukunda bugünki şekliyle istinaf bulunmuyordu. Çünki öncelikle İslâm hukuku
coğrafyasında Avrupa hukukunda istinafı doğuran âmillerin başında gelen feodalite yoktu.
Ayrıca Batı hukukundan hayli farklı bir yapıya sahip olan İslâm hukukunda hâkimler benzer
hadiselerde çeşitli hukuk ekollerine ait hükümleri uygulayabilirlerdi. İctihad ile ictihadın
bozulamayacağı prensibi gereği, bir mahkeme hükmünün diğerine üstünlüğü yoktu. Ayrıca İslâm
hukukunda da, monarşilerde rastlandığı üzere, hâkimler hükümdarın yargı otoritesini onun adına
kullanan vekillerdi ve aralarında hiyerarşi söz konusu değildi, bir başka deyişle bütün
mahkemeler eşit statüdeydi. Diğer yandan ister istemez hâkimlerin kendilerini tayin eden siyasî
otoritenin hiyerarşik yapısının etkisi altında kalması da bu hukuk sisteminde kanun yolu
mekanizmasının siyasî otoritenin yapısına paralel doğmasına ve gelişmesine sebep olmuştur.
Nitekim İslâm hukuku ve bunun klasik devir Osmanlı uygulamasında hâkimler belli yargı
çevrelerinde hükmetmekle görevlendirilmiş bağımsız birer hukuk otoritesi olduğu ve devlet
başkanı bile bunlara belli istikamette karar vermeleri hususunda baskı yapamadığı için
hâkimlerden şikâyet ile hükme itiraz bir arada değerlendirilmiş, bir mahkeme hükmünün hukuka
261
aykırılığı kanaati doğmuşsa hükmü veren hâkim divan-ı mezâlime şikâyet olunmuş, bunun
neticesinde hüküm de kontrol edilmiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı hükümlerin eski Roma’daki
gibi, zaten baştan beri bâtıl olduğu böyle bir sistemde, mahkeme kararlarının kontrol edilip
düzeltilmesinden çok, hâkimlerin kontrol edilip gerektiğinde görevden alınmaları ve hatta
cezalandırılmaları tercih edilmiştir. Her ne kadar teorik bakımdan bağlayıcı olmasa da fetva
kurumu, ayrıca mahkemelerin aleniyeti ve şuhûdü'l-hâl denilen kimselerin muhakeme esnâsında
mahkemede hazır bulunarak hükmü imzalamaları, hâkimleri hukuka uygun davranmaya
sevkeden başlıca âmiller olmuştur. Öyle ki fetva müessesesi temyiz, şühûdü’l-hâlin varlığı da
istinafa ihtiyaç bırakmamıştır. Toplum hayatının ve hukukî ihtilafların basitliği, ayrıca hâkimlerin
toplumda belli bir saygınlığı olan ve sağlam hukuk bilgisiyle donanmış kimselerden seçilmesi,
muhakemenin ve mahkeme kararlarının da fazla çetrefil olmaması sonucunu doğurmuştur.
Hükümlerdeki hukuka aykırılık, hukuk normunun yanlış uygulanmasından değil, hâkimlerin
zaman zaman hukuka aykırı davranmalarından (rüşvet alma, taraf tutma, dâvâya bakmama gibi)
doğmuştur. Bütün bunlar, kanun yollarının bilhassa istinaf kurumunun bugünki anlamıyla
gelişmesine elvermemiştir. Bununla beraber modern müellifler, İslâm hukukunun günümüzdeki
haliyle istinafa elverişli olduğu görüşünü ileri sürmüşlerdir. Bununla beraber istinaf ancak
hükümdarın izniyle ve temyiz incelemesinden sonra sözkonusu olabilmiştir.
İslâm hukuku ve bunun klasik dönem Osmanlı uygulamasında, hukuka aykırı mahkeme
kararlarının kontrolü için kendisine has bir takım yollar kabul edilmiştir. Öncelikle hatalı
verilmiş bir mahkeme hükmünü, o hükmü veren hâkim bizzat veya talep üzerine düzeltebilirdi.
Hâkimin buna yanaşmaması veya bunun mümkün olmaması durumunda, o hüküm bir başka
hâkime götürülerek hukuka aykırı olduğu ortaya çıkarsa yeniden o dâvâya bakılabilirdi. Nihayet
devlet başkanı (halîfe, hükümdar) ve vâlilerin divan-ı mezâlim adıyla kurdukları yargı mercileri
de halkın bu yoldaki şikâyetlerini inceleyip karara bağlardı. Görülüyor ki hükümdar, diğer klasik
hukuk sistemlerinin hepsinde olduğu gibi hâkimleri ve kararlarını kontrol ve gerektiğinde bozma
yetkisini elinde tutmuştur. Ayrıca İslâm hukukunda devlet başkanı (hükümdar), sahip olduğu
yargı otoritesini kullanmak üzere genellikle kadıyü'l-kudât (Osmanlılarda kazasker) veya nâdiren
vâliyi vekil eder, bunlar da kadıları tayin ederdi. Ayrıca kadılar da dâvâların çokluğu, yargı
çevresinin uzaklığı gibi durumlarda nâib görevlendirebilirdi. Bu kişiler sırayla birbirlerinin nâibi,
yani vekiliydiler ve her birisi nâibini ve dolayısıyla kararlarını kontrol ve gerektiğinde bozma
hakkına sahipti. İşte bu, İslâm hukukunda ve bunun klasik dönem Osmanlı uygulamasında kanun
yollarının esaslarından birini oluşturur. Bununla birlikte bu durum, hâkimlerin bağımsızlığı
prensibine gölge düşürmemiştir. Mülkî âmirler hiçbir zaman hâkimlerin âmiri konumunda
değildi. Çünki hâkimler doğrudan kendisini tayin eden ve devletin yasama, yürütme ve yargı
fonksiyonunu elinde tutan makama, yani devlet başkanına (hükümdara) bağlıydı. Kaldı ki devlet
262
başkanı bile gerekçe göstermeksizin hâkimlere verdikleri hükümleri değiştirmeleri veya kendi
arzuları yönünde hüküm vermeleri hususunda emretme hakkını hâiz bulunmuyordu.
Mahkeme kararındaki hukuka aykırılıklar, hukuk normunun yanlış tatbiki, hâkimin
hükmederken ihtisası dışına çıkması, hüküm sebeplerindeki hatalar ve hâkimin töhmet altında
davranması şeklinde tezâhür ederdi. Kendisine başvurulan makam, hükmün hukuka aykırı olduğu
kanaatine varırsa, bunun -eski Roma’daki gibi- baştan itibaren bâtıl olduğunu tesbit ederek
yeniden dâvâya bakıp sonuçlandırır veya duruma göre hükmü veren veya bir başka mahkemeye
havale ederdi. Buna istinaf denirdi, bir başka deyişle istinaf temyizden sonraydı. Usulüne uygun
olarak görülüp çözülmüş bir dâvânın tekrar görülmesi ancak devlet başkanının maslahatı
gözeterek vereceği izinle olurdu, bunun neticesinde verilen hüküm hukuka uygun ise tasdik
edilirdi. Hükme itiraz prensip itibariyle infazı durdurmamaktaydı. Ancak ağır ceza dâvâlarında
resen ve resmen temyize benzer bir durum sözkonusu olduğundan infaz tehir edilirdi. İtiraz
yerinde görüldüğü takdirde gerekirse devlet hazinesinden tazminde bulunulur, bilahare ilgililere
rücu edilirdi.
Batı Avrupa’da temyiz ve istinaf müesseselerini doğuran faktörler, Osmanlılarda da hiç
mevcut olmamıştı. Feodalitenin bulunmaması, bilakis daha ilk zamanlarda tesis edilmiş güçlü bir
merkezî idarenin varlığı, temyiz ve istinafa ihtiyaç bırakmamıştır. Halbuki Batı Avrupa’da bu iki
usule, feodal beylerle kilisenin yargı yetkilerinin sınırlandırılıp kral mahkemelerinin otoritesinin
güçlendirilmesi ve hukukun yeknesaklığının sağlanması gayesine hizmet etmek üzere dört elle
sarılınmıştı. Öte yandan Osmanlı Devleti’nde hâkimler arasında bir hiyerarşi de kurulmamıştı.
Hâkimleri tayin eden otorite, yani devlet başkanı onları kontrol yetkisini de her zaman elinde
tutmuştur. Ayrıca müftülerin dâvâyla ilgili fetvaları temyizi, mahkemelerde dinleyici sıfatıyla
şühûdü’l-hâl denilen kimselerin hazır bulunması da istinafı gereksiz kılmıştır. Böylece Osmanlı
hukuk sistemi ve hukuk tarihi geleneği Batı Avrupa tarzında ne temyiz ve ne de istinafın
oluşmasına elvermemiştir.
Ancak Osmanlı Devleti’nde hukuka aykırı mahkeme kararlarının kontrole tâbi olmadığı
anlaşılmamalıdır. Nitekim burada tarafların eski İslâm ülkelerindeki divan-ı mezâlimlerin çok
daha gelişmiş bir örneği olan ve dâvâları yeniden görmeye padişah tarafından genel izinli sayılan
merkezdeki Divan-ı Hümâyun'a başvurma imkânları vardı. Bazı hükümler ise bizzat kadı
tarafından bu mahkemeye arzedilirdi. Daha ziyade bedenî cezalar ihtiva eden bazı hükümler ise
merkeze gönderilip tasdik edilmeden yerine getirilemezdi; bir başka deyişle bunlar re’sen ve
resmen temyize tâbiydi.
263
Taşralarda kurulan ve Divan-ı Hümâyun’un birer örneği olan beylerbeyi veya sancakbeyi
divanlarının da yargılama yetkisi bulunduğundan, kadıların verdiği kararlara itirazı olanların
bunlara da gidebilmesi teorik olarak mümkündü. Ancak pratikte bu usulün ne derece
uygulandığına dair elde yeterli bilgi ve belge yoktur. Tatbikatta muhtemeldir ki halk, mülkî
âmirlerin mahallî nüfuz ve etkiler altında kalabileceği endişesiyle, masraflı ve zor görünmesine
rağmen, vekiller aracılığıyla da olsa merkeze başvurmayı çoğunlukla tercih etmiştir. Çünki
Divan-ı Hümâyun, ülkedeki en âdil ve hassas bir mahkeme olarak görülmekteydi.
Merkezde mahkeme kararlarının kontrol edildiği tek merci Divan-ı Hümâyun değildi. Divan-ı
Hümâyun muhtemelen çok önemli ve ender durumlarda üst mahkeme gibi çalışırdı Vezîriâzam
ve kazasker divanları da bu işlere bakmaktaydı. Vezîriâzam divanlarından Huzur Mürâfaaları
diye de anılan Cuma Divanı giderek düzenli bir üst mahkeme fonksiyonu icra etmeye başlamış;
Tanzimat’tan sonra da bu divan isim değiştirerek (Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye adıyla) şer’î
mahkemelerin üst kontrol mercii olmuştur.
Divanda itiraz, -başka bir mercie havâle edilmemişse-,
vezîriâzam veya onun
görevlendirilmesi durumunda kazasker tarafından incelenerek, hüküm ya onaylanır (tasdik) veya
bozulurdu (nakz). Bu ikinci durumda Divan isterse yargılamayı bizzat yeniden yapar, ya da
dâvâyı hükmü veren veya bir başka mahkemeye geri gönderirdi. Buna istinaf denirdi. Bir başka
deyişle istinaf hükmün bozulmasından sonraydı. Hükme bağlanmış bir dâvâyı, hiçbir sebep ileri
sürmeden, bir başka mahkemeye götürmek mümkün değildi. Zaten mahkemeler arasında bir
hiyerarşi de bulunmuyordu. En son olarak doğrudan padişaha başvuru imkânı vardı. Bu da ekseri
Cuma Selâmlığı sırasında padişaha dilekçe (ateş istidâsı) vermek suretiyle olur ve uygulamada
bu usul çok sık ve düzenli olarak işlerdi.
Divan-ı Hümâyun’un, günümüzde temyiz mahkemesine benzer bir fonksiyon icra ettiği
görülür. Ancak şurası da bir gerçektir ki, Osmanlı Devleti’nde yargı görevi bulunan divanlar daha
çok idare mahkemesi niteliğindedir. Zaten bunlara gelen itirazlar da, yargı kararlarındaki
hatâlardan çok, hâkimlerin yargılama esnasında hukuka aykırı davrandıkları (taraf tutukları,
delilleri değerlendirmedikleri vs) gerekçesine dayanmaktaydı. Böyle olunca da divanlarda
hükümler değil, hâkimler kontrol edilmekte; hüküm hukuka aykırı bulunursa, hükmü veren
hâkim de bundan etkilenmekteydi. Bazen geçersiz hükümlerin ait olduğu dâvâlara da bizzat
burada bakıldığı için Divan’ın idare mahkemesi vasfı, kendine has bir mahiyet taşır.
Modern tarzda kanun yolları, özellikle temyiz ile istinaf, hukukumuza ancak Tanzimatla
beraber girmiştir. Bu tarihten sonra İslâm hukukunda istinafla ilgili ikinci görüş kabul edilmiş,
bir dâvânın yeniden görülmek üzere başka bir mercie götürülmesine imkân tanınmıştır. Bu husus
264
şöyle de ifade edilebilir, istinaf hükümdarın emri ve izniyle mümkün olduğundan, Tanzimat'tan
sonra bir takım mahkemeler, bakılmış bir dâvâyı tekrar görmeye memur ve mezun kılınmışlardır,
kaldı ki her çeşit adlî mercilerin kurulması hükümdarın yetkisi içinde olduğu ve öte yandan
hâkimler zaman, mekân ve bazı hususlarla kayıtlanabildiği için, bugünki tarzda istinafın kabulü
İslâm hukukuna aykırı görülemez. Temyiz mercii de bu yönde revize edilmiştir. Gerek ecnebî
devletlerin müdahaleleri, gerekse içteki huzursuzluklar, hükûmeti özellikle adlî reformlar
yapmaya itmiş, eski kurumlar modernize edilerek mutedil bir reforma gidilmiştir. Bu meyanda,
artık eski fonksiyonlarını kaybeden Divan-ı Hümâyun, Meclis-i Vâlâ'ya dönüştürülmüş, eski paşa
divanları da taşra meclisleri olarak yeniden yapılandırılmıştır. Yine bu devirde hem adliye ile
idare tam anlamıyla biribirinden ayrılmış, mahkemeler şer'î ve nizamî olmak üzere iki çeşit
olarak belirlenmiştir. Taşralarda kurulan ve buralardaki memurlarla müslüman ve gayrımüslim
teb'adan seçilmiş üyelerden oluşan meclislere, eskiden olduğu gibi, siyasî ve malî görevlerinin
yanısıra yeni çıkarılan ceza kanunu çerçevesinde yargılama yetkisi tanınmıştı. Kazâ, sancak ve
vilâyetlerde kurulan bu meclislerden kazâlardakilerinin kararları sancak, sancaklarda verilenler
vilâyettekilerde istinaf olunmaktaydı. Kazâ meclislerinin yargı yetkisi çok sınırlı olduğu için
genellikle sancaklardaki küçük meclisler birer ceza mahkemesi, vilâyetlerdeki büyük meclisler
ise hem bidâyet, hem de küçük meclislerin kararlarına karşı gidilecek birer istinaf mahkemesiydi.
Bu meclislerin verdiği kararlardan önemli cezalar içerenleri, merkezde kurulan Meclis-i Vâlâ-yı
Ahkâm-ı Adliye tarafından incelenir, gerekirse yeniden yargılama yapılırdı. Bu meclisler, kısa bir
süre sonra kurulacak olan nizamiye mahkemelerinin, Meclis-i Vâlâ da günümüzdeki Yargıtay'ın
çekirdeğini oluşturmaktadır. 1864 yılında çıkarılan Vilâyet Nizamnâmesi ile taşra meclislerinin
fonksiyonları biribirinden ayrılarak adlî görevleri ön plana çıkarılmış, bir başka ifadeyle tam
anlamıyla mahkeme durumuna getirilmiştir. Meclis-i Vâlâ da ikiye ayrılarak bunlardan Şûrâ-yı
Devlet idarî, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ise adlî yargıda birer üst mahkeme olarak kabul edilmiştir.
1879 yılında Osmanlı Devleti'ndeki mahkemeler üç dereceli (bidâyet-istinaf-temyiz) olarak
düzenlenmiş, kazâlardaki bidâyet mahkemeleri, sulh mahkemesi olarak çalışan nâhiye
meclislerinin, livâ bidâyet mahkemeleri ise bunların kararlarına karşı istinaf mercii olarak
görevlendirilmiştir. Vilâyetlerdeki istinaf mahkemeleri ise livâ bidâyet mahkemelerinin
kararlarına karşı gidilebilecek istinaf mahkemesi, hem de vilâyetlerde bazı önemli dâvâlar için
bidâyet mahkemesi idi. Bu arada şer'î mahkemelerin nüfuz sahaları daraltılarak nizamî
mahkemelere bazı hukuk dâvâlarına bakma görevi de verilmiştir. Bu sistem o devirde Fransız
adliye örgütünden ilhamla kurulmuş olup bugünki adlî örgütün de temelidir.
Tanzimat'tan sonra kurulan modern mahkemelerdeki muhakeme usulü, önce genel
nitelikteki mevzuata göre olmaktaydı. Mecelle her ne kadar nizamiye mahkemelerinde
uygulanmak üzere hazırlanmışsa da kanun yolu usulüne ilişkin hükümleri ancak istinafı bugünki
265
anlamıyla kabul etmeyen ve buna temyizden sonra cevaz veren şer'î mahkemelere uymaktaydı.
Dolayısıyla İslâm hukukunda bugünki şekliyle istinafa cevaz veren ikinci görüşün geçerli olduğu
ve baştan beri modern tarzda istinaf ve temyiz gibi kanun yollarının benimsendiği nizamî
mahkemelerde bu hükümler uygulanabilmiş değildir. Buna karşılık 1861 tarihli Usul-i
Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi uzun süre bu mahkemelerde uygulandıktan sonra 1879 yılında
ceza ve hukuk usulü kanunları yayınlanmıştır. Bu kanunlarla itiraz, temyiz, istinaf, iâde-i
muhakeme, tashih-i karar, hâkimden şikâyet gibi kanun yolları getirilmiştir. Gıyâbî hükümlere
itiraz, hem ceza ve hem de hukuk usulünde yer almaktadır. Buna ek olarak, ceza usulünde
mustantık (sorgu hâkimi) kararnâmelerine itiraz, hukuk usulünde ise itirazü'l-ğayr (üçüncü şahsın
itirazı) kanun yolu olarak getirilmiştir. Ceza hukukunda istinaf ise yalnızca kabahat ve cünha
derecesi için esas olup cinâyet suçlarına ilişkin dâvâların istinaf edilmesi mümkün değildi. Bunun
sebebi de kanunun alındığı Fransa'da jüri usulünün bulunması, ayrıca Osmanlı hukukunda
dâvâların ilk tahkikatını yapan heyet-i ithamiyelerin bir adlî derece olarak kabul edilmiş
olmasıdır. Yalnızca hukuk usulüne has olarak kabul edilen ve günümüzde de devam eden tashih-i
karar müessesesi, diğer hukuk sistemlerinde bulunmayan ve tamamen İslâm-Osmanlı hukuk
geleneğine dayanan bir kanun yoludur.
Tanzimat reformları, tutucu niteliklerinden ötürü şer'î mahkemelere fazla yansımamıştır.
Bu mahkemelerin klasik dönemdeki üst denetim mercii olan Cuma ve Çarşamba Divanı'nda
görülen Huzur-u Âli Mürâfaaları, Tanzimat sonrası Bâbıâli'den Şeyhülislâmlığa nakledilerek
kazaskerler tarafından sürdürülmüştür. Şeyhülislâmlık bünyesinde kurulan Meclis-i Tedkikat-ı
Şer'iyye, 1862 yılında Huzur Mürâfaalarının yerini almıştır. Bir süre sonra şer'î mahkemelerin tek
dereceliliği korunmak kaydıyla, kararları için Mecelle'deki sisteme uygun, kendine has bir kanun
yolu mekanizması getirilmiştir. Burada Fetvâhâne hukukî, Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye ise şeklî
inceleme yapmakla görevlendirilmiştir. Bu usulde istinaf, gerekli görülürse temyizden sonradır.
Bu bakımdan günümüz Türkiye'sindeki temyiz usulüne benzeyen özellikler taşır. Tanzimat
sonrası adlî reformların ve dolayısıyla Mecelle'nin giremediği Mısır'da, şer'iyye mahkemeleri,
aynen nizamiyye mahkemelerindeki usul gibi üçlü bir kanun yolu sistemine sahipti. Osmanlı
ülkesindeki zimmîlerin (gayrımüslim azınlıkların) şahıs, aile ve miras hukukuna dair dâvâlarına
kendi ruhânî mahkemeleri bakardı. Bunların kararları prensip itibariyle kesindi, ancak nafaka
tayini gibi malî sonuçları olanlara bir ara bidâyet mahkemelerinde itiraz edilebilirdi, sonradan bu
yetki de patrikhâne veya hahamhânelere verilmiştir. Yine ecnebî tâbiyetlilerin kendi aralarındaki
dâvâlara devlet müdahale etmez, kapitülasyonlar gereğince tarafların temsilciliklerinde,
konsoloshânelerinde görülür, dolayısıyla bunların kanun yolu mekanizmasına tâbi olurdu.
Tanzimat'ın adliye teşkilatı sahasındaki reformları yalnızca nizamiye mahkemeleri değildir. Bu
devirde devletin ticarî ilişkilerinin çoğalmasıyla beraber, ecnebî tâcirlerin taraf olduğu dâvâlara
266
bakmak üzere muhtelit (karma) ticaret mahkemeleri teşkil edilerek ülkenin her yanına
yaygınlaştırılmıştır. Vilâyetlerdeki ticaret meclisleri, sancaklardakilerin istinaf merciiydi. Bunlar
da yabancı üyeleriyle, bir anlamda nizamiye mahkemesi idi. Teşkilat ve kanun yolu mekanizması
bakımından pek fark yoktu. Nitekim ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde nizamiye
mahkemeleri, gerektiğinde ticaret usulü kanunu gereğince bunların görevini yapacak, o takdirde
bunlardaki istinaf usulü uygulanacaktı. Gitgide yalnızca yabancı unsurlu değil Osmanlı tâcirleri
arasındaki ticarî dâvâların da ticaret mahkemelerine götürülmesi imkânı getirildi, daha doğrusu
yabancı devlet temsilcileri yalnız karma nitelikteki dâvâlarda hâzır bulunur oldular. 1861 tarihli
Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi ile itiraz, istinaf ve muhakemenin iâdesi yolları ticaret
mahkemeleri için de kabul edilmiştir. Önceleri merkezdeki İstinaf-ı Deâvi Divanı, taşralardaki
ticaret mahkemelerinin üst kontrol merciiydi. Bu Divan, sonradan Derseadet İstinaf-ı Ticaret
Mahkemesi adıyla görevini sürdürmüştür. Daha sonra İstanbul Birinci ve Üçüncü Muhtelit
Ticaret Mahkemesi kara ve deniz ticareti hukuku sahasında birer üst mahkeme durumuna
gelmiştir. Ancak vilâyetlerdeki ticaret mahkemeleriyle İstanbul İkinci ve Üçüncü Ticaret
Mahkemelerinin birinci derecedeki kararları, Derseadet İstinaf-ı Ticaret Mahkemesine istinaf
edilebilirdi. Kanunun istinaf dediği yol ile temyiz arasındaki fark pek bâriz olmadığı için adı
geçen merci aynen Meclis-i Vâlâ gibi çalışmakta, hukuka aykırı gördüğü hükmü bozup dâvâyı
yeniden görmekteydi. Bu, belirli durumlarda temyiz mahkemesinin önüne gelen hükmü tekrar ilk
mahkemeye göndermeyi gereksiz bularak düzeltmesine, yani günümüzdeki ıslah yoluna
benzemektedir. Yine yabancı unsurlu ceza dâvâları için de karma ceza mahkemeleri
bulunmaktaydı. Bunların kararları, kanun yolları açısından normal mahkemelerle aynı prosedüre
tâbiydi, ancak bu aşamalarda tercüman bulundurulurdu. Taşra meclislerinin adlî ve idarî
yetkilerinin birbirinden ayrılmasıyla teşkil edilen idare meclisleri idarî yargı ihtilaflarına
bakmaya başlamıştı. Bunların kararları Meclis-i Vâlâ tarafından kontrol edilirdi. Sonradan
bunların kararlarına karşı Şûrâ-yı Devlet'e temyizen başvuru imkânı getirilmiştir. Şûrâ-yı Devlet,
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin idarî yargıdaki benzeridir. Bu dönemde çoğu zaman kişilerle devlet
arasındaki uyuşmazlıklara bakma görevi genel mahkemelere devredilmiş, idare mahkemeleri
memur muhakemesiyle meşgul olmuştur. Tanzimat sonrası çok teknik ve modern şekilde
kurulmasına önem verilen askerî mahkemelerde ise önceleri divan-ı harb kararlarına karşı Divanı tecessüs üst yargı mercii görevi yapmış, sonradan Divan-ı Temyiz-i Askerî kurularak devletin
sonuna kadar divan-ı harb kararlarına karşı gidilebilecek bir kanun yolu mercii olmuştur. Kanun
yolu teşkilatı kadar usulü de etraflı kanunlarla düzenlenmiştir.
Son olarak denilebilir ki, İslâm hukuku ve bunun klasik dönem Osmanlı uygulamasında bu
hukukun yapısı gereği, modern tarzda kanun yolu mekanizmasına, bilhassa istinafa bugünki
haliyle rastlanmamaktadır. Bununla birlikte, İslâm-Osmanlı hukukunda hukuka aykırı
267
hükümlerin denetimden mahrum olduğu sanılmamalıdır. Nitekim bu kabil hükümler aynı hâkim
tarafından düzeltilebileceği gibi, başka hâkimlere götürülerek düzeltilebilirdi. Öte yandan
hâkimleri tayin eden hükümdar, mahkeme kararlarını da kontrol etme ve gerektiğinde bozma,
hatta gerekirse bizzat muhakeme yapma yetkisini her zaman elinde tutmuştur. Hukuka aykırı
davranan hâkimler, kendilerini tayin eden otorite (hükümdar) tarafından kontrole tâbi
tutulmuştur. Modern tarzda kanun yollarının, bilhassa bugünki anlamıyla istinafın hukukumuza
girişi ise Tanzimat reformlarıyla ve ancak yeni kurulan mahkemelerde söz konusu olmuştur.
268
KAYNAKLAR
I. ARŞİV BELGELERİ
A. Başbakanlık Osmanlı Arşivi-Mühimme Defterleri
Defter no:
Hüküm no:
3
160, 562, 695, 1145, 1145, 1345, 1372;
5
182, 211, 551, 632, 1173, 1248;
6
5, 137, 301, 324, 328, 380, 449, 492, 511, 538, 573, 615, 629, 659, 933,
1296, 1339, 1360, 1417;
7
658;
21
104;
28
530;
35
390;
36
723;
52
456;
62
241;
73
1039, 1248;
113
5.
B. Başbakanlık Osmanlı Arşivi-İstanbul Ahkâm Defterleri
Defter no:
Hüküm no:
1
89, 141, 206, 261, 295, 560, 737, 830, 907, 916, 938, 572, 1037, 1243, 1277;
2
56, 148, 203, 408, 415, 425, 505, 674, 729, 811, 818;
269
3
894.
C. Başbakanlık Osmanlı Arşivi-Cevdet Tasnifi-Adliye
Belge no: 10, 34, 74, 206, 209, 226, 251, 625, 823, 1092, 1245, 1376, 1414, 1428, 1432, 1654,
1928, 1929, 1932, 2072, 2295, 2344, 2759, 3035, 3259, 3301, 3355, 3750, 3805,
4203, 4439, 4598, 4729, 4733, 4749, 4774, 4987, 5009, 5033, 5072, 5135, 5312,
5621, 6003, 6116, 6302, 6328, 6366.
D.Başbakanlık Osmanlı Arşivi-İrâde-Dâhiliyye
Belge no: 33817.
E.Başbakanlık Osmanlı Arşivi-İrâde-Meclis-i Mahsûs
Belge no: 588.
F.Başbakanlık Osmanlı Arşivi-Hatt-ı Hümâyun
Belge no: 8038.
G. İstanbul Şer’iyye Sicilleri Arşivi
İstanbul Bâb Mahkemesi, defter no: 2/192, sahife: 78,
İstanbul Mahkemesi, defter no: 1/25, sahife 53,
İstanbul Mahkemesi, defter no: 1/25, sahife: 142,
İstanbul Mahkemesi, defter no: 1//25, sahife: 179.
II. KİTAP VE MAKALELER
Abdurrahman Âdil: Mevadd-ı Hukukiyyede Kâbiliyet-i Temyiz, Kostantiniyye 1312 (A. Âdil,
Hukukiye).
_______________ Mahkeme-i Temyiz, Kostantiniyye 1312. (A. Âdil, Temyiz)
_______________ Mevadd-ı Cezaiyyede Kâbiliyet-i Temyiz, Kostantiniyye 1313 (A. Âdil,
Cezaiye).
_______________ Mevadd-ı İştikâiyye ve Kâbiliyet-i Temyiz, Kostantiniyye 1313.
270
Abdülcelil İsa: Peygamberimizin İctihatları, Trc: M. Hilmi Merttürkmen/Abdülvehhab Öztürk,
Ankara 1976.
Abdülhakîm bin Muhammed: el-Mürâfa'âtu'ş-Şer'iyye, Kâhire 1329.
Abdülhâlık : Usûl-i Muhâkemat-ı Cezaiyye, 2 C, İstanbul 1323-1324.
Ahmed bin Hanbel, Ebû Abdullah eş-Şeybânî: el-Müsned, Kâhire 1313.
Ahmed Cevdet Paşa: Tezâkir, H: Cavid Baysun, C: I, 3.b, Ankara 1991; C: II, 2.b, Ankara 1986;
C: III, 2.b, Ankara 1986; C: IV,2.b, Ankara 1986.
________________ Tarih-i Cevdet, C: II, İstanbul 1994.
Ahmed Lûtfî, Mir'at-ı Adâlet, İstanbul 1304, (A. Lûtfî, Mir'at).
Ahmed Lûtfî: Tarih-i Lûtfî, C: VI, İstanbul 1303, (A. Lûtfî, Tarih).
_________ Vekâyi'nâme, İstanbul 1984.
__________ Vak'a-nüvis Ahmed Lûtfî Efendi Tarihi, C: XI-XII, H: Münir Aktepe, Ankara
1989 (A. Lûtfî, Tarih).
Ahmed, M. Aziz: Siyasî Tarihi ve Müesseseleriyle Delhi Türk İmparatorluğu, H: Tansu Say,
ty, yy, Tercüman 1001 Temel Eser.
Ahmed Midhat: Üss-ü İnkılâb, C.1, İstanbul 1294.
Ahmet Refik: Kafes ve Ferace Devrinde İstanbul, İstanbul 1998.
Ahmed Ziyâ: Usûl-i Muhâkeme-i Hukukiyye Kanunu Şerhi, 3.b, İstanbul, 1339-41.
Akdağ, Mustafa: Türk Halkının Dirlik ve Düzenlik Kavgası Celâlî İsyanları, Ankara 1975.
_____________Türkiye'nin İktisâdi ve İçtimâi Tarihi, 2 C., İstanbul 1974.
Akgündüz, Ahmed: "1274/1858 Tarihli Osmanlı Ceza Kanunnâmesinin Hukukî Kaynakları,
Tatbik Şekli ve Men'i İrtikab Kanunnâmesi", Belleten, C: LI, 1988, s: 153-191.
_______________"İslâm ve Osmanlı Hukukunda Gıyapta Muhakeme Müessesesi",
Belleten, C: L, S: 196, Nisan 1986, s: 169-200. (Akgündüz, Gıyapta)
_______________ Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır 1986.
271
______________ Osmanlı Kanunnâmeleri, C: I, İstanbul 1990; C: IV, Istanbul 1992; C: VI,
İstanbul 1993. (Akgündüz, Kanunnâme)
_______________ Şer'iye Sicilleri, C: I, İstanbul 1988.
Akyıldız, Ali: Osmanlı Merkez Teşkilâtında Reform, İstanbul 1991.
Akyüz,Vecdi: İslâm Hukukunda Yüksek Yargı ve Denetim-Divan-ı Mezâlim, İstanbul 1995.
Ali Haydar Efendi: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, C: I, 3.b, Istanbul 1330; C:
IV, İstanbul 1330.
Ali Şehbaz: Usul-i Cezaiyye, İstanbul 1310.
Altındağ, Selami: "Osmanlı Kadılarının Salâhiyet ve Vazifeleri Hakkında", VI. Türk Tarih
Kongresi, TTK, (20-26/X/1961), Ankara 1969, s:342-354.
A. Midhat: Usul-i Cezaiyye, İstanbul 1326.
Ansay, Sabri Şakir: Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, 3.b, Ankara 1958.
Aral, Rüştü: "Yargı Yönünden Danıştay'ın Gelişimi", Yüzyıl Boyunca Danıştay, 2.b, Ankara
1986, s: 225-439.
Arsal, Sadri Maksudi: "İngiliz Amme Hukukunun İnkişafı Safhaları", İÜHFM, C: VI, S:1,
1940, s: 3-22.
_________________ Umumi Hukuk Tarihi, 3.b, İstanbul 1948.
Askalânî, Şihabüddin Ahmed bin Ali İbni Hacer: Fethu'l-Bârî, C: VIII, Beyrut 1402.
Atâî, Nev’îzâde: Hadâikü’l-Hakâik fî Tekmileti’ş-Şakâik, İst. 1268.
Atar, Fahreddin: İslâm Adliye Teşkilâtı, 3.b, Ankara 1991.
Aydın, Mehmet Akif: "Divan-ı Ahkâm-ı Adliye", Diyanet İslâm Ansiklopedisi.
_________________ İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul 1985.
_________________ "Osmanlı'da Hukuk", Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, C:I, Edt:
Ekmeleddin İhsanoğlu, İstanbul 1994, s:373-438.
_________________ Türk Hukuk Tarihi, 2.b, Istanbul 1996 (Aydın, Tarih).
272
Azad, Ghulam Murtaza: Judicial System of Islâm, Islâmabad 1987.
Bâbertî, Ekmelü'ddin Muhammed bin Mahmud: Şerhu'l-Inâye ale'l-Hidâye, Kâhire 1390/1970.
(Fethu'l-Kadîr hâmişinde)
Barthold, W./Köprülü, Fuad: İslâm Medeniyeti Tarihi, 2.b, Ankara. 1963.
Bayındır, Abdülaziz: İslâm Muhakeme Hukuku-Osmanlı Devri Uygulaması, İstanbul 1986.
Bedrosyan, M.: Rehber-i Mesâlih-i Adliye, İstanbul 1301.
Behiy, Ahmed Abdülmün’im: Tarihü’l-Kadâ fi’l-İslâm, Kâhire 1965.
Belgesay, M. Reşit: "Tanzimat ve Adliye Teşkilâtı", Tanzimat I, İstanbul 1940, s: 211-220
(Belgesay, Tanzimat).
________________ Teorik ve Pratik Adliye Hukuku, İstanbul 1944 (Belgesay, Adliye).
________________ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C:II, İstanbul 1939.
Berkes, Niyazi: Türkiye'de Çağdaşlaşma, Istanbul 1978.
Berki, Ali Himmet: Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948 (Berki, Tefsir)
_______________ İslâmda Kazâ, Ankara 1962 (Berki, Kazâ)
Berki, Ömer: "Karardüzeltme Müessesesi", Dr. Recai Seçkin'e Armağan, AÜHF, 1974, 143170.
Beyhakî, Ebû Bekr Ahmed bin Hüseyn İbni Ali: es-Sünenü'l-Kübrâ, Hayderâbad 1352-1354.
(Osman el-Mardinî'nin Cevherü'n-Nakî zeyli ile beraber)
Bilge, Necip: "Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu", Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu Kanunu
Tasarısı ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu Tasarısı Hakkında Seminer (14-24/I/1964) AÜHF
Özel Hukuk Enstitüsü, 1964, s: 8-36 (Bilge, Adliye).
___________ Karar Düzeltme, Ankara 1973 (Bilge, Düzeltme).
___________ "Karar Düzeltmenin İslâm Hukukundaki Dayanağı", K. Fikret Arık'a
Armağan, AÜSBF-AİE, 1973, s: 63-79 (Bilge, Dayanak).
___________ "Üst Mahkemeler", Ord. Prof. Sabri Şâkir Ansay'ın Hâtırasına Armağan, AÜHF,
1964, s: 61-89 (Bilge, Üst).
273
Bilmen, Ömer Nasuhi: Hukuk-ı İslâmiye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kâmusu, İstanbul 1985.
Bozkurt, Gülnihal: Batı Hukukunun Türkiye'de Benimsenmesi, Ankara 1996. (Bozkurt, Batı
Hukukunun)
______________ Gayrımüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukukî Durumu, Ankara 1989.
(Bozkurt, Gayrımüslim).
Buhârî, Ebû Abdullah Muhammed bin İsmâil: Sahih-i Buhârî, İstanbul 1315.
Busbecq, Ogier Ghiselin de: Türkiyeyi Böyle Gördüm, H: Aysel Kurutluoğlu, ty, yy, Tercüman
1001 Temel Eser.
Ceride-i İlmiyye, Sene: 1, Sayı: 5.
Ceride-i Mehâkim: Sayı: 33, tarih: 6 Rebiülevvel 1297;
________________ S: 52, tarih: 17 Rebiülevvel 1291;
________________ S: 54, tarih: 2 Rebiülâhir 1291;
________________ S: 55, tarih: 9 Rebiülâhir 1291;
________________ S: 361, tarih: 10 Muharrem 1304;
________________ S: 559, tarih: 30 Zilhicce 1307;
________________ S: 746; tarih: 23 Cemâzilevvel 1309;
________________ S: 907, tarih: 28 Receb 1314.
Cessâs, Ebû Bekr Ahmed bin Aliyyü'r-Râzî: Ahkâmu'l-Kur'an, Thk: Muhammedü's-Sâdık
Kamhâvî, Nşr: Dârülmushaf Kâhire ty.
Cin, Halil/Akgündüz, Ahmed: Türk Hukuk Tarihi, 2 C, 3.b, İstanbul 1995.
Cin, Halil: "Tanzimat Döneminde Osmanlı Hukuku ve Muhakeme Usulleri", 150.Yılında
Tanzimat, Edt.: Hakkı Dursun Yıldız, TTK, Ankara 1992, s: 11-32..
Coulson, N. J.: A History of Islamic Law, Edinburgh 1978.
Çadırcı, Musa: Tanzimat Döneminde Anadolu Kentlerinin Sosyal ve Ekonomik Yapısı,
Ankara 1991 (Çadırcı, Anadolu).
274
Çağatay, Neş'et: "İslâm Hukukunun Ana Hatları ve Osmanlıların Bunun Bazı Kurallarını
Değişik Uygulamaları", Belleten, C: LI, 1988, s:625-636.
Çelebican, Özcan Karadeniz: Roma Hukuku, 3.b, Ankara 1982.
Danişmend, İsmail Hami: İzahlı Osmanlı Tarihi Kronolojisi, C: IV, İstanbul 1972.
Dârekutnî, Ali bin Ömer: Süneni Dârekutnî, Kâhire 1386/1966.
Dârimî, Ebû Muhammed Abdullah bin Abdurrahman: el-Câmi'u's-Sahih, Thk: Seyyid Abdullah
Hâşim el-Yemânî el-Medenî, Medine-i Münevvere 1386/1966.
Davison, Roderic: Reform in the Ottoman Empire 1856-1876, Princeton 1963.
Demir, Aydoğan: “Osmanlı Devleti’nde Naiplik”, Tarih ve Toplum, Aralık 1994, S: 132, s:4158.
Demiroğlu, Kemal: Hukukta Tashihi Karar, Ankara 1945.
Downey, Fairfax: Kanuni Sultan Süleyman, Trc: Enis Behiç Koryürek, İst. 1975.
Dönmez, İbrahim Kâfi: "İslâm Hukukunda Müctehidin Nasslar Karşısındaki Durumu İle
Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir
Mukayese", MÜİFD, S:4, 1986, s:23-51.
Düzdağ, M. Ertuğrul: Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Fetvâları, 2.b, İstanbul 1983.
Ebû Dâvud, Süleyman bin Eş’as el-Ezdî es-Sicistânî: es-Sünen, Kâhire 1280
Ebu Zehra, Muhammed: Ebu Hanife, Trc: O. Keskioğlu, İstanbul 1981.
Ebyânî Bey, Muhammed Zeyd: Muhtasar Kitâbu Mebâhisi'l-Mürâfa'âti'ş-Şer'iyye, Kâhire
1332/1914.
Elöve, Mustafa E.: "Yüzyıl Boyunca Danıştay", İBD, C: XLII, S: 7-8, 1968, s: 410-431.
Emin Hacı: "Fatımî Mısır'ında Adalet Kurumları", İslâm Hukuku, Edt: Aziz el-Azme, Trc:
Fethi Gedikli, İstanbul 1992, s: 249-270.
Emin Vedad: Cumhuriyet ve Cumhuriyette Adliye, Ankara 1340.
Engelhardt, Ed.: Tanzimat, Trc: Ayda Düz, İstanbul 1976.
Erem, Faruk: "İstinaf Mahkemeleri", AÜHFD, 1950, s: 9-17.
275
Ergin, Osman Nuri: Türkiye Maarif Tarihi, İstanbul 1977.
Erkut, Celal: "Fransa'da Conseil d'Etat'nın Sosyoloik ve Tarihsel Gelişimi", İHİD, C: 4, S: 13, 1983, s: 43-50, İstanbul 1985.
Erman, Sahir: Askeri Ceza Hukuku, 5.b, İstanbul 1970.
Eryılmaz, Bilal: Tanzimat ve Yönetimde Modernleşme, İstanbul 1992 (Eryılmaz, Tanzimat).
____________ Osmanlı Devletinde Gayrımüslim Tebanın Yönetimi, İstanbul 1990 (Eryılmaz,
Gayımüslim).
Esad Efendi: Osmanlılarda Töre ve Törenler- Teşrifat-ı Kadîme, İstanbul 1979.
Evâmir ve Mukarrerat-ı Şer'iyye Mecmuası, İstanbul 1330.
Fendoğlu, Hasan Tahsin: Türk Anayasa Tarihinde Yargı Bağımsızlığı, İstanbul 1996.
Ferrâ, Ebû Ya'lâ Muhammed bin Hüseyn el-Hanbelî: el-Ahkâmu's-Sultaniyye, Kâhire
1386/1966.
el-Fetâvâ'l-Hindiyye, (Hey'et), Bulak 1310.
Genç, Reşat: Karahanlı Devleti Tarihi, İstanbul 1981.
Gerber, Häim: "Osmanlı Hukukunda Şeriat, Kanun, Örf- 17.Yüzyıl Bursa'sı Mahkeme
Kayıtları", Trc: Mehmet Akman, Hukuk Araştırmaları, MÜHF, C: 8, S: 1-3, İstanbul
1994 , s: 265-291.
Gibb, H.A.R./Bowen, Harold: Islamic Society and the West, Wolume I, Part II, Oxford
University Press London 1969.
Göreli, İ. Hakkı: Devlet Şurası, Ankara 1953.
Gözübüyük, Abdullah Pulat: "Batı Avrupa İstinaf Mahkemeleri ve Türkiyemiz", AD, C: 46,
S: 5, Mayıs 1955, s: 431-441.
Gülhâne Hatt-ı Hümâyunu ve onu ta'kiben neşrolunan kavânin ve nizamat, İstanbul
Üniversitesi Kütüphânesi, 3236 numaralı yazma.
Gürdoğan, Burhan: "Temyiz Mahkemesinin Kontrolü Bakımından Vakıa ve Hukuk",
AÜSBFD, C: XI, S: 3, Eylül 1956, s: 258-285.
276
Gürzumar, Fikri/Gürzumar, Tekin: Kanunnâme-i Ticaret ve Zeyilleri, Ankara 1962.
Gazâlî, Hüccetü'l-İslâm Zeynü'd-din Ebû Hâmid Muhammed: Kimyâ-yı Saâdet, Trc: A. Faruk
Meyan, İstanbul 1411/1990.
Hacı Reşid Paşa: Ruhü'l-Mecelle, Derseadet 1327-28.
Haddâd, Ebû Bekr bin Ali el-Abbâdî: el-Cevheretü'n-Neyyire, İstanbul 1316.
Halacoğlu, Yusuf: XVI. ve XVII. Yüzyıllarda Osmanlılarda Devlet Teşkilâtı ve Sosyal Yapı,
Ankara 1991.
Halebî, İbrahim: Mülteka'l-Ebhur (Kitab-ı Mevkufat adıyla trc: Mevkufatî Mehmed Efendi) 2
C., Derseadet 1318.
Halil Cemâleddin/Asador, Hırand: Ecânibin Memâlik-i Osmaniyye'de Hâiz Bulundukları
İmtiyâzat-ı Adliyye, İstanbul 1331.
Hamidullah, Muhammed: "Administration of Justice in Early Islam", Islâmic Culture, Volume
XI, No:2, April 1937, s: 163-171.
___________________ "Halîfe Hz. Ömer Devrinde Adli Teşkilât", Trc: Fahrettin Atar, İlim
ve Sanat, S: 23, Ocak-Şubat 1989, s: 45-53.
Hammer, Joseph von: "XVII. Asırda Osmanlı İmparatorluğunda Devlet Teşkilâtı", Trc:
Halit İlteber, İÜHFM, C: VII, S: 2-3, 1941, s: 564-586.
Hâşim Cemil Abdullah: "İslâm Hukukunda Yargı Kararlarının Temyizi", Trc: H. Yunus
Apaydın, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S: 3, 1989, s: 383-400;
S: 4,1990, s: 385-412.
Hatîbü'l-Bağdâdî, Ebû Bekr Ahmed bin Ali: Târihu'l-Bağdâd, Matba'atü's-Saade Kâhire
1349/1931.
Hattâb, Ebû Abdullah Muhammed bin Muhammed bin Abdurrahman el-Mağribî: Mevâhibu'lCelîl Şerhu Muhtasarı Halîl, Beyrut 1416/1995.
Heysemî, Hâfız Nureddin Ali bin Ebû Bekr: Mecma'uz-Zevâid ve Menba'ul-Fevâid, 2.b,
Beyrut 1967.
Heyd, Uriel: "Eski Osmanlı Hukukunda Kanun ve Şeriat", Trc: Selahaddin Eroğlu, AÜİFD,
S: 26, 1983, s: 633-652.
277
__________ "Some Aspects of the Ottoman Fetvâ", Bulletin of the School of Oriental and
African Studies, XXXII, Part 1, 1969, s: 35-56 (Heyd, Fetvâ).
__________ Studies in the Old Ottoman Criminal Law, Oxford 1973 (Heyd, Criminal).
Hırzü’l-Mülûk, (Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar) Nşr: Yaşar Yücel, Ankara 1988.
el-Hin, Mustafa/el-Buğâ, Mustafa/eş-Şerbecî, Ali: el-Fıkhu'l-Menhecî alâ Mezhebi'l-İmami'şŞâfi'î, Dımeşk 1409/1989.
Holt, P. M.: "Memlûk Sultanlığında Devlet Yapısı", Trc: Samira Kortantamer, Belleten, C:LII,
S: 202, Nisan 1988, s: 227-246.
Horster, Paul: 2ur Anwendung des Islâmichen Rechts im 16 Jahrhundert, Stuttgart 1935.
Huart, Clement: "Kazasker", İA, C: VI, s: 522.
Hüseyn Avni: Askeri Ceza Kanunnâmesi Şerhi, İstanbul 1340.
İbni Abdilberr, Ebû Ömer Yûsuf bin Abdullah bin Muhammed: el-İsti'âb fî Ma'rifeti'l-Eshâb,
Thk: Ali Muhammed el-Buharî, Kâhire 1380/1960.
İbni Âbidîn, Muhammed Emin: Reddü'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtar Şerhu Tenviri'lEbsar, Matba'atü'l-Meymeniyye Kâhire ty.
İbni Ferhun, Burhanüddin İbrahim bin Ali bin Ebû'l-Kâsım bin Muhammed el-Mâlikî el-Medenî:
Tabsıratü'l-Hükkâm, (Ebû Abdullah eş-Şeyh Muhammed Ahmed Uleyş'in Fethü'lAliyyi'l-Mâlik kitabı kenarında), 2 C, Kâhire 1378/1958.
İbni Hacer el-Heytemî: Tuhfetü'l-Muhtâc bi-Şerhi Minhâc, Kâhire 1315.
İbni Haldun, Abdurrahman bin Muhammed: Mukaddime, Trc: Zâkir Kadiri Ugan, İstanbul
1989.
İbni Kayyım el-Cevziyye, Şemsüddin Ebû Abdullah Muhammed bin Ebû Bekr: İ'lâmu'lMuvakki'în, Kâhire 1388/1968.
İbni Kudâme el-Makdisî, Abdullah bin Ahmed: el-Muğnî alâ Muhtasarı Hirâkî, Âlemü'l-Kütüb
Beyrut ty.
İbni Mâce, Ebû Abdullah Muhammed bin Yezîd el-Kazvinî: es-Sünen, Tahkik ve Ta'lik:
Muhammed Fuâd Abdülbâkî, Kâhire 1953.
278
İbni Nüceym, Zeynelâbidin bin İbrahim: el-Eşbah ve'n-Nezâir, Kâhire 1387/1968.
İbni Teymiyye: "Ref'u'l-Melâm", İslâm Hukukunda Mezhebler, Trc: H. Karaman, İstanbul
1971, s: 35-74.
İbnü'l-Hümâm, Kemâlüddin Muhammed bin Abdülvâhid: Şerhu Fethi'l-Kadîr, Matba'atü
Mustafa Muhammed Kâhire 1390/1970.
İbrahim Hakkı Paşa: Hukuk-ı İdare, İstanbul 1328.
İlmiye Salnâmesi, İstanbul 1334.
İnalcık, Halil: "Mahkeme", İA, C: VII, s: 149-151 (İnalcık, Mahkeme).
___________"Osmanlı Hukukuna Giriş", AÜSBFD, C: XIII, S: 2, Haziran 1958, s: 102-126.
___________"Tanzimatın Uygulanması ve Sosyal Tepkileri", Belleten, C: LI, 1988, s: 623690 (İnalcık, Tepkiler).
İpşirli, Mehmet: “Anadolu Kazaskeri Sinan Efendi Hakkında Yapılan Tahkikat ve bunun
İlmiye Teşkilâtı Bakımından Önemi” İslâm Tetkikleri Dergisi, C: VIII, Cüz: 1-4, İst.
1984, s: 205-218.
____________ "Cuma Selâmlığı" , Diyanet İslâm Ansiklopedisi.
____________ "Osmanlı Devlet Teşkilâtı", Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, C:1, Edt.:
Ekmeleddin İhsanoğlu, İstanbul 1994, s: 139-277.
___________ “Osmanlı Devleti’nde Kazaskerlik”, Belleten, C: LXI, S: 232, Aralık 1998.
İsmâ'il Hakkı: İlm-i Hilâf, Derseâdet 1330.
İsmâ'il Sem'î: Usul-i Muhakemenin Tarihçesi, Istanbul 1324.
İvad, İbrahim Necib Muhammed: el-Kadâ fi'l-İslâm, Kâhire 1395/1975.
Kafesoğlu, İbrahim: Harezmşahlar Devleti Tarihi, Ankara 1956.
Kamali, Muhammad Hashim: "Appellate Review and Judicial Independence in Islâmic
Law", Islâm and Public Law, Edt.: Chibli Mallat, London 1993, page: 49-83.
Kanunnâme-i Asâkir-i Mansure-i Muhammediyye, Nşr: el-Hacc İbrahim Sâib, İstanbul 1244.
(İÜK no: 83154)
279
Kanunnâme-i Ceza-yı Askeriyye, Nşr: Şeyhzâde Seyyid Mehmed Es'ad, İstanbul 1253. (İÜK
no: 79679)
Karadeniz, Feriha: Complaints Against the Kâdîs and Abuses of Their Authority,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bilkent Üniversitesi, Ankara 1996.
Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara 1952.
Karâfî, Şihâbüddin Ebû'l-Abbas Ahmed bin İdris el-Mâlikî: el-İhkâm fi Temyiz, Kâhire
1357/1938.
Karakoç, Serkis: Tahşiyeli Usul-i Muhakeme-i Şer'iyye, İstanbul.
Kavanin içinde, I, İstanbul 1341-1343).
1339/1341.(Tahşiyeli
Karal, E. Ziya: Osmanlı Tarihi, C: VI, 3.b, Ankara 1983; C: VII, 2.b, Ankara 1977; C: VIII,
Ankara 1983.
Karaman, Hayredin: İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1984.
Kardâvî, Yusuf: Hasâisü'l-Amme, Beyrut 1985.
Kâsânî, Alâüddin Ebû Bekr bin Mes'ud el-Hanefî: Kitabu Bedâyi'us-Sanâi' fi Tertibi'ş-Şerâi',
Beyrut 1394/1974.
Kasbaryan, Arisdakis: İ'lâmat Torbası yahud Tefsir-i Usul-i Muhakeme-i Hukukîyye,
İstanbul 1316.
Kaynar, Reşat: Mustafa Reşit Paşa ve Tanzimat, 3.b, Ankara 1991.
Keskioğlu,Osman: Fıkıh Tarihi ve İslâm Hukuku, 3.b, Ankara 1984.
Kettânî, M. Abdülhay: et-Terâtibü's-siyasiyye, Trc.: Ahmed Özel, İstanbul 1991.
Kitâbu Mesâlihi’l-Müslimîn ve Menâfi’i’l-Mü’minîn, Nşr: Yaşar Yücel, (Osmanlı Devlet
Teşkilâtına Dair Kaynaklar), Ankara 1988.
Kitâb-ı Müstetâb, Nşr: Yaşar Yücel, (Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar), Ankara
1988.
Koçi Bey Risâlesi, H: Zuhuri Danışman, Ankara 1985.
Koçu, Reşat Ekrem: "Ateş İstidâsı", Tarihimizde Garip Vakalar, 2.b, İstanbul 1958.
280
_______________ "Başa Hasır Yakmak", İstanbul Ansiklopedisi, C: IV, İstanbul 1960.
Köymen, Mehmet Altay: Tuğrul Bey ve Zamanı, İstanbul 1976.
___________________ Büyük Selçuklu İmparatorluğu Tarihi, C:III, Ankara 1992.
Kudûrî, Ebû'l-Hasen Ahmed bin Muhammed: Mukayyed Kitâbu'l-Kudûrî, İstanbul 1968.
Kunter, Nurullah: Ceza Muhakemesi Usulü, 8.b, İstanbul 1986.
Kurtubî, Ebû Abdullah Muhammed bin Ahmed el-Ensârî: el-Câmi'ul-Ahkâmi'-Kur'an, Kâhire
1387/1967.
Kuru, Baki: "Hukuk Usulünde İstinaf Teşkilâtı", Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu Kanunu
Tasarısı ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu Tasarısı Hakkında Seminer (14-24/I/1964), AÜHF
Özel Hukuk Enstitüsü, 1964, s: 43-70.
Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, 5.b, Ankara 1989.
Lybyer, Albert Howe: Kanunî Sultan Süleyman Devrinde Osmanlı İmparatorluğunun
Yönetimi, Trc: Seçkin Cılızoğlu, İstanbul 1987.
Mahmasânî, Subhî: el-Evda'u't-Teşri'iyye fî'd-Düveli'l Arabiyye, 2.b, Beyrut 1962.
Mahmud Es'ad: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, İstanbul 1306 (M: Esad, Usul).
Mahmud Es'ad: Tarih-i İlm-i Hukuk, İstanbul 1331.
___________ Telhis-i Usul-i Fıkh, İzmir 1313.
Mahmud Nedim: Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu Şerhi, İstanbul 1301.
Mâlik bin Enes: el-Muvatta', Thk: M. Fuad Abdülbâki, Kâhire 1951.
Mantran, Robert: 17. Yüzyılın İkinci Yarısında İstanbul, Trc: M. Ali Kılıçbay/Enver Özcan,
Ankara 1990.
Maoz, Moshe: Ottoman Reform In Syria And Palestine 1840-1861, Oxford 1968.
Mardin, Ebululâ: "Kadı", İA, C: VI, s: 42-45 (Mardin, Kadı).
_____________ Medeni Hukuk Cephesinden Ahmed Cevdet Paşa, İstanbul 1946 (Mardin,
Medeni).
281
Mardin, Şerif: "Mecelle'nin Kaynakları Üzerine Açıklayıcı Notlar", Türk Modernleşmesi,
İstanbul 1991, s: 123-141.
Mâverdî, Ebu'l-Hasen Ali bin Muhammed bin Habib el-Basrî eş-Şâfi'î: Ahkâmu's-Sultaniyye,
Kâhire 1298.
_____________ Edebü'l-Kâdî, 2 C, Bağdad 1391/1971.
Mavsilî, Abdullah bin Mahmud bin Mevdud el-Hanefî: el-İhtiyar li-ta'lili'l-Muhtar, (Ta'lik: eşŞeyh Mahmud Ebû Dakiyka), 2.b, Beyrut 1370/1951.
Mazhar/Tal'at: Esbab-ı Nakziyye-i Temyiziyye, İstanbul 1328.
Mehmed Şevki, Câbirzade: Tayin-i Merci, İstanbul 1322.
Merğinanî, Ebu'l-Hasen Ali bin Ebi Bekr Burhanüddin: el-Hidâye Şerhu Bidâyeti'l-Mübtedî,
Kâhire 1384/1965.
Mes'ud Efendi: Mir'at-i Mecelle, İstanbul 1299/1297.
Mevvâk, Ebû Abdullah Muhammed binYusuf: et-Tâc ve'l İklîl li-Muhtasarı Halîl, Beyrut
1416-1995.
Meydânî, Seyyid Abdülğanî el-Ğanimî: el-Lubâb Şerhu Muhtasarı Kudûrî, (Ebû Bekr bin Ali
el-Abbâdî el-Haddâd'ın el-Cevheretü'n Neyyire kitabı kenarında), İstanbul 1316.
Molla Hüsrev, Muhammed bin Ferâmuz bin Ali: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Ğurerü'l-Ahkâm,
Trc: Ahmed bin Ali Ankaravî, Bulak 1258.
___________ Mir’atü’l-Usûl Şerhu Mirkâti’l-Vüsûl, Derseâdet 1321.
Morgan, E. M.: "Appeals", Encyclopedia of the Social Sciences, Edt.: Edwin R. A. Seligman,
New York 1957.
Mumcu, Ahmet: Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divan-ı Hümâyun, Ankara 1976
(Mumcu, Divan).
____________ "Hukukçu Gözüyle Mustafa Reşit Paşa", Mustafa Reşit Paşa ve Dönemi
Semineri, TTK, Ankara 1994, s:39-48.
___________ Osmanlı Devletinde Rüşvet, Ankara 1969.
___________ Osmanlı Devletinde Siyaseten Katl, Ankara 1963.
282
Mu'minî, Ahmed Sa'îd: Kadâu'l-Mezâlim, Amman 1411/1991.
Mustafa Nuri Paşa: Netâyicü'l-Vukuat, H: Neşet Çağatay, 3.b, Ankara 1992.
Mustafa Reşid: "Mehâkim-i İsti’nâfiyye Teşkilâtına Dair", Ceride-i Ahkâm-ı Adliyye, C: II,
S: 16-17-18,1339-1340, s: 696-701 (M. Reşid, Mehâkim).
____________ Mufassal Ameli ve Nazari Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, 2 C, İstanbul 1338.
Müslim, Ebû Hüseyn bin Haccac el-Kuşeyrî: Sahih-i Müslim, İstanbul 1333.
Nallino, Carlo A.: "İslâm Hukuku", Trc: A. Erginay, AÜHFD, C: XI, S:1-2, 1954, s:543-562.
Nebhan, Faruk: İslâm Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları, Trc: Servet Armağan,
İstanbul 1980.
Nesâî, Ebû Abdurrahman Ahmed bin Ali: es-Süneni Nesâî, Kâhire 1383/1964.
Nişancızâde Mehmed: Mir’ât-i Kâinât, H: A. F. Meyan, İstanbul 1987.
Nizamülmülk: Siyasetnâme, Trc: M. Şerif Çavdaroğlu, İstanbul 1954.
Okandan, R. Galib:Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul 1951.
Onar, S. Sami: İdare Hukukumuzun Anahatları, C: I, 3.b, İstanbul 1966.
Ortaylı, İlber: İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, 2.b, Ankara 1987 (Ortaylı, Yüzyıl).
__________ “Osmanlı Devletinde Lâiklik Hareketleri Üzerine”, Prof. Dr. Ümit Yaşar
Doğanay’ın Anısına Armağan-I, İÜSBF, 1982.
__________ "Osmanlı Kadısı", AÜSBFD, C: XXX, S: 1-4, 1975, s: 117-128 (Ortaylı, Kadı).
__________"Osmanlı Kadısının Taşra Yönetimindeki Rolü Üzerine", AİD, C: 9, S: 1, 1976,
s: 95-107 (Ortaylı, Taşra).
__________ "Osmanlı Şehirlerinde Mahkeme", Bülent Nuri Esen Armağanı, AÜHF, s: 245264 (Ortaylı, Mahkeme).
__________ Tanzimattan Sonra Mahalli İdareler, Ankara 1974 (Ortaylı, Mahalli).
__________ Türkiye İdare Tarihi, Ankara 1979 (Ortaylı, İdare).
Osman Hayri, Dârendeli: Temyiz Lâyihâsı, İstanbul 1319.
283
Osman Nuri: Mecelle-i Umûr-i Belediyye, İstanbul 1337.
Öktem, İmran: "Üst Mahkeme-İstinaf", Ord. Prof. Sabri Şakir Ansay'ın Hatırasına Armağan,
AÜHF, 1964, s: 91-103.
Ömer Hilmi: Mi'yar-ı Adalet, İstanbul 1301.
Özarpat, M. Hilmi: Askeri Ceza Muhakeme Usulü Hukuku, 2.b, Harb Okulu Basımevi 1950.
Özel, Ahmed: İslâm Hukukunda Ülke Kavramı, İstanbul 1982.
Özer, Y. Ziya: "Adalet Teşkilâtının Tarihî Tekâmülü", Adliye Ceridesi, 1936, s: 1401-1412.
Özkaya, Yücel: XVIII inci Yüzyılda Çıkarılan Adalet-nâmelere göre Türkiye’nin İç
Durumu”, Belleten, C: XXXVIII, S: 151, Y: 1974, s: 445-491.
____________ XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları ve Osmanlı Toplum Yaşantısı, Ankara
1985.
Özoğuz, Nejat: Temyiz Mahkemesi, Ankara 1944.
Öztek, Selçuk: "HUMK m. 427'deki Kesinlik Sınırının Temyiz Kanun Yolunun Amacı
Bakımından Değerlendirilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 20.1.1986 Tarihli Kararı",
Hukuk Araştırmaları MÜHF C:2, S:2; Mayıs- Ağustos 1987; s: 62-74.
Öztuna, Yılmaz: "Kadılar", Tarih ve Medeniyet, S: XI, Ocak 1995, s: 26-30. (Öztuna, Kadılar)
_____________: "Klasik Osmanlı Düzeninde Kadı ve Mahkeme", Hayat Tarih Mecmuası, S:
V, Mayıs 1977, s: 9-12; S: VI, Haziran 1977, s: 4-7; S: VII, Temmuz 1977, s: 4-8. (Öztuna,
Kadı ve Mahkeme)
Pakalın, Mehmet Zeki: Osmanlı Tarih Deyimleri ve Terimleri Sözlüğü, 3 C, İstanbul 1983.
Peçevî İbrahim Efendi: Peçevî Tarihi, H: B. Sıtkı Baykal, Ankara 1981.
Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 4.b, İstanbul 1968.
Ricaut: Türklerin Siyasî Düsturları, H: M. Reşat Uzmen, ty, yy, Tercüman 1001 Temel Eser.
Rifâî, Abdülhamid: el-Kadâu'l-İdarî, Dımaşk 1409/1989.
Rousselet, Marcel: Adalet Tarihi, Trc: Adnan Cemgil, İstanbul 1963.
Sâbit: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, Medrese-i hukuk, 8. kısım, İstanbul 1302.
284
Sa'îd: Mehâkim, Derseadet 1306.
Sâmi: Mesâil-i Cezaiyye, İstanbul 1323.
Schacht, Joseph: An Introduction to Islâmic Law, 2nd edition, Oxford 1966 (Schacht,
Introduction).
_____________ "Mahkeme", İA, C: VII, s:146-149 (Schacht, Mahkeme).
Seçkin, Recai: Yargıtay, Ankara 1967.
Seignobos, Charles: Avrupa Milletlerinin Mukayeseli Tarihi, Trc: S. Tiryakioğlu, İstanbul
1960.
Serahsî, Şemsüleimme Ebû Bekr Muhammed bin Ahmed: Kitâbu'l-Mebsût, Kâhire 1324.
Seviğ, Muammer Raşit: Devletler Hususi Hukuku, 4.b, İstanbul 1970.
Seviğ, Vasfi Raşid: Askeri Adalet, Ankara 1955.
Seyitdanlıoğlu, Mehmed: Tanzimat Döneminde Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliyye, Ankara
1994. (Seyitdanlıoğlu, Tanzimat)
Seyyid Muhammed es-Seyyid Mahmud: XVI. Asırda Mısır Eyâleti, İstanbul 1990.
Shapiro, Martin: Courts- A Comparative and Political Analysis, 1986 (Shapiro, Courts).
____________ "Islâm and Appeal", California Law Review, Volume 68, 1980, page 350-381
(Shapiro, Appeal).
Shaw, Ezel Kural: "Tanzimat Provincial Reform as Compared with European Models", 150.
Yılında Tanzimat, Edt.: Hakkı Dursun Yıldız, TTK, Ankara 1992, s: 51-67.
Shaw, J. Stanford: "Local Administrations in the Tanzimat", 150. Yılında Tanzimat. Edt.:
Hakkı Dursun Yıldız, TTK, Ankara 1992, s: 33-49 ( Shaw, Local).
_______________ "Merkezî Yasama Meclisleri", Trc: Püren Özgören, Tarih ve Toplum, S:
76, Nisan 1990, s: 11-16/ 203-207, S: 77, Mayıs 1990, s: 40-47 /296-303 (Shaw, Merkezî).
Shaw, Stanford/Shaw, Ezel Kural: Osmanlı İmparatorluğu ve Modern Türkiye, 2 C, Trc:
Mehmet Harmancı, Istanbul 1983.
285
Sivrihisarlı, Ömer: Hukuk Muhakemesinde Maddi Hukuka İlişkin Temyiz Nedenleri ve
Yargıtay Denetiminin Kapsamı, İstanbul 1978.
Sivrikaya, İbrahim: "Osmanlı Devletinde Hukuk Kâidelerinin Gelişimi ve Tanzimat'an
Sonraki Uygulanışı", Güneydoğu Avrupa Araştırmaları Dergisi, S: I, Istanbul 1972, s: 139146.
Solakzâde Mehmed Hemdemî Çelebi: Solakzâde Tarihi, H: Vahid Çabuk, Ankara 1989.
Sühreverdî, Ebû Necib: Nehcü's-sülûk, Trc.:Nahifi Mehmed Efendi, yy, ty, Tercüman 1001
Temel Eser.
Şâfi'î, Muhammed bin İdris: el-Ümm, yy, 1388.
Şener, Sami: Osmanlıda Siyasî Çözülme, İstanbul 1986.
Şensoy, Naci: "İstinaf", İÜHFM, 1946, s: 1058-1072.
Şentop, Mustafa: Şer'iyye Mahkemelerinde İstinaf ve Temyiz, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1995.
Şeyhülislâm Çatalcalı Ali Efendi: Fetâvâ-yı Ali Efendi, Derseadet 1322/1320.
Şeyhzâde, Muhammed bin Muslihüddin Mustafa el-Kocevî Muhyiddin el-Hanefî: Hâşiyetü
Şeyhzâde alâ Tefsir-i Kâdî Beydâvî, İstanbul 1306.
Şirvânî, Abdülhamid: Hâşiyetü Şirvânî alâ Tuhfeti'l-Muhtâc, Kâhire 1315.
Tahtâvî, Ahmed: Hâşiyetü Tahtâvî ale'd-Dürri'l-Muhtar, (Terceme-i Tahtâvî adıyla trc.
Seyyid Abdülhamid Ayntâbî) Istanbul 1287.
Takvim-i Vekâyi': No: 214, tarih: 10 Zilka’de 1256;
______________ no: 218, tarih: 5 Muharrem 1257;
______________ no: 220, tarih: 18 Muharrem 1257;
______________ no: 223, tarih: 8 Receb 1257;
______________ no: 566, tarih: 26 Safer 1275;
______________ no: 802, tarih: 7 Muharrem 1282;
______________ no: 806, tarih: 6 Safer 1282;
286
______________ no: 3847, tarih: 19 Şa’bân 1338;
______________ no: 3907; tarih: 2 Zilka’de 1338.
Tal'at: Zeyl-i Sakk ve Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Şerhi, C: I, İstanbul 1302; C: II,
İstanbul 1304.
Taneri, Aydın: Osmanlı İmparatorluğu’nun Kuruluş Döneminde Vezîr-i a’zamlık, 2.b, İzmir
1997.
___________ Türk Devlet Geleneği, 2.b, Istanbul 1993.
Tarablusî, Alâüddin Ebu'l-Hasen Ali bin Halil el-Hanefî: Mu'inü'l-Hükkâm, 2.b, Kâhire
1393/1973.
Taşkın, Rıfat: Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941.
Tavernier, B.: XVII. asır ortalarında Türkiye üzerinden İran'a seyahat, Trc.:Ertuğrul
Gültekin, İstanbul 1980
Testa, Baron de: Recueil des Trâites de la Porte Ottomane, C: V, Paris 1882.
Tevfik Târık: Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye ve Mevadd-ı Müzeyyele ve İzahnâmesi,
Istanbul 1327-1329.
Tevkiî Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, Millî Tetebbu'lar Mecmuası, I/3, İstanbul 1331, s:
497-544.
Tirmizî, Ebû İsâ Muhammed es-Sülemî: el-Câmi’u’s-Sahîh, Bulak 1292.
Tosun, Mebrure/Yalvaç, Kadriye: Sumer, Babil, Assur Kanunları ve Ammi-Şaduqa Fermanı,
2.b, Ankara 1989.
Tönük, Vecihi: Türkiyede İdare Teşkilâtının Tarihi Gelişimi ve Bugünki Durumu, Ankara
1945.
Türkgeldi, Ali Fuad: Görüp İşittiklerim, 3.b, Ankara 1984.
Ubicini, J. H. A.:Türkiye 1850, Trc: Cemal Karaağaçlı (Ubicini, 1850).
_____________ 1855'de Türkiye, Trc: Ayda Düz (Ubicini 1855).
287
Uzunçarşılı, İsmail Hakkı: Osmanlı Devletinde İlmiye Teşkilâtı, 3.b, Ankara 1988 (Uzunçarşılı,
İlmiye Teşkilatı).
_____________________ Osmanlı Devletinde Merkez ve Bahriye Teşkilâtı, 3.b, Ankara 1988
(Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı).
Üçok, Coşkun/Mumcu, Ahmet: Türk Hukuk Tarihi, Ankara 1976.
Üçok, Coşkun: "İslâm Hukukunun Temel Kurallarından İçtihatla İçtihat Nakzedilmez",
İmran Öktem'e Armağan, AÜHF 1970, s: 39-46 (Üçok, İçtihat).
Üstündağ, Saim: Kanun Yolları ve Tahkim, İstanbul 1968.
Varlık, Mustafa Çetin: "Ottoman Instutitions of XVI. Century and Sultan Süleyman the
Magnificent", The Ottoman Empire in the Reign of Süleyman the Magnificent, Edt: Tülay
Duran, İstanbul 1988, s:15-110.
Veki', Muhammed bin Halef bin Hayyân: Ahbâru'l-Kudât, 2 C, Beyrut ty.
Veldet, Hıfzı: "Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat", Tanzimat I, İstanbul 1940, s: 139209.
Ya'kub bin Seyyid Ali: Mefâtihu'l-Cinan Şerhu Şir'ati'l-İslâm, İstanbul 1288.
Yalçınkaya, Namık Kemal: İngiliz Hukuku, Ankara 1981.
Yaman, Talat Mümtaz: Osmanlı İmparatorluğunun Mülki İdaresinde Avrupalılaşma
Hakkında Bir Kalem Denemesi, İstanbul 1940.
Yazır, Elmalılı Mehmed Hamdi: Hak Dini Kur'an Dili, İstanbul 1992.
Yenisey, Feridun: Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf, İstanbul 1979 (Yenisey, İstinaf).
_____________ "Temyizin Genişletilmesi Sorunu", Sulhi Dönmezer'e Armağan, İÜHF C:
LII, S: 1-4, 1987, s: 117-143.
Yıldız, Hakkı Dursun (Edt): Doğuştan Günümüze İslâm Tarihi, İstanbul 1992, (İslam Tarihi).
Yorgaki: Teşkilât-ı Mehâkim Kanunu Şerhi, Istanbul 1325, (Yorgaki, Teşkilât)
_______ Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Şerhi, İstanbul 1329, (Yorgaki, Hukukiye).
288
Yorgaki/Şevket: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye Kanun-ı Muvakkati Şerhi, Kostantiniyye
1304.
Yorgaki/Tal'at: Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanun-ı Muvakkati Şerhi, Istanbul 1302.
Yurdakul, İlhami: Osmanlı Devleti'nde Şer'î Temyîz Kurumları, Yayınlanmamış Yüksek
Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1996.
Yurdaydın, Hüseyin:"Türk Düşünce Tarihi İle İlgili Bir Kaç Not", AÜHF Ord. Prof. Sabri
Şakir Ansay`ın Hatırasına Armağan, 1964, s: 49-58.
Yusuf Ziya: Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye, 2.b, İstanbul 1341.
Yüce, Turhan Tufan: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yolları, Ankara 1967.
Yücel, Yaşar: Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar, Ankara 1988.
Zerkâ, Mustafa Ahmed: el-Fıkhu'l-İslâmî fî Sevbihi'l-Cedid el-Medhal, Dımaşk 1956.
Zerkânî, Ebû Abdullah Muhammed bin Abdülbâkî bin Yusuf: Şerhu Muvatta'l-İmamı Mâlik,
Kâhire 1362.
Zeydan, Abdülkerim: Nizamu'l-Kadâ, Bağdad 1404/1984.
Zeydan, Corci: Medeniyyet-i İslâmiyye Tarihi, Trc: Zeki Megamiz, İstanbul 1971.
Zeyla'î, Ebû Muhammed Cemâlüddin Abdullah bin Yûsuf: Nasbu'r-Râye fî Tahrici Ehâdisi'lHidâye, 2.b, Mektebetü'l-İslâmiyye 1393/1973.
Zuhayli, Vehbe: İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, Ankara 1994.
289
İNDEKS
A
Abbasî
ABD
Abdullah bin Mes'ud
Abdullah ibni Ümmi Mektûm
Abdurrahman Âdil
Abdurrahman bin Avf
Abdülmelik
Adalar
adaletnâme
adem-i mes'uliyet
Adliye Nezâreti, Adliye ve Mezâhib Nezâreti
Afrika
afv-ı umumî
ahkâm tefsirleri
Ahmet Mumcu
ahval-i şahsiye
akda'l-kudât
Akkoyunlular
Alay Köşkü
Ali
Almanya
Altı Büyük Daire Mahkemesi
Amerika
Âmidî
Ammar bin Yâsir
Amr bin Âs
Anadolu
Anglosakson
Anjou
appel de défaulte de droit
appelatio
Arabistan
Asîr
Asya
Atabeyler
ateş istidası
Avusturya
Ayasofya
âzâ mülâzımı
B
Bâb-ı Fetvâ
Bâbüsseâde
Baden
bâgî
Bağdad
baillage
bâr-ı âm
Basra
290
Başvekâlet
Behiyy
Belçika
beşlik
bey'
Beykoz
beylerbeyi
Beyoğlu
bilâd-e erbe'a
bilâdevr güzeşte
bilâd-ı selâse
Bizans
Bodrumî Ömer Efendi
butlan
C
câhil
Carolina
cassation
cehl
Celâleddin Devânî
Cemiyet-i hükm
Cemiyet-i Tedkik-i kavânin
cerh ve ta'dil
cerîme
Cevdet Paşa
cevr
ceza-yı nakdî
Cezayirli Hasan Paşa
cihaz
Common Law
Conseil des Parties
Conseil d'Etat
Conseil du Roi
conseiller
Constantin
cour d'appel
Cour de Cassation
Court of Appeal
Court of Exchequer Chamber
Cuma selâmlığı
Curia Regis
Çatalca
çavuşbaşı
Çekmece
Çin
D
dâdbey
dâhilî muamelat
Danıştay
Dâr-ı Şûrâ-yı Askerî
Dârü'l-Adl
Deâvi Dairesi
291
def'-i dâvâ
defterdar
Delhi Türk Sultanlığı
depozito
des tribuneaux de commerce
devre çıkma
Diocletaianus
Directoire
Divan-ı Deâvi
divan-ı harp
Divan-ı İstinaf
divan-ı tecessüs
Divan-ı Zabtiye
Diyâr-ı Rûm
diyet
düello
Dürer
E
Ebû Bekr
Ebû Meryem Iyas bin Subeyh
Ebû Mûse'l-Eş'arî, Ebû Mûsâ
Ebu'l-Leys
Ebussuud Efendi
ehl-i örf
Emevî
emir-i dâd
emr-i sultanî
Endülüs
Engelhardt
erş
Eshâb
Eskişehir
Eşheb
Eyüb
Eyyübîler
F
fahrî üye
fakrıhâl şahâdetnâmesi
fâsık
Fatih
Fâtih Sultan Mehmed
Fâtıma binti Kays
Fâtımîler
feodalite
fesh
fesh-i nikâh
fetva
Frank
Fransa
G
gâib
Galata
292
Gazneliler
gıyâbî hüküm
gıyâbî muhakeme
Grand Présidaux
gurre
Güzel Philippe
H
hahamhâne
Hakîm eş-Şehid
hakk-ı mesil
hakk-ı mürur
Halebî
Halebî
Hamburg
Hâmurabi
Hanbelî
hapis
Harezmşahlar
hâricî merâsim
Hâriciye nezâreti
Harunü'r-Reşid
Hasen bin Ziyad
hasır yakmak
Haskefî
Hassâf
Heliee
Hessen
heyet-i ithamiye
Hey'et-i Tedkikiyye
Hey'et-i Vükelâ
hibe
Hicaz
hıdâne
Hidâye
Hindistan
hiyerarşi
Hudeyde
hukukî mesele
hukuk-u âdemî
hukuk-u ibâd
hukuk-u şahsiye
hukukullah
hul'
hulle
husûmet
Huzeyfe
hükümet-i adl
hürriyet
Hz. Davud
Hz. Süleyman
I
Irak
293
ıtk
İ
İbni Âbidîn
İbni Ebi Leylâ
İbni Hacer
İbni Hâcib
İbni Mâcişûn
İbni Muğîre
İbni Sa'âtî
İbni Şübrime
İbni Ukayl
İbnü'-Kâsım
İbnü'l-Hümâm
İbnü'r-Rüşd
ibram
icma'
i'dâdî karar
idam
ihkâk-ı hakdan imtina'
ihsâs-ı rey
İhşidîler
İhtiyar
ikrar
ilm-i mahâdır ve sicillât
ilm-i sakk
iltizam
İmam Ahmed bin Hanbel
İmam Ebû Yûsuf
İmam Gazâlî
İmam Muhammed
İmam Yahya
İmam Züfer
İmam-ı A'zam
imza
infaz
İngiltere
İstanbul
isticvap
istintak
İsviçre
ittisal
J
jüri
K
Kadı Ebû Bekr
kadı emîni
kadıyü'l-cema'a
kadıyü'l-kudât
Kâfi
Kâhire
kapitülasyon
kaptan-ı derya
294
Karahanlılar
Kardâvî
Kartal
kasâme
kasd
Kasr-ı Adl
Kavalalı Mehmed Ali Paşa
kazaskerlik mahkemesi
kazf
kaziyye-i muhkeme
kefâlet
Kemalpaşazâde Sa'id
Kemankeş Mustafa Paşa
Kenz
King's Bench
kirâ
kısas
kıyas-ı celî
konkordato
köle
königsgericht
königsgericht
Köprülü Mehmed Paşa
Krallık Divanı
Kudûrî
Kudüs
Kûfe
Kurtubî
kürek
L
Laon
lonca
Londra Yüksek Mahkemesi
Lordlar Kamarası
Lozan
Lübeck
Lübnan
M
maddî mesele
Magnum Concilum
mahkeme-i hasmiyye
Mahkeme-i Kübrâ
Mahkeme-i Nakz ve'l-İbram
mahkeme-i nakziyye
Manu
maslahat
ma'tuh
Mecelle
Mecelle cemiyeti
295
mecidiye
Meclis-i Âli-yi Umumî
meclis-i âm
Meclis-i Kebîr-i Adlî
Meclis-i meb'usan
meclis-i tahkik
Meclis-i Vâlâ Müftüsü
Mecma'
mecnun
Medine
mefkud
mehâkimü'l-ehliyye
mehâkimü'l-muhtelite
mehâyif müfettişleri
Mehdî
Mekke
Memlûk
Mes'ud Efendi
mes'ul bi'l-mal
meşhur sünnet
Meşîhat
metropolithâne
mevleviyyet
miras
Mısır
Molla Hüsrev
Mu'aviye
Mu'az bin Cebel
Muhâkemat Dairesi
muhassıl
Muhtasar
muhtesib
mübâşiriye ücreti
müdâfî
müfettiş-i hükkâm-ı şer'
Mültekâ
müstantık
müşâvir-i adlî
müvellâ
N
nafaka
nakîbüleşraf
Napoléon
nefs-i hükm
nefs-i mesele
neseb
Nevevî
nikâh
Norman
noter
Nureddin Zengî
O
296
On İki Levha Kanunu
Osman
Osman Gazi
Ö
ölüm cezası
Ömer
Ömer bin Abdülaziz
örfî dâvâ
P
Paris Parlamentosu
Patrikhâne
Philippe Auguste
pranga
présidaux
provocatio
Q
Quenn's Bench
querela nullitatis
R
Reichskammergericht
revision
rıkkiyet
Roma hukuku
Roma Katolik kilisesi
Rumeli
rücu
rüşvet
S
Sadâret
sağir
sahibü'r-redd
Said Paşa
Saint Louis
sakk ve sebk
Saksonya
sancakbeyi
sebeb-i kaza
Sehnûn
Selçuklu, Selçukî
Selef
Selmân-ı Fârisî
sendgrafengericht
sénéchausée
Serahsî
Seraskerlik
seriyye
Shapiro
shire
sınır tesbiti
Sivas
siyaseten katl
Solon
297
Sudan
sudûr
Sultan I. Murad
Sultan Baybars
Sultan II. Mahmud
Sultan III. Selim
Sultan IV. Mehmed
Süleym bin Itr
sürgün
Ş
Şâfi'î
şahsî dâvâcı
Şam
şart-ı vâkıf
şer'iyyatçı
Şeyhülislâm, Şeyhülislâmlık
Şiî
Şûrâ-yı Devlet
şurta
şühûdü'l-hâl
T
Tâbi'în
Taç Mahkemesi
ta'dil ve ıslah
Tahâvî
tahkim
tahliye-i sebil
Tahtâvî
takrir
talâk
tarikat
Tati
ta'zir
tazmin
Tefrik cemiyeti
teftiş
teşkil-i tarafeyn
Ticaret Nâzırı
tımar
Tolunoğulları
toprak kadıları
Trablusgarb
Tribu
tribunaux de district
Tulle
Tuna
U
Ubeyy bin Ka'b
Ukbe bin Âmir
ulûfe
usul-ü meşru'asına muvâfık
Uzun Elbiseliler
298
Ü
ücret-i kademiye
Ümit Burnu
Ümmü Şerîk
ümmü veled
Üsâme bin Zeyd
Üsküdar
V
vasiyet
vasiyetnâme
vekâlet
veliyyü'l-emr
verâset
vicâhî hüküm
Vikâye
W
Witenagemt
Y
yalancı şâhid
Yalı Köşkü
Yargıtay
Yemen
yeniçeri ağası
Yeniköy
yetim
Yüce Divan
yüzlük
Z
Zabtiye Meclisi
Zabtiye Müşirliği
zamanaşımı
Zerkâ
Zeyd bin Sâbit
Zeydan
Zeydiyye
Zeyneb
Zuhaylî
299