docPortföy Yönetim Şirketleri
download 
Şikayet Transkript
Portföy Yönetim Şirketleri
Portföy Yönetim Şirketleri Süleyman EROL Hakan GÜÇLÜ Umut ALPARSLAN 07/12/2005 İstanbul www.hakanguclu.com Kısaltmalar SPK..........Sermaye Piyasası Kurulu BK............Borçlar Kanunu MK.........Medeni Kanun Tebliğ........SPK Tebliği www.hakanguclu.com 2 PORTFÖY YÖNETİM ŞİRKETLERİ Gelişen dünyada para ve sermaye piyasası araçlarının sayısının hızla artması ve türev ürünlerin yaygınlaşmasıyla yatırım kararlarının daha karmaşık bir hale gelmesi, yüksek getiri sağlamak üzere menkul kıymetlere yatırım yapmak isteyen bireysel ve kurumsal yatırımcıların yeterli bilgi ve uzmanlığa sahip kişi ve kuruluşlardan hizmet satın almalarını zorunlu kılmıştır. Sermaye piyasası araçları ve yatırım alanları hakkında yeterli bilgiye sahip olan uzman kişiler, ulusal ve uluslararası gelişmeleri takip ederek bilgi ve tecrübelerini yatırımcı adına kullanmaktadır. Portföy yönetiminde müşteri yönetilmek üzere tevdi ettiği mal varlığının en karlı şekilde yönetilerek artmasını, yönetici ise bu faaliyetten belirli bir ücret almak, portföyü iyi yöneterek aldığı ücreti artırmayı amaçlamaktadır. Kamu ise tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak, finansal piyasalarda güven ve istikrarı sağlamak üzere fon arz eden, fon talep eden ve buna aracılık eden kuruluşlar arasındaki ilişkileri düzenleme ihtiyacı duymaktadır. I. Portföy Yönetimi a)Portföy Yöneticiliği, Portföy İşletmeciliği ve Yatırım Danışmanlığı Portföy yöneticiliği, finansal varlıklardan oluşan portföylerin her bir yatırımcı adına, yatırımcının veya portföy yöneticisinin belirleyeceği risk-getiri tercihi doğrultusunda ve portföy yönetim sözleşmesi çerçevesinde maddi menfaat sağlamak amacıyla vekil sıfatıyla yönetilmesi olarak tanımlanmıştır1. Ancak alım satıma aracılık faaliyetinin yürütülmesi sırasında, bu faaliyetin içeriğiyle ilgili olarak süreklilik göstermeyen hizmetler, portföy yöneticiliği faaliyeti sayılmamaktadır. Portföy yöneticiliğini faaliyeti alım satıma aracılık ve yatırım danışmanlığı faaliyetlerinden ayıran bazı temel özellikler vardır. Alım satıma aracılık sırasında aracı kurum tamamen müşterinin emir ve direktifleri doğrultusunda hareket etmekte, sevk ve idare müşteride bulunmaktadır. Portföy yönetiminde ise, müşteri sözleşme çerçevesinde bazı genel kısıtlamalar getirebilmekle birlikte genel stratejiyi, risk-getiri hesaplamalarını yetkili kurum yaparak alım ve satım kararı vermektedir. Yatırım danışmanlığı hizmetinde ise yatırımcı yetkili kurumlardan sadece mevcut nakdinin hangi yatırımlara yöneltilmesi gerektiği konusunda bilgi talep etmekte ve ondan tavsiye almakta, yatırım kararlarını bizzat kendisi vermektedir2. Oysa portföy yönetiminde, yatırımcı nakdini ve finansal varlıklarını portföy yöneticisini teslim ederek onu kendi adına bu varlıklarını yönetmekle görevlendirmektedir. Sermaye Piyasası Kanunu portföy işletmeciliği ve yöneticiliğini iki ayrı sermaye piyasası faaliyeti olarak saymakla birlikte bu ayırım tamamen portföy yönetim hizmeti alan müşterinin niteliğine göre yapılmıştır. Portföy yöneticiliğinde portföy yönetimi tek bir yatırımcı için yapılabilirken, portföy işletmeciliğinde yatırım fonlarında olduğu gibi katılma 1 Portföy Yöneticiliği Ve Yatırım Danışmanlığı Faaliyetleri Ve Bu Faaliyetlerde Bulunacak Şirketlere İlişkin Esaslar, SPK Eğitim Notu, 2003 2 Tanör, R., Türk Sermaye Piyasası, 1. Cilt, Taraflar, 1999 www.hakanguclu.com 3 belgesi almış bütün yatırımcılar için yapılmaktadır3. Uygulamada portföy işletmeciliği yetki belgesi sadece yatırım ortaklıklarına verilmekte, yatırım ortaklıkları sadece kendi portföyünü yönetebilmektedir. Oysa portföy yöneticiliği yetki belgesine sahip kurumlar 3. kişilerin portföylerini yönetebilmektedirler. b) Yetkili Kuruluşlar Portföy yöneticiliği faaliyetini yürütebilecek kuruluşlar, daha önce sadece portföy yönetim şirketleri olarak belirlenmişken Kuruldan yetki belgesi alması koşuluyla aracı kurum ve mevduat kabul etmeyen bankalar da eklenmiştir. Ülkemizde halen 19 adet münhasıran portföy yönetimi yapmak üzere kurulmuş şirket bulunmaktadır. Emeklilik fonlarının yönetiminin portföy yönetim şirketlerine yaptırılma zorunluluğu bu şirketlerin sayısını hızla artıran bir etken olmuştur. Portföy yönetim şirketlerine, Kuruldan izin almak koşuluyla yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunma ve yatırım danışmanlığı kapsamında faaliyette bulunabilecek alanlarda vekil sıfatıyla müşterisini temsil etme yetkisi de verilebilmektedir. c) Portföy Yönetimine Konu Finansal Varlıklar Portföy işletmeciliği yapan yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları açısından portföyün kapsamı sermaye piyasası araçları yanında gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler olarak belirlenmişken portföy yönetimine konu varlıkların kapsamı sadece sermaye piyasası araçları olarak sınırlanmıştı. Daha sonra yapılan düzenlemeyle portföy yönetimine konu varlıkların kapsamı genişletilmiş, sermaye piyasası araçlarının yanı sıra, para piyasası araç ve işlemleri, vadeli işlemler ve opsiyonlar, nakit, döviz ve mevduat ile Kurulca uygun görülen diğer varlıklar portföy yönetimine konu finansal varlıklar olarak belirlenmiştir. d) Portföy Yönetim İlkeleri Portföy yönetimine yetkili kuruluşlarca uyulması zorunlu ilkeler SPK tarafından açıkça belirlenmiştir. Yatırımcı ile yetkili kuruluş arasında şeffaflığı ve dürüstlüğü sağlamayı hedefleyen sözkonusu ilkelere göre yetkili kurum, -Yapılan bir alım satım işleminden dolayı herhangi bir ihraççıdan veya aracı kurumdan lehlerine komisyon, iskonto ve benzeri menfaat sağlıyorsa, bu durumu müşterilerine açıklamak zorundadır. - Müşterinin yazılı bir direktifi olmadan borsalarda işlem görmeyen ve rayiç değerinin üstündeki varlıkları yönettikleri portföye alamaz ve portföyden bu değerin altında varlık satamaz. -Portföyde yer alan varlıklar üzerinde, kendi veya üçüncü şahıslar lehine herhangi bir hukuki tasarrufta bulunamaz. Müşterinin yazılı bir talimatı olmadan portföyde yer alan varlıkları, portföy yönetimi amacı dışında bir başka şahsa devir veya teslim edemez. - Herhangi bir şekilde kendine çıkar sağlamak üzere varlıkların alım satımını yapamaz. Müşteri hesabına verecekleri emirlerde gerekli özen ve basireti göstermek zorundadır. 3 Karakaş, T., Portföy Yönetim Sözleşmesi, 2000 www.hakanguclu.com 4 - Basiretli bir tacir gibi davranmak ve yönettiği müşteri portföyleriyle çıkar çatışmasına meydan vermemek koşuluyla, kendine ait nakdi portföy yönetimine konu olan araç ve işlemlerle değerlendirebilir. - Birden fazla portföy yönettiğinde objektif iyiniyet kurallarına aykırı olarak portföylerden biri veya birden fazlası lehine, diğerleri aleyhine sonuç verebilecek işlemlerde bulunamaz. - Yatırım kararlarını, güvenilir gerekçe, belge ve analizlere dayandırmak, müşterilerinin mali durumunu ve eğitim düzeyini dikkate almak ve sözleşme hükümlerine uygun davranmakla yükümlüdür. - Müşterilerine portföyün önceden saptanmış belirli bir getiriyi sağlayacağına dair herhangi bir sözlü veya yazılı garanti veremez ve ilan ve reklamlarında bu anlama gelebilecek ifadeleri kullanamaz. - Müşteri menfaatleriyle kendi menfaatleri arasında çatışma olan durumlarda müşteri lehine davranmak zorundadır. - Müşterilerin risk-getiri tercihlerini belirlemek, bu belirlemelere yönelik yazılı belge düzenlemek, söz konusu belgeleri sözleşmeyle birlikte saklamak, portföyleri bunlara uygun oluşturmak ve yönetmek zorundadır. - Müşterilerin piyasa hakkında bilgisizlik ya da tecrübesizliklerinden yararlanıp bunların alım-satım kararlarını etkileyerek kendi lehlerine kazanç sağlamak amacıyla, müşterilerin gereksiz alım-satım yapmalarına ortam hazırlayamaz ve bu fiilin üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilmesine herhangi bir şekilde yardımcı olamaz. - Yönetilen portföylere ilişkin olarak portföy yöneticiliği dışında kalan faaliyeti çağrıştıracak isim ve ifadeler kullanamaz, belirli bir yönetim dönemi belirleyerek önceden toplanan paralarla ortak bir portföy oluşturamaz ve yönetemez veya tasarruf sahiplerini oluşturulmuş bir portföye iştirak ettiremez ve bu yönde ifadeler içeren ilan ve reklam yapamaz. - Herhangi bir şekilde yanında çalışan kişilerin, olağan müşteri-şirket ilişkisi dışında kurumun imkanlarından yararlanmak suretiyle kendi nam ve hesaplarına işlem yapmalarına olanak sağlayamaz. - Yazılı, basılı veya sözlü biçimde müşterilere duyurulacak ve yatırım kararlarını etkileyebilecek nitelikte olan araştırma sonuçlarını, müşterilerine duyurmadan önce kendileri veya üçüncü şahıslar lehine kullanamaz. e) Portföy Yönetim Süreci Portföy yönetimi dinamik bir süreç olup, portföy planlaması, yatırım analizi, portföy seçimi, portföy değerlemesi ve portföy revizyonu olmak üzere 5 aşamadan oluşmaktadır4. 4 Portföy Yöneticiliği Ve Yatırım Danışmanlığı Faaliyetleri Ve Bu Faaliyetlerde Bulunacak Şirketlere İlişkin Esaslar, SPK Eğitim Notu, 2003 www.hakanguclu.com 5 Portföy Planlaması: Portföy planlamasında yatırımcının durumu incelenmekte bu yapılırken yatırım süresi, yatırımcının istek ve amaçları belirlenmektedir. Yatırımcının arzu ettiği ve bu çerçevede yöneticinin ulaşmak istediği sonuca yönelik yatırım ölçütlerinin saptanması portföy planlamasının son aşamasıdır. Yatırım Analizi: Yatırım analizi portföye alınacak menkul kıymetlerin niteliklerinin incelenmesi, ölçülmesi, belirli bir süre içinde değişik menkul kıymetlerin performanslarının ne olabileceğinin tahmin edilmesidir. Bu analizde yatırım araçlarının geçmiş performansları yanında, ileriye dönük tahminler de yapılmaktadır. Portföy Seçimi: Portföy seçiminde öncelikle her yatırım kategorisinde yapılacak yatırım tutarları saptanmakta, daha sonra bu kategori içinde değişik menkul kıymetlere yapılacak yatırım tutarı belirlenmektedir. Portföy Değerlemesi: Bu aşamada zaman içerisinde portföyün verimi ve değerinde meydana gelen değişiklikler incelenir. Sonuçlar yatırım süresinin başında belirlenen yatırımcı amaçları ve yatırım ölçütleri ile karşılaştırılır, bu şekilde sonuçların elde edilmesi yanında tahminlerin ne ölçüde gerçekleştiği tespit edilir. Portföy Revizyonu: Bu aşamada portföyün performansı ölçüldükten sonra alınması gerekecek önlemler saptanmakta ve gerekli girişimler yapılmaktadır. Portföy revizyonu ile yeni fırsatlar zamanında değerlendirilmekte, portföydeki bazı varlıklar çıkarılmakta ve yenileri portföye ilave edilerek portföyün verimi artırılabilmektedir. Bahsi geçen portföy yönetim süreçlerinin yetkili kuruluş tarafından uygulanmasına ilişkin şematik gösterim aşağıda verilmektedir. Kaynak: Oyak Portföy Yönetim Şirketi www.hakanguclu.com 6 II. Portföy Yönetim Şirketleri Portföy yönetim şirketi; portföy yöneticiliği faaliyetinde bulunmak üzere SPKn’da ve Tebliğ’de belirlenen şartları yerine getirerek Kuruldan yetki belgesi almış şirkettir. Portföy yönetim şirketlerinin sayısı, emeklilik yatırım fonları portföylerinin sadece portföy yönetim şirketleri tarafından yönetilebileceğine ilişkin düzenleme sonucunda hızla artarak 22’ye çıkmıştır. a) Portföy Yönetim Şirketlerinin Kuruluşu Portföy yönetim şirketlerinin kuruluş ve faaliyet olmak üzere ikili bir izin müessesine tabidir. Kuruluş İzni: Kuruluş izni verilebilmesi için portföy yönetim şirketlerinin taşımaları gereken şartlar SPK’nın ilgili tebliği ile belirlenmiştir. Buna göre portföy yönetim şirketlerinin, - Anonim ortaklık şeklinde kurulması, - Hisse senetlerinin tamamının nama yazılı olması, - Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması, - Kurucularının portföy yönetim şirketi kurucusu ve ortağı olmanın gerektirdiği mali güç, itibar ve yeterli tecrübeye sahip olmaları, - Ödenmiş sermayesinin 750 milyar Türk lirasından az olmaması, - Kurucuları ile sermayedeki doğrudan veya dolaylı pay sahipliği yüzde on veya daha fazla olan gerçek veya tüzel kişilerin muaccel vergi ve prim borcu bulunmaması, - Sermayenin yüzde on ve daha fazlasını taahhüt eden kurucuların, gerekli kaynağı kendi ticari, sınai ve sair yasal faaliyetleri sonucunda her türlü muvazaadan ari olarak sağlamaları, - Gerçek kişi ortaklarının; kendileri veya sınırsız sorumlu ortak oldukları kuruluşlar hakkında iflas kararı verilmemiş ve konkordato ilan edilmemiş olması, - Esas sözleşmesinin Kanun hükümlerine ve SPK düzenlemelerine uygun olması gerekmektedir. Şirketin portföy saklama hizmeti alınması planlanan kuruluşu ve bu kuruluşun Tebliğ’in 19 uncu maddesinde sayılan nitelikleri taşıdığını tevsik edici bilgi ve belgeleri Kurula iletmesi zorunludur. Ayrıca kurumun ortak, yönetici, ihtisas personeli ile müfettiş ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca atanan denetçilerinin sayılan suçlardan hüküm giymemiş, şahsi iflasa tabi olmamış, kendileri veya ortağı olduğu bankerlik kuruluşu hakkında tasfiye kararı verilmemiş ve borsa yasaklısı olmayan kişilerden oluşması gerekir. www.hakanguclu.com 7 Faaliyet İzni: Kuruluş izni alan portföy yönetim şirketlerinin faaliyet izni alabilmeleri için aşağıdaki şartları taşımaları gerekmektedir. - Kuruluş şartlarını kaybetmemiş olması, - Kurul’un, Aracı Kurumların Sermayelerine ve Sermaye Yeterliliğine İlişkin düzenlemeleri ile öngörülen tüm yükümlülükleri yerine getirmiş olması, - Blokaj yükümlülüğünün yerine getirilmiş olması, - Belirtilen portföy saklama kuruluşlarından hizmet alınması konusunda bu kuruluşlarla sözleşme imzalaması, - Yönetici ve ihtisas personeli ile Türk Ticaret Kanunu uyarınca atanan denetçilerinin ve müfettişlerin sayılan şartları taşımaları, - Bünyesinde portföy yöneticiliği faaliyetinin yürütülebilmesi için Kurulun lisanslama düzenlemeleri çerçevesinde, lisans belgesine sahip yeterli sayıda portföy yöneticisini istihdam etmiş bulunması, - Portföy yöneticiliği ile araştırma faaliyetlerinin yürütülmesine uygun sağlıklı bir yönetim, Kurulca yapılan düzenlemelere uygun muhasebe kayıt, bilgi ve belge sistemi ile düzenli iş akışı ve haberleşmeyi sağlayacak yeterli bir organizasyonu kurmuş, teknik donanımı sağlamış, düzenlenen esaslara uygun bir iç kontrol ve denetim sistemini kurmuş, personelin buna uygun görev tanımları ile yetki ve sorumluluklarını belirlemiş olması, - Yönetim kurulu üyelerinin en az üçte birinin ileri düzey lisans sınavında başarılı olmaları zorunludur. Portföy yönetim şirketleri dışında yetkili aracı kurum ve mevduat kabul etmeyen bankaların faaliyet izni başvurularının değerlendirilmesinde ise sözkonusu kurumların kendi mevzuatlarında yer alan düzenlemelerinin yanı sıra yukarıda sayılan yöneticilerde aranan şartlara ve yeterli sayıda lisanslı portföy yöneticisine sahip olma kriterlerini taşımaları gerekmektedir. Portföy yöneticisi, portföy yönetim şirketlerinde yatırımcılara ait portföyleri yönetmek üzere görevlendirilen kişilerdir. Gelişmiş ülke uygulamaları gözönüne alındığında portföy yöneticiliği profesyonel yeterlilik ve mesleki örgütlerin gözetiminde bir etik alt yapı gerektirmektedir. Bu kapsamda SPK portföy yönetecek kişilerin Sermaye Piyasasında Faaliyette Bulunanlar İçin Lisanslama ve Sicil Tutmaya İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ uyarınca sınava tabi tutmaktadır. Portföy yönetim şirketleri, ayrıca istihdam ettikleri portföy yöneticilerinin mesleki gelişmelerini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdürler.Portföy yöneticileri, çalışmaları sırasında ortaya çıkabilecek çıkar çatışmalarından uzak kalmak, dürüstlük ve tarafsızlıklarını etkileyebilecek hiç bir müdahaleye imkan vermemek zorundadırlar. Portföy yöneticileri, işleri dolayısıyla portföy yöneticiliği faaliyeti hakkında öğrendikleri sırları açıklayamazlar ve bu sırları kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine kullanamazlar. Mevzuat gereği yapılan ilan ve duyurular ile mevzuatla yetkili kılınmış kişi ve kurumlara verilen bilgiler sır ifşası kapsamında değildir. www.hakanguclu.com 8 Portföy yönetim şirketleri, sözleşmelerde belirtilen portföy yöneticilerinin görevleri çerçevesinde yaptıkları tüm işlemlerden ve yatırımcılara verebilecekleri zararlardan sözleşme ve sermaye piyasası mevzuatı ile genel hükümler çerçevesinde yatırımcıya karşı doğrudan sorumludurlar. b) Yönetim ve Denetime İlişkin Esaslar İç Denetim: Portföy yönetim şirketlerinin mali sektör içindeki ağırlıkları ve önemlerinin artması nedeniyle portföy yönetim şirketlerinin aracı kurumlara paralel bir şekilde iç kontrol sistemi ve teftiş birimlerinin oluşturulması beklenmektedir. Bu şirketlerde iç kontrol sistemi ve teftiş birimi ile müfettişlerin atanması ve görevden ayrılması yönünden Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslara tabidir. Ancak teftiş hizmetini şirket dışından sağlayabilme imkanı getirilmiştir. Dış Denetim: Portföy yönetim şirketler bağımsız denetim konusunda aracı kurumlar için geçerli olan hükümlere tabidir. Bağımsız denetim düzenlemelerinde yer alan yükümlülükler dışında, yönetilen bireysel portföylere özel olarak varlıkların saklama kuruluşu nezdindeki mevcudiyeti ile portföyün sözleşme hükümleri çerçevesinde yönetildiğinin ve alınan ücret ve komisyonların doğruluğunun tespiti amacıyla yetkili kuruma haber vermeksizin ve tarihi bağımsız denetleme kuruluşunca belirlenmek üzere yılda en az bir kez denetleme yapılması ve denetleme sonucunun SPK’ya iletilmesi zorunludur. Yönetim ilkeleri ise şunlardır. Mesleki yeterlilik ilkesi: Yetkili kurumun çalışanları mesleki yeterlilikleri açısından Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslara tabidir. Portföy yöneticilerinin lisans sınavında başarılı olmaları, müfettiş olarak atanacaklarda iktisat, işletme, kamu yönetimi, muhasebe, maliye ve hukuk konularında en az 4 yıllık lisans eğitimi veren kurumlardan mezun olma şartı aranır. Müfettişlerde yüksek öğrenim yanında muhasebe, vergi, banka ve kambiyo, işletme analizi, organizasyonu, denetimi veya hukuk konularında en az 3 yıllık mesleki tecrübe şartı aranır. Bağımsızlık ilkesi: Bağımsızlık, mesleki faaliyetin dürüst ve tarafsız yürütülmesini sağlayacak bir anlayış ve davranışlar bütünüdür. Portföy yöneticilerinin faaliyetleri sırasında, bireysel olarak dürüst ve tarafsız olmaları yanında, bağımsızlıklarını ortadan kaldırabilecek özel durumların da bulunmaması şarttır. Portföy yöneticileri ve müfettişler çalışmaları sırasında ortaya çıkabilecek çıkar çatışmalarından uzak kalmak, dürüstlük ve tarafsızlıklarını etkileyebilecek hiç bir müdahaleye imkan vermemek zorundadırlar. Sır saklama İlkesi: Portföy yöneticileri, müfettişler ve yetkili kurumun diğer çalışanları ile sözkonusu şirkete dışarıdan hizmet verenler, işleri dolayısıyla portföy yöneticiliği faaliyeti hakkında öğrendikleri sırları açıklayamazlar ve bu sırları kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine kullanamazlar. Kamuyu aydınlatma amacıyla mevzuat gereği yapılan ilan ve duyurular, adli veya mevzuatla yetkili kılınmış olmak kaydıyla idari her türlü inceleme ve soruşturma halleriyle suç oluşturan durumlara ilişkin bilgilerin ilgililere verilmesi sır kapsamında sayılmamıştır. Portföy Yöneticiliği Faaliyetinden Doğan Sorumluluk İlkesi: Yetkili kurumların, sözleşmelerde belirtilen portföy yöneticilerinin görevleri çerçevesinde yaptıkları tüm işlemlerden ve yatırımcılara verebilecekleri zararlardan sözleşme ve sermaye piyasası www.hakanguclu.com 9 mevzuatı ile genel hükümler çerçevesinde yatırımcıya karşı doğrudan sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Portföy yönetim kurumlarının sorumluluğuna gidilebilmesi için her şeyden önce borçlarının tespit edilmesi gerekmektedir. Portföy yönetim kurumunun borçlarının tespitinde sermaye piyasası mevzuatı yanında Borçlar Kanununda yer alan vekalet akdine ilişkin düzenlemeler de gözönüne alınacaktır. Portföy yönetim sözleşmelerinde yer alan sorumsuzluk kayıtları müşteri haklarını ciddi şekilde zedeleyici mahiyette olduğundan SPK tebliğlerine aykırılık oluşturduğu için sözleşmelerden çıkartılmaktadır. Ayrıca sorumsuzluk kayıtları genel hükümler bakımından da geçersiz olacak bu kurumların kusurlu davranması halinde bu tür sorumsuzluk kayıtları batıl sayılacaktır. c) Portföy Yönetim Şirketinin Şubeleri ve Acentaları Portföy yöneticiliği faaliyetinin yaygınlaştırılması için portföy yönetim şirketlerin yurtiçinde veya yurtdışında şube açabilmelerine ve banka ve aracı kurumlarla acentalık tesis edebilmelerine olanak sağlanmıştır. Acentalık hizmeti, portföy yöneticiliği ve/veya yatırım danışmanlığı faaliyetlerinin tanıtımını yapmak, portföy yöneticiliği faaliyetiyle ilgili sadece tahsil ve tediye işlemlerini yürütmek ve yatırım danışmanlığı faaliyeti kapsamında şirketten gelen doküman ve bilgileri müşterilere açıklamakla sınırlı tutulmuştur. Portföy yönetim şirketlerinin şube açmaları için; - Hizmetin gerektirdiği yeterli mekan ve teknik donanımın sağlanmış, iş yerinin amaca uygun olarak tefriş edilmiş olması, - Faaliyet konularına ve şubenin ihtiyacına uygun sağlıklı bir yönetimin, merkez ile irtibatlı ve Kurul’un düzenlemelerine uygun muhasebe sistemi ile kayıt ve belge düzeninin, süratli bir iş akışı ve iletişimin kurulmuş, şube uhdesinde bulunacak nakit ve kıymetli evrak ile diğer varlıkların asgari yangın ve hırsızlık rizikolarına karşı sigorta ettirilmiş ve bu konuda diğer güvenlik önlemlerinin alınmış bulunması, - İlgili Tebliğ’de sayılan nitelikleri haiz, en az 2 yıllık ön lisans eğitimi veren kurumlardan mezun bir şube müdürü ile şubenin ihtiyacına uygun yeterli ihtisas personeli ve diğer personelin sağlanmış olması şarttır. d) İştirak ve İştirak Sınırlamaları Önceki düzenlemelerde portföy yönetim şirketlerinin iştirak edebileceği şirketler yalnızca portföy yönetim şirketleri iken yapılan değişiklik ile şirketlerin banka, aracı kurum, kıymetli maden aracı kurumu, sigorta şirketi, yatırım danışmanlığı şirketleri, yatırım ortaklıkları, özel finans kurumu, finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketi gibi mali kuruluşlara da iştirak edebilmelerine olanak tanınmıştır. e) Portföy Yönetim Şirketlerinin Yapamayacakları İşler Portföy yönetim şirketleri, - Aracılık faaliyetlerinde bulunamaz. www.hakanguclu.com 10 - Sermaye piyasası araçlarına ilişkin veya bunlardan bağımsız olarak kendi mali taahhütlerini içeren evrak çıkaramaz, ödünç para verme işlemleri yapamaz ve kredi alamaz. - Portföy yöneticiliği ve yatırım danışmanlığı faaliyetleri ile bunlara ilişkin iş ve işlemler dışında; hiç bir ticari, sınai ve zirai faaliyette bulunamaz, gerekli olanın üstünde taşınmaz mal edinemez. - Bankalar Kanununda tanımlandığı üzere mevduat toplayamaz, mevduat toplama sonucunu verebilecek işlemler yapamaz. III. Portföy Yönetim Sözleşmesi a) Portföy Yönetim Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Portföy yönetimi sözleşmesinin temelinde, yatırımcının portföyün yönetimini üstlenen kuruma güveni yatmaktadır. Bu sebeple portföy yönetimi hukuki niteliği itibariyle bir inançlı hukuki muameledir. İnançlı işlemlerde işlemin bir tarafında kendisine inanılan, diğer tarafında mal varlığı üzerinde ona tasarruf yetkisi veren inanan bulunmaktadır. İnanılan inana ait finansal varlıklar üzerinde mülkiyet dahil her türlü hukuki tasarrufta bulunma gücüne sahip olduğundan, portföy yöneticisinin bu gücü “portföy yönetim sözleşmesi” ile sınırlandırılmaktadır. Ancak güvenin yani portföy yönetim sözleşmesinin ihlal edilmesi halinde; inanılan (portföy yönetim kurumu) tarafından üçüncü şahıs ile yapılan sözleşmelerin ve ayni hak iktisabının geçersizliği iddia edilememektedir. Mesela menkul kıymetler yönetim amacı dışında elden çıkarılmış ise, yatırımcının sadece tazminat talep hakkı bulunmaktadır5. İnanılanın iflası halinde, inananın ona doğrudan devrettiği veya yönetim için tasarruf yetkisi verdiği para ve menkul kıymetleri iflas masasından rüçhanlı elde etme (Ayırma) hakkına sahip değildir. Ancak vekalet akdinin bir özelliği olarak BK md. 393 hükmüne göre vekilin iflası halinde müşteri alacaklarını masadan ayırabilecektir. Kaldı ki, portföy yönetiminde yönetime konu finansal varlıklar yatırımcılar adına ayrı ayrı portföy saklama kuruluşu nezdinde saklanacağından bu riski portföy yöneticiliğinde söz konusu olmamaktadır. Portföy yönetim sözleşmesi vekalet, komisyon ve vedia akdinin unsurlarını içermektedir. Vedia Akdi: Yönetici kurum müşteriye ait nakit ve menkul kıymetleri nezdinde saklaması halinde BK. 472 ve diğer maddelerine göre vedia akdinden söz etmek mümkün olacaktır. Vedia akdinde müşteriye ait menkul kıymetler mevcut haliyle güvenli olarak saklanmaktadır. Ancak gerek vedia akdinde müşterinin mal varlığının yönetilmesinin söz konusu olmaması gerek mevcut düzenlemede müşteriye ait sermaye piyasası araçlarının portföy saklama kuruluşu nezdinde saklanması nedeniyle işbu sözleşmelerin vedia niteliği oldukça azdır6. İstisnaen nakit için veya Tebliğ’de sayılan istisnalar halinde, bir diğer deyişle portföy saklama kuruluşuna yahut müşteriye teslimine kadar saklama söz konusu olabilmektedir. Komisyon Akdi: Portföy yönetici kurumlarının kendi adlarına müşteri hesaplarına sermaye piyasası aracı alım satımları söz konusu olduğundan, bu faaliyetin BK. md. 416 ve diğer hükümleri çerçevesinde komisyon akdi saymak mümkündür. Komisyonda menkul 5 Kaplan, Prof. Dr. İ., Banka Sözleşmeleri Hukuku, Cilt 1, 1996 Manavgat, Ç. Menkul kıymetlerin Merkezi saklanmasında Kullanılan Yöntemin Sözleşmenin Hukuki Niteliğine Etkisi, BATIDER, C.XVIII, S.4, Aralık 1996 6 www.hakanguclu.com 11 kıymetlerin komisyoncu adına, müşteri hesabına alınıp satılması söz konusudur. Portföy yönetiminde müşteri adına ve hesabına alım satımı bunların kazançlı yatırımlara yönetilmesi ve müşteri portföyünün bu amaçla yönetilmesi amacı mevcuttur. Portföy yönetim sözleşmesinde portföyün güvenli ve kazançlı şekilde yönetilmesi söz konusu olup, dolaylı temsil yetkisi dahilinde faaliyet gösterecek komisyon akdinde bu husus söz konusu değildir. Vekalet Akdi: Portföy yönetim sözleşmesinde müşterinin menfaatine ve iradesine uygun olarak bir sonuca yönelen bir iş görmeyi nispeten bağımsız olarak yapması söz konusu olduğundan, bu sözleşmeyi BK. md. 386 vd. hükümleri uyarınca vekalet akdi olarak kabul etmek de mümkündür. Anılan hususları dikkate alan bazı yazarlar portföy yönetim sözleşmesini, kanunda düzenlenmemiş, kendine özgü (Sui generis) yapısı olan bir sözleşme olarak nitelemektedirler7. Bu durumda portföy yönetimi sözleşmesinden doğan ihtilaflar önce sözleşme hükümlerine, yoksa ihtilafla ilgili unsurun dahil olduğu hükümlere daha sonra genel hükümlere göre hakim tarafından çözülecektir. Genel kabul gören ve Tebliğ’de de benimsenen görüş, portföy yönetim sözleşmesini tarafların güven ilişkisinin sözleşmenin temelini oluşturduğu bir vekalet akdi olarak nitelendirmektedir. Vekalet akdindeki taraflar arasında güven ilişkisi bozulunca, müvekkilin azil ve vekilin istifa hakları, vekilin vekalete özgü sadakat yükümlülüğü, vekilin sonuçtan doğrudan sorumlu olmadan sadece özen borcu olması, vekilin hesap verme ve müşteri adına elde ettiği hakları ve menkul kıymetleri müşteriye iade borcu, bu sözleşmenin vekalet akdi olarak nitelendirilmesini gerektirmektedir. Bu nitelendirme tarafların menfaat dengesine de uygun düşmektedir. Tebliğ hükmünde de portföy yöneticiliğinin sermaye piyasası araçlarından oluşan portföyün müşterilerle yapılacak portföy yönetim sözleşmesi çerçevesinde vekil sıfatıyla yönetilmesi olduğu ifade edilerek, sözleşme dolaylı da olsa vekalet akdi olarak nitelendirilmiştir. Portföy yönetim sözleşmesinin kapsamında yer alan komisyon ve istisnaen de olsa vedia akdi unsurları, sözleşmede üstlenilen iş görme ediminin niteliğinden doğan ve işin gereği olarak ortaya çıkan yan edimlerdir. Yan edimler sözleşmenin hukuki niteliği etkilemeyeceğinden, portföy yönetim sözleşmesi vekalet akdi olarak değerlendirilecektir. b) Şekli ve İçeriği Portföy yönetim sözleşmesinin yazılı olarak akdedilmesinin zorunlu olduğu hususu ve sözleşmede yer alması gereken hükümler ilgili SPK Tebliği ile belirlenmiştir. ABD düzenlemelerinde Broşür Kuralı (Brochure Rule) olarak geçen ve yetkili kurum faaliyetlerinin, sözleşme imzalanması öncesinde müşterilere tanıtılmasını amaçlayan kuraldan yola çıkılarak, müşterilerin sözleşme imzalamadan önce yetkili kurumu ve faaliyetlerini tanıtıcı bilgileri okuyup anladığını beyan etmesi kuralı düzenlenmiştir. Buna düzenlemeye göre sözleşmelerde; müşterinin sözleşmeyi imzalamadan önce ilgili Tebliği ve asgari unsurları, yetkili kurumu ve faaliyetlerini tanıtıcı bilgilerin yer aldığı formu okuyup anladığına ilişkin beyanının yer alması zorunludur. Yetkili kurumun kuruluş tarihi ve faaliyet geçmişi, ticaret unvanı, adresi, telefonu ve buna benzer bilgilerin; son durum itibariyle ödenmiş sermayesi ve ortaklık yapısı, son üç yıla ilişkin net dönem karının; yönetim kurulu üyelerinin isimlerinin; portföy yöneticilerinin isimleri ile son 5 yılda çalıştıkları 7 Yavuz, C., Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.1, 1989 www.hakanguclu.com 12 kurumlar ve buradaki unvanlarının; yetkili kurumun ortak ve yönetim kurlu üyeleri ile ihtisas personeli hakkında sermaye piyasası mevzuatı ve ilgili mevzuat kapsamında herhangi bir suç duyurusunda bulunulup bulunulmadığına ilişkin bilginin; portföyde yer alan varlıkların ve nakdin fiziki olarak saklandığı veya tutulduğu yere ilişkin bilgilerin; uygulanmakta olan portföy yönetim ücreti, aracılık komisyonu ve diğer komisyonlara ilişkin bilgilerin; bireysel, tüzel kişi ve kurumsal yatırımcılar itibariyle müşteri sayısının; yönettikleri portföyün büyüklüğü ve çalıştığı aracı kurum veya aracı kurumlara ilişkin bilgilerin formda yer alması gerekmektedir. Sözkonusu formun içeriğinin yetkili kurumun faaliyete geçmesinden önce SPK tarafından onaylanması zorunludur. Yetkili kurum, bu formun sürekli olarak güncel olmasından sorumludur. Sözleşmelerde belirtilen portföy yöneticisinin, yetkili kurumdan ayrılması veya değiştirilmesi halinde, yetkili kurumun sözkonusu durumu müşterilerine yazılı olarak derhal bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Sözleşmeler, müteselsil sıra numaralı ve en az iki nüsha olarak düzenlenerek bir örneği müşteriye verilir. Sözleşmelerde SPK düzenlemelerine ve borsa mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını zedeleyici ve yetkili kurum lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan hükümlere yer verilemez. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise genel hükümler uygulanır. Yetkili kuruluşlarla yapılacak yazılı sözleşmelerde asgari aşağıdaki hükümlerin yeralması gereklidir: a) Portföyün oluşumuna ve nakit olarak tutulacak azami orana, portföye alınabilecek sermaye piyasası araçlarına ve bu araçların seçimine, riskin dağıtılmasına ve bu konudaki sınırlamalara ilişkin esaslar, b) Portföye dahil sermaye piyasası araçlarını değerleme esasları, c) Portföy hesabına alınıp satılması istenmeyen sermaye piyasası araçları, d) Portföy yönetiminden elde edilen kazancın tekrar değerlendirilmesi veya dağıtımına ilişkin esaslar, e) Portföye dahil sermaye piyasası araçlarının içerdiği hakların kullanılması ile ilgili esaslar, f) Yatırımcının sözleşme süresince portföyün yönetimi ile ilgili olarak ne gibi direktifler verebileceği ve bu direktifleri iletme şekli, g) Portföye dahil sermaye piyasası araçlarının saklanması ve sigortalanmasına ilişkin bilgiler, h) Portföy yönetim şirketinin ortağı olan veya şirketin hesabına alım satım yapan aracı kurumun halka arzına aracılık yaptığı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapılıp yapılmayacağına ilişkin esaslar, www.hakanguclu.com 13 ı) Yatırımcının, portföy oluşturulması ve portföyün yönetilmesi sırasında yapılan alım satım işlemleri konusunda bilgilendirilmesine ilişkin esaslar, j) Portföy hesabına yapılacak alım satımlarda kullanılacak aracı kurumların unvanları, k) Portföy yönetim şirketinin, yönetim hizmeti karşılığında portföyün toplam tutarı üzerinden belirlenmek suretiyle alacağı ücret ve diğer gider karşılıkları ve yatırımcıdan tahsil esasları, l) Sözleşme süresi, m) Portföy hesabına yapılacak işlemlerde portföy sahibinden önceden teyit alınıp alınmayacağı ve teyidin şekli, n) İlgili Tebliğ’de belirtilen portföy yönetimine ilişkin ilkeler, o) Tarafların sözleşmeyi, yazılı ihbarda bulunmak şartıyla genel hükümler çerçevesinde, sözleşme süresinden önce tek taraflı olarak feshedebileceklerine ve feshi ihbar süresine dair kayıt ile fesih sonucunda, sermaye piyasası araçlarının ve nakdin yatırımcıya teslimine ilişkin süre ve diğer esaslar, p) Sözleşmenin feshi halinde tarafların yükümlülüklerinin yerine getirilmesine ilişkin esaslar, r) Portföy yönetim şirketi tarafından görevlendirilen portföy yöneticisine ilişkin bilgiler, s) Sözleşmelerde belirtilen portföy yöneticisinin, portföy yönetim şirketinden ayrılması veya değiştirilmesi halinde, şirket durumu yatırımcılarına yazılı olarak derhal bildirmek zorunda olduğu ve yatırımcıların yeni tayin olunan portföy yöneticisini uygun görmedikleri takdirde sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilecekleri, t) Portföy yönetim şirketine ve yatırımcıya ilişkin bilgiler, u) Yatırımcının sözleşmeyi imzalamadan önce ilgili Tebliğ’i okuyup anladığına ilişkin beyanı. Bu hüküm ile Tebliğ sözleşmenin eki haline gelmemekle birlikte uygulamada sözleşmelere “uygulanacak hükümler” başlığı ile bir madde eklenerek “Sözleşmenin SPK düzenlemelerine aykırı hükümleri uygulanmaz, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde SPK düzenlemeleri uygulanır” ifadesi ekletilmek suretiyle Tebliğ de sözleşmenin bir parçası haline getirilmektedir. Uygulamada müşterinin yatırım tercihleri sözleşmeye konulan bir ek formda düzenlenmektedir. Müşteri hazırlanmış olan formu doldurmak suretiyle portföyünün ne kadarının değişken, ne kadarının sabit getirili yatırımlara yöneltilmesi gerektiğini belirleyebilmektedir. Bunun anlamı portföye alınacak sermaye piyasası araçlarının tamamının yatırımcı tarafından tek tek belirlenmesi değil, portföye hisse senedi almayın yahut hisse senedi oranı %50’yi aşmasın gibi yatırımcının kendi özel tercihlerinin portföyü işleten yetkiliye iletilmesi olup genel strateji ve risk-getiri hesaplaması yetkili kurum tarafından yapılmaktadır. Tebliğ’de ayrıca yetkili kuruma, müşterilerine en az ayda bir kez ve ayrıca ücreti müşteriye ait olmak üzere müşteri tarafından talep edildiği her zaman varlıkların nominal ve www.hakanguclu.com 14 rayiç değeri ile nakdi ve alım satım hareketleri hakkında bilgileri içeren bir ekstre ile tahsil ettiği ücretin hesaplanmasını gösteren bir formu gönderme zorunluluğu getirilmiştir. Öte yandan SPK’nın 28.9.2001 tarih ve 45/1288 sayılı Kurul Kararı uyarınca sözleşmelerde açık ve anlaşılabilir bir dil kullanılması, müşterinin okumasını zorlaştıracak veya engelliyecek karakter ve yazı büyüklüğü kullanılmaması gerekmektedir. c) Portföy Yönetim Sözleşmesinin Sona Ermesi 1- Genel Olarak Portföy yönetim sözleşmesi ile birlikte taraflar arasında sürekli bir borç ilişkisi doğar. Ani edimli borç ilişkileri ifa ile sona ererken, sürekli borç ilişkilerinde borç sözleşme sonuna kadar uygun olarak ifa edilmelidir. Portföy yönetim sözleşmesi esasen belirsiz süreli olup, istisnaen süreli olarak yapılmaktadır. 2- Azil ve İstifa BK md. 396 hükmüne göre vekaletten azil ve ondan istifa her zaman mümkündür. Vekalet sözleşmesi, müvekkil veya vekil tarafından bir nedene dayandırılması gerekmeyen tek taraflı, varması gerekli bir beyanla her zaman ortadan kaldırılabilir. Müvekkilin fesih açıklaması azil, vekilin fesih açıklaması ise istifadır. Esas olarak yatırımcı ve portföy yöneticisi portföy yönetim sözleşmesini her zaman tazminatla yükümlü olmaksızın sona erdirebilir. Ancak uygun olmayan bir zamanda gerçekleşen azil ve istifada, bunun yol açtığı zararlar tazmin edilir (BK. md. 396/II). Sözleşmenin sona erdirilmesi için önemli bir neden vukuu bulmamış ve fesih zaman açısından diğer taraf için mahzurluysa uygun olmayan zamandan sözedilecektir. Sona ermenin uygun olmayan zamanda vuku bulduğuna ilişkin ispat yükü, bu nedenle tazminat talep eden tarafa aittir. Sözleşmeyi sona erdiren taraf diğer tarafın eğer azil ve istifa uygun olmayan zamanda olmasaydı sahip olacağı tutarı tazmin edecektir. 3- Ölüm, Temyiz Kudretinin Kaybı ve İflas BK md. 397 hükmüne göre aksi sözleşmeden veya işin mahiyetinden anlaşılmadıkça vekalet gerek vekilin, gerek müvekkilin ölümü, temyiz kudretini kaybetmeleri ve iflası ile sona erer. Ancak vekaletin sona ermesi müşterinin menfaatlerini tehlikeye sokuyorsa, müşteri veya mirasçı veya mümessili bizzat işlerini görebilecek hale gelinceye kadar, sözleşme hükümleri yürürlükte kalacaktır. Yatırımcının ölümü, temyiz kudretinin kaybı ve iflası halinde sözleşmede hüküm olmasa dahi işin niteliği gereği sözleşme devam etmelidir. Yönetici kurumun alacakları temin edilmiş olduğu sürece onun için yatırımcının kimliğinin önemi yoktur. Portföy külli halefiyet yoluyla mirasçılara geçecektir. Mirasçılar sözleşmeyi feshetmek istemediği taktirde sözleşme devam etmelidir. Bununla birlikte aracı kurum yahut portföy yönetim şirketinin iflası veya yetki belgelerinin iptali halinde, işin niteliği gereği sözleşmenin devamına gereksinim olmadığından sözleşme sona ermelidir. www.hakanguclu.com 15 4- Sürenin Dolması Sözleşmenin süreli yapılmış olması halinde sözleşme sürenin dolması ile sona erecektir. Süre dolmadan sözleşmeyi fesheden tarafın tazminat yükümlülüğü söz konusu olacaktır. 5- Faaliyet Yetki Belgesinin İptali veya Faaliyetlerinin Geçici Olarak Durdurulması Portföy yöneticiliği yetki belgesinin iptal edilmesi halinde, şirketin yönetmekte olduğu portföyler Kurulun uygun göreceği bir başka yetkili kuruma tasfiye amacıyla devredilir. d) Portföy Yönetim Hizmeti Sunan Tarafın Yükümlülükleri 1. Aktif Davranma Yükümlülüğü BK md. 386/I’e göre, vekil kendisine verilen işleri ya da hizmetleri sözleşme dairesinde ifa ile yükümlüdür. Portföy yönetim sözleşmesinde, portföy yöneticisi finansal varlıkları yönetmek üzere görevlendirilir. Sözleşmeyle finansal varlıkların değerinin korunması ve çoğaltılması amaçlandığından, aktif davranma yükümlülüğü sözleşmenin özünü oluşturmaktadır. Dolayısıyla yönetimi üstlenen taraf, amaca yönelen ve portföyün sıradan yönetimini aşan faaliyetlerde bulunmakla yükümlü kılınmakta bu yükümlülüğün ise sözleşme kuralları çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. 2.Özen Yükümlülüğü Vekil kendisine verilen işi sadakat ve özenle icra etmekten sorumludur(BK. md.390/II). Tebliğ hükmünde de portföy yönetim şirketlerinin yatırımcı hesabına verecekleri emirlerde gereken özen ve basireti göstermek zorunda oldukları ifade edilmiştir. Vekaletin temel özelliği borçlanılan faaliyetin sonucunun garanti edilemeyeceğidir. Sorumluluk sebebi, başarılamayan sonuç değil eksik özen olacaktır. Vekil olan yetkili kurum, objektif özen borcu ile yükümlüdür. Belli bir işlemin yapılmasında dikkatli ve basiretli bir portföy yöneticisinin, aynı koşullar altında göstermesi gereken mesleki özen ve titizlik derecesi, somut sözleşmedeki portföy yöneticisinden de beklenecektir. 3.Sadakat Yükümlülüğü Vekil kendisine verilen işi sadakatle icra etmelidir (BK. md. 390/II). Sadakat borcu gereğince vekil üstlendiği vekaletin başarıya ulaşması için gerekli olan veya olabilecek herşeyi yapmak, vekalet verene zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür8. Bu borç gereğince vekil görevini öncelikle müvekkilin gerçek ve muhtemel iradesini ikinci derecede de menfaatini gözönünde tutarak ifa edecektir. Sadakat yükümlülüğü, borcu şahsen ifa etme yükümlülüğünü (BK. md. 390/III), eşit muamele yükümlülüğünü (Tebliğ md. 12/f), sır saklama yükümlülüğünü (Tebliğ md. 25) ve yatırımcıların talimatına uyma yükümlülüğünü (BK. md. 389) de içermektedir. Sadakat yükümlülüğünün bir yansıması olarak menfaatlerin korunması özel bir önem taşır. Menfaatlerin tartılması sırasında yatırımcı menfaatlerinin önceliğine temel bağlılık geçerlidir. Bu ilkeden sapmaların objektif ölçülerle açıklanması, sözleşmenin amacı ile uyumlu olması ve yatırımcının aleyhine sonuç doğurmaması esastır. 8 Kaplan, İ, Banka Sözleşmeleri Hukuku Cilt 1, 1996 www.hakanguclu.com 16 4.Hesap Verme Yükümlülüğü Yetkili kurumlar yatırımcıya, isteği üzerine her zaman yaptığı işler hakkında hesap vermekle yükümlüdür (BK. md. 392/I). Tebliğde de paralel bir düzenleme ile yatırımcının bilgilendirilmesine ilişkin esasların sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Hesap verme yükümlülüğü, sadakat ve özen göstermenin bir yansıması olup, haber ve bilgi verme yükümlülüklerini de içine alır. Sonucunda yatırımcı, yönetim faaliyetlerini kontrol etmek ve yönetimin özenle ve sadakatle yapılıp yapılmadığını öğrenme imkanına kavuşur. Bilgi akışına özenli bir portföy yöneticisi tarafından mutaden bildirilmesi gereken hersey dahil edilmelidir. Bu bilgi akışı yatırımcıya konuya uyan talimatı verme (BK. Md.389/1) ve iade talebini (BK. md.392/1) doğru zamanda ileri sürme imkanı verir. Vekil, özen borcu çerçevesinde sözleşmenin uzman tarafı olarak müvekkilinin açık olmayan talimatlarını kendisine teyit ettirmeli, tehlikeli sonuçlar doğurucu talimatları karşısında onu bilgilendirmelidir. 5.İade Yükümlülüğü Yetkili kurum kendisine portföy yönetiminin yürütülmesi çerçevesinde verilen her şeyi iade ile yükümlüdürler (BK. md. 393). Buna yetkili kuruluşun yatırımcıdan teslim aldığı ve iade anında henüz asli niteliğini koruyan şeyler yanında portföy yönetimi çerçevesinde üçüncü kişilerden kazandığı şeylerde dahildir. Portföy yönetim kurumları takas beyanında bulunarak kendi alacakları oranında nakdi iade etmeyebilir. İade borcunun konusu nakit değilse yahut iade edilecek nakit yöneticinin alacaklarını karşılamaya yetmiyor ise yönetici kurum alacaklarının teminatı olarak alacağı oranında finansal varlık üzerinde MK. md. 864 hükmü uyarınca hapis hakkı kullanarak bunları iadeden kaçınabilir. e) Yatırımcının Borçları 1. Ücret Ödeme Borcu Yetkili kuruluş portföy yönetiminin sözleşme ve talimatlara uygun ifasının karşılığında ücret hak eder. Ancak yetkili kuruluşun özensiz davranması veya sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması halinde ücret hak edilmez veya indirim sözkonusu olabilir9. Ücrete hakkının doğması içinse yatırımcının kar etmesi şart değildir. Portföy yönetim sözleşmesi ivazlı bir vekalet akdi olup istenecek ücret anlaşma ile belli olur. Alınacak ücret net varlık değerinin belli bir oranı olabileceği gibi portföyün nispi getiri oranına bağlı olarak da hesaaplanabilir10. 2.Yetkili Kuruluşun Masraflarını ve Verilen Avansları Ödeme Borcu Yetkili kuruluşun portföy yönetiminin gereği gibi ifası halinde yatırımcı bütün masraf ve avansları ödemekle yükümlüdür (BK. Md.394/1). Buna finansal varlıkları satın alma bedelleri, vergiler, harçlar vs. dahil edilir. 9 Karakaş, T., Portföy Yönetim Sözleşmesi, 2000 Portföy Yöneticiliği Ve Yatırım Danışmanlığı Faaliyetleri Ve Bu Faaliyetlerde Bulunacak Şirketlere İlişkin Esaslar, SPK Eğitim Notu, 2003 10 www.hakanguclu.com 17 IV. Müşteri Varlıklarının Saklanması Yatırımcıyı korumaya yönelik tedbirlerin en önemlilerinden biri de müşteri varlıklarının saklanmasına ilişkin düzenlemelerdir. SPK düzenlemelerini, müşteri varlıklarının kayden ve fiziken yetkili kurum varlıklarından ayrılığı ve diğer müşterilerin varlıklarından ayrılığı ilkeleri çerçevesinde yapmıştır. Sözkonusu düzenlemelere göre portföy yönetim şirketleri, sadece hesap tutucu işlevine sahip olabilmekte ve müşteri varlılarını hiçbir şekilde kendi aktifi ile ilişkilendirememektedir. Bu kapsamda müşteriye ait varlıkların saklanması ve izlenmesine ait sorumluluk portföy saklama kuruluşlarına aittir11. Öte yandan, daha sonra getirilen bir istisna ile sadece kurumsal kurumsal yatırımcıların (emeklilik yatırım fonu, yatırım fonu ve ortaklıkları) portföylerinin yönetimini yapacak ve bunun dışında herhangi bir kişi veya kuruma portföy yöneticiliği hizmeti sunmayacak portföy yönetim şirketleri için saklama kuruluşlarından hizmet alınması koşulu aranmamaktadır. Portföy saklama kuruluşları, yetkili kuruluş müşterilerine ait finansal varlıkların ve kıymetli madenlerin saklanması, kayıtların tutulması, varlık ve nakit hareketlerinin idaresi ve kontrolü faaliyetlerini yürüten bankalardır. a) Portföy saklama kuruluşlarının taşıması gereken özellikler Portföy saklama kuruluşu olarak faaliyet gösterecek bankaların; - Takasbank nezdinde saklama üyesi olması, - Etkin bir iç kontrol sistemine sahip olması , - Yapılanması içinde diğer faaliyetlerle çıkar çatışmalarını asgari düzeye indirebilecek ve gerekli bağımsızlığın sağlanabileceği bir organizasyon yapısının oluşturulmuş olması, - Gerekli teknik donanım, yazılım ve insan kaynaklarına sahip olması, - Saklama yapacağı finansal varlıkların ve kıymetli madenlerin listesinin belirlenmiş olması şartlarını taşımaları zorunludur. b) Portföy saklama kuruluşlarının yükümlülükleri Saklama kuruluşları; - Müşterilere ait varlıkların ayrı ayrı, müşteriye aidiyeti açıkça belli olacak ve kayıp ve hasara uğramayacak şekilde saklanmasını sağlamak, - Belge ve kayıt düzenlerinde müşteri bazında varlıkları, hakları ve bunların hareketlerini düzenli olarak takip etmek, - Hesabın açılmasını müteakip müşteriye hesapların açıldığı yerleri ve değişiklikleri bildirmek, 11 Portföy Yöneticiliği Ve Yatırım Danışmanlığı Faaliyetleri Ve Bu Faaliyetlerde Bulunacak Şirketlere İlişkin Esaslar, SPK Eğitim Notu, 2003 www.hakanguclu.com 18 - Hesaplarının açılması sırasında müşteri ile ilgili tanımlayıcı nitelikte bilgileri ve bunları tevsik eden belgeleri almak, - Müşterilerin yatırım yaptığı şirketle ilgili karar alması gereken ve finansal varlıklar üzerindeki haklarını etkileyebilecek durumları ile müşteri hesaplarında gerçekleştirilen, önemlilik arzeden varlık ve nakit hareketlerini müşterilere en kısa zamanda bildirmek, - Takasbank’ın saklama hizmeti sunduğu varlıkları Takasbank nezdinde izlemek zorundadır. Portföy saklama kuruluşu, en az altı ayda bir saklama hesabında değişiklikler ile hesabın son durumunu belirten bir hesap ekstresini ve bu maddede belirtilen hususları içeren özet bilgileri müşterilere iletir. Portföy saklama kuruluşu ile Şirket arasında tarafların yetki ve sorumluluklarını içeren ve SPK tarafından uygun görülen bir sözleşme imzalanması zorunludur. Portföy saklama kuruluşu, sözleşmede belirtilen görevleri uyarınca yaptığı tüm işlemlerden ve müşteri ve/veya şirkete verebilecekleri zararlardan, sözleşme, sermaye piyasası mevzuatı ve genel hükümler çerçevesinde sorumludur. İmzalanacak sözleşmeye aksi bir hüküm koyulamaz. Portföy saklama kuruluşu bazı varlıkların saklanması konusunda başka bir portföy saklama kuruluşu ile anlaşabilir. Ancak faaliyetlerinden doğan sorumluluklarını paylaşamaz ve devredemez. Şirket ile portföy saklama kuruluşu arasındaki sözleşmenin sona ermesi veya portföy saklama kuruluşunun Tebliğde aranan şartları kaybetmesi halinde Şirketin sayılan aynı nitelikleri taşıyan ve SPK’nın uygun göreceği bir başka portföy saklama kuruluşu ile sözleşme imzalaması şarttır. Sözkonusu sözleşmenin SPK’na iletilmemesi halinde Şirketin faaliyet yetki belgesi iptal edilir. Yeni sözleşme yürürlüğe girene kadar eski sözleşmede adı geçen portföy saklama kuruluşunun sorumluluğu devam eder. SPK gerekli gördüğü takdirde, portföy saklama kuruluşunun değiştirilmesini talep edebilir. Şirketin, sözleşme imzalamış olduğu portföy saklama kuruluşunu değiştirmek istemesi halinde, bu durum 90 gün önceden portföy saklama kuruluşuna bildirilir. Portföy saklama kuruluşları kullanılarak yapılan işlemlerde teslim karşılığı ödeme ilkesi uygulanır. Teslim karşılığı ödeme; nakit ve varlık hareketlerinin eş anlı yapılmasıdır. İşleme taraf olan kuruluşun, varlıkların kendisine ulaşması ile eş anlı olarak nakit çıkışını; ya da nakdin teslim alınması ile eş anlı olarak varlık çıkışını yapması şarttır. Finansal varlıkların tesliminde, müşterinin talimatı aranır. www.hakanguclu.com 19 V. Portföy Yönetim Şirketlerinin Finans Sistemi İçindeki Yeri a) Genel Portföy yönetim şirketleri fon arzedenler ile fon talep edenler arasında vekalet akdi ile aracılık vazifesi gören kuruluşlardır. Yatırımcının portföy oluşturmaya ilişkin her türlü yetkiyi hiçbir sınırlamaya maruz kalmadan bu şirketlere bırakması halinde yetkili kuruluş fon arzeden konumuna yaklaşmaktadır. Öte yandan, yetkili kuruluşlar kendi özkaynaklarıyla yapacağı işlemler nedeniyle fon arzeden sınıfındadır. Bireysel veya Kurumsal anlamda portföy yönetimi çok eskilerden beri yapılmakla birlikte SPK tarafından verilen yetki ile faaliyet gösteren portföy yönetim şirketlerinin tarihi çok eskilere gitmemektedir. Konuya ilişkin ilk düzenlemenin yürürlüğe girdiği 19.12.1996 tarihinden bu yana münhasıran portföy yönetimi işi iştigal etmek üzere kurulan şirketlerin sayısı 22’dir. Emeklilik yatırım fonlarının yönetiminin sadece portföy yönetim şirketlerince yapılabilmesine izin verilmesi sayının artmasının başlıca nedeni olmuştur. Portföy yönetim şirketlerinin kurulmasına izin verilmeye başlandığı 1997 yılından bu yana bu kuruluşlarca idare edilen portföyün değeri 30.09.2005 tarihi itibariyle 21 milyar USD’ı geçmiştir. Sözkonusu portföyün bireysel, kurumsal ve tüzel kişi bazında dağılımını da gösteren grafik aşağıda verilmektedir. Portföy Değeri(milyon USD) 25000 20000 15000 10000 5000 31 .1 2. 19 97 31 .1 2. 19 98 31 .1 2. 19 99 31 .1 2. 20 00 31 .1 2. 20 01 31 .1 2. 20 02 31 .1 2. 20 03 31 .1 2. 20 04 30 .0 9. 20 05 0 Bireysel Kurumsal Tüzel Kişi Kaynak: SPK verileri Kurumsal yatırımcılar kapsamına, yatırım fonları, yatırım ortaklıkları, emeklilik yatırım fonları ve sigorta şirketleri girmektedir. Tüzel kişiler kapsamına, kurumsal yatırımcılar dışındaki tüzel kişiler girmektedir. Yukarıdaki grafikten de anlaşılacağı üzere halen portföy büyüklüğünün tamamına yakınını yatırım fonları, yatırım ortaklıkları, emeklilik yatırım fonları ve sigorta şirketleri adına yönetilen tutarlar oluşturmaktadır. Portföy yönetim www.hakanguclu.com 20 şirketleri ile yatırımcılar arasında imzalanan sözleşme sayısı itibariyle değişimi gösteren grafik aşağıda verilmektedir. Sözleşme Sayısı 2.500 2.000 1.500 1.000 Bireysel Kurumsal 30 .09 .20 05 31 .12 .20 04 31 .12 .20 03 31 .12 .20 02 31 .12 .20 01 31 .12 .20 00 31 .12 .19 99 31 .12 .19 98 - 31 .12 .19 97 500 Tüzel Kişi Kaynak: SPK Verileri Bireysel ve tüzel kişi yatırımcılar tarafından yönetimi portföy yönetim şirketlerine bırakılan tutar toplam içinde fazla önemli olmamakla birlikte imzalanan sözleşme sayısı içindeki ağırlığı her geçen gün artmaktadır. www.hakanguclu.com 21 b) Portföy Yönetim Şirketlerinin Avantajları ve Sorunları i) Avantajlar Büyüme Potansiyeli: Gerek gayrisafi milli hasılanın artış hızının devam edeceğine ilişkin beklentiler gerekse kayıtdışı ile mücadele kapsamında gösterilen gayretlerin etkisiyle milli gelirin büyüme potansiyeli yüksektir. Finansal derinleşmenin artmasıyla birlikte portföy yönetim şirketlerinin finansal sistem içindeki piyasa payı artacaktır. Finansal Ürün Çeşitliliği: Günümüzde finansal ürün çeşitliliği giderek artmakta ve bu ürünlere yatırım daha çok araştırma ve analiz yeteneği gerektirmektedir. Bu konuda uzmanlaşan portföy yönetim şirketlerinin yüksek büyüme hızlarına ulaşması beklenmelidir. Mevzuat Altyapısı: Portföy yönetim şirketlerine ilişkin düzenlemeler SPK tarafından yapılmaktadır. Bu tür şirketler bankalara göre nispeten daha hafif bir düzenleme altında olduğundan büyümelerini engelleyecek fazla sınırlama yoktur. Teşvikler: Emeklilik yatırım fonlarının yalnızca bu kuruluşlar tarafından yönetilmesinin zorunlu tutulması bu tür şirketleri doğrudan teşvik etmektedir. Bu amaçla bir portföy yönetim şirketinin kurulmasıyla yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları da bunların doğal müşterisi haline gelmiştir. www.hakanguclu.com 22 ii) Sorunlar Güvensizlik: Mudiler mevduat sigortası ile borsa yatımcıları koruma fonu ile kısmen veya tamamen güvence altına alınmışken portföy yönetim şirketlerine böyle bir güvencenin getirilememesi bu kurumlar açısından dezavantaj oluşturacaktır. Öte yandan, böyle bir güvence teknik ve pratik olarak imkan dahilinde olmadığı gibi gereği de yoktur. Bu durumda yatırımcıların bu tür kurumlara güvenini sağlamak zor olacaktır. Yüksek Getiri Baskısı: Portföy yönetim şirketlerinin müşteri çekebilmeleri için çok başarılı bir portföy yönetimi ile yüksek getiri sağlamaları gerekecektir. Halbu ki bunu garanti etmeleri ne yasal ne de teknik olarak mümkündür. Şirket yüksek getiri sağlamak için stres altında çalışacak ve başarısızlıklar yaşanacaktır. Öte yandan, yüksek getiri sağlamak isteyen yatırımcı olası sonuçları da baştan kabul etmesi gerekecektir. Hesapsızlık: Portföy yönetim şirketlerinin yatırımcılara yansıtacağı giderler ve alacağı komisyon tutarlarına ilişkin hiçbir sınırlama yoktur. Bu tutarlar yatırımcı ile şirket arasındaki yapılacak sözleşmeyle belirlenecek ancak yatırımcı sözleşmelerinin çok açık olmaması halinde kötüye kullanımlar olabilecektir. Bunun yaratacağı belirsizlik yatırımcıyı başka arayışlara itebilir. Menfaat Çatışması: Portföy yönetim şirketlerinin kendi adlarına yatırım yapmaları önceki düzenlemelerde yasaklanmıştı. Ancak son değişikliklerle özkaynaklarıyla sınırlı olmak üzere de olsa yatırım imkanı getirilmesi müşterilerle kurumun menfaatinin çatışmasına neden olabilecektir. www.hakanguclu.com 23 VI. Sonuç ve Öneriler Portföy yöneticiliği, finansal varlıkların tamamen yöneticiye teslimini zorunlu kılması, yatırım kararlarının yatırımcı adına vekaleten portföy yöneticileri tarafından verilmesi nedeniyle inançlı işlem muameleleri olup çok ciddi düzenlenmesi ve denetlenmesi gereken bir faaliyet alanıdır. Bu portföy yönetim faaliyetlerinin gelişmesinin ön şartıdır. Her ne kadar SPK tarafından mevzuat alt yapısı oluşturulmuş olsa da finansal sistemde sık sık suistimalarin yaşanmış olması nedeniyle yatırımcının piyasa aktörlerine güvenini sağlamak zaman alacaktır. Portföy yönetim şirketlerine ilişkin tespitlerimiz ve piyasanın gelişimine katkıda bulunacağını düşündüğümüz önerilerimiz şunlardır: a) Portföy yönetim şirketleri, 1997 den bu yana faaliyette olmalarına rağmen bireysel sözleşme sayısı 2000 seviyelerindedir. Bu sözleşmelerin tutarı yönetilen toplam portföy değerinin %1’ni bile oluşturmamaktadır. Yatırımcıyı korumaya yönelik gerekli fonların tesisi ile bireysel yatırımcıların sayısının artırılması sağlanabilir. b) Portföy yönetim şirketleri, aracı kurumlar ve yatırım bankaları ile rekebet etmektedir. Ancak bu kuruluşların en büyük rakipleri mevduat bankalarıdır. Bankaların özel bankacılık birimleri doğrudan veya dolaylı yollardan aynı hizmeti vermektedir. Bankaların itibar müesseseleri olması, geniş şube ağı ve kurumsal yapısı önemli üstünlükler sağlamaktadır. Bu tür faaliyetlerin daha sıkı düzenlenen ve denetlenen bankaların çatısı altında yapılabilmesine imkan verilmelidir. c) Portföy yatırımı yapmak isteyen yatırımcıların çeşitli formatlarda dizayn edilmiş (A tipi, B tipi, Endeks Fon vb. ) yatırım fonu ve yatırım ortaklığı katılım belgesi almak gibi bir alternatifleri de vardır. Bu enstümanların likit bir piyasaya sahip olması nedeniyle anında nakde dönülebilinmektedir. Bu yatırım fon ve ortaklıklarına portföy yönetim şirketleri karşısında önemli bir avantaj saağlamaktadır. d) Yatırımcı – Portföy yönetim şirketi, Portföy yönetim şirketi – Saklama kuruluşu arasındaki hukuki ilişkiler oldukça karmaşık olup mevcut hukuk sistemi ile olası sorunların kısa sürede çözümü mümkün görünmemektedir. Bu da yatırımcı psikolojisi üzerinde olumsuz etki yaratan başka bir unsurdur. e) Yapılan çalışmalar portföy yönetim şirketlerinin sağladığı getirilerin çoğu zaman gösterge endekslerin altında kaldığını, portföy yöneticisinin aslında belirsizlik karşısında çok da başarılı olamadığını göstermektedir. Portföy yöneticisine önemli komisyonlar ödemek yerine endekslere veya yatırım fonu katılım belgesi almak daha uygun olabilir. f) Portföy yönetim şirketlerinin kendi özkaynaklarıyla kendi adına yatırım yapabilmesi veya ana ortaklık tarafından işletilen yatırım fonu, yatırım ortaklığı ve emeklilik fonlarının da yönetimini yapıyor olması nedeniyle diğer yatırımcılarla menfaat çatışması yaratması ihtimal dahilindedir. Sözkonusu menfaat çatışmalarının kesin tespiti ise çok zordur. www.hakanguclu.com 24 Kaynakça Tanör, R., Türk Sermaye Piyasası, 1. Cilt, Taraflar, 1999 Karakaş, T., Portföy Yönetim Sözleşmesi, 2000 Manavgat, Ç. Menkul kıymetlerin Merkezi saklanmasında Kullanılan Yöntemin Sözleşmenin Hukuki Niteliğine Etkisi, BATIDER, C.XVIII, S.4, Aralık 1996 Portföy Yöneticiliği Ve Yatırım Danışmanlığı Faaliyetleri Ve Bu Faaliyetlerde Bulunacak Şirketlere İlişkin Esaslar, SPK Eğitim Notu, 2003 Kaplan, Prof. Dr. İ., Banka Sözleşmeleri Hukuku, Cilt 1, 1996 Yavuz, C., Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.1, 1989 İnternet Kaynakları www.spk.gov.tr www.hakanguclu.com 25 I. Portföy Yönetimi .......................................................................................... 3 a)Portföy Yöneticiliği, Portföy İşletmeciliği ve Yatırım Danışmanlığı ................................. 3 b) Yetkili Kuruluşlar .............................................................................................................. 4 c) Portföy Yönetimine Konu Finansal Varlıklar .................................................................... 4 d) Portföy Yönetim İlkeleri .................................................................................................... 4 e) Portföy Yönetim Süreci...................................................................................................... 5 II. Portföy Yönetim Şirketleri .......................................................................... 7 a) Portföy Yönetim Şirketlerinin Kuruluşu............................................................................ 7 b) Yönetim ve Denetime İlişkin Esaslar ................................................................................ 9 c) Portföy Yönetim Şirketinin Şubeleri ve Acentaları ........................................................ 10 d) İştirak ve İştirak Sınırlamaları ......................................................................................... 10 e) Portföy Yönetim Şirketlerinin Yapamayacakları İşler.................................................... 10 III. Portföy Yönetim Sözleşmesi ....................................................................11 a) Portföy Yönetim Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ............................................................ 11 b) Şekli ve İçeriği ................................................................................................................. 12 c) Portföy Yönetim Sözleşmesinin Sona Ermesi ................................................................. 15 d) Portföy Yönetim Hizmeti Sunan Tarafın Yükümlülükleri .............................................. 16 e) Yatırımcının Borçları ....................................................................................................... 17 IV. Müşteri Varlıklarının Saklanması............................................................ 18 a) Portföy saklama kuruluşlarının taşıması gereken özellikler ............................................ 18 b) Portföy saklama kuruluşlarının yükümlülükleri .............................................................. 18 V. Portföy Yönetim Şirketlerinin Finans Sistemi İçindeki Yeri .................... 19 a) Genel ................................................................................................................................ 20 b) Portföy Yönetim Şirketlerinin Avantajları ve Sorunları.................................................. 22 VI. SONUÇ VE ÖNERİLER ....................................................................... 23 www.hakanguclu.com 26 SORU VE CEVAPLAR 1)Portföy yönetim sözleşmesinin hukuki niteliği nedir? Portföy yönetim sözleşmesi vekalet, komisyon ve vedia akdinin unsurlarını içermektedir. Yönetici kurum müşteriye ait nakit ve menkul kıymetleri nezdinde saklaması halinde BK. 472 ve diğer maddelerine göre vedia akdinden söz etmek mümkün olacaktır. Portföy yönetici kurumlarının kendi adlarına müşteri hesaplarına sermaye piyasası aracı alım satımları söz konusu olduğundan, bu faaliyetin BK. md. 416 ve diğer hükümleri çerçevesinde komisyon akdi saymak mümkündür. Portföy yönetim sözleşmesinde müşterinin menfaatine ve iradesine uygun olarak bir sonuca yönelen bir iş görmeyi nispeten bağımsız olarak yapması söz konusu olduğundan, bu sözleşmeyi BK. md. 386 vd. hükümleri uyarınca vekalet akdi olarak kabul etmek de mümkündür. Anılan hususları dikkate alan bazı yazarlar portföy yönetim sözleşmesini, kanunda düzenlenmemiş, kendine özgü (Sui generis) yapısı olan bir sözleşme olarak nitelemektedirler. Bu durumda portföy yönetimi sözleşmesinden doğan ihtilaflar önce sözleşme hükümlerine, yoksa ihtilafla ilgili unsurun dahil olduğu hükümlere daha sonra genel hükümlere göre hakim tarafından çözülecektir. Genel kabul gören ve Tebliğ’de de benimsenen görüş, portföy yönetim sözleşmesini tarafların güven ilişkisinin sözleşmenin temelini oluşturduğu bir vekalet akdi olarak nitelendirmektedir. Vekalet akdindeki taraflar arasında güven ilişkisi bozulunca, müvekkilin azil ve vekilin istifa hakları, vekilin vekalete özgü sadakat yükümlülüğü, vekilin sonuçtan doğrudan sorumlu olmadan sadece özen borcu olması, vekilin hesap verme ve müşteri adına elde ettiği hakları ve menkul kıymetleri müşteriye iade borcu, bu sözleşmenin vekalet akdi olarak nitelendirilmesini gerektirmektedir. Bu nitelendirme tarafların menfaat dengesine de uygun düşmektedir. Tebliğ hükmünde de portföy yöneticiliğinin sermaye piyasası araçlarından oluşan portföyün müşterilerle yapılacak portföy yönetim sözleşmesi çerçevesinde vekil sıfatıyla yönetilmesi olduğu ifade edilerek, sözleşme dolaylı da olsa vekalet akdi olarak nitelendirilmiştir. Portföy yönetim sözleşmesinin kapsamında yer alan komisyon ve istisnaen de olsa vedia akdi unsurları, sözleşmede üstlenilen iş görme ediminin niteliğinden doğan ve işin gereği olarak ortaya çıkan yan edimlerdir. Yan edimler sözleşmenin hukuki niteliği etkilemeyeceğinden, portföy yönetim sözleşmesi vekalet akdi olarak değerlendirilecektir. 2) Portföy Yönetim Hizmeti Sunan Tarafın Yükümlülükleri nelerdir? 1) Aktif Davranma Yükümlülüğü: Sözleşmeyle finansal varlıkların değerinin korunması ve çoğaltılması amaçlandığından, aktif davranma yükümlülüğü sözleşmenin özünü oluşturmaktadır. Dolayısıyla yönetimi üstlenen taraf, amaca yönelen ve portföyün sıradan yönetimini aşan faaliyetlerde bulunmakla yükümlü kılınmakta bu yükümlülüğün ise sözleşme kuralları çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir 2) Özen Yükümlülüğü: Tebliğ hükmünde de portföy yönetim şirketlerinin yatırımcı hesabına verecekleri emirlerde gereken özen ve basireti göstermek zorunda oldukları www.hakanguclu.com 27 ifade edilmiştir. Vekaletin temel özelliği borçlanılan faaliyetin sonucunun garanti edilemeyeceğidir. Sorumluluk sebebi, başarılamayan sonuç değil eksik özen olacaktır. Vekil olan yetkili kurum, objektif özen borcu ile yükümlüdür. 3) Sadakat Yükümlülüğü: Sadakat borcu gereğince vekil üstlendiği vekaletin başarıya ulaşması için gerekli olan veya olabilecek herşeyi yapmak, vekalet verene zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür. Bu borç gereğince vekil görevini öncelikle müvekkilin gerçek ve muhtemel iradesini ikinci derecede de menfaatini gözönünde tutarak ifa edecektir. Sadakat yükümlülüğü, borcu şahsen ifa etme yükümlülüğünü, eşit muamele yükümlülüğünü, sır saklama yükümlülüğünü ve yatırımcıların talimatına uyma yükümlülüğünü de içermektedir. 4) Hesap Verme Yükümlülüğü: Yetkili kurumlar yatırımcıya, isteği üzerine her zaman yaptığı işler hakkında hesap vermekle yükümlüdür. Tebliğde de paralel bir düzenleme ile yatırımcının bilgilendirilmesine ilişkin esasların sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Sonucunda yatırımcı, yönetim faaliyetlerini kontrol etmek ve yönetimin özenle ve sadakatle yapılıp yapılmadığını öğrenme imkanına kavuşur. Bu bilgi akışı yatırımcıya konuya uyan talimatı verme ve iade talebini doğru zamanda ileri sürme imkanı verir. 5) İade Yükümlülüğü: Yetkili kurum kendisine portföy yönetiminin yürütülmesi çerçevesinde verilen her şeyi iade ile yükümlüdürler. Buna yetkili kuruluşun yatırımcıdan teslim aldığı ve iade anında henüz asli niteliğini koruyan şeyler yanında portföy yönetimi çerçevesinde üçüncü kişilerden kazandığı şeylerde dahildir. Portföy yönetim kurumları takas beyanında bulunarak kendi alacakları oranında nakdi iade etmeyebilir. Yönetici kurum alacaklarının teminatı olarak alacağı oranında finansal varlık üzerinde hapis hakkı kullanarak bunları iadeden kaçınabilir. www.hakanguclu.com 28
