6012 sayılı yeni türk ticaret kanunu`na göre - E

www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
Son Güncelleme Tarihi 30.08.2012
AĞUSTOS 2012 SAYI 126
6102 SAYILI YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE
ŞİRKETLERİN BÖLÜNMESİ VE BÖLÜNMEYE HÂKİM İLKELER
ARŞ. GÖR. DR. RAMAZAN DURGUT*
1. GİRİŞ
Türk Hukukunda bölünmenin maddi hukuk boyutu Türk Ticaret Kanunu’nun
(TTK) 159 – 179 maddeleri arasında, ilk kez düzenlenmiştir 1. 6102 sayılı yeni Türk Ticaret
Kanunu’ndan önce, bölünme konusunda çeşitli yasal düzenlemeler yapılmasına rağmen,
şirketler hukuku alanında kanuni bir düzenleme bulunmamaktaydı2. Buna karşın Kurumlar
Vergisi Kanunu’nun
(KVK) 18 ve 19. maddelerinde bölünme düzenlenmişti3. Vergi
hukuku alanındaki bu düzenleme ile bölünme pozitif bir hukuki kaynağa sahip olmasına
*
Dumlupınar Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı.
1
Abuzer Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul
2011 (İlk Tespitler), s. 122.
2
Mehmet Helvacı, Anonim Ortaklıkların Bölünmesi (Yeniden Yapılandırma Modeli Olarak Bölünme),
İstanbul 2004, s. 35; Hamdi Yasaman, Anonim Ortaklıkların Birleşme ve Bölünmesi, Prof. Dr. Ünal
Tekinalp’e Armağan, İstanbul 2003, s. 704; Mehmet Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile
Devri, İstanbul 2008, s. 55.
3
Bölünme, ilk olarak, 20.06.2001 tarihinde 4684 sayılı kanunun 18. maddesi ile değiştirilen 03.06.1949
tarih ve 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 38 ve 39. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu kanun,
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 36. maddesi gereği yürürlükten kaldırılmıştır. Eski kanunda
bölünmeyi düzenleyen hükümler (mülga KVK m. 38, 39) yeni kanunda (KVK m. 18, 19) benzer bir
biçimde düzenlenmiştir (Arıcı, s. 50, dpn. 205; ayrıca bkz. Ahmet Kavak, Sermaye Şirketlerinin
Tasfiye, Birleşme, Devir ve Bölünme İşlemleri, Ankara 2005, s. 201 vd.).
Bu konuda diğer bir düzenleme de Maliye Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Anonim ve
Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında
Tebliğ’idir(RG. 16.09.2003, S. 25231 http://rega.basbakanlik.gov.tr/Eskiler/2003/09/20030916.htm#9).
Ayrıca Sermaye Piyasası Kurulunun da çıkardığı tebliğlerde bölünmeyle ilgili hükümler bulunmaktadır
(ayrıntılı bilgi için bkz. Esin Taboğlu / Sezer Çalışkan, “Sermaye Şirketlerinde Yeniden Yapılanmada
Son Adım: Bölünme”, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, s. 565 vd.
1
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
karşın, konunun şirketler hukuku yönü eksik kalmıştı4. Yeni Türk Ticaret Kanunu,
KVK’daki bölünmeye ilişkin hükümlerden farklı olarak, bölünmeyi ayni sermaye
konulması ön kabulüne değil, kısmi külli halefiyete dayalı bir yeniden yapılandırma modeli
olarak ele alıp düzenlemiştir 5.
Türk Ticaret Kanunu’nun bölünmeyle ilgili hükümlerinin kaynağı Avrupa
Birliğinin (Avrupa Ekonomik Topluluğu) 17.12.1982 tarih ve 82/891/EEC sayılı 6. Konsey
Yönergesi6 ile İsviçre Birleşme Kanunu 7 ve bu kanunun ön tasarısıdır. Ayrıca İsviçre
Birleşme Kanunu (İsv. Bir. K.), Alman Nevi Değiştirme Kanunu’ndan8 esinlenerek
hazırlandığı için, Alman Nevi Değiştirme Kanunu da dolaylı kaynaklardandır 9.
Bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana
konularına dönebilmelerine olanak sağlayan bir yeniden yapılandırma yöntemidir. Ayrıca
bölünme; aile şirketlerinde mirasın paylaşımında ve iki veya üç gruplu şirketlerde sorunları
(ihtilâfları) çözmek amacıyla da kullanılabilir. Bunların yanında bölünme, holding
sistemine geçişte de bir araç olabilir 10.
2. BÖLÜNMENİN TANIMI, TÜRLERİ VE GEÇERLİ BÖLÜNMELER
2.1 BÖLÜNMENİN TANIMI
Yeni Türk Ticaret Kanunu’ndan önceki dönemde bölünmenin doktrinde çeşitli
tanımları yapılmıştır. Örneğin “bir sermaye ortaklığının bir veya daha fazla sermaye
ortaklığına malvarlığının bağımsız bölümlerini devretmesi karşılığında, malvarlığı
devredilen ortaklığın pay sahiplerinin / ortaklarının, devralan ortaklıklarda pay sahibi /
ortak olmaları ve devreden ortaklığın bütün malvarlığını devretmesi halinde tasfiyesiz
4
Kavak, s. 65.
5
Kendigelen, İlk Tespitler, s. 122; ayrıca bkz. Cüneyt Büyükyaka, “Yeni Türk Ticaret Kanunu
Çerçevesinde Şirketlerin Bölünme ve Birleşme İşlemlerinin Hukuki Prosedürü”, Regesta Ticaret
Hukuku Dergisi, Yıl 2011, S. 1, s. 83 vd.
6
Yönerge metni ve Türkçe tercümesi için bkz. Helvacı, s. 193 – 214.
7
Birleşme, Bölünme, Nev’i Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun [Bundesgesetz über
Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz)] 3.10.2003 tarihinde kabul
edilmiş ve 1.7.2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunun hazırlık aşamasında 1997 yılında ön
tasarı ve 2003 yılında kanun tasarısı hazırlanmıştır.
8
Alman Nev’i Değiştirme Kanunu (Unwandlungsgesetz) 28.10.1994 tarihinde kabul edilmiş ve 1.1.1995
tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Çebi, s. 17 – 22 ve 40 – 43.
9
TTK’nın bölünme ilgili genel gerekçesine bkz. [Abuzer Kendigelen, Gerekçeli – Karşılaştırmalı Yeni
Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun,
İstanbul 2011 (Yeni Türk Ticaret Kanunu), s. 286].
10
TTK’nın bölünme ilgili genel gerekçesine bkz. (Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 286 – 287).
2
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
olarak infisah etmesi” bölünme olarak tarif edilmiştir11. Bu tanım, KVK 18 ve 19
çerçevesinde12 fakat bu düzenlemenin bölünme bakımından hatalı olan hükümleri
kullanılmadan yapılmıştır13. Tanımda bölünme, tam ve kısmi olmak üzere iki kısma
ayrılmış ve külli halefiyet ilkesi kullanılmamıştır 14. Söz konusu tanım, unsur olarak, sadece
malvarlığının bağımsız bölümlerinin bulunması gerektiği, bunların bir veya daha fazla
sermaye şirketine devri ve bu devrin karşılığında, devralan şirket paylarının verilmesinin
gerekliliğine dayanır. Tam bölünmeyi ifade edebilmek için de malvarlığının tümünün devri
halinde, devreden şirketin tasfiyesiz sona ereceği ifade edilmiştir 15.
Bölünme, Türk Ticaret Kanunu’nun genel gerekçesinde, “sermaye şirketlerinin ve
kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz
olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere
devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak
konumunu ipso iure elde etmeleridir” şeklinde tanımlanmıştır 16. Ancak verilen bu tanımda,
kanunda düzenlenmesine rağmen ayırma (yavru şirket kurma) suretiyle bölünmeye (TTK
159/1b, c. 2) yer verilmemiştir. Bir tanım vermek gerekirse bölünme, sermaye şirketlerinin
(ve kooperatiflerin) malvarlıklarını tamamen veya kısmen bölümlere ayırarak tasfiyesiz ve
kısmi külli halefiyet yoluyla varolan veya yeni kurulan sermaye şirketlerine (veya
kooperatiflere)
devretmeleri
ve
bunun
karşılığında
bölünen
şirketlerin
(veya
11
Helvacı, s. 36. Bu tanım, KVK’nın 18 ve 19. maddeleri esas alınarak fakat bu düzenlemenin hatalı olan
hükümleri kullanılmadan yapılmıştır. Mevcut mevzuata göre bölünme, İsviçre ve Alman hukuklarında
düzenlemelerin olmadığı dönemlerde yapılan tanımlara benzer şekilde de tanımlanabilir (Helvacı, s.
35).
İsviçre hukukunda özel olarak düzenlenmediği dönemde bölünme, ayni sermaye temelinde, cüz’i
halefiyet ilkesi uyarınca ve şartları gerçekleşmişse ticari işletmenin devrini düzenleyen hükümlerden
faydalanılarak gerçekleştirilmekteydi (Arıcı, s. 53, dpn. 217; Alexander Vogel / Christoph Heiz / Urs
Behnisch, Fusionsgesetz Kommentar, Zürich 2005, Art. 29 N. 6).
Bugün Türk hukuku bakımından da Kurumlar Vergisi Kanunu’ndaki düzenleme ve ayni sermaye
konulmasına ilişkin kurallar ile ticari işletmenin devri hükümlerine göre borçların kanunen nakli
imkânından yararlanılarak bölünmeye benzer bir yeniden yapılandırma içine girilebilir (Arıcı, s. 52–
53). Bu hususla ilgili olarak ayrıca bkz. Helvacı, s. 31–32; Ünal Tekinalp, “Bölünmenin Bugünkü
Maddi Hukuk Cephesi”, Necip Kocayusufpaşaoğlu’na Armağan, Ankara 2004 (Bölünme), s. 552–553.
Fakat mevcut mevzuat çerçevesinde yapılan bu girişim, şirketler hukuku anlamında bölünme değildir
(Hülya Çoştan, Anonim Ortaklıklarda Bölünme, Ankara 2004, s. 144).
12
Belirtmek gerekir ki bölünme konusunda KVK’da öngörülen kurallar, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı
dikkate alınarak oluşturulmuştur (Tekinalp, Bölünme, s. 547).
13
Helvacı, s. 35.
14
KVK’nın bölünmeyi düzenleyen hükümlerinde külli halefiyet ilkesine yer verilmemiştir (Helvacı, s.
35–36; Arıcı, s. 54).
15
Helvacı, s. 36.
16
Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 286.
3
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
kooperatiflerin) kendilerinin veya ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu
kendiliğinden elde etmeleridir.
2.2. BÖLÜNME TÜRLERİ
Şirketlerin bölünmesiyle ilgili tek bir model söz konusu değildir; bölünmenin
görünüş şekilleri oldukça çeşitlidir. Bu değişik görünüş şekillerinin farklı sonuçları
bakımından bölünme, doktrinde, “kavramsal olmayan” ve “kavramsal olan” bölünme
olarak ikiye ayrıldığı gibi17; “yatay” ve “dikey” bölünme olarak da ayrılmaktadır 18.
Kavramsal olmayan bölünme de kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Bölünmeye katılacak
şirketlerin mevcut olup olmamasına göre, “devralma suretiyle” bölünme – “yeni kuruluş
suretiyle” bölünme19; bölünme sonucu elde edilen payların bölünen şirketteki eski paylara
eşdeğer olup olmamasına göre “eşdeğer” – “eşdeğer olmayan” bölünme 20 şeklinde de
ayrıma tabi tutulmaktadır.
Aynen bunun gibi yatay ve dikey bölünmenin de kendi içinde alt ayrımları vardır.
Yatay bölünme, malvarlığı bölümlerinin devralan taraflara eşit bölünmesi sonucunu
doğururken (kardeş şirketler); dikey bölünmede ayrılan malvarlığı bölümleri bağlı
ortaklıklara devredilir (yavru şirketler). Yatay ve dikey bölünme de kendi içlerinde çeşitli
ayrımlara tabi tutulmaktadır. Yatay bölünme, tam ve kısmi bölünme, devralma ve yeni
kuruluş yoluyla bölünme ile simetrik ve asimetrik bölünme olarak ayrılırken; dikey
bölünme, ayırma ve işletme bölünmesi olarak iki alt türe ayrılmaktadır 21.
TTK 159’da tam ve kısmi bölünme ile ayırma (yavru şirket kurma); TTK 161/2’de
ise, oranların korunduğu ve oranların korunmadığı bölünme düzenlenmiştir 22.
17
Helvacı, s. 17.
18
Çebi, s. 27.
19
Belirtelim ki, hem devralma hem de yeni kuruluş suretiyle bölünmenin her ikisinin de bir arada
bulunduğu karma bir bölünme de yapılabilir [Martin B. Frey / Mélanie Lambelet, “Spaltung rechtliche und steuerliche Aspekte”, Aktuelle Juristische Praxis (AJP), 2004, s. 791; Andreas L.
Meier, im Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Zürich 2004, Art. 29 N. 2].
20
Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Helvacı, s. 17 vd.
21
Bölünme türleri hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Çebi, s. 27 – 30.
22
Birleşme İşlemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nin (Seri I, No: 31) 3. maddesinde, “ortaklara pay devri
modeliyle kısmi bölünme” ve “iştirak modeliyle kısmi bölünme” şeklinde kısmi bölünmenin iki ayrı
türü tanımlanmıştır. Buna göre “Bir ortaklığın malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün mevcut
veya yeni kurulacak başka bir ortaklığa/ortaklıklara devredildiği, bölünen ortaklığın ortadan
kalkmadığı, bölünen ortaklık ortaklarına, devralan ortaklık paylarının verildiği kısmi bölünme”,
ortaklara pay devri modeliyle kısmi bölünme iken; “Bölünen ortaklığın, bölünmeye konu malvarlığının
başka bir ortaklığa ayni sermaye olarak konulduğu, sadece ayni sermaye devrinin söz konusu olduğu,
4
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
2.2.1. TAM - KISMİ BÖLÜNME
2.1.1.1. TAM BÖLÜNME
TTK 159’da bölünme tanımlanmamış, bölünme türleri ve bu türlerde hâkim olan
ilkeler belirtilmiştir. Bu hükme göre bir şirket tam veya kısmi olarak bölünebilir. Tam
bölünmede, bölünen şirketin tüm mal varlığı bölümlere ayrılarak devralan şirketlere
devredilir ve bölünen şirket sona ererek ticaret sicilinden silinir. Bölünen şirketin ortakları,
devralan şirketlerin ortaklık paylarını ve haklarını iktisap eder (TTK 159/1a)23.
2.1.1.2. KISMİ BÖLÜNME
Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü, bölünen
şirketten ayrılarak, diğer şirketlere devredilir. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketin
ortaklık paylarını ve haklarını iktisap ederler (TTK 159/1b)24.
2.1.1.3. AYIRMA (YAVRU ŞİRKET KURMA)
TTK 159/b’de bölünen şirketin, devralan şirketin ortaklık paylarını ve haklarını
iktisap edeceği belirtilmek suretiyle ayırma
da bölünmenin
bir türü25 olarak
düzenlenmiştir 26. Ayırma da bölünen şirket, devrettiği mal varlığı karşılığında devralan
devrin karşılığında bölünen ortaklığın devralan ortaklık sermayesinde pay sahibi olduğu kısmi
bölünme”, ise iştirak modeliyle kısmi bölünmedir.
23
Birleşme İşlemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nin (Seri I, No: 31) tanımlarla ilgili 3. maddesinde tam
bölünme şöyle ifade edilmiştir: “[Ek: Seri: I, No: 44 sayılı Tebliğ ile (RG, 4.11.2011 tarih ve 28105
sayı)] Bölünen ortaklığın malvarlığının tümünün mevcut veya yeni kurulacak en az iki ortaklığa
geçmesini, tam bölünme neticesinde bölünen ortaklığın ortadan kalkmasını ve bölünen ortaklığın
ortaklarının devralan ortaklıkların ortağı olmasını”. Ayrıca tam bölünmenin şematik bir açıklaması
için bkz. Sevgi Epçeli, “Ticaret Kanunu Tasarısının Bölünmeye İlişkin 159, 160 ve 161. Maddeleri
Üzerine Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 84, S. 1, Yıl 2010, s. 194.
24
Birleşme İşlemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nin (Seri I, No: 31) tanımlarla ilgili 3. maddesinde kısmi
bölünme şöyle ifade edilmiştir: “[Ek: Seri: I, No: 44 sayılı Tebliğ ile (RG, 4.11.2011 tarih ve 28105
sayı)] Bir ortaklığın malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün mevcut veya yeni kurulacak başka
ortaklık/ortaklıklara devredilmesi olup…”
25
Nitekim doktrinde ayırmanın bölünmenin üçüncü bir türü olduğu açıkça ifade edilmektedir (bkz.
Tekinalp, Bölünme, s. 549; Yasaman, s. 703; Epçeli, s. 195).
26
TTK 159’un gerekçesi şöyledir: “Kısmî bölünme iki şekilde olur: (1) Kısmî bölünme, (2) yavru şirket
kurma… bölünmenin üçüncü şekli de… Yavru şirket kurma. Bu türde, bölünen şirket bölünen
malvarlığı parçasını başka şirkete aynî sermaye olarak koyar; yani geçiş, küllî halefiyet yolu ile
gerçekleşmez. Yavru şirket kurma, Alman Birleşme Kanunu 123 (3) N. 2 maddesinde açıkça
düzenlenmiştir. İBirK'nın Kasım 1997 tarihli Öntasarısının 39/c maddesi hükmü de bölünme yoluyla
yavru şirket kurma türüne yer vermişti. Kanunlaşma sürecinde, anılan tür bölünmenin sıkı hükümlerine
tâbi tutmanın doğru olmadığı eleştirisi yapıldı. Öntasarıya malvarlığı devrine ilişkin hüküm de
eklenince yavru şirket kurmayı bölünmenin bir türü olarak düzenlemeye gerek kalmadı. Bugün İsviçre
doktrininde bölünmeye ilişkin Kanun hükümlerinin bu yönden önleyici nitelik taşıyıp taşımadıkları
tartışmalıdır.” (Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 287).
5
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
şirketin
paylarını
bizzat
kendi
alacağından,
ancak
kısmi
bölünme
şeklinde
gerçekleştirilebilir.
Ayırma, Alman Nev’i Değiştirme Kanunu’nun 123/3. maddesinde bir şirketin
malvarlığını bir veya daha fazla parçalara ayırarak, bunları kendi içinde bir bütün
oluşturacak şekilde mevcut veya yeni kurulacak şirketlere devretmesi ve bunun
karşılığında devralan şirketin paylarını (veya ortaklık haklarını) kazanması olarak tarif
edilmiştir 27. Alman hukukunda ayırmanın bir bölünme türü olarak düzenlenmesinin sebebi,
ayrılan malvarlığının teker teker değil de, kısmi külli halefiyet yoluyla bir bütün (aktif ve
pasif) olarak devrini mümkün kılmaktır 28. Burada bölünen şirket malvarlığının bir parçasını
ayırarak devredebileceği gibi, tamamını parçalara ayırarak da devredebilir 29. Tamamının
parçalara ayrılarak devredilmesi durumunda, devreden (bölünen) şirket sadece devralan
şirketlerin paylarına sahip olmakta ve holding olarak yapılanmaktadır 30. Ayırma (yavru
şirket kurma), tam ve kısmi bölünme ile aynı usuli işlemlere tabidir 31. Ancak Alman Nevi
Değiştirme Kanunu’nun 125. maddesinin 2. cümlesinde denetleme ile ilgili hükümlerin
ayırmada uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca ayırma ile ilgili işlemlerin
27
§ 123 Abs. 3: “(3) Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann aus seinem Vermögen einen
Teil oder mehrere Teile ausgliedern
1. zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen
bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder
2. zur Neugründung durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen
oder mehrere, von ihm dadurch gegründeten neuen oder gegründete neue Rechtsträger
gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger an
den übertragenden Rechtsträger (Ausgliederung).”
28
Andreas Fandrich (Peter Pöhlmann / Joachim Bloehs), Genossenschaftsgesetz, 3. Auflage,
München 2007, Anmerkungen zu den §§ 123 bis 137, 147, 148 UmwG, Rn. 2, 7. Buna karşılık TTK
159’un gerekçesinde, ayırmada bölünen şirketin malvarlığını devralan şirkete külli halefiyet yoluyla
değil de, ayni sermaye koyma şeklinde devredeceği belirtilmiştir (Kendigelen, Yeni Türk Ticaret
Kanunu, s. 287 – 288; gerekçe ile benzer yönde açıklamalar için bkz. Büyükyaka, s. 136 – 137; Epçeli,
s. 195). Kanaatimizce ayırma halinde de bölünen şirketin malvarlığı devralan şirkete kısmi külli
halefiyet yoluyla geçer. Aksini kabul bakımından gerekçe yeterli olmayıp, bu hususta açık bir
düzenleme olması gerekir. Ayrıca bölünmenin temel ilkelerinden biri olan kısmi külli halefiyetin
ayırma halinde geçerli olmayacağını kabul durumunda, bunun bir bölünme türü olarak kanunda
düzenlenmesinden beklenen yararı (ve kolaylıkları) sağlamayacaktır.
29
Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Bernd Sagasser / Claudia Bultmann (Thomas Bula /
Thomas R. Brüger), Umwandlungen, Verscmelzung – Spaltung Formwechsel –
Vermögensübartragung, 4. Auflage, München 2011, § 18 Rn. 16 -21.
30
Johannes Semler / Arndt Stengel, Umwandlungsgesetz mit Spruchverfahrensgesetz, 3. Auflage,
München 2012, § 123 Rn.17, 23 vd.; Fandrıch (Pöhlmann / Bloehs), Anmerkungen zu den §§ 123 bis
137, 147, 148 UmwG, Rn. 3; Sagasser / Bultmann, § 18 Rn. 16; ayırma (yavru şirket kurma) yoluyla
tek pay sahipli anonim (ve limited) şirketler kurulacağı hususunda ayrıca bkz. Ünal Tekinalp, Yeni
Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul 2012, s. 62.
31
Ayrıntılı bilgi için bkz. Sagasser / Bultmann, § 18 Rn. 175 – 193.
6
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
denetlemesi söz konusu değildir 32. Ayrıca kısmi bölünmeden farklı olarak, devralan şirket
tarafından verilecek paylar, bölünen şirketin ortakları tarafından değil de, bizzat bölünen
şirketin kendisince iktisap edilir ve bunun sonucunda bölünen şirketin malvarlığında bir
azalma meydana gelmez 33. Ancak bu durumda bölünen şirketin malvarlığı durumunda
değişim olur ve bölünme karşılığı iktisap edilen paylar şirket malvarlığının bir parçası
haline gelir.
2.2.2. ORANLARIN KORUNDUĞU - ORANLARIN KORUNMADIĞI BÖLÜNME
Devralan veya yeni kurulan şirketlerin pay sahipliği haklarının, bölünen şirketin
pay sahiplerine tahsis şekline göre bölünme, oranların korunduğu ve oranların korunmadığı
bölünme olarak ayrılmaktadır. Bu tür bölünmeler için İsv. Bir. K. 31’de simetrik –
asimetrik bölünme terimleri kullanılmıştır 34. Buna karşılık TTK 161/2’de her iki tür
bölünmede de pay oranlarının aynen korunması veya değişmesi, oran bağlamında
tanımlandığı için, oranların korunduğu - oranların korunmadığı bölünme terimleri tercih
edilmiştir 35.
Oranların korunduğu bölünmede36 ortaklar, bölünen şirkette sahip oldukları mevcut
pay oranlarını aynen korurlar ve bu çeşit bölünme hem devralma hem yeni kuruluş için de
geçerlidir. Oranın korunmadığı bölünmede ise 37, bölünen şirketlerin ortaklarına, devralan
32
Ayrıntılı bilgi için bkz. Semler / Stengel, UmwG § 125 Rn. 9.
33
Semler / Stengel, UmwG § 123 Rn. 15 – 16. Ayrıca ayırma sonucunda devredilen malvarlığı
karşılığında bölünen şirketçe kazanılan yeni paylar vergi doğuran bir işlem oluşturmaz
(Umwandlungssteuergesetz, §§ 20, 24). Ayrıca bkz. Semler / Stengel, UmwG § 123 Rn. 24.
34
Ayrıca doktrinde bu tür bölünmeler için eşdeğer bölünme, eşdeğer olmayan bölünme tabirleri de
kullanılmaktadır (Helvacı, s. 18 – 19)
35
TTK 161’nin gerekçesine bkz. (Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 290).
36
Oranların korunduğu bölünmeyi açıklamak için TTK 161’in gerekçesinde şu örnekler verilmiştir: 1.
“(X) anonim şirketinin (AŞ) paysahipleri a= yüzde yirmi, b= yüzde yirmibeş, c= yüzde otuz, d= yüzde
beş ve e= yüzde yirmi paya sahiptir. X-AŞ, yeni kuruluş yolu ile ikiye bölünmüş ve yeni kurulmuş olan
(Y) limited şirketinde (LŞ) a, b, c, d ve e’ye aynı oranda pay tahsis edilmişse oranın korunduğu, yani
simetrik bölünme vardır. (X) AŞ üç parçaya bölünür ve yeni kurulan (Y) LŞ ve (Z) AŞ'de de a, b, c, d ve
e’ye aynı oranda paylar verilirse gene aynı türde bölünme söz konusudur. Dikkat edilecek olursa, a, b,
c, d ve e bölünen şirkette da aynı oranı korumaktadırlar.”
2. “(X) LŞ'nin iki ortağı a ve b'dir; bunlardan her biri yüzde elli oranında paya sahiptir. (X) LŞ
malvarlığını ikiye bölmüş ve bu malvarlığının yüzde ellisini koruyup varlığını devam ettirirken, diğer
yüzde elliyi halen var olan ve bir paysahibi bulunan (Y) AŞ'ye, yani tek paysahipli bir AŞ'ye
devretmiştir. (X) AŞ'nin malvarlığı geçen (intikal eden) bu malvarlığı kadar artmış ve artan kısım yarı
yarıya a ve b’ye tahsis edilmiştir. Burada da oran değişmemiştir; ancak tek kişilik (Y) AŞ, iki kişilik
şirkete dönüşmüştür.” (Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 289).
37
Oranların korunmadığı bölünme örneği ise TTK 161’in gerekçesinde şöyle ifade edilmiştir: “(X) LŞ'de,
ortaklardan a, b ve c sırasıyla yüzde kırk, yüzde otuz ve yüzde otuz paya sahip olup, bu şirketin bölünüp
bir kısmı (Y) LŞ’ye devrolsa ve devralan LŞ’de a yüzde elli, b ve c de yüzde yirmibeşer paya sahip
bulunsa oranın korunmadığı bir bölünme vardır. Ancak bu halde (X) LŞ’deki pay oranları da değişir; b
7
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
veya yeni kurulan şirketlerde, mevcut pay oranları değiştirilerek pay tahsis edilir. Oranın
korunmadığı bölünmede bazı ortakların, devralan veya yeni kurulan şirkette pay iktisap
ederek bölünen (devreden) şirketten tamamen ayrılmaları da mümkündür38.
TTK 161’de, oranın korunduğu ve korunmadığı bölünme geniş bir tarzda
düzenlenerek bölünmeye katılan şirketlere ve ortaklara, bölünmeyi şekillendirmede geniş
hareket alanı ve olanağı tanınmıştır. Bu esneklik ilkesi sayesinde gerekli nisap ile karar
alınmışsa bölünen (devreden) şirketlerin ortakları, bölünmeye katılan şirketlerde oranlarını
koruyarak veya korumayarak pay iktisap edebilirler, bölünen şirketten çıkabilirler,
devralan veya yeni kurulan şirketlerin bazılarına veya tümüne katılmayabilirler ya da
bölünen şirketteki paylarını artırabilirler 39. Hatta bu şekilde şirket malvarlığının bölünme
yoluyla ortaklar arasında paylaşılması da mümkündür 40. Böylece bölünmede, somut olayın
gerekliliklerine göre çeşitli kombinasyonlar yapılabilir. Şirketlerin bölünmesindeki bu
esneklik ve çeşitlilik, bölünme kurumunun şirketlerin yapılarına daha uygun olarak
uygulanmasına imkân verecektir41. Esneklik ilkesi, İsv. Bir. K. 31’de açıkça; 6. Yönerge
5/2 ile Alman Nevi Değiştirme Kanunu 31/2a, b maddelerinde zımnen düzenlenmiştir42.
Oranların korunmadığı bölünme, pay sahiplerinin korunması ve bölünme
sonucunda pay sahipliği haklarının devam edeceğine ilişkin bölünme ilkelerine tam olarak
uymamaktadır. Ancak şirketlerin amaçları ve bölünen şirketteki imtiyazlı pay grupları veya
başkaca menfaatleri karşılamaya elverişli olduğu için kanunen düzenlenmesi kaçınılmaz
olmuştur43.
2. 3. GEÇERLİ BÖLÜNMELER
ve c (Y) LŞ’de yitirdikleri oranları (X) LŞ’de paylarını artırarak kazanırlar.” (Kendigelen, Yeni Türk
Ticaret Kanunu, s. 289 – 290).
38
Oranların korunduğu ve oranların korunmadığı bölünme örnekleri için bkz. Çoştan, s. 28; Epçeli, s.
206 – 207. İsviçre hukukunda verilen örnekler için bkz. von der Crone / Gersbach / Kessler,
www.fusg.ch
die
Internetplattform
zum
Transaktionsrecht,
<http://www.fusg.ch/site/spaltung/rechtliches/begriffe/index.php?datum=2011-02-07>,
Stand:
07.02.2011, besucht am 27.03.2011.
39
TTK 161’in gerekçesine bkz. Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 290.
40
Kendigelen, İlk Tespitler, s. 124.
41
Çoştan, s. 80; Epçeli, s. 207; von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die
Internetplattform
zum
Transaktionsrecht,
<http://www.fusg.ch/site/spaltung/rechtliches/begriffe/index.php?datum=2011-02-07>,
Stand:
07.02.2011, besucht am 27.03.2011.
42
Çebi, s. 29.
43
Helvacı, s. 19.
8
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
TTK 160’da sermaye şirketleri ile kooperatiflerin, sermaye şirketlerine ve
kooperatiflere bölünebileceği hükme bağlanarak, bölünebilen şirketler bakımından bir
sınırlama getirilmiştir. Ancak şirket türleri içerisinde aynı tür şirkete bölünme gibi bir
zorunluluk yoktur. Bir anonim şirket limited şirkete, sermayesi paylara bölünmüş komandit
şirkete veya kooperatife bölünebilir. Yine bir kooperatif de kooperatif, anonim şirket veya
limited şirkete bölünebilir. Buna karşılık kanunda şahıs şirketlerinin bölünmesine izin
verilmemiştir 44. Başka bir anlatımla, sermaye şirketleri ile kooperatiflerin şahıs şirketlerine
veya şahıs şirketlerinin sermaye şirketleri ile kooperatiflere bölünmesi kanunen mümkün
değildir. Bunun sebebi TTK 160’ın gerekçesinde “anılan - caiz olmayan - bölünme
türlerinde
alacaklıların
korunması
ancak
tasfiye
hükümlerinin
uygulanmasıyla
mümkündür.” şeklinde açıklanmıştır. Yine gerekçeye göre caiz olmayan bölünmeler
yasağı, tür değiştirme yoluyla aşılabilir 45. Başka bir ifadeyle, şahıs şirketleri önce bölünme
yeteneğine sahip bir şirkete dönüştürülüp daha sonra bölünme yoluna gidilmelidir.
TTK 160, İsv. Bir. K. m. 30’dan alınmıştır. İsviçre’de şahıs şirketlerinin sermaye
ve sermaye şirketlerinin şahıs şirketlerine bölünmesinin yasaklanmasının nedeni, şahıs
şirketlerinin tüzel kişiliğinin olmamasıdır. Zira tüzel kişiliği olmayan şahıs şirketlerinin
bölünmesine izin verilmesi, tüzel kişiliği olan ticaret şirketlerinin tasfiyesine ilişkin kanun
hükümlerinin dolanılması tehlikesini beraberinde getirmektedir. Ancak İsviçre şahıs
şirketlerinin
birbirine
bölünebilmeleri,
“malvarlığının
devri”
hükümlerine
göre
mümkündür46. Avrupa Birliğinin 17.12.1982 tarih ve 82/891/EEC sayılı 6. Konsey
Yönergesinde de 1. maddesinde bölünmeye taraf olacak ortaklıklar anonim ortaklıklar
olarak sınırlandırılmıştır. Diğer ticaret ortaklıkları ile dernek, vakıf ve kooperatiflerin
bölünmesi yönergenin kapsamı dışındadır 47.
Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin sermaye şirketleri ile kooperatiflere
bölünmelerinin geçerli olduğuna ilişkin TTK 160 hükmü doktrinde eleştirilmiş ve kanunda
şahıs şirketlerinin kendi içlerinde bölünmelerine izin verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Bu görüşe göre, İsviçre hukukunun aksine Türk hukukunda şahıs şirketlerinin tüzel kişiliği
44
Şahıs şirketleri (kollektif ve komandit şirket) dışında dernekler ve vakıflar da bölünme işlemlerine taraf
olamazlar (bölünmeye katılacak şirketlerin sınırlı sayıda olduğu hususunda ayrıca bkz. Büyükyaka, s.
87 – 89).
45
Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 288.
46
Erdoğan Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu ile Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarıları, Değerlendirme
ve Öneriler, Genişletilmiş 6. Baskı, İstanbul 2009, s. 97 – 98.
47
Çebi, s. 16.
9
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
bulunduğundan, İsv. Bir. K. 30’daki şahıs şirketlerinin bölünmesinin yasaklanmasına
ilişkin gerekçe Türk hukuku bakımından geçerli değildir. Ayrıca şahıs şirketlerinin
bölünmesi konusunda, ticari işletmenin devriyle alakalı TBK 202 – 203 (eBK 179 – 180)
dışında genel bir hüküm de olmadığından, tam bir kanun boşluğu olacaktır48.
Kanaatimizce de TTK 160’da şahıs şirketlerinin kendi içlerinde bölünmelerine izin
verilmesi yerinde olacaktır 49. Zira Türk Ticaret Kanunu’nun ‘Birleşme, Bölünme ve Tür
Değiştirme’ ile ilgili hükümlerinin (TTK 134 – 194) tamamı incelendiğinde, birleşme ve
tür değiştirmeye ilişkin hükümlerin şahıs şirketlerine de uygulanacağı öngörülmektedir
(TTK 137, 181). Başka bir anlatımla, şahıs şirketleri, birleşme ve tür değiştirme işlemlerini
sınırlı da olsa yapabilmektedirler. Bu sebeple kanunda şahıs şirketlerin birleşme ve tür
değiştirmesine izin verilmişken, bölünmelerine izin verilmemesinin haklı bir gerekçesi
yoktur. Her ne kadar TTK 160’ın gerekçesinde, “anılan -caiz olmayan - bölünme
türlerinde
alacaklıların
korunması
ancak
tasfiye
hükümlerinin
uygulanmasıyla
mümkündür”50 ifadesine yer verilmişse de, doktrinde de haklı olarak belirtildiği üzere, Türk
hukukunda şahıs şirketlerinin tüzel kişiliğinin bulunması sebebiyle, İsviçre hukuku için
geçerli olan bu gerekçeye katılmak mümkün değildir. Ayrıca bölünmeyle ilgili hükümlerde
alacaklıların korunması özel olarak düzenlenmiş durumdadır (TTK 174 – 175). Bu
hükümlerin sermaye şirketlerinin bölünmesinde alacaklıları korumak için öngörüldüğü
kabul edilse dahi, şahıs şirketlerinin bölünmesinde alacaklıların korunmasına ilişkin özel
bir hüküm kanuna ilave edilerek bu endişe bertaraf edilebilirdi. Ayrıca şahıs şirketleriyle
benzer yanları olan kooperatifler ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin
bölünebilmelerine izin verilmiş olması da, hükmün gerekçesinde belirtilen alacaklıların
korunmasıyla ilgili endişenin kooperatifler ve sermayesi paylara bölünmüş komandit
şirketler bakımından dikkate alınmadığını göstermektedir.
3. BÖLÜNMEYE HÂKİM OLAN İLKE VE ESASLAR
3.1. KISMİ KÜLLİ HALEFİYET
Tam bölünmede bölünen şirketin tüm malvarlığı, kısmi bölünmede bölünen kısım
veya kısımlar, bölünme sözleşmesinde öngörülen taksime uygun ve her biri bir bütün
olarak devralan şirketlere intikal eder. Bölünmede şirketin mal varlığının tamamı bir bütün
48
Moroğlu, s. 98; Akdağ, s. 502 - 503; Epçeli, s. 197 vd.
49
Bu yönde açıklamalar için bkz. Epçeli, s. 202.
50
Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 288.
10
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
olarak devredilmemekte, devirden önce kısımlara ayrılmakta ve bu kısımlar bir bütün
olarak devredilmektedir. Malvarlığının bu şekilde intikali kısmi külli halefiyet yoluyla
gerçekleşmektedir51.
Anonim şirketlerin bölünmesine ilişkin Avrupa Birliğinin 6. yönergesinin 17.
maddesi ile bu maddeye atıf yapan 22. maddesinde tam ve kısmi bölünmede kısmi külli
halefiyet düzenlenmiştir. Kısmi külli halefiyet Türk hukuku için yeni bir müessesedir 52.
Belirtelim ki, TTK 159’un başlığı “İlke” olmasına rağmen bölünmeye ilişkin kısmi külli
halefiyet ilkesine madde metninde yer verilmemiş; bunun yerine madde gerekçesinde
bahsedilmiştir 53. Tıpkı birleşmede olduğu gibi (TTK 136/4), ilkeyi belirleyen maddede
kısmi külli halefiyet ilkesinin açıkça düzenlenmesi yerinde olurdu 54. Bununla birlikte
bölünme kararının tescilinin sonuçlarının düzenlendiği TTK 179/4’te kısmi külli halefiyet
ilkesi vurgulanmıştır 55.
Bölünmede külli halefiyet tam olarak söz konusu değildir. Zira külli halefiyette
malvarlığı bütün olarak halefe geçmekte ve malvarlığının selefi olan kişi ortadan
kalkmaktadır. Geleneksel anlamıyla külli halefiyet miras, birleşme ve tür değişikliğinde
vardır.
Kısmi külli halefiyette ise, tüm malvarlığı bir halefe değil, kısımlara ayrılarak
birden fazla halefe ve kendiliğinden (ipso iure) geçmektedir. Burada geçiş, münferit
malvarlığı unsurları bakımından herhangi bir özel devir işlemine gerek olmadan kanun
gereği gerçekleşmektedir. Başka bir anlatımla, münferit malvarlığı unsurlarının devri için
geçerli olan hükümlere uyulmasına gerek yoktur. Bölünmenin ticaret siciline tescili ile
birlikte bu malvarlığı unsurları kendiliğinden devralan şirketlere geçer. Bu durumda artık
devredilen malvarlığı unsurları için resmi bir sözleşme yapmaya ve sicile tescile ihtiyaç
kalmaz, sadece ilgili sicillerin tashihi gerekir.
51
Çebi, s. 23; Tekinalp, Bölünme, s. 550; Çoştan, s. 113 vd.
52
Helvacı, Türk Hukukunda kısmi külli halefiyet kavramına ihtiyaç olmadığı görüşündedir (s. 108).
53
Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu, s. 287.
54
Kendigelen, İlk Tespitler, s. 123; Necla Güney Akdağ, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Şirketlerin
Yeniden Yapılanmasına İlişkin Düzenlemeler Hakkında Genel Değerlendirme”, Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı Sempozyumu (27- 28 Mayıs 2005), Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S. 1,
Yıl 2005, s. 505. Buna karşın kısmi külli halefiyet ilkesinin kanunda bahsedilmemiş olmasının yerinde
olduğuna ilişkin görüş için bkz. Epçeli, s. 196.
55
Kendigelen, İlk Tespitler, s. 123; Epçeli, s. 196.
11
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
Kısmi külli halefiyette devredilen malvarlığı aktif ve pasiflerle birlikte bir bütün
oluşturmaktadır ve bu bütünlüğün sağlanması için de birbirine bağlı aktif ve pasiflerin
devredilen malvarlığı kısmında yer alması gereklidir. Bölünmede şirket malvarlığının, aktif
ve pasiflerin bir bütün oluşturan bölümünün veya bölümlerinin devralan şirketlere geçmesi
lazımdır 56.
Kısmi külli halefiyetin bölünmeyi gerçekleştiren şirketlere en büyük yararı,
malvarlığı değerlerinin külfetli ve uzun süren münferit devirleri ortadan kaldırmasıdır.
Ayrıca kısmi külli halefiyette, borçların nakli için alacaklıların onayına gerek
olmadığından, borçlar basit ve hızlı bir şekilde tahsis edilmektedirler 57.
3.2. TASFİYESİZ SONA ERME
Tam bölünmede bölünmenin ticaret siciline tescili ile birlikte bölünen şirket sona
ermekte ve şirket malvarlığı da tasfiye edilmeksizin mevcut veya yeni kurulan şirketlere
geçmektedir (TTK 159)58.
Tam bölünmede, bölünen şirket sona ereceğinden malvarlığı aktif ve pasifiyle bir
bütün olarak, mevcut veya yeni kurulan (devralan) şirketlere intikal eder. Bunun
karşılığında bölünen şirketin pay sahiplerine devralan şirketlerin payları verilir ve bölünen
şirketin tüzel kişiliği sona erer. Kural olarak anonim şirketler sona erdiğinde tasfiye
sürecine girer. Tasfiye şirket malvarlığının dağıtılması anlamına gelir ve tam bölünmede
malvarlığı külli halefiyet ilkesine göre intikal ettiğinden böyle bir dağıtıma, diğer bir
ifadeyle tasfiyeye gerek yoktur. Bu nedenle eTK’da birleşme ile ilgili olarak düzenlenen
tasfiyesiz sona erme hali (eTK 451 – 452) bölünmede de aynen geçerlidir.
3.3. PAY SAHİPLİĞİNİN DEVAMLILIĞI
Bölünmede pay sahipliğinin devamlılığı59 ile kastedilen bölünen şirketin pay
sahiplerinin yeniden yapılandırma sürecinde pay ve buna bağlı haklarının korunmasıdır.
Tam anlamıyla bir korumadan söz etmek ise mümkün değildir. Çünkü tam bölünmede
56
Bu durum doktrinde devredilen bölümün bir bütün oluşturması şeklinde ifade edilmektedir (Çebi, s.
26).
57
Çebi, s. 56.
58
Doktrinde tasfiyesiz sona erme ilkesinin bölünmeyle ilgili hükümlerde belirtilmesi gerektiği eleştirisi
yapılmıştır (Hikmet Sami Türk, Tasarı Hakkında Genel Değerlendirme, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı
Konferans – Bildiriler – Tartışmalar, 13–14 Mayıs 2005, Ankara 2005, s. 25).
59
Ayrıntılı bilgi için bkz. Niccolò Gozzi, Schutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltung gemäss
Fusionsgesetz, Zürich/St-Gall 2009, s. 53 vd.
12
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
bölünen şirket yeniden yapılandırma kararının tesciliyle birlikte sona ereceğinden, bu
şirketteki pay ve pay sahipliği de sona erer. O halde bölünen şirketin pay sahiplerine yeni
kurulan veya mevcut şirketlerin paylarının verilmesi yeni bir pay sahipliği halidir ve bu
durum eski pay sahipliğinin devamı değildir. Burada bir ikame hali söz konusudur.
Dolayısıyla tam bölünmede pay sahipliğinin devamlılığından anlaşılması gereken payın
değil, pay sahipliği sıfatının ikame bir vaziyette devam etmesidir 60.
TTK 159’da hem tam hem de kısmi bölünme bakımından, devredilen mal varlığı
bölümleri karşılığında, bölünen şirketin pay sahiplerinin devralan şirketin pay sahipliğini
kazanacağı belirtilerek 61, pay sahipliğinin devamı ilkesi açıkça ifade edilmiştir 62. Yine
TTK 161/1’de de pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Bu hüküm
uyarınca bölünmede bölünen (devreden) şirketin pay sahiplerine, sona eren paylara eşit
veya farklı bir oranda yeni kurulan veya devralan şirketlerin paylarının verilmesi gerekir.
Bölünen şirketin pay sahiplerinin devralan veya yeni kurulan şirketlerde pay sahipliğine
devam etmeleri, bölünmenin belirleyici unsurlarından biridir 63. Bu ilke gereğince, bölünen
şirketin ortakları bölünmeye katılan devralan şirketlerin tümünde ya da bazılarında ortak
olabilir veya bölünen şirkette paylarını artırabilirler. Anlaşma varsa bölünen şirketten
ayrılabilirler, ancak ihraç edilemezler.
Bölünmede pay sahipliğinin devamlılığı esas olduğundan bölünen şirketin pay
sahiplerinin kendi iradeleri olmadan şirketten çıkarılması mümkün değildir. TTK 161’de
birleşmede de geçerli olan pay sahipliğinin devamlılığı ilkesine (TTK 140)64 atıf yapılmış
fakat bu kuralın istisnası olan ayrılma akçesine (TTK 141) yer verilmemiştir 65. Bu nedenle
bölünmede pay sahiplerinin iradeleri olmaksızın bölünmenin dışında bırakılması anlamına
60
Bölünmede pay sahipliğinin devamının sağlanması bakımından bir pay değiştirme oranın tespit
edilmesi gerektiği hususunda bkz. Kağan Susuz, “Anonim Şirketlerin Bölünmesinde Pay Sahiplerinin
Ayrılma Hakkı”, Legal Mali Hukuk Dergisi, Mayıs 2011, Yıl 7, S. 77, s. 1292.
61
TTK 159’da bölünen şirket ortaklarının devralan şirketlerin paylarının yanı sıra “haklarını” da iktisap
edileceği belirtilmiştir. Bu hükme paralel birleşmeye ilişkin TTK 136/3’te benzer bir ifadeye yer
verilmemiştir. Bölünmede “haklara” vurgu yapılması gereksiz olduğu gibi, bir ortağın pay dışında
devralan şirketten ne gibi bir hak elde edeceği de belirsizdir. Burada kastedilen pay sahipliği hakları ise,
bunlar zaten paya bağlı olduğundan ve ayrıca düzenlendiğinden, burada ayrıca belirtilmesi doğru
olmamıştır (Kendigelen, İlk Tespitler, s. 123 dpn. 33).
62
Çebi, s. 15.
63
Çebi, s. 25; Büyükyaka, s. 107.
64
Birleşmede pay sahipliliğin devamı ile ilgili olarak bkz. Nevzat Akbilek, Türk ve Avrupa Birliği
Hukukunda Anonim Şirket Birleşmelerinde Pay Sahibinin Korunması, Ankara 2009, s. 43 – 44; Şengül
Al Kılıç, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İstanbul 2009, s. 46 vd.
65
Ayrıntılı bilgi için bkz. Ünal Tekinalp, “Birleşmede Ayrılma Akçesi”, Regesta Ticaret Hukuku
Dergisi, C. 2, S. 1, Yıl 2012 (Ayrılma Akçesi), s. 21 – 27.
13
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
gelecek olan “çıkarılma” durumu söz konusu değildir. Ancak pay sahiplerinin kendi
iradeleri ile bölünen şirketten ayrılmaları pekâlâ mümkün olabilir. Zira bölünmeye karşı
olan ve mevcut pay sahipliği hakları yerine mevcut veya yeni kurulan şirketin pay sahipliği
haklarını istemeyen, bunun yerine paylarının gerçek değerlerini alarak şirketten ayrılmak
isteyen pay sahiplerini zorla şirkette tutmak doğru değildir. Nitekim bu husus doktrinde
tartışılmış ve ayrılma hakkının bölünmede de olabileceği şeklinde yorumlar yapılmıştır.
TTK’da bölünmeyi düzenleyen hükümlerin kaynağı olan İsviçre Birleşme
Kanunu’nda da aynı şekilde pay sahiplerinin dışarıda bırakılması ile ilgili olarak ayrılma
akçesine yer verilmemiş olması konuyu İsviçre hukukunda da tartışmalı bir hale
getirmiştir. İsviçre hukukunda savunulan bir görüşe göre, pay sahiplerinin zorunlu olarak
bölünmenin dışında bırakılması (zwangsweise Abfindung) mümkün değildir, fakat iradi
olarak pay sahiplerinin şirketten ayrılmaları, bunu bir seçimlik hak olarak istemeleri
birleşmeye kıyasen mümkün olmalıdır 66. Ancak birleşmede olduğu gibi bölünmede de pay
sahiplerinin şirketten ayrılmaları bunun bölünme sözleşmesinde açıkça kararlaştırılması
halinde mümkündür.
Türk hukukunda da, pay sahiplerinin korunmasıyla ilgili TTK 161’de ayrılma
hakkı ile TTK 141’e yollama yapılmaması eleştirilmekte ve ayrılma hakkının bölünmede
de olması gerektiği ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre, bölünmede ayrılma hakkı
tanınması bir ihtiyaçtır. Bunun yanı sıra, pay sahiplerine bölünme işleminde ayrılma hakkı
tanınmadan mevcut şirkete ayni sermaye konulması suretiyle bölünmesi, pay sahiplerini
mağdur edecek uygulamalara yol açabilir. Şöyle ki kısmi bölünmede, mevcut şirketin
bölünmeye devralan şirket olarak katılması halinde, kısmi bölünme bölünen şirketin
devralan şirkete devrettiği malvarlığı karşılığında iştirak etmesi şeklinde gerçekleştiğinde,
devredilen malvarlığı ile ilgili kazancın iştirak aracılığıyla bölünen şirket bünyesine
aktarımında aksaklık olabilir. Bu işlem bölünen şirketin pay sahiplerine, devralan şirketin
paylarının verilmesi şeklinde gerçekleştiğinde, bölünen şirketin pay sahiplerinin devralan
şirketin finansal risk durumu, faaliyetleri ve piyasa durumu hakkında bilgi sahibi
olmayabilirler veya riskli durumdaki bir şirketin ortağı olmak zorunda bırakılabilirler. Bu
durumlarda bölünmede pay sahiplerini koruma aracı, bölünme kararına karşı iptal davası
66
Frey /Lambelet, s. 792; Meier, Art. 31 N. 5; Lukas Glanzmann, Stämpflis Handkommentar,
Fusionsgesetz, Bern 2003, FusG 31, N 4, 14; Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach /
Franz Kessler / Martin Dietrich / Katja Berlinger, Das Fusionsgesetz, 1. Auflage, Zürich 2004, s.
236.
14
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
ile yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası açmaktır. Oysa bu durumlarda
bölünmeye hukuka aykırı olduğu için değil, ekonomik nedenlerle karşı çıkılmakta
olduğundan, pay sahipleri bölünme kararının alınmasına engel olmaları söz konusu
olmadığı gibi, kararın olumsuz sonuçlarını bertaraf etmelerine de imkân yoktur. Tüm bu
sebeplerle bölünmede pay sahiplerine ayrılma hakkı tanınmalıdır 67.
Bu görüşte olan Moroğlu’na göre, birleşme gibi bölünme de azınlık pay
sahiplerinin zararına olabilir. Bu durumda özellikle bölünen şirketin azınlık pay sahiplerine
paylarının gerçek değerini karşılayacak bir ayrılma akçesi ile şirketten çıkabilme hakkının
tanınması gerekir. Ayrıca bölünen ve devralan şirketlere (bu şirketlerin çoğunluk pay
sahiplerine) TTK 141/2 ve KVK 38 hükümlerine benzer olarak, nakit ödeme ile çıkarma
hakkının tanınması doğru olacaktır68.
Yine Büyükyaka da, ayrılma akçesinin bölünme için de düzenlemesinin isabetli
olacağını, mevcut durum bakımından ise ayrılma akçesiyle ilgili TTK 141’in kıyasen
uygulanabileceğini belirtmektedir 69.
Tekinalp ise, ayrılma akçesinin ticaret şirketlerinin birleşmesine bağlı bir hukuk
kurumu olduğunu, bölünme ve tür değiştirmeyle ilgili hükümler arasında ayrılma akçesiyle
ilgili bir hüküm bulunmadığını, dolayısıyla birleşmeye özgü olarak düzenlenen ayrılma
akçesiyle ilgili TTK 141’in kıyasen uygulanamayacağını ve ortada olumsuz nitelik
taşımayan bir kanun boşluğu olduğunu belirtmektedir. Ancak yazar bazı istisnai hallerde
TTK 141/1’de bir seçimlik hak olarak düzenlenen ayrılma akçesinin bölünmede de
uygulanabileceğini, buna karşılık TTK 141/2’nin bölünmede de geçerli olmasının kural
olarak doğru olmayacağını ifade etmektedir70.
67
Sönmez, s. 177 – 180; Çoştan, s. 88, 103; Akdağ, s. 560 -562; karşı görüş Epçeli, s. 209 vd.
Sönmez, hem bölünen hem de devralan şirket ortaklarına ayrılma hakkının tanınmasının Türk
hukukunda da bir ihtiyaç olduğunu, bölünen şirket malvarlığının daralacağına ilişkin endişenin yerinde
olmadığını; ayrıca ayrılma hakkının tanınmamasının bölünmeye katılan şirketlerde çeşitli sorunlara yol
açabileceğini belirtmektedir (s. 178 – 180).
68
Moroğlu, s. 99. Yazar çözüm olarak TTK 161’e aşağıdaki 3. ve 4. maddenin eklenmesini
önermektedir:
“(3) Bölünen ve devralan şirketler, bölünme sözleşmesinde, ortaklara paysahipliği veya şirkette mevcut
payların gerçek değerini karşılayan bir ayrılma akçesi alma konusunda seçim yapma hakkı tanırlar.
(4) Bölünen ve devralan şirketler bölünme sözleşmesinde, payların toplam yüzde onunu aşmayan
paysahiplerine sadece ayrılma akçesi verilmesini öngörebilirler.” (s. 99).
69
Büyükyaka, s. 123.
70
Tekinalp, Ayrılma Akçesi, s. 23. Yazar, mevcut bir şirketin devralınma yoluyla bölünmesinde TTK
141/1’in uygulanabileceği, yeni kuruluş yönteminde ise TTK 141/2’nin uygulanmasının doğru
15
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
Susuz da oranların korunduğu ve korunmadığı bölünmelerde pay sahiplerine
seçimlik olarak ayrılma hakkı tanınabileceğini, bu amaçla TTK 161’e bölünme sözleşmesi
veya planında seçimlik olarak ayrılma akçesine yer verilebileceğine ilişkin bir ifadenin
hükme eklenebileceğini veya TTK 141/1’e yollama yapılabileceğini; seçimlik değil de
zorunlu bir ayrılma akçesine yer verilmesinin şirketten çıkarılma sonucu doğuracağından
bölünmede buna izin verilmemesi gerektiğini belirtmektedir. Ayrıca yazar, ayrılma
akçesinin bölünen şirket ortakları ile bölünmeden olumsuz yönde etkilenmesi ihtimali olan
devralan şirket ortaklarına da tanınması gerektiğini; ancak mevcut kanun hükümlerinin
buna imkân vermediğini ifade etmektedir71.
Pay sahipliliğin
devamlılığı
ilkesi
bölünmede pay sahiplerinin dışarıda
bırakılmaması anlamına gelir ve birleşmeden farklı bir uygulamaya sahiptir. Zira
birleşmede pay sahiplerinin iradi veya zorunlu olarak (çıkma ve çıkarılma) birleşmenin
dışında kalması mümkün iken (TTK 141) bölünmede pay sahiplerine bu hak tanınmamıştır
(TTK 161/1). Bunun çeşitli nedenleri olabilir. Helvacı’ya göre, bu durum kanun
koyucunun pay sahiplerinin ayrılma hakkına ilişkin olarak bölünme özelinde bir tercih
kullandığını gösterir. Gerçekten birleşmede genişleyen malvarlığı yapısına karşılık,
bölünmede daralan bir malvarlığı yapısı vardır. Kanun koyucunun bölünmede ayrılma
hakkını düzenlememesinin sebebi, bu daralan malvarlığı yapısıdır. Daralan malvarlığı
yapısında ayrılma hakkını sağlamak, bu yapıyı daha da güçsüz hale getirebilir. Özellikle
ayrılma hakkını, nisapların ağırlaştırdığı veya özel nisaplarının gerektiği bölünmelere de
uygulamak, bölünen şirketler bakımından büyük sorunlar yaratabilecek niteliktedir. Bu
sebeple, kanun koyucunun bölünmenin gerçekleşmemesi olasılığını, malvarlığının güçsüz
hale gelmesine tercih ettiği sonucuna varılabilir 72.
Kanaatimizce bölünmede açık bir düzenleme olmadığı için ayrılma akçesi ile ilgili
TTK 141’in kıyasen de olsa uygulanması mümkün değildir. Zira ayrılma akçesi pay
sahipliğin devamlılığı ilkesinin bir istisnası (ve birleşmeye özgü) olarak kanunda
düzenlendiğinden istisnalar dar yorumlanmalıdır. Bu sebeple yeni kuruluş yoluyla
bölünmede seçimlik de olsa pay sahiplerine (ortaklara) ayrılma hakkı tanınamaz. Buna
olmayacağını; benzer bir yaklaşımın İsviçre hukukunda da ileri sürüldüğünü [Lukas Glazzmann,
Umstrukturierungen, Eine systematische Darstellung des schweizerischen Fusionsgesetzes, 2. Auflage,
Bern 2008, N. 338 (naklen Tekinalp, Ayrılma Akçesi, s. 24 dpn. 3)] belirtmektedir (Tekinalp, Ayrılma
Akçesi, s. 23 – 24).
71
Susuz, Ayrılma Hakkı, s. 1295.
72
Helvacı, s. 119.
16
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
karşılık devralma yoluyla oranların korunmadığı bir bölünmede (TTK 161/2b), seçimlik
olarak ayrılma hakkının tanınması düşünülebilir 73. Her ne kadar bunun mümkün olduğu
TTK 161’in gerekçesinde ve doktrinde ifade edilse de, bu hususun tartışmaya mahal
vermeyecek şekilde kanunda düzenlenmesi yararlı olacaktır.
3.4. MALVARLIĞININ DEVAMLILIĞI
Bölünmede malvarlığı tasfiye edilmediğinden ekonomik bütünlüğünü koruyarak,
aktif ve pasifleriyle birlikte, mevcut veya yeni kurulacak olan şirketlere intikal eder (kısmi
külli halefiyet)74. Bu nedenle bölünmede malvarlığının ekonomik anlamda bir devamlılığı
vardır. Örneğin bölünen şirketin ticari işletmesi maddi malvarlığı unsurlarıyla birlikte
müşteri çevresi gibi gayri maddi malvarlığı unsurları ve malvarlığını etkileyen (değer
katan) diğer etkenlerle beraber devralan ortaklıklara intikal eder 75. Bu sebeple ticari
işletmenin ekonomik değeri hesaplanırken devam eden bir işletme esas alınır ve
devredilecek malvarlıkları bölünürken bölünen malvarlıklarının kendi içinde bir bütün
teşkil etmesine dikkat edilmesi gerekir 76. Ancak TTK 167/2’de aktif ve pasif malvarlığı
konularının devir amacıyla bölümlere ayrılması ve tahsisinde, bir envanter çıkarılarak teker
teker
sayılmasından
bahsedilerek
bölünen
malvarlığı
unsurlarının
bir
bütün
oluşturmayabileceği izlenimi uyandırmaktadır. Bölünme dışında kalacak malvarlığı ile
ilgili TTK 168 de bu sonucu desteklemektedir. Kanaatimizce malvarlığının devamlılığı
ilkesi uyarınca bölünüp devredilecek malvarlığı kısımlarının bir bütün teşkil etmesi
bölünmenin ana amaçlarından biri olduğundan, bölünmeye katılacak şirketlerin bu hususa
azami dikkat etmeleri gerekir. Bu bakımdan TTK 167/2’de bölünüp devredilecek
malvarlığı kısımlarının bir bütün oluşturmasının gerekli olduğunun madde metninde
belirtilmesi isabetli olacaktır.
4. SONUÇ
73
Doktrinde oranların korunmadığı bölünmelerin birleşmedeki ayrılma akçesi uygulamasına benzer bir
durum oluşturduğu belirtilmektedir (Susuz, Ayrılma Hakkı, s. 1292 -1293).
74
Malvarlığının devamlılığı ile ilgili olarak bkz. Frey /Lambelet, s. 792.
75
Birleşmedeki malvarlığının devamlılığı ilkesi ile ilgili benzer açıklamalar için bkz. Kağan Susuz,
Anonim Şirketlerin Birleşmesinde Pay Sahiplerinin Korunması, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), İzmir
2011, s. 21 vd.
76
Nitekim doktrinde devredilen bölümün bir bütün oluşturması, bölünme ilkelerden biri olarak
sayılmaktadır (Çebi, s. 26).
17
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),
Sayı: 126, Ağustos 2012
Bölünmenin maddi hukuk boyutunun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda
düzenlenmiş olması yerinde ve önemli bir gelişmedir. Bu durum özellikle şirketlerin kolay
bir şekilde yapılandırılmasına ve rekabet güçlerinin artmasına imkân sağlayacaktır.
TTK 159’da şirketlerin devralma ve yeni kuruluş yoluyla tam ve kısmi
bölünebileceği belirtildikten sonra, ayırma (yavru şirket kurma) da üçüncü bir tür olarak
düzenlenmiştir. Yine TTK 161/2’de de oranların korunduğu ve korunmadığı bölünmeler
tanımlanmış durumdadır.
TTK 160’da sermaye şirketleri ile kooperatiflerin sermaye şirketleri ile
kooperatiflere bölünebileceği sınırlı bir şekilde belirtilerek, şahıs şirketleri hükmün
kapsamı dışında bırakılmıştır. Dolayısıyla şahıs şirketleri bölünmeye taraf olamazlar.
Belirtelim ki, bu sınırlandırmanın yerinde olmayıp, en azından şahıs şirketlerinin şahıs
şirketlerine bölünebileceğine ilişkin bir ibarenin hükme eklenmesi isabetli olacaktır.
Kısmi külli halefiyet, tasfiyesiz sona erme, pay sahipliğin devamlılığı ve
malvarlığının devamlılığı bölünmeye hâkim ilkelerdir. TTK 159’un kenar başlığı “ilke"ler
olmasına rağmen, kanunda bu ilkelerin hepsi açıkça sayılıp ifade edilmemiş; daha çok
bölünmeye ilişkin hükümlerin gerekçelerinde açıklanmıştır. Bu bakımdan kısmi külli
halefiyet ve tasfiyesiz sona erme ilkelerinin kanunda lâfzen de geçmesi isabetli olurdu. Pay
sahipliğinin devamlılığı ilkesi ise TTK 161’de birleşmeyle ilgili TTK 140’da atıfta
bulunularak açıkça düzenlenmiştir. Ancak ayrılma akçesiyle ilgili TTK 141’e atıfta
bulunulmaması şimdiden doktrinde çeşitli tartışmaların yapılmasına yol açmıştır. Bu
konudaki olası duraksama ve tartışmaların ortadan kaldırılması bakımından, açık bir
düzenlemenin yapılması faydalı olacaktır.
18