İslâm Fıkhında Alış-Veriş Bilgileri

İSLÂM FIKHINDA
ALIŞ-VERİŞ
BİLGİLERİ
Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci
İstanbul 2010
FİHRİST
Birinci Kısım
MÜLKİYET VE HAKLAR
I.EŞYÂ VE MAL
A.MAL ÇEŞİTLERİ
1.Mütekavvim Mal-Gayrımütekavvim Mal
2.Mislî Mal-Kıyemî Mal
3.Menkul Mal-Gayrımenkul Mal
4.Ölçülerine Göre Mallar
5.Ayn Mal-Deyn Mal
6.İstihlâk Olunan Mal-İstihlâk Olunmayan Mal
II.MÜLKİYET
A.MÜLKİYETİN ŞÜMÛLÜ
B.MÜLKİYETİN ÇEŞİTLERİ
1.Ayn Mülkiyeti-Menfaat Mülkiyeti-Deyn Mülkiyeti
2.Kâmil (Tam) Mülkiyet-Nâkıs (Eksik) Mülkiyet
3.Müstakil Mülkiyet-Müşterek Mülkiyet
C.MÜLKİYETİN İKTİSABI (KAZANILMASI)
1.Aslen İktisab
a.İhrâz ve İstilâ
b.Lukata
c.Rikâz (Define) Mülkiyeti
d.Mâden Mülkiyeti
e.Hukukî Tağyîr
f.Halt ve İhtilât
2.Devren (Fer’î, Müştak) İktisab
a.Akid
b.Halefiyet
c.Mürûrızaman
D. ARÂZİ MÜLKİYETİ
1.Fethedilen Ülkelerdeki Arâzinin Statüsü
2.Arâzi Çeşitleri
a.Mülk Arâzi (Arâzi-i Memlûke)
b.Mîrî Arâzi (Arâzi-i Emîriyye, Arâzi-i Memleket)
aa.Mîrî Arâzinin İşletilmesi
bb.Mîrî Arâzide Tasarruf
cc.Mîrî Arâzinin Ferâğı
dd.Mîrî Arâzinin Geri Dönmesi
ee. Mîrî Arâzinin Vakfı Ve Tahsisi
ff.Mîrî Arâzinin İntikali
c.Vakıf Arâzi (Arâzi-i Mevkûfe)
aa.Vakfın Mahiyeti Ve Menşei
bb.Vakfın Unsurları
cc.Vakfın İdaresi
dd.Vakıf Çeşitleri
aaa.Sahih Vakıf-Gayrısahih Vakıf
bbb.Hayrî Vakıf-Zürrî Vakıf
ccc.Mazbut Vakıf-Mülhak Vakıf-Müstesnâ Vakıf
2
ddd.İcâre-i Vâhideli Vakıf-İcâreteynli Vakıf-Mukâtaalı Vakıf
eee.Avârız Vakıfları
d.Metruk Arâzi (Arâzi-İ Metrûke)
e.Mevât Arâzi (Arâzi-İ Mevât)
3.Ecnebilerin Mülk Edinme Hakkı
E.MÜLKİYETİN TAKYİDİ (SINIRLANDIRILMASI)
1.Umumi Takyidler
2.Şüf’a Hakkı
3.Muamele-i Civâriyye (Komşuluk Hukuku)
III.HAKLAR
A.MAHDUD (SINIRLI) AYNÎ HAKLAR
1.İrtifak Hakları
a.İrtifak Hakkının Kurulması
b.İrtifak Hakkının Çeşitleri
aa.Hakk-ı Şirb (Kaynak İrtifakı)
bb.Hakk-ı Mecrâ ve Hakk-ı Mesl (Su Akıtma Hakkı)
cc.Hakk-ı Mürûr (Geçiş hakkı)
dd.Hakk-ı Tealli
2.İntifâ Hakkı
3.Fer’î Aynî Haklar (Teminat Hukuku)
a.Rehn
b.Vefâen ve İstiğlâlen Bey’
c.Hapis Hakkı
IV.ZİLYEDLİK
A.ZİLYEDLİĞİN KORUNMASI
B.ZİLYEDLİK DÂVÂSI
V.TAPU SİCİLİ
İkinci Kısım
BORÇLAR HUKUKU
I.BORCUN NEV’İLERİ
A.KAZÂÎ BORÇ-DİNÎ BORÇ
B.MUTLAK BORÇ-ŞARTA BAĞLI BORÇ
C.MUACCEL BORÇ-MÜECCEL BORÇ
D.BASİT BORÇ-MÜŞTEREK BORÇ
II.BORCUN KAYNAKLARI
A.AKİDLER
1.Taraflar
2.İrade Beyanı
3.Akdin Konusu
4.Akdin Sıhhat, Fesad ve Butlanı
5.Akdin Nefaz Şartları
6.Akdin Lüzum Şartları
7.Akdin Hükümleri ve Sona Ermesi
B.HAKSIZ FİİLLER
1.Gasp
a.Gaspın Şartları
b.Gaspın Hükümleri
2.İtlaf
3
a.İtlafın Çeşitleri
b.İtlafın Şartları
c.İtlafın Hükmü
d.Hayvanların Yaptığı İtlaf
e.Eşyanın Sebep Olduğu İtlaf
f.Başkasının İtlafından Mesuliyet
C.HAKSIZ İKTİSAP
D.KANUNDAN DOĞAN BORÇ
1.Cuâle
2.Nafaka
3.Vergi
a.Zekât
b.Harac ve Cizye
c.Define ve Mâden Vergisi
III.BORCUN SONA ERMESİ
A.İFÂ
B.AKDİN FESHİ
C.İFÂ İMKÂNSIZLIĞI
D.TECDİD
E.TAKAS
F.İBRÂ
G.ALACAKLI VE BORÇLU SIFATININ BİRLEŞMESİ
H.MÜRURIZAMAN (ZAMANAŞIMI)
IV.BORCUN NAKLİ (HAVÂLE)
A.HAVÂLENİN MAHİYETİ
B.HAVÂLENİN KURULUŞU
C.HAVÂLE OLUNABİLEN BORÇLAR
D.HAVÂLE ÇEŞİTLERİ
E.MÜKERRER HAVÂLE
F.BONO KIRMAK
G.SÜFTECE
H.HAVÂLENİN BOZULMASI
V.ALACAĞIN TEMLİKİ
VI.AKİDLER
A.SATIM AKDİ (BEY’ VE ŞİRÂ)
1.İrade Beyanları
a.Götürü Satış
b.İrade Beyanlarının Şekli
c.Yazılı Akid
d.Akidde Vekâlet
e.Meclis Birliği
f.Akdin İsbatı
g.Satışın Şarta Bağlanması
h.İkâle
i.Satış Yapma Mecburiyeti
2.Mebî
a.Alacağın Satışı
b.Mebîin Ayn veya Deyn Olması
4
c.Mebîin Tayini
d.Mebî’in Mikdarına Göre Satış Çeşitleri
e.Alış-verişte Ribâ
f.Mebîin Noksan Çıkması
G.Satışa Dâhil Olan Şeyler
H.Sahih Satışta Mebîin Halleri
3.Semen
A.Semenin Şartları
B.Semenin Tâyini
C.Semenin Tecili Veya Taksitle Ödenmesi
D.Akidden Sonra Semende Tasarruf
E.Akidden Sonra Mebîde Tasarruf
F.Akidden Sonra Mebînin Arttırılması
G.Semenin Verilmemesi
H.Mebînin Teslimi
İ.Mebîyi Hapis Hakkı
J.Mebînin Telef Olması
K.Bir Akidde İki Akid
L.Satışta Semenin Halleri
M.Satış Akdinin Hükmü
4.Bey’ Çeşitleri
A.Mebî Ve Semen Bakımından Bey’ Çeşitleri
aa.Bey’ül-Mutlak (Mutlak Satış)
bb.Bey’üs-Sarf (Sarf Satışı)
cc.Bey’üs-Selem (Selem Satışı)
dd.Bey’ül-Mukâyada (Mukâyada Satışı)
ee.Bey’ Bi’l-İstisnâ (Ismarlama, İstisnâ Akdi)
B.Hükümleri Bakımından Bey’ Çeşitleri
aa.Sahîh Bey’
bb.Bâtıl Bey’
cc.Fâsid Bey’
dd.Mekruh Bey’
ee.Mevkûf Bey’
ff.Vefâen Bey’
5.Alış-Verişte Muhayyerlik
A.Hıyarü’ş-Şart (Şart Muhayyerliği)
B.Hıyârü’l-Vasf (Vasıf Muhayyerliği):
C.Hıyârü’n-Nakd (Nakit Muhayyerliği):
D.Hıyârü’t-Tayin (Tayin Muhayyerliği)
E.Hıyârü’r-Rü’ye (Görme Muhayyerliği)
F.Hıyârü’l-Ayb (Ayıp Muhayyerliği)
G.Satışta Gabn Ve Tağrir
6.Bey’ül-Marîz (Hastanın Satış Yapması)
B.HİBE
1.Hibenin Şartları
2.Hibenin Rüknleri
3.Ölüm Hastasının Hibesi
4.Hibenin Şarta Bağlanması
5
5.Hibeden Rücu’
C.İCÂRE (KİRÂ) AKDİ
1.İcâre akdinin unsurları
a.Akdin Rüknü
b.Akdin Müddeti
c.Akdin Mevzuu
d.Ücret
2.Akdin Hükümleri
a.Mecûru Teslim
b.Ücret Ödeme
c.Tazmin
d.Maldan İntifa
3.Akdin Sona Ermesi
D.KARZ (ÖDÜNÇ) AKDİ
1.Akdin İn’ikadı
2.Akdin Şarta Bağlanması
a.Muamele Satışı
b.Iyne Satışı
3.Karzın Hükümleri
4.Akdin Sona Ermesi
5.Takas
E.EMÂNET AKİDLERİ
1.Âriyet Akdi
2.Vedîa Akdi
F.TEMİNAT AKİDLERİ
1.KEFÂLET AKDİ
a.Kefâletin Şartları
b.Kefâletin Hükmü
2.REHİN AKDİ
a.Rehnin Şartları
b.Rehnin Hükümleri
c.Rehnin Sona Ermesi
G.VEKÂLET
1.Vekâletin Rüknü
2.Vekâletin Şarta Bağlanması
3.Vekâletin Şartları
4.Vekâletin Hükümleri
5.Vekâletin Çeşitleri
a.Alışverişe Vekâlet
b.Borca Vekâlet
c.Husûmete Vekâlet
6.Vekâletin Sona Ermesi
H.ŞİRKETLER
1.İbâha Şirketi
2.Mülk Şirketi
3.Akid Şirketi
a.Müfâvada (Müsâvât) Şirketi
b.Inân Şirketi
6
c.A’mâl (Sanâyi) Şirketi
d.Vücûh (İtibar, Kredi) Şirketi
e.Müdârebe Şirketi
f.Müzâraa (Ziraat) Şirketi
g.Müsâkât Şirketi
J.FÂİZLİ AKİDLER (RİBÂ)
1.Karzda Fâiz
2.Rehnde Fâiz
3.Alışverişte Fâiz
4.Fâizin İki Şartı
5.Peşin Satış Ne Demektir?
6.Mebî ile Semen Arasında Sıfat Farkı
7.Zimmî ve Harbîler Arasında Fâiz
K.SİGORTA (TE’MİN) AKDİ
L.KUMAR
Ek.OSMANLI DEVLETİ’NDE ÖLÇÜLER
7
TAKDİM
Şer’î hukuk deyince insanların aklına nedense hemen ceza hukukunun sert bazı hükümleri
gelir. Halbuki cemiyette bunların tatbik sahası çok sınırlıdır. İslâmiyet, ferdin hayatını
doğumundan ölümüne kadar en ince teferruatına kadar düzenlemek iddiasındadır. Yemek
içmekten, helâ ve yatma âdâbına kadar pek çok hükümleri bizzat tanzim etmiştir. İnsanın
hayatında en çok karşı karşıya olduğu alış-veriş ile alâkalı hususlar da böyledir. İslâmiyet, bir
işe girişecek kimseye, o işe dair fıkhî hükümleri öğrenmeyi mecburi kılar. Meselâ zenginlere
zekât ve hac ahkâmını, evlenecek olanlara eşler arasındaki hak ve mükellefiyetleri, alış-veriş
yapanlara da bu husustaki hükümleri öğrenmeyi farz-ı ayn kabul eder. Şer’î hukuk, hukuka
uygun akid yapmayı aynı zamanda dinî bir vecibe sayar, böyle yapanların sevap kazanacağını
söyler. Bu bakımdan meselâ vekil olan kimsenin, vekâlet akdinin icaplarını yerine getirmesi,
ibâdet gibidir.
Anayasa, idare, maliye ve ceza hukuku hükümlerinin siyasî ve sosyolojik yönünün ağır
basmasından olsa gerek, hukukşinaslar borçlara dair hükümleri hukukun ta kendisi sayarlar.
Hukuk mantığı daha çok bu sahada kendisini gösterir. Bu bakımdan bilhassa şer’î borçlar
hukuku, benim öteden beri alâkamı çekmiş ve iyi öğrenmek için kendimi zorladığım bir saha
olmuştur. Ancak hukukun diğer dallarına nisbetle daha teknik ve daha karmaşıktır. Osmanlılar,
ağdalı fıkıh kitaplarındaki hükümleri Mecelle’de Türkçe olarak neşretmişlerdir. Ama bu gün
bunları bile anlayacak insan sayısı azalmıştır. Günlük hayatında mümkün mertebe şer’î
hukukun alışveriş ahkâmına uymaya dikkat eden bazı eş dost, bunları herkesin anlayacağı
şekilde kitap hâline getirmek hususunda beni öteden beri teşvik, hatta tazyik ediyordu. Hem
bu sebeple, hem de piyasada ilimden bîbehre veya suiniyetli kişilerce körüklenen bazı yanlış
anlamaları gidermek arzusuyla gayrete geldim. Aczime bakmayarak bu kitabı kalem aldım.
Meraklısına faydalı olursa kendimi bahtiyar addederim.
Kitap iki kısımdır. Birinci kısımda, alış-veriş hükümlerine bir mukaddime mahiyetinde
mal, mülkiyet ve haklar üzerinde bilgi verilmiştir. Sonra alış-veriş (borçlar hukuku) hükümleri
anlatılmış; en sonunda da çeşitli akidlerin hükümlerine yer verilmiştir. Pratik maksatlarla
yazıldığı için, Türkiye’de hâkim bulunan Hanefî mezhebine göre tanzim olunmuş;
gerektiğinde diğer mezheblere de yer verilmiştir. En çok Osmanlı medenî kanunu
mesâbesindeki Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye ile Molla Hüsrev’in Dürer, Halebî’nin Mültekâ,
İbni Âbidîn’in Reddü’l-Muhtar ve Ömer Nasuhi Bilmen’in Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhâtı Fıkhiyye Kâmusu’ndan istifade edilmiştir. Mâlikî fıkhı Molla Halil bin İshak el-Cündî’nin
Muhtasar ve şerhlerinden; Şâfiî fıkhı İmam Nevevî’nin Minhac ve şerhlerinden; Hanbelî
fıkhı İbni Kudâme’nin el-Muğnî’inden alınmış; ayrıca el-Fıkhu alel-Mezâhibi’l-Erbaa, elMîzânü’l-Kübrâ ve Bidâyetü’l-Mücehid gibi dört mezhebe göre yazılmış fıkıh kitaplarına
müracaat edilmiştir. Hacmi genişletmemek ve okuyucuyu yormamak düşüncesiyle dipnottan
olabildiğince kaçınılmıştır. Daha ziyade akademik çevreye mensup olmayanların istifadesi
için hazırlandığından, mümkün mertebe sade bir üslup tercih edilmiştir.
Ekrem Buğra Ekinci
İstanbul 2010
[email protected]
8
Birinci Kısım
MAL, MÜLKİYET VE HAKLAR
I.MAL
Mal, insanın arzuladığı, ihtiyaç olduğunda kullanmak için saklanabilen ayn, yani madde,
cisim demektir. Hanefî hukukçularının bu tarifine göre, malın iktisadî değeri ve fizikî varlığı
olması gerekir. Bu bakımdan alacak hakkı, süknâ hakkı, te’lif hakkı, telefon hattı, taksi
plakası, kooperatif hissesi gibi menfaatler mal sayılmaz. Satım akdinin konusu olmaz ve
haksız fiil durumunda tazmin edilmez. Bunlar, ancak ferağ denilen hususî bir muamele ile
başkasına devredilebilir. Hanefî hukukçuları, menfaatlerin mal olmadığı için tazmin
olunmaması prensibinden üç şeyi istisnâ etmiştir: Yetim malı, vakıf malı ve muâddün li’listiğlâl (kirâya verilmek üzere hazırlanmış) mallar. Bunlar haksız fiil durumunda tazmine
konu olur. Diğer üç mezhebde menfaatler mal sayılmaktadır.
A.MAL ÇEŞİTLERİ
1.Mütekavvim mal-Gayrımütekavvim Mal
Mütekavvim, kıymetli demektir. Hukukta, mübah (kullanılmasına dinin izin verdiği),
muhrez (elde edilmiş) ve iktisadî kıymeti olan saklanabilir mala mütekavvim mal denir.
Mütekavvim olmayan mal, hukukî muameleye konu olmaz. Alınıp satılamadığı gibi, telef
edildiğinde tazmin edilmez. Meselâ buğday tanesi mal değildir. Çünki, iktisadî kıymeti
olmadığı gibi, kimse de saklamaz. Hür insan, hür insanın her parçası, balık ve çekirgeden
başka kendiliğinden ölmüş hayvan leşi, kan, Müslüman için üzüm ve hurmadan yapılma şarap
ile domuz, yerinde bulunan toprak ve su, tutulmamış av hayvanı mal değildir. Hanefî ve
Mâlikîler, şarap ve domuzu, zimmîler için mütekavvim mal sayar. Sülük veya gübre, insan
tabiatının arzuladığı şeyler olmamakla beraber, kendilerinden istifâde edildiği için mal sayılır.
2.Mislî Mal-Kıyemî Mal
Mislî, çarşıda aynı evsafta ve fiyatta benzeri bulunan maldır. Keyl (hacim), vezn (ağırlık)
ve uzunluk ile ölçülenlerden fabrikada, tezgâhta yapılan (standart) şeyler ve yumurta, karpuz
gibi sayı ile ölçülenlerden aynı büyüklükte olanlar mislî maldır. Kıyemî, yani mislî olmayan
mal, çarşıda benzeri bulunmayan, bulunsa da fiyatları farklı olan maldır. Uzunlukla
ölçülenlerden tarla, elde dokuma kumaş, halı ve elbise, ev, dükkân, tarla, köle, hayvan, yazma
kitap, matbu da olsa piyasada bulunmayan antika kitap, terzinin diktiği elbise, irili ufaklı olan
karpuz kıyemîdirler.
Mislî ve kıyemî mal tefrikinden şu neticeler doğar: Mislî malı telef eden, mislini
(benzerini) öder. Kıyemî malı telef eden, kıymetini öder. Mislî malın misli bulunmazsa
kıymeti ödenir. Takas muamelesi mislî mallarda cereyan eder, kıyemî mallarda cereyan etmez.
3.Menkul Mal-Gayrımenkul Mal
Nakledilmesi, bir yere götürülmesi mümkün olan mala menkul denir. Hanefî mezhebinde
yalnızca şekli değişerek de olsa başka yere taşınması mümkün olmayan mallar, yani yalnızca
arâzi gayrımenkul sayılır ve buna akâr denir. Buna göre akâr, hem gayrımenkul, hem de arâzi
mânâsına gelir. Arâzi üzerindeki ağaçlar ve binâlar tek başlarına menkul, üzerinde
bulundukları arâzi ile birlikte ise gayrımenkul olarak kabul edilmiştir. Mâlikî mezhebi akâr
üzerindeki ağaç ve binâları gayrımenkul kabul eder. Osmanlı Devleti’nin son zamanlarında
arâzi üzerindeki binâlar da gayrımenkul kabul edilmiştir.
Menkul ve gayrımenkul mal tefrikinin hukukî neticeleri vardır: İrtifak, şüf’a ve komşuluk
hukuku ancak gayrımenkuller üzerinde cereyan eder. Malı olduğu halde borcunu ödemeyen
borçlunun önce menkul malları satılarak borcu ödenir. Bir başka deyişle cebrî icrâya öncelikle
9
menkul mallar konudur. Gayrımenkul bir malın satışında, alıcı teslimden önce bu malda
tasarrufta bulunabilir. Menkul ise, teslim almadıkça bulunamaz.
4.Ölçülerine Göre Mallar
Ölçülerine göre mallar nukûd, urûz, hayvan ve mukadderât olmak üzere dörde ayrılır.
Mukadderât, ölçülebilen mallara verilen isimdir. Mukadderattan olan mallar da (ölçü birimine
göre) beşe ayrılır: Vezn (ağırlık), keyl (hacm), mesâhâ (yüzey birimi), mezruât (uzunluk
birimi) ve aded (sayı) ile ölçülenler. Bu bakımdan mallar, mevzûn (veznî), mekîl (keylî),
mezrû’ ve adedî olarak adlandırılır.
Mekîl veya mevzûn mallara makdûr (takdir edilmiş, ölçülmüş) da denir. Bir satım akdinde
karşılıklı değiştirilen iki malın ikisinin de mekîl veya ikisinin de mevzûn olması durumunda
bu satışta kadr vardır.
Mekîl (keylî), kile (ölçek, hacm) ile ölçülen mal demektir. Buğday, arpa, hurma ve tuz
dâimâ mekîldir. Tartı ile kullanılmaları, mekîl olmalarını değiştirmez. Peşin satışlarında
hacimleri müsâvî olmazsa fâiz olur. Bunun dışındaki mallarda örfe bakılır. İmam Ebu Yusuf,
buğday, arpa, hurma ve tuz satışında da örfe bakılır; örf varsa, bunlar da ağırlıkla ölçülebilir
demiştir.
Mevzûn (veznî), vezn (ağırlık) ile ölçülen mal demektir. Altın ile gümüş, dâimâ veznîdir.
Altın ve gümüş ile buğday, arpa, hurma ve tuzdan başka şeylerin mekîl veya mevzûn olmaları,
örf ve âdete bağlıdır. Çarşıda, pazarda nasıl ölçülüyorsa, öyle olduğu kabul edilir.
Arâzi, mesâhâ ölçüleri ile ölçülür. Bunlar uzunluk ölçüleriyle aynıdır. Kumaş mezrû
maldır, uzunluk ile ölçülür. Yumurta gibi büyüklükleri aynı olan şeyler aded ile ölçülüp satılır.
Mal, eğer mekîl veya mevzûn ise, aynı cins ve ölçekte mal ile peşin satışında ikisinin de
eşit olması gerekir. Veresiye satışları eşit bile olsa fâizlidir. Bunun dışındaki mallar ancak
birbiriyle veresiye satışlarında eşit bile olsalar fâiz doğar. Bu bakımdan bir kile buğday iki
kile buğday ile peşin veya bir kile buğday ile veresiye satılırsa fâiz olur. Bir gram altın iki
gram altın ile peşin veya bir gram altın ile veresiye değiştirilirse fâiz olur. Ama bir metre
basma aynı cinsi iki metre basma ile veya bir yumurta iki yumurta ile peşin satılsa fâiz
olmamakla beraber, bir metre basma ile bir metre basma veyahud bir yumurta ile iki yumurta
veresiye satılsa fâiz olur.
Cins, kullanıldıkları yerler arasında çok fark bulunmayan şeylere ortak olarak verilmiş
olan isidir. Deve, hayvan sınıfının bir cinsidir. Tüylü deve, bu cinsten bir nev’dir. Aslı,
kaynağı başka olan veya kullanıldığı yer çok farklı olan yahud başka isim alacak kadar
değiştirilmiş olan bir mal başka cinsten olur. Sığır eti koyun eti ile, keçi kılı koyun yünü ile ve
ekmek un ile başka cinstendir. Keçi eti veya sütü ise, koyun eti veya sütü ile bir cinstendir.
Aynı cins mal, aynı ölçüde olsa bile birbiriyle satılamaz. Çünki böyle bir satışta fayda yoktur.
Altın ve gümüş, sikkeli olsun olmasın nukûddur. Nukûd, nakd kelimesinin cem’idir. Bakır
ve benzeri paralar geçerli para iseler nukûd sayılır. Urûz, arazın cem’idir. Nakid para ve
hayvandan başka, menkul olan kıyemî mallara, urûz denir. Bakır ve sair paralar, tedâvülden
kalktığı zaman urûz yerine geçebilir. Gaben-i fâhiş, yani alışverişi feshettirecek aldanma
piyasadaki fiyatların en yükseğinden nukûdda % 2,5, urûzda % 5, hayvanda % 10, akârda
(gayrımenkulde) ise % 20 nisbetinin üzeridir. Bu fiyatlardan daha çok aldanma sözkonusu ise
akid feshedilebilir.
5.Ayn Mal-Deyn Mal
Mal, ayn ve deyn olarak ikiye ayrılır: Ayn, lügatte madde, cisim demektir. Hukukta, belli
bir mal demektir. Alışverişte şu hallerde mala ayn denir:
a-Alışverişte bir ev, bir at, bir sandalye gibi kıyemî malların belli birer tanesine
b-ve hâzır olup da gösterilenin hepsine
10
c-veya ayrılmış parçasına;
d-mislî olan mallardan da hâzır olup gösterilen hepsine
e-veya ayrı olarak gösterilen
f-yahud ayrılmamış belli mikdar bir parçasına
g-yahud hâzır olmayıp benzerlerinden ayrı ve yalnız olarak bulunduğu yeri ve cinsi
bildirilen mala ayn denir.
Ayrı olarak bulunduğu yer, çuval, sandık, oda, ev veya şehirdir. Buralarda bulunan malı
müşteri biliyorsa veya ilk üç yerde bulunanı bilmiyor ise de, hep ayn olur. Görülen bir yığın
buğday, görülen bir mikdar para ayndır. Bu para semen olunca deyn olur. Deyn, satış ve
ödünç verme veya başka sebeplerle ödenmesi lâzım olan borçtur. Alış-verişte ise, hâzır
olmayıp ayrı olarak bulunduğu yeri bildirilmeyen her türlü mala ve hâzır ise de ayrı olarak
gösterilmeyen kıyemî mal parçasına, deyn denir. Ödünç alınan karz, deyndir. Fakat her deyn,
ödünç alınan borç demek değildir. Akidde tayin edilen, yani söz kesilirken ayn olan malın
benzeri, hatta daha iyisi verilemez. Müşterinin rızâsı ile verilirse satış mukâyada (trampa)
satışına döner. Dolayısıyla teslimden önce mal telef olursa, akid fâsid olur. Halbuki söz
kesilirken tayin edilmeyen mal deyndir; teslimden önce telef olursa, akid fâsid olmadığı gibi,
malın cinsi, mikdarı ve vasfı aynı olan benzeri verilir.
6.İstihlâk Olunan Mal-İstihlâk Olunmayan Mal
Maldan istifade istihlâkine (tüketilmesine veya elden çıkarılmasına) bağlı ise bu mala
istihlâk olunan mal denir. Altın, gümüş, buğday, para istihlâk olunan mallara misaldir. Arâzi,
hayvan, kitap, elbise istihlâk olunmayan mallara misaldir. Bunlardan istifade malın ayn’ı
devam ederken olur. Bu tefrikin neticesi olarak karz akdi ancak istihlâk olunan mallarda
cereyan eder. Borçlu, ödünç aldığı malın mislini öder. Âriyet ve kirâ akidleri de istihlâk
olunmayan mallar üzerinde kurulabilir. Borçlu iade zamanında malın kendisini verir.
II.MÜLKİYET
Mülk, insanın mâlik olduğu, yani başkasının rızâsını, iznini almadan kullanmaya hakkı
olan şeye denir. Bu şey: 1-Maldır, 2-Malın kendi değil, yalnız menfaatidir, 3-Haktır. Bir
kimsenin her malı onun mülküdür. Fakat mülkünde olan her şey, meselâ kirâcının evi, malı
değildir. Mâlik, hukukun izin verdiği saha içinde, malını dilediği gibi kullanır, semerelerinden
istifade eder, mal üzerinde dilediği tasarrufta (akidde) bulunur ve başkalarının taarruzunu men
eder. Mâlikin çocuk, deli, sefih olması gibi haller mülkünü dilediği gibi kullanmasına engel
olur ama mülkiyet hakkının özüne zarar vermez.
A.MÜLKİYETİN ŞÜMÛLÜ
Mülkiyet ayn, menfaat ve deyn üzerinde cereyan eder. Mal sayılmamakla beraber haklar
da mülkiyetin mevzuu olabilir. Modern hukukta mütemmim cüz, teferruat ve semere denilen
şeyler de şer’î hukukta zevâid adıyla mülkiyetin şümûlüne dâhil sayılır. Yani bunlar üzerinde
de mülkiyet kurulabilir. Nitekim “Vücudda bir şeye tâbi olan, hükümde dahi tâbi olur”
(Mecelle, m. 48). Zevâid, ziyâdenin cem’i olup dört çeşittir:
Ziyâde-i muttasıla-ı mütevellide: Maldan doğan ve onun esaslı fazlalıklarıdır.
Şişmanlayan hayvanın ağırlığında meydana gelen değişiklik gibi.
Ziyâde-i muttasıla-ı gayrımütevellide: Maldan doğmayan, fakat ona dâhil ve bitişik olan
parçalara denir. Arsa üzerindeki ağaçlar, binâlar gibi.
Ziyâde-i münfasıla-i mütevellide: Bir şeyin esaslı unsurunu teşkil etmediği halde ondan
doğan fazlalıklara denir. Ağacın meyvesi, hayvanın yavrusu böyledir.
Ziyâde-i münfasıla-i gayrımütevellide: Asıl maldan doğmayan ve onun esaslı unsuru da
sayılmayan şeylerdir. Kirâ bedeli gibi.
B.MÜLKİYETİN ÇEŞİTLERİ
11
1.Ayn Mülkiyeti-Menfaat Mülkiyeti-Deyn Mülkiyeti
Ayn mülkiyeti, bir ev, bir tarla, bir at gibi bir malın bizzat kendisine mâlik olmaktır.
Menfaat mülkiyeti ise, ayn olan malın menfaatlerine (kullanma hakkına) mâlik olmak
demektir. Evde oturma, tarlayı ekme, ata binme hakkı gibi. Deyn mülkiyeti ise para veya
mislî eşyâ alacağı hakkına mâlik olmaktır. Ayn ve menfaat mülkiyeti aynı şahısta
bulunabildiği, bir başka deyişle bir kimse bir malın hem aynına ve hem de menfaatine mâlik
olabildiği gibi, malın ayn’ı birisinin, menfaati de bir başkasının mülkü olabilir. Nitekim kirâ
ile tutulan malın ayn’ı kirâlayanın (mûcirin), menfaati ise kirâcının (müstecirin) mülküdür.
Ayn’ı bir kimsenin mülkü olan bir malın menfaati, icâre (kirâ), âriyet, vakıf ve menfaat
vasıyeti yoluyla başkasına devredilmişse, o kimsenin mülkü olur. Yukarıda sayılan dört
yoldan biri ile bir malın menfaatine mâlik olan kimse, o malın aynına mâlik olmadığı için
malın aynında tasarruf edemez. Satamaz, bağışlayamaz, vakfedemez, hibe edemez, âriyet
veremez. Kirâ akdinde, aksi kararlaştırılmamışsa, başkasına kirâya verilebilir.
Ayn mülkiyeti devamlıdır; menfaat mülkiyeti sürelidir. Vakıf ve menfaat vasıyetinde bu
müddet, devamlı mülkiyet görüntüsü verecek kadar uzun olabilir. Ama yine de geçicidir.
Hanefî mezhebinde ayn ve deyn mülkiyeti miras olarak intikal eder; menfaat mülkiyeti mal
olmadığı için etmez. Kirâ, âriyet gibi akidler, iki taraftan birinin ölümüyle sona erer. Kirâcının
veya âriyet alanın ölümüyle vârislerine intikal etmez. Vakıf veya menfaat vasıyetinde de
menfaat mâliki ölünce, menfaat mülkiyeti sona erer. Diğer üç mezheb, menfaati mal kabul
ettiği için, menfaat mülkiyetinin de miras olarak intikal edeceğine kâildir.
Osmanlı Devleti’ndeki arâzinin çoğu mîrî arâzi idi. Beytülmâlin, yani devlet hazînesinin
mülkiyetinde olan bu arâzi, çiftçilere kirâya verilmekte; çiftçiler menfaat mülkiyetine mâlik
olmaktaydı. Arâzinin kirâsını toplamak üzere sipâhiler vazifelendirilmekte; bunlar da
topladıkları kirâ karşılığında devlete asker beslemekte idi. Mîrî arâzinin ayn mülkiyeti devlete;
menfaat mülkiyeti ise çiftçi ve sipahilere ait idi.
2.Kâmil (Tam) Mülkiyet-Nâkıs (Eksik) Mülkiyet
Bir malın hem rakabesi (çıplak mülkiyeti), hem de menfaati aynı şahsın mülkünde ise,
kâmil mülkiyetten; aksi halde ise nâkıs mülkiyetten söz edilir. Kâmil mülkiyet sahibi,
mülkiyet hakkının tanıdığı bütün salâhiyetleri hâizdir. Malın kendisini kullanabilir,
semerelerinden istifade edebilir, malda her çeşit tasarrufu yapabilir. Ancak mal kirâ, âriyet,
vakıf veya menfaat vasıyeti yoluyla bir başkasına devredilmişse, iki tarafta da nâkıs mülkiyet
vardır. Malın sahibi aynına, kirâcı, âriyetçi, vakıf veya vasıyet lehdarı da menfaatine mâliktir.
Binâenaleyh her ikisinin de mülkiyeti nâkıstır.
3.Müstakil Mülkiyet-Müşterek Mülkiyet
Bir malın mâliki tek bir kişi ise müstakil mülkiyet; mâlikler birden ziyade ise müşterek
mülkiyet vardır. Müşterek mülkiyette, mâliklerin hissesi eşit olabileceği gibi, olmayabilir de.
Müşterek mülke, mülk şirketi veya müşâ; mülkteki hisseye de hisse-i şâyia denir. Müşterek
mülkiyet, miras veya malların karışması (ihtilât) gibi mecburî olabilir; yahud bir malı ortak
satın almakta olduğu gibi rızâ ile olabilir. Şirket-i cebriyye denilen birincisinde ortak malın
her parçasında ortaktır; şirket-i ihtiyariyye denilen ikincisinde ise her birinin parçaları
diğerininki ile karışmıştır. Dolayısıyla birincisinde ortak hissesini dilediğine satabilir,
ikincisinde ise ancak ortaklarına veya onlardan izin alarak dilediğine satabilir.
Müstakil mülkiyette mâlik dilediği gibi tasarruf edebilir. Müşterek mülkiyette ise
mâliklerin tasarrufunda hepsinin ittifakı, karşılıklı rızâsı aranır. Yani mâliklerden biri,
diğerlerinin rızâsı olmaksızın müstakil hareket edemez. Ortak maldan kendi hissesi kadar ve
diğerlerinin hisselerine zarar vermeyecek şekilde istifâde edebilir. İzinsiz başkalarına
kullandıramaz. Taksimi mümkün olmayan (değirmen, hamam gibi) maldaki hissesini
ayırmadan başkasına veya ortağına hibe edebilir. Ancak taksimi mümkün olan (bir çuval
buğday gibi) mallarda hissesini ayırmadan kimseye hibe edemez. Ortağına ayırmadan hibe
12
edebileceğine dair Attâbiyye’den alınan râcih kavil İbni Âbidîn’de vardır. Taksimi mümkün
olan malı ayırmakta sıkıntı varsa, hibe etmek istediği kimseye satıp sonra bu alacağından onu
ibrâ edebilir. Vârisler, kendilerine kalan mirası paylaşmadan hisselerini birbirlerine hediye
edebilir veya hisseleri farklı olacak şekilde paylaşabilir yahud başkasına topluca satabilir ve
hibe edebilir. Vârisler, kendilerine kalan mirası, meselâ ev eşyasını paylaşmadan rızâ ile
kullanabilirler. Çünki her birinin hissesi vardır. Bir sitenin bahçesindeki ağacın meyveleri de
böyledir. Her mâlik hissesi kadar yiyebilir; alabilir. Kendisine izin veren veya izin vereceği
çok zannedilen kimsenin hissesini de sormadan alabilir.
Değirmen, hamam, apartman gibi taksim olunamayan mülk harab olup, tamirini istemeyen
ortak bulunursa, hâkimin izni ile tamir edilip, sonra hissesine düşen para ondan alınır.
Müşterek bir binâ yıkılınca, yeniden ortaklaşa yapılmasını istemeyen olursa, buna
cebrolunmaz. Arsa taksim edilir.
Müşterek mülkiyetin müstakil mülkiyete dönüştürülmesi izâle-i şüyu (ortaklığın
giderilmesi) ile mümkün olur. Müşterek mülk, eğer taksimi kâbil (bölünebilir) bir mal ise,
ortaklar arasında hisseleri nisbetinde bölünür. Meselâ bir ambar buğday veya kurban olarak
kesilen bir sığırın eti tartılarak hisseleri nisbetinde ortaklara taksim edilir. Tartmadan taksim
câiz değildir. Aralarında kura çekilerek herkes hissesine düşen kısmın müstakil mâliki olur.
Buna taksim veya kısmet denir. Taksim, ortakların rızâsıyla olabileceği gibi, rızâ temin
edilemediği hallerde mahkeme vâsıtasıyla cebrî de olabilir. Birincisine kısmet-i rızâ,
ikincisine kısmet-i kazâ denir. Meselâ müşterek mülk olan binâya kıymet biçilir. Kıymetleri
hisselerini karşılayacak şekilde taksim edilir. Kıymeti fazla kısmını alan, kıymeti az olanı
alana, aradaki fark kadar para verir.
Müşterek mülkte menfaatin taksimi muhâyee yoluyla olur. Ev, tarla, hamam, köle, araba
gibi taksimi mümkün olmayan mallar, zaman veya mekân itibariyle muhâyee edilir. Burada
müşterek mülkiyet devam etmekle beraber, menfaatler taksim edilmektedir. Bir tarlanın bir
sene ortaklardan birisi, ertesi sene diğeri tarafından ekilmesi gibi. Mekânda ve öncelikte
uyuşulamazsa, kura çekilir. Ağaç, yün, süt gibi şeylerde ve mislî mallarda muhâyee olmaz.
Geliri paylaşılır. Muhâyee mümkün değilse, mal satılarak, ortaklara hisseleri nisbetinde
ödeme yapılır.
C.MÜLKİYETİN İKTİSABI (KAZANILMASI)
1.Aslen İktisab
a.İhrâz ve İstilâ
Sahipsiz bir mala, mâlik olma kasdıyla el koymak demektir. Malın sahipsiz olması ve
mülk edinme kasdı, ihrâz yoluyla mülkiyetin kazanılmasının iki unsurudur. Karada, havada ve
denizde sahipsiz mallar ihrâz ve istilâ yoluyla mülk edinilebilir. Av hayvanları, sahipsiz otlar,
ağaçlar, sahibi tarafından terk edilen, çöpe atılan mallar gibi. Sahipsiz arâzilerin ihyâ yoluyla
kazanılması da ihrâza misaldir. Ancak sadece mâlik olma kasdıyla el koymak yetmez, arâziyi
ihyâ etmek de gerekir. Av hayvanını bizzat yakalamakta hakikî ihrâz bahse konu olduğu gibi,
ava tuzak kurmakta olduğu gibi hükmen ihrâz da mümkündür. İhrâz edilen mala muhrez denir.
Deniz, göl, büyük nehir gibi umumî sulardan alınıp kovaya, sarnıca konan su ihrâz edilmiş
olur. Şehirden uzak, sahipsiz yerde kuyu kazan, bunun harîmine de mâlik olur. Yirmi metre
yarıçapındaki dâire içi, merkezindeki kuyunun harîmi olur. Şehir içindeki kuyunun harîmi
olmaz.
b.Lukata
Lukata, yerde bulunup sahibi belli olmayan maldır. Sahibine vereceğinden emin olanın,
korumak için alması gerekir. “Arayan olursa bana gönderin!” diyerek iki kimseyi şâhid yapar
ve kalabalık bir yerde tarif ederek sahibini arar. Sahibi çıkıncaya veya durmakla bozuluncaya
kadar saklar. Bu arada helâk olursa ödemez. Sahibi çıkmayacağını veya bozulacağını anlarsa,
13
artık aramaz; beytülmâle teslim eder. Beytülmâl olmadığı zaman, zengin ise fakirlere sadaka
verir; fakir ise veya beytülmâlden hakkı olan (âlim, müftü, kâdı, gâzi, kimsesiz kadın gibi) bir
kimse ise kendisi mülk edinip kullanabilir. Sahibi sonra ortaya çıkarsa mülk edindiği gündeki
kıymetini öder. Mâlikî ve Şâfiî mezhebinde lukatayı bulan fakirse, beytülmâle vermesine de
gerek yoktur. Lukatayı almak İmam Şâfiî’ye göre vâcibdir.
Düğünlerde, bayramlarda, para, şeker serpilince, bunu kapan veya yerden ve başkasının
üstünden alan, buna mâlik olur. Bir kimsenin hayvanı, kuşu, başkasının evine, ahırına girse,
bu kimse o hayvana ve yumurtasına mâlik olamaz. Sahibi bilinmiyorsa lukata hükmündedir.
Terzi, ayakkabıcı, saat tamircisi gibi esnaf, kendilerine bırakılıp alınmayan malların sahibinin
çıkmayacağına kanaat getirinceye kadar saklar. Bu müddet azamî bir senedir. Sonra lukata
sayılır. Masrafını alıp, fakirlere verir veya fakirse kullanabilir. Yoldan, akarsudan elma, armut
gibi çabuk bozulacak meyvaları alıp yemek câizdir. Fakat ceviz, badem gibi durmakla
bozulmayacak meyvaların alıp yenmesi câiz değildir. Sahibine vermek için alınması câizdir.
Yolda bulunan ehlî tavşan ve kanarya da buna kıyas edilebilir. Alınmazsa ölebilir. Çocuğun
yerden alıp kaldırmış olduğu lukatayı velîsi veya vasîsi tarif ve ilân eder. Yerden alıp kaldıran
kimse, tarif ve ilândan âciz ise, lukatayı tarif ve ilân etmesi için başkasına vermesi câizdir.
c.Rikâz (Define)
Rikâz, rekz (sâbit kılma) kelimesinden gelir. Yer altında öteden beri sâbit bulunan define
(kenz) ve mâdenleri ifade eder. Define (kenz) toprağa gömülmüş altın, gümüş, para, kıymetli
taşlar, silahlar, kumaşlar, âletler, ev eşyâsına şâmildir. İslâm hâkimiyeti öncesine ait işâretler
taşıyan defineler (kenz-i câhilî), ganîmet hükmündedir. Beşte biri devlete verildikten sonra
arâzinin ilk sahibine veya vârislerine, yoksa beytülmâle aittir. Sahipsiz arâzide ise beşte biri
devlete verildikten sonra kalanı, İslâm devletinin vatandaşı olmak kaydıyla bulana aittir.
Define, o belde Müslümanların eline geçtikten sonraki devreye âit ise, yani İslâm
hâkimiyetinin işâretini taşıyorsa (kenz-i İslâmî), lukata hükmündedir. Çünki Müslümanın
malı ganîmet olamaz. Bulanın elinde emânet olup, ilân edilerek sahibi araştırılır. Sahibi
çıkmazsa beytülmâle verilir. Arâzi sahibi veya sahipsiz arâzide bulan fakir ise veya
beytülmâlden hakkı olan (âlim, müftü, kâdı, gâzi, kimsesiz kadın gibi) bir kimse ise, defineyi
mülk edinebilir. Beytülmâl yoksa ve bulan zengin ise başka fakirlere verir. Definenin milliyeti
tayin edilemiyorsa, bu da lukata hükmündedir. Yani sahibi bulunmazsa beytülmâlindir.
Maamâfih bunu ganîmet gibi değerlendirenler de vardır. Define, ister arâzi sahibine, isterse
bulana ait olsun, her halde beşte bir nisbetinde vergilendirilir. Dârülharbde de hükümler aynı
olup, beytülmâl yerine Müslüman fakirler geçer; vergiye de tâbi değildir.
d.Mâden
Mâdenler mütemmim cüz sayılır. Sahipsiz arâzide bulunmuşsa bulanın, devlet arâzisinde
bulunmuşsa devletin, vakıf arâzisinde bulunmuşsa vakfın, mülk arâzide bulunmuşsa arâzi
sahibinindir. Dört mezhebde de böyledir. Denizden çıkan veya sahile vuran inci, amber,
mercan gibi maddeler de bulana aittir. Dârülharbdeki maden, arâzi sahibinin, sahipsiz toprakta
ise bulanındır. Mülk veya sahipsiz arâzide bulunan mâdenlerden beytülmâle muayyen bir
vergi ödenir. Dârülharbde mâden ve defineden vergi ödenmez.
e.Hukukî Tağyîr
Tağyîr, başkalaştırmak demektir. Bir şeyin, başka isim alacak şekilde değiştirilmesini
ifade eder. Bir malı herhangi bir sebeple elinde bulunduran kimse, onu tağyîr ederse, mâlik
olur. Bu bakımdan gasbettiği elbiseyi diktiren veya sütü yoğurt, buğdayı un, pamuğu ip yapan
kimse, bu gasbettiği malın kendisini değil, kıymetini öder. Âriyette de böyledir. Hibe edilen
malı da tağyîr ederse, hibe olunan mala tam mâlik olur. Artık hibeden rücu edilemez.
f.Halt ve İhtilât
14
Burada iki veya daha çok malın, birbirinden ayrılması imkânsız yahud çok zor veya
masraflı olacak derecede karıştırılması mevzu bahistir. İki ayrı kimseye ait iki buğday
çuvalının birbirine karıştırılması gibi iradî veya üzerindeki ağaçlarla beraber bir arâzinin
toprak kayması sebebiyle bir başka arâzinin üzerine gelmesi yahud tavuğun bir başkasına ait
inciyi yutmasında olduğu gibi gayrıiradî olabilir. Burada müşterek mülkiyet vardır. İki mal
kolayca ayrılamıyorsa, kıymetli olanının sahibi, diğerinin bedelini ödeyerek ikisine de mâlik
olur. Başkasına ait arâzinin üzerinde, hüsnüniyetle, kendi mülkü zannederek yaptığı binâ ve
ağaçları söküp götürür. Bunların sökülmesi mümkün değilse, arâzi daha kıymetli ise arâzi
sâhibi; değilse ağaç veya binânın sâhibi karşı tarafın malının bedelini ödeyerek hepsine mâlik
olur. Gaspta arâzi sâhibi her halde ağaç veya binânın sökülmesini isteyebilir.
2.Devren İktisab
a.Akid
Bey’ (satım) ve hibe gibi mülkiyetin devri neticesini doğuran temlikî akidlerle mülkiyet
kazanılır. Mülkiyet, satılan malın teslimi ile değil, akid yapıldığı anda karşı tarafa geçer. Akid,
karşılıklı rızâ ile kurulan bir muameledir. Ancak bazı akidlerde taraflardan birinin rızâsı
aranmaksızın mülkiyet intikal eder. Cebrî akidler denen bunlar üç tanedir: 1-Cebrî icrâ: Malı
olduğu halde borcunu ödemeyen borçlunun malı, rızâsı aranmaksızın mahkeme tarafından
satılıp, borcu ödenir. 2-Şüf’a: Bir gayrımenkulün satılması hâlinde komşu veya müşterek
mâlik yahud irtifak hakkı sâhibinin o malı öncelikle almasını sağlayan şüf’a hakkının
kullanılması da, mal sâhibinin rızâsı aranmaksızın, satış bedelinin tediyesi şartıyla mülkiyetin
şüf’a hakkı sâhibine geçmesi neticesini doğurur. 3-İstimlâk: Yol, câmi, hastane gibi ammenin
istifadesine tahsis edilmiş müesseselerin tevsii (genişletilmesi) gibi sebeplerle, bir mülkün
piyasa kıymeti ödenerek satın alınmasını ifade eder. İstimlâk, sâhibinin rızâsı aranmaksızın
mülkiyeti devreden akidlerdendir.
b.Halefiyet
Halefiyet, halef olma, yerine geçmek demektir. Burada bir mülkiyet hakkına halef
olunmaktadır. Bu da iki surette olur: 1-Vârisler, mûrisin mallarına halefiyet sebebiyle
kendiliğinden mâlik olurlar. 2-Haksız fiillerde gasb veya itlâf edilen malın tazmini veya
cinâyet suçlarında zarar verilen uzvun diyeti, o malın veya uzvun halefi olarak mülkiyet
şeklinde mağdura intikal etmektedir.
c.Mürûrızaman
Şer’î hukuk esasen mürurızaman yoluyla mülkiyetin kazanılmasını kabul etmemiştir.
Nitekim “Tekâdüm-i zaman ile hak sâkıt olmaz” (Mecelle m. 1674). Şu kadar ki, bir kimse
hükümetçe kanunlarda tayin edilmiş bir müddet (meselâ 15 sene) zarfında, tapulu
bulunmayan bir arâziye, nizâsız ve fâsılasız mâlik sıfatıyla tasarruf ettikten sonra, aleyhindeki
mülkiyet dâvâları da dinlenmez. Böylece zilyedin o arâzi üzerinde hakk-ı karârı sâbit olur.
Nitekim bir hak sâhibi, hakkını kanunda tesbit edilmiş muayyen bir zaman zarfında takip
etmemişse, artık mahkeme yoluyla takip edemez. Ancak karşı taraf bu hakkı ikrar ve itiraf
ederse, buna dayanarak hakkını mahkemeden taleb edebilir.
D.ARÂZİ MÜLKİYETİ
1.Fethedilen Ülkelerdeki Arâzinin Statüsü
A. Bir memleket harb yoluyla alınırsa, toprağın beşte biri beytülmâlin olur. Bunu halka
kirâlar veya bir hizmet karşılığı birisine iktâ (tahsis) eder. Geri kalan topraklar üzerinde
Hazret-i Peygamber’in farklı tatbikatları nazara alınarak, hükümdara seçme hakkı tanınmıştır:
1-Gâzilere taksim edilir. Bunların mülkü olur. Böyle topraktan, her sene uşr (toprak zekâtı)
alınır. Sahibi, kendi uşrlu toprağını vakfederse, bu toprağı işleten, uşr verir.
2-Gayrımüslim halkın (zimmîlerin) mülkü olarak bırakılır. Böyle topraktan harac alınır.
15
3-Tamamı kimseye verilmeyip, beytülmâlde tutulur. Yani mîrî toprak sayılır. Anadolu ve
Rumeli arâzisi ekseri böyle idi. Uşrlu veya haraclı toprağın sahibi ölüp, hiç vârisi kalmazsa,
bu toprak da beytülmâle intikal eder; mîrî toprak olur.
B. Bir memleket, sulh yoluyla alınırsa, buradaki arâzinin âkıbeti sulh anlaşmasına göre
belirlenir. Topraklar, sahiplerinin elinde bırakılırsa, harb ile alınıp sahiplerinin elinde
bırakılan topraklar gibi haraclı toprak olup, mahsulden harac alınır. Topraklar Müslümanlara
dağıtılırsa mülk arâzi olup mahsulden uşr alınır. Topraklar devlet tarafından vakfedilirse de
böyledir. Topraklar mîrî arâzi hâline sokulursa, sultan tarafından satılıp mülk arâziye
dönüşürse uşr alınır yahud kirâya verilirse kirâ alınır.
C. Müslümanların hâkim olmadığı bir şehir veya memleket halkı kendiliğinden Müslüman
olursa veya Müslümanların hâkim olduğu bir arâzi, başka bir Müslüman devletin eline
geçerse, toprağın önceki statüsü devam eder. Mahsulünden uşr verirler.
2.Arâzi Çeşitleri
Osmanlılar zamanında beş türlü toprak vardı: Mülk, mîrî, mevkuf (vakıf), metruk ve
mevat arâzi.
a-Mülk Arâzi (Arâzi-i Memlûke)
Dört türlüdür:
Birincisi, köy, şehir içindeki arsalar veya köy yanında olup, kuyu kazmak, araba koymak,
odun yığmak için kullanılan ve yarım dönümü geçmeyen tetimme-i süknâ adında yerlerdir.
Bunlar, mîrî toprak iken, hükümdarın izni ile millete satılmış veya öteden beri mevcut
bulunan köy, kasaba ve şehirlerdeki yerlerdir. Uşr ve haracdan muaftırlar.
İkincisi, umumî menfaat gereği hükümdarın izni ile millete satılan mîrî (devlete ait)
topraklardır. Buraların mahsulünden uşr verilir.
Üçüncüsü fetih esnâsında gâzilere dağıtılan uşrlu topraklardır.
Dördüncüsü fetihten sonra yerli halkın elinde bırakılan haraclı topraklardır. Haraclı
toprağı, sahibi, Müslümana dahi vakfetse veya satsa, yahud müslüman olsa, mahsulden yine
harac verilir. Gayrımüslim ölse, arâzinin bu statüsü devam eder. Vârisleri harac verir. Vârisi
kalmazsa, arâzi beytülmâle dönüp, mîrî arâzi olur ve harac düşer. Uşrlu bir toprağı, zimmî
satın alsa, bu toprak haraclı olur.
Bu dört çeşit toprak üzerinde sahibi mülkiyet hakkının kendisine tanıdığı her tasarrufta
bulunabilir; satabilir; kirâya verebilir; vakfedebilir; vasıyet edebilir; öldüğü zaman vârislerine
ferâize göre taksim olunur. Bunlardan sahibi kalmadığı için beytülmâle intikal edenler, mîrî
toprak olarak kiraya verilip işletilebileceği gibi; hakikî kıymeti ile halka satılarak tekrar mülk
hâlini alabilir.
b-Mîrî Arâzi (Arâzi-i Emîriyye, Arâzi-i Memleket)
Beytülmâle ait topraklardır. Fethedilen ülke topraklarının beşte biri hilâfsız beytülmâle
aittir. Geri kalan toprakları da hükümdar dilerse beytülmâlde tutup mîrî arâzi hâline getirebilir.
Hazret-i Peygamber’in Hayber ve Benî Nadîr arâzisindeki bu tatbikatını Hazret-i Ömer devam
ettirmiştir. Sonra gelen hükümetler ve Osmanlılarda da arâzinin çoğu böyle idi. Bu sebeple
Osmanlı hukukunun arâzilerde hususî mülkiyeti kabul etmediği şeklinde bir kanaat
yayılmıştır ki doğru değildir. Ayrıca fetih esnâsındaki statüsü bilinmeyen arâzi; sahibi ölüp
mirasçısı bulunmayan arâzi; sahibi meçhul hâle gelen arâzi ve rakabesi (çıplak mülkiyeti)
beytülmâle ait olmak üzere sultanın izniyle ihyâ olunan mevat arâzi de mîrî arâzi
statüsündedir.
Osmanlılarda mîrî arâzi, sultanın tesbit edeceği bedel ile satılır veya her sene kirâ olarak
mahsulün yüzdesi alınmak üzere, Müslüman ve gayrımüslim vatandaşlara kirâya verilirdi.
Semeni ve ücreti, beytülmâlin harac kısmına konurdu. Kirâları, dirlik usulüne tâbiydi. Yani
16
tımar, zeâmet veya hâs sahibi askerî şahıslara maaş veya asker besleme karşılığında tahsis
olunurdu. Beytülmâl toprağını, hükûmet kirâya verirse, her sene alınan kirâ, harac yerine
geçtiği için, ayrıca uşr alınmazdı. Çünki, harac alınan yerden uşr alınmaz. Zaten uşr, mülk
arâziden tahsil olunan toprak mahsulleri zekâtıdır ve ibâdettir. Devletin, kendi toprağı için
zekât vermesi düşünülemez.
Mîrî toprağı kirâlayan kimse, her şey ekebilir veya kirâ ile başkasına ektirebilir.
Başkalarının haksız tecâvüzlerini def edebilir. Sipâhiden izinsiz ağaç, asma dikemez; binâ
yapamaz; kiremit, tuğla imal edemez. Sipâhinin izniyle arâziyi başkasına ferağ edebilir.
Sipâhiden izin alsa bile, mîrî arâziye meyyit gömülemez. Çayır hâline getirilemez. Mîrî toprak
satılamaz, hibe edilemez; haczedilmez; rehnolunamaz; vasıyet ve vakfedilemez. Yalnız
sipâhinin izni ile para karşılığı kiracılık hakkından ferâğ olunabilir (vazgeçilebilir). Üç sene
ekilmeyip boş bırakılan mîrî toprak başkasına verilir. Kiracı ölünce, mîrî toprağın, vârislerine
kirâya verilmesi âdet olmuştur.
Düşman tarafından işgal edilen mîrî arâzi üzerinde, mutasarrıfları bakımından mülk
ahkâmı cereyan eder. Yani bu arâzi artık mutasarrıflarının mülkü sayılır. Osmanlı Devleti’nin
son zamanlarında (1915 ve 1916) düşman işgaline uğrayan Bosna-Hersek ve Bulgaristan
Müslümanları tarafından sorulan sual üzerine, Şeyhülislâmlık bu şekilde fetvâ vermişti.
Cumhuriyetten sonra 1925 yılında mîrî arâzinin kirâ bedeli demek olan âşar kaldırılarak mîrî
arâzi, mutasarrıflarına temlik edilmiş; yani mîrî toprağı elinde tutanlar, o toprağın mâliki
sayılmıştır. Böylece mîrî arâzi mülk hâline dönüşmüş; senelik kirâ olarak mahsulden alınan
âşar yerine, para olarak alınan maktu emlâk vergisi getirilmiştir. Fukahâ, devletin, mîrî arâziyi
bedelsiz olarak temlikini câiz görmediği ve hükümdarın haracı almayıp toprak sahibine
bağışlaması câiz olduğu için, bugün Anadolu’da arâzi mahsullerinden öşür verilmeyeceği
hususunda fetvâ verenler (Ömer Nasuhi Bilmen gibi) olmuşsa da; doğrusu bunların artık
mülke dönüştüğü ve mahsullerin onda (veya yirmide) birinden fakirlere uşr verilmesinin
gerektiğidir. Çünki mahsul alınan arâzi iki vazifeden hâli olmaz, yani ya uşr veya haracdan
birinin verilmesi gerekir. Devlet uşru almazsa, mahsul sahibi bunu fakirlere öder. Kendisi
fakirse, ödemez diyen âlimlerin de olduğu İbni Âbidin’de yazılıdır.
c-Vakıf Arâzi (Arâzi-i Mevkûfe)
Devlet veya şahıslar tarafından vakfedilmiş topraklar olup, mahsulünden uşr alınırdı.
aa.Vakfın Mahiyeti Ve Menşei
Vakıf, bir malın, insanların menfaatine tahsis edilmesi demektir. İnsanlık tarihi kadar eski
bir müessesedir. Kur’an-ı kerîm, dünyada ilk mâbedi binâ edenin, Hazret-i Âdem olduğunu
bildiriyor. Bu mâbed Mekke’deki Kâbe’dir ve dünyadaki ilk vakıf eseri budur. Yine Kur’an-ı
kerîmde bildirildiği üzere (Bakara: 127) Hazret-i İbrâhîm, Büyük Tûfan’da yıkılan bu mâbedi,
oğlu Hazret-i İsmâil ile beraber yeniden inşâ ettiği gibi; vefat etmeden önce Filistin’in Halîl
şehrindeki arâzisini vakfedip, mahsûlünden gelen gidenlere ziyâfet verilmesini de vasıyet
etmişti. Tarihin en eski vakıflarından birini kurmuş olan bu vasıyet, yakın zamana kadar tatbik
olunmaktaydı. Hazret-i Dâvud’un başlattığı ve Hazret-i Süleymân’ın tamamlattığı Mescid-i
Aksâ da tarihte bilinen en eski peygamber mâbedlerinden biridir.
Hazret-i Muhammed de bu yolda tatbikatta bulunmuştur. Bizzat vakıf kurduğu gibi;
eshâbının ve sonra gelen Müslümanların da böyle davranmalarını teşvik etmiştir. Nitekim
Kâbe’nin tarihî statüsü, Müslümanların Mekke’yi fethinden sonra da eskisi gibi devam
etmiştir. Öte yandan, Hazret-i Muhammed, Hayber’deki hurmalığını Müslümanlara vakfettiği
gibi (hayrî vakıf); hanımlarının oturduğu evleri de yine hanımlarına vakıf (âile vakfı) olarak
bırakmıştı. Hazret-i Ömer, Hazret-i Osman, Ebû Talha, Câbir, Muhayrık gibi sahâbîler, daha
Hazret-i Peygamber’in sağlığında O’nun teşviki üzerine vakıf yapmışlardır. “İnsanlar ölünce
amel defterleri kapanır. Ancak sadaka-i câriye (hayır eseri) yapanlar müstesnâdır. Onun
amel defterine, o hayır eserinden istifâde edildiği müddetçe sevap yazılır” hadîsi çok
17
meşhurdur1 . Müslümanlar, hayır yaparak bu hadîsteki müjdeye kavuşmak istemiş, böylece
isimlerini ebedîleştirmiştir. Devlet de pek çok amme hizmetinin bu yolla yerine getirilmesini
teşvik etmiş, vakıflara destek vermiştir. Ayrıca insanlar, zürrî (âile) vakıflar yoluyla,
soyundan gelenlerin maîşetini teminat altına alarak, servetinin belli vârisler arasında çarçur
edilmesini önlemek istemişlerdir.
Osmanlı tarihinde maarif, sağlık, bayındırlık gibi amme hizmetleri hep bu yolla yerine
getirilmiş; hatta halka hizmet eden bir takım memurların maaşları da bu yolla karşılanmıştır.
Câmiler, mektep ve medreseler, tekkeler, hastaneler, köprüler, çeşmeler, su bendleri, hanlar,
kervansaraylar hep vakıf olarak yapılmıştır. Vakıf ve şer’iyye sicilleri arşivlerinde çok
enteresan vakıflara rastlanır. Hizmetçilerin kırdıkları eşyaların ödenmesi, mektep çocuklarının
kıra gezmeye götürülmesi, köle âzâdlanması, kışın dağlardaki yırtıcı hayvanlara yiyecek
verilmesi, kanadı kırık leyleklerin tedâvisi, dul kadınların barınması gibi maksatlarla vakıflar
kurulduğu görülmektedir. Fakir kızların düğünlerde takması için gerdanlık vakfedilmiştir.
bb.Vakfın Unsurları
Vakıf, mal varlığında azalma meydana getireceği için, ancak âkıl, bâliğ ve reşid kimseler
tarafından yapılabilir. Mümeyyiz olsa bile çocuk, akıl hastası, ma’tuh (bunak) ve sefih vakıf
yapamaz. Zimmîler de kendi dinlerine göre vakıf kurabilirler.
Vakıf, süreli kurulamaz. Vakfeden, hukuka aykırı olmayan her türlü şartı koşabilir.
Bunları sonradan kimse değiştiremez. “Şart-ı vâkıf, nass-ı şâri gibidir” (yani vakfedenin şartı,
kanun gibidir) kâidesi meşhurdur. Bunun mânâsı kâdı, vâkıfın şartlarına uymayan hüküm
veremeyeceği ve herkesin bu şartlara uyacağıdır.
İmam Ebû Hanîfe’ye göre vakfeden veya vârisleri istediği zaman vakıftan rücu edebilir,
dönebilir. İmam Ebû Yûsuf’a ve diğer üç mezheb imamına göre yalnızca vakfetmekle artık
dönülemez. İmam Muhammed’e göre, mal vakfedenin mülkünden ayrılarak mütevelliye
teslim edildikten sonra, vakıftan dönülemez. Şu dört halde ise, vakıftan aslâ dönülemeyeceği
hususunda Hanefî hukukçuları müttefiktir:
1-Vakıf tescil edilmiş ise, yani hâkim tarafından vakfın bağlayıcı olduğuna hüküm
verilmiş ise (nitekim hâkimin hükmü, hukukçular arasındaki ihtilâfı ortadan kaldırır);
2-Vakıf vasıyetle kurulup vakfeden ölmüş ise;
3-Vakıf, “Bu malı hayatımda ve ölümümden sonra fülan cihete ebedî olarak vakfettim”
beyanıyla kurulmuş ise;
4-Vakfedenin mülkünden ayırdığı mescidde namaz kılınmaya (ve mezarlıkta ölü
gömülmeye) başlanmış ise vakıftan dönülemez.
Mal, vakfedenin mülkü ve akar (gayrımenkul, arâzî) cinsinden olmasıdır. Binâenaleyh
menkul mallar vakfedilemez. Ancak at, silah gibi hakkında nass bulunan menkuller ile kitap,
para gibi vakfı örfen câiz görülen menkuller vakfedilebilir.
Vakfedilen mallar iki türlü olur: Vakfın maksadına gerçekleştirmeye mâtuf câmi, köprü,
medrese gibi bizzat kendisinden istifade olunan mallara müessesât-ı hayriyye denir. Bu malın
faaliyet gösterebilmesi için gereken vâridâtın temin edildiği mallara da müsakkafat ve
müstegallât-ı vakfiyye denir. Müsakkafat gelir getiren binâ ve dükkân gibi binâları;
müstegallât da gelir getiren arâziyi ifade eder.
cc.Vakfın İdaresi
Vakfeden kimse, vakfı idare etmesi için bir mütevelli tayin edip, malı buna teslim eder.
Mütevelliyi kontrol etmek üzere bir de nâzır tayin eder. Vakfeden, mütevelli de olabilir.
Nitekim nâzır ve mütevelli, vâkıftan sonra ölürse, bunların vasıyet ettiği kimseler nâzır ve
mütevelli olur. Bunlar yoksa veya vâkıf hiç mütevelli tayin etmemişse, kâdı bir mütevelli
1
Müslim: Vasıyye 14; Ebû Dâvud: Vesâyâ 14.
18
tayin eder. Mütevelli hukuken mükellef (âkıl, bâliğ ve reşid) ve emin bir kimse olmalıdır.
Mütevellinin ücret almaya hakkı vardır. Elinde bulunan vakıf malları da emânet hükmündedir.
Vakıf mallar kirâya verilerek işletilir. Vakıf malları harab olarak gelir getirmez veya
vakfın masrafını karşılayamaz hâle düşüp, vakfın imkânları ile de tamir olunamıyorsa
satılarak başka bir mal ile değiştirilir. Kuruluş gayeleri aynı olan vakıflardan birinin fazla
gelen vâridatı, gelirini kaybeden bir başkasına sarf edilebilir. Meselâ bir medresenin tamiratı
için bir başka medresenin gelir fazlasından harcanabilir. Ama bir câminin tamiratı için bir
medresenin gelir fazlası sarfedilemez. Vakfın geliri olmasa, tamiri için mütevelli borç alıp
tamir eder. Bir vakıf harab olsa ve tamir edilemese, enkazı ve eşyâsı sahibine veya vârislerine
döner. Bunlar belli değilse lukata sayılıp beytülmâle verilir. Bu da yoksa satılıp fakirlere
dağıtılır. Arsası ise vakıf olarak kalır. Bir görüşe göre bu vakıflar, benzeri maksadlarda hizmet
veren vakıflara tahsis edilir.
Düşman istilâsına uğramış İslâm beldelerindeki vakıflar, istilâ edenlerin mülkiyetine
girmez. Ecnebîler tarafından işgal edilen topraklardaki vakıflar, vakıf olarak devam
edemiyorsa vârislerin mülkiyetine döner. Bunlar da mevcut değilse lukata hükmünde olup
beytülmâlden hakkı olanlar bunlardan bedelsiz istifade eder. Osmanlı Devleti’nin son
zamanlarında, mühim mikdarda vakıf eseri, kaybedilen topraklarda kalmış; bundan da vakıf
hizmetleri halel görmüştür. Bir belde işgal edilip, vakıflara dokunulmasa, bunlar vakıf
hüviyetini devam ettirir. Ancak vakıflara el konulup satışa çıkarılsa, düşmanın elinden
kurtarmak maksadıyla müslümanın bunu satın alması ve herhangi bir işte kullanması
(oturması, ticaret yapması, kirâya vermesi, satması) câizdir.
Osmanlı Devleti’nde kurulan vakıflarda hizmet veren imam, müezzin, kayyım, müderris,
aşçı gibi hademe-i hayratın maaşlarının ve ayrıca bu vakıfların idâmesi için yapılan ısıtma,
aydınlatma, temizleme, tamirat, yemek masraflarının karşılanması için ev, dükkân, çiftlik gibi
gelir getiren mülkler de vakfedilmişti. Cumhuriyetten sonra bu işlerden bazıları için diyânet
bütçesi tahsis edilmiş; eski vakıflardan satış veya gasp gibi sebeplerle gayrımeşru biçimde
istifadeden düşenler bir yana, kalanlardan elde edilen gelirler de vakıflar idaresince toplanıp
umumî bütçeye girer olmuştur. Bu gelirler, rasyonel toplanacak olursa, diyânet işleri bütçesini
karşılayacak meblağdadır. Şu halde, Müslümanların dinî işleri için bütçeden tahsis edilen para,
halktan toplanan vergilerden değil, bir bakıma vaktiyle Müslümanların kurdukları vakıfları
yaşatmak için tahsis ettiği mallardan karşılanmaktadır.
Bir vakıf malın üstü ve altı da vakfa aittir. İmâmeyn ve diğer üç mezheb imamı,
şehirlerdeki yer darlığını görüp, evin bir katının mescid yapılmasına cevâz vermiştir. Ancak
bu mescidin, bugünki apartman daireleri gibi ayrı bir kapısı olmalı; mescide gelenler, başka
bir evin içinden geçmek zorunda kalmamalıdır. Vakıf mescid inşa edilirken altına veya üstüne,
vakfa faydalı depo, dükkân, ev yaptırılabilir. Kirâlanan bir arâzi üzerine yapılan mescid vakıf
olabilir.
dd.Vakıf Çeşitleri
aaa.Sahih Vakıf-Gayrısahih Vakıf
Mülk mallar üzerinde kurulan vakıflara sahih vakıf denir. Sultan, mîrî arâziyi, mülkiyeti
devlette kalmak ve gelirleri bir hayır cihetine sarfolunmak üzere vakfederse buna gayrısahih
vakıf (irsâdî vakıf, tahsis kabilinden vakıf) denir. Devlet, sağlık, maarif, bayındırlık gibi
amme hizmetlerinin yerine getirilmesi veya amme hizmeti görüp de beytülmâlden hakkı
bulunanların maaşlarının karşılanması için irsâdî vakıf kurar. Bunlara gayrısahih denilmesi,
hukuken sahih olmadığını değil; hakikî mânâda vakıf sayılmadığını ifade eder. Çünki
hakikatte vakıf, ancak mülk üzerinde kurulur. Dolayısıyla sultan uygun gördüğü zaman bu
tahsisi kaldırabilir ve mîrî arâzinin geliri tekrar beytülmâle döner.
bbb.Hayrî Vakıf-Zürrî Vakıf
19
Hayrî vakıflar doğrudan umumun istifadesi için kurulmuş câmi, köprü, medrese, imâret
gibi vakıflardır. Köprü, câmi gibi vakıflar, zengin-fakir herkesin istifadesine açıktır. Ancak
imâret, dârüşşifâ gibi fakirlere mahsus vakıflardan ancak fakirler faydalanabilir. Zürrî
vakıflara âile vakıfları da denir. Vâkıf, burada malını âilesinden muayyen şahısların istifade
etmesi için vakfetmiştir. Böylece servetinin çarçur edilmesinin; ileride gelecek soyunun
mağdur düşmesinin önüne geçmek istemektedir. Cumhuriyetten sonra zürrî vakıf kurulması
yasaklanmış; mevcut zürrî vakıflar ise varlığını devam ettirmiştir.
ccc.Mazbut Vakıf-Mülhak Vakıf-Müstesnâ Vakıf
Mazbut vakıf, Evkaf Nezâreti tarafından idare olunan vakıflardır. Padişah ve hânedanın
kurduğu selâtîn vakıflarının çoğu mazbut vakıftır. Ayrıca mütevellisi kalmayan vakıflar ile
sefihlik ya da israfları sebebiyle idaresi mütevellisinin elinden alınan vakıflar da mazbut vakıf
sayılır. Evkaf Nezâreti’nin nezâreti (kontrolü) altında mütevellileri tarafından idare olunan
vakıflara mülhak vakıf denir. Evkaf Nezâretinin yerini cumhuriyetten sonra Vakıflar Genel
Müdürlüğü almıştır. Evkaf Nezâreti’nin hiç müdahalesi olmadan idare olunan vakıflara da
müstesnâ vakıf denir. Bunlar vergiden muaf idiler. Bir kısmı Mevlânâ Celâleddin Rûmî, Hacı
Bektaş Velî, Hacı Bayram Velî, Abdülkâdir Geylânî gibi din büyüklerine ait eızze (azizler)
vakıfları; bir kısmı da Evrenos Gazi, Gazi Süleyman Bey, Gazi Mihal Bey, Gazi Ali Bey
Vakfı gibi guzât (gâziler) vakıfları olup sekiz tanedir.
ddd.İcâre-i Vâhideli Vakıf-İcâreteynli Vakıf-Mukâtaalı Vakıf
İcâre-i Vâhideli Vakıf: Vakıf mallar, Hanefî mezhebine göre azami üç seneliğine kirâya
verilir. Osmanlılarda vakfın iyiliği için diğer mezhebler taklid edilerek kirâ akdi kirâcının
ölümüne kadar uzun tutulmuştur.
İcâreteynli Vakıf: Zelzele ve yangınlarla vakıf malları harab düşmüş; vakfın geliriyle de
bu malın tamiri mümkün olmamış; bu hâliyle de kirâcı bulunamamıştır. Bunun üzerine
vakıfları korumak maksadıyla icâreteyn usulü getirilmiştir. Buna göre, kirâcıdan malın
kıymetine yakın bir bedel (icâre-i muaccele) alınıyor; bununla vakıf malı tamir ediliyor; kirâcı
her sene cüz’i bir kirâ (icâre-i müeccele) ödüyordu. Kirâcı iki kirâ ödediği için buna icâreteyn
(iki kirâ) usulü denilmiştir. Böylece malın mülkiyeti vakıfta kalmakta; ancak tasarruf hakkı
ölene kadar kirâcıya ait olmakta; öldükten sonra da muayyen vârislerine yeniden
kirâlanmaktadır. Vârisi yoksa bu hak vakfa döner. 1935 tarihinde çıkarılan vakıflar kanunu ile
yeni icâreteynli vakıf kurulması imkânı kaldırıldı. Mevcut icâreteynli vakıflar, yıllık kirâ
bedelinin yirmi katı meblağında bir ta’viz bedeli mukabilinde malı elinde bulunduranların
mülkü olmak üzere tasfiye edildi. Kirâcının bu bedeli ödemese bile, 10 sene sonra vakfın
mülkiyetini kazanması ve bu bedelin, amme alacaklarının tahsili usulü çerçevesinde tahsil
edilmesi esası getirildi. Böylece sadece İstanbul’da 230 bini bulan icâreteynli vakıf malı, cüz’î
birer bedel karşılığında kirâcılara intikal etmiş; bundan da vakıflar mühim zarar görmüştür.
Mukâtaalı Vakıf: Mukâtaalı vakıf da yine icâreteynli vakıflarda olduğu gibi yangın gibi
bir âfetle harab olmuş vakıfların ihyâsı maksadıyla getirilmiştir. Vakıf arâzinin üzerinde,
kirâcıya ait binâ ve ağaçlar vardır. Kirâcı, vakfa her sene mukâtaa veya icâre-i zemin denilen
bir kirâ öder. Mukâtaalı vakıflarda tasarruf hakkı başkasına devredilebilir. Vakıf üzerindeki
binâ ve ağaçlar zaten mülk olduğu için, satılabilir, hibe edilebilir, miras kalır. Yeni mâlik,
vakıf arâzinin de yeni kirâcısı olur ve her sene ücreti öder. Vakıf arâzi üzerindeki binâ veya
ağaçlar helâk olsa bile, kirâcının tasarruf hakkı mukâtaasını ödemek şartıyla devam eder;
ölünce de muayyen vârislere intikal eder. 1935’den sonra mukâtaalı vakıfların tasfiyesi de
icâreteynli vakıflarla aynı hükümlere tâbi olmuştur.
eee.Avârız Vakıfları
Bir köy veya mahallede yahud esnaf loncasında hastalık sebebiyle çalışamayanların
geçimini karşılamak; fakirlerin cenâzelerini kaldırmak, fakir kızları evlendirmek, fakir
delikanlılara iş kurmak, evi yanan veya yıkılanlara yardım etmek, köy ve mahallenin yol,
20
köprü, kaldırım, suyolu gibi ihtiyaçlarının tamirine sarfedilmek; fevkalâde vergileri ödemek
gibi maksadlarla kurulurdu. İsteyenlerin verdiği âidat, mütevellisi tarafından çalıştırılarak
nemâlandırılırdı. Cumhuriyetten sonra bunlar belediyelere devredildi.
d-Metruk Arâzi (Arâzi-i Metrûke)
Metruk arâzi iki kısımdır: 1-Umûma terk edilen meydanlar, yollar, pazar yerleri. 2Muayyen bir köyün istifade edeceği çayır, yaylak, kışlak, baltalıklardır. Metruk arâzinin
hiçbir çeşidinde hiç kimse mülk tesis edemez. Bunlardan istifâde etmek karşılıksızdır. Mera,
yaylak ve kışlaklar hangi köy halkına tahsis edilmişse, o köy halkı istifâde edebilir. Başkaları
hayvan otlatmış veya ot biçmişse, tazminat öder. Kışlak ve yaylaklarda köy halkının rızâsı ile
ziraat yapılabilir; üzerinde binâ ve ağıl kurulabilir. Elde tahsise dair vesika yoksa eski
zamanlardan beri böyle kullanılması kâfidir. Bir köye tahsis edilmemiş otlaklardan herkes
istifade edebilir. Bu hükümler cumhuriyetten sonra da umumiyetle aynen devam etmiş; ancak
belediye meclislerine meraların mera vasfını değiştirme salâhiyeti verilmiştir.
e-Mevât (Ölü) Arâzi (Arâzi-i Mevât)
Beytülmâlin ve hiç kimsenin olmayan, ayrıca meskûn yerlerden bir ses aşımı (takriben 1,5
mil veya yarım saat) mesafede bulunan boz arâzilere denir. Mera, mezarlık ve ekip
biçilmeyen mîrî arâzi mevât değildir. Mevât topraklar üzerinde, şartlarına uyularak ihyâ
(diriltme) yoluyla mülkiyet kurulabilir. İhyânın üç şartı vardır:
1-Arâziye tohum ekmek, fidan dikmek, nadas etmek, sulamak, sulama kanalı yapmak,
selden korumak üzere etrafına bend veya duvar çekmek ya da etrafını yükseltmek ihyâ sayılır.
Başkası girmesin diye arâzinin etrafını taş, diken ve kuru ağaç dalları ile çevirmek yahud taş
ve otlarını ayıklamak ihyâ sayılmaz. Buna tahcir denir. Tahcir eden, izne ihtiyaç olmaksızın
üç sene müddetle o arâziyi ihyâ etmeye öncelikli hak sahibidir. Üç sene içinde ihyâ etmezse,
bir başkasına ihyâ izni verilebilir. Maamafih bu üç sene içinde bir başkası izin alıp o arâziyi
ihyâ edebilir. Tahcir buna engel değildir.
2-İmam Ebû Hanîfe’ye (ve Mecelle’ye) göre sultanın izni de şarttır. İzinsiz ihyâ edenin
elinden toprak alınır; ancak tapu-yı mislini öderse tefvizde başkalarına tercih olunurdu.
3-Arâzi, izinden itibaren üç sene içinde ihyâ edilmelidir. Aksi takdirde izin geçersiz hâle
gelir.
İhyâ edilen arâzi ihyâ edenin meccânen mülkü olur. Uşr arâzisine yakın ise uşr, harac
arâzisine yakın ise harac arâzisi sayılır ve mahsulü buna göre vergilendirilir. Hükûmet sadece
intifâ (istifade) maksadıyla da ihyâ izni verebilir. Bu takdirde toprak mîrî toprak sayılır ve
mutasarrıfı kirâ verir.
3.Ecnebîlerin Mülk Edinme Hakkı
Zimmîler, İslâm devletinin vatandaşı olduğundan mülk edinme hususunda müslümanlarla
aynı statüdedir. Müste’menler, yani izinle, pasaportla İslâm ülkesinde bulunan ecnebiler izinle
gayrımenkul mülk edinebilir. Böylece zimmî olur. Müste’menin ülkesi İslâm devleti
vatandaşlarına mülkiyet hakkı tanıyorsa, İslâm devleti de bunlara tanır.
D.MÜLKİYETİN SINIRLANDIRILMASI
Şer’î hukuka göre, mülkiyet, ancak şâri’in (kanun koyucunun) takdiri ile sâbit olur. Bir
başka deyişle, mülkiyet hakkı, şâri’in hususî olarak ferde temlik ettiği bir şeydir. Yalnız mülk
değil, her hak, şâri’in izin verdiği için hak olmuştur. İşte bunun için, bir insan, rızâsı ile
vermedikçe, kimse onun mülkünü elinden alamaz. Ancak bir hakkın kullanılmasının, sahibine
ve başkasına zarar vermemesi şarttır. Nitekim Mecelle’de herkesin mülkünü dilediği gibi
kullanabileceği; fakat başkasının hakkına dokunursa, bunun sınırlanacağı hükme bağlanmıştır
(m. 1192).
1.Umumi Sınırlandırmalar
21
1- Müslüman için, murdar (şer’î kesim yapılmadan kendiliğinden ölen) hayvan, domuz,
şarap mülk edinilemez. Kişi kendi uzvu, kanı, saçı üzerinde tasarruf edemez, satamaz,
bağışlayamaz. [Zarûret olduğunda insandan veya hayvandan insana kan verilmesi ve organ
nakli câizdir.]
2-Bazı hallerde kişi malını satmaya veya herhangi şekilde temlik etmeye mecbur edilir.
Bir beldedeki yegâne fırın, ekmek satmamak hakkını hâiz değildir. Kişi, zevcesine, küçük
çocuklarına, fakir akrabasına nafaka vermeye mecbur olup, vermezse zorla ödetilir. İslâm
dinine göre muayyen mallar bakımından zengin sayılan, yani muayyen bir nisaba sâhip
bulunan kimseler, fakirlere zekât ve fitre ödemekle mükelleftir. Bir kimse adak olarak kestiği
hayvanın etini yiyemez, ev halkına yediremez, satamaz, fakirlere vermeye mecburdur. Han ve
lokanta olmayan bir beldeye gelen kimseyi, bir gece için misafir edip doyurmak, üç mezhebde
müstehab, Hanbelî mezhebinde ise dinî ve hukukî bir borçtur.
3-Umumî menfaati gözetmek maksadıyla devlet bazı zarurî malların muayyen kâr
haddiyle satılmasını emredebilir. Buna si’r veya narh denir. Ayrıca ihtikâr, yani zarurî ihtiyaç
mallarını depolayıp, fiyatı arttıktan sonra satışa çıkarmak (karaborsacılık) yasak olduğu gibi,
bu mallara el konarak, piyasa fiyatından halka satılır.
4-İstimlâk, yani yol, câmi, hastane gibi ammenin istifadesine tahsis edilmiş müesseselerin
tevsii (genişletilmesi) gibi sebeplerle, bir mülkün piyasa kıymeti ödenerek satın alınması da
câizdir.
5-Bir mala başkasının hakkı tealluk ederse, bu kimse mâliki mülkiyete dayanan
tasarrufundan men edebilir. Bir kimse başkasına “Mülkümdür” diyerek bir mal satsa, o mala
başka bir hak sahibi çıksa ve başkasının istihkak dâvâsı neticesinde zabtedilse, hüsnüniyetli
müşteri ödediği semeni mâlikten geri alır. Çünki bâyi, malın ayıbından mesuldür. Bu
mesuliyete derek denir.
2.Şüf’a Hakkı
Başkasına satılmış olan bir mülkü, satış değeri ile satın almak hakkına şüf’a denir. Bu
hakka mâlik olan kimseye şefî’ ve satın alınacak gayrımenkule de meşfû denir. Şefî’ üç kimse
olabilir: Birincisi, satılacak mülkte ortak olandır. İkincisi, satılacak mülkte irtifak hakkı olan
kimsedir. Üçüncüsü câr-ı mülâsık, yani satılacak mülke bitişik mülkün sâhibidir. Apartman
katlarının sâhipleri, birbirlerine bitişik komşu demektir. [Diğer üç mezhebde sadece
gayrımenkulde ortak olan kimsenin şüf’a hakkı vardır.] Menkul malların, vakıf ve mîrî toprak
üzerindeki mülklerin satılmasında şüf’a hakkı sözkonusu değildir. Sadaka, hibe, miras gibi
hallerde şüf’a cereyan etmez. İvazlı hibe, mal karşılığı sulh gibi hallerde eder. [İmam Şâfiî ve
Ahmed’e göre ortak meyve ağacında şüf’a yoktur. Kuyu, hamam, değirmen, yol gibi
bölünemeyen şeylerde İmam Şâfiî ve bir rivayetinde İmam Mâlik’e göre şüf’a yoktur.]
Hanbelîler hariç, üç mezhepte zimmî de olsa şüf’a hakkı sabittir.
Bir kimse, mülkü olan binâyı satınca, bir şefî’ bunu işittiği zaman, şefî’ olduğunu hemen
söylemesi, sonra iki şâhid yanında alıcıya ve satıcıya şüf’a hakkını bildirmesi ve bir ay içinde
mahkemeye başvurması lâzımdır. Böyle yapınca, önce birinci şefî’ satın alır. Başkasına
satılamaz. Eğer birinci şefî’ yoksa veya satın almak istemezse, ikinci satın alır. İkinci şefî’ de
yoksa üçüncü şefî’a satması lâzımdır. Bu da satın almak istemezse, ilk satılmış olanda kalır.
Aynı derecede şüf’a hakkı sahibi birden ziyade ise, hepsinin eşit şüf’a hakkı vardır. Yani şüf’a
hakkını kullananlar arasında bu hak eşit olarak paylaştırılır. Akarın kime ve ne kadara
satıldığını işitip de açıkça ve örtülü olarak râzı gelirse, şüf’a hakkı düşer. Şüf’a hakkı sahibi,
bu hakkı karşılığında müşteriden para alsa veya sulh olsa, şüf’a hakkı düşer. Ancak hakkı
olmadığı için o parayı alamaz. [İmam Mâlik’e göre hemen söylemesi lâzım olmaz.
Mümeyyiz, bâliğ, reşid ise bizzat veya sağır, sefih veya küçük olup velîsi hâzırsa özürsüz iki
aya, gâipse özürsüz bir seneye kadar söyleyebilir. Başka beldede ise bir sene döndükten sonra
başlar.]
22
Şüf’a hakkı ile satın almak, rızâî bir akidle değil; mahkeme kararıyla olmaktadır. Şefî’ bu
hakkını hiç kullanmayabilir veya satıştan sonra bu hakkından vazgeçebilir. Şefî’in ölümüyle
de bu hak düşer. Şüf’a hakkı, İmam Mâlik ve Şâfiî’ye göre vârise intikal eder. İmam Ahmed’e
göre hak sahibi vârisine geçmesini istemişse geçer. Şüf’a hakkı kullanılınca, satış vâdeli bile
olsa bedelinin peşin ödenmesi gerekir. Müşteri aldığı yerde ağaç dikmiş veya bina yapmışsa,
İmam Ebû Hanîfe’ye göre şefî bunların kaldırılmasını ister veya satın alır. Diğer üç imama
göre böyle bir hakkı yoktur.
3.Muamele-i Civâriyye (Komşuluk Hukuku)
Bir arsaya sâhip olan, üstündeki boşluğa ve toprağın içine de mâlik olur. İstediği kadar
yüksek binâ ve derin kuyu yapabilir. Herkes mülkünü dilediği gibi kullanır. Ancak bunu
kullanırken komşularına zarar-ı fâhişte bulunamaz. Zarar-ı fâhiş, kullanmaya mâni olan
şeylerdir. Meselâ binânın zayıflamasına veya yıkılmasına sebep olan zararlar fâhiş zarardır.
Demirci dükkânı, değirmen, bitişik binâyı sallarsa veya fırın dumanı, yağhânenin pis kokusu,
harman tozları, bitişik evde oturulamayacak kadar sıkıntı verirse, değirmenin, bostanın suyolu
evin temelini, duvarını gevşetirse, çöplük, bitişik evin duvarını çürütürse, harman yerine
bitişik yapılan yüksek binâ, harmanın rüzgârını keserse, evin önüne yapılan duvar, evin ışığını
tamamen keserse, manifaturacı dükkânı yanında yapılan aşçı dükkânının dumanları kumaşlara
zarar verirse, lağım, kanalizasyon yollarının sızıntılarından komşu duvarı zarar görürse, sonra
yapılanlar zarar-ı fâhiş olup, men’ edilirler. Bitişik evden, mutfak, kuyubaşı, ev aralığının
görünmesi zarar-ı fâhiştir. Araya duvar, perde yapması lâzım olur.
Üst kat sahibinin apartmanın temelinde ve alt kat sâhibinin de çatıda hakkı vardır. Birisi,
ötekinin izni olmadıkça, kendi katını yıkamaz. Bir kimsenin bahçesindeki ağacın dalları
komşusunun evi veya bahçesi üzerine uzanmış olsa, o dalları bağlayarak geri çektirmeğe veya
kestirmeğe komşusunun hakkı vardır. Fakat ağacın gölgesi bahçesindeki ekili şeylere zarar
veriyor diyerek kestiremez. Komşusu, ağacın sahibine veya hâkime mürâcaat ederek geri
çektirir veya kestirir. Komşusu, bunlara mürâcaat etmeyerek, bahçesine uzanmış olanları
kendi de kesebilir. Bahçesine uzanmamış mahalden kesip zarara sebep olursa, zararı ağaç
sâhibine tazmin eder. Bağlayarak çektirmesi mümkün olan dalları, mürâcaat etmeden keserse,
yine zararı tazmin eder. Ağaç sâhibine mürâcaat edip de, dallarını çekmediği takdirde, bahçe
sâhibi kesebileceği gibi, kestirme masrafını da, ağaç sâhibinden isteyebilir.
Mülkiyeti sınırlayan bir başka hal de yine komşuluk hukukundan doğar. Komşuluk
sebebiyle, mülk sâhibi lehine mecrâ (geçiş), mesil (su akıtma) ve üst hakkı gibi irtifak hakları
tanınması hukuk gereğidir. Bu haklar karşılıklı anlaşma veya tek taraflı irade beyanı ile
kurulabildiği gibi, gerekirse mahkeme kararıyla da tesis edilebilir. [İslâm mahkemesi
bulunmayan yerlerde, taraflar hâkim olmaya elverişli vasıfları bulunan, akıllı, bâliğ, his
uzuvları sağlam, âdil ve fıkıh ilmine vakıf birini hakem yaparlar. Hükmünü verdikten sonra
hakemi azledemez; meşru ve fitneye sebep olmayan hükmünü reddedemezler.]
III.HAKLAR
Şer’î hukukta eşyâ (a’yân) üzerinde tasarruf salâhiyeti veren mülkiyetten başka İrtifak,
intifâ, rehin, şüf’a, muhayyerlik, vakıf, hapis, karar hakları gibi haklar da vardır. Hanefî
mezhebine göre, satış akdi yalnızca mallar üzerinde cereyan eder. Binâenaleyh hak ve
menfaatler, mülkiyetin konusu teşkil edebildikleri halde, mal olmadıkları için satılamazlar.
Sonraları hakk-ı şirbde olduğu gibi, mala müteallik hakların müstakillen satışı, ihtiyaç
sebebiyle halk arasında âdet hâlini alınca, bazı hukukçular tarafından câiz görülmüştür. Ancak
buna satım değil, ferağ (vazgeçmek) denilmiştir. Nitekim kısas hakkından diyet, köle
hakkından kitâbet bedeli ve nikâh hakkından da hul’ bedeli karşılığında ferağ câizdir.
Bunlardan birincisine sulh, ikincisine mükâtebe ve üçüncüsüne de muhâlaa denir. Mîrî arâzi
ve vakıf mallarda tasarruf hakkı, hakk-ı karar, te’lif hakkı, telefon hattı hakkı, kooperatif
hissesi, taksi plakası gibi haklar da bedel karşılığı devredilebilir. Şüf’a hakkı, hapis hakkı,
23
muhayyerlik hakkı, intifâ hakkı gibi haklar ise böyle bir örf ve ihtiyaç olmadığı için
devredilemez. Alacak hakkı ise borçludan başkasına satılamaz. Mülk sahibinin izni ile burada
vitrin, tezgâh, sulama kanalı veya başka masraflar yapmış yahud müşteri çevresi edinmiş
kirâcının burada bir hakk-ı kararı vardır. Bundan para karşılığı vazgeçmesine (hulüvv) Mâlikî
ve bazı Hanefî âlimleri cevaz vermiştir.
A.İrtifak Hakları
Bir gayrımenkul üzerinde, başka bir gayrımenkul lehine kabul edilen haklara irtifak
hakları denir. Bahis konusu gayrımenkul satış gibi bir sebeple el değiştirse, yeni mâlik
hüsnüniyetli olup irtifak hakkından haberdar olmasa bile itiraz edemez. Üzerinde başka
gayrımenkul lehine irtifak hakkı bulunan gayrımenkule hâdim gayrımenkul denir.
1.İrtifak Hakkının Kurulması
1-Bir gayrımenkul satılırken, irtifak haklarının da beraberce intikal edeceği akid esnâsında
kararlaştırılabilir. Hanefî mezhebine göre irtifak hakları tek başına satılamaz. Ancak diğer üç
mezhebde bu mümkündür. Sonraki Hanefî hukukçularından da örf ve ihtiyaç sebebiyle buna
fetvâ verenler vardır.
2-Bir gayrımenkul satılırken veya taksim edilirken, üzerinde irtifak hakkı kurulabilir.
3-Umumî cadde, sokak ve nehirlerden herkesin geçiş hakkı mevcuttur.
4-Hakk-ı mürur gibi bazı irtifak hakları, sahipsiz arâzinin ihyâsı yoluyla intikal eder.
5-Vasıyet, mürurızaman, izin, komşuluk sebebiyle de irtifak hakkının kazanılması
mümkündür.
6-Bazı hallerde hâdim gayrımenkul sahibinin rızâsına bakılmaksızın mahkeme kararıyla
irtifak hakkı tesis edilebilir.
2.İrtifak Hakkının Çeşitleri
a.Hakk-ı Şirb (Kaynak İrtifakı)
Ekin ve hayvan sulamak için su almak hakkıdır. Zarar vermemek kaydıyla su içmek ve
hayvanına içirme hakkı da vardır. Hakkı şirbin bu nev’ine hakk-ı şefe de denir. Kimsenin
mülkü olmayan deniz, göl ve (Fırat, Dicle gibi) nehirlerden herkesin hakk-ı şirbi ve hakk-ı
şefesi vardır. Hususî kanal, ark ve borulardan akan sularda başkalarının sadece hakk-ı şefesi
vardır. Mülk olan kuyu, havuz ve çeşmelerde başkalarının hakk-ı şefesi olup, zarar vermemek
şartı vardır. Hususî sarnıç, depoda ise kimsenin hakk-ı şefesi yoktur.
b.Hakk-ı Mecrâ ve Hakk-ı Mesl (Su Akıtma Hakkı)
Mecrâ, suyun aktığı yere denir. Hakk-ı mecrâ, başkasının gayrımenkulünden su geçirme
hakkıdır. Bir gayrımenkulün kirli sularını akıtma hakkına da hakk-ı mesl denir. Her ikisinde
de kıdeme itibar edilir. Hâdim gayrımenkul sahibi, bu iki hak çerçevesinde temiz ve kirli
suların akmasına mâni olamaz. Öteden beri akıp gelen mecrâ ve mesl, fâhiş bir zarar
olmadıkça devam eder. Meselâ bir evin atık suları umuma ait bir yola akıp herkese zarar
veriyorsa, kadîm olsa bile men olunur. Kadîm, daha öncesini kimsenin bilmediği kadar eski
demektir. Mecrâ ve meslin tamir ve bakımı, irtifak hakkı sahibine aittir. Fırat, Dicle gibi
umumî nehirlerin, göl ve barajların tamirini beytülmâl, yani devlet yapar. Devletin parası
yetişmezse, istifâde edenlerden toplanır. Büyük akarsuların küçük kollarını, bunlardan istifâde
edenler tamir eder.
c.Hakk-ı Mürûr (Geçiş hakkı)
Hakk-ı mürûr, başkasının gayrımenkulünden geçme hakkıdır. Mülküne geçmek için
başkasının mülkünden geçmek zorunda olan kimsenin hakk-ı mürûru, zararsızca geçme hakkı
vardır. Tarîk-i âmden (umumî yollardan) gelip geçmek de hakk-ı mürûr şümûlüne girer.
Tarîk-i has denilen ve muayyen şahısların mülkü olan yollarda veya çıkmaz sokaklarda,
yalnızca orada mülkü bulunanların hakk-ı mürûru vardır.
24
d.Hakk-ı Tealli
Bir arsa yahud ev üzerine kat çıkma hakkına hakk-ı tealli denir. Burada katın tavanı, üst
kata taban olmak üzere satılmaktadır. Bu tavan ve taban ikisi arasında ortak olmaktadır.
Burada bir mülk şirketi sözkonusudur. Hakk-ı tealli sahibinin, evin temelinde ve alt kat
sâhibinin de çatıda hakkı vardır. Birisi, ötekinin izni olmadıkça, kendi katını yıkamaz.
Apartman yıkılınca, herkes kendi katını yaptırır. Alttaki yaptırmazsa, üsttekiler, hâkimin izni
ile hepsini yaptırıp, alttaki hissesini verinceye kadar, katını kullanamaz. Binâ yıkılsa bile
hakk-ı tealli devam eder.
Hakk-ı tealli sahibi, bu hakkını ev mevcut ise beraberce satabilir. Ancak ev mevcut
değilse, hakkın tek başına satılması câiz değildir. Bunun için, arsayı müteahhide verip de,
buna karşılık, buraya yapacağı apartmandan kat almak câiz olmaz. Binâyı istisnâ yoluyla
yaptırmak sahih olur. Arsanın belli bir kısmı, meselâ üçte ikisi, hisse-i şâyia olarak
müteahhide veresiye satılıp, müteahhidden alacağı olan paranın karşılığı olarak, istenilen kat,
müteahhide istisnâ yolu ile yaptırılır. Mâlikî ve Hanbelî mezhebi hakk-ı teallinin tek başına
satılmasına cevaz vermektedir.
B.İntifâ Hakkı
Kirâ, âriyet, vakıf veya menfaat vasıyeti suretiyle bir kimsenin elinde bulunan malın
menfaati üzerinde o kimsenin mülkiyet hakkı vardır. İntifâ hakkı sahibi, öngörülen müddet
zarfında veya ölünceye yahud mal sahibi malını geri isteyinceye kadar maldan istifâde eder.
Ölünce veya müddet bitince mal sahibine geri döner. Mâlikî mezhebinde intifâ hakkı, menfaat
mülkiyetinden başkadır ve başkasına devredilemez.
C.Rehin Hakkı
Rehin vermek, bir sebepten dolayı, bir şeyi hapsetmek, alıkoymak demektir. Hukukta ise,
bir borcu tevsik ve teyid etmek için, borç karşılığı olarak, bir malı, alacaklıda veya başka âdil
bir kimsede, emânet bırakmak demektir. Borç ödenince mal iade olunur; ödenmezse rehin
verilen kimse bu malı alıkoymaya veya gerekirse satıp alacağını almaya hak kazanır. Alıcı ve
satıcının, satıştan vazgeçmek hakkı bulunan vefâen satış, rehin akdinde borçlu rehin malı
kullanamadığı için ihtiyaç sebebiyle kabul edilmiş bir yoldur. Bu bakımdan rehin hükümleri
cereyan eder.
D.Hapis Hakkı
Bir malı, bununla irtibatlı olan alacağını elde edinceye kadar elinde tutma hakkı vardır.
Alış-verişte önce semen ödenir. Semen ödenmedikçe, satıcı mebîyi teslim etmeyebilir. Çünki
mebî üzerinde hapis hakkı vardır. Sadece satış akdinde değil, vekâlet, kirâ, vedia ve nikâh
akidleri ile gaspta da hapis hakkından söz edilir. Vekil, semeni ödeyerek aldığı mal, emânetçi
kendisine tevdi edilen mal, evini kirâya veren kimse kirâcının eşyâsı, boyacı, boyadığı elbise,
yük taşıyan hammal (kamyoncu) yük üzerinde ücretlerini alıncaya kadar hapis hakkını hâizdir.
Malların karışması hâlinde veya haksız inşaatta, yani birisinin arsasına haksız yere ağaç diken
veya binâ yaptıran kimsenin, kendi malının bedelini alıncaya kadar malı elinde tutmaya hakkı
vardır. Lukatayı bulan kimse, sahibi çıkınca, o zamana kadar malın muhafazası için yaptığı
masrafları ister. Bunlar ödenene kadar malı hapsedebilir.
E.Hakk-ı Karar
Bir kimse vakıf toprağı kirâlasa, sahibinin izniyle binâ, vitrin, tezgâh yapsa, ağaç, asma
dikse, gübre atsa, kanal, kuyu yapsa, tamir vs etse, bu mülk üzerinde hakk-ı kararı doğar.
Bunun karşılığı kirâcıya ödenmedikçe ve müddet bitmedikçe kirâcı çıkarılıp başkasına kirâya
verilemez. Bu hak bedelli veya bedelsiz devredilebilir; mirasçıya geçer.
IV.ZİLYEDLİK
Şer’î hukukta menkul veya gayrımenkul bir malı fiilen elinde bulunduran ve bu malda
mâlik gibi tasarruf eden kimseye zilyed denir. Herkesin elinde bulunan, kendi mülkü kabul
25
edilir. Aksini iddia edenin, meselâ bu malın mâliki veya kirâcısı olduğunu ispatlaması gerekir.
Bir malın mülk olduğunu bilmeyerek satın alıp elinde bulunduran kimse, bu malın hakikî
sahibinin mülkiyet iddiasını isbat etmesi üzerine malı iade etmek zorundadır. Sonra malı satın
aldığı kimseye dönerek, verdiği semeni isteyebilir. Bir malı haksız yere elinde bulunduran
zilyed, meselâ malın çalıntı olduğunu bilerek satın alan kimse veya gâsıb hiç korunmaz. Yani
bu mal elinden alınırsa, “Bu mal benim zilyedliğimde idi” diyerek iadesini isteyemez.
V.TAPU SİCİLLİ
Şer’î hukukta gayrımenkullerin alım-satımı ve bunlarda mülkiyet ve benzeri hakların sâbit
olması yazılı delile bağlanmamıştır. Bir başka deyişle bir gayrımenkulün satışının sıhhati için,
tapu siciline tescili şart değildir. Usulüne uygun akid ile mülkiyet geçer. Ancak devlet,
aleniyeti temin, sahteciliğin önüne geçmek ve başka maksadlarla gayrımenkulleri tescil
edebilir; satışta tescil şartını arayabilir. Bu takdirde satış şer’an yine sahih ve mülkiyet
geçmekle beraber, tescilin yapılamaması, alıcıya ayıp muhayyerliği sebebiyle akdi feshetme
salâhiyeti verir.
26
İkinci Kısım
BORÇLAR HUKUKU
İnsanlar cemiyet hâlinde yaşamaya mecbur ve birbirlerine muhtaçtır. Bu da akidler ve
bilhassa alış-veriş yoluyla cereyan eder. Alış-veriş (bey’ ve şirâ) olmasaydı, yeryüzünde
düzen olmazdı. Şer’î hukukta bey’ ve şirâ, arz ve taleb esasına göre yürür. Bir kimse İmam
Ebû Hanîfe’den “Vakitlerimi ibâdet ile geçirmek istiyorum. Bana birşey yaz da, hep onu
yapayım!” diye sormuş; İmam Ebû Hanîfe de alış-veriş bilgilerini yazıp verince, “Bu,
tüccarlara lâzım olur. Ben evimde oturup ibâdet ile meşgul olacağım” demiş; İmam da
cevaben, “Yiyecek ve giyecek lâzım olmayan kimse var mı? Alış-veriş hükümlerini bilmeyen,
haram lokmadan kurtulamaz ve ibâdetlerin sevâbını bulamaz. Zahmetleri boşa gider” demiştir.
İmam Muhammed Şeybânî’den zühd hakkında bir kitap yazması istendiğinde, “Zühd için
alış-veriş bilgisi yetişir” demiştir. Bezzâziyye adındaki meşhur fıkıh kitabında, “Alış-veriş
bilgisini öğrenmeyenin, ticaret yapması câiz değildir” der.
Alış-verişlerde hukuka uymamanın zararı bazen cemiyetin tamamına, bazen de akdin
taraflarına zarar vermektedir. İhtikâr (karaborsacılık) yapmak ve piyasaya kalp para sürmenin
zararı herkesedir. Eline sahte para geçen, onu ya aldığı kimseye geri verir; ya hükûmete verir;
yahud da yok eder; başkasına veremez. Ticaret yapacak olan kimsenin paraları iyi tanıması
gerekir. Satılan malı, olduğundan aşırı medhetmek; malın ayıbını müşterîden gizlemek; eksik
ölçmek; satış fiyatında hile yapmak alış-veriş yapılan kimseye zarar verdiğinden câiz değildir.
Almayacağı bir malın fiyatını yükseltmek için önceden satışıyla anlaşıp müşteri kızıştırmak
(neceş) câiz değildir. Müşteri pek ihtiyacı olduğu için fazla para vermeğe râzı olsa bile, çok
kâr istememek; fakirlerin malını fazla para ile alarak onları sevindirmek; fiyatta ikram etmek;
eski, kirli paraları kabul etmek; peşin verdiği fiyatla, veresiye vermek; alış-veriş ettiği kimse
pişman olursa ikâle etmek, yani yapılan satışı geri çevirmek hukuken mecburî olmasa bile,
ahlâken övülmüş meziyetlerdendir.
Borçlar hukukuna dair bahisler, fıkhın muâmelat başlığı altında tedkik edilir. Her akid ve
gasp, itlâf gibi her hukukî müessese, ayrı birer bahis olarak ele alınır. Modern hukukta olduğu
gibi borçlar hukuku için müşterek hükümler tesbit edilmiş değildir. Şer’î hukukun diğer
bahisleri de böyledir. Bunun sebebi fıkhın kaynağının Kur’an-ı kerîm ve Sünnet-i Peygamberî
olmasıdır. Bir mesele için bir âyet-i kerîme veya hadîs-i şerîf sâdır olmuş; benzer başka bir
işte farklı bir âyet-i kerîme veya hadîs-i şerîf gelmiştir. Dolayısıyla her akid ve müessese,
birbirinden farklı esaslara istinad etmektedir. Osmanlı Devleti’nde XIX. asırda çıkarılan
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye adlı medenî kanunun mühim kısmı borçlar hukukunu tanzim
etmektedir. Fıkıh kitapları ve Mecelle, hemen hemen bütün ıvazlı akidlerin temeli addolunan
bey’ (satım) akdini, borçlar hukukunun umumî esaslarını da ihtivâ edecek şekilde numûne
olarak ele almıştır.
Şer’î borçlar hukukunun iki hususiyeti vardır: 1-Borçlar hukukunda hükümler âmirdir.
Taraflar, yapacakları akidlerde şer’î prensiplere uymaya mecburdurlar. Akidlerin şartlarını
kendi rızâlarıyla bertaraf edemezler. 2-Şekil hususunda serbesti vardır. Yazılı şekil şartı veya
muayyen sözlerin söylenmesi gibi mecburiyetler yoktur. Akdin sıhnati için illâ noterde
yapılması, şahid bulunması, sened yazılması gerekmez. İrade beyanına delâlet eden her söz ve
fiil ile mukavele in’ikad edebilir. Ancak icabında ispat kolaylığı için yukarıdaki şartlara riayet
iyi olur.
Borç, bir hukukî muamele neticesinde kişilerin zimmetinde sâbit olan şeydir. Bir işin
yapılması yahud bir şeyin teslim edilmesi şeklinde tezâhür eder. Üç unsuru vardır: Tarafları,
konusu ve sebebi. Şer’î hukukta borç için deyn, alacaklı için dâin ve borçlu için de medyûn
tabirleri kullanılır.
27
I.BORCUN NEV’İLERİ
A.KAZÂÎ BORÇ-DİNÎ BORÇ
Borç eğer kazâen takib edilebiliyor, yani mahkeme vâsıtasıyla taleb ve tahsil
edilebiliyorsa, kazâen borç bahis mevzuudur. Böyle değilse diyâneten borçtan söz edilir. Bu,
modern hukuktaki tabiî borç-medenî borç tefrikinin benzeridir. Diyâneten tabiri dinî; kazâen
tabiri dünyevî müeyyideye delâlet eder. Meselâ, bir kimsenin malını telef eden şahıs
tazminatla mükellef olduğu gibi (dünyevî müeyyide); günah işlediği ve âhirette (mahkeme-i
kübrâda) de bunun karşılığını göreceği kabul edilir (uhrevî müeyyide). Meselâ bir kimse bir
başkasından olan alacağını mahkemede isbat edememişse, bu kimseden alacağını (kazâen)
tahsil edemez. Ancak o kimsenin borcu (diyâneten) devam eder. Ödemezse günah işlemiş
sayılır. Borcun zamanaşımına uğraması da böyledir. Kadının çocuğunu emzirmesi dinî bir
borçtur, kazâî bir borç değildir. Babanın ücretle bir süt anne tutması gerekir. Çocuğunu
emzirmeyen kadın mahkeme vâsıtasıyla buna zorlanamayacağı gibi, çocuğunu emziren kadın
da ücrete hak kazanamaz.
B.MUTLAK BORÇ-ŞARTA BAĞLI BORÇ
Bir borcun doğuşu muayyen şartlara bağlanmamışsa mutlak borç; aksi takdirde muzâf
(şartlı) borç sözkonusudur. Şart tahakkuk etmedikçe borcun yerine getirilmesi istenemez. Bu
şartlar da takyidî veya ta’likî olabilir. Hemen bütün akidler meşru takyidî şartlara bağlanabilir.
Ancak ta’likî şarta bağlanabilen akidlerin sayısı mahduttur. Muayyen bir vâdeye bağlanan
borçlara muzâf borç denir. Bunlar hukukî neticelerini vâdesi gelince doğurur.
1.Ta’likî Şart
“Falan şey olursa (veya olmazsa)...” diyerek yapılan akidlerde ta’lîk sözkonusudur. Ta'lîk,
asmak, askıya almak, bağlamak demektir. Muallâk, askıya alınmış, bağlanmış demektir.
Takyid ise kayıtlamak, şart koşmak demektir. Ta’lîkî şart, ya mülâyim şarttır, yani akde
elverişlidir. Bu şart akdin gereklerini te’yid eder. Yahud gayrımülâyimdir, hukuken
elverişsizdir. Bunlardan mülâyim şart hukuken muteberdir. Buna riâyet lâzımdır. Mülâyim
olmayan şart ise hukuken muteber olmadığı gibi, riâyet de gerekmez.
Bazı akidler ta’lîkî şart koşulmaya müsaittir; bazıları şart mülâyim olsa bile ta’lîkî şarta
müsait değildir. Vekâlet, vasiyet, havâle, kefâlet, kefâletten ibrâ, ticarete izin, satıştan sonra
şuf’adan vazgeçme, kazâ (hâkim tayini ve azli), emâret (vâli tayini ve azli) gibi bazı hukukî
tasarruflar ta’lîkî şarta elverişlidir. Ancak bu şartın mülâyim olması lâzımdır. Meselâ, “Filan
kimse bana da’vâ açarsa vekilimsin” dese ve karşı taraf da kabul etse vekâlet sahihtir. Ama
“Rüzgâr eserse (veya filan eve girersen) vekilimsin” dese vekâlet sahih değildir. Bey’ (satım),
icâre (kirâ), isticâr (ücretle iş yaptırma), iâre (âriyet), hibe (bağışlama), sadaka, akde icâzet,
hacr, sulh, ikrar, borçtan ibrâ, müzâraa (tarla kirâlama), müsâkat (bahçe kirâlama), vakıf,
tahkîm (hakeme gitme), ikâle (akdi karşılıklı rızâ ile bozma), vekilin azli, şart ve ayıp
muhayyerliği ile mebî’i geri vermek hakkının iptali gibi bazı tasarruflar asla şarta ta’lîk
edilemez.
Akdi gelecekteki zamana bağlamak hususunda da icâre, icâreyi fesh, müzâraa, müsâkat,
müdârebe, vekâlet, kefâlet, vasî ta’yini, vasiyet, satıştan önce şuf’adan vazgeçme, kazâ,
emâret (emîr ta’yini), vakıf, âriyet, muhayyerliği iptal gibi muameleler elverişlidir. Yani
bunlar gelecekteki bir zamana bağlanabilir. Meselâ, “Bu evi filan aydan itibaren şu kadar
paraya sana kirâladım” şeklinde yapılan bir icâre akdi muteberdir. Bey’, bey’e icâzet, bey’i
fesih, kısmet (müşterek malı taksim), şirket (ortaklık), hibe, maldan sulh, borçtan ibrâ gibi
hukukî muameleler asla zamana bağlanamaz. Meselâ, “Bu malı gelecek ayın başında şu kadar
paraya sana sattım” şeklindeki bir akid muteber değildir.
2.Takyidî Şart
28
“Bu işi yapar isen bu malı sana sattım (veya aldım)” demek ve karşı tarafın da kabul
etmesi takyidî şarttır. Bu da üç türlüdür: Câiz şart, müfsid şart veya lağv şart.
Câiz olan şart mutlaka yerine getirilir. Akdin gerektirdiği bir şeyi, yani şart edilmese de
yapması lâzım veya câiz veya âdet olan bir şeyi şart etmek câizdir. Semenin veresiye olması,
muhayyerlik, borç karşılığında bir malın rehin verilmesi, paket edilmesi veya (mobilyanın)
eve teslimini istemek gibi şartlar câizdir.
Lağv şart akdin gerektirmediği ve taraflara bir faydası olmayan şarttır. Müşterinin mebîi
(satılan şeyi) başkasına satması veya satmaması, ya da hibe etmesi, yahud başka şehirde
satması, hediye etmemesi, çayıra salmaması, kesmemesi, binmemesi, yememesi gibi şartlar
lağvdır. Böyle akidler muteber olur. Ancak şarta uymak gerekmez. Uyarsa da bir şey lâzım
gelmez.
Müfsid veya fâsid şart ise akdin gereği olmayan ve taraflardan birine fayda sağlayan
şarttır. Üçüncü bir şahsa fayda sağlayan şartın da fâsid olduğuna dair ictihadlar vardır. Fâsid
şart geçersiz olduğu gibi, akdi de ifsad eder. Kadının kendisini nikâh etmesi şartıyla, bir malı
tekrar kendisine satması şartıyla, buğdayı un yapmak şartıyla, satılan malı bir süre alıcıya
teslim etmeyip kullanmak şartıyla, satılan evde bir süre satıcının oturması şartıyla, müşterinin
satıcıya borç veya hediye vermesi şartıyla yapılan satım veya kiralama gibi akidler müfsid şart
sebebiyle fâsiddir, geçersizdir.
Bey’ (satım), kısmet (müşterek malın taksimi), icâre (kira), akde icâzet, sulh, borçtan ibrâ,
müzâraa (ekin ortaklığı), müsâkat (bağ ortaklığı), vakıf fâsid şarta bağlandığında şart da akid
de fâsıd (geçersiz) olur.
Buna mukabil, vekâlet, karz, hibe, sadaka, rehin, vasî ta’yini, ikâle (karşılıklı rızâ ile akdi
bozma) ve me’zunu hacir (kendisine izin verilmiş çocuğu veya sefihi muamele yapmaktan
men etmek) gibi durumlarda, şart fâsid olsa bile akid muteberliğini sürdürür. Meselâ, evini
ölünceye kadar içinde oturmak şartıyla satmak fâsid olduğu halde, bu şartla hibe etmek
muteberdir.
Akidden önce fâsid şartı va’d edip, akid yaparken söylemezlerse akid geçerli olur.
Akidden sonra şart koşarlarsa İmameyn’e (İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'e) göre
yine böyledir.
Akdin şarta bağlanması hususunda Mâlikî ve Şâfiî mezhebi Hanefî gibidir. İbni
Şübrime’ye göre yukarıdaki hallerde şartlar da akidler de câizdir. İbni Ebî Leylâ’ya göre
şartlar bâtıl, akidler câizdir. Süfyan Sevrî’ye göre akid de, şart da geçersizdir. İmam Ahmed
ve bazı Mâlikîler akdin bir şarta bağlanmasını câiz görür; akidlerde koşulan ve haram
olmayan her çeşit şartı muteber kabul eder.
C.MUACCEL BORÇ-MÜECCEL BORÇ
Borcun hükmü hemen doğuyorsa muaccel (tâcil edilmiş, peşin) borç; muayyen bir vâdeye
bağlanmışsa müeccel (ecele bağlanmış, veresiye) borçtan söz edilir. Müeccel borç, vâdesi
gelmeden taleb edilemez.
D.BASİT BORÇ-MÜŞTEREK BORÇ
Borcun bir tarafını bir kişi teşkil ediyor ise basit; birden fazla kişi teşkil ediyorsa müşterek
borç vardır. İki kişi arasında müşterek olan bir mal satıldığında, her biri hissesi kadar
alacağını taleb edebilir. Borçlular birden fazla olup, birbirlerine de kefil iseler; alacaklı
alacağını bunların herhangi birinden taleb edebilir. Birisi borcu îfâ ederse, diğerleri de borçtan
kurtulur.
II.BORCUN KAYNAKLARI
A.AKİDLER
29
Şer’î hukuktaki akid tabiri, hem tek taraflı borç doğurucu hukukî tasarruflara, hem de iki
taraflı hukukî muamelelere şâmildir. Vakıf, vasıyet, hibe, âriyet gibi tek taraflı olup icab ile
in’ikad eden ve karşı tarafın kabulüne hacet göstermeyen akidlere eski hukukçular, ihrâcât,
ıskâtât, ikâ’ât gibi isimler verirdi.
Tek taraflı hukukî muamele vaad şeklinde ise, Hanefî, Şâfiî ve Hanbelî mezhebine göre
hukukî bir borç doğurmaz. Yani bir kimse, vaad ettiğini yapmaya hukuken mecbur değildir.
Meselâ “Evlenirsen sana şunu vereceğim” dese, vermek zorunda değildir. Ancak vermesi
ahlâk gereğidir. “Kölemi bulana mükâfat var” derse, buna cu’âle denir ve söylediği mikdarı
öder. Mikdar söylememişse yine örfe uygun bir meblâğı ödemesi gerekir. Ancak Mâlikî
mezhebi, vaadlerin borç gibi bağlayıcı olduğuna kâildir ve “Evlenirsen sana şunu vereceğim”
veya “Sınıfını geçersen sana şunu alacağım” gibi vaadleri borç sayar.
Ancak vaad, ta’lik şeklinde yapılırsa Hanefî mezhebine göre bağlayıcı olur. Meselâ, “Bu
malı felana sat; eğer ödemezse ben öderim” şeklinde yapılan bir vaad bağlayıcıdır. Buna
muallâk vaad denir. “Ödemezse” diyerek borcu ödememesine ta'lik yapılmıştır. Yani kefil
olmak, borçlunun ödememesi şartına bağlanmıştır. Ama “Senin borcunu öderim” şeklinde
hiçbir şarta bağlanmaksızın yapılan bir vaad bağlayıcı değildir. Buna mücerred vaad denir.
Bununla kefil olmuş sayılmaz. İsterse öder, istemezse ödemez. Böyle bir vaade uymak
hukukçuların çoğuna, bu arada Hanefî, Şâfiî ve Hanbelîlerle Mâlikîlerin bir kısmına göre
vâcib değil, müstehabdır. Mâlikîlere göre ise mücerred vaadi yerine getirmek vâcibdir. Her iki
ictihâda göre de, muteber bir özre istinâden vaadini yerine getirmemekte mahzur yoktur.
Hakikî mânâda akid, bey’ ve kirâ akdinde olduğu gibi iki tarafın karşılıklı irade beyanı ile
kurulur. Şer’î hukukta akdin unsurları yerine, rüknleri tabiri kullanılır. Nasslarda zikredilen,
bey’, icâre, hibe, rehin, vekâlet, kefâlet, havâle, karz, sulh, ikale, şirket gibi akidlerden başka;
zamanla örf ve âdet hâlini alan akidler ortaya çıkmış ve fakihler bunları nasslara aykırı
olmamak şartıyla sahih kabul etmiştir. İstisnâ, vefâ, ferağ, imtiyaz gibi bu akidlerle, maden
arama, reklam verme, te’lif hakkı satışı gibi muameleler icrâ olunmuştur. Hanbelî mezhebi bu
hususta çok müsaittir.
1.Taraflar
Akdin en mühim unsuru iki taraftır. Bunlara âkid denir. Akdin sıhhati için tarafların
hukuken ehil olması gerekir. Bu da âkıl ve bâliğ olmak demektir. Yedi yaşından büyük
çocuklar, hibe kabul etmek, vekil olmak gibi zararına olmayan muameleleri veli veya vasisi
izin vermese de tek başına yapabilir. Hibe, vakıf, ödünç vermek gibi zararına muameleleri
veli veya vasileri izin verse de yapamaz. Alış-veriş, kira gibi hem kazandırıcı, hem
kaybettirici muameleleri veli veya vasinin izniyle yapabilir. Malını israf ettiği için mahkeme
kararıyla hacr altına alınan sefihlerin akidleri de böyledir. Yedi yaşından küçük çocuklar velî
veya vasîleri izin verse bile hiç bir akid yapamaz. Akıl hastaları da böyledir. Çocuğun velîsi
babası, yoksa babasının tayin ettiği vasî, bu yoksa dedesi, dedesi yoksa dedesinin tayin ettiği
vasî, bu da yoksa hâkimin tayin ettiği vasîdir. Vasî, âkıl, bâliğ, reşid, emin ve çocukla aynı
dinden olmalıdır. Anne vasî olabilir.
Ölümünden geriye doğru bir sene içinde hastalanıp, ölüm korkusu içinde hastalığı artarak
vefat edene ölüm hastası denir. Ölüm hastasının muameleleri vasıyet hükmündedir. Yani hibe,
vakıf, borç ikrarı gibi zararına muameleleri borçlarından arta kalan kısmın üçte birinden
yerine getirilir. Kira ve satım akdinde de, malın piyasa fiyatından düşük veya yüksek alınıp
satılması durumunda, aradaki farkın yine bu üçte birden çıkması gerekir.
İsteyerek sarhoş olanın sözü ile akid kurulur. Köle, efendisi izin vermedikçe hiç bir akid
yapamaz. Ancak vekil veya vasî olabilir. Akidler, vekil ve resul (haberci) vâsıtasıyla da
yapılabilir.
2.İrade Beyanı
30
Akdin sahih olarak teşekkül edebilmesi için tarafların birbirine uygun irade (icap ve kabul)
beyanlarını aynı mecliste ortaya koymaları gerekir. Bunun için hiçbir şekil şartı yoktur. Sağırdilsizlerin kendilerine mahsus işaretleri ile akid kurulabildiği gibi; mektup ve telefon ile de
kurulabilir. Hiçbir şey söylemeden tarafların akde delâlet eden fiilleri ile de akid kurulur.
İkrah altında veya hatâ ile yapılan irade beyanlarına hukuken itibar edilmez. Zorlanarak akid
yapan, sonradan bu akdi feshedebilir. Hîle ve aldatma ile yapılan akidler sahih olarak
kurulursa da, karşı taraf sonradan aldatmayı ispatlayıp akdi feshedebilir. Lâtife beyanı (şaka)
ile yapılan akidler de hukuken muteberdir. Ancak şaka ile söyleyeceğine dair önceden iki
şâhid tutmuşsa, sonradan akdi feshedebilir.
Akdin sıhhati için meclis birliğinin de ehemmiyeti vardır. İrade beyanları aynı mecliste
ortaya konmuş olmalıdır. Meclis birliği, taraflar konuşurken başka bir mevzuya geçince de
bozulur.
3.Akdin Konusu
Buna akdin mahalli, akdin mevzuu da denir. Satım akdinde satılan şeye mebî denir.
Mebîye karşılık denen şeye de semen denir. Meselâ kirâ akdinde akdin konusu kirâlanan
şeydir.
Akdin konusu malın, meşru, mevcut, malum, mütekavvim (hukukî kıymeti hâiz) ve
teslimi mümkün olması gerekir. Müslüman için leş, şarap, domuz eti meşru değildir. Sudaki
balık, gökteki kuş, yetişmemiş meyve akid konusu olamaz. Mülkünde olmayan veya mevcut
olmayan mal da böyledir.
4.Akdin Sıhhat, Fesad ve Butlanı
Akidlerin sıhhati, hukukun aradığı şartlara uygun olarak kurulmalarına bağlıdır. Bu
takdirde akid, sahih olur. Akdin aslı hukuka uygun olmakla beraber, sıfatı hukuka uygun
değilse fesaddan söz edilir. Böyle akidlere de fâsid akid denir. Meselâ taraflardan birinin
menfaati olan bir şarta bağlanan akid fâsid olur. Taraflar, fâsid akdi derhal bozmakla
mükelleftir. Aksi takdirde hâkim tarafından bozulur. Akidden doğan borç edâ edilmişse, iâde
gerekir. Fâsid akid bozulamıyorsa bazı hükümler doğurur. Ancak bu takdirde tarafların
anlaştığı bedel değil, mal veya hizmetin semen-i mislîsi (piyasa değeri) ödenir. Akdin aslı da,
sıfatı da hukuka uygun değilse, butlan söz konusudur. Bu durumda bâtıl akid vardır.
Mütekavvim, meşru ve mevcut olmayan bir malın satışı bâtıldır. Bâtıl akid hiçbir hukukî
netice doğurmaz. Taraflar borçları edâ etmişlerse, geri alırlar. Hanefî mezhebi dışındaki
mezhebler fesad ve butlan arasında fark gözetmemiştir.
5.Akdin Nefaz Şartları
Sahih olarak kurulmuş akdin, neticelerini hemen doğurabilmesine nefaz denir. Nefaz
şartları bulunan akde nâfiz akid denir. Akdin konusu üzerinde tasarrufta bulunan tarafın, bu
şeyin ya mâliki veya mâlikinin velîsi, vekili veya resulü (habercisi) olması akdin nefaz şartıdır.
Küçük çocuğun, akıl hastasının ve sefihin karşılıklı kazandırıcı tasarrufları nâfiz değildir,
askıdadır. Velî veya vasînin icâzetiyle nâfiz hâle gelir. Akdi bizzat velî veya vasî yapmışsa
yahud velî veya vasî akde izin vermişse akid baştan itibaren nâfiz olarak kurulmuş demektir.
Fıkıhta fuzûlî denilen vekâletsiz işgören kimsenin tasarrufu da asıl tarafın icâzetine kadar
nâfiz olmaz.
6.Akdin Lüzum Şartları
Sahih ve nâfiz olarak in’ikad eden akidler, her zaman lüzum (bağlayıcılık) şartı taşımaz.
Bazı akidlerde taraflar akdi her zaman tek taraflı olarak feshedebilir. Bu takdirde gayrılâzım
akidden bahsedilir. Hibe, âriyet, karz, vasıyet, şirket, vekâlet gibi akidler gayrılâzım olup,
âkidlerin ikisi de bu akidden her zaman vazgeçebilirler. Muhayyerlik şartıyla satış ve kirâ da
böyledir. Bunun dışında kalan başta alış-veriş olmak üzere kirâ, havâle, sulh gibi akidler
lâzım (bağlayıcı) olup, tarafların tek taraflı iradesiyle bozulamaz. Rehin gibi bazı akidler
31
yalnızca belli bir tarafa akdi feshetme imkânı verir. Tek taraflı irade ile bozulamayan akidlere
lâzım akid denir.
7.Akdin Hükümleri ve Sona Ermesi
Sahih olarak in’ikad eden bir akid, taraflara taahhüdlerini yerine getirme borcu yükler.
Meselâ satım akdi, müşteriye semeni edâ ve bâyiye mebîyi teslim borcu yükler. Borcun yerine
getirilmesine îfâ denir. Mülkiyet akid ile geçmekle beraber, hasar teslim ile geçer. Yani
satıcının elinde iken malda hasar doğsa, satıcı yüklenir. Âkidler, borçlarını zaruretsiz îfâ
etmedikleri takdirde, karşı tarafın semeni veya mebîyi hapis veya akdi fesih hakkı doğar.
Ayrıca maddî bir zarar meydana gelmişse bunun da tazmini gerekir. Ancak Hanefî mezhebine
göre menfaatlerin tazmini prensip itibariyle sözkonusu değildir. Borcunu yerine getirememesi
kendi kusurundan kaynaklanmıyorsa, karşı tarafın sadece fesih hakkı vardır. Gaben, hatâ,
ikrah, hîle gibi durumlarda da karşı tarafın fesih hakkı vardır. Borcun bizzat îfâ edilmesi
gereken icâre (hizmet kirâsı) gibi akidlerde, taraflardan birinin ölmesi akdin feshini icab ettirir.
Taraflar, alış-veriş gibi feshi kâbil akidleri her zaman için karşılıklı rızâ ile feshedebilirler.
Buna ikâle denir. İkâle ayrı bir akiddir ve önce semeni, sonra da akdin konusunu iâde borcu
yükler.
B.HAKSIZ FİİLLER
Cezâ hukukunda diyet, erş gibi malî bazı cezâlar vardır. Kasıt haricinde adam öldüren
veya döven yahud yaralayan kimse, cezâ olarak fıkıh kitaplarında tayin olunmuş ve çeşitli
hallere göre değişen diyeti öder. Burada bahis mevzuu olan mala dair haksız fiillerdir. Bunlar
da iki tanedir: Gasp ve itlâf.
1.Gasp
a.Gaspın Şartları
Gasp, mâlikin malı üzerindeki zilyedliğini zorla ortadan kaldırmak (izâle-i yed etmek)
demektir. Bu da ancak malı başka yere götürmekle sözkonusu olacağından gasp ancak menkul
mallarda sözkonusudur. Gayrımenkuller gasba konu olmaz. Ancak İmam Muhammed’e göre
olur. Zorla el konan gayrımenkulün gâsıp tarafından başkasına satılması; emânet olarak
verilen gayrımenkulün iadesine gâsıp tarafından mâni olunması hâlinde ile gasp vardır.
Hırsızlık gasp değildir ve cezâsı gasptan ağırdır. Çünki gaspta kişi malını koruyabilir veya
başkasından yardım isteyebilir. Ancak gizlice yapıldığı için hırsızlıkta böyle bir imkân yoktur.
Ayrıca hırsıza had cezâsı verilmişse kazâen değil, ama diyâneten tazmin etmesi gerekir.
Gasptan söz edebilmek için, gasbedilen malın mütekavvim, meşru bir mal olması ve
dârülislâmda bulunması da şarttır. Gasptan söz edebilmek için, malın cebren (zorla) alınmış
olması gerekir. Rızâen emânet olarak (meselâ âriyet veya kirâ yoluyla) alınan malın zamanı
geldiği halde iade etmemek de gasptır. Sahibinden izinsiz tarlayı ekip biçerse gasp olur.
Tarlanın kıymetinde noksan olmuşsa, tazmin eder. Niyeti gasp değil de, tarla boş duracağına,
mal sahibine bir faydası olsun diye ekip biçmişse, o takdirde emek ve masrafını düşer;
kalanını sahibine verir.
b.Gaspın Hükümleri
Gasp, hem gasbedilen malın iade borcunu doğurur; hem de fâile cezâ verilir. Mal
duruyorsa aynen iade edilir. Malda noksanlık hâsıl olmuşsa, bu noksanlık dörtte birinden az
ise ayrıca tazmin edilir; fazla ise malın sahibi isterse değer farkı ile beraber malı alır; isterse
malı almayıp tazmin ettirir. Mal mevcut değilse veya şekil değiştirmişse, misli veya kıymeti
tazmin edilir. Hayvanın şişmanlaması veya yavrusu gibi malın vasıflarında meydana gelen
değişiklikleri ifade eden ziyâdeler (zevâid) ise, mevcut iseler aynen iade olunurlar. Mevcut
değil iseler, gaspçının elinde emânet hükmünde olduklarından, ancak helâk olmalarında
gaspçının teaddisi (kusuru) varsa tazmin edilirler.
32
Menfaatler ve zevâid (tabiî semereler) de, diğer üç mezhebin aksine Hanefî mezhebinde
gasbın konusuna girmez ve tazmini gerekmez. Çünki gasba uğrayan bunu mahkemeye intikal
ettirip hakkını derhal istemelidir. Ama menfaatleri gâsıp da kullanamaz, fakirlere sadaka
etmesi gerekir. Maamafih bu mezhebde vakıf malları, yetim malları ve (taksi gibi) kirâya
verilmek üzere hazırlanmış (muâddün li’l-istiğlâl) mallar gasbedildiğinde menfaatleri de
tazmin edilir. Çünki bunlar mallarını takip için hemen davranamayabilir. Zamanın fesadı
sebebiyle, Osmanlı Devleti’nde Usûl-i Muhakeme-i Hukukiyye Kanunu’nda yapılan 1914
tarihli bir tâdilatla Şâfiî mezhebini takliden menfaatlerin tazmini esası kabul edilmiştir.
Gasbedilen malı, sahibinin haberi olmadan yerine koyar veya emânet, hibe gibi şekillerde
geri verirse, gâsıp Hanefî mezhebine göre borçtan kurtulur. Mal gâsıbın elindeyken, sel gibi
bir semâvî âfetle helâk olsa bile tazmin mükellefiyeti devam eder. Bir kimse, başkasının
tarlasını izinsiz ekse, tarla sâhibine ecr-i misl (emsal kirâ) öder. Nitekim İmam Mâlik, Şâfiî ve
Muhammed’e göre arazi, binâ ve ağaç gasbında ecr-i misl ödenir. Gasbedilen arâzi üzerine
yapılan binâ, dikilen ağaç sökülür veya kıymeti ödenerek arsa sahibinin olur. Binâ arsadan
kıymetli ise, gâsıp arsanın kıymetini ödeyerek mâlik olur. Bir kimse bir malı gasbetse, sonra
ondan bir başkası gasbetse, mâlik bunlardan dilediğine tazmin ettirmekte muhayyerdir. Gâsıp
malı birisine satsa veya hibe etse, mâlik bundan malı alır veya tazmin ettirir; bu kimse, gâsıba
rücu eder.
Gasp, zulüm, rüşvet, hırsızlık, kumar, fâiz, fâsid akid, haraç ve hıyânet yollarından biri ile
ve şarap, domuz semeni olarak ele geçtiği açıkça bilinen bir mal, o kimsenin mülkü olmaz.
Böyle olduğu iyi bilinen bir malı hediye, sadaka, mebî, semen ve ücret olarak almak, yemek,
kirâ ile kullanmak câiz değildir. Yalnız vârisin, mal sahiplerini bilmediği zaman, kendisine
miras kalan böyle malları alması helâl olur. Malın böyle olduğu iyi bilinmezse, herkesin
alması câiz olur. Bu malları ve kendisinde emânet olarak bulunan malları, kendi helâl malı ile
yahud birbirleri ile karıştırıp da ayıramazsa, buna mülk-i habîs denir. Mülk-i habîsi de
kullanmak, başkasına vermek câiz değildir. Bu habîs karışımdan verince, hangisinin
haramdan olduğunu bilmeyen kimseye almak câiz olur. Habîs malın mislini, misli yoksa eline
geçtiği gündeki kıymetini kendi helâl malından sahiplerine tazmin etmesi, ödemesi lâzım olur.
Tazminden sonra, bu habîs mülkünü kullanması câiz olur. Kendi helâl malı yoksa ödünç alıp
öder. Ödünç aldığını ödemeden habîs mülkü kullanamaz ve başkasına veremez ise de, satar
veya hediye ederse satın alana veya hediye edilene helâl olur. Habîs malın, sahipleri ve
vârisleri bilinmiyorsa hepsinin Müslüman fakirlere sadaka verilmesi lâzım olur.
Mülk-i habîs, tam mülk olmadığı için bundan zekât verilmez. Sadaka vermesi lâzım olan
habîs karışımı sadaka verirken, helâl malının zekâtı niyeti ile verse, zekâtı da vermiş olur. Bir
satışta semen (ödenecek para) gösterilmeden akid yapılıp da, semen olarak haram olduğu
bilinen şey verilirse, bu şey karşılığı alınan mebî helâl olur. Fakat haram olduğu bilinen veya
kendinde emânet bulunan şey semen olarak gösterilerek söz kesilir ve bu semen verilirse,
satın alınan mebî haram olur. Haram semene işaret edip, başka şeyi verirse veya başka
semene işâret edip, haram semeni verirse, mebî haram ve habîs olmaz.
Bir topluluktan, haksız yere bir vergi istenirse, kendine düşeni vermek câizdir. Vermeyip,
bunu kendisinden def etmek daha iyidir. Çünki zulmü hususunda zâlime yardım sayılır.
Elverir ki bu durumda kendisine düşen hisse ötekilere yüklenmesin. Yani bir köye beşyüz
altın haksız vergi konulsa, o köy halkından her biri bu vergiye iştirak etmek zorundadır.
Çünki vergi maktudur ve vermeyenlerin hissesi diğerlerine yüklenecektir. [Kaçak elektrik
kullanmak, muayyen sayıda kişinin kazanacağı imtihanlarda kopya çekmek de buna benzer.]
Maktu değil de, şahıslar üzerine konulan haksız vergiyi, sahte para ile ödemek veya üzerinden
herhangi bir şekilde atmak câizdir.
Zâlim bir kimse veya memur, polis, asker, hâkim vs. vâsıtasıyla başkasından temin edilen
mal gasp hükmündedir. Meselâ arsasını satmayan kimsenin arsasını, hükûmet kapısındaki
33
nüfuzlu tanıdıkları vasıtasıyla istimlâk ettirip, sonra buradan satın almak veya kendisine tahsis
ettirmek câiz olmaz (Tahtâvî, İbni Abidîn.)
Herhangi bir ihâlede şirketlerden birinin diğerlerine ihâleye girmemeleri için para vermesi
ve diğer şirketin bunu alarak ihâleden çekilmesi câiz değildir. İhâleye girme hakkı, satışı câiz
olan bir hak değildir. “Şer’î bir sebep olmadan bir din kardeşinin malını almak câiz
olmaz” (Bakara: 188). Hele aslında ihâleye girmek gibi bir niyeti olmayıp, sırf para almak
için girer görünmek hiç câiz değildir. Ayrıca satıcının malını değerinden ucuza satmasına
sebep olur. Satıcıya giderek malı almak için değil, alana gadr etmek için malın fiatını
arttırmak haramdır (Hamza Efendi, Bey’ ve Şirâ Risâlesi). Hatta ihâleye tek başına girip,
başkalarını bir şekilde sokmayıp, malı ucuza almak ve buna yardımcı olmak hiç câiz değildir.
2.İtlâf
a.İtlâfın Çeşitleri
İtlâf, başkasına ait bir malı tamamen veya kısmen telef etmek, ortadan kaldırmak demektir.
İtlâf mübâşereten veya tesebbüben olur. Mübâşereten (doğrudan) itlâf, bir kimsenin elbisesini
yırtmak gibidir. Bunu yapana fâil-i mübâşir denir. Tesebbüben (dolaylı) itlâf, bir şeyin telef
olmasına sebebiyet vermektir. Bir kandilin ipini keserek kandilin yere düşüp kırılmasına
sebebiyet veren kimse ipi ve kandili tesebbüben itlâf etmiştir. Burada da fâile mütesebbib
denir. Mübâşereten itlâfta fâili mesul tutabilmek için kusur mühim değildir. Ama tesebbüben
itlâfta mesuliyetten bahsedebilmek için fâilde kusur aranır. Meselâ elbiseyi yanlışlıkla yırtan
öder. Ama kandilin ipini yanlışlıkla kesen ödemez.
b.İtlâfın Şartları
Fiil, zarar, teaddî (hukuka aykırılık), illiyet bağı ve kusur, itlâfın unsurlarıdır. İtlâf fiili,
hırsıza yol göstermekte olduğu gibi sözlü de olabilir. İtlâf bazen de bir fiilde bulunmamak
şeklinde tezâhür eder. Mâil-i inhidâm (yıkılmaya yüz tutmuş) duvarı tamir ettirmeyip birisinin
malı telef olsa, duvarın sahibi mesuldür. İtlâftan söz edebilmek için teaddî, yani fiilin haksız
olması lâzımdır. Fiil, hukuka uygun ise itlâf mesuliyeti yoktur. Nitekim muhtesibin (hükûmet
görevlisinin) Müslümana ait şarap şişelerini kırması hâlinde itlâftan söz edilemez. Nitekim
“Cevâz-ı şer’î damâna mânidir” (Mecelle m. 91). Ancak sirke yapmak üzere elinde tutuyorsa,
İmam Ebû Yusuf’a göre öder. Fiil ile itlâf arasındaki illiyet bağı da mühimdir. Bir fiilde
mübâşir ile mütesebbib birleşirse, mesuliyet mübâşire aittir. Nitekim birisi bir kuyu kazsa,
diğeri de birisinin hayvanını bu kuyuya atsa, atan mesuldür. Kusur bahsinde şunu söylemek
gerekir ki, mübâşereten itlâfta kusur aranmaz. Ancak tesebbüben itlâfta kusurun varlığı
mesuliyet bakımından ehemmiyet taşır. Bu bakımdan umumî yola su döküp itlâfa sebebiyet
veren kimse kusurlu sayılır.
c.İtlâfın Hükmü
İtlâfta tazminat aynen gaspta olduğu gibidir. Yani mal mevcut ise aynen, değil ise misli
veya kıymeti ödenir. Maldaki noksanlık da tazminde nazara alınır. Menfaatler tazmine konu
olmaz.
d.Hayvanların Yaptığı İtlâf
Hayvanların itlâfı umumiyetle tesebbüben itlâfa girer. Hayvanların bir malı itlâf etmesinde,
hayvan sahibi ancak seyirci kalmak gibi kusuru varsa tazmin eder. Bunun hâricinde
hayvanların telef ettiği malları sahibi ödemez. Ancak sahibinin üzerinde bulunduğu atı
mahmuzlayarak malı çiğnemesi durumunda mübâşereten itlâf bahis mevzuudur. Tehlikeli
hayvanlarda da sahibi önceden ikaz edilmişse mesul olur. Bunun dışında hayvanlar sahibinin
kusuru olmaksızın başkasının malına zarar verse, meselâ otlamaya gidip gelirken başkasının
yoncalığına girseler, mesuliyet sözkonusu değildir.
e.Eşyanın Sebep Olduğu İtlâf
34
Binâ, mâil-i inhidam (yıkılmaya yüz tutmuş) ise, yıkıldığı zaman sahibi mesuldür. Bunun
için tekaddüm (önceden ikaz etmiş olmak) aranır. Başta böyle yapılmışsa veya sahibi bu hâle
getirmişse tekaddüm aranmaz. Bunun dışında kendiliğinden veya mecburî bir sebeple yıkılıp
başkasına zarar veren binâ ve eşyadan dolayı sahipleri mesul tutulamaz. Umumî yollarda
herhangi bir sebeple duran, alış-veriş yapan, izinsiz malını koyan kimse, bundan dolayı
meydana gelen zararları öder.
f.Başkasının İtlâfından Mesuliyet
Küçük çocuğun ve akıl hastasının mübâşereten itlâfından malvarlıkları nisbetinde
kendileri mesuldür. Malları yok ise, olunca öderler. Velîlerine tazmin ettirilmez. Bu kimseleri
itlâfa teşvik eden birisi varsa, tazmin mesuliyeti bu kişiye râcidir. Nitekim ikrah neticesinde
başkasının malını itlâf eden kimse de tazminle mükellef değildir. İkrah edene ödetilir.
İşçilerin itlâfından da işçi mesuldür; işveren mesul değildir. Ancak işveren işçiyi yanıltarak
itlâfa sebebiyet vermişse, işçi tazmin edip işverene rücu eder.
C.HAKSIZ İKTİSAP
Bir malın iktisabı (kazanılması) için hukukî bir sebep gerekir. Aksi takdirde haksız
iktisaptan (gayrı bi-hakkın iktisab) söz edilir. Böyle iktisap edilen şeyin geri verilmesi icab
eder. Nitekim “Bilâ sebeb-i meşru birinin malını bir kimsenin ahzeylemesi câiz olmaz”
Mecelle kâidesidir (m. 67). Borçlu olmadığı bir şeyi yanılarak vermek durumunda karşı taraf
bakımından sebepsiz iktisap vardır. Fâsid akid durumunda alıcı mebîyi iade etmeyip ondan
faydalanmaya devam ediyorsa, haksız iktisap sözkonusu olur ve bunun için ecr-i misl ödemesi
gerekir. Bir ücret konuşulmadan çalışan kimse; vakıf nâzırı; kirâladığı tarlasını mahsul geç
yetiştiği için geç teslim alan kimseler de ecr-i misle hak kazanır.
İki kişinin mallarının ayrılamayacak derecede birleşmesi hâlinde de sebepsiz iktisap vardır.
Toprak kayması sebebiyle iki tarlanın birleşmesi veya tavuğun başkasına ait bir inciyi yutması
gibi hallerde, değeri çok olan malın sahibi, az olanın kıymetini ödeyerek o mala sahip olur.
Âriyet alınan malın, sahibinin rızâsıyla rehin verilmesi hâlinde, mal, rehin alanın kusuru
olmaksızın helâk olursa, rehne bağlanan borç o malın kıymeti nisbetinde azalır.
Haksız iktisap ettiği malın kendisini, elde değilse mislini, misli yoksa eline geçtiği
gündeki kıymetini kendi meşru malından sahiplerine tazmin etmesi, ödemesi lâzım olur.
Sahibi ve vârisleri bilinmiyorsa fakirlere sadaka verilmesi lâzım olur.
D.KANUNDAN DOĞAN BORÇLAR
Bir takım borçlar tarafların iradesi söz konusu olmaksızın kanundan doğar. Bunun iki tipik
misali mehr, nafaka ve zekâttır.
1.Mehr ve Nafaka
Erkek, evlenirken zevcesine aralarında kararlaştırdıkları bir mikdarda mal veya para verir.
Buna mehr denir. Mehrin hepsi peşin (muaccel) veya hepsi veresiye (müeccel) yahud bir
kısmı peşin bir kısmı veresiye olabilir. Mehr, ölüm, boşanma gibi evliliğin sona erdiği
hallerde kadının rüçhanlı (diğer borçlara öncelikli) bir alacağıdır. Mehr konuşulmamış, hatta
verilmeyeceği kararlaştırılmış olsa bile kadın emsallerinin aldığı kadar mehr alabilir. Evli
erkeğin zengin bile olsa zevcesine, bir kimsenin küçük veya sakat çocuklarına, evlenmemiş
kızlarına, fakir anne ve babasına, çalışamayacak durumdaki fakir mahrem akrabâsına,
kölelerine, hayvanlarına nafaka vermesi kanunî bir borçtur. Evlilik nafakası erkek tarafından
kadına evlilik devam ettiği müddetçe ve boşanmada ıddet sona erene kadar ödenir. Kadın,
mehr ve nafakadan başka kocasından bir mal talep edemez.
2.Vergi
Zekât, harac, cizye, define ve mâden vergileri de kanundan doğan birer borçtur. Bunların
dışında İslâm devleti ihtiyaca göre vergi koyabilir. Bunları ödemek de şer’î ve kanunî
vecibedir.
35
a.Zekât
Zekât, her Müslümana, tam mülkü olan nisâb mikdarındaki zekâta tâbi malın, belli
zamanda, belli mikdarını zekât niyetiyle ayırıp, emredilen yerlere vermesi hususunda
yüklenmiş bir vecîbedir. Zekât mükellefinin tam ehliyetli, Müslüman ve hür olması gerekir.
Çocuk, deli ve köle, zengin olsalar dahi Hanefî mezhebinde zekâtla mükellef değildirler. Tam
mülk, meşru yoldan gelip kullanılması meşru olan mal demektir. Buna göre gasb, hırsızlık,
rüşvet, kumar, alkollü içki satışının semeni ve fâsid yoldan gelmiş mal zekâta tâbi olmaz ve
derhal sahiplerine iâde edilir. Zekât için tam mülk olmanın yanısıra, tasarruf edebilmek de
şarttır. Bundan dolayı mehr-i müeccel, mükâteb kölenin biriktirdiği para, hayat sigortalarında
biriken paralar ile ile gömülü olduğu yer bilinmeyen defineler nisâba dâhil edilmediği gibi,
zekâtı da verilmez.
Zekât mükellefiyetinden bahsedebilmek için zekâta tâbi malın belli bir mikdara ulaşmış
olması aranır ki buna nisâb denir. Zekât konusu malların, kişinin yeme, içme, giyinme ve
mesken gibi ihtiyaçlarının hâricinde ve iktisabının üzerinden de bir hicrî senenin geçmiş
olması (havelân-ı havl) şarttır. Satım ve karzdan doğan alacaklar da nisaba katılır ve hemen ya
da ele geçince geçmiş senelerle beraber zekâtı verilir. Senedsiz, şahidsiz veya inkâr edenin
elindeki alacakların sadece ele geçtikten sonra zekâtı verilir; geçmiş senelerinki verilmez.
[Kirâ, ücret, istisnâ akdinden doğan, ayrıca mehr, miras gibi alacaklar hak edilse bile ele
geçmedikçe nisaba katılmaz; ele geçtikten sonraki sene için zekâtı verilir. İmam Mâlik’e göre
her alacağın sadece ele geçince bir senelik zekâtı verilir, geçen senelerinki verilmez. İmam
Muhammed, senedi olsa bile müflisteki alacağın zekâtı verilmez diyor.] Sene içinde nisâbdaki
azalmalar nazara alınmaz; sene sonunda elde nisâbın üzerinde meblâğ varsa, kırkta biri verilir.
Ancak sene içinde nisâb hiç kalmazsa (malı sıfırlanırsa veya bütün malını kaplayacak kadar
borçlanırsa), eline yeniden nisâb geçince sene baştan işlemeye başlar.
Zekât, Kur'an-ı kerîmin ifadesine göre (Tevbe: 60) şu sekiz sınıftan bir kimseye verilir:
Fakir (nafakasından fazla ancak nisâb mikdarından az malı olan Müslüman), miskin (bir
günlük nafakasından fazla bir şeyi olmayan Müslüman), âmil (sâime hayvan, toprak mahsulü
ve şehre sokulan ticâret eşyasının zekâtını toplayan memur), müellefetü'l-kulûb (kalbleri
Müslümanlığa ısındırılacak kimse), rıkâb (efendisiyle anlaşma yapıp, bedelini ödeyerek
hürriyetini kazanacak mükâteb köle), gârim (borçlu ve bunu ödemekten âciz bulunan), fî
sebîlillah (Allah yolunda olan, cihâd ve hacca çıkıp muhtaç kalanlarla zengin olsalar bile ilim
öğrenenler, munkatı'), ibnü's-sebîl (kendi memleketinde zengin olsa bile bulunduğu yerde
malı kalmamış veya alacaklarını tahsil edemediği için muhtaç düşen kimse). Müellefetü'lkulûb, İslâmiyetin ilk zamanlarında vardı. Sonradan Müslümanlar güçlenince artık bu sınıfa
giren kimse kalmadığı görüldü. Nihayet bu hükmün zekâtın zenginlerden alınıp
Müslümanların fakirlerine verileceği meâlindeki Muaz hadîsiyle neshedildiği hususunda
Sahâbe-i kiram icma’ya vardı. Yeni Müslüman olanlara bu tertipten zekât verilebilir. [Şâfiî
mezhebinde zekât, sekiz sınıfın üçünden en az üç kişiye verilmelidir. Bulunduğu şehirde hak
sahibi varsa, başka şehre de gönderilemez. İmam Şâfiî ve Ahmed’e göre çalışıp kazanacak
durumda olana zekât verilmez.]
Zekât, gayrımüslime verilmez; usûl ve füru'a verilmez; koca hanımına veremez; ancak
İmâmeyn'e göre, zengin kadın fakir kocasına verebilir. Zengin adamın fakir küçük çocuğuna
verilmez. Hâşimîlere ganimetten hisse ödenmiyorsa zekât verilebilir. Zekât mutlaka fakirlere
verilir, câmi gibi hayır eserlerine verilemez. Ayrıca zekât ayn olarak verilir, deyn (borç)
olarak, meselâ bir alacak senedi olarak verilemez. Zekât verildikten sonra, alanın ehil
olmadığı anlaşılırsa, tekrar vermek gerekmez. Birkaç senelik peşin verilebilir. Fazla
verilmişse, sonraki seneye mahsup edilebilir. [İmam Mâlik’e göre, fakirdeki alacağını zekâta
saymak câizdir. İmam Ebû Yûsuf’a göre fakiri evde kirâsız oturtmak da zekât yerine geçer.
İmam Mâlik’e göre dede, nine ve torunlara zekât verilebilir.]
36
aa.Sâime (Hayvan) Zekâtı
Yılın yarısından fazlasını ahırda bakılarak geçiren hayvanlara alûfe (yemlenen) denir.
Bunlar ticaret için olmadıkça zekâta tâbi değildir. Senenin ekseri zamanında, yani yarıdan
fazlasında çayırda parasız otlayan dört ayaklı hayvanlar, üretmek ve sütünden istifâde etmek
için olursa buna sâime (otlayan) denir. Sâime hayvan sayısı, nisab mikdarı olduktan bir yıl
sonra zekâtı verilir. Yün için, taşımak için, binmek için olursa sâime denilmez ve zekâtı
verilmez. Deve, sığır, koyun ve keçinin, ayrıca binmek için değil de, çayırda üretmek için
besleniyorsa atın zekâtı verilir. Bunlardan her birinin ayrı ayrı nisâbı vardır. Koyunun kırkta
biri; otuz sığırda bir yaşında dana; beş devede bir koyun verilir. Zekât kendilerinden
verilebileceği gibi; istenirse değerleri kadar altın da verilebilir.
bb.Altın, Gümüş ve Para Zekâtı
Bir kimsenin ihtiyaç eşyası ve borçları dışında yirmi miskal (96 gr) altın veya ikiyüz
dirhem (672 gr) gümüş yahud da bu kadar parası bulunsa, bunların eline geçişinden itibaren
bir sene geçtikten sonra (havelân-ı havl) kırkta birini zekât olarak ayırıp bizzat kendilerinden
vermesi lâzımdır. Normalde uruz (altın, gümüş, ticaret malı ve hayvan dışında kalan menkul
mal) sayılan fülûs (metal paralar) ile kâğıt paraların, piyasada semen olarak tedâvülü yaygın
olduğu için zekâtı verilir. Bugün gümüş, para olarak kullanılmadığı ve gümüş eşyanın değeri
çok düşük olduğundan, kâğıt para ve ticaret eşyasının nisâbını hesaplamak için gümüşün değil,
altının değeri esas alınmalıdır. [Şâfiî mezhebinde kadınların ziynet olarak kullandıkları altın
ve gümüşün zekâtı verilmez.]
cc.Ticâret Malları Zekâtı
Her çeşit ticâret malının ticâret niyetiyle alınıp satılmasında da zekât vardır. Bu da altın ve
gümüş ile aynı nisâba göre, aynı yerlere ve kırkta bir olarak verilir; ancak burada havelân-ı
havl aranmaz. Zekât, ya ticâret mallarının kendisinden veya bunun alış fiatına göre kıymeti
kadar altın veya gümüş olarak verilir. Altın, gümüş ve ticâret eşyâsının zekâtı Hazret-i Osman
zamanına kadar hükûmet tarafından toplanırdı. Hükûmet toplamazsa mükellefler bizzat yerine
verecektir.
dd.Uşr (Öşür, Ziraat Mahsulü Zekâtı)
Bu zekât Kur’an-ı kerîm (Bakara: 267; En’âm: 141) ile sâbittir. Yağmur suyu veya nehir,
dere suyuyla sulanan, haraclı olmayan bütün topraklardan, meselâ mülk topraktan, dağdan,
ormandan ve vakıf topraktan çıkan şeylerden uşr alınır. Bir sa', yani takriben 4 litreden az
mahsûlün zekâtı verilmez. Her çeşit mahsûlden, mikdarı ne kadar olursa olsun İmâm Ebû
Hanîfe’ye göre zekât verilir; yani bunda nisâb aranmaz. Ancak İmâmeyn'e göre bu mahsûlün
bir sene dayanıklı ve beş vesk (250 litre) olması lâzımdır. Zenginler birinci, fakirler ikinci
görüşe göre uşr verir. Uşrun mikdarını sünnet-i nebevî tesbit etmiştir. Mahsûlün onda biri
zekât olarak verilir. Ancak hayvan gücü veya dolap, motor ile sulanan yerlerde bu mikdar
yirmide birdir. Uşr, mahsûl alındıktan hemen sonra, hayvan, âlet, gübre, ilaç ve işçi masrafları
düşülmeden hesaplanarak verilir. Tohumda ihtilâf vardır. Bal, pamuk, çay, tütün ile ipekçilik
için yetiştirilen dut ve satılmak için yetiştirilen asma yapraklarının uşru vardır. Zift, petrol ve
tuz için zekât yoktur; mâden vergisi ödenir. Evlerin bahçesindeki meyve ve sebzelerden, odun,
ot ve samandan uşr alınmaz. Uşrda, havelân-ı havl, yani mahsûlün alınmasından itibaren bir
senenin geçmesi şartı da aranmaz.
Uşrlu toprak kirâya veya âriyet verilmişse, uşrunu İmâm Ebû Hanîfe’ye göre toprak sâhibi,
İmâmeyn'e göre ise kirâcı verir. Müftâbih olan ikincisidir. Kirânın yüksek olduğu yerlerde
birinci, düşük olduğu yerlerde ikinci görüş tatbik edilir. Müzâraa şirketinde, toprak sahibi ile
ekici hisselerine düşenin uşrunu verir. Uşrlu toprak, sâhibi tarafından vakfedilse, bu toprağı
işleten uşrunu verir. Yıl içinde alınan her mahsulün ayrı uşru verilir. Hükûmet uşru almazsa
bile borç düşmez; arâzi sahibi bunu fakirlere tasadduk eder. Ancak Bezzâziye’deki bir kavle
göre, arâzi sahibi fakirse bir şey gerekmez; zenginse hükümdar bu meblâğı beytülmâlin zekât
37
(uşr) kısmına tazmin eder. Zengin arâzi sahibi kâdı, müftü, vaiz, Kur’an-ı kerîm hocası ve
şer’î ilim talebesi, gâzi gibi harac ehli ise harac fonundan; değilse hükümdar kendi cebinden
tazmin eder.
Devlet, kendi (mîrî) toprağını halka kirâya verse, ayrıca uşr alınmaz. Çünki kirâ (harac) ile
uşr bir araya gelmez; yani birisinin alındığı topraktan diğeri alınmaz. Uşr ile Osmanlılarda
harac arâzisinden alınan âşarın hiç alâkası yoktur. Harac (âşar) bir kirâ; uşr ise zekâttır.
Osmanlılarda mîrî olmayan arâzi mahsullerinden uşr toplanmıştır. Uşr, hasad zamanında ve
ayn olarak alınırdı. Son zamanlarda mîrî arâzînin çoğu, devlet tarafından vakfedilmiş veya
cumhuriyetten sonra (1925) bedelsiz olarak millete satılmıştır. Böylece her iki şekilde de uşrlu
olmuştur. Fukahâ, devletin, mîrî arâziyi bedelsiz olarak satmasını câiz görmediği ve
hükümdarın haracı almayıp toprak sahibine bağışlaması câiz olduğu için, bazıları Anadolu’da
arâzi mahsullerinden öşür lâzım olmadığı hususunda fetvâ vermişse de, doğrusu bunların
mülke dönüştüğü ve mahsullerin onda (veya yirmide) birinden fakirlere uşr verilmesinin
gerektiğidir. Çünki mahsul alınan arâzi, ya uşrlu veya haraclıdır.
b.Harac ve Cizye
Müslümanlarca fethedilip, gayrımüslimlerin elinde bırakılan topraklardan her sene harac
alınır. Bu meblağ mahsulün yarısını geçemez. Semâvî bir âfetle mahsul telef olsa, harac düşer.
Sahibi, haraclı toprağı, Müslümana satsa veya vakfetse dahi haracı verilir. Uşrlu bir toprak da
gayrımüslim tarafından satın alınsa haraclı hâle döner.
Cizye, gayrımüslimlerin İslâm ülkesinde emniyet içinde yaşamaları ve askerlik
yapmamalarının karşılığı olarak alınırdı. Kadın, küçük, müzmin felçli, çok ihtiyar kimse ve
din adamı gibi harbe katılamayacak olanlardan cizye alınmazdı. Cizye, önceki milletlerde de
vardı. Şu kadar ki, mikdarı, İslâm devletindekinden kat kat fazla idi. Cizye mikdarı, sulh
anlaşmasıyla; harb yoluyla fethedilen ülkelerde ise hükümdar tarafından tesbit olunurdu.
Mükellefler, zengin, orta halli ve fakir olarak her biri diğerinin yarısını veren üç sınıftı.
c.Defîne ve Mâden Vergisi (Rikâz)
Dârülislâmdaki mülk, sahipsiz ve vakıf arâzilerdeki define ve mâdenlerin beşte biri
beytülmâle ödenir. Bu, altın, gümüş, bakır, demir gibi ateşte eriyen ve şekillenen mâdenlerden
beşte birdir. Şehir, kasaba ve köylerdeki ev ve bahçelerde bulunan mâdenlerden bir şey
alınmaz. Petrol, zift ile çekilmeyi ve dövülmeyi kabul etmeyen elmas, kireç, tuz gibi
mâdenlerden devlet isterse vergi alır. Darülharbdeki mâden ve definelerden beşte bir ödenmez.
Diğer üç mezhebde define ile mâden ayrıdır. Şâfiîlere göre altın ve gümüş dışında hiçbir
mâdenden zekât alınmazken, Mâlikî ve Hanbelîlerde topraktan çıkan her şeyin zekâtı vardır.
Şâfiî ve Hanbelîler kırkta bir zekât öngörmüştür. Mâlikîler mâden kolay ve masrafsız elde
ediliyorsa beytülmâle beşte bir vergi verilir; değilse kırkta bir zekât tahsil edilir. Mâden
zekâtında İmâm Şâfiî'den gelen bir görüş sayılmazsa, dört mezhebde de havelân-ı havl, yani
iktisâbının üzerinden bir hicrî senenin geçmesi aranmaz. Hanefîler, burada nisâb da
aramazken, diğer üç mezheb farklı nisbetlerde de olsa nisâb aramaktadır. Mâlikî’nin iki
kavlinden birine göre Müslüman ve hür, Hanbelî’de zekât mükellefi (Müslüman, bâliğ, hür,
borçsuz) olmak da şarttır.
III.BORCUN SONA ERMESİ
A.ÎFÂ
Borcun îfâ edilmek suretiyle sona ermesi umumî kâidedir. Borcun aslının zamanında
yerine getirilmesine îfâ denildiği gibi, bunun mümkün olmaması hâlinde bedelinin
ödenmesine de kazâ denilmiştir. Nitekim “Aslın îfâsı mümkün olmadığı takdirde bedeli îfâ
olunur” (Mecelle, m. 53). Bunlar bugünki aynen îfâ ile dolaylı îfâ müesseselerine benzer.
Borcu borçlu ödeyebileceği gibi, vekil veya kefil de ödeyebilir. Alacaklı îfâyı kabulden
kaçınırsa, borçlu hâkime giderek borcunu hâkimin gösterdiği yed-i emine ödeyerek borçtan
38
kurtulur. Borçlunun seyahate çıkması hâlinde alacaklı kefil göstermesini isteyebilir; aksi
takdirde seyahatten men edebilir.
Malı olan kimsenin vâdesi gelmiş borcunu hemen ödemesi dinî ve hukukî bir vecibedir.
Haksız yere geciktirmesi kabahattir. Muaccel (peşin) borç hemen ödenir. Müeccel (veresiye)
borç ise eceli (vâdesi) gelince ödenir. Akidlerin nev’ine göre borçların ödenme zamanı da
değişir. Satım akdinde önce semen ödenir, sonra mebî teslim edilir. İcârede önce hizmet
verilir, sonra ücret ödenir. Bunun hilâfı taraflar tarafından kararlaştırılabileceği gibi, örf ve
âdete de itibar edilir. Îfâ yerini taraflar kararlaştırmamışsa, akid esnasında malın bulunduğu
yer îfâ yeridir. Para borçlarında, alacaklı için bir külfet veya masrafı gerektirmemek şartıyla,
borçlu borcunu dilediği yerde îfâ edebilir.
Borçlu, temerrüd ederse (borcunu yerine getirmekten kaçınırsa) bakılır: İmkânı olmadığı
için ödemiyor ve bunu isbat edebiliyorsa, kendisine uygun mühlet verilir. Ancak ödeme
imkânı (meselâ malı, parası) bulunduğu halde, ödemekten kaçınıyorsa, bu takdirde borcunu
yerine getirmesi istenir. Ödemezse tazyiken hapsedilir. Buna rağmen ödemekten kaçınırsa,
hâkim borçlunun mallarını menkullerden başlayarak haczedip satılmasına ve borcun
ödenmesine karar verir. Alacaklı, borçlusunu takip edip mahkemeye verebildiği gibi,
gerektiğinde alacağı nisbetinde malına el de koyabilir. Kendiliğinden ihkâk-ı hak (hakkını
alma) burada câizdir. Meselâ kirâ müddeti bittikten sonra, kirâcının kirâladığı evi teslim
etmeden kaybolması hâlinde, ev sahibi herhangi bir anahtarla evi açıp içeri girebilir; içeride
eşyâ varsa bunları bir yere koyarak evi teslim alır. Malı olduğu halde borcunu ödemeyen
adamın malından, alacaklısı alacağı kadar alabilir. Hazret-i Peygamber, kadının, kendisine
nafaka borcunu ödemeyen kocasının malından, onun haberi olmaksızın, nafaka mikdarı kadar
alıp kullanabilmesine izin vermiştir.
B.AKDİN FESHİ
Akdin herhangi bir sebeple feshedilmesi hâlinde, meselâ muhayyerlik varsa tarafların bu
akidden doğan borçları da sona erer. Tek taraflı fesih hakkı veren âriyet, vedia, karz, rehin,
şirket gibi akidlerde de fesih tarafların borcunu sona erdirir. Borcun yerine getirilmemesi karşı
tarafa fesih hakkı vermez. Taraflar anlaşarak akdi sona erdirebilir. Bu yeni bir akiddir ve ikâle
denir. Meselâ satım akdinde semen ve ardından mebî geri verilir.
C.ÎFÂ İMKÂNSIZLIĞI
Mevzuunun zâyi veya imkânsız olması durumunda akid infisah eder (bozulur) ve borç
sona erer. Malın, sahibinin kusuruyla helâk olması ile semâvî yoldan helâk olması arasında
borcun sona ermesi bakımından fark yoktur. Akid mevzuu helâk olunca, daha evvel alınmış
olan semen, ivaz da iade edilir.
D.TECDİD
Borç doğuran akid feshedilip, taraflar karşılıklı rızâlarıyla başka bir akidle borcu
yenileyebilirler. Buna tecdid denir. Böylece birinci akidden doğan borç sona erer. İkinci
akidle yeni bir borç doğar. Birinci akid kefâlete bağlanmışsa, kefilin mesuliyeti de sona erer.
Akidden sonra semenin değiştirilmesi, yahud arttırılması veya azaltılması ile tekrar pazarlık
yapıldığında ikinci akid muteber hâle gelir. Meselâ bir mal yüz kuruşa pazarlık edildikten
sonra yüzlük altına veya yüz on yahud doksan kuruşa pazarlık yapılırsa, ikinci akid muteber
olur. Bu bir tecdiddir.
E.TAKAS
Taraflar karşılıklı rızâ ile yekdiğerinden olan alacaklarını birbirine mahsub edebilirler. İki
borç, cins, vasıf ve vâde bakımından aynı ise, karşı tarafın rızâsı aranmaksızın takas
yapılabilir. Meselâ A’nın B’den 100 lira alacağı olsa, 100 lira da borçlansa, alacağını borcu ile
takas edebilir. Takas, mikdarı düşük olan borç nisbetinde yapılır; geri kalan kısım borç devam
39
eder. 100 lira alacağı, 50 lira borcu olsa, 50 lira için takas yapabilir; borç 50 liraya düşer. İki
taraf elinde emânet olarak bulunan mallar sebebiyle doğan borçtan dolayı takas yapılamaz.
F.İBRÂ
Bir alacaklı, borçlusundaki alacağından vazgeçtiğini tek taraflı bir irade beyanı ile
açıklayabilir. Buna ibrâ denir. İbrâ, umumî veya hususî olabilir. Yani bir kimseyi, bütün
alacaklarından ibrâ edebildiği gibi (ibrâ-ı âmm), muayyen bir alacaktan da ibrâ edebilir (ibrâ-ı
has). Her ikisine de ibrâ-ı iskât denir. Borçlusundaki alacağını aldığını ikrar etmeye de ibrâ-ı
istifâ denir. İbrâdan geri dönülemez. İbrâ ile kefâlet de sona erer. Bir kimseye “Bütün
haklarından beni ibrâ et!” veya “Bütün haklarını bana helâl et!” dese, hak sahibi bu hakları
biliyor ve ibrâ ederse, borçlu kurtulur. Bilmiyorsa İmam Muhammed’e göre kurtulmaz; İmam
Ebû Yûsuf’a göre kurtulur; fetvâ da ikinciye göredir. İbrâ, mevcut ve geçmişteki haklar için
muteber olur; gelecekteki haklar için hüküm ifade etmez. Gelecekteki haklarını da helâl veya
ibrâ etse bile, ibrâdan sonra doğan bir hak talep edilebilir.
Bir kimse bir başkasına “Bendeki haklarını helâl et” dese, o da “Helâl olsun” dese, buna
tahlîl veya ihlâl denir. Böylece ona karşı bütün borçlarından kurtulmuş olur. İsterse helâl eden
şahıs ondaki alacakların neler olduğunu bilmesin. Ancak bu tahlîl yalnız zimmete tealluk eden
haklar üzerinde olur. Mevcut aynî haklar üzerinde olmaz. Yani bu ibrâ, meşru sebeplerle
uhdesine geçirdiği haklarda muteber olur. Meşru olmayan yollarla eline geçirdiği ve aynen
iade etmesi gereken haklarda muteber olmaz. Buna göre bir kimse, bir başkasına bütün
haklarını helâl etse, onun zimmetindeki alacaklarını helâl etmiş olur. Elinde mevcut olan ve
gasp yoluyla almış olduğu malını ona helâl etmiş olmaz. Şu kadar ki, o mal, bu kişinin
mülkiyetine girmez. Sadece onun elinde emânet olarak kalır. Dolayısıyla o mal hakkında gasp
değil, emânet hükmü cereyan eder. İbrâ (helâl edilmek) ile sadece gasp günahından kurtulur.
Malı sahibine iade etme borcu devam eder.
G.ALACAKLI VE BORÇLU SIFATININ BİRLEŞMESİ
Birbirine vâris olanlar arasındaki borçlar, bunlardan birisinin ölüp, diğerinin ona vâris ve
dolayısıyla borca halef olması hâlinde sona erer. Meselâ bir kimse amcasına borçlu olsa,
amcası ölse, borçlu amcasına vâris olsa, borç miras hissesi mikdarında sona erer.
H.MÜRÛRIZAMAN (ZAMANAŞIMI)
Şer’î hukukta ne kadar zaman geçerse geçsin, hak ortadan kalkmaz. Nitekim “Tekâdüm-i
zaman ile hak sâkıt olmaz” (Mecelle m. 1674). Borç mevcudiyetini devam ettirir. Ancak talep
edilemez. Buna ıskâtî mürûrızaman denir. Mürûrızaman müddetlerini hükümdar tayin eder.
Osmanlılarda alacak, vedia, âriyet, miras dâvâları ile vakıf malların tasarruf, tevliyet ve
mukâtaasına dair dâvâlarda 15 senelik; mîrî arâzinin tasarrufuna dair dâvâlarda 10 senelik
ıskâtî mürurızaman müddeti tesbit olunmuştu.
IV.BORCUN NAKLİ (HAVÂLE)
A.HAVÂLENİN MAHİYETİ
Borcun, ödenmek üzere bir başkasına nakli câizdir. Buna havâle denir. Nitekim İslâm
tarihinde tüccarlar asırlarca bu yoldan istifade ederek poliçe sistemini kurmuş ve
kullanmışlardır. Havâle, borcun borçlunun zimmetinden başkasının zimmetine nakledilmesi
demektir. Havâle edene, havâle verene, yani borcunu başkasının zimmetine nakledene muhîl,
kendisi üzerine havâleyi kabul edip borcu ödemeyi üzerine alan havâle alıcısına muhâlün
aleyh, muhîlde alacağı olup ondan havâleyi alana da muhâlün leh denir. Bir kimse, borçlu
olmadığı birine, “Falan kimsedeki alacağımı sen al!” dese, havâle olmaz. Onu, alacağını
teslim almak üzere vekil etmiş olur.
B.HAVÂLENİN KURULUŞU
Havâle, borçlu, alacaklı ve borcun nakledileceği üçüncü şahıs olmak üzere üç kişi
arasında karşılıklı rızâ ile kurulur. Borçlu havâleyi veren, alacaklı alan, üçüncü şahıs da kabul
40
edendir. Borçlu ile alacaklı veya borçlu ile üçüncü şahıs anlaşıp, diğeri sonradan râzı gelirse
de olur. Ancak borç, havâle verenin rızâsı olmaksızın havâle edilirse, havâleyi kabul eden
ödediği meblâğı havâle verenden isteyemez. Havâleyi veren ile alanın akıllı olması, kabul
edenin ise, âkıl ve bâliğ olması şarttır. Fakat bu halde havâle veren ve alan çocukların
velîlerinin, sonradan izin vermeleri lâzımdır.
Havâle ile hem borç, hem de talep hakkı havâle verenden havâleyi kabul edene geçer.
Havâle veren borçtan kurtulduğu gibi, kefilin de mesuliyeti düşer. Havâle alan, havâle verenin
borçtan mesuliyetinin devamını şart koşabilir. Bu takdirde kefil olmuş olur. Havâle kabul
eden, borcu ödemedikçe, havâle verenden, ölmüşse vârislerinden isteyemez.
C.HAVÂLE OLUNABİLEN BORÇLAR
Ödemekten ve ibrâdan başka kurtuluş yolu bulunmayan ve deyn-i sahih denilen borçlar
havâle olunabilir. Kumar, rüşvet gibi borçlar havâle edilemediği gibi; zekât borcu ile rehin,
âriyet, emânet, müdârebe, şirket ve kirâya verilmiş olan mallar, sahih borç olmadığı için
havâle edilemez. Hak da havâle edilmez. Dolayısıyla ganîmet ve maaş alacağı ele geçmeden
mülk olmadığı için havâle olunamaz. Ancak gâzî veya maaş lehdarı, bir alacaklısını, hazineye
havâle edebilir. Satılan malın semeni, kirâ bedeli ve ödünç verilen mislî eşyâ sahih borç
olduğu için havâle olunurlar. Havâle olunan borcun cinsi ve mikdarı malum olmalıdır.
“Filanda olan alacağını, havâle olarak kabul ettim” dese, havâle sahih olmaz.
D.HAVÂLE ÇEŞİTLERİ
Havâle verenin havâle kabul edende parası olduğu bildirilmiyorsa, buna mutlak havâle
denir. Bu takdirde havâle kabul edenin havâle verene rücu (dönme) hakkı doğar. Havâle kabul
edenin zimmetinde, havâle verenin parası varsa ve borç bu paradan ödenecekse (banka çeki
gibi), buna da mukayyed havâle denir. Böyle bir paranın olmadığı anlaşılırsa, havâle bâtıl
olur. Kredi kartı ile alış-verişte, borç bankaya havâle olunmaktadır. Bu bakımdan fâizle para
çekmemek ve borcu zamanında ödemek şartıyla kredi kartı kullanmak câizdir.
E.MÜKERRER HAVÂLE
Havâle kabul eden bir kimse, bu borcunu, bir dördüncü kimseye ve hattâ havâleyi yapmış
olan birinci borçluya da havâle edebilir. Ancak bir borçlusunu, havâle yolu ile alacaklı olduğu
kimseye havâle edemez. Çünki havâlenin tekrarı, alacak şahsın değişmeyip, bu şahsa
ödeyecek olanların değişmesi hâlinde sahihtir. Bu sebeple tüccar bonosunun ciro edilip elden
ele dolaşması sahih değildir. Meselâ banka çeki yazmak, borcunu bankaya havâle etmek
demektir. Bu çeki alanın, bir başkasına ciro etmesi mümkün değildir. Çünki ödeyecek olan
(banka) değişmemekte, alacak olan değişmektedir. Şu kadar ki İmam Züfer’e göre,
alacaklının alacağı borç mukabilinde borçlusundan başka birinden mal alması sahihtir. Şâfiî
ve Mâlikî mezhebi de böyledir. (Bu ise bir defa ciroyu câiz gördükleri mânâsına gelir.)
F.BONO KIRMAK
Havâle kabul eden ile havâleyi alan uyuşarak, havâle olunan borçtan az veya çok verirse,
havâle verenden, bu ödediği mikdarı isteyebilir; havâle olunan mikdârı isteyemez. Dolayısıyla,
bankaların, tâcirlerin, bono, sened kırmaları câiz değildir. Çünki bankalar, bonoyu getirene az
para verip, bonoyu yazandan, bu mikdarı değil, bonoda yazılı daha çok meblâğı almaktadır.
Bono kırdırmak yerine, bonoyu üzerinde yazılı mikdardan kabul edip, bankanın bonoyu
verenden muamele, kâtip masrafı vs. adıyla bir mikdar ücret alması câiz olur.
Muhâlün leh (havâleyi alan), muhâlün aleyhi (kabul edeni) ibrâ ederse, havâleyi kabul
eden, muhîlden (havâle verenden) bir şey isteyemez. Fakat muhâlün leh (havâleyi alan),
muhâlün aleyhe (kabul edene) hediye ederse, muhâlün aleyh (kabul eden), muhîlden (havâle
verenden) havâle olunanı isteyebilir. Nitekim alacaklı, havâle kabul edene (meselâ tanıdığı
olup) borcun bir kısmını hediye etse veya havâle kabul eden havâle edilen borcu öderken
meselâ kredi kartına puan isabet etse bile, havâle verenden havâle edilen mikdarı isteyebilir.
41
G.SÜFTECE
Süftece şeklinde havâle yapmak, yani yolcuya borç verip, gittiği yerde falancaya
ödeyeceksin demek, sahih ise de tahrimen mekruhtur. Borç yolda tehlikeye uğrarsa alacaklı
malını bu tehlikeden böylece kurtarmış oluyor. Çünki, borçlunun, tehlike olsa da, borç telef
olsa da, gittiği yerde ödemesi lâzımdır.
H.HAVÂLENİN BOZULMASI
Havâle, kabul edendeki alacağın inkâr, ispat edememe gibi yollarla telef olması
durumunda (tevâ) yahud havâle verenin ve alanın havâleyi karşılıklı feshi ile bozulur.
V.ALACAĞIN TEMLİKİ
Hanefî mezhebine göre, alacak, yalnızca borçluya ve peşin olarak satılabilir veya hibe
edilebilir. Üçüncü bir şahsa velev peşin ve aynı mikdarda da olsa satılması câiz değildir.
Dolayısıyla alacağın temliki (senet ve çekin cirosu) câiz değildir. Çünki akdin konusunun
teslimi mümkün değildir. Alacak, ancak vasıyet, havâle, kabza vekâlet vererek hibe gibi haller
ile başkasına temlik edilebilir. Ancak Hanefîlerin dört büyük imamından Züfer’e göre nasıl ki
alacaklının alacağı borç mukabilinde borçlusundan mal alması sahihtir; borçlusunun
dışındakilerden alması da sahihtir. Bu borç alınamazsa satıcı alacağını müşteriden alır. Mâlikî
ve Şâfiî mezhebinde alacak, mikdarda tenkîsat (düşme) yapılmamak şartıyla üçüncü şahsa
satılabilir. Dolayısıyla borçlusunun kendisine verdiği senet, çek veya bonoyu başka bir
alacaklısına borcu karşılığında vermek veya çeki, senedi, bonoyu bir defalığına ciro etmek
İmam Züfer ile bu iki mezhebde câiz olmakla beraber, bono kırdırmak (üzerinde yazan
mikdardan aşağıya bozdurmak) bu mezheblerde de câiz değildir. Alacağın temliki, mikdarda
düşme yapmamak şartıyla, İmam Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e göre dârülharbde câizdir.
VI.AKİDLER
A.ALIM-SATIM AKDİ (BEY’ VE ŞİRÂ)
Bey’ satmak; şirâ satın almak demektir. Hukukta bey’ iki kişinin mallarını, rızâları ile
birbirlerine temlik etmeleri, yani değiştirmelerine denir. Türkçede satış sözü kullanılır. Şirâ da
alış demek olup, satana bâyi, satın alana müşteri denir. Bey’ (satım) akdinin dört rüknü
(unsuru) vardır: Bâyi (satıcı), müşteri (alıcı), mebî (satılan şey) ve semen. Bunlardan biri
eksik olursa, bey’den söz edilemez.
Satım akdinin sıhhati için tarafların hukuken ehil olması gerekir. Bu da öncelikle âkıl ve
bâliğ olmak demektir. Yedi yaşından büyük çocuklar, ancak velilerinin önceden verdiği izin
veya sonradan vereceği icâzet ile alış-veriş yapabilir. Malını israf ettiği için mahkeme
kararıyla hacr altına alınan sefihlerin alış-verişi de böyledir. Yedi yaşından küçük çocuklar
velî veya vasîleri izin verse bile alış-veriş yapamaz. Akıl hastaları da böyledir. Kölelerin alışverişi de efendisinin icâzetiyle sahih olur.
Bu sebeple velî veya vasîsinin izni olduğu bilinmedikçe çocuğa veya sefihe mal satmak
câiz değildir. Çocuk bakkaldan şeker, meyve gibi kendine yarar şey isterse, satmak câiz
değildir; velîsinin izin vermediği kabul edilir; eğer tuz, pirinç gibi şey isterse, satmak sahih
olur; velîsinin izin verdiği anlaşılır. Yedi yaşından büyük çocuk, başkasına vekil olabilir. Bu
sebeple müvekkili hesabına alış-veriş yapabilir. Anne-babası da “Git, bakkaldan iki kilo şeker
al!” diyerek ona vekâlet verebilir. Yedi yaşından küçük çocuk, ancak resul (haberci) olarak
alış-veriş yapabilir. Yani eline kâğıt yazarak veya bakkala telefon ederek tarif edilen malların
çocuk vâsıtasıyla gönderilmesi istenebilir.
Her çeşit bey’in sahih olması için kısaca ve umumiyetle şunlar aranır: Alıcı ve satıcı aynı
kimse olmamalıdır. Bir kimse hem satıcıya, hem alıcıya vekil olarak kendi kendine satış
yapamaz. Taraflar akıllı olmalıdır. Taraflardan biri çocuk ise velî veya vasînin izni şarttır.
Akid yapılması, yani birinin icabda bulunup (teklif edip), karşısındakinin ayrılmadan önce bu
42
teklifi kabul etmesi, yani söz kesilmesi şarttır. Mebî satıcının meşru, malum ve mevcut malı,
semen de meşru mal veya para olmalıdır.
1.İrade Beyanları
Alış-verişin mün’akid olabilmesi (kurulabilmesi) için, bey’in sahih olması için icap ve
kabul denilen ve bu iş için kullanılması âdet olan sözlerin söylenmesi veya hiçbir şey
söylenmeksizin malların karşılıklı alınıp verilmesi (teâti edilmesi) gerekir. Alıcı ve satıcıdan,
râzı olduğunu hangisi önce söylerse, buna icap; ikincisinin sözüne de kabul denir. Taraflardan
birinin icapta bulunması, yani teklif etmesi; karşısındakinin de onu ayrılmadan önce kabul
etmesi, yani söz kesilmesi şarttır. [Dolayısıyla meselâ gazetelerde, radyolarda yapılan satış
ilânları, bey’ sayılmaz. Talip olanlar gelip, satın alınca, bey’ kurulmuş olur.] Bir kimse, iki
kişiye, şu malımı size şu kadara sattım dese, yalnız birisi kabul etse, bey’ mün’akid olmaz,
kurulmaz.
Akid, karşılıklı rızâyı gerektirdiğinden, kabul beyanının icaba uygun olması gerekir.
Akidden sonra, tarafların semenin değiştirilmesi veya indirilmesi hakkındaki rızâları ile
önceki akid değil, bu yeni akid muteber olur.
İrade beyanının ciddî olması gerekir. İkrah (zorlama) ile yapılan akidler (nikâh, talâk ve
ıtk hariç) Hanefî mezhebine göre fâsiddir. İmam Züfer’e göre askıdadır; sonradan ikrah edilen
icâzet verirse muteber olur. Mâlikî mezhebine göre bağlayıcı değildir. İkrah edilen isterse
akdi bozar. Şâfiî mezhebine göre ise hiç muteber değildir.
Şaka ile yapılan akidler görünüşteki hâliyle muteberdir. Taraflar satıştaki hakikî
maksatlarını üçüncü şahıslardan gizlemek istedikleri takdirde, muvâzaalı satış (telcie satışı)
mevzubahistir. Meselâ bir kimse satmak niyeti olmaksızın, tarlasını bir sebeple önceden
anlaştığı birine satmaktadır. Böyle satışlar görünüşteki hâli ile muteberdir. Ancak taraflar
muvâzaayı isbat ederek akdi feshedebilir. Nitekim düşman ve gâsıpların haksız
müdahalelerinden korunmak üzere yapılan muvâzaalı satışları, hukukçular muhayyerlik
şartıyla satış addederek, gerektiğinde satıcının tekrar malını alabilmesine imkân tanımışlardır.
Telcie, sığınmak demektir. Burada tarafların muamelenin hakikati hakkında ayrı ayrı
yaptıkları ikrarlar tescil edilip; buna dair vesikalar güvenilen üçüncü bir şahsa emânet olunur.
İleride bir nizâ ortaya çıkarsa, bunlar meseleyi açıklığa kavuşturur. Ancak böyle satışlar bazen
de bazen vâris veya alacaklıları zora sokmak için yapılır. Bu takdirde mağdurlar muvâzaalı
olduğunu isbat ederek akdi bozdurabilir. Bazen de satış bedelinde muvâzaa olur. Taraflar
bunu dışarıya farklı olarak gösterebilirler. Burada akid gösterilen bedel üzerinden muteberdir.
Daha ziyade şuf’a hakkını iptal etmek için yapılan bu akidlerde, muvâzaa ispat edilirse, akid
ve şuf’a gerçek bedel üzerinden muteber olur. Bazen de akid taraflarında muvâzaa vardır. Bu
takdirde akdin tarafının gerçek taraf olmadığı (nâm-ı müsteâr olduğu) ikrar veya başka
delillerle ispatlanabilir.
Hatâ ile yapılan beyanlar hakkında şunlar söylenebilir: Meselâ bir kimse antika
zannederek âdi bir halı satın almış olabilir. Bu akid sahihtir. Satıcı aldatmışsa veya alıcı malı
görmeden almışsa yahud gizli bir ayıp ortaya çıkarsa sonradan muhayyerlik hakkı vardır.
İrade beyanındaki açık hatâ ise nazara alınır. Akid yapılırken kasdını ya açık olarak söyler
veya karine ve delillerden açıkça anlaşılabilir. Meselâ yakut kasdıyla cam yüzük; pirinç
kasdıyla buğday almışsa akid kurulmuş olmaz. Bu kısrağı sana şu kadara sattım dese, halbuki
beygir olsa iki taraf için de akdi bozmak mümkün değildir. Çünki mebî ortadadır. Mal ortada
değil ise veya körlük, karanlık gibi sebeplerle alıcı malı muayene edememişse ve sonradan
mal akidde söylenen vasıfta çıkmamışsa, alıcı akdi bozmakta muhayyerdir. Mücevherciler
çarşısından mücevher alan kimse, akide söylemiş olsa bile, sonradan adi taş veya cam çıkması
hâlinde hatâ sebebiyle akdi feshedebilir. Çünki bu çarşının ismi burada mücevher satıldığına
delâlet eder. Yarış atı olmakla tanınmış bir atı bu kasdını söylemeksizin satın alsa, at yarış atı
çıkmasa hatâ vardır ve akdi feshedebilir.
43
Hîle ile yapılan akidler karşı tarafa fesh hakkı verir. Alıcı veya sahte para gibi hallerde
alıcı akdi bozabilir. Akide hîle, hıyânet, neceş (müşteri kızıştırma), tağrir (aldatma) veya
tedlis (ayıbın gizlenmesi) suretinde olur. Malı 10 liraya aldım dese, halbuki beş liraya almış
olsa hıyânet vardır. Alıcı akdi gabin sebebiyle bozabilir. Neceş günah olmakla beraber, alıcıya
akdi bozma hakkı vermez. Fiyat veya vasıfta tağrir bahis mevzuu ise, alıcının muhayyerliği
vardır. Satıcı “Bu mala şu kadar verdiler, vermedim” demiş ise veya sütü bol görünsün diye
hayvanı birkaç gün sağmayarak satmak hâlinde alıcı dilerse gabin veya ayıp sebebiyle akdi
bozabilir. Malın ayıbı gizlenmişse alıcının ayıp muhayyerliği vardır.
Kabul edilen şeyin, icaptakinin aynısı olması ve mebî ile semenin tamamının kabul
edilmesi lâzımdır. Kabul, icaba benzemezse, yeni bir icap olur. Diğeri bunu kabul ederse,
ikinci bir sözleşme yapılmış olur. Teklif eden, kabulden önce teklifi değiştirebilir. Müşteri
kabul ederse câiz olur. Müşteri, bâyinin teklifinin bir kısmını kabul etse, akid sahih olmaz;
bâyinin tekrar o kısım için “Verdim” demesi veya önceden, o kısmın semenini ayrıca
söylemiş olması lâzımdır.
a.Götürü satış
Yalnız bir tarafın veya her iki tarafın da icap veya kabul beyanında bulunmayıp, fiyatı
belli malı veya semenini teslim etmekle de bey’ tamam olur. Buna götürü satış, bey’ bi’t-teâti,
muâtât, cüzâfen satış da denir. Bâyi “Bu malı bin liraya sana sattım” dese, müşteri de bir şey
söylemeden alsa, câiz olur. Bâyi malı verse, müşteri parasını verse, hiçbir şey söylemeden
akid câiz olur. Ekmek, gazete gibi kıymeti malum bir şeyi, bâyi verse, müşteri alsa, bir şey
söylemeseler, akid sahih olur. Dolmuşa, otobüse binmek de böyledir. Müteaddid malların
fiyatlarını ayrı ayrı bildirip veya bildirmeksizin fiyatların toplamı söylenerek, hepsini sattım
demek sahihtir; müşterinin hepsini alması lâzım olur. Babasıyla bakkala giden küçük çocuk,
alınıp henüz parası ödenmeyen şeyi yese, fiyatı belli ve karşı tarafın satışa râzı olduğu
bilindiğinden câizdir (İbni Âbidin, Bey’ bahsi). Götürü satış İmam Şâfiî’ye göre câiz değildir.
Bakkala, “Otuz liradan üç kilo patates tart!” dese; bakkal da, bir şey söylemeyerek tartsa,
akid yapılmış olur. “Bu hayvan üzerindeki odun yükü kaçadır?” dese, “On liradır” dendiğinde
de, “Evime sür!” dese, odun eve boşaltılıp semen verilmedikçe, bey’ akdedilmiş olmaz. Çünki,
o zamana kadar icap ve kabul beyanı olmadığı gibi; teâtî olmadığı için götürü satış da yoktur.
Kilesi bir liralık buğdayın satıcısına beş lira verip “Bana beş kile buğday ver!” dese, o da
verse akid tamamdır. Ama “Bana beş liralık et ver!” dese, kasap da kesip tartsa, eti teslim
almadıkça akid tamam olmaz, çünki etin her yeri aynı değildir. Alsa bile muhayyerdir.
Sağır ve dilsizlerin işaret-i ma’hûdeleri (bilinen işaretleri) ile alış-veriş yapmaları sahihtir.
Mâlikî mezhebinde sağır-dilsiz olmayanların da işaretle alış-veriş yapması sahihtir. Sükût,
icap veya kabul yerine geçmez.
b.İrade beyanlarının şekli
İcap ve kabulün karşısındakinin anladığı lisanla ve mâzi (di’li geçmiş) siygasıyla
söylenmesi lâzımdır. İcap ve kabulün ikisi de, o yerde âdet olan kelimelerle ve mâzi şeklinde
olunca, tarafların satım akdine niyet etmeleri lâzım değildir. Biri mâzi, diğeri alırım veya
satarım gibi müzâri (şimdiki, gelecek ve geniş zaman) siygasıyla söylenirse yine böyledir.
Ama ikisi de müzâri siygasıyla söylenir ve hâl (şimdiki zaman) kasdedilirse, akid kurulur;
istikbal (gelecek) kasdedilirse kurulmaz. Alacağım satacağım gibi vaad mânâsına gelen
müstakbel siygasıyla bey' akdi kurulmaz. “Sat!” ve “Satın al!” gibi emir siygasıyla da bey'
akdi kurulmaz. Müşteri “Şu malı bana şu kadar kuruşa sat!” deyip, satıcı da “Sattım” dese
Hanefî’ye göre bey' akdi kurulmaz. Diğer üç mezhebde kurulur. Fakat satıcı “Bu malı şu
kadar kuruşa al!” deyip, müşteri de “Aldım” dese bey' akdi kurulur. Müşteri, “Filân malını şu
fiyata, bana sattın mı?” diye sorsa, bâyi de, “Evet” dese, bey’ sahih olur. Ancak evet yerine
işaret etse, meselâ başını ileri eğse, müşteri de aldım dese câiz olmaz. Sual şeklinde teklif de
44
olmaz. “Şu malı bana şu kadar liraya satar mısın?” diyene, bâyi “Sattım” dese, akid sahih
olmaz; müşterinin kabul ettim demesi lâzımdır.
c.Yazılı akid
İrade beyanları şifâhen (sözlü) olabileceği gibi, bir taraftan veya iki taraftan mektup
(yazışma) ile veya adam göndererek de olabilir. Bir kimse muayyen bir malını, şu kadar liraya
sattığını birisine mektupla bildirse, o da mektubu okuyunca, kabul ettim dese veya kabul
ettiğini mektupla bildirse bey’ sahih olur. Mektup gitmeden veya gidip de kabul edilmeden
önce, birinci yazan vazgeçerse, bey’ bozulur. Mektup “Falan malını bana şu kadar liraya sat!”
gibi emir siygasıyla yazılmış ve satıcı “Sattım” diye cevap verse bile, akid olmaz; müşterinin
kabul ettim diye tekrar cevap yazması gerekir. İcap ve kabul, telgraf ve telefon ile dahi
olabilir.
d.Akidde vekâlet
İrade beyanları, bir taraftan veya iki taraftan adam göndererek de olabilir. Dellâl
(komisyoncu), mal sâhibinin izni ile malı sattığı zaman, komisyon ücretini müşteriden değil,
bâyiden alır; çünki, hakikatte malı satan kendisidir. Eğer komisyoncu, bâyi ile müşteri
arasında aracılık yapıp, malı bâyi satarsa, komisyon ücretini, âdete göre bâyi veya müşteri
yahud her ikisi ortaklaşa verirler.
e.Meclis birliği
Akdin in’ikadı için meclis birliği de şarttır. Yani tarafların birbirine uygun irade
beyanlarının aynı mecliste sâdır olmuş olması lazımdır. Satışı teklif eden, öteki kabul etmeden
önce vazgeçerse veya cevap verilmeden ikisinden biri kalkıp giderse veya bâyi vefat ederse,
icap geçersiz olur. İcaptan sonra taraflar ayrılsa veya başka bir mevzuyu müzâkere etseler,
sonra kabul beyanı sâdır olsa, akid in’ikad etmez. Satıcı icaptan rücu ederse, sonraki kabul
muteber olmayacağı gibi, icabın yenilenmesi hâlinde de ikinci icap muteberdir. Bir kimse,
yanında bulunmayan birine “Malımı sattım!” dese, işitenlerden biri gidip ona söylese, akid
olmaz. Fakat satıcı, ona birini gönderip, o da kabul etse, akid sahih olur. Gönderilen adama
resul veya haberci denir. Şâfiî ve Hanbelî mezhebine göre, akid meclisinde taraflar,
birbirinden ayrılana kadar akdi bozmakta muhayyerdirler. Mâlikî mezhebinde meclis
muhayyerliği yoktur. Hanefî’de taraflar şart ederse meclis muhayyerliği vardır. Yani baştan
şart etmeleri hâlinde, akid yapıldıktan sonra taraflar başka mevzuyu konuşmaya geçmeden
veya birbirlerinden fiilen ayrılmadan rücu etme hakları vardır.
f.Akdin İsbatı
Akid, ikrar veya iki şâhid gibi usulüne uygun delillerle isbat edilebilir. Bir kimsenin kendi
yazdığı yahud bir kâtibe yazdırıp da imzâlı veya mühürlü olarak başkasına vermiş olduğu
deyn (borç) senedi, usul ve âdete uygun olarak yazılmış ise, akdin isbatı için kâfidir. Borçlu,
senedin kendisine ait olduğunu söyleyip de, seneddeki borcu inkâr ederse, inkârı kabul
edilmez; ödemesi lâzım olur. (Mecelle 1609). Senedin kendisine ait olmadığını söylerse,
yazısı karşılaştırılıp kendisine ait olup olmadığı tahkik edilir. Her türlü akdin yazılı yapılması
(yani senede bağlanması) sünnet ise de, akdin sıhhati için şart değildir.
g.Satışın şarta bağlanması
Taraflar, akid esnâsında akdin gereklerinden olan şartları dermeyan edebilirler. Meselâ
semeni ödeyinceye kadar satıcının malı hapsetme şartı muteberdir. Satıcının alıcıdan kefil
göstermesini istemesi gibi akdin gereklerini teyid eden şartlar da böyledir. O beldede örf olan
şartlar da muteberdir. Satın alınan kürkü kaplamak gibi. Bâyi’nin, sözleşme yerindeki bir malı
veya bir adamı göstererek, “Bunu rehn veya kefîl isterim” demesi câizdir. Müşteri kabul
etmezse, bey’ sahih olmaz.
Bunun dışında şartlı satış iki türlü olur: Akdin ta’likî veya infisahî şarta bağlanması veya
akdin takyidî şarta bağlanması.
45
Akdin ta’likî veya infisahî şarta bağlanması câiz değildir. Falan şey olursa veya olmazsa,
bu malı sana sattım veyâ senden aldım şeklindeki şarta bağlı satış bâtıldır.
Akdin sıhhati, tarafların bir fiiline bağlanırsa, buna takyidî şart denir. Takyidî şart câiz
(mülâyim), lağv veya müfsid olabilir.
1-Akidde muhayyerlik şartı koşmak câizdir, câiz olan şart yerine getirilir.
2-Akdin gerektirmediği, fakat taraflardan birisine faydası olmayan şart lağvdır, geçersizdir;
akid ise muteberdir. Müşterinin başkasına satmaması veya satması veya hibe etmesi yahud
başka şehirde satması, hediye etmemesi, çayıra salıvermemesi, kesmemesi, binmemesi, kendi
yememesi, evi yıkması gibi şartlar lağv olur.
3-Taraflardan birisine faydalı olan şart müfsid olup, akdi de fâsid kılar. Bir ay binmek
şartıyla arabasını satmak gibi. Evini, ölünceye kadar içinde oturmak veya ölünceye kadar
müşterinin kendisine bakması şartı ile satmak fâsid olur. Bu şart ile evini hediye etmek câizdir;
evi teslîm ettikten ve alan, ona bakmağa râzı olduktan sonra, geri alamaz. Kadının, kendini
veya kızını nikâh etmesi şartı ile, bir malı tekrar kendisine satması şartı ile, arsanın hepsinin
vergisini müşterinin ödemesi şartı ile yarısını satması, müşteriye olan borcundan ödenmemek
şartı ile satmak, ağaçtaki meyveyi bâyi toplaması, buğdayı un yapması, mebîyi bir müddet
müşteriye teslim etmemesi, peşin olan semeni vermeden önce mebîyi teslim etmesi, peşin
olan semenin başka şehirde verilmesi, satılan evde bâyinin bir müddet oturması, evi mescid
yapması, malı bir müddet sonra teslim etmesi, müşterinin bâyiye birşey satması veya borç
vermesi ya da hediye etmesi veya satması, bâyi’ kumaşı diktikten sonra vermesi şartı ile satış,
fâsiddir. Hayvanı gebe olması, kavun ve karpuzu tatlı olması şartıyla, kuşu, güzel ötmek
şartıyla satmak da fâsiddir.
Şartın bir başkasına faydası varsa, yine fâsid olur diyen hukukçular da vardır. Fâsid şart,
sözleşmeden sonra yapılırsa, İmâmeyn’e göre câiz olur. Fetvâ böyledir. Fâsid olan şart,
sözleşmeden önce bildirilip, sonra bu şart üzerine sözleşilirse, bey’ fâsid olur. Akidden önce
fâsid şartı vaad edip, akid yaparken söylemezler ve akidden sonra vaadini yaparsa, bey’ fâsid
olmaz. Bâyi, müşterilere ayrıca hediye vereceğini akidden evvel haber verip, akid esnâsında
şart etmezler ise, akidden sonra bu va’dini söylemesi ve yerine getirmesi câizdir. Fakat
müşteriler arasında piyango çekerek, hediyeyi yalnız kazananlarına vermek kumar olur.
Semene mahsub edilmek, akid bozulursa karşı tarafta kalmak şartıyla pey ve pişmanlık
akçesi (kaparo) verilmesi veya akdin zamanında ifa edilmemesi hâlinde ceza ödemeyi baştan
şart ve taahhüt etmek câiz değildir. Akid bozulursa veya ifa edilmezse, alacaklı bunu talep
edemez, aldıysa iade eder. Çünki borç zamanında ödenmezse alacaklı hemen icrâya
başvurabilir. Gerekirse borçlunun bu kıymette bir malına el koyabilir. “Sattığın koltuk
takımını şu tarihe kadar teslim etmezsen, şu kadar ceza ödeyeceksin” gibi bir şart böyledir. Su,
elektrik, havagazı, telefon, kredi kartı faturalarını zamanında ödemeyip gecikme fâizi vermek
de böyledir. Ancak satım akdi yapılıp, kaparo birinci taksit olarak verilmiş ise, alıcı da satıcı
da geri dönemez; kaparoyu isteyemez. Geri kalan alacağı için icrâya başvurur. Malı da o
zamana kadar elinde tutabilir.
Hanbelî mezhebinde akid sahih olursa semene mahsub edilmek, sahih olmazsa satıcıda
kalmak üzere verilen paraya urbûn denir. Bu bakımdan akid zamanında îfâ edilmezse veya
bozulursa karşı tarafa bir meblâğın cezâî şart (gecikme fâizi) olarak ödenmesinin önceden şart
koşulması veya alıcı vazgeçerse kaparonun satıcıda kalması şartı Hanbelî mezhebine göre
câizdir. Bin lira peşinat verip mal alsa, zamanında geri kalanı ödemese ve malı almaktan da
kaçınsa, üç mezhebde satıcı geri kalan alacağı için icrâya müracaat eder. Parayı alana kadar
da malı elinde tutabilir. Hanbelî’de satıcı akdi feshedip bu parayı alabilir. İcrâ dairesindeki
işlerin uzun sürmesi ve yüksek enflasyon gibi haller sebebiyle zarara uğramak mevzubahis ise
Hanbelî mezhebi taklid edilebilir. Dört mezhebde de alacağın her zaman altın üzerinden
kıymeti istenebilir. Nitekim 1340/1924 tarihli Mecelle tâdil çalışmalarında bu hususta akdi de
46
şartı da muteber kabul eden, öte yandan akdin ifa edilmemesi durumunda kaparonun geri
verilmemesini câiz gören Hanbelî görüşü kanunlaştırılmak istenmişti.
Akdin şarta bağlanması hususunda Mâlikî mezhebi Hanefî gibidir. İbni Şübrime’ye göre
yukarı hallerde şartlar da akidler de câizdir. İbni Ebî Leylâ’ya göre şartlar bâtıl, akidler câizdir.
Süfyan Sevrî’ye göre akid de, şart da geçersizdir. İmam Ahmed ve bazı Mâlikîler akdin haram
olmayan her türlü şarta bağlanmasını câiz görür.
h.İkâle
İcap ve kabulle akid kurulduğu gibi, tarafların rızâsıyla da akid bozulabilir. Buna ikâle
denir. Bunun için meclis birliği ve mebînin alıcının elinde mevcut olması şarttır. İkâle, yeni
bir akid sayılır.
i.Satış yapma mecburiyeti
Kimse malını satmaya veya başkasının malını satın almaya zorlanamaz. Şu kadar ki, bir
kimseye zarurî lâzım olan malı ona satmak vâcibdir. Tek ekmek fırınının olduğu yerde, fırıncı
bir kimseye ekmek satmamazlık edemez. Şüf’a akdi, istimlâk, halt ve tağyir gibi hallerde de
satış yapma mecburiyetinden bahsedilir.
2.Mebî
Bey’ akdinin mevzuu olan (satılan) maldır. Akdin sıhhati için, mebînin mevcud, teslimi
mümkün, makdur (ölçülebilir), mütekavvim (hukukî kıymeti hâiz), meşru ve müşterinin
malumu olması lâzımdır. Dolayısıyla meselâ bir ağacın hiç belirmemiş olan meyvesinin; bir
tarlanın hiç belirmemiş olan ekininin; denizden tutulmamış balığın; bir buğday tanesinin satışı
muteber değildir.
Saç, kan gibi insan uzuvları; eti yense bile hayvanın kanı; hayvan leşi hukuken meşru mal
değildir. Müslüman için şarap ve domuz da böyledir. Dârülislâmda müslümanlar arasında
İmâmeyn’e göre her çeşit alkollü içkinin alınıp satılması bâtıldır. İmam Ebû Hanîfe’ye göre
sadece üzüm ve hurmadan yapılan şarap, rakı gibi içkileri satmak bâtıldır, bunun dışındakileri
satmak câizdir. Fetvâ da böyledir. Şarap yapan müslümana veya zimmîye üzüm ve şıra
satmak tenzihî kerâhetle câizdir. İmam Ahmed’e göre değildir. İmam Ebû Yûsuf, şarap alım
satımında müslümanın zimmîyi vekil etmesini câiz görür. Afyon satışı câizdir, çünki ilaç
yapımında kullanılabilir. Domuzun hiçbir yeri mal değildir. Domuz kılını, iğne yerine
kullanıp ayakkabı dikmek zarurî olunca, yani dikecek başka birşey bulamazsa, kullanması ve
parasız mâlik olamazsa, satın alması câiz olur. Leş yağı (vedek), bevl (idrar), insan sütü ve
şarabın, tıpta ve sanâyide kullanılmaları da böyledir. İmam Muhammed’e göre bu kadar kıl
temizdir. Gayrımüslim de olsa, insan kılını, herhangi bir uzvunu, bevlini, necâsetini satmak
bâtıldır. Kullanmak da câiz değildir. Yalnız, insan necâseti kullanılabilir ve toprakla karışık
olarak satılabilir. Hayvan pisliklerini satmak, gübre ve yakacak olarak kullanmak câizdir.
Ümmü veled olan (efendisinden çocuk doğuran) câriyeyi satmak bâtıldır. Köpek satışı da
İmam Ebû Hanife ve Mâlik’e göre kerahetle câizdir; diğer iki imama göre sahih değildir.
Mekke evleri İmam Ebu Hanife ve Ahmed’e göre satılamaz, kiraya verilemez; Mâlik ve
Şâfiî’ye göre câizdir. Kadın sütünün satılması İmam Şâfiî ve Ahmed’e göre câizdir.
Tabib-i müslim-i hâzık (Müslüman mütehassıs hekim) şifâ vereceğini ve başka ilâcı
olmadığını söyleyince, insan sütü, kanı ve idrarı ile leş ve şaraptan tedâvide faydalanmak, kan
vermek, organ nakletmek, bu durumlarda leş ve şarabı satın almak câiz olur. İnsan uzvunu
satmak, bağışlamak, ödünç vermek, kirâlamak, vakfetmek, vasıyet etmek hiç câiz değildir.
Zaruret olunca organlarının muhtaç olana verilmesine müsaade etmek meşrudur. Leşin
derisini tabaklanmadan satmak bâtıldır. Tabaklandıktan sonra câizdir. Leşin kemikleri,
sinirleri, boynuzu, tüyü, kılı ve fildişi satılabilir ve kullanılabilir. Domuzdan başka eti
yenmeyen hayvanlar, tezkiye edilince (boğazlanınca veya avlanınca) derisi ve eti temiz olup,
ancak (meselâ kemik, yağ ve derileri) faydalı olduğu zaman satmak câizdir. Fakat yenmesi ve
47
kedi, köpek gibi hayvanlara yedirilmesi yine câiz olmaz. Haşerât ve balıktan başka deniz
hayvanları da böyledir. Dolayısıyla yengeç ve kurbağa gibilerin satışı câiz değildir. Şarap
veya domuz satın alınmışsa, şarap sirke yapılır veya dökülür; domuz serbest bırakılır.
Kovandaki arıyı, ipek böceğini ve tohumunu, sülüğü, av köpeğini, avcı kediyi, kuşu, fili,
maymunu ve faydası olan her hayvanı satmak sahihtir. Kurtlanmış, bozulmuş eti satmak
bâtıldır. Kokmuş eti satmak fâsiddir.
Mülkü olmayan şeyi satmak bâtıldır. Meselâ, havadaki kuşu, denizdeki balığı
yakalamadan önce satmak bâtıldır. Bunlara akidden sonra mâlik olup, müşteriye teslîm etse,
sahih olmaz. Vakıf malının satılması da câiz değildir. Çünki vakıf mülk değildir. Vakıf toprak
üzerine yapılan binâyı satmak câizdir. Vakfın satılması, ancak muayyen şartlarla istibdâl
suretiyle olur. Vakıf mushafı satıp yenisini almak, harap mescidi satıp parasını başka mescide
sarf etmek câizdir. Vakıf bahçesindeki meyve ve otların satılıp, parası ile binânın tamiri
câizdir. Meraların, çayırların, yani umumî yerlerin satılması ve kirâya verilmesi bâtıldır. Mebî,
sözleşme zamanında bâyinin mülkünde değilse, sonra satın alarak teslim etse de, bey’ sahih
olmaz. Mülkünde bulunmayıp da, sonra teslim edeceği mebîyi satmak için selem satışı yapılır;
yahud sözleşme yapılmayıp, semen emânet olarak alınır, mebî ele geçince, satım akdi yapılır.
Mal, hukuken bir kıymet taşımıyorsa akid bâtıldır. Tek bir buğday veya tek bir pirinç
tanesi kıymetsizdir. Kıymeti, bir felsden, yani o beldede câri altın paranın en ufak biriminden
aşağı olan malın satışı da câiz değildir. Bir dirhem gümüş, yüz felstir. Bir fels, bir
santigramdır [Bir fels, piyasada tedâvül eden 7,2 gramlık (Reşad, Hamid, Aziz, Cumhuriyet)
altınlarının en ucuzunun fiyatının kuruş cinsinden 15000’de biridir. Meselâ bunlardan en
ucuzu 300 lira ise, bir fels 20 kuruştur.] Bu kadar ucuz malın, bir fels değerinde olacak fazla
mikdarı için veya başka cins mallar ile birlikte tek bir sözleşme yaparak toptan satılması câiz
olur. Meselâ bir fels 20 kuruş ve bir mektup zarfı da 10 kuruş ise, 20 kuruş verip iki zarf
almak gerekir.
Malın mevcut ve muhrez (ihraz ve teslim edilebilir) olması lâzımdır. Dünyaya gelmeden
evvel yavruyu, memede olan sütü, ağaçta belirmemiş olan meyveyi, tarlada yetişen yabanî
otları biçmeden önce ve mülkünde bulunan kaynaktaki, nehirdeki suyu, bulunduğu yerde iken
satmak bâtıldır. Çünki kendiliğinden yetişen otu, yerden çıkan suyu kullanmak ve birinin
ateşinde ısınmak, herkesin hakkı olduğu hadîs-i şerîfte bildirildi. Fakat bu hakkından istifâde
için başkasının mülküne girilemez. Girmeğe izin vermesi veya otu, suyu getirmesi istenir.
Birinin kazdırdığı kuyuda veya sarnıcında toplanan yağmur suyundan başkalarının hakkı
yoktur ve bu suları satabilir. Bir malın parçalara ayrılması zararlı ise, bundan bir parça
satılamaz. Meselâ kullanılan arabanın bir parçası; bir elbiselik kumaşın bir metresi; evin kirişi;
duvarın taşı satılamaz. Hurda araba ve evin parçaları ayrı satılabilir. [Memedeki sütü
satabilmek için, sütü isteyen, hayvanın sahibine, sütün değerine yakın bir malı ödünç verir.
Hayvan sahibi de ona, hayvanından çıkan sütü her gün ödünç almasını söyler. Sonra
borçlarını takas yolu ile ödeşirler.]
Ağaçta belirmemiş meyve satılamaz. Belirmiş ama olgunlaşmamış ekin ve meyveler
İmam Ebû Hanîfe’ye göre satılabilir. Ama derhal toplanması veya hasat edilmesi gerekir.
Çünki yeşil erik, yeşil arpa da işe yarar. Olgunlaşıncaya kadar bekletilme şartıyla satılması
fâsiddir. Müşteri istemez, fakat bâyi izin verirse veya beklemek örf ise câiz olur. Diğer
mezheblere göre olgunlaşıncaya kadar bekletilme şartıyla satılabilir. Ekin ve meyveler
olgunlaştıktan sonra tahmin üzerine satılabilir. Bu halde bekletilme şartı koşulursa
büyümesini tamamlamış olsa bile İmam Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf’a göre akid fâsid; İmam
Muhammed’e göre sahihtir. Fetvâ da budur. Meyvenin olgunlaşması, kızarma, sararma,
tatlanma, yumuşama gibi emârelerdir. Olgunlaştıktan sonra meyvelerin ağaçta, ekinin başakta
bekletilmesi hâlinde, meyve veya ekinde sararma, kızarma gibi değişiklikler meydana
gelmişse, bekletilme satıcının izniyle olsun veya olmasın, bu değişiklik alıcıya tayyibdir. Eğer
48
meyve ve ekinler büyümesini tamamlamamış ise, bekletme satıcının izniyle olmuşsa alıcıya
helâldir; izniyle olmamışsa değildir. Satış tarihinden sonraki fazlalık takribî olarak tesbit
edilip sadaka verilir. Meyvesi satılan ağaç, meyve toplanmadan, yeniden meyve verirse, bey’
fâsid olur. Eğer toplandıktan sonra meyve verirse, yeni meyvede bâyi ile müşteri ortak olur.
Meyvelerin bazısı zuhur etmiş; bazısı etmemiş ise, İmam Ebû Hanife dışındaki üç imama göre,
meyvelerin tam belirmiş olanlar satışa girer; diğerleri girmez. İmam Mâlik ve İmam
Muhammed’e göre, meyvesi belirmiş olanlar, sonradan belirecek olanlarla beraber satılırsa,
sahihtir. Mecelle’de de böyledir.
İmam Ebû Hanîfe’ye göre kovandaki arıyı satmak câiz değildir. Üç mezhebde
görünüyorsa câizdir. Fasulyeyi kabuğu ile satmak İmam Ebû Hanîfe’ye göre câiz; üç
mezhebde câiz değildir. Buğdayı başağında satmayı da İmam Şâfiî hariç, üç imam câiz
görmüştür. Hayvanın memesindeki süt, sağılan kabın ölçüsü bilinmek şartıyla belli günler için
İmam Mâlik’e göre câizdir.
Canlı hayvanın etini tartı ile satmak, koyun üstündeki yünü ve canlı koyunun derisini
satmak bâtıldır. İmam Ebû Yûsuf, koyun üstündeki yünü ve ağaçtaki dut yaprağının satışını
câiz görmektedir. Canlı hayvan tartılıp, eti, kilo üzerinden, müşterinin hesaplayıp çıkardığı
fiyata göre, toptan olarak satılabilir. Yani satış, hayvan üzerinden yapılmalıdır. Bir binânın üst
katı yıkıldıktan sonra, yalnız bu üst katını satmak bâtıldır. Çünki, mal kalmamıştır. Apartman
katları, yapıldıktan sonra satılabilir. Yapılmadan önce satmak bâtıldır. Bir kimse, kendi üstüne
kat yapmak hakkını (hakk-ı tealliyi) ferağ yoluyla devredebilir. Burada katın tavanı, üst kata
taban olmak üzere satılmış olmaktadır. Bu tavan ve taban ikisi arasında ortaktır. Böylece mülk
şirketi hâsıl olur. Yalnız başına satılması câiz olan bir şeyi, mebîden ayırıp satmamak veya bu
şeyi kendine bırakıp, geri kalanı satmak câizdir. Yalnız başına satılamayan şey, mebîden
ayrılamaz.
Balıkçının, dalgıcın denizden çıkaracağı balığı veya inciyi satmasında olduğu gibi garer
bulunan, yani sonu muhtemel ve şüpheli olan akidler de sahih değildir. [Hususî havuzlardaki
balıkların satışı sahihtir.] Garer, kelime olarak, tehlike, zarar demektir. Kumar, garer bulunan
bir akiddir ve hukuken memnudur. Sigorta akdinde de garer vardır. Mal zarara uğrasa
sigortacı, uğramasa sigorta ettiren zarara uğramaktadır. Malın zarara uğrayıp uğramayacağı
meçhul olduğu gibi, hayat sigortasında sigortalının ne zaman öleceği de meçhuldür. Akdin
konusunda veya semeninde meçhuliyet varsa, akid sahih olmaz. Kadınların her hafta
içlerinden kurada çıkan birine altın vermek üzere toplanmalarında (altın günü yapmalarında)
garer vardır ve câiz değildir. Garer bulunan akid bazen bâtıl, bazen fâsid olabilir. Ceviz,
karpuz gibi kabuklarıyla satılan meyvelerde olduğu gibi veya elbisedeki pamuk mikdarı gibi
iyi bilinmesi mümkün olmayan hususlarda bulunan garer-i yesir (az meçhuliyet) akde zarar
vermez.
Söz kesilirken veya daha önce görülmeyen mebînin satılması sahihtir. Görülmeyen mebî
bir cins ise ve hepsi bir yerde bulunuyorsa, bunu tayin etmekle, yani yerini bildirmekle bey’
câiz olur. O yerde, aynı isimde başka bir malın da mebî ile birlikte bulunmaması lâzımdır.
Böylece mebînin çok özellikleri tanınmış olur. Anlaşılamayan ufak tefek yerleri de
muhayyerlikle düzeltilir.
Menfaatlerin satışı, Hanefî mezhebinde mümkün değildir. Menfaatlerin temlîki kirâ, âriyet,
ferâğ gibi başka akidlerle olabilir. Diğer üç mezhebde menfaatler mal sayılır ve müstakillen
akde mevzu olabilirler. Bir gayrımenkulün şâyi hissesi veya bir kısmı, ifrâz edilmeden
(ayrılmadan) evvel ortaklardan izin alınmaksızın satılabilir. İrtifak haklarının, bağlı
bulunduğu arâzi ile beraber satılması câizdir.
Hak, yalnız olarak satılmaz. Bunun için, maaşı, erzakı, almadan önce satmak, bunların
çeklerini bankaya kırdırmak bâtıldır. Zekât toplayan âmillerin (tahsildarların) köylüden
alacakları zekât ve uşr cinsini ve mikdarını gösteren beraat senedleriyle, hizmet karşılığı
49
alınacak ücreti gösteren câmekiyye senedlerinin satışı câiz değildir. Çünki bunlarda yazılı mal
mevcut değildir. Dârülislâma nakledilmiş, ama taksim edilmemiş ganîmet hissesi de böyledir.
Ücret, ganîmet hissesi, hak edilmiş ise de, teslim alınmadıkça mülk olmaz. Hem de deyndir.
Deyni peşin olarak, borçludan başkasına satmak câiz değildir. Veresiye olarak borçluya da
satılamaz. Te’lif hakkı, telefon hattı, kooperatif hissesi, taksi plakası gibi haklar da satılamaz;
ancak ferağ olunabilir, bedelsiz veya bedelle bir başkasına devredilebilir.
Deyni, deyn karşılığı satmak bâtıldır. Bunun için her çeşit alacak, teslim almadan önce,
hiç kimseye veresiye satılamaz. Satıştan başka bir sebeple, ileride eline geçecek bir şeyi,
henüz almadan, yalnız borçlusuna ve peşin satmak câizdir. Başkalarına peşin dahi satmak
bâtıldır. Meselâ ileride yapacağı ayakkabıyı, henüz yapmadan satmak da bâtıldır. Bunu
istisnâ’ (ısmarlama) akdi ile satmak câizdir.
a.Alacağın satışı
Mebî ile sarf ve selem satışından başka herhangi bir alacak, ayn ise, (meselâ satın alınıp
da henüz teslim olunmamış mevcut bir mal) borçluya veya başkasına peşin olarak satılabilir.
Deyn ise, (satın alınmış, ayn olmayan, yani belirlenmeyen mislî bir mal, meselâ çuval buğday)
teslim almadan önce, peşin olarak, yalnız borçluya satılabilir veya bununla borçlusundan
birşey satın alabilir. Başkasına satılamaz ve semen olarak verilemez. Çünki deyni veresiye
(deyn karşılığı) olarak borçluya da satmak bâtıldır. Yani, alacağı yerine başka bir şeyi ileride
alması bâtıldır. Senedler, bonolar, alınacak deyni gösterdikleri için, para gibi kullanılmaz.
Bunlarla, senedi verenden başka kimseden peşin dahi birşey satın alınamaz. Bu bonoyu
bankaya kırdırmak da, deyni başkasına satmak olduğundan câiz değildir. Yalnız havâle
edilebilir. Ancak Hanefîlerin dört büyük imamından Züfer’e göre nasıl ki alacaklının alacağı
borç mukabilinde borçlusundan mal alması sahihtir; borçlusunun dışındakilerden alması da
sahihtir. Bu borç alınamazsa satıcı alacağını müşteriden alır. Diğer üç mezhebde alacağın
üçüncü şahsa temliki (ciro) câizdir.
b.Mebînin ayn veya deyn olması
Satılan mal, ayn ve deyn olabilir. Ayn, bey’ ve şirâ bahsinde, belli bir mal demektir. Bir
ev, bir at, bir sandalye gibi kıyemî malların belli birer tanesine ve hâzır olup da gösterilenin
hepsine veya ayrılmış parçasına ayn denir. Buğday, standart eşya gibi mislî olan mallardan da,
hâzır olup gösterilen hepsine veya ayrı olarak gösterilen yahud ayrılmamış belli mikdar bir
parçasına yahud hâzır olmayıp, benzerlerinden ayrı ve yalnız olarak bulunduğu yeri ve cinsi
bildirilen mala ayn denir. Ayrı olarak bulunduğu yer, çuval, sandık, oda, ev veya şehir olabilir.
Buralarda bulunan malı müşteri biliyorsa veya ilk üç yerde bulunanı bilmiyor ise de, hep ayn
olur. Görülen bir yığın buğday, görülen bir mikdar para ayndır.
Bu para, mebî değil de, semen olunca, deyn sayılır. Deyn, satış ve ödünç verme veya
başka sebeplerle ödenmesi lâzım olan borçtur. Alış-verişte ise, hâzır olmayıp, ayrı olarak
bulunduğu yeri bildirilmeyen her türlü mala ve hâzır ise de, ayrı olarak gösterilmeyen kıyemî
mal parçasına, deyn denir. Ödünç alınan karz, deyndir. Fakat her deyn, ödünç alınan borç
demek değildir.
Ayn, akid yapılırken tayin edilen; deyn ise tayin edilmeyen mebî veya semene denir.
Meselâ raftaki bir kitap indirilip ayrılarak satılsa, mebî ayn, semen ise deyndir. Müşteri
sözleşilen mikdarda istediği parayı verebilir. Satıcı ancak raftan indirilip ayrılan kitabı
verebilir. Aynısından başka kitabı veremez. Müşteri “şu kitaptan bir tane ver” diyerek satın
alırsa, mebî deyn olur. Satıcı bu takdirde o kitaptan raftaki istediğini verebilir. Müşteri ben
hassaten şunu istemiştim diyemez.
Akidde mebî tayin edilebilir. Tayin edilince, teayyün eder. Yani mutlaka onun verilmesi
icab eder, mislinin verilmesi câiz olmaz. Bir malı tayin etmek demek, söz kesilirken bu malın
ayn olması demektir. Teayyün etmek demek, söz kesilirken tayin edilince, ayn olarak kalmak,
deyn hâline dönmemek demektir. Teayyün eden malın kendisini vermek lâzımdır. Benzerini,
50
hatta daha iyisini alması için müşteri zorlanamaz. Rızâsı ile alırsa, yeniden mukâyada (trampa)
satışı yapmış olurlar. Cinsi beyan olunarak satılan şey, başka cinsten çıksa bey' bâtıl olur.
Meselâ bâyi, sırçayı elmas diye satsa bâtıldır.
c.Mebînin telef olması
Teslimden önce mal satıcının kusuruyla veya semavî bir âfetle helâk olursa, zarar satıcıya
aittir. Müşteri semeni geri alır. [İmam Ahmed’e göre, satıcı malın duruma göre kıymetini
veya mislini öder.] Mebî, yabancı birinin kusuruyla helâk olmuşsa, müşteri muhayyerdir:
İsterse akdi fesheder ve semeni geri alır; isterse mebînin duruma göre kıymetini veya mislini
o yabancıya tazmin ettirir. [Hanefî dışındaki üç mezhebde zarar müşteriye aittir.] Mebî,
müşterinin fiiliyle helâk olmuşsa, zarar müşteriye aittir. Teayyün etmeyen mal helâk olursa,
bey’ fâsid olmaz. Çünki, bunun yerine, cinsi, mikdarı ve vasfı aynı olan, benzeri verilebilir.
Mebî, meyve ise ve toplandıktan sonra telef olursa, ceremesini alıcı çeker. İmam Mâlik’e göre
telefat üçte birden az ise alıcıya, üçte bir ve ziyade ise satıcıya aittir. İmam Ahmed’e göre
semavî âfetle telef olmuşsa satıcı; çalınma gibi dünyevî sebeple telef olmuşsa müşteri öder.
d.Mebînin mikdarına göre satış çeşitleri
Mebînin mikdarının bilinmesi bakımından, dört çeşit satış vardır:
1-Hacim, vezin, metre ile ve sayarak ölçülen mislî malın ölçü biriminin fiyatı ile mebînin
mikdarı bildirilir. Halk arasında âdet olan satışlar hep böyledir.
2-Mebî ile semen aynı cinsten değilseler, ölçmeden götürü olarak, toptan gösterilip
verilebilir. Paket, kutu içinde, ölçmeden alınan şeyler, mikdarı yazılı olsa bile, söylenmedikçe
toptan satış demektir. Hacim ve vezin, belli olmayan herhangi bir ölçek veya taşla ölçülebilir.
Selemde semeni böyle ölçmek câiz olmaz.
3-Bir teneke zeytinyağının bir litresinin fiyatı söylenip, kaç litre olduğu söylenmezse,
İmam Ebû Hanîfe’ye göre, yalnız bir litresi satılmış olur. Sözleşme yerinde söylemekle veya
ölçmekle mikdarı anlaşılırsa, hepsi satılmış olur. İmâmeyn’e göre, hiç ölçmeden satmak sahih
olur. Fetvâ da böyledir. Koyun sürüsünde ise, sürü de ve bir koyun da satılmış olmaz. Çünki
koyunlar birbirine benzemez. Kumaşta da olmaz. Karpuz gibi sayı ile satılan ve birbirinden
farklı kıyemî şeyler de böyledir. İmâmeyn, bunların da zeytinyağı gibi olduğunu söylemiştir.
Fetvâ da böyledir. Bağ, arsa, tarla satışları da böyledir.
4-Ölçü birimi kadar mikdarının fiyatı bildirilmeyip tamamının mikdarı ve fiyatı
bildirilince, tamamı satılmış olur. Ölçülmesi lâzım olmaz.
Birinci ve dördüncü nev’i satışlarda müşteri, mebîyi teslim alınca ölçüp, noksan bulursa,
dilerse akdi fesheder. Dilerse semenin farkını geri alır. Mebînin farkını isteyemez. Çok fazla
çıkarsa, farkını bâyiye geri verir. Çünki, dâimâ söz kesilirken söylenen mikdar muteber olur.
Fark, binde beş dirhem gümüş veya bir habbe (5 santigram) altın kıymetinden az ise, geri
vermez. Dördüncü nev’i satışta vezin ile satılan mâmul eşyânın, meselâ bakır tencerenin ve
uzunluk ile ölçülen şeylerin, meselâ kumaşın, arsanın farkı ayrılamayacağı için, noksan
çıkınca, müşteri muhayyer olup, dilerse fesheder. Dilerse söz kesilen fiyat ile kabul eder.
Fazla çıkarsa bey’ lâzım (bağlayıcı) olup, fazlası müşterinin olur. Birinci nev’i satışta, fazla
çıkınca da müşteri muhayyer olur. Kıyemî mal, dördüncü nev’i üzere satışında, fazla veya
noksan çıkarsa bey’ fâsid olur. Bu satış birinci nev’i üzere olsaydı, noksan olunca, müşteri
muhayyer olup, dilerse bey’i fesheder. Dilerse, noksanın kıymetini, bâyiden geri alır. Fazla
çıkarsa, bey’ fâsid olur. Yüz kile buğday yüz liraya satılsa câizdir. Fakat müşteri ölçünce
noksan çıksa, isterse noksan fiyatı ile alır. İsterse hepsinden vazgeçebilir. Fazla çıkarsa,
fazlası satanın olur. Vezin ile ve sayı ile ölçülen şeyler ve ucuz kumaşlar da böyledir.
Kıymetli kumaşta noksan çıkarsa, isterse fiyattan düşmeden alır. İsterse vazgeçer. Fazla
çıkarsa müşterinin olur ve bâyi vazgeçemez. Kumaşın her metresinin değeri de söylendi ise,
müşteri, noksan çıkarsa da, fazla çıkarsa da isterse fiyat farkı ile alır. İsterse vazgeçer. Tarla
51
da böyledir. Yüz hisseli bir arsanın meselâ on hissesi satılabilir. Müşteri istediği taraftan alır.
Yüz dönüm arsanın, meselâ on dönümünü satmak câiz değildir. İmâmeyn ise câiz olur dedi.
Mislî olmayan şeyin adedi söylenerek toptan satılsa, meselâ, bir denk elbise, on elbise olarak
hepsi bin liraya satılsa, noksan veya fazla çıksa, bey’ fâsid olur. Çünki mislî olmayan şeyler
birbirine benzemediği için, satılan şeyin her biri başka değerde olur.
Mikdarı ile bir ölçüsünün fiyatı bildirilerek satın alınan, kile veya vezin ile yahud sayarak
ölçülen bir şeyi satın alırken veya sonra ölçmeden yemek veya satmak câiz değildir.
Pazarlıktan sonra, satıcının, müşteri önünde ölçmesi kâfîdir. Metre ile ölçülen şeyler böyle
değildir. Müşteri bunları ölçmeden kullanabilir ve satabilir.
Ağırlıkla ölçülen şeyleri, dara ile tartınca, daranın ağırlığını düşmek lâzımdır. Kese kâğıdı
ve benzerleri gibi darasının anlaşılmasının zor olduğu durumlarda tartmadan önce sözleşme
yapılmaz veya “Buna ne vereceğim?” diyerek götürü satış yapılır.
e.Alış-verişte ribâ
Aynı cins malların satışında kadr varsa, yani karşılıklı değiştirilen aynı cins iki malın
ikisinin de mekîl veya ikisinin de mevzûn olması (kile veya hacim ile ölçülen mal olması)
hâlinde, bu satışta ribâ (fâiz) bulunabilir. Yalnız, altın ve gümüşün, başka veznî (ağırlıkla
ölçülen) bir mal ile değiştirilmesi bundan müstesnâdır. Bunun için, herhangi bir malın para
karşılığı satışında normal şartlarda fâiz olmaz. Fâizin iki şartı (cins birliği ve kadr) veya birisi
bulunan satışın peşin olması lâzımdır. İki maldan biri veresiye olursa câiz olmaz. Altın ve
gümüşün peşin olması, söz kesilince ayrılmadan önce kabz edilmeleri ile olur. Başka mallar,
teayyün etmekle peşin olurlar. İki maldan yalnız biri ayn olursa da, bey’ câiz olur. Fakat deyn
olanın semen yapılması ve bunun ayrılmadan önce kabz olunması lâzım olur. Fâizin iki şartı
(cins birliği ve kadr) birlikte bulunursa, satışın peşin ve iki malın mikdarlarının da müsâvi
olması lâzımdır.
Aynı cins malı birbiri karşılığında veresiye satmak, meselâ bir kile buğdayı bir kile
buğdaya veresiye satmak, her zaman fâiz olur. Peşin satışta, hacim veya ağırlıkla ölçülüyorlar
ise, hacim veya ağırlıkları farklı ise yine fâiz olur. Bir kile buğdayı, iki kile buğdaya peşin
satmak fâizdir. Ağırlıkları veya hacimleri ve vasıfları da eşit ise, fâsid olur. Çünki, faydasız
bir satış olur. Ağırlıkları veya hacimleri ve cinsleri eşit olup vasıfları başka ise, peşin satış
sahih olur. Altın veya gümüş parayı kendi cinsi ile bozmak müstesnâ olup, daha eksiğine bile
bozulsa, peşin oldukça sahihtir.
f.Mebînin Noksan Çıkması
Mekîlat, mevzûnât, mezruât veya adediyyattan olan (hacim, kilo, uzunluk veya sayı ile
ölçülebilen) malların, hiç böyle ölçülmeden götürü satılması câizdir. Meselâ bâyi, bir teneke
yağı, bir yığın buğdayı, bir top kumaşı veya bir yığın tuğlayı götürü satsa, sahih olur. Aksi
halde, satılan malın mikdarının, meselâ hacim ile ölçülen hububatın kaç kile olduğunun ve
semenin malum olması akdin sıhhati için şarttır. Ancak meselâ 9 arşın denilen kumaş götürü
alınıp, 8 veya 10 arşın çıkarsa, alıcı veya satıcı muhayyerdir. İsterse akdi fesheder; isterse bu
semene bu malı almış olmayı kabullenir. Aded ile ölçülebilen şeylerde, adedi söylenip götürü
alındığında, eksik veya fazla çıkarsa akid fesholur. Hacim veya ağırlık ile ölçülebilen malların,
ölçüsünün ve bir parçasının fiyatı söylenip satılsa, eksik veya fazla çıksa bile, bey’ sahih olur.
Meselâ odunu, çekisinin fiyatı söylenip ölçerek tartmak sahihtir. Mal eksik çıkarsa, alıcı
muhayyerdir. İsterse bey’i fesheder; isterse semende o mikdarda indirim yapar; mebîde
fazlalık çıkarsa, alıcının olur. Arsa veya kumaş gibi uzunlukla ölçülebilen mallarda da durum
böyledir. Aded ile satılan mallarda her birinin fiyatı söylenerek alınmışsa, eksik çıkarsa
müşteri muhayyerdir. İsterse geri verir, isterse semende indirim yapar; fazla çıkarsa akid
fesholur.
g.Satışa dâhil olan şeyler
52
Beldenin örfünde, mebînin şâmil olduğu her şey, açıkça zikrolunmasa bile, akde dâhildir.
Bir ev satıldığı zaman, mutfağı, kileri; zeytinlik satıldığı zaman zeytin ağaçları zikredilmese
bile satışa dâhil olur.
Mebînin bir cüz’ü, parçası sayılan şeyler de böyledir. Kilit satıldığı zaman, anahtarı; süt
ineği satıldığı zaman süt emen yavrusu da zikredilmese bile satışa dâhildir.
Mebîye bitişik parçalar dahi akde dâhildir. Ev satıldığı zaman, kilitleri, gömme dolapları,
sedirleri, iç bahçesi, sokağa açılan yolu; bahçe ve arsa satıldığı zaman içindeki ağaçları
böyledir.
Mebînin bitişik parçası veya müştemilâtı olmayan, örfen de mebîye dâhil sayılmayan
şeyler akde girmez. Ev satıldığı zaman dolaplar, kanepeler, sandalyeler; bahçe satıldığı zaman
limon ve çiçek saksıları, ağaç fideleri; ağaçlar satıldığı zaman meyvesi; tarla satıldığı zaman
ekini, açıkça söylenmedikçe akde dâhil olmaz. Bâyi ekini, meyveyi, eşyâyı toplayıp tahliye
etmeğe mecbur olur. Ancak birlikte satılması örf olan yerlerde, meselâ beygirin yuları, gemi,
söylenmese de akde dâhil olur.
Mebîye bağlı olarak dâhil olan şeyler için semen arttırılmaz. Dolayısıyla bu parça
teslimden evvel çalınsa, tazmin gerekmez. Akid anında zikredilen şeylerin akde dâhil olacağı
tabiîdir. Akidden sonra, kabzdan evvel mebîde hâsıl olan semereler ve fazlalıklar
müşterinindir. Dolayısıyla satılan hayvanın kabzdan evvel doğan yavrusu müşterinindir.
h.Sahih satışta mebînin halleri
1-Hâzır ve ayn olur. Akid mahallindedir ve tayin edilmiş, şu diye belirlenmiştir. Satması
sahihtir.
2-Hâzır değildir; fakat ayndır. Yani akid mahallinde değildir ama tayin edilmiştir ve
teslimi mümkündür. Hudûdu bildirilen arsa gibi. Satması sahihtir.
3-Mülktür; fakat teslimi mümkün olmaz. Firârî hayvânı, kaybolan eşyâyı satmak bâtıldır.
4-Teslimi mümkün; fakat ayn değildir. Müşteri tanımaz. Bu satış fâsiddir. Bir sürüden bir
koyun satmak gibi. Teslimi mümkün; fakat zararlı olursa yine fâsiddir. Evin bir direğini
satmak gibi.
5-Mebî, bir kimseye ödünç (karz) verilmiştir. Yalnız ona ve peşin satmak câiz olup,
başkasına satmak fâsiddir.
6-Mebî, bir kimseye emânet, âriyet, kirâ, rehin veya sermâye olarak verilmiştir. O
kimseye satmak câiz ise de, alıp tekrar teslim etmek lâzımdır.
7-Mebî, gasp, hırsızlık yahud hıyânet sureti ile müşteride bulunur. Bu müşteriye satılabilir.
İkinci teslime ihtiyaç yoktur.
3.Semen
Mebîye karşılık olarak verilen nakd (para) veya maldır. Semen de mal ise mukâyada
(trampa) satışı olur. Nakd, külçe veya meskûk (basılmış para) haldeki altın ve gümüştür.
İkisine nakdeyn de denir. Cem’i nukûddur. Altını, gümüşü yarıdan fazla olan nukûddan; altını,
gümüşü en çok olanına ceyyid, daha az olanlarına züyûf denir. Altın ve gümüş eşyâ, nakd
sayılmaz. Altın ve gümüşten başka metal veya kâğıt paralara fels (fülûs) denir. Bunlar, geçer
akçe iseler, nakd gibi mislîdirler. Geçmez iseler veya geçer oldukları halde, niyet edilmekle
urûz gibi kıyemî mala dönüşürler. Her iki halde de, âdete uyarak, ağırlık ile veya aded ile
(sayarak) ölçülürler. Birincisine koleksiyoncu, ikincisine döviz bürosu misal verilebilir.
a.Semenin şartları
Akid yapılırken semenin konuşulması ve mikdar ve vasıf bakımından alıcının malumu
olması şarttır; aksi takdirde akid fâsid olur. Semenin mevcut olması şart değildir.
Semenin cinsi söylenmedi ise, söz kesilirken orada kullanılan semen anlaşılır. Burada,
piyasadaki paraların mâliyeti (hakikî kıymeti) ve râyici (geçer kıymeti) müsâvi ise, bey’ sahih
53
olur. Müşteri hangi parayı isterse verebilir. Geçer kıymetleri farklı ise, en yükseğini verir.
Geçer kıymetleri aynı olup, mâliyetleri farklı ise, cinsi, sıfatı söylenemezse, bey’ fâsid olur.
Semenin cinsi söylenmiş ise, teayyün ettiğinden başka semen verilemez. Reşad altını üzerine
pazarlık edilmişse, İngiliz altını verilemez. Semenin kendi tayin edilince, teayyün etmez ise
de, cinsi, mikdarı ve vasfı tayin edilince, teayyün ederler. Yani bu cins, mikdar ve vasfı
taşımayan semen verilemez. Semen, emânet, şirket ve vekâlette, kirâ bedelinde, hibede, zekât,
sadaka ve satın alma vekâletinde ve gaspta tayin edilince, teayyün eder. Meselâ emânetçi,
emânet bırakılan parayı aynen geri vermekle mükelleftir, geri verirken mislini veremez. Telef
oldu ise, mislini değil, kıymetini öder. Satın alma vekili, mal sâhibinin verdiği parayı kendi
için kullanamaz. Kullanırsa, vekilliği bozulur. Bir altın lira gasb eden, bunu aynen öder. Bu
yok ise, benzerini veremez, kıymetini öder.
Söz kesilen semen, örfe uyulup, bozuk para olarak da verilebilir. Meselâ yirmi mecidiyye
diye pazarlık olunduğunda, yirmilik yerine onun bozukluğu olan onluk ve beşlik verilebilir.
Mâden ve kâğıt paralar kesat olursa, yani kıymetten düşerse veya geçmez olursa, İmam
Ebû Yûsuf’a göre pazarlıktaki, İmam Muhammed’e göre, revaçtan düştüğü veya kalktığı
zamandaki altın üzerinden kıymeti verilir. Fetvâ İmam Ebû Yûsuf’a göredir. Meselâ 300 lira
borçlanıldığı zaman bununla bir altın alınabiliyor; borç ödendiğinde ise altın 400 liraya
yükselmiş ise, borçlunun 300 değil 400 lira ödemesi gerekir. Ancak baştan 300 verip, “geri
400 isterim” denemez. Çünki altın fiyatının vaziyeti önceden bilinemez. Böylece alacaklı
kesat ve galânın (enflasyonun) zararından korunmuş olur.
b.Semenin tayini
Semen, sahih akidde tayin edilince, teayyün etmez. Yani söz kesilirken tayin edileni
vermek lâzım değildir. Misli, benzeri verilebilir. Fâsid olan akidlerde ve sarf satışında ise
teayyün eder. Mehrde ve nezrde ve vekil yapmakta da teayyün etmez. Emânet, hibe ve sadaka
vermekte, şirkette, müdârebe şirketinde ve gaspta teayyün eder; yani bu parayı vermek icab
eder; başkası ve benzeri verilemez. Mebî ise her zaman teayyün eder.
Semen, para olmayıp mal ise, hatta altın veya gümüşten işlenmiş eşyâ ise, pazarlıkta tayin
edilince, mebî gibi teayyün eder. Satış da, mukâyada (trampa) satışı olur. Yani o malı aynen
vermek gerekir. Meselâ müşteri, bir gümüş kaşığı gösterip, “Şu kaşık ile bu horozu satın
aldım” dese, kaşığı vermesi lâzımdır. Aynı ağırlıkta, aynı şekilde ve aynı kıymette başka
gümüş kaşık veremez. Çünki semen para değil de mal olup, alıcı tarafından tayin edilmiştir,
dolayısıyla teayyün etmiştir.
Bir satışta, söz kesilirken, gayrımeşru yollardan gelmiş semen gösterilir ve bu verilirse,
satın alınan şey mülk olmaz. Gasbedilen veya uhdesinde vedia olarak bulunan malın satışı
gibi olur. Ancak semenin cinsi söylenmeyip, sonradan, gayrımeşru yollardan gelmiş semen
verilirse mebî mülk olur.
Mebînin piyasadaki fiyatına, değeri (kıymeti) denir. Yani kıymet, o maldan anlayan
müşterilerin verdikleri değer demektir. Kıymete, semen-i misl (emsal fiyat) de denir. Bâyi ile
müşteri arasında uyuşulan değerine, fiyatı veya pazarlık semeni veya alış semeni denir. Alış
fiyatına, taşıma, işçilik ücretleri, vergi gibi masraflar eklenince, mâliyeti, yani mal oluş fiyatı
denir.
c.Semenin tecili veya taksitle ödenmesi
Semenin tecili veya taksitle ödenmesi akid esnâsında şart koşulabilir. Ancak müddetin
malum ve muayyen olması gerekir. Bu müddet, mebînin tesliminden itibaren başlar. Taksitle
satışın sahih olması için, taksit adedinin ve her taksit ödeme tarihinin ve her taksitte ödenecek
semen mikdarının belli olması lâzımdır. Semen belli günlerde taksitle olup, muacceliyet
şartıyla yani taksitlerin biri vaktinde ödenmezse, sonrakilerin hepsi peşin olması şartıyla satış
câizdir. Taksitle (veresiye) satış yapıldığı zaman, müddet tayin edilmezse, bir ay kabul edilir.
54
Pazarlıkta peşin veya veresiye denilmezse, peşin demektir. Fakat bu semen, âdete göre,
gelecek hafta veya aybaşında verilebilir. Nitekim tüccar arasında peşin satışlarda semenin bir
ay sonra ödenmesi örf olabilir. Ayn olan semen tecil edilirse, satış fâsid olur. Meselâ, “Şu
keçimi, şu beş kile buğday karşılığı, bir ay veresiye sattım” demek gibi. Çünki mebî ayndır.
Bir şey satıp veresiye olduğu söylenmezse, yani semenin belli bir vâdede ödeneceği
konuşulmazsa, satış peşin olur; ama paranın hemen ödenmesi gerekmez. Satıcı izin verdiği
müddetçe sonra ödenebilir. Bakkaldan bir şey alıp, sonra veririm dese, bakkal da kabul etse;
bu peşin satıştır, veresiye değildir. Bakkal parayı dilediği zaman isteyebilir. Veresiye satışta
ise müddeti gelmeden isteyemez. Bir talebe, başında çoğu zaman kimsenin durmadığı
kantinden kendiliğinden simit, bisküvi veya çay gibi fiyatları belli şeyleri alsa, parasını
meselâ ay başında ödeyebilir. Bu satış da peşindir; veresiye değildir.
Semen ile mebînin ikisi de hacim ile veya ikisi de tartı ölçüldükleri zaman, ikisi de aynı
cins mal ise, buna ribevî akid denir. [Altının altın ile satışı gibi.] Böyle satışlar veresiye
olamaz. Yani semen tecil edilemez. Sözleşmede semenin de peşin olması lâzımdır. Aksi
takdirde fâiz olur. Semen peşin olup da, mebînin tecil edilmesi ancak selem satışında câiz olur.
Selemde mebî deyn olduğu halde, satış câizdir. Bu satışın başka şartlarına uymak lâzımdır.
Semen ve mebî ağırlıkla ölçülmekte ise, semen tecil edilemez. Ancak altın veya gümüş
müstesnâdır. Bunun için, para ile yapılan mal satışlarında, peşin satış yapıp, semeni sonra tecil
etmek câizdir.
d.Akidden sonra semende tasarruf
Bâyi, mislî olan her çeşit semeni, teslim almadan ve ölçmeden evvel, semen ayn ise,
dilediğine peşin satabilir, hediye, vasıyet edebilir, kirâya verebilir. Semen deyn ise, yalnız
müşteriye veya vekiline peşin olarak satabilir. Dilediği alacaklısını müşteriye havâle ve
müşterideki alacağını vasıyet edebilir.
Bâyi, müşteriden semen yerine başka mal peşin alabilir. Ona semeni hediye verebilir veya
kirâlayabilir. Semeni bir mikdar azaltabilir ve müşteri kabul ederse arttırabilir. Ancak bâyinin
semenden bir mikdarını müşteriye hibe etmesi şartı ile bey’ fâsiddir.
e.Akidden sonra mebîde tasarruf
Menkul bir şey satın alındığı zaman, kabz edilmeden kimseye satılamaz. Ancak hibe
edilmesi veya ödünç verilmesi câizdir. Semeni peşin ödenen gayrımenkulü teslim almadan
satmak, hibe etmek câizdir; ancak kirâya verilemez. İmam Mâlik’e göre sadece yenecek
şeyler; İmam Ahmed’e göre ölçü ve sayıyla satılan mallar kabzdan evvel satılamaz. Bunun
dışındaki her çeşit mal üzerinde müşterinin kabzdan evvel tasarrufu câizdir. Şâfiîlere göre,
semen peşin ödenmedikçe veya satıcı izin vermedikçe müşteri mal üzerinde kabzdan evvel
tasarruf edemez.
Peşin veya veresiye satılan herhangi bir malı teslim ettikten sonra, semeni almadan önce,
bu malı bu müşteriden, daha ucuz veya daha uzun müddetle veresiye olarak, aynı cins
semenle satın almak fâsiddir. Ancak bu müşteri bu malı başkasına satmış veya hediye etmiş
ise, ondan satın almak câiz olur. Bâyi, semenin hepsini aldıktan sonra veya sattığı fiyata veya
başka cins semenle farklı fiyatla satın alabilir.
f.Akidden sonra mebînin arttırılması
Bâyi, akidden sonra, orada veya başka yerde, mebîyi belli mikdarda arttırabilir veya bu
değerde başka bir mal vermeği vaad edebilir. Müşteri, bunu işitince, kabul ederse, bâyinin
vaadini yapması lâzım olur, vazgeçemez. Bâyi akidden sonra, semenin bir kısmını veya
hepsini almış olsa dahi, semenin bir mikdarını müşteriye hediye edebilir. Akidden sonra,
bâyinin mebî mikdarını arttırması veya semenin bir mikdarını azaltması asıl akde dâhil olur.
Yani ilk akid, artan mebî ve azalan semen üzerinde yapılmış olur. Yirmi liraya, yirmi karpuz
pazarlık edildikten sonra, bâyi “Şu kâseyi de verdim!” deyip, müşteri de bu mecliste kabul
55
ederse, câiz olur. Yirmi karpuz ile kâse, yirmi liraya satılmış olur. Bâyi, bey’i câiz olmayan ve
ayıplı olan bir şey ilâve ederse, bey’ fâsid olur. Bâyi, akidden sonra, semenin bir kısmını veya
hepsini müşteriye hediye edebilir. Fakat bu, asıl akde dâhil olmaz. Bâyinin akidden evvel,
semeni müşteriye hediye etmesi sahih olmaz.
g.Semenin verilmemesi
Müşteri semeni vermeden önce kaybolursa, bâyi durumu iki şâhidle isbat edince, hâkim
menkul olan mebîyi satarak, bâyiye semeni verir. Müşterinin yeri malum ise, mebîyi teslim
almış ise yahud mebî gayrımenkul ise, mebî satılamaz. Mebî durmakla bozulacak şey ise
(veya şer’î hâkim yok ise), bunu bâyi de başkasına satabilir. Peşin satışta, müşteri semeni
vermeden, bâyiden izinsiz mebîyi alırsa, bâyi geri alabilir. İzni ile almış ise veya vedia, âriyet
olarak müşteride bulunuyorsa, bâyi semeni alıncaya kadar saklamak üzere, mebîyi müşteriden
alamaz. Semeni hemen ister. Semeni ödenmeyen mal, satıcının malı olmadığı için bunu
kullanamaz. Ancak varsa hapis hakkını kullanır. Semen ile mebî aynı cins mal ise takas
yapabilir; değilse hâkim marifetiyle sattırıp veya bizzat satıp parasını alabilir.
Semenin ödeme günü gelmeden evvel, borçlu başka memlekete gitmek istese, alacaklı
hâkime mürâcaat ederek, ondan kefil veya rehin isteyebilir. Borçlu bunları vermeye
mecburdur. Vermezse sefere gitmekten men olunur. (Mecelle: 656)
Semende sonradan ihtilâf edilip, beyyine (sened, şâhid) yoksa İmam Ebû Hanîfe’ye göre
alıcının, İmam Şâfiî’ye göre satıcının yeminine itibar edilir. Mebî helâk olduktan sonra,
semende ihtilâf edilirse; müşterinin sözüne bakılır. Malik, Şâfiî ve Ahmed’e göre, yemin
ederler; satış fesholunur; malın kıymeti; mislî ise misli ödenir.
h.Mebînin teslimi
Semen ödenmedikçe, satıcı mebîyi teslim etmeyebilir. Müşteri, sevm-i şirâ tarikiyle
(semenin adı konularak) bir malı alıp götürse, meselâ “Bu hayvanın pahası bin kuruştur, götür,
beğenirsen alırsın” diyerek müşteriye verilse ve mal da telef olsa, mislini veya kıymetini öder.
Ama semenin adı konulmamışsa, mal müşterinin elinde emânettir. Kusuru yoksa tazmin
etmesi gerekmez. Eğer mal, sevm-i nazar yoluyla, yani görmek yahud göstermek üzere
alınmışsa, yine emânet hükmündedir. Semen hiç söylenmemiş veya yalnız bâyi söyleyip
müşteri, satın almak için değil de, incelemek veya başkasına göstermek için bâyinin izni ile
götürmüş ise, yine böyledir. Mebî telef olmayıp, müşteri helâk etmiş ise, semenini verir.
Semende uyuşmamışlar ise, bâyinin dediği semeni öder.
Satış akdinde kabz, yani malı teslim almak akdin sıhhati için şart değildir. Akidden sonra
müşteri semeni ödeme; satıcı da mebîyi teslim borcu altına girer. Mebî, müşterinin tasarruf
edebileceği şekilde kabz etmesiyle kabz gerçekleşir. Mebînin müşterinin eline verilmesiyle
hakikaten; satılan ağacın meyvesinin, tarlanın ekininin devşirilmesine ruhsat verilmesi veya
kilitli evin anahtarının müşteriye teslimiyle hükmen kabz hâsıl olur. Müşteriyi mebîyi
kabzederken satıcının görüp de men etmemesi kabz sayılır.
Mebînin tesliminde üç şart vardır: 1-Bâyi veya vekilinin, söz kesildikten sonra “Teslim
ettim” veya “Teslim al!” demesi. 2-Mebî müşterinin önünde olup, kolayca teslim almasına
engel olunmaması. 3-Başka maldan ayrı ve başkasının hakkı ile meşgul edilmemiş olması
lâzımdır. Bu şartlar tahakkuk etmişse, müşteri mebîyi teslime mecburdur. Almazsa, mal da
telef olursa, bâyi ödemez. Çabuk bozulan şeyleri söz kesilirken teslim etmek lâzımdır. Hemen
teslim edilmezse, bey’ fâsid olur.
Mebînin teslimine ait masraflar, meselâ mebînin ölçülmesi ve alıcının gösterdiği kaba
konulması satıcının mükellefiyetidir. Götürü satılan şeyin teslim masrafları, alıcıya aittir.
Meselâ, bir mavna buğday veya odun satıldığında, bunları mavnadan boşaltmak ve taşımak
müşteriye aittir. Odun, kömür gibi hayvan üzerinde satılan malın alıcının evine nakledilmesi
56
de örfe göre cereyan eder. Gerektiğinde senet ve hüccet (noter) masrafı da müşteriye aittir.
Tellâl (komisyoncu) ücreti satıcıya aittir.
Teslim, malın ayrılmış ve kimsenin hakkı kalmamış bir şekilde müşterinin kabz
edebileceği hâle getirilmesi demektir. Meselâ satılan bir kitabı, kabzetmesi için müşterinin
önüne bırakmakla teslim gerçekleşir. Ambar, sandık, dolap gibi kilitli yerlerde bulunan mallar,
kolayca açılabilecek anahtarının müşteriye teslim edilir. Hayvan, yuları müşterinin eline
verilmek, işaretiyle ahırına bağlanmak veya meradaki koyunda olduğu gibi gösterilerek teslim
edilir. Ev, dükkân, bahçe müşteriyle beraber içinde iken “teslim ettim” demekle; dışarıda iken
anahtarının verilmesiyle teslim edilir. Tarla ve ağaç ekinsiz, meyvesiz satılmışsa, boşaltılarak;
meyve ve ekin satılmışsa, toplamak üzere izin vermekle teslim gerçekleşir. Ölçülen mallar
müşteri emriyle huzurunda veya gıyabında ölçülerek müşterinin kabına konmakla teslim
olunur. Uruz ise müşterinin eline verilmekle veya kolayca kabzedebileceği bir yere konmakla
teslim olunur.
i.Mebîyi hapis hakkı
Peşin satışta, semen ödenene kadar, satıcının mebîyi hapis hakkı vardır. Müşterinin rehin
vermesi veya kefil göstermesi, satıcının hapis hakkını kaldırmaz. Satıcı, semeni almadan
mebîyi teslim etse veya semeni birisine havâle etse yahud sonradan semeni tecil etse, hapis
hakkından vazgeçmiş olur. Mebînin tesliminden sonra alıcı semeni ödemeden ölse veya iflâs
etse, satıcı mebîyi geri alamaz. Ancak mebîyi teslim etmemişse, hapis hakkı devam eder.
Veresiye satışta hapis hakkı olmaz. Müşterinin, vâdenin hulûlünde semenin taksitini ödemesi
lâzımdır.
Akid esnâsında mebî nerede ise, teslim orada cereyan eder. Ancak alıcı mebînin nerede
olduğunu biliyorsa muhayyerdir; dilerse akdi fesheder; dilerse akid esnâsında mebî neredeyse
orada kabzeder. Satıcı muayyen bir yerde teslimi önceden şart koşabilir.
j.Mebînin telef olması
Mülkiyet akid ile geçer. Ancak mebî kabzdan evvel bâyinin elinde telef olsa, zarar bâyiye
aittir. Alıcı akdi fesheder. Ancak müşteri malı teslim almaktan kaçınmış ise, zararı da kendi
yüklenmiş olur. Mebî telef olunca, müşteri teslim almadan önce telef olduğunu, bâyi ise
teslimden sonra telef olduğunu iddia etse, müşterinin sözü kabul edilir. İkisi de beyyine
getirirse, bâyinin beyyinesi kabul edilir.
k.Bir akidde iki akid
Satıcı, peşin şu kadar, veresiye şu kadar dese, akid sahih, alıcı muhayyerdir. İster peşin,
isterse veresiye olarak kabul eder ve akid böylece kurulur. Peşin veya veresiye söylemeden
kabul etse akid sahih olmaz. Çünki bir akidde iki akid olmaz.
l.Satışta semenin halleri
1-Külçe veya işlenmiş eşyâ hâlinde veya para olarak kesilmiş altın veya altın yerine
kullanılan mâden ve kâğıt paralar dâimâ semendirler. Bunlarla, herhangi bir mal satın
alınırken, hiçbir zaman, fâiz olmaz. Ancak şartlarına uyulmamışsa bey’ fâsid olabilir.
2-Külçe veya işlenmiş eşyâ hâlinde veya para olarak kesilmiş gümüş veya gümüş yerine
kullanılan mâden ve kâğıt paralar, dâimâ semendirler.
3-Ölçek ile hacmi ölçülen şeyler. Cinsi, mikdarı ve sıfatı bildirilmek şartı ile bunlarla
peşin ve veresiye mal satın almak câizdir.
4-Tartılarak vezni ölçülen şeyler. Hacmi ölçülenler gibidir.
5-Uzunluğu ölçülen şeyler. Bunlardan tarla, arsa ve mislî olmayan kumaş ile yalnız peşin
olarak mal satın alınır. Mislî olan kumaş ile veresiye de alınır.
6-Sayılabilen şeylerin mislî olanları, yani birbirine benzeyenleri, hacmi ölçülenler gibidir.
57
7-Hayvan ile yalnız peşin almak câizdir. Hayvan, binâ, tarla, köle gibi kıyemî mallar hiç
deyn olamaz. Semen böyle ayn olunca, mukâyada (trampa) satışı sözkonusu olur. Meselâ
muayyen bir atı, muayyen bir at ile veya muayyen bir halı ile değiştirmek gibi. Burada her iki
mal, mebî olur. Hayvan, selemde semen olur.
8-Binâ. Binâ ile yalnız peşin olarak satın alınabilir ve mukâyada satışı olur.
m.Satış akdinin hükmü
Bey’ sahih olunca, akid yapıldığı vakit, semen bâyinin mülkü olur. Mebî de müşterinin
mülkü olur. Mutlak bey’ peşin ve mebî hâzır olsa ve müşteri muhayyer olmasa bile, mebîyi ve
tecili câiz olan semeni, söz keserken, kabzetmek şart değildir. Akidden sonra, önce müşteri,
peşin olan semeni bâyiye teslim etmeye, sonra bâyi mebîyi müşteriye teslim etmeğe, öteki de
teslim almağa mecbur olur. Çünki, söz kesildiği zaman mebî müşterinin mülkü olur.
Müşterinin izni olmadıkça, başka kimseye teslim edemez. Müşteri peşin parayı tamam teslim
edinceye kadar, bâyi malı vermeyebilir. Peşin satışta, önce, mebîin teslimi şart edilirse, bey’
fâsid olur. Mebî hâzır değilse bâyi mebîyi hazırlayıncaya kadar, müşteri semeni vermeyebilir.
Hatta başka şehirdeki bir evi satın alan müşteri, semeni hemen vermeye mecbur olmaz. Bâyi
veya vekili oraya gidip, evin teslime hazır olduğunu müşteriye veya müşterinin vekiline
gösterir. Semeni sonra alabilir.
4.Bey’ çeşitleri
a.Mebînin ve semenin ayn veya deyn olmaları ve kabz edilmeleri bakımından
Her satışta, söz kesilirken, iki maldan her biri ya ayn veya deyn olur. Bir satışta, mebînin
ve semenin ikisi de deyn olurlarsa, ayrılmadan önce kabz edilseler dahi, bey’ sahih olmaz.
Akid bâtıl olur. Sarf satışı bundan müstesnâdır. Mebînin ve semenin ayn veya deyn olmaları
ve kabz edilmeleri bakımından dört türlü bey’ vardır:
aa.Bey’ül-Mutlak (Mutlak satış)
Ayn olan malı, deyn karşılığı satmaktır. Yani mebîyi tayin etmek lâzımdır. Kabz etmek
lâzım değildir. Semen tayin edilmez. Semen, peşin de, veresiye de olabilir. Bu satış meşhur
olduğu için, kısaca bey’ denilmektedir. Bey’ kelimesi yalnız olarak görüldüğü zaman, mutlak
bey’ anlaşılır.
bb.Bey’üs-Sarf (Sarf satışı)
Sarf satışı (sarraflık), nakit, yani para hâlinde veya her şekil eşyâ hâlindeki altını altına
veya gümüşü gümüşe veya birbirlerine satmaktır. Yani malın ikisi de semendir. Söz kesilirken
ikisi de ayn veya deyn olabilirler.
Satanın ve alanın sözleşmeden sonra, ayrılmadan mebî ve semeni kabz etmeleri, yani
ellerine almaları lâzımdır. Çünki, altın ve gümüş dâimâ ağırlık ile ölçülür. Sikke hâlinde, tane
hesabıyla alınıp verilmeleri de ağırlıkları belli ve değişmez olduğu içindir. Nitekim Hamid,
Aziz veya Reşad olsun farketmez, bir Osmanlı lirası (ve Cumhuriyet altını) hep 7,2 gramdır.
Semen ile mebînin ikisi de ağırlıkla veya hacim ile ölçülürse ve cins birliği de varsa, eşit
mikdarda iseler veresiye satışlarında; farklı mikdarda iseler peşin satışlarında fâiz vardır.
Peşin olmak, iki malın teayyün etmesi ile olur. Deyn olan mal ve altın ile gümüş, tayin
etmekle değil, kabz etmekle teayyün eder. Bunun için, nakitleri tayin etmek şart değildir.
Altın veya gümüş parayı göstererek satın aldığında, bu gösterdiği altın veya gümüşü vermesi
gerekmez. “Bir altını bir altına sana sattım” dese, öteki de kabul etse, yanlarında altın
bulunmasa, başkasından alıp ayrılmadan teslim etseler sahih olur. Kabz edilmezlerse, deynin
deyn karşılığı satışı olur. Bu ise bâtıldır.
Sarf satışı pazarlıkla olabilir. Muhayyerlik yoktur. İki taraf da tecil edemez, yani sonra
veririm diyemez. İkisi de kabz etmeden biri ayrılırsa, akid bâtıl olur. Altını gümüşle
değiştirirken, ağırlıklarının müsâvî olması lâzım değildir. İki gram gümüş ile bir gram altını,
58
iki gram altınla bir gram gümüşü satmak câizdir. Altınlar, gümüşlerin karşılığı olur. On
gümüşle bir altını, onbir gümüşe satmak câiz olur.
Altını altın ile ve gümüşü gümüşle değiştirirken, alınanla verilenin ağırlıklarının müsâvi
olduğunu bilmeleri lâzımdır. Bilmezlerse, müsâvi olsalar bile câiz olmaz. Sanat, işçilik veya
başka bir sebeple birinin kıymeti çok olsa bile, ağırlıklarının yine müsâvi olması lâzımdır.
Halbuki başka mâdenler, işçilik sebebiyle, ağırlıktan çıkıp, sayı ile ölçülebilirler. Verilen ve
alınan altınların veya gümüşlerin ağırlıkları müsâvi değilse, hafif olan ile birlikte, aradaki fark
kadar kâğıt para veya başka birşey verilirse, akid sahih olur. Nakit (altın veya gümüş) verilip,
karşılığında, değeri kadar kâğıt para aldıktan sonra, ayrı bir pazarlıkla bu kâğıt parayla,
istenilen nakit satın alınabilir.
Sarf ve selem satışında semen, kabz edilmeden kullanılamaz. On dirhem gümüş
karşılığında bir dinar altın satın alınsa, kabz etmeden, bunlarla bir şey satın almak fâsid olur.
Eline almadan, bunları vasıyet, hibe etmesi de câiz olmaz.
Altının veya gümüşün bakırla olan alaşımlarında, bunların mikdarı yarıdan fazla ise, bu
alaşımları, hâlisleri gibidir. Bunlarla kendi hâlislerini ancak eşit ağırlıkta satın almak câiz olur.
Altını veya gümüşü yarıdan az olan bakırlı alaşımlar, urûz (menkul mal) gibidir. Bu
alaşımlarla kendilerindeki altından veya gümüşten daha çok ağırlıktaki hâlislerini peşin satın
almak câiz olur. Bunlar da, fülûs gibi para olarak, âdete göre tartı veya sayı ile kullanılırlar.
Fakat bunların, söz kesilince, ayrılmadan önce kabz edilmeleri lâzımdır. Birbirleri ile başka
mikdarlarının satılmaları, yani değiştirilmeleri câizdir. Çünki, birinin gümüşü, ötekinin
bakırına karşılık olur. Bunlar da, para olarak kullanıldıkları zaman, tayin edilince teayyün
etmezler. Kullanılmadıkları zaman urûz gibi olup, tayin edilince teayyün ederler.
Fülûs denilen bakır, bronz ve kâğıt paralar, aynı sayıda, yani itibârî kıymetleri aynı olarak,
kendi cinsleri veya altın ile gümüş karşılığında satılınca dâimâ semen olurlar. Nakdeyn (altın
veya gümüş) karşılığında satılınca, fâizin iki şartı (kadr veya cins birliği) yok ise de, iki
karşılıktan birisinin, ayrılmadan önce kabz edilmesi lâzımdır. Altın, kâğıt para ile satılınca ya
altının, yahud da semeni olan kâğıt paranın kabzedilmesi lâzımdır. İkisi de veresiye olamaz.
Çünki deynin deyn karşılığı satılması bâtıldır. Şu kadar ki iki kişinin birbirine vâdesi gelmiş
altın veya gümüş borcu bulunsa, bu iki borç arasında sarf muamelesi câizdir.
Fülûs, aynı cins ve sayıda fülûs karşılığında satılınca, yani metal veya kâğıt para
bozdurulursa, ikisinin de, ayrılmadan önce kabz edilmeleri lâzımdır. Çünki, burada fâizin iki
şartından birisi bulunmaktadır: İkisi de aynı cinstendir. İkisinden birisi, peşin veremeyecek ise,
diğeri buna ödünç verir. Bu da, para bulunca, ona öder. Fülûs, aynı cins fülûs karşılığında
peşin satılınca, ikisinin de aynı mikdarda olması gerekmez. Dolayısıyla, yüz liralık kâğıt
parayı, tutarı yüz liradan az veya fazla olarak bozdurmak câizdir. Ancak az olan mikdarı alan
kimsenin muhtaç ve muztar olmaması şarttır. Çünki böyle olanın malını gaben-i fâhiş mikdarı
ucuza almak câiz değildir. Fülûs (kâğıt para) ayrı cinsten fülûs ile (meselâ dolar lira ile)
satılıyorsa, biri peşin olmalıdır.
cc.Bey’üs-Selem (Selem satışı)
Semen peşin olup, mebî veresiyedir. Semenin, söz kesilirken tayin ve ayrılmadan önce
kabz edilmesi lâzımdır. Mebî, tayin edilmez ve kabz edilmez. Mevcut olmayan, mülkünde
bulunmayan mebî, selem yolu ile satılır. Fabrikaların üreteceği standart malların satışı selem
yoluyla olur. Selem akdi, hasat için paraya ihtiyacı olan çiftçiler ve standart mal üreten
sanayiciler için ihtiyacı karşılayan bir akiddir. Aslında mevcut olmayan şeyin satışı geçersiz
olmak gerekirken, maslahat gereği Hazret-i Peygamber tarafından meşru kılınmıştır.
Selem satışı, belli mikdarda peşin semen ile malum zaman sonra, malum yerde, malum bir
mebîyi satın almak için sözleşmektir. Böylece selemin altı şartı vardır: Mebînin cinsi, sıfatı,
mikdarı, zamanı, semen ve taşıması zor ise teslim yeri belli olmalıdır. Mebî bâyinin deyni olur.
Meselâ, “Şu evsafta, yüz kile buğdayı, filân vakit ve filân yerde bana teslim etmek üzere, elli
59
liraya sana selem verdim” deyip, bâyi de “Kabul ettim” demekle veya “On litre veya on kilo
cevizi, selem olarak sana, şu kadar kuruşa sattım” deyip, müşteri de “Aldım” demekle selem
vâki olur.
Selem, söz kesilirken ve malı teslim edinceye kadar geçen zaman içinde, çarşıda benzeri
hep bulunan (mislî), cinsi (buğday, pirinç, hurma vs), sıfatı (iyilik ve aşağılık derecesi), nev’i
(yağmurla veya sulamayla hâsıl olduğu vs.) ve mikdarı belli edilebilen, (hacim, vezin, metre
ve sayı ile ölçülen) ve tayin edilince teayyün eden malda sahih olur. Her deynde olduğu gibi,
malın cinsi, yani ismi, sıfatı, mikdarı bildirilerek selem olunur. Yani mebî peşin para ile
veresiye satılır. Semenin, mutlaka akid meclisinde teslimi şarttır. Mâlikî mezhebinde mebînin
tesliminin 15; re’sülmâlin (semenin) 3 güne kadar tehiri câizdir.
Semen hâzır ise de, mikdarı söylemek lâzımdır. Selemde ölçü birimi, herkesçe
bilinmelidir. Karpuz, balkabağı, odun, balık, nar, ayva gibi irili ufaklı şeyler sayı ile değil,
vezin veya hacimle selem yapılır. İmam Mâlik ve Ahmed’e göre aded ile yapılabilir. İrili
ufaklı olmayıp, fiyatları çok farklı olmayan şeyler, sayı ile ve hacim ile selem yapılır.
Yumurta, ceviz gibi şeylerde çürük bulunması, sayı ile ölçmeğe zarar vermez. Etin, sabunun,
toprak eşyanın ve kâğıdın, kumaşın cinsi, nev’i ve en, boy, neden ve nerede mamul olduğu
gibi sıfatlarını bildirmek lâzımdır. İpek kumaşın vezni de bildirilmelidir. Tuğla, kerpiç gibi
sayı ile satılan şeylerin kalıpları muayyen ve malum olmak lâzımdır.
Gelecek sene toprak mahsulünün sıfatı ile şimdi mevcut benzerinin sıfatı başkadır. Bunun
için, gelecek senenin buğdayını, çarşıda devamlı mevcut olmadığı için selem yapmak câiz
olmaz. Bu sebeple selem yolu ile köylüye ödünç vermek, yani ödünç parayı, çok ucuza selem
semeni olarak peşin verip, sonra bu para karşılığı olarak, yeni senenin mahsulünden çok fazla
buğday, pancar, pamuk vs. satın almak câiz değildir.
Belli bir köyün buğdayı da selem yapılmaz. Belli bir şehrin buğdayı yapılır. Balıktan
başka hiçbir hayvan selem olmaz. Fakat hayvan, selemde semen olur. İmam Mâlik, Şâfiî ve
Ahmed’e göre hayvanda selem câizdir. Aralarında fâiz cereyan edebilen (hacim ve vezin ile
ölçülebilen ve aynı cins olan) şeylerde, selem câiz olmaz. Fakat ağırlıkla ölçülen şeylerin
parayl, yani altın ve gümüşle selem yapılmasına izin verilmiştir. Meselâ, demirin pamuk ile
selem edilmesi câiz olmadığı halde, altın ile selem edilmesi câizdir. Altın ile gümüş
işlendikten sonra da ağırlık ile ölçülür. Başka mâdenler işlendikten sonra sayı ile ölçülür.
Bunun için, ağırlıkları başka olan bakır leğenin, bakır külçe ile peşin satılması câiz olur. Fakat
selem edilmesi câiz olmaz. Altın ve gümüş para, tayin edilince teayyün etmedikleri için mebî
değildir, selem yapılmaz. Fakat bunlar, selemde semen olurlar. Şâfiî’de böyledir. Ancak
Hanbelî’de altın ve gümüş de selem olabilir. Ancak ribâya düşmemek için re’sülmâlin altın ve
gümüş olmaması gerekir.
İmam Muhammed’e göre, fülûs denilen bakır ve kâğıt paralar da selemde altın, gümüş
gibidir. Fakat Şeyhayn’e göre, fülûs, niyet edilmekle semenlikten çıkıp urûz gibi kıyemî mal
olur. Tayin edilince teayyün eder. Sayarak selem yapılırlar. Yani altın, gümüş ve başka mallar
karşılığı, selem yolu ile satılırlar. Böylece, altın, gümüş paralarla ve ziynet eşyâsı ile kâğıt
liraları değiştirmek, yani satın almak sahih olur. Kâğıt liraları, bir aydan çok olmak şartı ile
belli zaman sonra almak, altını, gümüşü ise, söz kesilirken kabz etmek lâzım olur.
Bir müddet bir evde oturmak veya bir hayvana binmek gibi menfaatler; tayin edilmek
şartıyla arsa ve evler; cinsleri etraflıca belirtilmek şartıyla hayvanlar Mâlikî ve Şâfiî
mezhebinde selem olabilir.
Selem yapılan mal, belli zamanlarda, taksit ile verilebilir. Semen ayn olsun, deyn olsun,
pazarlık yerinde hepsi peşin teslim edilmelidir. Bunun için, bu satışa selem denilmiştir.
[Selem ile teslim aynı köktendir.] Hepsi peşin verilmezse, selem sahîh olmaz. Borçlusuna,
“Senden alacağım şu kadar lira, şu kadar litre veya kilo buğday için, selem olsun” dese, selem
sahih olmaz. Çünki semen deyn olup, pazarlık yerinde kabz edilmemiştir.
60
Peşin selem câiz olmaz. Selem müddeti en az bir aydır. Bir kavilde en az üç gün; bir başka
kavilde ise örfe bakılır. İmam Şâfiî’ye göre müddet konuşulmasa da olur. Üç mezhebde az da
olsa mutlaka müddet konuşulmalıdır.
Selemde muhayyerlik şart edilmez. Mebî görülünce de muhayyerlik yoktur. Mâlikî
mezhebinde 3 güne kadar muhayyerlik vardır.
Selemden, iki taraf uyuşarak, vazgeçilebilir ve bâyi semeni veya mislini veya kıymetini
geri verir.
Selem olunan mal, teslîm vakti gelmeden önce çarşıda kalmazsa müşteri, isterse, piyasada
bulununcaya kadar bekler. İsterse vazgeçerek parasını alır. Yerine başka şey alamaz.
Mebî, başkasına havâle edilebilir. Bâyi semeni, müşteri de selem olunan malı teslim
almadan önce satamazlar. Müşteri, selem malını, bâyisine satamaz. Hediye edebilir. Semeni
geri alır.
dd.Bey’ül-Mukâyada (Mukâyada satışı)
Altın ve gümüşten başka, ayn olan bir malı, yine ayn olan mal karşılığında satmaktır.
Trampa da denir. “Şu iki kile buğdayı, bu yüz yumurta karşılığında sattım” demek böyledir.
Malları, söz kesilirken tayin etmek şart olup, kabz etmek şart değildir.
Altın ile gümüşten başka eşyâdan, mislî olmayanlar, meselâ elbise, ev, hayvan, tarla, arsa,
mutlak bey’de dâimâ mebîdirler. Mislî olanlar, altın veya gümüş ile veya kâğıt para ile
değiştirilirken tayin edilirse, mebî olurlar. Meselâ, “Filân yerdeki şu kadar kile buğdayımı, bu
kadar altına sana sattım” demek gibi. Eğer tayin edilmez iseler, yine mebî olurlar; fakat bu
sefer selem satışı sözkonusu olur. Meselâ, “Şu kadar kile buğdayı, bu kadar liraya satın
aldım” deyince, selem olur. Mislî olanlar, mislî olmayan, yani kıyemî mal ile değiştirilirken,
tayin edilirler ise, bunlar da mebî olur ve mukâyada satışı olur. Meselâ “Şu atı, bu yığın
buğdaya veya bu yığın buğdayı, şu ata sattım” demek gibi. Mislî mal tayin edilmezse, iki türlü
olabilir: Mislî mal söylenirken, isimleri sonunda (-ya, ile) gibi sözler söyleniyorsa, semen olur.
“Şu kuzuyu, on kile buğda(ya) satın aldım” gibi. Eğer söylenmiyorsa, mebî olur ve satış
selem olur. “Bu kuzu (ile) on kile buğday satın aldım” demek gibi. Mislî olan iki mal,
birbirleri ile değiştirildikleri zaman, ikisi de ayn ise, her ikisi de mebî olur. Satış, mukâyada
olur. Biri tayin edilirse, satış selem olur.
ee.Bey’ bi’l-İstisnâ (Ismarlama, istisnâ akdi)
Bir sanat sahibine, bir şeyi tarif ederek yaptırmaktır. Meselâ ayakkabıcı ile ayak ölçüsünü
verip deriden şu kadar kuruşa bir çift pabuç yapmak veya marangoz ile en, boy ve derinliği ile
malzemesinin evsâfını söyleyerek kayık yapmak üzere anlaşmasıdır.
İstisnâda malzeme sanat sahibine aittir. Malzemeyi müşteri verirse, icâre akdi (işçilik)
sözkonusu olur. Başkasının yaptığı şeyi verip, müşteri kabul ederse, sahih olur.
İstisnâda işin bitme zamanını tayin etmek şart değildir. Bir aydan fazla müddet şart
olunursa, selem olur.
İstisnâ, örf ve âdet olan her şey üzerinde sahih olur. Eğer teâmül olmayan şeylerde istisnâ
yapılacaksa, müddet beyan olunursa selem olur; olunmazsa istisnâ olur. Ayakkabı, elbise,
kayık, dolap, mâdenî eşyâ ve binâ gibi ısmarlamak âdet olan şeylerde, zaman söylenmezse
veya bir aydan az söylenirse, istisnâ’ sahih olur. Âdet olmayan şeylerde bir aydan çok zaman
söylenirse, selem olur. Selemde zaman söylenmezse, akid fâsid olur.
İstisnâ akdinde parayı peşin vermek câiz olduğu gibi, belli olmayan zamanlarda taksitlerle
ödemek de şart edilebilir. Belli zamanda ödenmesi şart edilirse, selem olur.
Müşteri, yapılan şeyi görüp beğenmezse vazgeçebilir. Ancak selem olduğu zaman, iki
taraf da muhayyer olamaz. İnşaata başlamadan evvel ikisi de vazgeçebilirler. Başladıktan
sonra, sanat sahibi yine vazgeçebilir. Müşteriye gösterdikten sonra vazgeçemez. Müşteri
61
görünce, tarife uygun bulmazsa, reddedebilir. İmam Ebû Hanîfe’ye göre istisnâ akdi lâzım bir
akid olmadığı için, müstesni (müşteri) dilediği zaman akidden rücu edebilir. Ancak İmam Ebû
Yûsuf, bunu seleme kıyas ederek, mesnu (yapılan şey) tarife uygun ise rücu edemez, demiştir.
Son yıllarda büyük fabrikalarda üretilen silahlar, vapurlar gibi mühim eşya istisnâ akdine göre
imal edilmeye başlandığı; müşterinin akdi dilediği zaman feshetmesi büyük zararlara yol
açacağından, mesele Mecelle’de İmam Ebû Yûsuf’un kavline göre düzenlenmiş; müşteriye
mal talebe uygun oldukça akdi feshetme hakkı verilmemiştir.
Dülgere, “Bana bir ev yap!” dese ve evsâfını bildirse ve “Bir mukavvimin (ekspertin)
tesbit edeceği piyasa değerine göre kıymetini veririm” dese, sanat sahibi bu değerden daha
fazla para istese, binâyı teslim etmesi ve piyasa değerini kabul etmesi lâzım olur. Görülüyor
ki, istisnâ akdi yapılırken, fiyatın tayin edilmesi şart değildir. Tayin edilmiş ise, sanat
sahibinin sonradan fazla para istemesi câiz ise de, müşteri bunu kabul etmezse, ehlivukûfun
(bilirkişi) tesbit edeceği piyasa değerinde anlaşmaları lâzım olur. İstisnâ akdi bağlayıcı
olmadığı için, müşteri teslim anında malı kabul etmeyebilir.
İki taraftan biri ölürse, istisnâ akdi bâtıl olur.
Mevcut olmayan malı satmak câiz değildir. Bunun için, arsayı müteahhide verip de, buna
karşılık, buraya yapacağı apartmandan kat almak câiz olmaz. Bunun gibi, bir müteahhidden,
yapacağı binâ, yapılmadan satın alınamaz. Bu binâ ve apartman katı, yapılmadan önce, selem
yoluyla da satın alınamaz. Çünki malı vermek zamanı gelinceye kadar çarşıda bulunmayan
şey ve misli bulunmayan şey selem yapılamaz. Fakat binâyı müteahhide istisnâ yolu ile
yaptırmak câizdir. İstisnâ yapılması âdet olan şeylerde istisnâ yapmak sahihtir. Yani binânın
teslim zamanı belli olmasa veya bir aydan az olsa, sözbirliği ile; bir aydan çok olursa,
İmâmeyn’e göre câizdir. Bu maddelere uyularak, arsanın belli bir kısmı, meselâ üçte ikisi,
hisse-i şâyıa olarak müteahhide veresiye olarak satılır. Müteahhidden alacağı olan paranın
karşılığı olarak, istenilen kat, müteahhide istisnâ yolu ile yaptırılır. Çünki, kendi arsasına,
projesine göre, istisnâ yolu ile apartman yaptırılması câizdir. İstisnâ yolu ile yaptırılacak
apartmanın veya katın proje ve planının ve kullanılacak her malzemenin cinsinin ve
fabrikasının önceden söz kesilirken bilinmesi, kararlaştırılması lâzımdır.
Arsası olmayan kimsenin, bir apartman katını, inşâ edilmeden önce, peşin semen ile satın
alabilmesi için, ya istisnâ yapılır; yahud semeni müteahhide emânet olarak verir. İnşaat
bittikten sonra, satış sözleşmesi yapılır. Müteahhidin, apartmandaki ve arsadaki hisse-i
şâyıasını birlikte olarak satması câizdir.
b.Hükümleri bakımından satış çeşitleri
Yukarıda sayılan bu dört çeşit bey’den her biri altı türlü olabilir:
aa.Sahih bey’
Aslı ve sıfatı meşru olan bey’dir. Her çeşit bey’in sahih olması için, tarafların aynı kimse
olmaması, akıllı olmaları, tarafların irade beyanlarının aynı mecliste birbirine uygun biçimde
sâdır olması; mebînin ve semenin mal olmaları lâzımdır.
bb.Bâtıl bey’
Aslı da, sıfatı da meşru olmayan bey’dir. Satım akdinin in’ikad ve sıhhat şartlarına riayet
edilmemişse, bu akid bâtıldır. Aslı da, sıfatı da şeriata (hukuka) uymayan akid bâtıldır. Bâtıl
satışla, müşteri malı teslim alsa bile mülkü olmaz. Bâyinin rızâsı ile almış olduğundan,
müşteri elinde emânet olup telef olursa ödemez. Bâtıl akidde ödenen semen de bâyinin mülkü
olmaz; gasp edilmiş mal demektir. Bunda tasarruf edemez, borcunu ödeyemez. Bunun bâtıl
akid semeni olduğunu bilenlerin alması da câiz değildir. Tarafların, bâtıl akdi fesh edip,
şartları hâsıl edip yeniden akid yapması lâzımdır. Bey’in sahih ve bâtıl olmasında iki taraf
uyuşamaz ise, bâtıl olduğu kabul edilir.
62
Mümeyyiz olmayan çocuğun ve akıl hastasının satışı bâtıldır. Velîsinin daha önce yaptığı
anlaşma ile alacağı malı, çocuğu gönderip aldırması câizdir. Parasız, meccânen mal satmak
bâtıldır. Bu satış değil, bir hibe demektir. Hukuken mal sayılmayan bir şeyin satılması da
bâtıldır. Mal, mevcut, muhrez, mütekavvim, meşru ve satanın mülkü olmalıdır. Şarap, domuz,
leş, insan uzvu, tutulmamış balık, olmayan mal, tek buğday tanesi gibi faydasız şey,
başkasının mülkü satılırsa bâtıl olur. Kumar ve sigorta gibi bilinmezlik bulunan akidler de
bâtıldır. Semen mechul veya imkânsız ise akid bâtıldır. Ta’likî veya infisâhî şarta bağlanması
da, akdi bâtıl kılar.
cc.Fâsid bey’
Aslı meşru, fakat sıfatı meşru olmayan bey’dir. Satım akdinin bazı sıhhat şartlarına riayet
edilmemesi, akdi fâsid kılar. Fâsid akid, aslı hukuka uygun olmakla beraber, sıfatı uygun
olmayan akid demektir. Fâsid satış, aslında sahihtir. Çünki, mütekavvim olan mal satışıdır.
Fakat sıfatı hukuka uygun olmadığından sahih sayılmaz. Semenin, mütekavvim mal olmadığı;
yahud mebî veya semenin mikdarı ve evsâfının bilinmediği; satış veresiye ise taksit sayısının
ve ödeme tarihlerinin tayin edilmediği yahud fâsid şarta bağlanan satıştır. Bey’in sahih ve
fâsid olmasında iki taraf uyuşamaz ise, sahih olduğu kabul edilir.
Fâsid satışla alınan malı, müşteri kabz edince, kendi mülkü olursa da, kullanması câiz
değildir. Satışı, hibesi, sadakası, rehne, kirâya veya âriyete vermesi sahih ise de mekruhtur.
Satıp kazandı ise, kârı fakirlere sadaka verir. İkinci müşterinin bu maldan istifâdesi câiz olur.
Eğer mal kabzedilmemişse, satıcının bunu başkasına satması veya kirâya vermesi sahih
değildir.
Fâsid satışta iki tarafın da tek taraflı fesih (yani akdi bozma) hakkı vardır. Yani alanın ve
satanın bu satışı bozması, satıcı semeni, alıcı da malı geri vermesi şarttır. Buna ikâle denir.
Fâsid bey’ geri çevrilince, önce, bâyi parayı verir. Sonra malı geriye alır. İsterlerse yeniden
sahih akid yaparlar. Bâyi, semeni aldıktan sonra, bey’ geri çevrilmeden evvel bundan istifâde
etmesi câizdir. Fakat müşterinin maldan istifâde etmesi câiz değildir. Alıcı, malı satmış veya
hibe etmişse, mal telef olmuşsa, satın alınan tarlaya ağaç dikmişse veya evde tamirat yapmışsa,
buğdayı öğütmüşse artık fesih hakkı düşer; malın mislini veya kıymetini ödemesi gerekir.
Fesih hakkı vârise geçer. Fâsid satış feshedilince, satıcı semeni almış ise, alıcı da semeni geri
alana kadar malı hapsedebilir.
Kıyemî olan bir malın iki tanesinden “Hangisini istersen al!” diyerek satmak fâsiddir.
Müşteri “Hangisini istersem onu alırım” derse, muhayyer olarak câiz olur.
Semenin cinsi ve mikdarı belli olmazsa, bey’ fâsid olur. Semen, göstermekle veya mikdarı
ve cinsi söylenmekle malum olur. Yalnız, ekmek, gazete gibi, kıymeti ilân edilen ve satanın
arzusu ile değişmeyen şeylerde, semeni bildirmeden bey’ sahih olur. Fırından, bakkaldan
veresiye alıp da, aybaşında borcunu ödeyen kimsenin, her şeyi satın alırken, fiyatını sorup
anlaması lâzımdır. Satın aldığı gün, her birinin semeni belli olmazsa, bey’ fâsid olur. (Bugün
marketlerdeki gibi) semen belli olup da, müşteri her birini sorup anlamadan kabul ederse, bey’
fâsid olmaz.
Bir şeyi, meselâ yağı, kap ile tartıp, kap için muayyen bir mikdar dara düşmeyi şart etmek
fâsiddir. Kabı boş tartıp, sonra darasını düşmek lâzımdır. Eğer kabın vezni kadar düşmek şart
edilirse veya tenekedeki yağ, ölçmeden, toptan satılırsa, câiz olur.
Koçun (erkek hayvanın) dişiye katılmasını satmak fâsiddir. Rıza ile katıp, sonra hediye
verilir.
Ağacın vereceği meyveyi veya tarlanın vereceği mahsulü, oluncaya kadar yerinden
ayırmamak şartı ile olmadan satın almak fâsiddir.
Hayvanı hayvana veresiye satmak fâsiddir.
63
Peşin on liraya, veresiye (taksitle) onbeş liraya vermek şeklinde iki şartlı satış fâsiddir.
Çünki, semen meçhuldür. Böyle ilân edilip, müşteri ikisinden birini seçip, sonra akid yapılırsa
sahih olur.
Yalnız toplamının fiyatı söylenip satılan şeylerin, meselâ sürünün sayısı az veya çok
çıkarsa, fâsid olur.
Yanında bulunmayan şeyi, müşteriye tarif etmeden satmak fâsiddir.
Müşteri, malı alırsam, bu para, malın semeni olsun, malı almazsam, parayı geri gönder
derse, fâsid olur.
Alacağını veresiye satmak fâsiddir. Bir kimsenin, bir kimsede karz veya satış veya miras,
hediye, sadaka sureti ile mal veya para alacağı olsa, bu ölçülü veya sayılı malı, teslim
almadan, ona veya başkasına, veresiye satmak câiz değildir. Satın almak sureti ile alacağı şey
ev, arsa gibi olmayıp, taşınabilen mal ise, bunu teslim almadan, peşin satmak da câiz değildir.
Fakirin, zekâtı teslim almadan satması fâsiddir. Ganîmet malını taksim edilmeden önce
satmak fâsiddir.
Muztar (sıkışık) olana, meselâ aç, susuz, çıplak, evsiz kalana, bu ihtiyaç mallarını, semeni mislinden, yani piyasadaki en yüksek değerinden gaben-i fâhiş ile yüksek fiyatla satmak
fâsiddir. Nafakasını temin için, herhangi bir şeyini satmak zorunda kalan fakirin sattığını,
gaben-i fâhişle ucuz almak da fâsiddir. Fakirin akdi fesih hakkı vardır.
Taraflardan birisine faydası olan bir şarta bağlamak da akdi fâsid kılar.
Bir başkasından alacağını semen olarak vermek de fâsiddir. Borçlusunun hazırlayıp
verdiği bono ile başkasından bir şey satın almak da böyledir.
dd.Mekruh bey’
Aslı ve sıfatı meşru ise de, kendisine, hukukun yasak etmiş olduğu birşey karışmış olan
satıştır. Mekruh satış sahih olmakla beraber, yapılmaması hakkında delil bulunan satışlardır.
Cuma günü öğle ezânı ile imam selâm verinceye kadar olan zamanda alışveriş yapmak; satın
almayacağı bir malın semenini, başka müşteriler arasında yükseltmek; iki kişi bir malın
fiyatında uyuşmuş iken, bu malı, daha yüksek fiyatla satın almak istemek; fitne çıkaranlara,
âsîlere silâh satmak mekruhtur.
ee.Mevkuf bey’
Aslı ve sıfatı sahih ise de, başkasının hakkı karışan bey’dir. Bir malda, bâyiden başka bir
kimsenin hakkı varsa, bu malın satılması o kimsenin icâzetine mevkuftur, bağlıdır. O kimse
icâzet vermezse, müşteri o mala mâlik olamaz. Bâliğ olmayan akıllı çocuğun alışverişi,
velîsinin iznine mevkuftur. Rehinde olan, gasbedilen ve müzâraada (kirâda) olan tarlanın
satımı da mevkuftur. İçinde kirâcı bulunan evi satın alan kimse, kirâ müddetinin bitmesini
bekler veya kirâcının rızâsı ile çıkmasını temin eder.
ff.Vefâen bey’
Buna bey’ bi’l-vefâ da denir. Alıcı ve satıcının, satıştan vazgeçmek hakkı bulunan bey’dir.
Müşteri, “Semeni ne vakit bana geri verir isen, mebîyi sana geri vermekliğim üzere, şu kadar
liraya satın aldım” deyip, bâyi de öylece kabul edip satsa veya bâyi, “Semeni sana ne zaman
geri verirsem, mebîyi bana geri vermen üzere, şu kadar liraya sattım” deyip, müşteri de
“Aldım” derse, vefâen satış olur. Müşteri, mebîyi geri verip, bâyiden semeni geri alabilir.
Vefâen satılacak malın hisseli olmaması lâzımdır. Mebî, rehin gibi olup, müşteri mebîyi,
izinsiz başkasına satamaz. Vefâen satılan mebînin menfaatinden bir kısmının, müşteriye ait
olması şart edilmedi ise, müşteri izinsiz kullanırsa öder. Kirâya verirse ödemez. Bâyi ve
müşteriden biri ölürse hak vârislerine geçer. Vefâen bey’de, kararlaştırılan zaman bitince, geri
dönülemez.
64
Vefâen satışda rehin hükümleri cereyan eder. Satım akdinin böyle şarta bağlanması câiz
olmadığı halde, fâizden kaçınmak ve borcu tevsik etmek maksadıyla Buhârâ taraflarında
yayılmıştır. Böyle satışa, nassın kaynağı da örf olduğu için, bu yeni örf ile nassın tefsiri
değişerek, İmam Ebû Yûsuf kavlince cevaz verilmiştir. Müşteri mebîi, izinsiz başkasına
satamaz; bağışlayamaz; rehnedemez; şüf’a hakkı satıcıya aittir. Mebî, müşâ (hisseli)
olmamalıdır. Mebîin menfaati ve semereleri alıcıya şart koşulabilir. Mebî, alıcının kusuru
olmaksızın helâk olursa, kıymeti kadar semenden düşülür. Vefâ hakkı vârislere intikal eder.
Alıcı, satıcının alacakları arasında semen alacağı bakımından öncelik (rüçhan) sahibidir.
Bir de istiğlâlen bey’ vardır. Burada bir mal, satıcıya kirâlanma şartıyla satılmaktadır.
Aslında fâsid satış olan bu muamele, ihtiyaç sebebiyle câiz görülmüştür. Vefâen, ikrah ile ve
muhayyerlikle olmayan şartsız satışlara, bey’ül-bât (bât satışı) denir. Burada satın alınan mal,
geri verilemez.
5.Alış-verişte Muhayyerlik
Bâyi’ veya müşterinin yahud her ikisinin, alışverişten vazgeçebilmek hakkına, hakku’lhıyâr, muhayyer olmak denir. Muhayyerlik, sahih ve fâsid bey’lerde câizdir. Altı türlü
muhayyerlik vardır:
a.Hıyarü’ş-Şart (Şart Muhayyerliği)
Pazarlık ederken muhayyer olmayı şart koymakla olur. Bu muhayyerlik İmam Ebû Hanife
ve Şâfiî’ye göre üç günden fazla olamaz. Bu müddet söylenmez ise, muhayyerlik olmaz.
İmâmeyn’e ve İmam Ahmed’e göre müddet belli olmak şartı ile çok uzun zaman muhayyer
olunabilir. İmam Mâlik’e göre muhayyerliği taraflar tayin edebilirse de, mala göre değişir.
Mesela bir günde bozulan yiyecekler için müddet bir gündür. Akar ve ağaçta 36 güne, uruz ve
hayvanda 3 ilâ 5 güne kadardır. İmam Şâfiî’ye göre bu müddet üç güne kadardır. İmam
Ahmed’e göre bu müddet malum olmak şartıyla sınırlı değildir. İmam Ebu Hanife’ye göre
alıcı malı ancak sahibinin yanında reddebilir. Üç mezhebde bu gerekmez.
Hıyar-ı şart ile muhayyer olan taraf, muhayyerlik müddeti zarfında, dilerse akdi fesheder,
dilerse kabul eder. Akdi fesh veya icâzet, kavlen veya fiilen olabilir. Müşteri, meselâ mebîyi
satışa çıkarmış, rehin vermiş, kirâya vermiş ise, akdi fiilen kabul etmiş sayılır. Muhayyer olan
taraf, akdi fesih veya infaz etmeden muhayyerlik müddeti geçerse, akid tamam olur.
Muhayyerlik Hanefî’de ölümle biter. Bu hak vârise intikal etmez. Ölümle akid lâzım
(bağlayıcı) hâle gelir. Üç mezhebde vârise intikal eder.
Bâyi ve müşteri ikisi birden muhayyer olmuşsa, birisi akdi feshetse, akid infisah eder;
birisi akde icâzet verse, diğerinin muhayyerliği devam eder. Yalnız bâyi muhayyerlik şart etti
ise, mal bâyinin mülkünde kalır. Müşteri alıp da, onda helâk olursa, benzerini veya piyasadaki
değerini verir. Yalnız müşteri muhayyer ise, mal bâyinin mülkünden çıkar. Eğer müşteride
iken helâk olur veya zarar görürse, semen-i müsemmâyı, yani uyuştukları parayı verir.
Muhayyer olan, kabul ettiğini, uyuştuğu kimsenin yanında veya başka yerde söyleyebilir;
fakat reddettiğini ona söylemesi lâzımdır. İmam Ebû Yûsuf, başka yerde de reddedebilir, dedi.
Bâyi veya müşteri, başkasının, belli bir zamana kadar muhayyer olmasını da şart edebilir.
Eğer gün, yani müddet tayin olunmaz ise, bey’ sahih olmaz. Şart edenin kendisi veya o
başkası red veya kabul edebilir. Biri red, biri kabul ederse, önce bildirenin sözü yapılır. İskân
vesikası olmayan evi satın alırken, belli zamana kadar iskân belgesi alınacaktır deyip de, o
zaman içinde alınmazsa, belediyenin satışa ruhsat vermediği anlaşılıp, bey’ fesh olur. Eğer
zaman belli olmazsa, akid sahih olmaz. Fâsid olur.
Şart ile muhayyer olmak, söz kesildikten birkaç gün sonra da kararlaştırılabilir. Fakat
akidden önce şart edilen muhayyerlik hükümsüzdür.
b.Hıyârü’l-Vasf (Vasıf Muhayyerliği):
65
Bâyi, bir malda, muayyen vasfın bulunduğunu söyleyerek satış yapmış ise, müşteri malda
bu vasfı bulamazsa, muhayyerdir. Dilerse akdi fesheder; dilerse malı semen-i müsemmâ
(konuştukları semen) ile malı kabul eder. Meselâ sağmal olarak satılan inek, kısır çıksa; gece
vakti kırmızı yakut diye satılan taş, sarı yakut çıksa; karpuz tohumu diyerek satılan hıyar
tohumu çıksa, müşterinin vasıf muhayyerliği vardır. Müşteri, mebîde tasarruf etmişse, vasıf
muhayyerliği düşer. Malı kullandıktan sonra vasfın bulunmadığı anlaşılırsa, mevcut ise geri
verilir; mevcut değilse misli verilip semen geri alınır. Bu muhayyerlik, vârise intikal eder.
c.Hıyârü’n-Nakd (Nakit Muhayyerliği):
Taraflar, muayyen bir vakte kadar semenin ödenmesini; ödenmediği takdirde akid
geçersiz olmak üzere anlaşırlarsa, nakit muhayyerliği sözkonusu olur. Bu müddet zarfında,
müşteri semeni tediye edemezse, hıyar-ı nakd ile akdolunan satış fâsid olur. Müşteri, bu
müddet içinde ölse, akid fâsid olur.
d.Hıyârü’t-Tayin (Tayin Muhayyerliği)
İki veya üç kıyemî malın, başka başka fiyatları bildirilerek, bunlardan müşteri dilediğini
almak veya bâyi dilediğini vermek üzere satılması hâlinde tayin muhayyerliği vardır. O şey
üçten çok ise, câiz olmaz. Tayin muhayyerliğinde, müddetin tayin edilmesi lâzımdır. Bu
müddet zarfında, müşteri aldığı malı tayin etmeye mecburdur. Bu muhayyerlik, vârise intikal
eder. Meselâ âlâ (iyi), evsat (orta) ve ednâ (aşağı) olmak üzere bir cinsten üç top kumaşın üç
veya dört gün zarfında müşteri hangisini tercih ederse almak üzere bâyi birini satsa; müşteri
de bu minval üzere kabul etse, akid mün’akid olur. Muayyen müddet geçene kadar, müşteri
birini tayin ederek semen-i müsemmâsını verir.
Üç maldan biri mebî olup, ikisi bâyinin malı olur ve müşteride emânet olur. Helâk
olurlarsa, müşteri birini öder. Kusuru yoksa emânet olanları ödemesi lâzım değildir. Hepsini
reddedemez. Fakat hepsinde de muhayyerlik şart etti ise, hepsini reddedebilir. Müşteri
muhayyerlik zamanı bitmeden ölürse, üç şeyden birini, vârisleri alır. İki kişi bir mal satın alıp
muhayyer olduklarında, biri kabul edince, ikinci reddedemez.
e.Hıyârü’r-Rü’ye (Görme Muhayyerliği)
Müşterinin alırken görmediği şey için muhayyer olmasıdır. Alışveriş esnâsında mevcut
olduğu hâlde, bâyinin yanında bulunmayan (müşteri görmeden, iyi tanımadan) satış câizdir.
Müşteri, malı görünce reddedebilir. Görmeden önce semeni vermeğe zorlanamaz. Bir kimse,
kendi malını, meselâ irsen intikal eden malını, görmeden satsa, muhayyer olamaz. Şâfiî
dışındaki mezheblere göre Âmânın her zaman görme muhayyerliği vardır.
Bu muhayyerlik, bir zaman ile sınırlı değildir. Görmediği için muhayyer olan müşteri,
mebîyi görmeden önce de, akdi feshedebilir. Mebî ayn olmazsa, yani müşterinin görmediği
mebînin yerini, sıfatını, arsasının hudûdunu, cinsini, mikdarını bâyi bildirmezse, akid fâsid
olur. Müşteri görmediğini; bâyi gördüğünü iddia dese, müşteriye inanılır. Hıyar-ı rü'yet vârise
intikal etmez. Müşteri, malda mâlik gibi tasarruf etmeye başlamışsa, göre muhayyerliği düşer.
At, katır ve merkebin yüzünü ve sağrısını gören muhayyer olamaz. Et için koyun alırken
el ile yoklamayan muhayyerdir. Evin birbirinden farklı odalarını görmedikçe muhayyerdir.
Bir ev müşteriye tarif edildi ise, muhayyer olmaz. Karışık bir malın bir kısmını gören müşteri,
hepsini görünce muhayyerdir. Yenecek şeyleri tatmayan müşteri muhayyerdir. Tartı veya
ölçek ile ölçülen şeyin nümûnesini gören, o şeyin hepsini görünce muhayyer olmaz. Fakat
nümûnesinden düşük ise, ayıp sebebiyle muhayyer olur. Âmânın satın aldığı şeyler,
dokunmakla, koklamakla veya tadına bakmakla anlaşılırsa, bunları yapmadıysa veya mal
kendisine tarif edilmemişse, muhayyerdir. Daha önce gördüğü bir mala, sonradan müşteri
çıksa, muhayyerliği yoktur.
Müşterinin, satın almak için vekili veya satın aldığı malı teslim almak için gönderdiği
vekili malı görünce, müşterinin muhayyerliği düşer. Fakat müşterinin, görmeden satın aldığı
66
malı teslim almak için gönderdiği kimsenin (haberci) görmesi ile müşterinin muhayyerliği
kaybolmaz. Birkaç malın bazısını görmeden satın alsa, görmediği malı beğenmese, dilerse
hepsini böylece kabul eder; dilerse hepsini reddeder. Beğendiğini alıp, diğerini reddedemez.
İmâmeyn’e göre vekilin görmesiyle asilin muhayyerliği düşmez.
Görme muhayyerliği Hanefî mezhebinde dört yerde vardır: 1-Mebînin ayn olması hâlinde.
Dolayısıyla mebînin deyn olduğu selem satışında mebî için muhayyerlik olmaz. 2-Kirâlanan
yer görüldüğü zaman reddedilebilir. 3-Bir ayn, ortaklar arasında taksim olunduğu zaman,
paylarını sonradan görenler, reddedebilirler. Mislî olan mal taksim edilince muhayyerlik
olmaz. 4-Mal dâvâsında sulh olunca, yani birinde alacağı olduğunu söyleyen kimse,
görmediği bir malın verilmesine râzı olunca, bunu gördüğü zaman reddedebilir. İmam Mâlik
ve Şâfiî’ye göre tarafların yanında bulunmayan ve sıfatları bildirilmeyen ayrı bir malın satışı
csahih değildir. İmam Ahmed’e göre sahihtir.
f.Hıyârü’l-Ayb (Ayıp Muhayyerliği)
Bir kimse, satın aldığı bir malda kusur bulsa, tam fiyatı ile almakta veya reddetmekte
muhayyerdir. Bâyi râzı olur ise, fiyatı kırabilir. Piyasada, fiyatın düşmesine sebep olan kusur,
ayıp sayılır. Müşteri malı alıkoyup da ayıbı için pahasını tenkis edemez. Akidden sonra,
kabzdan evvel, mebîde hâsıl olan bir ayıp sebebiyle müşteri muhayyerdir.
Akid esnâsında malın ayıbı söylenmiş ve müşteri de kabul etmişse, müşterinin
muhayyerliği yoktur. Bâyi, bir malı ayıp dâvâsından berî olmak şartıyla satarsa veya müşteri,
bir malı her aybıyla makbulümdür diye satın almışsa, artık ayıp muhayyerliği yoktur. Müşteri,
malın ayıbını öğrendikten sonra, mâlik gibi tasarrufta bulunsa, muhayyerlik hakkını düşürmüş
olur.
Mal müşterinin elinde iken, bir ayıp (ayb-ı hâdis) meydana gelince, meselâ kullanırken
veya şeklini, sıfatını değiştirince, eskiden kalma bir ayıp (ayb-ı kadîm) görse, satıcı kabul
etmedikçe, reddedemez; ehlivukuf (bilirkişi) tarafından tesbit edilen fiyat farkını geri alır. Bu
yeni ayıp ortadan kalksa, eski ayıp sebebiyle muhayyerlik hakkı geri döner. Müşteri malı
başkasına satmışsa, artık fiyat farkını da isteyemez. Meselâ kumaş alıp, kestikten sonra kusur
görürse, kumaşı reddedemez. Fakat bâyi kabul ederse, reddedebilir. Bu yeni ayıp ortadan
kalkmış ve malda ziyâde meydana gelse, meselâ kumaşı dikmiş veya boyamış ise, unu yağla
yoğurmuş ise, eski ayıplarını anlasa, başkasına satmış olsa bile, fiyat farkını alır. Bâyi râzı
olsa da, reddedemez. Aldığı taamı yese, elbiseyi giyip yırtsa, fiyat farkı isteyemez.
İmâmeyn’e göre, isteyebilir.
Aynı akidle satın aldığı çeşitli şeylerden bazısı ayıplı çıksa, kabzdan evvel ya hepsini
reddeder; yahud semen-i müsemmâ ile kabul eder. Kabzdan sonra, yalnız ayıplı kısmı,
ayrılması mümkün ise, semen-i müsemmâdan hissesini düşerek reddeder, iâde edebilir.
Ayrılması mümkün değilse, ya tamamını kabul veya tamamını reddeder. Yumurta, ceviz,
kavun, karpuz ve kabak satın alıp, kırınca hepsi bozuk çıksa, işe yarar iseler, fiyat farkı alır.
Bir işe yaramaz iseler, geri verip parasını tamamen geri alır. İyi diyerek satın aldıklarının
bozukları yüzde üç ise, bey’ sahîh olur. Çok ise fâsid olur. Hepsini verip, parasını geri alır.
Mebîde, faydalanamayacak derecede ayıp zuhur etmişse, bey’ bâtıldır; müşteri semeni geri
alır. Meselâ satın alınan yumurta, aslen işe yaramaz surette bozuk çıksa, müşteri parasını geri
alır.
Bir kimse satın aldığı malı başkasına satmış iken, kusurlu olduğundan, mahkeme kararı ile
kendisine iâde edilse, birinci bâyiye reddedebilir. Fakat mahkeme kararı ile değil de, kendi
arzusu ile iâde edildi ise, birinci bâyiye reddedemez.
Bir kimse, satın aldığı şeyde kusur bulunduğunu isbat etse veya bâyi kusursuz olduğuna
yemin edemese, müşteri parayı vermeğe mecbur olmaz. Bunun gibi, pazarlık edilip, ölçülen
şeyin mikdarında uyuşup, teslim alınan mikdarda anlaşamasalar, müşterinin sözü kabul edilir.
67
Tartı ile veya ölçek ile satın alınan birşey, eve götürülünce, bir kısmı kusurlu görülse, müşteri,
hepsini almakta veya reddetmekte serbesttir.
Müşteri, satın aldığı bir şeyin kusurunu düzeltse, geri vermek hakkı kalmaz. Satın alınan
bir hayvana binmek, kabul etmek demektir.
g.Hıyarü’l-Gabn (Satışta gaben ve tağrîr)
Tağrîr olunan, yani yalan söylenmekle fâhiş aldatılan kimse, bey’i feshedebilir. Gaben-i
fâhiş, fâhiş aldanma, sarf satışında piyasadaki fiyatların en yükseğinden, % 2,5 ve daha fazlası
kadar yüksek fiyatla satın almaktır. Bu nisbet, urûz (menkul mallar) için % 5, hayvan için %
10, gayrımenkul için % 20 dir. Bu mikdarlardan az olan aldanmağa, gaben-i yesîr (az
aldanmak) denir. Meselâ, bâyi, “Bu mala, şu kadar lira veren oldu” deyip satsa, piyasadaki en
yüksek değerinden fâhiş aldanma kadar fazla olduğu ve başkası o kadar lira vermediği
anlaşılsa, müşteri bey’i feshedebilir. Mâlikîlerde bu mikdar üçte birdir. Hanbelîlere göre âdete
göredir.
Ancak müşteri, gaben-i fâhişe muttali olduktan sonra, malda mâlik gibi tasarrufta bulunsa,
fesh hakkı düşer. Tağrîr ve gaben-i fâhiş ile satılan mal, müşterinin elinde helâk olsa, arsa
üzerine binâ yapılmak gibi şekli değişse veya malda ayıp ortaya çıksa, fesih hakkı düşer. Bu
fesih hakkı vârise intikal etmez.
Bâyi yalan söylemeden, fâhiş fiyatla satsa, aldanan müşteri bey’i bozamaz. Çünki herkes
malını, dilediği fiyatla satabilir. İslâmiyette kâr haddi diye birşey yoktur. Fakat yetim, vakıf
ve beytülmâl malını gaben-i fâhiş ile satmak sahih olmaz. Müzâyaka içinde (sıkışık durumda)
olanlara, yiyecek, giyecek ve barınacak lüzumlu eşyâyı fâhiş fiyatla satmak fâsiddir. Yalan
söylense dahi, gaben-i yesîr ile aldatılan kimse, akdi bozamaz. Almayacağı bir malın fiyatını
yükseltmek için önceden satışıyla anlaşıp müşteri kızıştırmak (neceş) câiz değil ise de, üç
mezhebde muhayyerlik sabit olmaz. İmam Mâlik’e göre böyle satış bâtıldır.
Tasriye, yani hayvanı sütü çok görünsün diye bir müddet sağmayıp satmak haramdır.
Hanefîlerde alıcı muhayyerdir; isterse hayvanı tutup, semende tenzilat yapar; isterse hayvanı
ve sağdığı sütün kıymetini geri verip semeni alır. Diğer üç mezhebde hayvanı geri verir;
sütünü sağmışsa karşılığında bir sa’ (3,5 kg) hurma verir.
h.Hıyarü’l-Meclis (Hıyarül-Kabul, Meclis Muhayyerliği)
Akidde, taraflardan icab veya kabul beyanında bulunan her biri meclis sonuna kadar
muhayyerdir. İsterse beyanında sebat eder; isterse karşı taraf beyanını açıklamadan rücu eder.
Karşı taraf beyanını açıkladıktan sonra rücu etmesi Hanefî’de ancak baştan şart koşmuşsa olur.
Yani baştan şart edilmişse, akid yapıldıktan sonra taraflar başka mevzuyu konuşmaya
geçmeden veya birbirlerinden fiilen ayrılmadan rücu etme hakları vardır. Şâfiî ve Hanbelî
mezhebine göre, akid kurulduktan sonra bile taraflar, birbirinden ayrılana kadar akdi
bozmakta muhayyerdirler. Mâlikî mezhebinde meclis muhayyerliği yoktur.
6.Bey’ül-Marîz (Hastanın satış yapması)
Maraz-ı mevt (ölüm hastalığı) hâlindeki bir hasta, vârislerinden birisine bir şey satsa,
diğer vârisler ölümden sonra icâzet vermedikçe, yerine getirilmez. Vârisi olmayan birine,
semen-i misli (kıymeti) ile bir şey satsa sahihtir. Semen-i mislinden aşağıya satsa, aradaki
farkın terikesinin üçte birinden çıkması gerekir. Çıkmıyorsa, aradaki farkı müşteri tamamlarsa,
mala mâlik olur. Tamamlamazsa, akdi fesheder. Hastanın terikesi borca batık ise, borçluları,
aradaki farkı müşteriye ödetir, ödemezse akdi feshedebilir.
B.HİBE
Hibe (teberru, bağışlama), karşılık beklemeden, ayn olan malını, başkasına temlîk etmek,
vermektir. Hibe edene vâhib, hibe olunan şeye mevhûb, hibe edilen kişiye mevhûbün leh denir.
Hibe, hukuken zengin bir kimseye yapılıyorsa hediye; fakire yapılıyorsa sadaka adını alır. Bir
şeyi karşılık beklemeden yemesi için bir başkasına izin vermeye ibâha denir. Bir kimseye
68
giyecek gönderilse, hediyedir; kabz edince mülkü olur, başkalarına verebilir. Bir kimseyi
yemeğe çağırınca, önüne konan şey, hediye edilmiş olmaz, ibâha edilmiş, yani yemesine izin
verilmiş olur. Ancak yediği mülkü olur, sahibinden izinsiz başkalarına veremez, yanında
götüremez. Ancak sahibi izin vermişse, yahud vereceğini çok zannediyor ise verebilir ve
götürebilir.
1.Hibenin Şartları
Hibe edenin tam ehliyetli (âkıl ve bâliğ) olması şarttır. Mümeyyiz de olsa çocuğun, akıl
hastası ve bunağın hibesi sahih değildir. Bunlara hibe sahihtir. İkrah ile yapılan hibe sahih
değildir.
Hibe edilen şeyin mal olması, hibe edenin mülkü olması, hibe anında mevcut olması,
malum ve muayyen olması şarttır. Bir bağın hâsıl olacak üzümünü yahut bir kısrağın doğacak
yavrusunu hibe sahih değildir. Bir kimse izin almaksızın başkasının malını birine hibe etse,
sahih olmaz. Fakat hibe ettikten sonra sahibi icâzet verirse, sahih olur. Hibe eden, “Şu iki
attan birini hibe ettim” dese sahih olmaz. Ancak “Bu iki attan hangisini dilersen senin olsun”
derse, hibe olunan şahıs aynı mecliste bunlardan birini tayin ederse, hibe sahih olur.
Menfaat mal olmadığı için hediye edilmez; mal âriyet verilir. Deyn, yani alacak, ancak
borçluya veya bundan almasını emretmek şartı ile başkalarına hediye edilebilir. Verdiği malın,
kendi malı ile meşgul olmaması ve hisse-i şâyialı olmayacak surette ayrı olarak kabz olunması
lâzımdır. Tabağı, hayvanı, evi hibe ve teslim edip de, yemeğini, semerini, evdeki eşyâyı hibe
etmemiş ise, câiz olmaz. Bunların aksi câiz olur. Çünki, yemek, semer ve eşyâ, verenin mülkü
ile meşgul değil, şâgildirler. Kısaca, şâgil hibe edilir; meşgul hibe edilmez. Yalnız, tarladaki
ekin, ağaç şâgil oldukları halde, hibe edilemezler.
İki kimse, ortak oldukları bir evi birine hibe etseler, câiz olur. Bir kimse, tarlasını iki
kişiye hibe etse, câiz olmaz. Çünki, taksimi mümkün olan şeyi, hisse-i şâyialı olarak vermek
câiz değildir. Hisselerini ayırdıktan sonra hibe etmelidir. On lirayı iki fakire sadaka veya
hediye etmek câiz olur. Çünki, fakire hediye olarak verilen şey sadaka olur ve sadaka
ahkâmına göre değerlendirilir. Sadakanın hisse-i şâyialı verilmesi câizdir. Sadakayı geri
almak da câiz değildir. On lirayı iki zengine sadaka veya hediye etmek İmam Ebû Hanîfe’ye
göre câiz değildir. Çünki zengine sadaka diyerek verilen şey, hediye olur ve hediye ahkâmına
uymak lâzım olur. Şüyû’ olmaması için, on lirayı ikiye ayırıp, her birine beşer lira vermek
lâzımdır. İmâmeyne göre câizdir. Mücevher gibi taksimi mümkün olmayan bir şeyi iki veya
daha çok kişiye hibe câizdir. Müşterek mâliklerin, taksimi mümkün olan bir maldaki
hisselerini birbirlerine hibe edebileceğine dair fetvâ vardır. Çünki burada hükmen kabz
sözkonusudur. Hibe olunan şahsın belli olması şart değildir. Bir topluluğa “Bu malımı dileyen
alsın” dese, allan mâlik olur. Düğünlerdeki saçılan para ve yemiş de böyledir. İmam Mâlik ve
Şâfiî’ye göre ortak malın hibesi her halde sahihtir.
Hibe edilen malın gayrımeşru olarak hibe edenin elinde bulunduğu iyi biliniyorsa bunu
kabul etmek câiz olmadığı gibi; hibe eden kimsenin malının tamamı gayrımeşru ise, bu
kimseden hibe kabul etmek de câiz olmaz. Kazancı karışık olan, yani serveti meşru ve
gayrımeşru mal ile karışmış bulunan kimsenin verdiği şeyin kendisinin gayrımeşru olduğu
bilinmedikçe almak ve kullanmak câizdir. Ancak böyle olduğu iyi bilinen kimsenin malını
ibâha yoluyla yememek lâzımdır. Çünki ibâha edilen mal, ibâha edenin mülkiyetinden
çıkmamaktadır. Ama hediye/hibe olunan malın mülkiyeti, akid ile devrolunmaktadır.
2.Hibenin Rüknleri
Verenin, “Hibe ettim, ihdâ (hediye) ettim, bağışladım” gibi âdet olan sözü söylemesi,
alanın da kabul etmesi ile hibe akdi in’ikad eder; kabz etmesi ile de tamam olur. Kocanın
zevcesine bir çift küpe verip, takmasını istemesinde olduğu gibi, temlike delâlet eden fiillerle
de hibe in’ikad eder. Hibe olunan mal, hibe olunana teslim olunur veya kabzetmesine elverişli
69
hâle getirilir. Gayrımenkul malın kabzı malı tahliye ile olur. İmam Mâlik’e göre hibenin
sıhhati ve lüzumu için kabz gerekmez.
Teâti ile de hibe mün’akid olur. Kendisine hibe olunan şahıs, akid meclisinde kabul
beyanında bulunmaksızın hibe olunan malı kabz etse, kabul yerine geçer. Kabul ettikten sonra,
kabz başka bir mecliste olabilir. Mal, hibe olunan şahsın elinde ise, kabza ihtiyaç yoktur. Bir
kimse, alacağını borçlusuna hibe etse, o da reddetmese, sahih olur. Birindeki alacağını,
başkasına hibe etse, hibe olunanın malı kabzetmesi lâzımdır. Kabzdan evvel hibe eden veya
hibe olunan şahıs vefat ederse, hibe bâtıl olur.
Velîsi, küçük çocuğa bir malı hibe etse, kabul beyanına ve kabza gerek yoktur. Velî,
çocuk nâmına kabul ve kabzetmiş sayılır. Gayrımümeyyiz bir çocuğa bir şey hibe edilse,
velîsinin kabzı ile hibe tamam olur. Ama mümeyyiz çocuğun kendisinin kabzı gerekir.
Sünnet veya evlenme düğünlerinde gelen hediyeler, oyuncak gibi çocuğa lâzım hediye
değilse, ev eşyası, altın, gümüş gibi ise, çocuk, gelin veya dâmâd ile anne ve babalarından
birisine diye verilmişse, onlara ait olur. Kimin için getirildiği beyan edilmemişse,
kendilerinden sorulur. Bu mümkün değilse, beldedeki örf ve âdete bakılır. Gelin tarafından
gelmişse geline, aksi takdirde dâmâda ait olur. Sünnet hediyeleri de annenin akraba ve
ahbabından gelmişse anneye; babanın akraba ve ahbabından gelmişse babaya ait olur. Çocuğa
gelen hediyeden fakir olan anne ve babası yiyebilir. Fakir olmayan anne ve baba parasını
ödeyerek yiyebilir. Anne ve babaya ikram niyetiyle getirilip de, değersiz olduğu belirtilmek
için çocuğun eline verilen hediyeyi her zaman anne ve baba kullanıp yiyebilir.
3.Ölüm hastasının hibesi
Ölüm hastası olmayan bir kimse dilediği kadar malını dilediği kimseye hibe edebilir.
Ancak çocuklara yapılan hibenin müsâvî olması, dinen gereklidir. Ancak vefatından sonra
vârisleri bu hibeyi bozamazlar. İmam Ahmed’e göre böyle bir hibe bozulabilir. Çocukları
arasında ahlâken mümtâz veya tahsilde yahud sakat olanlara, diğer kardeşlerine nisbeten fazla
hibede bulunmak dinen de câizdir. Mallarını vârisleri arasında taksim edip bağışlasa, ancak
teslim etmese; ölünce hibe geçersiz olur ve mallar terikeye döner. Vârisi veya borcu
bulunmayan ölüm hastası, bütün malını dilediği kimseye hibe edebilir.
Ölüm hastasının vârisi yalnızca eşi ise, bütün malını buna hibe edebilir. Ölüm hastasının
vârisine yaptığı hibenin sıhhati, borçluların ve borcu olmasa bile diğer vârislerin iznine
bağlıdır. Yabancı birisine yapılan hibe, vasıyet gibi, borcundan arta kalan terikesinin üçte
birinden yerine getirilir. Ölüm hastasının terikesi borca batık ise, alacaklıları teslim ettiği
hibeyi bile bozup malı terikeye dâhil edebilirler. Günlük ihtiyaçlarını temin için dışarı
çıkamayan ve hastalığı giderek artan hasta, kendisinde ölüm korkusu mevcut iken bir sene
içinde bu hastalıktan ölse, ölüm hastası sayılır. Kanser gibi sürekli şiddetlenen bir hastalık bir
seneden fazla sürse ve ölüme sebep olsa, yine ölüm hastalığıdır. Ayrıca hâmilelik, cephede
müsâdeme (çatışma) hâlinde olmak, gemisi fırtınalı denizde kalmak, salgın hastalık bulunan
bir yerde bulunmak, idam sehpasına çıkarılmak da ölüm hastalığı sayılır. Sıtma, romatizma,
diyabet gibi hastalıklar ölüm hastalığı değildir.
4.Hibenin şarta bağlanması
Hibenin ta’likî ve infisahî şarta bağlanması, yani hibe-i muzâfe sahih değildir. Meselâ
“Gelecek aybaşından itibaren şu malı sana hibe ettim” dese sahih olmaz.
Ivaz şartı ile hibe, yani hibe bi’l-ıvaz sahih ve şart muteberdir. Meselâ muayyen bir malın
verilmesi veya mikdarı malum bir borcunu edâ etmek şartıyla hibe sahihtir. Kendisine hibe
olunan şahıs, bu şarta riayet ederse, hibe bağlayıcı olur. Aksi takdirde hibe eden hibesinden
vazgeçebilir. Hibe olunan kimse, ıvazı yerine getirirse, meselâ ölünceye kadar kendisini
beslemek şartıyla birisine evini hibe ve teslim etse, hibe olunan bu şartı yerine getirmeye râzı
olduğu müddetçe, hibe eden hibesinden rücu edemez. Ivazın mikdarca malum ve muayyen
70
olması gerekir. Muayyen değilse, hibe bâtıl olur. Ivazın da hibe olunan şeyle beraber
kabzedilmesi gerekir. Kabzdan evvel hibe ahkâmı, kabzdan sonra bey’ ahkâmı cârî olur.
Bunun için, kabzdan sonra, yalnız birisi vazgeçemez. Birisi kabz etmezse, her biri
vazgeçebilir. Hibeyi, bir işi yapmasına bağlamışsa, hibe değil, icâre akdi sözkonusu olur.
Ölünceye kadar oturmak şartıyla hibe ve şart sahihtir.
Ömrî denilen hibe câizdir. Yani, “Ömrün boyunca evim senin olsun” deyince, öldükten
sonra ev, sâhibine; sâhibi ölmüş ise, vârislerine geri verilir. Rukbî denilen hibe, Tarafeyn’e
göre bâtıldır. Yani, “Sen ölürsen benim olsun. Ben ölürsem senin olsun” diyerek evini birisine
vermek bâtıldır. Her biri, ötekinin ölümünü terakkub ettiği (beklediği) için, rukbî denilmiştir.
Çünki mülk edinmeği hatara (zarara) ta’lîk etmek (bağlamak) sahîh değildir. İmam Ebû
Yûsuf’a göre, hibe sahih ve bağlayıcıdır; hibe edilen şahsın mülkü olur; şart geçersizdir.
5.Hibeden rücu’
Kendisine hibe olunan şahıs, kabz ile mala mâlik olur. Kabzdan evvel hibeden rücu
sahihtir. Kabzdan sonra rücu, ancak karşı tarafın rızâsıyla sahih olur. Karşı taraf râzı olmazsa,
muayyen şartlar mevcutsa, hibe eden hâkime müracaat ederek hibesini feshettirip hibe ettiği
malı geri alabilir. Hâkim hüküm vermeden geri alırsa, gasp etmiş olur.
1-Bir kimse usûl, füru, kardeş, kardeş çocukları ve torunları ile anne ve babasının
kardeşlerine (yani ikisi ayrı cins kabul edilse, nikâh düşmeyecek olan akrabasına) bir şey hibe
ettikten sonra, rücu edemez. İmam Şâfiî ve Ahmed’e göre baba çocuğuna hibesinden
dönebilir. İmam Mâlik’e göre, hediye ise dönebilir; sadaka ise dönemez. Ancak mal
değişmeden duruyorsa veya çocuğun borcu çıkmışsa veya mesela kız gelin oluyor da çeyiz
lâzımsa rücu edebilir.
2-Karı ve koca arasında evliliğin devamı müddetince yapılan hibelerden rücu edilemez.
3-Hibeye ıvaz verilmiş ve hibe eden de bunu kabzetmiş ise, hibeden rücu edilemez.
4-Hibe edilen malda, gayrımenkul ise üzerine binâ yapılmak veya ağaç dikilmek yahud
hayvan ise semizlemek yoluyla muttasıl ziyâde hâsıl olmuşsa hibeden rücu edilemez.
Münfasıl ziyâde, meselâ hibe olunan kısrağın hâmile olması, rücuya mâni değildir. Bu
takdirde yavru kendisine hibe olunan şahsa aittir.
5-Hibe olunan mal, ismi değişecek kadar tağyire uğramışsa, meselâ buğday un yapılmışsa,
hibeden rücu sahih olmaz.
6-Hibe olunan şahıs, hibe edilen malı başkasına satmış veya hibe etmiş olup teslim de
etmişse, rücuya mahal kalmaz.
7-Hibe edilen mal, hibe olunan şahıs tarafından tüketilmişse, rücu edilemez.
8-Hibe eden veya olunan şahıslardan birisi ölmüşse, hibeden rücu edilemez.
9-Alacaklı, alacağını borçluya hibe ettikten sonra artık rücu edemez.
10-Sadakada, kabzdan sonra rücu hiç mümkün değildir.
C.İCÂRE (KİRÂ) AKDİ
İcâre, malum bir menfaati, malum bir ıvaz karşılığında satmak demektir. Bu menfaat, eğer
bir malın kullanılması olursa bugünki mânâda kirâ akdi; eğer bir hizmet olursa icâre-i âdemî,
yani bugünki mânâda hizmet (iş) akdinden sözedilir. Şer’î hukukta her ikisi de aynı
hükümlere tâbidir. Kirâ akdi, icâr-ı akar (gayrımenkul kirâsı), icâr-ı uruz (menkul kirâsı) ve
icâr-ı hayvan (hayvan kirâsı) olmak üzere üç çeşittir. Bir sanat sahibine malzeme vererek
birşey yaptırmak onu ücret ile tutmak demektir. Bu menfaat satışının semenine kirâ, ücret
denir. Mal sahibine âcir veya mûcir, kirâcıya ve işverene, yani ücreti ödeyene, müstecir,
kendi kuvvetini veya sanatını kirâya verene, yani çalışan kimseye ecîr, kirâlanan mala ise
mecûr denir. Müstecir, mûcirin malından, ecîrin de kuvvetinden veya sanatından faydalanıp,
buna karşı ücret ödeyen kimsedir. Ecîr de iki kısımdır: 1-Ecîr-i hâs, aylıklı hizmetkâr gibi
71
yalnız müstecire işlemek üzere muayyen zaman ve ücret ile tutulan ecîrdir. 2-Ecîr-i müşterek,
hammal, dellâl, terzi, kayıkçı gibi müstecirden başkasına işlememek şartıyla mukayyet
olmayan serbest işçi demektir. Herkese işler. Ecîr-i müşterek, muayyen bir zaman için
başkasına çalışmamak suretiyle tutulursa bu zaman zarfında ecîr-i hâs sayılır.
1.İcâre akdinin unsurları
a.Akdin rüknü
İcâre akdi, icap ve kabul ile yapılır. Götürü kirâlamak câiz olduğu gibi, akid esnâsında
sükût da rızâ sayılır. Bey’ akdinin sıhhati için lâzım olan her husus, burada da câridir. İcârenin
sahih olması için, ücretin ve menfaatin bildirilmesi şarttır. Mekânın ve tarlanın menfaati,
zaman bildirmekle belli olur. Sanat sahiplerinin menfaati, zamanı ve işi birlikte söylemekle,
nakil vâsıtalarında ise, bu ikisinden herhangi birini söylemekle belli olur.
b.Akdin Müddeti
Herkes malını dilediği müddetle kirâya verebilir. Vakfa ait malların kirâya verilmesinde
vâkıfın şartına uyulur. Böyle bir şart yoksa gayrımenkuller üç, bunun dışındaki mallar bir
seneliğine kirâya verilebilir. Yetimlere ve beytülmâle ait mallar da böyledir. Birinci ve
ikincileri hâkim, üçüncüyü hükümdar maslahat görürse uzun müddetli kirâya verebilir.
Müddetin başlangıcı tarafların kararlaştırdıkları vakit, aksi takdirde akdin yapıldığı andır.
Muzâf icâre, yani icâre akdinin müddetinin ileri bir tarihte başlaması da câizdir. Müddet
bittiğinde taraflar akdi feshetmezlerse, aynı müddet ve ücret üzerinden akid devam eder.
Çünki teâti ile icâre akdi kurulabilir.
c.Akdin Mevzuu
Hukuken ve örfen kirâya verilmesi câiz görülen her şey icâre akdinin konusu olabilir. Kirâ
müddeti içinde bozulup telef olan veya kullanırken helâk olan şeyleri kirâya vermek câiz
değildir. Meselâ para kirâya verilmez. Çünki, kullanırken elden gider. Sütü için hayvanı,
meyvesi için ağacı veya asmayı, koyun otlatmak için tarlayı, yünü için hayvanı kirâya vermek
câiz değildir, fâsiddir. Bunlar bey’, hibe, karz veya âriyet akdinin mevzuu olabilir. Ücreti ve
zamanı söylenerek âriyet vermekle kirâya verilmiş olur. Fakat ücreti söylemeden kirâya
vermek âriyet olmaz; fâsid icâre olur.
Hisseli (şâyi) bir malın hissesinin başkasına kirâya verilmesi câiz değildir. Ancak ortağına
kirâlanması câizdir. İki ortak hisseli mülklerini beraberce kirâya verebilir. Bir malın iki kişiye
kirâlanması da câizdir. Her biri ücretten kendi hissesine ait olan mikdarı verir. Diğerine kefil
olmuş değilse, kirânın geri kalanı bu kirâcıdan alınamaz.
Bey’ akdindeki gibi, icâre de, taraflardan birisine faydası olan şart ile fâsid olur. Meselâ,
değeri malum olan malını gemi ile belli iskeleye götürmesi için, belli ücret ile sözleşirken,
gemicinin malın gümrüğünü kendi malından vermesini şart etmek fâsid olur.
İcâre akdinde şart, ayıp ve rü’yet muhayyerliği mevzubahistir. Muhayyerlik olmaksızın
yapılan icâre akdi lâzım olup, taraflardan birisi özürsüz olarak feshedemez. Ancak bey’
akdinde olduğu gibi, icâreyi de ikâle etmek câizdir. Akdin esaslı unsurlarından biri
bulunmazsa icâre bâtıl olur. Ücrete hak kazanılmaz. Ancak ücret, zaman ve menfaat
konuşulmamışsa akid bâtıl değil, fâsid olur.
İlim veya sanat öğrenmesi için muayyen bir müddet için hocaya veya ustaya verilen
çocuğa hoca veya ustanın öğrettiği ilim veya sanat ücret yerine geçer. Ücret şart etmeden
verilirse, çocuk örfe göre ecr-i misle hak kazanır. Çocuğu ancak baba, dede ve vasîsi ücretsiz
olarak icâra verebilir. Baba çocuğunu kendisi için kirâlayabilir. Çocuk ücret şart koşulmadan
baba veya dedesine çalışırsa, ihsan etmiş olur. Anne, baba, dede ve nineyi kirâlamak câiz
olmamakla beraber, kirâlanırsa ücrete hak kazanırlar. Zevcesini ev işi yapmak, kendi
çocuğunu emzirmek için kirâlasa bunlar diyâneten kadının vazifesi olduğu için ücret
gerekmez ise de kadın bu işi yapmaya mahkemece zorlanamaz. Kadın, kocasını kendi işleri
72
için kirâlayabilirse de erkek dilediği zaman akdi feshedebilir. Bir kadın cemiyette hoş
karşılanmayan bir işte ücretle çalışsa, ailesi bunu bozabilir.
Diğer akidlerin çoğunda olduğu gibi icâre akdinde de tarafların aynı dinden olması
gerekmez. Müslümanın dârülislâmda gayrımüslime hizmetçilik etmesi câiz olmamakla
beraber, sütanne veya hamam tellâkı gibi başka işlerde ücretle tutulması câizdir. Ücret ile
zimmînin şarabını taşımak, üzümünü toplayıp sıkmak, kilise tamir etmek ve Hıristiyana
zünnâr gibi küfr alâmetlerini satmak İmam Ebû Hanîfe’ye göre câiz; İmâmeyne göre
mekruhtur. Müslüman müşteriye, gayrımüslimlere veya fâsıklara mahsus elbise ve ayakkabı
dikmek mekruhtur. Gayrımüslim kadının Müslüman çocuğa ve Müslüman kadının
gayrımüslim çocuğa sütanne olarak tutulması câizdir. Bankaların bütün muameleleri hukuka
aykırı olmadığından, buralarda çalışıp maaş almak caizdir. İbn Âbidîn, haksız alınan verginin
toplanmasında ücretle çalışmak câizdir, diyor. Bu da gerektiğinde hukuka aykırı işler
yapmakla emrolunan hâkim, polis, vergi tahsildarı gibi devlet memurları için bir cevaz
yoludur.
Evini, dükkânını kilise, havra ve ateşgede yapacak gayrımüslime kirâlamak câiz olduğu
gibi; kumarhâne ve meyhâne olarak kirâya vermek de İmam Ebû Hanîfe’ye göre dârülislâmda
kerâhetle câizdir. Mekke’deki evleri hac mevsiminde hacılara kirâlamak da mekruhtur.
Bedava verilmesi gerekir. Bir yeri, mescid olarak kirâya vermek câiz değildir. Bir iş yapmak
için kirâlanıp, ibâdet de edilebilir.
Elbise ve hulliyyâtın (elmas, inci gibi ziynetlerin), altın ve gümüşün kirâlanması câizdir.
Kirâcı bunları başkasına kirâlayamaz. Sarrafların süs için altın ve gümüş kirâlaması İmam
Şâfiî ve Ahmed’e göre câiz değildir. Mâlikî’de kullanması mübah olan hulliyyâtın
kirâlanması mekruh; (erkeğe altın yüzük gibi) memnu olanın kirâlanması câiz değildir.
İbâdet için adam kirâlamak câiz olmaz. Dinlemek için hâfızı, okumak için kitabı
kirâlamak câiz değildir. İmamlık, müezzinlik, vâizlik, Kur’an-ı kerîm ve ilim öğretmek için
ücret alınabilir. Ölü yıkamak, defnetmek de böyledir. Kur’an-ı kerîm ve mevlid okutulan
kimseye şart koşmayıp sonradan hediye vermek câiz ve lâzım olur. Kur’an-ı kerîm hatmeden
kimseye verilen hediye 40 dirhem (134,5 gr) gümüşten az olamaz. [Bu mikdar şer’en 19,2 gr.
altına denktir.] Şâfiî ve bazı Mâlikî fakihlerine göre namaz, oruç değil, fakat hac, Kur’an-ı
kerîm okumak gibi niyâbet kabul eden ibâdetler için ücretle adam kirâmak sahihtir.
Şer’an memnu işler için ücret alınamaz. Şarkıcı, çalgıcı, falcı, ağıtçı ücrete hak kazanamaz.
Bunlarla icâre yapmayıp sonradan hediye vermek câizdir. Düğün için defçi ve toplantılar için
mehterin icâresi sahihtir. Fâhişe, ücrete hak kazanmaz; ancak mehr-i misl verilir. Erkek
hayvanın dişiye aşması karşılığında aygırın sahibi, gıda ve hizmet masrafı dışında ücret
alamaz. İmam Mâlik’e göre alabilir. Av köpeği veya av kuşu kirâlamak câiz değildir. Bir
kavilde müddet tayin edilirse câizdir.
d.Ücret
Ücret, deyn de, ayn da olabilir. İcâre akdinde ücret önceden konuşulmuşsa buna ecr-i
müsemmâ denir. Ücret konuşulmamışsa, icâre akdi fâsid olur ve menfaat elde edilmişse
ehlivukuf (bilirkişi) tarafından tesbit olunan ecr-i misl verilir. İcâre akdinin şartları yerine
getirilmemişse, meselâ zaman konuşulmamışsa, ecr-i müsemmâ değil, ecr-i misl verilir.
Başkasının muâddün li’l-istiğlâl, yani kirâya verilmek üzere hazırlanan malını, meselâ
arabacının arabasını (taksicinin otomobilini) izinsiz ve akid olmaksızın kullanan kimse de ecri misl öder. Çocuğa iş yaptıran, ücret vermeye mecburdur. Başkasının çocuğuna bakkaldan bir
şey aldıran, uygun bir karşılık vermelidir.
Ücret konuşulmadan yapılan icâre akidlerinde, ücret malum ise akid sahihtir. Nakil
vâsıtaları buna misaldir. Ücreti belli bir malı konuşmaksızın kirâlamak (götürü icâre) câizdir.
73
Bir menfaati, başka cins menfaat (bedel-i icâre) karşılığı kirâya vermek câizdir. Meselâ
evin kirâsının karşılığı olarak tarlayı kirâlamak câizdir. Fakat elbiseyi kirâya verip, kirâ olarak
başka elbise almak câiz olmaz.
İpliğin bir kısmını, dokumacıya kirâ olarak bırakmak üzere dokutmak, eşyâdan bir kısmını
kirâ olarak vermek üzere taşıtmak için hayvân kirâlamak, unun bir kısmını kirâ vermek üzere
buğday öğütmek fâsiddir. Zeytinlerini zeytinyağı yapılmak üzere fabrikaya veren kimse, şu
kadarı da ücret diyemez. Baştan muayyen bir mikdar zeytini ayırıp ücret olarak verebilir.
Veya iş bittikten sonra şu kadar zeytinyağı vermek üzere anlaşır. (İbni Âbidin. Fâsid icâre ve
tahhân bahsi).
Ücreti alacağına karşı tutmak üzere, borçlusunu ücret ile çalıştırmak câiz değildir. Terziye
kumaş verip, bir haftada dikersen yüz lira, iki haftada dikersen elli lira veririm demek câizdir.
Dükkânda terzilik yaparsan kirâsı yüz lira, demircilik yaparsan ikiyüz lira demek de câizdir.
2.Akdin Hükümleri
a.Mecûru Teslim
İcâre akdi mûcire (kirâlayana) mecûru (kirâlanan malı) müstecire (kirâcıya) hiçbir mâni
olmaksızın intifâ edebileceği (faydalanabileceği) şekilde teslim etmek veya ecîr için hizmette
bulunmak borcunu doğurur. Ayrıca icâre akdi boyunca mecûrun bakım ve tamiri ile mûcir
mükelleftir. Gerekirse bunun için müstecire vekâlet verir. Mûcir tamir etmezse, kirâcı evden
çıkabilir; fakat ev sahibini tamir yaptırmaya cebredemez. Ev sahibinin izni ile kendi yaparsa,
parasını kirâdan kesebilir. Kendiliğinden yaparsa, kesemez. İşçiye yemek vermek ise beldenin
örfüne göre değişir. Mecûrun zekât ve vergi borcu mûcire aittir. İşi işçinin kendisinin yapması
şart edildi ise, başkasını çalıştıramaz. Kirâlanan hayvanın yemi, suyu ve bakımı sahibine aittir.
Kirâya verilen malın satışı müddeti içinde ancak kirâcının izniyle câizdir. İmam Mâlik ve
Ahmed’e göre kirâcıya, Şâfiî’ye göre herkese satışı câizdir. Ancak her halükârda müddetin
sonu beklenir.
b.Ücret Ödeme
Söz kesilince, ücreti hemen vermek lâzım olmaz. Ancak peşin verilmesi şart edilmişse,
önce verilmesi lâzım olur. Kirâyı vermezse, malı teslim etmez, hizmeti yerine getirmez. Etmiş
veya getirmiş ise, ücreti ödeyene kadar kirâcıyı hapsettirebilir. Mukaveleyi feshedebilir.
Menfaat elde edilmiş ise, peşin olmayan ücretin ödenmesi lâzım olur. Meselâ gidilen yere
varılmakla hayvanın ücreti ödenir. Peşin olan ücret verilmezse, âcir malı vermekten, ecîr de
işi görmekten vazgeçebilir. Ücretin, müddet bitince verilmesi de şart olunabilir. Mal sahibi
veya başkası, malı kirâcıdan zorla alırsa, kirâcı kullanamadığı zamanın kirâsını vermez. Mal
sahibi, kirâyı peşin alıp, malı teslim etmezse, geçen zamanın ücretini kirâcıya geri öder. Akid
sahih olarak kurulunca, müstecir menfaatlenmese, meselâ tuttuğu evde oturmasa veya tuttuğu
dükkânda kesad sebebiyle sanat icrâ etmese bile kirâyı öder.
Eğer ücretin peşin veya veresiye olması konuşulmamışsa, önce mecûrun teslimi ve ecîrin
işi yerine getirmesi gerekir. Ücret, günlük, haftalık, aylık, senelik gibi muayyen bir vakte
bağlanmış ise, bu vakit gelince ödenir. İmam Şâfiî ve Ahmed’e göre, muayyen ücret ve
müddet ile ev, araba, hayvan kirâlanmışsa, aksi kararlaştırılmadıkça, ücretin tamamına
teslimle beraber hak kazanılır. Bu durumda İmam Ebû Hanife ve Mâlik’e göre ücret kısım
kısım her günün menfaati elde edildikçe ödenir.
Aylığı şu kadara denip de kaç aylık olduğu konuşulmamışsa, akid bir aylık olup, taraflar
sonraki ayın ilk gününde akdi feshedebilir. Etmezlerse akid bir ay uzar.
Mecûrdan intifâ ortadan kalkarsa, meselâ değirmenin suyu kesilirse, ücret de kalkar. Terzi,
boyacı gibi sanat sahibi, ücreti almadıkça, malı teslim etmeyebilir. Ancak işçiliği olmayan
hammal, arabacı gibi ecîr, kirâyı alana kadar müstecirin malını hapsedemez. Mal, sanat
74
sahibinin elinde helâk olmuşsa, ücret alamaz. Eşyâ helâk olsa bile ücrete hak kazanır. Dellâl
ve simsar, işçi gibidir. Fakat bunlar iş karşılığı değil, elindeki malı satarsa ücret alır.
İşçiye farklı ücret ile iki veya âzamî üç iş gösterilip, hangisini yaparsa onun ücretini
vermek câizdir. Sözleşilen zaman iyi bilinmezse de, ücreti verilir. Ücret söylenmedi ise,
tutulan kimse, işçi veya sanat sahibi olarak çalışan biri ise, o memleketteki râyiç ücret
üzerinden hakkı verilir. Eğer böyle biri değilse, yardıma gelmiş olacağından bir şey verilmez.
Çağırmadan gelene de ücret verilmez.
İcâre (iş) akdi sona erip işveren müddeti uzatmadığını bildirirse, işçi tek taraflı olarak işe
devam edemez. Aksi takdirde aynı şartlarla yeni bir götürü icâre akdi yapılmış olur ve işçi
işine devam eder. İşçinin işverenden ücretten fazla bir hak (kıdem tazminati vs) talep etmesi
câiz değildir. Grev hakkı da yoktur. Zamanından önce işveren de işçiyi çıkaramaz. Çıkarırsa,
müddet sonuna kadar ücretini öder. İşçi de müddet bitmeden işi bırakamaz. İki taraf da bu
durumda tazminat ödemez, akde devam eder. Ancak iki taraftan biri bundan haklı zarara
uğramışsa, meselâ işçiye iş öğretilmiş, kurs aldırılmış, masraf edilmişse, duruma göre iki taraf
da tazminat ödeyebilir. Nitekim Hanbelî mezhebinde akdin ifa edilmemesi durumunda
önceden cezaî şart koşmak câizdir.
Çalışanların haftada bir gün tâtil yapması hususunda bir örf varsa, dâimî işçi şart
koşulmasa bile buna hak kazanır. Ancak aksi kararlaştırılmışsa tâtil yapamaz. Dâimî işçinin
örfe göre haftada bir gün tâtil yapması hâlinde bu günün ücretine hak kazanıp kazanmayacağı
hususunda ulemâ ihtilâf etmiştir. Hâkim, müderris gibileri hakkında ekseri ulemâ, tâtil,
istirahat ve zâtî işlerini görme günü olduğundan ücret alabilir; bazıları ise alamaz demişse de,
birincisine göre fetvâ verilmiştir. Öteki halde de zaten haftalık ücret altı günün karşılığı sayılır.
Osmanlılarda talebe ve memurlara haftada bir gün izin verilirdi. Bu gün sonraları herkes için
Cuma oldu. Senede onbeş gün sıla-ı rahm izni de âdet olmuştu.
c.Tazmin
Mecûr, kirâcının elinde emânettir. Teaddi ve kusuru olmaksızın helâk olmuşsa, ödemez.
Teaddi, kasıtla veya kendisine verilen talimatın yahud âdetin hilâfına hareket etmek; taksir ise
haklı bir sebep bulunmaksızın malın muhafazasında gösterilen kusur ve ihmaldir. Malı âdet
hâricinde kullanmak kasıt sayılır. Kirâlanan malın vasfını ve kullanılışını mûcire zarar
verecek şekilde değiştiremez. Meselâ oturmak için kirâlanan ev, demirci dükkânı olarak
kullanılamaz. Hayvan binmek ve yük taşımak için; elbise giymek için kirâlanır. Şarta
uymayıp, hayvan, ev ve elbise zarar görürse, kirâcı tazmin eder. Meselâ hayvana zararlı şey
yükleyip veya hayvanı çekerek veya döğerek sakat ederse öder. Hammal, şart edilen yoldan
gitmeyip, eşyâ telef olsa, gittiği yol işlek değilse veya ârızalı ise öder; böyle değilse ödemez.
Terzi, ceket yerine pantolon dikse, kumaş sahibi, isterse pantolonu alır, isterse kumaşı ödetir.
Kirâcı, tarlaya buğday ekeceğim deyip de yonca ekerse, sahibi kirâyı arttırabilir. Kirâcı, mala
zarar verirse, mal sahibi çıkaramaz, mahkemeye verir.
Ecîr-i müşterek emindir. Yani âcirin eşyâsı, elinde emânet olup, helâk olursa ödemez.
Fakat helâk olmasına kendi sebep olursa, meselâ kumaşı yanlış keserse, kasıt bulunmasa dahi
öder. Doktor, dişçi, eczâcı, fenne uymayan yanlış iş yapıp, hasta zarar görürse öderler. Ecîr-i
hâs da emindir. Elindeki mal kasıtsız helâk olursa ödemez. Ecîrin teaddi yahud taksiri ile mal
telef olmuşsa öder. Ecîrin teaddisi işverenin tâlimatına uymamak; taksiri ise malın
muhafazasında özürsüz kusur etmesidir. Meselâ çoban, otlatmaması söylenen yerde
hayvanları otlatırsa veya kaçan hayvanı yakalamakta ihmal gösterirse tazminle mükellef olur.
d.Maldan İntifâ
Müstecir, akdin icab ettirdiği şekilde kirâlanan maldan veya işçinin hizmetinden
faydalanma hakkına sahiptir. Ev ve dükkân kirâya verilirken içinde ne yapılacağı söylenmez
ise, binâya zarar vermeyecek her iş yapılabilir. Zarar vermeyen şeyleri şart edilse bile,
yapmak lâzım olmaz. Meselâ, evde iki kişi oturacak denirse, üç, beş kişi de oturabilir.
75
Tarla kirâya verilirken, ne ekileceği bildirilmeli veya her şey ekilebilir demelidir. Buğday
ekmek için tarla kirâlayan, arpa veya başka şey ekebilir. Tarla, binâ yapmak, ağaç dikmek
üzere de kirâlanabilir. Müddet bitince, bunları kaldırmak veya tarla sahibinin bunları satın
alması lâzımdır. Ekin yetişmeden kirâ müddeti biterse veya kirâcı ölürse, mahsul oluncaya
kadar müddet uzatılıp, ecr-i misl ödenir.
Kirâlanan malın bir kısmı kullanılmaz hâle gelse, meselâ bir evin, bir odası yahud bir
duvarı yıkılsa, kirâcı çıkabilir veya tam ücret ile başka odasında oturur.
Kirâcı, kirâladığı gayrımenkulleri (evi, dükkânı) teslim almadan önce veya sonra,
başkasına da kirâya veya ödünç verebilir. Yalnız yeni kirâ ücreti, kendisinin ödediği ile aynı
cinsten olup mikdarı fazla ise aradaki farkı mülk edinemez, sadaka vermesi gerekir. Akid
esnasında hilâfı konuşulmuş olsa bile böyledir. Ancak elbise, ziynet, hayvan gibi menkul
şeyleri başkasına kirâlayamaz, âriyet veremez. Önceden karşı taraf kabul etmişse bunları da
verebilir. Böylece kirâcı kirâlayanın vekili gibidir. Osmanlı Îcâr-ı Akâr Nizamnâmesi (m. 3),
kirâ esnâsında akârın başkasına kirâya veya ödünç verilmemesinin kararlaştırılabileceğini
hükme bağlamıştı.
Kirâya verilmiş malı, başka bir kimse kullansa, gasbetmiş olur. Kirâcı ücret vermez.
Kirâladığı arâziye ağaç dikse veya binâ yapsa (hukr), akid sona erdiğinde kirâcı bunları
söküp götürür; toprağı da düzeltip eski hâline getirir. Kirâlayan bunların kalmasını isterse,
kirâcının da rızâsıyla sökülmüş hâldeki kıymetini ödeyip bıraktırır. Bunların sökülmesi
arâziye zarar verirse kirâcı buna râzı olmaya mecburdur. Kirâlayan bunları istemezse,
kirâcının söküp götürmesi mecburîdir. Şu kadar ki, ağaç veya binâ arâziden kıymetli ise,
kirâcı kıymetini ödeyip arâziyi satın alabilir.
3.Akdin Sona Ermesi
Kirâ akdi, müddetin bitmesi veya işin tamamlanmasıyla sona eder. Bu zaman zarfında bir
özür olmadıkça taraflar akdi feshedemezler. Kirâcı, sanatını değiştirirse, iflâs ederse, başka
şehre yerleşirse, bunlar meşru özür olup kirâ akdini feshedebilir. Diş tabibi ile pazarlık
ettikten sonra, ağrının kesilmesi; sefere gitmek için araba tutmuş iken, bir sebeple seferden
vazgeçmesi; sanatı bırakıp başka sanata başlaması; ev tutmuş iken başka yere tayininin
çıkması; kirâlanan hayvanın veya ecîrin hastalanması da özürdür. İmam Mâlik, Şâfiî ve
Ahmed’e göre özür olsa da tek taraflı fesh mümkün değildir.
Mal sahibi, daha fazla kirâ veren olsa bile, müddet bitmeden, mukaveleyi bozamaz.
Hayvan, vâsıta kirâsında yol tehlikeli olup geri dönülse, akid bozulup, ücret verilmez.
Kirâda bulunan malı satın alan başka kimse, kontratı bitmeden kirâcıyı çıkaramaz. Müşteri,
kontrat bitinceye kadar bekler veya bey’i mahkeme ile feshettirir. Kirâ müddeti bittiğinde
taraflar akdi feshetmezlerse, kendiliğinden aynı şartlarla uzar. İki taraftan biri feshederse veya
mûcir başkasına kirâya verirse, akid sona erer. Kirâ müddeti bitince, mal sahibi uzatmaz ise,
kirâcı çıkar. Malı, olduğu gibi teslim etmesi lâzımdır. Teslim etmezse, gasbetmiş olur.
Kullanmak sebebi ile herkes için hâsıl olması âdet olan haraplık, kabahat sayılmaz.
Bir mahalden, bir mahalle gitmek üzere muayyen bir vâsıta kirâlanıp da yolda kalırsa,
müşteri muhayyerdir: Dilerse, tamir oluncaya kadar bekler; dilerse, vazgeçip oraya kadar olan
ücreti verir. Muayyen bir insan veya eşyâyı götürmek üzere anlaşılmışsa ve vâsıta da yolda
kalmışsa, vâsıta sahibi, başka vâsıta ile hemen götürmeğe mecburdur.
Boyacı, kumaşı kırmızı yerine maviye boyasa; terzi, ceket yerine pantolon dikse, bunların
ücreti verilmez. Kumaşı da öderler veya kumaş sâhibi isterse yapılan şeyi alıp piyasaya göre
işçilikten keser. Malın kullanılacak hâli kalmazsa, icâre fesh olur.
İki taraftan birisinin ölmesi ile de kirâ akdi sona erer. Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezhebinde
ikisi ölse bile akid vârislerle müddetin sonuna kadar devam eder.
76
Kirâ müddeti biten evi, dükkânı, tarlayı boşaltmak karşılığında hava parası almak câiz
değildir. Ancak mülk sahibinin izni ile burada vitrin, tezgâh, sulama kanalı veya başka
masraflar yapmış yahud müşteri çevresi edinmiş kirâcının burada bir hakk-ı kararı vardır. Kirâ
müddeti sonunda yaptığı masrafların karşılığı ödenmedikçe çıkmama hakkı vardır. Buna
Mâlikî ve bazı Hanefî âlimleri cevaz vermiştir. Kirâ müddeti bitmeden çıkmak için kirâcının
para istemesi de böyledir.
D.KARZ (ÖDÜNÇ) AKDİ
Mislî bir malı (yani çarşıda misli, benzeri bulunan her şeyi), belirsiz bir zaman sonra misli
geri verilmek üzere birisine vermeğe, karz (karz-ı hasen, kırâz) denir. Karz verene mukriz,
karz alana müstakriz, karz olarak verilen borca da mukrâz denir.
1.Akdin in’ikadı
Borç verenin ve alanın tam ehliyetli (âkıl ve bâliğ), ayrıca reşid olması şarttır. Çocuk, akıl
hastası, bunak ve sefih, velîsi izin verse bile borç alamaz.
Karz, icap ve kabul ile sahih olur. Para, et, ekmek gibi mislî mallar ödünç verilebilir. Eti
tartarak, ekmeği tartarak veya sayarak ödünç vermek câizdir. Ev, dükkân, hayvan, elbise gibi
kıyemî (misli bulunmayan) şeyleri ödünç vermek fâsiddir. Kullanılamaz; hemen geri vermek
gerekir. Satması, dinen câiz değil ise de, hukuken sahih olur. Çünki, kabzetmekle mülkü
olmuştur. Ödünç alınan kıyemî şeyin, kıymetini ödemek lâzımdır.
“Al, sarf et!” diye verilip, hediye olduğu söylenmeyen para, teslim edilince, ödünç
verilmiş olur. Ancak “Al, giy!” diyerek verilen elbise, hediye olur. Âriyet olarak verilen mislî
mal, karz olur. Âriyet, bir malı ücretsiz olarak kullanmak için vermektir. Burada malın kendisi
geri alınır. Ödünç verilen mal ise, geri alınırken, âdetâ misli satılmış olup, semen alınmış olur.
Alacaklısına, evini verip “Ücretsiz otur!” demek, fâsiddir; ecr-i misl lâzım olur. Alacaklısına
evini rehin verip, ücretsiz oturmasına izin verse, ücret lâzım olmaz. Alacaklıya rehni kirâya
verirse, rehin fâsid olur. Alacaklının rehinden istifâde etmesi mekruhtur. Bir kimse, bir
başkasını evinde, tamir etmek şartı ile oturtsa, senelerce oturup, tamir etmeden çıksa, ev
sahibine ecr-i misl ödemesi lâzım olur.
Diğer akidlerden farklı olarak, karz akdinde iki şâhid koşup, sened yazılmasını gerekli
gören hukukçular vardır. Sened yazma, damga pulu gibi masraflar, âdete göre borçluya veya
alacaklıya aittir. Bu sebeple karz veren müesseseler, borç isteyenden, fâiz yerine, işletme
masrafarından bu muamelenin payına düşen mikdarı, sened ve muamele masrafı adıyla alsa
câiz olur.
“Felancaya yüz lira borcum var” demekle borç ikrarında bulunulmuş olmaz; ne sebeple,
nasıl borçlandığını da bildirmesi lâzımdır.
2.Akdin şarta bağlanması
Veresiye satım akdinden farklı olarak, ödünç verirken, ödeme zamanı tayin edilemez.
Zaman tayin edilirse, mal, misli ile veresiye satılmış olur. Bu ise fâizdir ve akdi ifsâd eder.
Zaman söylense bile, alacaklı, ödünç verdiği malı her zaman isteyebilir. Bu tarih, karz
meclisinden önce konuşulmuşsa veya karz akdinden sonra söylenmişse akid câiz olur ise de,
şarta uymak gerekmez. Borcun belli bir zamanda ödenmesine kefil olunabilir. Mâlikî
mezhebinde karz akdinde müddet tayin etmek câiz ve bu müddete uymak lâzımdır.
Ödünç verirken, bir menfaatin şart koşulması da fâizdir. Şart koşulmadığı halde,
borçlunun malı öderken ayrıca fazladan bir şey vermesi câizdir. Mâlikî mezhebinde, ödünç
verenin, şart olmasa dahi, borçludan hediye alması, yemeğini yemesi ve ondan herhangi bir
suretle menfaatlenmesi câiz değildir. Şâfiî ve Hanbelî mezheblerinde, söz kesilirken şart
edilmezse, câiz olur. Hanefî mezhebinde, bazı hukukçular, şart etmeden alması câiz olur;
bazıları, şartsız hediye almak da câiz olmaz dedi. İmam Ebû Hanîfe’nin, alacaklısının evinin
gölgesinde bile oturmadığı meşhurdur. Hükûmetteki işini takip etmesi için, borçlusuna emir
77
vermek fâiz olduğu gibi; borçlu bu işi yapınca, borcundan onu ibrâ etmek de rüşvet olur,
alacağını yine isteyebilir.
Ödünç verirken veya verdikten sonra, alacağının taksitler hâlinde ödenmesini şart koşmak
câiz değildir. Bunu kabul eden alacaklı, bu sözünden vazgeçebilir. Hepsini birden peşin
isteyebilir. Borçlu, gücü yetiyorsa, hepsini birden ödemeğe mecburdur. Borçlu, borcun bir
kısmını inkâr ederse, mümkün olanı belli zamanda almak câiz olur. Borçlu, eline geçtikçe
ödeyerek borcunu bitirir. Kefilinin veya havâle olunanın borcu muayyen tarihlerde muayyen
taksitlerle ödemesi câizdir.
a.Muamele Satışı
Ödünç verirken şart edilmediği halde, borçlunun, sonradan yüksek fiyatla, alacaklıdan mal
satın alması kerâhetle câiz; Hulvânî gibi bazı Hanefî hukukçularına göre câiz değildir. Fakat
karz akdinden önce, meselâ 1000 lira değerindeki kumaşı, 1500 liraya satın alsa, ayrıldıktan
sonra, tekrar gelip 4000 lira da ödünç alsa, câiz olur. Satana 5500 lira borçlanmış olur. Para
kıtlığı olup, fâizsiz kredi bulunamayan zamanlarda müracaat edilen bu satışa muamele satışı
denir. Meselâ, borç isteyene bir altına kalem, defter gibi bir şeyi borç alana satıp; sonra on
altın da borç vermek câizdir. Böylece onbir altın borçlanılmış olur. Borçlanma önce, satış
sonra da olabilir. Ama mekruh olur. Hatta meselâ, borç isteyen kimse bir malı on liraya peşin
satıp teslim ettikten sonra, bunu o kimseden onbir liraya veresiye geri satın alsa, bu da
muteberdir. Ancak bu çeşit satışlarda, muamele ile satılacak malın fiatı, borç mikdarının
devlet tarafından tesbit edilen yüzdesinden fazla olamaz2. Fâiz (fazlalık) denilen, ama şer’î
ribâdan ve bugünki fâizden farklı olan bu mikdarın sınırı Kanunî Sultan Süleyman
zamanında % 10 idi. Sultan Abdülmecid zamanında % 15’e kadar muameleyle satış dâvâsı
dinleniyordu. Bunda, altın para ile kâğıt paranın beraberce tedâvülde oluşu ve kâğıt para
kıymetinin altın paraya göre düşüklüğü de rol oynamış olsa gerektir. Kâdıların, muamele-i
şer’iyye yapılmaksızın taleb edilen fâize hüküm vermedikleri, şer’iyye sicillerinden
anlaşılmaktadır. 1304/1887 tarihli Murâbaha Nizamnâmesi sınırı % 12’den % 9’a indirmişti.
Son zamanlarda Osmanlı bankaları da bu usûle göre çalışırlardı. Meselâ, banka veznesindeki
memur, banka sahibinin vekili hasebiyle, elindeki bir kalemi veya saati ya da (çoğunlukla) bir
kitabı, yüz altın kredi isteyen kimseye dokuz altına veresiye satar, sonra istenilen mikdarı borç
olarak verir, böylece müşteri bankaya yüzdokuz altın borçlanmış olurdu3.
b.Iyne Satışı
Bey’ül-ıyne, yani ıyne satışında, paraya ihtiyacı olan ve karz-ı hasen de bulamayan bir
kimseye bir mal veresiye satılır; o da bunu başkasına daha ucuza ve peşin olarak satar.
Böylece istediği borcu temin eder; ilk satıcıya da bundan daha yüksek bir mikdar borçlanmış
olur. Karz yoluyla kredi bulamayan kimselerin fâize düşmemek için mürâcaat etmek zorunda
kaldıkları meşhur bir hîle-yi şer'iyyedir. Hatta İmam Ebû Yûsuf, böyle yapanların fâizden
kaçınarak hukuka uymak hususunda gösterdiği hassasiyet dolayısıyla ayrıca sevab da
kazanacağını söyler. “Iyne satışı yaparsanız ve ziraatle uğraşıp cihâdı terkederseniz düşman
size gâlip gelir” 4 hadîsinin yasakladığı, ıyne satışının iki semenin önceden kararlaştırılıp şart
edildiği çeşididir. Şart edilmemişse câizdir. Nitekim bir kimsenin bir malı veresiye satıp, aynı
mecliste daha ucuza peşin geri alması da câiz değildir. İmam Muhammed'in cevaz vermediği
söylenen ıyne satışı budur. Kaldı ki diğer Hanefî hukukçuları da bunu geçerli görmemektedir.
2
İbn Âbidîn, IV/183.
Bir mahkeme ilâmında özetle şöyle deniliyor: Ali Ağa, Veli Ağa karşısında ikrâr-ı kelâm ediyor. İşbu Veli Ağa,
malından bana üçbin kuruş ödünç teslim ettikte, ben dahi teslim aldım. Bu para ve semeni işbu tarihten bir
sene tamamına değin müeccel, yine Veli Ağadan satın aldığım bir cild Kudûrî kitabı semeninden dahi
dörtyüzelli kuruş ki, cem’an üçbindörtyüzelli kuruş deynimdir, dedikte, tasdik olundu. Çavuşzâde Aziz,
Dürrü’s-Sükûk, II/65. Dörtyüzelli kuruş, üçbin kuruşun yüzde onbeşi olduğundan, câiz görülmüştür.
4
Ebû Dâvud: Büyu’ 54; Ahmed bin Hanbel, Müsned, II/84.
3
78
Ama başka bir kimse bunu alır, sonra da ilk satıcıya satarsa câiz olmaktadır 5 . Nafakası
olmayıp muhtaç kalan kimsenin, karz-ı hasen ile para bulamadığı zaman, fâiz ile para alması
kendisine câiz ise de; buna fâizle para vermek haram olup, ıyne ile borç vermek de mekruhtur.
Iyne satışı İmam Mâlik ve Ahmed’e göre câiz değildir.
3.Karzın hükümleri
Ödünç verileni kendisi veya vekili teslim alınca, ona mâlik olur. Veren, verdiğini aynen
geri isteyemez. Borçlu, ödünç aldığı malın veya paranın mislini, benzerini ödemekle
mükelleftir. Ödünç alınan malı kabzetmeden önce kullanmak câizdir.
Borçlu, borcunu ödemeden önce, borcu (ödünç alınan şeyin kendisini değil), alacaklıdan
peşin satın alabilir ise de, veresiye satın alamaz. Çünki bir kimsenin, mal satmaktan, ödünç
vermekten, miras, hediye, sadakadan, ücretten, ölçülebilen mal veya para alacağı olsa, bunu
teslim almadan önce, borçlusuna veya başkasına veresiye satması câiz değildir. Çünki borç,
borç ile satılmış olur ki câiz değildir. Semeni, pazarlık mahallinde alsa, peşin satmış olur. Para
bozdururken de birinin peşin kabz edilmesi lâzımdır. Ödünç aldığını alacaklısına satabilir.
Ödünç mal alan kimse, ödemek için bunun benzerini bulamayınca, yerine başka mal veya
parasını vermek için sözleşirlerse, bunu söz kesilen yerde, hemen peşin vermesi lâzım olur.
Malı veya parayı ileride vermek için sözleşmeleri câiz değildir.
Borçlu, sonradan alacaklının rızâsıyla borçta tenzilat yaptırabilir.
Bir kimse, birindeki alacağını, buna borcu olan başkasından isteyemez. Kefil ve havâle
olmadan, kimse başkasının borcunu ödemeğe zorlanamaz. Vâris, kendi malından, mûrisin
borcunu ödemeye zorlanamaz.
Karz alınan para, geçmez olursa, İmam Ebu Hanife’ye göre misli; İmam Ebu Yusuf’a göre
kabz sırasındaki kıymeti; İmam Muhammed’e göre son revaçta bulunduğu sıradaki (altına
göre) kıymeti verilir. Fetvâ da böyledir. Para veya vezn veya keyl ile ölçülen şeyler karz
alınmışsa ve galâ (enflasyon) veya başka sebeple kıymetleri artmışsa, İmam Ebu Hanife’ye
göre yine mislini ödemek gerekir. İmam Ebu Yusuf’a göre kabz esnasındaki kıymetlerini
vermek gerekir. Fetvâ da budur. İstanbul’da karz edilen buğday, Erzurum’da ödeneceği
zaman, karz yapılan belde ve gündeki kıymeti; İmam Muhammed’e göre ise talep gününde
karz yerindeki kıymet esas alınır.
4.Akdin sona ermesi
Borçlu, ihtiyacını gördükten sonra eline mal, para geçince hemen borcunu öder. Borçlu
borcunu, aldığı yerde veya alacaklının râzı olduğu yerde öder. Borç ödenince, sened iâde
edilir. Sened alacaklının mülkü ise, ödendiğini bildiren makbuz (vesika) verilir. Borçlu,
alacaklının senedi kaybetmesi ile borcu ödemekten kaçınamaz. Usulüne uygun iki şâhid
göstererek, alacaklı olduğunu mahkemede isbat edebilir.
Karz akdi bağlayıcı olmadığından, borç veren her istediğinde verdiği malı, parayı geri
isteyebilir. Borçlu, gücü varsa, borcunu hemen ödemekle mükelleftir. Borçlunun gücü
(borcunu ödeyecek malı, parası) yoksa alacaklının buna mühlet vermesi şarttır. Malı, parası
olduğu halde, borcunu ödemeyen borçlu (matâl) hâkim tarafından hapsedilebilir. Alacaklı,
borçlunun malını görünce, borcun benzeri mal ise, onun rızâsı olmadan alabilir. 1296/1879
tarihli icrâ kanununun 32. maddesinde, borcunu ödemek istemeyen borçlunun malı olduğu,
vesika veya ihbar ile anlaşılırsa, mahkemenin borçluyu hapsedeceği veya malını
haczettireceği yazılıdır. Bu kanunun 65. maddesinde, satılan eşyâ ve mülk parasından, önce
icrâ masraflarının, sonra borcun ödeneceği hükme bağlanmıştır.
Bir altın ödünç alan, bir altını öder. Değeri değiştiğini öne sürerek, önceki veya sonraki
değerde gümüş veya kâğıt lira veremez. Bunlar yerine altını da ancak alacaklı kabul ederse
5
İbn Âbidîn, IV/255, 291.
79
verebilir. Fülûs, yani altın ve gümüşten başka kâğıt veya mâdenî lira ödünç verildikten sonra,
o paraların kıymeti kalmasa, meselâ tedâvülden kalksa veya revaçtan düşse, İmâmeyn’e göre,
teslim ettiği zamandaki kıymetinde altın veya bu kadar altın karşılığı geçer akçe ile ödenir.
Kıymeti değişirse, meselâ galâ (enflasyon) sebebiyle para değer kaybederse, İmam Ebû
Yûsuf’a göre yine böyledir. Hacim ve vezin ile ölçülen her şeyin kıymetlerinin değişmeleri
durumunda aynı hüküm câridir.
Ödünç istemek ancak lâzım olunca câiz olur. Nafaka temini, elbise, gıda, ev satın almak
veya kirâlamak, mevkii ve vazifesi sebebi ile âdete uygun giyinmek gibi sebeplerle ödünç
istenebilir. Böyle ihtiyacı olmayana, malını lüzumsuz yere harcayana, zâlim ve fâsıklara
ödünç verilmesi dinen uygun görülmemiştir. İhtiyacı olmadığı halde ve ödeyemeyeceği
şekilde borçlanmak da tasvip edilmemiştir. Ödünç alan da eline mal veya para geçince hemen
borcunu ödemelidir. Aksi takdirde kendisine günah terettüp eder.
5.Takas
Ödünç veya gasp ya da mal satın almak sebebiyle meselâ yüz lira borçlanan kimse,
alacaklısına bir altın ödünç verse, bu alacaklarını, yani yüz lira ile bir altını birbirlerine
satmaları câiz olur. Başka cinsten olan böyle borçlarını birbirlerine satmaları, bu mallar
ellerinde imiş de birbirlerine satıyorlarmış gibidir. Yüz lirayı ve bir altını birbirlerine teslim
etmiş gibi olurlar. Borçlarını takas etmeleri, ellerindekilerini mübâdele gibidir. Bunun gibi, bir
teneke dolusu buğday borcu olan kimse, alacaklısına bir teneke dolusu arpa ödünç verse,
sonra bu buğday ile arpa borçlarını birbirlerine satmaları câiz olur.
Bir kimsenin, birisinde elli altın alacağı varken, borçlu, alacaklıya elli altın emânet
bırakırsa, her ikisi râzı olmadıkça borca sayılmaz.
Ödünç alınan mal karşılığı olarak, iki tarafın uyuştuğu semen, para şeklinde peşin olarak
ödenebilir. Bu suretle, malı alacaklıdan peşin satın almış olur.
E.EMÂNET AKİDLERİ
Güvenilen kimsede bulunan mala emânet denir. Gerek vedia gibi koruma akdi ile emânet
edilmiş olsun, gerekse kirâ veya âriyet olarak verilmiş olsun. Bir mal, bazen hiç akid ve kasıt
sözkonusu olmaksızın bir kimsenin eline geçer. Rüzgâr ile bir kimsenin hânesine komşusunun
bir malı düşse, akid olmadığı için, o mal ev sahibi nezdinde vedia değil, emânettir. Emânet
malı elinde tutan, teaddi ve taksiri olmaksızın mal helâk olsa, tazmin ile mükellef değildir.
Yolda bulunan (lukata) da bulanın elinde emânettir. Bir dükkâna girip eline aldığı malı
düşürüp kıran kimse tazmin eder; ama dükkân sahibinin izni ile almış ise elinde emânettir,
kazârâ düşürüp kırarsa ödemez. Satılan mal satıcının ve kirâlanan mal da kirâcının elinde
emânet hükmündedir. Emânet akidleri iki tanedir: Vedia (îdâ) ve âriyet (iâre).
1.VEDİA AKDİ
Vedia, muhafaza edilmek maksadıyla bir malın birisine tevdi edilmesi demektir. Mal
sahibine mûdi, vedia alana vedî veya müstevdi, vedia verilen mala müstevdâ, vedia vermeye
de îdâ denir.
Vedia akdi, icap ve kabul ile kurulur. Tarafların mümeyyiz olması kâfidir. Vedia akdi
lâzım olmadığı için, taraflar istedikleri zaman akdi feshedebilir. Vedia mümkün ve faydalı bir
şarta bağlanabilir. Meselâ malı yangından korumak üzere kârgir bir depoda saklamasını şart
etmek muteberdir. Ama bir mal evinde saklanmak şartıyla birine vedia verildiği zaman,
yangın çıksa, artık o şarta uyulmaz.
Mal, vedia alanın elinde emânettir. Teaddi ve taksiri bulunmaksızın helâk olsa, ödemez.
Meselâ kendisine vedia olarak bırakılmış bir saat kazârâ düşüp kırılsa ödemez. Ama çiğnese
veya üzerine bir şey düşürüp kırsa öder. Vedia malı kendi malıyla karıştırması veya vedia
parayı harcaması yahud yangından kurtarması mümkün iken kurtarmaması teaddi sayılır.
Malın meselâ çalındığını görüp de mümkün olduğu halde mâni olmamışsa; âile efradı dışında
80
yabancıların bulunduğu yerde muhafaza etmişse; başkasına vermişse; kullanmışsa; malla
beraber seyahate çıkmışsa; bundan doğan hasar ve telefi ne olursa olsun tazmin eder. Vedia
alanın, mal helâk olursa ödemesi şart edilirse, sözleşme bâtıl olur. Ancak ücretli olan vedia
helâk olunca ödenir.
Vedia hayvanın nafakası sahibine aittir. Vedia mal, kullanılamaz; başkasına vedia, âriyet,
kirâ, rehin ve ödünç verilemez; sahibinin borcunu bununla ödeyemez. Ancak bunları vedia
bırakanın izni ile yapabilir. Vedia alan ücret isteyebilir. Bu takdirde tazmin mükellefiyeti daha
geniştir. Meselâ istasyonlardaki emanetçiler, kusurları olmaksızın vedia mal telef olsa öder.
Sahibi vediayı isteyince, para bile olsa, aynen geri vermesi lâzımdır. Malı inkâr eder veya
istendiği zaman teslim etmezse gaspçı durumuna düşer. Vedia, teslim alındığı yerde teslim
olunur. İade masrafları vedia verene âittir. Müstevdî ölürse, mal vârislerinin elinde emânet
olmaya devam eder. Mûdi ölünce mal vârislerine; terikesi borca batık ise hâkime teslim edilir.
Mûdi gâib ise, ölümüne hükmedilinceye kadar müstevdî malı saklar.
2.ÂRİYET AKDİ
Âriyet, bir malı meccânen (bedelsiz olarak) kullanması için bir başkasına temlik etmek
demektir. Âriyet akdine iâre, âriyet verilen mala âriyet veya muâr, âriyet verene muîr, âriyet
alana da müsteîr denir. Mecelle, âriyet akdini vedia ile beraber emânet akidleri başlığı altında
ele almıştır.
Âriyet, icap ve kabul ile kurulur. İki tarafın da âkil ve bâliğ olması gerekmez, mümeyyiz
olması kâfidir. Âriyet konusu mal olabilir ve âriyet akdi teslim ile hüküm doğurur. Âriyet için
ücret istenirse kirâ akdine dönüşür.
Zaman, mekân ve istifâde şekli sınırlı olmak şartıyla âriyet vermek câizdir. Âriyet veren,
maldan intifâ (faydalanma) hususunda bazı kayıtlar koşmuşsa, âriyet alanın buna uyması
gerekir. Şartsız âriyet verilen eve, dükkâna, tarlaya dilediğini koyabilir. Âriyet hayvanın
nafakası, kullanana aittir. Âriyet alan, bunu vedia verebilir; ama kirâya ve rehne veremez.
Kullananın değişmesiyle değişmeyen bir mal ise başkasına âriyet verebilir; İmam Şâfiî ve
Ahmed’e göre veremez.
Âriyet mal, âriyet alanın elinde emânettir. Teaddi ve taksiri bulunmaksızın helâk olursa
ödemez. Malın nafaka gibi masrafları âriyet alana aittir. İmam Şâfiî ve Ahmed’e göre âriyet
alan kusuru bulunmasa da telef olan malı öder.
Âriyet akdi lâzım olmadığı için, âriyet veren her istediği zaman malını geri isteyebilir.
Ancak ziraat için arâzisini âriyet veren, hasaddan önce geri isteyemez. Taraflardan birisi
ölünce âriyet fesholur. İmam Mâlik’e göre, âriyeti muayyen bir müddet için vermişse, müddet
dolmadan geri isteyemez.
F. TEMİNAT AKİDLERİ
1.KEFÂLET AKDİ
Kefâlet (damân), birisinden belli bir veya birkaç kimsenin istedikleri bir şeyi, başkasının,
kendisinin de ödeyeceğine söz vermesi demektir. Bu sözü verene kefil veya dâmin, kefil
olunan kimseye mekfûlün leh, kefil olunan borca da mekfûlün bih denir. Kefâletin, kefâlet
bi’ş-şahs (bir şahsın bir yerde hazır bulunmasına kefâlet), kefâlet bi’l-mal (bir malın
ödenmesine kefâlet), kefâlet bi’t-teslim (bir şeyin teslimine kefâlet) ve kefâlet bi’d-derek
(mebî, istihkak dâvâsıyla zaptolunduğu zaman, bedelinin ödenmesine kefâlet) gibi çeşitleri
vardır.
a.Kefâletin Şartları
Kefâlet, kefilin, “Kefilim, kefil oldum, zâminim” gibi icabıyla in’ikad eder. Mekfûlün leh
reddetmedikçe sıhhatini devam ettirir. Borçlunun kabul etmediği kefil, ödediğini borçludan
isteyemez ve ödemediği için hapsolunursa, borçluyu hapsettiremez. Alacaklının rızâsı
81
olmadan kefâlet üç mezhebde câizdir. İmam Ebu Hanife’ye göre ancak ölüm hastası vârisini
kefil yaptığı zaman câizdir.
Şarta bağlı kefâlet sahihtir. “Filan kimsenin filan şahsa olan şu kadar borcuna kefilim”
demekle şartsız kefil olunduğu gibi, “Filan adamdaki alacağını o vermezse ben veririm”
diyerek şartlı kefil olmak da câizdir. Her çeşit peşin borca, veresiye ödemek şartı ile kefil
olunabilir. Şartsız kefil, kefâletten vazgeçemez. Kefâlet vâdeye bağlanabilir, muvakkat
olabilir. İkrah ile yapılan kefâlet sahih olmaz. Kefilin, borçludan rehin istemesi câizdir.
Kefile kefil olunabilir. Alacaklı, borcu üçünden de isteyebilir. Bir borca birkaç kişinin
müstakil veya müşterek kefil olması da câizdir.
Kefilin âkıl ve bâliğ olması şarttır. Mekfûlün leh için böyle bir şart aranmaz. Şahsa
kefâlette, kefil olunan şahsın malum olması şarttır. Mala kefâlette, malın cins ve mikdarının
malum olması şart değildir. “Filan adamın filan adama olan borcuna kefilim” dese, borcun
mikdarı malum olmasa da kefâlet sahihtir. Rüşvet, kumar, leş ve hür adam semeni gibi
ödemesi lâzım olmayan borçlara kefâlet sahih değildir. Borçlu ve alacaklının malum olması
şarttır. “Filana kim ne satarsa kefilim” demekle kefâlet sahih olmaz. Bu sebeple borç senedleri,
bonolar yazılırken, sonraki alacaklılar belli olmadıkları için, kefâlet senedi olamazlar. Son
alacaklı, bonoyu yazandan ve ciro (devr) edenlerden bir şey isteyemez. Rehin, vedia, âriyet ve
kirâya verilen gibi emânet hükmündeki mallar ve mebî telef olunca ödenmelerine kefil olmak
câiz değildir. Bu mallar mevcut iken teslim edilmeleri için kefâlet câizdir. Telef olurlarsa,
bedellerini ödemez. İcârede kirâcıya ve havâlede havâleyi kabul edene de kefil olmak câizdir.
Semene ve mehr parasına kefil olunur. Kısas ve diğer cezâlarda kefâlet cereyan etmez. Ancak
diyet ve para cezâlarında kefâlet sahihtir. Müslüman, zimmîye kefil olabilir. “Evin yıkılır ise
ben kefilim” veya misafirine, “Hayvanın telef olursa ben kefilim” demekle kefil olmaz.
Kefil olunan şahıs ölmüş ve borcu terekesinden çıkmasa bile, kefilin mesuliyeti devam
eder. Ölünün borcunu ödeyecek kadar malı yoksa buna kefil olmak, İmam Mâlik, Şâfiî,
Ahmed, Ebû Yusuf ve Muhammed’e göre câizdir.
Kefil olacağı malın ödeme şeklini kendi menfaatine olan bir şarta bağlarsa, kefâlet bu
şarta bağlı değilse, kefâlet sahih, şart bâtıl olur. Kefâleti bu şarta bağlarsa, kefâlet de sahih
olmaz. Kendisine bir para veya mal vermesi yahud kendisiyle ortak olması şartıyla yapılan
kefâlet sahih değildir. Bu bakımdan teminat mektubu vermek için alınan ücret câiz olmadığı
gibi, kefâlet de sahih olmaz. Bu parayı muamele masrafı olarak vermek gerekir. Çünki sened
yazma masrafları borçluya ait olabilir. Dârülharbde ihtiyaç hâlinde gayrımüslimi böyle kefil
yapmak câiz olur.
b.Kefâletin Hükmü
Alacaklı isterse borçludan, isterse kefilden hakkını alabilir. Asilin, yani borçlunun
ödememesi şart edilen kefâlet havâle olur. Borçlunun emri ile kefil olan, alacaklı ile uyuşup
da aynı malı noksan öderse, ödediğini borçludan ister. Başka cins mal öderse, ödediğini değil,
kefil olduğunu borçludan ister.
Borçlu ödeme tarihinden önce ölürse, vârisleri hemen veya kefil ödeme tarihinde borcu
öder. Kefil ölürse, vârisleri hemen öder. Alacaklı ölürse, vârisleri ödeme tarihinde alır. Şahsa
kefâlette, şahıs ölürse, kefil kefâletten kurtulur. Lehine kefil olunan ölürse, kefil kurtulmuş
olmaz.
Alacaklı borçlusunu ibrâ ederse veya peşin alacağını tehir ederse, kefil de ibrâ edilmiş
veya ödemesi tehir edilmiş olur. Borçlunun ibrâ edilmesi şartı ile kefil olmuş ise, havâle
olacağından kefil de ibrâ edilmiş olmaz. Kefil ibrâ edilir veya peşin borcu tehir olunursa,
borçlu ibrâ edilmiş olmaz ve tehir edilmiş olmaz. Alacaklı borcu kefile hediye ederse, kefil
bunu borçludan isteyebilir.
82
Kefil, borcu birine havâle etse, alacaklı da bunu kabul etse, kefil de, borcu da ödemekten
kurtulurlar.
Şahsa kefâlette, şahıs kaybolursa, İmam Ebu Hanife ve Şâfiî’ye göre kefilin onu ihzarı
gerekir; mal vermesi gerekmez. İhzarı zor olursa, alıp getirmesi için kefile mühlet verilir.
Getirmezse getirene kadar hapsedilir. İmam Mâlik ve Ahmed’e göre, getirmezse malı ödemesi
gerekir.
2. REHİN AKDİ
Rehin vermek, bir sebepten dolayı, bir şeyi hapsetmek, alıkoymak demektir. Hukukta ise,
bir borcu tevsik ve teyid etmek için, borç karşılığı olarak, bir malı, alacaklıda veya başka âdil
bir kimsede, emânet bırakmak demektir. Borç ödenince mal iade olunur; ödenmezse rehin
verilen kimse bu malı alıkoymaya veya gerekirse satıp alacağını almaya hak kazanır. Rehin,
aynı zamanda bir akid olduğundan, fıkıh kitaplarında müstakil bir bahis olarak ele alınmış;
Mecelle’de de tanzim olunmuştur. Rehin, ayrı bir akid olmakla beraber, rehin sahibine
tanıdığı hak sebebiyle modern hukukta eşyâ hukuku bahisleri içinde mütâlaa edilmektedir.
a.Rehnin Şartları
Rehin, alacaklı ve borçlu arasında sözlü veya yazılı îcâb ve kabul ile in’ikad eder.
Tarafların mümeyyiz olmaları kâfidir. Rehin zor ile alınmaz. Karşılıklı rızâ ile verilir. Rehin
verene râhin, rehin alana mürtehin, rehin verilen mala merhûn denir.
Rehin ancak mal borcu için verilir. Öldürmemek, işçinin iyi çalışması, misafirin hırsızlık
etmemesi gibi hususlar için rehin istenmez.
Rehnolunan şeyin, satılmaya elverişli bir mal olması şarttır. Tartı ve hacim ile ölçülen her
şey, altın, gümüş eşyâ, para, rehin verilebilir. Ortak olan bir şeydeki kendi payını rehin
vermek câiz değildir. (Diğer üç mezhebde hisseli mal rehin verilebilir.) Şâgil veya meşgul tek
başına rehnolunamaz. Meselâ ağaçtaki meyveyi ağaçsız olarak, tarladaki ekini tarlasız olarak
rehin vermek ve meyveli ağacı meyvesiz, ekinli tarlayı ekinsiz rehin vermek câiz değildir. Evi,
eşyâsı ile de rehin vermek câizdir. Hayvan rehin verilebilir. Menkul veya gayrımenkul mallar
rehnolunabilir. Hanefî mezhebinde gayrımenkul rehni câiz olmakla beraber, bugünki ipotek
usulünden farklı esaslar benimsenmiştir. Bir gayrımenkul üzerinde birden çok ipotek tesis
edilebilir; ancak bir gayrımenkul ancak bir kişiye rehin verilebilir. (Hanbelî mezhebinde bir
gayrımenkul üzerinde birkaç rehin kurulabilir.) Bir de rehin alan ve veren, karşı tarafın rızâsı
olmaksızın rehnedilen malda tasarrufta bulunamazken, ipotek usulü bu gibi tasarruflara mâni
değildir. Osmanlı Devleti’nde bugünki mânâda ipotek usulü ancak 1331/1913 tarihinde kabul
olunarak teslimi şart koşmayan Mâlikî kavli benimsenmiştir.
Rehnedilen malın rehin alana veya yed-i emîne teslim olunması da lâzımdır. Teslim
olunmadan önce, borçlu rehni vermekten vazgeçebilir. İmam Mâlik’e göre rehn teslim
edilmese de rehn sahihtir. Rehnin teslimi muvakkat değil, devamlı olmalıdır. Rehin, rehin
alanın elinden çıkarsa İmam Ebu Hanife ve Mâlik’e göre rehn bâtıl olur. Ancak Ebu hanife
âriyet ve vediayı müstesna tutar. Öteki iki mezhebde rehnin devamlı elde durması şart değildir.
b.Rehnin Hükümleri
Rehnedilen mal, rehin alana veya yed-i emine teslim edildikten sonra, rehnin muhafazası
ile alâkalı masraflar rehni alana; ancak malın bakımı ve ıslâhı ile alâkalı masraflar rehin
verene (borçluya) aittir. Hanefî mezhebi dışındaki mezheblere göre malın bütün masrafları
borçluya aittir.
Rehin, rehin alana üç hak bahşeder: 1-Malı hapis hakkı, 2-Borcun ödenmemesi veya
borçlunun ölmesi hâlinde rehnedilen malın satış bedelinden öncelikle alacağını alma hakkı, 3Borcun vâdesi gelip ödenmediğinde hâkimden rehin malın satılıp borcun ödenmesini talep
hakkı.
83
Ödünç verirken, alacaklının rehinden istifâde etmesi için izin verilmesi şart edilirse, fâiz
olur. Meselâ, tarlayı, elbiseyi kullanması, hayvanın sütünü içmesi şart edilirse câiz olmaz.
Sonradan verilen izin ile alacaklının rehni kullanması câiz olur.
Rehin verdikten sonra ikinci bir borç doğsa, bu rehin ikisine de sayılamaz. İmam Mâlik’e
göre sayılabilir.
Alacaklı, rehinden vazgeçebilir. Borçlu teslimden sonra vazgeçemez.
Rehin ile teminat altına alınan borç ödeninceye kadar hapsolunur. Önce, borç ödenir.
Sonra, rehin geri verilir.
Alacaklı, rehnin, borçlunun mülkünden çıkmasına sebep olamaz. Rehnolunan malı
satamaz, kirâya veremez. Rehni, ancak borçlunun izni ile kullanabilir. İkisinden biri, ötekinin
izni ile rehni başkasına âriyet verebilir. Sonra her biri, onu yine rehin yapabilir. Alacaklı,
kendisindeki rehni, rehni veren borçlusuna da âriyet verebilir. Saklamayarak veya kullanarak
rehin helâk olursa, rehin alan malın kıymetini öder.
Rehin helâk olursa, kıymeti az ise, aradaki farkı borçludan ister.
İki taraf borcun mikdarında ihtilaf etseler, beyyine yoksa rehin alanın yeminli sözü
muteberdir.
Rehin, alacaklının borcu istemesine mâni’ olamaz. Malı olup da ödünç aldığını ödemezse,
onu hapsettirmesine de mâni’ olamaz.
Bir kimsenin, rehinde bulunan malı satın alması sahihtir. Alacaklı, elindeki rehin malı
müşteriye vermeyebilir. Müşteri, borcun ödenerek, rehnin kurtarılmasına kadar bekler. Yahud,
bey’i, mahkeme ile fesh ettirir.
c.Rehnin Sona Ermesi
1-Rehnin çözülmesi (Fekk-i Rehn): Borcun ödenmesi, borçlunun ibrâsı veya borcun
havâlesi ile rehin çözülmüş olur. Rehin verilen mal, rehin verene iade edilir.
2-Rehin alan, rehin akdini feshedebilir. Bu takdirde borç îfâ veya borçlu ibrâ edilinceye
kadar malı elinde tutmaya devam edebilir.
3-Rehnolunan mal satılınca da rehin sona erer. Borcun ödeme zamanı gelince borçlu,
rehni satmak için, alacaklıyı veya başka bir âdil kimseyi vekil edip sattırır veya kendi satar.
Semenden borcu ödeyip, sonra rehin kurtarılır. Borçlu, rehindeki malını, alacaklının izni
olmadan satamaz. Satmak için, isteyemez. Alacaklı, rehni alırken, bunu ileride satmaya
kendisinin vekil edilmesini şart edebilir. Borçlu bunu kabul edince, sonra azledemez. Borçlu
ölürse de, azlolunmuş sayılmaz.
4-Borçlu ölürse, rehin sona ermez. Borçlunun vârisi, rehni satarak, parası ile borcu öder.
Sonra, rehni alıp, müşteriye teslîm eder. Geri kalan parası, başka alacaklılara verilir.
d.Vefâen Satış ve Rehin
Alıcı ve satıcının, satıştan vazgeçmek hakkı bulunan vefâen satış, rehin akdinde borçlu
rehin malı kullanamadığı için ihtiyaç sebebiyle kabul edilmiş bir yoldur. Bu bakımdan rehin
hükümleri cereyan eder. Müşteri mebîi, izinsiz başkasına satamaz; rehnedemez; şüf’a cereyan
etmez. Mebî, müşâ (hisseli) olmamalıdır. Mebîin menfaati ve semereleri alıcıya şart
koşulabilir. Mebî, alıcının kusuru olmaksızın helâk olursa, kıymeti kadar semenden düşülür.
Vefâ hakkı vârislere intikal eder. Alıcı, satıcının alacakları arasında semen alacağı
bakımından öncelik (rüçhan) sahibidir.
G.VEKÂLET
Vekâlet, bir kimsenin, bir işi yapmak için, başkasını kendi yerine koyması, başkasına iş
havâlesi demektir. Yerine geçirilen başka kimseye vekil denir. Vekil edene müvekkil veya
sâhib denir. Bir kimsenin sözünü başkasına götürmeye vekâlet değil, risâlet denir. Bu işi
yapana da vekil değil, resul veya haberci adı verilir.
84
Alışverişte, kirâya vermekte, nikâhta, talâkta, hul’da, sulhta, borç ödemekte ve rehinde
vekil tutmak câizdir. Herkes için mübah olan odun kesmekte, ot toplamakta, yerden mâden,
petrol çıkarmakta câiz değildir. Ele geçenler vekilin olur. Hibe, hediye, vedia, âriyet, ödünç ve
rehin vermeğe vekil olanın, akdi bozup bunları geri almaya hakkı yoktur. Selem satışında bâyi
vekil tutamaz. Haberci ile sarf satışı yapılmaz, vekil ile yapılır. Bir kimsenin kurbanını onun
emri veya isteğiyle kesen kimse vekil değil, işçidir.
1.Vekâletin rüknü
Birini vekil yapmak, icap ve kabul ile olur. Vekil, cevap vermeden, işi yapmağa başlarsa,
kabul etmiş sayılır. İş habersiz yapıldıktan sonra, sahibinin icâzeti ile de vekil etmiş olur.
Buna fuzûlî denir. Mâlikî’de fuzûlînin akid yaptığı mecliste bulunup da susmak icâzet sayılır.
Gıyapta ise işittiği anda bir sene içinde kabul veya reddetmezse lâzım olur. İmam Şâfiî ve
Ahmed’e göre fuzûlînin muamelesi askıdadır.
Müvekkil, bizzat yapabileceği hususlarda ve muamelelerde başkasını vekil edebilir.
Alışveriş, hibe, kirâ, vedia, ibrâ, ikrar, dâvâ, şüf’a, kısmet, nikâh, talâk, hul’, sulh, rehin, borç
ödeme ve teslim alma gibi hususlarda vekil tutmak câizdir. Vekil edenin (müvekkilin) ve
vekilin mümeyyiz olması kâfidir. Vekâlet akdinin konusunun malum ve meşru olması şarttır.
Hibe, âriyet, rehin, vedia, karz, şirket ve inkâr yoluyla sulhda vekilin akdi müvekkiline izâfe
etmesi akdin sıhhati için şarttır. Bey’ ve icârede şart değildir; ama izâfe ederse resul gibi olur.
Risâlet, vekâlet demek değildir. Meselâ sarraf, bir kimseye para borç verecek olsa,
hizmetkârı bu parayı o kimseye götürse, hizmetkâr istikraz (borç verme) vekili değil, resuldür.
Karz akdinde vekâlet câri değildir; vekilin aldığı kendisine ait olur. Bir iş için emir verince,
bazen vekil, bazen de haberci yapılır. Bir kimse, birisine yüz lira verip, “Bunu filancaya
ödünç vereceğim. Ona git! Bu parayı sana falan kimse ödünç yolladı de! Bunu verip,
karşılığında rehin al!” dese, bu da giderek yüz lirayı verip, rehin olarak bir mal alsa, bu
haberci olur. Emreden kimse, rehni haberciden alabilir. Çünki haberci, emreden kimse için
konuşmuştur. Kendi için konuşmamıştır. Sözleşmeden doğan haklar, emir veren kimse için
olur. Haberci, onun sözünü iletmiş, rehni onun için almış olmaktadır. Rehin habercinin elinde
helâk olursa, emir veren kimsenin elinde helâk olmuş gibidir. Bu kimse, ona, “Seni vekil
ettim” dese, o da kabul etseydi, bu kimse rehni vekilden alamazdı. Çünki, vekil, rehni kendi
için istemiştir. Sözleşmesinin hakları vekil için olur. Rehni saklamak da bu haklardandır.
Rehni veren, vekil için vermiştir. Rehin vekilin elinde helâk olursa, yine emir veren kimse
öder. Çünki, rehin helâk olunca, deyni almış da, rehni geri vermiş gibi olur. Deyni geri alıp da,
kendinde iken deyn helâk olsaydı, emir verene ödemezdi. Bir kimsenin emri ile hizmetçisi
gidip mal satın alsa, onun vekili olmuştur. O kimse, pazarlık ettiği malı almak için gönderse,
efendisinin resulü (habercisi) olur.
Alışverişte ve vekil etmekte, bir kişinin sözü kabul edilir. “Ben, filanın vekiliyim” dese,
onun malını bundan satın almak câiz olur.
2.Vekâletin şarta bağlanması
Vekâlet mutlak olabileceği gibi, şartlı da olabilir. Yani bir şarta veya zamana ta’lîk
edilebileceği gibi, takyidî şarta da bağlanabilir. Bu takdirde muallâk yahud muzâf veya
mukayyed vekâletten söz edilir. Meselâ “Filan tâcir buraya gelirse, benim şu atımı satmak
üzere seni vekil ettim!” deyip vekil de kabul etse, vekâlet o tâcirin gelmesine muallâk olarak
kurulur. O tâcir gelirse, vekil o malı satabilir; gelmezse satamaz. “Nisan ayında benim
hayvanlarımı satmağa seni vekil ettim” deyip o da kabul etse, muzâf vekâlet vardır. Nisan ayı
geldiğinde vekil olup, o hayvanları vekâleten satabilir. Nisandan evvel satamaz. “Şu saatimi
bin kuruşa satmağa seni vekil ettim” dese, vekilin vekâleti o saati bin kuruştan aşağı
satmamak ile mukayyed olur.
3.Vekâletin şartları
85
Müvekkilin, vekil ettiği işi yapmaya muktedir olması şarttır. Vekil edenin (müvekkilin) ve
vekilin âkıl olması şarttır. Bâliğ olması şart değildir. Ancak müvekkil eğer mümeyyiz çocuk
ise, hibe gibi aleyhine olan muameleler için verdiği vekâlet sahih olmadığı gibi, bu hususta
velîsinin izniyle de vekâlet veremez. Alım-satım gibi hem lehine hem aleyhine olan
muamelelerde velîsinin izniyle vekâlet verebilir. Müvekkil, bizzat yapabileceği hususlarda ve
muamelelerde başkasını vekil edebilir. Bey, kirâ, rehin, vedia, hibe, sulh, ibrâ, ikrar, dâvâ,
şüf’a, taksim (kısmet), borç ödeme ve teslim alma, malı kabzetme gibi hususlarda başkasını
tevkil etmek câizdir. Vekâlet akdinin konusunun malum ve meşru olması şarttır. İmam Mâlik
ve Şâfiî mümeyyiz çocuğun vekâletini sahih görmez.
Dârülislâmda bulunan Müslümanın dârülharbde bulunan harbîyi vekil etmesi bâtıldır.
Dârülharbde bulunan harbînin dârülislâmdaki Müslümanı vekil etmesi de bâtıldır.
Dârülharbdeki harbî, dârülislâmdaki alacağını almak için, dârülharbde bulunan bir Müslümanı
veya zimmîyi veya harbîyi, iki Müslüman şâhid yanında vekil etse, câiz olur. Bu işi alışveriş
için yapması da câiz olur. Müslüman ve zimmî, dârülislâmda bulunan müstemen bir harbîyi
vekil etseler câiz olur. Dârülharbe giderse, vekil olması biter. Mürtedi de vekil etmeleri
böyledir.
4.Vekâletin hükümleri
Hibe, âriyet, rehin, vedia, karz, şirkette vekilin akdi müvekkiline izâfe etmesi lâzımdır.
Yani vekil, sahibinin adını söyleyerek iş görür. Söylemezse, işleri sahih olmaz. Alışverişte,
kirâya vermekte, ikrâren sulhta (dâvâcı ile uyuşmakta), kendi adına yapması da câiz olur ise
de, o işin haklarından kendi mesul olur. Aldığı şeyler sahibinin olur. Sahibinin adını
söyleyerek yaparsa, resul (haberci) gibi olur. Habercinin yaptığı işlerin mesuliyeti, sahibinin
üzerine olur. Meselâ satmaya vekil, akdi müvekkiline değil de kendisine izâfe ederek
müvekkilinin malını sattığında, mebîyi müşteriye teslim etmeğe mecbur olur. Semeni
müşteriden taleb ve kabz edebilir. Satılan mala bir müstehık (hak sahibi) çıkıp da hükümden
sonra mal zabtedilse, müşteri vekile döner, yani verdiği semeni ondan ister. Satın almaya
vekil, akdi böyle müvekkiline izâfe etmeksizin satın aldığı malı kabz eder. Bunun semenini
müvekkilinden almasa bile, kendi malından bâyiye vermeye mecburdur. Satılan malda
önceden kalma bir ayıp ortaya çıksa, vekil malı geri almak zorundadır. Ama vekil eğer akdi
müvekkiline izâfe etmiş ise, meselâ “Filanın tarafından bilvekâle (vekâleten) sattım” yahud
“Filan için aldım” diyerek satım akdi yapmış olsa, akdin hukuku (hak ve neticeleri) hep
müvekkile ait olur. Bu durumda vekil haberci (resul) hükmünde kalır.
Alışveriş, borç ödemeye, borcu tahsil etmeye ve malı kabzetmeye vekil olan kimsenin,
vekâletten dolayı elinde bulundurduğu mal emânet hükmündedir. Teaddisi (kusuru)
olmaksızın helâk olsa, tazmin etmesi gerekmez. Habercinin (resulün) elindeki mal da böyledir.
Bir kimse iki kişiyi birden vekil edebilir. Bu takdirde vekil oldukları hususta yalnız birisi
tasarruf edemez. Fakat husûmete (dâvâya), vediayı geri vermeye, borç ödemeye vekil iseler,
yalnız birisi tasarrufta bulunabilir. Bir kimseyi bir hususa vekil ettikten sonra, bir başkasını da
aynı işe vekil kılmışsa, o işe her hangi biri tasarruf ettiğinde muteber olur. Aynı anda birkaç
kişiyi müstakil vekil yapması da mümkündür. Bir kimse müvekkili izin vermedikçe, vekil
olduğu hususta başkasını vekil yapamaz. Müvekkilin izin vermesi durumunda veya “İstediğini
yap!” denilerek umumî vekil edilmiş ise, vekil ettiği ikinci kimse müvekkilin vekili sayılır.
Önceki vekil azlolunsa veya ölse, bu ikinci vekil azlolunmuş olmaz. Ancak bu ikinci vekil,
birinci vekil izin verse bile, müvekkil izin vermedikçe bir üçüncüsünü vekil yapamaz. Üçüncü
vekil bir kurban alsa, müvekkil işitip bu vekâlete ve alış-verişe izin vermedikçe alış-veriş
sahih olmaz; kurban da müvekkile ait olmayacağından, kesilirse kurban yerine gelmez.
Kurban kesildikten sonra müvekkilin izin vermesi yetmez. Yalnız zekât vermek için olan
vekil, izinsiz olarak başkasını, o da başkasını vekil yapabilir. Ancak ikinci vekilin, kurbanı
86
kesmek üzere tuttuğu kimse, vekil değil, işçidir. Dolayısıyla müvekkilin ismini zikretmese
bile kurban sahih olur.
Vekâlette ücret şart edilmişse, vekil ücrete hak kazanır. Şart edilmeksizin vekâleti kabul
ettiyse, teberruda bulunmuş olur; sonradan ücret taleb edemez. Vekil ve işçiye verilen bahşiş
veya hediyeler, ücretinden indirilemez. Devlet memurları böyle değildir; bunlara verilen
hediyeler, akrabalık veya dostluk vesilesiyle değil de, memuriyetlerinden dolayı ise,
beytülmâle aittir. Hazret-i Peygamber, tayin ettiği bir vâliye verilen hediyeleri, “Sen babanın
evinde otursaydın, bu hediyeler sana gelir miydi?” diyerek alıp beytülmâle koymuştur.
Hükümdara, ecnebî hükümdarlardan gelen hediyeler böyle değildir. Yani hükümdara ait olur.
Hazret-i Peygamber, başka hükümdarlardan hediye kabul etmiştir. Ancak Hanefî mezhebi
dışındaki hukukçular burada ikili bir ayrım yapar: Bu hediye Müslüman bir hükümdardan
gelmişse mesele yoktur. Ama gayrımüslim bir hükümdardan gelmişse, hükümdarın
hareketlerini kısıtlayabileceğinden dolayı mülk olmaz, hazineye konur. Nitekim Hazret-i
Ömer, Bizans imparator ve imparatoriçesinin kendisine ve hanımına gönderdiği hediyeleri
kullanmayıp beytülmâle koymuştur.
“Her şeye vekilimsin” denilen umumî vekil, talâk, hibe, sadaka ve vakıftan başka her şeyi,
sahibi adına yapabilir.
Birinden ödünç istemek için başkasını vekil yapmak bâtıldır. Bunun için haberci
göndermek sahihtir. Ödünç istenilen malı almak için vekil yapmak câizdir.
Vekilin uhdesine aldığı işi yerine getirmesi dinî ve hukukî bir vecibedir. Meselâ borç
ödeme vekili borcu ödemezse, dinen mesul olur. Ayrıca müvekkilin ödeme mükellefiyeti
devam eder. “Ben ödemesi için vekil ettim” diyerek sıyrılması mümkün değildir.
5.Vekâletin Çeşitleri
Vekâlet, akde vekâlet ve husûmete vekâlet olmak üzere ikiye ayrılır. Akde vekâlette vekil
bir akid yapmak üzere vekil edilir. Husûmete vekâlette ise, vekil, bugünki avukatlar gibi,
müvekkilinin dâvâsını takip eder. Akde vekâlet de bey’e (satışa) ve alışa (şirâya) vekâlet diye
ayrılır. Vekâlet, vekilin hareket serbestisi bakımından da vekâlet-i âmme ve vekâlet-i hâssa
diye ayrılır. Birisine, “Her şeyde vekilimsin” dese, yalnız malını korumak için vekil etmiş
olur. “Her şeyde vekilimsin, emrin câizdir” veya “Seni her işte vekil tayin ettim” yahud “Ben
seni vekil tayin ettim” gibi umumî ve mutlak bir sözle de umumî vekâlet sabit olur. Böylece
boşama ile köle azadı, vakıf, hibe gibi teberru kabilinden akidler dışında alış-veriş, kira gibi
bütün akidlerde vekil yapmış olur. Buna umumî vekil denir. Bu, vekil edildiği hususta istediği
gibi hareket edebilir. Hususî vekil ise, kendisine bildirilen hususlara riayet etmek zorundadır.
“Bana bir at al!” sözü, umumî vekâleti; “Bana, şu renkte, şu vasıfta, şu fiata bir at al!” sözü de
hususî vekâleti gösterir.
a.Alışverişe Vekâlet
Alışverişte, malın cinsi, nev’i (veya fiyatı) vekile bildirilmelidir. Umumî vekil ise,
bildirmeye lüzum olmaz. “Bana bir at al!” demek sahih olur. “Bana bir hayvan al!” demek
sahih olmaz. “Nasıl olursa olsun!” veya “Nasıl istersen öyle al!” deyince, umumî vekil olur.
Malın maddesi (pamuk veya yün olması), kullanma yeri, işçiliği ayrı olunca, cins ayrılır.
Koyunun yünü ile derisi başka cinstir. Başka cinsten aldığı mal, vekile kalır, sâhibinin olmaz.
“Koç al!” denilen vekil, dişi koyun alırsa, vekilin olur. Süt, pirinç gibi şeyleri al dese,
piyasada bulunanı alması câiz olur. Ev alacak vekile, mahalle ve fiyatını söylemek yetişir.
Ölçü ile alınan malın mikdarı veya fiyatı söylenir. Evsâfını söylemek lâzım değildir.
Şartı olan vekil, şarta uymazsa, aldığı mal, kendinde kalır. Şartı, sahibinin lehine
değiştirmesi câiz olur. “Veresiye al!” deyince peşin alsa, mal, kendinde kalır. “Peşin al!”
deyip de, veresiye alsa, sahibi için almış olur. Malın bir kısmını bulup alsa, kumaş gibi
87
bölmesi zararlı olan malda sahibi için almış olmaz. Pirinç, şeker gibi bölmesi zararsız ise
sahibi için almış olur.
Değeri bildirilmeyen malı, gaben-i yesîr (az aldanmak) ile alabilir. Fakat et, ekmek, şeker
gibi kıymeti meşhur şeylerde gaben-i yesîr afvolmaz. Gaben-i fâhiş ile (çok aldanmak) ile
alınan malı, sâhibi kabul etmeyebilir.
Belli malı satın almağa vekil olan, o malı kendisi için satın alamaz. “Kendim için aldım”
dese bile, sahibinin olur. Müvekkili hazır olduğu halde, vekil ben bunu kendim için aldım
derse o mal vekilin olur.
Vekil, sahibine kendi malını satamaz; sahibinin malını kendisine satın alamaz. Çünki, bir
kimse hem alıcı, hem satıcı olamaz. Kendi lehinde şâhidlikleri câiz olmayan akrabasına da
satamaz. Ancak dilediğine sat denilerek umumî vekil yapılmış ise veya değerinden yükseğe
satabilir. İmam Mâlik, vekil, sahibinin sattırdığı malı kendisi için fazla bir semenle alabilir,
der.
Vekil, veresiye satın aldığı malın semenini, sahibinden peşin isteyemez. Peşin aldığı malın
semenini, sahibi tecil ettirse bile, peşin isteyebilir. Semeni almadan önce, malı sahibine teslim
etmeyebilir. Fakat bu zaman, mal telef olursa, vekil başkasını satın alıp öder. Satın alma vekili,
bey’i ikâle edemez.
Umumî vekil, sahibinin malını, dilediği fiyata satabilir. Fiyat söylenmiş ise, bundan daha
aşağıya satamaz. Satarsa, öder. Satın alma vekili, kendisine söylenen fiatın üzerinde almışsa,
bu akit müvekkil için değil, ama vekil için nâfiz olur. Yani fazlasını vekil verir. Ancak daha
ucuza almışsa, müvekkil için nâfiz olur. Yani paranın fazlası vekile kalmaz. Vekil,
müvekkiline daha iyisini yapmak için muhalefet ederse câizdir. Meselâ malı söylediğinden
daha pahalıya satabilir. Muhalefet daha iyisi için olmazsa câiz değildir.
Umumî vekil, peşin de, veresiye de satabilir. Fakat “Peşin sat!” veya “Şu malımı sat da
borcumu ver!” denildi ise, veresiye satamaz.
Veresiye sattığı malın semeni için rehin veya kefil alabilir ve bunlardan mesul olmaz.
“Rehin ile (veya) kefil ile sat!” denildi ise, böyle satması lâzımdır.
Vekil, semeni almadan, sahibine kendi malından vermeğe zorlanamaz. Semeni,
müşteriden, sahibi de alabilir. Ücretsiz vekil, müşteriden semeni almağa mecbur değildir.
Fakat semeni almak için, sahibini vekil etmesi lâzımdır. Dellâl (komisyoncu) ve simsar gibi,
ücretli vekiller, semeni almağa mecburdur. Satmaya vekil olan, alışverişi ikâle edebilir. Fakat
bu ikâle, sahibi için olmaz. Mal kendinin olup, semeni sahibine öder.
b.Borca Vekâlet
Borç ödeme vekili, kendi malından ödese, sahibinden bunu ister. Kâğıt lira ödemeye
memur olan vekil, kendi malından altın ödese, sahibinden kâğıt lira alır. Altın ödemeye vekil
olan, kâğıt lira ödese, kâğıt lira alır. Vekili, alacaklıya kendi malını satıp, sahibinin borcunu
öderse, sahibinden borç kadar alır.
“Filana ödünç (veya) sadaka (veya) hediye ver!” dese, vekil bunu verince, emredenden
isteyemez. “Sonra ben sana veririm” dedi ise, isteyebilir.
Herkes, ancak kendi mülkü için emir verebilir. “Başkasının malını denize at!” dese,
atılmaz. Atan öder. “Borcumu, kendi malından öde!” dese, vekil kabul etse bile, ödemeye
mecbur olmaz. Fakat vekilde alacağı veya emânet parası varsa, emri yapmaya (ödemeye)
mecburdur. “Malımı satıp öde!” dese, bu emri, yalnız ücretli vekil yapmaya mecbur olur.
“Falan alacaklıma ver!” diye, vekile para verse, bunu, sahibin başka alacaklılarına
veremez. Parayı alacaklıya vermeden, sahibi ölse, para vârislerine geri verilir. Alacaklılar
mirastan isterler.
88
“Alacaklıma verip, senedin arkasına yazdır (veya) vesika al!” diyerek vekile para verse,
vekil ödeyip, vesika almasa, alacaklı inkâr ederse, vekil öder.
Vekile verilen para, tayin ile teayyün eder. Yani “Bu para ile iş yap!” denilmişse, bu para
ile iş yapabilir. Bu para telef olsa, vekil azlolunmuş sayılır. Vekil, aldığı parayı kendi için
harcayıp, sahibinin istediği malı kendi parası ile satın alsa, aldığı mal kendisinin olur.
c.Husûmete Vekâlet
Dâvâcı ve zanlı, birbirinin rızâsı olmasa bile, kendilerine avukat (dâvâ vekili) tutabilir.
Avukat, sahibi aleyhinde, mahkemede konuşabilir, yani aleyhte ikrarda bulunabilir, başka
yerde konuşamaz. Konuşursa dinlenmez ve vekillikten çıkar. Aleyhe hiç konuşmamak üzere,
avukat tutulabilir. Konuşursa azlolunmuş sayılır. Avukat, mal almağa vekil değildir. Mal
almaya vekil olan da, sahibine avukatlık yapamaz.
6.Vekâletin Sona Ermesi
Müvekkil, dilediği zaman vekili azledebilir. Sahibi, başkasının hakkı karışan vekilini
azledemez. Başkasının hakkı karışmadı ise azledebilir. Bu takdirde vekil de kendini
azledebilir. Nitekim bir borçlu malını rehnedip, birini rehnolunan malı satmak üzere vekil etse,
rehin verenin izni olmadıkça vekili azledemez. Çünki başkasının hakkı karışmıştır. Dâvâcının
talebi üzerine dâvâlı birini husûmete vekil tayin etse, dâvâcının haberi olmadan azledemez.
Alacaklı, borçlunun bildiği vekilini, borçlunun haberi olmadan azledemez. İmam Mâlik ve
Şâfiî’ye göre vekil azli bilmese de azledilmiş sayılır.
Azlolunan vekilin, azil haberini alıncaya kadar yaptığı işler câiz olur. Kendi kendini
azleden vekil, sahibine bildirinceye kadar iş yapar. İmam Mâlik, Şâfiî ve Ahmed’e göre
yapamaz.
Vekilin işi bitince, vekillik de biter.
Sahibin ölümü ile de, vekillik biter ise de başkasının hakkı karışmış ise bitmez. Vekilin
ölmesi ile de, vekillik biterek, vârisleri vekil olamaz.
H.ŞİRKETLER
Şirket, ortaklık demektir. Ortakların her birine şerîk denir. Şer’î hukukta, ibâha, mülk ve
akid şirketi olmak üzere üç çeşit şirket vardır.
1.İbâha Şirketi
İnsanların, amme mallarının kullanılmasındaki ortaklığını ifade eder ki, bunun bugünki
mânâda şirket ile bir alâkası bulunmamaktadır. Deniz, göl, nehir gibi umumî sular, sahipsiz
arâzilerdeki otlar ve ateş müşterektir. Bunlar üzerinde herkesin ortaklığı vardır. Ancak bu
sudan kovasına, sarnıcına doldurmuşsa; otu biçip arabasına yüklemiş veya samanlığına
koymuşsa mülkü sayılır.
2.Mülk Şirketi
İki veya daha çok kimsenin, miras veya hediye sureti ile veya parasını muayyen nisbette
verip satın alarak, ayn veya deyn olan bir mala beraber sahip olmalarıdır. Yahud, mallarını,
ayrılamayacak şekilde karıştırıp ortak olmalarıdır. Birincisinde malın her parçasında, her
tanesinde ortaktırlar. İkincisinde ise, her birinin taneleri diğerinin taneleri ile karışmıştır.
Birincisinde, hisse-i şâyiasını dilediğine satabilir. İkincisinde ise, ancak ortaklarına veya
onlardan izin alarak dilediğine satabilir. Ortak binâdan ve tarladan, kendi malının mikdarı
nisbetinde ve diğerlerinin hisselerine zarar vermeyecek şekilde istifâde edebilir. İzinsiz
başkalarına kullandıramaz. İzin verenlerin hisselerini de kullanabilir. Mislî olanlardan
hissesini fâiz olmayacak şekilde ayırıp kullanabilir. Meyveden hissesini yiyebilir. Çürüyecek,
bozulacak şeyleri satıp, semenini ortaklarına dağıtır. [Mirasçı, muristen kalan eşya ve
yiyeceği taksim etmeden evvel hissesi kadar kullanabilir; diğer vârisler izin vermişse yahud
vereceklerini çok zannediyor ise bunların hisselerini de kullanabilir.] Tarla gibi bölünebilir
89
müşterek mülkün gelirini paylaşır; isterse hisseleri nisbetinde bölüşerek şirkete son
verebilirler. Hamam gibi bölünemeyen müşterek mülkü sırayla işletir veya gelirini paylaşırlar.
Razı olmazlarsa, mülkü satıp, parasını paylaşırlar.
3.Akid Şirketi
Bir yazılı mukavele yaparak ortakların kabul etmesi ile kurulur. Birinin vazgeçmesi ile
şirket bozulur. Ortaklardan birine, kârdan muayyen birşey verilmesini şart koymak şirketi
bozar. Sermâyenin altın veya gümüş veya geçer her çeşit para olması ve mevcud ve malum
olması lâzımdır. Deyn (alacak) olan para ve urûz (hacim, vezin, sayı ile ölçülen şeyler)
sermâye olamaz. Bunlar ve binâ önceden müşterek bulunursa, İmam Muhammed’e göre
sermâye olabilir. Malları önceden müşterek değilse, müsâvî kıymetteki mallarının yarılarını
birbirlerine satarlar. Bir kimse malını başkasının dükkânında satmak şartı ile şirket fâsid olur.
Kâr satıcının olmak ve dükkân sâhibine ücret vermek lâzımdır.
Vekil tutmak câiz olmayan şeylerde, meselâ odun, ot toplamak, yemek için avlamak, su
dağıtmak için ve dağlardaki sahipsiz ağaçlardan meyve toplamak ve umuma ait yerden tuz,
mâden çıkarmak ve böyle topraktan yapılmış tuğla ve kiremiti pişirmek gibi mübah şeyleri
yapmak için şirket kurmak sahih değildir. Herkesin topladığı kendisinin olur. Yardım eden
olursa, ona ücret verir ve ücret, toplanan şeyin semeninin yarısını geçemez. Çünki şirkette
ortaklar birbirlerine vekil olurlar. Vekil yapmak demek, bir şeyi tasarruf etmeğe hakkı
olmayan kimseye, bu şeyi tasarruf etmeye, yani kullanmaya hak vermek demektir. Herkesin
tasarruf etmeye hakkı olan, yani herkese mübah olan şeylerde vekil yapmak sahih olmaz.
Akid şirketi yedi çeşittir:
a.Müfâvada (Müsâvât) Şirketi
Şirket malının hepsini kullanmak hakkı, koydukları sermâyenin hisse mikdarı ve kâr
taksimi bütün şerikler (ortaklar) için müsâvî olması; her ortağın sermâyesinden başka parası
bulunmaması; [meşru mal telâkkisi dinlere göre değiştiği için] ortakların hepsinin Müslüman
olması şarttır. Bu dört şarttan biri bulunmazsa, ınân şirketi olur. İmam Ebû Yûsuf’a göre,
gayrı müslim de ortak olabilir.
Şeriklerden her biri diğerlerinin kefili ve vekilidir. Ortaklar, şirketin borçlarından ve
taahhüdlerinden müteselsilen ve bütün malları ile mesuldürler. Meselâ, bir şerik, bir şey satın
alsa, satıcı, parasını diğer şeriklerden isteyebilir. Gasp ve kefâlet de ortaktır. Birine miras
kalsa şirket bâtıl olur.
Şirket kurulurken müfâvada kelimesini kullanmak veya bütün şartları sıralamak lâzımdır.
Hisse bedellerini şirkete teslim veya bunları karıştırmak şart değildir. Müfâvada şirketi sadece
Hanefî ve Mâlikîler indinde sahihtir. İmam Mâlik’e göre, ortakların bütün mallarını sermaye
yapmaları gerekmez; ortaklar kefâlette ortak, gaspta değildir; birinin malının diğerinden çok
olması ve kârın mal nisbetinde taksimi de câizdir.
Müfâvada, ınân ve mudârebe şirketleri, altın, gümüş lira ve her çeşit geçer para ile veya
vezin, hacim, aded ile ölçülen bir cins malı, müsâvi mikdarda karıştırdıktan sonra kurulabilir.
Malın her hangi parçası satılınca, parası ve kârı bütün şerikler arasında müşterek olur.
Müfâvada şirketinin, Avrupa’ya Müslümanlardan geçerek kolektif şirket adını aldığı
anlaşılmaktadır.
b.Inân Şirketi
Şeriklerin birbirine vekil olup, kefil olmadıkları şirkettir. Kefil olmaları da ayrıca şart
edilebilir. Sermâye hisselerinin müsâvi olması şart değildir. Kârın nasıl taksim edileceği
bildirilmezse, şirket fâsid olur. Şirket, bir veya çeşitli ticaret yapar. Kâr nisbeti, hisseye değil
şartnâmeye göredir. Şeriklerden bir kısmı, şirkette çalışırsa, kârdan ayrıca ücret alır.
Şeriklerin hepsinin veya bir kısmının çalışması şart edilebilir. Çalışana fazla kâr verilebilir.
Hatta hepsi çalışsa bile kâr nisbeti farklı olabilir. Çünki herkesin çalışmasının kıymeti
90
farklıdır. Şeriklerin çalışması şart edilmemişse, kendiliklerinden iş görmüş olurlar. İş
yapmayanlar da kârdan fazla nisbette alabilirler. Hem çalışması şart edilip, hem de bunun
mukabilinde sermayesinden bile az ilâve kâr vermek câiz değildir. Meselâ bir kimse, iki misli
para da başkasından alıp iş yaparak, kazancın bir kısmı kendine, bunun iki katı, para verene
olması câizdir. İş şart olmakla beraber, kârın dörtte üçü para verene olması câiz değildir.
Çünki kâr ya sermâye, ya çalışma veya müşteriye karşı mesuliyeti yüklenmenin karşılığıdır.
Onun için usta, kalfa veya çırağın ücretinden de hisse alır.
Sermâyeyi karıştırmak, burada da şart değildir. Kefil olmadıkları için, dışarıya olan borcu,
yalnız satın alan öder ve vekil oldukları için de şirket malından öder. Zararlar, âfetler, dâimâ
sermâye nisbetinde bölünür. Müfâvada ve ınân şirketlerinde şeriklerin, yabancılara şirketten
sermâye, müdârebe ve emânet vermek, ücretle adam ve sâire tutmak ve vekil etmek hakkı
vardır. Fakat başkasına borç ve hibe veremezler. Şirket malı, şeriklerde emânet olduğundan,
teaddi ve taksirleri bulunmaksızın ellerinde helâk olunca tazmin etmezler.
İmam Mâlik ve Şâfiî’ye göre ınan şirketinde sermaye eşit olup, ortaklardan birinin fazla
kâr alması şart edilirse, şirket fâsid olur. İmam Şâfiî’ye göre ınan şirketinin sahih olması için,
sermayenin aynı neviden olup birbiriyle karıştırılması şarttır. Modern ticarî şirketlerin pek çok
hükmü, ınân şirketi ile uyuşturulabilir.
c.A’mâl (Sanâyi) Şirketi
İki veya daha ziyâde sanat sahibi, başkasından iş kabul edip ücretini veya bir fabrika
kurup imâlât kârını taksim ederler. İş, işçilik müsâvi, kâr farklı olabilir. Bir şirketin alacağı
sipârişi, her şerik yapar. Her şerik iş kabul eder ve satış yapar. Her birinin kazancına ve
zararına, her şerik, sözleşmedeki nisbetle ortaktır. Sanâyi şirketi, müfâvada ve ınân şeklinde
olabilir. Inân şeklinde olursa, kârın bölünmesi, çalışma nisbetinde olmayabilir. Dükkân birinin,
âlât-edavât ötekinin olmak üzere şirket sahih olur. Hammalların şirket kurmaları sahih olur.
d.Vücûh (İtibar, Kredi) Şirketi
Sermâyesiz olup, halk arasında emniyet ve itibarları ile veresiye mal alıp satmak üzere
kurulan şirkettir. Hisselerin eşit olması gerekmez. Kâr ve zarar hisseye göredir. İmam Mâlik
ve Şâfiî’ye göre böyle bir şirket bâtıldır.
e.Müdârebe Şirketi
Şeriklerden bir kısmı sermâye vermek, bir kısmı da iş yapmak üzere kurulur. İş yapanlara,
müdârib denir. Kâr önceden sözleşilen nisbette paylaşılır. Sermâye iş yapanlarda emânettir.
Telef olursa ödemezler. Helâk olduğunu yemin ederek söyleyince sözleri kabul edilir.
Sermâye verenler iş yapamaz. Sermâyenin altın, gümüş veya başka geçer para olması lâzımdır.
Urûz (hayvandan başka mal) verip, “Bunu sat, parası ile ticaret yap!” derse, satıp bedelini
sermâye yapınca, müdârebe şirketi olur. Diğer üç imama göre müdârebe fâsiddir. “Filandaki
alacağım olan şu kadar lirayı al da, müdârebe ile kullan!” dese, sahih olur. Revaçtaki metal
paralarla karz Hanefî’de ve bir görüşte Mâlikî’de câizdir.
Müdârebe şirketinde malın müdâribin elinde emânet olması bazı suiistimallere yol açabilir.
Müdârib, malın telef olduğuna yalan yere yemin edip mesuliyetten kurtulabilir. Hukukçular
bu durumda sermâye sahibini korumak için bazı çareler tavsıye etmiştir. Meselâ Mısır’da
743/1343 yılında vefat etmiş olan Hanefî hukukçusu Zeylaî’den nakledildiğine göre, sermâye
sahibi, iş gören tarafından, parasının her hâlükârda ödenmesini isterse, paranın çoğunu ona
ödünç verir. Sonra, az bir para vererek, iş yapmak şart edilmeksizin onunla ınân şirketi kurar.
Fakat mal sahibi iş yapmaz. Kâr olursa, hazırladıkları şartnâmeye göre taksim ederler.
Sermâye helâk, ziyan olursa, iş gören, borcunu öder 6 . [Son zamanlarda kurulan finans
müesseseleri, umumiyetle müdârebe esasına göre çalışarak kredi vermektedir.]
6
İbn Âbidîn, III/352.
91
Sermâyenin yarısı borç, yarısı da müdârebe olarak verilebilir. Kârın hepsi iş yapanlara şart
olursa, sermâye bunlara borç verilmiş olur. Kâr, mal sahiplerine ise, iş yapan ücretsiz vekil
olur. Müdârebe fâsid olursa, iş yapan ücretli işçi sayılır. Kârın hepsi sermâye sâhibinin olur.
Sermâye sahibi buna, emsâlinin aldığı ücreti (ecr-i misl) verir.
Müdârebede paranın iş yapana teslim edilmesi ve sözleşirken kârın taksim oranının belli
edilmesi lâzımdır. Bir tarafa muayyen bir kâr şart olursa akid bozulur. Zarar, ziyan iş
görenlere âit olmak şartı lağvdir (hükümsüzdür) ve şirketi bozmaz. Zarar mal sahiplerine aittir.
Müddeti ve yeri şart olmazsa, iş yapanlar, malı alışverişte kullanır, vekil tutar, sefere çıkar.
Emânet, rehin ve kirâya verir. Çünki bunlarda hep kâr vardır. Fakat borç alıp vermek, hibe
etmek, mal sahiplerinin arzusu ile olabilir. Mal sahipleri, ticareti, bir şehirde ve bir cins eşyâ
için ve belli zamanda ve belli tüccarlar ile yapılmasını şart edince, işi yapanların buna
uymaları lâzımdır. Uymayıp ziyan ederlerse öderler. Kâr ederlerse kendilerinin olur. İş
yapanlar zarar ederse ödemezler. İş görenler sermâyeden kendilerine sarf edemezler. Sefer
ederse örf ve âdet ölçüsünde yeme, içme ve yolluk alabilir. İş görecek olan kimse, aldığı
parayı iş için kullanmayıp kendi ihtiyaçlarını karşılamakta sarf ederse, bu durum iki âdil şâhit
ile ispat edilirse, tazmin eder. Para sahibi dilediği zaman iş yapanı azleder.
f.Müzâraa (Ziraat) Şirketi
Harman yapılan şeyleri yetiştirmek için, tarla (toprak) birinden, işçilik diğerinden olmak
ve mahsulü, sözleşilen nisbette paylaşmak üzere, iki kişi arasındaki şirkettir. Bu şirket İmam
Ebû Hanîfe ile Mâlik’e ve Şâfiî’ye göre fâsid ise de, İmâmeyn’e ve sonraki Şâfiî fukahâsına
göre aşağıdaki şartlarla sahihtir:
1-Tarla ziraate elverişli olmalıdır.
2-Şirket kuranlar, Müslüman, akıllı ve bâliğ olmalıdır.
3-Şirket müddeti belli olmalıdır.
4-Tohumun kimden olacağı belli olmalıdır.
5-Tohumun cinsi belli olmalıdır.
6-Tohum vermeyenin mahsulden alacağı yüzde mikdarı belli olmalıdır.
7-Şeriklerden birine, mahsulden belli bir mikdar veya tarlanın muayyen yerinden
ayrılmayacaktır.
8-Tarla sahibi, tarlayı şerikine teslim edecektir.
9-Mahsul, tohumluk olarak bir mikdar ayrılmadan taksim olunacaktır. Mahsulün uşrunu,
taksimden önce ayırmayı şart etmek câizdir.
10-Mahsulün tane kısmı taksim edilecek, saman taksim edilecek veya tohum sahibinin
olacaktır.
11-Tarladan alınan mahsulü taşımak, biçmek, harman etmek, savurmak masrafları,
taksimden önce ayrılır. İşçilik yapan şerike ait olması da câizdir.
12-Mahsulü almadan önce yapılan masraflar, işçilik eden şerike aittir.
13-a) Tohum, toprak sahibine, öküz veya makine ise, çalışana,
b) Tohum ve öküz veya makini, çalışana,
c) Tohum ve öküz veya makine, tarla sahibine olmak câizdir.
14-a) Öküz veya makine, toprak sahibine, tohum ise çalışana,
b) Tarla sahibi çalışıp, tohum ve öküz diğer şerike,
c) İş ve öküz, tarla sahibine, yalnız tohum diğer şerike câiz değildir.
Buna uymayan şartlar ziraat şirketini bozar ve mahsulün hepsi, tohum sahibinin olup,
diğerine ücret verilir. Ücreti, şartnâmedeki hissesini aşamaz. Müzâraaya verilmiş toprağı,
92
toprak sahibi başkasına satarsa, müşteri toprak kurtuluncaya kadar bekler. Yahud mahkeme
yolu ile satışı feshettirir. Mahsulün uşrunu, herkes kendi hissesinden verir.
g.Müsâkât Şirketi
Bağda üzüm, bahçelerde meyve ve bostanlarda sebze yetiştirmek için, toprak sahibi ile
çalışacak kimse arasında yapılan şirkettir. Hükümleri müzâraa gibidir. Çalışan hastalanırsa,
şirket bozulur. Ağaç dikip yetiştirmek için şirket kurulmaz. Eğer kurulursa, yetişen ağaçlar,
toprak sahibinin olup, çalışana ücret verir. Meyve, üzüm, sebze ortaya çıkmışsa bile,
İmâmeyn’e ve Mâlikîlere göre müsâkat yapılabilir.
J.FÂİZLİ AKİDLER (RİBÂ)
Fâiz, karzda, rehinde ve alışverişte taraflardan birinin ötekine karşılıksız olarak vermesi
şart edilen fazla mala denir. Başkasına verilmesi şart edilirse fâiz olmaz, lağv şart olur. Şart
edilmeden verilen hediye fâiz olmaz. Bu durumda hediyenin ayrı bir mal olması ve ayrıca
teslim edilmesi gerekir. Meselâ bir kimse, bir altın lira verip dört çeyrek altın satın alsa ve
ayrıca bir mikdar para hediye etse fâiz olmaz. Hibede şart edilen fazla bir şey de fâiz olmaz.
“Bir ay bana hizmet etmek şartı ile, şu malı, meselâ evimi sana hediye ettim!” dese, o da
kabul edip alsa, fâiz olmaz. Fakat şart fâsid olup, hizmet etmesi lâzım gelmez. Hizmet ederse
de, zararı olmaz. Hediye verirken, belli bir şeyi karşılık istemek, birisine olan borcunu
ödemesini şart etmek câizdir. Hediyenin ve karşılığının, ayrılmadan önce verilmeleri lâzımdır.
Fâiz, Kur’an-ı kerîm ve hadîs-i şerîflerle yasak edilmiştir. Mûsevî ve Îsevî şeriatinde de
yasak idi. Fâiz, Arapça fazlalık demektir. Kur’an-ı kerîmde bunun için ribâ kelimesi kullanılır.
Her ribâ fâizdir, ama her fâiz ribâ değildir. Osmanlılarda şer’an yasak olan ribâ için de, meşru
olan çeşitli kâr payları için de fâiz kelimesi kullanılmıştır. Ribâ iki kısma ayrılır: Ribâ-ı fazl,
vezn veya keyl ile ölçülen şeyleri birbiriyle peşin olarak değiştirirken (satarken) birinin fazla
olmasıdır. Ribâ-ı nesîe ise, aynı cins malın birbiriyle veresiye olarak değiştirilmesidir
(satılmasıdır).
1.Karzda Fâiz
Daha fazlasını ödemesi şartı ile ödünç vermek fâizdir. Meselâ, oniki kile ödemesi şartı ile
on kile buğday ödünç verilse, oniki kilenin hepsi haram olur. Fazla olan iki kileyi geri vermesi
gerekir. Yalnızca muztar durumda kalan kimse, zarurî nafakası için fâizle borç alabilir ise de
buna da fâizle borç vermek haramdır. Nafakası için fâiz ödemek zorunda kalan kimse, bu
verdiğini geri alabilir. Meşru bir sebeple krediye ihtiyacı olan kimse karz bulamaz ise, karz
bahsinde anlatıldığı üzere muamele satışı veya ıyne satışı yoluyla borç alabilir. Bunu da
bulamazsa, sadece nafaka için fâizle borç alması câiz olur ise de fâiz alan günaha girer.
2.Rehinde Fâiz
Rehin vermek, ödenecek mal karşılığı olarak, bir malı, alacaklıda veya başka âdil bir
kimsede emânet bırakmak demektir. Ödünç verirken, alacaklının rehinden istifâde etmesi için
izin verilmesi şart edilirse, fâiz olur. Meselâ, içinde oturmak şartı ile bir evi, ekmek şartı ile
tarlayı, kendi kullanmak şartı ile bir arabayı borçludan rehin istemek fâiz olur. Sonradan
verilen izin ile alacaklının rehni kullanması câiz olur.
3.Alışverişte Fâiz
Hanefî ve Hanbelî mezheblerine göre, bir satışta fâiz bulunması demek, aşağıda bildirilen
iki hususun veya birinin, mebî ile semende ortak olarak bulunması demektir. Şâfiî ve Mâlikî
mezheblerinde, bu iki şart ile beraber, altın veya gümüş yahud gıdâ maddeleri olmaları da
lâzımdır. Mâlikî mezhebinde ribâ-ı nesîe için gıdâ maddesinin ayrıca iddihar edilebilir (bir
sene bozulmadan saklanabilir) olması da şarttır. Dolayısıyla Mâlikî mezhebinde bir kilo
domates, iki kilo domatese peşin satılabildiği halde, bir kile pirinç bir kile pirince veresiye
satılırsa fâiz olur. Hanbelî mezhebinde altın ve gümüş ile veznî ve keylî mallarda her iki cins
93
ribâ da cereyan eder. Yenecek olsun olmasın fark etmez. Ancak ceviz, yumurta, karpuz gibi
adedî mallar arasında ribâ hiç câri değildir.
4.Fâizin Şartları
a-Kadr, yani iki malın ağırlık (vezn) veya hacim (keyl) ile ölçülmeleri,
b-İki malın bir cinsten olmaları.
Bir mal ağırlık yahud hacim ile ölçülüyorsa, bu malın kendi cinsinden ve aynı mikdarda
bir mala peşin satışında fâiz olmaz. Ancak biri fazla ise veya ikisi de eşit olsa bile veresiye ise
bu satışta fâiz vardır.
Buğday, arpa, hurma ve tuzun, her zaman ve her yerde keyl (hacim) ile, altın ve gümüşün
de vezn (tartı) ile ölçülmesi hadîs-i şerîf ile sâbittir. Bu altı maddeden başka şeylerin, nasıl
ölçüldükleri hususunda örf ve âdete bakılır.
Bu şartların ikisi de bulunursa, yalnız eşit mikdarda peşin satmak câizdir. Farklı mikdarda
peşin ve aynı mikdarda olsa bile birisini veresiye olarak satmak fâiz olur. Bir teneke buğdayı
bir teneke buğdaya peşin satışta söz keserken ölçmek lâzımdır. Sonradan ölçülürse, eşit
bulunsa bile câiz olmaz. Bir kile buğdayın iki kile buğdaya peşin veya bir kile buğdaya
veresiye satışında fâiz vardır. Çünki hem hacim ile ölçülür, hem de cinsleri birdir. Hacim veya
vezin ile ölçülen ve cinsleri de ortak bulunan iki malın eşit mikdarda peşin satışının câiz
olması için, sıfatlarının başka olması lâzımdır. Para bozdurmak, bunun için, câiz olmaktadır.
Sıfatları da aynı olursa, meselâ bir kile buğday, bir kile buğdaya peşin satılırsa, fâiz
olmamakla beraber, satışta fayda bulunmayacağı için bey’ sahih değildir.
Bir satışta, yukarıdaki fâiz şartının ikisi de bulunmazsa, bu satışta fâiz bulunmaz. Birinin
peşin fazla olması veya veresiye olması fâiz olmaz. Meselâ, on metre pazeni, onbeş metre
basmaya peşin ve veresiye satmak câizdir. Çünki pazen, vezin veya hacim ile ölçülmez. Bir
kile buğday ile iki kile arpanın peşin satışında da fâiz yoktur. Çünki cinsleri bir değildir.
İki şarttan birisi bulunup, birisi bulunmazsa, farklı mikdarda peşin câiz olup, eşit mikdarda
olsalar da, veresiye satmak yine fâiz olur. Bir kile buğdayı, iki kile arpaya veya beş yumurtayı
altı yumurtaya peşin satmak (ve peşin para bozmak) câiz olur. Fakat beş metre basmayı, beş
metre basmaya veya bir arabayı, başka bir arabaya veresiye satmak fâiz olur. Her ne kadar
kadr yoksa (hacim veya vezin ile ölçülmüyorsa) da, cinsleri birdir.
Ağırlık ile ölçülen şeylerin her ikisi de bir habbeden (5 santigram), hacim ile ölçülenlerin
her ikisi de yarım sâ’dan (1750 gr) az ise, bunlar ölçüye gelmez, yani birinci şart yok kabul
edilir. Bunun için, bir avuç buğdayı, iki avuç buğdaya veya iki santigram altını, dört
santigram altına peşin satmak fâiz olmaz. Bunları veresiye satmak fâiz olur. Satışta ve ödünç
vermekte altın ve gümüşün sayısına değil, ağırlığına itibar edilir. Böyle paralar ve fülûs
denilen metal paralar, âdete göre, ağırlıkla da, aded ile de ölçülmektedir. Her birinin ağırlığı
herkesçe bellidir. Bu bakımdan tartılmaksızın mübâdelesi câizdir. Altını ve gümüşü yarıdan
fazla olan halîtalar (alaşımlar), saf altın ve saf gümüş gibidir. Altını ve gümüşü, yarıdan az
olan alaşımlar, urûz (mal) gibi olup, içindeki hâlisin ağırlığından fazla hâlis ile ve kendi
cinsinden fazlası ile peşin satılabilirler. Çünki altının fazlası, karşılık maldaki başka mâdenin
karşılığı olur.
5.Peşin Satış Ne Demektir?
Bir satışın peşin olması demek, pazarlık yerinden ayrılmadan önce, iki malın da ayn (tayin
edilmiş, teayyün etmiş) olması demektir. Teslim edilmesi lâzım gelmez. Altından ve
gümüşten başka mallar, söz kesilirken tayin etmekle (yani bu mal ile şu malı aldım demekle)
teayyün ederler. Bunların satışı mukâyada (trampa) olur. İki maldan yalnız birisi tayin edilmiş
ise, ayn olan, mebî olur; deyn olan, yani tayin edilmeyen diğeri semen sayılır. Deyn olan mal
ve altın ve gümüş, ayrılmadan önce kabz olunmakla teayyün ederler. [Ayn, akid yapılırken
tayin edilen; deyn ise tayin edilmeyen mebî veya semene denir. Meselâ raftaki bir mal
94
indirilip veya işaret edilip ayrılarak satılsa, mebî ayn, semen ise deyndir. Müşteri sözleşilen
mikdarda istediği parayı verebilir. Satıcı ancak ayrılan malı verebilir. Müşteri raftaki belli
malın herhangi birini satın alırsa, mebî deyn olur. Satıcı bu takdirde o maldan raftaki
istediğini verebilir. Müşteri ben şunu istemiştim diyemez.]
Bir mal teayyün edince, kendisini vermek lâzım olur, benzeri verilemez. İkisi de hacim ile
veya tartı ile ölçülen, bir cins veya başka cins (altından ve gümüşten başka) iki malı birbiri
karşılığında satmak için, söz kesilirken, ikisi de ayn olmalıdır. İster orada hazır olsun, ister
olmasın, tayin edilmeleri yetişir. Altın veya gümüş karşılığında, tartarak ölçülen başka cinsleri
veresiye satın almak câizdir. Bunun için, para ile yapılan mal satışlarında fâiz yoktur. Altının
veya gümüşün birbiriyle satışında (sarf satışında) peşin olmaları ve ayrılmadan önce teslim
alınmaları şarttır. Sarf satışında, alacağı hazır olup, vereceği yanında değilse, sözleşme
etmeyip, hazır olan ödünç veya emânet alınır; vereceği eline geçince, o zaman pazarlık edip
söz keserek, ayrılmadan bunu teslim ederse câiz olur. Hanefî, Şâfiî ve Hanbelî’de sarf
satışında meclis muhayyerliği vardır. Yani taraflar birbirlerinden ayrılmadıkça kabz
gerçekleşebilir. Şâfiî’de kılıç gibi altın süslü şeylerin altınla veya gümüşle süslü şeylerin
gümüşle satılması, mikdar belli olmadığı için câiz değildir.
Kadr ve cins birliği bulunan (hacim veya tartı ile ölçülüp aynı cins) iki malın birbiriyle
satışında, birisi ayn, diğeri deyn ise; ayn olan mebî ve deyn olan da semen sayılır. Semen
ayrılmadan önce ödenirse akid sahih olur; aksi takdirde fâiz olur. Yani mebînin de semenin de
aynı akid meclisinde ayn olması (tayin edilmesi) lâzımdır. Bir kuyumcuda beğendiği bileziği,
ağırlığı kadar altın para karşılığında satın aldığında, bilezik ayn ve mebîdir; ödeyeceği altın
ise semen ve deyndir. Dükkândan ayrılmadan o ağırlıkta dilediği altını verebilir. Eğer mebî
deyn ise, yani mebî tayin edilmemişse; akid meclisinde hâzır olsa bile, satış fâizli olup câiz
değildir. Bunun için, “Bu bir kile buğdayı, bir kile taze buğdaya sattım” veya “Bu bir kile
buğdayı, bir kile taze arpaya sattım” diyerek sözleşmek câiz olur. Çünki, her ikisinde de ayn
olan mal mebîdir ve deyn olan semendir. Fakat taraflar ayrılmadan önce mebî ile semenin ayn
olmaları gerektiğinden, akid meclisini terketmeden önce deyni kabz etmek lâzımdır. Deynin
(yukarıdaki misalde semenin) ayn olması, kabz edilmekle sözkonusu olur. Aynı (yukarıdaki
misalde mebîyi), kabz etmeden ayrılmak câiz olur. “Bir kile iyi buğdayı senden, bu bir kile
buğday ile satın aldım” derse, deyn olan bir kile iyi buğday, mecliste hâzır bulundurulsa bile,
câiz olmaz. Çünki deyn olan mal mebî olmuş, ayn olmayan şey satılmıştır. (İle) ve (-ye) gibi
bağlarla söylenen mal semen olur, böyle söylenmeyen mebî olur.
6.Mebî ile semen arasında sıfat farkı
Eski ile yeni, fâiz bakımından farklı sıfatlar değildir. Bu sebeple meselâ eski bakırı, yeni
bakırla aynı ağırlıkta ve peşin değiştirmek gerekir. Yeni bakır daha hafif ise, bununla az
mikdarda başka mal veya para vermek gerekir. Altın ve gümüşten başka mâdenlerde sanat
(işçilik) farkı olabilir. Bu bakımdan ağırlıkla ölçülmekten çıkıp, aded ile satılmaya başlarlar.
Bir bakır semâveri, daha ağır bakır semâver karşılığı satmak câiz olur. Altın ve gümüş eşya,
sanat (işçilik) tesiri ile semenlikten çıkarak mebî olabilir. Bu durumda birbiri ile satışta kabz
edilmesi gerekir. Kâğıt ve metal para (fülûs) ile altın veya gümüş satın alınırken, iki
karşılıktan birisinin kabzedilmesi gerekir. Burada her ne kadar fâiz yok ise de, deynin deyn
karşılığı satılması bâtıl olduğu için, birinin kabzedilmesi aranır. Kâğıt ve metal para
bozdururken de para hep semen olur. Dolayısıyla deyn olup, tayin edilse bile teayyün etmez,
yani tayin edileni vermek gerekmez, benzeri de verilebilir. Fülûs, aynı sayıda, yani itibarî
kıymetleri aynı fülûs ile değiştirilirken, fâizin bir şartı (cins birliği) bulunduğu için ve
veresiyesi câiz olmayacağından, iki karşılığın da kabzolunmaları lâzımdır. Fülûs, başka sayıda
fülûs ile değiştirilirse, meselâ bir yüzlük verip, kıymetlerinin toplamı yüzden az olan ufaklık
alınırsa câiz olup, iki karşılığın da tayin edilmeleri lâzımdır. Aynı cins oldukları için satışın
peşin yapılması, fâizi engeller. Birisinin tayin edilmesi kâfî ise de, deynin semen olması ve
95
bunun ayrılmadan önce kabzedilmesi lâzım olur. Bu sebeple bankada bono kırdırmak câiz
olmamaktadır.
7.Müslüman ve gayrımüslim arasında fâiz
Dârülislâmda zimmînin (gayrımüslim vatandaşın) zimmî ile ve Müslümanla alışverişi,
Müslümanların birbirleri ile alışverişi gibidir. Dârülharbdeki Müslümanların veya zimmîlerin
birbirleriyle muameleleri de şer’î hukuka uygun olmalıdır. Dârülharbde, Müslümanın, harbî
(dârülharb vatandaşı) ile veya orada Müslüman olup dârülislâma hicret etmemiş (dârülharb
vatandaşı) Müslüman ile alışverişinde fâiz cereyan etmez. Dolayısıyla buradaki bir
Müslümanın, dârülharb vatanhdaşı gayrımüslim veya müslümanın mallarını gadretmeden ve
aldatmadan rızâsı ile fâiz, kumar, fâsid akid, ikramiyeli ve piyangolu satış gibi yollardan
alması câiz olur. Ancak bu yollarla mal vermesi, yani zarar etmesi câiz olmadığı gibi; karşı
tarafın rızâsının bulunması da şarttır. Çünki hadîs-i şerîfte “Dârülharbde, Müslüman ile
harbî arasında fâiz yoktur” buyurulmuştur7. Bir başka deyişle dârülharbdeki Müslüman veya
zimmî ile harbîler arasında bey’ ve şirâ ahkâmı askıda olup; Müslüman veya zimmînin
menfaatine olarak bu hükümlerin hilâfına hareket etmek câizdir. Buradan anlaşılıyor ki,
dârülharbdeki bir bankaya para yatırıp fâiz almak ve böyle bir bankada çalışıp maaş almak
câiz olduğu gibi; sigorta, ciro, fâsid akid yapmak, fâsid şart koşmak da câizdir. Nitekim
Osmanlılar zamanında Şeyhülislâmlık, “Dârülharbde bir bankaya para yatırıp fâiz almak
şer’an helâl olur” diye fetvâ vermişti 8 . Bu bankaya para yatıranlar arasında dârülislâm
vatandaşı Müslüman veya zimmî varsa, kerahat ile câizdir. Karşı taraf Müslüman ise ve fıkıh
ahkâmının tatbikini isterse, buna göre hareket edilir. Bütün bu söylenenler İmam Ebû Hanîfe
ve İmam Muhammed’e göredir. İmam Ebû Yusuf ile diğer üç mezhebe göre Müslüman her
yerde ve herkes ile muamelesinde şer’î hükümlere uymak zorundadır.
Şu kadar ki dârülharbde yaşayan müslümanların, kendi aralarında şer’î hukuk
prensiplerine uymaması ancak karşılıklı rıza ile olur. Şer’î hukukun câiz görmediği, ancak
bulundukları ülkenin mevzuatının izin verdiği hak ve borçları birbirinden talep etmesi câiz
olmaz. Meselâ şer’î hukuka göre evlilikte mal ayrılığı esastır. Mal birliğinin esas olduğu bir
ülkede yaşayan kadın, evliliğin sona ermesi hâlinde zevcinden mehr ve nafaka hâricinde mal
talebinde bulunamaz. Bir müslümanın mirasından, vârislerinin şer’î miras hisseleri dışında bir
talep hakkı yoktur. İşçinin, işverenden ücret dışında kıdem tazminatı gibi bir alacak talebi
olamayacağı gibi; kirâcı da müddeti biten malı tahliye karşılığında mal sahibinden hava parası
isteyemez. Böyle olduğu iyi bilinen borçları talebe yardım etmek (vekil, avukat, kefil olmak)
böyledir. Bu borçları ödemek ikrah bahis mevzuu olduğu için ödeyene câizdir. Hakkını
alabilmek için rüşvet vermek de bunun gibidir.
Bankacılık çalışmaları XIII. asırda İtalya’da başlamış ve dünyaya yayılmıştır. Osmanlı
Devleti’nde ilk olarak, 1279/1863 yılında Bank-ı Şâhâne-i Osmânî (Osmanlı Bankası) ve
birkaç sene fâsıla ile muhtelif ecnebî bankalar açılmıştır. Tamamı ecnebîlere ait olan bu
bankalar, bankacılık hizmetlerinin şer’î hukukta yasaklanmamış olanlarını yapar; ihtiyacı
olanlara muamele satışı yoluyla borç para verirdi. Harbîlere ait bankaların bile bütün işleri
şer’î hukuka aykırı sayılamaz. Dolayısıyla kazançları meşru malla karışık olduğundan, bu
bankalarda çalışıp ücret almak câizdir.
K.SİGORTA (TE’MİN) AKDİ
İbni Âbidîn, sigortanın garer, yani belirsizlik bulunduğu için fâsid bir sözleşme olduğunu
ve dârülislâmda buna cevaz verilemeyeceğini söyler ve sigortanın ne kefâlete, ne de emânet
akdinde emânetçinin ücret almasına benzemediğini isbatlamaya çalışır. Şeyhülislâm Mustafa
Sabri Efendi ve Mısır müftüsü Muhammed Bahîtü'l-Muti'î de sigortanın bir çeşit kumar
7
8
Zeyla’î: Nasbü’r-Râye, IV/44.
Ceride-i İlmiyye, S. 55, 9 Cemâziluhrâ 1338, 29 Şubat 1336, s. 1744.
96
olduğunu söyler. Ebû Zehra, Yusuf Kardâvî, Ârif Cüveycâtî gibi son devir ulemâsının çoğu,
burada bir teberru, yani bağış söz konusu olmadığı için sigortanın yardımlaşma
sayılamayacağına, buna şirket de, kefâlet de denilemeyeceğine, dolayısıyla câiz olmadığına
dikkat çekmiştir. Mustafa Ahmed Zerka, sigortanın çeşitli bakımlardan bey' bi'l-vefâ, âkıle,
muvâlât akdi, kefâlet gibi hukukî müesseselere benzerliğine işaret ederek câiz olduğunu
söyler. Bu kanaatte olanlar başkaları da vardır.
Şer’î hukukta, mebînin, yani satılan şeyin veya semenin, yani bedelin, tartışmaya
sebebiyet verecek kadar meçhul olması akdin fesâdını gerektirir. Böylece garer bulunan
akidler câiz değildir. Sözgelişi, inci avcısının veya balıkçının az olsun, çok olsun çıkaracağı
inci veya balıkları satması ve çeşitli eşyâlar bulunan bir yere taş atıp hangisinin üzerine
düşerse onun alınması şeklindeki akidlerde garer bulunmaktadır. Garer, iki ihtimalli olan
veya neticesi belli olmayan iş şeklinde tarif edilmiştir. Kumar ve sigorta da, garer bulunan
akidlerdendir. Buna ilâveten sigorta akdinde, bir akdin fesâdına sebep olacak pek çok
müfsidler, yani bozucu unsurlar vardır. Meselâ, şer'î bir ıvaz (karşılık) bulunmamaktadır.
Neye kefil olunduğu belli değildir. İslâm hukukçuları diyor ki, bilinmezlik bulunduğu için
uhde adı verilen kefâlet9, yerine getirmekte acz bulunduğu için halâs yoluyla kefâlet10, kefil
olunan şeyin ve kefil olunan kimsenin belli olmadığı, sözgelişi, "Senin kimde alacağın varsa
veya falanca kimsedeki alacağına kefil oldum" şeklindeki kefâlet akdi sahih değildir. Bu
sebeple sigorta, kefâlet olarak değerlendirilemeyeceği gibi, emânet olarak da
değerlendirilemez. Çünki mal emânetçiye teslim edilmiş değildir. Kazâ veya ölüm
gerçekleşirse sigorta ettiren, gerçekleşmezse sigortacı kazanmaktadır.
Sigortacıda ve sosyal sigortalarda toplanan paralar aslında lukata hükmünde olup,
sahiplerine iadesi gerekir. Sosyal sigortalarda toplanan paralar, sahibinin rızâsıyla
toplanmadığı için, bu müesseselerin bağladığı tekâüt (emekli) maaşlarını almak câiz olur.
Sigorta akdi, dârülharbde, dârülharb teb’asından birisiyle yapılırsa, câizdir. 1911 yılında
Şeyhülislâmlık’tan hayat sigortasının muteber olup olmadığına dair istenen bir fetvâya, İslâm
ülkesi dışında bulunan bir şirketle yapılması durumunda muteber olacağı yolunda cevap
verilmiştir.
İslâm tarihinde sigortanın fonksiyonlarını gören ve maksada daha elverişli yardım
sandıkları vardı. Bu yardım sandıkları teberru, yani bağış kabul eder; bunları bağış sahipleri
arasından seçilen veya hükûmet tarafından belirlenen emin bir kimse idare ederdi. Beytülmal
(devlet hazînesi), zenginlerden topladığı zekâtları bir fonda biriktirir; fakirlerden bir şey
almaz; sonra bundan çalışamaz durumda olanlara maaş bağlar, ev sağlar, sağlık veya diğer
zarurî masraflarını karşılardı. Selçuklu ve Osmanlılarda bizzat devletin kurduğu ve tamamen
bir amme hukuku tasarrufu olan derbent sistemiyle yolların emniyeti vergi veya başka
muafiyetler karşılığında o yol kenarlarında yaşayanlara yüklenmekte; böylece tüccarların
mallarının zarar görmesi durumunda bunlar tazmin mükellefiyeti altına girmekteydi.
L.KUMAR
Kumarda garer (bilinmezlik) vardır. Daha önce de geçtiği üzere garer, akdi geçersiz kılar.
Bu sebeple kumar oynamak câiz olmadığı gibi, kazananın aldığı mal veya para da mülkü
olmaz. Kumara iştirak ettiği kadarını içinden alıp, geri kalanı kaybeden tarafa/taraflara iade
etmesi, bu mümkün değilse fakirlere tasadduk etmesi gerekir.
Herhangi bir şekilde yapılan müsâbakada (yarışta), yenilenin yenene mal vermesinin şart
koşulması kumar olur. Tek tarafın mal vermesi şart koşulursa kumar olmaz. Yani iki kişiden
yalnız biri, “Sen kazanırsan, ben sana vereceğim. Ben kazanırsam, sen bana vermeyeceksin”
9
Kefâlet bi'l-uhde, satılan şeyin müşteriye teslimine kefâlettir.
Kefâlet bi’l-halâs, üçüncü bir şahıs tarafından istihkak (hak sahibi olma) yoluyla alınmış bir malın
kurtarılmasına kefil olmaktır.
10
97
derse veya bir üçüncü kimse, “Yarışa katılan topluluk arasından kazanana ben vereceğim”
derse câiz olur. Satıcının akid yapılırken şart edip, müşteriler arasında piyango çekerek
kazanana mal vermesi de kumar olur. İki veya çok kimse, aralarında para toplayarak bir
emânetçiye bırakıp, aralarından seçtikleri birinin veya vekilinin, bunu fakirlere, hayır
kuruluşlarına dağıtması câiz olduğu gibi, fakirler arasında kur’a çekip kazananlarına
dağıtması da câizdir. Kendi aralarında piyango çekip kazananların, vermiş oldukları paradan
fazla almaları kumar olur. Geri kalan kısmı hayır yerine bağışlamaları, bu piyangoyu kumar
olmaktan çıkarmaz. Her birinin, kendi verdiğini geri alması câizdir. Emânetçinin ücretini,
paraları nisbetinde öderler.
Kumar, yarışlarda olduğu gibi, futbol, tavla, dama, iskambil gibi oyunlarda da olur.
Bunlarda tahminleri yanlış çıkanlar, doğru çıkanlara para vermektedir. Spor-toto böyledir.
Radyo ve TV programlarına cep telefonu ile mesaj göndermek suretiyle kuraya iştirak da
kumardır. Kumara katılanların her birinde, hem almak hem de vermek ihtimâli vardır. Kumar
oynamak, yarışmak değil, tahminde yanılıp yanılmamak demektir. Bunun için, sadece
oynayanlar arasında değil, oynamayıp, yarışmayıp, kazanacakları önceden tahmin edenler
arasında da kumar olur. Hatta yalnız bir kişinin yaptığı işin başarılı olup olmayacağını tahmin
edenler arasında da olur. Geminin batıp batmayacağını tahmin edenlerin, birbirlerine para
vermek için sözleşmeleri de kumar olur. Bunun içindir ki, oyun, yarış yapılmaksızın,
kumarcıların isimleri veya para ile aldıkları biletlerin numaraları arasında piyango çekerek,
çekilen numara sahiplerine biletlerden toplanan paraların hepsini veya bir mikdarını dağıtmak
kumar olur. Çünki piyangoya katılanların hepsi, kendi numarasının çekileceğini ümid
etmektedir. Bu tahminleri doğru çıkanlar, yanlış çıkanların önceden vermiş oldukları
paralardan almaktadırlar. Aldıkları para ile önceden bilete verdikleri paranın farkını,
tahminleri yanlış çıkanlardan almış olmaktadırlar. Tahminleri yanlış çıkacaklardan para
toplamak güç olacağı için ve bunlar önceden belli olmadıkları için, piyangoya katılanların
hepsinden, önceden bilet ücreti ismi altında para toplanmakta; tahmini doğru çıkanların
vermiş oldukları, sonra kendilerine iâde edilmektedir. Önceden toplanan paraların hepsini
piyango sahibi alıp, bundan aslan payını kendine ayırarak, geri kalanını tahminleri doğru
çıkanlara dağıtmaktadır. Böyle piyango oynamak câiz değildir.
Dârülislâmda böyle piyango kazanan, kazandığı paradan ancak kendi koyduğu meblağı
alabilir; geri kalanı piyangoya katılanlara; bunu tesbit edemezse fakirlere dağıtması lâzımdır.
Dârülharbde kumar oynamak câiz olmamakla beraber, kazandığı kendi mülkü olur.
Dârülharbdeki müslümanın, hile ve gadr (zulüm) yapmadan, kazanmak şartıyla harbîlerle,
yani dârülharb vatandaşı müslüman veya gayrımüslimlerle kumar oynaması veya oynatması
İmam Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e göre câizdir. Birisinin hediye ettiği piyango biletini
almak ve bundan mükâfat kazanmak, kendisi kumara iştirak etmediği için dârülharbde câiz
olur; ancak günahı piyango biletini satın alanadır.
Osmanlı Devleti’nde cezâ kanunu ve 1304/1887 tarihli nizamnâme ile borsa tahvilleri
ikramiyesi ve dinî hayır cemiyetlerince tertiplenip geliri o cemiyete kalanlar dışında
promosyon ve piyango düzenlenmesi yasaklanmış idi.
98
MEHAZLAR
Abdullah Rûmî Efendi, Yenişehirli: Behcetü'l-Fetâvâ, İstanbul 1276.
Aclûnî: Keşfü’l-Hafâ, Kâhire Dârü’t-Türas.
Ahmed bin Hanbel: el-Müsned, Kâhire 1313.
Ahmed Cevdet Paşa ve Heyet: Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, Derseadet 1322.
Akgündüz, Ahmed: İslâm Hukukunda ve Osmanlı Tatbikatında Vakıf Müessesesi, Ankara 1988.
Ali Efendi, Çatalcalı: Fetâvâ-yı Âli Efendi, İstanbul 1311.
Ali Haydar Efendi: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, İstanbul 1330.
Ansay, Sabri Şakir: Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, 3.b, Ankara 1958.
Âtıf Bey: Arâzi Kanunnâme-i Hümâyunu Şerhi, İstanbul 1319.
Aydın, Mehmed Âkif: Türk Hukuk Tarihi, 5.b, İstanbul 2005.
Barkan, Ömer Lütfi: Osmanlı İmparatorluğunda Ziraî Ekonominin Hukukî ve Malî Esasları, İstanbul 1943.
Berki, Ali Himmet: Hukuk Tarihinden İslâm Hukuku, Ankara 1955.
Berki, Ali Himmet: Vakıflar, İstanbul 1940.
Beyhakî: es-Sünenü'l-Kübrâ, Hayderâbad 1352-1354.
Bilmen, Ömer Nasuhi: Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhat-ı Fıkhiyye Kâmûsu, 8 C, İstanbul 1985.
Buhârî: Sahîh-i Buhârî, İstanbul 1315.
Cessâs: Ahkâmü’l-Kur’an, Tahkîk: M. Sâdık Kamhâvî, Dârülmushaf Kâhire.
Cezîrî: el-Fıkhu ale’l-Mezâhibi’l-Erbaa, Kâhire 1392/1972.
Cin, Halil: Mirî Arazi ve Bu Arazinin Mülk haline Dönüşümü, Ankara 1969.
Cin, Halil: Osmanlı Toprak Düzeni ve Bu Düzenin Bozulması, Konya 1992.
Cin, Halil/Akgündüz, Ahmet: Türk Hukuk Tarihi, 2 C, 3.b, İstanbul 1996.
Dârekutnî: es-Sünen, Kâhire 1386/1966.
Dârimî: el-Câmi'u's-Sahîh, Medîne-i Münevvere 1386.
Demir, Fahri: İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, Ankara 1981.
Düzdağ, M. Ertuğrul: Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Fetvâları, 2.b, İstanbul 1983.
Ebû Dâvud: es-Sünen, Kâhire 1280.
Ebû Ubeyd: Kitabü’l-Emvâl, Trc. Cemaleddin Sağlık, İstanbul 1981.
Ebû Yûsuf: Kitabü’l-Harâc, Trc. Müderriszade M. Ataullah Efendi, Ankara 1982.
Ekinci, Ekrem Buğra: İslâm Hukukunda Sigorta ve Fâiz Hakkında Bir Risâle, (Ârif el-Cüveycâtî’den
tercüme), Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C: IV, S: 1-2, Erzincan 2000, Sayfa: 597-615.
Erbilî, Emin: Tenvirü’l-Kulûb fî Muameleti Allâmi’l-Guyûb, Kâhire 1377.
Gedikli, Fethi: Osmanlı Şirket Kültürü, İstanbul 1998.
Gümüşhânevî: Râmûzü’l Ehâdis, İstanbul 1275.
Hacı Reşid Paşa: Ruhü'l-Mecelle, 8 cild, Derseadet 1326-1328.
Halebî: Mültekâ’l-Ebhur, Derseadet 1316.
Hâdimî: el-Berîkatü Ahmediyye Şerhu Tarîkati’l-Muhammediyye, İstanbul 1325.
Halil bin İshak: Muhtasaru Halîl fî Fıkhi'l-İmam Mâlik, Beyrut 1416/1995, (el-Hattâb’ın Mevâhibü'l-Celîl ve
el-Mevvâk’ın et-Tâc ve'l-Iklîl adlı şerhleri ile beraber).
Hâlis Eşref: Külliyât-ı Şerh-i Kanun-ı Arâzi, Derseadet 1315.
Hamza Efendi: Bey ve Şirâ Risâlesi, İstanbul 1306.
Hatemi, Hüseyin: Önceki ve Bugünki Türk Hukukunda Vakıf Kurma Muamelesi, İstanbul 1969.
Heysemî, Hâfız Nureddin: Mecma’uz-Zevâid, Beyrut 1967.
İbn Âbidîn: Mecmu’atü Resâili İbni Âbidîn, Dârü’l-İhyâi Türâsi’l-Arabî.
İbn Âbidîn: Reddü’l-Muhtâr, Bulak 1299.
İbn Âbidîn: el-Ukûdü’d-Dürriyye, Bulak 1300.
İbn Hacer el-Mekkî: el-Fetâvâ’l-Hadîsiyye, 3.b, Kâhire 1390/1970.
İbn Hacer el-Mekkî: Tuhfetü'l-Muhtâc, Kâhire 1315.
İbn Kudâme el-Makdisî: el-Muğnî, Alemü'l-Kütüb Beyrut, tsz.
İbn Nüceym: el-Eşbah ve’n-Nezâir, Kâhire 1387/1968.
İbnü’l-Arabî: Ahkâmü’l-Kur’an, Tahkîk: Ali Muhammed el-Becâvî, Kâhire 1376/1957.
İbnü'l-Hümâm: Fethü’l-Kadîr, Kâhire 1390/1970.
İbnü’r-Rüşd: Bidâyetü’l-Müctehid, Kâhire.
Karaman, Hayreddin: Mukayeseli İslâm Hukuku, 3 C, İstanbul 1974, 1982, 1987.
Karinâbâdizâde Ömer Hilmi/İsmet Sungurbey: Eski Vakıfların Temel Kitabı, İstanbul 1978.
Kenanoğlu, Macit: Osmanlı Ticaret Hukuku, İstanbul 2005.
Keskioğlu, Osman: Fıkıh Tarihi ve İslâm Hukuku, Ankara 1984.
Kettânî, Abdülhayy: et-Terâtibü’l-İdariyye, Trc. Ahmet Özel, İstanbul 1991.
99
Köprülü, Bülent: “Evvelki hukukumuzda vakıf nevileri ve icareteynli vakıflar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Mecmuası, XVII/3-4, 685-716; XVIII/1-2, 215-217.
Köprülü, Bülent: “Tarihte Vakıflar”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 478-518.
Köprülü, Fuad: “İslâm Hukuku”, İslâm Medeniyeti Tarihi, Ankara 1963.
Köprülü, Fuad: “Vakıf müessesesinin hukuki mahiyeti ve tarihi tekâmülü”, İslâm ve Türk Tarihi
Araştırmaları ve Vakıf Müessesesi, İstanbul 1983.
Mâlik bin Enes: el-Muvatta’, Kâhire 1951.
Mardin, Ebulûlâ: Toprak Hukuku Dersleri, İstanbul 1947.
Mevkûfâtî Mehmed Efendi: Mevkûfât, Derseadet 1318.
Molla Hüsrev: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Gureri'l-Ahkâm, Trc. Ahmed bin Ali Ankaravî, Bulak 1258.
Mustafa Sabri Efendi: Meseleler Hakkında Cevaplar, İstanbul 1984.
Müslim: Sahîh-i Müslim, İstanbul 1333.
Nablüsî, Abdülgani: el-Hadîkatü’n-Nediyye, Dârülhilâfe 1290.
Nesâî: es-Sünen, Kâhire 1383.
Nişancızâde Mehmed Efendi: Mir’at-ı Kâinât, İstanbul 1987.
Pakalın, Mehmet Zeki: Osmanlı Tarih Deyimleri ve Terimleri Sözlüğü, İstanbul 1983.
Sava Paşa: İslâm Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, Trc. Baha Arıkan, Ankara 1956.
Schacht, Joseph: An Introduction to Islamic Law, 2nd edition, Oxford 1966 [İslâm Hukukuna Giriş adıyla
Türkçe trc. Mehmet Dağ-Abdülkadir Şener, Ankara 1986.]
Süyûtî: el-Câmi’üs-Sağîr, Beyrut 1410/1990.
Şa’rânî: el-Mîzânü’l-Kübrâ, Trc: A. F. Meyan, İstanbul 1980.
Şafak, Ali: İslâm Arazi Hukuku, İstanbul 1977.
Şekerci, Osman: İslâm Şirketler Hukuku, İstanbul 1985.
Şeyh Nizam ve Heyet: el-Fetâvâ el-Hindiyye, Bulak 1310.
Şirbînî, Hatîb: Muğni'l-Muhtâc, Kâhire 1377/1958.
Tabakoğlu, Ahmet: İslâm ve Ekonomik Hayat, Ankara 1987.
Tahtâvî, Ahmed: Dürrü’l-Muhtâr Hâşiyesi, (Terceme-i Tahtâvî adıyla trc. Seyyid Abdülhamid Ayntabî),
Kostantiniyye 1286.
Tahtâvî, Ahmed: Hâşiye ale’l-Merâkı’l-felâh Şerhu Nûri’l-Îzâh, İstanbul 1327.
Tirmizî: es-Sünen, Bulak 1292.
Üsrüşenî: Ahkâmu’s-Sıgar, Trc. İbrahim Canan, İstanbul 1978.
Yakub bin Seyyid Ali: Mefâtihü’l-Cenân Şerhu Şir’ati’l-İslâm, İstanbul 1288.
Yazır, Elmalılı Hamdi: Hak Dini Kur’an Dili, İstanbul 1992.
Yeniçeri, Celâl: İslâm İktisadının Esasları, İstanbul 1980.
Zebîdî: Sahîh-i Buhârî Muhtasarı Tecrîd-i Sarîh Tercümesi ve Şerhi, 12 C, Trc. ve şerh: Babanzâde Ahmed
Naim/Kâmil Miras.
Zerka, Mustafa Ahmed: İslâm Hukuku, 2. C, Trc. Servet Armağan, 2.b, İstanbul 2006.
Zeyla’î: Nasbü’r-Râye, Kâhire 1357/1938.
ARKA KAPAK
İnsanlar cemiyet hâlinde yaşamaya mecburdur. Birbirlerine muhtaçtır. Bu da akidler ve
bilhassa alış-veriş yoluyla cereyan eder. Alış-veriş (bey’ ve şirâ) olmasaydı, yeryüzünde
düzen olmazdı.
Rivayet olunur ki; bir kimse İmam Ebu Hanife’den “Vakitlerimi ibadet ile geçirmek
istiyorum. Bana birşey yaz da, hep onu yapayım!” diye sordu. Ebu Hanife de alış-veriş
bilgilerini yazıp verince, “Bu, tüccarlara lâzım olur. Ben evimde oturup ibadet ile meşgul
olacağım” dedi. İmam Ebu Hanife de cevaben, “Yiyecek ve giyecek lazım olmayan kimse var
mı? Alış-veriş hükümlerini bilmeyen, haram lokmadan kurtulamaz ve ibadetlerin sevabını
bulamaz. Zahmetleri boşa gider” buyurdu.
Bezzâziyye adındaki meşhur fıkıh kitabında, “Alış-veriş bilgisini öğrenmeyenin, ticaret
yapması câiz değildir” der.
İşte elinizdeki kitap, fıkhın, alış-veriş, akidler, mülkiyet, vakıf, fâiz, banka, sigorta,
kumar, ev sahibi-kiracı ve işçi-işveren münasebetleri gibi çeşitli hükümlerine ışık tutarak yol
göstermeye çalışmaktadır.
100