Sayı 25 - Milli Savunma Bakanlığı

Transkript

ASKERÎ YARGITAY
DERGİSİ
ANKARA
GENELKURMAY BASIMEVİ
2012
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ
Yayın Kurulu
Hâk.Kd.Alb.Ersun ÇETİN
Hâk.Kd.Alb.Süleyman KAYMAKCI
Hâk.Kd.Alb.Kemal ÖZCAN
Hv.Hâk.Alb.Yavuz ÇOLAK
Hâk.Alb.Levent BİLGİ
Yayın Kurulu Yazı İşleri
Yazı İşl.Md.Yrd.Zeliha TOPALOĞLU
İletişim Adresi
Askerî Yargıtay Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe - ANKARA
Tel : 0 (312) 410 65 01
Faks : 0 (312) 418 22 59
E-Mail : [email protected]
Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay
Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak
yayımlanan ve bilimsel incelemeler ile Daireler
Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir
dergidir.
Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek
isteyenler;
Askerî
Yargıtay Başkanlığının
INGBANK Yenişehir Şubesi 279-7781901 MT-1
(IBAN NU: TR46 0009 9007 7819 0100 1000 01)
numaralı Salih ERGEN - Selçuk ULUKÜRÜZ’e
ait ortak hesaba istenen her sayı için tespit edilen
miktarı
yatırdıktan
sonra,
bizzat
gelip
alabilecekleri gibi, makbuz sureti ile birlikte,
doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı
olarak veya faks ile talepte bulunduklarında,
istenen sayılar adreslerine gönderilebilecektir.
* Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen
görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan
kurumu bağlamaz.
ÖNSÖZ
Türkiye
Cumhuriyeti
Anayasası
ve
diğer
yasalarla
görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olan, görev alanına giren
suçlarla ilgili olarak askerî ceza ve ceza yargılama hukukunun temel
kurallarına, adil yargılanma hakkı ve hukukun üstünlüğü ilkelerine bağlı
kararları ile Türk Yargı Sistemi içinde yerleşik ve saygın bir kurumsal
yapıya sahip bulunan Askerî Yargıtay, kuruluşunun 98’inci yılını
kutladığı 2012 yılında, Atatürkçü Düşünce Sisteminin yol
göstericiliğinde, hukukun üstünlüğü, doğruluk, tarafsızlık ve hakka saygı
duygusu içinde, görevini yerine getirmektedir.
Askerî Yargıtay’ın, “Askerî yargıda kanun hükümlerinin ve hukuk
kurallarının uygulanmasında birliği sağlamak” görevini yerine getirirken,
içtihatlarını askerî yargı uygulayıcılarına ivedilikle yansıtması
gerekmektedir. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak bilgisayar
ortamında askeri yargı mensuplarının içtihatlara INTRANET üzerinden
günü gününe erişimi gerçekleştirilmiş olmasına karşın, her zaman el
altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak ve erişim sağlayamayanlara
bu hizmeti sunmak amacıyla Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez
olmak üzere yayımı sürdürülmektedir.
Önceki yıllarda olduğu gibi, derginin bu sayısında da, geçtiğimiz
yıl içinde İçtihatları Birleştirme Kurulu, Daireler Kurulu ve Daire
Kurullarınca verilen kararlardan örnek nitelikte görülen kararlara yer
verilmiştir. Çağdaş hukukta egemen olan temel strateji doğrultusunda,
Anayasamızda da yer verilerek ulusal hukukun bir parçası olması
sağlanan evrensel hukukun birçok kural ve değerinin, dergiye alınan
birçok içtihada yansıdığı görülecektir.
Dergi hazırlık çalışmaları sürerken, Anayasa ve çeşitli yasalarda
yapılan değişiklikler sonucu oluşan yeni durum ve uygulamalar
kapsamında, yargının çeşitli yönleriyle tartışmaların odağını oluşturduğu
görülmektedir. Yine, yeni anayasa yapım çalışmaları kapsamında, askeri
yargı ve Askeri Yargıtay ile ilgili çeşitli düşünce açıklamaları da göze
çarpmaktadır. Diğer taraftan, 2010 yılında Anayasada askeri yargıya
ilişkin bir kısım değişiklikler yapılarak ilgili madde metinlerinden
“askerlik hizmetinin gerekleri” ilkesi çıkarılmış olmasına karşın, askeri
yargı organlarının kuruluş ve işleyişini düzenleyen kanunların
değiştirilmesini zorunlu kılan gerekli düzenlemeler hâlen yapılmamıştır.
Bu düzenlemelerin, anayasanın öngördüğü, mahkemelerin bağımsızlığı
ve hâkimlik teminatı ilkelerine uygun olarak bir an önce yapılması
gerekmektedir. Bu zorunluluk, hem hukuk devleti ilkesinin, hem
I
uluslararası sözleşmelerin, hem de “anayasanın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı” ilkesinin bir gereğidir. Aynı zamanda, bu olgu, toplumda
adalete ve bu bağlamda askeri yargıya olan güven ve inancın yerleşip
pekişmesini sağlayacaktır.
Adalete olan güven denilince, bu güven ve inancın yerleşmesinin;
temel hak ve özgürlüklerin korunması ve güvence altına alınmasını
öngören hukuk devletinin en önemli kurumlarından birisi olan “adil
yargılanma hakkı”nın uygulanmasına, korunmasına, geliştirilip
güçlendirilmesine bağlı olduğuna ve bunun bağımsız mahkemelerin,
tarafsız ve donanımlı yargıçların, insan haklarına saygılı, sanığın
aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de toplamak suretiyle gerçeğin
ortaya çıkmasına, adaletin gerçekleşmesine katkı yapacak bilgili ve
sorumlu savcıların ve yargıya meşruiyet kazandıran savunma görevlileri
avukatların varlığını gerektirdiğine işaret etmek isterim.
Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları, ancak nitelikli
hukukçuların uygulaması ile yaşama geçirilebilir. Hak ve adaletin
gerçekleşmesi için yola çıkan ve hukuk devletinde önemli görevleri olan
bu saygın hukukçular, aydınlık, çağdaş ve uygar Türkiye için de bir
güvencedir. Bağımsız, tarafsız ve hakim güvencesinin tam olarak
sağlandığı, kendi iç denetimini yapabilen, insan onurunu ve özel hayatını
koruyan, çağdaş ve evrensel hukuk normlarıyla donatılmış, yargıya
güveni sarsmayacak uygulamaları ve kalitesi arttırılmış bir yargı hizmeti
ile soruşturmaların gizliliğine, masumiyet karinesine riayet ederek,
insanların lekelenmemesini gözeten, görev ve yetki kuralları başta olmak
üzere usul hükümlerini dikkate alan, adil yargılanma ilkelerine bağlı,
adaleti sağlayan, isabetli ve makul sürede karar verebilen bir yargının
gerçekleşmesi, çağdaş uygarlık yolunda en önemli hedefimiz olmalıdır.
Bu düşüncelerle dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler,
bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Askerî Yargıtay
Genel Sekreteri Hâkim Kd. Albay Ersun ÇETİN olmak üzere, Yayın
Kurulu Üyeleri Hâk.Kd.Alb.Süleyman KAYMAKCI, Hâk.Kd.Alb.Kemal
ÖZCAN, Hv.Hâk.Alb.Yavuz ÇOLAK ve Hâk.Alb.Levent BİLGİ ile
Yayın Kurulu Yz.İşl.Md.Yrd. Zeliha TOPALOĞLU’na teşekkür ederim.
Hasan DENGİZ
Hâkim Tuğgeneral
Askerî Yargıtay Başkanı
II
İÇİNDEKİLER
SAYFA NU.
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
V-XVI
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARLARI
001-038
ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
041-241
ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE
YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
242-364
TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
365-417
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
418-521
477 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
522-534
TEBLİGAT KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
535-537
AVUKATLIK KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
538-539
İÇTİHATLAR
540-545
İÇTİHATLAR
546-548
III
IV
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
SAYFA NU.
-AAmir.............................................................................. 107
Arkadaşının bir şeyini çalmak – Hem rütbe
olmadıklarından aynı yerde görevli sivil memurun bir
şeyini çalan sanık er hakkında TCK’nın hırsızlık
hükümlerinin uygulanacağı........................................... 214
Arkadaşının, ast ya da üstünün bir şeyini çalmak……. 210, 383,
385
Askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak................. 205
Askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek........ 231
Askerî eşyayı kaybetmek - Zatî tabancanın kaybının
askerî
eşyayı
özürsüz
kaybetmek
suçunu
oluşturmayacağı........................................................... 207
Askerî hizmet................................................................ 107
Askerî isyan………………………………………………. 166
Askerî mahkemelerde yargılanma ilgisinin kesilmesi... 170, 214,
261
Askerî mahkemelerin görevi......................................... 242, 254,
540, 546
Askerî şahıs - Astsubay meslek yüksek okulu
öğrencilerinin askerlik yükümlülüğü altına girmiş kişi
sayılacağı..................................................................... 41
Askerî şahıs - MSB ve TSK kadro ve kuruluşunda
çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının,
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde
belirtilen yükümlülükler ile sınırlı olduğu....................... 254
Askerliğe ait evrakı (defteri) tahrip etmek……………... 195
Askerliğe ait evrakı (defteri) yok etmek………………... 198
V
Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti - İki ayrı asker
hastanesi tarafından verilen farklı sağlık kurulu
raporları arasındaki çelişkinin GATA Profesörler
Sağlık Kurulu tarafından verilecek raporla giderilmesi
gerektiği…………………………………………………… 62
Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti - Ortopedik yönden
203
Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti - Psikiyatrik yönden
55, 78
Askerliğe elverişsizlik hâlinin tespiti……………………. 308
Askerlikten kısmen kurtulmak kastıyla hile yapmaya
teşebbüs etmek suçuna iştirak…………………………. 489
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak………………... 87, 100
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunda
vahim / az vahim hâl ayrımı…………………………….. 87
Astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta
bulunmamak……………………………………………… 233, 238
Astlarından borç para almak……………………………. 190
Avukatlık görevinden çekilme…………………………... 538
-BBağlılık kuralı……………………………………………... 283, 540
Belgenin ikna ve iğfal (aldatma) kabiliyeti……………..
100
Bilinçli taksir………………………………………………. 365
Bozma kararına direnme mi eylemli uyma mı olduğu..
327
Bozmanın sirayeti………………………………………... 435
-C-ÇCezanın ertelenmesi - Yasak edilen cihaz ve aletleri
bulundurma ve kullanma disiplin suçundan dolayı
verilen
oda veya göz hapsi cezalarının
ertelenemeyeceği………………………………………... 522
VI
-DDavanın konusu………………………………………….
470, 474
Davanın reddi…………………………………………….
470, 474
Dehalet kastı (Katılma iradesi)………………………….
49, 52, 74,
81
Duruşma tutanağının imzalanması - Elektronik imza
ile düzenlenen istinabe tutanağının, görevli memurca
e-imza ile imzalandığı şerhi düşülmeden ve
onaylanmadan gönderilmesi…………………………… 466
Duruşmada hazır bulunacaklar…………………………
438, 443
Düzelterek onama - Kısa kararda tutuklulukta
geçirilen sürenin yanlış gösterilmesi şeklindeki
hatanın düzelterek onama konusu yapılamayacağı…. 311
Düzelterek onama - Suçun unsurlarında genişletme
meydana getirilmesi, cezanın asgari haddinin
azaltılması ve askerî mahkemece alt sınırdan ceza
tayin edilmesi karşısında, lehe kanun değerlendirmesi
yapılmaksızın düzelterek onama yapılabileceği……… 314
Düzelterek onama - Temadinin bitim tarihinin tespiti
için araştırma yapılmasına gerek duyulması hâlinde
düzelterek onama yoluna gidilemeyeceği…………….. 308
Düzelterek onama - Yargılamanın yenilenmesi
suretiyle verilmiş olan yeni mahkûmiyet hükmünde,
önceki mahkûmiyet hükmünün hükümsüzlüğüne
karar verilmemiş olmasının düzelterek onama
suretiyle giderilebileceği………………………………… 317
-EEk savunma………………………………………………. 478
Emre itaatsizlikte ısrar - Bilgi ve evrak güvenliğini
sağlama amacına yönelik emir…………………………. 121
Emre itaatsizlikte ısrar - Devir teslim işleminin
gerçekleştirilememiş olması…………………………….. 115
VII
Emre itaatsizlikte ısrar - El bombası fünyesinin
patlamasına sebebiyet vermek…………………………. 143
Emre itaatsizlikte ısrar - Emrin konusunun açık, kısa
ve anlaşılır nitelikte olmaması………………………….. 130
Emre itaatsizlikte ısrar - Hizmet emrinin zaman
yönünden açık ve somut olmaması……………………. 126
Emre itaatsizlikte ısrar - İntibak eğitimi verilmeden
ambulans tipi araçta sürücü olarak görevlendirme…… 145
Emre itaatsizlikte ısrar - Kışla içerisinde alkollü içki
içmek……………………………………………………… 129, 150
Emre itaatsizlikte ısrar - Nöbet talimatına
uyulmamasının bu suçu oluşturmayacağı…………….. 533
Eylemli uyma biçiminde olan direnmede inceleme…... 325
-FFerî askerî ceza………………………………………….. 43
Fikrî içtima………………………………………………… 103, 222
-GGeçici terhis edilen sanığın görev yönünden
askerlikle olan bağı………………………………………. 267
Gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak…………….
540
Geri gelen kaçakların cezalarının indirilmesi………….
84
Gözlem altına alınma……………………………………. 30, 418,
421
-HHakikate muhalif evrak tanzim edip üstlerine takdim
etmek……………………………………………………… 217
Haksız tahrik - Alt sınırdan indirim yapılırken
gösterilen gerekçenin yeterli olması…………………… 267
VIII
Haksız tahrik - İlk hareketin kim tarafından
gerçekleştirildiğinin belirlenememesi…………………... 369
Haksız tahrik – Şartları bulunmasına rağmen tahrik
hükümlerinin uygulanmaması…………………………... 159
Haksız tahrik - Tayin edilen temel cezadan, sanık
aleyhine olacak şekilde alt sınırdan indirim yapılması.. 373
Hazine zararı – İddinamede dava konusu edilmeyen
ve sanığın yokluğunda yapılan duruşmada esas
hakkındaki mütalaada talepte bulunulan Hazine
zararının tazminine karar verilmesinin hukuka aykırı
olduğu……………………………………………………... 256
Hazine zararı - Mağdurun tedavi giderinin suçtan
doğan bir Hazine zararı olarak algılanamayacağı……. 259
Hizmet esnasında ve hizmete ilişkin bir muameleden
dolayı amire hakaret……………………………………..
Hizmete ilişkin emir………………………………………
107
115, 130,
134, 145
Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce
hasarına sebebiyet vermek…………………………...... 231
Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar Operasyona çıkılması yönündeki emrin yerine
getirilmemesi……………………………………………… 148
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)Denetim süresi içinde kasıtlı başka bir suç işlemiş
olan sanık için hükmün açıklanmasından başka bir
yol bulunmadığı………………………………………….. 497
HAGB – Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan
mahkûmiyetinin bulunmaması………………………….. 493
HAGB - Asli failler hakkında HAGB kararı verilmiş
olmasının, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık
hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına engel
teşkil etmeyeceği………………………………………… 489
IX
Hükmün gerekçeden yoksun olması…………………... 478, 482,
486
Hüküm fıkrasında temyiz inceleme merciinin Askerî
Yargıtay olduğunun açıklanmamış olması……………. 301
Hüküm fıkrasında yazılması gereken hususlar……….. 502
-İİddianamede yazılması gereken hususlar - Hükmün
konusunu teşkil edecek olan suça ilişkin eylemin
açıkça gösterilmemiş ve yüklenen suça ilişkin
olayların delillerle ilişkilendirilmemiş olması…………... 447
İddianamenin iadesi……………………………………... 346
İfade ve sorgunun tarzı………………………………….. 430
İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak………………. 242
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması………
87
İnfaz makamında ortaya çıkan tereddüdün askerî
mahkemece verilen duruşmasız işlere dair kararla
tavzih edilebileceği………………………………………. 350
İtiraz - Tutuklu iken aldığı disiplin cezası nedeniyle
mahkûmiyet hükmünün ne şekilde infaz edileceğini
belirlemeye yönelik DİAK’a karşı itiraz kanun yolu
mercii……………………………………………………… 292
İzin tecavüzü suçunda mazeret………………………… 46, 59, 69
-JJandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu……….
242
-KKaçmaya imkân sağlamak………………………………
242
Kanun yararına bozma - İddianamenin iadesi
konusunda kanun yararına bozma isteminde
bulunulabileceği………………………………………….. 346
X
Kanun yararına bozma - KYOK’a itiraz üzerine askerî
mahkemenin verebileceği kararlar……………………... 336, 341
Kanun yollarına başvurma mercii………………………. 502
Karar düzeltme…………………………………………… 320
Kast yokluğu……………………………………………… 113, 115,
126, 140,
198, 217,
242, 377
Kasten öldürme…………………………………………... 410
Kasten öldürme ile tasarlayarak öldürme arasındaki
fark………………………………………………………… 410
Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar………
392
Kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet
nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak - Üstlük
otoritesini kötüye kullanarak astlarından borç adı
altında para almak……………………………………….. 190
-MMağdur ve şikayetçinin hakları…………………………. 507
Mağdura davaya katılma konusundaki haklarının
hatırlatılmaması………………………………………….. 512
Mahpus ve mevkufları firar ettirenler…………………... 242
Mahsup……………………………………………………. 407
Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek – Nöbet yerinde hamili bulunduğu tüfek ile ateş
etmek……………………………………………………… 222
Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek - Üç kişi olarak yerine getirilmesi gereken
nöbet görevinin iki kişi olarak yerine getirilmesi………. 229
Mehil içi izin süresini geçirmek…………………………. 81
Memuriyet görevini kötüye kullanma…………………... 377
XI
Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması
- Emri altındaki üniversite öğrencisi bir askerden
temin ettiği öğrenci kimlik belgesini, sivil bir öğrenciye
vererek indirimli cep telefonu kampanyasından
yararlanmasını sağlamak……………………………….. 187
- Nüfuz ve otoritenin kullanılarak, emri altında
bulunan Er’e vereceği ifade noktasında baskı ve
tazyik uygulamak………………………………………… 172
- Uzmanlık alanına giren rahatsızlığı nedeniyle
muayene ettiği hastaya istirahat raporu vermek……… 181
- Üstlük otoritesinden yararlanarak sigara içtiğinden
bahisle astından para almak……………………………. 188
Mukavemet……………………………………………….. 150
Müdafiin
görevlendirilmesi
Akıl
hastalığı
bulunmayan sanığa, baro tarafından zorunlu müdafi
görevlendirilmemiş olması………………………………. 30, 421
Müdafiin görevlendirilmesi - Kısmi akıl hastalığı
bulunan sanığa, baro tarafından zorunlu müdafi
görevlendirilmesinin istenilmemiş olması……………… 418
Müdafiin görevlendirilmesi - Savunmasını müdafii ile
yapmak isteyen sanığa müdafi görevlendirilmemiş
olması……………………………………………………... 443
Müdafiin görevlendirilmesi ve görev süresi - Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 150/3’üncü maddesi
uyarınca zorunlu müdafi tayin edilmesinden sonra,
5560 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ile bu müdafiin
görevinin sona ermesinin söz konusu olmadığı………. 435
Müdafiin
görevlendirilmesi
ve
görev
süresiSoruşturma aşamasında görevlendirilen zorunlu
müdafiin görevinin iddianamenin kabulüyle sona
ereceği…………………………………………………….. 425
XII
Müsadere kararının müdafii tarafından temyiz
edilmesinde sanığın hukuki menfaatinin bulunduğu…. 518
-NNetice sebebiyle ağırlaşmış suç………………………..
261
Nitelikli emre itaatsizlikte ısrar - Nöbete gitmeme…….
140
Nöbet talimatına aykırı hareket etmek - Zarar
doğmaması……………………………………………….. 530, 533
Nöbetçinin amirlik himayesinden faydalanması………. 170
- O/Ö Olayın tek delili olan tanığın duruşmada dinlenilmesi..
454
Olumsuz yetki ve görev uyuşmazlığı…………………... 280, 283
Oyların dağılması………………………………………… 87
-RResmî makamlara verilip de üzerinde muamele
cereyan eden evrak ile amire hakaret…………………. 113
- S/Ş Sanığın astı olan subay üye…………………………….
512
Sanığın duruşmadan vareste tutulması……………….. 449
Sanığın ifadeleri arasındaki aykırılığın giderilmesi…… 430
Savunma hakkının kısıtlanması………………………... 438, 538
Sevk işlemi - Hastalanan er ve erbaşların askerî
hastaneden taburcu edilmelerinin bir sevk işlemi
olduğu……………………………………………………... 528
Silahında dikkatsizlikle ölüme sebebiyet vermek……..
365
Silahla tehdit……………………………………………… 267
Sivil cezaevinden tahliye sonrası askerî birliğe/
kuruma teslim……………………………………………. 71, 74
XIII
Sivil memur sanığın, 211 Sayılı İç Hizmet Kanunu’nun
14 ve 115’inci maddeleri kapsamında işlediği iddia
olunan amire hakaret suçundan yargılama yapmaya
askerî mahkemelerin görevli olduğu…………………… 254
Suça teşebbüs - Eşyaların bulundukları yerden
alınarak, zilyedinin eşya üzerindeki egemenliğine son
verilmesiyle anılan suçun tamamlanmış olacağı……... 210
Suça teşebbüs - Sanığın suç konusu eşya üzerinde
serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeden, çalınan
sigaraların geri alınması………………………………… 383
Suça teşebbüs-Memuriyet görevini kötüye kullanma
suçuna teşebbüsün mümkün olduğu………………….. 377
Suçtan zarar görenin temyiz yoluna başvurma hakkı... 507
Suçun askerî yargıya tabi olmamasında görevsizlikİddianamenin kabulünden sonra ve duruşmaya
başlanmadan görevsizlik kararı verilebileceği………… 288
-TTahribatı mucip üste fiilen taarruz - Sanığın eylemi
sonucu mağdurun dalağının tümüyle alınması……….. 163
Taksirle öldürme………………………………………….
261
Tam akıl hastalığı………………………………………... 438
Tebligat geçersizliği - Beyan ettiği adreste
bulunamayan sanığın adresinin belirlenmesi için
Tebligat Kanunu’nun 28’inci maddesinde öngörülen
hiçbir araştırma yapılmadan ilanen tebligat yoluna
gidilmesi…………………………………………………… 535
Tebliğ usulleri…………………………………………….. 507
Tek suç mu iki ayrı suç mu oluştuğu…………………... 49, 74,
103, 159,
210, 238
Temel cezanın belirlenmesi - Asta müessir fiil
suçunda mağdura bir kez tokatla vurulması………….. 401
XIV
Temel cezanın belirlenmesi - Firar suçunda sürenin
uzunluğu………………………………………………….. 398
Temel cezanın belirlenmesi - Temel cezanın üst
sınıra yakın bir şekilde tayin edilmesi………………….. 403
Temyiz edenin buna hakkının olmaması - TSK’dan
çıkarma cezasının uygulanması gerektiğine ilişkin
temyizleri
aleyhe
bozma
istemi
niteliğinde
olduğundan, sanık ile müdafiinin böyle bir talepte
bulunamayacakları………………………………………. 306
Temyiz isteminin hükmü veren mahkemece reddi…… 299, 301
Temyiz isteminin süresi………………………………….
299, 301,
502
Teşebbüs - ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüs
hâlinin, mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci
maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiilî manada
olduğuna dair…………………………………………….. 18
Toplu asker karşısında üste saygısızlık……………….. 373
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma…………………… 43
Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair
Kanun……………………………………………………… 3
- U/Ü Üste fiilen taarruz………………………………………… 159, 267
Üste fiilen taarruza teşebbüs……………………………
156
Üste hakaret………………………………………………
103
Üste saygısızlık…………………………………………... 159
Üstü tehdit………………………………………………… 103
-VVekâlet ücretinin temyiz edilebilirliği…………………… 296
-YYabancı memlekete firar………………………………… 76
XV
Yardım etme (Feri manevi iştirak)……………………… 385
Yargılamanın
yenilenmesi
Yargılamanın
yenilenmesi suretiyle verilmiş olan yeni mahkûmiyet
hükmünde,
önceki
mahkûmiyet
hükmünün
hükümsüzlüğüne
karar
verilmemiş
olmasının
düzelterek onama suretiyle giderilebileceği…………… 317
Yargılanmanın yenilenmesi - Bir hükümlünün, başka
hükümlü veya hükümlüler yönünden yargılamanın
yenilenmesi talebinde bulunmasına cevaz veren bir
düzenlemenin mevcut olmadığı………………………… 333
Yasak delil – Sanığın kendi iradesine aykırı bir
biçimde ve gizlice kaydedildiği anlaşılan ses kaydı….. 459
Yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma……………. 522
Yol süresi………………………………………………….
524, 528
-ZZorunlu müdafii - CMK’nın 74/2’nci maddesi
gereğince atanmış olan müdafiin görevi yargılama
sonuçlanana kadar devam edeceğinden, TCK’nın
32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar
verilen sanığa, CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince
başka bir zorunlu müdafi atanmasına gerek
olmadığı…………………………………………………… 438
Zorunlu müdafi yardımından yararlanma hakkı
hatırlatılan sanığa, mahkûmiyet hâlinde ücretin
kendisinden alınacağı uyarısı yapılmasının savunma
hakkını kısıtlayacağı - Bozma kararına karşı
diyeceklerinin tespiti esnasında………………………… 360
Zorunlu müdafi yardımından yararlanma hakkı
hatırlatılan sanığa, mahkûmiyet hâlinde ücretin
kendisinden alınacağı uyarısı yapılmasının savunma
hakkını kısıtlayacağı – İstinabe suretiyle sorgu ve
savunmasının tespiti sırasında…………………………. 353
XVI
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI
BİRLEŞTİRME
KURULU
KARARLARI
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
E.Nu. : 2011 / 1
K.Nu. : 2011 / 1
T.
: 06.06.2011
ÖZET
Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında
sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı
davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve
Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş
idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini
oluşturduğuna dair.
KONU: Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara
içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, Askerî
Ceza Kanunu’nun (ASCK’nın) 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında yazılı
emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin
Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326
sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek”
kabahatini mi? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların, Askerî
Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç
Tüzüğü’nün 42’nci maddesi uyarınca birleştirilmesi.
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : Hava Eğitim Komutanlığı
Askerî Mahkemesi Hâkimi, 30.12.2010 tarihli ve 2010/1076 Muh. sayılı
başvuru yazısında;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307;
25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin
26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/12061198; 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 03.11.2010 tarihli, 2010/23203
2307 ve 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 Esas ve Karar sayılı
kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu
hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına
yönelik emirlere rağmen, anılan yerlerde (Koğuşta, yemekhanede ve tim
malzemelik deposunda) sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün
Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna
muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin
birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün
mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edildiği hâlde,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52;
11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146; 29.09.2010 tarihli 2010/2065-2063;
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754;
16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513;
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939 ve
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2010 tarihli, 2010/491-484 Esas
ve Karar sayılı kararlarında, sanıkların aynı nitelikteki eylemlerinin
ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “emre
itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için,
İçtihatlar arasında oluşan aykırılığın, önceden verilmiş emirlere
rağmen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında
sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para
cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağını
kabul eden Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli,
2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi
talep edildiğinden,
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04
Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı
çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî
Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında
Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu
anlaşıldı.
4
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30, 31 ve İç Tüzüğün
42’nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden
incelenmesine geçildi.
1. USULE İLİŞKİN İNCELEME :
A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile
İç Tüzüğün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir
meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun
veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir
daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya
Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak
istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık
bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya
Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer
merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda
bulunabilecekleri öngörülmüştür.
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de kanunda
belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından,
başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak,
Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer
merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların
görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının
salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır.
Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup
olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun
çözümü için öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve
sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri
sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir.
B. BAŞVURU YAZISINDA
SÜRÜLEN İÇTİHATLAR :
AYKIRI
OLDUĞU
İLERİ
a) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet
binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik
emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına
ilişkin kararlar :
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122;
5
07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52 ve
11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146 ve 29.09.2010 tarihli, 2010/20652063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/19121754; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513 ve 16.06.2010 tarihli,
2010/1870-1734; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli,
2010/1921-1939; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2009 tarihli,
2009/491-484 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, birlik komutanlığınca
verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında
sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek,
koğuşta sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul
edilmiştir.
b) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet
emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde
olduğuna ilişkin kararlar:
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli,
2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik komutanlığınca tebliğ
edilen, koğuşta, kademede, iş ocaklarında, araçta, diğer yasaklanan yerler
ile otluk ve ormanlık alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin
emre rağmen koğuşta; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı
ilamında; birlik komutanlığınca verilen, yemekhane, koridor, çalışma
odası, koğuş, tuvalet, depo, silahlık gibi yerlerde sigara içmenin yasak
olduğuna ilişkin emre aykırı davranarak, kamu hizmet binası olduğunda
kuşku bulunmayan birlik yemekhanesinde, sigara içen sanıkların
eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin
Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326
sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari
para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde
olduğu kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170165 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda; 03.02.2010
tarihli, 2010/320-307 ve 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337 Esas ve
Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;
6
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/19232550 ve 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289 Esas ve Karar sayılı
ilamlarında, koğuşta;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli,
2010/2320-2307; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 26.05.2010
tarihli, 2010/1640-1635 sayılı ilamlarında, koğuşta (İkinci kararda koğuş
koridorunda);
Sigara içtikleri anlaşılan sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın
87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve
Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını
gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul
edilmiştir. Ancak, bu ilamlara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz
edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli,
2010/2320-2307 Esas ve Karar sayılı ilamı dışında kalan diğer kararlar,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak, sanıkların eylemlerinin
ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturacağı yönünde karar verilmiş; 4’üncü Dairenin sözü edilen
kararına yönelik itiraz ise, yukarda içeriğine yer verilen Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı
ilamıyla reddedilmiştir.
2010/1206-1198 sayılı ilamında; Askerî Mahkemece, olaydan önce
kendisine tebliğ edilmiş olan emre rağmen, sosyal tesisler restoran
bölümünde sigara içtiği belirlenen sanığın eyleminin, kamu hizmet
binalarının kapalı alanlarında “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini
oluşturduğundan bahisle, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1 ve
24’üncü maddeleri uyarınca verilen idari para cezasına yönelik itirazın
reddine karar verilmiştir.
C. ASKERÎ
YARGITAY’IN
KONU
İLE
İLGİLİ
SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI :
12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9; 22.06.2000
tarihli, 2000/131-129; 18.11.1999 tarihli, 1999/224-239 Esas ve Karar
sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76 Esas ve Karar
sayılı ilamında, sivil eşya deposunda; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38 Esas
ve Karar sayılı ilamında, havan dershanesinde; 27.05.2010 tarihli,
2010/42-51 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda,
7
sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli,
2008/133-121 Esas ve Karar sayılı ilamında; Birlik Komutanlığınca
‘Koğuşlarda ve garaj bölgesinde ...’ sigara içilmesinin yasaklandığı,
sanığın sigara içtiği koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan
‘Koğuşlarda’ tabiri kapsamına girmediği, Birlik komutanlığınca sigara
içme yasağı ile ilgili yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki koridoru da
kapsadığı hususunun açık olmadığı, bu nedenlerle sanığın üzerine atılı
emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı” sonucuna
varılmıştır.
Öte yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.05.2002
tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamında, sanığın sigara içtiği
tuvaletin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi yangına neden olabilecek
veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle
onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, yemekhane, depo,
koğuş ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel
sağlığı veya yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı,
dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilave edilmiş
olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin
bulunmadığı, koğuşlar bölgesinde yer alan tuvalette sigara içen sanığın
eyleminde emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının bulunmadığına
karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.05.2010 tarihli,
2010/1361-1354; 28.01.2009 tarihli, 2009/131-207; 17.12.2008 tarihli,
2008/3008-3004; 09.01.2008 tarihli, 2008/77-61; 12.12.2007 tarihli,
2007/2684-2679; 06.06.2007 tarihli, 2007/1116-1113; 29.03.2006 tarihli,
2006/571-561; 10.08.2005 tarihli, 2005/783-789; 16.06.2004 tarihli,
2004/665-662; 10.03.2004 tarihli, 2004/240-231 ve 24.02.2001 tarihli,
2001/328-326 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 20.04.2004
tarihli, 2004/414-410 ve 22.10.2003 tarihli, 2003/896-895 Esas ve Karar
sayılı ilamlarında, yemekhanede; 22.01.2003 tarihli, 2003/73-72 Esas ve
Karar sayılı ilamında, mutfakta; 09.01.2008 tarihli, 2008/51-43 Esas ve
Karar sayılı ilamında, garajda; 04.03.2009 tarihli, 2009/518-515 Esas ve
Karar sayılı ilamında, kışla içerisindeki askerî araçlarda sigara
içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, askerî
araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul
edilmiştir.
8
Öte yandan, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009
tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamında, yasak olduğuna
ilişkin emirlere rağmen, yemekhanede sigara içtiği anlaşılan sanığın
eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 05.11.2008 tarihli,
2008/2752-2746, 05.11.2008 tarihli, 2008/2791-2785 ve 09.07.2008
tarihli, 2008/2130-2131 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla
içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emirlerin koğuş
dışında yer alan koridorları kapsamadığından bahisle koğuş
koridorlarında, yine 04.10.2006 tarihli, 2006/1437-1433 Esas ve Karar
sayılı ilamında da; “Bina içerisinde sigara içilmeyecektir” şeklindeki
emrin açıkça yemekhaneyi kapsamadığı belirtilerek yemekhanede, sigara
içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığına karar
verilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/14901473; 24.03.2010 tarihli, 2010/759-780; 16.09.2009 tarihli, 2009/17781766; 16.09.2009 tarihli, 2009/1771-1759; 08.07.2009 tarihli, 2009/14511445; 10.04.2009 tarihli, 2009/711-709; 10.04.2009 tarihli, 2009/630690; 01.04.2009 tarihli 2009/612-644; 12.03.2008 tarihli, 2008/608-617;
07.11.2007 tarihli, 2007/1956-1944; 20.12.2006 tarihli, 2006/1734-1712;
04.10.2006 tarihli, 2006/1426-1413; 01.03.2006 tarihli 2006/294-288;
12.01.2005 tarihli, 2005/39-35; 26.05.2004 tarihli, 2004/760-755;
07.05.2003 tarihli, 2003/548-538 ve 08.01.2003 tarihli, 2003/5-3 Esas ve
Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.11.2009 tarihli, 2009/2340-2331
Esas ve Karar sayılı ilamında, eğitim merkezi otel kısmında; 17.10.2007
tarihli, 2007/1798-1775 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binasında;
29.11.2006 tarihli, 2006/1597-1586 Esas ve Karar sayılı ilamında, biksi
mevziinde; 04.10.2006 tarihli, 2006/1416-1403 Esas ve Karar sayılı
ilamında, garajda; 15.04.2009 tarihli, 2009/783-773 Esas ve Karar sayılı
ilamında, kapalı otoparkta; 04.07.2007 tarihli, 2007/1176-1166;
06.12.2006 tarihli, 2006/1641-1631; 24.11.2004 tarihli, 2004/1474-1457
ve 18.02.2004 tarihli 2004/196-190 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla
içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik
emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta, sigara içen sanıkların
9
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.12.2009 tarihli, 2009/28012792; 30.04.2008 tarihli, 2008/1034-1136 ve 21.03.2007 tarihli,
2007/488-480 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen
kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin
emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın yemekhane, gazino
ve koğuş katlarını kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle sırasıyla
yemekhanede, gazinoda ve koğuş katında sigara içen sanıkların
eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda
eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme
bulunmamaktadır).
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.12.2009 tarihli, 2009/30052999 ve 09.07.2003 tarihli, 2003/805-798 Esas ve Karar sayılı
ilamlarında, sanıkların sigara içtikleri tuvaletin; yemekhane, koğuş, araç
içlerinde ve garaj bölgesinde vb. yerlerde yangına neden olabilecek veya
kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların
sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, tuvalette sigara içilmemesi
hususunun emirlerde yer almasına rağmen emrin bu bölümünün askerî
hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen
sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı
sonucuna varılmıştır.
2010/1930-1901; 19.01.2010 tarihli, 2010/147-145; 02.12.2009 tarihli,
2009/3049-3047; 17.11.2009 tarihli, 2009/2950-2949; 10.11.2009 tarihli,
2009/2867-2866; 10.11.2009 tarihli, 2009/2831-2830; 29.09.2009 tarihli,
2009/2529-2492; 12.05.2009 tarihli, 2009/1302-1283; 24.03.2009 tarihli,
2009/853-833; 03.02.2009 tarihli, 2009/355-342; 16.09.2008 tarihli
2008/2292-2092; 12.03.2008 tarihli, 2008/700-682; 05.02.2008 tarihli,
2008/302-298; 09.01.2008 tarihli, 2008/57-50; 12.09.2007 tarihli,
2007/1926-1878; 24.04.2007 tarihli, 2007/994-991; 10.04.2007 tarihli,
2007/858-854; 16.01.2007 tarihli, 2007/78-77; 12.12.2006 tarihli,
2006/1766-1763; 03.10.2006 tarihli, 2006/1519-1515; 13.06.2006 tarihli,
2006/972-969; 28.02.2006 tarihli, 2006/334-333; 12.10.2004 tarihli,
2004/923-914; 08.06.2004 tarihli, 2004/598-590; 21.10.2003 tarihli,
2000/791-789 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,koğuşta; 06.06.2006
tarihli, 2006/931-928 Esas ve Karar sayılı ilamında, yemekhanede;
22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 Esas ve Karar sayılı ilamında, bölük
10
malzemeliğinde; 24.02.2004 tarihli, 2004/202-198 Esas ve Karar sayılı
ilamında, batarya gazinosunda; 12.08.2003 tarihli, 2003/921-911 Esas ve
Karar sayılı ilamında, hizmet binası koridorunda; 17.07.2007 tarihli,
2007/1715-1709 Esas ve Karar sayılı ilamında, katlı otoparkta;
23.03.2010 tarihli, 2010/824-818 Esas ve Karar sayılı ilamında, koridorda
silahlık nöbetçisinin bulunduğu yerde, sigara içen sanıkların
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
2008/2036-2035 ve 15.02.2005 tarihli, 2005/210-208 Esas ve Karar sayılı
ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara
içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması
nedeniyle yasağın bölük malzemeliğini ve er gazinosunu kapsadığının
söylenemeyeceğinden bahisle, sırasıyla bölük malzemeliğinde ve er
gazinosunda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına
karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde
olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır.).
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 05.01.2010 tarihli, 2010/2724; 18.04.2006 tarihli, 2006/591-589 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,
koğuş, yemekhane, depo ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin
amaçladığı yangını önleme veya personel sağlığı gibi nedenlerin tuvalet
için geçerli olmadığı, sigara içilmesi yasaklanan kapalı yerler kapsamına
tuvaleti dâhil ederek hizmet bağlantısı kurulmasının emrin ve yasağın
çıkarılma sebebiyle uyuşmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içmeyi
yasaklamanın hizmete ilişkin bir emir olmadığı belirtilerek, tuvalette
sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
2009/1813-1794; 17.12.2008 tarihli, 2008/2291-2284; 22.07.2008 tarihli,
2008/1552-1585; 29.04.2008 tarihli, 2008/917-915; 15.04.2008 tarihli,
2008/798-788; 22.04.2008 tarihli, 2008/778-841; 18.03.2008 tarihli,
2008/522-523; 30.01.2007 tarihli, 2007/114-113; 19.12.2006 tarihli,
2006/1521-1518; 21.06.2005 tarihli, 2005/747-744; 07.06.2005 tarihli,
2005/694-690; 14.12.2004 tarihli, 2004/1529-1527; 06.05.2003 tarihli,
1999/664-661 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 14.04.2010
tarihli, 2010/1130-1120 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla gazinosunda;
28.01.2003 tarihli, 2003/104-101 Esas ve Karar sayılı ilamında,
cephanelik binalarının bulunduğu alanın yakınında; 24.03.2010 tarihli,
11
2004/1541-1539 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî
araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı
hareket ederek askerî araçta; 04.03.2008 tarihli, 2008/385-391 Esas ve
Karar sayılı ilamında, gemi içerisinde sigara içilmesinin yasaklanmasına
yönelik emirlere aykırı hareket ederek gemi güvertesinde sigara içen
sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
2008/1190-1181 Esas ve Karar sayılı ilamında, dava dosyasında sanığın
tam olarak nerede sigara içtiği konusunda bir bilgi ve belge yer almadığı,
koğuşlar bölgesi gibi genel ve sınırları belirsiz bir yerde sigara
içilmesinin atılı suçun sübutuna elverişli kanıt olarak kabulüne olanak
bulunmadığından bahisle, sanığı sigara içerken yakalayan görevlilerin
tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulup, tam olarak nerede sigara içtiğinin
belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği belirtilerek, Askerî
Mahkemece, koğuşlar bölgesinde sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkındaki mâhkumiyet
hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
D. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI :
Başvuru yazısında, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165;
03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin
26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635;
21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 03.11.2010 tarihli, 2010/23202307 Esas Karar sayılı ilamları da aykırı içtihatlar arasında sayılmış ise
de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, anılan
kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak sanıkların
eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verildiğinden, söz
konusu ilamlar içtihatları birleştirmeye konu edilecek kararlar arasında
değerlendirilmemiştir.
Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3
ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219
Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla
içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin
yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün
12
Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna
muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde
düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek”
kabahatini oluşturduğu görüşü benimsenmiş, geri kalan tüm Daire ve
Daireler Kurulu ilamlarında ise, aynı nitelikteki eylemlerin, ASCK’nın
oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu durum karşısında; Daireler Kurulunun
09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî
Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve
Karar sayılı ilamları ile yukarıda tarih ve sayıları belirtilen diğer Daire ve
Daireler Kurulu kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oy
çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ,
Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal
BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK,
Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut
SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman
KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay
Haluk ZEYBEL, Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU ve Hâkim Yarbay
Dr.Muharrem KÖSE, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca
verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince
verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik
komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki
kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci
maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun,
buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile
2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin,
4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü
Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun
39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün
mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması
karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının,
söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama
hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın
buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı nazara alınarak
içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşü ile karşı
oy kullanmışlardır).
13
2. ESASA İLİŞKİN İNCELEME
:
A. İÇTİHAT BİRLEŞTİRMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER
İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ
SORUNU:
Başvuru yazısında belirtilen, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin
11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında
koğuşta, Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar
sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların
eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1’inci maddesinde
düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul
edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı
Daireler Kurulu ve Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat
aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası
kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına
rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu,
hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.)
konusunda aykırılık bulunmaması göz önüne alındığında, kapalı alanlar
konusunda koğuş ve yemekhane ile sınırlandırma yapılıp yapılmaması
hususunda oylama yapılmış, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, hiçbir ayrım
yapılmaksızın kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü
tüketen kişiye idari para cezası verileceğinin düzenlenmiş olması
karşısında, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarında koğuş, yemekhane
vb. sınırlama yapılmasına gerek olmadığına oy çokluğu ile karar
verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim
Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim
Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim
Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut
SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman
KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hv.Hâkim Yarbay
Yavuz ÇOLAK ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU, içtihat
aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası
kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına
rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu,
hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.)
konusunda aykırılık bulunmaması karşısında, bu aşamada, İçtihatları
Birleştirme Kararının (İBK’nın) aykırı olduğu belirtilen Daireler
14
Kurulunun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararlarında
yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve
“Yemekhane” ile sınırlandırılması gerektiği görüşüyle karşı oy
kullanmışlardır).
B. AYKIRILIĞIN ESASININ İNCELENMESİ:
Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç
yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk
olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir.
O hâlde, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete
ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet etmeyen sanıkların
eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının
belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır”
şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise,
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan
askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça
gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi
ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin
takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini
sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde
yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya
diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir
vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak
amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her
emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu
şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın ASCK’nın
15
oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir.
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar
yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan düzenlemelerin
de incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün
Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi,
sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor
salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile
bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve
kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı
mekanlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır.
Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket
edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek
suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz
etmesi gerektiği; 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, uyarıya rağmen
tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı
öngörülmüştür.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39’uncu
maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında
tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı
kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
5727 sayılı Kanun’la, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin
6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra
26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739
sayılı Kanun’la da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı
Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm
değişiklikler, 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci
fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü
fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla
yürürlüğe girmiştir.
Yapılan tüm bu değişiklikler sonucunda, 19.05.2008 tarihinden
itibaren, görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet
binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmeyeceği, bu
yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise, 4207 sayılı Kanun’un 5’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu
16
maddesi gereğince idari para cezası olduğu hususunda tereddüt
bulunmamaktadır.
Kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde
yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş
olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir
haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün
bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, birlik komutanlığınca olaydan
önce tebliğ edilmiş olan, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere rağmen,
anılan yerlerde sigara içtikleri tespit edilen sanıkların eylemlerinin,
ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçunu değil, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve
Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş olup idari para cezasını
gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağı sonucuna
varıldığından, içtihatların bu yönde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar
verildi.
SONUÇ :
Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet
emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağına
ve bu nedenle aykırı içtihatların Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
Karar sayılı kararları istikametinde birleştirilmesine,
6 Haziran 2011 tarihinde, oy çokluğuyla karar verildi.
17
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011 / 2
K. Nu. : 2011 / 2
T.
: 06.06.2011
ÖZET
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959
tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı kararında yer alan,
“Askerî Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut
teşebbüs teriminin, (mülga 765 sayılı) Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve
62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp fiilî manada
olduğu, yani kanun koyucunun askerî disiplin mülahazası ile mesela
bir astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için elini kaldırmış
olmasını müsavi (eşit, denk) tutmuş bulunduğu” şeklindeki kabulün,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni Türk Ceza
Kanunu’nun 5, Askerî Ceza Kanunu’nun Ek 8/1, 5252 sayılı Türk
Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki
Kanun’un 5560 Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddelerinde yer
alan düzenlemeler ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
01.01.2009 tarihinden sonra verdiği 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18;
26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58;
07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas
ve Karar sayılı kararlarında yer alan “tekerrür” konusundaki
içtihat değişiklikleri kapsamında dahi hayatiyetini koruduğu ve bu
nedenle sözü edilen İçtihatları Birleştirme Kararının (İBK’nın)
kaldırılmasına yer olmadığı hakkında.
KONU: Askerî Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesindeki teşebbüs
hâlinin, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci
maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiilî manada olduğunu ve buna
göre üste fiilen taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç olduğunu kabul
eden 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askerî
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının kaldırılması isteminin
incelenmesinden ibarettir.
18
BAŞVURUDA BULUNAN
Askerî Mahkemesi Hâkimi.
: Hava Eğitim Komutanlığı
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe
giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinde “Bu
Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren
kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”, Askerî Ceza Kanunu’nun
Ek 8’inci maddesinin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesinde “26.09.2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda
yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.”, 5252 sayılı Türk Ceza
Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’a
11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanun’la eklenen ve Resmî Gazete’de
yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1’inci
maddesinde “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci
Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda
gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine
kadar uygulanır.” hükümlerinin yer alması ve 5560 sayılı Kanun’un
15’inci maddesi ile 5252 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde yer alan “31
Aralık 2006” ibaresinin “31 Aralık 2008” olarak değiştirilmiş olması
nedeniyle, bu tarihi takip eden 01 Ocak 2009 gününden itibaren
ASCK’nın (31.12.2008 tarihine kadar) düzenleme yapılmayan genel
hükümlerinden olan “teşebbüs” hükümlerinin de zımnen ilga olduğunu,
bunun sonucunda ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsün, mülga
765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp
fiilî manada olduğunu belirterek “üste fiilen taarruza teşebbüs”ün başlı
başına bir suç olduğunu kabul eden 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas
ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının hiçbir
hukuki dayanağı kalmadığından bahisle, kaldırılması talep edildiğinden,
Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı
çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî
Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında
Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu
anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonucunda;
19
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI
:
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 2’nci
fıkrasında, diğer merci ve kişilerin de gerekçeye dayanan yazılı
başvurmaları hâlinde, içtihatları birleştirme yoluna gitmenin gerekip
gerekmeyeceğinin tespiti için Askerî Yargıtay Başkanının bu isteği
kapsayan dilekçeyi İçtihatları Birleştirme Kuruluna vereceği, bu şekilde
başvurmaların görüşülebilmesi için mevcut üye sayısının salt çoğunluğu
ile karar verilmesi gerektiği, belirtilmiştir.
Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42/9’uncu maddesinde, “Diğer
merci ve kişilerin başvuruları hâlinde ise, ön sorun olarak içtihatların
birleştirilmesi yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususları görüşülüp,
mevcut üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verilir. Oylama
içtihatların birleştirilmesi gerektiği yolunda sonuçlanırsa, sözcü üye esasa
ilişkin görüş ve düşüncelerini açıklar.” denilmektedir.
Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında,
içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması hakkında
da bu hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Bu duruma göre, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkeme
Hâkimi’nin, diğer merci sıfatıyla, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve
1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının kaldırılması
isteminde bulunmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
BAŞVURANIN İSTEMİ :
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkeme Hâkimi, 14.03.2011
tarihli başvuru yazısında, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci
maddesinin, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza
içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”, ASCK’nın Ek 8’inci
maddesi 1’inci fıkrası 1’inci cümlesinin, “26.09.2004 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen
suçlar hakkında da uygulanır.” şeklinde düzenlemeler içerdiğini,
TCK’nın 5’inci maddesinin emredici bu hükmüyle, ceza kanunları ile
ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine
aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına son verildiğini,
5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin gerekçesinde “Özel ceza
kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin
yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda
20
da bu kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir.
Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı
uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu
sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında
birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda
sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili
yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık suç ve
yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel
kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin
edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve
eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki
madde metni değiştirilmiştir.” denildiğini,
Karar sayılı kararlarında, benzer bir konuda, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanunu’nun “tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesinin, 5252
sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinde öngörülen sürenin dolduğu
31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı
TCK’nın 5’inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer
vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hâle
geldiğini, bir bakıma zımnen ilga edildiğini, buna bağlı olarak,
ASCK’nın firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66’ncı maddesinin,
suçlunun “mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az
olamayacağını belirten 2’nci fıkrasının (c) bendinin de zımnen ilga
edilerek uygulanmasına son verildiğinin belirtildiğini,
5252 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi ile diğer kanunların
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan
düzenlemelere aykırı hükümlerinin, ilgili kanunlarda gerekli
değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar
uygulanacağının belirtildiğini, buna göre, ASCK’da bir takım
değişiklikler yapılmakla birlikte “teşebbüs” ile ilgili hükümlerin
uygulanmasına devam olunacağına dair bir düzenlemeye yer verilmeyip,
bu hususun tekerrür konusunda olduğu gibi Türk Ceza Kanununun genel
hükümlerine tabi olmak üzere ayrık tutulduğunu,
Sonuç olarak, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları
Birleştirme Kararında, ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsün,
mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada
21
olmayıp fiilî manada olduğu belirtilmekte ve buna göre üste fiilen
taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç olduğu kabul edilmekte ise de;
yukarıda belirtilen tüm kanuni düzenlemeler, açıklamalar ve Askerî
Yargıtay Daireler Kurulu Kararları birlikte değerlendirildiğinde;
ASCK’nın 31.12.2008 tarihine kadar düzenleme yapılmayan genel
hükümlerinden olan “teşebbüs”e ilişkin düzenlemesinin de zımnen
ilga olduğunu ve bu İBK’nın geçerliliğini yitirdiğini kabul etmek
gerektiğini, belirtilen Daireler Kurulu kararlarında, “tekerrür” konusunu
düzenleyen ASCK’nın 42’nci maddesinin ve mükerrer firar suçunun
zımnen ilga edildiği kabul edilmekte olup, yine genel hükümlerden olan
“teşebbüs” konusunda da ASCK’da 31.12.2008 tarihine kadar herhangi
bir değişiklik yapılmadığını, bu bağlamda ASCK’nın 91’inci
maddesindeki teşebbüsü fiilî manada kabul etmenin de bir öneminin
kalmadığını, şöyle ki; mükerrirliğin ASCK’nın 66/2-c madde ve
bendinde “üste fiilen taarruza” benzer bir şekilde fiilî bir durum olarak
düzenlenerek suçun unsuru hâline getirilmiş olduğunu, yine ASCK’nın
66/2’nci madde ve fıkrasının diğer bentlerine bakıldığında hizmet
yaparken kaçmak, silah vb. Ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir
şeyi beraberinde götürmek gibi fiilî durumlardan sonra üçüncü bendde,
başlı başına bir suç olarak suçlunun “mükerrir” olmasının düzenlendiğini,
ceza normlarının eylemleri cezalandırdığını, her bir özel ceza normunun
fiilî bir duruma ilişkin olduğunu, ancak elbetteki bu fiilî durumların
hukuki açıklamalarının da olacağını, bu kapsamda özel ceza yasalarını
hukuki veya fiilî durum ayrımına tutmanın, bir yandan bir suçun varlığını
kabul etmek, diğer yandan da başka bir suçun hukuki düzenleme
olduğunu, zımnen ilga olduğunu kabul etmek gibi çelişkili ve kamu
vicdanını yaralayan sonuçları da beraberinde getirdiğini,
İstikrar kazanan Askerî Yargıtay kararlarına göre, “mükerrer firar”
suçunun ilga olunduğunun kabul edilmesi karşısında, “üste fiilen taarruza
teşebbüs”ün başlı başına bir suç kabul edilip hâlen yürürlükte olduğunu,
bu suç yönünden 5237 sayılı TCK’nın teşebbüse ilişkin genel
hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmenin hukukun genel
ilkelerine ve hakkaniyet kurallarına aykırı olduğunu, belirtilen yasal
düzenlemelere göre de hiç bir hukuki dayanağının kalmadığını, aksinin
kabulü hâlinde de bir özel ceza yasasının özel hükmünün 5237 sayılı
TCK’nın genel hükümlerine istisna oluşturduğunu kabul etmenin
gerekeceğini, buna ilişkin olarak 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir
yasal düzenleme yapılmadığından, bu hususu kabul etmenin mümkün
olmadığını”,
22
Belirterek, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar
sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının
kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEMEYE ESAS OLACAK İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME
KURULU KARARI :
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959
tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Kararında, özetle,
“ASCK’nın 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut (teşebbüs)
terimi, TCK’nın 61’inci ve 62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada
olmayıp (fiilî) manada olmasına, yani vazıı kanun askerî disiplin
mülahazası ile mesela bir astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için
elini kaldırmış olmasını müsavi tutmuş bulunmasına ve Kanunun
neşrinden bugüne kadar yapılan tatbikat bu yolda olmakla beraber
takarrur eden temyiz içtihadatı da bu merkezde bulunmasına binaen
tevhidi istenilen her iki Daire kararının As.M.U.K.’nın 248/3’ üncü
maddesi mucibince bu yolda tevhidine” denilerek, İkinci Ceza Dairesi
ile Birinci Ceza Dairesinin kararları arasındaki içtihatların bu şekilde
birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.
DEĞERLENDİRME :
Yukarıda belirtildiği gibi, içtihatların birleştirilmesi, değiştirilmesi
veya kaldırılması konusunda istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre
incelemenin yöntemi değişmekte olup, Askerî Yargıtay Başkanının
doğrudan doğruya istemi veya Askerî Yargıtay Başsavcısı ile Daire
Başkanlarının gerekçeli bir yazı ile başvurusu üzerine içtihatları
birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasına gelinmesi
hâlinde bir ön inceleme yapılmadan konunun esası üzerinde görüşmelere
başlanacak olmasına karşın, diğer merci ve kişilerin mutlaka bir
gerekçeye dayanması gereken yazılı başvuruları hâlinde ise, ön sorun
olarak İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının değiştirilmesi veya
kaldırılması yoluna gitmenin
gerekip
gerekmediği
hususunun
oylanması ve oylamanın işin esasına girilmesi gerektiği yolunda
sonuçlanması hâlinde, sözcü üyenin esasa ilişkin görüş ve düşüncelerinin
açıklanacağı öngörüldüğünden, öncelikle 08.05.1959 tarihli, 1958/1861
Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının
kaldırılmasına gerek olup olmadığının müzakere edilerek karara
bağlanması gerekmiştir.
23
1. Bu aşamada, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin
2 ve 3’üncü fıkraları ile İç Tüzüğün 42/9’uncu maddesi uyarınca esasın
görüşülmesine engel bir ön sorun bulunup bulunmadığı hususunda açılan
ön görüşmede, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkeme Hâkimi’nin,
içtihatların birleştirilmesi yoluna gelmeyip 08.05.1959 tarihli 1958/1861
Esas ve 1959/41 Karar sayılı İBK’nın kaldırılması talebinde bulunması,
söz konusu İBK’nın hiçbir hukuki dayanağının kalmadığına ilişkin görüş
ve düşüncesini 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın
“Özel kanunlarla ilişki” başlığını taşıyan “Bu Kanunun genel hükümleri,
özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da
uygulanır.” şeklindeki 5’inci maddesindeki düzenleme ile Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 01.01.2009 tarihinden itibaren verdiği
12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32;
07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan
“tekerrür” konusundaki içtihat değişikliklerine dayandırmış olması göz
önüne alınarak, Kurulca, esasın incelenmesine engel bulunmadığına oy
birliği ile karar verilmesi üzerine, esasın görülmesine geçilmiştir.
2. Aşamaları yukarıda açıklandığı üzere, İçtihatları Birleştirme
Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, 08.05.1959
tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İBK’nın, 5252 sayılı
Kanun’un 5560 sayılı Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddesinin
öngördüğü şekliyle, 31.12.2008 tarihinden itibaren geçerliliğini yitirip
yitirmediği, bu bağlamda kaldırılmasının gerekip gerekmediği
noktasındadır.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun teşebbüs başlıklı 40’ıncı
maddesinin 1’inci fıkrası, “Askerî cürümlerde müteşebbisler hakkında
Türk Ceza Kanunu’nun 61, 62, 63 maddeleri hükümleri tatbik olunur.”,
2’nci fıkrası, “Bir cürümün cezasıyla beraber askerî fer’î cezalardan
birinin hükmedilmesi lazım veya caiz ise o cürüme teşebbüs hâlinde dahi
bu fer’î ceza verilir veya verilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. ASCK’nın
atıfta bulunduğu mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61’inci
maddesinde “eksik teşebbüs” 62’nci maddesinde ise “tam teşebbüs”
hükümlerine yer verilmiş iken, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun
Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12/1-b maddesi ile 765
sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine, aynı tarihten
itibaren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri düzenleyen Birinci
24
Kitabının “Suça teşebbüs” başlığını taşıyan 35’inci maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Kişi işlemeyi kast ettiği bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle
tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” denilerek, önceki
TCK’da yer alan eksik ve tam teşebbüs ayrımına son verilmiştir.
Diğer taraftan, mülga 765 sayılı TCK’nın 10’uncu maddesinde,
“Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif
olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur.” şeklinde düzenleme yer
almakta iken, 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabının “Özel kanunlarla
ilişki” başlıklı 5’inci maddesinin, “Bu kanunun genel hükümleri, özel
ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da
uygulanır.” şeklindeki emredici hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren
diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanunu hükümlerine aykırı olan
düzenlemelerin uygulanmasına son verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin gerekçesinde: “Özel ceza
kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin
yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda
da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer
verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara
aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır.
Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk
uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için;
diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu
suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna
karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel
ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının
temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk
devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet
Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.” denilmiştir.
Ancak, geçiş döneminde ortaya çıkacak güçlüklerin önlenmesi
bakımından, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama
Şekli Hakkındaki Kanun’a 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanun’la
eklenen ve Resmî Gazete’de yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde
yürürlüğe giren geçici 1’inci madde ile; “Diğer kanunların 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı
hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en
geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, bu
düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce 18.12.2006 tarihinde
25
yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile bu tarih “31
Aralık 2008” olarak değiştirilmiştir.
Bu düzenlemelerin, TCK’nın genel hükümlerine aykırı olan ASCK
hükümlerini yürürlükten kaldıracağı öngörülerek, 5237 sayılı TCK’nın
yürürlüğe girmesinden önce ASCK’da da düzenleme yapılması yoluna
gidilmiş; 5329 sayılı Kanun’la Askerî Ceza Kanunu’na Ek 8 ve Ek
9’uncu maddeler eklenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK’nın genel
hükümlerine aykırı olması öngörülen hususlarla ilgili düzenleme
yapılmış, bu düzenlemelerin de 5237 sayılı Kanun’la aynı anda
yürürlüğe girmesi sağlanmıştır.
5329 sayılı Kanun’un gerekçesi ve düzenlemesi incelendiğinde;
ASCK’nın TCK’nın genel hükümlerinden tamamen ayrı tutulmak
istenmediği, aksine 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerinin Askerî
Ceza Kanununda yazılı suçlar hakkında da uygulanacağının hüküm
altına alındığı, ancak askerî ihtiyaçlar sebebiyle ASCK’da yer almış olup
5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine aykırı olan bazı hükümlerin
genel uygulamadan ayrı tutulduğu, bu kapsamda; Askerî Ceza
Kanunu’nun ferî askerî cezalara, cezaların ertelenmesine ve zaman
aşımına ilişkin hükümlerinin saklı tutularak, sırf askerî suçlar hakkında
kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların ve ön ödeme
hükümlerinin uygulanmayacağının belirtildiği görülmektedir.
Yine, 5739 sayılı Kanun’la Askerî Ceza Kanunu’na eklenen ve
01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren Ek 10’uncu madde ile; “Bu
Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya
kadar, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci
Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun Ek 8 ve 9 uncu
maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında
Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına
devam olunur.
Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinin beş ila on
dördüncü fıkraları uygulanmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Tüm bu aşamalardan, diğer kanunların 5237 sayılı TCK’nın genel
hükümlerine aykırı düzenlemelerinin değiştirilmesi için öngörülen
31.12.2008 tarihine kadar ASCK’da yapılması gereken değişikliklerin Ek
8, 9 ve 10’uncu maddelerle yapıldığı görülmektedir.
26
Her ne kadar Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi
tarafından, 5237 sayılı TCK’nın 5, ASCK’nın Ek 8/1, 5252 sayılı Türk
Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un
5560 Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddelerinde yer alan
düzenlemeler ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.01.2009
tarihinden sonra verdiği 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009
tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli,
kararlarında yer alan “tekerrür” konusundaki içtihat değişiklikleri
kapsamında 31.12.2008 tarihinden itibaren geçerliliğini yitirdiğinden
bahisle, İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861
Esas ve 1959/41 Karar sayılı kararının kaldırılması
isteminde
bulunulmuş ise de;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararlarında, zımnen ilga edildiği
kabul edilen “tekerrür” konusunu düzenleyen mevzuat hükümleri ile
kaldırılması istenilen İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında yer alan
“teşebbüs” konusunu düzenleyen kanun maddelerinin aynı nitelikte
olmadığı, Askerî Ceza Kanunu’nun teşebbüs hükümlerini düzenleyen
40/1’inci maddesinde, açıkça Türk Ceza Kanunu’na atıfta bulunularak
müteşebbisler hakkında TCK’nın ilgili madde hükümlerinin
uygulanacağı hükmüne yer verilmesine rağmen, mülga 765 sayılı
TCK’nın “Cürümde tekerrür” başlığı altındaki 81’inci maddesinde, daha
önce mahkûmiyete uğranılıp cezanın çekilmesinden itibaren belirli bir
süre içerisinde başka bir suçun daha işlenilmesi hâlinde, yeni suça
verilecek cezanın belirli oranlarda artırılmasını öngören genel ve özel
tekerrür hâlini kabul eden bir düzenlemeye gidilmiş iken; özel ceza
kanunu niteliğindeki 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “Cürümde
tekerrür” başlığını taşıyan 42’nci maddesinde, bir cürüm işleyenin
mükerrir sayılarak, ASCK’nın o suretle gösterdiği hükümlerin ve
cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askerî bir cürümden dolayı bir Türk
askerî mahkemesinde ceza almasına ve kesinleşen cezanın kısmen veya
tamamen infaz edilmesine rağmen, bu kişinin aynı askerî cürmü tekrar
işlemesi şartına bağlanması suretiyle Türk Ceza Kanunu’ndan farklı bir
tekerrür uygulamasına yer verildiği, öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabının “Suçta
tekerrür ve özel tehlikeli suçlar” başlığını taşıyan 58’inci maddesinde
ise, genel ve özel tekerrür ayrımına ve önceki mahkûmiyetin infaz
edilmesi koşuluna son verilerek, suçta tekerrür hâlinin, cezanın
artırılmasını gerektiren sebep olmaktan çıkarılıp, koşulları daha ağır özel
bir infaz rejimi hâline dönüştürüldüğü görülmektedir.
27
Diğer taraftan, doktrinde suçun teşebbüs aşamasında kalması
hâlinde de cezalandırılmasına imkân sağlayan hükümlerin,
cezalandırılabilirliği genişleten hükümler niteliğinde olduğu, bu
bağlamda, belli bir neticeye yönelik teşebbüs niteliğindeki hareketlerin
de kanunda suç olarak tanımlanmış olabileceği, bu tür suçlara teşebbüs
(kalkışma) suçu adı verildiği, bazı suçlarda ise suçun hazırlık
hareketlerinin dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmayı
gerektirebileceği kabul edilmektedir.
Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da buna benzer
düzenlemelere göçmen kaçakçılığı (md.79/1-b), çocuklara yönelik fuhuş
(md.227/1), kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi (md.262), yargı
görevini yapanı etkileme (md.277), adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs
(md.288), Anayasayı ihlal (md.309/1), Cumhurbaşkanına suikast ve fiilî
saldırı (md.310/1), yasama organına karşı suç (md.311/1) ve suç
için anlaşma (md.316/1) suçlarında yer verildiği gibi, 31.03.2007 tarihli
Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5607
sayılı
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun
3’üncü maddesinin 18’inci
fıkrasında da, daha önceki fıkralarda tanımlanan suçlar ile 10’uncu
fıkrada tanımlanan kabahat fiillerinin teşebbüs aşamasında kalmış olsalar
bile tamamlanmış gibi cezalandırılacağını hüküm altına almak suretiyle
neticeye yönelik teşebbüs niteliğindeki bir kısım hareketlerin
tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağının düzenlediği görülmektedir.
Başvuranın dilekçesine konu ettiği ASCK’nın “Amire ve üste fiilen
taarruz edenlerin cezaları” başlığını taşıyan 91’inci maddesi
incelendiğinde, kanun koyucunun, aynen TCK’da olduğu gibi bu suça
teşebbüsü de tamamlanmış suç gibi kabul ederek, maddenin 1,2 ve
4’üncü fıkralarında, üste/amire fiilen taarruza teşebbüs eden sanıkların
eyleminin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağını hüküm altına aldığı
görülmektedir. Kaldı ki, amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen
taarruza teşebbüs suçları, Askerî Ceza Kanunu’nun askerî itaat ve
inkiyadı bozan suçları düzenleyen Beşinci Faslında yer almakta olup,
kanun koyucunun askerî disiplin ile amir veya mafevkin otoritesini
gözeterek bunlara karşı gerçekleştirilen fiilî taarruzlarda, eylemin
teşebbüs aşamasında kalmasında dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini
kabul ederek, faillerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasını
öngördüğü, burada bir nevi anılan suça kalkışma suçu ya da
tamamlanması öne alınan suç niteliği kazandırdığı göz önüne alındığında,
amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının
28
aynı yaptırım ile cezalandırılmasında, TCK’nın 5’inci maddesine
aykırılıktan değil, olsa olsa farklılıktan söz etmek mümkündür.
Nitekim, Askerî Yargıtay’ın 01.01.2009 tarihinden itibaren verdiği
tüm kararlarda, bağımsız suç niteliğinde olan üste fiilen taarruza teşebbüs
suçunun, tamamlanmış suç gibi kabul edildiği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, ASCK’nın 91’inci maddesinin 1’inci
fıkrasında yazılı “Amire veya üste fiilen taarruza teşebbüs”, 2’nci
fıkrasında yazılı “Amire veya üste silahlı olarak veya hizmet esnasında
veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile taarruza
teşebbüs”, 4’üncü fıkrasında yazılı “Amire veya üste seferberlikte
taarruza teşebbüs” suçlarının aynı fıkralarda yazılı tamamlanmış amire ve
üste fiilen taarruz suçlarından bağımsız ayrı birer suç niteliğinde
oldukları, metin içerisinde yer alan teşebbüs terimlerinin TCK’da yer
alan yukarıda madde ve fıkraları yazılı suçlarda olduğu gibi suçun maddi
unsuru hâline getirilmiş olduğu ve anılan maddede yer alan teşebbüs
suçlarının tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasında herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı ve kaldırılması istenen İBK’nın hayatiyetini
koruduğu sonucuna varılmıştır.
SONUÇ :
“Askerî Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut
teşebbüs teriminin, (765 sayılı mülga) Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve
62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp fiilî manada
olduğuna yani kanun koyucunun askerî disiplin mülahazası ile mesela bir
astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için elini kaldırmış olmasını
müsavi (eşit, denk) tutmuş bulunduğuna” dair ilkenin hayatiyetini
koruduğu sonucuna varıldığından, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî
Mahkeme Hâkimi’nin isteminin reddi ile, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861
Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askerî Yargıtay içtihatları birleştirme
kurulu kararının kaldırılması yoluna gidilmesine gerek olmadığına,
06 Haziran 2011 tarihinde, oy birliğiyle karar verildi.
29
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011 / 3
K.Nu. : 2011 / 3
T.
: 23.12.2011
ÖZET
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi gereğince
adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de
bulunmayan
sanığa,
baro
tarafından
bir
müdafi
görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule
aykırılıkla ilgili olarak, Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler
Kurulunca verilen kararların belli bir yönde istikrar kazanmış
olması ve hâlen içtihatlar arasında devam eden (yaşayan) bir
aykırılığın bulunmaması nedeniyle içtihatları birleştirme yoluna
gidilmesine gerek olmadığı hakkında.
KONU: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi
gereğince adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de
bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin
istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, hukuka
mutlak (kesin) aykırılık mı, yoksa nispi aykırılık mı oluşturacağı
konusunda Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunun kararları
arasında var olduğu ileri sürülen içtihat aykırılığının giderilmesine gerek
olup olmadığı hususunun, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve
31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesi
uyarınca karara bağlanması isteminden ibarettir.
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : Hava Eğitim Komutanlığı
Askerî Mahkemesi Hâkimi, 10.11.2011 tarihli ve 2011/456 Muh. sayılı
başvuru yazısında;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79
Esas ve Karar sayılı ilamında ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
(CMK)’nun 74’üncü maddesiyle birebir aynı düzenlemeyi içeren 1412
sayılı Kanun’un 74’üncü maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemdeki
tüm Askerî Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu kararları ile 5271 sayılı
30
Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden itibaren aşağıda tarih
ve sayıları belirtilen biri Daire diğeri Daireler Kurulundan verilmiş iki
kararı hariç diğer tüm kararlarının, adli gözlem altına alınmasına karar
verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi
aykırılığın nispi nitelikte olup bozma nedeni yapılmaması yönünde
olduğu hâlde,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli ve 2011/9192 ve 4’üncü Dairenin 19.07.2011 tarihli, 2011/699-689 Esas ve Karar
sayılı ilamlarında, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve
müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi
görevlendirilmesinin istenilmemiş olmasının hukuka kesin aykırılık
oluşturacağı ve mutlak bozmayı gerektirdiği kabul edildiği için,
Uygulama birliğinin sağlanması açısından, içtihatlar arasında
oluşan aykırılığın, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii
de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin
istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, nispi nitelikte
hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiğini kabul
eden Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79
Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi talep
edildiğinden,
Aralık 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-1041-11 sayılı Genel Kurul
toplantı çağrısı uyarınca, 23 Aralık 2011 Cuma günü saat 09.30’da,
Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul
Toplantı Salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada 30 üyenin hazır olduğu ve katılan üye sayısı
itibarıyla Askerî Yargıtay Kanunu’nun 7’nci maddesinde öngörülen
çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere
sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri
ile İç Tüzük’ün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir
meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun
veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir
daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya
Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak
istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık
31
bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya
Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer
merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda
bulunabilecekleri öngörülmüştür.
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de Kanun’da
belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından,
başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak,
Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer
merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların
görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının
salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır.
Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup
olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun
çözümü için, öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve
sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri
sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir.
I. BAŞVURU YAZISINDA AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN
İÇTİHATLAR:
A. Adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de
istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, nispi nitelikte
hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiğine
ilişkin karar:
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79 Esas ve
Karar sayılı ilamında, adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra tanzim
edilen adli raporda, kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa
etkileyen (azaltan) bir akıl hastalığının ve kendisini yeterince
savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyetinin bulunmadığı
tespit edilmiş olan sanık için, adli gözlem kararı verilmeden önce müdafi
görevlendirilmesi yoluna gidilmemesi bir eksiklik olmakla birlikte, iki
ayrı firar suçundan kesinleşmiş ve infaz edilmiş iki hapis cezası ile
mahkûmiyeti bulunan, bu suçlardan başka sonucu dosyaya yansımayan
iki ayrı firar suçunu daha işlemiş olduğu anlaşılan, ayrıca askerlik
yaşamında ruhsal rahatsızlıkları nedeniyle tedavi gördüğü belirlenen
sanığın, antisosyal kişilik bozukluğu nedeniyle askerliğe elverişli olup
olmadığının belirlenmesi bakımından askerî hastane psikiyatri kliniğinde
adli yönden gözlem altında tutularak, durumunun TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini de gerekli
32
kıldığından, adli gözlem işlemi sırasında CMK’nın 74/2’nci maddesi
uyarınca müdafi görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve
usule aykırılığın, bu aşamada giderilmesi mümkün olmadığı gibi; adli
gözlem işlemi sonunda kendisini yeterince savunamayacak derecede
zihinsel yönden bir maluliyetinin de olmadığı anlaşılan sanığa, istemi
aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi
görevlendirilmesi zorunluluğu da bulunmadığından, söz konusu usule
aykırılığın bozmayı gerektirir nitelikte mutlak değil, nispi nitelikte
B. Adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de
istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, mutlak
nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılması gerektiğine
ilişkin kararlar:
sayılı kararında, duruşmada, psikiyatri uzmanı dinlenilmeden adli gözlem
kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce, müdafii
bulunmayan sanık için zorunlu müdafi atanması yoluna gidilmemesinin
Anayasa’nın 17, 19, 36’ncı maddeleri ile CMK’nın 74 ve 188’inci
maddeleri gereğince, hukuka mutlak aykırılık teşkil edip, sanığın
savunma hakkını kısıtladığı ve hükmün usul yönünden bozulmasını
gerektirdiği kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.07.2011 tarihli, 2011/699689 Esas ve Karar sayılı kararında, Askerî Mahkemece, adli gözlem
altına alınmasına karar verilen sanığa müdafi atanmamasının;
Anayasa’nın 36/1, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma
hakkını düzenleyen 6/3, 5271 sayılı CMK’nın “Gözlem altına alma”
başlıklı 74 ve “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188’inci madde
ve fıkraları ile 353 sayılı Kanun’un “Temyiz sebepleri” başlıklı 207’nci
maddesinin nelerin hukuka kesin aykırılık hâli sayılacağını belirten
üçüncü fıkrasının E ve H bentleri hükümlerine aykırı olup, hükmün usul
yönünden bozulması gerektiğine karar verilmiştir.
II. ASKERÎ
YARGITAY’IN
KONU
İLE
İLGİLİ
SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI:
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/120121; 24.11.2011 tarihli, 2011/110-108;
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 23.11.2011 tarihli, 2011/932-922;
26.10.2011 tarihli, 2011/863-858; 19.10.2011 tarihli, 2011/856-849;
19.10.2011 tarihli, 2011/844-837; 19.10.2011 tarihli, 2011/836-830;
12.10.2011 tarihli, 2011/825-819; 05.10.2011 tarihli, 2011/808-803;
33
21.09.2011 tarihli, 2011/773-767; 14.09.2011 tarihli, 2011/731-722;
14.09.2011 tarihli, 2011/714-708; 13.07.2011 tarihli, 2011/633-630;
06.07.2011 tarihli, 2011/609-605; 11.03.2009 tarihli, 2009/551-548;
26.12.2007 tarihli, 2007/2777-2802; 14.11.2007 tarihli, 2007/2400-2394;
24.07.2007 tarihli, 2007/1690-1683; 04.04.2007 tarihli, 2007/646-643;
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 27.12.2010 tarihli, 2010/25072500; 22.07.2009 tarihli, 2009/1614-1607; 21.11.2007 tarihli,
2007/2112-2096;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 15.06.2011 tarihli, 2011/528528; 17.05.2011 tarihli, 2011/468-461 ve 05.02.2008 tarihli, 2008/235228;
Esas ve Karar sayılı ilamlarında, özetle; müdafii olmayan ve müdafi
görevlendirilmesi için istemde bulunmamış olan sanıkların adli gözlem
altına alınmalarına karar verilmeden önce, baro tarafından bir müdafi
görevlendirilmesinin istenilmemiş olması CMK’nın 74’üncü maddesine
aykırı olmakla birlikte; adli gözlem işlemlerinin tamamlanmış ve
sanıkların cezai ehliyetlerinin tam olduğunun belirlenmiş olması
karşısında, artık bu hukuka aykırılığın giderilmesi gereği ve olanağı
kalmadığına, kaldı ki adli gözlem işlemleri sonunda kendilerini yeterince
savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetlerinin
bulunmadığı anlaşılan sanıklara, istemleri aranmaksızın CMK’nın
150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da
bulunmadığından, söz konusu eksiklik ve usule aykırılığın mutlak değil,
bozmayı gerektirmeyen nispi nitelikte aykırılıklar olduğu kabul
edilmiştir.
DEĞERLENDİRME :
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun “İçtihatları birleştirme
kararı” başlıklı 30’uncu maddesinde, içtihat birleştirmesine hangi
hâllerde gidileceği, “İçtihatların birleştirilmesini istemek” başlığını
taşıyan 31’inci maddesinde de, içtihatların birleştirilmesini kimlerin
isteyebileceği ve istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre değişen
incelemenin yöntemi esaslarına yer verilmiş; Askerî Yargıtay İç
Tüzüğü’nün 42’nci maddesinde de açıklanan Kanun hükümlerine uygun
olarak Askerî Yargıtay’da uygulanacak usul ve yönteme ilişkin kurallar
düzenlenmiştir.
Bu mevzuat hükümleri çerçevesinde, içtihatların birleştirilmesi
kararını vermeye Askerî Yargıtay Genel Kurulunun yetkili olduğu
hususunda kuşku bulunmamaktadır. Yine bu kapsamda bir karar
verilebilmesi için, 30’uncu maddede sayma yöntemiyle belirtilen
34
durumlardan birisinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Sözü edilen
maddede içtihatların birleştirilmesini istemek için sayılan durumlar ise;
1. Askerî Yargıtay’ın bir dairesinin kendinin yerleşmiş bir
içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş
içtihadından ayrılmak istemesi,
2. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, kendisinin yerleşmiş bir
içtihadından ayrılmak istemesi,
3. Bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık
bulunması,
4. Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık
bulunmasından ibarettir.
Ayrıca, kanun yolu yönünden henüz yasal çarelerin tükenmediği
davalar ile, görülmekte olan davaların esasına ilişkin olarak içtihat
birleştirmesine gelinmesi olası değildir. Nitekim bu husus, madde
metninde, meselenin hukuki olması gerektiğine vurgu yapılarak açıkça
belirtilmiştir.
Yukarıda da belirtildiği gibi, içtihatların birleştirilmesi konusunda
istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre incelemenin yöntemi
değişmekte olup, Askerî Yargıtay Başkanının doğrudan doğruya istemi
veya Askerî Yargıtay Başsavcısı ile Daire Başkanlarının gerekçeli bir
yazı ile başvurusu üzerine içtihatların birleştirilmesine gelinmesi hâlinde
bir ön inceleme yapılmadan konunun esası üzerinde görüşmelere
başlanacak olmasına karşın, diğer merci ve kişilerin mutlaka bir
gerekçeye dayanması gereken yazılı başvuruları hâlinde ise, ön sorun
olarak içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmenin gerekip gerekmediği
hususunun oylanması ve oylamanın içtihatların birleştirilmesi gerektiği
yolunda sonuçlanması hâlinde işin esasının görüşülmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede, inceleme konusunun Askerî Yargıtay Başkanı,
Başsavcısı ya da Daire Başkanları dışında kalan diğer bir merci ya da kişi
tarafından yapılan istem kapsamında oluşu nazara alındığında, ön
inceleme olarak, öncelikle, bu merci ya da kişinin konu ile ilgili istek
yapmaya yetkili olup olmadığı, yetkili ise, yapılan isteğin Askerî
Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinde sınırlı olarak sayılan
durumlara uygunluğunun bulunup bulunmadığı, içtihat aykırılığının
benzer hukuki meselelere özgü olup olmadığı, sözü edilen durumlara
uyan bir istek söz konusu ise, mevcut aykırı kararların yerleşmiş
içtihatlar karşısındaki durumu, konunun istikrar kazanmış olup olmadığı
hususlarının esasa girilmeden görüşülüp tartışılması ve içtihatları
birleştirmeye gerek olup olmadığının oylanması gerekmektedir.
35
Diğer taraftan, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinde
sınırlı olarak sayılan durumlar arasında yer alan, bir dairenin kendinin
yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir
dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi hâli ile Daireler
Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi hâli,
ancak bu kurulları temsil durumunda olan Askerî Yargıtay Başkanı, 2’nci
Başkanı ya da Daire Başkanlarının başvuru yapabilecekleri bir konu
olup, diğer bir merci ya da kişilerin ancak bir daire ile Daireler
Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması ya da Daireler
Kurulunun kararları arasındaki bir aykırılık bulunması hâllerine bağlı
olarak istemde bulunabilecekleri açıkça ortaya çıkmaktadır.
Doktrinde,
içtihatları birleştirme kurumunun hukukun
dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının hukukun
kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli konuda ve belli bir
dönemde içtihatlar arasında meydana gelebilecek her aykırılığın her
zaman içtihatları birleştirme yolu ile düzeltilmesi hâlinde, bundan yine
hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği,
yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda
içtihatlarını
geliştirebilmeleri imkânının son bulacağı göz önüne alınarak, bu yola
gidilirken son derece titiz ve seçici olunması gerektiği ifade edilmektedir
(Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar,
Konferans, AÜHF Yayınları No:415, Ankara-1977, Tartışmalar: Esat
ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU
s.71; M.Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi”, Ankara Barosu
Dergisi, S.2001-1, s.133 vd.).
Kaldı ki KUNTER de, hukukun kalıplaşmaması ve değişen
ihtiyaçlara uydurulabilmesi için aykırı içtihatlara her rastlandığında
birleştirmeye gidilmemesi, mümkün olduğunda sadece bizde bulunan
“İçtihat birleştirme” kurumunun, yerini “İçtihat değiştirme” kurumuna
terk etmesi gerektiğini ileri sürmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme
Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul-1989, 9. bası,
s.556).
Öte yandan, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
09.12.2005 tarihli, 2005/1-1 Esas ve Karar sayılı içtihatları birleştirme
yoluna gidilmesine gerek olmadığına ilişkin kararında da belirtildiği
üzere, birleştirilmesi gereken bir içtihat aykırılığından söz edebilmek
için, aynı konuda verilmiş birbirleriyle çelişen ve hâlâ mevcut olan farklı
içtihatlar bulunması, diğer bir anlatımla, belirli bir konuda yerleşmiş
içtihatlardan söz edilmemesi ve yaşayan bir aykırılığın mevcut olması
gereklidir. Aynı konuda farklı kararlar olmasına rağmen, kararların belli
36
bir yönde istikrar kazandığından söz edilebiliyor ise, o konuda uygulama
birliği sağlanmış olduğundan, artık içtihatların birleştirilmesine gerek
yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusuna dönüldüğünde,
Askerî Yargıtay daireleri ile Daireler Kurulunca (5271 sayılı CMK’nın
yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce ve sonra) verilen kararların
büyük bir çoğunluğunun, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve
müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi
görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan eksiklik
ve usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma
nedeni yapılmaması gerektiği yönünde olmasına rağmen, Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunca 2011 yılı içerisinde verilen bir kararda
(2011/91-92 Esas ve Karar), Psikiyatri Uzmanı dinlenilmeden tensiple
adli gözlem kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce,
müdafii bulunmayan sanık için zorunlu müdafi atanması yoluna
gidilmemesinin Anayasa’nın 17, 19, 36’ncı maddeleri ile CMK’nın 74 ve
188’inci maddeleri gereğince, hukuka mutlak aykırılık teşkil edip,
sanığın savunma hakkını kısıtladığı ve hükmün usul yönünden
bozulmasını gerektirdiği kabul edilmiştir.
Her ne kadar başvuru dilekçesinde, Askerî Yargıtay 4’üncü
Dairesinin 19.07.2011 tarihli, 2011/699-689 Esas ve Karar sayılı
ilamında, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de
istenilmemiş olmasının hukuka kesin aykırılık oluşturacağı ve mutlak
bozmayı gerektirdiğinin kabul edildiği belirtilmiş ise de; bu karara Askerî
Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Dairenin bozma
nedeninin yerinde görülerek, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının
reddine karar verilmiş olması ve söz konusu 29.09.2011 tarihli, 2011/9192 Esas ve Karar sayılı Daireler Kurulu kararının, başvuran tarafından
aykırı içtihatlar arasında sayılarak içtihatları birleştirmeye konu edilmiş
olması karşısında, 4’üncü Daire kararının içtihadı birleştirmeye konu
edilecek kararlar arasında sayılamayacağı açıktır.
Görüldüğü üzere, söz konusu başvuru incelendiğinde, bu konunun
açıkça tartışıldığı Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam dört
karardan üçünün, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca
karardan tamamının belli bir yönde istikrar kazandığı, şu an için yaşayan
ve askerî mahkemeler ile Askerî Yargıtay Dairelerini tereddüde
düşürecek bir içtihat aykırılığının bulunmadığı nazara alınarak,
içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek görülmemiştir.
37
SONUÇ:
İstemde bulunulan hususla (Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve
müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından
bir müdafi
aykırılıkla) ilgili olarak, Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunca
verilen kararların belli bir yönde istikrar kazanmış olması ve hâlen
içtihatlar arasında devam eden (yaşayan) bir aykırılığın bulunmaması
nedeniyle
içtihatları
birleştirme
yoluna
gitmeye
gerek
bulunmadığına,
23 Aralık 2011 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.
38
ASKERÎ YARGITAY
DAİRELER KURULU
ve
DAİRE
KARARLARI
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 3
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.Nu. : 2011/155
K.Nu. : 2011/149
T.
: 15.02.2011
ÖZET
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 113’üncü maddesinin (a) bendi
uyarınca, astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Askerî Ceza
Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama
Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü
altına girmiş kişi sayılacağında kuşku bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 24.01.2010 tarihinde, arkadaşının
para ve eşyasını çalmak suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK’nın 132,
TCK’nın 62/1, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak 3000 TL
adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın aylık dört eşit taksitte
ödenmesine karar verilmiş; bu hüküm, müdafi tarafından; TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 113’üncü maddesi uyarınca askerî okul öğrencisi olan
sanığın henüz askerlik mükellefiyeti altında olmadığı, dolayısıyla
ASCK’nın 132’nci maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı, yüklenen
eylemin TCK’da yazılı hırsızlık suçunu oluşturacağı ve yargılama
görevinin adli yargıya ait olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre; olay tarihinde … Astsubay Meslek Yüksek
Okulu öğrencisi olan sanığın, 24.01.2010 tarihinde, aynı koğuşta birlikte
kaldığı arkadaşı …Astsubay Öğrencisi M.A.’ya ait 40 TL’yi cüzdanından
aldığı, yapılan araştırmada olayın ortaya çıkarıldığı, sanığın suçunu ikrar
ettiği ve böylece atılı suçu işlediği anlaşılmakla; kanıtlara ve hukuka
uygun gerekçelerle ve alt sınırdan ceza tayiniyle yazılı şekilde
mahkûmiyetine karar verilmesinde, hapis cezasının adli para cezasına
çevrilmesinde, ASCK’nın Ek 10 ve 47’nci maddeleri uyarınca, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş olmasında ve cezanın
ertelenmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 113’üncü maddesinin (a) bendi
41
uyarınca, astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Askerî Ceza
Kanunu ve 353 sayılı Kanun’un uygulaması bakımından askerlik
yükümlülüğü altına girmiş kişi sayılacağında kuşku bulunmadığından,
müdafiin bu yöndeki temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.
42
ASKERİ CEZA KANUNU
Mad. 30
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.Nu. : 2011/72
K.Nu. : 2011/69
T.
: 23.06.2011
ÖZET
Sanığın sorgusunda söylediği “Askerlikten ayrılmak istiyorum,
sivil doktor olarak yaşantıma devam etmek istiyorum” şeklindeki
sözleri, firar eylemi nedeniyle bir yıl iki ay ve hüküm tarihi itibarıyla
da tutukluluk nedeniyle yaklaşık iki ay olmak üzere, toplam 16 ay
gibi uzunca bir süre hizmetten uzak kalmış olması, hizmete devam
etmek istemediğini açıkça ifade eden bir kişinin hizmetinden arzu
edilen faydanın sağlanamayacağında kuşku olmaması karşısında,
Askerî Mahkemece, sanığın, ASCK’nın 30/2’nci maddesi gereğince
TSK’dan çıkarılmasına karar verilirken, “Sanığın Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapmak istemeyen ve askerliği benimsemeyen
kişiliği” şeklinde gösterilen gerekçenin; dosya içeriğine uygun, yeterli
ve yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; “Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarma” cezası için gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup
olmadığına ilişkindir.
Daire; gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olduğunu kabul
ederken;
Başsavcılık; sanığın aleyhine sonuç doğuracak ferî bir cezanın
kendisine uygulanmasını isteyemeyeceğini ve mahkemenin de sadece bu
talebi dikkate alarak ulaştığı olumsuz kanaat ile söz konusu ferî cezayı
tatbik edemeyeceğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; 25.08.2009 tarihinde mesaiye
gelmeyerek birliğinden izinsiz uzaklaşan sanığın, 26.10.2010 tarihinde
Merkez Komutanlığına teslim olduğu ve böylece 25.08.2009-26.10.2010
tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşılmakta, esasen bu konuda
Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
43
Bilindiği üzere, yargılamayı bizzat yerel mahkeme yürüttüğünden,
cezanın bireyselleştirilmesi konusunda yerel mahkemenin takdir hakkına
dokunulmamalı; ancak, takdirde zafiyet bulunup bulunmadığı ve
gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığı denetlenmelidir.
Askerî Mahkemece, “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma”
cezası uygulanırken gerekçe olarak; “Sanık hakkında Mahkememizce üç
aydan fazla hapis cezası verildiğinden sanığın, Türk Silahlı
kişiliği dikkate alınarak ASCK’nın 30’uncu maddesinin 2’nci fıkrası
gereğince takdiren Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar
verilmiştir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.
Sanık, kovuşturma aşamasındaki sorgu ve savunmasında “Ayrıca
ben askerlikten ayrılmak istiyorum. Sivil doktor olarak yaşantıma devam
etmek istiyorum.”;
Müdafii ise esas hakkındaki savunmasında; “...mevcut durumda
ilişiği kesilmediğinden ve görevinde devam etmesi mümkün
olmadığından, Mahkemenin takdirinde olmak üzere hakkında Türk
Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma hükmünün de uygulanmasını talep
ediyoruz.”;
Sanık, son sözünde ise; “Avukatımın beyanlarına katılıyorum”;
Şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır.
ASCK’nın;
“Ferî askerî cezalar” başlıklı 29’uncu maddesinde, “Askerî
şahıslar hakkında hükmolunacak ferî askerî cezalar şunlardır:
A) Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
B) Rütbenin geri alınması
C) Askerî öğrencilik hukukunu kaybettirme ”;
“Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma” başlıklı 30’uncu
maddesinde ise, “Aşağıda yazılı hâllerde subay, astsubay, uzman
jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen
asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince
asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da
verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı
Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır
hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük hâlinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli
zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı
suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale
44
ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma
suçlarından biriyle hükümlülük hâlinde,
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî
mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.”
Şeklinde hükümler yer almaktadır.
Bu yasal düzenlemeler nazara alınarak temyiz konusu olaya
bakıldığında; Askerî Mahkemece; sanığın, ASCK’nın 30/2’nci maddesi
gereğince TSK’dan çıkarılmasına karar verilirken, “Sanığın Türk Silahlı
kişiliği” şeklinde gösterilen gerekçenin; sanığın sorgusunda söylediği
“Askerlikten ayrılmak istiyorum, sivil doktor olarak yaşantıma devam
etmek istiyorum” şeklindeki sözleri, firar eylemi nedeniyle bir yıl iki ay
ve hüküm tarihi itibarıyla da tutukluluk nedeniyle yaklaşık iki ay olmak
üzere, toplam 16 ay gibi uzunca bir süre hizmetten uzak kalmış olması,
hizmete devam etmek istemediğini açıkça ifade eden bir kişinin
hizmetinden arzu edilen faydanın sağlanamayacağında kuşku olmaması
karşısında, dosya içeriğine uygun, yeterli ve yerinde olduğu, müdafiin bu
yöndeki talebinin Askerî Mahkemenin bu konuda takdir yetkisini
kullanmasında bir engel oluşturamayacağı sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
45
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/17
K.Nu. : 2011/17
T.
: 24.02.2011
ÖZET
Sanığın, maddi durumu kötü olduğu için dönüş parası
bulamadığına ilişkin beyanlarının, Askerî Yargıtay’ın yerleşik
içtihatları ve iznini tecavüz ettiği süre (15 gün) de dikkate
alındığında, birliğine katılmasını imkânsız kılacak veya güçleştirecek
ani ve beklenmedik bir hâl olarak kabul edilmesinin mümkün
olmadığı, askerlik hizmetine üstün tutulabilecek nitelikte
bulunmadığı, dolayısıyla belirtilen hususların araştırılmamış
olmasının noksan soruşturma teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, iznini tecavüz etmesine
neden olarak ileri sürdüğü hususların özür (mazeret) niteliğinde olup
olmadığına ve bu konuda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına
ilişkindir.
Daire; sanığın savunmalarında ileri sürdüğü hususların araştırılarak
elde edilecek bilgiler doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğini kabul
ederken;
Başsavcılık; sanığın savunmalarında ileri sürdüğü hususların
araştırılmasına gerek bulunmadığını ve izin tecavüzü suçunun bütün
unsurları yönünden oluştuğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 10.07.2009 tarihinde on beş gün
süreli kanuni izne gönderildiği, birliğinin bulunduğu Şemdinli ile iznini
geçireceği İstanbul-Gaziosmanpaşa arasında gidiş ve dönüş için toplam
altı gün de yol süresi tanındığı, 13.07.2009 tarihinde saat 16.00’da Elazığ
Kabul ve Toplama Merkezi (KTM)’nden ayrılması nedeniyle iznini bu
tarihten itibaren kullanmaya başladığı, buna göre, 03.08.2009 tarihinde
saat 16.00’ya kadar birliğine katılması gerekirken, 18.08.2009 tarihinde
saat 11.15’te Elazığ KTM’ye katıldığı anlaşılmaktadır.
46
İzin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde;
“Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya
hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları
günden itibaren altı gün içerisinde ‘özürsüz’ olarak gelmeyenler”in
cezalandırılacağı hüküm altına alınmış olup, maddenin açık ifadesinden,
kabul edilebilir bir özür nedeniyle birliğe zamanında katılma olanağının
bulunmadığı hâllerde sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinden söz
edilemeyecektir. Ancak, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup,
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin
57 ve 58’inci maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden
durumlar yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık
tarafından özür olarak ileri sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün
tutulabilir nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup
olmadığı, aniden ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar
süreyle birliğinden ayrı kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde
özür oluşturan hâli gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik
olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda
sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp
irdelenmesi, yapılacak değerlendirmelerde de “özür” unsurunun, kanun
koyucunun amacını aşacak şekilde yorumlanmaması gerekmektedir
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun benzer davalarla ilgili 17.05.2007
2005/52-48; 08.01.2004 tarihli, 2004/3-1; 13.11.2003 tarihli, 2003/88-95;
16.10.2003 tarihli, 2003/74-81; 08.05.2003 tarihli, 2003/51-50;
Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
İzne giden bir askerin, maddi durumunun iyi olmaması ve birliğine
dönmek için yol parası bulamaması, yalnız başına iznini tecavüz etmesi
için geçerli bir mazeret olmayıp, bir an evvel birliğine katılmak için,
bulunduğu yerdeki en yakın askerî kuruma veya askerî birliğe (Askerlik
Şubesine, Merkez Komutanlığına veya herhangi bir askerî birliğe)
müracaat ederek sevkini sağlatması gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanığın,
aşamalardaki savunmalarında özetle; maddi durumu kötü olduğu için
dönüş parası bulamadığını, babasının bu maksatla birliğini arayarak
P.Ütğm. İ.O. ile görüştüğünü, para bulmak için Jandarma Karakoluna
başvurduğunu, oradaki Komutanın bir şey yapamayacağını ve
Kaymakamlığa başvurması gerektiğini söylediğini, Kaymakamlığa
başvurmak istediyse de sonucunun bir hafta sürecek olduğu
söylendiğinden bundan vazgeçtiğini ve arkadaşlarından para temin
47
ederek birliğine döndüğünü beyan ettiği görülmektedir.
Sanık, iznini tecavüz etmesine mazeret olarak, maddi durumunun
kötü olduğunu ve dönüş için yol parası bulamadığını belirtmiş olup,
izinden geç dönmesini ne bir sıhhi özre ya da beklenmedik bir duruma ne
de başka türlü davranmasına imkân vermeyecek biçimde iradesini
etkileyen harici bir etkene dayandırmıştır.
Dizi 3’te yer alan 05.08.2009 tarihli ve sanığın 03.08.2009
tarihinde birliğine katılmadığına ilişkin olay tespit tutanağı ile diğer
soruşturma evrakı Bölük Komutan Vekili olan P.Ütğm. İ.O. tarafından
düzenlenmiş veya onaylanmış olup, dosya içerisinde yer alan belgelerde,
sanığın izninin uzatıldığına veya izinden geç dönebileceğine ilişkin
herhangi bir bilgi veya kayıt bulunmamaktadır.
10.07.2009 tarihinde on beş gün süreli izne gönderilmesi, altı gün
yol süresi tanınması, izne giderken KTM’de geçen üç günlük sürenin de
izninden sayılmaması dikkate alındığında, toplam yirmi dört gün süreyle
birliğinden uzak kalan sanığın, izninin bitiminde bulunduğu yerdeki
Askerlik Şubesine, Merkez Komutanlığına veya herhangi bir askerî
birliğe müracaat etmesi durumunda birliğine sevkini sağlatması mümkün
olduğu hâlde bu şekilde davranmamasının suç işleme kastı ile hareket
ettiğini gösterdiği, savunmasında belirttiği şekilde Jandarmaya veya
Kaymakamlığa müracaat etmiş olsa bile, suç temadisi (on beş günlük
süre) dikkate alındığında, söz konusu makamlara hangi tarihte müracaat
etmiş olursa olsun, müracaatını müteakip sevkini sağlatarak birliğine
katılmamış olması nedeniyle, izinsiz olarak birliğinden uzak kaldığı
sürenin izin tecavüzü suçunun oluşumu için yeterli olduğu
anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanığın savunmalarında ileri sürdüğü hususların, Askerî
Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve iznini tecavüz ettiği süre de dikkate
alındığında, birliğine katılmasını imkânsız kılacak veya güçleştirerek ani
ve beklenmedik bir hâl olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,
askerlik hizmetine üstün tutulabilecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla
belirtilen hususların araştırılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil
etmediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire
kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava
dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir.
48
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/44
K.Nu. : 2011/42
T.
: 12.05.2011
ÖZET
19.10.2009 tarihi itibarıyla sanıkta birliğine katılma ve
askerlik hizmetine devam etme yönünde serbestçe oluşmuş bir irade
bulunmadığı, İlçe Jandarma Komutanlığının ve ailesinin çaba ve
zorlaması sonucunda Elazığ’a gelen sanığın dehalet kastıyla hareket
etmediği, izin belgesinin arkasını İl Jandarma Komutanlığı Nöbetçi
Astsubayına imzalatmış olmasının dehalet olarak kabul
edilemeyeceği, 14.10.2009- 28.10.2009 tarihleri arasındaki eyleminin
kendiliğinden dönmekle son bulan tek bir izin tecavüzü suçunu
oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin tek bir izin
tecavüzü suçunu mu yoksa biri kısa süreli izin süresini geçirme disiplin
suçu diğeri kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçu olmak üzere iki
ayrı suçu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; 14.10.2009 tarihinden itibaren izin aşımında bulunan
sanığın, 19.10.2009 tarihinde saat 10.30 sıralarında İl Jandarma
Komutanlığına katılarak izin belgesinin arkasını imzalatmak suretiyle
kendi iradesiyle izin tecavüzüne son verdiğini, aynı tarihte birliğini
yeniden terk ederek, birinci eyleminden farklı suç işleme (firar) kastıyla
hareket ettiğini ve eylemlerinin, kısa süreli izin süresini geçirme disiplin
suçu ve kendiliğinden dönmekle sona eren firar olmak üzere iki ayrı suçu
oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın 19.10.2009 tarihinde saat 10.30’da İl Jandarma
Komutanlığına gidip izin belgesini imzalatmasının dehalet olarak kabul
edilemeyeceğini ve eylemin tek bir izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu
ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; … İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde
askerlik hizmetini yapan sanığın, 19.09.2009 tarihinde 4 günü yol izni
49
olmak üzere verilen toplam 24 gün süreli kanuni izinle Antalya’ya
gönderildiği, 14.10.2009 tarihine kadar birliğine katılması gerekirken
katılmadığı, bunun üzerine ailesiyle telefon irtibatı sağlanarak durumun
bildirildiği, ailesinin ısrarıyla 17.10.2009 tarihinde Elazığ’a geldiği ve
İd.İşl.Astsb.J.Kd.Bçvş. M.A.E.’yi telefonla arayarak Elazığ’a geldiğini
söylediği, kendisine derhâl İl Jandarma Komutanlığına giderek Nöbetçi
Subayına durumu bildirmesi, izin belgesine katılış tarihini yazdırması ve
birliğine katılması gerektiğinin söylendiği, fakat birliğine katılmadığı,
bunun üzerine kendisiyle telefon irtibatı kurulmaya çalışıldığı, ancak
ulaşılamadığı ve yine durumun ailesine bildirildiği, 19.10.2009 tarihinde
sanık ile telefon irtibatı kurulduğu ve kurye olarak İl J.K.lığına
gönderilen J.Er U.Ç. ile beraber birliğine dönmesinin söylendiği, sanığın
da saat 10.30’da Elazığ İl J.K.lığına giderek izin kâğıdının arkasını
Nöbetçi Astsubayı J.Kd.Bçvş. H.S.’ye imzalattığı, ancak yine birliğine
katılmadığı, aynı gün İl J.K.lığından ayrılarak, kendi beyanına göre saat
14.00’te kaçmayı planladığı ve 15.00’te hareket eden otobüsle İstanbul’a
gittiği, önce halasının oğlunun, daha sonra da dayısının yanında kaldığı,
birliği personeli tarafından kendisi ve ailesiyle telefonla görüşülerek
birliğine katılması gerektiğinin belirtildiği, babasının 27.10.2009
tarihinde İstanbul’a giderek sanığı birliğine dönmeye ikna ettiği ve
28.10.2009 tarihinde dayısıyla birlikte uçakla Elazığ’a gelen sanığın, aynı
gün saat 17.30’da birliğine katıldığı anlaşılmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 33’üncü maddesinde, hiçbir askerin,
vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden gündüz ve gece izinsiz
ayrılamayacağı; 1111 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, askere
girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara “firar” denileceği; aynı
Kanun’un 97’nci maddesinde de, kıt'a ve müesseselerden kaçan erbaş ve
er hakkında Askerî Ceza Kanununa göre muamele yapılacağı belirtilmiş
olup, izin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde;
günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in
cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği gibi; mütemadi
suçlardan olan izin tecavüzü suçunda temadi, failin, kıtasına katılması
veya askerî birlik ve kuruma veya resmî makamlara başvurması/teslim
olması, ya da yetkili makamlarca yakalanması ile, bir de asker kişi olma
hâlinin hukuken ortadan kalkmasıyla sona erer. Başka bir deyimle,
temadi, kendiliğinden katılma veya teslim olma şeklinde iradi olarak
50
yahut yakalanma sonucu gayri iradi olarak ya da askerlik statüsünün
kalkmasıyla hukuken sona ermektedir.
Temadinin iradi olarak sona erdiğini kabul etmek için, failin kendi
serbest iradesiyle izin tecavüzü durumuna son vermesi, kendiliğinden
kıtasına dönmesi veya bir resmî kuruluşa başvurması, yani birliğine
katılmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar
sergilemesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
19.09.2009 tarihinde toplam 24 gün süreli kanuni izne gönderilen ve
14.10.2009 tarihine kadar birliğine katılması gereken sanığın,
Komutanlarının girişimi ve ailesinin ısrarıyla 17.10.2009 tarihinde Elazığ
iline geldiği, ancak birliğine katılmadığı, daha sonra İlçe J.K.lığı İdari
İşler Astsubayının yönlendirmesiyle 19.10.2009 tarihinde saat 10.30’da İl
Jandarma Komutanlığına giderek izin belgesini Nöbetçi Astsubayına
imzalatmış olmakla beraber, devamında asıl birliği olan … İlçe J.K.lığına
katılmak üzere hareket edeceği yerde, kendi beyanına göre saat 15.00’te
Elazığ’dan ayrılarak İstanbul’a gittiği, daha sonra Birlik Komutanlığının
durumu ailesine bildirmesi ve babasının İstanbul’a gelerek ikna etmesi
üzerine 28.10.2009 tarihinde dayısıyla birlikte Elazığ’a gelerek saat
17.30’da birliğine katıldığı anlaşılmakla; Birlik Komutanlığının ve
ailesinin çaba ve zorlaması sonucunda Elazığ’a gelen sanıkta 19.10.2009
tarihi itibarıyla vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yer olan birliğine
katılma ve askerlik hizmetine devam etme yönünde serbestçe oluşmuş bir
iradenin bulunmadığı, izin belgesinin arkasını İl Jandarma Komutanlığı
Nöbetçi Astsubayına imzalatmış olmasının dehalet olarak kabul
edilemeyeceği, 19.10.2009 tarihinde, henüz dehalet (katılma) olgusunun
gerçekleştiğinin kabulüne elverişli bir zaman süreci geçmeden Elazığ İl
J.K.lığından ayrılıp, … ilçesindeki asıl birliğine katılmaksızın İstanbul’a
gitmekteki kastının, 14.10.2009 tarihinde başlayan izin tecavüzünü
sürdürmeye yönelik olduğu, bu nedenlerle 14.10.2009-28.10.2009
tarihleri arasında gerçekleşen eyleminin kendiliğinden dönmekle son
bulan tek bir izin tecavüzü suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz
incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine
karar verilmiştir.
51
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/55
K.Nu. : 2011/54
T.
: 09.06.2011
ÖZET
Dehalet (katılma) iradesinin, diğer bir ifade ile temadiyi
sonlandırma iradesinin bulunması durumunda, herhangi bir askerî
birlik ve kuruma veya resmî makama başvurma veya izin kâğıdının
arkasında, bu gibi durumlarda araması için kendisine tebliğ edilen
telefon numarasını arayarak, Birliğinden gelen talimatlara göre
hareket etmesi imkânının bulunduğu göz önüne alındığında, Bitlis’e
geldiğinin kabulü hâlinde dahi, yolların kapalı olduğunu bahane
ederek memleketine geri dönen sanığın dehalet iradesinin
bulunduğunun ve katılma (teslim olma) olgusunun gerçekleştiğinin
kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkta dehalet (katılma) iradesinin
bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; yolların kapalı olması nedeniyle birliğine gidemeyen sanığın
vazifesi icabı bulunması gereken birliğine katılmak yerine, bir başka
birliğe katılması beklenemeyeceğinden, eyleminin, altı tam günlük süre
dolmadığından, ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı, izin tecavüzü
suçunu oluşturmayıp, sübutu hâlinde ancak, 477 sayılı Kanun’un
50/2’nci maddesi kapsamına giren “kısa süreli izin süresini geçirme”
disiplin suçuna vücut vereceğini kabul ederken;
Başsavcılık; yolların kapalı olduğunu bahane ederek memleketine
geri dönen sanığın dehalet iradesinin bulunduğunun söylenmeyeceğini
Dosyada mevcut delillere göre; … İlçe Jandarma Komutanlığı
emrinde görevli sanığın, 08.01.2008 tarihinde, 10 gün izin ve 4 gün yol
süresi olmak üzere toplam 14 gün süre ile kanuni izne gönderildiği,
Elazığ KTM’den,11.01.2008 günü saat 09.00’da ayrılmış olması nazara
alındığında, 25.01.2008 günü saat 09.00’a kadar birliğine dönmesinin
52
gerektiği ancak, 01.02.2008 tarihinde saat 09.30’da kendiliğinden gelip
birliğine katıldığı anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.04.2003 tarihli ve 2003/3839 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı gibi, her olayı kendi
koşulları içerisinde değerlendirmek ve bir ceza yargılaması söz konusu
olduğuna göre, sanığın kastını araştırmak ve bu araştırmadan elde
edilecek sonuca göre hükme varmak hukuka uygun olacaktır.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği gibi; mütemadi
suçlardan olan izin tecavüzü suçunda temadi, failin, kıtasına katılması
veya askerî birlik ve kuruma veya resmî makamlara başvurması/teslim
olması, ya da yetkili makamlarca yakalanması ile, bir de asker kişi olma
hâlinin hukuken ortadan kalkmasıyla sona erer. Başka bir deyimle,
temadi, kendiliğinden katılma veya teslim olma şeklinde iradi olarak
yahut yakalanma sonucu gayri iradi olarak ya da askerlik statüsünün
kalkmasıyla hukuken sona ermektedir.
Temadinin iradi olarak sona erdiğini kabul etmek için, failin kendi
serbest iradesiyle izin tecavüzü durumuna son vermesi, kendiliğinden
kıtasına dönmesi veya bir resmî kuruluşa başvurması, yani birliğine
katılmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar
sergilemesi gerekmektedir.
sanık, izin tecavüzünde bulunmakta iken, Birliğine katılmak amacıyla
Bitlis’e geldiğini, ancak birliğinin bulunduğu ilçeye giden yollar kar
yağışı nedeniyle kapalı olduğundan, birliğine ulaşamadığını, bu nedenle
memleketine geri döndüğünü ileri sürmüştür. İleri sürülen bu husus
Askerî Mahkemece araştırılmış, sanığın kesin olarak Bitlis’e geldiği
hususunda bir delil elde edilmemiştir.
Karayolları 11’inci Bölge Müdürlüğü’nün 26.03.2008 tarihli yazısı
ile; yolun, 29.01.2008-31.01.2008 tarihleri arasında yoğun kar yağışı ve
tipi nedeniyle kapalı olduğu, 31.01.2008 tarihinde saat 15.00 sularında
yeniden ulaşıma açıldığı bildirilmiş ise de;
Sanığın Bitlis’e geldiğinin kabulü hâlinde dahi, dehalet (katılma)
iradesinin, diğer bir ifade ile temadiyi sonlandırma iradesinin bulunması
hâlinde, herhangi bir askerî birlik ve kuruma veya resmî makama
başvurma veya izin kâğıdının arkasında, bu gibi durumlarda araması için
kendisine tebliğ edilen telefon numarasını arayarak, Birliğinden gelen
talimatlara göre hareket etmesi imkânının bulunduğu göz önüne
alındığında, yolların kapalı olduğunu bahane ederek memleketine geri
dönen sanığın dehalet iradesinin bulunduğunun ve katılma (teslim olma)
olgusunun gerçekleştiğinin söylenemeyeceği sonucuna varıldığından;
53
Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz
karar verilmiştir (Benzer bir olaya ilişkin, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 01.02.2001 tarihli ve 2001/14-14 Esas ve Karar sayılı kararı
da aynı doğrultudadır).
54
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/57
K.Nu. : 2011/55
T.
: 09.06.2011
ÖZET
Sanığın, adli sicil kaydında bahsi geçen 18.02.1975 tarihinde
işlemiş olduğu hırsızlık suçundan, Kadıköy 2’nci Asliye Ceza
Mahkemesinin 02.05.1977 tarihli ve 1977/140-214 Esas ve Karar
sayılı gerekçeli kararının ve varsa infazına ilişkin belgelerin;
05.05.1987-28.04.1989 tarihleri arasındaki ikinci firar suçuna ilişkin
gerekçeli hükmün ve infaz belgelerinin getirildikten ve dosyada
bulunan tüm gerekçeli kararlar ile infaz belgeleri eklendikten sonra;
özellikle, beş ayrı geceleyin hırsızlık yapmak suçunun infazının
yapıldığının kabul edilmesi gerektiği de belirtilmek suretiyle, dava
dosyası ile birlikte GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilerek
yeniden adli gözlem altına aldırılması, konulacak tanıya göre hukuki
durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temel cezanın alt sınırdan
uzaklaşılarak tayin edilmesinin ve gösterilen gerekçenin dosya
kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın terhisli ve yaşının 53 oluşu, hakkında askerliğe
elverişsiz hâle geldiğine ilişkin rapor verilmesi karşısında, temel ceza alt
sınırdan uzaklaşılarak tayin edilirken, firar suçunun nitelikli hâli için
öngörülen miktarda ceza verilmesinin, takdirde zaaf teşkil ettiğini kabul
ederken;
Başsavcılık; sanığın terhisli, yaşının 53 ve hâli hazırda askerliğe
elverişsiz olması hususlarının, TCK’nın 61’inci maddesinde sınırlı sayıda
düzenlenen cezaların belirlenmesinde dikkate alınacak kriterlerden
hiçbirisi ile ilişkilendirme olanağının bulunmadığını, 13 sene 2 ay 16 gün
gibi uzunca bir süre askerlik hizmetinden uzak kalmış olan sanığın,
askerî disipline ağır bir zarar verdiğini, sürenin uzunluğunu görmezden
gelmenin veya kısa süre firarda kalanla daha uzun süre firarda kalana
55
aynı cezayı tayin etmenin hak ve adaletle ve cezaların kişiselleştirilmesi
ilkesiyle bağdaşmayacağını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 26.02.1991 tarihinde,
başka suçtan tutuklu bulunduğu Adana 1’inci Sınıf Askerî Cezaevinden
tahliye edildiği, aynı garnizonda bulunan Birliğine aynı gün içinde
katılması gerekirken katılmadığı, çok uzun bir süre geçtikten sonra
12.05.2004 tarihinde yakalandığı ve böylece 26.02.1991-12.05.2004
tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece,
takdir ve uygulama yönlerinden bozulmasına karar verilmiş ise de;
Dosyadaki mevcut belgelerden; sanığın, 14.12.1986-19.01.1987
tarihleri arasında işlediği ilk firar suçundan dolayı …Askerî
Mahkemesinin 18.02.1987 tarihli, 1987/298-39 Esas ve Karar sayılı
hükmü ile, neticeten iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına
karar verildiği, bu kararın 04.03.1987 tarihinde kesinleştiği ve
27.02.1987’den geçerli olmak üzere şartla tahliyesine karar verildiği;
05.05.1987-28.04.1989 tarihleri arasındaki ikinci firar suçu ile ilgili
olarak dosyada herhangi bir hüküm veya infaz belgesinin
bulunmadığı; 08.07.1989-27.10.1990 tarihleri arasında işlediği üçüncü
firar (mükerrer) suçundan dolayı …Askerî Mahkemesinin 26.03.1991
tarihli, 1991/154-168 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, neticeten bir yıl
sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın
20.10.1992 tarihinde kesinleştirildiği ve 24.02.1991’den geçerli olmak
üzere şartla tahliyesine karar verildiği;
29.01.1975 tarihinde işlemiş olduğu, beş ayrı “geceleyin hırsızlık
yapmak” suçundan, Kadıköy 1’inci Asliye Ceza Mahkemesinin
19.11.1975 tarihli ve 1975/144-548 Esas ve Karar sayılı hükmüyle,
tutuklu olarak yapılan yargılanması sonunda neticeten dokuz yıl on sekiz
ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu
kararın 27.11.1975 tarihinde kesinleştiği, ancak Cumhuriyet Savcılığı
İnfaz Bürosu’nda yapılan araştırmada 1975 yılı defterlerine
ulaşılamadığından infaz tarihlerinin bildirilemediği;
Adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyet hükümleri
incelendiğinde ise; ayrıca 18.02.1975 tarihinde işlemiş olduğu,
“hırsızlık” suçundan, Kadıköy 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin
02.05.1977 tarihli ve 1977/140-214 Esas ve Karar sayılı hükmüyle,
neticeten bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verildiği, bu kararın 14.09.1979 tarihinde kesinleştiği;
56
Bilirkişinin görüşü doğrultusunda Adana Asker Hastanesinde adli
gözlem altına alınmasından sonra düzenlenen ilk adli ve sağlık kurulu
raporlarında; sanık hakkında, “Antisosyal kişilik örüntüsü, A/17 F-1, suç
tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişlidir” tanı ve kararının alındığı ve
cezai ehliyetinin tam olduğunun belirtildiği, ancak adli ve sağlık kurulu
raporlarının düzenlenmesi sırasında beş ayrı “geceleyin hırsızlık
yapmak” suçundan dolayı neticeten dokuz yıl on sekiz ay yirmi gün
hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin gerekçeli kararın dosyada
bulunmaması nedeniyle, sadece adli sicil kaydına atıf yapılarak “sabıka
kaydının olduğu, para ve hapis cezaları aldığı, hapis cezalarının infaz
edildiğine dair kayıt bulunmadığı” belirtilerek, tartışılıp irdelenmediği;
keza 08.07.1989-27.10.1990 tarihleri arasında işlediği mükerrer firar
suçuna ilişkin olarak da, yine kesinleşmiş karar ve şartla tahliye
kararının dosyada bulunmaması nedeniyle “...kararın kesinleştiğine ve
cezanın infazına dair adli dosya içerisinde kayıt bulunmadığı” nın
belirtildiği;
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği (SYY)’nde 16.07.2008’de
değişiklik yapılması nedeniyle, Adana Asker Hastanesinde tekrar adli
gözlem altına alınmasından sonra düzenlenen ikinci adli ve sağlık kurulu
raporlarında; sanık hakkında, “suç tarihinin başlangıcı olan 26.02.1991
tarihinde infazı tamamlanmış iki hapis cezası olduğundan durumunun
26.02.1991 tarihinde yürürlükte olan TSK SYY’ye göre A/17 F-1’e
uyduğu ve suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu” açıklandıktan
sonra “Suç tarihlerinde antisosyal kişilik, hâlen antisosyal kişilik
bozukluğu, B/17 F-1, barışta askerliğe elverişli değildir, seferde görev
yapar, askerliğe elverişsizlik durumu suç tarihini kapsamamaktadır” tanı
ve kararının alındığı ve cezai ehliyetinin tam olduğunun belirtildiği,
ancak, tutuklu olarak yargılanmış olduğu beş ayrı “geceleyin hırsızlık
yapmak” suçundan dolayı “dokuz yıl on sekiz ay yirmi gün hapis
cezasının infazına dair kayıt bulunmadığı” şeklinde bir kabul ile sonuca
gidildiği;
Görülmektedir.
Beş ayrı “geceleyin hırsızlık yapmak” suçundan dolayı tutuklu
olarak yargılanan, neticeten dokuz yıl on sekiz ay yirmi gün hapis cezası
ile cezalandırılan, hükümle birlikte tahliye edilmeyen ve 1958
doğumlu olmasına rağmen 19.11.1986 tarihinde Askerlik Şubesinden
sevk edildiği anlaşılan sanığın bu cezasının, “şüpheden sanık
yararlanır” evrensel ceza hukuku kuralı gereği infazının yapıldığının
kabul edilmesi gerektiği ve bu duruma göre, “en az biri askerî
57
mahkemeden verilmiş üç mahkûmiyet hükmünün infaz edilmiş olması”
şartının gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; sanığın, adli sicil kaydında bahsi geçen 18.02.1975
tarihinde işlemiş olduğu, hırsızlık suçundan, Kadıköy 2’nci Asliye Ceza
Mahkemesinin 02.05.1977 tarihli ve 1977/140-214 Esas ve Karar sayılı
gerekçeli kararının ve varsa infazına ilişkin belgelerin; 05.05.198728.04.1989 tarihleri arasındaki ikinci firar suçuna ilişkin gerekçeli
hükmün ve infaz belgelerinin getirildikten ve dosyada bulunan tüm
gerekçeli kararlar ile infaz belgeleri eklendikten sonra; özellikle, beş ayrı
geceleyin hırsızlık yapmak suçunun infazının yapıldığının kabul
edilmesi gerektiği de belirtilmek suretiyle, dava dosyası ile birlikte
GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilerek yeniden adli gözlem
altına aldırılmak suretiyle, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup
olmadığının tespit edilmesinden sonra hukuki durumunun belirlenmesi
gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile itiraza
atfen, Daire kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma yönünden
hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, bozulmasına karar
verilmiştir.
58
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/64
K.Nu. : 2011/53
T.
: 02.06.2011
ÖZET
Sanığın ileri sürdüğü iddiaların soyut, çelişkili ve gerçeğe
aykırı olduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatları dikkate
alındığında, ileri sürdüğü hususların Birliğine katılmasını imkânsız
kılacak veya güçleştirerek ani ve beklenmedik bir hâl olarak kabul
edilmesinin mümkün olmadığı, askerlik hizmetine üstün
tutulabilecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla belirtilen hususların
araştırılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil etmediği
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, iznini tecavüz etmesine
neden olarak ileri sürdüğü hususların özür (mazeret) niteliğinde olup
olmadığına ve bu konuda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına
ilişkindir.
Daire; izin tecavüzü suçunun, “özür” kabul eden sırf askerî suç
niteliğinde olması nedeniyle, sanığın, Askerî Mahkeme huzurundaki
sorgusunda ileri sürdüğü rahatsızlıklarıyla ilgili araştırma yapılmamış
olmasının noksan soruşturma teşkil ettiğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, çelişkili beyanlarının cezadan kurtulmaya
yönelik olduğu, izni sırasında düzenlenen bel ağrısı şikâyetine ilişkin
rapor dışında psikolojik rahatsızlığına yönelik başkaca bir raporun
bulunmadığı ve somut olayda noksan soruşturmanın söz konusu
olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
İzin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde;
günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in
cezalandırılacağı hüküm altına alınmış olup, kabul edilebilir bir özür
nedeniyle birliğe zamanında katılma olanağının bulunmadığı hâllerde
59
sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinden söz edilemeyecektir.
Ancak, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup, Askerî Yargıtay’ın
yerleşik kararlarında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci
maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar yasal ve
geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık tarafından özür olarak ileri
sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte bulunup
bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden ortaya çıkıp
çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle birliğinden ayrı
kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür oluşturan hâli
gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik olarak ne gibi
davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda sanığın suç
işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp irdelenmesi, yapılacak
değerlendirmelerde de “özür” unsurunun, kanun koyucunun amacını
aşacak şekilde yorumlanmaması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 17.03.2011 tarihli, 2011/26-26; 24.02.2011 tarihli, 2011/1717; 17.05.2007 tarihli, 2007/60-58; 12.10.2006 tarihli, 2006/164-166;
26.05.2005 tarihli, 2005/52-48; 08.01.2004 tarihli, 2004/3-1; 13.11.2003
2001/80-84 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Dosyanın incelenmesinde; …K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yapan sanığın, 19.07.2010 tarihinde saat 14.00’te iki günü yol izni olmak
üzere verilen toplam yedi gün süreli kanuni izinle Muğla/Köyceğiz’e
gönderildiği, izin süresi içinde rahatsızlanması nedeniyle 23.07.2010
tarihinde Köyceğiz İlçe Jandarma Komutanlığınca Köyceğiz Devlet
Hastanesine sevk edildiği ve aynı gün yapılan muayenesi sonucunda,
“lumbago” teşhisiyle reçete düzenlenip on gün istirahat verildiği,
01.08.2010 tarihinde saat 24.00’te sona eren bu on günlük istirahatine
dönüş için bir günlük yol süresi de ilave edildiğinde, en geç 02.08.2010
tarihinde saat 24.00’e kadar Birliğine katılması gerekirken 10.08.2010
tarihinde saat 14.32’de katıldığı anlaşılmaktadır.
Sanığın, Birlik Komutanı tarafından alınan ifadesinde; istirahat
süresi sonunda 05.08.2010 tarihinde dönmesi gerektiğini hesapladığını,
bu tarihten itibaren dört gün süreyle geç dönmesinin de sadece dört gün
geç terhis olmasına neden olacağını düşündüğünü, izninin bittiğinin
ailesine telefonla haber verilmiş olmasına rağmen, biraz yalnız kalmak
istediğinden ve geç kalmasından dolayı bir şey olmayacağını
düşündüğünden dolayı birliğine geç katıldığını beyan ettiği;
Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunda ise; izinde iken
psikolojisinin bozuk olması nedeniyle Köyceğiz Devlet Hastanesinden on
60
gün süreyle istirahat aldığını, ayrıca uykusuzluk çekmesi nedeniyle sağlık
problemleri ile uğraştığını, izninin bitiminde birliğine katılmamasının suç
teşkil ettiğini bilmediğini, dört gün geç katıldığı takdirde dört gün geç
terhis olacağını zannettiğini belirttiği; Birlik Komutanı tarafından tespit
edilen ifadesinin de doğru olduğunu söylediği görülmektedir.
Sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususlara ilişkin olarak
dosyada herhangi bir delil bulunmadığı, aksine, dizi 5’teki sevk yazısında
yer alan bilgilere (rapora) göre, 23.07.2010 tarihinde Köyceğiz Devlet
Hastanesinde yapılan muayenesi neticesinde “lumbago” (bel ağrısı)
teşhisiyle reçete düzenlenip on gün istirahat verildiği, psikiyatrik bir
rahatsızlığının ve teşhisin söz konusu olmadığı, ayrıca sanığın, başka bir
sağlık kuruluşunda muayene ve tedavi olduğuna ilişkin bir iddia ve
savunmada da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dizi 13’teki vaka kanaat raporunda, arkadaşları ve
Birlik Komutanı tarafından sanığın ve ailesinin defalarca aranarak izninin
bittiği konusunda ikazda bulunulduğu belirtilmektedir.
Açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede; 19.07.2010
tarihinde toplam yedi gün süreli kanuni izne gönderilen sanığa
23.07.2010 tarihinde Köyceğiz Devlet Hastanesince verilen istirahat
raporunun psikolojik rahatsızlık nedeniyle değil, “lumbago” teşhisiyle
verilmiş olması, sanığın başka bir rahatsızlığının bulunduğuna ilişkin
dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmaması,
arkadaşları ve Birlik Komutanı tarafından telefonla aranarak izninin
bittiğinin bildirilmesine rağmen dönmemesi, savunmasında, izninin
bitmesini müteakip birliğine geç katıldığı süre kadar geç terhis
edileceğini zannettiğini belirtmesi karşısında, iddialarının soyut, çelişkili
ve gerçeğe aykırı olduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatları dikkate
alındığında, ileri sürdüğü hususların Birliğine katılmasını imkânsız
kılacak veya güçleştirerek ani ve beklenmedik bir hâl olarak kabul
edilmesinin ve askerlik hizmetine üstün tutulmasının mümkün olmadığı,
dolayısıyla Askerî Mahkemece belirtilen hususların araştırılmamış ve
sanığın cezai ehliyeti ile askerliğe elverişli olup olmadığına yönelik
inceleme yapılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil etmediği
sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının
kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın
Daireye iadesine karar verilmiştir.
61
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/94
K.Nu. : 2011/93
T.
: 13.10.2011
ÖZET
Sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda iki ayrı
askerî hastane tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporları
arasında tam bir çelişki bulunduğu; bunun, Yönetmelik
hükümlerinin
değişmesinden
ya
da
yorumlanmasındaki
farklılıklardan değil, sanığın gözlenen tıbbi durumu ve ulaşılan tıbbi
kanaatle ilgili olarak, uyumlu olduğu kabul edilen hastalık ve arıza
dilimindeki farklılıktan kaynaklandığı anlaşılmakta olup; sanığın
suç tarihlerindeki cezai ehliyet durumu ve askerliğe elverişli olup
olmadığı hususundaki kuşkunun, bu konuda kesin karar vermeye
yetkili GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporuyla giderilmesi
gerekmektedir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suç tarihleri
itibarıyla, sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu ve askerliğe elverişli
bulunduğu hususunda kuşku bulunup bulunmadığına ve bu hususta
araştırma yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır.
Daire, sanık hakkında verilmiş olan sağlık kurulu raporları arasında
çelişki bulunduğunun ve bunun GATA Profesörler Sağlık Kurulu
kararıyla giderilmesi gerektiğinin kabulüyle mahkûmiyet hükmünün
bozulmasına karar vermiş iken; Askerî Mahkeme, sanığın askerliğe
elverişli olmadığına ilişkin olarak verilmiş olan sağlık kurulu raporlarının
idari olarak geçerlilik kazanmadığı, sanığın cezai ehliyetinin tam
olduğunun ve askerliğe elverişli bulunduğunun adli gözlem altına
alınmak suretiyle verilmiş olan sağlık kurulu raporu ve adli raporla
belirlenmiş olduğu, bu konuda kuşku bulunmadığının kabulüyle,
mahkûmiyet kararı vermiştir.
Dosyada mevcut kanıtlara göre; Erzurum’daki birliğinde askerlik
görevini yapmakta olan sanığın; Erzurum Mareşal Çakmak Asker
Hastanesinde yatarak tedavi gördükten sonra, Sağlık Kurulunun;
62
19.9.2007 tarihli ve 1128 sayılı, “J 15.9 Bakteriyel pnömoni,
tanımlanmamış” tanısını ve “46/C/F SMK 1,5 (Bir Buçuk) Ay Hava
Değişimi” kararını içeren raporuyla ve raporunu askerlik şubesinde
beklemek üzere taburcu edildiği; hava değişimi süresince herhangi bir
makama müracaat etmediği, rapor süresine, memleketi olan Hatay ile
Birliğinin bulunduğu Erzurum arası bir günlük dönüş yol süresi de ilave
edildiğinde 4.11.2007 tarihinde Birliğine katılması gerekirken, yasal bir
mazereti olmaksızın katılmadığı, 19.11.2007 tarihinde hırsızlık şüphelisi
olarak güvenlik kuvvetlerince yakalandığı, 20.11.2007 tarihinde aynı
suçlamayla tutuklandığı, 4.3.2008 tarihinde tahliye edilmesini müteakip
Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, gözlem altında
birliğine sevk ve teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun
belirlenmesine ilişkin olarak yapılan işlemler şöyledir:
1- Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 11.6.2008 tarihli
ve 950 sayılı Sağlık Kurulu Raporuyla; sanığın, suç tarihlerinde ve hâlen,
göğüs hastalıkları (pnömoni) yönünden sağlam ve askerliğe elverişli
olduğuna karar verilmiştir.
2- 15.5.2008 tarihinde yapılan duruşmada bilirkişi olarak dinlenen
psikiyatri uzmanı Tbp.Yzb. C.Ç. tarafından muayene ve inceleme
sonunda, sanıkta “antisosyal kişilik özellikleri” tespit edildiği, suç
tarihinde ve hâlen cezai ehliyetinin tam olduğu, adli gözlem altına
alınmasına gerek olmadığı bildirilmiştir.
3- Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde (TSK
SYY) yapılan ve 16.7.2008 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikler
kapsamında sanığın psikiyatrik yönden askerliğe elverişlilik ve cezai
ehliyet durumunun yeniden değerlendirilmesi için, 11.9.2008 tarihinde
yapılan duruşmada bilirkişi olarak yeniden dinlenen psikiyatri uzmanı
Tbp.Yzb. C.Ç. tarafından yapılan muayene ve inceleme sonunda, sanığın
durumunun belirlenmesi için adli gözlem altına alınması gerektiği
bildirilmiştir.
4- Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 26.9.2008 tarihli
ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla; “F60.2 Disosyal Kişilik
Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu)” tanısı ile
“17/D/F1 Suç tarihlerinde ve hâlen, barışta ve savaşta askerliğe elverişli
değildir” kararı verilmiştir. Bilirkişi olarak dinlenilmiş olan Tbp.Yzb.
C.Ç., bu kararı veren Sağlık Kurulu Heyetinde, “Ruh Sağlığı ve
Hastalıkları Uzmanı” olarak yer almıştır. Adli Raporda, sanığın suç
tarihleri itibarıyla TCK’nın 32’nci maddesinden yararlanamayacağı
belirtilmiştir.
63
5- 25.12.2008 tarihinde yapılan duruşmaya çağrılan bilirkişi
Tbp.Yzb. C.Ç. beyanlarında; sanık hakkında 16.7.2008 tarihinde değişen
hükümler dikkate alınarak karar verildiğini, buna benzer olarak verdikleri
raporların, Sağlık Komutanlığı tarafından, geçmişe yönelik verilen
kararlarda o tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümleri uyarınca karar
verilmesi gerektiği gerekçesiyle onaylanmayarak iade edildiğini, iade
edilen bu raporlar üzerinde gerekli düzeltmelerin yapıldığını, sanık
hakkında verilmiş olan raporun onay makamından henüz dönmediğini
beyan etmiştir.
6- Genelkurmay Başkanlığının 10.3.2009 tarihli yazısıyla, anılan
rapor, eksik / aksak hususların varlığı ve bunların zeyil raporu ile
giderilmesi amacıyla onaylanmadan iade edilmiş; bu hususlardan biri
olarak, suç tarihlerindeki askerliğe elverişlilik kararının, hâlen geçerli
olan TSK SYY’e göre değil, suç tarihlerinde geçerli olan TSK SYY’e
göre verilmesi gerektiği gösterilmiştir.
7- Bunun üzerine, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin
26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu Raporu üzerinde Zeyil
Raporu düzenlenmiş ve; “F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri
Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu)” tanısı ile “17/D/F1 Eski TSK
SYY’e göre suç tarihlerinde ve hâlen barışta ve savaşta askerliğe elverişli
değildir; Yeni TSK SYY’e göre suç tarihlerinde ve hâlen barışta ve
savaşta askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiştir.
8- Genelkurmay Başkanlığının 30.10.2009 tarihli yazısıyla, yapılan
inceleme sonunda görülen lüzum üzerine anılan raporun onaylanmadığı
ve sanığın suç tarihlerinde askerliği elverişli olup olmadığı hususunun, o
tarihlerde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sağlık kurulu
raporuyla belirlenmesi amacıyla İskenderun Asker Hastanesi
Baştabipliğinin, sanığın bu Hastaneye sevki için de Antakya Askerlik
Şubesi Başkanlığının görevlendirildiği bildirilmiştir.
9- Sanığın Erzurum’da cezaevinde olması sebebiyle İskenderun
Askerî Hastanesine sevk işlemi yapılamamış, bunun üzerine Askerî
Mahkeme tarafından sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişlilik ve
cezai ehliyet durumunun sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi için adli
gözlem altına alınmasına karar verilmiştir.
10- 13.9.2009 tarihinde Erzincan Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna
sevk edildiği öğrenilen sanık, Erzincan Asker Hastanesinde adli gözlem
altına alınmış; 21.1.2010 tarihli ve 124 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla;
“Antisosyal kişilik” tanısı ile “Suç tarihlerinde yürürlükte olan
Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik örüntüsü, askerliğe
elverişlidir; 16.7.2008 tarihinden sonraki Yönetmeliğe göre, A/17 F 1,
64
antisosyal kişilik, askerliğe elverişlidir” kararı verilmiştir. Adli Raporda,
sanığın suç tarihleri itibarıyla TCK’nın 32’nci maddesinden
yararlanamayacağı belirtilmiştir.
TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 17’nci maddesi
bakımından önem arz etmesi nedeniyle sanığın sabıka durumunun da
incelenmesi gerekmektedir.
Sanığın sabıka durumu şöyledir:
1- 9.11.2004 tarihinde işlediği geceleyin bina içinde hırsızlık
suçundan dolayı (765 sayılı TCK’nın 492/1), 4. Asliye Ceza
Mahkemesinin 13.3.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak 1463 YTL adli
para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar
verilmiş; bu karar 21.3.2006 tarihinde kesinleşmiştir.
Mahkemesinin 5.12.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak beş ay yirmi gün
hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar
verilmiş; bu karar 1.2.2007 tarihinde kesinleşmiştir.
Mahkemesinin 21.6.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak on ay hapis
cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; bu karar 12.7.2006 tarihinde
kesinleşmiş ve 14.5.2007 tarihi itibarıyla bihakkın infaz edilmiştir.
4- 14.6.2005 tarihinde işlediği kilitlenmek suretiyle muhafaza
altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan dolayı (5237 sayılı
TCK’nın 142/1-b), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 3.10.2006 tarihli
kararıyla sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına
karar verilmiş; 8.7.2008 tarihi itibarıyla temyiz incelemesinden
dönmemiştir.
5- 19.6.2005 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı (5237
sayılı TCK’nın 142/1-b), 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.3.2006 tarihli
kararıyla sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına
karar verilmiş; 22.3.2007 tarihinde kesinleşen bu kararın infazına
28.4.2008 tarihinde başlanmıştır.
6- 18.11.2007 tarihinde işlediği, kilitlenmek suretiyle muhafaza
altına alınan eşya hakkında hırsızlık ve gece vakti konut
dokunulmazlığını bozmak suçlarından dolayı (5237 sayılı TCK’nın
142/1-b, 116/1), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 4.3.2008 tarihli kararıyla,
ayrı ayrı olmak üzere iki yıl ve altı ay hapis cezalarıyla
cezalandırılmasına karar verilmiş; 6.5.2008 tarihinde kesinleşen bu
kararın infazı tamamlanmamıştır.
65
Değerlendirme ve kabul
Askerî Mahkemece; sanık hakkında düzenlenen son rapora itibar
edilmiş; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli ve cezai ehliyetinin
tam olduğu, atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilerek
mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Yükümlülerin askerliğe elverişlilik durumları Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde gösterilmiş olup; asker
kişilerin suç işledikleri tarih itibarıyla askerliğe elverişlilik durumlarının,
Yönetmelik’in o tarihlerde yürürlükte olan ilgili hükümleri gereğince
belirlenmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Maddi ceza hukuku bakımından sonradan yürürlüğe giren ve lehe
olan hükmün uygulanması esası, cezalandırmadan beklenen amaçların
daha lehe bir uygulamayla sağlanabileceği düşüncesiyle sağlanan
iyileştirmenin geçmişte suç işlemiş kişiler için de uygulanması olup; aynı
eylemi önce ve sonra işlemiş failler bakımından eşitlik sağlanmaktadır.
Bu alanda yapılan değişiklikler, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin
doğal bir sonucu olarak mutlaka kanunla yapılmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde yapılan
değişiklikler ise, askerlik mesleğinin gerekleri, tıp alanında yaşanan
gelişmeler ve asker kişiye duyulan ihtiyaç miktarı gibi değişik bir çok
sebebe bağlı olarak idare tarafından yapılmakta ve askerlik hizmetini
yapacak kişilerin yeterlilikleri belirlenmektedir.
İdare hukuku alanındaki bu değişiklikler, yürürlüğe girdikleri
tarihten itibaren geçerli olmakta, önceki hükümler kapsamında askerliğe
elverişli bir kişinin sonraki hükümle askerliğe elverişsiz hâle gelmiş
olması, onun daha önceden de askerliğe elverişsiz olması gibi bir sonuç
doğurmamaktadır.
Dolayısıyla, Yönetmelik’te yapılan değişiklerden lehe olanının
uygulanması gerektiği doğrultusundaki temyiz nedenleri kabule değer
bulunmamaktadır.
Sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunda kuşku
bulunup bulunmadığının belirlenmesi için ilgili raporların ve Yönetmelik
hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesince düzenlenen
26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda, sanık
hakkında, “F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal
Kişilik Bozukluğu)” tanısı ile “17/D/F1 Suç tarihlerinde ve hâlen barışta
ve savaşta askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiş; bu Rapora ek
Zeyil Raporunda da, aynı tanı ve kararın, önceki ve sonraki Yönetmelik
hükümleri kapsamında geçerli olduğu karar altına alınmıştır.
66
Erzincan Asker Hastanesince düzenlenen 21.1.2010 tarihli ve 124
sayılı Sağlık Kurulu Raporunda ise, sanık hakkında; “Antisosyal kişilik”
tanısı ile “Suç tarihlerinde yürürlükte olan Yönetmeliğe göre, A/17 F 1,
antisosyal kişilik örüntüsü, askerliğe elverişlidir; 16.7.2008 tarihinden
sonraki Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik, askerliğe
elverişlidir” kararı verilmiştir.
TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesinin raporlara dayanak teşkil
eden 17’nci maddesi incelendiğinde; (A) diliminin (1) numaralı
fıkrasında “Antisosyal kişilik” hâlinin (D) diliminin (1) numaralı
fıkrasında ise “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” hâlinin yer
aldığı görülmektedir.
Yönetmeliğin “Açıklama” bölümünün (II) numaralı fıkrası
uyarınca, yükümlü erbaş ve erler bakımından; askerliğe elverişli olan
hastalık ve arızalar, Hastalık ve Arızalar Listesinin (A) diliminde; barışta
askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar, Hastalık ve Arızalar
Listesinin (B) diliminde; barışta ve savaşta askerliğe elverişli olmayan
hastalık ve arızalar ise, Hastalık ve Arızalar Listesinin (D) diliminde
gösterilmiş bulunmaktadır.
Buna göre; sanık hakkında düzenlenen raporlar incelendiğinde,
sanığın durumunun, bir raporda, Hastalık ve Arızalar Listesinin (A)
dilimi kapsamında, diğerinde ise (D) dilimi kapsamında değerlendirilmiş
olduğu açıkça görülmektedir. Birisine göre sanık barışta ve savaşta
askerliğe elverişli iken, diğerine göre barışta ve savaşta askerliğe elverişli
değildir.
Raporlardaki tanı farklılığının, Yönetmelik hükümlerinin
değişmesinden ya da yorumlanmasından kaynaklanmadığı, sanığın
gözlenen tıbbi durumu ve ulaşılan tıbbi kanaatle ilgili olduğu açık olup;
raporların onay makamlarınca onaylanmış olup olmamalarının bir önemi
bulunmamaktadır.
TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 17’nci maddesinin suç
tarihlerinde yürürlükte olan hükümlerinin sanığın sabıka durumuyla
birlikte değerlendirilmesi durumunda, suç tarihleri itibarıyla sanık
hakkında bu madde uyarınca askerliğe elverişsizlik raporu verilmesinin
mümkün olmadığı ve buna ilişkin verilmiş raporun Yönetmelik
hükümlerine uygun olmadığı düşüncesi akla gelmekte ise de; sonuç
olarak, ortada, bu konuda rapor düzenlemeye yetkili bir askerî hastane
tarafından verilmiş sağlık kurulu raporu olması ve ilgili hükümlerin
askerî hastane sağlık kurulları tarafından değerlendirmesinin esas olması
dikkate alınarak, anılan raporun tamamen geçersiz olduğu gibi bir kabule
ulaşmanın doğru olmayacağı kabul edilmiştir.
67
Mevcut bu raporlar ve değerlendirmeler karşısında; sanığın suç
tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda kuşku bulunduğu
ve bu kuşkunun giderilmesi gerektiği anlaşıldığından; sanığın suç
tarihlerindeki askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun, Türk
Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY 33-2
(B)) hükümleri uyarınca, bu konuda kesin karar vermeye yetkili GATA
Profesörler Sağlık Kurulu tarafından verilecek raporla kesin olarak
belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması için, mahkûmiyet
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
68
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/126
K.Nu. : 2011/125
T.
: 29.12.2011
ÖZET
Sanığın annesinin kanser olup olmadığı, hasta ise bu hastalığın
hangi tarihten itibaren bilindiği, sosyal güvencelerinin olup olmadığı,
annesinin tedavisinin ne şekilde ve nerede yapıldığı, suç tarihlerinde
rahatsızlığın boyutu ve tedavisi için ne tür girişimler yapıldığı gibi
hususlara ilişkin sanığın ve gerektiğinde olayla ilgili bilgisi olan
tanıkların ayrıntılı beyanlarının tespiti ve mahallinden kolluk
marifetiyle iddiaların araştırılmasından sonra, suç tarihlerinde
sanığın bir özrü olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, iki ayrı izin tecavüzünde bulunan
sanığın, suç tarihlerinde kabul edilebilir özrünün bulunup bulunmadığına
ilişkindir.
Daire; sanığın, suç tarihlerinde özrü olup olmadığının tespiti için,
annesinin rahatsızlığıyla ilgili olarak, ifadelerinde geçen hususların
doğruluğunun araştırılmasının gerekli olduğunu kabul ederken,
Başsavcılık; noksan soruşturmanın bulunmadığını, dava dosyasına
giren belgelerin ve ifadelerin, sanık hakkında verilen mahkûmiyet
hükümleri için yeterli olduğunu belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Sanığın, Isparta’da bulunan birliğinde temel askerlik eğitimini
tamamladıktan sonra 8.8.2010 tarihinde saat 11.00 civarında 7 gün
süreyle dağıtım iznine gönderildiği, izin süresi sonunda 15.8.2010
tarihinde saat 11.00’e kadar dağıtım olduğu birliğe katılması gerekirken
katılmadığı, 21.8.2010 tarihinde saat 17.45’te kendiliğinden birliğine
katıldığı,
29.9.2010 tarihinde, 6 günü yol müddeti olmak üzere toplam 16
gün süreyle izne gönderildiği, aynı gün Kabul ve Toplanma Merkezine
69
başvurduğu, 30.9.2010 tarihinde izne ayrıldığı, izin süresi sonunda
15.10.2010 tarihinde saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerekirken
katılmadığı, 27.10.2010 tarihinde kendiliğinden Diyarbakır Kabul ve
Toplanma Merkezine katıldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ve
Başsavcılık arasında bir ihtilafta bulunmamaktadır.
ASCK'nın 66/1-b maddesi hükmüne göre, kıtasından veya görevi
icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izin alarak ayrılanlardan,
dönmeye mecbur oldukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz
olarak gelmeyenler izin tecavüzü suçunu işlemiş sayılırlar.
Ancak, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup, Askerî
Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve
58’inci maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar
yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık tarafından özür
olarak ileri sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün tutulabilir
nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden
ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle
birliğinden ayrı kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür
oluşturan hâli gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik
olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda
sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp irdelenmesi
gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.2.2011 tarihli,
2011/17-17; 17.5.2007 tarihli, 2007/60-58; 12.10.2006 tarihli, 2006/164166; 26.5.2005 tarihli, 2005/52-48; 8.1.2004 tarihli, 2004/3-1;
13.11.2003 tarihli, 2003/88-95; 16.10.2003 tarihli, 2003/74-81; 8.5.2003
tarihli, 2003/51-50; 27.3.2003 tarihli, 2003/27-29 ve 4.10.2001 tarihli,
2001/80-84 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Somut olaylarda, sanığın, iki ayrı izin tecavüzü suçuyla ilgili
olarak, altı gün içerisinde birliğine dönmediği sabit ise de;
Suç tarihleri kısa olan sanığın, sorgusunda belirttiği gibi annesinin
kanser hastası olup olmadığı, hasta ise bu hastalığın hangi tarihten
itibaren bilindiği, sosyal güvencelerinin olup olmadığı, annesinin
tedavisinin ne şekilde ve nerede yapıldığı, suç tarihlerinde rahatsızlığın
boyutu ve tedavisi için ne tür girişimler yapıldığı gibi hususlara ilişkin
beyanlarının ve gerektiğinde olayla ilgili bilgisi olan tanıkların bu
konudaki bilgi ve görgülerinin ayrıntılı olarak tespiti ve mahallinden
kolluk marifetiyle iddiaların araştırılmasından sonra, suç tarihlerinde
kabul edilebilir bir özrünün bulunup bulunmadığı hususunun
değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının
70
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.Nu. : 2011/751
K.Nu. : 2011/748
T.
: 05.10.2011
ÖZET
Firar suçunu işlemesinin ardından başka suçtan
tutuklanarak sivil cezaevine kapatılan ve bir müddet tutuklu kalıp,
akabinde kesinleşmiş cezası infaz edilen sanığın; Cezaevi yönetimine
asker kişi olduğunu söyleyip söylemediğinin araştırılarak tahliye
sonrası ortaya çıkan hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Birliği tarafından sevk edildiği asker hastanesinde muayene ve
tedavisi 02.03.2006 tarihinde tamamlanan sanığın, bir günlük yol süresi
sonunda, 03.03.2006 günü saat 24:00’e kadar kıtasına katılması
gerekirken katılmadığı, hırsızlık ve hırsızlık malı satın almak suçlarından
hakkında verilen bir yıl iki ay hapis cezasının infazı için 24.03.2006
tarihinde cezaevine kapatıldığı, bu cezasının ve başka bir suçtan aldığı
beş aylık hapis cezasının infazının tamamlanmasından sonra, 29.09.2006
tarihinde tahliye edilerek askerî makamlara teslim edilmeden serbest
bırakıldığı, 05.10.2006 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı
anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 39/son maddesi: “Bir seneden
fazla hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûmiyeti bildirilecek olanlar
cezaları çektirilmek ve tahliye edildikten sonra geri kalan askerlikleri
tamamlattırılmak
üzere
ikametgâhları
Cumhuriyet
Müddeiumumiliklerine teslim olunurlar.”,
ASCK’nın 39’uncu maddesinin 5 ve 6’ncı fıkraları: “Hürriyeti
bağlayıcı diğer cezalar, genel cezaevlerinde çektirilir. İnfaz sırasında
hükümlülerin üzerinden askerlik kıyafeti ve işaretleri kaldırılır.
Genel cezaevlerinde ceza sürelerini tamamlayan askerlik
yükümlüleri, geri kalan askerlik hizmetlerini tamamlamak üzere askeri
makamlara teslim edilirler.” hükümlerini içermektedir.
71
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 13.12.2001 tarihli, 2001/120119; 06.11.2003 tarihli, 2003/100-92; 30.09.2004 tarihli, 2004/68-120
Esas ve Karar sayılı kararlarında ayrıntılı olarak belirtildiği gibi, 1111
sayılı Askerlik Kanunu’nun 78’inci maddesine göre, üç ay ve daha fazla
hava değişimi alanlar gibi, ASCK’nın 39 ve 1111 sayılı Askerlik
Kanunu’nun 39’uncu maddeleri gereğince hürriyeti bağlayıcı cezalarının
infazı için genel cezaevlerine kapatılmak üzere Cumhuriyet
Savcılıklarına teslim olunanların da kıtaları ile ilişiklerinin kesildiği,
infaz sonrası askerî makamlara teslim edildiklerinde askerlik
hizmetlerinin tekrar başladığı, infaz sonrası sevk edilenlerin kıtalarına
katılmamaları hâlinde firar suçunu işleyebilecekleri, askerî makama
teslim edilmeden serbest bırakılanların veya birliklerine sevk
edilmeyenlerin; kanunda öngörüldüğü şekilde infaz için Cumhuriyet
Savcılığına teslim edilme ile askerlik hizmetleri kesildiğinden, önceden
işledikleri suçta temadinin cezaevine girmekle sona ereceği ve
eylemlerinin bu tarihte tamamlanmış kabul edileceği, izinsiz olarak kıta
dışında bulunan asker kişinin ele geçtiği sırada asker olduğunun infaz
makamı tarafından öğrenilmesiyle de, işlediği suçun temadisinin
kesileceği, yine izinsiz olarak kıta dışında bulunan asker kişinin
yakalandığında veya başvurduğu sırada asker olduğunu açıklamasıyla
firar ya da izin tecavüzü iradesi ve eyleminin sona erdiği, ancak
yakalandığı sırada veya infaz esnasında asker olduğunu söylemeyen veya
bu durumu resen anlaşılamayanların, ilk firar ya da izin tecavüzü
eylemlerinin son bulmayacağı, bu nedenle infaz makamı sanığı askerî
makama teslim etmemiş ise tahliyesi sonrası birliğine dönmemek
şeklindeki eyleminin bir başka firar ya da izin tecavüzü suçunu
oluşturmayacağı, eyleminin önceki firar ya da izin tecavüzü suçunun
devamı niteliği taşıyacağı kabul edilmektedir.
Yakalanması, cezaevine kapatılması veya cezaevinde bulunduğu
sırada tutuklu veya hükümlülerin bu yönde bir beyanının olmaması veya
askerlik şubesi, askerî yargı mercileri, kıtası gibi birimlerce bu yönde bir
talebin cezaevi yönetimine iletilmemesi durumunda, cezaevinin asker
kişi olduğundan habersiz olduğu tutuklu veya hükümlüyü tahliyesinde
serbest bırakmayarak askerî makamlara teslimi beklenemez. Bu durumda
tahliye edilen yani asker kişi olduğunu cezaevi yönetiminden gizleyerek
tahliye edilen firarilerin temadi kastının devam edeceği açıktır.
Temyize konu olayda, cezasının infazı için kendiliğinden
Cumhuriyet Savcılığına müracaat ettiğini beyan eden sanığın, cezaevi
yönetimine asker kişi olduğu yönünde bir bildiriminin olup olmadığı ya
da yukarıda sayılan birimlerce cezaevi yönetiminin, sanığın asker kişi
72
olduğundan haberdar edilip edilmediğinin, sanığın kendisinden
sorulması, cezaevinde ve askerlik şubesinde tutulan kayıtlardan
araştırılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken sadece sanığın
cezaevinden tahliyesinden sonra askerî mercilere teslim edilmemesi
gerekçesine dayanılarak, temadinin sanığın birliğine katılış yaptığı
05.10.2006 tarihinde sona erdiğinin kabulüyle, yazılı olduğu şekilde
mahkûmiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varıldığından, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
73
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/155
K.Nu. : 2011/153
T.
: 01.03.2011
ÖZET
Dehalet kastıyla hareket etmesine rağmen, idarenin hatalı
uygulaması sonucu dehaletin gerçekleşmemesi yeni bir firar suçuna
vücut vermeyeceğinden, sanığın
tek
bir
firar
suçundan
mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, iki ayrı firar suçundan
mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırıdır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 11.06.2009-30.06.2009 ve
09.07.2009-12.12.2009 tarihleri arasında iki ayrı firar suçunu işlediği
kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri
gereğince, beşer ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükümler, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin süresinde
temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükümlerin bozulması yönünde görüş
bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, 11.06.2009 tarihinde görevi gereği
bulunmak zorunda olduğu Birliğini yetkili amirlerinden izin almaksızın
terk ettiği, 30.06.2009 tarihinde Doğubeyazıt’ta polis görevlilerine asker
kişi olduğunu belirterek kendiliğinden teslim olduğu, polis görevlilerince
Askerlik Şubesi ile yapılan görüşmede asker kaçağı olarak
görülmediğinin öğrenilmesi ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
suçundan arandığının tespit edilmesi üzerine Doğubeyazıt Sulh Ceza
Mahkemesince tutuklanarak aynı gün cezaevine kapatıldığı, 09.07.2009
tarihinde tahliye edildiği ve infaz belgelerinde asker kişi olduğunun
bilinmemesi nedeniyle herhangi bir işlem yapılmayarak serbest
bırakıldığı, bilahare 12.12.2009 tarihinde kendiliğinden birliğine teslim
olduğu, bu suretle, 11.06.2009-30.06.2009 ve 09.07.2009-12.12.2009
tarihleri arasında iki ayrı firar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı
olduğu şekilde ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
74
Mütemadi suçlarda (firar/izin tecavüzü gibi) temadi;
yakalanmakla, kendiliğinden dönmekle veya dehalet kastı ile askerî veya
resmî bir kuruma başvurmakla sona ermektedir. Dehalet (katılma),
birliğinden uzak kalma veya birliğine katılmama iradesinden
vazgeçilmesi anlamını taşıdığından, uygulamada firar veya izin
tecavüzünde bulunanların, bilfiil kendi birliklerine katılmayıp,
“Bulundukları yerdeki bir askerî birliğe, askerlik şubesine, askerî
hastaneye ya da bir başka resmî kuruma başvurarak, birliklerinden uzak
kalma iradelerinin sona erdiğini gösteren fiiller sergilemeleri” hâlinde,
suç temadisinin sona erdiği ve dolayısıyla suçun tamamlandığı kabul
edilmektedir.
Sanığın; firarını müteakip 30.06.2009 tarihinde asker kişi
olduğunu belirterek polis görevlilerine teslim olduğu, polis görevlilerince
Askerlik Şubesi ile yapılan görüşmede asker kaçağı olmadığının
bildirilmesi üzerine adli suçtan tutuklanarak cezaevine kapatıldığı,
09.07.2009 tarihinde de tahliye edilerek serbest bırakıldığı
anlaşılmaktadır.
Sanığın dehalet kastıyla hareket etmesine rağmen idarenin hatalı
uygulaması sonucu dehaletin gerçekleşmemesi yeni bir firar suçuna
vücut vermeyeceğinden, 11.06.2009-12.12.2009 tarihleri arasında
bütünlük oluşturan eylemi hakkında tek bir firar suçundan
mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken iki ayrı firar suçundan
mahkûmiyet hükümleri kurulması hukuka aykırı bulunduğundan her iki
mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
75
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 67
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/69
K.Nu. : 2011/69
T.
: 25.01.2011
ÖZET
Yabancı memlekete firar suçunun özel bir işleniş biçimi
olarak düzenlenen ASCK’nın 67/1-B maddesine göre, ülke sınırları
dışındaki askerî birlikten ya da görev yerinden firar edilerek, bu
durumda üç günün geçirilmesi yabancı ülkeye firar suçunun
oluşumu için yeterli olup, firar eden asker kişinin vatanına ya da bir
başka ülkeye gitmesinin suçun oluşumuna herhangi bir etkisi
bulunmamaktadır. Bu nedenle, KKTC’deki Birliğinden 31.08.2009
günü gönderildiği çarşı izninden dönmeyerek firar eden sanığın,
10.09.2009 tarihine kadar Kıbrıs’ta kaldıktan sonra Birliğine teslim
olması şeklindeki eyleminin, yabancı memlekete firar suçu olarak
vasıflandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 31.08.2010-10.09.2010 tarihleri
arasında yabancı memlekete firar suçunu işlediği kabul edilerek,
eylemine uyan ASCK’nın 67/1-B, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri
uyarınca, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 71’inci
maddesi uyarınca onbaşı rütbesinin geri alınmasına karar verilmiş olup,
söz konusu hüküm sanık tarafından yasal süresi içerisinde, sebep
gösterilmeden temyiz edilmiş; tebliğnamede, onama isteminde
bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; Kıbrıs’taki Birliğinde askerlik hizmetini
yerine getiren sanığın, 31.08.2009 günü gönderildiği çarşı izninden
dönmemek suretiyle firar ettiği, bir süre sonra 10.09.2009 tarihinde
kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı anlaşılmaktadır.
Yabancı memlekete firar suçunun özel bir işleniş biçimi olarak
düzenlenen ASCK’nın 67/1-B maddesine göre, ülke sınırları dışındaki
askerî birlikten ya da görev yerinden firar edilerek, bu durumda üç günün
geçirilmesi yabancı ülkeye firar suçunun oluşumu için yeterli olup, firar
76
eden asker kişinin vatanına ya da bir başka ülkeye gitmesinin suçun
oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, 31.08.2009
günü gönderildiği çarşı izninden dönmeyerek firar eden sanığın
10.09.2009 tarihine kadar Kıbrıs’ta kaldıktan sonra Birliğine teslim
olması
eyleminin
yabancı
memlekete
firar
suçu
olarak
vasıflandırılmasında, asgari hadden tayin olunan cezanın kanuni ve
takdiri sebeplere bağlı olarak azami oranda indirilmesinde, hapis
cezasının ASCK’nın Ek 8 ve 47’nci maddelerinde yer alan yasal
imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve
ertelenmemesinde, ASCK’nın 71’inci maddesi uyarınca rütbesinin geri
alınmasına karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden
usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönünden hukuka uygun bulunan
hükmün onanması gerekmiştir.
77
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.68
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/2
K.Nu. : 2011/2
T.
: 13.01.2011
ÖZET
Sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip infaz edilmiş nitelikli
yağma suçundan bir mahkûmiyetinin mevcut olduğu gözetildiğinde;
“Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı almasının da ihtimal dâhilinde
bulunması karşısında; adli sicil kaydında bahsi geçen nitelikli
yağma suçundan mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli hükmün ve infaz
belgelerinin bir sureti ile dosyada mevcut terhis belgesinde bahsi
geçen 16 gün oda hapsi cezasına ilişkin kararın bir suretinin
getirtilip dava dosyasına konulmasından sonra, dava dosyasıyla
birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam
teşekküllü bir asker hastanesine sevk edilerek, yapılacak adli
gözlem işlemi sonunda sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde
askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre
atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın askerliğe elverişlilik
durumunun tespitine gerek olup olmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın hiçbir aşamada, ruhsal yönden rahatsız olduğuna
ilişkin bir beyanının bulunmaması, atılı suçun vasfı ve ceza miktarı da
nazara alındığında; sanıkta “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu”
mevcut olduğundan söz edilemeyeceğinden sanığın askerliğe elverişlilik
durumunun tespitine gerek olmadığını, bu hususta noksan soruşturma
bulunmadığını, hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiğini kabul
ederken;
Başsavcılık; tüm suçlara ait gerekçeli karar ve infaz belgeleri ile
sanığın psikiyatrik rahatsızlıklarının olup olmadığına dair belgelerin dava
dosyasına dâhil edilmesi sonrası, psikiyatri uzmanı bir bilirkişiye ön
muayenesinin yaptırılması, psikiyatri uzmanının gerek görmesi hâlinde,
sanığın askerî hastanede adli gözlem işlemine tabi tutularak askerliğe
78
elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire
kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; İzmir’de konuşlu olan birliğinde
temel eğitimini tamamlamasını müteakip, 28.02.2009 tarihinde kesin
olarak tespit edilemeyen bir saatte, 7 gün süre ile dağıtım iznine
gönderilen sanığın, izin süresi sonunda yeni birliğine katılması
gerekirken katılmadığı; bilahare 09.03.2009 tarihinde İstanbul’da
güvenlik güçleri tarafından yakalandığı, bu suretle 08.03.200909.03.2009 tarihleri arasında temadi eden mehil içi yakalanmakla son
bulan izin tecavüzü suçunu işlediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire
ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar
Listesi’nin 16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 17’nci maddesinin, (D) diliminin
“İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” başlığı altındaki 1’inci
fıkrasının açıklama kısmında; bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik
bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından
en az bir hapis ya da diğer antisosyal eylemlerinden dolayı, disiplin
mahkemesi dışında kalan mahkemelerce verilmiş en az üç hapis cezası
alması ve cezaların kesinleştiğinin belgelerle tespit edilmesi gerektiği
belirtilmektedir.
Bu itibarla; “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” nedeniyle
“Askerliğe elverişsizlik” kararı verilebilmesi için, ön koşul olarak, asker
hastanelerinin sağlık kurullarınca “Antisosyal kişilik bozukluğu”
tanısının konulmuş olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanık hakkında
asker hastaneleri sağlık kurullarınca konulmuş “Antisosyal kişilik
bozukluğu” tanısı mevcut değildir.
Sanığın hiçbir aşamada, ruhsal yönden rahatsız olduğuna ilişkin
bir beyanı yok ise de; bu konuda sanığa hiçbir soru sorulmadığı gibi,
birliğinden de varsa gördüğü tedavilere ilişkin kayıtlar da istenmemiştir.
Öte yandan; dava dosyasında bulunan Adli Sicil Genel Müdürlüğü
arşiv kayıtları esas alınarak, resmî bir belge olarak düzenlenen ve
içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku bulunmayan, 14.04.2009 tarihli
adli sicil ve arşiv kaydına (Dz.26) göre, sanığın, atılı suç tarihinden önce;
25.01.2004 tarihinde işlediği “birden fazla kişiyle birlikte ve
silahla yağma (Gasp)” suçundan dolayı, İstanbul Ağır Ceza
Mahkemesinin 26.10.2004 tarihli, 2004/162-421 Esas ve Karar sayılı
hükmü ile; TCK’nın 149/1:a-c, 62/1 ve 53/1 maddeleri gereğince,
79
neticeten sekiz yıl dört ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar
verildiği, hükmün 23.05.2005 tarihinde kesinleştiği, 11.07.2005 tarihinde
lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak verilen tali karar (uyarlama
kararı) ile de aynı cezanın tayin edildiği,
Erzurum Ağır Ceza Mahkemesinin 23.10.2007 tarihli ve 2007/586
müteferrik sayılı kararıyla, 28.10.2007 tarihinden geçerli olmak üzere
şartla salıverildiği,
Dosyada bulunan terhis belgesinden de sanığın, atılı suç
tarihinden sonra; 09.04.2010 tarihinden itibaren 16 gün oda hapsi cezası
ile cezalandırıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip,
infaz edilmiş nitelikli yağma (Gasp) suçundan bir mahkûmiyetinin
mevcut olduğu gözetildiğinde; “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı
almasının da ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; adli sicil kaydında
bahsi geçen nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli
hükmün ve infaz belgelerinin birer sureti ile dosyada mevcut terhis
belgesinde bahsi geçen 16 gün oda hapsi cezasına ilişkin kararın bir
suretinin ve psikiyatrik rahatsızlıklarının bulunup bulunmadığına dair
belgelerin getirtilip dava dosyasına konulmasından sonra, dava
dosyasıyla birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam
teşekküllü bir asker hastanesine sevk edilerek, yapılacak adli gözlem
işlemi sonunda sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde askerliğe
elverişli olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup
oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda noksan
inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve
noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet
80
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 68
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/106
K.Nu. : 2011/103
T.
: 03.11.2011
ÖZET
Sanığın, 18.2.2011 tarihinden itibaren izin süresini geçirdiği;
20.2.2011 tarihinde saat 20.30 sıralarında, hakkında başka bir eylem
nedeniyle yapılan şikâyet üzerine yapılan araştırmada, aynı gün saat
21.00’de otobüsle birliğine katılmak üzere ilden ayrılacağının
öğrenilmesi üzerine Kayseri şehirler arası otobüs terminali içinde
polisler tarafından yakalandığı anlaşılmakta olup; Çorlu’ya otobüs
bileti almış olmasının mutlaka birliğine katılacağı anlamına
gelmemesi, böyle bir niyeti olsa bile birliğe katılmaktan
vazgeçmesinin her zaman mümkün bulunması ve birliğine katılma
iradesinin kesinliğinin yeterince ortaya konulmamış olması
nedenleriyle, eylemine kendi iradesiyle son verdiğinin ve
kendiliğinden teslim olmuş sayılmasının kabulü mümkün
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın, yakalandığı
sırada birliğine katılma iradesini ortaya koyacak yeterli davranışlar içinde
olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Daire, sanığın birliğine katılma (dehalet) iradesiyle hareket
etmekte iken yakalanmış olduğu ve eyleminin 477 sayılı Kanun'un 50/B
maddesi kapsamında kısa süreli izin süresini geçirmek suçunu
oluşturacağının kabulüyle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar
vermiş iken; Başsavcılık, sanığın birliğe katılma iradesini ortaya koyacak
yeterli kanıt bulunmadığı ve eylemin ASCK’nın 68’inci maddesinde
yazılı suçu oluşturacağı görüşündedir.
Dosyada mevcut kanıtlara göre; Çorlu’daki birliğinde askerlik
görevini yapmakta olan sanığın, 8.2.2011 tarihinde saat 09.08’de yol
dâhil altı gün izinli olarak Kayseri’ye gönderildiği, daha önceki
izinlerinde yol süresi kullanmamış olması sebebiyle Çorlu–Kayseri arası
dört günlük gidiş–dönüş yol süresi de ilave edildiğinde, 18.2.2011 günü
81
saat 09.08’e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 20.2.2011
günü saat 20.30 sıralarında; kendisine verilmiş olan bir cep telefonunu
iade etmediği gerekçesiyle hakkında yapılan şikâyet üzerine polisler
tarafından yapılan araştırmada, aynı gün saat 21.00’de …Turizm’e ait
otobüsle, birliğine katılmak üzere ilden ayrılacağının öğrenilmesi
üzerine, Kayseri şehirler arası otobüs terminali içinde yakalandığı
anlaşılmakta olup; bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bilirkişi olarak dinlenen psikiyatri uzmanının beyanlarıyla,
sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunu etkileyecek
psikiyatrik bir durumunun olmadığı belirlenmiştir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarıyla kabul edildiği üzere; firar
ve izin süresini geçirmek gibi temadi eden (bir süre devam etmekte olan)
suçlarda, eylem; kendiliğinden gelme, teslim olma, yakalanma ve failin
asker kişi statüsünün hukuken ortadan kalkmasıyla sona ermektedir.
Bunlardan kendiliğinden gelme ve teslim olma hâllerinde, failin,
eylemini kendi iradesiyle sona erdirmesi hâli söz konusu iken, yakalanma
ve asker kişi statüsünün hukuken sona ermesi hâllerinde, eylem, failin
iradesi dışındaki sebeplerle sona ermektedir.
Failin, eylemini kendi iradesiyle sona erdirmesi, kaçaklığın devam
ettiği süreye (temadi süresine) bağlı olarak bazen daha hafif bir suçu
oluşturmakta, bazen de indirim sebebi olarak kabul edilmektedir. Eylem,
izin süresini geçirmek suçunda altı günden, firar suçunda yedi günden az
sürmüş ve yakalanmanın dışındaki hâllerden birinin gerçekleşmesiyle son
bulmuşsa, ASCK’nın 68’inci maddesindeki suç yerine 477 sayılı
Kanun'un 50’nci maddesi kapsamında kısa süreli izin süresini geçirmek
veya kaçmak suçları oluşmakta; altı haftadan az sürmüşse, bu takdirde,
ASCK’nın 66’ncı maddesi uyarınca belirlenecek ceza, ASCK’nın
73’üncü maddesi uyarınca yarıya kadar indirilebilmektedir.
Failin, eylemini kendiliğinden gelmekle sona erdirdiğinin kabulü
için, davranışlarıyla bu iradesini hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde
ortaya koyduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Dava konusu olayda da, sanığın eylemini kendi iradesiyle
sonlandırmak istediği kabul edildiği takdirde, eyleminin 477 sayılı
Kanun'un 50/B maddesi kapsamında kısa süreli izin süresini geçirmek
disiplin suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.
Sanık bütün ifadelerinde ve savunmasında; birliğine dönmek için
otobüs terminalinde bulunduğunu, otobüs bileti almış olduğunu ve
otobüsünün saat 21.00’de hareket edecek olduğunu, ancak 20.30’da
yakalandığını beyan etmiştir.
82
Sanığın, hakkında bir başka eylem nedeniyle yapılan şikâyet
üzerine Kayseri’de otobüs terminalinde yakalandığında, bu sırada
birliğinin bulunduğu Çorlu ilçesine otobüs bileti almış olduğu ve
otobüsünün saat 21.00’de kalkacağının belirlendiği konusunda kuşku
bulunmamakla birlikte; Çorlu’ya otobüs bileti almış olmasının mutlaka
birliğine katılacağı anlamına gelmemesi, böyle bir niyeti olsa bile,
otobüsün hareket saatinden önce ya da yolculuk süresi ve güzergâhı
boyunca, birliğine katılmaktan vazgeçmesinin her an mümkün bulunması
ve birliğine katılma iradesinin kesinliğinin yeterince ortaya konulmamış,
diğer bir ifadeyle, birliğine katılmış (teslim olmuş) sayılmasını, böyle bir
yargıya varılmasını gerektirecek bir hâlin henüz gerçekleşmemiş olması
hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemine kendi iradesiyle son
verdiğinin kabulü mümkün görülmemiştir.
83
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/550
K.Nu. : 2011/545
T.
: 15.06.2011
ÖZET
Failin altı haftalık süre içinde kendiliğinden birliğine
katılması hâlinde, ASCK’nın 73’üncü maddesinde indirimin azami
oranı gösterilmiş olduğundan, cezasının mutlaka yarı oranında
indirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece;
1) Sanık P.Çvş. A.P.’nin, 12.9.2008-31.10.2008 tarihleri arasında
temadi eden firar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan
ASCK’nın 66/1-a, 50, 51/A ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince,
neticeten on ay yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
ASCK’nın 71’inci maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına,
2) Sanık P.Er F.A.’nın, 12.9.2008-9.10.2008 tarihleri arasında
temadi eden firar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan
ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten
altı ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hükümlerden kendileriyle ilgili olanları sanıklar tarafından,
sebep gösterilmeksizin; Askerî Savcı tarafından, sanık P.Çvş. A.P.
hakkında verilen hüküm, ASCK’nın 50 ve 51/A maddelerinin
uygulanmasının hukuka aykırı olduğu; sanık P.Er F.A. hakkında verilen
hüküm ise, ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca 1/2 yerine 1/3 oranında
indirim yapılmasının hatalı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Sanık P.Er F.A.’nın rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği Adana
Asker Hastanesince 10.9.2008 tarihinde ileri tetkik, muayene ve tedavisi
için refakatli olarak Ankara GATA Ortodonti Servisine sevk edildiği,
sanık P.Çvş. A.P.’nin de refakatçi olarak görevlendirildiği, sanıkların
Adana-Ankara arası 1 günlük yol süresi sonunda en geç 11.9.2008
tarihinde saat 24.00’e kadar Ankara GATA Hastanesine müracaat
etmelerinin gerektiği, sanıkların Ankara’ya gitmelerine rağmen GATA
84
Hastanesine müracaat etmeden firar kastıyla hareket ederek İstanbul’a
gittikleri,
Sanık P.Er F.A.’nın, 19.9.2008 tarihinde GATA Hastanesine
müracaat ettiği ve aynı gün yapılan muayenesi sonunda “Ortognotik cerr.
gereken hastanın askerlik süresi preoperatif ortodontik tedavi için yeterli
değildir” teşhisinin konulduğu, daha sonra tekrar İstanbul’a gittiği ve bir
süre daha firar kastıyla birliğinden ayrı kaldıktan sonra 9.10.2008
tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı,
Sanık P.Çvş. A.P.’nin ise, 31.10.2008 tarihinde kendiliğinden
birliğine
katıldığı
dosya
kapsamındaki
mevcut
delillerden
anlaşılmaktadır.
Askerî Savcı tarafından, sanık P.Çvş. A.P. hakkında firar
suçundan dolayı verilen cezanın ASCK’nın 50 ve 51/A maddeleri
gereğince arttırılmasının hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de;
Sanık P.Er F.A.’ya refakatle görevlendirilen sanık P.Çvş.
A.P.’nin, astı olan diğer sanıkla birlikte aynı anda firar etmiş olması
karşısında, hakkında verilen cezanın, ASCK’nın 50 ve 51/A maddeleri
gereğince gerekçesi gösterilmek suretiyle artırılmasında isabetsizlik
bulunmamaktadır.
Askerî Savcı tarafından, sanık P.Er F.A. hakkında ASCK’nın
73’üncü maddesi uyarınca uygulama yapılırken 1/2 yerine 1/3 oranında
indirim yapılmasının hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de;
ASCK’nın “Geri gelen kaçakların cezalarının indirilmesi”
başlıklı 73’üncü maddesi, “Kaçak, kaçtığından altı hafta....içinde
kendiliğinden geri gelirse yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalar
yarısına kadar indirilir....” hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemede; failin altı haftalık süre içinde kendiliğinden
birliğine katılması hâlinde cezasının mutlaka yarı oranında indirilmesi
zorunluluğu bulunmamakta, indirimin azami oranı gösterilmiş
bulunmaktadır. Yedi tam günün geçmesiyle ve kendiliğinden gelmekle
işlenmiş olan firar suçundan dolayı verilebilecek temel ceza miktarından
azami 1/2 oranında indirim yapılabilecek olmasına ve 43 günlük firar
suçundan dolayı verilmiş cezadan ise indirim yapılmasının mümkün
olmamasına göre, P.Er F.A. hakkında 27 günlük firar suçundan dolayı
verilmiş olan cezadan takdiren 1/3 oranında indirim yapılmış olmasında,
suçun işleniş şekline ve dolayısıyla cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin
uygulama olarak bir isabetsizlik görülmemiştir.
Askerî Mahkemece; karar yerinde gösterilen hukuka uygun, haklı
ve inandırıcı gerekçelerle, müsnet suçların sübuta erdiği kabul edilerek,
alt sınırdan temel ceza tayin edilip, sanık P.Çvş. A.P.’nin atılı suçu astı
85
ile birlikte işlemesinden dolayı cezası arttırılmak ve takdiri hafifletici
sebep göz önünde bulundurularak gerekli indirimler yapılmak suretiyle
mahkûmiyetlerine karar verilmesinde, ASCK’nın Ek 10, 47/A, Ek 8’inci
maddeleri gereği, yasal imkânsızlık nedeniyle, hükmün açıklanmasının
geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasında, hükmolunan hapis
cezalarının
ertelenmemesinde
ve
seçenek
yaptırımlara
çevrilmemesinde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden
hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, sanıkların ve Askerî
Savcının kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine ve
mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.
86
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/93
K.Nu. : 2011/97
T.
: 27.10.2011
ÖZET
1. Sanıkların eylemleri, Askerî Mahkemece, askerlikten
kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek olarak
nitelendirilmekle birlikte; başlangıçtaki iddiaların rüşvet almak ve
vermek suçuna yönelik olması, daha sonra suç niteliğinin
Mahkemece bahsedildiği gibi kabul edilmesi, görevi kötüye kullanma
suçunun özel bir hâli olan rüşvet suçunun başka bir görevi kötüye
kullanma suçu (askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak
suçu) ile iç içe girmesi olanağı bulunduğundan, iletişimin dinlenmesi
sonucu elde edilen kanıtlar, hukuka uygun delil olarak kabul
edilmiştir.
2. Oyların dağılması nedeniyle, sanığın en aleyhine olan oyun
CMK’nın 229/3’üncü maddesi uyarınca, kendisine daha yakın olan
oya eklenmesiyle, suç niteliklerinin bu şekilde ve isabetli olarak
askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak olarak tayin
edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte;
Birisi Baştabip olan sanıkların askerî disiplini temelinden
sarsacak, Silahlı Kuvvetlerin itibarını aşırı zedeleyecek şekilde, para
miktarı ve hava değişimi süresi konularında, aracılar vasıtasıyla
uzun pazarlıklar yapmaları, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi
alabilmesi için sanıkların yoğun bir suç kastıyla sivil kişilerle birlikte
hareket etmeleri karşısında; sanıkların eylemlerinin vahim olarak
kabulü gerekmesine rağmen, az vahim hâl olarak kabul edilmeleri
hukuka aykırı görülmüştür.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, mahkûmiyetle sonuçlanan davada
sanıklar (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş. ve (Ter.) P.Er S.U.’nun eylemlerinin
hangi suçu oluşturduğudur.
87
Daire; sanık (Ter.) P.Er S.U.’nun askerlikten kurtulmak için hile
yapmak, sanık Baştabip (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise bu suça iştirak
etmek suçunu işlediğini sabit gören Askerî Mahkeme hükümlerini
hukuka uygun bularak, onanmalarına karar vermişken;
Başsavcılık; sanık (Ter.) P.Er S.U.’ya mevcut rahatsızlığına binaen
ve kurallara uygun olarak hava değişimi verildiğini, ancak bu işlemin
(Ter.) P.Er S.U.’dan maddi menfaat temini suretiyle gerçekleştirildiğini,
bu nedenle, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın
257/3’üncü madde ve fıkrasında düzenlenen ve kamu görevlisinin
görevinin gereklerine uygun davranmak için kişilerden çıkar
sağlamasıyla gerçekleşen görevi kötüye kullanma suçunu, diğer sanığın
eyleminin ise, bu suça iştirak suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire
Sanıkların müdafiileri temyiz istemlerinde özellikle, iletişimin
tespit edilmesi ve sanıkların dinlenilmesiyle elde edilen ve hükümlere
esas alınan kayıtların, hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiklerini ileri
sürdüklerinden, öncelikle dinleme sonucu elde edilmiş kayıtların usul
kurallarına uyularak elde edilip edilmediği, delil olarak değerlendirilip
değerlendirilmeyeceği hususu incelenmiştir.
a) Usul yönünden yapılan inceleme;
……. Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığına, … Asker
Hastanesinde, … Asker Hastanesi Baştabibi Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin de
aralarında bulunduğu bazı kişilerce, örgütlü olarak, bazı kişilere menfaat
karşılığı rapor verildiğine dair, İl Jandarma Komutanlığınca yapılan ihbar
üzerine, Askerî Savcılık tarafından ihbar dilekçesinde bahsi geçen kişiler
hakkında 21.01.2008 tarihinde yasal işlemlere başlanıldığı, Askerî
Savcılığın talebi üzerine Askerî Mahkeme tarafından 22.01.2008
tarihinde ihbarda bahsi geçen şüpheliler hakkında önce üç aylık, bu süre
biterken tekrar üç aylık dinleme kararları verildiği, (ilk dinlemede elde
edilen bilgiler kapsamında, sanık P.Er S.U. hakkındaki ilk dinleme
kararının da 29.02.2009 tarihinde verildiği) bu kararlar dışında telefon
konuşma kayıtları ile ilgili çeşitli kararlar var ise de; sadece bu altı aylık
dinleme sonucu elde edilen delillerin hükme esas alındığı görülmektedir.
CMK’nın “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”
başlığını taşıyan 135’inci maddesinin;
5353 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; “Bir suç
dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin
kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi
imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın
88
telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir,
kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.”
Üçüncü fıkrasında; “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda,
yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,
iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite
imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir Tedbir
karar en çok üç ay için verilebilir; bu süre bir defa daha uzatılabilir.
...”
Altıncı fıkrasında; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve
sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda
sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar
hariç, madde 220),
9. (Ek alt bend: 25/5/2005 – 5353/17. mad.) Fuhuş (madde 227,
fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama
(madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329,
330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,
c) (Ek bend: 25/5/2005 – 5353/17. mad.) Bankalar Kanununun 22
nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar,
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar.”
ve Yedinci fıkrasında; “Bu maddede belirlenen esas ve usuller
dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini
89
dinleyemez ve kayda alamaz.”
şeklinde getirilen düzenlemelerle; hangi suçlarla ilgili olarak, ne
kadar süreyle, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi
yapılabileceği, sayma yoluyla belirlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon
Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik
Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik ile de,
iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması uygulamasına açıklık
getirilmiştir.
Daire kararında da belirtildiği üzere; CMK’nın 135’inci
maddesinde; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç
işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle
delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda şüpheli veya
sanık açısından bu yola müracaat edilebileceği belirtilmiştir.
Dava konusu olaylar yönünden, bu aşamada ortaya konulması
gereken, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olup
olmadığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunup
bulunmadığı, yani ikincil tedbir niteliğindeki telekomünikasyon yoluyla
iletişimin denetlenmesi kararlarının yerinde olup olmadığıdır.
Tedbire başvurulabilmesi için “kuvvetli şüphe”nin varlığının
aranması hâli “başka yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması”
biçimindeki gereklilikle bağdaşmamaktadır. Çünkü kuvvetli şüphe
bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin de zaten
mevcut olduğu anlamına gelmektedir.
Bu nedenle de “kuvvetli şüphe sebepleri” teriminden, basit ve
makul şüpheden daha öte, soruşturmaya başlanmak için gerekli olan
başlangıç şüphesinden de daha yoğun şüphenin anlaşılması
gerekmektedir.
Ayrıca, kuvvetli şüphenin varlığı ile başka yolla delil elde edilmesi
imkânının bulunmaması durumları ayrı ayrı değerlendirilmeli, şayet
başka suretle delil elde etme imkânı var ise, kuvvetli şüpheye rağmen bu
tedbire başvurulması mümkün olmamalıdır.
Somut olayda; mevcut delillerin, başka tedbirlerle elde edilme
imkânının bulunmaması, yine elde edilen dinleme sonuçlarının ihbar
dilekçelerindeki olaylarla örtüşmesi nedeniyle, Askerî Savcının hukuka
uygun olarak sanıklarla ilgili dinleme talep ettiği görülmektedir.
Her iki sanık açısından, CMK’nın 135’inci maddesinin bir ve
üçüncü fıkraları uyarınca, önce üç ay dinleme kararı verilmiş, akabinde
de üçüncü fıkranın ikinci cümlesi kapsamında bu süre bir defa daha (üç
ay) uzatılmıştır. İddianamede, kamu davasına konu edilen deliller ile
90
Askerî Mahkemenin gerekçeli hükmüne esas alınan deliller, sadece bu
süredeki dinlemeler ile sınırlı tutulduğu için, sanık müdafiilerinin,
iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, süresi ve sayısı
konusunda yaptıkları itirazları kabule değer görülmemiştir. Sanıkların
eylemleri, Askerî Mahkemece, askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve
bu suça iştirak etmek olarak nitelendirilmekle birlikte; başlangıçtaki
iddiaların rüşvet almak ve vermek suçuna yönelik olması, daha sonra suç
niteliğinin Mahkemece yukarıda bahsedildiği gibi kabul edilmesi, görevi
kötüye kullanma suçunun özel bir hâli olan rüşvet suçunun başka bir
görevi kötüye kullanma suçu (askerlikten kurtulmak için hile yapmaya
iştirak suçu) ile iç içe girmesi olanağı bulunduğundan, iletişimin
dinlenmesi sonucu elde edilen kanıtlar, hukuka uygun delil olarak kabul
edilmiştir. Kaldı ki, Daireler Kurulunca yapılan müzakere sonucunda,
aşağıda belirtildiği üzere, Başkan ve dört üyenin, sanıkların eylemlerinin
rüşvet almak ve vermek suçlarını oluşturduğu yönünde oy kullanmaları
da, dinleme kararlarının ve bu konudaki uygulamanın yerindeliğini
gösteren başka bir olgudur.
Açıklanan sebeplerle, iletişimin tespiti ve dinlenmesi ile dinleme
kayıtlarının delil olarak kabul edilmesi ve bunlara hükümde yer verilmesi
hukuka uygun bulunduğundan, aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde
görülmemiştir.
b) Esasa ilişkin inceleme;
Suç tarihinde … Asker Hastanesi Baştabibi olan (E) Hv.Tbp.Alb.
M.Ş.’nin, oto galerisi işleten ve aynı olay nedeniyle hakkında rüşvet
almaya yardım etmek suçundan görevsizlik kararı verilen arkadaşı sivil
kişi C.P. ile birlikte araba alım satımı ticaretiyle uğraştıkları, altı aylık
iletişim dinlenmesi ve banka kayıtlarına göre aralarında çok miktarda
para transferi, telefon ve kişisel görüşme yapıldığı, rüşvet almaya yardım
etmek suçundan hakkında görevsizlik kararı verilen ve Nisan 2009
başında başka suçlardan tutuklanan diğer sivil kişi K.Y.’nin C.P.’nin
arkadaşı olduğu, … Komutanlığında görevli P.Er E.S.’nin, sivil kişi
K.Y.’yi tanıdığı ve birliğinde görev yapan bazı askerlere … Asker
Hastanesinden 3.000 TL karşılığında rapor alınabildiğini anlatarak rapor
alınması işlerinde askerleri K.Y.’ye yönlendirdiği, bahsi geçen kişilerin,
kamu davasına konu edilen eylemlerinden; P.Er S.U.’nun 23.11.2007
tarihinde “astım bronşiale” tanısıyla 30 gün hava değişimi alması, P.Er
A.Ç.’nin 04.01.2008 tarihinde kıl dönmesi ameliyatı (çizik atılması)
sonrası 30 gün hava değişimi alması, Çvş. E.Ö.’nün 29.02.2008 tarihinde
hava değişimi almaya teşebbüs etmesi olayları ile ilgili olarak yapılan
yargılama sonunda; bahsi geçen sanıklar hakkında askerlikten kurtulmak
91
için hile yapmak, bu suça teşebbüs etmek ve iştirak etmekten verilen
hükümlerin, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
…
Sanık P.Er S.U.’nun, 29.04.2008 tarihinde ‘astım bronşiale’ tanısı
ile …Asker Hastanesi Danışma Hekimliğine sevk edildiği, 30.04.2008
tarihinde ‘viral enfeksiyon’ ve ‘ateş yüksekliği’ tanısı ile sanık Tbp.Alb.
G.K. tarafından İntaniye Kliniğine yatırıldığı, hasta gözlem formundan
yatış günü ateşinin 36 derece ve tansiyon yüksekliği olduğunun
görülmesine rağmen, bu forma sanık Tbp.Alb. G.K. tarafından ateş,
halsizlik, yorgunluk ve baş ağrısı şikâyeti olduğu, yakınmalarının artması
üzerine yatış işlemi yapıldığının yazıldığı, günlük hasta takip formunun
01.05.2008 tarihli bölümüne ise dahiliye konsültasyonu planlandığı
şeklinde not düşüldüğü,
05.05.2008 tarihinden itibaren İntaniye Kliniğinden Dahiliye
Kliniğine ‘labil hipertansiyon’ ve ‘astım bronşiale’ tanısı ile nakil olunan
sanık P.Er S.U. hakkında tansiyon takibi yapılarak tanılarına uygun
tedavi sürecini gösterir kayıtların tutulması sonrası, … Asker Hastanesi
Sağlık Kurulunun 13.05.2008 tarihli ve 478 sayılı raporu ile ‘Labil
hipertansiyon, Astım bronşiale’ tanı, ‘C/42, C/47 SMK 30 (Otuz) gün
hava değişimi, bu sürede Eklips 50 mg 1x1, Ventolin inhaler 4x1
kullanması uygundur’ kararının verildiği, raporun MY 33-2 (B) Türk
Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi’nde
açıklandığı üzere, kollektif bir işlem sonucu muayene edip teşhis ve
tedaviyi düzenleyen uzman tabip ve kanun, yönetmelik, yönerge, talimat
ve emirlere uygun olup olmadığının kontrolünden sorumlu Sağlık Kurulu
üyeleri ile Baştabip tarafından imzalanarak geçerlilik kazandığı,
Sonradan muayene (SMK) kaydı ile hava değişimine gönderilen
sanık Er hakkında, Tatvan Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.06.2008
tarihli ve 331 sayılı raporu ile, ‘Hiper tansiyon’ tanısı ile, “C/42 1 (Bir)
ay hava değişimi, hava değişimi süresince Devx 5mg TB 1x1 kullanması
uygundur.” kararının verildiği,
Bu raporlar esas alınarak sanığın kontrolü sonucu hazırlanan
Ankara GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 09.02.2009 tarihli ve
437 sayılı raporuna göre, sanık P.Er S.U. hakkında, ‘Göğüs hastalıkları
ve endokrinolojik yönden sağlam, labil hipertansiyon’ tanı ve ‘rapor
tarihleri olan 23.11.2007 ve 13.05.2008 tarihlerinden önce raporlarda
belirtilen rahatsızlıkları yönünde karar verilememektedir. Hakkında
gerekli ve usulüne uygun teşhis ve tedavi süreçleri izlenmiştir. Sağlık
kurulu raporları usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. Tedavi
süreçleri usulüne uygundur, eksik işlem yapılmamıştır. Tedavi sonunda
92
hastalıklarına uygun teşhis ve kararlar verilmiştir. Mevcut hastalıklar
hâlen bulunmamaktadır.
İç hastalıkları yönünden 13.05.2008 tarihinde labil hipertansiyon
mevcuttur. Gerekli ve usulüne uygun teşhis ve tedavi süreçleri
izlenmiştir. Sağlık kurulu raporları usulüne uygun olarak
düzenlenmiştir. Tedavi süreçlerinde usulüne uygun tedavi yapılmıştır.
Tedavi sonucunda doğru teşhis ve karar verilmiştir. Hâlen labil
hipertansiyon mevcuttur.’ kararının verildiği,
Ayrıca kovuşturma evresinde bilirkişi olarak dinlenen iç
hastalıkları uzmanı öğretim üyesi tabibin de bu durumu doğrular nitelikte
açıklamalarda bulunarak, bronşial astımın, alevlenme ve remisyon
dönemleri ile karakterize, geri dönüşlü hava yolu darlığı, kronik bir
akciğer hastalığı olduğu, atak dönemleri dışında solunum fonksiyon
testleri ve fizik muayene bulgularının tamamen normal olabileceği, bu
nedenle şikâyetin olduğu dönemde yapılan fizik muayenenin önemli bir
tanı yöntemi olduğu yönünde beyanlarda bulunduğu dosyadan
anlaşılmaktadır.
Hukuka uygun olarak elde edilen telefon dinleme kayıtları ve
dosyadaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde;
Sanık P.Er S.U.’nun, 23.11.2007 tarihinde “astım bronşiale”
tanısıyla gönderildiği 30 gün hava değişiminden döndükten sonda,
annesinin kanser hastası olduğunu öğrendiği, bu nedenle de yeniden hava
değişimi raporu almak için girişimlerde bulunduğu, almak istediği hava
değişimi sonunda kalan askerliği olursa askerlik şubesinde geçirmek
istediği, 23.11.2007 tarihindeki hava değişimini almasında aracı olan
sivil kişi K.Y. ile irtibat kurduğu, Nisan 2008 başlarında K.Y.’nin başka
bir soruşturma kapsamında tutuklanması üzerine, K.Y. vasıtası ile
tanışmış olduğu C.P. ile doğrudan temasa geçtiği, C.P. ile çeşitli defalar
ona ait Oto Galerisinde buluştukları, birlikte oldukları veya telefonla
iletişim kurdukları, 24.04.2008 tarihinde sanık P.Er S.U.’nun çizik
olmaksızın (ameliyat edilmiş gibi vücudun çizilmesi) hava değişimi
verilmesi konusunda C.P. vasıtasıyla sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye teklifte
bulunduğu, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise çizik atarak hava değişimini
vereceğini, başka türlü hava değişimi vermeyeceğini belirttiği, ayrıca
sanık Baştabip ile C.P.’nin konuşmalar esnasında akşam 18.30-19.00
arasında Hastanede buluşmak üzere anlaştıkları, pazarlığın bu
anlaşmazlık üzerine sona erdiği, görülmektedir.
Sanık P.Er S.U.’nun aynı gün saat 18.22 sıralarında C.P.’yi
arayarak iki arkadaşıyla birlikte saç ektirmek istediğini söylemesi
üzerine, C.P. ile cumartesi günü buluşmak üzere anlaştıkları, yine aynı
93
gün kısa bir süre sonra (24.04.2008 tarihinde saat 19.32’de) C.P.’nin
sanık P.Er S.U.’yu arayarak saç ekimiyle ilgili para konusunu konuşmuş
ve hava değişimi verilmesi işini tekrar açarak, dikişsiz hava değişimi
verilmesi talebini kabul ettiklerini söylemiştir. Duydukları konusunda
tereddüt yaşayan sanık P.Er S.U., dikişsiz hava değişimi verilmesi
talebinin kabulünün doğru olup olmadığını 25.04.2008 tarihinde
C.P.U’ye açtığı telefonla bir kez daha teyit ettirmiştir. 28.04.2008
Pazartesi günü sanık P.Er S.U.’nin hava değişimi karşılığı vereceği 2.500
TL’yi (10 TL havale ücreti kesildiği için 2.490 TL), C.P.’nin yanında
çalışan H.K.’nin hesabına aktarttığı, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, C.P.
vasıtasıyla, sanık P.Er S.U.’yu hava değişimi alabilmesi için, Psikiyatrist
Hv.Tbp.Yb. M.F.’ye yönlendirdiği, C.P.’nin birkaç kez telefonla
görüşmesine rağmen Tbp.Yb. M.F.’nin S.U.’yu hastaneye yatırmadığı,
C.P.’nin durumu, Hv.Tbp.Yb. M.F.’nin kendileriyle ilgilenmediği
şeklinde sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye telefonda aktardığı, C.P.’nin
yönlendirmesi üzerine sanık P.Er S.U.’nun 29.04.2008 tarihinde astım
tanısıyla tekrar … Asker Hastanesine Birliğinden sevk aldığı, aynı günün
akşamı C.P.’nin … Asker Hastanesi Endokrinoloji Uzmanı Tbp.Alb.
G.K. ile buluşarak Orduevinde alkol aldıkları sırada, C.P.’nin sanık
Hv.Tbp.Alb. M.Ş. ile telefonla görüştüğü, 30.04.2008 tarihinde Tbp.Alb.
G.K.’nin sanık P.Er S.U.’yu Servisine yatırdığı, C.P.’nin sanık P.Er
S.U.’nun hastaneye yatışı ile ilgili her görüşmeyi Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye
telefonla anında ilettiği, sanık P.Er S.U. da yüksek tansiyon
bulunduğunun tespit edilmesi üzerine, hastaneye yatışının altıncı
gününde Hv.Tbp.Alb. G.K’nin, Dahiliye Uzmanı sanık Hv.Tbp.Kd.Yzb.
D.D.’den, sanık P.Er S.U.’nun Dahiliye Servisine yatışını yapmasını
istediği, bu görüşme sonrası sanık P.Er S.U.’nun 05.05.2008-13.05.2008
tarihleri arasında Dahiliye Servisinde yatırılarak tetkiklerine devam
edildiği, 13.05.2008 tarihinde de çıkarılmış olduğu Sağlık Kurulunca
sonradan muayene kaydı (SMK) ve “Labil Hipertansiyon+Astım
Bronşiale” tanısı ile 30 gün hava değişimine gitmesinin uygun
görüldüğü, hava değişimi süresinin bitimine birkaç gün kala 10.06.2008
tarihinde Tatvan Askerlik Şubesi Başkanlığınca, sonradan muayene kaydı
(SMK) gereğince kontrol muayenesinin yapılabilmesi için sanık P.Er
S.U.’nun, Tatvan Asker Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanede
yapılan kontrol muayenesi sonrası labil hipertansiyon rahatsızlığının
devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine, tekrar 30 gün hava değişimi
raporu verildiği, maddi vaka olarak kabul edilmiştir.
Maddi vakanın kabulünden sonra sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin,
sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi almasıyla ilgili olarak görevli olup
94
olmadığı konusunun incelenmesine geçilmiştir.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Geçici hastalıklar ve
arızalar tespit edilen yükümlü, er ve erbaşlara yapılacak işlemler”
başlığını taşıyan 16’ncı maddesi, geçici hastalığı veya arızası olan er ve
erbaşlara yapılacak işlemleri düzenlemiş olup, bunlardan üçüncü fıkrada,
hava değişiminin bu işlemlerinden olduğu belirtilmektedir.
TSK Personelinin Sağlık Yeteneği Yönergesi (MY-33-2(B))’nin,
Genel Esasların yer aldığı Birinci Bölümünün, Sağlık Kuruluna girmeyi
düzenleyen 4/ı maddesinin birinci bendi, “Hastanede yatan hastalar
herhangi bir hastalıktan dolayı hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması
gerektiği değerlendirilenler, ilgili uzman tabibin önerisi ve baştabibin
onayı ile sağlık kuruluna girerler”, Raporun sorumluluğunu
düzenleyen 4/m maddesinin ikinci bendi, “Baştabip sağlık kurulunca
verilen raporları inceler, uygun bulduklarını onaylayarak bu
yönergenin yetki çizelgesi gereğince ve ilgili makamlara
gönderilmesini sağlar. Uygun bulmadıklarına gerekli işlemi yapar...”
Sorumluların yer aldığı İkinci Bölümün, eğitim ve asker hastanesi
baştabibinin onay yetkisinde bulunan raporların neler olduğunu
düzenleyen 1/a maddesinin ikinci bendinde, “...erbaş ve erler ile ... tek
tabip tarafından verilmiş yirmi güne kadar (yirmi gün dâhil)
istirahat raporları ile aynı kişilerin yirmi günden on iki aya (on iki
ay dâhil) kadar olan istirahat raporları” düzenlemesi yer almaktadır.
Bahsi geçen düzenlemeler kapsamında, … Asker Hastanesi
Baştabibi olan sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, sanık (Ter.) P.Er S.U.’nun
gerek Sağlık Kuruluna çıkarılabilmesi konusunda, gerekse Sağlık
Kuruluna çıktıktan sonra alabileceği raporun işlerlik kazanabilmesi için
doğrudan yetkili olduğu görülmektedir. Ayrıca, Sağlık Kurulu üyelerinin
amiri olan ve … Asker Hastanesini yönetmekle görevli olan sanık
Baştabibin, askerî personele hava değişimi verecek kişilerin üzerinde
yönetim ve emir verme yetkisi göz önüne alındığında da, sanık
Baştabibin, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi alması işleminin görevine
girdiği kabul edilmiştir.
Sanıkların eylemlerinin yukarıda anlatıldığı gibi sübuta erdikleri ve
sanık Baştabibin sanık Er’e hava değişimi verilmesi işleminde görevli
olduğu Daireler Kurulunun bütün üyelerince kabul edilmesinden sonra,
eylemlerin hangi suçu oluşturduğu konusundaki tartışmayı müteakip
yapılan oylamada;
Başkan ve dört üyenin, eylemlerin TCK’nın 252/1,3’üncü madde
ve fıkraları kapsamına giren rüşvet almak, vermek suçlarını oluşturduğu;
Dört üyenin, ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen askerlikten
95
kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçunu oluşturduğu;
Dört üye ise, sanıkların eylemlerinin, TCK’nın 257/3’üncü madde
ve fıkrasında yazılı nitelikli görevi kötüye kullanma ve bu suça iştirak
suçunu oluşturduğu;
yönünde oy kullanmaları ve bu durum itibarıyla oyların dağılması
karşısında; CMK’nın 229/3’üncü maddesi uyarınca; sanıkların en çok
aleyhine olan oyların çoğunluk meydana gelinceye kadar kendisine daha
yakın oya eklenmesi işlemine geçilmiştir. TCK’nın 252/1’inci maddesi
gereğince verilecek cezaların 4 yıldan 12 yıla kadar, ASCK’nın 81’inci
maddesi gereğince verilecek cezaların 1 yıldan 10 yıla kadar, TCK’nın
257/3’üncü maddesi gereğince verilecek cezaların 1 yıldan 3 yıla kadar
hapis cezalarını içermelerinden dolayı; en ağır cezayı içeren rüşvet
almak, vermek suçuyla ilgili oylar, kendisine daha yakın cezayı içeren
askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçuyla
ilgili oylara eklenmiş ve eylemlerin askerlikten kurtulmak için hile
yapmak ve bu suça iştirak etmek suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Kabul edilen suç vasfıyla ilgili hukuki mevzuat incelendiğinde;
ASCK’nın “Askerlikten kurtulmak için hile yapanlar” başlıklı
81’inci maddesi;
“1 - Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen
kurtulmak kasdile ismini değiştirenler, başkasını kendi yerine tabib
muayenesine veya askere gönderenler, başkasının hüviyet cüzdanını veya
askerî vesikasını kullananlar, askerlik işlerinde sahte şehadetname veya
evrak kullanan yahut her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla
kıt’aya veya bir müesseseye intisab ettikten sonra kendisinin yapmağa
mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile hile
yapanlar on seneye kadar hapis cezasile cezalandırılırlar.
2 - Yukarıdaki fıkrada yazılı cezalar suç ortaklarına da uygulanır.
Az vahim hallerde altı aydan beş seneye kadar hapis cezası verilir.”
düzenlemesini içermektedir.
Bu suçun oluşabilmesi askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak
amacına yönelik olarak hile yapılması ile oluşmaktadır.
Nitelik itibarıyla tehlike suçu olarak düzenlenen bu suçta, neticenin
meydana gelmesi gerekmemekte, neticeyi meydana getirmeye elverişli
hileli hareket cezalandırılmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1992 tarihli ve 1992/4537 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, anayasal bir hak, aynı
zamanda bir yükümlülük olan, vatan hizmetini ve askerî menfaatleri
korumayı amaçlayan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunda,
hilenin, menfaat (sanıklar arasındaki anlaşma ve bu anlaşmanın
96
yöneldiği amacı gerçekleştirmeye yönelik eylemlerin askerlikten
kurtulmak için hile yapmak suçu kapsamında kaldığı) sağlanmak
suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde dâhi ASCK’da özel olarak
düzenlenmiş olan bu suçun öncelikle uygulanması gerektiği kabul
edilmiştir.
Somut olayda, sanık P.Er S.U.’nun, yukarıda bahsedildiği gibi,
29.04.2008 tarihinde Birliği reviri tarafından “astım bronşiale” tanısı ile
… Asker Hastanesi Danışma Hekimliğine sevk edildiği, 30.04.2008
tarihinde doğrudan “viral enfeksiyon” ve “ateş yüksekliği” tanısı ile
Tbp.Alb. G.K. tarafından İntaniye Kliniğine yatırıldığı, hasta gözlem
formundan yatış günü ateşinin 36 derece ve tansiyon yüksekliği
olduğunun görülmesine rağmen, bu forma Tbp.Alb. G.K. tarafından ateş,
hâlsizlik, yorgunluk ve baş ağrısı şikâyeti olduğu, yakınmalarının artması
üzerine yatış işlemi yapıldığının yazıldığı, günlük hasta takip formunun
1.5.2008 tarihli bölümüne ise dahiliye konsültasyonu planlandığı
şeklinde not düşüldüğü, müteakiben başkaca bir tarih yazılmaksızın
Dahiliye Kliniğine sevkinin uygun görüldüğünün yazılarak, bu bölümün,
Tbp.Alb. G.K. tarafından imzalandığı, ayrıca o dönem için sanık P.Er
S.U.’da “astım bronşiale” olarak tabir edilen bir rahatsızlığın
bulunmadığının, sanıklar Tbp.Alb. G.K.’nin müdafi huzurunda alınan
soruşturma evresi ifadesi ve mahkeme sorgusu, Tbp.Yzb. D.D.’nin ise
müdafi huzurunda alınan soruşturma evresi ifadesi ve mahkeme
sorgusundaki dolaylı anlatımı ile doğrulandığı, ayrıca bu tespitin diğer
iletişim kayıtlarıyla uyumlu olduğu, dolayısıyla, sanık P.Er S.U.’nun
gerçeğe aykırı bir tanıyla hastaneye yatırıldığı görülmektedir.
Oyların eklenmesi ile oluşan sonuca göre;
Sivil kişi C.P. ile sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş. arasındaki,
sanık P.Er S.U.’nun askerlikten kısmen uzaklaşmasına imkân sağlanması
için oluşan ortak iradeye veya anlaşmaya uygun olarak, sanık Er’in hava
değişimi almak üzere hastaneye müracaat etmesinin sağlandığı,
yatırılarak tedavi gördüğü tarihler itibarıyla sanık Er’de “astım bronşiale”
denen rahatsızlığın bulunmadığı, sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin
bilgisi dâhilinde yapılmış olan takip sırasında tesadüfen ortaya çıkan
tansiyon rahatsızlığı dikkate alınarak, hakkında 13.05.2008 tarihli Sağlık
Kurulu raporunun düzenlendiği, rapor içeriğinin “Labil hipertansiyon”
rahatsızlığı yönünden gerçeği yansıtmakla birlikte “astım bronşiale”
rahatsızlığı yönünden gerçeği yansıtmadığı, hileli nitelik kazandığı, bu
durumu bilmesine rağmen raporun, adı geçen sanık Er’i askerlikten
kısmen de olsa kurtarma gayreti içerisinde olan ve bu özel kasıtla hareket
eden sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş. tarafından onaylandığı
97
görülmektedir.
Baştabip Hv.Tbp. Alb M.Ş.’nin galerici olan sivil kişi C.P. ile ortak
olarak araba alım satım işi yapmaları nedeniyle, aralarında çok sıkı bir
ilişki bulunduğu, rapor alınması işinde sanık Er ile doğrudan muhatap
olan sivil kişi C.P.’nin, her gelişmeyi anında sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye
bildirdiği, sanık Baştabibin, hastanedeki heyete sevk edilecekler
hakkında uzman tabibin önerisini onaylayacak kişi olması, yine Sağlık
Kurulunca verilecek hava değişimi raporlarını onaylayacak kişi olması
birlikte değerlendirildiğinde, sivil C.P.’nin sanık Baştabibin bilgisi ve
yardımı olmadan sanık P.Er S.U.’dan hava değişimi verilmesi
karşılığında yarar elde edemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, sahte rapor alarak memleketine gitmek ve kısmen de
olsa askerlik hizmetinden kurtulmak isteyen sanık P.Er S.U.’nun, olayın
her aşamasında bu durumu bilen, bunu sağlamaya yönelik özel kasıtla
hareket eden sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin iştiraki ve yardımı ile
hileli bir şekilde yukarıda açıklandığı üzere eylemini gerçekleştirdiği
kabul edilmiştir.
Böylece, sanık P.Er S.U.’nun, askerlikten kurtulmak için hile
yapmak, sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise bu suça iştirak etmek
suçunu işledikleri sabit görüldüğünden, askerî mahkeme tarafından tayin
edilen suç niteliğinin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.
Suç vasfının bu şekilde belirlenmesinden sonra uygulamanın
incelenmesine geçilmiştir.
Askerî Ceza Kanunu’nun 81’inci maddesinde düzenlenen suç
bakımından biri diğerine göre daha ağır ceza öngören iki ayrı durumun
varlığı kabul edilmiştir. Bunlardan hafif cezayı içeren “Az vahim hâl”
kavramı tanımlanmadığı gibi, yasada bu kavramın kapsamı konusunda
herhangi bir kritere de yer verilmemiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik
kararlarında, “Az vahim hâl”in, zaman ve mekâna, eylemin işleniş
tarzına ve amacına, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine,
suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre hâkim tarafından
belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 01.07.1999 tarihli ve 1999/170-152 sayılı; 2’nci Dairesinin
14.09.2011 tarihli ve 2011/701-676 sayılı; 4’üncü Dairesinin 23.06.1999
tarihli ve 1999/331-474 sayılı kararları).
Sanıkların eylemleri, Askerî Mahkeme tarafından, ASCK’nın
81’inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesindeki “az vahim hâl”
olarak kabul edilmiş ise de; birisi Baştabip olan sanıkların askerî disiplini
temelinden sarsacak, Silahlı Kuvvetlerin itibarını aşırı zedeleyecek
şekilde, para miktarı ve hava değişimi süresi konularında, aracılar
98
vasıtasıyla uzun pazarlıklar yapmaları, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi
alabilmesi için sanıkların yoğun bir suç kastıyla sivil kişilerle birlikte
hareket etmeleri karşısında; sanıkların eylemlerinin vahim olarak kabulü
gerekmesine rağmen, az vahim hâl olarak kabul edilmeleri hukuka aykırı
görülmüştür. Bundan dolayı sanık (E.) Hv.Tbp.Alb. M.Ş. hakkında
askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak ve sanık (Ter.) P.Er S.U.
hakkında da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan verilen
mahkûmiyet hükümlerinin, uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
99
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/337
K.Nu. : 2011/336
T.
: 04.05.2011
ÖZET
Birliğinden izinli olarak gönderilen ve devamında usulüne
uygun biçimde aldığı istirahatle iznini uzatan sanığın, sahteliği
kolaylıkla anlaşılabilen gerçeğe aykırı raporu kullanarak birliğine
dönmemesi şeklindeki sübut bulan eylemde, ibraz edilen belgenin
aldatma kabiliyetinin bulunmaması sebebiyle askerlikten kurtulmak
için hile yapma suçu oluşmaz. Eylem izin müddeti sonunda birliğine
mazeretsiz katılmamak suretiyle izin tecavüzü suçunu oluşturur.
Ankara’daki birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanık
J.Er.U.E.’nin; 22.12.2005 tarihinde gönderildiği 7 günlük izin süresi
içerisinde 28.12.2005 günü müracaat ettiği …Komutanlığı 30 Yataklı
İaşeli Revir Baştabipliğinde yapılan muayenesi sonucunda, Iğdır Devlet
Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiği, aynı gün hastanenin genel cerrahi
servisine yatırılan sanığın, 03.01.2006 tarihinde ameliyat edildiği ve
04.01.2006 tarihinde kendisine 20 gün istirahat verilerek taburcu edildiği,
Sanığın istirahat süresinin sona erdiği 24.01.2006 tarihinde,
…Komutanlığı 30 Yataklı İaşeli Revir Baştabipliğince, Iğdır Devlet
Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiğine ve burada aynı gün yapılan
muayenesi sonucunda 20 gün istirahat verildiğine dair sahte bir hastaneye
sevk belgesi tanzim ederek, bu belgeyi birliğine faks ile gönderdiği,
Sanığın, aynı şekilde 10.02.2006 tarihinde …Komutanlığı 30
Yataklı İaşeli Revir Baştabipliğince Iğdır Devlet Hastanesi
Baştabipliğine sevk edildiğine ve burada aynı gün yapılan muayenesi
sonucunda kendisine 20 gün istirahat verildiğine dair bir başka sahte
hastane sevk belgesi düzenleyerek birliğine faksladığı,
Birlik Komutanlığının, sanığın gönderdiği raporlarda yer alan
yazı biçiminin ayniyet arz etmesi ve rapor tarihlerinin birbirine yakın
olması sebebiyle durumdan şüphelendiği ve raporların gerçek olup
100
olmadığının araştırılması için … Komutanlığı ve Iğdır Askerlik Şube
Başkanlığına resmi yazı gönderdiği, yapılan araştırmalar sonucunda,
sanığın faks ile yolladığı 24.01.2006 ve 10.02.2006 tarihli istirahat
raporlarının gerçeği yansıtmadığının tespit edildiği sübuta ermiş
bulunmaktadır.
Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarında, askerlikten kurtulmak
için hile yapmak suçunun, askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak
amacına yönelik olarak hile yapılması ve bu hilenin kast olunan bu amacı
gerçekleştirmeye elverişli bulunması halinde oluşabilen bir tehlike suçu
olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği,
dolayısıyla bu maddede yer alan kavramların sahtecilik suçundan daha
kapsamlı olduğu ve bu suçun; ikna ve iğfal kabiliyetinin arandığı evrakta
sahtekârlıkla işlenebileceği gibi, bunun dışında kast olunan bu amacı
gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile ve desise ile de işlenebileceği
kabul edilmektedir.
Diğer taraftan, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu
oluşturduğu iddia edilen fiilin, askerlikten kısmen veya tamamen
kurtulmayı sağlamaya elverişli olup olmadığının, başka bir anlatımla,
yapılan hile veya sahteciliğin iğfal kabiliyetine sahip olup olmadığının
her olayda incelenmesi gerekmektedir.
Yapılan sahteciliğin veya hilenin kusursuz bir biçimde yapılması
zorunluluğu bulunmayıp, gerçeğe aykırı olarak düzenlenen belgenin,
ortalama dikkat ve algılama yeteneğine sahip kişileri gerçek olarak
düzenlendiği konusunda kandırabilmek için elverişli olması yeterlidir.
Dolayısıyla, sahteciliğin ilk bakışta herkes tarafından anlaşılması
hâlinde, aldatma kabiliyeti mevcut olmadığı gibi, yine belgenin
sunulduğu makamın ilk bakışta belgenin sahte olduğunu anlayamamasına
rağmen, sahteciliğin normal kontroller sırasında fark edilebilmesi hâlinde
de belgenin aldatma kabiliyetinin bulunmadığının kabul edilmesi
gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, sanığın
birliğine faks ile gönderdiği belgelerin aslı ibraz edilmediği hâlde,
fotokopisinden bile bölük komutanın söz konusu raporların sahte
olabileceğini düşünerek, derhal raporların sıhhatinin araştırılmasını
istemesi, esasen, söz konusu raporlara ait faks çıktısının, 28.12.2005
tarihli rapordan aynen kopyalandığının herhangi bir incelemeyi
gerektirmeyecek biçimde anlaşılması sebebiyle, söz konusu raporların
ikna ve iğfal kabiliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak, sanığın, 7 günlük kanuni izin ve devamında usulüne
uygun biçimde aldığı 04.01.2006 tarihli 20 gün istirahat ve ilave 2 gün
101
dönüş yol süresi bitiminde birliğine katılmayarak, 26.01.2006-10.03.2006
tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan izin tecavüzü suçunu
işlediği sonucuna varılmış ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak
suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün vasıf yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
102
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 82, 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No. : 2011/105
K.No. : 2011/102
T.
: 03.11.2011
ÖZET
Sanığın fiillerinin, üstüne karşı hakaret sözü söylemekle
başladığı, ardından tehdit ve hakaret sözleriyle devam ettiği ve tehdit
amacıyla silahın kullanılmasıyla sona erdiği görülmekte olup;
burada, her biri birden fazla hareketle işlenmiş, üste hakaret ve üstü
tehdit suçlarını oluşturan, hukuki anlamda iki ayrı fiil
bulunmaktadır ve iki ayrı suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi
gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, kabul edilen dava
konusu eylemler sonucu hangi suçun veya suçların oluştuğuna ilişkin
bulunmaktadır.
Daire, kabul edilen dava konusu eylemlerin hukuki anlamda tek fiil
olduğunu ve sanığın, fikrî içtima hükmü uyarınca, sadece daha ağır
cezayı gerektiren üstü tehdit suçundan cezalandırılması gerektiğini kabul
ederek, mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar vermiş
iken; Başsavcılık, dava konusu eylemlerin ayrı ayrı, üstü tehdit ve üste
hakaret suçlarını oluşturacağı görüşündedir.
Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, … İlçe Jandarma
Komutanlığı bünyesinde Merkez Jandarma Karakol Komutanlığında
görevli olduğu, 07.03.2001 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığı Asayiş
İstihbarat Kısım Amiri olarak görevli olan mağdur J.Kd.Bçvş. A.B.
tarafından kendisine güvenlik ve ayrılış brifing belgesinin imzalatılması
sırasında evrak üzerindeki başka bir yeri imzalayarak odadan ayrıldığı,
mağdurun yanlış yeri imzaladığını fark ederek arkasından seslenmesine
aldırış etmediği, amiri konumundaki Üçvş. K.Y. marifetiyle yeniden
çağırtılması üzerine geldiğinde, kendisine neden yanlış yere imza attığını
soran mağdura “İmzalarım ya” şeklinde cevap verdiği; mağdurun
kendisiyle düzgün konuşmasını istemesi üzerine de, “Sana ne lan, ne
103
yapacaksın bana, vururum lan seni” şeklinde sözler sarfettiği, olayın
gelişiminden endişe duyan Üçvş. K.Y.’nin sanığı dışarıya çıkarmaya
çalıştığı, Uzm.Çvş. N.A.’nın da olaya müdahale ettiği sırada, sanığın,
belinde bulunan tabancasını çıkartarak, "Seni vuracağım lan" dediği ve
silahına tam dolduruş yaptığı, Uzm.J.Çvş. N.A. ve Üçvş. K.Y.’nin
müdahale ederek elindeki silahı havaya doğru kaldırdıkları sırada,
sanığın, tabancasını ateşlediği ve merminin tavandan sekerek masaya
çarptığı, sanığın etkisiz hâle getirilerek elindeki silahın alındığı
anlaşılmakta olup; olayın oluşumuyla ilgili bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
Bilirkişi olarak dinlenen psikiyatri uzmanının beyanlarıyla, sanığın
askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunu etkileyecek psikiyatrik
bir durumunun olmadığı belirlenmiştir.
Yukarıda anlatılan ve kabulünde kuşku bulunmayan eylemlerden,
üste yönelik olarak sarf edilmiş olan “lan” sözcüğünün, üste hakaret
suçunu; üstünü vuracağını bildirmek ve silahını tam dolduruş hâline
getirdikten sonra kendisine yapılan müdahaleye rağmen havaya doğru
ateşlemek eylemlerinin de, sanığın amacına ve olayın işleniş şekline
bağlı olarak, üste fiilen taarruza teşebbüs veya üstü tehdit suçunu
oluşturacağı, Askerî Yargıtay uygulamalarıyla yerleşmiş ve bilinen
hususlardır.
Sanığın silahını üstüne doğru ateş etmek amacıyla mı, yoksa tehdit
amacıyla mı ateşlediğinin ortaya konamaması ve eyleminin üste fiilen
taarruz olarak kabulü için yeterli kanıt bulunmaması sebepleriyle, maddi
olayın oluşundaki bu kuşkulu durumun sanık lehine değerlendirilmesiyle,
eylemin üstü tehdit amacıyla işlendiğinin kabulünde zorunluluk
bulunmaktadır.
O hâlde, ayrı ayrı üste hakaret ve üstü tehdit suçlarını oluşturan
eylemlerin, hukuki anlamda tek bir fiil olup olmadığı ve fikrî içtima
hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin incelenmesi; bütün
eylemlerin bir fiil olduğu kabul edildiği takdirde, sanığın, TCK’nın
44’üncü maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan, aksi takdirde
her iki suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.
Bunun için önce suç ve fiil kavramlarının, sonra da eylemlerin
değerlendirilmesi faydalı olacaktır.
Suç ve fiil kavramlarının değerlendirilmesi
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan teoriye göre; suç,
toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki
değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri
104
korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insan davranışları
olarak tanımlanmaktadır.
Her hukuk kuralının temelinde bir değer yatmakta, suç teşkil eden
her fiil bir hukuki değeri ihlal etmektedir. Hukuki değer, bir suça ilişkin
kanuni tanımın yorumunda başvurulan en önemli araçtır.
Kanundaki suç tanımında mutlaka bir fiile unsur olarak yer
verilmekte; fiil, kişinin iradesi ürünü olan ve belli bir amaca yönelik
olarak gerçekleştirilen insan hareketi olarak tanımlanmaktadır. Kasten
işlenen suçlarda irade, hukukun önem atfettiği, suçun kanuni tanımındaki
neticeye yönelik bulunmaktadır.
Kanunda yer alan suç tanımlarında bazen bir tek fiile yer
verilmişken, bazen de birkaç fiile yer verilebilmektedir. Fiilin tekliğinden
kasıt, hukuki anlamda teklik olup; örneğin kasten yaralama suçunda
birden fazla yumruk atılması veya hakaret suçunda birden fazla anlamda
hakaret içeren sözler sarf edilmesi hâlinde, doğal olarak fiillerin çokluğu
söz konusu olmakla birlikte, hukuki anlamda tek bir fiilin işlendiği kabul
edilmektedir.
Suçun maddi unsurlarından olan netice, icra edilen fiilin dış
dünyada meydana getirdiği ve suçun kanuni tanımında yer alan
değişikliktir. Hakaret gibi çoğu suç bakımından fiilin icra edilmesiyle suç
tamamlanmakta iken, kasten adam öldürme gibi bazı suçlar bakımından
suçun tamamlanmış olması için kanuni tanımda belirtilen neticenin de
gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Suç teorisiyle ilgili bu bilgiler, “Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi,
İzzet ÖZGENÇ, Adalet Bakanlığı, 3.Baskı” isimli eserde ayrıntılı olarak
yer almaktadır.
Eylemlerin değerlendirilmesi
Üste hakaret suçunun koruduğu hukuki değer, üst konumundaki
kişinin onuru, namusu, birlik ve toplum içindeki itibarı ve diğer kişiler
nezdindeki saygınlığı iken; üstü tehdit suçunun koruduğu hukuki değer,
üstün huzuru ve sükûnudur.
Bu suçların koruduğu hukuki değerlerin farklılığı, esas itibarıyla
suçlara konu fiillerin de farklılığını göstermekte; her fiil sonucunda, dış
alemde, suçların tanımında yer alan hukuki değerlerin ihlali suretiyle ayrı
ayrı değişiklikler meydana gelmektedir.
Kesintisiz ve birbiri ardına yapılan ve farklı nitelikteki suçlara
vücut veren eylemlerin tek bir fiil olarak kabulü hâlinde, belli bir zamana
bağlı kalmaksızın belli kişi ya da kişilere karşı işlenen, hakaret, tehdit,
yaralama, cinsel saldırı ve öldürme gibi, korudukları hukuki değerler
farklı olan suçlara konu olabilecek birden çok eylemin tek bir fiil olarak
105
kabulü gibi sonuçlara ulaşılması mümkün bulunacak; dolayısıyla, ceza
hukukunun amaç ve işlevinden uzaklaşılacaktır.
Fiil sayısının belirlenmesinde, ceza hukukunun temel ilkeleri ve
amaçları kapsamında, toplumsal düzenin devamı için korunması
öngörülmüş olan hukuki değerlerin ihlaliyle birlikte, fiili oluşturan
hareket veya hareketler titizlikle değerlendirilmeli; fiilin hukuki anlamda
tekliğinin, birden fazla yumruk atılması, yumruk yanında tekme ve tokat
atılması gibi, aynı suçu oluşturmaya elverişli hareketlerin sayısı ve
farklılığı hâlinde kabul edilmesi gerektiği göz ardı edilmemelidir.
Dava konusu olayda; sanığın fiillerinin, üstüne karşı hakaret sözü
söylemekle başladığı, ardından tehdit ve hakaret sözleriyle devam ettiği
ve tehdit amacıyla silahın kullanılmasıyla sona erdiği görülmekte olup;
burada, her biri birden fazla hareketle işlenmiş, üste hakaret ve üstü
tehdit suçlarını oluşturan, hukuki anlamda iki ayrı fiil bulunmaktadır.
Üste hakaret suçunu oluşturan “lan” sözcüğünün iki kez sarf edilmesi;
üstü tehdit suçunu oluşturan hareketlerin de, hem tehdit niteliğindeki
sözlerin söylenmesi ve hem de silahın çekilerek tam dolduruş yapıldıktan
sonra tavana ateş edilmesi gibi, her biri başlı başına tehdit suçunu
oluşturan farklı eylemlerden ibaret olması; TCK’nın 44’üncü maddesi
hükmüne göre fikrî içtima hâlini düşündürecek şekilde birden fazla (iki)
farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren hukuki anlamda tek bir fiilin
bulunduğunu değil, her iki suçun da, kendi içerisinde birden çok
hareketle, ama hukuki anlamda tek bir fiil ile işlendiğini göstermektedir.
Dolayısıyla, ortada hukuki anlamda iki ayrı fiil bulunduğunun ve
sanığın bu fiilleriyle iki ayrı suçu işlediğinin kabulünde zorunluluk
bulunmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 22.06.2000 tarihli ve
2000/123-124, 04.03.2004 tarihli ve 2004/50-43, 27.09.2007 tarihli ve
2007/98-102; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin; 26.06.2007 tarihli ve
2007/1087-1087, 26.06.2007 tarihli ve 2007/1049-1037; Askerî Yargıtay
2’nci Dairesinin; 26.05.2010 tarihli ve 2010/1533-1527, 12.07.2010
tarihli ve 2010/1533-1527; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 28.11.2007
tarihli ve 2007/2621-2615 sayılı kararlarında da aynı görüş
benimsenmiştir.
106
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/4
K.Nu. : 2011/4
T.
: 20.01.2011
ÖZET
26.11.2006 tarihinde 22.00-24.00 saatleri arasında “Gece
nöbetçi onbaşısı” olarak görevli olan mağdur Onbaşı, TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 24’üncü maddesinin her üste yüklediği görev yanında,
TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinin nöbetçi
onbaşı olarak kendisine yüklediği görevler dikkate alındığında,
ASCK’nın 13/2 ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddeleri
uyarınca, nöbetçi onbaşılık görevinin icrası sırasında emretme
yetkisine sahip olarak bölükteki diğer erlerin amiri konumunda
olduğundan, yat yoklamasından sonra saat 22.30 sıralarında
koğuşlar bölgesinde bulunan erbaş ve er gazinosunda yüksek sesle
televizyon izleyen sanık Er’i, televizyonu kapatıp yatması gerektiği
konusunda askerî usul çerçevesinde ve kanuni sınırlar içerisinde
kalarak uyarmasının görevi ve yetkisi kapsamında olması nedeniyle,
mağdura “Bana kimse karışamaz lan, sen kimsin lan” diyen sanığın
eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde
düzenlenen “Hizmet esnasında ve hizmete ilişkin bir muameleden
dolayı amire hakaret” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, ASCK’nın
85/1’inci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen basit üste hakaret
suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli
(hizmet esnasında) üste hakaret suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; nöbetçi onbaşı olan mağdurun, görev ve yetki sınırlarını
aşarak sanığa müdahalede bulunması nedeniyle, kendisine “lan” diyen
sanığın eyleminin, ASCK’nın 85/1’nci maddesinin birinci cümlesinde
düzenlenen üste hakaret suçunun basit hâlini oluşturduğunu kabul
ederken;
107
Başsavcılık; üste hakaret suçunun hizmet esnasında işlendiğinin
kabulü için taraflardan sadece birisinin hizmet hâlinde bulunmasının
yeterli olduğunu ve olay sırasında mağdur Onbaşı’nın, nöbet talimatı
çerçevesinde sanığa müdahale etmesi nedeniyle hizmet hâlinde
bulunmasından dolayı sanığın eyleminin “hizmet esnasında üste hakaret”
suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; mağdur P.Onb. O.A.'nın, suç tarihinde
22.00-24.00 saatleri arasında nöbetçi onbaşı olduğu, saat 22.30 civarında
erbaş ve er gazinosundan televizyon sesi geldiğini duyarak gazinoya
gittiği, televizyon izlemekte olan sanık P.Er M.E.'yi, televizyonu
kapatarak koğuşa gidip yatması için uyardığı, sanığın ise, kendisine
kimsenin karışamayacağını söyleyerek televizyon izlemeye devam ettiği,
mağdurun tekrar uyarıda bulunması üzerine sanığın, elini masaya vurarak
ayağa kalktığı ve “Bana kimse karışamaz lan, sen kimsin lan” şeklinde
sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında üstü konumundaki
mağdurun rütbe ve makamını aşağılayıcı, onurunu kırıcı, küçük
düşürücü, şeref ve haysiyetine tecavüz edici nitelikte olduğu kabul edilen
“... lan” sözcüğünün, hakaret suçunu oluşturduğunda kuşku
bulunmamaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2007
tarihli, 2007/94-108; 26.04.2001 tarihli, 2001/44-43 ve 21.04.1994
tarihli, 1994/48-48 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret
suçları, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci
fıkrasının birinci cümlesi, suçun basit hâlini düzenleyip yaptırım altına
alırken; ikinci cümlesi, hakaretin “hizmet esnasında” veya “hizmete
müteallik bir muameleden dolayı” işlenmesi, yani nitelikli hâlini
düzenlemektedir.
ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde kastedilen
“hizmet”, askerî hizmet olup, ASCK’nın 12’nci maddesinde, “... Gerek
malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen vazifenin
madun tarafından yapılması hâli” olarak tanımlanmaktadır.
Doktrinde askerî hizmetin, askerî bir vazifeye taalluk eden ve
askerî maksatlara yarayan ve bir emirle veya askerî mevzuatla veyahut
hizmet mevkiinin icaplarıyla yapılması veya yapılmaması lazım gelen
fiilleri ifade ettiğine dair bir tanım da bulunmaktadır (Rıfat TAŞKIN:
Askerî Ceza Kanunu Şerhi, 8. Basım, Harp Okulu Basımevi, 1946, s.45).
“Hizmet” kavramı, ASCK’da bazen suçun unsuru, bazen de şiddet
sebebi olarak yer almaktadır. “Hizmet esnasında” unsurunun hangi
hâlleri kapsadığı belirlenirken, hizmet kavramının kanuni tarifi esas
108
itibariyle göz önünde tutulmakla birlikte, maddelerdeki hizmetle ilgili
ibarelerin yazılış şekilleri, diğer unsurlar, bu unsurlar arasındaki bağlantı
ve kanun koyucunun maksadı dikkate alınarak değerlendirme
yapılmalıdır.
Üste hakaret suçunun, mağdur ve sanık arasında ihtilat unsurunu
gerektirmeyen gıyapta da işlenebilen nitelikte bir suç olması nedeniyle,
bu suç için öngörülen hizmet hâlinin yalnızca yüze karşı işlenebilen üste
fiilen taarruz suçunun öngördüğü hizmet hâli ile aynı mana ve içeriğe
sahip olamayacağı açıktır.
Üste hakaret suçu ile ilgili Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık
gösteren içtihatlarında, asıl olanın hizmeti ve hizmette olan şahsı
korumak olduğu, sadece bu suçun mağdurunun hizmet esnasında
bulunmasının cezanın ağırlaştırılması için yeterli olduğu, sanıkla mağdur
arasında bir hizmet münasebetinin bulunmasında lüzum ve zaruret
bulunmadığı kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
Karar sayılı kararları bu yöndedir).
“Hizmet esnasında üste hakaret” suçunun oluşumu mağdur ve
sanığın her ikisinin de hizmet hâlinde bulunması koşuluna tabi tutulduğu
takdirde, hizmet esnasında üste hakaret suçunun hangi hukuki ihtiyaç ve
askerî menfaatler gözetilerek tanzim edildiği hususu izahsız kalacaktır.
ASCK’nın 85/1’inci maddesinin himaye ettiği hukuki değerin icra edilen
hizmetin kendisi ve tarafları olduğu da dikkate alındığında, sanık veya
mağdurun bir tanesinin hizmet hâlinde olmasının nitelikli hakaret
suçunun teşekkülü için yeterli olduğu ortaya çıkmaktadır.
ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen diğer bir nitelikli üste
hakaret suçu olan “hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste veya
amire hakaret” suçunun oluşması için ise, taraflar arasında hizmet
münasebetinin veya hizmet hâlinin doğması, yapılmasına tevessül edilen
veya yapılan işlemin hizmet gereği olarak yapılmış olması, failin
özellikle bu işleme tevessül edilmesinden veya yapılmasından dolayı
hakaret etmesi gerekir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.04.2010
kararları bu yöndedir).
Üste yöneltilen hakaretin, üst ile ast arasında cereyan eden hizmet
ilişkisinden doğması, icra edilen askerî hizmet ile hakaret suçunun
işlenmesine neden olan sebep ve saikinin fiili bir irtibat içerisinde
bulunması gerekmekte olup, bu husus pek çok durumda üst ve astın
hizmet hâlinde olmasını zorunlu kılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler
109
Kurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 Esas ve Karar sayılı kararı bu
yöndedir).
ASCK’nın 85’inci maddesi, bahse konu “hizmete müteallik
muamele” kavramını belirlerken, kanun koyucunun amacına uygun
olarak, “hizmet”i somut, bilinen, belirli bir görev şeklinde dar anlamda
ele almak, metni bu şekilde yorumlamak gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için öncelikle mağdurun olay
sırasındaki konumunun ve sanık ile arasındaki ilişkinin de belirlenmesi
gerekmektedir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde; nöbetin,
askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak
maksadı ile bu hizmetlerin belli sıra ve süre ile asker kişiler tarafından
tutulacağı, 77’nci maddesinde de; nöbet tutacak personelin kimler
olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait
vazifelerin yönetmelikle gösterileceği kuralı yer almakta olup, bu hükme
uygun olarak TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nde TSK karargâh, kurum ve
kıtalarında tutulan nöbet hizmetleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 412’nci maddesinde, bölükte ve
bölük seviyesinde olan birliklerde tutulacak nöbetler içerisinde, “bölük
nöbetçi onbaşılığı” ve “koğuş nöbetçi onbaşılığı” düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 396’ncı maddesinde, bölük nöbetçi onbaşısının, yat
borusunda görevini koğuş nöbetçi onbaşısına devrederek hamam
borusunda kalkmak ve o saatteki koğuş nöbetçi onbaşısından görevini
teslim almak” suretiyle görev yapacağı, diğer görevleri yanında, bölük
eratının toplanmasını gerektiren yoklama, ders, toplu bakım ve sair
hizmetlerde ve zamanlarda nöbetçi çavuşuna bilfiil yardım etmek, günlük
hizmet cetveline göre hizmetleri vaktinde yaptırmak, yapılmayanları
sebepleriyle beraber çavuşa bildirmek yükümlülüğünün bulunduğu ve
bölüğün bütün hizmetlerinden, nöbetçi çavuşundan sonra birinci
derecede sorumlu olduğu belirtilmiş olup, 397’nci maddesinde de, koğuş
nöbetçi onbaşılığının, yat borusundan başlayarak hamam borusunda
bitmek ve iki saatte bir değişmek üzere tutulacağı, koğuş nöbetçi
onbaşısının, bölüğün hususi nöbet yerleri varsa bölük komutanı
tarafından tasdik edilmiş sıra defterine göre nöbetçileri kaldırıp bizzat
değiştirmek görevinin yanında, gece koğuştan kimsenin eksilmemesine
dikkat etmekle de görevli olduğu, hamam borusunda nöbetçi onbaşısını
kaldırıp görevi devretmekle görevinin sona ereceği düzenlenmiş
bulunmaktadır.
2006 yılına ait Bölük/Batarya İdaresi El Kitabı’nın (KKEK 16420) Üçüncü Bölüm Dördüncü Kısım 15’inci maddesinde de, “bölük
110
nöbetçi onbaşılığı” ve “koğuş nöbetçi onbaşılığı” nöbetlerine yer
verilmiştir.
Söz konusu düzenlemelerden, nöbetçi onbaşılık hizmetinin
gündüz, koğuş nöbetçi onbaşılığının ise gece ifa edileceği, birinin
diğerine nöbeti devredeceği, yani her ikisinin de aynı anda nöbet başında
olmayacakları anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, bölük nöbetçi onbaşısı
olarak görevlendirilen erbaş ve liyakatli erlerin, silahlı olmamaları
nedeniyle ASCK’nın 15 ve 106’ncı maddelerindeki anlamda amir
sayılamayacakları, ancak ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Kanunu’nun
9’uncu maddesinde yer alan, "Amir: Makam ve memuriyet itibariyle
emretmek salahiyetini haiz kimsedir." şeklindeki tanıma göre, bölük
nöbetçi onbaşısı olarak emretme yetkisine sahip oldukları, TSK İç
Hizmet Yönetmeliği’nin 396’ncı maddesinde belirtilen görevlerini
yaparken ve yetkilerini kullanırken, askerî usul çerçevesinde ve yasal
sınırlar içerisinde kalmaları şartıyla, diğer onbaşıların ve erlerin amiri
oldukları kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
08.02.2007 tarihli, 2007/7-6; 16.11.1995 tarihli, 1995/108-108;
02.11.1995 tarihli, 1995/103-99; 13.09.1989 tarihli, 1989/429-419 Esas
ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Diğer yandan, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesinde,
“Disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üst
görevlidir.” hükmü yer almaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; dosya
dizi 27’de bulunan 2’nci Hd.Bl.K.lığına ait 26-27.11.2006 tarihine ilişkin
nöbet çizelgesinde, “Gece Nöbet Onb.” şeklinde bir nöbetin yer aldığı, bu
nöbetin, 06.00-18.00 saatleri arasında aynı kişi (P.Onb. F. K.) tarafından
tutulduğu, gece nöbetlerinin ise, iki saatte bir değişecek şekilde yazıldığı
ve mağdur Onb. O.A.'nın 22.00-24.00 saatleri arasında “gece nöbetçi
onbaşısı” olduğu, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen
maddeleri dikkate alındığında, söz konusu gündüz nöbetlerinin “bölük
nöbetçi onbaşılığı”, gece nöbetlerinin ise “koğuş nöbetçi onbaşılığı”
anlamında tanzim edildiği anlaşılmaktadır.
Dizi 101’de bulunan “Nöbetçi Onbaşı Talimatı”nda da, TSK İç
Hizmet Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinde belirtilen
görevlerin yer aldığı ve nöbetçi onbaşının, bölük eratının toplanmasını
icap eden yoklama, ders, toplu bakım hizmetlerinde ve zamanında
nöbetçi çavuşuna bilfiil yardım etmek, günlük hizmet defterine göre
hizmetleri vaktinde yaptırmak, yapılmayanları sebepleriyle beraber
nöbetçi çavuşa bildirmek yükümlülüğünün bulunduğu ve bütün
111
hizmetlerde nöbetçi çavuştan sonra birinci derecede sorumlu olduğunun
belirtildiği görülmektedir.
Buna göre, suç tarihinde nöbetçi onbaşı olarak görevli olan
mağdur P.Onb. O.A.'nın, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü
maddesinin her üste yüklediği görev yanında, TSK İç Hizmet
Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinin nöbetçi onbaşı olarak
kendisine yüklediği görevler dikkate alındığında, yat yoklamasından
sonra saat 22.30 sıralarında koğuşlar bölgesinde bulunan erbaş ve er
gazinosunda yüksek sesle televizyon izleyen sanık Er’i, televizyonu
kapatıp yatması gerektiği konusunda askerî usul çerçevesinde ve kanuni
sınırlar içerisinde kalarak uyarmasının görevi ve yetkisi kapsamında
olması nedeniyle, nöbetçi onbaşılığı görevini yerine getirmekte iken, bu
görevinin (hizmetin) gereği olarak kendisini uyaran ve hizmet hâlinde
bulunan mağdur Onbaşı’ya “ ... lan” diyerek karşılık veren sanık Er’in
eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde
düzenlenen “hizmet esnasında ve hizmete ilişkin bir muameleden dolayı
amire hakaret” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine
devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
112
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/111
K.Nu. : 2011/110
T.
: 01.12.2011
ÖZET
Karargâh ve Servis Bölük Komutanı olarak görev yaparken,
kendisine 1’inci sicil amiri tarafından haksızlık yapıldığı
düşüncesinde olan ve bu kanaatini somut bir takım olaylarla
destekleyen sanığın, amiri hakkında verdiği iki şikâyet dilekçesinde
sarf ettiği “kindar, suç uyduran, astının zarar görmesi için kasti
hareketler yapan kişi” şeklindeki ifadelerinin, somut olay yönünden,
şikâyet kastıyla sarf edilen, amirine hakaret kastıyla yapılmamış
ifadeler olduğu, bu nedenle yüklenen suçun unsurları itibarıyla
oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun sübut bulup
bulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Daire; sanığın kendisine amiri tarafından haksızlık yapıldığını
düşünerek, şikâyet dilekçelerinde sarf ettiği ifadelerin, amirine hakaret
kastıyla edilmediğini, ifade ve şikâyet özgürlüğü kapsamında olduğunu,
suçun sübut bulmadığını kabul ederken;
Askerî Mahkeme; sanığın dilekçelerinde sarf ettiği ifadelerin,
bilinçli ve suç kastıyla hareket edilerek sarf edildiği, suçun sübut bulduğu
şeklindeki gerekçelerle, direnmek suretiyle sanığın ilk hükümdeki gibi
mahkûmiyetine karar vermiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 14.05.2008 ve 24.06.2008
tarihlerinde Komutanlık önüne verdiği şikâyet dilekçelerinde; 2006
yılında 1’inci Sicil Amiri olan J.Kur.Alb. H.K.’yi kindar, suç uyduran,
astının zarar görmesi için kasti hareketleri yapan kişi olarak nitelediği
anlaşılmaktadır.
J.Kur.Alb. H.K. tarafından, sanığın 20.02.2006 tarihinde Jandarma
Temel kursiyerleri ile ilgili araç planlamasını yapmadığından bahisle üç
gün göz hapsi ile, 08.03.2006 tarihinde tuvalet sorumlusu olan erin
113
takibini yapmadığından bahisle de uyarı cezası ile cezalandırıldığı
görülmektedir. Yine aynı dönemde J.Kur.Alb. H.K. tarafından sanığa
düşük sicil verilmiş ve atanması için Komutanlığa yaptığı teklif kabul
edilerek, sanık Gümüşhane iline tayin edilmiştir.
Yukarıda bahsi geçen ve J.Kur.Alb. H.K. tarafından verilen disiplin
cezaları, sanığın şikâyeti üzerine, 2’nci Sicil Amiri Tuğg. F.C. tarafından
kaldırılmış, yine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin 29.05.2007 ve
24.07.2007 tarihli kararları ile J.Kur.Alb. H.K.’nin sicil işlemi ve tayini
iptal edilmiştir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, söylenen sözlerin hakaret
oluşturup oluşturmadığının tespiti için, sözün hangi şartlar altında
söylendiğinin, failin ve mağdurun durumlarının, sözün söylenme
sebebinin araştırılması ve olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi
gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
19.01.2006 tarihli, 2006/19-12; 26.12.2002 tarihli, 2002/105-105;
04.12.1997 tarihli, 1997/158-157 ve 20.01.1994 tarihli, 1994/11-8 Esas
ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).
Ayrıca, suçun sübutu için sadece sözün sarf edilmesi yeterli
olmayıp, suçun manevi unsurunu oluşturan suç kastının da açıkça ortaya
konulması gerekmektedir.
Somut olayda, sanığın 2006 yılında birlikte görev yaptığı 1’inci
Sicil Amiri J.Kur.Alb. H.K.’nin bir kısmı bir üst amirince kaldırılan, bir
kısmı da Askerî Yüksek İdare Mahkemesince iptal edilen eylemlerine
maruz kalarak mağdur edildiği anlaşılmaktadır. Sanığın, yaşadıkları
karşısında, haksızlığa uğradığı düşüncesi ve ruh hâliyle Komutanlık
önüne yazdığı ve kendisine haksızlık yaptığına inandığı kişileri
dilekçeleriyle şikâyet ederken, hakaret teşkil ettiği iddia olunan sözleri
söylediği görülmektedir.
Bu sözlerin, J.Kur.Alb. H.K.’nin sanık hakkında yaptığı işlemlerin
şikâyet edilirken ve yapılan uygulamaya tepki olarak sarf edildiği,
hakaret kastı taşımadığı, ifade ve şikâyet sınırları içerisinde kaldığı sonuç
ve kanaatine varıldığından, amire hakaret suçundan direnilmek suretiyle
verilen mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla
oluşmaması nedeniyle sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
114
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/38
K.Nu. : 2011/36
T.
: 28.04.2011
ÖZET
İkmal Takım Komutanı olarak görev yapan sanığa, 07.07.2008
tarihinde tebliğ edilen, Tabur İkmal Astsubayı olarak
görevlendirildiği ve devir teslim işleminin 14.07.2008 tarihine kadar
tamamlanması gerektiğine dair emir, şekil itibarıyla hizmete ilişkin
olmakla birlikte; birliğin konuşlu bulunduğu bölgenin özelliği,
devralınması istenilen görevin niteliği ve kapsamı ile; bir yıl önce
11.07.2007 tarihinde de sanığın aynı görevi devralmasının
kararlaştırılmış olmasına rağmen 2007 yılı Aralık ayı sonuna kadar
devir teslim işleminin gerçekleştirilememiş olması dikkate
alındığında, söz konusu emrin makul ve tanınan süre yönünden de
uygulanabilir nitelikte olmadığı, bunun yanı sıra, sanığın, emri
tebellüğ ettikten bir gün sonra, 08.07.2008 tarihinde verdiği
emeklilik dilekçesinin işleme konulmasını müteakip emrin
değiştirilmesi gerektiği hâlde bunun yapılmamasının da hizmet
gerekleriyle bağdaşmadığı ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30 ila
33’üncü maddeleri ile Birlik İkmal Yönergesi (KKY 310-6)
hükümlerine
aykırı
olduğu,
dolayısıyla
emrin
yerine
getirilmemesinde sanığın suç kastının bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; yüklenen suçun manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul
ederken;
Askerî Mahkeme; yüklenen suçun tüm unsurları ile oluştuğu
yönündeki gerekçelerle, önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın
115
Dosyanın incelenmesinde; … Mot.P.Tug. 1’inci Mot.P.Tb. Kh. ve
Kh.Des.Bl. K.lığı emrinde İkmal Takım Komutanı olarak görev yapan
sanığın, Tabur İkmal Astsubaylığı görevini yürütmekte olan Sağ.Kd.Çvş.
A.M.’nin 2008 yılı genel atamalarında atama görmesi üzerine, Tabur
Komutanı P.Bnb. M.A.’nın 07.07.2008 tarihli yazılı emri ile Tabur İkmal
Astsubayı olarak görevlendirildiği ve 14.07.2008 tarihinde saat 17.00’ye
kadar devir teslim işleminin tamamlandığının yazılı veya sözlü olarak
Tabur Komutanına bildirilmesinin emredildiği, emekli olacağını beyan
ederek görevi devralmaktan ve emri tebellüğ etmekten imtina etmesi
üzerine, söz konusu emrin Bölük Komutanı P.Yzb. G.Ç. tarafından
07.07.2008 tarihinde saat 21.45’te kendisine okunmak suretiyle sözlü
olarak tebliğ edildiği, sanığın 08.07.2008 tarihinde emekli olmak için
dilekçe verdiği ve dilekçesinin aynı gün kayda alınarak Tabur
Komutanlığına gönderildiği, ayrıca 10.07.2008 tarihinde ikinci bir
dilekçe yazarak, emeklilik dilekçesi vermesi nedeniyle bundan sonra
Tabur İkmal Astsubaylığı görevini yapamayacağını, bu görevi kabul
ettiği takdirde, devir-teslim işlemlerinin uzun sürmesinden dolayı emekli
olamayacağını, maddi ve manevi yönden mağdur olacağını, daha önce de
kendisine Tabur İkmal Astsubaylığı görevinin verildiğini, ancak sıkıntılı
ve problemli olduğu için devir-teslim işlemlerinin yapılamadığını,
emeklilikle ilgili işlemlerini daha sağlıklı yürütebilmesi için gerekli
kolaylığın sağlanmasını talep ettiği, bunun üzerine emeklilik işlemlerini
yapabilmesi için 15.07.2008 tarihinden itibaren beş gün süreyle
…Tug.K.lığına gönderildiği, bu arada Tabur Komutanının emri ile,
26.07.2008 tarihinden itibaren Sağ.Kd.Çvş. A.M.’nin yerine Tabur İkmal
Astsubayı olarak P.Kd.Üçvş. M.D.’nin görevlendirildiği, sanığın birlik
dışındaki işlemlerini yürütebilmesi için 04.08.2008 tarihinden itibaren 30
gün süreli kanuni izne gönderildiği, emeklilik talebinin 24.09.2008
tarihinde uygun görülmesi üzerine de 28.11.2008 tarihinde ilişiğinin
kesildiği anlaşılmaktadır.
Sanık yazılı olarak verdiği savunmasında özetle; görevi süresince
ikmal subaylığı kursu görmediğini, 2007 yılı genel atamaları ile İkmal
Takım Komutanı olarak atanmasını müteakip, henüz daha birliğine
katılmadan Tabur Komutanının 11.07.2007 tarihli emri ile Tabur İkmal
Astsubayı olarak görevlendirildiğini, ancak P.Kd.Üçvş. M.K.’nin
27.12.2007 tarihine kadar devir-teslim işlemlerini tamamlayamadığını,
emekliye ayrılacağını bildirmesi üzerine kendisinin bu görevden
alındığını, ikinci görevlendirme emrinin 05.07.2008 tarihli olduğunu,
daha önce zimmet açıkları nedeniyle devir-teslim işlemlerinin
yapılamamış olması nedeniyle Bölük Komutanına bu görevi
116
yapamayacağını, görevi kabul ettiği takdirde, arazi şartları ve zimmetin
dağınık olması nedeniyle işlemlerin uzun süreceğini, ısrar edilmesi
hâlinde kurs görmek istediğini, KKY: 310-6 Yönergesine göre zimmeti
45 günlük yasal süre içerisinde ve heyet huzurunda alabileceğini
söylediğini, emrin arkasını da bu şekilde imzaladığını belirtmektedir.
Dosya dizi 87’deki Tabur Komutanlığının yazısından da, 2007 yılı
genel atamaları ile Tabur İkmal Subayı olarak atanan P.Bnb. D.A.’nın
Haziran ayı içerisinde görülen lüzum üzerine Hrk. ve Eğt.Sb. olarak
görevlendirilmesi üzerine, 2007 yılı genel atamalarında İkmal ve İaşe
Takım Komutanı olarak atanan sanığın, 11.07.2007 tarihli emir ile Tabur
İkmal Astsubayı olarak görevlendirildiği, birliğine katılışını müteakip
devir-teslimin yapılmasının öngörüldüğü, fakat P.Kd.Üçvş. M.K.’nin
30.07.2007-13.08.2007 tarihleri arasında Askerî Paraşüt Tazeleme
Kursuna gittiği ve sonrasında 13-29.08.2007 tarihleri arasında izne
ayrıldığı, izinde iken rahatsızlığı nedeniyle 23.08.2007-13.09.2007
tarihleri arasında Mevki Asker Hastanesinde tedavi gördüğü, 15.09.2007
tarihinde birliğine katıldığı, Ocak ve Temmuz 2007 envanterleri ile ilgili
çalışmalarını 15.09.2007 tarihinden sonra bitirdiği, 17.11.2007 tarihinde
rahatsızlığının tekrarlaması ve hastaneye yatırılarak 13.12.2007 tarihinde
45 gün istirahat alması üzerine, devir-teslim işlemleri için heyet teşkil
edildiği, ancak heyetin, Aralık ayında bazı üs bölgelerinin kapatılmasıyla
buralardaki malzemenin birliklere iade edilmesi ve kaybolan, yıpranan ve
hasar gören malzemenin kayıt silme işleminin yapılamamasının da
etkisiyle devir-teslim işleminin sağlıklı bir şekilde tamamlanamadığı
anlaşılmakta ve sanığın bu hususlara ilişkin savunması doğrulanmaktadır.
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin
emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü
içermekte olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun
oluşması için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmesi, gerekmektedir.
Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek
gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından
hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin
kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek
amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer
vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten
117
gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine
yorumlanmalıdır.
Somut olayda, sanığın suç kastı ile hareket edip etmediğinin ve
yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup
oluşmadığının belirlenebilmesi için, söz konusu emrin hizmet
gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığının, sanık bakımından makul ve
uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin “Amirin vazifeleri”ni düzenleyen
13, 14 ve 17’nci maddelerinde; amirin, maiyetine eşit muamele yapmaya,
özlük haklarını gözetmeğe ve haklarında adil hareket etmeye mecbur
olduğu, vazife verirken onların hususi hâllerini, kabiliyetlerini ve işe
dayanıklılıklarını düşünmesi gerektiği belirtilmiştir.
Amir tarafından verilecek emrin niteliğine ve emir verirken nelere
dikkat edileceğine ilişkin olarak da, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin
30’uncu maddesinde, “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen
emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat
gelmelidir. Bir vazife veya hizmetin yapılması için yalnız emir vermek
yetmez; verilen emri zamanında takip etmek ve istenilen işin
başarılmasını emniyete almak her amirin vazifesidir.
İcabında verilen emrin ne vakte kadar yapılması lazım geldiği ve
emrin yapılma tarzı da açıkça bildirilmelidir. Bu vakti tayin ve tahditte
amir çok hesaplı ve toleranslı davranmalı, olmayacak veya vazifeyi
eksik bırakacak vakit darlığına meydan verilmemelidir.”;
31’inci maddesinde; “Verilen emirler, kati bir mecburiyet
olmadıkça veren tarafından değiştirilmemelidir. Buna mecbur olmamak
için de emri verirken onun tatbik ve icra kabiliyetini iyi düşünüp hesap
etmek lazımdır. Emri verenin kendisini daima emri yapacak olanın yerine
koyması gerekir. Emirlerin değiştirilmesi kararsızlığı gösterir; bu da
itimadı bozar ve astı gevşekliğe ve itimatsızlığa sürükler. Fakat emir
değiştirecek mühim sebepler çıkınca değiştirmemekte de ısrar
etmemelidir.”;
32’nci maddesinde, “Emirler, hizmetin mahiyetine göre verildiği
esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği talimatnamelerin icaplarına
tabi olarak sözlü veya yazılı olarak verilir. ...”;
33’üncü maddesinde, “Emirlerin, hizmete müteallik olması
(Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve
nizamları ihlal etmemesi şarttır. ...”;
Hükümleri yer almaktadır.
KKY: 310-6 Birlik İkmal Yönergesi’nin “Birlik (Kurum) Mal
Muhasebesi” başlığını taşıyan İkinci Bölümünde de;
118
Mal muhasebesi işleminin birlik ve kurumdaki ikmal subayı (S-4),
astsubayı veya görevlendirilen personel tarafından tutulacağı, aynı
zamanda bu personele birlik muhasebe sorumlusu denildiği; biri mali
yılbaşında olmak üzere, el senedi birliklerinde (İk.Sb.Astsb.na bağlı
birliklerde) mevcut malların en az 6 ayda bir (Ocak ve Temmuz
aylarında) envanterinin yapılacağı, asgari her 6 ayda bir de birlik
muhasebe sorumlusunun kendi kayıtlarını kontrol edeceği; birlik
muhasebe sorumlularının değişmesi üzerine devir-teslimin, yeni birlik
muhasebe sorumlusuna kayıtlar üzerinden yapılacağı, yeni birlik
muhasebe sorumlusu ile direkt mal sorumlularının el senetlerini karşılıklı
olarak imza edecekleri, ayrıca dosya ve belgelerin bir tutanakla, henüz
direkt sorumlulara dağıtılmamış veya iade edilmemiş malların ise,
sayımları yapılarak devir teslim yapılacağı; birlik muhasebe
sorumlularının acil ayrılmaları (Ölüm, hastalık, kurs vs.) hâlinde birlik
komutanlarınca teşkil edilecek bir kurul vasıtasıyla yeni birlik muhasebe
sorumlusuna devir teslim yapılacağı, sonucun, sayım dahil 45 (kırk beş)
gün içerisinde ayrılan şahsa, eğer ölmüş ise kanuni mirasçılarına
bildirilmesi gerektiği;
Eski ve yeni birlik/kurum muhasebe sorumlularınca müşterek
tanzim edilen devir-teslim çizelgelerinin onay için bağlı olunan mal
saymanlığına gönderileceği, yapılan devir-teslimin saymanlık kayıtlarına
uygunluğunun kontrolü ve onayını müteakip eski mal muhasebe
sorumlusunun sorumluluğunun sona ereceği, şayet teslim edilmeyen
noksan malzeme var ise, durumun saymanlıkça ikmal Sb. (Astsb.)’nın
bağlı olduğu komutanlığa bildirileceği, ilgili komutanlıkça da sorumlu ya
da sorumlular hakkında yasal işlem yapılacağı öngörülmüştür.
Bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay
değerlendirildiğinde; İkmal Takım Komutanı olarak görev yapan sanığa
07.07.2008 tarihinde tebliğ edilen, Tabur İkmal Astsubayı (Birlik
Muhasebe Sorumlusu) olarak görevlendirildiği ve devir teslim işleminin
14.07.2008 tarihine kadar tamamlanması gerektiğine dair emir, şekil
itibarıyla hizmete ilişkin olmakla birlikte; birliğin konuşlu bulunduğu
bölgenin özelliği, devralınması istenilen görevin niteliği ve kapsamı ile;
bir yıl önce 11.07.2007 tarihinde de sanığa aynı görevi devralmasının
emredilmesine rağmen 2007 yılı Aralık ayı sonuna kadar devir teslim
işleminin gerçekleştirilememiş olması dikkate alındığında, söz konusu
emrin makul ve tanınan süre yönünden de uygulanabilir nitelikte
olmadığı, bunun yanı sıra, sanığın, emri tebellüğ ettikten bir gün sonra,
08.07.2008 tarihinde verdiği emeklilik dilekçesinin işleme konulmasını
müteakip emrin değiştirilmesi gerektiği hâlde bunun yapılmamasının da
119
hizmet gerekleriyle bağdaşmadığı ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30
ilâ 33’üncü maddeleri ile Birlik İkmal Yönergesi (KKY 310-6)
hükümlerine aykırı olduğu, dolayısıyla emrin yerine getirilmemesinde
sanığın suç kastının bulunmadığı sonucuna varıldığından; direnilmek
suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, sübut yönünden bozulmasına
karar verilmiştir.
120
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/41
K.Nu. : 2011/39
T.
: 05.05.2011
ÖZET
Bilgi ve evrak güvenliğini sağlama amacına yönelik emirlerin
hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmadığı, sanığın, AğustosEkim 2007 tarihlerinde, dört kişiden oluşan çalışma grubuyla
birlikte hazırladıkları, bilahare “Gizli” gizlilik derecesini alan 51
adet “Protokolde yer alan intikal ihtiyaçları formları”nın
taslak/müsvette belgelerini işyeri dışına çıkararak evinde
bulundurduğunun tespit edildiği, başlangıçta gizli gizlilik derecesi
taşımasa da, dava konusu belgelerin, gizli kalması gereken bilgileri
içeren askerî evrak niteliğinde ve açıklanması hâlinde askerî hizmeti
tehlikeye düşürebilecek özellikte olduğu, sübut bulan eylemi ile
hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmemek suretiyle emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varılmıştır.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin
yüklenen suçu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire, eylemin yüklenen suçu oluşturduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; yüklenen suçun kast unsuru itibari ile oluşmadığı
gerekçesiyle beraate ilişkin hükmünde direnmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; olay tarihinde …Komutanlığı
emrinde görevli olan sanık Hv.Svn.Ütğm. B.M.'nin, eşi ile aralarındaki
şiddetli geçimsizlik nedeniyle, ortak ikamet adresleri olan … Hava
Lojmanlarındaki konuttan ayrılarak, Ekim 2007 tarihinden itibaren
Beşiktaş’ta ikamet eden ailesinin yanında kalmaya başladığı, bir süre
sonra sanığın lojmanlardaki evinde gizli belge bulundurduğu belirtilerek
03.12.2007 tarihinde şikâyette bulunulduğu, bunun üzerine sanığın
ikamet adresinde, birlik komutanlığınca 19.12.2007 tarihinde arama
yapıldığı, çilingir vasıtasıyla eve girilerek yapılan bu aramada herhangi
121
bir belgenin bulunamadığı, sadece çöp kutusu içerisine gizlenmiş şekilde
sanığa ait şahsi tabancanın bulunduğu, 2008 yılında atama görerek, …
Filo Komutanlığı emrinde çalışmaya başlayan sanığın, bu atama
nedeniyle 01.03.2008 tarihinden itibaren Hava Dış Lojmanları Personel
Misafirhanesinde kalmakta olduğu, 09.07.2008 tarihinde de eşinin,
kocasının görevi gereği birlik dışına çıkarmaması gereken, 51 adet,
taslak/müsvette çalışma hâlindeki “GİZLİ” gizlilik dereceli belgeleri
bulundurduğunu ihbar ederek, gerekli yasal işlemlerin yapılması
amacıyla Lojman Üst Yönetim Kuruluna şikâyette bulunduğu, dava
konusu bu belgelerin … görevli Hv.Svn.Kd.Bçvş. F.İ.Ü. tarafından eve
gelinerek, kendisinden alınıp, sanığın amiri olan Hv.Svn.Alb. M.C.'ye
teslim edildiği, sanığa güvenlik brifing belgesinde yer alan “... işinizle
ilgili belgeyi iş yerinizden dışarı çıkartmayınız ..., Evrakı
hazırlarken, yazarken, gönderirken koruyunuz ..., evrakı üzerinizde
taşımayınız, bina dışına çıkartmayınız ..., Gizlilik dereceli evrak ve
disketleri kontrolsüz olarak birlik, kurum ve karargâh dışına
çıkarmayınız.” şeklindeki emirlerin; 03.01.2006, 02.06.2006,
04.01.2007 ve 04.06.2007 tarihlerinde tebliğ edildiği, sanığın kendisine
tebliğ edilen bu emirlere rağmen, Ağustos-Ekim 2007 tarihlerinde
Hv.Svn.Ütğm. H.Ç., Hv.Svn.Ütğm. O.S. ve Hv.Svn.Astsb. Çvş.
M.Ş.’den oluşan çalışma grubuyla birlikte hazırladıkları, bilahare “Gizli”
gizlilik derecesini alan 51 adet “Protokolde yer alan intikal ihtiyaçları
formları”nın taslak/müsvette belgelerini işyeri dışına çıkararak evinde
bulundurduğu anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın hazırlanmasında görev aldığı
belgelerin sehven evinde kaldığının birlik komutanlığınca tespit edildiği,
zaman darlığı nedeniyle bu evrak üzerinde evinde de çalışma yaptığını,
ancak belgelerin evde kaldığından haberi olmadığını beyan eden ve
savunmalarının aksi ortaya konamayan sanığın suç işleme kastı ile
hareket etmediği kabul edilerek, beraatine karar verilmiştir.
Sanık aşamalardaki savunmalarında; dava konusu belgelerle ilgili
çalışmayı hem evinde, hem de işyerinde yaptığını, zaman darlığı
nedeniyle bu evrakı çalışmak için eve götürdüğünü, taslak çalışmaların
evde kaldığından haberi bulunmadığını, çalışmayı Ağustos-Ekim 2007
tarihleri arasında gerçekleştirdiğini, belgelerin eşi tarafından nasıl ele
geçirildiğini bilmediğini beyan etmiştir.
Suça konu belgelerin ne şekilde evde kaldığı ve hangi tarihten
itibaren ne kadar süredir evde bulunduğu, sanığın eşi tarafından saklanıp,
saklanmadığı hususlarında şüphe bulunmakta ise de; eşi tarafından birlik
dışından temin edilmesi mümkün olmayan bu belgelerin, ikrarıyla
122
desteklendiği gibi, çok kısa bir süre için dahi olsa sanık tarafından
çalışmak maksadıyla, Ağustos-Ekim 2007 tarihleri arasındaki bir tarihte
eve getirildiği ve verilen emirler hilafına birlik dışına çıkarıldığı
“Kontrollü Evrak Büroları Çalışma ve Faaliyet
Yönergesi”nin (MY:71-2(A), Evrak Güvenliği başlıklı 3’üncü
Kısmında;
“Evrak güvenliğinden amaç: Kontrollü evrak bürolarında
muhafaza edilen kontrollü evrak ve materyalin hazırlanması, kayıt
işlemleri, dağıtım ve muhafazasında yetkili olmayan kimseler tarafından
elde edilmesine mani olmaktır.’’
Aynı kısımda yer alan Gizlilik Derecesinin Tayini başlığı
altında;
“Bir evraka doğru gizlilik derecesinin verilmesi hususundaki
sorumluluk evrakı çıkaran makama aittir. Kontrollü evraka gizlilik
derecesini vermeye en az şube müdürleri yetkilidir.”
Kontrollü Evrakın İhlali Hâlinde Yapılacak İşlemler başlıklı
3’üncü Bölüm, 3’üncü Kısımda;
“Kontrollü evrakın yetkisiz bir personel tarafından taşınması,
yetkisiz personelin evraka nüfuz etmesi, evrakın sakatlandığının
anlaşılması ve evrakın kaybolması hâlinde aşağıdaki işlemler yapılır.
...
ç. İhlalin soruşturulmasından, kontrollü evrakın yanlış
işaretlenmesi veya yanlış bir işleme tabi tutulması gibi bir netice
çıkarılmış ise bu bir idari ihlaldir. İdari ihlallerde komutan ve amirler
tarafından disiplin işlemi yapılır. Daha başka bir işleme gerek yoktur.
d. Sakatlanma ve ihlal tam ise dosya, TCK ve ASCK hükümleri
uygulanmak üzere askerî mahkemeye sevk edilir...”
Aynı yönergenin “Tanımlar” kısmında;
“ İHLAL: İçindeki malumat tamamen veya kısmen yetkisiz bir
şahsa veya şahıslara verilmiş ya da verilme riskine maruz kalmış gizlilik
dereceli konular için kullanılan bir terim, bir güvenlik bölgesi dışında
geçici olarak bile olsa kaybolan gizlilik dereceli bilgileri ihlal etmiş
sayılır.
EVRAK: Doküman ve mesajlardır.
MATERYAL (GEREÇ, MALZEME): Mesajları, dokümanları,
yapılmış veya yapılmakta olan donatım, makine ve silahlar gibi
maddeleri içine alan genel bir terimdir.
123
DOKÜMAN: Mesajlar dışında kalan her türlü yazı, basılı veya
teksir edilmiş etüdler, raporlar, mumlu kâğıtlar, haritalar, fotoğraflar,
filmler, bilgisayar disk veya disketleri ile risalelere denir. ’’ ;
“Silahlı Kuvvetler Karargah Hizmetleri Yönergesi”nin
(MY:75-1(A), “Tanımlar” kısmında ise;
“BELGE : Makine, teçhizat vs. gibi gerek imal edilmiş gerekse
imal hâlinde olan malzeme dışında kalan mektup, not, rapor, muhtıra,
mesaj, kroki gibi dokümanlara denir.
ASKERÎ SIR : Türk Silahlı Kuvvetlerine ait doküman, personel,
silah, araç, gereç, malzeme ve benzeri hususlara ait bilgilerin korunması,
saklı tutulması gereken hususlardır.”,
Şeklinde tanımlanmıştır.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu
Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi” nin (MY:114-1(B) Evrak Güvenliği
başlıklı, 3’üncü Bölüm, 3’üncü Kısmında da;
“Evrak ve Gerecin Kaybı, Çaldırılması ve Diğer Benzeri Hâllerin
Vukuunda Yapılacak İşlem” başlıklı bölümünde,
“a .Güvenlik ihlalleri:
Güvenliğe aykırı herhangi bir hareket veya bu yönergenin
hükümlerine aykırı bir olay, güvenlik ihlali olarak nitelendirilir. Gizlilik
dereceli bir bilgi veya evrakın, yetkisiz veya kontrolsüz yapılan
açıklanmasıyla bir sakatlanmaya neden olunmuşsa aşağıdaki işlemler
yapılır.
...
(4) Evrak bulunamaz ise ...
b. İhlalin soruşturmasından, gizlilik derecesi taşıyan evrakın yanlış
işaretlenmesi veya yanlış bir işleme tabi tutulması gibi bir netice
çıkarılmış ise bu bir idari ihlaldir. İdari ihlallerde komutan ve amirler
tarafından disiplin işlemi yapılır. Daha başka bir işleme gerek yoktur.
c. Sakatlanma ve ihlal tam ise dosya, TCK ve ASCK hükümleri
uygulanmak üzere askerî mahkemeye sevk edilir...’’;
Gizlilik Dereceli Olmayan Tasnif Dışı Evrakın Güvenliği başlıklı
19’uncu maddesinde;
“b. Hiçbir gizlilik derecesi taşımasalar dahi, TSK’lerinde
kullanılan ve yayınlanan emir, yönerge, yönetmelik, harita, hava
fotoğrafı ve diğer çeşitli yazı, basılı evrak ve benzeri TSK’lerinin malı
olup, resmî bilgi niteliğindedir. Bu gibi bilgiler izinsiz olarak alınamaz,
aktarılamaz, çoğaltılamaz, kamu haberleşme araçlarında açıklanamaz ve
kişisel amaçlarla kullanılamaz. Ayrıca bunlara görev veya ilişkileri
sebebiyle ulaşan sivil özel ve tüzel kişilerde aynı kurallara uyarlar.
124
c. Gizlilik dereceli bilgilerin güvenlik ve muhafazalarında, TSK
Karargâh Hizmetleri Yönergesinde yazılı esaslara uyulur. Söz konusu
Yönergenin ilgili maddelerine göre gizlilik derecesi verilmiş her çeşit
yazı, basılı kâğıt, doküman, yönerge, yönetmelik, harita, hava fotoğrafı,
görüşme tutanağı, istatistiki bilgi, fotokopi, video, ses ve bilgisayar
bantları, bilgisayar disket ve CD’si, delikli kartlar ve diğer malzeme otel,
orduevi ve özel ikametgâhlara götürülmez.
e. TSK’ne ait evrakın birlik, kurum ve karargâh dışına
çıkarılmasına engel olmak maksadıyla, birlik, kurum ve karargâhların
istihbarat birimleri gerekli kontrol ve denetlemeleri yaparlar.”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Bu düzenlemeler dikkate alındığında; sanığa müteaddit tarihlerde
tebliğ edilen Güvenlik Brifing Belgesinde yer alan, bilgi ve evrak
güvenliğini sağlama amacına yönelik “... İşinizle ilgili belgeyi iş
yerinizden dışarı çıkartmayınız ..., Evrakı hazırlarken, yazarken,
gönderirken koruyunuz ..., Evrakı üzerinizde taşımayınız, bina dışına
çıkartmayınız ..., Gizlilik dereceli evrak ve disketleri kontrolsüz olarak
birlik, kurum ve karargâh dışına çıkarmayınız.” şeklindeki emirlerin
hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanığın, Ağustos-Ekim 2007 tarihlerinde, dört kişiden oluşan
çalışma grubuyla birlikte hazırladıkları, bilahare “Gizli” gizlilik
derecesini alan 51 adet “Protokolde yer alan intikal ihtiyaçları
formları”nın taslak/müsvette belgeleri; başlangıçta “Gizli” gizlilik
derecesi taşımasa da, yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca, gizli
kalması gereken bilgileri içeren askerî evrak niteliğinde ve
açıklanması hâlinde askerî hizmeti tehlikeye düşürebilecek
özelliktedir.
Belirtilen nedenlerle; sanığın, kendisine tebliğ edilen hizmete
ilişkin emirler hilafına hareket ederek, bilahare “Gizli” gizlilik
derecesini alan taslak/müsvedde belgeleri birlik dışına çıkarmak ve
içindeki malumatın yetkisiz bir şahsa veya şahıslara verilmesi riskine
maruz bırakarak güvenlik ihlaline sebep olmak şeklinde sübut bulan
eylemi ile, hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmemek (evrak
güvenliğinin sağlanması için getirilen yasağa aykırı hareket etmek)
suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varıldığından;
direnme hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
125
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/59
K.Nu. : 2011/76
T.
: 07.07.2011
ÖZET
Sanığa iletilen emrin zaman yönünden açık ve somut olmaması
nedeniyle atılı suçun maddi unsurunun oluşmadığı, ayrıca sanığın da
elindeki işi bitirdiğinde katılacağını beyan etmiş olması dikkate
alındığında, emre uymama yönünde bir iradesinin de bulunmadığı,
dolayısıyla yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla da oluşmadığı
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun sübuta erip
ermediğine ilişkindir.
Daire; sanığa iletilen emrin zaman yönünden açık ve somut
olmaması nedeniyle yüklenen suçun maddi unsurunun bulunmadığını,
ayrıca sanığın, elindeki işi bitirdiğinde katılacağını beyan ettiği dikkate
alındığında emre uymama yönünde bir iradesinin de bulunmadığını,
dolayısıyla manevi unsur yönünden de oluşmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; Karakol Komutanının, sanığa, odasına gelmesi
yönünde vermiş olduğu ve hatta bir kez de tekrarladığı suça konu emrin,
gayet açık ve anlaşılır olduğunu, emrin yerine getirilme zamanı
konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığını, sanığın da emrin hemen
yerine getirilmesi gerektiğini anladığını, buna rağmen emrin gereğini
yerine getirmekten imtina ettiğini; sanığın, Karakol Komutanının hizmete
ilişkin olduğu hususunda tereddüt bulunmayan emrinin gereğini keyfi
davranarak yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 16.05.2008 tarihinde …İl Jandarma
Komutanlığında görevli Çevre Koruma Timinin seminer vermek üzere
sanığın görev yaptığı … Jandarma Karakol Komutanlığına geldiği,
Karakol Komutanı J.Bçvş. Ü.G.’nin Çevre Tim Komutanı J.Bçvş. Z.T.’ye
Karakolda görevli dört personelden birinin izinli, diğerinin istirahatlı
126
olduğunu, hâli hazırda Karakolda sanık ve kendisinden başka kimsenin
bulunmadığını söylediği, Çevre Tim Komutanının “Şu an hazır olanlara
anlatalım” demesi üzerine, Karakol Komutanının J.Er E.Z.’ye sanığı
çağırmasını söylediği, bu sırada İdari Büroda bulunan sanığın, “Biraz
işim var, hâlledip geliyorum” dediği, J.Er E.Z.’nin sanığın cevabını emri
veren Bçvş. Ü.G.’ye ilettiği, 20-25 dakika kadar sanığın gelmesini
bekledikleri, sanığın gelmemesi üzerine Karakol Komutanının sanığı
çağırması için J.Er E.Z.’yi tekrar İdari Büroya gönderdiği, ancak sanığın
“Biraz işim var, hâlledip geliyorum” dediği, J.Er E.Z.’nin sanığın verdiği
bu cevabı da amirine ilettiği, bunun üzerine Çevre Koruma Tim
Komutanının “Biz seminere başlayalım, O işi bittiğinde dâhil olsun”
diyerek, seminere başladığı, seminerin yaklaşık 35-40 dakika sürdüğü, bu
süre zarfında da sanığın seminerin verildiği Karakol Komutanı odasına
gelmediği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçunun oluşumu için;
Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, emrin hiç yapılmaması veya
yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir
tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suçun manevi unsurunu
oluşturan itaatsizlik kastının bulunması gerekmektedir.
Emrin ne şekilde verileceği, emrin yerine getirilme zamanı, İç
Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinde; “Emirler açık, kısa ve
kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına
dair emir veren amire kanaat gelmelidir. Bir vazife veya hizmetin
yapılması için yalnız emir vermek yetmez; verilen emri zamanında takip
etmek ve istenilen işin başarılmasını emniyete almak her amirin
vazifesidir.
İcabında verilen emrin ne vakte kadar yapılması lâzım geldiği ve
emrin yapılma tarzı da açıkça bildirilmelidir. Bu vakti tayin ve tahditte
amir çok hesaplı ve toleranslı davranmalı, olmayacak veya vazifeyi eksik
bırakacak vakit darlığına meydan verilmemelidir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Amirin sözleri; açık ve kesin değilse veya tereddüt doğuracak
nitelikte ise, emir niteliğini taşıyamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde;
Olayın en önemli tanığı, sanığı iki kez çağırmaya gelen J.Er E.Z.,
Birliğinde alınan ifadesinde ; “16.05.2008 günü saat 13.00 sıralarında
Karakol Komutanı beni odasına çağırdı. ... Karakol Komutanı bana
‘Rütbelileri çağır gelsin’ dedi. Ben de Karakolda diğer odada bulunan
Uzm.J.Çvş. G.P.’ye Karakol Komutanının çağırdığını ilettim. Uzm.J.Çvş.
127
G.P. bana ‘Biraz işim var, halledip geliyorum’ dedi. Bunun üzerine ben
... Karakol Komutanının odasına tekrar girerek ‘Komutanım, Gürsel
Uzman Çavuşun biraz işi varmış, hâlledip gelecekmiş ...’ dedim. ...
yaklaşık 20-25 dakika sonra Karakol Komutanı beni odasına tekrar
çağırdı ve tekrar ‘Rütbelileri çağır’ dedi. Ben de Uzm.J.Çvş. G.P.’nin
yanına giderek ‘Karakol Komutanımız sizi çağırıyor’ dedim. Uzm.J.Çvş.
G.P. bana ‘Biraz işim var, halledip geleyim.’ dedi. Ben de Karakol
Komutanımıza tekrar giderek Gürsel Uzman Çavuşun aynen söylediğini
ilettim ;
…Asliye Ceza Mahkemesince tespit edilen yeminli ifadesinde de;
“Daha önce ifademi vermiştim. Bunu aynen tekrar ediyorum. Olay
günü Karakol Komutanı beni odasına çağırdı ve bana ‘Git Gürsel
Uzman’ı çağır’ dedi. Gittiğimde yazı yazıyordu, ‘İşimi bitirip hemen
geliyorum’ dedi. Bunun üzerine Karakol Komutanına söyledim.
Karakol Komutanı tekrar bana ‘Git çağır’ dedi. Ben de gittiğimde, ‘İki
satır yazı kaldı, bitirip hemen geliyorum’ dedi ...”;
Sanık ise, huzurda tespit edilen savunmasında; “... olay günü İl
Jandarma Komutanlığından Çevre Koruma Timi Karakolumuza gelmişti.
Ben olay tarihinde Karakolumuza ait kuru erzak listesini
hazırlıyordum ve bu listeyi o gün yetiştirmem gerekiyordu. Çünkü
bu listeyi benden …İlçe Jandarma Komutanlığı istemişti. Bu işle
uğraşırken bir asker geldi ve beni Karakol Komutanın çağırdığını
söyledi. Ben de hemen geliyorum dedim ve tekrar işime devam ettim.
Yaklaşık beş on dakika sonra ben başka bir odaya gittim. Aynı asker
tekrar benim yanıma geldi ve bana Karakol Komutanının
çağırdığını söyledi. Ben de işimi bitirdim şimdi geliyorum dedim ...”;
Şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
Sanığa iki kez bir er vasıtası ile iletilen emir, “Kendisini amirinin
çağırdığı” yönünde olup, derhal amirinin yanına gitmesi gerektiğine
dair bir açıklık yoktur. Keza ne zaman gitmesi gerektiği (emrin
yerine getirilme zamanı) hususunda da emir somutlaştırılmamıştır.
Sanığın, emrin kendisine iletildiği anda elinde acilen tamamlaması
gereken bir iş olduğunu belirtip, “Biraz işim var, hâlledip geliyorum”
şeklinde verdiği cevap, emri veren amire iletildiğinde, amir tarafından,
elindeki işi bırakıp derhal gelmesi yönünde yeniden bir emir
verilmemiştir. 20-25 dakika kadar beklenmiş olması da sanığın elinde iş
olduğunun kabul edilmiş olunduğunu göstermektedir. İkinci kez verilen
emir de ilk emir gibi, emrin yerine getirilmesi gereken zaman
bakımından muğlaktır. Sanığın aynı şekilde “Biraz işim var, hâlledip
geliyorum” cevabı üzerine derhâl gelmesi şeklinde somutlaştırılmamıştır.
128
Sanığın elindeki işi bitirip gelmesine zımnen onay verildiği sonucu
çıkabilecek şekilde, amir, kendisine gelen cevaba karşı tepkisiz kalmıştır.
Bu itibarla; sanığa iletilen emrin zaman yönünden açık ve
somut olmaması nedeniyle atılı suçun maddi unsurunun
bulunmadığı, ayrıca sanığın da elindeki işi bitirdiğinde katılacağını
beyan etmiş olması dikkate alındığında, emre uymama yönünde bir
iradesinin de bulunmadığı, dolayısıyla yüklenen suçun manevi unsuru
itibarıyla da oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
129
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/67
K.Nu. : 2011/63
T.
: 16.06.2011
ÖZET
İdari İşler ve İstihbarat Elemanı olarak görev yapan sanığa,
Karakol Komutanı tarafından verilen, TSK Karargâh Hizmetleri
Yönergesi’ni inceleme, okuma, örnek yazı ve kayıtlar hazırlama
görevinin, sanığın kendisini geliştirmesi, bilgi seviyesini artırması
amacıyla verildiği ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve İç Hizmet
Yönetmeliği’nin 30’uncu maddelerinde belirtilen anlamda “askerî
hizmete ilişkin bir emir” niteliği taşımadığı, ayrıca, söz konusu
Yönerge’nin içerdiği konu çeşitliliği karşısında, emrin konusunun
açık, kısa ve anlaşılır nitelikte olmadığı, “muğlak” olduğu, bu
nedenlerle yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna
varılmıştır.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen emrin
hizmete ilişkin, açık, kesin ve anlaşılır bir emir olup olmadığı ve
yüklenen suçun oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Daire; emrin, sanığın kendisini yetiştirmesi ve bu şekilde görevinde
daha verimli olmasını sağlamak amacıyla verildiğini, ayrıca askerî
hizmete ilişkin açık bir emir olarak telakki edilmesinin mümkün
olmadığını ve yüklenen suçun oluşmadığını kabul ederken;
Askerî Mahkeme; rütbesi ve görev süresi dikkate alındığında, suça
konu emrin sanık bakımından açık ve anlaşılır olduğunu, yüklenen suçun
bütün unsurları itibarıyla oluştuğunu belirterek, önceki hükümde
direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Dosyanın incelemesinde; sanığın, suç tarihinde … Jandarma
Karakol Komutanlığı emrinde İdari İşler ve İstihbarat Elemanı olarak
görev yaptığı, Karakol Komutanı olan J.Bçvş. N.C.’nin, 10.10.2008
tarihli ve “görevlendirme” konulu, “… J.Krk.K.lığında İdr.İşl. ve
İsth.Elm. olarak göreve başladığınız 14.08.2008 tarihinden bugüne
130
kadar yaptığınız görevle ilgili sizin mesleki bilgi, ilgi ve eğitim yönünden
yetersiz olduğunuzu, verilen görevleri bilmediğinizi beyan ederek
yapmadığınızı, ayrıca kendinizi geliştirmek yönünde bir gayret sarf
etmediğinizi tespit ettim. Görevlerinizle ilgili bilgi seviyenizi arttırmanız
ve kendinizi geliştirmeniz için MY:75-1 (B) TSK Karargâh Hizmetleri
Yönergesi’ni incelemenizi, okumanızı, örnek yazı ve kayıtlar
hazırlamanızı ve hazırlıklarınızı 14.10.2008 gününe kadar bitirmenizi
rica ederim.” şeklindeki yazılı emrini aynı gün imzası karşılığında sanığa
tebliğ ettiği, sanığın 14.10.2008 tarihinde Adana Asker Hastanesine sevk
edilmesi nedeniyle, verdiği hazırlık süresini 16.10.2008 gününe kadar
uzattığı, bu sürenin sonunda sanığın, söz konusu Yönergeyi okumadığı
ve istenilen hazırlıkları yapmadığının tespit edilerek tutanak düzenlendiği
anlaşılmaktadır.
J.Bçvş. N.C. tanık sıfatıyla tespit edilen ifadelerinde; sanığın,
göreve başladığı tarihten itibaren gayretli çalışmadığını, emirleri
savsakladığını, verilen görevleri üstünkörü ve gerekli özeni göstermeden
yaptığını, kendisine, meslekten ayrılmak istediği için bu şekilde
davrandığını söylediğini, 06.10.2008 tarihinde bir evraka üst yazı
hazırlamasını istediğinde, üst yazıyı nasıl yazacağını bilmediğini, daha
önce hiç yazmadığını beyan ettiğini, içeriğini müsvedde olarak yazıp
vermesine rağmen üst yazıyı yazamadığını, bunun üzerine, kendisini
geliştirmesi için 10.10.2008 tarihinde TSK Karargâh Hizmetleri
Yönergesi’ni okuması, incelemesi, örnek yazı ve kayıtlar çıkarması
görevini verdiğini belirtmiştir.
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri
hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermekte
olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması
için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk
olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir.
O hâlde somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları
yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle suça
konu emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve sanık
bakımından açık, kesin, makul ve uygulanabilir nitelikte olup
olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
131
işlerdir.”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından
yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise,
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malum ve muayyen olan askerî
vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş
olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise,
kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine
bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Amir tarafından verilecek emrin niteliğine ve emir verirken nelere
dikkat edileceğine ilişkin olarak da, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin
30’uncu maddesinde, “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen
emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat
gelmelidir. ...”;
33’üncü maddesinde, “Emirlerin, hizmete müteallik olması (Silahlı
Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal
etmemesi şarttır. ...”;
hükümleri yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre, suça konu emrin askerî hizmete ilişkin
olmasının yanı sıra, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve TSK İç Hizmet
Yönetmeliği’nin 30’uncu maddeleri çerçevesinde açık, kısa, kesin ve
anlaşılır nitelikte olması da gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda sanığa tebliğ edilen emir
incelendiğinde; sanığın, mesleki bilgi, ilgi ve eğitim yönünden yetersiz
olduğunun, verilen görevleri bilmediğini beyan ederek yapmadığının,
ayrıca kendini geliştirme yönünde bir gayret sarf etmediğinin tespit
edildiği belirtilerek, görevleriyle ilgili bilgi seviyesini arttırması ve
kendini geliştirmesi için TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’ni
incelemesinin, okumasının, örnek yazı ve kayıtlar hazırlamasının
istenildiği görülmektedir.
Buna göre, tebliğ edilen emrin amacının, sanığın bilgi seviyesini
artırması ve kendini geliştirmesine yönelik olduğu, somut bir vazife ve
emrin söz konusu olmadığı, dolayısıyla hizmete ilişkin bir emrin
varlığından bahsedilemeyeceği; diğer taraftan, emrin konusunu oluşturan
TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’nin kapsamı dikkate alındığında,
okunması, incelenmesi ve örnek çıkartılması istenilen bölümlerin açıkça
132
belirtilmemesi nedeniyle emrin muğlak olduğu, açık, kesin ve
anlaşılabilir bir emrin bulunmadığı, bu nedenlerle yüklenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna
varıldığından; direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün,
sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
133
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/86
K.Nu. : 2011/85
T.
: 22.09.2011
ÖZET
Kanunlarda suç veya kabahat olarak yaptırıma bağlanmış olanlar
dışındaki bütün eylemlerin, diğer şartların da varlığı hâlinde, hizmete
ilişkin emir konusu olması ve bu emirlere aykırı hareket edilmesinin
de emre itaatsizlik suçunu oluşturması mümkündür. Bu kapsamda,
kışlada alkollü içki içilmesini yasaklayan emirler hizmete ilişkin olup,
emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu teşkil edebilir. 477 sayılı
Kanun'un 58'inci maddesindeki düzenleme buna engel değildir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik sınırları içine alkollü içki
sokulmasını ve birlik sınırları içinde alkollü içki içilmesini yasaklayan
emre aykırı eylemlerin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup
oluşturamayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Daire; dava konusu olayda, birliğe alkollü içki sokulmasının,
bulundurulmasının ve içilmesinin yasaklanmasına yönelik talimatta yer
alan emrin, somut olarak sanığa bildirilmek suretiyle kişiselleştirilen bir
emir niteliğinde olmadığını, böyle bir emrin varlığı hâlinde bile, eylemin,
5326 sayılı Kanun'un 35 ve 477 sayılı Kanun’un 58’inci maddelerinde
kabahat ve disiplin suçu olarak düzenlenen ve karşılığında yaptırım
öngörülmüş olan eylemlerin unsurları veya hazırlık hareketleri
niteliğinde bulunduğunu, dolayısıyla bu emirlerin emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturmayacağını; ancak, olay günü içtimaya gelirken dengesiz
yürüdüğü anlaşılan sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 58’inci
maddesinde düzenlenen disiplin suçunu oluşturabileceğini kabul
ederken;
Başsavcılık; kışlaya alkollü içki sokulması ve kışlada alkollü içki
içilmesini yasaklayan emirlerin askerî hizmete ilişkin olduğu ve bu
emirlere aykırı bulunan eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturabileceği görüşündedir.
134
Uyuşmazlığın çözümü için ASCK’nın 87’nci maddesindeki
hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği, bu maddeyle amire suç
yaratma gibi bir yetki verilmiş ve bir anlamda suçun kanuniliği ilkesinin
zedelenmiş olup olmadığı, emrin sanığa yöneltilmek suretiyle
kişiselleştirilip kişiselleştirilmediği ve diğer kanunlarda yaptırıma
bağlanmış suçların hazırlık hareketi niteliğinde değerlendirilmesi
mümkün olan eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği hususlarının
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ve hizmete ilişkin emir kavramı
ASCK’nın 87’nci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete
ilişkin emrin; hiç yapılmaması, açıkça reddedilmesi ve emir tekrar
edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi eylemleri yaptırıma bağlanmış
olup; suçun maddi unsurlarını oluşturan eylemler:
- Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması,
- Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça
reddedilmesi,
- Hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesidir.
Bunlardan hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hâl olarak
düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; diğerleri seçimli hareketli
nitelikli hâl olarak düzenlenmiş ve bu hâller için daha fazla yaptırım
belirlenmiştir.
Hizmete ilişkin emir kavramının ne olduğunun belirlenmesi için
ilgili hükümlerin incelenmesi faydalı olacaktır:
ASCK’nın 12’nci maddesinde: “Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet)
tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması
hâlidir.”;
TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 6’ncı maddesinde: “Hizmet:
Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
işlerdir.”;
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde: “Vazife: Hizmetin
icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”;
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait
bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”;
Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde,
disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila
24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü
maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi
135
Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı
Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir.
Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin
korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği,
hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı,
yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek
tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim
vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin
emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir
vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin
gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri
vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun
konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip
belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla
ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre
amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun
kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir.
Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde
işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle
suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı
hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş
bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli
şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
Bu konuda son olarak, TCK’nın 257’nci maddesinde yer alan
görevi kötüye kullanma suçunun maddi unsurunu oluşturan “görev
gerekleri”nin neler olduğunun madde metninde açıkça gösterilmediği,
bunların ilgili kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge ve genelgelerle
belirleneceğinde ve bu durumun suçun kanuniliği ilkesine aykırılık
yaratmadığında kuşku olmadığı kabul edilmelidir. Aksi takdirde anılan
hükümlerin Anayasa’nın 38’inci maddesine aykırı olduklarının
kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61
K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı
unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet
Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının
önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askerî yargı
yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci
maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin
açık olduğu, bunun askerî yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi
136
verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya
aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Emrin sanığa yöneltilmiş olup olmadığı sorunu
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için, emrin sanığa
yöneltilmek suretiyle kişiselleştirilmiş olması gerektiği açıktır.
Dava konusu olayda, sanığa, 213 maddelik Emniyet ve Kaza
Önleme Talimatının 25.02.2009 tarihinde tebliğ edildiği, Talimatın
166’ncı maddesinde: “Çarşı izninde ve kışla içerisinde bira dahil alkollü
içki ile uyuşturucu ve keyif verici, hap, şurup, iğne, tabaka şeklinde
maddeler kullanılmayacak ve kışlaya her ne sebeple olursa olsun
sokulmayacaktır.” ibaresi yer almaktadır.
Sanık, soruşturma aşamasındaki ifadesinde, yasak olduğunu bildiği
hâlde neden kışla içinde içki içtiğine ilişkin soruya cevaben, kışla içinde
içki içmenin yasak olduğunu bilmediğini söylememiş; kovuşturma
aşamasında bu yönde bir soru sorulmamakla birlikte, sanık da böyle bir
iddiada bulunmamış ve önceki ifadesini tekrarlamıştır.
Mevcut kanıtlara göre, sanığın kışla içine içki sokulması ve kışla
içinde içki içilmesinin yasaklanmış olduğunu bildiğinde kuşku
bulunmamaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.01.2006 tarihli ve 25-21
sayılı kararında açıklanıp kabul edildiği üzere; Emniyet ve Kaza Önleme
Talimatının çok maddeli oluşu, birçok konuyu içermesi, bunlardan
bazısının tavsiye niteliğini taşıması, dava konusu eylemin
yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin emir olduğu ve bunun
sanığa yöneltilmek suretiyle somutlaştırıldığı gerçeğini ortadan
kaldırmamaktadır. Verilmesi gereken emirlerin maddeler hâlinde
sıralanarak tebliğ edilmesiyle, her bir madde için ayrı bir emir
düzenlemesi yapılıp ayrı ayrı tebliğ edilmesi arasında bir farklılık yoktur.
Buna karşılık, asıl olan, her bir maddenin ve içeriğinin hizmete ilişkin
emir niteliğinde olup olmadığının gözetilmesidir.
Bu sebeplerle emrin somutlaştırıldığı ve sanığa yöneltilmiş olduğu
kabul edilmiştir.
Diğer kanunlarda yaptırıma bağlanmış suçların veya
kabahatlerin hazırlık hareketi niteliğindeki eylemlerin, emir konusu
olup olamayacağı hususunun incelenmesi
Dairece, davada konu edilen emrin konusunun, 477 sayılı Kanunda
disiplin suçu olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmış eylemin unsuru ve
hazırlık hareketi olduğu, bu konuda verilmiş emirlere itaatsizliğin, emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir.
477 sayılı Kanun'un 58’inci maddesi şöyledir:
137
“Madde 58- Resmî üniforma ile genelevlere, kumarhanelere,
meyhanelere, barlara ve girilmesi garnizon komutanlıklarınca yasaklı
başka yerlere girenler veya sarhoşluğu gizlenmeyecek derecede olanlar
yedi günden bir aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar.
Sarhoşluk eylemi görev sırasında işlenmiş ise verilecek ceza on beş
günden iki aya kadar oda veya göz hapsidir.”
Açıkça görüldüğü üzere, madde içeriğinde belirli yerlere girme ve
gizlenemeyecek şekilde sarhoşluk eylemi disiplin suçu olarak
düzenlenmiştir.
Dava konusu eylemle ilgili olanı, gizlenemeyecek şekilde sarhoş
olma hâli olup; nerede, ne zaman ve kendi iradesiyle olması kaydıyla
hangi sebeple olursa olsun, sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olanlar,
bu suçu işlemiş olmaktadırlar. İkinci fıkrada, eylemin görev sırasında
işlenmiş olması nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 6.6.2011 tarihli
ve 1-1 sayılı kararında kabul edilip açıklandığı üzere; kanunlar tarafından
düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların
sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun,
aynı kuralların hizmete ilişkin emir hâline getirilip emre itaatsizlik
suçlarının konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki
bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş
olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup
başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç
çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa
rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve
kullanma eylemlerinin, 477 sayılı DMK’nın 58 ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 35’inci maddelerinde yazılı sarhoşluk disiplin suçu veya
kabahatinin hazırlık hareketleri niteliğinde olduğunun, ASCK’nın 87’nci
maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut
vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir.
Diğer taraftan, kanunlarda suç olarak düzenlenmiş eylemlerin
oluşması için işlenmesi zorunlu olup da, tek başına veya başka nedenlerle
suç oluşturmayan eylemlerin mutlak bir özgürlük alanı içinde kaldığının
ve hizmete ilişkin emirlerin konusu olamayacağının kabulünün de hiçbir
yasal dayanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, hizmete ilişkin emirlerle
yasaklanmış veya yapılması istenmiş bir çok eylemin, hiçbir suçla en
ufak bir ilişkisi bile bulunmamaktadır.
Hizmete ilişkin emir, hizmet gereklerinin bir sonucu olarak, değişik
zaman ve koşullarda ortaya çıkan askerî gereksinimleri karşılamak
138
amacıyla verilmekte, emre aykırı davranış, yaptırım altına alınmış
bulunmaktadır.
Şayet, emre konu edilmiş davranış, kanunlarımızda zaten suç veya
kabahat olarak düzenlenmiş ise, yasa koyucunun bu yöndeki iradesi esas
alınmak suretiyle gösterilen yaptırım uygulanacak; aksi takdirde hizmete
ilişkin emrin yerine getirilmeme şekli ve sonucuna göre ASCK’nın 87, 88,
89 ve 477 sayılı Kanun'un 48’inci maddeleri uyarınca uygulama
yapılacaktır.
Hizmete ilişkin emre aykırı eylemin devamında bir başka suçun veya
kabahatin daha işlenmesi hâlinde, içtima hükümleri uyarınca oluşan her
suçtan dolayı ayrıca uygulama yapılması gerektiği açık ve bilinen bir
husustur.
As.Yrg.Drl.Krl.nun 04.10.2001 tarihli ve 76-81 sayılı kararında;
yasaklanmasına rağmen kışlaya içki sokan ve kışlada içki içip sarhoş olan
kimsenin, hem emre itaatsizlikte ısrar hem de sarhoşluk disiplin suçunu
işlemiş olacağı, böyle bir yasaklama ile suç sayılan bir hususun emir hâline
getirilerek yeni bir suç yaratıldığından da söz edilemeyeceği açıkça ifade
edilmiştir.
As.Yrg.Drl.Krl.nun; 4.12.1997 tarihli ve 157-156 sayılı, 10.06.1999
tarihli ve 135-126 sayılı, 19.10.2000 tarihli ve 152-153 sayılı, 07.10.2004
tarihli ve 136-126 sayılı, 29.03.2007 tarihli ve 129-127 sayılı, 02.12.2010
tarihli ve 111-115 sayılı kararları da, kışlaya içki sokulmasının ve kışlada
içki içilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna ilişkin
kararlara örnek olarak gösterilebilir.
ASCK’nın 180’inci maddesindeki düzenlemeden hareketle askerî
suçlar ile disiplin suçlarının birbirinden bağımsızlığının söz konusu
olmadığı ileri sürülmüş ise de; ASCK’nın 1, 162 ve 477 sayılı Kanun'un
41’inci maddelerinde askerî cürüm, disiplin tecavüzü ve disiplin suçlarının
tanımları yapılmış olup, her biri diğerinden bağımsız durumdadır.
ASCK’nın 180’inci maddesiyle, mahkemeye sevk edilmesi gerekirken bir
eylem nedeniyle disiplin cezası verilmesinin mahkemede yargılanmayı
engellemeyeceği, ancak disiplin cezasının mahkemece verilecek cezadan
mahsup edilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır.
Dolayısıyla; kanunlarda suç veya kabahat olarak yaptırıma bağlanmış
eylemler dışındaki bütün eylemlerin, diğer şartların da varlığı hâlinde,
hizmete ilişkin emir konusu olmaları ve bu emirlere aykırı hareket
edilmesinin de emre itaatsizlik suçlarını oluşturabilmeleri mümkündür.
NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli, 2011/8991 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
139
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/128
K.Nu. : 2011/127
T.
: 29.12.2011
ÖZET
Sanığın nöbete kalkmasını söyleyen tüm kişilere rahatsızlığı
nedeniyle nöbete gidemeyeceğini belirtmesi, yasal işlem
yapılacağının Nöbetçi Uzman Çavuş tarafından bildirilmesi üzerine,
nöbete gitmek için hazırlığa başlaması, ancak silahlığın kilitli olması
nedeniyle silahını alamaması, hâlsiz olduğunun tanık beyanlarıyla
anlaşılması karşısında, suç işleme kastıyla hareket etmediği
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte
ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire; suçun sübuta ermediği sonucuna vararak, mahkûmiyet
hükmünün bozulmasına karar verirken;
Başsavcılık; suçun sübuta erdiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 17.3.2009 tarihinde 05.0007.00 saatleri arasında Malzemelik nöbetçisi olduğu ve bu nöbetinin
kendisine önceden tebliğ edildiği, ancak uyandırılmasına rağmen
nöbetine gitmediği sabit olup, bu konuda Daire ve Başsavcılık arasında
herhangi bir uyuşmazlık yoktur.
Olayla ilgili sanık ve tanık beyanları incelendiğinde;
Sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 05.00-07.00 saatleri
arasında Malzemelik nöbetçisi olduğunu, saat 04.30 sıralarında Nöbetçi
Onbaşı G.Y. tarafından uyandırıldığında başının ağrıdığını, nöbete
gidemeyeceğini belirttiğini, akabinde Silahlık nöbetçisi Er E.K.’nin
yanına gelerek ve kolundan çekerek “Kalk, nöbetine gideceksin lan”
dediğini, kendisinin de sinirlenerek “Başım ağrıyor, gitmiyorum lan, beni
kimse nöbete götüremez” dediğini, bir müddet sonra Er E.K.’nin Nöbetçi
Uzman Çavuş K.Ö. ile birlikte geldiğini, Nöbetçi Uzman Çavuş’a hasta
140
olduğunu, nöbete gidemeyeceğini belirttiğini, ancak daha sonra nöbete
gidebileceğini söylediğini, silahını almak için silahlığa giderken
kendisini kaybederek düştüğünü, bir müddet sonra silahlığa gittiğinde ise
silahlığın kilitlenmiş olduğunu gördüğünü, bu nedenle de nöbete
gidemediğini beyan etmiştir.
Tanık Nöbetçi Onbaşı G.Y. yeminli beyanında; 05.00-07.00
saatleri arasında Malzemelik nöbetçisi olan sanığı kaldırdığında,
“Başının ağrıdığını, nöbete gidemeyeceğini” beyan ettiğini, durumu
bildirdiği Silahlık nöbetçisi E.K.’nin de koğuşa giderek sanığı
kaldırdığını, sanığın “Sen kim oluyorsun lan gelmiyorum” dediğini, Er
E.K.’nin sanığın silahını alarak Nöbetçi Uzman Çavuş K.Ö.’nün yanına
gittiğini, Nöbetçi Uzman Çavuş’un sanığın yanına gelmesi üzerine,
sanığın nöbetine gideceğini belirttiğini ifade etmiştir.
Tanık Silahlık nöbetçisi Er E.K. yeminli beyanında, Nöbetçi
Onbaşının talebi üzerine sanığı kaldırmak için koğuşa gittiğini,
uyandırmaya çalıştığında sanığın “Sen kim oluyorsun, sen neden
karışıyorsun, beni kimse nöbete kaldıramaz” diyerek nöbete
kalkmadığını, sanığın silahını alarak Nöbetçi Uzman Çavuş’a
götürdüğünü, Uzman Çavuş ile birlikte döndüklerinde, sanığın, rahatsız
olduğunu söyleyince, Nöbetçi Uzman Çavuş’un sanığa parafe atması
gerektiğini söylediğini, bunun üzerine sanığın nöbetine gideceğini beyan
ettiğini, ancak daha sonra nöbetine gitmediğini, silahlığın akşam
17.00’den, sabah 07.00’ye kadar açık olduğunu ifade etmiştir.
Tanık Uzman Çavuş K.Ö. yeminli beyanında; gürültü üzerine
koridora çıktığında, karşılaştığı Silahlık nöbetçisi E.K.’nin sanığın nöbete
gitmek istemediğini söylemesi üzerine, sanığın yanına giderek nöbete
neden gitmediğini sorduğunu, sanığın rahatsız olduğunu bir gün önce de
hastaneye gittiğini söylediğini, nöbete gitmeyecek ise parafe atılması
gerektiğini belirttiğinde ise, sanığın nöbete gideceğini söylediğini, daha
sonra koğuşun önünden geçerken sanığın giyindiğini gördüğünü, ancak
saat 06.45 sıralarında nöbet yerlerini gezerken, sanığın nöbete
gitmediğini tespit ettiğini ifade etmiştir.
Tanık P.Onb. A.Ç. yeminli beyanında; olay günü 05.00-07.00
saatleri arasında devriye nöbetçisi olduğunu, 04.30 sıralarında Nöbetçi
Onbaşı G.Y.’nin kendisini kaldırdığını, giyinerek silahlığa gittiğinde,
sanığın, Er E.K. ve Onb. G.Y. ile tartıştığını gördüğünü, sanığın “Benim
başım ağrıyor, beni değiştirin” şeklinde sözler söylediğini ve hâlsiz
göründüğünü, daha sonra yere yatarak ağlamaya başladığını, bunun
üzerine Er E.K.’nin Nöbetçi Uzman Çavuş K.Ö.’nün yanına gittiğini, bir
müddet sonra Uzman Çavuş’un silahlığın önüne gelip sanığa neden
141
nöbete gitmediğini sorduğunu, sanığın da başının ağrıdığını söylediğini,
bu arada nöbete geç kalmamak için olay yerinden ayrıldığını ifade
etmiştir.
Tanık P.Çvş. E.Z. yeminli beyanında; olay günü gürültü üzerine
uyandığını, koridora çıktığında, sanığın yere uzanmış şekilde ağladığını
gördüğünü, etrafta hatırlamadığı 4-5 kişinin daha bulunduğunu, sanığı
duvarın kenarına çekerek sakinleştirdiğini, ne olduğunu sorduğunda,
“Rahatsız olduğunu, bu durumu söylediğini, ancak kendisini
dinlemediklerini ve nöbete gönderdiklerini” söylediğini, sanığın daha
sonra “Silahlığı açsınlar nöbetime gideceğim” dediğini, sanığı bırakarak
koğuşa gittiğini (Talimatla alınan ifadesinde okunan yeminli Askerî
Savcılık ifadesinde; silahlığın kilitli olduğunu da belirttiği, ancak Talimat
Mahkemesinde bu konuda bir soru sorulmadığı görülmektedir) ifade
etmiştir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun, ASCK'nın 87’nci maddesinin
birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, “emrin yerine getirilmesini söz veya
fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine
getirmeyenler” şeklinde tanımlanan nitelikli hâlinin oluşması için,
itaatsizliğin, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile reddedilerek
açıkça ortaya konulması veya emir tekrar edildiği hâlde bilerek ve
isteyerek emrin yerine getirilmemesi; askerî otorite ve disipline karşı
çıkma, itaat etmeyi reddetme yönündeki bu tür söz veya davranışların
itaatsizlik kastı altında sergilenmesi gereklidir.
Somut olayda, sanığın, nöbete kalkmasını söyleyen tüm kişilere
rahatsızlığı nedeniyle nöbete gidemeyeceğini belirtmesi, yasal işlem
yapılacağının Nöbetçi Uzman Çavuş tarafından bildirilmesi üzerine,
nöbete gitmek için hazırlığa başlaması, ancak silahlığın kilitli olması
nedeniyle silahını alamaması, hâlsiz olduğunun tanık beyanlarından
anlaşılması karşısında, suç işleme kastıyla hareket etmediği, üzerine atılı
suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından;
142
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/330
K.Nu. : 2011/327
T.
: 27.04.2011
ÖZET
Kendisine evvelce tebliğ edilen ayrıntılı emre aykırı hareket
ederek, el bombası fünyesini muhafaza edildiği sandıktan çıkartıp
oynayan ve fünyenin patlamasına sebebiyet veren sanığın eylemi,
askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğini yerine getirmemek suretiyle
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanık P.Onb.M.K.’nin; el
bombası ve mayınlara ait fünyelerle, bunlara ait parçalarla oynanmasının
yasak olduğuna ilişkin askerî hizmete yönelik emirden usulüne uygun
biçimde evvelce haberdar edilmesine karşın, 07.03.2008 tarihinde emre
aykırı hareket ederek, mühimmat sandıklarının nakli sırasında el bombası
fünyelerinin bulunduğu sandıktan bir adet fünyeyi gizlice çıkartıp,
oynadığı ve bunun sonucu olarak da fünyenin patlamasına sebebiyet
verdiği, böylelikle, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği dosya
kapsamından anlaşıldığından, sanığın sübuta yönelik temyiz sebeplerinde
isabet görülmemiştir.
Askerî Mahkemece; sanığın eylemini cephanelik gibi birçok
mühimmatın bulunduğu bir yerde işlemesi sebebiyle, kendisinin ve
birçok askeri arkadaşının hayatını tehlikeye koyduğu kabul edilerek, alt
hadden uzaklaşılarak ceza tayin etmiştir.
Gerekçede gösterilen eylemin işleniş biçimine ilişkin bu detaylar,
emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsur veya ağırlatıcı sebebini
oluşturmamaktadır. Olay anında cephanelikte el bombası ve mayın olmak
üzere patlama ve yangına sebebiyet verebilecek nitelikte çok sayıda
mühimmat bulunması, ortaya çıkabilecek risk ve sakıncaların makul
sınırlar dışında olduğunu ortaya koymaktadır.
143
Diğer yandan, emre itaatsizlikte ısrar eyleminden dolayı bizzat
sanığın kendisi hayati bir tehlike yaşamış ve müteaddit defa hava
değişimi olmak suretiyle askerlik hizmetinden ayrı kalmıştır.
Eylemin işlediği yer, zaman ve işleniş biçimi ile meydana gelen
tehlike ve zararın özelliği sebebiyle, cezanın alt hadden uzaklaşılarak
belirlenmesine ilişkin gösterilen gerekçelerin dosya içeriğine ve TCK’nın
61/1’inci maddesine uygun düştüğü sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Askerî Mahkemece; sanığın, tüm unsurları ile oluşan
atılı suçtan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan uzaklaşılarak
ceza tayin edilip, takdiri indirim yapılarak, ASCK’nın Ek 8, 47/A ve Ek10’uncu maddeleri gereğince yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının
seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesi ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılmaması suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında;
usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmış ve sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle,
mahkûmiyet hükmünün oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.
144
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/455
K.Nu. : 2011/461
T.
: 15.6.2011
ÖZET
Karayolları Trafik Kanunu’nun 38’inci maddesi gereğince (B)
sınıfı sürücü ehliyeti bulunan sanık Er’in, kendisi için öngörülen iki
haftalık intibak eğitimi verilmeden ve devamında sınava tabi tutulup
kullanacağı araç sürücü evsaf kartına işlenmeden, ambulans tipi
araçta sürücü olarak görevlendirilmesi askerî hizmete ilişkin bir
emir niteliğinde değildir.
Askerî Mahkemece; ambulans şoförü P.Er M.K.'nin cumartesi
günü çarşı iznine çıkacak olması nedeniyle, garaj çavuşu P.Er O.C.S.
tarafından sanığa görev yazıldığı, sanık P.Er Y.H.’nin göreve
gitmeyeceğini söylemesi üzerine, P.Er O.C.S.'nin Ulş.Ütğm. E.K.'ye
haber verdiği, Ulş.Ütğm. E.K.'nin bu aşamada görevlendirmeden ve
sanık P.Er Y.H.'nin itirazından haberdar olup, bu sanığa emri bizzat
kendisinin verdiği, sanık P.Er Y.H.’nin, UIş.Ütğm. E.K.'ye bazı
mazeretler ileri sürdüğü, ancak UIş.Ütğm. E.K. tarafından mazeretlerinin
kabul edilmediği, ertesi gün de sanık P.Er Y.H.'nin emrin gereğini yerine
getirmediği, telefonda UIş.Ütğm. E.K.'ye göreve gitmeyeceğini söylediği
ve göreve gitmediği sabit görülerek, atılı suçun sübut bulduğu kabul
edilmişse de;
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malum ve muayyen olan “askerî
vazife”; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan
hususları; “bir amir tarafından emredilen vazife” ise; kanunlarda ve
nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan
hususları ifade etmektedir. Amir, konusu suç teşkil etmeyen, kanun ve
diğer nizamlarla da düzenlenmemiş konularda askerî hizmetin düzgün ve
sağlıklı bir biçimde yürütülmesine yönelik düzenleme ve işlemleri
yapabilme yetkisine sahiptir. Ancak, bu tür düzenleme ve işlemlerin
askerî hizmete yönelik olmadığı durumlarda, emre itaatsizlikte ısrar
145
suçunun oluştuğu söylenemez. Böyle bir durumda amirin emrine aykırı
davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabilmesi için, verilen
emrin mutlak suretle ve doğrudan askerî hizmete yönelik bir nitelik
taşıması gerekmektedir.
Askerî Mahkemece; B sınıfı sürücü ehliyeti bulunan sanık P.Er
Y.H.’nin, kullanmasına yetki verilen araçlar arasında 48 kişi kapasiteli
Mitsubishi Prenses aracın da bulunduğu ve Belde marka 57 yolcu
kapasiteli aracı olay tarihinden önce kullandığı, Karayolları Trafik
Kanunu’nun 38’inci maddesine göre, B sınıfı sürücü ehliyeti bulunan
sanık P.Er Y.H.’nin ambulans aracını (Ford Transit) kullanabileceği,
Karayolları Trafik Kanunu’nun 43’üncü maddesi gereğince yayımlanan,
Erbaş ve Er Sınıfından Askerî Araç Sürücülerinin Özel Sınavları ve
Belge Verme İşlemlerinin Usûlü ve Bu Belgelerle Hangi Cins Taşıtların
Nerelerde Kullanılacağına Dair Yönetmelik’in 8’inci maddesi göz önüne
alındığında; Ulş.Ütğm. E.K. tarafından verilen transit aracı kullanması
yönündeki emrin kanuna aykırı olmadığı, olay günü ambulans olarak
kullanılan Ford Transit aracı kullanabilecek başka personelin olmaması
nedeniyle sanığa bu emrin verildiği kabul edilmişse de;
Söz konusu Yönetmeliğin, 5, 6 ve 8’inci maddelerinde; temel
şoför eğitimini bitirip kıtasına sevk edilen askerî sürücü belgeli
personelin, sürücü belgelerinde yazılı araçlardan başka tekerlekli araçları
kullanacaklarsa, birliklerince kullanacakları araçlar üzerinde iki haftalık
intibak eğitimine ve eğitimi bitiren sürücülerin en yakın şoför eğitim
merkezlerine veya ulaştırma oto birliklerine sevk edilerek sınava tabi
tutulacağı, başarı gösterenlerin belgeleri kullanacakları araç tipi yazılarak
onaylanıp sürücü evsaf kartlarına işleneceği, askerî sürücü belgesine
sahip personelin, sadece belgesinde yazılı olan askerî araçları
kullanabileceği, vize edilen askerî sürücü belgelerinin, trafik sürücü
belgesi vasfına sahip olup, kişinin askerliği süresince ve münhasıran
sürücü belgesinde yazılı askerî taşıtları kullanmak için geçerli olduğu,
intibak eğitimi ve sınavın kullanılacak değişik her tip araç için tekrar
edileceğinin hükme bağlanmış olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, B sınıfı sürücü belgesine sahip olan sanık P.Er
Y.H.’nin aynı zamanda askerî sürücü belgesine de sahip olduğu, söz
konusu belgede sanığın kullanacağı araç tipleri arasında ambulans tipi
aracın yer almadığı, bu sebeple, sanığın ambulans şoförü olarak
görevlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Geçici olsa bile,
bu şekilde bir görevlendirme emrinin yerine getirilmesinin herhangi bir
askerî vazifenin yerine getirilmesiyle ilgili olmaması ve yasal
düzenlemeler dışına çıkılarak verilen emrin askerî hizmete ilişkin bir
146
emir niteliğini taşımaması sebebiyle, sanık hakkında atılı suçtan beraat
kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı
görülmüş, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.
147
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 88
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/665
K.Nu. : 2011/689
T.
: 21.09.2011
ÖZET
Operasyona çıkılması yönündeki emre sözlü olarak karşı
gelen ve devamında emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eylemi,
ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen hizmetten sıyrılmak
kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Sanığın, 01.11.2009 tarihinde Bölük Komutan Vekili P.Ütğm.
S.A. tarafından operasyona katılması ve bunun için hazırlık yapması
yönünde kendisine verilen hizmet emrini; hasta olduğunu ve gücünün
yetmediğini belirtip, “Operasyona çıkmayacağını” söyleyerek, yerine
getirmediği ve emrin yerine getirilmesini açıkça reddettiği, Bölük
Komutanı tarafından eyleminin sonuçları açıklanarak, emir üç kez
tekrarlanmasına rağmen, yine emri yerine getirmediği, birlik sağlık
kayıtlarına göre görev yapmasına engel kronik bir sağlık sorunu
bulunmadığı, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmıştır.
Bölük Komutanı tarafından, sanığa operasyona katılması için
verilen emrin, yerine getirilmesi zorunlu hizmete ilişkin bir emir olduğu
konusunda kuşku bulunmamaktır.
ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlikte
ısrar” suçu, askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması,
emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi
veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme
kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunu, “Hizmetten kısmen ya da
tamamen sıyrılmak” özel kastı ile hareket ederek işleyenlerin
cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise, ASCK’nın 88’inci maddesinde
yer almaktadır. Eş deyişle, ASCK’nın 88’inci maddesi, bu suçun daha
ağır (nitelikli, mevsuf) şeklini düzenlemektedir.
148
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.6.2008 tarihli, 2008/139129 Esas ve Karar sayılı kararında kabul edildiği ve uygulamayla da bu
yönde şekillendiği gibi; ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen
hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte
ısrar suçunun varlığı için, “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma”
özel kastının bulunmasının yanı sıra, verilen görevin somut bir görev
olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim
duyulması gibi hususların mevcûdiyeti gerekli bulunmaktadır.
Sanığa verilen emir; hizmete ilişkin olduğu gibi, sanığın,
“Operasyon” gibi önemli ve somut bir görevle görevlendirilmesi, verilen
emrin aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine önemle ihtiyaç
duyulan bir hizmetin söz konusu olması nedeniyle, “Hizmetten sıyrılmak
özel kastı ile emre itaatsizlikte ısrar” suçunun sübuta erdiğinin hükme
bağlanmasında isabet görülmüştür.
Bu nedenlerle, sanığın emre aykırı hareket ederek operasyona
katılmamak suretiyle hizmetten sıyrılmak kastı ile emre itaatsizlikte ısrar
suçunu işlediğinin kabulünde, hapis cezasının yasal gerekçelerle asgari
hadden tayin ve takdirinde, taktiri indirim uygulanmasında, yasal
olanaksızlık nedeniyle verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde; usul, sübut, vasıf,
takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık görülmediğinden,
sanığın kabule değer bulunmayan sübuta yönelik temyiz sebeplerinin
reddi ile, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
149
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 90
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/35
K.Nu. : 2011/34
T.
: 21.04.2011
ÖZET
1) Sanığın, olay esnasındaki tavır ve davranışlarından net
olarak alkollü olduğunun anlaşıldığı, bu durumun Tabur Revirinde
sanığı muayene eden ve duruşmada yeminli olarak dinlenilen tanık
Tbp.Tğm. B.A. tarafından iç veya dış beden muayenesi yapılmadan
ve sadece gözleme dayanarak tanzim edilen raporla da sübuta erdiği,
öte yandan; kanındaki alkol seviyesinin, kan örneği alınmak
suretiyle tespit edildiğine dair dosyada kesin bir delil bulunmadığı,
Bilirkişi olarak dinlenilen Adli Tıp Uzmanının mütalaasından ve
bunu doğrulayan sanık beyanlarından bu işlemin, alkolmetre
cihazına üfleme yöntemiyle yapıldığı dikkate alındığında, sanığın
üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği,
2) Ertesi sabah saat 09.00’a kadar nöbet hizmetine devam
edecek olan sanığın, saat 23.30 sularında alkollü olduğundan
şüphelenildiği, Tabur Nöbetçi Subayının, nöbetçi astsubay olan
sanığı alkol muayenesine göndermesinin; sadece adli nitelikli bir
işlemden ibaret olmayıp, aynı zamanda askerî hizmetin gereği
olduğundan, bu emrin ifasını engellemeye çalışan sanığın eyleminin
mukavemet suçunu oluşturduğu,
Sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin sübuta erip
Daire; elde edilen tabip raporlarının yasak delil niteliği taşımaları
nedeniyle hükme esas alınamayacak olmaları ve sadece mağdur
beyanının tek başına sübuta yeterli delil niteliği taşımaması karşısında,
inkara yönelik savunmada bulunan sanık hakkında dava konusu emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturan eylemin sübuta ermediğini; sanığın
alkollü olup olmadığının tespiti için hastaneye sevk işleminin de, adli
150
işlem olup askerî hizmete ilişkin bulunmadığını ve bu nedenle sanığın
eyleminin mukavemet suçunu ya da herhangi bir başka suçu
oluşturmayacağını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın alkollü olduğuna dair tabip raporu ile, alkol
seviyesini gösterir Hastane raporunun hukuka aykırı olmadığını, yasak
delil niteliği taşımadığını, bu delillerin yanı sıra sözlü deliller de dikkate
alındığında, sanığın müsnet emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini,
sanığın alkollü olup olmadığının tespiti için Tugay Revirine
gönderilmesinin, askerî hizmetin ifası kapsamında olduğunu, bu emrin
ifasını engellemeye çalışan sanığın eyleminin, mukavemet suçunu
oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; 28.12.2008 Pazar günü akşamı,
mağdur P.Ütğm. O.Ö.’nün …Tb. Nöbetçi Amiri, sanık P.Kd.Çvş.
U.T.’nin Kh. ve Kh. Bölüğü ile Muh.Ds. Bölüğü Nöbetçi Astsubayı
olarak görevli bulunduğu, mağdur P.Ütğm. O.Ö.’nün, sanığın alkollü
olduğunun kendisine birkaç personel tarafından ihbar edilmesi üzerine,
saat 23.30 sıralarında, 3’üncü Bölük Nöbetçi Uzman Çavuşu olan
P.Uzm.Çvş. H.Ö.'ye sanığı yanına getirmesini emrettiği, bir süre sonra
P.Uzm.Çvş H.Ö. ile sanığın birlikte mağdurun bulunduğu Haber Merkezi
odasına geldikleri, mağdurun, sanığı görünce algıladığı şekli ile hâl,
hareket ve ağız kokusundan alkol aldığından şüphelenerek, sanığa
P.Uzm.Çvş. H.Ö. ile birlikte revire alkol muayenesine gitmesi emrini
verdiği, ancak; sanığın, mağdura hitaben “Benim bir şeyim yok.
Görevimin başındayım. Sabahtan beri neyi eksik yaptım? Beni neden
gönderiyorsunuz?”; P.Uzm.Çvş. H.Ö.’ye hitaben de “Sen dışarı çık.”
dediği, hafifçe itekleyerek P.Uzm.Çvş. H.Ö.’yü dışarı çıkarıp, kapıyı
kapattığı, odada yalnız kaldıklarında, içeriden karşılıklı bağırma sesleri
geldiği, 40, 45 saniye sonra her ikisinin birlikte koridora çıktıkları,
mağdurun sanığa yeniden alkol muayenesine gitmesi yönünde emir
verdiği, sanığın P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün kendisinin astı olduğunu ve aynı
bölükte görev yaptıklarını beyan ederek alkol muayenesine
gitmeyeceğini, ayrıca, alkol almadığından muayeneye de gerek
olmadığını tekrarladığı, bunun üzerine mağdurun P.Uzm.Çvş. H.Ö.’ye
kendisine bir kelepçe getirmesini emrettiği, Uzman Çavuş emri yerine
getirmek üzere yanlarından ayrıldığında, olayı koridorda bulunan
askerlerin görmemesini sağlamak amacıyla sanığı tutarak karşı tarafta
bulunan 3’üncü Bölük Astsubayı odasına götürdüğü, kısa bir süre sonra
kelepçeyi getiren P. Uzm.Çvş. H.Ö.’nün, bir süre sonra da gürültüleri
duyan 1, 2 ve 3’üncü Bölük Nöbetçi Astsubayı P.Kd.Çvş. M.U.’nun
odaya girdikleri, odaya girdiklerinde mağdurun sanığa düzgün durması
151
yönünde emir vermekte olduğunu gördükleri, bu esnada P.Uzm.Çvş.
H.Ö.’nün de sanığı sakinleştirmeye çalıştığı, sanıkla mağdur arasında
alkol muayenesine gitme konusundaki sözlü tartışmanın burada da
devam ettiği, tartışma esnasında mağdurun sanığı yakasından tutarak onu
duvara sabitlediği, P.Kd.Çvş. M.U.’nun kendisini tutmaya ve
sakinleştirmeye çalıştığı anda fırsat bulan sanığın mağdurun elinden
kurtularak, odada bulunan çalışma masasının arka tarafına geçtiği ve bir
sigara yaktığı, mağdurun, kapalı alanda sigara içmenin yasak olduğunu
söyleyerek, sanığa sigarasını söndürmesi yönünde emir verdiği, ancak
sanığın, sigarasını söndürmediği, odanın penceresini açtığı ve “Şu an açık
alandayım. İçerim. Açık ortamdayım. Sigara içmeme engel yok.”
şeklinde cevap vererek sigara içmeye devam ettiği, mağdurun, sanığa
sigarasını söndürmesi emrini birkaç kez daha tekrarladığı, ancak sanığın,
sigarasını söndürmediği, bunun üzerine sigaranın mağdur ya da
P.Kd.Çvş. M.U. tarafından sanığın elinden alınıp, söndürüldüğü,
akabinde mağdurun sanığa kendisini tutukladığını söyleyip, kelepçe
takmak istediği, sanığın ise buna direndiği, mağdurun, sanığın ayağına
çelme takarak onu sırt üstü yere yatırdığı, odada bulunan P.Kd.Çvş. M.U.
ve P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün de yardımıyla göğsüne doğru bastırarak ellerine
kelepçe taktığı, müteakiben P.Kd.Çvş. M.U. ve P.Uzm.Çvş. H.Ö.
nezaretinde alkol muayenesi için Tugay revirine sevk ettiği, sanık
hakkında, saat 00.40’ta yapılan muayene neticesinde sarhoşluk emaresine
rastlandığına dair rapor düzenlendiği ve sanığın Devlet Hastanesine sevk
edildiği, Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesinde saat 01.02 itibarıyla
yapılan tetkik neticesinde sanığın 48 promil alkollü olduğunun tespit
edildiği anlaşılmaktadır.
Kurulumuzca, sanığın eylemleri ayrı ayrı ele alınmak suretiyle
inceleme yapılmıştır.
1) Emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili inceleme:
Askerî Mahkemece; sanığın, söz konusu emir hilafına hareket
ederek olay günü olan 28.12.2008 tarihinde Nöbetçi Astsubayı iken birlik
içerisinde alkollü içki içtiği ve böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir.
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece; gerek
elde edilen tabip raporlarının yasak delil niteliği taşımaları nedeniyle
hükme esas alınamayacak olmaları ve gerekse sadece mağdur beyanının
tek başına sübuta yeterli delil niteliği taşımaması karşısında, inkara
yönelik savunmada bulunan sanık hakkında dava konusu eylemin sübuta
ermediğinin kabul edilerek, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden
bozulmasına karar verilmiş ise de;
152
Birlik içerisinde alkollü içki içmenin yasak olduğuna dair hizmet
emri, suç tarihinden önce sanığa tebliğ edilerek malum ve muayyen
nitelik kazanmıştır.
Tabur Revirinde Tbp.Tğm. B.A. tarafından iç veya dış beden
muayenesi yapılmadan ve sadece gözleme dayanarak, “Ağız kokusu,
düz çizgi üzerinde yürüme testi ve parmak burun testi sonucunda
sarhoşluk emaresine rastlanmıştır” şeklinde rapor tanzim edilmiştir.
Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesinde yapılan
tetkik
neticesinde de, sanığın 48 promil alkollü olduğu tespit edilmiştir. Sanığın
kanındaki alkol seviyesinin, kan örneği alınmak suretiyle tespit edildiğine
dair dosyada kesin bir delil bulunmamaktadır. Bilirkişi olarak dinlenilen
Adli Tıp Uzmanının mütalaasından ve bunu doğrulayan sanık
beyanlarından bu işlemin, alkolmetre cihazına üfleme yöntemiyle
yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, belirtilen tabip raporlarının, Dairece; hukuka aykırı
delil niteliğinde kabulü isabetli değildir.
Sanığın, olay esnasındaki tavır ve davranışlarından, tanzim edilen
doktor raporlarından ve Tbp.Tğm. B.A.’nın yeminli beyanlarından
alkollü olduğu; Birlik içerisinde alkollü içki içmenin yasak olduğuna dair
hizmet emri hilafına hareket ederek olay günü olan 28.12.2008 tarihinde
Nöbetçi Astsubayı iken birlik içerisinde alkollü içki içtiği açıkça
anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; nöbeti sırasında
birlik içerisinde alkollü içki içmediğini, bir gün önceki Tabur gecesinde
bir miktar alkol aldığını beyan etmiştir. Sanığın olay günü birlik
içerisinde alkollü içki içtiğini gören görgü tanığı da yoktur.
Ancak, sanığın, hafta sonu tatiline rastlayan olay günü nöbeti
süresince herhangi bir nedenle birlik dışına çıktığına dair bir beyanının
bulunmadığı, tanıkların da aksi yönde bir beyanlarının olmadığı; Adli Tıp
Uzmanı Bilirkişi tarafından, alkolün vücuttan ortalama 5.01-5.05
saatte atıldığına dair mütalaa verilmesi dikkate alındığında, sanığın, bir
gün önceki Tabur gecesinde alkol aldığına, bu nedenle alkollü olduğuna
dair savunmalarına itibar edilmemiştir.
Tanıklar P.Uzm.Çvş. H.Ö., P.Kd.Çvş. M.U. ve İsth.Bnb. N.U.,
sanığın alkollü olduğuna dair gözlemlerinin bulunmadığını beyan
etmişler ise de; dış aleme yansıyan bazı olguların herkes tarafından farklı
şekilde algılanabileceği kuşkusuzdur.
Belirtilen nedenlerle; atılı suçun sübuta erdiği
sonucuna
varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının
153
kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava
dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
2) Mukavemet suçu ile ilgili inceleme:
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece; sanığa
verilen emrin askerî hizmete ilişkin bulunmadığı ve sanığın eyleminin
mukavemet suçunu oluşturmayacağı kabul edilerek, sübut yönünden
bozulmasına karar verilmiş ise de;
Somut olayda, P.Ütğm. O.Ö. Tabur Nöbetçi Subayı, sanık ise aynı
Taburda Kh.ve Kh.Bölüğü ile Muh.Ds.Bölüğünün Nöbetçi Astsubayı
olarak görevlidir. Nöbetlere ilişkin emirde; nöbetlerin saat 09.00’da
değiştirileceği ve İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğine uygun şekilde
tutulacağı belirtilmektedir .
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde nöbet; “...
askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak
maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur,
astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı
içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.”
TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin;
382’nci maddesi, “... Nöbetler Karargâh ve kurumlarda sabah saat
09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır ...”,
387’nci maddesinin birinci fıkrası, “24 saatlik nöbet hizmeti ile
görevlendirilen nöbetçi heyeti, nöbet yerinden ayrılmaz, her zaman
vazifeye hazır bulunur.”,
Tabur nöbetçi subayının vazifelerini düzenleyen
407’nci
maddesi ise, “... Bölük nöbetçi subayının vazifelerini tamam ve vaktinde
yapıp yapmadığını ve bütün hizmetleri gece ve gündüz kontrol eder ...”
Şeklindedir.
Bu açıklamalar ışığında; Birliğindeki nöbet hizmetlerinin İç Hizmet
Kanunu’na ve Yönetmeliği’ne uygun biçimde yürütülmesinden sorumlu
olan Tabur Nöbetçi Subayının; nöbetçi heyetinde yer alan personelin
hizmet ifa etmeye her an hazır hâlde olup olmadığını denetlemek,
nöbetçilerden birisinin bu hâlinden şüpheye düşülmesi hâlinde gerekli
incelemeyi yapmak veya yaptırmak, personelin nöbet hizmetini
yürütmeye (hastalık ve sarhoşluk gibi sebeplerle) ruhen veya bedenen
elverişli olmaması durumunda, gerekli görürse nöbetçiyi değiştirmek
yetkilerinin bulunduğu;
Somut olayda, ertesi sabah saat 09.00’a kadar nöbet hizmetine
devam edecek olan sanığın, saat 23.30 sularında alkollü olduğundan
şüphelenildiği, böyle bir durumda Tabur Nöbetçi Subayının, Nöbetçi
154
Astsubayı olan sanığı alkol muayenesine göndermesinin; sadece adli
nitelikli bir işlemden ibaret olmayıp, aynı zamanda askerî hizmetin
gereği olduğu; Tabur Nöbetçi Subayı olan amirini bu konudaki hizmet
emrini yerine getirmekten menetmek, hizmete ilişkin olan revire ve
hastaneye sevk işlemlerinin gereğini yaptırmamak için zorluk çıkaran ve
direnerek karşı koyan sanığın eyleminin, ASCK’nın 90’ıncı maddesinin
birinci fıkrası kapsamına giren “mukavemet” suçunu oluşturacağı
sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava
dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
155
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/51
K.Nu. : 2011/60
T.
: 16.06.2011
ÖZET
Mağdur P.Onb. Ü.Ö.’nün, “... Bana tekme savurdu ancak
vuramadı...”, olayın en yakın görgü tanığı P.Er M.Ö.’nün, “...
Taraflar birbirlerini iteklediler, araya giren P.Onb. C.Ç., S.Ü., M.Ç.’nin
engellemesi ile ... birbirlerine karşı savurdukları tekme ve yumruklar ...
isabet etmedi …” şeklindeki beyanları ile olayın koğuşta ve ranzalar
arasında gerçekleşmesi dikkate alındığında, sanık Er’in mağdura
karşı fiili taarruz kastı ile hareket ederek tekme ve yumruk
savurduğu, etkili eylem mesafesinin yeterli olduğu, ancak ayırmak
için araya giren askerlerin engellemesi nedeniyle tekme ve yumruğun
mağdura isabet etmediği, sanığın üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu
işlediğinin dosyadaki delillerle hiçbir şüpheye yer bırakmayacak
şekilde sabit olduğu anlaşılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun sübutu konusunda noksan
soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; noksan soruşturma bulunmadığını ve sanığın eyleminin
üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın tekme ve yumruk savurma eylemini
gerçekleştirdiği sırada mağdur ile aralarında ne kadar mesafe
bulunduğunun,
fiilin
elverişli
bir
mesafede
gerçekleşip
gerçekleşmediğinin dosya içeriğinden kesin ve net bir şekilde
anlaşılamadığını ve tanıklar P.Er M.Ö., P.Onb. C.Ç., P.Onb. S.Ü. ve P.Er
M.Ç.’nin belirtilen hususla ilgili olarak geniş ve teferruatlı bir şekilde
ifadelerinin tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz
etmiştir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere;
ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya
taarruza teşebbüs suç olarak düzenlenmiş, ancak “taarruz” teriminin
156
tanımı yapılmamış ve bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Uygulamada,
müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul
edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak
gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin
eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.2010 tarihli, 2010/115-113;
04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı kararları bu
yöndedir).
Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, sanık, mağdur ve
tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi
gerekmektedir.
Sanık sorgu ve savunmasında; alt ranzada gürültü yapan ve
devresi olan Ş.A. ile M.Ö.’ye samimiyete binaen, “A.cık kafalılar sessiz
olun” şeklinde seslendiğini, ancak alt ranzada bulunan ve gürültü yapanın
Onb. Ü.Ö. olduğunu ve kendisine kızdığını, ondan özür dilediğini, ancak
Ü.Ö.’nün kendisinin yakasından tutup aşağıya atmaya çalıştığını ve kafa
attığını, kendisini korumaya çalıştığını, olay sırasında tekme savurup
savurmadığını hatırlamadığını beyan etmiştir.
Asta müessir fiil suçundan sanık ve hakkındaki hükmü temyiz
etmeyen mağdur P.Onb. Ü.Ö. sorgu ve savunmasında; sanığın küfür
ederek bağırması üzerine yakasından tutup aşağıya çektiğini,
sakinleşmek için dışarı çıktığını, daha sonra sanığın kafasına hafifçe kafa
attığını, onun da kendisine tekme savurduğunu, ancak vuramadığını,
arkadaşlarının ayırdığını belirtmiştir.
Olay sırasında alt ranzada yatmakta olan P.Er M.Ö. yeminli
ifadesinde; “Ümit sinirlendi, yukarı ranzaya doğru uzandı ve Ferhat’ı
aşağıya doğru çekti. Bir ara Ümit dışarı çıktı, daha sonra geldi.
Aralarında bir tartışma çıktı, birbirlerini iteklediler. Ancak araya başka
arkadaşlar girdi, C.Ç., S.Ü., M.Ç. araya girdi. Bu nedenle tartışma
sırasında birbirlerine karşı savurdukları yumruk veya tekme isabet
etmedi” şeklinde,
Tanık P.Onb. C.Ç. da, “Ben olay günü tartışma üzerine olay
yerine gittim. Ümit ile Ferhat tartışıyorlardı. Diğer arkadaşlardan da
birkaç kişi gelmişti. Birbirlerine yüksek sesle bağırıyorlardı. Ancak
birbirlerine vurmadılar. Çünkü diğer arkadaşlar onları ayırmışlardı. Ben
de olayı ayırmak için gittim.” şeklinde, beyanlarda bulunmuşlardır.
Tanık ifadeleri ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; olay
sırasında üst ranzada yatan sanığın, alt ranzadan gürültü gelmesi
nedeniyle gürültü yapanları ikaz etmek için “A.cık kafalılar sesiz olun”
dediği, bunun üzerine mağdurun, yakasından tutarak sanığı aşağıya
157
çektiği, daha sonra da sanığa kafa attığı, bu sırada birbirlerini
itekledikleri ve sanığın da mağdura vurmak için tekme ve yumruk
salladığı, olayın meydana geldiği yer (koğuşta ve ranzalar arasında) ve
aşamaları dikkate alındığında, sanığın mağdura karşı fiili taarruz kastı ile
hareket ederek tekme ve yumruk savurduğu, ancak ayırmak için araya
giren askerlerin engellemesi nedeniyle tekme ve yumruğun mağdura
isabet etmediği, olay sırasında mağdura fiilen taarruzda bulunabilecek
kadar etkili bir mesafede bulunduğunun ve konumunun fiilen taarruzda
bulunmaya elverişli olduğunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde
anlaşıldığı, noksan soruşturmanın söz konusu olmadığı, eylemin üste
fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturduğu ve Dairenin onama kararında
isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
Diğer taraftan; maddi olayın, mağdurun sanığı yakasında tutup
aşağıya çekmesi ve kafa atması sonrasında birbirlerini iteklemeleri ve
vurmak için tekme ve yumruk savurmaları şeklinde gerçekleştiği, bu
nedenle, iddianamede itekleme eyleminden bahsedilmese bile kamu
davasının, aynı anda aynı kişiye karşı gerçekleştirilen itekleme eylemini
de kapsadığı ve hüküm kurulurken, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde
değerlendirilerek “üste fiilen taarruz” olarak vasıflandırılması gerekirken,
bu hususun göz ardı edilmesi şeklindeki noksanlığa da işaret edilmiştir.
158
ASKERİ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/112
K.Nu. : 2011/109
T.
: 24.11.2011
ÖZET
1) Sanığın üstünü iki eliyle itmek suretiyle gerçekleştirdiği
üste fiilen taarruz eyleminin devamında sarf ettiği “Senin gözlerini
oyarım” sözleri, mağdur üzerinde korku yaratmaya elverişli, yeterli
ve uygun olmadığından, üstü tehdit suçunun unsurları oluşmamıştır.
2) Üstü tehdit suçuna konu bu eylem, üste saygısızlık disiplin
suçu niteliğinde olmakla birlikte; üstünü itme eylemiyle bir bütün
olarak üste fiilen taarruz suçu kapsamında değerlendirilmelidir.
3) Olaydan önceki zamanda, mağdurun haksız tahrik sebebi
olarak kabul edilebilecek eylemlerinin varlığı, bu konuda dinlenen
tanık anlatımlarıyla sabit olup; Askerî Mahkemece bu husus açıkça
kabul edilmesine ve müdafi tarafından savunma aşamasında ileri
sürülmüş olmasına rağmen; sanığın, bu hususları ileri sürmediği ve
eylemlerin bundan kaynaklanan öfke ve elem ile işlendiğine ilişkin
bir kanıt bulunmadığı gerekçe gösterilerek haksız tahrik
hükümlerinin uygulanmamış olması, kanıtlara uygun düşmemekte
ve hukuka aykırı bulunmaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın kabul
edilen eyleminin sadece üste fiilen taarruz suçunu mu, yoksa hem üste
fiilen taarruz suçunu, hem de üstü tehdit etmek suçunu mu oluşturduğuna
ilişkin bulunmaktadır.
Daire, üste fiilen taarruz hâlinde söylenen tehdit içerikli sözlerin
ayrıca tehdit suçunu oluşturmayacağı ve sadece üste fiilen taarruzda
bulunmak suçunun oluştuğu görüşünde iken; Askerî Mahkeme,
eylemlerin organik bir bütünlük içinde olmadığı, tehdit eyleminin
üste fiilen taarruz eyleminden sonra işlenmiş olduğu ve her iki suçun
da oluştuğu görüşündedir.
Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, … İlçe J.K.lığı’na bağlı …
J.Krk.K.lığı emrinde görev yapmakta olduğu, aynı Karakolda görev
159
yapan J.Kd.Çvş. T.A. hakkında erbaş ve erleri dövdüğü hâlde hakkında
herhangi bir işlem yapılmadığından bahisle şikâyette bulunması
sebebiyle 7.12.2007 tarihinde Karakola gelen İdari Tahkikat Heyetince
soruşturma yapıldığı sırada, J.Kd.Çvş.T.A.'nın, hizmet binasının giriş
kısmındaki koridorda J.Onb. İ.E. ve J.Er E.T.'le konuştuğunu görünce,
“Askerleri yönlendirme, askerleri yönlendiremezsin” dediği, böyle bir
şey yapmadığını söylemesine rağmen mağduru göğsünden iki eliyle
duvara doğru iteklediği; olayı gören J.Kd.Üçvş. A.Ç.'nın araya girerek
mağdur J.Kd.Çvş. T.A.'yı tuttuğu sırada, sanığın parmağını mağdurun
gözüne doğru uzatarak "Senin gözlerini oyarım!" diye bağırdığı, olay
yerine gelen diğer kişilerin de araya girmesiyle olayın son bulduğu
anlaşılmaktadır.
Olayın gelişiminde, kabulünde ve sanığın üstünü itekleme
eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunda, bir kuşku ve
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Kurulumuzca çözümlenmesi gereken hususlar, sanığın üste fiilen
taarruz suçunu oluşturan eyleminin araya girilerek engellenmesi (son
verilmesi) sırasında, parmağını mağdurun gözüne doğru uzatarak "Senin
gözlerini oyarım!" diye bağırmasının, başlı başına üstü tehdit suçunu
oluşturup oluşturmayacağı, şayet üstü tehdit suçunun oluşmayacağı kabul
edilirse, bu sözlerin üste fiilen taarruz suçu kapsamında
değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğidir.
Üste fiilen taarruz etmek suçunun koruduğu hukuki değerin üstün
vücut bütünlüğü, üstü tehdit etmek suçunun koruduğu hukuki değerin ise,
üstün huzur ve sükunu ile karar verme ve hareket özgürlüğü olduğu; her
iki suçla korunan hukuki değerler arasında farklılık bulunduğu, biri
diğerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı sebebi olmadığı, her birini oluşturan
eylemlerin de birbirinden farklı olduğu, bilinen ve kuşkusuz kabul edilen
hususlardır.
Bu iki suçun bileşik suç olarak düzenlenmemiş olması ve birden
fazla ve farklı fiil ile işlenebilmekte olmaları karşısında, gerekli
unsurların varlığı hâlinde iki suçun da ayrı ayrı oluşmaları mümkün
bulunmaktadır.
O hâlde, üste fiilen taarruz suçunun üstü tehdit suçunu da
bünyesinde
barındırdığı
görüşünün
hukuki
bir
dayanağı
bulunmadığından, üstü tehdit suçunun unsurları itibarıyla oluşup
oluşmadığının incelenmesi gerekmektedir.
160
Üstü tehdit suçu
ASCK’nın 82’nci maddesinde, amir veya üstünü herhangi bir
suretle tehdit edenlerin cezalandırılacakları düzenlenmiş; tehdit etmenin
ne şekilde olacağına ilişkin bir tanım yapılmamıştır.
TCK’nın 106’ncı maddesinde ise, tehdit fiili, bir başkasını,
kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına
yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden, mal varlığı itibarıyla büyük bir
zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit
etmek olarak tanımlanmış; tehdidin konusuna ve şekline göre çeşitli
cezalar öngörülmüştür.
Maddenin gerekçesinde; suçun oluşması için tehdit konusu
kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesinin önemli olmadığı, tehdidin
nesnel (objektif) olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi, istenilenin yerine
getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği
olasılığının nesnel olarak mevcut olması gerektiği; sarf edilen sözlerin ve
gerçekleştirilen davranışın muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku
yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun olmaması
hâlinde, tehdidin oluştuğunun ileri sürülemeyeceği, failin söz ve
davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe
yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda
araştırılması gerektiği, nesnel olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin
somut olayda muhatabı üzerinde etkili olmasının şart olmadığı
açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu açıklamalara göre; üstü tehdit suçunun oluşması için, eylemin,
nesnel olarak ciddi, amir veya üst konumundaki mağdur üzerinde korku
yaratmaya elverişli, yeterli ve uygun olması, bu unsurların her somut
olayda araştırılması gerekmekte; Askerî Yargıtay uygulamasında bu
hususlar titizlikle aranmaktadır (As.Yrg.Drl.Krl.nun 3.1.2008 tarihli ve
2008/5-5, 3.4.2008 tarihli ve 2008/62-61, 30.10.2008 tarihli ve 2008/173177 sayılı kararları).
Yargıtay uygulamasında da; tehdit fiilinin, amaca uygun, elverişli
ve yeterli olması gerektiği, ani oluşan kavgada kızgınlıkla söylenen
sözlerde bu koşullar gerçekleşmediği için tehdit suçunun oluşmayacağı
kabul edilmektedir (Ceza Genel Kurulunun 18.02.1991 tarihli ve 1990/4368 E., 1990/36 K.; 5.4.1993 tarihli ve 1991/4-348 E. 1993/70 sayılı
kararları).
Dava konusu olayın değerlendirilmesi
Yukarıda anlatılan olayda; sanığın, iki eliyle göğsünden itekleyerek
müdahale ettiği mağdura yönelik bu eyleminin araya girilerek
engellenmesi sırasında, parmağını mağdurun gözüne doğru uzatarak sarf
161
ettiği "Senin gözlerini oyarım!" sözlerinin, olayın gelişiminde öfkeyle
söylenmiş sözler olduğu, nesnel olarak mağdur üzerinde korku yaratmaya
elverişli, yeterli ve uygun olmadığı, dolayısıyla üstü tehdit suçunun
unsurları itibarıyla oluşmadığı, eylemin 477 sayılı Kanun'un 47’nci
maddesinde yazılı üste saygısızlık suçu kapsamında disiplin suçunu
oluşturacağı anlaşılmaktadır.
Sanığın eylemlerinin organik bir bütünlük içinde işlenmiş olması
ve üste fiilen taarruz suçunun üste saygısızlık suçunu da bünyesinde
barındıran bir suç olması nedenleriyle, tek başına üste saygısızlık suçunu
oluşturan bu eylemin de üste fiilen taarruz suçu kapsamında
değerlendirilmesi ve sadece bu suçtan mahkûmiyet hükmü kurulması
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Tahrik hükümlerinin uygulanmamasıyla ilgili inceleme
İfadelerine başvurulan tanıklardan Uzm.J.Çvş. K.Ç., Uzm.J.Çvş.
E.Y., J.Er M.Ö. ve J.Er U.B.’nin anlatımlarında; mağdur J.Kd.Çvş.
T.A.'nın, olayda önce, birlikteki diğer askerlerin yanında, sanık hakkında
“kırık, deli” gibi bazı yakıştırmalar yaptığı, sanığa bu şekilde hitap ettiği,
sanığı dışlamak ve küçük düşürmek suretiyle tahrik edici davranışlarda
bulunduğu yönünde beyanlarda bulundukları; Askerî Mahkemece, bu
beyanların haksız tahrik teşkil edebileceği kabul edilmekle birlikte;
sanığın mağdura karşı eylemini gerçekleştirirken bundan kaynaklanan
öfke ve elem ile hareket ettiğine ilişkin bir beyanı ve buna ilişkin bir
kanıt bulunmadığı ve dolayısıyla sanığın eylemlerini haksız tahrik
sonucu işlemediği kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de;
sanığın bu hususları ileri sürmemiş olması, eylemin haksız davranışların
etkisiyle işlenmiş olması olasılığını ortadan kaldırmamaktadır.
Kaldı ki, müdafi, 11.11.2008 tarihli dilekçesinde; ısrarlı olarak
eylemin haksız tahrikin etkisiyle işlenmiş olduğunu ileri sürmekte; sanık
da, aşamalardaki ifadelerinde sürekli olarak mağdur edildiğini bildirmesi
yanında, temyiz sebepleri içinde bu hususa ayrıca yer vermiş
bulunmaktadır.
Tanıkların açık anlatımları karşısında; sanığın, olaydan önceki
zamanda, mağdurun küçük düşürücü davranışlarına muhatap olduğu,
bunların sonucu olarak ona karşı öfke içinde olduğu, eylemlerini
mağdurun bu haksız davranışlarının etkisiyle işlediğinin kabulü
gerekirken; kanıtlara ve hukuka uygun olmayan kabul ve
değerlendirmelerle, haksız tahrik hükümlerinin uygulama yeri
olmadığının kabulü hukuka aykırı bulunmaktadır.
Bu sebeplerle; her iki suçtan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin,
ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.
162
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.Nu. : 2011/477
K.Nu. : 2011/475
T.
: 25.05.2011
ÖZET
Sanığın eylemi sonucu mağdurun dalağının tümüyle alınması,
765 sayılı TCK kapsamında uzuv tatili ve 5237 sayılı TCK
kapsamında organın işlevinin yitimi niteliğinde olduğundan, eylem,
tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu oluşturur.
Askeri Mahkemece; sanığın, 17.10.2008 tarihinde tahribatı mucip
üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 91/3,
TCK'nın 29 ve 62’nci maddeleri gereğince, neticeten 3 yıl 1 ay 15 gün
hapis cezası ile cezalandırılmasına; cezanın; seçenek yaptırımlara
çevrilmesine, ertelenmesine yada hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına; tutuklulukta geçen günlerinin TCK’nın
63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiş;
Bu hüküm, sanık tarafından, kendisini savunmak için katılana
vurduğu, meşru müdafaada bulunduğundan, kendisine ceza verilmemesi
gerektiği; ceza yasalarındaki, lehe hükümlerinde uygulanmadığı
belirtilerek; sanık müdafii tarafından, sanığın, atılı eylemi katılanın
kendisine saldırması sonucunda, tek bir yumruk darbesiyle
gerçekleştirdiği, TCK’nın 25’inci maddesinde belirtilen zorunluluk
hâlinin bulunduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
17.10.2008 tarihinde, saat 07.30 sularında, çevre temizliği
yapılırken, P.Er H.D’nin, P.Onb. İ.A.’ya, gazinoda yapılacak temizlik
için görevlendirilenlerin yetersiz olduğunu söyleyerek, ilave personel
görevlendirilmesini istemesi üzerine; Onb. İ.A.’nın, ona, “gazinoda
M’nin toprağı var, başka adam veremem” dediği ve yakınında bulunan
sanık Er M.T’ye bakarak gülümsediği; aynı şekilde gülümseyen M.’nin,
şaka ile karışık bir şekilde, yumrukla, Onb. İ.A.’nın göğüs bölgesine
vurduğu; aldığı darbe sonucu canı yanan Onb. İ.A.’nın, ani bir hareketle
sanığın çenesine yumruk attığı; sanığın buna, Onb. İ.A.’nın karın
163
bölgesine sert bir şekilde yumrukla vurarak karşılık verdiği; durumu
nöbetçi subayına bildirmek üzere olay yerinden ayrılan Onb. İ.A.’nın
rahatsızlanması üzerine, önce birlik revirine, bilahare GATA’ya sevk
edildiği; burada yapılan tüm müdahalelere rağmen, dalak bölgesindeki
kanamanın durdurulamaması ve hayati tehlikesinin mevcut olması
nedeniyle, yapılan operasyonla mağdurun dalağının alındığı; dosya dizi
89’daki adli rapora göre, oluşan yaralanmanın; basit tıbbi müdahale ile
giderilebilecek nitelikte olmayıp, yaşamı tehlikeye sokan bir durum
olduğu ve organ kaybı meydana geldiği; bilirkişi Tbp. Bnb. N.E.’nin
yeminli mütalaasına göre; mağdurun birlik revirinden acilen hastaneye
getirildiği, yapılan tetkiklerde dalak yaralanması ve batın içerisinde
serbest mai görüntülendiği, bunun üzerine laparaskopi ile ameliyat
planlandığı, hayati tehlikesi mevcut olduğundan, kanamanın
durdurulamaması durumunda hayatını kaybedebileceğinden, laporaskopi
ameliyatında kanamanın durdurulmaya çalışıldığı, bunda başarılı
olunamayınca,
açık
ameliyata geçildiği, yeterli donanıma sahip
hastanede,
tüm
müdahalelere
rağmen,
dalaktaki
kanama
durdurulamayınca, dalağın alınmasına karar verilip, dalağın çıkarıldığı;
verilen hava değişimi sonunda yapılan muayenesinde, hakkında
“askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği; dalağın, organ ve uzuv
olduğu; dalağın yaralanması durumunda, kişinin hayatının tehlikeye
girdiği; dalağın bağışıklık sisteminde etkin rol oynadığı, yokluğunda
enfeksiyona yatkınlığın arttığı; olaya konu eylemle, dalakta meydana
gelen yaralanmanın birebir uygunluk gösterdiği; dalağın özelliği gereği,
çarpma ve travmalarda, yırtılma ve kanamanın sıkça gözlendiği; bilirkişi
adli tıp uzmanı Doç.Tbp.Yb. H.T.’nin yeminli mütalaasına göre;
ASCK’nın 91/3’üncü maddesinde belirtilen amirin veya üstünün
vücudunda tahribatı mucip olmak terimi kapsamında adli tıp
uygulamasında hangi hâllerde yaralanmanın vücudunda tahribat
olduğunu belirten bir düzenleme bulunmadığı; organdaki veya
ekstremitedeki anatomik kayıp ve/veya fonksiyonel bozukluğu, o organ
veya ekstremitenin kendi anatomik yapısı ve/veya fonksiyonuna göre %
50’nin üstünde ise, işlevin yitirilmesi olarak değerlendirilmekte olduğu;
mağdurun dalağının tümüyle çıkarılmasıyla, 17.10.2008 tarihinde
meydana geldiği belirtilen yaralanma arasında, tıbben illiyet olduğu;
dalağın tümüyle çıkartılmasının 765 sayılı TCK kapsamında uzuv tatili,
5237 sayılı TCK kapsamında organın işlevinin yitimi niteliğinde olduğu (
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi’nin 13.07.2004 tarihli ve 2004/966-963
E.K. sayılı ilâmında da, dövülmesi nedeniyle, mağdurun ameliyat
edilerek dalağının alınmasının, tahribat oluşturduğu kabul edilmiştir.)
164
dosya içeriğindeki kanıtlardan anlaşılmakta olup; Askerî Mahkemece,
sanığın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal, haklı ve inandırıcı
gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında; yasal imkansızlık
nedeniyle, tayin olunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara
çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde, keza hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına dair hükümlerin uygulanmamasında, herhangi bir
isabetsizlik görülmediğinden; sanığın ve müdafiinin temyiz nedenlerine
itibar edilmemiş, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
165
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 100
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/19
K.Nu. : 2011/19
T.
: 03.03.2011
ÖZET
Sanıkların eylemlerinin dikkat çekme boyutunu aştığı,
otoritenin sarsıldığı, olayın üç saat yirmibeş dakika sürdüğü, gece
yarısı yataklarında uyuyan Bölük personelinin kaldırılarak eğitim
alanında uzun bir süre bekletildiği, lojmanda istirahat eden Bölük
Komutanı ve Takım Komutanının bölüğe gelmek zorunda kaldıkları,
birlik emniyetinin zafiyete uğratıldığı; böylece tüm bu eylemleri ile
sanıkların olayın en başında aralarında anlaşarak, müşterek bir arzu
ve irade birliği içerisinde, alenen ve gürültü patırtı çıkartarak üst ve
amirlerine karşı mukavemette ve itaatsizlikte bulunmak suretiyle
askerî isyan suçunu işledikleri anlaşılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin askerî isyan
suçunu mu yoksa mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın eylemlerinin askerî isyan suçunu oluşturduğunu
kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde mukavemet
suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; 20.04.2008 tarihinde 3 nu.lı nöbet
yerinde içki içmeye başlayan sanık ve arkadaşı temyize gelmeyen diğer
sanık P.Er M.B.’nin bir süre sonra, “Biz bölüğü basacağız, bize silah ve
mühimmat lazım” diyerek nöbetçilerden silahlarını istedikleri,
nöbetçilerin silahlarını vermek istemedikleri, “Vermezseniz döveriz,
zorla alırız” diyerek ve ellerinden çekip almak suretiyle, zorla silahlarını
aldıkları, P.Er M.G.’den 2 tane de dolu şarjör aldıktan sonra nöbet
yerinden ayrılarak bölük binasına doğru gittikleri,
Nöbetçilerden P.Er Ü.T.’nin, nöbet yerindeki telefonla Nöbetçi
Subayı olan P.Atğm. F.Ö.’yü ve P.Kd.Çvş. A.T.’yi arayarak, sanığın ve
arkadaşının silah ve mühimmatlarla beraber bölüğe doğru geldiklerini
166
haber verdiği, P.Kd.Çvş. A.T.’nin Bölük Komutanı P.Yzb. F.S. ile
nizamiyede nöbetçi olan P.Uzm.Çvş. H.Ö.’ye durumu bildirdiği,
P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün Ani Müdahale Mangasından üç asker alarak
sanığın ve arkadaşının yaklaşma istikametine doğru gittiği ve garajlar
bölgesinde kendileriyle karşılaştığında silahlarını bırakmaları için emir
verdiği, ancak sanıkların namluya mermi sürüp silah doğrultarak
“Yaklaşmayın, yoksa vururuz” şeklinde karşılık vermeleri üzerine geri
çekildikleri,
Sanığın ve arkadaşının bölük binasına girerek “Burayı boşaltın”
diye bağırdıkları, P.Kd.Çvş. A.T. ile P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün bölüğün diğer
girişinden bölüğü boşalttıkları, müteakiben Bölük Komutanının odasının
hemen bitişiğinde yanına gittikleri sanık ile arkadaşına, P.Kd.Çvş.
A.T.’nin silahlarını bırakmaları yönünde verdiği emre, silahlarını
çenelerine dayayarak “Gelmeyin yoksa kendimizi vururuz” diye
bağırarak cevap verdikleri, söz konusu emre uymadıkları,
Kısa bir süre sonra Bölük Komutanı P.Yzb. F.S. ile Takım
Komutanı P.Ütğm. F.C.’nin olay yerine gelerek diğer personeli
uzaklaştırdıkları, P.Yzb. F.S.’nin de silahlarını bırakmaları konusunda
emir verdiği, ancak sanığın ve arkadaşının Bölük Komutanının verdiği
emre de uymadıkları, silahlarını başlarına ve çenelerine dayayıp
“Silahlarımızı bırakmayacağız, biz intihar edeceğiz” diye cevap
verdikleri,
P.Yzb. F.S.’i olay yerinden uzaklaştıran P.Ütğm. F.C.’nin sanık ve
arkadaşı ile konuşup onları ikna etmeye çalıştığı, ancak yine silahlarını
bırakmadıkları ve zaman zaman “Yaklaşmayın yoksa kendimizi vururuz”
diyerek silahlarını kafalarına ve çenelerine dayadıkları, bir ara
sandalyeye oturan P.Er M.B.’nin namlu yukarıyı gösterecek şekilde
silahını yanına aldığı, uyarılara rağmen elini tetikten çekmediği, o
vaziyette konuşurken birden dengesini kaybederek refleks olarak tetiğe
bastığı ve silahın ateş aldığı, patlayan merminin tavana isabet ettiği, kısa
süreli şoka giren P.Er M.B.’nin ayağa kalkıp silahı kafasına dayadığı, o
sırada sanığın da aynı şekilde silahını kafasına dayadığı, silah sesi
üzerine içeri giren P.Yzb. F.S.’nin sanıklara silahlarını bırakmalarını
emrettiği, ancak müteakiben P.Er M.B.’nin kendisini ikna eden P.Ütğm.
F.C.’ye silahını teslim ettiği, bu sırada sanığın ikna olmadığı ve silahıyla
birlikte dışarı çıkıp eğitim alanına doğru gittiği, bir süre sonra ikna olup
silahını P.Ütğm. F.C.’ye teslim ettiği anlaşılmakta, esasen bu konuda
Askerî isyan suçunun oluşması için;
a) En az iki veya daha fazla askerî şahsın varlığı,
167
b) Bu askerî şahısların bir amire veya üste karşı itaatsizliğe veya
mukavemete veya fiili taarruza erişmek için müşterek bir kast ve arzu
içinde hareket etmeleri (Birlikte kalkışma unsuru),
c) Bu amaçla gürültü, patırtı ile veya alenen bir araya gelmeleri,
toplantı yapmaları (Gürültü patırtı ile alenen toplanma unsuru),
d) Maddede gösterilen amir veya üste, itaatsizlik veya mukavemet
veya fiili taarruz eylemlerinden birini yapmaya kalkışmaları, bunu
yapmaya yönelmeleri, bu amaca yönelik arzu ve kastlarını haricen
göstermeleri,
Şeklindeki unsurların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; olayın gece saat
20.30 dan, 00.15’e kadar sürdüğü, sanık P.Er S.S. ile diğer sanık P.Er
M.B.’nin birlikte önce içki içtikleri, sonra nöbetçilerin silahlarını alarak
bölüğü basmak konusunda aralarında anlaştıkları, nöbetçilerin bulunduğu
nöbet kulübesine girerek ve “Biz bölüğü basacağız, bize silah ve
mühimmat lazım” diyerek nöbetçilerden silahlarını istedikleri,
nöbetçilerin silahlarını vermek istememeleri üzerine, “Vermezseniz
döveriz, zorla alırız” diyerek ellerinden silahlarını zorla çekip aldıkları,
nöbetçilerin iki adet şarjörünü de aldıktan sonra bölük binasına doğru
yola çıktıklarında, yolda P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün silahlarını bırakmaları
için verdiği emre uymayarak ve namluya mermi sürüp, silah doğrultarak
“Yaklaşmayın yoksa vururuz” şeklinde karşılık verdikleri, bölük binasına
girerek “Burayı boşaltın” diye bağırdıkları, P.Kd.Çvş. A.T. ile
P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün bölüğün diğer girişinden bölüğü boşalttıkları,
müteakiben Bölük Komutanının odasının hemen bitişiğinde yanına
gittikleri sanık ile arkadaşına, P.Kd.Çvş. A.T.’nin silahlarını bırakmaları
yönünde verdiği emre, silahlarını çenelerine dayayarak “Gelmeyin yoksa
kendimizi vururuz” diye bağırdıkları, sonradan olay yerine gelen Bölük
Komutanı P.Yzb. F.S.’nin de silahlarını bırakmaları konusunda emir
verdiği, ancak sanığın ve arkadaşının Bölük Komutanının verdiği emre
de uymadıkları, silahlarını başlarına ve çenelerine dayayıp “Silahlarımızı
bırakmayacağız, biz intihar edeceğiz” diye cevap verdikleri, Takım
Komutanı P.Ütğm. F.C.’nin sanık ve arkadaşı ile konuşup onları ikna
etmeye çalıştığı, ancak yine silahlarını bırakmadıkları ve zaman zaman
“Yaklaşmayın yoksa kendimizi vururuz” diyerek silahlarını kafalarına ve
çenelerine dayadıkları dikkate alındığında; eylemin dikkat çekme
boyutunu aştığı, otoritenin sarsıldığı, olayın üç saat yirmi beş dakika
sürdüğü, gece yarısı yataklarında uyuyan Bölük personelinin
yataklarından kaldırılarak eğitim alanında uzun bir süre bekletildiği,
lojmanda istirahat eden Bölük Komutanı ve Takım Komutanının bölüğe
168
gelmek zorunda kaldıkları, birlik emniyetinin zafiyete uğratıldığı;
böylece tüm bu eylemleri ile sanıkların olayın en başında aralarında
anlaşarak, müşterek bir arzu ve irade birliği içerisinde birlikte hareket
ederek, alenen ve gürültü patırtı çıkartarak üst ve amirlerine karşı
mukavemette ve itaatsizlikte bulunmak suretiyle askerî isyan suçunu
işledikleri sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar
verilmiştir.
Ayrıca sanık hakkında ASCK’nın 106’ncı maddesi kapsamında
amir sıfatını haiz nöbetçilerin, silahlarını ve iki adet dolu şarjörünü zorla
alarak, nöbet hizmetlerini yapmalarına engel olmak eylemi nedeniyle,
amire mukavemet suçundan açılan kamu davasında “söz konusu eylemi
de askerî isyan suçunun unsurları arasında değerlendirilerek, sanıkların
eylemlerinin bir bütün olarak askerî isyan suçunu oluşturduğu” gerekçesi
ile bu eylem hakkında amire mukavemet suçu yönünden beraat, askerî
isyan suçu yönünden mahkûmiyet kararı verilmiş, ancak beraat kararı
aleyhine temyize gelinmemiş ise de; sanıkların eylemlerinin bir bütün
olarak askerî isyan suçunu oluşturduğunun kabul edilerek, bu suçtan
mahkûmiyetine karar verildikten sonra, aynı eylemle ilgili olarak amire
mukavemet suçu yönünden “bir karar verilmesine yer olmadığına”
karar verilmesi gerekirken, vasıftan (suç niteliği yönünden) beraat kararı
verilmiş olmasının, yokluk derecesinde hukuka aykırı olduğuna işaret
edilmiştir.
169
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 106
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/518
K.Nu. : 2011/513
T.
: 07.06.2011
ÖZET
Er statütüsünde bulunması itibarıyla TSK İç Hizmet
Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesinde yazılı nöbetçi çavuşluğu
görevi verilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı anlaşılan
mağdurun, nöbetçi çavuş olarak görevlendirilmiş olması, kendisine
ASCK’nın 106’ncı maddesinde düzenlenen amirlik sıfatını
kazandırmaz.
Askerî Mahkemece; sanığın, 05.06.2009 tarihinde amire fiilen
taarruz suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 91/1’inci maddesinin “az
vahim hâl” cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu
davasının yapılan yargılaması sonucunda, iddia konusu eylemin TCK’da
düzenlenen kasten yaralama suçunu oluşturduğu ve sanığın terhis edildiği
kabul edilmek suretiyle atılı suçtan dolayı, 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve
176’ncı maddeleri uyarınca Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar
verilmiştir.
Askerî Savcı görevsizlik kararını; mağdurun amir sıfatını haiz
bulunması nedeniyle eylemin amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu
ve Askerî Mahkemenin görevli olduğunu belirterek temyiz etmiştir.
Sanık Dz.Er A.A.’nın, erbaş sayısının yetersiz olması sebebiyle
bölük nöbetçi çavuşu olarak görevlendirilen mağdur Dz.Er M.Ç.’ye,
05.06.2009 tarihinde yoklamaya katılma hususundaki tartışma sırasında
yumruk attığı, bu suretle amire fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasıyla
ASCK’nın 91/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu
davası açılmış ise de;
Askerî Mahkemenin kararında ayrıntılı olarak irdelendiği ve
Dairemizin 18.04.2006 tarihli ve 2006/596-594 sayılı kararında da izah
olunduğu üzere; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesine
göre, nöbetçi çavuşluğunun, birlikte mevcut çavuş veya liyakatli
170
onbaşılar arasında sıra ile tutulması gerekmekte olup, bu görevi ifa
edecek yeterli miktarda erbaş mevcut olmaması durumunda birlik
komutanlığınca, birlikte bulunan bazı erlerin onbaşı rütbesine veya bazı
onbaşıların çavuş rütbesine naspedilmelerinin mümkün olduğu, somut
olayda ise mağdur Dz.Er M.Ç.’nin, rütbesi itibarıyla TSK İç Hizmet
Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesinde belirtilen nöbetçi çavuşluğu
görevi ile görevlendirilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı, buna
göre olay tarihinde birlik komutanlığınca nöbetçi çavuşu olarak
görevlendirilmiş olması sebebiyle, sanığın amiri konumunda kabul
edilemeyeceği açıktır. Ayrıca, mağdura verilen görevin, ASCK’nın
106’ncı maddesinde düzenlenmiş olan ve mağdura amirlik sıfatı
kazandıracak nöbet hizmetleri niteliği de bulunmamaktadır.
Bu itibarla; kasten yaralama olarak nitelendirilmesi gereken
müsnet suçun askerî suç veya askerî suça bağlı bir suç olmadığı,
30.08.2009 tarihinde terhis edilmesi nedeniyle sanığın Askerî
Mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği ve Askerî
Mahkemenin görevinin sona erdiği, yargılama görevinin adlî yargı
mahkemelerine ait olduğu anlaşılmakla, atılı suç ile ilgili olarak Askerî
Mahkeme tarafından 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca
görevsizlik
kararı
verilmesinde
herhangi
bir
isabetsizlik
bulunmadığından, Askerî Savcının temyiz sebeplerinin reddi ile
görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir.
171
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/10
K.Nu. : 2011/10
T.
: 10.02.2011
ÖZET
Suç tarihinde Topçu Taburu Nöbetçi Subayı olan sanık
Teğmen’in, 16.30-18.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzi
nöbetçisi olan Er H.Ç'nin, saat 18.00’de yapılan içtima sırasında ve
akşam yemeği sonrasında sanık ile Çvş. Ş.Ş.K. arasında geçen
olayları görmediğini belirtmesine rağmen, ‘Cevap 1’ hanesi boş
bırakılan ifade tutanağını imzalatıp, sonra kendi el yazısı ile olayı
görmüşçesine ‘Cevap 1’ hanesini doldurduğu ve ertesi gün de gerek
Topçu Tb. 1’inci Bt.K.lığı koridorunda gerekse Askerî Savcılıkta
ifade vermek üzere beklemekte iken, kendi doldurduğu ifade
tutanağında yazıldığı şekilde ifade vermesini söylediği, böylece emir
verme yetkisini ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak
mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle astı hakkında keyfi
bir işlem yaptığı anlaşılmakla, eyleminin, ASCK’nın 115’inci
maddesinde düzenlenen “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye
kullanmak” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin sübuta erip
ermediği ve memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu
oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak
suçunun unsuru olan keyfi işlem veya haksız davranış şeklinde
gerçekleşen icrai bir hareketin varlığından söz etmenin mümkün
olmadığını, sanığın suça konu sözleri keyfi işlem yapmak kastı ile
söylemediğini, haksız davranış içinde bulunmak kastı ile hareket
etmediğini ve yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları bakımından
oluşmadığını kabul ederken;
172
Başsavcılık; askerî otorite ve kuvveti elinde bulunduran sanığın,
Er H.Ç.'ye vereceği ifade noktasında baskı ve tazyik altına almak
suretiyle memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu
işlediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, maddi olayın tam
olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında
yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; olay günü Topçu Taburu
Nöbetçi Subayı olduğunu, akşam yemeği öncesinde saat 18.00 sıralarında
kışladaki tüm birliklerin yemekhane önünde içtimaını aldığını, içtima
sırasında 327’nci KD Topçu Çvş. Ş.Ş.K. ile arasında, şahsına ve
rütbesine karşı gerçekleştirdiği saygısızca ve tehditvari beyanlarından
dolayı bir sorun yaşandığını, bu kişinin emrine karşı gelerek esas duruşa
geçmediğini, yemekten sonra da kendisini tehdit ettiğini, olaya tanık olan
birkaç askerin ismini alarak saat 19.00 civarında odasına gittiğini, saat
21.30’da akşam yoklaması ve vukuat tekmili için Kışla Nöbetçi Amiri
Ulş.Yb. Ü.K.’nin yanına gittiğinde bu olayı arz ettiğini, Nöbetçi
Amiri’nin ifadelerin alınması konusunda emir vermesi üzerine, saat
22.00 civarında olay mahallinde bulunan 1’inci Bataryadaki tüm askerleri
odasının önünde içtima yaptırarak ifadelerin tespitine başladığını, olayı
kimlerin gördüğünü sorduğunda ilk önce kimsenin cevap vermediğini ve
sorduğu kişilerin de olayı görmediklerini söylediğini, bunun üzerine olay
yerinde gördüğü askerleri tek tek tespit ederek, yazıcılar tarafından
hazırlanan ve “İfade Veren” (Cevap 1) kısmı boş olan ifade tutanaklarını
askerlere dağıtıp, el yazıları ile doldurmalarını ve imzalamalarını
söylediğini, daha sonra ifade tutanaklarını okurken, Topçu Er H.Ç.’nin
ifade tutanağında kendi soyadını bir benzetme şeklinde yanlış yazdığını
gördüğünü ve buna çok sinirlenerek askeri yanına çağırdığını, saat
00.30’da yanına gelen Er H.Ç.’nin, yaptığının suç teşkil ettiğini
söyleyerek sert bir şekilde uyardığını, bu askerin ifade tutanağında, olayı
uzaktan gördüğünün, olay mahallinde bir kalabalık olduğunu fark
ettiğinin, ancak taraflar arasındaki konuşmayı duymadığının yazılı
olduğunu, bu beyanının doğru olup olmadığını sorduğunu ve olayın tek
tanığının kendisi olmadığını belirterek doğruyu söylemesini istediğini, Er
H.Ç.’nin kekeleyerek çelişkili beyanda bulunduğunu ve “Uzaktan bir
kalabalık gördüm, ancak konuşulanları duymadım” dediğini, bunun
üzerine Er H.Ç.’nin olay yerinde bulunduğu ve olaya ilişkin bilgi ve
görgü sahibi olduğu, ancak bunu ifade etmek istemediği kanaatine
vardığından, “Cevap 1” hanesi boş olan ifade tutanağını Er H.Ç.’ye
imzalattığını ve “Sen istirahat edebilirsin, senin dediğin şekilde tutanağa
173
yazarım” dediğini, ifade tutanağını kendi el yazısı ile doldurduğunu, daha
sonra da yazıcıya imzalattığını, ertesi gün ifade vermek üzere Askerî
Savcılığa gitmek için araç beklerken, Er H.Ç.’nin yanına gelip,
“Komutanım ben aslında bu olayı görmemiştim, olay anında
nöbetçiydim” dediğini, kendisinin de, “Oğlum bu çocuk oyuncağı mı?
Dün geldin bana başka şey söylüyordun, bugün gelmiş böyle
söylüyorsun. Asıl olan bana verdiğin ifadedir, bu temelde ifade vermen
gerekir” dediğini, 1’inci Batarya Komutanı Topçu Ütğm. M.Ö.’nün de
kendisine, “S., H.Ç. bu olaya tanık olmadığını, ancak senin tanık olarak
H.Ç.’yi yazdığını söylüyor, bu olayın aslı astarı nedir?” diye sorduğunu,
kendisinin de, tutanağın “Cevap 1” kısmını H.Ç.’nin kendisine ifade
ettiği şekilde onun gıyabında yazdığını söylediğini ve ifade tutanağını
Halil’e gösterdiğini, H.Ç.’nin ise, “Ben böyle bir şey demedim size”
dediğini, bunun üzerine, “Dün bana böyle diyordun, ben de ona göre
yazdım, ... arkadaşını korumak için hareket ediyorsun, döneklik yapma,
... Savcılığa gideceğiz, altında imzan var, ... ifadende neyi söylediysen
Savcıya da onu söylersin” dediğini, ifade vermek için Askerî Savcılık
koridorunda beklerken, Er H.Ç.’nin yine kendisine, “Komutanım ben
olayı görmedim” dediğini, bunun üzerine sinirlenerek, “Zaten o gece
ağzından zorla laf aldım, şimdi gelmiş ben görmedim diyorsun, asıl olan
bana vermiş olduğun ifade tutanağındaki cevaptır, altında da imzan var, o
zaman ifadene imza atmasaydın, ifadedeki beyanların doğrultusunda
Savcıya ifade ver” dediğini, Er H.Ç.’nin nöbet tuttuğu 13 numaralı mevzi
ile yemekhanenin arasında 350-400 metre mesafe bulunduğunu beyan
etmiştir.
Topçu Er H.Ç. de, 22.07.2009 tarihinde 16.30-18.30 saatleri
arasında 13 numaralı mevzide nöbetçi olduğunu, nöbet mevziinin
yemekhaneye yaklaşık 700 metre mesafede bulunduğunu, arada su
deposu ve garajlar bulunduğundan nöbet mevziinden yemekhanenin
önünün görülmesinin mümkün olmadığını, nöbeti bittikten sonra silah ve
mühimmatını silahlığa bırakıp, saat 19.00 sıralarında akşam yemeğine
gittiğini, sonra da koğuşa gidip uyuduğunu, daha sonra Tabur Nöbetçi
Subayı S. Teğmen’in emri üzerine içtima yaptıklarını ve ifadelerinin
alındığını, kendilerine dağıtılan ve “Cevap 1” yazılı hanesi boş olan ifade
tutanağına, olay saatinde nöbetçi olduğu için olaya dair bir bilgi ve
görgüye sahip olmadığını yazdığını, saat 24.00’te bir sonraki nöbetinden
döndükten sonra Teğmen’in kendisini çağırdığını, ifade tutanağına
yanlışlıkla Teğmen’in soyadını yanlış yazdığı için kendisine sitem ettiğini
ve bunun suç teşkil ettiğini söylediğini, ayrıca Ş. Ş.K. ile arasında geçen
olayı gerçekten görüp görmediğini bir kez daha sorduğunu, kendisinin de
174
olay saatinde nöbetçi olmasından dolayı kesinlikle bu olayı görmediğini
ve duymadığını arz ettiğini, sonra Samet Teğmen’in yine “Cevap 1”
hanesi boş ve altında ismi yazılı olan ifade tutanağı vererek imzalamasını
söylediğini, “Ben senin dediğin şekilde Cevap 1 hanesini dolduracağım
ve aynen yazacağım” dediğini, kendisinin de ifade tutanağını
imzalayarak koğuşa gittiğini, ertesi gün Askerî Savcılığa gitmek için
1’inci Batarya koridorunda beklerken Teğmen’in, “Askerî Savcılıkta
ifade verirken bana verdiğiniz tanık ifade tutanağında ne söylediyseniz
orada da onu söyleyin” dediğini, kendisinin Teğmen’e, nöbetçi olduğu
için olayı görmediğini, yalancı tanıklık yapamayacağını ve başının belaya
gireceğini söylediğini, ancak Teğmen’in, “Artık dosya hazırlandı,
yapacak bir şey yok, arkadaşlarına sor, onlar seni olayın nasıl olduğu
konusunda bilgilendirirler, sen de olaya uygun birkaç cümle söylersin”
dediğini ve kendisinin yerine doldurduğu ifade tutanağını gösterdiğini,
durumu Batarya Komutanı’na ilettiğini, onun da kendisine, “Dün ifade
tutanağına böyle yazmışsın, şimdi de böyle söylüyorsun, döneklik
yapma” dediğini, Askerî Savcıya ifade vermek için sıra beklerken,
S.Teğmen’in kendilerine, “İfade tutanağınızda ne yazıyorsa Askerî
Savcıya da içerde aynı ifadeyi verin” dediğini, kendisinin de Askerî
Savcıya, S. Teğmen’in yazmış olduğu ifadenin benzeri bir ifade
verdiğini, ancak sonra pişman olduğunu ve yalancı tanıklıktan ceza
almaktan endişe duyarak, Askerî Savcının yanına tekrar gidip, az önce
doğruyu söylemediğini ve şimdi doğruyu söyleyeceğini belirterek gerçek
ifadesini verdiğini belirtmiştir.
Birinci Batarya Komutanı olan Topçu Ütğm. M.Ö yeminli
ifadesinde, “Olayın ertesi günü S. Teğmen ve Askerî Savcılıkça ifadesi
alınacak tanık askerler koridorda aracın gelmesini beklerken, H. Ç.
yanıma gelerek, olay günü nöbetçi olduğunu ve bu nedenle olayı
görmediğini, ancak önceki akşam Teğmen’in ifade tutanağında sanki
kendisi olayı görmüş gibi ifade tutanağına bu şekilde geçtiğini bana iletti.
Ben de ... ‘Oğlum neyi beyan etmişseniz gidin Savcılıkta da onu anlatın’
dedim. ... Ancak konuyu S.’ye aktardım. S. de, ‘Komutanım, önce bana
olayı gördüğünü söyledi, sonra da çark etti, ifadesi bu şekilde kaldı’ dedi”
şeklinde beyanda bulunmuştur.
Olay tarihinde Eğitim Plan Yazıcısı olarak görev yapan ve
ifadelerin alındığı sırada sanığın yanında bulunan tanık Hv.Svn.Onb.
M.B.C., olay sırasında yemeğe gitmeyip yemekhanede çalıştığını, saat
18.30 civarında Teğmen’in sinirli bir şekilde yazıhaneye geldiğini ve
tutanak tutacaklarını söylediğini, askerlerin ifadelerinin alınmasından
sonra Teğmen’in kendisine, soyadını bir benzetme şeklinde yanlış olarak
175
yazan Er H.Ç. adına hazırlanmış ve “Cevap 1“ hanesi boş olan ifade
tutanağını imzalamasını söylediğini, kendisinin de tutanağı imzaladıktan
sonra odadan ayrıldığını ifade etmiştir.
Dosya dizi 5’te yer alan Er H.Ç.’ye ait ve 23.07.2009 tarihinde
Askerî Savcı tarafından alınan yeminli ifade tutanağında, “Nöbet
değişiminden geldiğimde yemekhanenin önünde şüpheli ile Komutanın
tartıştığını gördüm. Şüpheli hazır ol vaziyetinde değildi, kolları göğsünde
bağlı vaziyetteydi. Yaklaşık 10 m uzaklıktaydım. Şüphelinin Komutana,
‘Sana gelecek telefonlar mı yoksa senin rütben mi büyük?’ dediğini
duydum. Ayrıca, ‘Ben sivilde bir sürü öğrenci okuttum’ dediğini duydum.
Hazır ol vaziyetinde durmadı, esas duruşa geç emrine rağmen esas
duruşa geçmedi. Komutanlıktaki ifademi aynen kabul ediyorum.”
şeklinde beyanların bulunduğu; dizi 4’deki yine 23.07.2009 tarihinde
Askerî Savcı tarafından alınan ve “Tanık, ifadesinin alınmasından az
sonra kapıyı çalarak geldi, eski ifadesini kabul etmediğini, tekrardan
ifade vermek istediğin beyan etti” şeklinde açıklama yer alan ikinci ifade
tutanağında ise, “Ben eski ifademi kabul etmiyorum, olay şu an
anlattığım şekilde cereyan etmiştir. Ben olay sırasında nöbetteydim,
hiçbir şey duymadım, görmedim, bilmiyorum. Komutan bizi 00.00’da
içtimaa çağırdı, A4 kâğıtlarına olayın nasıl olduğuna dair bilgimizi
yazmamızı istedi. Ben nöbette olduğumu yazdım. ... Uyku sersemliği ile
Komutanın soyadını yanlışlıkla yazdım. Beni 02.30’da çağırdı,
nöbetteydim. Yanına gittiğimde, ‘Sen suç işledin’ deyip, A4 kâğıdında
yazılı olan ifadenin soru ve cevap kısmını kendisi yazarak bana
imzalattırdı. Sabah nöbetten geldiğimde tanık olarak adımı yazmışlardı.
Teğmen, tanıklığa gittiğimde söyleyeceği şekilde ifade vermemi söyledi.
Ben de ilk ifademde onları söyledim. Daha önceki ifademde söylediğim
hiçbir şey doğru değildir.” şeklinde ifadelerin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dizi 1’deki sanık tarafından el yazısı ile doldurulduğu anlaşılan Er
H.Ç.’ye ait 22.07.2009 tarihli ifade tutanağının “Cevap 1” hanesinde de,
“Akşam yemeği sonrasında nöbet dönüşü yemekhane önünde Ş.Ş.K.
Çavuş, Nöb.Sb. olan Teğmenimizle saygısız bir şekilde konuşuyordu.
‘Seninle görüşeceğiz’ dediğini uzak olduğum için duymadım, ama esas
duruşa geçmediğini ve el kol hareketleri yaptığını gördüm. Daha sonra
‘Seninle görüşeceğiz’ deyip oradan uzaklaştı. Aralarında herhangi bir
itişme, fiziki darp olmadı.” şeklinde ifadelerin yer aldığı görülmektedir.
Dosyadaki belgelere göre; Er H.Ç.’nin, 21-22.07.2009 tarihlerinde
16.30-18.30 ve 22.30-24.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzi nöbetçisi
olduğu, Çvş. Ş.Ş.K. hakkında, sanık ile aralarında geçen olaylar sırasında
sanığa karşı sarf ettiği “Seni arayacak telefonlar mı büyük, yoksa senin
176
rütben mi büyük göreceksin” sözleriyle ilgili olarak, eylemin amire
saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek 03.08.2009
tarihinde görevsizlik kararı verildiği, sanığın esas duruşa geçmesine
yönelik emrine karşılık “Emre itaatsizlik ettiğimin farkındayım, bunun
suç olduğunu da biliyorum, seninle dışarıda görüşeceğiz” şeklinde sarf
ettiği sözleriyle ilgili olarak ise, emre itaatsizlikte ısrar suçundan
02.09.2009 tarihinde kamu davası açıldığı ve Askerî Mahkemenin
24.12.2009 tarihli, 2009/1291-1052 Esas ve Karar sayılı kararı ile, iki ay
onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararda
kesinleşme şerhi bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Tanık beyanları ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; olay
günü Topçu Taburu Nöbetçi Subayı olan sanığın, akşam yemeği
öncesinde saat 18.00’de yapılan akşam içtimaı sırasında Topçu Çvş.
Ş.Ş.K. ile arasında yaşanan olaylarla ilgili olarak, olayın mağduru olması
nedeniyle ifadeleri kendisinin almaması gerektiği hâlde, Nöbetçi
Amiri’nin emri üzerine olay yerinde bulunduklarını düşündüğü askerlerin
tanık sıfatıyla ifadelerini tespit ettiği, 16.30-18.30 saatleri arasında 13
numaralı mevzi nöbetçisi olan ve içtima sırasında yaşanan olayları
görmediğini ifade eden Topçu Er H.Ç.’yi, kendi soyadını yanlış yazması
nedeniyle saat 24.00’te yanına çağırdığı ve “Cevap 1” hanesi boş olan
tanık ifade tutanağını imzalattıktan sonra, Er H.Ç. olayı görmüş gibi onun
yerine kendi el yazısı ile ifadesini yazdığı, ertesi gün ifade vermek üzere
Askerî Savcılığa gitmek için araç beklerken ve Askerî Savcılıkta ifade
vermeden önce, Er H.Ç.’nin nöbetçi olduğu için olayı görmediğini
söylemesine rağmen, asıl olanın kendisine vermiş olduğu ifade
tutanağındaki beyanları olduğunu ve o beyanlar doğrultusunda Askerî
Savcıya ifade vermesi gerektiğini söylediği, Er H.Ç.’nin de Askerî Savcı
tarafından ifadesi tespit edilirken, sanığın sözlerinin etkisi altında
kalarak, önce olayı görmüş gibi ifade verdiği, daha sonra ise pişman
olarak ve ceza almaktan korkarak tekrar Askerî Savcıya müracaat edip
ifadesini değiştirdiği ve olay sırasında nöbette olduğu için hiçbir şey
görmediğini ve duymadığını belirttiği anlaşılmaktadır.
Sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair suretle suistimal
suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından, söz konusu suça
ilişkin kanun hükmünün ve bu suçun unsurlarının incelenmesi
gerekmektedir.
Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal suretiyle işlenen suçlar
ASCK’nın Üçüncü Babının Altıncı Faslında düzenlenmiş olup,
bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Ancak makam ve
memuriyet nüfuzunu suistimal suçları sadece Altıncı Fasılda gösterilen
177
suçlardan ibaret değildir. Kaldı ki, bu şekilde işlenen suçların önceden
tayin ve tahdidi olanağı da yoktur. ASCK’nın “Memuriyet nüfuzunun
sair suretle kötüye kullanılması” başlığını taşıyan 115’inci maddesi ile, o
fasıldaki maddelerde düzenlenenlerden başka surette memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanma hâlleri müeyyideye bağlanmıştır.
ASCK’nın 115’inci maddesi, “Yukarıdaki maddelerde
yazılanlardan başka hâllerde memuriyetinin nüfuzunu suistimal edenler
... hapsolunurlar.” şeklinde iken, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı
Kanun’la,
“Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir
gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut
yapılmasını emreden amir veya üst, ... hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için
yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı
taktirde ... hapis cezası verilir.” biçiminde değiştirilmiştir.
Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, memuriyet nüfuzunun
sair suretle kötüye kullanılması suçunun unsurları bakımından,
uygulamada ortaya çıkan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapıldığı
ve bu suçun basit ve mevsuf hâlleri arasında ayırım yapılarak, bu fiillerin
cezalarının ağırlıklarıyla orantılı olarak arttırıldığı belirtilmektedir.
ASCK’nın 115’inci maddesinde iki ayrı hâle yer verilmiş olup;
birincisi, emir verme yetkisinin kötüye kullanılması, ikincisi ise
memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasıdır. Maddede yazılı suçun
oluşumu için, amir veya üstün emir verme yetkisini veya memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında
gerçek veya tüzel kişi ya da astı hakkında keyfi bir işlem yapması
gerekmektedir.
Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu,
memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü
kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan
başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem
yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan madde,
kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve
memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek
eylemlerin de cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve
tamamlayıcı bir hükümdür. Keyfi işlem sonucu kişisel çıkar sağlanmışsa,
maddenin ikinci fıkrasının uygulanması söz konusu olacaktır (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 01.03.2007 tarihli, 2007/12-8 Esas ve Karar
sayılı kararı).
178
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, maddede yer alan
“memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimi; bir memurun keyfi
muamelesi, yani kanuni ifadesiyle “bir memurun kanun ve nizamın tayin
ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya
yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi” olarak kabul edilmektedir
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.2006 tarihli, 2006/145-145
ve 29.05.2003 tarihli, 2003/53-52 Esas ve Karar sayılı kararları bu
yöndedir).
Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir.
Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik,
talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka
biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla
keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir.
Söz konusu keyfi muamelenin, icbar boyutuna varmaması,
ASCK’nın Üçüncü Babının Altıncı Faslında yer alan 108 ilâ 114’üncü
maddelerinde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç
saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması gerekmektedir (Askerî
sayılı kararı).
Buna göre, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak
suçunun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini
kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite
ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine
boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 22.01.2009 tarihli, 2009/6-8; 09.06.2005 tarihli, 2005/42-50
ve 21.04.2005 tarihli, 2005/40-37 Esas ve Karar sayılı kararları).
Ayrıca, ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye
kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili
bulunmamaktadır.
suç tarihinde Topçu Taburu Nöbetçi Subayı olan sanık Teğmen’in,
16.30-18.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzi nöbetçisi olan Er
H.Ç.'ye, saat 18.00’de yapılan içtima sırasında ve akşam yemeği
sonrasında Çvş. Ş.Ş.K. ile arasında geçen olayları görmediğini
belirtmesine rağmen, Cevap 1” hanesi boş bırakılan tanık ifade tutanağını
imzalatıp, sonra kendi el yazısı ile olayı görmüşçesine “Cevap 1”
hanesini doldurduğu ve ertesi gün, gerek Topçu Tb. 1’inci Bt.K.lığı
koridorunda gerekse Askerî Savcılıkta ifade vermek üzere beklemekte
iken, kendi doldurduğu ifade tutanağında yazıldığı şekilde ifade
vermesini söylediği, böylece emir verme yetkisini ve memuriyet
179
nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir
suretle astı hakkında keyfi bir işlem yaptığı, astın da bu nüfuz, otorite ve
manevi baskıdan çekinerek sanığın kanunsuz emrine ya da isteğine
boyun eğmek zorunda kalarak Askerî Savcıya onun istekleri
doğrultusunda ifade verdiği anlaşılmakla, eyleminin, ASCK’nın 115’inci
maddesinde düzenlenen “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye
kullanmak” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine
devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
180
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/58
K.Nu. : 2011/51
T.
: 02.06.2011
ÖZET
Suç tarihinde Hastanede görevli tek dahiliye uzmanı olan
sanığın, kendi uzmanlık alanına giren rahatsızlığı nedeniyle Atğm.
Y.Ö.’yü muayene ederek, “vertigo” tanısıyla reçete ve 5 (beş) gün
süreli istirahat raporu düzenlediği, söz konusu raporun Nöbetçi
Amiri tarafından onaylandığı anlaşılmakla; sanığın, mevzuata aykırı
ve suç teşkil eden bir eyleminin söz konusu olmadığı, memuriyet
nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun unsurları itibarıyla
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen suçun sübuta erip
Daire; dahiliye uzmanı olan sanığın, Baştabip Vekilinin bilgisi ve
Nöbetçi Amirinin imzaladığı sevk belgesi ile Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün
muayene ve tedavisini yapması ve müteakiben verdiği raporun Nöbetçi
Amiri tarafından onaylanması karşısında, memuriyet nüfuzunu kötüye
kullandığından bahsedilemeyeceğini, istirahat süresi belirlemesinin
talimata aykırı olmadığını, keyfi işlem niteliğinde bir nüfuz kullanımının
söz konusu olmadığını ve yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığını
kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, Asker Hastaneleri Acil Servis Devamlı
Talimatı’na aykırı olarak, acil serviste nöbetçi olarak görevli doktorun
yerine geçerek Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip beş gün istirahat
vermek suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfi
bir işlem yaptığını ve yüklenen suçun oluştuğunu ileri sürerek, Daire
Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, öncelikle sanık ve
tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi
gerekmektedir.
181
Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; 21.10.2008 tarihinde akşam
mesai bitiminde tabip odasında otururken, Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün rahatsız
olduğunu beyan ederek kendisini muayene etmesini istediğini,
rahatsızlığı kendi uzmanlık alanını ilgilendirdiği için muayene edip
“vertigo” tanısı koyarak beş gün istirahat raporu düzenlediğini, bu
muayeneyi o günkü Nöbetçi Amirinin bilgisi dâhilinde gerçekleştirdiğini,
vermiş olduğu raporun TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile
Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a uygun
olduğunu beyan etmiştir.
Tbp.Atğm. Y.Ö. yeminli ifadesinde; olay günü mide bulantısı,
halsizlik, baş dönmesi, kusma gibi rahatsızlıkları nedeniyle Baştabip
Vekili Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö.’ye müracaat ettiğini, ancak Baştabip Vekilinin
muayene için sevkini imzalamadığını, Alb. E.K.’ye görünmesini ve
sonucunu kendisine bildirmesini istediğini, durumu sanığa ilettiğini,
ancak sevk belgesi olmadığı için sanığın kendisini muayene etmediğini,
bunun üzerine mesai saatinin bitmesini beklediğini ve Nöbetçi Amiri
Tbp.Yb. E.Y.’den sevk belgesi alarak, henüz mesaiden ayrılmamış
bulunan sanığa muayene olduğunu, o gün acil serviste nöbetçi olan
Tbp.Atğm. M.D.’nin kardiyoloji uzmanı olması nedeniyle dahiliye
uzmanı olan sanığa muayene olduğunu, kendisine beş gün istirahat
verildiğini belirtmiştir.
Olay tarihinde Baştabip Vekili olarak görevli Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö.
yeminli ifadesinde; Tbp.Atğm. Y. Ö.’nün makamına gelerek kendisinden
izin istediğini, ertesi gün Bölge Komutanının hastaneye gelip denetleme
yapacak olması nedeniyle acil durumlar haricinde personel izinlerini
kaldırdığını bildirerek izin vermediğini, Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün daha sonra
tekrar gelerek rahatsız olduğunu söylediğini ve mide şikâyetinden
bahsettiğini, kendisinin de bizzat dahiliye uzmanı olan sanık Tbp.Alb.
E.K.’nin yanına giderek, Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip reçetesini
düzenlemesini ve sonucunu kendisine bildirilmesini istediğini, ancak
mesai bitimine kadar muayene ve sonucunun kendisine bildirilmediğini;
Nöbetçi Amiri olarak görevli Tbp.Yb. E.Y. de yeminli ifadesinde;
mesai sonrası saat 18.00 sıralarında Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün yanına gelerek
baş dönmesi ve bulantı şikâyetlerinin olduğunu söylediğini, kendisinin
de, söz konusu rahatsızlıkların dahiliye uzmanını ilgilendirdiğini
düşünerek, Tbp.Alb. E.K.’yi çağırdığını, Tbp. Alb. E.K.’nin Atğm.
Y.Ö.’yü acil serviste muayene ettiğini, düzenlenen reçete ve istirahat
kâğıdının nöbetçi amiri olması nedeniyle kendisine geldiğini ve raporu
onayladığını, bir iki saat sonra kendisini arayan Baştabip Vekiline de
bilgi verdiğini, “vertigo” rahatsızlığına kulak burun boğaz (KBB),
182
nöroloji ve dahiliye uzmanının bakabileceğini, olay tarihinde KBB
uzmanının istirahatlı olduğunu, hastanede nöroloji uzmanının görev
yapmadığını ve dolayısıyla söz konusu rahatsızlığa dahiliye uzmanından
başka bakacak doktor bulunmadığını, beyan etmişlerdir.
Acil servis nöbetçi tabibi olan Tbp.Atğm. M.D. ise; Tbp.Atğm.
Y.Ö.’yü kendisinin muayene etmediğini, bilgisi dışında Tbp.Alb. E.K.’ye
müracaat ederek muayene olduğunu, Tbp.Alb. E.K.’nin yaptığı işlemin,
nöbetçi olmaması nedeniyle usule aykırı olduğunu, acil defterinde
sanığın muayene yaptığına dair isim kaşesini görünce durumu Nöbetçi
Amire bildirdiğini ifade etmiştir.
Dosya dizi 49’da yer alan belgeye göre; Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün,
Nöbetçi Amiri olan Tbp.Yb. E.Y. tarafından 21.10.2008 tarihinde
muayene için Danışma Hekimliğine sevk edildiği ve acil servis poliklinik
defterinin 5558’inci sırasına kaydı yapılarak sanık Tbp.Alb. E.K.
tarafından muayene edilip, “A. gastro duodenit+Benign Pozisyonel
Vertigo” teşhisiyle beş gün istirahat öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair suretle suistimal
suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından, söz konusu suça
ilişkin kanun hükmünün ve bu suçun unsurlarının incelenmesi
gerekmektedir.
Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi;
Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal suretiyle işlenen suçlar
ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının Altıncı Faslında düzenlenmiş
olup, bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. ASCK’nın
“Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” başlığını taşıyan
115’inci maddesi ile, o fasıldaki maddelerde düzenlenenlerden başka
surette memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma hâlleri müeyyideye
bağlanmıştır.
ASCK’nın
115’inci
maddesi,
“Yukarıdaki
maddelerde
yazılanlardan başka hâllerde memuriyetinin nüfuzunu suistimal edenler
... hapsolunurlar.” şeklinde iken, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı
Kanun’la,
“Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir
gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut
yapılmasını emreden amir veya üst, ... hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için
yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı
taktirde ... hapis cezası verilir.” biçiminde değiştirilmiştir.
183
Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, memuriyet nüfuzunun sair
suretle kötüye kullanılması suçunun unsurları bakımından, uygulamada
ortaya çıkan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapıldığı ve bu suçun
basit ve mevsuf hâlleri arasında ayırım yapılarak, bu fiillerin cezalarının
ağırlıklarıyla orantılı olarak arttırıldığı belirtilmektedir.
ASCK’nın 115’inci maddesinde iki ayrı hâle yer verilmiş olup;
birincisi, emir verme yetkisinin kötüye kullanılması, ikincisi ise
memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasıdır. Maddede yazılı suçun
oluşumu için, amir veya üstün emir verme yetkisini veya memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında
gerçek veya tüzel kişi ya da astı hakkında keyfi bir işlem yapması
gerekmektedir.
Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu,
memurun, makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü
kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan
başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem
yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan madde,
kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve
memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek
eylemlerin de cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve
tamamlayıcı bir hükümdür. Keyfi işlem sonucu kişisel çıkar sağlanmışsa,
maddenin ikinci fıkrasının uygulanması söz konusu olacaktır (Askerî
sayılı kararı).
Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, maddede yer alan
“Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimi; bir memurun keyfi
muamelesi, yani kanuni ifadesiyle “bir memurun kanun ve nizamın tayin
ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya
yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi” olarak kabul edilmektedir
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.2006 tarihli, 2006/145-145
ve 29.05.2003 tarihli, 2003/53-52 Esas ve Karar sayılı kararları bu
yöndedir).
Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir.
Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik,
talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka
biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla
keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir.
Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda sanığın keyfi bir
işleminin söz konusu olup olmadığının belirlenebilmesi için, askerî
184
personelin muayene işlemlerine ilişkin düzenlemelerin de dikkate
alınması gerekmektedir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 62’nci maddesinde, “Hastalanan
subay, askerî memur ve astsubaylar hastalıklarını bizzat yahut yazı ile
veya başka bir vasıta ile amirlerine bildirmeye mecburdurlar. Amirler de
hasta haberini alınca kıta veya kurum tabibini, yoksa 58’inci maddenin
(b) fıkrası gereğince vazifelendirilen tabibi hastanın nezdine gönderir.”;
63’üncü maddesinde, “Müstacel vakalarda hasta, durumu amirine
bildirmekle beraber yakınsa kendi kıta veya askeri kurum tabibine,
değilse sırası ile, civardaki diğer kıta veya askeri kurum tabibine, askeri
hastane tabibine, Hükümet veya belediye tabibine ve ancak bunlardan
hiçbiri mevcut değilse serbest çalışan bir sivil tabibe müracaat edebilir.
...”
Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi
(MY:33-2 (B))’nin Üçüncü Bölüm 1.c maddesinde, “Görevdeki TSK
personeli, muayene olacakları TSK sağlık teşkillerine sevk kağıdı ve TSK
Sağlık Muayene Fişi ile müracaat ederler. ...”;
4.a.(1) maddesinde, “Yirmi güne kadar (yirmi gün dâhil)
istirahatlar tek tabip, yirmi günden daha uzun süreli istirahatlar ise
sağlık kurulları tarafından verilir.”
Asker Hastaneleri Acil Servis Devamlı Talimatında da, “Acil
servise başvuran erişkin hastalar acil servis hekimi tarafından
değerlendirilir. ...”, “Acil serviste görev yapan hekimler başka bir branş
uzmanını konsültasyona çağırabilirler. Çağrılan hekim konsültasyona
gelmeye mecburdur.”, “Acil servisten baştabibin bilgisi dahilinde 48
saate kadar rapor verilebilir, daha fazla istirahat etmesi gereken
hastalar mutlaka hastaneye yatırılarak ilgili uzman tabip tarafından
muayene ve tedavisi ile gerekli istirahat süresinin belirlenmesi sağlanır.”
şeklinde hükümler bulunmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ve düzenlemeler doğrultusunda somut olay
değerlendirildiğinde; … Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde görevli
Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün, 21.10.2008 tarihinde mesai saati içerisinde
Baştabip Vekili Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö.’ye mide rahatsızlığının bulunduğunu
beyan etmesine rağmen, Baştabip Vekilinin mevzuata aykırı olarak sevk
belgesi düzenlemediği, sadece dahiliye uzmanı olarak görev yapan sanık
Tbp.Alb. E.K.’ye, Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip reçetesini
düzenleyerek kendisine bildirmesini söylediği, Tbp.Atğm. Y.Ö’nün de,
mesai bitiminden sonra baş dönmesi ve mide bulantısı şikâyetiyle
Nöbetçi Amiri olan Tbp.Yb. E.Y.’ye müracaat ettiği, Nöbetçi Amirinin
185
sevk belgesi düzenleyerek, henüz hastaneden ayrılmamış olan sanığı
çağırıp Atğm. Y.Ö.’yü acil serviste muayene etmesini sağladığı,
Hastanede görevli tek dahiliye uzmanı olan sanığın, kendi uzmanlık
alanına giren rahatsızlığı nedeniyle Atğm. Y.Ö.’yü muayene ederek, “A.
gastro duodenit+Benign Pozisyonel Vertigo” tanısıyla reçete ve beş gün
süreli istirahat raporu düzenlediği, söz konusu raporun Nöbetçi Amiri
tarafından onaylandığı anlaşılmakla; Baştabip Vekilinin bilgisi ve
Nöbetçi Amirinin sevki ile Atğm. Y.Ö.’yü muayene eden sanığın, keyfi,
mevzuata aykırı ve suç teşkil eden bir eyleminin söz konusu olmadığı,
olayın gelişim süreci itibarıyla acil servis nöbetçi tabibinin bilgisinin ve
konsültasyon talebinin gerekmediği, bu nedenlerle memuriyet nüfuzunu
sair suretle kötüye kullanmak suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı ve
Dairenin bozma kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna
varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
186
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/760
K.Nu. : 2011/759
T.
: 12.10.2011
ÖZET
Emri altındaki üniversite öğrencisi bir erden temin ettiği öğrenci
kimlik belgesini, sivil bir öğrenciye vererek, bu kişinin sadece
öğrencilere tanınan indirimli cep telefonu kampanyasından
yararlanmasını sağlayan sanığın eylemi, “memuriyet nüfuzunu sair
suretle kötüye kullanmak” suçunu oluşturur.
Sanığın, 03.06.2005 tarihinde Millî Güvenlik derslerine girdiği H.K.
isimli ticaret lisesi öğrencisinin, sadece üniversite öğrencilerine tanınan
indirimli cep telefonu hattından yararlanabilmek için yardımını istemesi
üzerine, emri altındaki askerlerden üniversite öğrencisi olanları araştırdığı,
diğer bölükte görevli mağdur Er A.A.’nın Eskişehir Anadolu Üniversitesi
öğrencisi olduğunu öğrenerek kendisiyle görüştüğü ve mağdurdan tedarik
ettiği üniversite öğrenci kimliği ile nüfus cüzdanından fotokopi çektirerek
mağdur adına telefon hattı aldırılmasını sağladığı, akabinde bu hattı H.K.’ye
verdiği, bu hattan yapılan aramalarla rahatsız edilen bir kişinin, mağduru
arayarak durumu bildirmesi üzerine, mağdur tarafından cep telefonu hattının
kapattırıldığı, bu suretle, sanığın, üst olmanın kendisine sağladığı nüfuz ve
otoriteyi amacına aykırı bir şekilde kötüye kullanarak, gerçekte hak sahibi
olmayan bir kişinin indirimli öğrenci hattından yararlandırılmasını sağladığı
sübuta ermiştir.
Bu sebeplerle; Askerî Mahkemenin; sanığın işlediği memuriyet
nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu bakımından temel cezayı alt
sınırdan tayin edip, azami oranda takdiri indirim yapmak, hükmolunan kısa
süreli hapis cezasını adli para cezasına çevirmek ve 5237 sayılı TCK’nın
6008 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi gereğince kabul etmemesi
nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
vermemek suretiyle tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde usul, sübut,
vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmış ve sanığın yerinde görülmeyen sebepsiz temyizinin
reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
187
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/554
K.Nu. : 2011/550
T.
: 06.07.2011
ÖZET
Kapalı alanda sigara içtiğinden bahisle astından ceza olarak
100 TL para alan üstün eylemi, “memuriyet nüfuzunu sair suretle
kötüye kullanmak” suçunu oluşturur.
Sanığın, 19.12.2008 tarihinde Maltepe-Derince arası araçla intikal
görevinde iken, kendisine sigara içip içemeyeceğini soran sürücü Ulş.Er
E.Y.’ye, kapalı yerde sigara içmenin suç olduğunu, Tabur Komutanının
yetkisini taşıdığını, bu nedenle kendisine 100 TL tutarında ceza
vereceğini söyleyerek bu parayı ondan aldığı, Ulş.Er E.Y.’nin önce
olayın şaka olduğunu zannederek sanıktan parayı iade etmesini beklediği,
ancak birkaç gün geçmesine rağmen iade etmeyince sanıktan çekindiği
için durumu yetkililere bildirdiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen
makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu; bir memurun
kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfi bir
muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya ettirmesi ile
oluşmaktadır. Suçun sübutu için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini,
rütbesini kötüye kullanması, asta maddi ya da manevi baskı yapması,
astın da bu nüfuz, otorite ve baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine
ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir.
Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren kararlarında,
maddede yer alan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma deyimini; bir
memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir
muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi
şeklinde anlamak gerektiği kabul edilmiştir (As.Yrg.Drl.Krl.nun
17.10.1975 tarihli ve 1975/79-41 ile 29.05.2003 tarihli ve 2003/53-52
sayılı kararları).
188
Somut olayda; sanığın, araçta sigara içmenin suç olduğunu
söyleyerek mağdurdan 100 TL parasını aldığı ve tekrar iade etmediği,
böylece sanığın mevzuatın tayin ettiği ahval dışında astı hakkında keyfi
işlem yapmak suretiyle; memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye
kullanmak suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, sanığın müsnet eylemini kişisel bir çıkar
sağlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması karşısında, iddianamede de
belirtildiği ve talep edildiği üzere, suçun nitelikli hâlinin düzenlendiği
ASCK’nın 115/2’nci maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekirken,
ASCK’nın 115/1’inci maddesinin tatbik edilerek hüküm kurulmuş ise de;
sanık aleyhine temyize gelinmediğinden, bu hukuka aykırılık bozma
nedeni yapılmayarak, işaretle yetinilmiştir.
189
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/50
K.Nu. : 2011/48
T.
: 26.05.2011
ÖZET
Olay tarihinde ...K.lığı emrinde Su İkmal Astsubayı olarak
görev yapan sanığın, aynı birlikte görevli erbaş ve erler üzerinde
üstlük otoritesini kötüye kullanarak, nüfuzunun yarattığı etkiden
(etki altında kalma hâlinden) ve çekinme hissinden yararlanmak
suretiyle onlardan borç adı altında para alması ve borcunu
ödememesi şeklinde gerçekleşen eylemleri ile, kanun ve nizamın
tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapıp, bunu da
kişisel çıkar sağlamak için gerçekleştirmesi suretiyle, ASCK’nın
115/2’nci maddesinde düzenlenen “kişisel çıkar sağlamak
maksadıyla memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak”
suçunu işlediği anlaşılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin, 477 sayılı
Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenen “astlarından borç para
almak” suçunu mu yoksa ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen
“kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanmak” suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın, yasaların üste tanıdığı herhangi bir yetki, nüfuz ve
gücü mağdurlar üzerinde kullanmaksızın, astlarından borç para alma
şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinin, 477 sayılı Kanun’un 53’üncü
maddesinde düzenlenen “astlarından borç para almak” disiplin suçunu
Başsavcılık; mağdurlar ve katılanların, kendilerinden istenen
değişik miktarlardaki parayı, aynı birlikte görev yapan sanığa
vermemeleri hâlinde bazı olumsuzluklarla karşılaşacaklarını düşünerek
hareket ettiklerinden dolayı sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 115/2’nci
maddesinde düzenlenen “kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet
190
nüfuzunu kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire
Dosyada mevcut delillere göre; Su İkmal Astsubayı olarak görev
yapan sanığın, aynı birlikte görevli olan erbaş ve erlerden çeşitli
bahanelerle; katılan İs.Er S.S.’den, 08.12.2007 tarihinde 100 TL, daha
sonra da 150 TL ve 40 TL olmak üzere toplam 290 TL para aldığı,
müteakiben bu paranın 50 TL’sini ödediği; katılan İs.Çvş. A.M.Y.’den
12.12.2007 ve 13.12.2007 tarihlerinde 50’şer TL olmak üzere toplam 100
TL para aldığı; mağdur İs.Onb. Y.Y.’den 2008 yılı Ocak ayında 100 TL
para aldığı; katılan İs.Er R.A.’dan 06.01.2008 tarihinde 150 TL para
aldığı; katılan İs.Çvş. M.Y.’den 14.01.2008 tarihinde 50 TL, iki gün
sonra 100 TL para aldığı; mağdur İs.Onb. E.A.’dan 100 TL ve ayrıca
katılan İs.Onb. H.A.’dan da 18.01.2008 tarihinde 100 TL para aldığı
anlaşılmaktadır.
477 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenen “astlarından
borç para almak” suçu, üst durumunda bulunan bir askerin, astının rızası
ile ondan borç para almasıdır. Bu suçun unsurları arasında, üstün astına
yönelik bir tehdidi, makam ve memuriyetinden doğan nüfuzunu kötüye
kullanması ya da mevzuat dışında bir işlem yapma veya yapmamayı
emretmesi söz konusu değildir.
Öte yandan, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçu,
ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenmiş olup, eylemin kişisel bir
çıkar sağlamak için işlenmesi hâlinde, aynı maddenin ikinci fıkrasına
göre ceza verileceği kabul edilmiştir.
Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun oluşumu için,
memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle
herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir muamele
yapması veya yapılmasını emretmesi ya da ettirmesi gerekmektedir.
Failin emir vermek yetkisini, makam ve rütbesini veya üstlük otoritesini
kötüye kullanması, bu şekilde astına manevi baskı yapması, astın da bu
nüfuz, otorite ve manevi baskıdan etkilenerek failin kanun veya nizam
dışı emrine veya isteğine boyun eğmek zorunda kalmasıyla, memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak suçu oluşmaktadır. ASCK’nın 115’inci
maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup,
doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Katılan İs.Çvş.
A.M.Y.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın 12.12.2007
tarihinde kendisinden 50 TL borç para istediğini, ertesi gün vereceğini
söyleyerek yalvardığını, ayrıca kendisine hafta sonu evini
kullanabileceğini söylediğini, iki gün sonra kendisinden yine 50 TL
191
istediğini, verdiği paraları alamadığını, sanık tarafından kendisine
herhangi bir baskının uygulanmadığını beyan ettiği;
Katılan İs.Er R.A.’nın aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın
askerlere sürekli iyi davrandığını, paraya ihtiyacı olanın sürekli yanına
gelmesini istediğini, 06.01.2008 tarihinde bankamatik kartının
kaybolduğunu acil paraya ihtiyacı olduğunu, yarın iade edeceğini
söyleyerek 150 TL para istediğini, kendisine inandığı ve sevdiği için
parayı verdiğini, daha sonraki günlerde parasını istemesine rağmen
herhangi bir ödemede bulunmadığını beyan ettiği;
Katılan İs.Er S.S.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın
kendisine ve diğer askerlere yakın davranan bir astsubay olduğunu,
kendileriyle beraber oturduğunu, arkadaşları gibi hareket ettiğini,
08.12.2007 tarihinde kendisine 100 TL bozup bozamayacağını
sorduğunu, bunun üzerine 100 TL bozuk para verdiğini ancak sanığın
parayı araçta unuttuğunu bahane ederek 100 TL’lik banknotu
vermediğini, aynı gün tabldot ödemesi olduğunu söyleyerek önce 150 TL
ve daha sonra da 40 TL olmak üzere 190 TL para istediğini, söz konusu
parayı elden verdiğini ve daha sonra 7-8 kez parasını istediğini ancak
sanığın parası olmadığını ve sonra vereceğini söylediğini, ısrarcı olması
nedeniyle 50 TL parayı geri alabildiğini, 240 TL’yi ise hâlen alamadığını
beyan ettiği;
Katılan İs.Çvş. M.Y.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle;
askerliğini yaptığı dönemde sanığın bir gün yanına gelerek önce
ailesinden para gelip gelmediğini sorduğunu, kendisinin askere gelmeden
önce para biriktirdiğini ve parasını İş Bankasındaki hesabına yatırdığını
söylemesi üzerine ilk önce 50 TL istediğini, ertesi gün yeniden yanına
geldiğini ve almış olduğu 50 TL parayı ayarladığını söyledikten sonra
100 TL bozuk parası olup olmadığını sorduğunu, üzerindeki 100 TL
bozuk paradan 20 TL’yi kendisine ayırıp sanığa 80 TL daha verdiğini,
100 TL’lik banknotunu arabada unuttuğunu, alıp geleceğini söyleyen
sanığın yanından ayrılıp gittiğini ve ertesi gün yeniden geldiğini, bu kez
borcu olduğu bir şahsa EFT yapmak istediğini ancak havale ücreti
ödemek istemediğini beyan ederek “Senin İş Bankası kartını ver,
havalemi onun üzerinden yapayım, senin hesabından da 100 TL
kullanayım, borcum 230 TL olsun.” dediğini, önce tereddüt etmesine
rağmen sanığa duyduğu güven duygusuyla banka kartını verip şifresini
söylediğini, ertesi gün verdiği paraları almak için sürekli etrafında
dolaşmasına rağmen sanığın kendisini oyaladığını, ayrıca bankayı
aradığında 2.147 TL para çekildiğini öğrendiğini, hâlen 2.277 TL alacaklı
durumda olduğunu, sanığın rütbesini kullanarak baskı veya zorlamada
192
bulunmadığını ancak astsubay olması nedeniyle çekingenliğinin
olduğunu beyan ettiği;
Mağdur İs.Onb. Y.Y.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın
Ocak 2008 ayı içerisinde kendisinden 100 TL borç para istediğini, ısrarcı
tutumu üzerine bir arkadaşından temin ettiği 100 TL’yi sanığa verdiğini,
kendisine herhangi bir baskı yapmadığını, ancak daha sonra kendisini
oyalayarak parayı iade etmediğini beyan ettiği;
Mağdur İs.Çvş. E.A.’nın aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın
17.01.2008 tarihinde yanına gelerek önce sohbet ettiğini ardından
tabldota borcu olduğunu söyleyerek 100 TL parası olup olmadığını
sorduğunu, kendisinin olmadığı yönünde cevap verdiğini, sanığın bir
arkadaş gibi yaklaştığını ve zor durumda olduğunu düşünerek aynı gün
bir arkadaşından para bulup sanığa verdiğini beyan ettiği;
Katılan İs.Onb. H.A.’nın aşamalardaki ifadelerinde özetle; revire
gittiği bir tarihte daha önce sadece sima olarak bildiği sanığın yanına
gelerek önce hâlini hatırını ve daha sonra 100 TL bozuk parası olup
olmadığını sorduğunu, bozuk hâldeki 100 TL parayı verdiğini, sanığın
kendisine bütün hâlde 100 TL vermesi gerekirken parayı arabasında
unuttuğunu ve akşam nöbet için birliğe geldiğinde vereceğini söylediğini,
sanığın astsubay rütbesinde olmasını, bulunduğu mevkii dikkate alıp
kendisine güvendiğini ve teklifini kabul ettiğini, parasını hâlen
alamadığını beyan ettiği;
Görülmektedir.
Belirtilen beyanlardan; Astsubay Çavuş rütbesinde olan sanığın,
08.12.2007-18.01.2008 tarihleri arasında yukarıda isimleri yazılı erbaş ve
erlere değişik şekillerde yaklaşıp samimiyet oluşturarak etkisi altına
aldığı, gerek para bozdurmak bahanesiyle ve gerekse maddi sıkıntıda
olduğunu ileri sürmek suretiyle, bazen yalvararak, bazen de ısrarcı bir
tutum sergileyerek onlardan çeşitli miktarlarda para aldığı, sanığın, genel
olarak mağdurların ve katılanların doğrudan amiri konumunda olmadığı,
ancak aynı birlikte görev yapmalarından dolayı gerek rütbe ve gerekse
konumunu kullanarak, mağdur erbaş ve erler üzerinde gizli bir baskı
kurduğu, askerlerden bir kısmının, konum ve rütbesine duydukları güven
hissini kötüye kullandığı, kendisine maddi çıkar sağlarken bazen
vaatlerde de bulunduğu, anlaşılmaktadır.
Katılan ve mağdurlar, sanığın kendilerine bir baskısının olmadığını
beyan etmişler ise de; kendilerinden istenen parayı sanığa vermemeleri
hâlinde, aynı Birlikte astsubay olarak görev yapan sanığın kötü
muamelesi ile veya çeşitli olumsuzluklarla karşılaşabileceklerini
düşünerek hareket ettiklerinin kabulü gerekir.
193
Bu itibarla; olay tarihinde İs.Svş.Bl.K.lığı emrinde Su İkmal
Astsubayı olarak görev yapan sanığın, aynı birlikte görevli erbaş ve erler
üzerinde üstlük otoritesini kötüye kullanarak, memuriyet nüfuzunun
yarattığı etkiden (etki altında kalma hâlinden) ve çekinme hissinden
yararlanarak kendisi için haksız bir kazanç kapısı oluşturacak biçimde
onlardan borç adı altında sık sık para alması ve geri ödememesi şeklinde
gerçekleşen eylemleri ile, kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka
suretle keyfi bir muamele yapıp, bunu da kişisel çıkar sağlamak için
gerçekleştirmek suretiyle, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen
“kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanmak” suçunu işlediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve görevsizlik kararının
194
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 121
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/13
K.Nu. : 2011/16
T.
: 24.02.2011
ÖZET
Nöbetçi Subayı tarafından nöbet yeri kontrol defterinin vukuat
hanesine yazılan nöbette uyuduğuna ilişkin kaydı yok etmek
amacıyla önce defterde kazıntı yapan, sonra sayfayı yırtarak bir
sonraki sayfaya yeniden yazmaya çalışan sanığın, daha sonra pişman
olarak yaptıklarını amirlerine bildirmiş ve evrak aslını teslim etmiş
olmasından dolayı nöbet yeri kontrol defterindeki bilgilerin yok
olmamış, tahrip edilmemiş ve yakılmamış olması nedeniyle sanığın
eyleminin ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen suçu
oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin yüklenen suçu
Daire; Nöbetçi Subayı tarafından nöbet yeri kontrol defterinin
vukuat hanesine yazılan nöbette uyuduğuna ilişkin kaydı yok etmek
amacıyla önce defterde kazıntı yapan, sonra sayfayı yırtarak bir sonraki
sayfaya yeniden yazmaya çalışan sanığın, daha sonra pişman olarak
yaptıklarını amirlerine bildirmiş ve evrak aslını teslim etmiş olmasından
dolayı nöbet yeri kontrol defterindeki bilgilerin yok olmamış, tahrip
edilmemiş ve yakılmamış olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 36’ncı
maddesini de dikkate alarak, yüklenen suçun oluşmadığını ve eylemin
cezalandırmayı gerektirmediği kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, nöbet yeri kontrol defterinin vukuat
hanesindeki yazıyı kazıyarak silmeye çalışması ve başarılı olamayınca bu
sayfayı koparması ile defterin bütünlüğünün bozulduğunu ve eyleminin
ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen askerliğe ait defteri tahrip
etmek suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; 29-30.05.2009 tarihinde 23.0001.00 saatleri arasında Malzemelik Nöbetçisi olan sanığın, Nöbetçi
195
Subayı tarafından yapılan devriye kontrolü sırasında nöbet yerinde
uyuduğunun tespit edilip, bu durumun nöbet yeri kontrol defterine vukuat
olarak kaydedilmesi üzerine, ceza almamak için nöbet yeri kontrol
defterinin vukuat hanesindeki yazıyı kazıyarak silmeye çalıştığı, bilahare
sayfayı yerinden kopartıp, bu sayfada bulunan diğer bilgileri yeni sayfaya
yazmaya çalıştığı, ancak daha sonra pişman olarak Devriye Onbaşısına
durumu anlattığı ve yerinden kopardığı sayfayı da Devriye Onbaşısına
verdiği, Devriye Onbaşısı tarafından durumun Bölük Astsubayına
bildirilmesi üzerine hakkında suç dosyası tanzim edildiği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın “Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri
yakanlar” başlıklı 121’inci maddesinde, askerliğe ve hesap işlerine dair
olan defterleri ve müsveddeleri, vesikaları, hükümlü evrakı, harita ve
şekilleri fena niyetle tahrip eden, yakan, yok eden veya ettirenin hapis
cezası ile cezalandırılacağı öngörülerek, söz konusu suç, seçimlik
hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir.
Suçun konusunu, askerliğe ve hesap işlerine ait defterler,
müsveddeler, vesikalar, hükümlü evrakı, harita ve şekiller
oluşturmaktadır.
Suçun maddi unsuru, “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya
ettirmek”tir. Sayılan seçimlik hareketlerden birinin yapılması ile suçun
maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır.
Suçun manevi unsurunu ise, fena niyetle hareket edilmesi, yani
bilerek ve isteyerek maddede belirtilen nitelikteki defter ve belgeleri
tahrip etmek, yakmak, yok etmek veya ettirmek iradesiyle hareket
edilmesidir.
ASCK’nın 121’inci maddesinin, “Bunları muhafaza imkânı
olmayıp ta düşman eline geçmesinde düşman için fayda varsa bu fiiller
suç sayılmaz.” şeklindeki son cümlesi de dikkate alındığında, bu
düzenlemenin koruduğu hukuki menfaat, içerdiği bilgiler itibarıyla önem
arz eden askerliğe ait belgelerin sıhhat ve bütünlüğüdür.
Bu açıklamalara göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, madde
metninde belirtilen askerliğe ait belgelerin, fena niyetle hareket edilerek;
a) Tahrip edilmesi,
b) Yakılması,
c) Yok edilmesi veya ettirilmesi, gerekmektedir.
Suça konu olan nöbet yeri kontrol defteri, nöbette görülen
aksaklıkların yazılması ve takibi için konulmuş olan bir defterdir. Nöbet
yerinde bulundurulan ve nöbetçinin muhafazasına tevdi edilmiş olan bu
defteri, Nöbetçi Subayı gördüğü eksiklikleri ve kusurları yazarak
imzalamakta, böylece hem nöbetçi subayının kontrol için geldiği tespit
196
edilmekte, hem de varsa görülen aksaklıklar (vukuatlar) belirlenmektedir.
Bu nedenle, anılan defterin tamamen askerliğin iç düzeni ile ilgili
olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
İnceleme konusu olayda, sanığın eylemi neticesinde söz konusu
nöbet yeri kontrol defterinin yakılması veya yok edilmesi şeklinde bir
sonuç meydana gelmemiş olup, yüklenen suçun oluşup oluşmadığının
belirlenebilmesi için, nöbet yeri kontrol defterinin tahrip edilip
edilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
“Tahrip” sözcüğü; “Yıkma, kırıp dökme, harap etme, bozma”
anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu yayını,
Ankara 2005, s. 1885).
Sanık, askerliğe ait defter kapsamında bulunan nöbet yeri kontrol
defterinin, 29.05.2009 tarihli sayfasının kontrol saati 24.24 olarak
belirtilen sırasının “VUKUAT” sütununa Nöbetçi Subayı tarafından
yazılan vukuat notunu, önce kazıyarak silmeye çalışmış, bilahare sayfayı
yerinden kopartıp, bu sayfada bulunan bilgilerin bir kısmını yeni sayfaya
yazmış, ancak daha sonra pişman olarak, yerinden kopardığı sayfayı
Devriye Onbaşısına vermiştir. Buna göre, nöbet yeri kontrol defterinin
tahrip edildiğinden söz edilmesi mümkün olmayıp, sanığın eyleminin
“Tahrifat” (Tahrif: Bir şeyin aslını bozma, kalem oynatma, değiştirme)
niteliğinde kaldığı, defterin bütünlüğünün bozulmadığı ve içerdiği
bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki,
sanığın yırtarak yok ettiği iddia edilen sayfanın, vukuat hanesindeki
kazınma görüntüsü dışında, üzerinde herhangi bir yırtılma iz ve belirtisi
bulunmayan bütün hâlinin çekilmiş bir fotokopisi soruşturma dosyasına
konulmuş olmakla birlikte, aslının daha sonra Birlik Komutanlığınca
imha edilmiş olması nedeniyle suça konu defterin şekli ve ilgili sayfanın
yerinden nasıl yırtıldığı (ya da çıkartıldığı) da tespit edilememiştir.
Bu nedenlerle, sanığın eyleminin ASCK’nın 121’inci maddesinde
düzenlenen suçu oluşturmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının reddine karar verilmiştir.
197
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 121
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/39
K.Nu. : 2011/37
T.
: 28.04.2011
ÖZET
Sanığın, evrak kayıt defterinin 24.09.2007 tarihinde verdiği
şikâyet dilekçesinin kaydedildiği sayfalarını, kendi lehine delil
niteliğinde olması nedeniyle ileride yapılacak soruşturma sırasında
ibraz etmek amacıyla, bu süre içerisinde kaybolabileceği endişesiyle
yırtmış ve yırttığı sayfaların fotokopisini 02.11.2007 tarihinde Askerî
Mahkemeye gönderdiği şikâyet dilekçesine eklemiş olması
karşısında, suç kastının bulunmadığı, defterin bütünlüğünün
bozulmadığı ve içerdiği bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı
anlaşılmakla, yüklenen suçun unsurları yönünden oluşmadığı
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, ASCK’nın
121’inci maddesinde düzenlenen askerliğe ait evrakı yok etmek veya
130/1’inci maddesinde düzenlenen askerî eşyayı kasten tahrip suçlarını
Daire; somut olayda ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen
askerliğe ait evrakı yok etmek suçunun manevi unsur yönünden
oluşmadığını, ancak sanığın eyleminin, ASCK’nın 130/1’inci
maddesinde düzenlenen askerî eşyayı kasten tahrip suçunu oluşturduğunu
kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın eyleminin, özel düzenleme niteliğindeki
ASCK’nın 121’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini,
ancak bu suçun da unsurları itibarıyla oluşmadığını ve mahkûmiyet
hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri
sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; … İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde
görev yapan sanığın, aynı birlikte görevli Uz.J.III.Kad.Çvş.M.M.’nin
kendisine hakaret ettiğini ileri sürerek 24.09.2007 tarihinde şikâyet
198
dilekçesi verdiği, bu dilekçenin aynı gün Evrak Kayıt Defterinin 91’inci
sayfasına kaydedildiği, dilekçeye istinaden İlçe Jandarma Komutanı
J.Yzb.M.C. tarafından Uzm.J. III.Kad.Çvş. M.M.'nin yazılı savunmasının
alındığı, savunma yazısının da 25.09.2007 tarihinde Evrak Kayıt
Defterinin 91’inci sayfasına kaydedildiği, J.Yzb.M.C.'nin, tarafları
dinleyerek barışmalarını sağlamaya çalıştığı, hakaret teşkil edecek
herhangi
bir
eyleminin
bulunmadığını
değerlendirdiği
Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.M.'ye ayrıca bir disiplin cezası vermediği, bunun
üzerine sanığın, Askerî Mahkemeye hitaben, Uzm.J.III.Kad. Çvş.
M.M.'nin savunmasının alınmasına rağmen işleme konulmadığını,
J.Yzb.M.C.'nin kendisini tehdit ederek şikâyet dilekçesini geri almasını
istediğini ve dilekçesine yasal süresi içerisinde cevap verilmediğini
içeren 02.10.2007 tarihli bir şikâyet dilekçesi yazarak, 02.11.2007
tarihinde posta yoluyla gönderdiği; bu dilekçesinde ayrıca, “Evrak Kayıt
Defterinin ilgili sayfasını, ileride defter dolduğunda kayıp olabileceği ve
benim için birinci derecede kanıt niteliği taşıdığından, yırtıp ibraz etmek
amacıyla yanıma almak zorunda kaldım. ...” şeklinde açıklamada
bulunduğu ve Evrak Kayıt Defterinin 90 ve 91’inci sayfalarının
fotokopilerini de dilekçesine ekleyerek Askerî Mahkemeye gönderdiği,
daha sonra İl Jandarma Komutanı tarafından muhakkik olarak
görevlendirilen J.Yzb. İ.İ. tarafından yapılan araştırmada, Evrak Kayıt
Defterinin 90 ve 91’inci sayfalarının sanık tarafından yırtılmış olduğunun
tespit edildiği, sanığın da 27.11.2007 tarihinde alınan ifadesinde, “Evrak
Kayıt Defterinin ilgili sayfalarını yırtmamı gerektirecek sebepleri Askerî
Mahkemede arz etmek istiyorum” dediği, tahkikat raporuna eklenmek
üzere istenilmesi üzerine, söz konusu evrakı (sayfaları) kendisinin Askerî
Mahkemeye vereceğini belirterek vermediği, 29.11.2007 tarihinde tekrar
suça konu evrakı (sayfaları) vermesi istenilmesine rağmen, psikolojik
rahatsızlığından dolayı nereye koyduğunu hatırlayamadığını ve bu
yüzden veremeyeceğini belirterek vermediği, bu hususlara ilişkin
düzenlenen tutanakları imzaladığı, 03.11.2008 tarihinde istinabe suretiyle
sorgusu tespit edilirken verdiği yazılı savunmasına, Evrak Kayıt
Defterinin yırtılan sayfalarının fotoğraflarını ve fotoğrafların yer aldığı
CD’yi eklediği, ancak kovuşturma süresince sayfaların asıllarını herhangi
bir makama teslim etmediği ve sayfaların asıllarının elde edilemediği
anlaşılmaktadır.
Sanık yazılı savunmasında; Muhakkik J.Yzb.İ.İ.’nin, kendisine
psikolojik baskı uygulayarak ifadesini aldığını, söylemediği hususların
söylemiş gibi yazıldığını belirterek hazırlık ifadesini reddetmiş ve söz
konusu sayfaların J.Yzb. M.C. tarafından yırtıldığını iddia etmiş ise de;
199
bu iddialarının cezadan kurtulmaya yönelik olup, altında imzası bulunan
Askerî Mahkemeye gönderdiği şikâyet dilekçesi ile ekindeki sayfa
fotokopileri, 27.11.2007 ve 29.11.2007 tarihli üç adet tutanak, Evrak
Kayıt Defterinin yırtılmadan önceki hâline ilişkin çektiği fotoğraflar
dikkate alındığında, suça konu sayfaların sanık tarafından yırtıldığı
hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu, suç vasfına ve sübuta ilişkin olduğundan,
öncelikle ilgili suçlara ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
ASCK’nın “Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri
yakanlar” başlıklı 121’inci maddesi, Birinci Kısım Üçüncü Bap Altıncı
Fasıl (Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal) içerisinde yer almakta
olup, maddede, askerliğe ve hesap işlerine dair olan defterleri ve
müsveddeleri, vesikaları, hükümlü evrakı, harita ve şekilleri fena niyetle
tahrip eden, yakan, yok eden veya ettirenin hapis cezası ile
cezalandırılacağı öngörülerek, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suç
olarak düzenlenmiştir.
Suçun konusunu, askerliğe ve hesap işlerine ait defterler,
müsveddeler, vesikalar, hükümlü evrakı, harita ve şekiller
oluşturmaktadır.
Suçun maddi unsuru, “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya
ettirmek”tir. Sayılan seçimlik hareketlerden birinin yapılması ile suçun
maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır.
Suçun manevi unsuru ise; “fena niyetli” olunması, yani maddede
belirtilen nitelikteki defter ve belgelerin; içerdikleri bilgiler, yazılar,
kayıtlar, planlar ve şekiller itibarıyla, onlardan beklenildiği şekilde
yararlanılmasının önlenmesi, işe yaramaz (elverişsiz) hâle getirilmesi,
işlevsiz kılınması gibi kötü amaçlarla tahrip edilmesi, yakılması, yok
edilmesi veya ettirilmesi iradesiyle hareket edilmesidir.
ASCK’nın 121’inci maddesinin, “Bunları muhafaza imkânı
olmayıpta düşman eline geçmesinde düşman için fayda varsa bu fiiller
suç sayılmaz.” şeklindeki son cümlesi de dikkate alındığında, bu
düzenlemenin koruduğu hukuki menfaat, içerdiği bilgiler itibarıyla önem
arz eden askerliğe ait belgelerin sıhhat ve bütünlüğüdür.
Buna göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, madde metninde
belirtilen askerliğe ait belgelerin, fena niyetle hareket edilerek;
a) Tahrip edilmesi,
b) Yakılması,
c) Yok edilmesi veya ettirilmesi, gerekmektedir.
ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik “Hizmete mahsus eşyayı
tahrip ve terk ve kaybedenler” başlıklı 130’uncu maddesi ise, Birinci
200
Kısım Üçüncü Bap Sekizinci Fasıl (Mallara karşı yapılan diğer cürümler)
içerisinde yer almakta olup, maddede, askerî eşyayı kasten terk veya
kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap
olmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişilerin
cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen suçların koruduğu
hukukî değer, “askerî eşya” olup, maddede yer alan seçimlik suçlardan
birisi olan “askerî eşyayı kasten tahrip” suçunda, failin askerî eşyayı salt
yıkıp dökmek, harap etmek, bozmak amacıyla hareket etmesi, dolayısıyla
bu suçun oluşabilmesi için, hizmete mahsus eşyanın fail tarafından tahrip
edilmesi ve failin askerî eşyayı tahrip özel kastıyla hareket etmesi
gerekmektedir.
Görüldüğü üzere; ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen
“askerliğe ait evrakı yok etmek” ve 130’uncu maddesinde düzenlenen
“askerî eşyayı kasten tahrip” suçlarının, maddi ve manevi unsurları farklı
olduğu gibi, ASCK içerisinde yer aldıkları fasıllar dikkate alındığında,
korudukları hukuki menfaatlerin de farklı olduğu açıktır. Bu nedenlerle,
söz konusu suçlardan birisi diğerine göre özel bir suç niteliği
taşımamaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; 2006
yılına ait Bölük/Batarya İdaresi El Kitabı’nın (KKEK 164-20) Üçüncü
Bölüm İkinci Kısım 4’üncü maddesinde düzenlenmiş ve tanımlanmış
olan “Gelen ve Giden Evrak Kayıt Defteri”nin, bölüğe gelen ve bölükten
yazılan yazıların kaydedildiği tamamen askerliğin iç düzeni ile ilgili bir
defter olup, ASCK’nın 121’inci maddesi anlamında “askerliğe dair
defter” niteliğini taşıdığında kuşku bulunmamaktadır.
Sanığın eylemi neticesinde Evrak Kayıt Defterinin yakılması veya
yok edilmesi şeklinde bir sonuç meydana gelmemiş olup, sübuta eren
eylemin hangi suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve suçun
oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, söz konusu Defterin tahrip
edilip edilmediğinin ve sanığın kastının incelenmesi gerekmektedir.
“Tahrip” sözcüğü; “Yıkma, kırıp dökme, harap etme, bozma”
anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayını,
Ankara 2005, s. 1885).
Sanık, ciltli vaziyetteki Evrak Kayıt Defterinin, 24.09.2007 tarihli
şikayet dilekçesinin ve 25.09.2007 tarihli Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.M.'nin
savunma yazısının kaydedildiği 90 ve 91’inci sayfalarını yerinden
kopartıp almış, sayfaların fotokopilerini dilekçesinin ekinde delil olarak
Askerî Mahkemeye göndermiş, fotoğraflarını ve fotoğrafların yer aldığı
CD’yi de kovuşturma aşamasında savunmasının ekinde sunmuştur. Buna
201
göre, Evrak Kayıt Defterinin tahrip edildiğinden söz edilmesi mümkün
olmayıp, sanığın eyleminin, “Tahrifat” (Tahrif: Bir şeyin aslını bozma,
kalem oynatma, değiştirme) niteliğinde kaldığı, defterin bütünlüğünün
bozulmadığı ve içerdiği bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı
anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, sanığın eyleminin, ASCK’nın “Askerliğe ait vesika,
evrak, harita ve şekilleri yakanlar” başlıklı 121’inci maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen askerliğe ait evrakı
yok etmek suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ilişkin
yapılan incelemede ise; yukarıda da belirtildiği gibi, sanık tarafından
suça konu Defterin sadece iki sayfası kopartılmış olup, suçun maddi
unsuru olan “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya ettirmek”
şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi birisinin, dolayısıyla suçun
maddi unsurunun gerçekleşmediği görülmektedir.
Diğer taraftan, sanığın, kendisi açısından delil teşkil ettiğini
düşündüğü Evrak Kayıt Defterinin 90 ve 91’inci sayfalarını ileride ibraz
etmek amacıyla ve bu süre içerisinde kaybolabileceği endişesiyle
yerinden kopardığı, sayfaların fotokopilerini Askerî Mahkemeye
göndermek suretiyle de, içerdiği bilgilerin gizlenmesi değil,
gizlenmesinin önlenmesi saikiyle hareket ettiği, bu durumda, fena niyetle
ve suç kastıyla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanığa yüklenen ve ASCK’nın 121’inci maddesinde
düzenlenen “askerliğe ait evrakı yok etmek” suçunun unsurları yönünden
oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile,
Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, sübut
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
202
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/1
K.Nu. : 2011/1
T.
: 13.01.2011
ÖZET
Sanığın beyanları ve bu beyanları doğrulayan sağlık safahatı
nazara alınarak, ortopedik yönden suç tarihlerinde askerliğe
elverişli olup olmadığının sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi
ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi
gerekir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddia konusu eylemin, askerî eşyayı
kasten tahrip etme suçunu mu, yoksa askerî eşyayı özel menfaatinde
kullanmak suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu
oluşturacağını, bu nedenle hükmün onanmasına karar verilmesi
gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; eylemin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak
suçunu oluşturacağını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; Birliğinde askerlik hizmetini
yapmakta iken, 13.02.2009 tarihinde 23.00-01.00 saatleri arasında
Devriye-4 nöbet yerinde P.Er M.M ile birlikte nöbetçi olan sanığın, nöbet
hizmeti sırasında HK-33 piyade tüfeğine dolu şarjör taktığı, ikaza rağmen
şarjörü çıkarmayıp silahın namlusunu sol meme hizasına dayadığı, garaj
nöbetçisi olan P.Er G.D. ve aynı yerde nöbetçi olan P.Er M.M.’nun
telkinleri ile ikna olarak silahını dayadığı sol göğüs bölgesinden
indirdiği, P.Er G.D.’in silahtaki dolu şarjörü çıkardığı ve sanığı çay
ocağına götürdüğü, burada sanıkla konuşup sakinleştirmeye çalıştığı,
sanığın atım yatağında mermi bulunan silahının namlusunu intihar etmek
için çenesine dayadığı, P.Er G.D.’in sanığı konuşarak tekrar
sakinleştirdiği, dışarıya doldurt boşalt yapmak için çıkan sanığın silahın
namlusunu tekrar çenesine dayadığı, bu durumu gören P.Er G.D.’in
sanığın eline vurarak silahın namlusunu çenesinin altından uzaklaştırdığı,
203
birkaç saniye sonra sanığın silahın namlusunu havaya yönelterek ateş
ettiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir
ihtilaf da bulunmamaktadır.
Benzer olaylara ilişkin Askerî Yargıtay içtihatları incelendiğinde,
eylemlerin genellikle, “askerî eşyayı kasten tahrip etmek”, “askerî eşyayı
özel menfaatinde kullanmak” ve “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı
hareket etmek” suçları kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Bu
suçların tamamı askerî suç vasfında olduğundan, askerliğe elverişsizlik
hâlinde suçun niteliği değişecek ve sanığın eylemi unsurlarının
bulunması hâlinde TCK’nın 152’nci maddesinde düzenlenen “kamu
malına zarar verme” suçunu oluşturabilecektir. 353 sayılı Kanun’un
17’nci maddesi gereğince, Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren
ilginin kesilmesi nedeniyle, bu suçtan dolayı yargılama yapma görevi
adliye mahkemelerine ait olduğundan, öncelikle görev konusu gündeme
gelecektir.
Sanık, birliğinde alınan ifadesinde; “her iki ayağım düz taban, sol
bacağım çarpık, çarşıya çıkartmıyorlar”, Askerî Savcı tarafından alınan
ifadesinde ise; “her iki ayağım düz taban ve sol bacağım da çarpık
olduğu için spor yapamıyordum. Bu nedenle uzun süredir çarşı iznine
çıkamıyordum” şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
Danışmanlık kartında da, sanığın, “sol ayak bileğinde ağrı
hissettiğini söylediği”, yanaşık düzen eğitiminde zaafları olduğunun
gözlendiği belirtilmektedir.
Vizite kartında ise Aile Hekimliği Uzmanı Tabip tarafından
konulmuş “Pes Planus” teşhisi ile “20 gün spor istirahatı uygundur. Uzun
koşu ve atlamalardan muaftır” şeklinde bir kaydın bulunduğu
görülmektedir.
Bu itibarla; sanığın beyanları ve bu beyanları doğrulayan sağlık
safahatı göz önüne alınarak, sanığın, suç tarihlerinde ortopedik yönden
askerliğe elverişli olup olmadığının sağlık kurulu raporuyla
belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının
değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda noksan inceleme ve
soruşturmayla hüküm kurulduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının değişik gerekçe ile kabul edilerek, itiraza atfen Daire kararının
kaldırılmasına ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan
204
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/65
K.Nu. : 2011/58
T.
: 09.06.2011
ÖZET
Sanığın, kendisine hizmet gereği teslim edilmiş olan ve bu
nedenle sevk ve idaresinde bulunan askerî araç ile 07.11.2008 günü
çıkmış olduğu görevin bitiminde Araç Sevk Amirliğine giderek
aracını teslim etmesi gerekirken, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak
amacıyla kışla içerisinde dolaştığı, böylece, sorumluluğunda bulunan
askerî aracı, hizmet gayesi dışında kullandığı hususunda bir kuşku
bulunmamaktadır.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun
sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire; yüklenen suçun sübuta ermediğini, zira serbest kaldıktan
sonra aracı ile birlikte kışla içerisinde hareket hâlinde olduğu anlaşılan
sürenin azlığı ile araç sevk amirliğine gitmesi için takip etmesi gereken
güzergâhın dışına çıktığı mesafenin kısalığı ve eylemini aynı kışla
içerisinde belirli ve dar bir alan dâhilinde gerçekleştirdiği hep birlikte göz
önüne alındığında, sanığın eyleminin disiplin tecavüzü mahiyetinde
kaldığını kabul ederken;
Askerî Mahkeme; yüklenen suçun sübuta erdiği gerekçesiyle
mahkûmiyet hükmünde direnmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 07.11.2008 tarihinde
kendisine zimmetli olan xxxx83 plakalı Renault Toros marka askerî araç
ile, saat 19.00’da Tabur Komutanı P.Yb. Z.K. tarafından serbest bırakılıp
Araç Sevk Amirliğine gitmesi konusunda talimat verilmesine rağmen,
Araç Sevk Amirliğine giderek aracını teslim etmesi gerekirken
gitmeyerek, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla saat 20.10’a kadar
kışla içerisinde dolaştığı ve arkadaşları ile sohbet etmek için teknik
hizmetler birimine gittiği anlaşılmaktadır.
205
ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel
menfaati için kullanmak” suçunun oluşması için, askerî hizmete tahsis
edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında özel bir çıkar sağlamak amacıyla
kullanılması şarttır. Suçun maddi unsuru, eşyanın özel işlerde
kullanılarak menfaat teminidir. Kullanma sonucu sağlanan çıkarın
mutlaka maddi ve ekonomik bir değer taşıması gerekmez. Maddi
olmayan, birtakım manevi değerlerin de menfaat sağlama olarak kabulü
mümkündür. Suçun manevi unsuru, şahsi menfaat sağlamak özel kastıdır.
Kastın tespitinde sanığın beyanı, dış aleme yansıyan hareketleri ve varsa
maddi olgulara dayanılacaktır. Askerî eşyayı özel menfaatinde
kullanmaya iten sebebin (saikin) ise, yüklenen suçun oluşumuna bir
etkisi bulunmamaktadır.
Sanığın, kendisine hizmet gereği teslim edilmiş olan ve bu nedenle
sevk ve idaresinde bulunan askerî araç ile 07.11.2008 günü çıkmış
olduğu görevin bitiminde Araç Sevk Amirliğine giderek aracını teslim
etmesi gerekirken, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kışla içerisinde
dolaştığı, böylece, sorumluluğunda bulunan askerî aracı, hizmet gayesi
dışında kullandığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Bu itibarla; sanığın, bu aracı özel menfaati için hizmet gayesi
dışında kullandığı sürenin ve mesafenin kısa olmasının, eylemin aynı
kışla içerisinde belirli ve dar bir alan dâhilinde gerçekleştirilmesinin,
suçun sübutuna bir etkisinin bulunmadığı, bu durumun Askerî
Mahkemece TCK’nın 61’inci maddesi uyarınca temel cezanın
belirlenmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim Askerî
Mahkemece bu hususun göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan
tayin edildiği, kurulan hükümde herhangi bir hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Askerî Mahkemece, sanığın ek savunması alınmadan
ASCK’nın 130/2 ve 50’nci maddelerinin tatbikiyle cezasının artırılması
hukuka aykırı bulunmakla birlikte; başlangıçta ASCK’nın 130/1’inci
maddesi uyarınca tayin edilmiş olan temel hapis cezasının, ağırlaştırıcı
sebep nedeniyle bir gün artırılmasından sonra, takdiri hafifletici sebep
nedeniyle TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca yapılan indirim sonucunda,
tekrar aynı (temel cezaya eşit) miktarda bir hapis cezasının verilmiş
olması karşısında, hükme (sonuç karara) etkisi bulunmayan bu hata, 353
sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi de göz önüne alınarak bozma sebebi
yapılmamış ve işaret etmekle yetinilmiştir.
Belirtilen nedenlerle; sanık müdafiinin kabule değer görülmeyen
temyiz nedenlerinin, reddine; mahkûmiyete ilişkin direnme hükmünün
onanmasına karar verilmiştir.
206
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/391
K.Nu. : 2011/387
T.
: 27.04.2011
ÖZET
İlk nasıp istihkakı olarak tabanca alan personel açısından
şartlı bir mülkiyet söz konusu olmakla birlikte, ilgili kişilerin
mevzuattan kaynaklanan hakları nedeniyle mülkiyetini kazanmış
bulundukları eşyalara, askerî eşya niteliğinin verilmesine hukuken
olanak bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece, sanığın, 24.05.2009 tarihinde, askerî eşyayı
kaybetmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, 130/2 ve 50,
5237 sayılı TCK'nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca neticeten 1500
TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 52/4’üncü maddesi
uyarınca bu adli para cezasının 6 aylık taksitler hâlinde ve dört eşit
taksitte tahsiline, taksitlerden birinin süresi içerisinde ödenmemesi
hâlinde kalan kısmının tamamının tahsil edileceğine, ödenmeyen adli
para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa bildirilmesine, sanığın olay
nedeniyle sebebiyet verdiği 600 TL Hazine zararının ASCK’nın
130/3’üncü maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine, sanık rütbeli şahıs
olduğundan 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1 sayılı tarifesi uyarınca
32,40 TL nisbi harcın sanıktan ayrıca alınmasına, karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından, sahibi bulunduğu tabancayı hastalığı,
yorgunluğu ve dalgınlığı nedeniyle kaybettiği, Hazine zararını da ödediği
belirtilerek temyiz edilmiş, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca düzenlenen
tebliğnamede, Hazine zararının sanık tarafından ödenip ödenmediğinin
araştırılmamasının noksan soruşturma teşkil ettiği belirtilerek,
mahkûmiyet hükmünün uygulamaya yönelik noksan soruşturma
yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Askerî Mahkemece, “Sanık Uzm.J.Çvş.M.A’ın … İl Jandarma
Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 24.05.2009 tarihinde saat
207
22.30 sıralarında, TSK’nde ilk nasıp istihkakı olarak verilen … seri
numaralı 9 mm. çapındaki tabancasını … İl Belediyesi umumi
tuvaletinde unutarak kaybına sebebiyet verdiği…” şeklindeki bir
kabulle, sanığın askerî eşyayı kaybetmek suçunu işlediği sabit görülerek,
yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmış ise de;
ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen hizmete mahsus
askerî eşyayı kaybetmek suçunun oluşumu için, gerekli olan maddi
unsurlardan biri, kaybedilen eşyanın askerî eşya olmasıdır.
Sanığın kaybettiği iddia edilen … seri Nu.lı 9 mm. Çaplı Baretta
marka tabanca, zatî tabanca olarak, 16.06.2008 tarihinde sanığa teslim
edilmiştir.
5143 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İlk Nasıp İstihkakına
İlişkin Kanun’un 3/1’inci maddesi “Bu Kanun kapsamına giren
personele, ilk nasıplarında; birer adet ordu tipi tabanca ve birer kutu
mermi, bavul, yazlık ve kışlık elbise ve iskarpin ile kaput veya pardösü
ve yönetmelikte belirtilecek diğer eşya ve teçhizat verilir.” hükmünü
içermektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde İlk Nasıp İstihkakına Dair
Yönetmeliğin 5/(3)’üncü maddesi “Tahsis edilen teçhizat tabancası
ve muhteviyatı, personelin muvazzaflığı süresince devlet malı
statüsündedir. Teçhizat olarak verilen tabanca ve muhteviyatı, Türk
Silahlı Kuvvetlerinden ilişik kesilmedikçe hiçbir şekilde başkasına
verilemez, hibe edilemez ve devredilemez.”;
Aynı yönetmeliğin 5/(5)’inci maddesi de “Silah ruhsatı
verilmesine engel olan bir akıl hastalığı veya psikolojik ve nörolojik
rahatsızlığı nedeniyle, sağlık kurulu raporuyla, silahlı görev
yapamayacağının belirlenmesi hâlinde anılan tabanca, devlet malı
statüsünde olduğundan, personelin silahlı kuvvetlerden ayrılmasına kadar
emanette bekletilir, ayrılmasından sonra silahın başkasına devri sağlanır.”
düzenlemelerini içermektedir.
Bu hükümlere göre, ilk nasıp istihkakı olarak tabanca alan
personel açısından şartlı bir mülkiyet söz konusu olmakla birlikte, ilgili
kişilerin mevzuattan
kaynaklanan hakları nedeniyle mülkiyetini
kazanmış bulundukları eşyalara, askerî eşya niteliğinin verilmesine
hukuken imkân yoktur (Dairemizin 24.09.2009 tarihli ve 2009/18391805 E.K.; 24.11.2010 tarihli ve 2212-2193 E.K. sayılı ilamları da bu
doğrultudadır).
Kaybedilen eşyanın “askerî eşya” olmaması gözetildiğinde,
sanığın eyleminin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen hizmete
mahsus askeri eşyayı kaybetmek suçunu oluşturmayacağı ve eyleminin
208
bir başka suça da vücut vermeyeceği dikkate alınarak, Askerî
Mahkemece, isnat olunan eylemle ilgili olarak, sanık hakkında beraat
kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka
aykırı olduğu anlaşıldığından, hükmün esastan bozulmasına karar
verilmiştir.
209
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No. : 2011/104
K.No. : 2011/101
T.
: 03.11.2011
ÖZET
1) Sanığın, üstü olan çavuşun koğuştaki pantolonunun
cebinden parayla birlikte çaldığı flash diskin Birlik Komutanlığına
ait olduğunu bilebilecek durumda olmadığı; eyleminin, üstünün
parasını çalmak eylemiyle birlikte bir bütün hâlinde, üstünün bir
şeylerini çalmak suçunu oluşturduğu anlaşıldığından; üstünün
parasını çalmaya teşebbüs suçunun yanında, ayrıca bir de askerî
eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçunu işlediğinin kabulü, kanıtlara
ve hukuka uygun bulunmamıştır.
2) Arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun oluşması için,
mağdurun mal üzerindeki zilyetliğine son verilmiş ve bundan doğan
haklarını kullanamaz hâle getirilmiş olması yeterli olup; eşyaların
bulundukları yerden alınarak, zilyedinin eşya üzerindeki
egemenliğine (tasarruf imkânına) son verilmesiyle anılan suç
tamamlanmış olmaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî eşyayı çalmaya teşebbüs
etmek suçu ile mağdurlar P.Er O.T. ve P. Er E.C.'ye karşı işlenmiş olan
arkadaşının bir şeyini çalmaya teşebbüs etmek suçlarında teşebbüs
hükmünün uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Daire; eylemlerin tamamlanmamış olduğunu ve TCK’nın 35’inci
maddesinin uygulanmış olmasının hukuka uygun olduğunu kabul
etmişken, Başsavcılık; eylemlerin tamamlanmış olduğu ve TCK’nın
35’inci maddesinin uygulanmış olmasının hukuka aykırı olduğu
görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle olayın oluş şeklinin
Dosya içeriğine göre; 17.11.2006 günü sabahı bazı askerlerin para
ve eşyalarının çalındığının belirlenmesi ve bu olayların faili olarak aynı
210
gün çarşı iznine çıkacak olan sanıktan şüphelenilmesi üzerine, çarşı
iznine çıkmak için nizamiyede bulunan sanığın üstünde yapılan aramada;
132,25 TL para, E.C.’ye ait Oyakbank banka kartı, O.T.’ye ait cep
telefonu, bir adet flash disk ve diğer bazı eşyaların ele geçirildiği
anlaşılmaktadır.
Sanık, Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde suçlamayı kabul
etmiş; Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde, bir miktar parayı, flash
diski ve banka kartını arkadaşı M.K.’nin kendisine verdiğini ve flash
diski satmasını istediğini söylemişken, kovuşturma aşamasındaki
ifadesinde ise bunları tuvalette bulduğunu beyan etmiştir.
Mağdurlardan P.Çvş. S.T. ifadelerinde; olay günü gecesi
koğuştaki pantolonunun cebinden bankamatik kartı, P.Yb. T.A.’ya ait
flash disk ve bir miktar paranın çalındığını beyan etmiş; daha sonra
yapılan araştırmada bu flaş diskin Birlik Komutanlığına ait olduğu
belirlenmiştir.
Cep telefonunun sahibi olan O.T., ifadelerinde; cep telefonunun
sivil eşya deposundaki çantasından 17.11.2006 tarihinden birkaç gün
önce çalındığını, durumu Bölük Komutanı’na bildirdiğini, daha sonra bir
telefon bulunduğunu öğrenince Bölük Komutanı’na giderek telefonun
kendisine ait olabileceğini söylediğini, yapılan araştırmada telefonun
kendisine ait olduğunun anlaşıldığını ve sanığın suçunu ikrar ettiğini
beyan etmiştir.
Mağdur E.C., kovuşturma aşamasındaki ifadesinde, suçlamanın
doğru olduğunu, parasıyla birlikte bankamatik kartının çalındığını ve
daha sonra bunların iade edildiğini beyan etmiştir.
Sanığın çevirmeli beyanları, mağdurların ve tanıkların anlatımları
ile diğer kanıtlardan, sanığın, O.T.’ye ait cep telefonunu, muhtemelen
17.11.2006 tarihinden birkaç gün önce belirlenemeyen bir günde sivil
eşya deposundaki çantasından; Birlik Komutanlığına ait bir adet flash
diski ve mağdur P.Çvş. S.T.’ye ait bir miktar parayı, 17.11.2006 günü
gecesi mağdur P.Çvş. S.T.’nin koğuştaki pantolonundan; Oyakbank
banka kartını ise E.C.’den çaldığı anlaşılmaktadır.
Askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçuyla ilgili
değerlendirme
TCK’nın 30’uncu maddesinin birinci fıkrası, fiilin icrası sırasında
suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten
hareket etmiş olmaz, hükmünü içermekte olup, inceleme konusu olayda,
askerî eşyayı çalmak suçunun oluşumu için, sanığın, çaldığı eşyanın
askerî eşya niteliğinde olduğunu bilmesi ya da bilebilecek durumda
olması gerekmektedir.
211
P.Çvş. S.T. üzerinden çalınan para nedeniyle sanık hakkında
üstünün bir şeyini çalmak suçundan dava açılmış ve bu suça teşebbüs
etmek suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuşken; aynı kişi üzerinden
aynı anda çalınmış olan flash diskin Yb. T.A.’ya ait olduğundan bahisle
üstünün bir şeyini çalmak suçundan ayrıca dava açıldığı, bu eşyanın
Birlik Komutanlığına ait olduğunun belirlenmesi üzerine de askerî eşyayı
çalmaya teşebbüs etmek suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu
görülmekte olup; sanığın, P.Çvş. S.T.’nin koğuştaki pantolonunun
cebinden parayla birlikte aldığı flash diskin Birlik Komutanlığına ait
olduğunu bilebilecek durumda olup olmadığı hususunda hiçbir
değerlendirme yapılmadan, sanığın bunu bildiği ve ayrı bir kasıtla bu
suçu da işlediği sonucunu doğuracak şekilde, P.Çvş. S.T.’nin parasını
çalmaya teşebbüs etmek suçu yanında, ayrıca askerî eşyayı çalmaya
teşebbüs etmek suçunu da işlediğinin kabulü, kanıtlara ve hukuka uygun
bulunmamaktadır.
Kurulumuzca; dosya içeriğine göre, sanığın, anılan eşyanın (flash
diskin) Birlik Komutanlığına ait olduğunu bilmediği kabul edildiğinden,
bu eyleminin de P.Çvş. S.T.’nin bir şeyini çalmak suçu kapsamında
değerlendirilmesi bakımından, askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek
suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir.
Arkadaşının bir şeyini çalmaya teşebbüs etmek suçlarıyla
ilgili değerlendirme
Sanığın, mağdurlar P.Er O.T.’ye ait cep telefonunu, P.Er E.C.’ye
ait banka kartını çaldığı ve bu eşyaların çarşı iznine gitmek üzere
nizamiyeden çıkış yaptığı sırada üzerinde ele geçirildiği hususunda bir
kuşku bulunmamaktadır.
Bu suçların tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış
olduğunun belirlenmesi için, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun ne
şekilde tamamlanacağının incelenmesi gerekmektedir.
ASCK’nın 132’nci maddesinde, üstünün, arkadaşının veya astının
bir şeyini çalanların cezalandırılacakları hüküm altına alınmış, çalma
veya bir başka deyişle hırsızlık eylemiyle ilgili unsurlara yer
verilmemiştir.
Askerî Ceza Kanununa göre genel nitelikte olan TCK’nın
“Hırsızlık” başlığı altında düzenlenen 141’inci maddesinde ise,
zilyedinin rızası olmadan, başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya
başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alanların
cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Bu maddenin gerekçesinde; madde metninde hırsızlığın temel
şeklinin tanımlandığı, suçun oluşması için malın zilyedinin rızasının
212
bulunmaması gerektiği, failin kendisine veya başkasına bir yarar
sağlamak amacıyla hareket etmesinin yeterli olduğu, yararın maddi veya
manevi olabileceği gibi fiilen temininin de gerekmediği; almak fiilinden
maksadın, suç konusu mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi,
zilyetlikten doğan tasarruf haklarının kullanmasının olanaksız hâle
gelmesi olduğu, zilyedin tasarruf olanağı kalkınca suçun da tamamlanmış
olacağı açıklanmıştır.
Bu açıklamalara göre, hırsızlık suçunun oluşması için, mağdurun
mal üzerindeki zilyetliğine son verilmiş ve zilyetlikten doğan haklarını
kullanamaz hâle getirilmiş olması yeterli olup; dava konusu olaylarda da,
sanığın, mağdurların suça konu eşyaları üzerindeki zilyetliklerine son
verdiği ve onları mal üzerinde tasarruf yapamaz hâle getirdiği kolayca
görülebilmektedir.
Askerî Mahkemece; sanıktan şüphelenilmiş ve mağdur tanıklar
tarafından takibe alınmış olması, eşyaların kaybolmasıyla sanıkta
yakalanması arasındaki sürenin kısa olması, eşyaların kışla içinde
kullanılmasının mümkün olmaması ve yararlanmanın ancak kışla dışına
çıkınca mümkün olması gerekçe gösterilerek, eylemlerin teşebbüs
aşamasında kaldığı; Daire tarafından da, benzer gerekçelerle bu
uygulamanın hukuka uygun olduğu kabul edilmiş ise de; suçun
tamamlanmış sayılması için,
yararlanmanın gerçekleşmesinin
gerekmediği madde gerekçesinde açıkça izah edilmiş olup, hırsızlık
suçunun tamamlanmasından sonra sanıktan şüphe duyulması ve olayın
ortaya çıkarılması için gerekli önlemlerin alınmasının, suçun unsurlarıyla
ilgisi bulunmamakta; bunların, suçun işlenmesinden sonraki doğal
faaliyetler olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, tamamlanmış olan suçlar hakkında teşebbüs
hükümlerinin uygulanmış ve buna ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin
onanmasına karar verilmiş olması da hukuka aykırı bulunmaktadır.
Bu sebeplerle, Daire kararının kaldırılmasına ve mağdurlar P.Er
O.T. ve P.Er E.C.’ye karşı işlenmiş olan arkadaşının bir şeyini çalmaya
teşebbüs etmek suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı
Askerî Mahkeme tarafından, sanığın bütün eylemlerinin
17.11.2006 tarihinde işlenmiş olduğu kabul edilmiş ise de; O.T.’ye ait
cep telefonunun yukarıda açıklandığı gibi 17.11.2006 tarihinden birkaç
gün önce çalındığı anlaşıldığından, bu suçun işlendiği tarihin
belirlenmesindeki hatanın da giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
213
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/993
K.Nu. : 2011/981
T.
: 30.11.2011
ÖZET
Sivil memur olan mağdurenin, sanık Er’e göre “arkadaş”
kavramı içerisinde kabul ve değerlendirilmesi mümkün
olamayacağından; sanığın eylemi, ASCK’nın 132’nci maddesinde
düzenlenen arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu değil, Türk Ceza
Kanunu’nda yazılı “hırsızlık” suçunu oluşturur.
Askeri Mahkemece; sanığın, 06.11.2008 tarihinde, arkadaşının bir
şeyini çalmak suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 132, TCK’nın
62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca, neticeten 3.000 TL adli para cezası
ile cezalandırılmasına; adli para cezasının, 5237 sayılı TCK’nın
52/4’üncü maddesi gereğince, 24 eşit ve aylık 125 TL taksitlerle sanıktan
tahsiline; taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde, geri kalan
miktarın tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para cezasının
hapse çevrilmesine; cezanın; ertelenmesine ya da hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş;
Bu hüküm, sanık tarafından, atılı suçu işlemediği, para cezasını
ödeyecek gücü olmadığı; para cezasının ertelenmesi ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilerek
temyiz edilmiştir.
Askeri Mahkemece; “...Asker Hastanesinde uzman psikolog
olarak görevli Sivil Memur G.N.E’nin 06.11.2008 günü saat 16.00
sularında Nokia 7250 i marka cep telefonunu … Nu.lı hattı takılı
vaziyette iken masasının üzerinde şarjda unutarak mesaiyi terk ettiği, bir
müddet sonra temizlik yapmak üzere odaya gelen temizlik görevlisi tanık
Sivil Memur M.D.’nin bunu fark ederek hemen durumu aynı yerde
inzibat olarak görev yapan sanık J. Er T.Y.’ye bildirdiği, sanığın bir şey
olmaz kapıyı kapatırız diyerek temizlik görevlisinin çıkmasının hemen
akabinde müştekinin rızası olmadan kime ait olduğunu bildiği cep
214
telefonunu kendisine yarar sağlamak maksadıyla asker hastanesindeki
odasından alarak yedine geçirdiği ve bu cep telefonuyla ailesi ve
arkadaşıyla görüşmeler yaptığı, müştekinin cep telefonunun çalındığını
hastane yetkililerine bildirdiğini duymasına rağmen cep telefonunu iade
etmediği, sanığın suçu bir süre gizlediği, müştekinin kendi hattını
kullanıma kapattırdığı ve ilgili GSM şirketinden ayrıntılı konuşma
detaylarını aldığı, ayrıca Askerî Savcılıkça
tespiti istenen HTS
raporlarının incelenmesi neticesinde telefonun çalındığı tarihte sanığın
annesine ait telefonla görüşme yaptığının tespit edildiği, sanığın öncelikle
suçunu inkar etmesine karşın, akabinde bahse konu cep telefonunu
çaldığını ikrar ettiği ve 27.02.2009 tarihinde sanık tarafından çalınan cep
telefonunun Askerî Savcılığa teslim edildiği... sanığın er mağdurun ise
sivil memur oldukları ve aynı birlikte arkadaş oldukları, sanığın,
mağdurun cep telefonunu ve hattını mal edinmek kastıyla aldığı, sanığın
arkadaşının cep telefonunu ve hattını
bulunduğu yerden alması
şeklindeki eyleminin... arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun maddi
unsurunu oluşturduğu anlaşılmış, sanığın mağdurun cep telefonunu ve
hattını bilerek ve isteyerek, rızası dışında faydalanmak için almış olması
ile isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluştuğu...”
kabul edilerek, sanık hakkında, belirtilen şekilde mahkumiyet hükmü
kurulmuştur.
Olayın sübutunda bir kuşku bulunmamakla birlikte, sanığın
eyleminin hangi suçu oluşturacağı hususunun tartışılması gerekmekte
olup; Askerî Mahkemece, sanığın eyleminin arkadaşının bir şeyini
çalmak suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; Dairemizin 27.10.2010
tarihli ve 2010/2136-2124; Askerî Yargıtay 2’inci Dairesinin, 07.07.2004
tarihli ve 2004/951-939 E.K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere;
ASCK’nın 4551 Sayılı Kanunda değişik 132’inci maddesinde
belirtilen suçun; “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini
çalmak” şeklinde belirlendiği ve bu madde değişikliğinin
T.B.M.M. de görüşülmesi esnasında; madde metninde belirtilen
“arkadaş” tabirinden; “aynı rütbede” veya “aynı statüde”
bulunan askerî kişilerin kastedildiği anlaşılmakta olup. (T.B.M.M.
Genel Kurul görüşme tutanakları). Bu durumda, üstünün, astının,
veya kendisiyle aynı rütbe ve statüde olmayan bir mağdurun,
herhangi bir şeyini çalan failin eylemi, ASCK’nın 132’nci
maddesinde belirtilen suçu oluşturmayacak, ancak T.C.K.da
düzenlenen hırsızlık suçuna vücut verecektir.”
Somut olayda; mağdurun, …Asker Hastanesinde uzman psikolog
olarak görevli, Sivil Memur olması, Emniyet ve Hizmet Takım K.lığı
215
emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık Er ile mağdur arasında,
gerek askerî konum, gerekse organik ve hukuki statü itibarıyla herhangi
bir ilgi veya bağın mevcut bulunmaması karşısında; mağdurun, 4551
Sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 132’nci maddesinde belirtilen (sanığa
göre) “arkadaş” kavramı içerisinde kabul ve değerlendirilmesi mümkün
olamayacağından; sanığın, eylemi, ASCK’nın 132’nci maddesinde
düzenlenen suçu değil, Türk Ceza Kanunu’nda yazılı “hırsızlık” suçunu
oluşturmaktadır. 20.08.2009 tarihinde terhis edilen sanığın, işlediği
hırsızlık suçunun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça bağlı
bulunmaması nedenleriyle, 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi uyarınca
Askerî Mahkemenin yargılama görevi sona ermiş bulunduğundan,
mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
216
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.134
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/70
K.Nu. : 2011/67
T.
: 23.06.2011
ÖZET
Nöbetçi Çavuşu olan sanığın, yat yoklamasının alınması için
yapılan hazırlık sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını
fark ettiği, daha önceden de benzer davranışlarda bulunan adı geçen
Er ile samimiyetlerinin bulunması nedeniyle, Topçu Onbaşılar R.K.
ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu sorduğu, bu
askerlerin adı geçen Er’in nerede olduğunu bildiklerini, bularak
getireceklerini söylemesi üzerine, durumu Nöbetçi Astsubayına
bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde Topçu Er
R.U.’yu görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama
çizelgesini imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, Topçu
Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’den aldığı bilgilere göre Topçu Er R.U.’nun,
o an için birlik içerisinde olduğunu zanneden sanığın, Nöbetçi
Astsubayını kandırma şuur ve iradesiyle hareket etmediği ve böylece
suç kastı olmaması nedeniyle, atılı suçun manevi unsuru itibarıyla
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın suç kastının bulunup
bulunmadığı ve eyleminin “işlenemez suç” kapsamında değerlendirilip
değerlendirilemeyeceğinin tespiti açısından noksan soruşturmanın
mevcut olup olmadığına ilişkindir.
Daire; işlenemez suça yönelik değerlendirme yapılmadan önce
failin işlemeyi düşündüğü suç açısından kastının bulunup bulunmadığının
öncelikle incelenmesi gerektiğini, sanığın, Nöbetçi Astsubayını kandırma
şuur ve iradesiyle hareket etmediğini, yüklenen suçun manevi unsuru
itibarıyla oluşmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, bilerek ve isteyerek suç olan fiile yöneldiğini
ve yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla oluştuğunu, ancak firari
Er’in, kıta ve şube özlük dosyalarının getirtilip, dava dosyasıyla birlikte
217
ehil bir bilirkişiye teslim edilerek, askerlik hizmet süresi hesabının
yaptırılması, hangi tarihte terhise hak kazandığının (suç tarihinde veya
öncesinde terhis edilmeye hak kazanmış olup olmadığının) belirlenerek,
elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun ortaya konulması
gerekirken, noksan soruşturmayla sonuca gidildiğini ileri sürerek, Daire
Batarya Nöbetçi Çavuşu olduğu, yat yoklamasının alınması için yapılan
hazırlık sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını fark ettiği,
Topçu Er R.U. ile samimiyetlerinin bulunması nedeniyle Topçu
Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu sorduğu,
bu askerlerin Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu bildiklerini, bularak
getireceklerini söylemeleri üzerine, durumu Nöbetçi Astsubayına
bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde Topçu Er R.U.’yu
görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama çizelgesini
imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, yoklama çizelgesine göre
yapılan sayımda bir eksiklik tespit olunmadığı,
Durumun, Topçu Er R.U.’yu arayan onbaşıların birlik dışına da
çıkarak onu bulmaya çalıştıkları sırada polislerce yakalanmaları üzerine
ortaya çıktığı;
Askerî Mahkemece; Topçu Er R.U.’nun terhis belgesi üzerinden
yapılan değerlendirmeye göre suç tarihinde askerliğinin son bulduğu, bu
nedenle de, Nöbetçi Çavuşu olan sanığın eyleminin işlenemez suç
niteliğine dönüştüğü kabul edilerek, hakkında beraat hükmü verildiği;
Anlaşılmaktadır.
Kurulumuzca, öncelikle, “işlenemez suç” kavramının olayla
ilgisinin bulunup bulunmadığı tartışılmıştır.
Ya kullanılan araçların elverişsiz olması, ya da suç konusunun
bulunmaması sebebiyle icra hareketlerinin bitirilmesine veya neticenin
meydana getirilmesine imkân bulunmayan hâllerde işlenemez suçların
varlığından söz edilir. ... İşlenemez suç, konu veya araçta elverişsizlik
şeklinde ortaya çıkabileceğine göre, işlenilen suçun maddi konusunun
bulunmaması (meselâ hırsızlıkta çalınacak malın, adam öldürmede
öldürülecek kişinin, çocuk düşürmede ana rahmine düşmüş ceninin var
olmaması) hâlinde birinci şekil, aracın istenilen neticeyi meydana
getirmeye elverişli olmaması (meselâ ateş edilmek istenen tüfeğin boş,
zehirlenmek maksadıyla verilen maddenin zehirleyici nitelikten uzak
bulunması) hâlinde de ikinci şekil söz konusu olur (Sulhi DÖNMEZERSahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt I,13’üncü Bası,
Kasım 1997, s.459).
218
ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen askerî
bir vazifeye ilişkin olarak kasten gerçeğe aykırı rapor (herhangi bir
konuda yapılan inceleme, araştırma sonucu hazırlanan düşünce veya
gözlemleri bildiren yazı) veya takrir (anlatma, anlatış, ders verme) veya
layiha (herhangi bir konuda görüş ve düşünce bildiren yazı) ve bu tür,
sair (diğer) bir resmî evrak düzenleyen ve veren veyahut bunların
gerçeğe aykırı olduğunu bilerek üstlerine takdime delalet edenler
(aracılık, kılavuzluk edenler; yol gösterenler) cezalandırılmaktadır.
ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun konusu, aynı
Kanun’un 12’nci maddesinde tanımlanmış olan hizmete veya verilen
askerî bir vazifeye ilişkin rapor veya takrir veya layiha ve sair resmî
evrakın gerçeğe aykırı olarak düzenlenip verilmesi veyahut bunların
gerçeğe aykırı olduğu bilinerek üstlere takdim edilmesidir. Korunan
hukuki yarar da, askerî hizmetin aksamadan yürümesi bakımından her
türlü yazılı bilgi ve bildirimlerin iletilmesinde doğruluğun ve gerçeğe
uygunluğun sağlanmasıdır.
Somut olayda suç konusu edilen fiil, firari Er R.U.’nun olay
tarihinde asker sıfatını taşıyor olup olmaması ve firar suçunu işleyip
işlememiş olması değil, yat yoklamasının yapıldığı saatte koğuşta hazır
bulunmadığı hâlde, Nöbetçi Çavuşu olan sanık tarafından düzenlenen ve
Nöbetçi Astsubayına takdim edilen yoklama çizelgesinde var olarak
gösterilmiş olmasıdır. Topçu Er R.T.’nin, yapılacak olan askerlik hizmet
hesabı sonunda, olayın meydana geldiği 18.01.2006 tarihinde terhis
edilmeye hak kazanmış olduğunun tespit edilmiş olması hâlinde dahi, bu
tarih itibarıyla birliğin genel ve kazan mevcudundan henüz düşülmediği,
bu nedenle terhis işlemi yapılmayıp, yoklamalarda hazır bulunması
beklenen mevcudun içerisinde gösterilmekte olduğu için, gündüzden beri
süregelen ve geceleyin de göz önüne alınması zorunlu olan genel ve
kazan mevcutlarına göre yapılan yat yoklamasında hazır bulunup
bulunmadığının, böylece, hazır mevcut ile kazan mevcudunun birbirine
eşit olup olmadığının anlaşılması bakımından, nöbetçi heyetince gerçeğe
uygun olarak tespit edilmesi ve gösterilmesi gereklidir. Firari Er
R.U.’nun, olay günü terhise hak kazandığının sonradan anlaşılması
hâlinde, bu durum kendisinin ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar
suçundan sorumlu tutulmamasını gerektirmekle beraber, Nöbetçi Çavuşu
olan sanığın, yat yoklamasını gerçeğe uygun olarak düzenleme ve tespit
etmiş olduğu hazır bulunmama hâlini üstlerine bildirme sorumluluğunu
ortadan kaldırmayacaktır. Ancak, Topçu Er R.T.’nin firara kalkıştığını
bildiği hâlde haber vermemesi veya kaçağa (firari askere) yardım etmiş
olması gibi fiillerden birinin varlığı hâlinde, bu tür eylemleri yaptırıma
219
bağlayan ASCK’nın 74 ve 75’inci maddelerinde yazılı suçlar
bakımından, sanık Nöbetçi Çavuşu açısından da işlenemez suçtan söz
edilmesi mümkün olabilecektir.
Bu itibarla; “işlenemez suç” kavramının olayla ve ASCK’nın
134’üncü maddesinde yazılı suçla ilgisinin bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Kurulumuzca, müteakiben, sanığın, üzerine atılı “hakikate muhalif
evrak tanzim edip üstlerine takdim etmek” suçunu işleme kastıyla
hareket edip etmediği hususu tartışılmıştır.
Sanık aşamalardaki savunmalarında, istikrarlı bir şekilde, özetle;
yat yoklamasında bulunmayan Er ile samimiyeti olan Topçu Onbaşılar
R.K. ve Ö.Ç.’nin bu Er’i bularak getirecekleri yönündeki beyanlarına
itibar ettiğini, Ramazan’ın sürekli olarak bu şekilde davrandığını,
yoklamalara zamanında gelmediğini, onbaşıların onu bulacaklarını
söyleyerek var olarak göstermesini istediklerini, saat 24.00’te yapılan bir
yoklama daha olduğunu, onları yokken var göstermek amacıyla
hareket etmediğini, onbaşıların sürekli onu aradığını, gelir düşüncesi
ile hareket ettiğini beyan etmiştir .
Kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadelerinde Tanık Topçu Onb.
R.K.; “... yat yoklaması alırken arkadaşımız Er R. U. koğuşta yoktu,
yoklamadan önce diğer bataryada askerlik yapan G.T. bize R. U.’nun
borç para aradığını söylemişti, bizde bu yüzden T.A.’ya R. U.’nun
nerede olduğunu bildiğimizi ve idare etmesini söyledik ...”;
Tanık Topçu Onb. Ö.Ç.; “... R.U.’nun birlikte olmadığını nöbet
bitiminde R.K.’dan öğrendim. Bunun üzerine Reşat ile birlikte
Ramazan’ı aramaya gittik ....”;
Tanık Topçu Er R.U. ise; “ ... Turgay’a da beni içtimada görevli
göstermesi hususunda bir talebim olmadı. Ben firar ederken hiç kimseye
haber vermemiştim ...”;
Şeklinde
beyanlarda
bulunarak
sanığın
savunmalarını
doğrulamışlardır.
Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi
önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi,
sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı
için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve
öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail,
hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise
220
kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi
için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve
isteme) gerekmektedir.
yorumlanmalıdır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Nöbetçi
Çavuşu olan sanığın, yat yoklamasının alınması için yapılan hazırlık
sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını fark ettiği, daha
önceden de benzer davranışlarda bulunan adı geçen Er ile samimi
olduklarını bildiği, Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun
nerede olduğunu sorduğu, bu askerlerin adı geçen Er’in nerede olduğunu
bildiklerini, bularak getireceklerini söylemeleri üzerine, durumu Nöbetçi
Astsubayına bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde
Topçu Er R.U.’yu görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama
çizelgesini imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, Topçu Onbaşılar
R.K. ve Ö. Ç.’den aldığı bilgilere göre Topçu Er R.U.’nun, o an için
birlik içerisinde olduğunu zanneden sanığın, Nöbetçi Astsubayını
kandırma şuur ve iradesiyle hareket etmediği ve böylece suç kastı
olmaması nedeniyle, atılı suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığı
sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
221
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/46
K.Nu. : 2011/43
T.
: 12.05.2011
ÖZET
31.01.2010 tarihinde Devriye nöbetçisi iken, saat 21.15’te,
“Her şey beni mi bulacak?” diye bağırdıktan sonra, kendisine tebliğ
edilen nöbet talimatına aykırı hareket ederek, hamili bulunduğu G3
piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip emniyetini açtıktan sonra
havaya doğru iki el ateş etmek suretiyle 1,85 TL Hazine zararının ve
nöbet hizmeti açısından aksaklıkların meydana gelmesine sebebiyet
veren sanığın eylemi, “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı
hareket etmek” suçunu oluşturur.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbeti sırasında havaya iki el ateş
eden sanığın eyleminin, “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek”, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” ve “askerî eşyayı
kasten tahrip” suçlarından hangisini oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın psikolojik yönden rahatlamak maksadıyla ateş etmek
suretiyle hizmet gereği yanında bulunan silahı hizmet gayesi dışında
kullandığını, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla
hareket ettiğini ve bu nedenle eyleminin, “askerî eşyayı özel menfaati
için kullanmak” suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, gerçekleştirdiği fiilin farklı kanun
hükümlerini (ASCK’nın 130 ve 136/1-B, C maddelerini) ihlal etmesi
nedeniyle fiiline uygulanabilecek birden fazla ceza normu bulunduğunu
ve 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesi gereğince, en ağır cezayı
gerektiren “askerî eşyayı tamamen tahrip” suçundan dolayı
cezalandırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 31.01.2010 tarihinde 19.30-21.30
saatleri arasında P.Onb. Y.K. ile birlikte 1 numaralı (Anten Tepe)
Devriye Nöbetçisi olan sanığın, nöbet sırasında ve nöbet yerinde, hizmet
gereği hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip
222
emniyetini açarak havaya iki el ateş ettiği ve iki adet merminin
ateşlenmesi neticesinde 1,85 TL Hazine zararı meydana geldiği
anlaşılmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında; P.Ac.Er A.A.’nın olay günü çarşı
iznine çıkarken kendisine, 15 TL’lik baklava alması için 50 TL para
verdiğini, ancak kendisinin parayı harcadığını ve Er A.A.’ya baklavanın
Nizamiyede yapılan kontrolde alındığını söylediğini, yaptığı bu yanlıştan
dolayı çok üzüldüğünü ve kendisini psikolojik olarak rahatsız hissettiğini,
nöbet sırasında önce kendisine sıkmayı düşündüğünü, ama yapamadığını,
sonra istemsizce nöbet kulübesinin arkasındaki dağlara, havaya doğru iki
el ateş ettiğini, Y.K. silahını elinden aldıktan sonra tekrar kendini
kaybettiğini ve kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya
başladığını, daha sonra kendisini nöbet yerinden alıp Nöbetçi Amirinin
yanına götürdüklerini beyan etmiştir.
Olayın en yakın görgü tanığı P.Onb. Y.K. yeminli ifadesinde;
sanığın, saat 21.15’te nöbet yerinde, “Her şey beni mi bulacak?” diye
bağırdıktan sonra, kurma kolunu çekip bırakarak G3 piyade tüfeğini tam
dolduruşa getirip iki el ateş ettiğini, sanığı sakinleştirmeye çalışarak
tüfeğini elinden aldığını ve doldur-boşalt yapıp emniyetini kapattığını, bu
arada sanığın, kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya
başladığını, olay yerine gelen Nöbetçi Onbaşı ve diğer nöbetçiler ile
sanığı sakinleştirdiklerini, daha sonra Ani Müdahale Mangasının olay
yerine gelerek duruma müdahale ettiğini belirtmiştir.
Dosya dizi 6’da yer alan “1 Nu.lı Devriye (Anten Tepe) Nöbet Yeri
Genel ve Özel Talimatı”nda; “Nöbetçiler nöbeti G3 piyade tüfeği ile
tutacak, bir adet dolu şarjör (20 Adet mermi nöbet komutanında olacak,
silaha takılı bulunmayacak)”, “Silah boş dahi olsa şaka yapılmayacak,
tetik tertibatı ile oynanmayacak ve canlı hedefe kesinlikle
doğrultulmayacaktır” ve “Hiçbir nöbetçi kendi başına doldur-boşalt
yapmayacaktır” şeklinde emirler yer aldığı, bu talimatın, olaydan önce
14.12.2009 tarihinde sanığa tebliğ edildiği; dizi 14’teki olay tespit
tutanağına göre, olayı müteakip Ani Müdahale Mangasının sanığı nöbet
yerinden alıp revire götürdüğü anlaşılmaktadır.
Vaka kanaat raporunda, sanığın, disiplinsiz tavırlarını “Psikolojim
bozuk” şeklindeki mazeretiyle örtmeye çalışan bir personel olduğu
belirtilmiştir.
Kurulumuzca, Başsavcılığın görüşü dikkate alınarak, öncelikle
somut olayda 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde düzenlenen
“fikrî içtima” kuralının uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmıştır.
223
Fikrî içtima hâli, mülga 765 sayılı TCK’nın 79’uncu maddesinde,
“İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o
ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır.”
şeklinde, yani işlenen bir fiil ile “kanunun farklı hükümlerinin
ihlali”nden bahsedilerek düzenlenmiş iken,
5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde, “İşlediği bir fiil ile
birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en
ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Buna göre, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesi anlamında fikrî
içtimadan bahsedebilmek için,
a) Fiilin tek olması,
b) Bu tek fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla suçun işlenmesi,
gerekmektedir.
Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil, “hareket” ve “netice”den
oluşmaktadır. Fiilin esas kısmını netice oluşturur. O hâlde fikrî içtimaın
uygulanabilmesi için, her şeyden önce neticenin tek olması gerekir. Bu
nedenle, dikkate alınması gereken husus, dış alemdeki değişikliğin birden
fazla olup olmadığıdır (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve
Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt: 2, 12. Bası, s. 387).
5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesindeki ifadeye göre, fikrî
içtima kuralının uygulanabilmesi için, tek bir fiil ile meydana gelen
birden fazla suçun, maddi ve manevi tüm unsurları ile oluşması
gerekmektedir. Sadece meydana gelen netice veya maddi unsur dikkate
alınarak birden fazla suçun oluştuğunu ve fikrî içtima kuralının
uygulanması gerektiğini kabul etmek, kanun koyucunun amacına aykırı
olacaktır.
Bu açıklamalar doğrultusunda, uyuşmazlık konusunun çözümü
için, sanığın eylemine uyabilecek suç tiplerinin unsurları itibarıyla ortaya
konulması ve bunlarla ilgili kavramların açıklanması gerekmektedir.
ASCK’nın “Hizmet ve Vazifenin İhlali” başlıklı Birinci Kısım
Üçüncü Bap Dokuzuncu Faslında yer alan 136’ncı maddesi, “1. Her kim
askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususî bir vazife ile mükellef
olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi
iken kasten veya tekâsülünden:
A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle korsa;
B: Nöbet mahallini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir
hareket ederse;
C: Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa ... cezalandırılır.”
hükmünü içermektedir.
224
“Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunun
oluşması için, Kanun metninde yer alan seçimlik hareketli eylemlerden
birinin “kasten” veya “tekâsülen” gerçekleştirilmesiyle, mazarrat olarak
değerlendirilebilecek bir sonucun (uygun neden sonuç ilişkisi içerisinde)
doğması yeterlidir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, ASCK’nın 136/1B,C maddesindeki “Mazarrat” tabiri, yalnız maddi zarar ve ziyanı değil,
hizmetle ilgili olup maddi ölçülere sığmayan, manevi zararları da
içermektedir. Özellikle manevi zararlardan, askerî hizmetin ve nöbet
hizmetlerinin aksamasının yanında, otorite zaafı ve boşluğu gibi
olgularda anlaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
30.12.2004 tarihli, 2004/182-173; 12.03.2004 tarihli, 2004/58-49;
yöndedir).
5237 sayılı TCK'nın 21/1’inci maddesinde “Kast”; “Suçun kanuni
tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir ”
“Kast”; öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye
yönelen irade, “Saik”; faile suç işleme kararı verdirten psikolojik süreç,
“Maksat”; failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği ve
kanuni tanımda yer alan tipe uygun olan netice, “Amaç” ise; failin suçu
işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği neticenin ötesinde elde etmek
istediği yarar olup, amacın, faili harekete geçiren, iradesini o yolda
kullanmaya onu iten saikle birleşebileceği gibi, saikten farklı olması da
mümkündür. Ayrıca, saik kavramı, kast kavramı dışında kalmakla
birlikte, kanunun bir suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak saike özel
bir önem verdiği hâllerde saikin dikkate alınması gerekmektedir (Sulhi
DÖNMEZER-Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası,
Cilt II, s. 216, 219, 224, 226).
225
vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir.
Üşenme ve kayıtsızlık anlamına gelen “Tekâsül”, Askerî Yargıtay
içtihatlarında, “Gösterilmesi gerekli nezaret, sorumluluk ve ihtimam
(özen) görevlerinde lakayt davranılması” şeklinde ifade edilmiştir.
Tekâsülün kapsamı içerisinde, tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve
talimatlara riayetsizlik gibi objektif hâl ve durumlar yer almaktadır.
ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik “Hizmete mahsus eşyayı
tahrip ve terk ve kaybedenler” başlıklı 130’uncu maddesi ise, Birinci
Kısım Üçüncü Bap Sekizinci Fasıl (Mallara karşı yapılan diğer cürümler)
içerisinde yer almakta olup, maddede, askerî eşyayı kasten terk veya
kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap
olmasına sebebiyet veren yahut özel menfaati için kullanan asker
kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen suçların koruduğu
hukukî değer, “askerî eşya” olup, maddede yer alan seçimlik suçlardan
birisi olan “Askerî eşyayı kasten tahrip” suçunda, failin askerî eşyayı
salt yıkıp dökmek, harap etmek, bozmak amacıyla hareket etmesi,
dolayısıyla bu suçun oluşabilmesi için, hizmete mahsus eşyanın fail
tarafından tahrip edilmesi ve failin askerî eşyayı tahrip kastıyla hareket
etmesi gerekmektedir. Tahrip; yıkma, kırıp dökme, bozma, harap etme
anlamındadır. Eşyanın tahribi herhangi bir biçimde yapılabilir. Bu suçu,
maddede belirtilen diğer bir suç olan “askerî eşyanın harap olmasına
sebebiyet vermek” suçundan ayıran ölçüt, suçun işlenmesine neden olan
amaç ve saiktir.
Yine ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “Askerî eşyayı
özel menfaati için kullanmak” suçunun oluşması için, askerî hizmet
için tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, özel çıkar sağlamak
amacıyla kullanılması şarttır. Suçun maddi unsuru, eşyanın özel işlerde
kullanılarak menfaat teminidir. Kullanma sonucu sağlanan menfaatin
mutlaka maddi ve ekonomik bir değer taşıması gerekmez. Maddi
olmayan, birtakım manevi değerlerin de menfaat sağlama olarak kabulü
mümkündür. Nitekim Askerî Yargıtay’ın kararlarında, atıcılık zevkini
tatmin için silahla ateş etmekte, şoförlük bilgi ve tecrübesini artırmak ve
araç kullanmak arzu ve hevesini karşılamak için askerî aracın
direksiyonuna geçmekte, şahsi menfaat sağlandığı kabul edilmektedir.
226
ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel
menfaati için kullanmak” suçu ile ASCK’nın 136’ncı maddesinde
düzenlenen “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek”
suçlarının, maddi ve manevi unsurları ile Askerî Ceza Kanunu içerisinde
yer aldıkları fasıllara nazaran farklı hukuki menfaatleri korudukları
açıktır. “Askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçu, askerî
eşyanın, statüsü ne olursa olsun tüm askerî şahıslar tarafından askerî
hizmet dışında kullanımını engellemeye yönelik olarak ihdas edilmiş
iken; “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu,
nöbet hizmetini ifa eden asker kişilerin nöbetle ilgili talimatlara aykırı
davranmalarını ve nöbet hizmetinin aksamasını veya talimata aykırılık
nedeniyle zarar oluşmasını önlemeyi amaçlayan bir askerî cürüm olarak
düzenlenmiştir. İlk suçun koruduğu hukukî değer “askerî eşya”, diğerinin
ise, öncelikle “askerî vazife ve hizmettir” (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 09.12.2004 tarihli, 2004/149-165 Esas ve Karar sayılı kararı).
Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, “askerî
eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun oluşabilmesi için, failin
askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla (amacıyla)
hareket etmesi gereklidir. “Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı
hareket etmek” suçu ise, Kanunda da belirtildiği gibi, genel kasıtla veya
tekâsül ile işlenebilir.
sanığın, 1 numaralı (Anten Tepe) Devriye Nöbetçisi iken, nöbet sırasında
ve nöbet yerinde, tam dolduruşa getirerek namlusuna mermi sürdüğü G3
piyade tüfeğiyle havaya iki el ateş etmek şeklinde gerçekleşen eylemiyle,
kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına açıkça aykırı davrandığı (boş
olması gereken tüfeğini doldurduğu, emniyetini açtığı ve tetiğini çekerek
silahın ateş almasına sebebiyet verdiği), söz konusu hareketlerin
dalgınlıktan kaynaklanmayıp, sanık tarafından hareketinden doğacak
sonuçlar bilinerek ve istenerek, yani kasten gerçekleştirildiği hususunda
tereddüt bulunmamaktadır.
Kastın ortaya konulmasında, sadece sanığın savunmasında belirttiği
hususların dikkate alınması yeterli olmayıp, dış dünyaya yansıyan
davranışlarından hareketle sonuca gidilmesi gerekmektedir. Nitekim,
sanığın, P.Ac.Er A.A.’ya karşı yaptığı yanlış davranıştan dolayı çok
üzüldüğünü ve kendisini psikolojik olarak rahatsız hissettiğini, önce
kendisine sıkmayı düşündüğünü, ama yapamadığını, sonra istemsizce
nöbet kulübesinin arkasındaki dağlara, havaya doğru iki el ateş ettiğini
beyan etmesi, kastını değil, suç işleme kararı verdirten psikolojik süreci,
yani saikini ortaya koymaktadır.
227
Diğer yandan sanığın, tüfeği elinden alındıktan sonra kafasını ve elini
nöbet kulübesinin duvarına vurarak kendini yaralaması da dikkate
alındığında, eyleminin rahatlamak maksadıyla yapılmadığı veya mala karşı
yönelen bir nitelik taşımadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, sanığın nöbet sırasında tüfeğiyle iki el ateş etmesi
neticesinde, iki adet 7,62 mm.lik G3 piyade tüfeği mermisinin sarf edilmesi
suretiyle 1,85 TL Hazine zararı (maddi zarar) meydana gelmesinin yanı sıra,
Nöbet Onbaşısı ve diğer nöbetçiler ile Ani Müdahale Mangasının olay
yerine gelmesi, ateş ettikten sonra kafasını ve elini nöbet kulübesinin
duvarına vurarak yaralayan sanığın nöbet yerinden alınıp revire götürülmesi
gibi hususlar dikkate alındığında, nöbet hizmetlerinin aksaması, otorite zaafı
ve boşluğu gibi neticelerin ve manevi zararların meydana geldiği
görülmektedir.
Tüm bu açıklamalar neticesinde yapılan değerlendirmede;
1) Olayın sonunda iki adet merminin harap olmasıyla birlikte, nöbet
talimatına aykırı hareket edilmesi ve manevi zararların da meydana gelmesi
dikkate alındığında, dava konusu eylemin, birden fazla neticesi bulunmakla
birlikte; ASCK'nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel
menfaati için kullanmak” ve “askerî eşyayı kasten tahrip” suçları ile 136’ncı
maddesinde düzenlenen” mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek” suçlarının maddi ve manevi unsurları ile korudukları hukuki
menfaatlerin farklılığı da göz önüne alındığında; sanığın, askerî eşyayı özel
menfaati için kullanmak” ya da “askerî eşyayı kasten tahrip etmek” kastı ile
hareket etmemiş olması nedeniyle, ASCK'nın 130’uncu maddesinde
düzenlenen her iki suçun da manevi unsurları itibarıyla oluştuğundan söz
edilemeyeceğinden, bir fiil ile birden fazla suçun oluşması hâli, bu iki suç
yönünden gerçekleşmediği için, somut olayda, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü
maddesinde düzenlenen fikrî içtima kuralının uygulanmasının mümkün
olmadığı;
2) 31.01.2010 tarihinde 1 Nu.lı (Anten Tepe) Devriye nöbetçisi iken,
kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı hareketle, bilerek ve
isteyerek, hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip
emniyetini açtıktan sonra havaya doğru iki el ateş etmek suretiyle 1,85 TL
Hazine zararının ve nöbet hizmeti açısından aksaklıkların meydana
gelmesine sebebiyet veren sanığın eyleminin, ASCK’nın 136/1-B, C
maddesinde düzenlenen “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek” suçunu oluşturduğu,
Sonucuna varıldığından; gerekçesine katılınmamakla birlikte,
Başsavcılık itirazının kabulüne, itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına;
temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine
karar verilmiştir.
228
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/9
K.Nu. : 2011/7
T.
: 11.01.2011
ÖZET
Üç kişi olarak yerine getirilmesi gereken nöbet görevinin iki
kişi olarak yerine getirilmeye devam edilmesiyle, hizmetin kısmen de
olsa aksadığının kabulünde zorunluluk bulunmakta, sonuç olarak
maddi bir zararın doğmamış olması hizmetin aksamadığının
kabulünü gerektirmemektedir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 02.09.2006 tarihinde mazarratı
mucip olacak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu
işlediğinden bahisle ASCK’nın 136/1’inci maddesi uyarınca
cezalandırılması istemiyle açılan davada, eylemin 477 sayılı Kanun'un
56’ncı maddesi kapsamında nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu
oluşturabileceği ve bu suçla ilgili yargılama görevinin Disiplin
Mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanun'un 9, 17 ve
176’ncı maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmiş; bu hüküm, Adli
Müşavir tarafından; atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğu ve sanığın
mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek, sanık aleyhine
temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre; Kilis’teki birliğinde askerlik görevini
yapmakta olan sanığın, 02.09.2006 tarihinde 09.00-13.00 saatleri
arasında iki arkadaşıyla birlikte Gar Sektörü Nöbetçisi olarak görev
yaptığı sırada; nöbet esnasında sigara, çakmak bulundurulması ve sigara
içilmesi yasaklanmış olmasına rağmen, daha önce bölgeye saklamış
olduğu çakmağı kullanarak sigarasını yakmak istediği esnada çakmağın
patlaması sonucu sol el başparmağı ve işaret parmağı uç kısmından
yaralandığı, gördüğü tedaviler sonunda 14.09.2006 tarihinde, “Sol el
birinci ve ikinci parmak amputasyon” tanısıyla ve on beş gün istirahatle
taburcu edildiği, bu eyleminden dolayı ASCK’nın 136/1’inci maddesi
uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, Askerî Mahkemece;
eylem sonucu hizmetin aksamadığı, Devletin ve diğer kişilerin maddî ve
229
bedeni bir zararının bulunmadığı, dolayısıyla atılı suçun unsurlarının
oluşmadığı ve eylemin 477 sayılı Kanun'un 56’ncı maddesi kapsamında
olduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 136’ncı maddesinin 1’inci fıkrası:
“Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususî bir
vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından
veyahut nöbetçi iken kasten veya tekasülünden:
A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hale korsa;
B: Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir
hareket ederse;
C: Her iki halde de bir mazarratı mucip olursa “....” iki seneye
kadar hapis ile cezalandırılır.”
Hükmünü içermektedir.
Sanığın, kendisine tebliğ edilmiş olan talimatlarla yasaklanmış
olduğu hâlde, nöbet yerinde sigara ve çakmak bulundurduğu, sigara
içmeye kalkıştığı ve böylece nöbet talimatına aykırı hareket ettiğinde
Sanık, bu eylemi sonucu nöbet hizmetini yerine getiremeyecek
hâle gelmiş, hastaneye kaldırılmış ve önemli bir süre hizmetten ayrı
kalmıştır. Askerî Yargıtay’ın bu konudaki yerleşmiş içtihatlarıyla;
kusurlu hareketler ile nöbet görevini yapamayacak hâle gelme, sebebiyet
verilen heyecan ve kargaşa ortamı ile birlik içi hizmet ve otoritenin
aksamasına yol açılması eylemleri mazarrat olarak kabul edilmekte,
bedeni zararın mutlaka üçüncü kişiler bakımından söz konusu olması
gerekmemektedir. Örnek olarak As.Yrg.Drl.Krl.nun 12.03.2004/58-49
sayılı kararı gösterilebilir. Somut olayda, üç kişi olarak yerine getirilmesi
gereken nöbet görevinin iki kişi olarak yerine getirilmeye devam
edilmesiyle, hizmetin kısmen de olsa aksadığının kabulünde zorunluluk
bulunmakta, sonuç olarak bir zararın doğmamış olması hizmetin
aksamadığının kabulünü gerektirmemektedir. Diğer taraftan, patlamanın
ve yaralanmanın yarattığı heyecan ve kargaşanın da hizmeti olumsuz
etkilediği açıktır.
Bu sebeplerle; eylem sonucu hizmetin aksamadığı, Devletin ve
diğer kişilerin maddî ve bedeni bir zararının bulunmadığı kabulüyle
verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir.
230
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 137
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/23
K.Nu. : 2011/21
T.
: 12.01.2011
ÖZET
Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına
sebebiyet vermek suçunun oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan
askerî eşya arasında doğrudan bir hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın
meydana gelmesinde sanığın kusurlu olması ve hasarın da mühimce
olması gerekir.
Askeri Mahkemece; sanığın, 26.03.2009 tarihinde hizmette
tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediği
kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci
maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu
adli para cezasının birbirini takip eden taksitler hâlinde 5 eşit taksitte
sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde
geri kalan kısmının tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para
cezasının hapse çevrilmesine, sanığın eylemi nedeniyle meydana gelen
Hazine zararından Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca,
müzayaka hâline düşeceği değerlendirildiğinden, Hazine zararı tenkis
edilerek 200 TL’lik kısmın 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca
sanıktan tazminen tahsiline karar verilmiştir.
Bu hüküm, sanık tarafından olayda kastının olmadığı, çarptığı
aracın sigortasının olduğu, hasarın sigortadan karşılanabileceği
şeklindeki esasa ve uygulamaya yönelik sebeplerle yasal süresi içinde
temyiz edilmiş, tebliğnamede hükmün suç vasfı yönünden bozulması
yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde;
Sanığın, 26.03.2009 tarihinde sevk ve idaresi altındaki 017817
plakalı Mercedes Unimog marka kamyonu, işaretçi personel
bulamadığından park etmek amacıyla tek başına geri geri gitmeye
başladığı sırada park hâlindeki 017787 plakalı Ford Transit marka aracın
231
sağ arka kapısına çarptığı, bunun üzerine Ford Transit marka aracın sağ
arka kapısının hafifçe içeri doğru çöktüğü, ayrıca kapı camının da
kırıldığı, sanığın aracında ise herhangi bir hasarın meydana gelmediği,
olay nedeniyle 561,62 TL tutarında Hazine zararı meydana geldiği
(Dz.52), böylece sanığın hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce
hasara uğratmak suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyetine dair hüküm
kurulmuş ise de;
ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen, hizmette tekasülle
harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun
oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan askeri eşya arasında doğrudan bir
hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın meydana gelmesinde sanığın kusurlu
olması ve hasarın da mühimce olması gerekmektedir. Askerî Yargıtay’ın
yerleşik içtihatlarına göre, hasarın mühimce olmasından kasıt, hasarın
miktarı ve hasar sonrası askeri aracın görüntüsü olmayıp, araçta meydana
gelen hasarın, aracın hareket kabiliyetini etkilemesi ve hasarlı şekliyle
trafikte güvenli seyretmesinin mümkün olmamasıdır.
Somut olayda, sanığın kullandığı askerî araçta meydana gelen
hasarın mühimce olmadığı, sanığın kusurundan kaynaklansa dahi diğer
askerî aracın hizmet sebebiyle sanığa verilmediği dikkate alındığında,
sanığın eyleminin hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara
uğratmak suçunu değil ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen
askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturabileceği
değerlendirilmekle, hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
232
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 145
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/74
K.Nu. : 2011/72
T.
: 30.06.2011
ÖZET
Bölük Komutanı olarak görev yapan sanık Yüzbaşı’nın,
11.02.2010 tarihinde silahlıktaki bir adet HK 33 piyade tüfeğinin
yerinde olmadığının anlaşılması üzerine arama yapıldığı sırada, saat
22.00 dolaylarında yanına gelerek söz konusu silahı kendisinin
aldığını ve Tank Taburunun karşısındaki çalılıklara sakladığını
söyleyip, söylediği yerde silahı bularak teslim eden emri altında
görevli P.Er İ.A. hakkında olay tarihinden itibaren hiçbir işlem
yapmaması, gündüz silahlık nöbetçisi olan P.Er A.B. hakkında
01.03.2010 tarihinde suç dosyası tanzim etmesine rağmen Er İ.A.’nın
ifadesini dahi almaması, daha sonra bölüğü de değiştirildiği hâlde,
21.05.2010 tarihinde Askerî Savcı tarafından ifadesi tespit edilinceye
kadar silahı İ.A.’nın sakladığını söylememesi ve hakkında yasal
işlem başlatmaması dikkate alındığında, suçunu öğrendiği astı
hakkında kanuni takibat yapma yetki ve sorumluluğu bulunmasına
rağmen, onu kovuşturmadan kurtarmak kastı ile hareket ederek astı
hakkında kasten kanuni takibatta bulunmadığı, bu suretle
ASCK’nın 145’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen
“astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak”
suçunu işlediği anlaşılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın savunmasında ve temyiz
dilekçesinde ileri sürdüğü hususlara yönelik noksan soruşturma bulunup
bulunmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın, Bölük Komutanı olarak, 353 sayılı Kanun’un
95/2’nci maddesi hükmü gereğince, askerî eşyayı gizlemek suçunu
işleyen P.Er İ.A. hakkında yasal işlem yapmakla kendisinin görevli
olduğu nazara alındığında, Tabur Komutanının suç dosyasının
hazırlanması için emir verip vermemesinin veya sessiz kalmasının, atılı
233
suçun oluşumuna bir etkisinin bulunmadığını ve noksan soruşturmanın
söz konusu olmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın suç kastının ortaya konulması bakımından
olay tarihinde Tabur Komutanı olarak görev yapan P.Kur.Yb. N.Y.’nin
tanık olarak ifadesinin tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire
Dosyanın incelenmesinde; P.Er A.B.’nin, 11.02.2010 tarihinde
07.00-20.00 saatleri arasında gündüz silahlık nöbetçisi olduğu, sanık
P.Yzb. K.A.’nın emri üzerine Tğm. E.A.’nın, saat 08.15’te spor istirahatlı
olan P.Çvş. D.T. ile nöbetini değiştirerek P.Er A.B.’nin spora çıkmasını
sağladığı, sporun bitiminde, Er A.B.’nin, silahlık nöbetini tekrar
devraldıktan kısa bir süre sonra silahlıkta bulunan 14242 seri numaralı
HK 33 piyade tüfeğinin eksik olduğunu tespit ettiği, durumu Kısım
Komutanına bildirdiği, müteakiben Tğm. E.A. ve sanık Yzb. K.A’ya
silahın kaybolmasıyla ilgili bilgi verildiği, gün boyunca birlik personeli
tarafından yapılan aramada söz konusu silahın bulunamadığı, saat 22.00
sıralarında P.Er İ.A.’nın, sanık Yzb. K.A.’nın yanına giderek, kaybolan
piyade tüfeğini kendisinin silahlıktan alıp Tank Taburu Karargâh
Binasının karşısındaki çalılığa sakladığını söylediği, sanığın, Tabur
Komutanına bilgi verdikten sonra Er İ.A. ile birlikte, silahı sakladığı
çalılığa gittikleri ve Er İ.A’nın silahı arayıp bularak sanığa teslim ettiği,
bu olaya ilişkin olarak sanığın, 01.03.2010 tarihinde P.Er S.U., P.Çvş.
D.T., Bl.Astsb. P.Bçvş. O.Ç. ve Tğm. E.A.’nın tanık sıfatıyla, Er
A.B.’nin ise şüpheli sıfatıyla ifadelerini tespit edip vaka kanaat raporu
düzenleyerek, “görevi ihmal” suçundan hazırladığı dosyayı Tabur
Komutanlığına gönderdiği, … Kolordu Komutanlığınca, 14.04.2010
tarihinde Er A.B. ile Çvş. D.T. haklarında “askerî eşyayı kaybetmek”
suçundan soruşturma emri verildiği, Askerî Savcı tarafından telefonla
celp edilen Çvş. D. T., Er A.B., Tğm. E.A. ve Er S.U.’nun ifadelerinin
03.05.2010 tarihinde tespit edildiği, bu kişilerin silahın kimin tarafından
alındığı ve saklandığı konusunda bilgi sahibi olmamaları üzerine, olay
günü Ani Müdahale Mangasında (AMM) görevli personel ile, sanık
Yüzbaşı ve Er İ.A.’nın 06.05.2010 tarihinde ifadeye çağrıldığı, ancak
sanık ve Er İ.A.’nın ifadelerinin, denetleme nedeniyle 21.05.2010
tarihinde alınabildiği, sanığın bu ifadesinde, söz konusu silahın Er İ.A.
tarafından alınarak saklandığını ve yine onun tarafından saklandığı
yerden alınarak kendisine teslim edildiğini beyan ettiği, böylece, Mayıs
ayı sonuna kadar Er İ.A. hakkında suç dosyasının hazırlanmamış olduğu
anlaşılmaktadır.
234
Sanık sorgu ve savunmalarında; olay günü saat 22.30 sıralarında
Er İ.A.’nın silahı kendisinin çaldığını söylediğini, kendisine silahı ne
zaman aldığını sorduğunda, iki gün önce aldığını ve Tank Taburu
bölgesindeki çalılıklara bıraktığını söylediğini, fener alıp silahı bulmasını
ve kimsenin görmeyeceği bir yer olan el bombası atış eğitim alanına
getirmesini söylediğini, onu gönderdikten sonra Tabur Komutanına
durumu arz ettiğini, daha sonra Er İ.A.’ya söylediği yere gidip beklemeye
başladığını, bir müddet sonra Er İ.A.’nın geldiğini, silahı bıraktığı yere
yakın bölgede Bölüğün arama yaptığını ve çekindiği için silahı alıp
getiremediğini söylediğini, bunun üzerine birlikte oraya gittiklerini,
Bölüğü arama için başka bir bölgeye kaydırdığını, Er İ.A ile birlikte
gösterdiği yerde silahı bulduklarını, uzun zamandır silahı aramaları ve
hava koşullarının da kötü olması nedeniyle Bölük personelinde tepkiler
başladığını ve silahı sakladığının ortaya çıkması durumunda kötü olaylar
olabileceğinden, Er İ.A’yı kimse görmeden oradan gönderdiğini,
kendisinin silahı alıp Bölük binasına gittiğini ve silahın bulunduğunu
duyurduğunu, daha sonra Er İ.A. hakkında dosya düzenlenip
düzenlenmemesi hususunda Tabur Komutanından birkaç kez görüş
sorduğunu, Tabur Komutanının sessiz kaldığını, dosya hazırlamasını
veya hazırlamamasını söylemediğini, Bölük personelinin Er İsmail’e bir
kötülük yapmasından çekindiği için gizleme olayına ilişkin dosya
düzenlemediğini, diğer silahlık görevlileri hakkında dosya düzenlediğini,
o dosyayla ilgili soruşturma sırasında konuyu Savcılığa intikal ettirmeyi
uygun gördüğünü beyan etmiştir.
P.Er İ.A. ise ifadelerinde; 09.02.2010 tarihinde 01.00-03.00
nöbetinden geldiğinde silahlık nöbetçisi P.Er S.U.’nun koğuş nöbetçisi
ile birlikte yemekhanede oturduklarını gördüğünü, Er S.U.’ya bir ders
olması için nöbet tuttuğu silahı yerine bıraktıktan sonra davaya konu
silahı alıp Tank Taburunun karşısındaki çalılık bölgeye sakladığını,
11.02.2010 tarihinde silahın eksik olduğunun anlaşılmasıyla Bölük
çapında gece geç saatlere kadar arama yapılması üzerine sanığın yanına
gidip durumu açıkladığını, olayın ortaya çıkması durumunda Bölük
personelinin kendisine zarar verebileceğinden korktuğunu söylediğini,
sanığın da, “Eğer benim kimseye bir şey söylemememi istiyorsan sen de
kimseye bir şey söyleme, ben konuyu kapatacağım” dediğini, silahı
sakladığı yerden alıp sanığa teslim ettiğini, sanığın, “Sen kaybol, kimse
seni görmesin” dediğini, diğer Bölük personelinin kendisine kötülük
yapmasından çekindiği için silahın ne şekilde bulunduğu hususunu gizli
tuttuğunu, soranlara Topçu Taburunda bir askerin silahın yerini
gösterdiğini söylediğini, olaya ilişkin askerlerin ifadelerini alırken
235
sanığın kendisini çağırdığını ve “Bu olay öncelikle bizim ayıbımız, biz
bunu kendi içimizde kapatmaya çalışacağız” dediğini, ifadesini nasıl
vermesi gerektiğini sorduğunda da, Er S.U. ile aralarında husumet
bulunduğunu ve silahı 11.02.2010 günü saat 07.15’te aldığını
söylemesini istediğini, olaydan bir iki hafta sonra Bölük Astsubayının
birkaç kez kendisini çağırarak sorgulaması üzerine sanıktan Bölüğünün
değiştirilmesini istediğini, bir müddet sonra aynı Taburdaki başka bir
bölüğe tertip edildiğini belirtmiştir.
ASCK’nın 145’inci maddesinde düzenlenen astının suçu hakkında
kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunun oluşması için, kanuni
takibatta bulunmaya yetkili ve görevli amirin, astının suçunu herhangi bir
şekilde öğrenmesine rağmen, astını kovuşturmadan kurtarmak amacı ile
hareket etmesi ve bu amaç ile astı hakkında kasten kanuni takibatta
bulunmaması gerekmektedir.
353 sayılı Kanun’un “Bir suç işlendiğinin öğrenilmesi ve ilk
tedbirler“ başlıklı 95’inci maddesinin ikinci fıkrası, “Askerî birlik
komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar
veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî
mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini,
isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak’a raporu
düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında
kurulduğu kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine gönderir.”
Buna göre, birlik komutanı olan bir amirin, maiyetinden birinin
askerî mahkemelerin görev alanına giren bir suçu işlediğini öğrendiğinde,
suç dosyasını hazırlayarak adli yönden bağlı bulunduğu askerî
mahkemenin teşkilâtında kurulduğu komutanlığa göndermesi gerekirken,
bilerek ve isteyerek suç dosyası düzenlemeyerek astının ceza almasını
engellemesi, astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak
suçunu oluşturacaktır.
Somut olayda, Bölük Komutanı olarak görev yapan sanığın,
maiyetinde bulunan Er İ.A.’nın, birlik silahlığından gizlice aldığı
başkasına ait HK 33 piyade tüfeğini Tank Taburu Karargâh Binasının
karşısındaki çalılığa saklamak şeklinde gerçekleyen ve “askerî eşyayı
gizlemek” suçunu teşkil eden eylemini öğrendiğinde yasal işlem yapmak,
yani suç evrakını hazırlayıp adli yönden bağlı bulunduğu komutanlığa
göndermekle görevli olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bölük
Komutanı olarak görev yapan sanığın, 11.02.2010 tarihinde silahlıktaki
bir adet HK 33 piyade tüfeğinin yerinde olmadığının anlaşılması üzerine
236
arama yapıldığı sırada, saat 22.00 dolaylarında yanına gelerek söz konusu
silahı kendisinin aldığını ve Tank Taburunun karşısındaki çalılığa
sakladığını söyleyip, söylediği yerde silahı bularak teslim eden emri
altında görevli Er İsmail AKAY hakkında olay tarihinden itibaren hiçbir
işlem yapmaması, gündüz silahlık nöbetçisi olan Er A.B. hakkında
01.03.2010 tarihinde suç dosyası tanzim etmesine rağmen Er İ.A.’nın
ifadesini dahi almaması, daha sonra bölüğü de değiştirildiği hâlde,
21.05.2010 tarihinde Askerî Savcı tarafından ifadesi tespit edilinceye
kadar silahı Er İ.A.’nın sakladığını söylememesi ve hakkında yasal işlem
başlatmaması dikkate alındığında, mevcut deliller itibarıyla, sanığın,
suçunu öğrendiği astı hakkında kanuni takibat yapma yetki ve
sorumluluğu bulunmasına rağmen, onu kovuşturmadan kurtarmak kastı
ile hareket ederek astı hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak
suretiyle ASCK’nın 145’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen
“astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak” suçunu
işlediği anlaşılmakla; bu konuda Tabur Komutanına bilgi verip
vermediğinin, Er İ.A. hakkında suç dosyası düzenlenmesi için müracaat
edip etmediğinin, Tabur Komutanının ne şekilde emir verdiğinin bir
öneminin bulunmadığı ve suçun oluşumuna bir etkisinin olmadığı
237
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 145
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/939
K.Nu. : 2011/941
T.
: 30.11.2011
ÖZET
İlçe Jandarma Komutanı olan sanık Yüzbaşı’nın; aynı askere
ait iki ayrı suç isnadını içeren ve aynı tarihte kendisine gönderilen
dosyayı adli mercilere göndermemek şeklindeki eylemi tek bir
astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu
oluşturur.
...Komutanlığı Askerî Savcılığının 04.05.2010 tarihli, 2010/205150 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile; suç tarihlerinde ...İlçe Jandarma
Komutanı olan sanık J.Yzb. A.D.’nin; kendisine bağlı ...Jandarma
Karakol Komutanlığı tarafından gönderilen J.Er E.Ü.’ye ait emre
itaatsizlikte ısrar ve hizmet esnasında amiri tehdit suçlarıyla ilgili
soruşturma evraklarını resmî işleme koymamak ve adli mercilere intikal
ettirmemek suretiyle zincirleme astının eylemleri hakkında kasten kanuni
takibatta bulunmamak suçunu işlediği iddiası ve eylemine uyan
ASCK’nın 145 ve TCK’nın 43’üncü maddeleri gereğince
cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Askerî Mahkemece; sürdürülen yargılama sonucunda;
1) Sanığın, kendisine tebliğ edilen emirlere aykırı hareket ederek
birlik içerisinde cep telefonu kullanan J.Er E.Ü.’nün bu eylemi ile ilgili
olarak, kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu işlediği kabul
edilerek, ASCK’nın 145 ile TCK’nın 62, 50/A ve 52/2-4’üncü maddeleri
gereğince beş yüz TL adli para cezasıyla mahkûmiyetine,
2) Sanığın, J.Er E.Ü.’nün J.Astsb. Çvş. K.G.’ye karşı işlediği
iddia olunan amiri tehdit eylemi hakkında kasten kanuni takibatta
bulunmamak iddiası yönünden ise atılı suçun unsurları itibarıyla
oluşmadığı gerekçesiyle beraatine; karar verilmiştir.
Sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet kararı temyiz edilmemek
suretiyle kesinleşirken, beraat kararı, Askerî Savcı tarafından sanık
aleyhine temyiz edilmiştir.
238
Askerî Mahkeme; sanığın, suç dosyası tanziminden önce yaptığı
inceleme ve değerlendirmeler sonrası, iki kişi arasında geçen amiri tehdit
olayının başkaca görgü tanığının bulunmaması sebebiyle olayı
kanıtlayacak yeterli delilin olmadığı düşüncesine kapıldığını, Askerî
Mahkemenin görev alanına girecek bir suç işlenip işlenmediği yönünde
yaptığı inceleme ve değerlendirme neticesinde, suç dosyası düzenlemeyi
gerektirir bir durumun bulunmadığı kanaatiyle hareket eden sanığın, suç
işleme kastının bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir.
ASCK’nın 145’inci maddesinde düzenlenen astının suçu
hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunun oluşabilmesi için,
kanuni takibatta bulunmaya yetkili amirin, astının suçunu herhangi bir
şekilde öğrenmesine rağmen, astını kovuşturmadan kurtarmak amacı ile
hareket etmesi ve bu amaç ile astı hakkında kasten kanuni takibatta
bulunmaması gerekmektedir.
sonucu da istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için,
hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve
öngörülmesi yeterli değildir, sonucun istenmesi de gerekir.
Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket
etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun
oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi
(bilme ve isteme) gerekmektedir.
yorumlanmalıdır.
353 sayılı Kanun’un “Bir Suç İşlendiğinin Öğrenilmesi ve İlk
Tedbirler” başlıklı 95’inci maddesinin ikinci fıkrası, “Askerî birlik
komutanı veya askerî kurum amiri, maiyetinden birinin kendisine ihbar
veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî mahkemelerin
görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan
suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka raporu düzenler ve adli
239
yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilatında kurulduğu Kıta
Komutanı veya askerî kurum amirine gönderir.” hükmünü içermektedir.
Bu çerçevede, İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapan
sanığın, maiyetinde bulunan J.Er E.Ü.’nün, J.Astsb.Çvş. K.G.’ye karşı
amiri tehdit suçunu oluşturabilecek şekilde gerçekleşen eylemini
öğrendiğinde, 353 sayılı Kanun’un 95’inci maddesine göre yasal işlem
yapmak, yani suç dosyasını hazırlayarak adli yönden bağlı bulunduğu
askerî mahkemenin teşkilatında kurulduğu komutanlığa göndermesi
gerekirken, saiki ne olursa olsun bilerek ve isteyerek suç dosyası
düzenlemeyerek astının ceza almasını engellemesinin, astının suçu
hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu oluşturacağı
sonuca varılmış ve eylemle ilgili olarak tesis olunan beraat hükmünün
Ancak; Kurulumuzca yapılan müzakere ve değerlendirmede;
sanığın iddianame ve hükme konu edilen, astının suçu hakkında kasten
kanuni takibatta bulunmamak eylemlerinin sebebiyet verdiği kanuni ihlal
sayısı ve buna bağlı olarak da sabit görülen fiillerin birden fazla suçu
oluşturup oluşturmadığının irdelenmesinde zorunluluk görülmüştür.
Sanığın işlediği sübuta eren eylemleri, kendisine bağlı jandarma
karakolunda görev yapan J.Er E.Ü.’ye ait iki ayrı suç isnadıyla ilgili
evrakları adli işlem yapmaya yetkili mercilere göndermemekten ibarettir.
J.Er E.Ü.’nün birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak
şeklindeki eylemiyle ilgili olay tespit tutanağı 02.11.2009 tarihini; aynı
askerin cep telefonu hakkında tutanak düzenleyen J.Astsb.Çvş. K.G.’yi
tehdit ettiği iddiasıyla düzenlenen olay tespit tutanağı ise 04.11.2009
tarihini taşımaktadır. Dz.1’deki evrak kayıt defteri fotokopisinden de
anlaşılacağı üzere, her iki tutanak, aynı zarf içerisinde işlem yapılmak
üzere ... İlçe Jandarma Komutanlığına gönderilmiştir.
Sanık J.Yzb. A.D.; kendisine intikal eden olay tespit
tutanaklarının her ikisini de aynı zaman dilimi içerisinde incelemiş ve
bunlar hakkında kanuni takibat yapmamıştır.
ASCK’nın 145’inci maddesinde düzenlenen suçun, birden fazla
kez işlenmesi ancak iki şekilde mümkündür. Bunlardan ilki, eylemin aynı
suçu işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlenerek,
zincirleme suçun oluşması, bir diğeri de, birbirinden farklı ve bağımsız
suç işleme kararlarıyla hareket edilerek, müteaddit kanuni ihlallere
sebebiyet verilmesi halidir.
İnceleme konusu olayda, sanığın astının iki ayrı suçu hakkında
kasten kanuni takibatta bulunmamak eylemi farklı suç işleme kasıt ve
kararlarına dayalı olarak icra edilmediği gibi birbiriyle aynı zaman dilimi
240
içerisinde işlenmiştir. Sadece, hakkında kanuni işlem yapılmayan eylem
sayısına itibar edilerek suç sayısının buna göre belirlenmesi, eylemin
işleniş biçimine hâkim olan hukuki unsurlarının ve sanığın eylemi
hakkındaki istem ve iradesinin dikkate alınmamasına yol açacaktır.
Bu kapsamda; sanığın iddianameye konu edilen isnatlarla ilgili
olarak, tek bir astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak
suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, bu eylemlerin
iki ayrı suç olarak vasıflandırılmasında hukuki isabet görülmemiştir.
Ancak, sanığın iki eylemiyle ilgili olarak verilmesi gereken
mahkûmiyet kararının sadece J.Er E.Ü.’nün emre itaatsizlikte ısrar suçu
hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak eylemiyle ilgili olarak
tesis edilmesi ve buna ilişkin mahkûmiyet kararının temyiz edilmeyerek
kesinleşmesi, sanığın her iki eylemiyle ilgili olarak yeni ve tek bir
mahkûmiyet kararı verilmesine hukuki engel teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Askerî Mahkemece tesis edilen beraat kararının sübut
yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararımızın, değinilen bu hususlar
sebebiyle sanık aleyhine hüküm icra etmemek üzere uygulanmasında
zorunluluk bulunduğuna işaret etmek gerekmiştir.
241
ASMKYUK
Mad. 9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/23
K.Nu. : 2011/23
T.
: 17.03.2011
ÖZET
1) … İlçe J.K. olan sanığın, hakkında çıkartılan yakalama
emri gereğince 14.04.2008 tarihinde Tekirdağ'da yakalanarak
17.04.2008 günü saat 23.15’te mevcutlu olarak askerlik hizmetini
yaptığı … İlçe J.K.lığına teslim edilen J.Er S.Ö.'yü, …Askerî
Savcılığında hazır bulundurmaması ve en yakın Sulh Ceza Hâkimi
önüne çıkarmaması şeklinde gerçekleşen eyleminin, birlik komutanı
olmasından kaynaklanan askerlik hizmet ve görevine ilişkin olduğu
ve jandarmanın adli görevinin ihmalinin söz konusu olmaması
nedeniyle yüklenen suç yönünden yargılama yapma görevinin askerî
mahkemeye ait olduğu;
2) Yakalanmasını müteakip Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının
talimatıyla Merkez K.lığına teslim edilen ve İl Mrk.J.K.lığında
15.04.2008 günü saat 12.00 ile 17.04.2008 günü saat 12.00 arasında
nezaret altında tutulduktan sonra 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te
birliğine teslim edilen J.Er S.Ö'nün, 5271 sayılı CMK’nın 91 ve
94’üncü maddelerinde öngörülen kanuni sürelerin dolmuş olması
nedeniyle Birliğine teslim edildiği ve tekrar kaçtığı 19.04.2008
tarihinde gözaltı hâlinin sona ermiş olması nedeniyle 5237 sayılı
TCK’nın 294 ve 295’inci maddelerinde öngörülen “gözaltına
alınma” unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın eyleminin TCK’nın
257/2’nci maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği;
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, 5237 sayılı
TCK’nın 294/8’’inci maddesinde düzenlenen “kaçmaya imkân sağlama”
suçunu veya 257/2’nci maddesinde düzenlenen “ihmal suretiyle görevi
kötüye kullanma” suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
242
Daire; sanığın, kaçmasına sebebiyet verdiği J.Er S.Ö.’nün
gözaltına alınan kişi durumunda olduğunu ve eyleminin, 5237 sayılı
TCK’nın 294/8’’inci maddesinde özel olarak düzenlenen “kaçmaya
imkân sağlama” suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; J.Er S.Ö.’nün suç tarihi itibarıyla gözaltına alınan kişi
durumunda olmaması nedeniyle kaçmaya imkân sağlama suçunun,
kamunun zararına neden olma veya kişilere haksız bir kazanç sağlanması
unsurlarının gerçekleşmemesi nedeniyle de “İhmal suretiyle görevi
kötüye kullanma” suçunun oluşmadığını ileri sürerek, Daire kararına
itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, … İlçe Jandarma Komutanı
olarak görevli olduğu, emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan J.Er
S.Ö. hakkında …Askerî Mahkemesince 26.09.2007 tarihli ve 2007/957
E.E. sayılı yakalama emri çıkartıldığı, bu yakalama emri gereğince Er
S.Ö.'nün, 14.04.2008 tarihinde saat 21.40’ta … İl Emniyet Müdürlüğüne
yapılan bir ihbar üzerine, Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve
talimatı doğrultusunda polislerce yakalandığı, yakalama işleminden
sonra, nöbetçi Cumhuriyet Savcısının “Şahsı, doktor raporunu
müteakiben İlimiz Merkez Komutanlığına tutanakla teslim edin ve
15.04.2008 günü şahıs mevcutlu olarak getirilsin” talimatı üzerine,
doktor raporu alındıktan sonra 15.04.2008 tarihinde saat 00.05’te Merkez
Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, 15.04.2008 tarihinde saat
12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl Merkez J.K.lığında
nezaret altında tutulduktan sonra muhafızlı olarak sevk edilerek,
17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te birliği olan … İlçe J.K.lığına teslim
edildiği, 19.04.2006 tarihinde saat 08.00’de tekrar firar ettiğinin tespit
1) Kurulumuzca öncelikle, kamu düzenine ilişkin olan görev
konusu tartışılmıştır.
353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin genel olarak
görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda
aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların
asker kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler.” hükmünü içermekte olup, 12.09.2010 tarihindeki
referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci
maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek yeniden düzenlenmiş ve bu
düzenlemeyle, 353 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesindeki “Askerî
243
mahallerde” ibaresi, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü
(zımni) olarak kaldırılmış bulunmaktadır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun
15’inci maddesinde, jandarma personelinin askerî görevleri dışında kalan
mülki ve adli görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle adli yargı
yerinde yargılanacakları kuralı yer almakta olup, Kanun’un 7’nci
maddesinde jandarmanın genel olarak görevleri;
“a) Mülki görevleri;
Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve
kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini
önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları
ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.
b) Adli görevleri;
İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri
yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek.
c) Askerî görevleri;
Askerî kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay
Başkanlığınca verilen görevleri yapmak.
d) Diğer görevleri;
Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve
nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla
Jandarmaya verilen görevleri yapmak.” şeklinde düzenlenmiştir.
Jandarmanın görevleri, Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri
Yönetmeliği’nde ayrıntılarıyla açıklanmış; Yönetmeliğin On birinci
Bölümünde, 131 ila 141’inci maddeler arasında askerî görevleri olarak;
garnizon komutanlığı, askerî inzibat görevleri, yoklama kaçağı, bakaya,
firar, izin ve hava değişimi süresini geçirenlerin yakalanması ve
birliklerine sevkleri, askere alınacakların çağrı ve toplanması ile ilgili
görevler, askerî yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri hakkındaki görevler
düzenlenmiştir. Buna göre, yoklama kaçağı, bakaya, firar ve izinsizlerin
takip, yakalama ve kıtalarına sevkleri jandarmanın askerî görevleri
arasındadır. Askerî Firar, Bakaya, Yoklama Kaçağı, İzinsiz ve Saklıların
Kayıt, Takip ve Yakalanmaları ile Haklarında Yapılacak Hukuki
İşlemlere Ait Yönerge (JGY 200-20) de, bu askerî görevin ayrıntılarını
düzenlemekte ve askerlik şubelerinden herhangi bir bildiri gelmese dahi,
firar ve izin müddetini geçirdiği anlaşılanların yakalanıp askerlik
şubelerine teslim edileceklerini öngörmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 24.05.2001 tarihli, 2001/60-58 Esas ve Karar sayılı kararı).
İnceleme konusu somut olayda; sanık … İlçe Jandarma Komutanı
olarak görevli olup, …Askerî Mahkemesince hakkında izin tecavüzü
244
suçundan yakalama emri çıkartılan ve bu yakalama emri gereğince
14.04.2008 tarihinde Tekirdağ'da yakalanarak 17.04.2008 tarihinde saat
23.15’te mevcutlu olarak birliğine teslim edilen J.Er S.Ö. de, suç tarihi
itibarıyla sanığın emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan Er statüsünde
bir asker kişidir. İddianamede de sanığın eylemi, sadece yakalama
emrinin gereğini yapmamak olarak değil, bu suretle J.Er S.Ö.'nün tekrar
firar etmesine sebebiyet vermek olarak gösterilmiştir.
Bu itibarla; sanığın, hakkında yakalama emri bulunan J.Er S.Ö.’yü
…Askerî Savcılığında hazır bulundurmaması veya en yakın Sulh Ceza
Hâkimi önüne çıkarmaması ve bunun neticesinde Er’in tekrar firar etmesi
şeklinde gerçekleşen eyleminin, birlik komutanı olmasından kaynaklanan
askerlik hizmet ve görevine ilişkin olduğu ve jandarmanın adli görevinin
ihmalinin söz konusu olmaması nedeniyle yüklenen suç yönünden
yargılama yapma görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğu sonucuna
varılmıştır.
2) Kurulumuzca ikinci olarak, sanık hakkında ASCK’nın 76 ve
140’ıncı maddelerinin tatbikinin mümkün olup olmadığı konusu
tartışılmıştır.
4551 sayılı Kanun’un 17’nci maddesiyle değişik ASCK'nın 76’ncı
maddesinin başlığının ve madde metninin;
“Tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak:
Madde 76 – Askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya
kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında Türk Ceza
Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan
hükümler uygulanır.
Ancak, askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla
süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilave
olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz.” şeklinde
düzenlendiği;
Değişiklik gerekçesinde de, “Madde ile tutukevi veya cezaevinden
kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin
artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza
Kanununun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede,
askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan
asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu
suç için Askerî Ceza Kanununun 66’ncı maddesinde öngörülen cezanın
asgari haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askerî
ceza ve tutukevinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker
kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak
245
hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme
bağlanmıştır.” şeklinde açıklama yapıldığı görülmektedir.
ASCK’nın 76’ncı maddesinin atıf yaptığı mülga 765 sayılı
TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslının, “Tevkifhane
ve hapishanelerden firar ve firara vesatat” başlığını taşıdığı, bu Fasıl
başlığı altındaki 298 ila 307’nci maddelerde, tutuklu ve hükümlünün
kaçması ve kaçırılmasıyla ilgili suçların düzenlendiği görülmektedir.
Nitekim, mülga 765 sayılı TCK’nın 298’inci maddesinde, “... kanun
dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa ...”, 299’uncu maddesinde, “...
kanun dairesinde hapsedildikten sonra kaçarsa ...”, 300’üncü
maddesinde, “Kaçan mevkuf ve mahkum ...”, 301, 302 ve 305’inci
maddelerinde, “... tutuklu veya hükümlünün ...”, 306’ncı maddesinde, “
... mevkuf veya mahkumun ...” ibarelerine yer verilmiş olup, kanun
koyucunun, ASCK’nın 76’ncı maddesiyle atıf yaptığı suçların sadece,
“Askerî cezaevi ve tutukevlerinden” kaçmak ya da kaçmaya aracılık
etmek hâllerine münhasır olduğu anlaşılmaktadır.
ASCK’nın “Mahpus ve mevkufları firar ettirenler” başlıklı
140’ıncı maddesi de; “Bir mevkuf veya mahpusu muhafaza ve nezarete
memur olup ta kasten kaçıran veya firarını kolaylaştıran veyahut amiri
tarafından emrolunduğu veya vazifeten mecbur bulunduğu halde bir
diğerini tevkif ve hapsetmeyen Türk Ceza Kanununun 301, 302, 303, 304,
305, 306 ve 307’nci maddeleri mucibince ceza görür.” hükümlerini
içermektedir.
Maddenin başlığından ve içeriğinden açıkça anlaşıldığı gibi;
ASCK’nın 140’ıncı maddesinin tatbiki için, kaçan veya kaçmasına sebep
olunan kişinin, “Mevkuf (tutuklu)” veya “Mahpus (hükümlü)” olması,
yani bir hâkim veya mahkeme tarafından kanun dairesinde verilmiş bir
tutuklama kararı ile tutuklanmış veya hakkında verilip kesinleşmiş bir
mahkûmiyet hükmü gereğince cezası infaz edilmekte olan hükümlü kişi
statüsünde bulunması gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede;
kaçmasına sebebiyet verildiği iddia olunan J.Er S.Ö. hakkında bir askerî
mahkeme veya adliye mahkemesince ya da askerî mahkeme veya adliye
mahkemesi hâkimi tarafından (353 sayılı Kanun ve 5271 sayılı CMK
gereğince) verilmiş bir tutuklama kararının ya da infazına başlanılmış bir
kesinleşmiş hükmün bulunmadığı, hakkında çıkartılmış yakalama emri
gereğince yakalanan kişi olduğu, bu nedenlerle sanık hakkında
ASCK’nın 76 ve 140’ıncı maddelerinin yollamasının (atfının) söz konusu
olmadığı sonucuna varılmıştır.
246
3) Yukarıdaki tespitten sonra Kurulumuzca, sanığın eyleminin,
doğrudan 5237 sayılı TCK'nın 294 veya 295’inci maddeleri kapsamında
mı yoksa 257’nci maddesi kapsamında mı irdelenmesi gerektiği
yönünden inceleme yapılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın “Kaçmaya imkân sağlama” başlıklı
294’üncü maddesi;
“(1) Gözaltına alınanın veya tutuklunun kaçmasını sağlayan kişi,
bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Hükümlünün kaçmasını sağlayan kişi, çekilecek olan hapis
cezasının süresine göre iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. ...
...
(8) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün, muhafaza veya
naklî ile görevli kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı
davranmasından yararlanarak kaçması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar
hapis cezasına hükmolunur.”;
“Muhafızın görevini kötüye kullanması” başlıklı 295’inci
maddesi de;
“(1) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün muhafaza veya
naklî ile görevli kişilerin, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmeleri
hâlinde, görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(2) Muhafaza veya naklî ile görevli olan kimse, görevinin
gereklerine aykırı olarak gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün
bulunduğu yerden geçici bir süreyle uzaklaşmasına izin verirse; altı
aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün bu fırsattan
yararlanarak kaçması hâlinde, kaçmaya kasten imkân sağlama suçuna
ilişkin hükümler uygulanır.” hükümlerini içermektedir.
Görüldüğü gibi, söz konusu maddelerde, “gözaltına alınan”,
“tutuklu” veya “hükümlü” statüsünde bulunan kişilerin kaçmasına
imkân sağlama eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.
Somut olayda, yukarıda da belirtildiği gibi, sanığın kaçmasına
sebebiyet verdiği iddia olunan firari J.Er SÖ.’nün tutuklu veya hükümlü
statüsünde olmadığında kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bu durumda, J.Er S.Ö.’nün “gözaltına alınan” konumunda olup
olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma
Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;
247
Yakalama; “Kamu güvenliğine, kamu düzenine veya kişinin
vücut veya hayatına yönelik var olan bir tehlikenin giderilmesi için
denetim altına alınması gereken veya suç işlediği yönünde hakkında
kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına veya muhafaza
altına alma işlemlerinden önce özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen
kısıtlanarak denetim altına alınması”;
Gözaltına alma; “Kanunun verdiği yetkiye göre, yakalanan
kişinin hakkındaki işlemlerin tamamlanması amacıyla, yetkili hâkim
önüne çıkarılmasına veya serbest bırakılmasına kadar kanunî süre içinde
sağlığına zarar vermeyecek şekilde özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanıp
alıkonulması”;
Muhafaza altına alma; “Kanunun yetki verdiği hâllerde yetkili
merci önüne çıkarılması gereken kişilerin ilgili kurumlar veya kişilerce
teslim alınana kadar sağlıklarına zarar vermeyecek şekilde ve zorunlu
olduğu ölçüde özgürlüklerinin kısıtlanıp alıkonulması” olarak
tanımlanmıştır.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Gözaltı” başlıklı
91’inci maddesinde;
“(1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet
Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına
alınmasına karar verilebilir. (Değişik İkinci Cümle: 25.05.2005- 5353
s.K. m.8) Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya
mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından
itibaren yirmi dört saati geçemez. (Ek Cümle: 25.05.2005-5353 s.K. m.8)
Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için
zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz.
(2) Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu
olmasına ve kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin
varlığına bağlıdır.
...
(5) Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı
üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili
yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı
olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz.
Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda
sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de
hazır bulunur.”;
Kanun’un “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi”
başlıklı ve 5353 sayılı Kanun’la değişik 94’üncü maddesinde de; “Hâkim
248
veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma
veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde
yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en
yakın sulh ceza hâkimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde,
yetkili hâkim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere
tutuklanır.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre; 5271 sayılı CMK’nın 90’ıncı maddesinde
belirtilen hâllerde yakalanan ve serbest bırakılmayan kişilerin,
Cumhuriyet Savcısının (veya Askerî Savcının) kararıyla gözaltına
alınabileceği, gözaltı süresinin, yakalanan kişinin yakalama yerine en
yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç,
yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemeyeceği, yakalama
yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu sürenin
ise on iki saatten fazla olamayacağı; bir hâkim veya mahkeme tarafından
verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde
yakalanan kişinin de, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya
mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza
hâkimi önüne çıkarılması, serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hâkim
veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanması
gerektiği; gözaltı süresinin dolması nedeniyle veya sulh ceza hâkiminin
kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan
fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet
Savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi
uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; dizi 14’teki “Yakalama, Üst Arama ve Teslim
Tutanağı”na göre, hakkında Askerî Mahkemece çıkartılmış yakalama
emri bulunan J.Er S.Ö.’nün, 14.04.2008 tarihinde saat 21.40’ta Nöbetçi
Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatı doğrultusunda Tekirdağ İl
Emniyet Müdürlüğü polislerince yakalandıktan sonra, yine Nöbetçi
Cumhuriyet Savcısının talimatı üzerine, 15.04.2008 tarihinde saat
00.05’te Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, 15.04.2008
tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl
Merkez J.K.lığında nezaret altında tutulduğu, sonra muhafızlı olarak sevk
edilmek suretiyle 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te … İlçe J.K.lığına
teslim edildiği, sanık tarafından aynı saatlerde telefonla aranan Sungurlu
Cumhuriyet Başsavcısı tarafından, askerin gözaltı süresinin dolmuş
olması nedeniyle nezarethanede tutulamayacağının, muhafaza altına
alınarak en kısa süre içerisinde hâkim karşısına çıkartılmasının
sağlanması gerektiğinin söylenmesi üzerine nezaret altına alınmadığı ve
19.04.2008 tarihinde saat 08.00’de tekrar firar ettiği anlaşılmaktadır.
249
Bu açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede; J.Er
S.Ö.’nün, 5271 sayılı CMK’nın 91 ve 94’üncü maddelerinde öngörülen
kanuni sürelerin dolmuş olması nedeniyle, birliğine teslim edildiği ve
tekrar kaçtığı tarihlerde gözaltı hâlinin sona ermiş olduğu dikkate
alındığında, 5237 sayılı TCK’nın 294 ve 295’inci maddelerinde
öngörülen “gözaltına alınma” unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın
eyleminin, TCK’nın 257/2’nci maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği
4) Kurulumuzca son olarak, sanığın eyleminin, 5237 sayılı
TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen “İhmal suretiyle görevi
kötüye kullanmak” suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünden inceleme
yapılmıştır.
“İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak” suçu, ASCK’nın
144’üncü maddesinin atıfta bulunduğu 5237 sayılı TCK’nın 257’nci
maddesinin (suç tarihinde yürürlükte bulunan) ikinci fıkrasında;
“Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin
gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin
mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız
bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, ... cezalandırılır.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesindeki
suçun oluşabilmesi için, bir memurun, görevinin gereklerini yapmakta
ihmal veya gecikme göstererek, “kişilerin mağduriyetine” veya
“kamunun zararına” neden olması ya da “kişilere haksız bir kazanç
sağlanması” gerekmektedir.
Ancak, ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan
bir eylem nedeniyle mahkûmiyete hükmedilebilmesi için, kanuni tipe
uygun bir eylemin gerçekleşmesinin (maddi unsur) yanında, bu eylemin
suç işleme kastı ile ifa edilmiş olması, diğer bir ifadeyle, manevi unsurun
(kastın) da mevcut olması gerekir.
5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun
oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki
unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesidir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
sonucu da bilmiş ve öngörmüş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı
250
için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi gerekmektedir.
yorumlanmalıdır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.10.2008 tarihli, 2008/155174 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; öncelikle, sanığın
görevinin
gereklerini
yerine
getirmede
ihmalinin
bulunup
bulunmadığının veya gecikme gösterip göstermediğinin tartışılması, bu
ön koşulun oluştuğunun kabulü hâlinde, maddi unsuru oluşturan diğer
koşulların varlığının, manevi unsurla birlikte aranması gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanık
aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 17.04.2008 tarihinde saat 23.30
sıralarında Bölük Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.V.Kad.Çvş. H.K.’nin
kendisini telefonla arayarak firari Er getirildiğini söylemesi üzerine, Er’i
teslim almasını söyledikten sonra Bölüğe giderek teslim edilen evrakı
incelediğini, Er’in, 14.04.2008 tarihinde yakalandıktan sonra 15.04.2008
tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl
Merkez J.K.lığında gözaltında tutulduğunu görerek …Cumhuriyet
Başsavcısını telefonla arayıp, Er’i gözaltına alıp alamayacaklarını
sorduğunu, Cumhuriyet Başsavcısının da, kanuni gözaltı süresinin
dolduğunu belirterek, “Aynı suçtan tekrar emniyet odasına alamazsınız,
işlemlerini bitirmeyi müteakip yakalama emri çıkartan Askerî Savcılığa
teslim edin” dediğini, Er’i emniyet odasına alamadığından dolayı Nöbetçi
Astsubaya, “Senin kontrolünde dursun, yarın sabah Askerî Savcılığa
göndeririz” dediğini, ertesi gün Per.İşl.Astsb. olan J.Bçvş. Y.İ.’ye,
işlemleri yapması, firari Er’i Askerî Savcılığa sevk etmek üzere
…J.Krk.K.lığı emrinde görevli Uzm.J.Çvş. D.M.’yi çağırması emrini
verdiğini, herhangi bir kasıtlı davranışının bulunmadığını, yakalama
müzekkeresinin gereğini yapma gayreti içerisinde olduğunu, bunun, İl
J.K.lığından verilen emirlerle dolaylı olarak engellendiğini, ifade
etmiştir.
Tanıklardan, olay tarihinde …Cumhuriyet Başsavcısı olan
M.ERCAN’ın; sanığın kendisini telefonla arayıp, daha önce firar etmiş
bir erin Komutanlıklarınca teslim alındığını, ancak teslim edilmeden önce
…İl J.K.lığında iki gün gözaltında tutulduğunu söylediğini, kendisinin
251
de, firari askerin gözaltı süresinin dolduğunu, bu nedenle nezarethanede
tutulamayacağını, muhafaza altına alınarak en kısa süre içerisinde hâkim
karşısına çıkartılmasının sağlanması gerektiğini söylediğini, beyan ettiği;
17.04.2008 tarihinde Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.V.Kad.Çvş.
H.K.’nin; J.Er S.Ö.'nün birliğine teslim edilmesi üzerine Bölüğe gelerek
ilgili evrakı inceleyen sanığın, Er’in getirildiği yerde iki gün gözaltında
kaldığını anlayınca …Cumhuriyet Başsavcısını arayıp, Er’i nezarete alıp
alamayacaklarını sorduğunu ve daha sonra kendisine, “Sabaha kadar
senin kontrolünde kalsın, tekrar firar edebilir” dediğini, kendisinin de
sabaha kadar firari Er’i yanında kontrol altında tuttuğunu, sabah mesai
başlayınca Per.İşl.Astsb. olan J.Bçvş. Y.İ.’ye teslim ettiğini;
J.Bçvş. Y.İ.’nin; sanığın emri üzerine 17.04.2008 tarihinde J.Er
S.Ö.’nün yakalanarak birliğine teslim edildiğine ilişkin İl J.K.lığına
mesaj çektiğini, 18.04.2008 tarihinde sabah içtimaından sonra sanığın
kendisine, “Yakalama müzekkeresi ile birlikte hemen yazısını yazıp,
…J.Krk.K.lığı emrinde görevli Uzm.J.Çvş. D.M. komutasında Ankara
J.Gn.K.lığı Askerî Mahkemesine gönderilmesi için hazırlıkları yapın”
emrini verdiğini, bunun üzerine hazırlıklara başladığını ve yakalama
emrine üst yazı yazdığını, sonra İl J.K.lığı Per.Şb.de görevli Hayri
Başçavuş ile telefonla görüştüğünü, ona müzekkereyi okuduğunu, buna
rağmen Hayri Başçavuş’un, Er hakkında tekrar suç dosyası tanzim
etmeleri ve kendisine göndermeleri gerektiğini, evrakı İl J. Komutanına
imzalatacağını, bu arada da Er’i nezarete atmalarını söylediğini, bu
durumu sanığa bildirerek Er hakkında dosya hazırlamaya başladığını,
ancak işlemler bittiğinde mesai saatinin sona ermiş olduğunu beyan
ettiği;
J.Bçvş. H.A.’nın; 18.04.2008 tarihinde saat 10.00 sıralarında
durumun kendisine bildirilmesi üzerine, Er’in ifadesinin alınıp, gerekli
belgeler hazırlanarak dosya hâlinde mevcutlu olarak Askerî Mahkemeye
gönderilmek üzere İl J.K.lığına gönderilmesini J.Bçvş. Y.İ.’ye
söylediğini, J.Bçvş. Y.İ.’nin işlemlerin yetişmeyeceğini belirttiğini,
kendisinin de, yetişmeyecekse pazartesi erkenden gönderilmesini
istediğini, uzun süredir firarda olduğu ve hakkında yakalama emri
bulunduğu için Er’i de nezarete almalarını söylediğini beyan ettiği;
…Mrk.J.Krk. Komutanı ve emniyet odası sorumlusu olan J.Bçvş.
S.K.’nin de; 18.04.2008 tarihinde mesaiye geldiğinde J.Er S.Ö.’nün
yakalanarak birliğine teslim edildiğini öğrenmesi ve Er’i de görmesi
üzerine sanığın yanına giderek, Er’in emniyet odasına alınıp
alınmayacağını sorduğunu, sanığın da, Cumhuriyet Başsavcısı ile
görüştüğünü, Er’in yakalandıktan sonra iki gün emniyet odasında kalması
252
nedeniyle tekrar emniyet odasına alınamayacağını, nöbetçi astsubayın
kontrolünde muhafaza ettireceğini söylediğini beyan ettiği,
anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar dikkate alınarak, sanığın savunması ve bunu
doğrulayan tanıkların yeminli beyanları ile diğer deliller birlikte
değerlendirildiğinde; sanığın, birliğine teslim edilmeden önce kanuni
gözaltı süresi dolmuş olan J.Er S.Ö.’yü tekrar gözaltına almasının
mümkün olmaması, söz konusu Er’in birliğine teslim edildiği saatten
itibaren yakalama emrinin gereğinin yapılması ve Er’in bir an evvel
…Askerî Savcılığına sevk edilmesi için gerekli emirleri vermesi ve bu
süre içerisinde yakalanan Er’in tekrar firar edebileceğini söyleyerek
muhafaza altında tutması için Nöbetçi Astsubayını uyarması dikkate
alındığında, memuriyet görevini ihmal kastıyla hareket etmediği ve 5237
sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen suçun manevi unsur
yönünden oluşmadığı sunucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün,
253
ASMKYUK
Mad. 9, 10
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/99
K.Nu. : 2011/117
T.
: 15.12.2011
ÖZET
353 sayılı Kanun’un 9 ve 10, ASCK’nın 3, 211 sayılı Kanun’un
115 ve 14’üncü maddeleri kapsamında, TSK’da görevli sivil
memurların amire hakaret suçlarıyla ilgili kamu davalarına
bakmaya askerî mahkemeler görevlidir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen amire hakaret
suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire; suçun sübuta ermediği sonucuna vararak, mahkûmiyet
hükmünün bozulmasına karar verirken;
Başsavcılık; suçun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına
itiraz etmiştir.
Sanık Sivil Memur hakkında açılan kamu davasında, amire
hakaret suçunun sübut bulup bulmadığı hususunun incelenmesinden
önce; açılan kamu davasının, Askerî Mahkemenin görev alanına girip
girmediği konusunun Daireler Kurulunca tartışılması gerekmektedir.
Göreve ilişkin inceleme;
353 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde “asker kişiler”
sayılırken, birinci fıkrasının (C) bendinde Millî Savunma Bakanlığı veya
Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin
de, bu Kanun’un uygulanmasında asker kişi oldukları belirtilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 22.03.2000 tarihli ve 4551/1
sayılı Kanun ile değişik 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında da kimlerin
“askerî şahıs” olduğu sayma yoluyla belirtilirken “Millî Savunma
Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil
personel”e de yer verilmiş olmakla birlikte; maddenin ikinci fıkrasında
“Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961
254
tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci
maddesinde belirtilen yükümlülükler ile sınırlıdır.” denilmiştir.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci
maddesi “Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik
müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği
sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından:
a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askerî ve sivil
personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek
salâhiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hâllerde en yakın
askerî amire müracaat edilir.
b) Bütün sivil personel emrindeki çalıştıkları askerî amirlere karşı
ast durumunda olup bu Kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği
vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin
tabi olduğu ceza ve müeyyidelere tabi olurlar.” hükmünü içermektedir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115/b maddesinin atıf yaptığı “Astın
vazifeleri” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ast; amir ve üstüne umumi adap
ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak
surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak
itaate mecburdur.
Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve
değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğan mesuliyetler emri verene aittir.
İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve
hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” denilmektedir.
Yukarıda belirtilip, özetlenen yasal düzenlemelere ve Askerî
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan tüm sivil personelin, Askerî
Ceza Kanunu’nda yazılı “amiri tehdit”, “amire hakaret”, “amire
mukavemet”, “amire fiilen taarruz”, “emre itaatsizlikte ısrar” gibi askerî
suçlarla; 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve
Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’da yazılı “amire saygısızlık”,
“itaatsizlik”, “amire bilerek doğruyu söylememek” gibi disiplin suçlarını
işleyebilecekleri hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar kapsamında; sanık Sivil Memur D.B.’nin
…Komutanlığında sivil memur olarak görev yaptığı, mağdur Tümamiral
M.B.E.’nin ise …Komutanı olarak görev yaptığı ve sanığın 3’üncü sicil
amiri olduğu, yükümlülükleri 211 sayılı Kanun’un 115’inci maddesi ile
sınırlı olan sanığın, iddia olunan askerî suç niteliğindeki amire hakaret
suçunu işleyebileceği ve bu suçla ilgili davaya bakma görevinin, 353 sayılı
Kanun’un 9’uncu maddesi hükmüne göre askerî mahkemeye ait olduğu
anlaşılmaktadır.
255
ASMKYUK
Mad. 16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/98
K.Nu. : 2011/98
T.
: 27.10.2011
ÖZET
İddianamede Hazine zararının dava konusu edilerek tazmini
istenilmediği hâlde, sanığın yokluğunda yapılan duruşmada, esas
hakkındaki mütalaada Askerî Savcının talepte bulunması üzerine,
Hazine zararının tazminine karar verilmesi, hükmün bozulmasını
gerektirir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, iddianamede Hazine zararı dava
konusu edilerek tazmini istenilmediği hâlde, sanığın yokluğunda yapılan
duruşmada Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasında talepte
bulunulması üzerine, Hazine zararının sanık tarafından tazmin
edilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunun kabulüyle
bozulan mahkûmiyet hükmünün, Hazine zararının tazmini ile ilgili kısmı
çıkarılmak suretiyle, düzeltilerek onanmasına karar verilip
verilmeyeceğine ilişkindir.
Daire; Hazine zararının, iddianame ile talep edilebileceğini, esas
hakkındaki mütalaada ileri sürmekle tazminata hükmedilemeyeceğini
belirterek, bu hususu hükmün bozulması nedeni kabul ederken;
Başsavcılık; Dairenin hükmü bozma nedenini hukuka uygun
bulmakta, ancak 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesinin A bendinin
kıyasen uygulanarak, mahkûmiyet hükmündeki Hazine zararına ilişkin
cümlenin hükümden çıkarılarak, hükmün düzeltilerek onanması
gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmektedir.
353 sayılı ASMKYUK’nın “İstirdat ve tazminat davalarında yetki”
başlığını taşıyan 16’ncı maddesi “Suçlardan doğan istirdat ve tazminat
davalarına kamu davaları ile birlikte askerî mahkemelerde bakılır. Askerî
savcılar Hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askerî
mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler. Ancak,
askerî mahkemelerde kamu davasının kovuşturmasına imkân kalmayarak
256
davanın adliye mahkemelerinde görülmesi gerektiği hâllerde Devlet
hakları özel kanuna göre kovuşturulur.” denilmek suretiyle, Hazine
zararlarını da kapsayan istirdat ve tazminatla ilgili hukuk davalarına,
kamu davasıyla birlikte askerî mahkemelerin bakmakla görevli
olduğunu,
askerî savcıların, Hazineye ilişkin zararları tespit ve
iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle
yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Somut olayda, sanık J.Er B.Ş.’nin, 09.02.2009 tarihinde,
yönetimdeki 06 S xxxx (700128) plakalı askerî araçla seyrederken Farabi
sokakta (Ankara’da) önünde durmakta olan 06 DG xxx plakalı araca
çarparak, aracında 482,55 TL’lik Hazine zararına sebebiyet verdiği,
askerî araçtaki bu hasarın mühimce olduğu ve kusurun tamamen sanıkta
bulunduğu anlaşılmaktadır.
İddianamede, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince,
Askerî Savcı tarafından Hazine zararının da tazminine karar verilmesinin
talep edilmesi gerekirken edilmediği, sanığın yokluğunda yapılan
duruşmada, Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasında Hazine
zararının tazmin edilmesinin talep edildiği ve hükümde de, bu şekilde
talebin kabulüyle, Hazine zararının sanıktan tahsiline karar verildiği
görülmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1992 tarihli ve 1992/3735 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ASCK'nın 130 ve 131’inci
maddelerindeki hâller dışında, suçlardan doğan Hazine zararlarıyla ilgili
istirdat ve tazminat davalarına askerî mahkemelerde bakılabilmesi, askerî
savcıların Hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak
kovuşturması ve dava etmesiyle mümkündür. Bu şekilde dava konusu
edilmedikçe, askerî mahkemelerin bu türden zararları kendiliğinden
hüküm altına almaya yetkileri bulunmadığından, askerî savcılar,
suçlardan doğan ve Hazineyi ilgilendiren istirdat ve tazminat taleplerini
iddianameye yazmak ve kamu davası ile birlikte dava etmekle yükümlü
kılınmışlardır. Maddedeki “Dava etmek” deyimi, Hazineye ilişkin zararın
iddianameye yazılıp tazmininin istenmesi gibi bir “Dava şartı”nı da
beraberinde getirmekte olup, aksi hâlde bu konuda açılmış bir davanın
bulunmadığını ve dolayısıyla esas hakkında mütalaada ileri sürülmekle
de, tazminata hükmedilemeyeceğini kabul etmek gerekmektedir.
Bu nedenle, iddianamede dava konusu edilerek tazmini
istenilmediği hâlde, esas hakkındaki mütalaada talep edildiğinden
bahisle, Hazine zararına hükmedilmesi hukuka aykırı bulunduğundan,
hükmün bozulması gereklidir ve yerindedir.
257
Bozma nedeninin yeniden yargılama yapılmasını gerektirip
gerektirmediğinin incelenmesi:
Askerî Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucunda verebileceği
kararlar, 353 sayılı Kanun’un 220 ve 221’inci maddelerinde açıkça
gösterilmiştir. Bunlardan, “Düzelterek onama” kararı olarak bilinen ve
353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen
müessese; hukuka aykırılık sebebiyle son kararı kesin olarak ortadan
kaldıran bozma kararlarından farklı olarak, koşulları oluştuğunda, Askerî
Yargıtay’ın bozmak suretiyle kaldırdığı mahkeme kararının yerine
yenisini koyması, diğer bir deyişle bizzat davanın esasına
hükmetmesidir.
353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan,
9.10.1996 ve 29.6.2006 tarihlerinde kabul edilen 4191 ve 5530 sayılı
kanunlar ile kısmen değiştirilen ve genişletilen, Askerî Yargıtay’ın
bozmak suretiyle kaldırdığı son karara ilişkin davanın esasına
hükmedeceği hâller tek tek sayılmıştır.
Öğretide; kıyas veya benzetmek, kanunda öngörülen durumlara
ilişkin düzenlemeleri, kanunda öngörülmeyen durumları da öngörülen
durumlara benzerliğinden hareketle, kapsamına alacak şekilde
genişleterek bu durumlara uygulama işlemidir. Ceza kanunlarının
yorumlanması yönünden kıyas yasağı vardır. (Any. m.38; TCK. m.2, f3).
Buna karşılık ceza muhakemesi kanunlarının yorumlanması yönünden
böyle bir yasak söz konusu değildir. Dolayısıyla ceza muhakemesi
kanunlarında kanun koyucu tarafından istenmeyen boşlukların bulunması
hâlinde kıyas yoluna başvurabileceği kabul edilmektedir (Ceza
Muhakemesi Hukuku Nevzat TOROSLU-Metin FEYZİOĞLU sh. 13,
14).
353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinde sayma suretiyle
belirlenmiş olan davanın esasıyla ilgili karar verebilme (düzeltilerek
onama) müessesesinin uygulanabilmesi, ancak sayılan durumlara
benzerlik ve kanunda boşluk bulunması hâlinde imkân dâhilindedir. Bu
müessesenin kapsamının genişletilerek, somut olaydaki gibi, ceza
davaları ile birlikte görülmekte olan istirdat ve tazminat davalarında veya
kanunda düzenleme olmasına rağmen sehven bu düzenlemeyle ilgili
işlem yapılmadığı durumlarda (Hazine zararının iddianameye yazılarak
istenilmesi gerekirken istenilmemesi gibi) uygulanması kanun
koyucunun amacına aykırı olacağından, Başsavcılığın itirazının reddine
karar verilmiştir.
258
ASMKYUK
Mad. 16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/551
K.Nu. : 2011/546
T.
: 15.06.2011
ÖZET
Mağdurun tedavi giderini, 353 sayılı Kanun'un 16'ncı
maddesi anlamında suçtan doğan bir Hazine zararı olarak kabul
etmek mümkün olmadığından, somut olayda, muayene ve tedavi
giderlerinin ödettirilmesine hükmedilmesi hukuka aykırılık
oluşturur.
Askerî Mahkemece, sanığın;
1) Hv.P.Er B.K.'yi dövmek suretiyle asta müessir fiil suçunu
işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 117/1 (teşdiden), TCK'nın 62, 50/1-a
ve 52/2'nci maddeleri gereğince, 3.000 TL adli para cezasıyla
cezalandırılmasına, eylemiyle meydana gelen 620,26 TL Hazine
zararının 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi gereğince tazmin ve
tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince 36,80 TL nispi harcın
sanıktan tahsiline;
2) Hv.P.Er A.K.'yi dövmek suretiyle asta müessir fiil suçunu
işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 117/1 (teşdiden), TCK'nın 62, 50/1-a
ve 52/2'nci maddeleri gereğince 1.500 TL adli para cezasıyla
cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
Sanık, hükümleri sebep göstermeksizin temyiz etmiştir.
…Komutanlığında askerlik hizmetini yapan Hv.P.Er B.K. ve
Hv.P.Er A.K.'nin 09.06.2009 tarihinde müzik sistemi yüzünden birbirleri
ile tartıştıkları ve kavga ederek birbirlerine vurdukları,
10.06.2009 tarihindeki sabah içtimasında, bir önceki gün meydana
gelen bu olayın nöbetçi heyeti tarafından Bölük Astsubayına iletildiği,
daha sonra saat 14.00'te Martı Restaurant sorumlusu olan sanık
Hv.P.Kd.Bçvş. S.D.'nin görevli erleri içtima ettirdiği, olayı anlattırdıktan
sonra mağdur Hv.P.Er A.K.'ye 7-8 kez tokat attığı, daha sonra diğer
mağdur Hv.P.Er B.K.'yi yanına çağırttığı, önce ajanda ile kafasına birkaç
defa vurduğu ve daha sonra elinin iç kısmı ile çenesine vurduğu ve çene
259
kemiğinin iki ayrı yerden kırılmasına sebebiyet verdiği, bu olay
sonrasında mağdur Hv.P.Er B.K.'nin muayene ve tedavisi için önce İzmir
Asker Hastanesi Baştabipliğine oradan da Ankara GATA Baştabipliğine
sevk edilerek tedavisinin yapıldığı, bu tedavi sonucunda toplam 620,26
TL tutarında harcama yapıldığı, mağdur Hv.P.Er B.K. hakkında
düzenlenen adli rapora göre “çene kemiğinde tespit edilen kırığın hayat
fonksiyonlarını ORTA(3) derecede etkileyecek durumda bulunduğu”
anlaşılmaktadır .
Açıklanan maddi olayda sanığın, mağdur Hv.P.Er A.K.'ye birden
fazla kez tokat atmak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği; ayrıca
Hv.P.Er B.K.'nin kafasına ajanda ile birkaç kez vurmak ve çenesine avuç
içi ile vurarak çene kemiğinin kırılmasına sebep olmak suretiyle asta
müessir fiil suçunu işlediği belirlenmektedir.
Askerî Mahkemece; sanığın, mağdur Hv.P.Er A.K.'ye karşı asta
müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek karar yerinde gösterilen dosya
içeriğine uygun, yasal, haklı, inandırıcı ve yerinde gerekçelerle, alt
sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilip, takdiri indirim yapılarak ve hapis
cezası adli para cezasına çevrilerek, TCK'nın 51'inci ve ASCK'nın Ek10'uncu maddeleri gereğince yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın
ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması suretiyle
yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usûl, sübut, vasıf, takdir ve
uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından usul
ve esas yönlerinden isabetsizlik içermeyen, mağdur A.K.'ye yönelik
eylem sebebiyle verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına;
Ancak; sanığın, mağdur Hv.P.Er B.K.’ye karşı asta müessir fiil
suçunu işlediği sabit görülerek cezalandırılmasına ve tedavi giderlerinin
ödettirilmesine karar verilmiş ise de;
Askerî Yargıtay’ın istikrar bulmuş kararlarında da izah edildiği
üzere, mağdurun tedavi giderini, 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi
anlamında suçtan doğan bir hazine zararı olarak algılama imkânı
bulunmadığından ve buna göre somut olayda muayene ve tedavi
giderlerinin ödettirilmesine hükmedilmesi hukuka aykırı olduğundan,
mağdur Hv.P.Er B.K.'ye yönelik eylem nedeniyle verilen mahkûmiyet
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 3'üncü
Dairesinin 9.11.2004 tarihli ve 2004/1060-1050, 15.11.2005 tarihli ve
2005/1208-1204; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.06.2006 tarihli,
2006/121-126 Esas ve Karar sayılı kararları).
260
ASMKYUK
Mad. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/9
K.Nu. : 2011/9
T.
: 27.01.2011
ÖZET
Sanıkların belirli ya da olası kastla hareket ettiklerini gösterir
delillerin bulunmaması nedeniyle, eylemlerinin, ASCK’nın
91/3’üncü maddesi kapsamında ölümü mucip kasten üste fiilen
taarruz niteliğinde olmadığı, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde
unsurları gösterilen basit üste fiilen taarruz suçunu temel suç olarak
işledikleri, ancak bu fiilleri sonucu taksirli sorumlulukları söz
konusu olacak şekilde ölüm neticesinin meydana geldiği,
eylemlerinin TCK’nın 23’üncü maddesi gereğince TCK’nın 85’inci
maddesi kapsamında “Taksirle öldürme” suçunu oluşturduğu,
ASCK’da bu konuda özel bir düzenleme bulunmayıp, ASCK’nın
1’inci maddesi uyarınca TCK’nın taksirli sorumluluk hükümlerinin
uygulanması gerektiği, “Taksirle öldürme” suçu askerî bir suç
olmadığı gibi, askerî bir suça bağlı olarak da işlenmediğinden,
sanıkların terhis edilmiş olmaları nedeniyle askerî mahkemede
yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmiş olduğu dikkate alınmak
suretiyle görevsizlik kararı verilmesinin isabetli olduğu sonucuna
varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç vasfının belirlenmesine ve buna
bağlı olarak göreve ilişkindir.
Daire; sübutun kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin, TCK’nın
85’inci maddesi kapsamında “Taksirle öldürme” olarak vasıflandırılması
gerektiğini, “Taksirle öldürme” suçu askerî bir suç olmadığı gibi, askerî
bir suça bağlı olarak da işlenmediğinden, sanıkların terhis edilmiş
olmaları nedeniyle askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmiş olduğu dikkate alınmak suretiyle görevsizlik kararı verilmesinin
isabetli olduğunu kabul ederken;
261
Başsavcılık; sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 91/1’inci veya
ASCK’nın 91/3’üncü madde ve fıkrası kapsamında üste fiilen taarruz
suçunu oluşturduğunu, bu suçun askerî bir suç olması ve askerî
mahkemenin görevli olması karşısında, görevsizlik kararının bozulması
gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; 05.07.2005 tarihinde 19.00-21.00
saatleri arasında devriye nöbetçisi olan Tnk.Çvş. L.T.’nin 2’nci Bölük
silahlığının önünden geçerken, 2’nci Bölük yemekhanesi önünde oturan
Tnk.Çvş. S.S.’ye “seni iç emniyetten çağırıyorlar, niye gelmiyorsun”
diye bağırdığı, bunun üzerine Tnk.Çvş. S.S.’nin yanında bulunan
Tnk.Çvş. H. Ü.’nün Tnk.Çvş. L.T.’ye, bağırarak yanına çağırmasından
ötürü söylendiği, Tnk.Çvş. L.T.’nin de Tnk.Çvş. H.Ü.’ye yanıt vermesi
üzerine bir anda birbirlerine doğru koşmaya başladıkları, ikisinin
karargâh bölüğü yemekhanesi önünde karşılaştıkları ve birbirlerine kafa
ve yumruk attıkları,
Tnk.Çvş. H.Ü. ve Tnk.Çvş. L.T.’nin birbirlerine doğru koştuğunu
gören sanıklar Tnk.Onb. H.İ.Ç. ve Tnk.Onb. Ş.A.’nın da tarafların
bulunduğu yere doğru koştukları, bu sırada Tnk.Çvş. L.T.’nin fenalık
geçirerek yere düştüğü, o anda yaşanan kargaşa sırasında sanıklar
Tnk.Onb. H.İ.Ç. ve Tnk.Onb. Ş.A.’nın da Tnk.Çvş. L.T.’ye vurdukları,
olayın bir dakika gibi kısa bir zaman içerisinde meydana geldiği,
fenalaşan ve ayağa kalkamayan Tnk.Çvş. L.T.’ye kavgayı gören diğer
erbaş ve erlerce ilk yardımda bulunularak nöbetçi heyetine haber
verildiği, nöbetçi heyeti tarafından Dörtyol Devlet Hastanesine götürülen
Tnk.Çvş. L.T.’nin burada yapılan müdahale sonucu kalp ritmi geri
döndürülerek Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, bir
süre burada tedavi gördükten sonra 01.08.2005 tarihinde GATA’ya sevk
edilen L.T.’nin yapılan tüm müdahalelere rağmen 15.02.2006 tarihinde
öldüğü,
03.11.2006 tarihli, 2006/2850-319 Esas ve Karar sayılı görevsizlik
kararı ile, maktül ile aynı rütbede olan sanık Tnk.Çvş. H.Ü. hakkında
yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olduğu gerekçesi
ile adı geçen sanık yönünden Askerî Savcılığın görevsizliğine kararı
verildiği; görevsizlik kararı uyarınca İskenderun Ağır Ceza Mahkemesi
tarafından yapılan yargılama sonucunda 20.11.2008 tarihli, 2007/91 Esas
ve 2008/388 Karar sayılı karar ile sanığın taksirle ölüme neden olma
suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK’nın 85/1 ve 62’nci
maddeleri uyarınca neticeten bir yıl sekiz ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine karar verilmiş olup, söz
konusu hükmün henüz kesinleşmediği,
262
İstanbul Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunun 09.08.2006
tarihli ve 2275 sayılı raporu ile; Tnk.Çvş. L.T.’nin ölümünün, “kavga
olayının efor ve stresiyle kendisinde mevcut kronik kalp damar
hastalığının akut hale geçmesinden gelişen solunum-dolaşım durması
ve yeniden canlandırma işlemi sonrası gelişen hipoksik beyin
sendromu ile gelişen beklenebilir komplikasyondan ileri geldiği,
olayın kasten yaralama olarak kabulü halinde, olay sırasında
solunum-dolaşım durması meydana geldiğine göre kavga olayı ile
ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, ancak tıbbi belgelerle kişinin
vücudunda herhangi bir travmatik bulgunun tanımlanmamış
olduğu”nun mütalaa olunduğu,
Anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir
Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında, üst ya da asta yönelik
müessir fiil sonrasında maktülün ölümü ile sonuçlanan olaylarda, sanığın
ASCK’nın 91/3 ya da 118/4’üncü maddeleri kapsamında sorumlu
tutulabilmesi için, eylemin belirli ya da olası kastla işlenmesi ve eylem
ile meydana gelen ölüm arasında doğrudan bir illiyet bağı aranmış;
kusursuz sorumluluğun söz konusu olduğu hâllerde mülga 765 sayılı
TCK’nın “Eğer telefi nefis failin fiilinden evvel mevcut olup da failce
bilinmeyen ahvalin birleşmesi veyahut failin iradesinden hariç ve gayri
melhuz esbabın inzimamı ile vukua gelirse, 448’inci maddede beyan
olunan ahvalde beş seneden, 449 uncu maddede muharrer ahvalde yedi
seneden ve 450’nci maddede yazılı ahvalde fail on seneden aşağı
olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindeki 452/2’nci
maddesinin uygulanacağı kabul edilmiştir.
Nitekim, sanıkların eylemleri sonrasında, maktülde mevcut ancak
sanıklar tarafından önceden bilinmeyen kronik rahatsızlıkların akut hale
geçmesi nedeniyle meydana gelen somut olay benzeri ölüm olaylarında,
yani kusursuz sorumluluğun söz konusu olduğu hâllerde, Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 07.03.1991 tarihli, 1991/44-48; 16.12.1966
tarihli, 1966/100-101; 1’nci Dairesinin 22.04.1992 tarihli, 1992/154-206;
4’üncü Dairesinin 09.02.1988 tarihli, 1988/125-87; 20.03.1984 tarihli,
1984/175-145 Esas ve Karar sayılı kararlarında olduğu gibi, mülga 765
sayılı TCK’nın 452/2’nci maddesinin uygulanacağı kabul edilmiştir.
Esasen, 5237 sayılı yeni TCK’da da netice sebebiyle ağırlaşmış
suçlar bakımından, kusursuz sorumluluk esası terk edilerek özel bir
düzenlemeye gidilmiş ve Kanun’un 23’üncü maddesinde “Bir fiilin,
kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet
vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu
263
netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” hükmü
getirilmiştir.
Söz konusu maddenin gerekçesi ise “Madde metnindeki
düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu
tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir
dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana
gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura
dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir” şeklindedir.
Kast-taksir kombinasyonu, birinci aşamada kasten işlenen temel
suç, ikinci aşamada ise EN AZINDAN taksirle sebebiyet verilen ağır
neticeden oluşmaktadır. Madde metninde yer alan “en azından” ifadesi
ile kanun koyucu, ağırlaşan netice bakımından failin kusursuz olduğu
durumlarda bu ağır veya başka netice bakımından sorumluluğunun
olmayacağını belirtmektedir( MALKOÇ,İsmail: Açıklamalı Yeni Türk
Ceza Kanunu, Ankara 2005, s.351).
Basit tıbbi müdahale ile iyileşir bir fiil nedeniyle (TCK’nın
86/2’nci maddesi) ölüm meydana gelmiş ise, fail bu durumda neticesi
sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan (TCK’nın 87/4’üncü maddesi) değil,
taksirle ölümden (TCK’nın 85/1’inci maddesi) sorumludur.
Yargıtay benzer olaylarda, yani basit müessir fiil neticesinde
ölüme sebebiyet verilmesi hâlinde eylemi taksirle öldürme olarak
vasıflandırmakta ve ölüme neden olan esas sebebin sanık tarafından
bilinip bilinmediğine göre olayda bilinçli taksir bulunup bulunmadığının
değerlendirilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Nitekim, somut olayla
birebir örtüşen 1’inci Ceza Dairesinin 30.10.2007 tarihli, 2007/53347856 Esas ve Karar sayılı kararı;
“Oluşa ve delillere göre; ölüm kavga ortamında basit vurma
şeklindeki travmanın efor ve stresi ile ölende var olan kronik kalp-damar
hastalığının akut hale gelmesinden gelişen solunum ve dolaşım durması
sonucu oluştuğu hususu dikkate alındığında;
... sanıkların maktülde mevcut kalp damar hastalığını bilip
bilmedikleri hususu araştırılarak; bildikleri takdirde 5237 sayılı TCK’nın
22/3,23,86/2 delaletiyle 85’inci maddesi uyarınca bilinçli taksirle
öldürme, bilmedikleri takdirde ise 5237 sayılı TCK’nın 22/2, 86/2
delaletiyle ve 85’inci maddesi uyarınca taksirle öldürme suçundan
cezalandırılması ... gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 5237 sayılı
TCK’nın 87/4’üncü maddesi esas alınarak hüküm kurulması ...”,
1’inci Ceza Dairesinin 24.05.2006 tarihli, 2006/1457-2115 Esas ve
Karar sayılı kararı;
264
“Sanık ve maktul arasında hesap yüzünden tartışma çıktığı,
tartışma sırasında etkili eylemde bulundukları, maktulün maruz kaldığı
müessir fiilin etkisiyle sanık tarafından daha önce bilinmeyen, kendinde
mevcut kalp hastalığının aktif hâle gelmesi sonucu gelişen solunum ve
dolaşım yetmezliğinden öldüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın 23 ve
86/2’nci maddeleri delaletiyle 85’inci maddesi gereğince taksirle
öldürme suçundan mahkûmiyeti yerine, yazılı olduğu şekilde beraatine
karar verilmesi ...”
Şeklindedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinde “Bu
Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren
kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” denildiğinden ve aksi bir
düzenleme de olmadığından TCK’nın 23’üncü maddesinin Askerî Ceza
Kanunu bakımından da uygulanacağı izahtan varestedir.
Dosyanın incelenmesinden; sanıklar Tnk.Onb. H.İ.Ç. ve Tnk.Onb.
Ş.A.’nın maktül Tnk.Çvş. L.T.’ye yönelik, ancak TCK’nın 86/2’nci
maddesi kapsamında değerlendirilebilecek seviyede tekme ve yumrukla
basit müessir fiilde bulundukları, maktülde mevcut kalp damar
hastalığının sanıklar tarafından önceden kesinlikle bilinmediği, hatta bu
rahatsızlığın maktülün ailesi tarafından dahi bilinmediği her türlü
şüpheden uzak, kesin olarak anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanıkların belirli
ya da olası kastla hareket ettiklerini gösterir delillerin mevcut olmaması
nedeniyle eylemlerinin ASCK’nın 91/3’üncü maddesi kapsamında
ölümü mucip kasten üste fiilen taarruz niteliğinde olmadığı, sanıkların
ASCK’nın 91/1’inci maddesinde unsurları gösterilen basit üste fiilen
taarruz suçunu temel suç olarak işledikleri, ancak bu fiilleri sonucu
taksirli sorumlulukları söz konusu olacak şekilde ölüm neticesinin
meydana geldiği, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 23’üncü maddesi
gereğince TCK’nın 85’inci maddesi kapsamında “Taksirle öldürme”
suçunu oluşturduğu, ASCK’da bu konuda özel bir düzenleme
bulunmayıp, ASCK’nın 1’inci maddesi uyarınca TCK’nın taksirli
sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerektiği, “Taksirle öldürme”
suçu askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suça bağlı olarak da
işlenmediğinden, sanıkların terhis edilmiş olmaları nedeniyle, 353 sayılı
Kanun’un 17’nci maddesi hükmüne göre, askerî mahkemede
yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmiş olması dikkate alınmak suretiyle
görevsizlik kararı verilmesinin isabetli olduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
265
Askerî Mahkemece, sanıkların eyleminin ASCK’nın 91/1’inci
maddesi kapsamında üste fiilen taarruz suçuna ve TCK’nın 85/1’inci
maddesi kapsamında kalan taksirle ölüme sebebiyet vermek suçuna vücut
verdiği, TCK’nın 85/1’inci maddesinde düzenlenen suç, ASCK’nın
91/1’inci maddesinde düzenlenen suça göre daha ağır cezayı
gerektirdiğinden, TCK’nın 44’üncü maddesi gereğince sanıkların taksirle
ölüme sebebiyet vermek suçundan dolayı cezalandırılmalarının gerektiği
belirtilerek görevsizlik kararı verilmiş ise de;
ASCK’nın 91/1’inci maddesinde yazılı suçun üst sınırının TCK’nın
49/1’inci maddesi uyarınca yirmi yıl olduğu dikkate alındığında,
TCK’nın 85/1’inci maddesinde düzenlenen suçun, ASCK’nın 91/1
maddesinde düzenlenen suça göre daha ağır cezayı gerektirdiği
şeklindeki kabulün isabetli olmadığına işaret edilmekle yetinilmiştir.
266
ASMKYUK
Mad. 17
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/82
K.Nu. : 2011/82
T.
: 14.07.2011
ÖZET
1- a) Yüklenen suçlar nedeniyle tutuklu kalan ve yargılaması
devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden
sayılması suretiyle geçici terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı
sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve
muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani
kesin terhis tarihinin yüklenen suçlara ilişkin kamu davasının
sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, silahla tehdit suçu ile
ilgili olarak, askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi henüz
kesilmediğinden, Askerî Mahkemenin yargılama görevinin devam
ettiği;
b) Sanığın, silahlıktan aldığı G3 piyade tüfeği ile, daha önce
aralarında herhangi bir husumet bulunmayan, ancak kazan
dairesinde kendisine hakaret ve fiilî saldırıda bulunan P.Er F.K.’ye
“Seni vuracağım” diyerek 50-60 m. mesafeden nişan almadan bir el
ateş etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, “silahla tehdit” suçunu
oluşturduğu;
2) Pasif hareketler yaparak mağdur onbaşının elinden
kurtulmaya çalışmak yerine, önce “dirseğiyle”, daha sonra da
“silahın dipçiğiyle” kasten vurmak suretiyle gerçekleştirdiği
eylemin, zorlama sınırlarını aşan ve mağdurun vücut bütünlüğüne
yönelen saldırı ve fiilen taarruz niteliğini taşıması nedeniyle, “üste
fiilen taarruz” suçlarını oluşturduğu;
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahla tehdit suçundan verilen
cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve
buna ilişkin gerekçede hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı ve sanığın
267
P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin üste fiilen taarruz suçunu mu yoksa
üste mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanık hakkında silahla tehdit suçundan verilen cezadan
haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin
gösterilen gerekçede hukuka aykırılık bulunmadığını, sanığın, P.Onb.
A.Y.’ye yönelik eylemlerinin de, hizmete müteallik bir işlemin
yapılmaması için, bu amaçla sınırlı ve yeterli derecede zor kullanma
niteliğinde olması nedeniyle üste mukavemet suçunu oluşturduğunu
kabul ederken;
Başsavcılık; haksız tahrik nedeniyle yapılan ceza indirim oranının
belirlenmesi konusunda gösterilen “mağdurun gerçekleştirdiği hakaret ve
darp fiilleri ile sanığın fiilî arasındaki oran” şeklindeki gerekçenin
hukuka uygun bir kriter olmadığını, sanığın, P.Onb. A.Y.’ye yönelik
eylemlerinin de, üste mukavemet suçu için öngörülen zorlama sınırlarını
aşması nedeniyle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek,
Daire kararına itiraz etmiştir.
1. Silahla tehdit suçu ile ilgili inceleme:
a) Kurulumuzca; görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması
ve yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği göz
önünde bulundurularak, Başsavcılık tebliğnamesinin 19.04.2011
tarihinde ikamet adresinde bizzat kendisine tebliğ edilmesi nedeniyle
sanığın terhis edildiği anlaşılmakla, öncelikle yüklenen suç bakımından
Askerî Mahkemenin yargılama görevinin devam edip etmediği hususu
Dosyanın incelenmesinde; 03.08.2009 tarihinde eğitim birliğine
sevk edilen ve başka suçlardan sabıka kaydı bulunmayan sanığın,
yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında
tutuklu kalması dikkate alındığında, yargılaması devam ettiğinden,
tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici
terhis edildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle, askerî mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemelere
bakıldığında;
Anayasa’nın “Askerî yargı” başlıklı 145/1’inci maddesi; “Askerî
yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.
Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker
kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve görevleri
ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”
şeklinde iken;
07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile;
“Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
268
yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar
ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir.
Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı
suçlara ait davalar her hâlde adliye mahkemelerinde görülür.” şeklinde
değiştirildiği görülmektedir.
353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de,
Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlindeki
düzenlemeyi aynen içermektedir.
Öğretide ve uygulamada “Askerî suçlar”;
1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu’nda
yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza
kanunu ile cezalandırılmayan suçlar;
2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza
kanunlarında gösterilen suçlar;
3) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askerî suç hâline
dönüştürülen suçlar;
Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.
353 sayılı Kanun’un 4191 sayılı Kanun’la değişik “Askerî
mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci
maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin
bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması,
askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası
açılmamış olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.”
biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990
sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve
1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan
“...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Maddede geçen “ilginin kesilmesi” tabiri, kesin terhis, askerliğe
elverişsizlik gibi, asker kişiler bakımından bir daha geri dönülmeyecek
şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir. Geçici terhisle
askerlikten ilişiği kesilen ve şartların gerçekleşmesi hâlinde, noksan
kalan muvazzaflık hizmet süresini tamamlamak üzere tekrar silah altına
alınarak asker kişi statüsünü kazanabilecek olanlar bakımından, 353
sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen anlamda “askerî
mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi” hâlinden söz
edilemeyecektir.
269
Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren
ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç
olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî
mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu
davasının açılmış olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır.
Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı
mevzuata bakıldığında ise;
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesinde; “...
Herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek
hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır.
Beraatle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten
sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu
müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet
yaptırılır.”;
MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin, askerlik hizmetinden
sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde;
“Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi
sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis
işleminin yapıldığı askerî savcılığa bildirilir. Ancak, tutukluluk öncesinde
altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk
süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla
neticelenmesi hâlinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi
zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup
edilir ve terhisleri kesinlik kazanır. Davanın, tutukluluk süresinin
askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla
neticelenmesi hâlinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak
hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır.” düzenlemesine yer
verildiği ve benzer düzenlemenin, MSY:70-1/C Asker Alma
Yönergesi’nin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde de yer
aldığı görülmektedir.
Söz konusu düzenlemelerde yer alan “geçici terhis” uygulaması,
işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini
önlemeye ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik
idari bir tedbirdir.
Ayrıca, Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölümünde “terhis”;
“Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya
tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ayrılmalarıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
270
yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında
tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin
askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği anlaşılan
sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp
sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp
tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin yüklenen suçlara ilişkin
kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, silahla
tehdit suçu ile ilgili olarak, askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren
ilgi henüz kesilmediğinden, Askerî Mahkemenin yargılama görevinin
devam ettiği sonucuna varılmıştır (Uyuşmazlık Mahkemesinin
01.11.2004 tarihli, 2004/45-45; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı
doğrultuda bulunmaktadır).
b) Kurulumuzca ikinci olarak; sanığın eyleminin silahla tehdit suçu
olarak vasıflandırılmasında isabetsizlik bulunup bulunmadığı konusu
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 14.11.2009 tarihinde erbaş ve er
gazinosunda televizyon izlerken, aynı birlikte görev yapan mağdur P.Er
Ferit KORALTAN’ın, yemekhaneye giderek yeni gelecek çavuş adayları
için fazladan yemek yapılmasını söylemesini kendisinden istediği,
sanığın ise, izlediği filmin bitmesinden sonra yemekhaneye gideceğini
söylediği, mağdurun hemen gitmesini istemesi üzerine de, “S.kt.r git,
kime söylersen söyle, gitmiyorum” diye karşılık verdiği; bu tartışmanın
ardından önce sanığın, ardında da mağdurun gazinodan çıktıkları ve
mağdurun “Gel seninle konuşalım” demesi üzerine birlikte kazan
dairesine gittikleri, başka kimsenin bulunmadığı kazan dairesinde
gazinodaki olayla ilgili tekrar tartışmaya başladıkları, sanığın aksi ortaya
konulamayan savunmalarına göre, mağdurun hakaret edip, kafasına
yumrukla vurmak ve boğazından tutup ittirmek suretiyle kendisini darp
ettiği, bir süre sonra silahlığa giden sanığın, gündüz silahlık nöbetçisi
olan P.Onb. A.Y.'nin tüm engellemelerine rağmen kendisine zimmetli G3
piyade tüfeğini ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü alıp koşarak
koğuşlar bölgesi ile gazino arasında bulunan ve mutfak ile yemekhaneye
bakan yangın çıkış kapısından dışarı çıktığı, dolu şarjörü takıp tüfeği tam
dolduruşa getirerek emniyetini açtığı ve yemekhanenin ön tarafından
bulunan mağdura doğrultarak, dizlerini hafifçe büküp tam olarak nişan
almaksızın bir el ateş ettiği, ancak merminin mağdura isabet etmediği,
sanığı takip eden P.Onb. A.Y.’nin, atıştan sonra sanığın üzerine atlayarak
271
tüfeği almaya çalıştığı, P.Üçvş. H.K’nin da olay yerine gelerek tüfeği
sanığın elinde aldığı anlaşılmaktadır.
Sanık hakkında, “adam öldürmeye teşebbüs” suçundan kamu
davası açılmış, ancak Askerî Mahkemece, sanığın P.Er F.K.’yi öldürmek
kastıyla hareket etmediği, onu korkutmak amacıyla G3 piyade tüfeğiyle
ateş ettiği ve eyleminin “silahla tehdit” suçunu oluşturduğu kabul
edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Suçun maddi unsurunu oluşturan eylemin ne olduğu konusunda bir
uyuşmazlık bulunmadığından, tespit edilen eylemin hangi suçu
oluşturduğunun belirlenebilmesi, manevi unsurun, bir başka deyişle suç
kastının açıkça ortaya çıkartılmasını gerekli kılmaktadır.
Bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi
olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek
yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya
konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku
varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.
Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın
belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca
varılabilir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının,
oluşturuyorsa hangi suçu oluşturduğunun saptanabilmesi için, eylemin
bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu
kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki
davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi
gerekir.
Somut olayda; sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; P.Er
FK.’nin kendisine ettiği küfrün çok ağırına gittiğini ve o anki sinirle
silahlığa giderek silahını aldığını, amacının kesinlikle Ferit’i öldürmek
olmadığını, havaya ateş ederek onu korkutmak olduğunu, ateş ederken
272
hedef gözetmediğini, nişan almadan rastgele ateş ettiğini, şayet öldürmek
istese, tüfeğini seri atış konumuna getirip nişan alarak ateş etmek
suretiyle bunu yapabileceğini beyan etmiştir.
Sanıktan şikâyetçi olmayan ve kamu davasına katılmak istemeyen
mağdur P.Er F.K.; sanığın kendisine bağırarak “Öldüreceğim, seni
öldüreceğim” dediğini, elindeki tüfeğin kurma kolunu çekip bıraktıktan
sonra, ayakta ve tam teşekküllü nişan almaksızın kendisine doğru ateş
ettiğini, sonra da “Bırakın öldüreceğim” diye bağırdığını beyan etmiş ve
olaydan önce sanıkla hiçbir husumet yaşamadığını belirtmiştir.
Olayın en yakın tanığı olan P.Onb. A.Y. de yeminli ifadesinde;
sanığın ayağını hafif bükmek suretiyle silahını mağdura doğrulttuğunu,
ancak bu doğrultmanın tam manasıyla bir nişan alma olmadığını, zira
sanığın göz-gez-arpacık hizalamasını yapmadığını, yaklaşık 35-40 metre
mesafeden bir el ateş ettiğini, ikinci kez tetiğe basmadığını, ikinci kez
ateş etme fırsatı varken durduğunu, durunca da kendisinin sanığın
üzerine atıldığını, sanığın “Bırakın onu vuracağım” veya “Seni
vuracağım” dediğini hatırlamadığını beyan etmiştir.
Tanık P.Onb. A.A.; sanığın, kendisine durmasını söyleyen P.Onb.
A.Y.’ye “Bırak onu vuracağım” diye bağırdığını, dizlerini hafifçe
bükerek silahını omuz seviyesinin biraz altında, namlusu mutfak ve
kazan dairesini gösterir şekilde tutarak bir el ateş ettiğini, ateş ederken
bilinçli bir şekilde nişan aldığını ifade etmiştir.
Tanıklardan P.Kd.Üçvş. H.K.; sanığın “Bırak onu vuracağım”
şeklinde bağırdığını duymadığını, P.Uzm.Çvş. Cengiz BALKAN;
elinden silahı almaya çalıştıkları sırada sanığın “Bırak beni” dediğini
beyan etmişler; ayrıca tüm tanıklar, olay öncesinde sanık ile mağdur
arasında husumet bulunmadığını belirtmişlerdir.
Yukarıdaki açıklamalar ve deliller doğrultusunda yapılan
değerlendirmede;
Sanık ile mağdurun aralarında, öldürmeyi gerektirecek herhangi bir
husumetin bulunmadığı; mağdurun iddia ettiği şekilde, sanığın ateş
ederken “Seni öldüreceğim” veya P.Onb. A.A.’nin beyanları dikkate
alınarak “Bırak onu vuracağım” diye bağırdığının ve bu sözlerin sanık
tarafından bilinçli olarak seçildiğinin kabul edilmesi hâlinde dahi,
sanığın, samimi ve ısrarlı bir şekilde, mağdurun kendisine ettiği küfür
üzerine o anki sinirle silahını aldığı ve amacının kesinlikle mağduru
öldürmek değil korkutmak olduğu yönündeki savunması karşısında, sırf
bu sözlerden yola çıkılarak öldürme kastıyla hareket ettiğinin kabul
edilemeyeceği; en yakın görgü tanığı P.Onb. A.Y.’nin, sanığın tam
manasıyla nişan almadan ateş ettiği ve ikinci kez ateş etme fırsatı varken
273
durduğuna ilişkin beyanları, olay sırasında sanık ile mağdur arasındaki
mesafenin yapılan keşif sırasında 31 m olduğunun tespit edilmesi ve olay
yeri fotoğraflarından, aralarında mermi geçişini engelleyecek herhangi
bir engelin bulunmadığının görülmesi dikkate alındığında, dosyadaki
belgelerden silahlı atış eğitimlerini başarı ile yaptığı anlaşılan sanığın,
olay sırasında istediği takdirde mağduru vurabilecek konumda olduğu
anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; suçun işlenmesinden hemen önce sanık ile mağdurun
aralarında geçen tartışma, hakaret ve darp eylemleri, sanığın mağdurun
bulunduğu yöne doğru ateş ederken ve sonrasındaki davranışları, mağdur
ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, silahlıktan aldığı
G3 piyade tüfeği ile, daha önce aralarında herhangi bir husumet
bulunmayan, ancak kazan dairesinde kendisine hakaret ve fiilî saldırıda
bulunan P.Er F.K.’ye “Seni vuracağım” diyerek 31 m. mesafeden, nişan
almadan ve mağdura isabet etmeyecek şekilde bir el ateş etmesi şeklinde
gerçekleşen eyleminin, “silahla tehdit” suçu olarak vasıflandırılmasında
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
c) Yukarıdaki tespitten sonra Kurulumuzca; sanık hakkında silahla
tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında
indirim yapılmasında ve buna ilişkin gerekçede hukuka aykırılık bulunup
bulunmadığı yönünden inceleme yapılmıştır.
Uyuşmazlık konusu, haksız tahrike yönelik olduğundan, öncelikle
bu konuya ilişkin düzenleme ve uygulamayı ortaya koymak
gerekmektedir.
Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde, “Haksız
bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç
işleme ...” şeklinde düzenlenmiş olup, doktrinde ve uygulamadaki kabule
göre, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için;
a) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,
b) Fiilin haksız olması,
c) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana
getirmesi,
d) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması,
e) Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması ya da
mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, gerekmektedir.
Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK’da
açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü
davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin
haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın
işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları
274
dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 16.06.2011 tarihli, 2011/37-59; 21.04.2011 tarihli, 2011/3433; 24.06.2010 tarihli, 2010/76-65; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131;
03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10;
27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 2006/160-160;
doğrultudadır).
Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde
izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik
ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik hâlinde yapılacak indirimin alt ve
üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre
hâkime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hâkim, her olayda
haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını ve tahrikin
ağırlığını belirlerken, haksız hareketin işleniş şeklini, yerini, niteliğini,
zamanını, fail üzerinde yarattığı etkiyi, yöresel koşulları ve tahrik eden
ile failin durumunu göz önünde bulundurarak değerlendirmeli, eğer
haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmış
ise, indirim oranını da buna göre belirlemeli ve gösterilen gerekçeler
dosya kapsamı ile uyumlu olmalıdır.
Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim
oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik
denetiminin de Askerî Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir
zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, askerî mahkemenin takdirine
müdahale edilmediği de Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul
edilen bir husustur.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında;
Sanık, olay günü Bölük Komutanı tarafından tespit edilen ilk
ifadesinde, mağdurun ağır laflar kullanarak ailesine ve rahmetli eşine
küfrettiğini; Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde, kazan
dairesinde iken mağdurun, önce sol yumruğuyla kafasının sağ tarafına
vurduğunu, ardından yüzüne vurmaya çalıştığını ve yumruğunun yüzünü
sıyırdığını, sonra boynundan tutarak kendisini yere attığını; tutuklama
sorgusunda, mağdurun kendisine “Senin ananı, bacını, avradını sinkaf
ederim” dediğini ve hemen sonrasında da kafasına yumruk attığını, ikinci
yumruğun da yüzünü sıyırdığını, daha sonra kendisini boğazından tutarak
yere attığını; Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunda da, “Sinkaf
ederim seni, sen kimsin, onca insanın karşısında sen bana nasıl karşı
geliyorsun” dediğini, yumrukla kafasına vurduğunu, sonrasında boğazını
sıkarak yere doğru ittirdiğini beyan etmiştir.
275
Kazan dairesinde meydana gelen olaylar sırasında sanık ile mağdur
dışında kimsenin bulunmaması karşısında, şüphenin sanık lehine
değerlendirilmesi suretiyle savunmasına itibar edilmesi gerektiği gibi;
tanık P.Kd.Üçvş. H.K.’nin, sanığın olay sonrasında Bölük Komutanına,
mağdurun kendisine hakaret ettiğine dair beyanda bulunduğunu, eşine ve
çocuğuna küfür ettiğinden bahsettiğini; tanık P.Er R.Ö.’nün de, olaydan
sonra Hüseyin Astsubay niçin ateş ettiğini sorduğunda, sanığın, “Ferit
bana küfür etti, beni dövdü” dediğini beyan ederek, savunmasını dolaylı
olarak doğrulamaları dikkate alındığında, sanığın, yüklenen suçu haksız
tahrik altında işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Buna göre; mağdurun kendisine yönelik eylemlerinin, küfür ve
müessir fiil şeklinde gerçekleşmesine karşılık, sanığın, silahlıktan aldığı
G3 piyade tüfeğine bir adet dolu şarjör takıp ateş ederek karşı eylemde
bulunması (suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç ve
meydana gelen tehlikenin ağırlığı) dikkate alındığında, Askerî
Mahkemece; “Sanığın tahrike kapıldığı eylem (küfür ve darp) ile bu
eylem sonucu mağdura silahla ateş etmesi arasındaki oran gözetilerek”
şeklindeki gerekçeyle, tayin edilen temel cezadan asgari (1/4) oranda
indirim yapılmasında isabetsizlik bulunmadığı, gösterilen gerekçenin ve
yapılan indirimin hukuka ve dosya kapsamına uygun olduğu sonucuna
2. Üste fiilen taarruz suçu ile ilgili inceleme;
Daire ile Başsavcılık arasındaki diğer uyuşmazlık, sanığın, P.Onb.
A.Y.’ye yönelik eylemlerinin üste fiilen taarruz suçunu mu yoksa üste
mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunun çözümü ve maddi olayın tam olarak tespiti
bakımından, öncelikle sanık, mağdur ve tanıkların dava dosyasında yer
alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Sanık, Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde; silahını ve
bir dolu şarjörü alması üzerine “Ne yapıyorsun, niye silah alıyorsun?”
diyerek arkasından kolunu tutan mağdura, “İşim var, bırak, bırakmazsan
yüzüne vururum” deyip dirseğiyle arkaya doğru bir defa vurma hamlesi
yaptığını, ancak mağdura değmediğini; tutuklama sorgusunda, silahını ve
dolu şarjörü alması üzerine mağdurun arkadan kolunu tuttuğunu,
kendisinin de kolunu bırakması ve ondan sıyrılmak amacıyla mağdurun
tuttuğu kolunu geriye doğru savurduğunu; Askerî Mahkeme huzurundaki
sorgusunda da; silahını ve dolu şarjörü alıp silahlıktan çıkacakken
mağdurun kendisini tuttuğunu ve elindeki silahı almak istediğini, silahı
vermek istemediğini ve “Bırak beni” diyerek bir hamle yaptığını ileri
sürmüştür.
276
Mağdur P.Onb. A.Y. ise; 16.00-18.00 saatleri arasında nöbet
tutacak askerlere silah teslim edeceği sırada sanığın silahlığa geldiğini,
nöbetinin olduğunu söyleyerek silahını istediğini, sanığa nöbetinin
olmadığını söylediğini, sanığın tekrar nöbete çıkacağını söylemesi
üzerine, başkasının yerine Ani Müdahale Mangasında görevlendirildiği
için nöbete çıkacağını zannederek silahını vermeye karar verdiğini,
silahlığın kapısını açtığı sırada sanığın silahlığa girerek kendisine
zimmetli 226428 seri numaralı G3 piyade tüfeğini aldığını, “Ne
yapıyorsun” diyerek arkasından tutup kendisine engel olmaya çalışması
üzerine, burnunun sol tarafına dirseği ile vurduğunu, bu vurmanın
etkisiyle yere düştüğünü, sanığın, başkasına ait bir adet dolu şarjörü
alması üzerine tekrar sanığa engel olmaya çalıştığını, bu defa sanığın
silahın dipçiği ile sağ kasık bölgesine vurduğunu ve vurmanın etkisiyle
tekrar yere düştüğünü beyan etmiştir.
Tanık P.Onb. A.A., Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde,
olaydan sonra kendi aralarında konuşurken Ahmet’in, silahı aldıktan
sonra engellemeye çalıştığı için sanığın kendisine dirsek vurduğunu,
ayrıca silahın dipçiği ile vurduğunu söylediğini belirtmesine rağmen,
istinabe suretiyle alınan ifadesinde; “... Şaban Ahmet’e yönelik olarak
dirsek vurmuştu, ... Ahmet Şaban’ı durdurmak istediği için Şaban
elindeki silahın alınmaması amacıyla Ahmet’e yönelik olarak eylemde
bulunmuştu.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık P.Er R.Ö. de Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde;
olaydan hemen sonra Ahmet ile görüştüğünü, Ahmet’in, silahı ve şarjörü
alıp çıkarken omuz bölgesinden tutması nedeniyle sanığın kendisine
dirseği ile bir defa vurduğunu anlattığını belirtmiştir.
Bu delillere göre; sanığın, izinsiz olarak silahlıktan silahını ve
başkasına ait bir adet dolu şarjörü alması üzerine kendisine engel olmaya
çalışan silahlık nöbetçisi mağdur P.Onb. A.Y.’yi, önce burnunun sol
tarafına dirseği ile vurarak yere düşürdüğü, tekrar engel olmaya çalışması
üzerine de, sağ kasık bölgesine silahın dipçiği ile vurarak bir daha yere
düşürdüğü anlaşılmaktadır.
“Amire ve üste fiilen taarruz” suçu, ASCK’nın Birinci Kısım
Üçüncü Babının “Askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı Beşinci
Faslında yer alan 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin
birinci fıkrası, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza
teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak
üzere hapsolunur.” hükmünü amirdir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110107 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın
277
91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs
suç sayılmış olmakla birlikte, “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu
konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan
eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca
çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut
bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkili eylemlerin de üste fiilen
taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir.
Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan
askerî otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış,
taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften
ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bu suçun oluşması için,
maddi unsurun yanında manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin,
fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek
şekilde kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir.
“Üste mukavemet” suçu da, ASCK’nın Beşinci Faslında yer alan
90’ıncı maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında, “Bir
amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan men etmeğe,
yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için
zorlamağa kalkışan mukavemet cürümünü yapmış olur ...” denilmektedir.
Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle “hizmet emrini
yapmaktan alıkoymaya” ve bir amiri veya üstü zorla ve tehdit ile
“hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya”
kalkışma biçimindeki eylemlerin, üst veya amire mukavemet suçunu
oluşturduğu açıklanmıştır.
Gerek öğretide gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve
tehdit ile hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde
tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini
men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını
sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği; amiri veya üstü zorla ve
tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için
zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet
kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir.
Dolayısıyla, bir amir veya üstün bir hizmet emrini yerine getirmesini
engelleyecek her türlü hareket mukavemet suçunu oluşturmaktadır
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.06.2008 tarihli, 2008/97-107 ve
17.01.2008 tarihli, 2008/9-9 Esas ve Karar sayılı kararları).
Ancak, astın, amir ya da üstünün doğrudan doğruya vücut
bütünlüğüne yönelik saldırıda bulunması hâlinde eylemi, “üste fiilen
taarruz” suçunu oluşturacaktır.
278
sanık Er’in, silahlıktan kendisine ait G3 piyade tüfeğini ve başkasına ait
bir adet dolu şarjörü almasını engellemeye çalışan silahlık nöbetçisi
mağdur Onbaşı’nın burnunun sol tarafına dirseği, sağ kasık bölgesine de
silahın dipçik kısmı ile vurduğu hususunda bir tereddüt bulunmayıp,
başka bir suretle pasif hareketler yaparak mağdurun elinden kurtulmaya
çalışmak yerine; önce “dirseğiyle” burnuna ve daha sonra da “silahın
dipçiğiyle” kasığına vurmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, zorlama
sınırlarını aşan ve mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik saldırı ve taarruz
niteliği taşıması nedeniyle “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğu
kaldırılmasına ve dava dosyasının, bu suçla ilgili olarak temyiz
incelemesine devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir.
279
ASMKYUK
Mad. 21
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/52
K.Nu. : 2011/49
T.
: 02.06.2011
ÖZET
Askerî mahkemelerin genel yetkisinin düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 21’inci maddesi hükmüne göre, askerî mahkemelerin
yetkisi, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya
askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibarıyla emirleri altında
bulunan kişiler ile adli bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya
askerî kurum mensupları hakkında cari olup, sanığın görev yaptığı
Zırhlı Tugay Komutanlığının, daha önce A Kolordusuna bağlı ve H...
Garnizonu’nda konuşlu iken, 01.04.2010 tarihinden itibaren B
Kolordusuna bağlandığı ve B… Garnizonu’na konuş değiştirdiği
dikkate alındığında, suçun işlendiği 02.09.2010 tarihi itibarıyla
Zırhlı Tugay Komutanlığı emri altında bulunan asker kişiler
bakımından yargılama yetkisinin B Kolordusu Askerî Mahkemesine
ait olduğu, Millî Savunma Bakanlığı’nın 25.10.2010 tarihli yetki
değişikliği yazısı ile, 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde
öngörülen genel yetki kuralının değiştirilmesinin mümkün olmadığı
ve Daire kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; B Kolordusu Askerî Mahkemesi ile
A Kolordusu Askerî Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz yetki
uyuşmazlığının çözümlenmesine ilişkindir.
Daire; sanığın görevli olduğu Zırhlı Tugay Komutanlığının,
01.04.2010 tarihinden itibaren B Kolordusuna bağlanması ve H…
Garnizonundan B… Garnizonuna konuş değiştirmesini dikkate alarak,
353 sayılı Kanun’un 21/1’inci maddesi gereğince, yargılama yetkisinin B
Kolordusu Askerî Mahkemesine ait olduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; suç tarihinde sanığın askerlik hizmetini yaptığı
birliğin, adli yetki bağlantısında henüz değişiklik yapılmamış olması
nedeniyle A Kolordusu Askerî Mahkemesinin adli yetki sahasında
280
olduğunu ve sanık hakkında yargılama yapma görev ve yetkisinin A
Kolordusu Askerî Mahkemesine ait olduğunu ileri sürerek, Daire kararına
itiraz etmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Genel olarak yetki” başlıklı 21’inci maddesi;
“Askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıt’a
komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri
altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya
askerî kurum mensupları hakkında caridir.”;
“Yetki genişletilmesi ve daraltılması” başlıklı 26’ncı maddesi de;
“Askerî mahkemelerin yetkileri, Kuvvet Komutanlıklarının gösterecekleri
ihtiyaç üzerine veya doğrudan doğruya Genelkurmay Başkanlığının
göstereceği lüzuma göre Millî Savunma Bakanlığınca genişletilip
daraltılabilir.” hükümlerini içermektedir.
Bu maddelerden anlaşıldığı üzere; askerî mahkemelerin genel
yetkisi, 5271 sayılı CMK’dan farklı olarak, suçun işlendiği yere göre
değil, yetki genişletilmesi veya daraltılması mümkün olmakla beraber,
sanıkların kadro ve kuruluş itibarıyla bağlı oldukları Komutanlığa göre
belirlenmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlık konusunun çözümünde, sanığın suç
tarihinde hangi birliğin kadro ve kuruşunda görev yaptığının tespiti ve
dikkate alınması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 20.02.2010 tarihinden itibaren
Zh.Tug. 1’inci Tnk.Tb. 3’üncü Tnk.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yaptığı, Zırhlı Tugay Komutanlığının, daha önce A Kolordusuna bağlı ve
H… Garnizonunda konuşlu iken, KKK.lığının 12.03.2010 ve 1’inci
Or.K.lığının 19.03.2010 tarihli, “Kışlaların Birleştirilmesi Kapsamında
Bazı Birliklerin Konuş ve Teşkilat Değişikliği” konulu uygulama
emirleri gereğince, 01.04.2010 tarihinden itibaren B Kolordusuna
bağlanarak, H… Garnizonundan B… Garnizonuna konuş değiştirdiği ve
suç tarihi olan 02.09.2010 tarihinde B… Garnizonunda konuşlu
bulunduğu, dolayısıyla B Kolordusu Askerî Mahkemesinin adli yetkisine
dâhil olduğu anlaşılmaktadır.
Millî Savunma Bakanlığının 25.10.2010 tarihli yazısıyla, Zırhlı
Tugay Komutanlığının, konuş değiştirmesi ve B Kolordusuna bağlanması
nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi gereğince, 01.11.2010
tarihinden geçerli olmak üzere B Kolordusu Askerî Mahkemesinin adli
yetkisine dâhil edildiği görülmekte ise de, söz konusu adli yetki
değişikliği, mevcut bir durumun tespitinden ibaret olup, 353 sayılı
Kanun’un 21’inci maddesindeki genel yetki kuralını değiştiren bir yönü
bulunmamaktadır.
281
Bu itibarla; sanığın görev yaptığı Zırhlı Tugay Komutanlığının,
daha önce A Kolordusuna bağlı ve H… Garnizonunda konuşlu iken,
01.04.2010 tarihinden itibaren B Kolordusuna bağlandığı ve
B…Garnizonuna konuş değiştirdiği dikkate alındığında, suçun işlendiği
02.09.2010 tarihi itibarıyla Zırhlı Tugay Komutanlığının emri altında
bulunan asker kişiler bakımından yargılama yetkisinin B Kolordusu
Askerî Mahkemesine ait olduğu; Millî Savunma Bakanlığınca, suçun
işlendiği 02.09.2010 tarihinde veya daha öncesinde, genel yetki kuralının
dışına çıkılmasını gerektiren herhangi bir yetki genişletilmesi veya
daraltılması yönüne gidilmemiş olması nedeniyle, suçun işlenmesinden
sonra yayımlanan ve mevcut durumun tespitinden ibaret olan 25.10.2010
tarihli yetki değişikliği yazısının, B Kolordusu Askerî Mahkemesinin
01.04.2010 tarihinde yapılan “Teşkilat ve Konuş Değişikliği” üzerine, bu
tarihten itibaren geçerli olan adli yetkisini 01.11.2010 tarihinden
başlatacak şekilde ortadan kaldırmayacağı için, Daire kararında
isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
282
ASMKYUK
Mad. 21
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/76
K.Nu. : 2011/74
T.
: 30.06.2011
ÖZET
Sanığa yüklenen “devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde
bulundurma” suçu, 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinde
düzenlenmiş olup, mülga 765 sayılı TCK’nın 135/2’nci maddesindeki
suçun karşılığını oluşturduğundan, bu suç bakımından yargılama
yetkisinin, 353 sayılı Kanun’un 1/Son maddesi ve ASCK’nın 57/2’nci
maddesindeki atıf gereğince, özel yetkili olarak belirlenmiş
Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu; mülga 765
sayılı TCK’nın 137/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237
sayılı TCK’nın 336/1’inci maddesinde düzenlenen “yasaklanan
bilgileri açıklama” ve ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen
“emre itaatsizlikte ısrar“ suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK’nın
8’inci maddesinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince, Genelkurmay
Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili olduğu sonucuna
varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında zincirleme olarak
yasaklanan bilgileri açıklamak, zincirleme olarak Devletin güvenliği ile
ilgili bilgileri elinde bulundurmak ve zincirleme olarak emre itaatsizlikte
ısrar suçlarından açılan kamu davaları konusunda, Hava Kuvvetleri
Komutanlığı Askerî Mahkemesi ile Genelkurmay Başkanlığı Askerî
Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının
çözümlenmesine ilişkindir.
Daire; 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinde düzenlenen
“Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri elinde bulundurmak” suçuna ilişkin
yargılama yetkisinin, 353 sayılı Kanun’un 1/Son ve ASCK’nın 57/2’nci
maddeleri gereğince, özel yetkili olarak belirlenen Genelkurmay
Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğunu, diğer suçlar yönünden de,
283
bağlılık kuralı gereğince Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin
yetkili kılınması gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesindeki genel yetki
kuralı uyarınca, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Lojistik Başkanlığında
görevli iken hâlen emekli olan sanığa isnat edilen suçlara ilişkin
yargılama yetkisinin Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine
ait olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî
Savcılığınca, … Şube Müdürü olarak görev yapan sanık
Hv.Uçk.Bkm.Alb. M.D. hakkında, zincirleme olarak yasaklanan bilgileri
açıklamak suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 54’üncü maddesi
delaletiyle 5237 sayılı TCK’nın 336/1, zincirleme olarak Devletin
güvenliği ile ilgili bilgileri elinde bulundurmak suçunu işlediği iddiasıyla
ASCK’nın 54’üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK’nın 339/1 ve
zincirleme olarak emre itaatsizlikte ısrar suçu işlediği iddiasıyla
ASCK’nın 87/1’inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu
davası açıldığı anlaşılmaktadır.
Sanık hakkında uygulanması talep edilen kanun maddeleri
incelendiğinde;
ASCK’nın Birinci Kısım, Üçüncü Bap, Birinci Faslında yer alan
“Vatan aleyhindeki cürümler “ başlıklı 54’üncü maddesinin, “Vatan
aleyhinde bir cürüm yapan askerî şahıslar hakkında Türk Ceza
Kanununun 125’inciden 145’inci maddeye kadar olan maddeleri
hükümleri tatbik olunur.”;
5237 sayılı TCK’nın “Devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde
bulundurma” başlıklı 339’uncu maddesinin birinci fıkrasının, “Devletin
güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması
gereken bilgileri veya yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı ve
niteliği bakımından gizli kalması gereken hususları elde etmeye yarayan
ve elde bulundurulması için kabul edilebilir bir neden gösterilemeyen
belgelerle veya bu nitelikteki herhangi bir şeyle yakalanan kimseye bir
yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.”;
“Yasaklanan bilgileri açıklama” başlıklı 336’ncı maddesinin birinci
fıkrasının, “Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre
açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken
bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası
verilir.”;
ASCK’nın “İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası” başlıklı 87’nci
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin, “Hizmete ilişkin emri
284
hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... hapis cezası ile
cezalandırılırlar.”;
Hükümlerini içerdiği görülmektedir.
ASCK’nın 54’üncü maddesinde mülga 765 sayılı TCK’da
düzenlenen maddelere atıf yapılmış olup, uyuşmazlık konusunun çözümü
için, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli
Hakkındaki Kanun’un “Yollamalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci
fıkrasındaki, “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa
yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin
karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmü göz önünde
bulundurularak, sanık hakkında tatbiki istenilen 5237 sayılı TCK’nın
339/1 ve 336/1’inci maddelerinin karşılığını oluşturan mülga 765 sayılı
TCK’nın ilgili maddelerindeki düzenlemelerin de dikkate alınması
gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinin karşılığı, mülga 765
sayılı TCK’nın 135’inci maddesinin ikinci fıkrası olup, “132’nci
maddenin iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında yazılı malumatı tedarik
etmeye yarayan ve elde bulundurulması için makbul sebep
gösterilemeyen vesikalarla veya diğer herhangi bir şey ile yakalanırsa,
bir seneden beş seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.”;
5237 sayılı TCK’nın 336/1’inci maddesinin karşılığı da, mülga 765
sayılı TCK’nın 137’nci maddesinin birinci fıkrası olup, “Salahiyetli
makamların neşir ve işaasını menettikleri malumatı ifşa eden kimse üç
seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.”;
Hükümlerini içermektedir.
ASCK’nın 54’üncü maddesiyle aynı fasılda yer alan “Millî
Müdafaa aleyhine sair hareketler” başlıklı 57’nci maddesinin ikinci
fıkrası da, “Türk Ceza Kanununun 135’inci maddesinde yazılı fiilleri
işleyenler bu maddede gösterilen cezalarla cezalandırılır.” hükmünü
içermektedir.
Askerî mahkemelerin yetkilerine ilişkin olarak, 353 sayılı
Kanun’un “Genel olarak yetki” başlıklı 21’inci maddesinde, “Askerî
mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıt’a
komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri
altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya
askerî kurum mensupları hakkında caridir.”;
“Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Askerî
Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58 ve 59’uncu maddeleri ile 148’inci
maddesinin (B) fıkrasında yazılı suçları işleyenlerin yargılanmaları Millî
285
Savunma Bakanlığının önceden tespit ve Resmî Gazete ile yayınlayacağı
askerî mahkemelerde yapılır.”;
“Yetki genişletilmesi ve daraltılması” başlıklı 26’ncı maddesinde
de, “Askerî mahkemelerin yetkileri, Kuvvet Komutanlıklarının
gösterecekleri ihtiyaç üzerine veya doğrudan doğruya Genelkurmay
Başkanlığının göstereceği lüzuma göre Millî Savunma Bakanlığınca
genişletilip daraltılabilir.” hükümleri yer almaktadır.
Millî Savunma Bakanlığının, 353 sayılı Kanun’un 1 ve 26’ncı
maddeleri gereğince kabul edilen ve 25.11.1971 tarihli Resmî Gazete’de
yayımlanan 04.11.1971 tarihli ve As.Adl.İşl.Bşk.lığının 4997-4-71/31
sayılı onay yazısıyla, Askerî Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58 ve 59 uncu
maddeleriyle 148’inci maddesinin (B) fıkrasında yazılı suçları işleyenlere
ait davalara, suç 01.07.1971 tarihinden sonra işlenmiş ise Genelkurmay
Başkanlığı Askerî Mahkemesinde bakılması;
21.02.1997 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 30.01.1997 tarihli
ve MİY.:39-3-97/As.Adl.İşl.İhb.Yet.As.Czev.Ş. sayılı yetki tespiti
kararıyla da, Askerî Ceza Kanunu’nun 57’nci maddesinin ikinci
fıkrasının atıfta bulunduğu mülga 765 sayılı TCK’nın 135’inci
maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçu işleyenlerin yargılama
yetkisinin, 01.03.1997 tarihinden geçerli olmak üzere Genelkurmay
Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkisinden çıkarılarak, suçun işlendiği
yere en yakın askerî mahkemenin yetkisine dâhil edilmesi kabul edilmiş;
ancak mülga 765 sayılı TCK’nın 135’inci maddesinin ikinci fıkrasında
yazılı suçu işleyenlerle ilgili yargılama yetkisi konusunda bir değişiklik
yapılmamıştır.
Bu düzenlemelere göre; mülga 765 sayılı TCK’nın 135/2 ve bu
maddenin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci
maddelerinde düzenlenen suçu işleyenlerle ilgili yargılama yetkisinin
Genelkurmay
Başkanlığı
Askerî
Mahkemesine
ait
olduğu
anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 336/1 ve ASCK’nın 87/1’inci maddelerinde
düzenlenen suçlara ilişkin olarak genel yetki kuralı geçerli olmakla
birlikte; 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271
sayılı CMK’nın 8’inci maddesinin birinci fıkrasındaki, “Bir kişi, birden
fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden
fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.” hükmü dikkate alındığında,
somut olayda, sanığa yüklenen 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci
maddesinde düzenlenen “Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri elinde
bulundurmak” suçu ile, 5237 sayılı TCK’nın 336/1’inci maddesinde
düzenlenen “yasaklanan bilgileri açıklamak” ve ASCK’nın 87/1’inci
286
maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçlarından açılan
kamu davasına konu eylemlerin sübut delillerinin ortak olması nedeniyle
davalar arasında fiili ve hukuki bağlantı bulunduğundan, her üç davanın
da Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinde görülmesi
gerekmektedir.
Bu itibarla; sanığa yüklenen ve mülga 765 sayılı TCK’nın
135/2’nci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın
339/1’inci maddesinde düzenlenen “Devletin güvenliği ile ilgili belgeleri
elinde bulundurma” suçu bakımından yargılama yetkisinin, 353 sayılı
Kanun’un 1/Son maddesi ve ASCK’nın 57/2’nci maddesindeki atıf
gereğince, özel yetkili olarak belirlenmiş Genelkurmay Başkanlığı Askerî
Mahkemesine ait olduğu; mülga 765 sayılı TCK’nın 137/1’inci
maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 336/1’inci
maddesinde düzenlenen “yasaklanan bilgileri açıklama” ve ASCK’nın
87’nci maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar“ suçları yönünden
de, 5271 sayılı CMK’nın 8’inci maddesinde öngörülen bağlılık kuralı
gereğince, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili olduğu
ve Daire kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından;
287
ASMKYUK
Mad. 176
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/122
K.Nu. : 2011/121
T.
: 22.12.2011
ÖZET
Askerî mahkemelerde yapılan yargılamalarda da, 353 sayılı
Kanun’un Ek 1, CMK’nın 2, 4 ve 5’inci maddeleri uyarınca,
iddianamenin kabulünden sonra ve duruşmaya başlanmadan
görevsizlik kararı verilmesi mümkün olup; 353 sayılı Kanun’un
176’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki: “duruşma sırasında sanığın
veya suçun askerî yargıya tabi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme
görevsizlik kararı verir.” hükmünün, bunu engelleyici bir yönü
bulunmamaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşma hazırlığı aşamasında,
iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra ve henüz duruşmaya
başlanmadan
görevsizlik kararı verilip verilmeyeceğine ilişkin
bulunmaktadır.
Daire; duruşma hazırlığı aşamasında da görevsizlik kararı
verilebileceğini kabul etmişken; Başsavcılık; duruşmaya başlanmadan
görevsizlik kararı verilemeyeceği ve bu şekilde verilmiş olan kararın yok
hükmünde olduğu görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, hükümle ilgili yargılamanın
gelişiminin ve ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir.
Yargılamanın Gelişimi
2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından sanık hakkında
yapılan soruşturma sonunda, dava dosyasının 31.12.2010 tarihli
iddianameye bağlı olarak 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine
gönderildiği; Askerî Mahkeme tarafından, Askerî Hâkim ve Tutanak
Kâtibinin katılımıyla düzenlenen 05.01.2011 tarihli “Tensip Tutanağı”
ile; iddianamenin kabulüne, davanın tek hâkim ile görülmesine; 5982
sayılı Kanun’un 15’inci maddesiyle Anayasa’nın 145/1’inci maddesinde
288
yapılan değişiklik ile asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçların
askerî yargının görev alanından çıkarıldığı, isnat edilen suçun; askerî suç,
askerî suça bağlı bir suç, asker kişiler aleyhine veya askerî hizmet ve
görevleri ile işlenmiş suç olmadığı ve Askerî Mahkemenin sanık
hakkındaki yargılamayla görevli olmadığı kanaatine varıldığından
bahisle; 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri uyarınca Askerî
Mahkemenin görevsizliğine, sanığın atılı suçtan yargılanması için dava
dosyasının Malatya Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar
verildiği; bu karara yönelik kanun yolu, mercii ve süresi gösterilmek
suretiyle, tutanağın Askerî Hâkim ve Tutanak Kâtibi tarafından
imzalandığı; gerekçeli hükmün tanzim edilerek taraflara tebliğ edildiği,
Askerî Savcı tarafından süresinde verilen dilekçe ile kararın temyiz
İlgili Hükümler
Anayasa’nın 37’nci maddesinde: “Hiç kimse kanunen tabi olduğu
mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen
tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu
doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”;
353 sayılı Kanun’un;
‘Görevsizlik ve Yetkisizlik Kararı’ başlığı altındaki 176’ncı
maddesinin birinci fıkrasında: “duruşma sırasında sanığın veya suçun
askerî yargıya tabi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik
kararı verir.”;
Ek 1’inci maddesinde: “bu kanunda aksine hüküm bulunmayan
hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila 115,
değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ila
285’inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî
yargıda da uygulanır.”;
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;
‘Tanımlar’ başlığı altındaki 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (f)
bendinde: “Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün
kesinleşmesine kadar geçen evreyi... ifade eder”;
‘Resen görev kararı ve görevde uyuşmazlık’ başlığı altındaki
4’üncü maddesinin birinci fıkrasında: “davaya bakan mahkeme, görevli
olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re'sen karar
verebilir...”;
‘Görevsizlik kararı verilmesi gereken hâl ve sonucu” başlığı
altındaki 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “İddianamenin kabulünden
sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında
289
kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye
gönderir.”;
Uyuşmazlık Konusuyla İlgili Değerlendirme
Kanuni hâkim güvencesi, Anayasa’nın Temel Haklar ve Ödevler
başlığı altındaki Kişilerin Hakları ve Ödevleri kapsamında 37’nci
maddesiyle düzenlenmiş olup; yargılamanın kanunen görevli kılınmış
mahkeme tarafından yapılması, hakların kullanılmasının temini
bakımından temel bir hak olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
Hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucu olan bu hakkın temini
için, mahkemelerin, yargılamanın her aşamasında görev konusunu
titizlikle gözetmeleri gerekmektedir.
Buna ilişkin hükümler, yukarıda gösterilmiş olan, 353 sayılı
Kanun’un 176 ve CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerinde yer almış
bulunmaktadır.
CMK’da yer alan hükümlerde, iddianamenin kabulüyle başlayan
kovuşturma evresinin her aşamasında resen görevsizlik kararı verileceği
ve işin görevli mahkemeye gönderileceği açıkça gösterilmişken; 353
sayılı Kanun'un 176’ncı maddesindeki görevsizlik kararının verilmesiyle
ilgili cümlenin başında yer alan “Duruşma sırasında” ibaresi nedeniyle,
görevsizlik kararının duruşmadan önce verilip verilemeyeceği konusu
uyuşmazlığa sebep olmuştur.
Esas itibarıyla, 353 sayılı Kanun’un “Görev kararı” başlıklı
19’uncu maddesinde, CMK’nın 4’üncü maddesindeki hükme paralel
olarak: “Askerî Mahkemeler davaya bakmaya görevli olup olmadıklarına
yargılamanın her safhasında karar verebilirler” hükmü yer almakta iken;
5.7.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun ile 353 sayılı
Kanunda yapılan genel düzenlemelerle, bu madde değiştirilmiş ve: “Tek
hâkimle ve kurulla bakılacak işler” başlığı altında tamamen başka bir
konudaki hükümlere yer verilmiştir.
5530 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde; Ceza Muhakemesi
Kanununda bulunan hükümlerin tekrarına gerek görülmeyerek, 353 sayılı
Kanun'un ilgili hükümlerinin yürürlükten kaldırılması ve askerî yargıda
uygulanmasına ihtiyaç duyulmayan hükümler hariç olmak üzere Ceza
Muhakemesi Kanunu’na atıf yolunun tercih edildiği açıklamasına yer
verilmiş; 5530 sayılı Kanun'un 353 sayılı Kanun'un 19’uncu maddesini
değiştiren 6’ncı maddesinin gerekçesinde de, görev kararına ilişkin
hükümlerin genel atıf nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili
hükümlerinde düzenlenmiş olduğu belirtilmiş bulunmaktadır.
290
5530 sayılı Kanuna ilişkin bu gerekçeler dikkate alındığında; yasa
koyucunun, 353 sayılı Kanun'un 19’uncu maddesini, CMK’nın 4 ve
5’inci maddelerindeki benzer hükümler nedeniyle yürürlükten kaldırdığı;
yoksa görevsizlik kararının yargılamanın her aşamasında verilebilmesini
sınırlandırmayı amaçlamadığı açıkça görülmektedir.
Tebliğnamede; 353 sayılı Kanun'un 176’ncı maddesinde özel
hüküm bulunması nedeniyle, askerî mahkemelerce yapılan
yargılamalarda CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerinin uygulanma olanağı
olmadığı ileri sürülmüş ise de; 353 sayılı Kanun'un 176’ncı maddesi,
Kanun'un duruşma ile ilgili hükümlerinin yer aldığı “Duruşma Usulü”
ana başlığı altındaki maddeler arasında ve “Yetkisizlik veya görevsizlik
kararı verilmeyen hâller” başlığı altındaki 175’inci maddeden sonra
düzenlenmiş olup; esas itibarıyla duruşma sırasında da görevsizlik kararı
verilebileceğini gösterdiğinden, CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerinin
düzenlemiş olduğu hükümlere özel bir hüküm niteliğinde değildir.
Dolayısıyla, CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerindeki hükümlerin,
ASCK’nın Ek 1’inci maddesince yapılan genel atıf kapsamında
değerlendirilmesi ve uygulanması gerekmektedir.
CMK’nın 2, 4 ve 5’inci maddeleri uyarınca, iddianamenin
kabulünden sonra kovuşturmanın her evresinde görevsizlik kararı
verilmesi mümkün olduğundan, Askerî Mahkeme tarafından da böyle bir
karar verilmiş olmasında, usul hükümleri bakımından bir aykırılık
bulunmamaktadır.
Öğretide de; mahkemelerin görevi konusunun kamu düzenini
ilgilendirdiği, bunun sonucu olarak, iddianamenin kabulünden sonra
muhakemenin her hâl ve derecesinde ve duruşma hazırlığı aşamasında da
bu konuda karar verilmesinin mümkün olduğu, kabul edilmektedir.
(Prof.Dr. Nurullah KUNTER, Prof.Dr. Feridun YENİSEY, Doç.Dr. Ayşe
NUHOĞLU; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, Onaltıncı Bası, Sayfa: 382, 383, 1248,1249)
291
ASMKYUK
Mad. 202
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/90
K.Nu. : 2011/87
T.
: 22.09.2011
ÖZET
353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesi uyarınca, mahkûmiyet
hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında
duraksamaya ilişkin olarak ihtiyaç duyulan kararlar, mahkûmiyet
hükmünde belirtilmiş olan cezanın miktarı itibarıyla duyulan
kuşkuları gidermeye yönelik olup; tutuklu iken aldığı disiplin cezası
nedeniyle mahkûmiyet hükmünün ne şekilde infaz edileceğini
belirlemeye yönelik duruşmasız işlere ait kararlara karşı itiraz kanun
yolu mercii, 353 sayılı Kanun'un 202/2'nci maddesi uyarınca en yakın
askerî mahkemedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Askerî Mahkeme
tarafından verilmiş olan duruşmasız işlere ait kararla ilgili itiraz kanun
yolu merciinin Askerî Yargıtay mı, yoksa en yakın askerî mahkeme mi
olduğuna ilişkin bulunmaktadır.
Daire, duruşmasız işlere ait kararın 353 sayılı Kanun'un 254’üncü
maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğu ve bu maddenin ilgili
hükmü uyarınca incelemenin Askerî Yargıtay tarafından yapılması
gerektiği görüşünde iken; Başsavcılık, itiraz konusunun 353 sayılı
Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamına girmeyen bir konuya yönelik
olduğu ve itiraz incelemesinin 353 sayılı Kanun’un 202/2 ve Askerî Ceza
ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik’in
96’ncı maddeleri uyarınca, en yakın askerî mahkeme olduğu
görüşündedir.
353 sayılı Kanun’un konuyla ilgili hükümleri incelendiğinde:
Kanun'un 202’nci maddesinde, bu kanunda aksine hüküm
bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkemenin
inceleyeceği;
254’üncü maddesinde; cezaların yerine getirilmesi sırasında,
hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama
292
sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen
sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların
toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek
cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse,
hükmü veren askerî mahkemeden karar isteneceği, bu kararların duruşma
yapılmaksızın verileceği, bu kararlara bir hafta içinde itiraz edilebileceği
ve itirazları Askerî Yargıtay’ın inceleyeceği, hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlere göre, kural olarak itiraz merciinin, itiraza konu
kararı veren askerî mahkemeye en yakın askerî mahkeme olduğu, açıkça
belirtilmiş olan istisnai hâllerde ise Askerî Yargıtay olduğu
görülmektedir.
Kanun'un, 19, 66, 74, 75, 107, 115, 244, 254 ve Ek Geçici 6’ncı
maddelerinde itiraz konusu kararlar ve bunları inceleyecek merciler
gösterilmiş olup; bunlardan sadece 254’üncü madde kapsamında
verilebilecek kararlar için itiraz kanun yolu merci olarak Askerî Yargıtay
gösterilmişken, diğer bütün kararlar için kanun yolu merciinin en yakın
askerî mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir. 353 sayılı Kanun'un
214’üncü maddesindeki temyiz isteminin hükmü veren askerî
mahkemece reddiyle ilgili hükümlerde, askerî mahkemece verilecek
karara yönelik kanun yolunun itiraz olduğu açıkça gösterilmemiş ise de,
bunun da itiraz niteliğinde olduğu kabul edilmekte ve incelemenin Kanun
tarafından açıkça gösterilmiş olması nedeniyle Askerî Yargıtay
tarafından yapılması gerekmektedir.
Bu hükümlere göre dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, itiraza
konu kararın niteliğinin ve 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi
kapsamında olup olmadığının çözümlenmesi gerekmektedir.
Yukarıda aşamalarda açıklandığı üzere:
Askerî Mahkemenin 27.05.2010 tarihli ve 612-498 sayılı kararıyla,
sanığın (hükümlünün) firar suçundan mahkûmiyetine ve tutukluluk
hâlinin devamına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından süresinde
temyiz edilmiştir.
Temyiz incelemesi aşamasında, Askerî Mahkemenin 29.9.2010
tarihli kararıyla, tutuklu olan sanığa, 5275 sayılı Kanun'un 44/2-j
maddesi uyarınca üç gün süre ile hücre hapsi cezası verilmiş, bu ceza,
1.10.2010-4.10.2010 tarihleri arasında infaz edilmiştir.
Askerî Mahkemenin 27.05.2010 tarihli ve 612-498 sayılı
mahkûmiyet hükmü, 24.11.2010 tarihinde, Askerî Yargıtay 1’inci
Dairesinin 24.11.2010 tarihli ve 2249-2219 sayılı kararıyla onanmak
suretiyle kesinleşmiştir.
293
Dava dosyası Askerî Yargıtay’dan henüz dönmeden ve
mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği bilinmeden, Askerî Mahkemenin
30.11.2010 tarihli ve 2010/612-1303 sayılı duruşmasız işlere ait kararı
ile; mahkûmiyet hükmünün henüz kesinleşmediğinden ve koşullu
salıverilme şartlarını taşıdığı takdirde 2.12.2010 tarihinde koşullu
salıverilmesi gerekeceğinden bahisle, sanığın, 2.12.2010 tarihinde
tahliyesine karar verilmiş; bu kararın gereği olarak, belirtilen tarihte
tahliye edilmiştir.
Hükmün kesinleştiğinin öğrenilmesinden sonra, infaz işlemlerine
esas olmak üzere yapılan çalışmalar sırasında; hükümlü hakkında disiplin
cezası verilmiş olduğu, 5275 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinin 3’üncü
fıkrasının (b) ve 4’üncü fıkrasının (f) bentleri uyarınca bu cezanın
infazından sonra altı ay geçmedikçe kaldırılmasının ve bu ceza
kaldırılmadan hükümlünün şartla salıverilmesinin mümkün olmadığı,
ancak bu sürenin hak ederek salıverilme tarihini geçemeyeceği
değerlendirilerek, Askerî Savcı tarafından, hükümlünün tahliye edildiği
02.12.2010 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 12.03.2011 tarihleri
arasındaki bakiye sürenin infaz edilip edilmeyeceği yönünde bir karar
verilmesi istenmiş; Askerî Mahkemenin itiraza konu olan kararıyla, 5275
sayılı Kanun’un 44 ve 48 ile Askerî Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine
ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik’in 106 ve 109’uncu maddeleri
hükümleri gerekçe yapılmak suretiyle, 353 sayılı Kanun'un 197, 202 ve
254’üncü maddeleri uyarınca, 02.12.2010 – 12.03.2011 tarihleri
arasındaki sürenin aynen infazına karar verilmiştir.
Bu karara duyulan gereksinim ile kararın veriliş sebebinin, esas
itibarıyla, hükümlünün mahkûmiyet hükmünde belirlenmiş cezasının ne
şekilde infaz edileceği, tutuklulukta geçen süre ve kendisine verilmiş
olan disiplin cezası itibarıyla şartla salıverilme koşullarını taşıyıp
taşımadığı ve tekrar cezaevine alınması gerekip gerekmediği hususlarının
belirlenmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Askerî Mahkeme, sorunu, 5275 sayılı Kanun’un 48’inci
maddesinin şartla salıverilmeyi belirli koşullara ... bağlayan 3’üncü
fıkrasının (b) ve 4’üncü fıkrasının (f) bentleri hükümlerini dikkate alarak
çözmek yoluna gitmiş; disiplin cezasının infazdan itibaren altı ay
geçmekle kaldırılabileceği ve kaldırılmadıkça koşullu salıverme
işleminin yapılamayacağına ilişkin bu hükümlere işaret etmek suretiyle,
5275 sayılı Kanun'un 107’nci maddesinin 11’inci fıkrası uyarınca
hükümlü hakkında ceza infaz kurumu tarafından hazırlanması gereken
gerekçeli raporun hazırlanmama sebebini hukuka uygun bulmuş ve
hükümlünün hak ederek tahliye edilmesi gereken tarihe kadar koşullu
294
salıverilme şartlarını taşımayacağını belirlemiş ve cezanın ne şekilde
infaz edilmesi gerektiğini göstermiştir.
Bu hâliyle kararın, cezanın ne şekilde infaz edilmesi gerektiğine,
bir bakıma koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanmasının mümkün
olmadığına ilişkin bir karar olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi uyarınca, mahkûmiyet
hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya
ilişkin olarak ihtiyaç duyulan kararlar, mahkûmiyet hükmünde belirtilmiş
olan cezanın miktarı itibarıyla duyulan kuşkuları gidermeye yönelik olup;
incelemeye konu kararın bu nitelikte olmadığı ve miktarında hiçbir
duraksama bulunmayan cezanın ne şekilde infaz edileceğine ilişkin
olduğu açıktır.
Bu sebeplerle, 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında
olmayan ve 5275 sayılı Kanun'un 107 ve 48’inci maddeleri uyarınca
verilmiş olan Askerî Mahkeme kararına yönelik itiraz kanun yolu
merciinin, 353 sayılı Kanun'un 202/2’nci maddesi uyarınca en yakın
askerî mahkeme olduğu görülmekle; hukuka aykırı olan Daire kararı ile
3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.04.2011 tarihli ve
2011/647-79 sayılı duruşmasız işlere ait kararının kaldırılmasına ve
incelemenin en yakın askerî mahkeme olan 3’üncü Kolordu Komutanlığı
Askerî Mahkemesince yapılmasına karar verilmiştir.
295
ASMKYUK
Mad. 205
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/85
K.Nu. : 2011/89
T.
: 29.09.2011
ÖZET
Beraat edenin ödemek zorunda kaldığı yargılama giderleri,
5271 sayılı CMK’nın 327/2’nci maddesi uyarınca Devlet
Hazinesinden ödenmesi gerektiğinden, mahkeme tarafından beraat
kararı verildiğinde, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine,
sanık yararına resen hükmedilmelidir. Vekâlet ücretine ilişkin hak,
kişisel hak niteliği taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından
vekâlet ücretinin verilmediği veya eksik verildiğine dair talepler
temyiz dilekçelerinde açıkça veya zımnen belirtildiği takdirde,
Askerî Yargıtay’ca temyiz incelemesi yapılması zorunlu
görülmüştür.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, beraatla sonuçlanan davada
müdafilik görevini üstlenen avukatın; hükmü, sadece, sanığın lehine
olarak herhangi bir vekâlet ücretine hükmedilmemiş olması noktasından
temyiz edebilme hakkının bulunup bulunmadığıdır.
Daire; aleyhe temyize gelinerek bozmaya konu olmadığı sürece,
beraat hükümlerine herhangi bir şekilde dokunulamayacağını, dolayısıyla
başka
hukuka
aykırılıklar
nedeniyle
beraat
hükümlerinin
bozulamayacağını kabul ederken;
Başsavcılık; beraat hükümlerinin, 353 sayılı Kanun’un 205’inci
maddesinde belirtilen temyiz yoluna başvurulması mümkün olmayan
hükümlerden olmadığını, sanık ve müdafiinin hukuki yararlarının
bulunması durumunda beraat kararlarını da temyiz edebileceklerini ileri
sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini
sağlamak bakımından, sanık için olduğu kadar toplum için de büyük bir
teminat oluşturan kanun yoluna kimlerin başvurabileceği, 353 sayılı
Kanun’un 196’ncı maddesinde açıklanmış bulunmaktadır. Buna göre,
296
sanığın ve/veya müdafiinin kanun yoluna başvurabileceği hususunda
duraksama bulunmamaktadır.
353 sayılı ASMKYUK’nın “Temyiz edilebilen veya edilemeyen
hükümler” başlığına taşıyan 205’inci maddesinin ilk fıkrasında, askerî
mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülmüş, aynı
maddenin 3’üncü fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde ise, üst sınırı beş yüz
günü geçmeyen adli para cezasını gerektiren suçlarla ilgili beraat
hükümlerine ve kanunlarda kesin olduğu belirtilen diğer hükümlere karşı
temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir.
Sanığa yüklenen ve ASCK'nın 117’nci maddesinin birinci fıkrası
ile yaptırıma bağlanan asta müessir fiil suçu, iki yıla kadar hapis cezasını
gerektiren bir suçtur.
Bu nedenle, beraatla sonuçlanan her üç isnatla ilgili hükümlere
karşı, CMK’nın 205’inci maddesi kapsamında temyiz yoluna
başvurulması mümkündür.
Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,
yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması ya da
yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması hallerinin
dışında kalan gerekçelerle, somut olaydakine benzer şekilde delil
yetersizliğinden söz edilerek verilen ve geride az da olsa şüpheli bir
durum bırakan beraat kararlarının gerekçe yönünden temyiz edilmesinde
sanığın hukuki yararının bulunduğu konusunda kuşku bulunmadığı gibi;
ayrıntıları Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.05.1935 tarihli
ve 111-7 sayılı kararında açıklandığı üzere, hüküm bir bütündür ve
yargılama giderleri de hükmün tamamlayıcı parçasıdır. Dolayısıyla,
hükmün sadece şahsi hak (Yargılama giderleri) yönünden de temyiz
olanağı bulunmaktadır.
Yine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.04.2009 tarihli ve
2009/47-49 sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, öğretide
ve uygulamada, ilgililerin kanun yollarından yararlanabilmeleri için iki
ölçüt kabul edilmektedir. Öncelikle, ilgiliye kanun yollarından yaralanma
hakkının tanınmış olması ve ikinci olarak da kişinin kanun yoluna
başvurmakta hukuki bir yararının bulunması gerekmektedir.
Bu nedenlerden dolayı, Devletin kendisine yönelttiği suçlarla ilgili
olarak yargılanan ve bu kapsamda avukat marifetiyle kendisini temsil
ettiren sanığın; müdafiine ödediği vekâlet ücretinin (Davaların beraatla
sonuçlanması hâlinde) kendisine ödenmesinde şahsi menfaatinin
bulunduğu ortadadır.
Somut olayda da, kendisini avukatı yardımıyla savunmuş ve beraat
etmiş olan sanığın, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 20’nci maddesi
297
uyarınca hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm
verildiği tarihte yürürlükte olan tarifede belirtilen miktarda adına maktu
avukatlık ücreti talep etmesinde hukuki menfaatinin bulunduğu,
dolayısıyla kendisi veya müdafiinin, vekâlet ücretine hükmedilmesi
gerektiğini belirterek hükümleri temyiz edebileceği açıktır.
5271 sayılı CMK’nın 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında,
tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri yargılama giderleri
arasında sayıldığından ve 327’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre,
kendisini avukat yardımıyla savunmuş ve hakkında beraat kararı verilmiş
olan kişinin kendi kusurundan ileri gelenler dışındaki önceden ödemek
zorunda kaldığı giderlerin de Devlet Hazinesince üstlenilmesi
gerektiğinden; mahkemece beraat kararı verildiğinde, yargılama
giderlerinden olan vekâlet ücretine sanık yararına olmak üzere ve resen
hükmedilmelidir. Vekâlet ücretine ilişkin hak, kişisel hak niteliği
taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından, vekâlet ücretine
hükmedilmediğinin ya da eksik verildiğinin temyiz dilekçelerinde açıkça
veya zımnen belirtilmesi hâlinde, Yargıtay’ca temyiz incelemesi
yapılması zorunlu olduğundan, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının
kabulü ile aksi yöndeki Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz
karar verilmiştir.
298
ASMKYUK
Mad.209
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/66
K.Nu. : 2011/70
T.
: 30.06.2011
ÖZET
Sanığın ve müdafiinin yokluğunda 18.08.2010 tarihli
duruşmada tefhim edilen
mahkûmiyet hükmünün, 26.08.2010
tarihinde müdafii Av.H.Y.D.’nin kâtibi K.D.’ye ve 20.12.2010
tarihinde de sanığa tebliğ edilmiş olması karşısında, tüm yasal
hakları asil (sanık) adına kullanmaya yetkili kılınan müdafiin,
kendisine yapılan tebligata göre bir haftalık temyiz süresini geçirmiş
olmakla birlikte, sanığa tebligat yapılan tarih nazara alındığında,
07.09.2010 tarihinde yaptığı temyiz başvurusunun süresinde
olduğunun kabulü gerekmektedir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık müdafiinin temyiz isteminin
süresinde olup olmadığına ilişkindir.
Daire; 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde öngörülen bir
haftalık temyiz süresinin, hükmün 26.08.2010 tarihinde sanık müdafiine
tebliğ edilmesiyle başladığını, sürenin son gününün adli tatile rastlaması
nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 331/4’üncü maddesi gereğince
08.09.2010 tarihinde sona erdiğini, bu nedenle müdafiin 07.09.2010
tarihinde yapmış olduğu temyiz isteminin süresinde olduğunu kabul
ederken;
Başsavcılık; 5271 sayılı CMK’nın 331/4’üncü maddesi hükmünün,
adli
tatil
uygulaması
yapılmayan
askerî
mahkemelerde
uygulanmayacağını, 353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesinde
düzenlenen bir haftalık temyiz süresinin adli tatilde de işleyeceğini, bu
nedenle gerekçeli hüküm kendisine 26.08.2010 tarihinde tebliğ edilen
sanık müdafiinin 07.09.2010 tarihinde yaptığı temyiz başvurusunun
süresinde olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; kendisini müdafii vasıtasıyla savunan
sanığın ve müdafiinin yokluğunda 18.08.2010 tarihli duruşmada tefhim
299
edilen hükme ilişkin ve son kısmında başvurulabilecek kanun yolu,
süresi, mercii ve şekilleri de belirtilen gerekçeli kararın, 26.08.2010
tarihinde sanık müdafii Av. H.Y.D.’nin kâtibi K.D.’ye, 20.12.2010
tarihinde de bizzat sanığa tebliğ edildiği, sanık müdafiinin, 07.09.2010
tarihinde Askerî Mahkeme kaydına giren dilekçe ile, sübuta yönelik
nedenler ileri sürerek temyiz kanun yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanun’un “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlıklı
209/1’inci maddesi, “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden,
tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta
içerisinde olur.” hükmünü içermektedir.
5271 sayılı CMK’nın 2’nci maddesinde müdafi, "Şüpheli ve
sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" şeklinde
tanımlanmış, aynı Kanun’un “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi”
başlıklı 149’uncu maddesi, “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her
aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya
sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı
engellenemez, kısıtlanamaz.” hükmü ile, hukuki yardımın muhakemenin
tüm evresini kapsadığı belirtilmiş olup, müdafiin, hüküm kesinleşinceye
kadar sanık adına tüm yasal işlemleri yapma hak ve yetkisine sahip
olduğunda ve sanığın açıkça karşı çıkmadığı işlemlerin geçerli olduğunda
Buna göre, sanığın ve müdafiinin yokluğunda 18.08.2010 tarihli
duruşmada tefhim edilen mahkûmiyet hükmünün, 26.08.2010 tarihinde
müdafii Av.H.Y.D.’nin kâtibi K.D.’ye, 20.12.2010 tarihinde de sanığa
tebliğ edilmiş olması karşısında, tüm yasal hakları asil (sanık) adına
kullanmaya yetkili kılınan müdafiin, kendisine yapılan tebligattan
itibaren, 353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesinde öngörülen bir
haftalık süre geçmiş olmakla birlikte, sanığa tanınan süreden önce
07.09.2010 tarihinde yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olduğu
sonucuna varıldığından (tebligatın adli tatil süresi içerisinde yapılmış
olmasının temyiz süresine etkisi konusu incelenmeden), Başsavcılık
300
ASMKYUK
Mad. 209, 214
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/77
K.Nu. : 2011/78
T.
: 07.07.2011
ÖZET
Tefhimde, kanun yolunun Askerî Yargıtay olduğu
açıklanmamış ise de; askerî yargıda temyiz inceleme merciinin
Askerî Yargıtay olduğunun bilinmesi, bu hususta yasal mevzuatta
karışıklığa yol açabilecek bir hükmün bulunmaması karşısında, bu
eksiklik,
temyiz
süresinin
başlamasına
engel
hâllerden
görülmemiştir. Zira, idari bir işlem olan temyiz evrakının
gönderileceği yer ile ilgili olan bu açıklama zaten, “Temyiz evrakının
yollanması” başlıklı 353 sayılı Kanun’un 216’ncı maddesinde
ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Bu itibarla; başvurulabilecek kanun yolunun, hangi mercilere
başvurulabileceğinin ve başvuru süresinin, Anayasa’nın 40 ve 5271
sayılı CMK’nın 34’üncü maddelerinin ikinci fıkralarında öngörülen
anlamda ve yeterli şekilde belirtildiği, inceleme merciinin Askerî
Yargıtay olduğunun belirtilmemesinin yapılan tebligatı geçersiz
kılmadığı sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlüye (sanığa) tefhim edilen
hüküm fıkrasında, karara karşı temyiz kanun yolu inceleme merciinin,
Askerî Yargıtay olduğunun belirtilmemesinin, temyiz süresinin
başlamasına engel teşkil edip etmediğine ilişkindir.
Daire; tefhim veya tebliğ edilen hükümde temyiz inceleme
merciinin Askerî Yargıtay olduğunun belirtilmemesi şeklindeki eksikliğin
temyiz süresinin başlamasına engel teşkil etmediğini, bu nedenle
14.05.2010 tarihinde hükümlüye (sanığa) tefhim edilen hükümle ilgili bir
haftalık temyiz süresinin 21.05.2010 günü mesai bitiminde sona erdiğini
ve 08.06.2010 tarihinde yapılan temyiz isteminin süresinde olmadığını
kabul ederken;
301
Başsavcılık; hükümlüye (sanığa) tefhim edilen kısa kararda, karara
karşı temyiz kanun yolu inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğundan
bahsedilmemesi nedeniyle usulüne uygun yapılmış bir tebligatın
bulunmadığını, hükümlü (sanık) tarafından yapılan temyizin süresinde
olduğunu ve esas yönünden temyiz incelemesi yapılması gerektiğini ileri
Dosyanın incelenmesinde; …Askerî Mahkemesinin 14.05.2010
tarihli ve 2010/1669-929 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; J.Er C.A.’nın,
18.03.2010-24.03.2010 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği
kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve 73 ile TCK’nın 62’nci maddeleri
uyarınca neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal
imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine
veya ertelenmesine yer olmadığına, keza, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kurumunun uygulanmamasına, karar verildiği;
Hükümlünün yüzüne karşı verilen (tefhim olunan) bu hükmün;
yasal bir zorunluluk olmamasına rağmen, tebliği için adli tebligat
çıkartıldığı ve 04.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği; J.Er C.A. tarafından
verilen ve 08.06.2010 tarihinde işleme alınan bir dilekçe ile, kendisini
izin aşımına iten nedenler belirtilmek suretiyle temyiz edildiği;
… Askerî Mahkemesinin 13.10.2010 tarihli, 2010/1669-929 Esas
ve Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile de; temyiz başvurusunun
bir haftalık temyiz süresinin bitiminden sonra yapıldığı belirtilerek,
temyiz isteminin süre yönünden reddine, karar verildiği;
Bu kararın 27.10.2010 tarihinde hükümlüye tebliğ edildiği,
hükümlünün, 02.11.2010 tarihinde işlem gören dilekçesi ile temyiz
yol ve süresinin kendisine anlatılmadığını belirterek, duruşmasız
işlere ait karara itiraz ettiği;
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle, mevzuatımızda yer
alan, yargı kararlarının ilgililere tebliği ve bu kararlara karşı
başvurulabilecek kanun yolları, usulleri ve süreleri ile ilgili
düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
T.C. Anayasası’nın 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la
değişik 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında; herkesin, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmektedir.
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığı
altında yer alan 4709 sayılı Kanun’la değişik 40’ıncı maddesinin ikinci
fıkrası, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve
302
mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünü
içermektedir. Söz konusu düzenlemeye ilişkin 4709 sayılı Kanun’un
gerekçesinde de, “Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna
kadar
haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması
amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu,
mercii ve sürelerinin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin
korunması açısından zorunluluk hâline gelmiştir” açıklamasına yer
verilmiştir.
353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci
maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü
maddesinin ikinci fıkrasında da, “Kararlarda, başvurulabilecek kanun
yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.” denilerek, Anayasa’nın
40/2’nci maddesi hükmü doğrultusunda bir düzenlemeye yer verilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın, “Hükmün açıklanması ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin ikinci
fıkrasında, “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları,
mercii ve süresi bildirilir.”;
“Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar”
başlıklı 232’nci maddesinin altıncı fıkrasında, “Hüküm fıkrasında,
223’üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun
maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve
tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı
varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça
gösterilmesi gerekir.” hükümleri yer almaktadır.
353 sayılı Kanun’un 195’inci maddesinde, kanun yollarının itiraz
ve temyizden ibaret olduğu belirtilmiş olup; “Kanun yollarına başvurma
mercii” başlıklı 197’nci maddesinde de;
“Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme
hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara
aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı
ise, o mahkemedir.
Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur.
Ancak, askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu
hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir.
Bu tutanak askerî savcı veya kıdemli askerî hâkim tarafından onaylanır.
Asker kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya
askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna
başvurulabilir. Bu hususta bir tutanak düzenlenir. Kanuni mehillere
uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması
gereklidir.”;
303
“Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlıklı 209’uncu maddesinin
birinci fıkrası;
“Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın
yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur.”;
İlgililerin yüzlerine karşı verilen kararların tefhiminden sonra,
duruşmayı yöneten askerî hâkim tarafından hazır bulunanlara varsa
hangi kanun yoluna, hangi mercilere, hangi sürede ve ne şekilde
başvurabileceklerinin anlatılması, ilgililerin yokluğunda verilen
kararlarda ise, kanun yolu, mercii, şekli ve sürelerine ilişkin haklarının
ne olduğunun bu konuda yapılacak tebligat işlemine esas olmak üzere
karara (hükümlerde hüküm fıkrasına) açık ve anlaşılır biçimde yazılması,
kararda bu konuda bir açıklama yapılmamış ise, bir sureti (parçası) tarih
ve imza karşılığı ilgiliye verilecek olan tebliğ mazbatasında veya tebligat
için yazılan yazıda kanun yolu, merci, şekli ve sürelerine ilişkin
haklarının ne olduğunun belirtilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; Askerî Mahkemece, hükümlünün yüzüne karşı
tefhim edilen kısa kararın (hüküm fıkrasının) sonunda; kanun yolu,
merci, şekli ve sürelerine ilişkin olarak, “... Sanığa kanuni yol ve süresi
anlatıldı. (353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesine göre temyiz istemi,
hükmün sanığa tefhiminden bir hafta içinde, Askerî Mahkememize,
Birliğine veya Askerî Mahkememize gönderilmek üzere en yakın Askerî
Mahkeme veya Asliye Ceza Mahkemesine dilekçe vermek veya beyanda
bulunmak suretiyle yapılabilir. ...” şeklinde açıklamanın yer aldığı
görülmektedir.
Tefhimde, kanun yol ve süresinin açıklandığı bölümde, kanun
yolunun Askerî Yargıtay olduğu yazılmamış (belirtilmemiş) ise de; askerî
yargıda temyiz inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğunun bilinmesi,
bu hususta yasal mevzuatta karışıklığa yol açabilecek bir hükmün
bulunmaması karşısında, bu eksiklik, temyiz süresinin başlamasına engel
hâllerden görülmemiştir. Zira, idari bir işlem olan temyiz evrakının
gönderileceği yer ile ilgili olan bu açıklama zaten, 353 sayılı Kanun’un
“Temyiz evrakının yollanması” başlıklı 216’ncı maddesinde ayrıntılı
olarak düzenlenmiştir.
Bu itibarla; başvurulabilecek kanun yolunun, hangi mercilere
başvurulabileceğinin, şeklinin ve başvuru süresinin, Anayasa’nın 40 ve
5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddelerinin ikinci fıkralarında öngörülen
anlamda ve yeterli şekilde belirtildiği, inceleme merciinin Askerî
Yargıtay olduğunun belirtilmemesinin yapılan tebligatı geçersiz
kılmadığı; karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda
304
yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yapılabileceğine dair
353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesi hükmü gözetildiğinde;
14.05.2010 tarihinde tefhim edilen hükümle ilgili olarak, temyiz istemi
için öngörülen bir haftalık hak düşürücü sürenin, sanık yönünden
21.05.2010 günü mesai bitiminde sona erdiği, bu durumda, sanığın,
hükmün tefhim edildiği tarihten itibaren yasal temyiz süresi
geçtikten sonra, 08.06.2010 tarihinde temyiz isteminde bulunduğu
305
ASMKYUK
Mad. 217
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/551
K.Nu. : 2011/548
T.
: 22.06.2011
ÖZET
Sanık ile müdafiinin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezasının uygulanması gerektiğine ilişkin temyizleri, aleyhe bozma
istemi niteliğinde olup, böyle bir talepte bulunmaya hakları
bulunmamaktadır.
Askeri Mahkemece; sanığın, 20.01.2010-31.05.2010 tarihleri
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 66/1-b
ve TCK'nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten 10 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına; cezanın; paraya çevrilmesine, ertelenmesine ve
hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma ferî cezasının
uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş;
Bu hüküm; sanık tarafından, askerliğe elverişli olup olmadığına
ilişkin değerlendirmenin, Askeri Hastane Sağlık Kurulu tarafından
yapılması gerektiği; Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışmak istemeyen, bu
nedenle firar eden bir personel, Türk Silahlı Kuvvetlerine layık bir
disiplin anlayışıyla hizmet edemeyeceğinden, hakkında Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası verilmesi gerektiği belirtilerek; sanık
müdafii tarafından ise sanığın, mazeretlerinin hukuken geçerli
mazeretlerden olduğu; askerliğe elverişli olmadığı dosya kapsamı ile
sabit olduğu hâlde, bilirkişi mütalaası ile yetinilerek, aksinin kabulünün
hukuka aykırılık teşkil ettiği; Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezasının uygulanmama gerekçesinin yeterli olmadığı ileri sürülerek
temyiz edilmiştir.
29.12.2009 tarihinde, 2 gün yol süresi de verilerek toplam 22 gün
izne gönderilen sanığın, en geç 20.01.2010 tarihinde izninden dönerek
Birliğine katılması gerekirken, askerlik hizmetine tercih edilebilecek
nitelikte bir özrü bulunmaksızın 31.05.2010 tarihinde döndüğü, böylece
306
20.01.2010-31.05.2010 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü
suçunu işlediği; duruşmada dinlenen bilirkişinin, dosya içeriğine uygun
mütalaasına göre, suç tarihlerinde, cezai ehliyetinin tam olduğu ve
müşahedesine gerek bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmakta olup;
Askerî Mahkemece; sanığın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal,
haklı ve inandırıcı gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında;
askerlik mesleği boyunca herhangi bir disiplin cezası almaması, adli
sabıkasının bulunmaması, henüz mesleğinin başında bulunması
gözetilerek, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının
uygulanmamasında;
yasal imkânsızlık nedeniyle tayin olunan hapis
cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde;
keza suç tarihleri itibarıyla ASCK’nın Ek Madde 10/2’nci hükmü
gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin
uygulanmamasında; herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden,
mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Dosya kapsamı karşısında, sanık ile müdafiinin; sübuta ve noksan
soruşturmaya yönelik temyiz sebeplerine itibar edilmemiş; Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanması gerektiğine ilişkin
temyizleri, aleyhe bozma istemi niteliğinde olup, böyle bir talepte
bulunmaya hakları bulunmadığından, 353 sayılı Kanunun 217/1’nci
maddesi gereğince bu yöndeki temyiz istemlerinin reddine karar
verilmiştir.
307
ASMKYUK
Mad. 220
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/3
K.Nu. : 2011/3
T.
: 13.01.2011
ÖZET
Sanığın, askerliğe elverişsizlik durumunun, TSK Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği’nde Bakanlar Kurulunun 2008/13831 sayılı
kararıyla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 16.07.2008 tarihine
kadar geriye götürülüp götürülemeyeceği hususunda Sağlık
Kurulundan ek bir rapor alınmadıkça, yüklenen firar suçunun sona
erdiği tarihin belirlenemeyeceği, ilk derece mahkemesince ele
alınarak kovuşturulması ve giderilmesi gereken bu noksanlığın,
temyiz incelemesi aşamasında doğrudan ele alınıp suç tarihinde
düzeltme yapılarak, Dairece davanın esasına hükmedilmek suretiyle
giderilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi
gereken
uyuşmazlık;
TSK
Sağlık
Yeteneği
Yönetmeliği’nde yapılan değişikliğin yürürlülüğe girdiği 16.07.2008
tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı değerlendirilen ve kabul
edilen sanık hakkında, üzerine atılı firar suçunun sona erdiği tarihin,
yapılan bu değişikliği de kapsar mahiyette ek bir rapor alınmaksızın
belirlenip belirlenemeyeceğine ve bu durumun düzeltilerek onamaya
konu edilmek suretiyle giderilip giderilmeyeceğine ilişkindir.
Dairece; temadinin, idari nitelikteki normda yapılan statü ve kural
değişikliği sonucu suçun işlenemez suç hâline dönüştüğü 16.07.2008
tarihinde sona erdiğinin ve böylece sanığa atılı firar suçunun 18.12.199716.07.2008 tarihleri arasında işlenmiş olduğunun, bu hususta
araştırılması gereken başkaca bir husus bulunmadığının kabulü ile
hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmişken,
Başsavcılık; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup
olmadığının, askerliğe elverişsiz ise elverişsizlik hâlinin hangi tarihte
başladığının ek sağlık kurulu raporuyla tespit ettirilmesi gerektiğini ileri
308
Dosyada mevcut delillere göre; Birliğinde askerlik hizmetini
yapmakta iken, 18.12.1997 tarihinde daha önce işlemiş olduğu firar suçu
sebebiyle askerî mahkemeye götürülürken yoldan kaçan sanığın,
29.07.2009 tarihinde kendiliğinden emniyet güçlerine teslim olduğu ve
böylece 18.12.1997-29.07.2009 tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı
anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf
da bulunmamaktadır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar
Listesi’nin 17’nci maddesinin B diliminin (1) numaralı fıkrası:
“B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu.
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu
tanısı alması, en az biri askerî mahkeme tarafından verilmiş olmak şartı
ile en az üç antisosyal eyleminden dolayı almış oldukları hapis
cezalarının, infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam
ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun, kıta anketi ve diğer
resmî belgelerle tespiti gerekir.” şeklinde iken,
16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile;
“B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu.
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık
kurullarından antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askerî
mahkemeler tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı
ceza almaları, bu cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen
davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının
bozulduğunun kıta anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekir.”
şeklinde değiştirilmiştir.
Söz konusu değişikliğin, idari nitelikteki normlarda yapılan bir
değişiklik niteliğinde olması, idari nitelikteki normlarda (kanun, tüzük ve
yönetmeliklerde) yapılan statü ve kural değişiklikleriyle ilgili
hükümlerin, ceza hukuku tatbikatında, geçmişe yürütülerek
uygulanmasının mümkün olmaması ve sadece, değişikliğin yapıldığı
tarihten itibaren işlenen suçlar bakımından uygulanmasının mümkün
olması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın askerliğe elverişlilik
durumunun 16.07.2008 tarihine kadar TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin, Bakanlar Kurulunun
23.12.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren
2004/8202 sayılı Kararı ile değişik 17’nci maddesinin B dilimine göre,
16.07.2008 tarihinden sonrası için ise, TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 16.07.2008 tarihli
309
Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun
16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı kararı ile değişik 17’nci maddesinin
B dilimine göre belirlenmesi gerekmektedir.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre, sanığın askerliğe
elverişli olup olmadığına, elverişli değil ise bunun hangi tarihten itibaren
geçerli olduğuna karar verme yetkisinin Askerî Hastane Sağlık Kurullarına
ait olduğu açık olup, bu yetkinin mahkemece veya başkaca bir mercii
tarafından sağlık kurulunun yerine geçilerek kabul ve takdir edilmesine
imkân bulunmamaktadır.
Ayrıca 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin 2’nci fıkrasının F
bendinde, Askerî Yargıtay’ın; “suçun hukuki niteliğinin tayinine ve ceza
uygulamasına bir etkisi bulunmamak kaydıyla, dosyadaki bilgi ve belgelerin
dışında hiçbir araştırma yapılmasına ve takdire gerek duyulmayacak şekilde
tespiti mümkün olan, suçun tarihinde hata yapılmışsa” bizzat davanın
esasına hükmedeceği düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; adli gözlem altına
alınan sanık hakkında, İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulu’nun 18.12.2009
tarihli ve 8460 sayılı raporu ile “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı
konularak, “17/B/F1 suç tarihlerinde (18.12.1997-29.07.2009) askerliğe
elverişlidir, hâlen askerliğe elverişli değildir.” kararı verildiği, ancak söz
konusu rapor incelendiğinde; önceki tarihli askerî suçlara ait sadece firar
suçunun irdelendiği, izin tecavüzü suçundan bahsedilmediği, ayrıca suç
tarihinin TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin hem yeni, hem de eski hâlini
kapsamasına rağmen, bu yönde de hiçbir tartışma ve değerlendirmenin
yapılmadığı görülmektedir.
Öte yandan; atılı firar suçunun temadi süresi uzun olmakla birlikte;
değişiklik yapılan Yönetmelik hükümlerine göre temadi bitim tarihinin bir
yıl (değişikliğin yürürlüğe girdiği 16.07.2008 tarihine) kadar öne
çekilebilecek olması karşısında, bu husus Askerî Mahkemece temel cezanın
belirlenmesi sırasında yapılacak takdire de esas alınabilecektir.
Bu itibarla; sanığın, askerliğe elverişsizlik durumunun, TSK Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği’nde Bakanlar Kurulunun 2008/13831 sayılı kararıyla
yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 16.07.2008 tarihine kadar geriye
götürülüp götürülemeyeceği hususunda Sağlık Kurulundan ek bir rapor
alınmadıkça, yüklenen firar suçunun sona erdiği tarihin belirlenemeyeceği
ve ilk derece mahkemesince ele alınarak kovuşturulması ve giderilmesi
gereken bu noksanlığın, temyiz incelemesi aşamasında doğrudan ele alınıp,
suç tarihinde düzeltme yapılarak, Dairece davanın esasına hükmedilmek
suretiyle giderilemeyeceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
kabulü ile Daire onama kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma
yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar
verilmiştir.
310
ASMKYUK
Mad. 220
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/5
K.Nu. : 2011/7
T.
: 27.01.2011
ÖZET
Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, şahsi hürriyeti
sınırlama sonucunu doğuran hâllerin cezadan indirilmesinde hata
yapılması veya bu hususta hiç karar alınmaması durumunda, infaz
aşamasında alınabilecek bir karar ile bu hatanın düzeltilmesinin
mümkün olması sebebiyle bozma sebebi yapılmayarak, hataya işaret
edilmesi karşısında, kısa kararda tutuklulukta geçirilen sürenin
yanlış gösterilmesi şeklindeki hatanın, düzelterek onama konusu
yapılamayacağı, infaz aşamasında alınabilecek bir karar ile bu
hatanın düzeltilebileceği sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kısa kararda tutuklulukta geçirilen
sürenin yanlış gösterilmesi şeklindeki hatanın, düzeltilerek onama
konusu yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.
Daire; Askerî Mahkemece kısa kararda tutuklulukta geçirilen
sürenin yanlış gösterilmesi şeklinde yapılan hatanın, düzeltilerek onama
konusu edilebileceğini kabul ederken;
Başsavcılık; şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâllerin
cezadan indirilmesinde hata yapılması durumunda, hükmün infazı
aşamasında alınabilecek bir karar ile düzeltilmesinin mümkün olması
sebebiyle, bu hususun bozma sebebi yapılmayıp, hataya işaret edilmesi
Dosyada mevcut delillere göre; Kırklareli’de konuşlu olan
Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, aynı günün akşamı
dönmek üzere 02.08.2008 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden
dönmemek, 21.11.2008 tarihinde güvenlik güçleri tarafından yakalanmak
suretiyle, 02.08.2008-21.11.2008 tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı
311
Somut olayda, sanığın, 23.01.2009 – 27.04.2009 tarihleri arasında
tutuklulukta geçirdiği sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca
cezasından indirilmesine karar verilirken, duruşma tutanağındaki kısa
kararda “23.01.2009” tarihi yerine, yanlışlıkla “23.10.2009” tarihi
yazılmak suretiyle yazım hatası yapıldığı, bu hatanın gerekçeli hükümde
açıklanmak ve hüküm fıkrasında düzeltilmek suretiyle giderilmeye
çalışıldığı görülmektedir.
Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti
sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin,
hükmolunan hapis cezasından indirileceği, TCK’nın 63’üncü maddesinde
düzenlenmiş bir kural olup; bu genel kuralın yanında, 353 sayılı
Kanun’un “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken
kararlar” başlıklı 254’üncü maddesinde, “cezaların yerine getirilmesi
sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti
sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile
hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine hükmü veren askerî
mahkemece karar verilebileceği” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.
Bu bağlamda, askerî mahkemece hüküm verilirken şahsi hürriyeti
sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin
hükmolunan cezadan indirilmesinde hata yapılması veya bu konuda hiç
karar verilmemesi durumunda, cezanın infazı aşamasında her zaman
askerî mahkemeden bir karar istemek imkânı bulunmaktadır.
353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinde, kanunun hükme esas
olarak tespit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından
dolayı hüküm bozulduğunda işin esasına da hükmedileceği hâller
düzenlenmiş olup; Askerî Yargıtay tarafından, bu kuralın
uygulanmasının hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar
nedeniyle bozma kararı verilmesine bağlı olduğu, hükmün esasına
dokunacak derecede olmayan hukuka aykırılık hâllerinde ise
uygulanamayacağı kabul edilmektedir.
Nitekim, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, şahsi hürriyeti
sınırlama sonucunu doğuran hâllerin cezadan indirilmesinde hata
yapılması veya bu konuda hiç karar verilmemesi durumunda, hükmün
infazı aşamasında alınabilecek bir karar ile bu hatanın veya noksanlığın
giderilmesinin mümkün olması nedeniyle, bu hususun bozma sebebi
yapılmayıp, işaret ve tenkit edilmesiyle yetinilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu olaya bakıldığında;
Askerî Mahkemece, sanığın, 23.01.2009-27.04.2009 tarihleri arasında
312
tutuklulukta geçirdiği sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca
cezasından indirilmesine karar verilirken, duruşma tutanağındaki kısa
kararda “23.01.2009” yerine, yanlışlıkla “23.10.2009” tarihi yazılmak
suretiyle yazım hatası yapıldığı görülmekte ise de; infaz aşamasında
alınabilecek bir karar ile giderilmesi mümkün olan bu maddi hatanın,
bozma sebebi yapılmayıp işaret ve tenkitle yetinilmesi gerektiğinden,
Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, usul ve esas
yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına
karar verilmiştir.
313
ASMKYUK
Mad. 220
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/21
K.Nu. : 2011/21
T.
: 03.03.2011
ÖZET
Askerî Mahkemece, sanığın “kişilerin mağduriyetine” sebep
olacak şekilde ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu
işlediği kabul edildiği gibi, madde metnine “kazanç” ibaresi yerine
“menfaat” ibaresi konulmakla, suçun unsurlarında (kapsama
alanında) daraltma değil genişletme meydana getirildiğinden, suçun
unsurlarına yönelik yapılan değişikliğin lehe kanun değerlendirmesi
yargılamasını gerektirmediği, keza yapılan değişiklik ile suçun
cezasının asgari haddi azaltıldığından ve Askerî Mahkemece ceza
tayini sırasında artırma sebebi kabul edilmeyip asgari hadden ceza
tayin edildiğinden, ceza miktarına yönelik yapılan söz konusu
değişikliğin de lehe kanun yargılaması yapılmaksızın 353 sayılı
Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrası gereğince düzeltilerek onanması
mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen suçun düzenlendiği 5237
sayılı TCK’nın 257’nci maddesinde 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı
Kanun’la yapılan değişiklik nedeniyle mahkûmiyet hükmünün
düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Daire; Askerî Mahkemece sanığın kişilerin mağduriyetine sebep
olacak şekilde ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu işlediği
kabul edildiğinden, suçun unsurlarına yönelik yapılan değişikliğin sanık
yönünden lehe kanun değerlendirmesi yargılamasını gerektirmediğini,
yapılan değişiklik ile suçun cezasının asgari haddi azaltıldığından ve
Askerî Mahkemece ceza tayini sırasında asgari hadden ceza tayin
edildiğinden, ceza miktarına yönelik yapılan söz konusu değişikliğin de
353 sayılı Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrası gereğince düzeltilerek
onanmasının mümkün olduğunu kabul ederken;
314
Başsavcılık; yapılan değişiklikle yüklenen suçun unsurlarından
olan “kişilere haksız bir kazanç” kavramı yerine “kişilere haksız bir
menfaat” unsurunun getirilmiş olmasını dikkate alarak, TCK’nın 7/2’nci
maddesi gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi
için mahkûmiyet hükmünün lehe kanun değerlendirilmesi yönünden
bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 26.06.2009 tarihinden
itibaren çay ocağı reyon sorumlusu olarak; ay içinde gelen malları teslim
almak ve elde edilen gelirleri belirlenmiş olan sorumlu komutana para
teslim defterine yazılmak suretiyle karşılıklı imza ile teslim etmek
görevinin bulunduğu; sorumlu olduğu bölümde çay, kola, su, simit,
meyve suyu, dondurma ve telefon kartı sattığı; 29.07.2009 tarihinde
yapılan sayımda mevcut malların değerinin satış tutarı üzerinden
14.863,65 TL olduğu, bir sonraki sayım tarihi olan 26.08.2009 tarihine
kadar sanığa 36.147,50 TL tutarında mal teslim edildiği ve 26.08.2009
tarihinde yapılan sayımda mevcut malların değerinin satış tutarı
üzerinden 19.546,50 TL olduğu, 31.07.2009-27.08.2009 tarihleri arasında
teslim edilen para miktarının 26.976,00 TL olduğu, bilirkişi tarafından
yapılan inceleme sonunda sanığın işletmekte olduğu reyonda 4.488,65
TL tutarında kantin açığının tespit edildiği anlaşılmakta, esasen bu
konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Yapılan yargılama sonunda, Askerî Mahkemece; sanığın bu parayı
mal edindiği konusunda somut deliller bulunmadığının, ancak açık
miktarının oluşumunun; sanığın görevini gerekli titizlikle ve dikkatle
yerine getirmemesinden, görev talimatına uygun hareket etmeyerek
işletme yerine yetkisiz kişilerin nüfuz etmesine müsaade etmesinden
kaynaklandığının, böylece ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma
suçunu işlediğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla
birlikte;
Türk Ceza Kanunu’nun ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma
suçunun düzenlendiği 257’nci maddesinde 08.12.2010 tarihli ve 6086
sayılı Kanun’la değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklik ile hapis
cezasının alt sınırı 6 aydan 3 aya indirilmiş ve suçun unsurlarından
“kişilere haksız bir kazanç” kavramı yerine “kişilere haksız bir
menfaat” unsuru getirilmiş, ancak “kişilerin mağduriyeti” unsurunda bir
değişiklik yapılmamıştır.
Öte yandan; 353 sayılı Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrasında;
“Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve
mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya
yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise, birinci hâlde daha az
315
bir cezaya hükmolunması ve ikinci hâlde de hiçbir ceza hükmolunmaması
gerekirse” Askerî Yargıtay’ın, bizzat davanın esasına hükmedeceği
belirtilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 303’üncü
maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askerî
Mahkemece sanığın “kişilerin mağduriyetine” sebep olacak şekilde
ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edildiği
gibi, madde metnine “kazanç” ibaresi yerine “menfaat” ibaresi
konulmakla, suçun unsurlarında (kapsama alanında) daraltma değil
genişletme meydana getirildiğinden, suçun unsurlarına yönelik yapılan
değişikliğin lehe kanun değerlendirmesi yargılamasını gerektirmediği,
keza yapılan değişiklik ile suçun cezasının asgari haddi azaltıldığından ve
Askerî Mahkemece ceza tayini sırasında artırma sebebi kabul edilmeyip
asgari hadden ceza tayin edildiğinden, ceza miktarına yönelik yapılan söz
konusu değişikliğin de lehe kanun yargılaması yapılmaksızın, 353 sayılı
Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrası gereğince hükmün düzeltilerek
onanmasını mümkün kıldığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının reddine; Dairece, hapis cezasında değişiklik yapılmış olmakla
birlikte, nispi harç miktarında yapılan hatanın düzeltilmemiş olması
nedeniyle, itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına; mahkûmiyet
hükmünün, daha az cezaya hükmolunmak ve nispi harç hatası giderilmek
suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
316
ASMKYUK
Mad. 220
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/97
K.Nu. : 2011/96
T.
: 13.10.2011
ÖZET
Yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilmiş olan yeni
mahkûmiyet hükmünde, 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı maddesinin
emredici hükmüne rağmen, önceki mahkûmiyet hükmünün
hükümsüzlüğüne karar verilmemiş olması, dava konusu aynı olay
nedeniyle verilmiş iki hükmün hukuken varlığını koruması ve ayrı
ayrı infaz edilebilecekleri kuşkularına sebebiyet verebilecek nitelikte
olması nedenleriyle, hükmün esasına etkili ve bozmayı gerektirecek
bir eksiklik kabul edilmekle birlikte, bu hukuka aykırılığın
giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına ve mahkemenin
takdir ve değerlendirmesine ihtiyaç duyulmadığından, 353 sayılı
Kanun’un 220/2’nci maddesine kıyasen, mahkûmiyet hükmünün
düzeltilerek onanması yoluna gidilmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Askerî Mahkeme
tarafından verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un
220/2’nci maddesi uyarınca bozularak, bizzat davanın esasına
hükmedilmek suretiyle düzeltilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin
bulunmaktadır.
Daire, yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilmiş olan
mahkûmiyet hükmünde, önceki mahkûmiyet hükmünün hükümsüzlüğüne
karar verilmemiş olmasını bir eksiklik olarak kabul etmekle birlikte, bu
eksikliğin hükmün esasına etkili olmadığı gerekçesiyle işaret etmekle
yetinmiş ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken;
Başsavcılık, bu eksikliğin hükmün esasına etkili bir hukuka
aykırılık olduğu, mahkûmiyet hükmünün bozulması ve hukuka
aykırılığın 353 sayılı Kanun’un 220/2 ve 240’ıncı maddeleri uyarınca,
düzeltilerek onanması suretiyle giderilmesi gerektiği görüşündedir.
Dosyada mevcut kanıtlara göre; Gölcük’teki birliğinde askerlik
görevini yapmakta olan sanığın, 08.06.2008 tarihinde firar ettiği,
317
07.10.2008 tarihinde İstanbul’da Askerî İnzibat görevlilerine teslim
olduğu; daha önce işlemiş olduğu firar suçundan dolayı hakkında
kesinleşmiş ve infaz edilmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğu
anlaşılmaktadır.
Bu eylemi nedeniyle açılan dava sonunda, Donanma Komutanlığı
Askerî Mahkemesinin 13.11.2008 tarihli ve 2008/921-667 sayılı
hükmüyle, hükümlünün, 08.06.2008 – 07.10.2008 tarihleri arasında
mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK’nın 66/2-c ve
TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, taraflarca temyiz
edilmemek suretiyle 21.11.2008 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun istikrar bulmuş kararlarıyla
kabul edildiği üzere; ASCK’nın tekerrürün uygulama esaslarını
belirleyen 42’nci maddesinin 01 Ocak 2009 tarihinden itibaren
yürürlükten kalkmış olması ve ASCK kapsamında yer alan suçlar
bakımından TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanacak olması sebebiyle,
5252 sayılı Kanun'un 9/3 ve TCK’nın 7/2’nci maddesi hükümleri dikkate
alınarak uyarlama yargılaması gereksinimi doğmuştur.
Askerî Mahkeme tarafından bu amaçla duruşmasız olarak yapılan
yargılama sonunda verilmiş olan karar, bu yargılamanın duruşmalı
yapılması gerektiği belirtilmek suretiyle, itiraz incelemesi sonunda Daire
kararıyla kaldırılmış; bu arada sanığın, hakkında suç tarihlerini de
kapsayacak şekilde askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor
düzenlendiğinden bahisle mağduriyetinin giderilmesine ilişkin talebi
doğrultusunda, önce yargılamanın yenilenmesi isteminin esas olarak
kabulüne; daha sonra, hükümlü hakkında düzenlenen 27.01.2009 tarihli
ve 78 numaralı Sağlık Kurulu Raporuna Ek 25.02.2010 tarihli Sağlık
Kurulu Raporuyla, 16.07.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli
olmadığının belirlenmiş olması sebebiyle yargılamanın yenilenmesi
isteminin kabulüne ve yeniden duruşma açılmasına karar verilmiştir.
Askerî Mahkemece; yargılamanın yenilenmesi amacıyla duruşma
açılmak suretiyle yapılan yargılamada, ASCK’nın 66/1-a ve 73’üncü
maddeleri uyarınca cezalandırılması ve TCK’nın 58’inci maddesinin 6 ve
7’nci fıkralarının uygulanması olasılığı da hatırlatılarak ek savunması da
alınmak suretiyle; hükümlünün, 08.06.2008 - 15.07.2008 tarihleri
arasında kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçunu işlediği kabul
edilerek; ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca,
sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58/6-7
maddesi uyarınca cezanın infazının mükerrerlere özgü infaz rejimine
318
göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik
tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.
Hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları kapsamında,
hükümlünün, kıtasından firar ettiği 08.06.2008 tarihinden itibaren, TSK
SYY’de yapılan değişiklikler kapsamında askerliğe elverişsiz hâle
geldiği 16.07.2008 tarihine kadar geçen süre içerisinde askerliğe elverişli
olduğunda, eyleminin bu tarihler arasında firar suçunu oluşturduğunda
bir kuşku bulunmamaktadır.
Hükümlünün 16.07.2008 tarihinde askerliğe elverişsiz hâle
geldiğinin belirlenmiş olması karşısında, bu tarihten sonra kendisinden
Birliğine katılmasının beklenemeyecek olması sebebiyle, bu yöndeki
iradesinin ve gerçekleşen durumun hukuki olarak değerlendirilmesine
olanak bulunmadığından, lehine bir düşünceyle ASCK’nın 73’üncü
maddesi de uygulanmak suretiyle yazılı şekilde mahkûmiyetine karar
verilmesinde esas itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak; 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı maddesi uyarınca,
yargılamanın yenilenmesi amacıyla yapılan duruşma sonunda, ya önceki
hükmün doğru görülerek onaylanması, ya da önceki hükmün hükümsüz
kılınarak yeni baştan hüküm kurulması gerekmektedir.
Askerî Mahkemece, önceki hükmün hükümsüz kılınması
doğrultusunda açık bir karar verilmeden, dava aşamaları özetlenmek ve
yargılamanın yenilenmesine karar verilmiş olduğu belirtilmek suretiyle,
hükümlünün daha az cezaya hükmedilmesi sonucunu doğuran yeni bir
hüküm kurulduğu görülmekle birlikte; 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı
maddesinin emredici hükmünün gereği olarak, önceki hükmün hukuki
varlığına son verecek şekilde hükümsüz kılındığına ilişkin bir karar
verilmemiş olduğu da açıktır.
Bu eksikliğin, dava konusu aynı olay nedeniyle verilmiş iki
hükmün hukuken varlığını koruması ve ayrı ayrı infaz edilebilecekleri
kuşkularına sebebiyet verebilecek nitelikte olması nedeniyle; hükmün
esasına etkili olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, bu eksikliğin
hükmün esasına etkili olmadığına ilişkin Daire kararı yerinde değildir.
Bu sebeple, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş;
ancak, yeniden yargılama yapılmasına ve mahkemenin takdir ve
değerlendirmesine ihtiyaç göstermeyen bu hukuka aykırılığın, Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 13.11.2008 tarihli ve 2008/181-186 sayılı
kararında benimsenen açıklamalar ve yapılan uygulama doğrultusunda,
353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesine kıyasen, davanın bizzat esasına
hükmedilerek, mahkûmiyet hükmünün düzeltilmesi suretiyle giderilmesi
yoluna gidilmiştir.
319
ASMKYUK
Mad. 225
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/101
K.Nu. : 2011/104
T.
: 18.11.2011
ÖZET
Kanun yollarına başvurma hakkı olduğu hâlde, uyarlama
kararı (hükmü) kendisine tebliğ edilmemiş olan hükümlü
müdafiinin, yalnızca hükümlünün temyiz istemine istinaden Askerî
Yargıtay tarafından yapılan inceleme sonucunda düzeltilerek onama
kararı verilmesinden sonra hükümden haberdar olması üzerine
yapmış olduğu temyiz başvurusunun, 353 sayılı Kanun’un 225’inci
maddesinde düzenlenen, kararın düzeltilmesi istemi olarak kabul
edilmesi gerekmektedir. Bu başvuru, daha önce temyiz incelemesini
yapmış olan Dairece karara bağlanacaktır. Somut olayda, hükümlü
müdafiinin bu şekildeki başvurusu üzerine verilen Dairenin ikinci
kararı, kararın düzeltilmesi istemi olarak değerlendirilmiştir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyarlama yargılaması sonunda
verilen mahkûmiyet hükmünün, hükümlünün başvurusu nedeniyle
Dairece temyiz incelemesi yapılarak düzeltilerek onanmasından sonra,
aynı hüküm ile ilgili olarak temyiz kanun yoluna başvurma hakkına sahip
bulunan hükümlü müdafiine hükmün tebliğ edilmediğinin anlaşılması
üzerine, bu konuda gereken tebligat işleminin yapılarak noksanlığın
giderilmesinin ardından, müdafiin de temyiz isteminde bulunması
durumunda, bu istemin, eski hâle getirme mi yoksa temyiz kanun yolu
başvurusu olarak mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir.
Daire; hükmün usulüne uygun olarak müdafie zamanında tebliğ
edilmemesinde ve müdafiin temyiz hakkını kullanamamasında, müdafiin
bir kusurunun olmadığını, tebligat olmadığı yerde geçirilmiş bir sürenin
varlığından söz edilemeyeceğini, somut olayda eski hâle getirme
kurumunun uygulanmasıyla ilgili şartların bulunmadığını belirterek;
müdafiin söz konusu başvurusunun temyiz istemi niteliğinde olduğunun
320
kabulüyle yapmış olduğu inceleme sonucunda, müdafiin temyiz
sebeplerini haklı ve yerinde görmeyerek, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci
maddesi uyarınca istemin reddi yönünde bir karar vermişken;
Başsavcılık; kanun yoluna başvuru hakkı, Daire tarafından hükmün
onanmasından sonra kendisine bildirilen müdafiin yapmış olduğu
başvurunun, eski hâle getirme istemi niteliğinde olduğu, daha önce
onanarak kesinleşen hükmün tekrar incelenemeyeceği, Dairece sadece
eski hâle getirme istemiyle ilgili bir karar verilmesi gerekirken,
kesinleşmiş hükümle ilgili olarak yeniden temyiz incelemesi yapılarak
karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu görüşüyle, Daire kararının
kaldırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosya içeriğindeki bilgilere göre; sanığın, 15.9.2001 tarihinde 10
gün süre ile izne gönderildiği, 6 gün yol süresi verildiği, buna göre
2.10.2001 tarihinde birliğine dönmesi gerekirken dönmediği, 29.12.2006
tarihinde güvenlik güçlerine teslim olduğu, böylece 2.10.200129.12.2006
tarihleri
arasında
izin
tecavüzünde
bulunduğu
anlaşılmaktadır.
Sanığın eylemiyle ilgili yargılama aşamalarının incelenmesi;
Hükümlünün, suç tarihlerinden önce işlediği başka bir izin
tecavüzü suçundan dolayı on ay hapis cezasına mahkûm edilmiş ve
20.09.2001 tarihinde kesinleşen bu cezasının kısmen infaz edilmiş olması
nedeniyle, 02.10.2001-29.12.2006 tarihleri arasında mükerrer izin
tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, 9’uncu Motorlu Piyade Tugay
Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 24.04.2007 tarihli, 2007/590-153
Esas ve Karar sayılı hükmü ile, ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62’nci
maddeleri uyarınca bir yıl on ay on beş gün hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen bu hüküm
22.05.2007 tarihinde kesinleşmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesi ile, 5252 sayılı Kanun’un 5349
ve 5560 sayılı Kanunlarla değişik geçici 1’inci maddesinde yer alan
düzenlemeler karşısında, 31.12.2008 tarihinden sonra ASCK’nın 42’nci
maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanma imkânı
kalmamıştır. Bu kapsamda hükümlünün eyleminin mükerrer izin
tecavüzü suçunu değil, izin tecavüzü suçunu oluşturması ve infazının da
henüz tamamlanmamış olması nedeniyle, Askerî Mahkemece, lehe kanun
değerlendirmesi için yeniden yargılanması (uyarlama muhakemesi
yapılması) gerekmiştir. Yapılan yargılama sonucunda, hükümlünün izin
tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1b (teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on bir ay yedi gün
hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58/6’ncı maddesi gereğince,
321
cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar
verilmiştir.
Askerî Mahkemece, gerekçeli hüküm (uyarlama kararı) hükümlüye
tebliğ edilmiş, ancak mazeret belirterek duruşmaya katılmayan hükümlü
müdafiine tebliğ edilmemiştir.
Kararın hükümlü müdafiine tebliğ edilmediği dikkate alınmaksızın,
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince, hükümlünün temyiz başvurusu
doğrultusunda temyiz incelemesi yapılarak, 19.01.2011 tarihli ve
2011/81-78 sayılı karar ile, hükümdeki bir yıl denetim süresini belirleyen
bölümünün düzeltilerek, hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Bu inceleme ve onama kararından sonra mahallinde hükmün infazı
işlemine geçilmek istenildiği esnada durumdan haberdar olan hükümlü
müdafii tarafından, uyarlama hükmünün kendisine tebliğ edilmeksizin
Dairece temyiz incelemesine tabi tutulduğunu, bu hükme karşı müdafi
olarak temyiz hakkını kullanmak istediğini belirterek, eski hâle getirme
ve hükmün esası ile ilgili bir takım sebepler ileri sürerek hükmü temyiz
etmiştir.
Hükümlü müdafiinin temyiz dilekçesinin, hangi hukuki kurum
kapsamında kabul edilmesi gerektiği konusunun incelenmesi;
CMK’nın 40’ıncı maddesinde eski hâle getirme kurumunun,
“Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hâle getirme
isteminde bulunabilir. Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine
bildirilmemesi hâlinde de kişi kusursuz sayılır.” şeklinde düzenlendiği
görülmektedir. Böylece kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş veya
kanun yoluna başvurma hakkı kendisine bildirilmemiş olan kişi eski hâle
getirme kurumundan yararlanabilecektir. Her iki hâlde de kişiye tefhim
veya tebliğ edilmiş bir karar bulunmakta, ancak kişi, ya kusuru olmadan
bir hakkı kullanması için gereken süreyi kaçırmakta ya da kendisine
tefhim veya tebliğ olunan kararda kanun yolu, süresi, mercii ve şekli gibi
hususlar açıkça belirtilmediğinden kanun yoluna başvurma hakkını
kullanamamaktadır. Somut olayda, hükümlü müdafiine, uyarlama kararı
ile ilgili herhangi bir tebligat yapılmadığından, kusursuz olarak bir süreyi
geciktirdiği söylenemez. Aksine, CMK’nın 261’inci maddesi hükmü ile
tanınan ve kullanılması mümkün olan temyiz hakkı hükümlü müdafiine
tebligat yapılmadığından kullandırılmamıştır. Böylesi bir durumda, eski
hâle getirme kurumundan değil, temyiz hakkını kullanma imkânının
sağlanamamasından söz edilmesi gerekmektedir.
Askerî Yargıtay’ca yapılacak incelemelerin konusunu düzenleyen
353 sayılı Kanun’un 222’nci maddesi; “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe,
beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar
322
dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin
bulunup bulunmadığını inceler.”,
Kararın düzeltilmesini düzenleyen 225’inci maddesi; “Askerî
Yargıtay Dairelerinin veya Daireler Kurulunun kararlarına karşı Askerî
Yargıtay Başsavcısı doğrudan doğruya hükmün veya kararın özüne etkili
ve temyiz dilekçe, beyan ve layihasında veya tebliğnamede yazılan bir
hususun veya bunlar dışında esas hükme etkili olan noksan ve yanlışların
temyiz incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan
geçilmiş olması hâllerinde karar düzeltilmesi isteminde bulunabilir.
Bu istem üzerine temyiz incelemesi, kararı vermiş olan Daire veya
Daireler Kurulu tarafından yapılır.” hükümlerini içermektedir.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler bu merkezde olup; Askerî
Yargıtay’ın yapacağı temyiz incelemesi sırasında, temyiz dilekçe, beyan
ve layihasında veya tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunların
bulunup bulunmadığını inceleme zorunluluğu bulunmaktadır. Kararın
düzeltilmesi kurumu ile de, hükmün ve kararın özüne etkili ve temyiz
dilekçe, beyan ve layihasında veya tebliğnamede yazılı bir hususun
veya bunlar dışında esas hükme etkili olan noksan ve yanlışların temyiz
incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması
hâllerinde, bu noksanlığın giderilmesi bakımından, kararı vermiş olan
Dairece yeniden temyiz incelemesi yapılmasına ve bu konudaki
başvurunun yerinde görülmesi hâlinde karanın düzeltilmesine imkân
sağlandığı görülmektedir.
Somut olayda, müdafiin temsil yetkisinin sona erdiğine veya
yaptığı temyiz isteminin geri alınmasına ilişkin, hükümlünün bir arzusu
bulunmamaktadır. Bu bağlamda, Askerî Mahkeme tarafından 22.06.2010
tarihinde verilen uyarlama hükmünün, hükümlü müdafiine tebliğ
edilmesi, CMK’nın 35/2 ve 261’inci maddeleri hükümlerine göre yasal
bir zorunluluktur. Yine hükmün, usulüne uygun olarak müdafie tebliğ
edilmemesinde, müdafiin herhangi bir kusuru bulunmamaktadır.
Buradaki sorun, kanun yoluna başvurma hakkı bulunan tarafların
tamamına tebligat işlemi yapılmadan, varsa temyiz istemleri
toplanmadan temyiz incelemesine başlanılmaması, uyarlama kararının,
temyiz hakkı bulunan hükümlü müdafiine de tebliğ edilmesi bakımından,
dava dosyasının, Dairece verilecek bir ara kararıyla mahalline
gönderilerek tebligat işleminin tamamlattırılmasından sonra ancak
temyiz incelemesine geçilmesi gerekmesine rağmen, bu hususun göz ardı
edilerek, yalnızca hükümlünün temyiz istemine istinaden yapılan
incelemenin sonucunda, hükmün düzeltilerek onanması ve Askerî
323
Yargıtay Başsavcılığınca da itiraza gelinmeyerek kesinleşmiş
bulunmasıdır. Ne var ki, Dairenin düzelterek onama kararında, kararı
temyiz hakkı bulunan ve tamamen haklı nedenlerle o aşamada henüz bu
hakkını kullanamamış olan hükümlü müdafiinin temyiz sebepleri
karşılanamamıştır.
Dolayısıyla, hükümlü müdafiinin, uyarlama kararının sonradan
kendisine tebliğ edilmesi üzerine vermiş olduğu temyiz dilekçesinde ileri
sürmüş olduğu hususların, 353 sayılı Kanun’un 225’inci maddesi
uyarınca kararın düzeltilmesi kurumu çerçevesinde yapılacak bir temyiz
incelemesiyle ele alınarak karşılanması, Dairece bu suretle yapılacak
inceleme sonucunda müdafiin temyiz sebeplerinin yerinde görülmesi
hâlinde, önceki düzelterek onama kararının kaldırılarak yeniden bir karar
verilmesi; yerinde görülmemesi hâlinde ise, temyiz sebeplerinin ve karar
düzeltme isteminin reddine karar verilerek işin sona erdirilmesi
gerekmektedir.
Dairece açıkça belirtilmemekle birlikte, müdafiin temyiz isteminin,
kararın düzeltilmesi istemi gibi değerlendirilerek; müdafiin temyiz
isteminde ileri sürmüş olduğu; lehe hükümlerin uygulanmadığı, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği ve cezanın
zaman aşımına uğradığı gibi hususların karşılanması bakımından yeniden
inceleme yapıldığı ve bu incelemenin sonucunda kabule değer
bulunmadığı belirtilerek temyiz sebeplerinin reddine karar verildiği
anlaşılmaktadır. İyi ifade edilememekle birlikte, Dairece, kararın
düzeltilmesi kurumu çerçevesinde bir inceleme yapılarak, uyarlama
hükmünü temyiz etme hakkı bulunan ve temyize gelmiş olan tüm
kişilerin temyiz sebepleri bu suretle karşılanarak, hukuka uygun bir karar
verildiği görülmekle, Daire kararının kaldırılması yönündeki Başsavcılık
324
ASMKYUK
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/49
K.Nu. : 2011/47
T.
: 26.05.2011
ÖZET
353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde düzenlenen “direnme
kararının” özellikleri konusunda yasada herhangi bir açıklık
bulunmamasına rağmen, yerleşmiş yüksek yargı kararlarında; ilk
karar ile direnilmek suretiyle verilen ikinci kararın farklı olmaması
şartı aranmakta; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması,
bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması,
yeni delillere dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik
gerekçelerle hükme varılması hâllerinde incelemeye esas son hükmün
direnme kararı niteliği taşımayıp, “bozmaya eylemli uyma” (sebat)
sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu kabul edilmektedir.
Somut olayda, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden
geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması
karşısında, incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile
verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık sübuta
ilişkin olmakla birlikte, Dairenin bozma kararı üzerine Askerî Mahkemece
yeniden verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının
öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir.
Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı
Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda
herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askerî Yargıtay’ın ve
Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün
“Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile,
direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden
verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen direnme kararı verilmiş olsa
dahi, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce
tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında
yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanılması, ilk
kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve
325
değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde, incelemeye esas son
hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “bozmaya eylemli uyma
(sebat)” sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu ve bu nitelikteki bir hükmün
temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği
kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.03.2011 tarihli,
2011/25-25; 30.09.2010 tarihli, 2010/108-93; 08.07.2010 tarihli, 2010/6269; 07.05.2009 tarihli, 2009/61-61; 25.12.2008 tarihli, 2008/205-206;
14.07.2005 tarihli, 2005/77-67; 17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004
2003/94-90 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/620-2008/110; 23.01.2007 tarihli, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli,
2005/11-137-2005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005
tarihli, 2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve
Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askerî
Mahkemece, sanık hakkında daha önce verilen ve bozmaya konu olan ilk
beraat hükmünün gerekçesinde, “evrak güvenliği hususunda sunum yapması
yönünde sanığa verilen emrin hizmete ilişkin bir emir olmadığı” kabul
edilerek, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmiştir.
İlk beraat hükmünün Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi tarafından sübut
yönünden bozulmasından sonra ise; direnme kararı verildiği belirterek,
“Direnme yönünden gerekçe” başlığı altında “evrak güvenliği hususunda
sunum yapması yönünde sanığa verilen emrin hizmete ilişkin bir emir
olmadığının” belirtilmesinin yanı sıra, bir önceki kararda irdelenmeyen
tanık beyanlarına dayanılarak “sanığın sunum/slayt hazırlama konusunda
bir bilgiye, donanıma sahip olmadığı, dolayısıyla emrin konusunun yerine
getirilmesinin sanık bakımından imkânsız olduğu” ve “sanığa verilen
emrin askerî bir hizmetin yerine getirilmesi amacına yönelik değil
cezalandırma amacına yönelik olduğu ve keyfi olduğu” belirtilerek ilk
beraat hükmünün gerekçesinde hiçbir biçimde yer verilmeyen ve
tartışılmayan bir konu, beraate ilişkin direnme gerekçesinde ilk kez
açıklanmış ve benimsenen bu yeni oluş ve kabul doğrultusunda beraat
hükmü verilmiştir.
Bu itibarla; ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş
bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması karşısında,
incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir
hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; incelemenin Daireler
Kurulunca yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle, temyiz incelemesi
yapılmak üzere dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.3.2011 tarihli, 2011/25-25
Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
326
ASMKYUK
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/120
K.Nu. : 2011/119
T.
: 15.12.2011
ÖZET
Askerî Mahkemenin, direnme gerekçesinde bahsettiği
değerlendirmelerin, Dairenin bozma nedenlerinin karşılanmasına
yönelik beyanlar olduğu anlaşıldığından, direnme hükmünde bahsi
geçen ifadelerin eylemli uyma kapsamında olmadığına karar
verilmiştir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık;
suçun sübutuna ilişkindir.
Daire; suçun sübut bulduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; sanığın, “Beş paralık adamları başımıza
getirerek koyuyorlar” sözünü, mağdur için söyleyip söylemediğinin kesin
ve net bir şekilde tespit edilemediğini belirterek, beraat hükmünde
direnmiştir.
Dairenin bozma kararı üzerine, Askerî Mahkemece yeniden
verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli
mesele olarak tartışılması gerekmektedir.
353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde düzenlenen “Direnme
kararının” özellikleri konusunda Kanunda herhangi bir açıklık
bulunmamakta ise de, Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik
uygulamalarında kabul edildiği üzere; bir hükmün direnme hükmü olarak
kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı
olması gerektiği benimsenmektedir. Bu bağlamda, bozma kararı
doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların
bozmadan sonra tartışılması, dosyaya yeni kanıtlar eklenip bunlara
dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme
varılması “Bozmaya eylemli uyma” (Sebat) sonucu yeni bir kararın tesis
327
edildiğinin göstergesi olup, hükmün direnme niteliğini yitirmesi
sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, Askerî Mahkemece, ilk beraat hükmünün Askerî
Yargıtay 4’üncü Dairesi tarafından sübut yönünden bozulmasından
sonra; sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin istinabe yoluyla tespit
edildiği ve usulü işlemler tamamlandıktan sonra Askerî Mahkeme
tarafından verilen hükümde özetle; Daire bozma kararına uyulmayıp,
önceki hükümde direnilerek, sanığın müsnet suçu işlediği hususunun
sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verildiği görülmektedir.
Gerekçeli hükmün, “Direnme gerekçesi” başlığı altında:
“... Sanığın, olay günü suç teşkil eden hakaret içeren sözleri
mağdura söyleyip söylemediği yapılan yargılama neticesi kesin ve net bir
şekilde tespit edilemediğinden, Mahkememizce ‘şüpheden sanık
yararlanır’ ceza hukuku genel prensibinden hareket edilip kuşkudan
arındırılmayan müsnet suçtan ötürü sanığın beraatine karar verilmiştir.
Her ne kadar Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2009 tarihli
2009/885-878 E.K. sayılı kararında, sanık terhisli P.Çvş. S.E.'nin verdiği
ifadelerin kabulden inkâra doğru seyir izlediği belirtilmiş ise de;
Dizi 4’te bulunan 29.09.2006 tarihli ve sanığın birliğince alınan
ifadesinde, sanık, verdiği ikinci cevabında ‘Evet, çok pişmanım.
Söylemiş olduğum laf tamamen anlık ve bilinçsizcedir, daha önce hiçbir
komutanıma saygısızlığım olmamıştır, komutanımdan tekrardan özür
diliyorum. Bir daha asla böyle bir şeyin olmayacağını temin ediyorum.’
şeklinde beyanlarda bulunmuştur. 5271 sayılı CMK'nın ‘İfade ve
sorgunun tarzı’ madde başlığı altındaki 147’nci maddesinde şüpheli
ve/veya sanığın ifadesinin ve/veya sorgusunun yapılması sırasında
gerçekleştirilmesi gereken kurallar ile sanığa hatırlatılacak haklar
açıklıkla düzenlenmiş, ayrıca anılan Kanunun ‘ifade alma ve sorguda
yasak hâller’ madde başlığı altındaki 148’inci maddesinde de 147’nci
maddeye göre alınan ifadede veya yapılan sorguda yasak olan hususlar
düzenlenmiştir. Dizi 4’te bulunan ve sanığın birliğince alınan ifadesinde,
CMK'nın 147’nci maddesinde düzenlenen ve sanığa hatırlatılması
zorunlu müdafi seçme hakkı, onun yardımından yararlanma, müdafi
seçemeyecek durumda ise Baro tarafından müdafi görevlendirilebileceği
hakkı, susma hakkı, şüpheden kurtulmak için somut delilleri
toplanmasını isteme hakkı, kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerinin
ortadan kaldırma ve lehine olan hususları ileri sürme hakkı
hatırlatılmaksızın ve tanınmaksızın alınmış bir ifade söz konusu
olduğundan dizi 4’te bulunan ifadenin hukuka uygun alınmadığı ve
hükme esas alınamayacağı değerlendirilmiştir. Yine dizi 4’te bulunan
328
ifadenin, birliklerce alınan pek çok ifadede görüldüğü üzere, şüpheli
(veya sanığın) gerçekleştiği iddia olunan eylemi kabul ettikleri ve
yaptıklarından pişmanlığını ifade ederek, komutanlarından ve sıralı
amirlerinden özür diledikleri bilinen gerçeklerdir. Bu sebepledir ki suç
dosyası tanzim edilirken birliklerce alınan bir çok ifade CMK’nın
147’nci maddesine uygun alınmamasının yanında şüpheli (veya sanığın)
özgür ve hür iradesi ile de alınmamaktadır. Bu hususu bilen ve öngören
yasa koyucu CMK’nın 148’inci maddesini kabul ederek 4 üncü fıkra ile
müdafi bulunmaksızın kollukça alınan ifadelerin hâkim veya mahkeme
huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas
alınamayacağını düzenlemiştir. Her ne kadar dizi 13’te bulunan
21.11.2006 tarihinde Askerî Savcılıkça alınan ifadenin son paragrafında
sanığın önceki ifadesinin okunduğu, sanığın da alınan ifadenin kendisine
ait olduğunu beyan etmiş ise de; Askerî Savcılığa verdiği ifade ile
birliğinde alınan ifade arasında çelişki giderilmeksizin, sanığın verdiği,
ifadeyi kabul ettiği görülmektedir. Her ne kadar bozma kararında, sanığın
eylemi hakkında kabulden inkâra seyreden ifadeler verdiği belirtilmiş ise
de; CMK'nın 148’inci maddesinin 4’üncü bendi karşısında, dizi 4’te
birliğince verilen ifadelerin kovuşturma sırasında yapılan sanık
sorgularında (dizi 55, 56 ve 76) sanık tarafından kabul edilmemesi nedeni
ile hükme esas alınamayacağı değerlendirilerek, birliğince alınan
ifadenin yasak delil kapsamında kalacağı değerlendirilmiştir.”
Şeklinde Daire kararına niçin direnildiği anlatılmıştır. Askerî
Mahkeme ilk hükmünde “Delillerin değerlendirilmesi” bölümünde
bahsettiği, sanığın ifadelerinde iddia konusu sözleri söylemediğine dair
kabulündeki, değerlendirmesine açıklık getirerek, sanığın Birliğinde
verdiği ilk ifadesinin niçin delil olarak kabul edilmediğini direnme
gerekçesinde açarak irdelemiştir. Bu kapsamda, Askerî Mahkeme ilk
kararda olmayan yeni ve değişik bir gerekçe sunmamış, herhangi yeni bir
delil kabul etmeden, ilk gerekçesinde kabulüyle ile ilgili bir hususa
açıklık getirmiştir. Bu itibarla, Askerî Mahkemece bozmadan sonra tesis
edilen beraat hükmünün, direnme niteliğinde olduğu ve temyiz
incelemesinin Daireler Kurulunca yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre; sanığın, … Mot.P.Bl.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapmakta olduğu, 29.09.2006 tarihinde öğle
içtimaından sonra mağdur P.Uzm.Çvş. T.D.’nin nizami yürümeyen
Bölüğe önce yanaşık düzen eğitimi yaptırdığı, akabinde tüm Bölüğe yat
emri verdiği, Bölüğün yerde yattığı sırada, sanığın P.Er E.K.’ye “Beş
paralık adamları başımıza getirerek koyuyorlar” şeklindeki sözü sarf
ederek, hizmet esnasında ve hizmete ilişkin muameleden dolayı üste
329
hakaret suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açıldığı
görülmektedir.
P.Uzm.Çvş. V.Y., her aşamada verdiği ifadesinde istikrarlı olarak
sanığın, iddia konusu sözleri sarf ettiğini belirtmektedir. Ayrıca Askerî
Mahkeme tarafından alınan ifadesinde, sanığın, yerde yatarken yanındaki
P.Er E.K.’ye bu sözleri sarf ettiğini, kendisinin, sanığın 1-1,5 metre
uzağında ayakta durduğunu belirtmiştir. Tanık P.Er E.K. ise her aşamada
verdiği ifadesinde, sanığın iddia konusu sözü söylemediğini, “Bu adama
ne yaptınız, bu adam bu kadar celallendi?” sözünü söylediğini
belirtmektedir. Sanık, Askerî Mahkeme ifadelerinde iddia konusu sözü
sarf etmediğini belirtmekte, alınan birlik ifadesini kabul ettiği Askerî
Savcılık ifadesinde ise, iddia konusu sözü söylediğini hiç hatırlamadığını
belirtmekte ve birlik ifadesinin (CMK’nın 147’nci maddesindeki hakları
hatırlatılmadan alınan) kendisine ait olduğunu kabul etmektedir. Askerî
Savcı tarafından Birlik ve Askerî Savcılık ifadeleri arasındaki çelişki
giderilmemiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (31.10.2001 gün ve 4709
sayılı Kanunla değişik) 36/1’inci maddesinde “Adil yargılanma hakkı”
kavramına yer verilmiş, bu ilkeye anayasal bir nitelik kazandırılmıştır.
“İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin
Sözleşme”nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/3-c maddesinde;
“Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının
yardımından yararlanabilmek” hakkı da her sanığın sahip olduğu haklar
arasında sayılmıştır.
CMK’nın 147’nci maddesinde ifadesinin alınmasında veya
sorguya çekilmesinde diğer haklarının yanısıra “... müdafi seçme
hakkının bulunduğu ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği,
müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek
durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği
takdirde kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği,
yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu
...” hususlarının sanığa bildirileceği düzenlenmiştir.
CMK’nın 191’inci maddesinde de; 147’nci maddesinde belirtilen
diğer hakları bildirildikten sonra açıklamada bulunmaya hazır olduğunu
belirtmesi hâlinde sanığın usulüne göre sorgusunun yapılacağı kabul
edilmiştir.
CMK’nın 213’üncü maddesi, “Aralarında çelişki bulunması
hâlinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile
Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu
kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.” düzenlemesini,
330
CMK’nın 148’inci maddesinin dördüncü fıkrası ise “Müdafi hazır
bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda
şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.”
düzenlemesini içermektedir.
Temyiz incelemesine konu olaya bakıldığında, sanık P.Çvş. S.E.
Birlik Komutanlığında müdafii hazır bulunmaksızın alınan ifadesinde,
üzerine atılı suçu ikrar etmiş ise de; bu ifadesini Mahkeme ifadesinde
doğrulamamıştır. Bu nedenlerle; sanığın Birlik ifadesinin, üzerine atılı
suçun sübutuna ve mahkûmiyetine esas alınabilecek bir delil niteliği
taşıdığına dair, Dairenin, CMK’nın 148/4’üncü maddesi hükmüne aykırı
olan bu kabulü, yerinde görülmemiştir.
Mağdur P.Uzm.Çvş. T.D. de, sanığın iddia konusu sözleri
söylediğini duymadığını, alınan ifadelerinde belirtmiştir.
Açıklanan tüm ifadeler birlikte değerlendirildiği, tanıklardan
P.Uzm.Çvş. V.Y.’nin sanığın iddia konusu sözü sarf ettiğini, diğer tanık
P.Er E.K. ise sanığın iddia konusu sözü sarf etmediğini, yine sanığın
karara esas alınabilecek olan mahkeme ifadelerinde iddia konusu sözü
kullanmadığını, mağdurun da herhangi bir şey duymadığını beyan
ettikleri görülmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 217/1’inci maddesi; “Hâkim, kararını ancak
duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu
deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” düzenlemesi
içermektedir. Böylece, ceza yargılama hukukumuzun, “vicdani delil
sistemi” üzerine kurulduğu, dolayısıyla, şüphelere dayanılarak ve somut
deliller yeterince araştırılmaksızın veya maddi bulgular göz ardı edilerek
hüküm kurulamayacağı anlaşılmaktadır. Aksi takdirde Anayasa’nın
öngördüğü “vicdani kanaat” değil, hâkimin subjektif yargısının ürünü olan
“kişisel kanaat” ile sonuca varılmış olur.
Vicdani kanaate ulaşılması için ise, şüphenin yenilmesi zorunludur.
Bunda başarılı olunamaması hâlinde, şüpheden sanık yararlanacaktır.
Vicdani ispat sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel ölçütü,
maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış vicdani
kanaattir.
Somut olayda; bir tanığın ifadesi, sanığın yüklenen suçu işlediği
şüphesini doğurmakla birlikte, diğer tanığın ifadesiyle, bu şüphenin
giderilemediği görülmektedir. Sanığın isnat olunan suçu işlediği
konusunda, her türlü şüpheden arınmış “vicdani bir kanaat”e varılmasını
sağlayabilecek yeterli delil bulunmamaktadır. Yapılan yargılama sonunda;
331
açıklanan nedenlerden dolayı sanığın, mağdura karşı iddia konusu sözü
sarf ettiğinin kuşkulu kaldığı, bu durumun sanık lehine
değerlendirilmesinin gerektiği, bu kapsamda sanık hakkında atılı suçtan
beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
varıldığından, direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
332
ASMKYUK
Mad. 228
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/1032
K.Nu. : 2011/1017
T.
: 07.12.2011
ÖZET
Hükümlünün, gerçeğe aykırı tanıklık yapmış olmasının diğer
hükümlüler için yargılanmanın yenilenmesi sebebi olabileceğini
belirten talebinin, hükümlünün ancak kendisi ile ilgili bir hüküm
hakkında bu yönde talepte bulunabilmesinin mümkün olması
karşısında, reddi gerekir.
Askerî Mahkemece 16.06.2006 tarihli ve 2006/270-542 E.K. sayılı
hükmü ile, sanık sivil şahıs M.M.’nin 01.01.2003-21.06.2004 tarihleri
arasında müteselsilen rüşvet almaya yardım etmek suçunu işlediği kabul
edilerek, ASCK’nın 135’inci maddesi delaletiyle TCK'nın 252/1, 39, 43 ve
62’nci maddeleri uyarınca üç yıl dokuz ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, cezanın infazı
tamamlanıncaya kadar 5237 sayılı TCK'nın 53/1 nci maddesinde sayılan
hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, gözetim altında ve
tutuklulukta geçirdiği sürenin cezasından mahsubuna, karar verilmiştir
(Kls.8: Dz.1779)
Bu hüküm Dairemizin 11.06.2007 tarihli ve 2007/1013-1196 E.K.
sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.
Hükümlü tarafından, 11.10.2011 tarihinde postaya verilen
dilekçede; diğer hükümlü ve sanıklarla birlikte yargılandığı davada kendisi
hakkında verilen cezanın infaz edildiği, bu nedenle hakkında lehine
düzeltilebilecek bir karar kalmadığı, 2005-2006 yıllarında görülen davanın
en önemli tanıklarından birisi olduğu, dava sonucunda haklı haksız
herkesin ceza aldığı, bazı şeylere içerlediğinden herkes yansın mantığıyla
hareket ettiği, ama şimdi vicdanen rahatsız olduğu, diğer hükümlü ve
sanıklarla herhangi bir ilişkisinin olmadığı, ancak dilekçeyi yazmasının
333
sebebinin iş adamı olan diğer hükümlü ve sanıkların dava sonucunda
haklarındaki kararların adli sicile işlenmesi nedeniyle şirketlerinin kötüye
gitmesi olduğu, kimin suçlu kimin suçsuz olduğunu söyleyeceği
belirtilmiştir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığınca; hükümlünün söz konusu dilekçesi
ile yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunduğu belirtilerek, 353 sayılı
Kanun’un 228 ve 236/1’inci maddeleri çerçevesinde istemin kabule değer
bulunmaması noktasından reddine karar verilmesi yolunda görüş
bildirmiştir.
Öncelikle hükümlünün 11.10.2011 tarihinde postaya verdiği
dilekçenin içeriğinin değerlendirilerek, dilekçedeki isteminin mahiyetine
ilişkin bir tespit yapmak gerekmektedir.
Hükümlü Askerî Yargıtay Başkanlığına hitaben yazdığı
dilekçesinde öncelikle, diğer hükümlü ve sanıklarla birlikte yargılandığı
davada kendisi hakkında verilen cezanın infaz edildiğini, bu nedenle
hakkında lehine düzeltilebilecek bir karar kalmadığını belirterek, 20052006 yıllarında görülen davanın en önemli tanıklarından birisi olduğunu,
dava sonucunda haklı haksız herkesin ceza aldığını, bazı şeylere
içerlediğinden herkes yansın mantığıyla hareket ettiğini, ama şimdi
vicdanen rahatsız olduğunu, diğer hükümlü ve sanıklarla herhangi bir
ilişkisinin olmadığını, ancak dilekçeyi yazmasının sebebinin iş adamı olan
diğer hükümlü ve sanıkların dava sonucunda haklarındaki kararların adli
sicile işlenmesi nedeniyle şirketlerinin kötüye gitmesi olduğunu, kimin
suçlu kimin suçsuz olduğunu söylemek istediğini belirtmiş, kendisine
herhangi bir şekilde başvurulmasa da vicdanen söylemek istediklerini
söylediğini, insanlık vazifesini yerine getirdiğini vurgulamıştır.
Dilekçenin bu içeriği itibarıyla; Askerî Yargıtay Başsavcılığının
düşüncesinin aksine, hükümlünün kendisi yönünden, yargılamanın
yenilenmesi talebinde bulunduğunu kabul etmek mümkün görülmemiş,
hükümlünün, diğer hükümlüler yönünden, yeniden ifade vermek istediğini
söyleyerek, bir anlamda diğer hükümlüler yönünden yargılanmanın
yenilenmesi sebebi var olduğunu, bu sebebin de kendisi olduğunu,
kendisinin daha önce herkes yansın mantığıyla ifade vermiş olması
nedeniyle gerçeğe aykırı biçimde beyanda bulunduğunu bildirmek istediği
Yargılanmanın yenilenmesi kurumu, 353 sayılı Kanun’un 228242’nci maddelerinde düzenlenmiş olup, bu maddelerin incelenmesi
sonucunda, yargılanmanın yenilenmesi talebinin öncelikle hükümlü
tarafından kendisi hakkındaki hükümle ilgili olarak yapılabileceği, eğer
334
hükümlü ölmüş ise; eşi, usul ve füruu, erkek ve kız kardeşleri tarafından da
yine ölen hükümlü hakkındaki hükümle ilgili olarak yapılabileceği açık
olup; bir hükümlünün, başka hükümlü veya hükümlüler yönünden
yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmasına cevaz veren bir
hükmünde mevcut olmadığı aşikardır.
Bu nedenle hükümlünün, diğer hükümlüler yönünden, kendisinin
gerçeğe aykırı tanıklıkta bulunmuş olmasının diğer hükümlüler için
yargılanmanın yenilenmesi sebebi olduğunu belirten (diğer hükümlüler
yönünden yargılanmanın yenilenmesi isteğini içeren) talebinin,
hükümlünün ancak kendisi ile ilgili bir hüküm hakkında bu yönde talepte
bulunabilmesinin mümkün olması karşısında, talebi kabule değer
olmadığından, reddine karar verilmiştir.
335
ASMKYUK
Mad. 243
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/7
K.Nu. : 2011/6
T.
: 20.01.2011
ÖZET
08.09.2008 tarihinde Tim hâlinde yapılan gözetleme ve pusu
görevi sırasında ateşli silahla yaralanması sonucunda vefat eden
J.Komd.Er A.Y.’in ölümüne sebebiyet veren kişi veya kişilerin tespit
edilememiş olması nedeniyle hâlen faili meçhul kalan soruşturmaya
ilişkin olarak, “Er A.Y.’in, kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme
suçunun şüphelisi olduğu veya intihar kastıyla hareket ettiği
yönünde yeterli ve kuvvetli delil elde edilemediği ve ölümüne sebep
olan yaralanmanın, kimliği henüz belirlenemeyen ve asker olmayan
kişilerce gerçekleştirilmiş olma olasılığının diğer olasılıklara göre
daha kuvvetli olduğu” gerekçesiyle, müteveffanın babası ve
kardeşlerinin vekilleri tarafından yapılan itirazın kabul edilerek,
kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar
verildikten sonra, meçhul fail veya faillerin araştırılmasına devam
edilmesi (soruşturmanın bu yönde genişletilmesi) için, dosyanın
Askerî Savcılığa gönderilmesine karar verilmesi gerekirken,
soruşturmayı yapan Askerî Savcılığın yerine geçerek, görevsizlik
kararı anlamına gelecek nitelikte “Soruşturma dosyasının, görevli ve
yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” şeklinde karar
verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Savcı tarafından verilen
kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazı
incelemeye yetkili olan en yakın askerî mahkemenin, soruşturma ve
kovuşturma yapma yetkisinin adli yargının görev alanına girdiğini kabul
ederek, soruşturma dosyasının Cumhuriyet Savcılığına gönderilmesine
karar verme yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; olay, eylem ve şüpheliler tespit edilmeksizin verilen
kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itirazı haklı gören Askerî
336
Mahkemenin, 353 sayılı Kanun’un 204/5’inci maddesi uyarınca,
soruşturmaya devam edilebilmesi için dosyanın, Askerî Savcılık yerine,
bu konuda yetkili ve görevli olduğunu değerlendirdiği Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderilmesine karar verebileceğini kabul ederken;
Başsavcılık; kovuşturmaya yer olmadığı kararına yönelik itirazı
inceleyen Askerî Mahkemenin verebileceği kararların, 353 sayılı
Kanunda sınırlı olarak düzenlendiğini ve soruşturmayı yürütmekte olan
Askerî Savcılığın yerine geçerek görevsizlik kararı mahiyetindeki bir
karar ile soruşturma dosyasını Cumhuriyet Başsavcılığına göndermesinin
mümkün olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; … Kolordu Komutanlığı Askerî
Savcılığının, J.Komd.Er A.Y.'nin, 08.09.2008 tarihinde … İlçe J.K.lığına
bağlı … Karakolu sorumluluk bölgesinde bulunan Kızıltaş Tepe
bölgesinde yapılan gözetleme ve pusu faaliyeti sırasında, saat 19.00
sıralarında meydana gelen ateşli silahla yaralanması sonucu ölümü olayı
ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonunda, A.Y.’nin, askerliğe
elverişsiz hâle gelmek maksadıyla, taşıdığı silahı kullanarak kendisini sol
memesinin üst kısmından bitişik atışla yaraladığı, ancak yaralanması
nedeniyle vefat ettiği, yaralanmasında ve bu sebeple ölmesinde kendi
iradi hareketlerinden başka bir etkenin rol oynamadığı, A.Y.’nin ölmesi
nedeniyle kovuşturma yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle,
kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği;
Bu karara, olaydan zarar görenler tarafından yapılan itiraz üzerine,
en yakın askerî mahkeme olan Askerî Mahkemesince; önce iki defa
soruşturmanın genişletilmesine karar verildikten sonra, mütevveffanın,
kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun şüphelisi olduğu veya
intihar kastıyla hareket ettiği yönünde yeterli ve kuvvetli delil elde
edilemediği ve ayrıca orada bulunan başkaca bir askerî personel
tarafından da yaralanmadığı, ölümüne sebep olan yaralanmasının, kimliği
henüz belirlenemeyen ve asker kişi olmayan kişilerce gerçekleştirilmiş
olma olasılığının, diğer olasılıklara göre daha kuvvetli olduğu ve
soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisinin adli yargının görev alanına
girdiği değerlendirilerek, itirazın kabulüne, Askerî Savcılıkca verilen
kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına, soruşturma
dosyasının, görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine
karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olağanüstü kanun yolu olan “kanun yararına bozma” müessesesi,
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 243’üncü maddesinde
düzenlenmiş olup, maddede yer alan;
337
“Askerî mahkemelerden verilen ve Askerî Yargıtayda
incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde hukuka aykırılık
bulunduğunu öğrenen Millî Savunma Bakanı, o karar veya hüküm
hakkında kanun yararına bozma yoluna gidebilir. Bu takdirde o karar
veya hükmün Askerî Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini
belirterek Askerî Yargıtay Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.
Askerî Yargıtay Başsavcısı tebliğnamesine yalnız bu sebepleri
yazar ve dosyayı Askerî Yargıtay Başkanlığına verir.
Askerî Yargıtay, ileri sürülen bu sebepleri yerinde görürse kararı
veya hükmü bozar. ...”,
şeklindeki hükümler uyarınca, askerî savcı tarafından verilen
kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzerine en yakın
askerî mahkeme tarafından verilen duruşmasız işlere ait karara karşı Millî
Savunma Bakanı tarafından kanun yararına bozma yoluna
gidebileceğinde kuşku bulunmayıp, ileri sürülen konular ve sebeplerle
bağlı olarak inceleme yapılması gerekmektedir.
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 172/1’inci maddesi;
savcının, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli
şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının
bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vereceğini,
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 107’nci maddesi ise,
bu karara karşı teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya
askerî kurum amiri ya da suçtan zarar görenin, kararın tebliğinden
itibaren on beş gün içinde en yakın askerî mahkemede itiraz
edebileceklerini öngörmektedir.
İtirazın incelenmesine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 353 sayılı
Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 108/2’nci maddesi; “Askerî
mahkeme kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum
görürse gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabilir.”;
109’uncu maddesi; “İtiraz süresi içinde yapılmamış veya sebep
gösterilmemişse veyahut kamu dâvasının açılması için yeter sebepler
bulunmazsa askerî mahkeme itirazı reddeder.”;
110’uncu maddesi de; “Askerî mahkeme, itirazın yerinde ve haklı
olduğuna kanaat getirirse, şüpheli hakkında kamu davası açılmasının
gerekli olduğuna karar verir ve evrakı yetkili askerî savcıya gönderir.
Bu karar üzerine askerî savcı soruşturma yapmaksızın iddianame
ile kamu davasını açar.”;
hükümlerini amir bulunmaktadır.
338
Bu düzenlemelere göre; itirazı inceleyen askerî mahkemenin,
kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum görürse,
gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabileceği, itiraz süresi
içinde yapılmamış veya sebep gösterilmemiş ise yahut kamu dâvasının
açılması için yeter sebepler bulunmaz ise itirazın reddine, itirazın yerinde
ve haklı olduğuna kanaat getirmesi durumunda ise, itirazın kabulü ile
kamu davası açılmasının gerekli olduğuna karar vererek dosyayı yetkili
askerî savcıya göndereceği ve askerî savcının soruşturma yapmaksızın
iddianame ile kamu davası açacağı anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinin amacı, uyuşmazlığa konu olan maddi
gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde ortaya çıkartılması
suretiyle, sabit görülen ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma
bağlanmasından ibarettir. Ceza muhakemesinde asıl olan, öncelikle
maddi vakanın doğru bir şekilde ortaya konulması, hiçbir kuşkuya yer
verilmeyecek şekilde açık ve kesin olarak ispat edilmesi, bilahare hukuki
niteleme yoluna gidilmesidir. Soruşturma ve kovuşturma makamları,
idari birimlerin bildirdiği şüpheli bilgilerle yetinmeyip, bizzat araştırmayı
yapmak veya yaptırmakla yükümlüdürler.
İnceleme konusu somut olayda, kovuşturmaya yer olmadığı
kararına itiraz üzerine Askerî Mahkeme tarafından, iki defa
soruşturmanın genişletilmesine karar verilmesine rağmen, elde edilen
delillerle maddi vakanın tam olarak ortaya konulamadığı, suç teşkil eden
bir eylemin var olup olmadığının, J.Komd.Er A.Y.'in yaralanmasına ve
ölmesine kimin/kimlerin ve ne şekilde sebebiyet verdiğinin açık ve kesin
olarak tespit edilemediği görülmektedir.
Buna göre, itirazı inceleyen Askerî Mahkeme tarafından, mevcut
delil durumu itibarıyla ihtimaller üzerinden soyut değerlendirmeler
yapılarak görev konusuna ilişkin bir karar verilmesi mümkün olmayıp,
maddi gerçeğin tam ve kesin olarak ortaya konulması, ortada bir suç var
ise şüphelilerin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tüm delilleriyle birlikte
tespit edilmesi amacıyla itirazın kabulü suretiyle kovuşturmaya yer
olmadığı kararının kaldırılması, ancak yetkili Askerî Savcılık tarafından
soruşturmaya devam edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, 08.09.2008 tarihinde Tim hâlinde yapılan gözetleme ve
pusu görevi sırasında ateşli silahla yaralanması sonucunda vefat eden
J.Komd.Er A.Y.’in ölümüne sebebiyet veren kişi veya kişilerin tespit
edilememiş olması nedeniyle hâlen faili meçhul kalan soruşturmaya
ilişkin olarak, “Er A.Y.’in, kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme
suçunun şüphelisi olduğu veya intihar kastıyla hareket ettiği yönünde
yeterli ve kuvvetli delil elde edilemediği ve ölümüne sebep olan
339
yaralanmasının, kimliği henüz belirlenemeyen ve asker olmayan kişilerce
gerçekleştirilmiş olma olasılığının diğer olasılıklara göre daha kuvvetli
olduğu” gerekçesiyle, müteveffanın babası ve kardeşlerinin vekilleri
tarafından yapılan itirazın kabul edilerek, kovuşturmaya yer olmadığı
kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra, meçhul fail veya faillerin
araştırılmasına devam edilmesi (soruşturmanın bu yönde genişletilmesi)
için, dosyanın Askerî Savcılığa gönderilmesine karar verilmesi
gerekirken, soruşturmayı yapan Askerî Savcılığının yerine geçerek,
görevsizlik kararı anlamına gelecek nitelikte “Soruşturma dosyasının,
görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” şeklinde
karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, Millî
Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulüne, Askerî
Mahkeme kararının kanun yararına bozulmasına, suçtan zarar görenlerin
itirazı konusunda yeniden bir karar verilmesi için soruşturma dosyasının,
Askerî Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
340
ASMKYUK
Mad.243
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/20
K.Nu. : 2011/20
T.
: 03.03.2011
ÖZET
353 sayılı Kanun'un, kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına
yapılan itirazı düzenleyen 108 ila 110'uncu maddelerinde; itirazı
inceleyecek askerî mahkemenin soruşturmanın genişletilmesine,
itirazın reddine veya kamu davası açılmasının gerekli olduğuna
ilişkin kararlardan birini verebileceği düzenlenmiş olup, itirazı
inceleyen en yakın Askerî Mahkemece, itiraz nedenleri yerinde
görülüp maddi vakıanın kabulüne göre, şüphelinin eyleminin disiplin
mahkemelerinin görev alanına girdiğinin belirlenmesi durumunda,
fail ve fiille ilgili olarak Askerî Savcılık tarafından yeniden
değerlendirme yapılması gerektiği için kovuşturmaya yer olmadığı
kararının kaldırılmasına karar verilmesinin hukuka uygun olduğu
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Savcı tarafından verilen
kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazı
incelemeye yetkili olan en yakın askerî mahkemenin, soruşturma ve
kovuşturma yapma yetkisinin disiplin mahkemesinin görev alanına
girdiğini kabul ederek, soruşturmayı yürüten askerî savcılık tarafından
görevsizlik kararı verilmek üzere, kovuşturmaya yer olmadığı kararının
kaldırılmasına karar verme yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; 353 sayılı Kanun'un, kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına
yapılan itirazı düzenleyen 108 ila 110'uncu maddelerinde; itirazı
inceleyecek askerî mahkemenin soruşturmanın genişletilmesine, itirazın
reddine veya kamu davası açılmasının gerekli olduğuna ilişkin
kararlardan birini verebileceğini, belirtilen adli işlemler dışında bir karar
verme imkânı bulunmadığını kabul ederken;
341
Başsavcılık; itirazı inceleyen en yakın askerî mahkemece, maddi
vakıanın kabulüne göre, fiilin ve failin belirlendiği durumlarda,
soruşturma ve kovuşturma yetkisinin, özel yargılama hukukuna tabi yargı
mercilerinin veya adli yargı mercilerinin veyahut disiplin
mahkemelerinin görev alanına girdiğinin belirlenmesi durumunda, 353
sayılı Kanun’un 112’nci maddesine kıyasen, tespit olunan fail ve fiille
ilgili olarak soruşturmayı yürüten askerî savcılık tarafından görevsizlik
kararı verilmek üzere, kovuşturmaya yer olmadığı kararının
kaldırılmasına karar verilmesi gerekeceğini ileri sürerek, Daire kararına
itiraz etmiştir.
353 sayılı Kanun’un olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına
bozma kurumunu düzenleyen, 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun ile
değişik 243’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu madde uyarınca
verilen bozma kararına karşı direnilemez.” denilerek, Askerî Yargıtay’da
incelenmeksizin kesinleşen ve aleyhine kanun yararına bozma isteminde
bulunulan karar veya hükmü veren askerî mahkemelere direnme hakkı
verilmemiştir.
Yine 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtay’ca hükmün bozulması
ve esasa hükmedilecek hâller” başlığını taşıyan 220’nci maddesinin
birinci fıkrasının “Görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı, askerî
mahkemelerin direnme hakları yoktur.” hükmünü içeren son cümlesi ile,
olağan kanun yolu olan temyiz kanun yolu incelemesi sonucu, kendisini
usulsüz olarak görevli veya yetkili görmesinden dolayı hükmü bozulan
askerî mahkemelere de direnme hakkı tanınmamıştır.
Askerî Yargıtay’ın, ister kanun yararına bozma istemi sonucu
vermiş olduğu bozma kararları olsun, ister temyiz kanun yolu incelemesi
sonucu görev veya yetki yönünden vermiş olduğu bozma kararları olsun,
her iki durumda da askerî mahkemelerin direnme haklarının
bulunmamasından, bu tür daire kararlarına Askerî Yargıtay Başsavcısının
da itiraz edemeyeceği gibi bir sonucun çıkarılmaması gereklidir.
Nitekim, 353 sayılı Kanun’un “İtiraz” başlığını taşıyan 224’üncü
maddesinin “Askerî Yargıtay Başsavcısı, daire kararlarına karşı kararın
kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içinde Askerî Yargıtay Daireler
Kuruluna itiraz edebilir.” şeklindeki düzenlemesinden de, Askerî
Yargıtay Başsavcısının, herhangi bir sınırlama getirilmeksizin, hangi
kanun yolu incelemesi sonucu verilmiş olduğuna bakılmaksızın daire
kararlarına karşı kendisine tebliği tarihinden itibaren on beş gün içinde
Askerî Yargıtay Daireler Kuruluna itiraz edebileceği açıkça
anlaşılmaktadır.
342
Usule ilişkin bu husus, bu şekilde çözümlendikten sonra,
Başsavcılığın itirazı konusunda incelemeye devam edilmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; … Askerî Savcılığının, şüpheli
Uzm.J.I.Kad.Çvş. Ö.A.'nın “İsteksiz ve ağır olarak hareket etmeme PKK'ya
değil de TSK'ya katılmış olmamdan dolayı duymuş olduğum pişmanlıktan
kaynaklanmıştır. Bu da vatan ve millet aşkı ile dolu bir Türk gencini bu hâle
getiren amirlerimin ayıbıdır.” ifadelerini içeren yazılı savunmada bulunması
olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonunda, yüklenen “amir veya
komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir
ve tezyif edici fiil ve harekette bulunmak” suçunun maddi ve manevi
unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle, kovuşturmaya yer
olmadığına karar verdiği;
Bu karara, Komutan adına Adli Müşavir tarafından; söz konusu
fiilin aynı zamanda ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen “amire
veya üste hakaret”, TCK’nın 215’inci maddesinde düzenlenen “suçu ve
suçluyu övme” ve 301/2’nci maddesinde düzenlenen “Devletin askerî
teşkilatını aşağılama” veya 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde
düzenlenen “amir ve üste saygısızlık” suçlarına da vücut verebileceği, bu
nedenle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin hukuka uyarlı
olmadığı ileri sürülerek yapılan itiraz üzerine, en yakın askerî mahkeme
olan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesince; şüphelinin
eyleminin 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen amir ve
üste saygısızlık suçu yönünden deliller içermesi ve bu yönden şüphelinin
bağlı bulunduğu ve teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan
komutanlıkça değerlendirme yapılmasının gerekmesi nedeniyle,
soruşturma dosyasının, Askerî Savcılıkça, teşkilatında disiplin
mahkemesi bulunan ilgili komutanlığa gönderilmesi gerekirken
kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu
sonuç ve kanaatine varılarak, itirazın kabulüne ve kovuşturmaya yer
olmadığı kararının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanun’un “Kanun yararına bozma” başlığını taşıyan
5530 sayılı Kanun ile değişik 243’üncü maddesinde yer alan;
“Askerî mahkemelerden verilen ve Askerî Yargıtay’da
incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde hukuka aykırılık
bulunduğunu öğrenen Millî Savunma Bakanı, o karar veya hüküm
hakkında kanun yararına bozma yoluna gidebilir. Bu takdirde o karar
veya hükmün Askerî Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini
belirterek Askerî Yargıtay Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.
Askerî Yargıtay Başsavcısı tebliğnamesine yalnız bu sebepleri
yazar ve dosyayı Askerî Yargıtay Başkanlığına verir.
343
Askerî Yargıtay, ileri sürülen bu sebepleri yerinde görürse kararı
veya hükmü bozar. ...”,
şeklindeki hükümler uyarınca, askerî savcı tarafından verilen
kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzerine en yakın
askerî mahkeme tarafından verilen duruşmasız işlere ait karara karşı Millî
Savunma Bakanı tarafından kanun yararına bozma yoluna
gidebileceğinde kuşku bulunmayıp, ileri sürülen konular ve sebeplerle
bağlı olarak inceleme yapılması gerekmektedir.
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 172/1’inci maddesi;
savcının, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli
şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının
bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vereceğini,
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 107’nci maddesi ise,
bu karara karşı teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya
askerî kurum amiri ya da suçtan zarar görenin, kararın kendilerine
tebliğinden itibaren on beş gün içinde en yakın askerî mahkemede itiraz
edebileceklerini öngörmektedir.
İtirazın incelenmesine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 353 sayılı
Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 108/2’nci maddesi; “Askerî
mahkeme kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum
görürse gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabilir.”;
109’uncu maddesi; “İtiraz süresi içinde yapılmamış veya sebep
gösterilmemişse veyahut kamu dâvasının açılması için yeter sebepler
bulunmazsa askerî mahkeme itirazı reddeder.”;
110’uncu maddesi de; “Askerî mahkeme, itirazın yerinde ve haklı
olduğuna kanaat getirirse, şüpheli hakkında kamu davası açılmasının
gerekli olduğuna karar verir ve evrakı yetkili askerî savcıya gönderir.
Bu karar üzerine askerî savcı soruşturma yapmaksızın iddianame
ile kamu davasını açar.”;
hükümlerini amir bulunmaktadır.
Bu düzenlemelere göre; itirazı inceleyen askerî mahkemenin,
kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum görürse,
gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabileceği, itiraz süresi
içinde yapılmamış veya sebep gösterilmemiş ise yahut kamu dâvasının
açılması için yeter sebepler bulunmaz ise itirazın reddine, itirazın yerinde
ve haklı olduğuna kanaat getirmesi durumunda ise, itirazın kabulü ile
kamu davası açılmasının gerekli olduğuna karar vererek dosyayı yetkili
askerî savcıya göndereceği ve askerî savcının soruşturma yapmaksızın
iddianame ile kamu davası açacağı anlaşılmaktadır.
344
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; kovuşturmaya
yer olmadığı kararına itiraz üzerine … Askerî Mahkemesi tarafından,
itiraz nedenleri yerinde görülüp; “şüphelinin eyleminin 477 sayılı
Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen amir ve üste saygısızlık suçu
yönünden deliller içermesi ve bu yönden şüphelinin bağlı bulunduğu ve
teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan komutanlıkça değerlendirme
yapılmasının gerekmesi nedeniyle, soruşturma dosyasının, teşkilatında
disiplin mahkemesi bulunan ilgili komutanlığa gönderilmesi
gerekirken kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine varılarak” şeklindeki gerekçe ile “itirazın
kabulüne ve kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına” karar
verilirken, gerekçe bölümünde yer alan “soruşturma dosyasının,
teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan ilgili komutanlığa gönderilmesi
gerekirken” şeklindeki ibare hatalı bulunmakla birlikte;
Askerî Mahkemelerin görev alanına girmeyen, Disiplin
Mahkemelerinin görev alanına girdiği belirlenen bir olayla ilgili olarak,
yetkili makam ve mercilerin soruşturma yapmasının sağlanması, suç
teşkil eden bir eylem nedeniyle failin cezasız kalmaması ve Askerî
Savcılık tarafından yeniden değerlendirme yapılması gerektiği için, itiraz
incelemesini yapan Askerî Mahkemece, kovuşturmaya yer olmadığı
kararının kaldırılmasına karar verilmesinin hukuka uygun olduğu
kaldırılmasına; Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma
isteminin reddine karar verilmiştir.
345
ASMKYUK
Mad. 243
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/118
K.Nu. : 2011/118
T.
: 15.12.2011
ÖZET
Dava dosyasında, şüpheliye, görevinin başlangıcında teslim
edilen malzemelerin listesi, şüphelinin görevini devrederken teslim
ettiği malzemelerin listesi ile eksik teslim ettiği malzemelerin listesi
ve Hazine zararının tespitine yönelik listelerin bulunduğu, böylece,
CMK’nın 170’inci maddesi kapsamında, suçu işlediği hususunda
yeterli şüphenin oluştuğu, yine CMK’nın 174’üncü maddesi
kapsamında sübuta etki edeceği mutlak sayılan delillerin toplandığı
anlaşıldığından, iddianamenin iadesi kararına yapılan itiraz üzerine
verilen itirazın reddi kararıyla iddianamenin iadesi kararının
kaldırılmasına karar verilmiştir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamenin iadesi kararına Askerî
Savcılık tarafından yapılan itiraz üzerine, itirazın kısmen reddine dair
verilen kararın yerinde olup olmadığına ilişkindir.
Daire; Askerî Mahkeme tarafından verilen iddianamenin iadesi
kararı ile bu karara yapılan itiraz üzerine itiraza bakan Askerî Mahkeme
tarafından verilen itirazın kısmen reddine dair kararın hukuka uygun
olduğunu kabul ederken,
Başsavcılık; kamu davası açılması için yeterli şüphenin mevcut
olduğunu, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir delilin
toplanmamasının söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına
itiraz etmektedir.
İddianamenin iadesi ile ilgili olarak, 353 sayılı Kanunda bir hüküm
bulunmadığından, 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesi uyarınca,
CMK’nın 170 ve 174’üncü maddeleri askerî yargıda da uygulanmaktadır.
İddianamenin iadesi, CMK’nın 174’üncü maddesinde;
“(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının
verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin
346
bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek
suretiyle;
a) 170’inci maddeye aykırı olarak düzenlenen,
b) Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir
delil toplanmadan düzenlenen,
c) Ön ödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma
dosyasından açıkça anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaşma usulü
uygulanmaksızın düzenlenen,
İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.
(2) Suçun hukuki nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade
edilemez.
(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen
iddianame kabul edilmiş sayılır.
(4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda
gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten
sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir
durumun bulunmaması hâlinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı
mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak
yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.
(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”
şeklinde,
İddianamenin düzenlenmesiyle ilgili 5271 sayılı CMK’nın
170/2’nci maddesi “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun
işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir
iddianame düzenler.” şeklinde düzenlenmiştir. Böylece, iddianamenin
iadesi kurumuyla, iddianamedeki noksanlıkların giderilmesinin
amaçlandığı, bu kapsamda kovuşturma aşamasında mahkemenin zaman
kaybetmemesinin, soruşturmanın tamamlanmadan dava açılmasının
sakıncalarının, duruşmaların uzamasının ve ertelenmesinin önlenmesine
çalışıldığı görülmektedir.
Açıklanan yasa hükümlerinden anlaşıldığı üzere, iddianame
düzenlemenin temel koşulu, soruşturma döneminin sonunda toplanan
delillerden suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşmasıdır.
Dosya incelendiğinde;
1) Şüpheli Mu.Kd.Çvş. E.D.’nin, 11.06.2009 tarihinde …Lojistik
Destek Karargah Takım Komutanlığının zimmetini almak üzere,
24.6.2010 tarihinde ise bu görevini ve zimmetini devretmek üzere
görevlendirildiği,
2) Şüphelinin, 29.06.2009 tarihinde, ana malzeme ve tüketim
malzemesi olmak üzere iki grup hâlinde Karargah Takım Komutanlığının
347
zimmetini devraldığı, bunlardan tüketim malzemesiyle ilgili belgelerin
soruşturma emriyle gönderilen belgeler arasında (Dosya Dizi 64-72), ana
malzemelerle ilgili belgelerin ise Askerî Savcının isteği üzerine
07.12.2010 tarihinde Birlik tarafından gönderilen belgelerin arasında
(Dosya dizi 145-175) bulunduğu,
3) Şüphelinin, eksik teslim ettiği ileri sürülen malzemelerle ilgili
başlangıçta hazırlanan listenin dosya dizi 3-7 arasında bulunduğu,
4) Askerî Savcı tarafından, şüphelinin üzerine kayıtlı
malzemelerden sarfa ve kontrollü sarfa tabi malzeme var ise, bunlarla
ilgili ne gibi bir işlem yapıldığı, herhangi bir işlem yapılmamış ise,
şüphelinin üzerine kayıtlı olup da eksik olan malzeme ayıklanarak sarfa
ve kontrollü sarfa tabi tutulması ve eksik malzeme listesinden düşülmesi,
şüphelinin üzerine kayıtlı malzemelerden kaydı silinmiş olanlar var ise,
eksik listesinden düşülerek bildirilmesi, bu işlemlerden sonra doğacak
eksik listesinin sınıf sınıf ayrı olarak, Hazine zararını da kapsayacak
şekilde düzenlenerek gönderilmesinin istenildiği,
5) Birlik tarafından, 7.12.2010 tarihindeki eksik malzeme
durumunu gösterecek şekilde (Ana malzemeler yönünden tespit edilen
eksikliklere ilgili sayıma şüpheli de katılmıştır) oluşturulan belgeler
Askerî Savcılığa gönderilmiştir. Buna göre; şüphelinin zimmetinde olup
teslim etmesi gerekirken teslim edemediği ileri sürülen ana malzemelerle
ilgili Hazine zararının tespit edildiği liste dosya dizi 214-216 arasında,
ana malzemelerle ilgili sayım listesi dosya dizi 133-146 arasında, teslim
edilmediği belirtilen tüketim malzemeleri ile ilgili Hazine zararının tespit
edildiği liste dosya dizi 212-213 arasında, tüketim malzemeleriyle ilgili
sayım listesinin ise dosya dizi 123-132 arasında bulunduğu
görülmektedir.
6) Dolayısıyla, 3’üncü Kolordu Komutanlığının 23.08.2010 tarihli,
AD.MÜŞ.: 2010/1152-903 sayılı yazısı ile; şüphelinin zimmetindeki
malzemelerden 141 kalem ana malzeme (31.146,77 TL + 42.209,17 USD
+ 1,30 EUR tutarında) ve 100 kalem tüketim malzemesini (36.797,46 TL
+ 8.130,34 USD tutarında) teslim edemediği belirtilerek, görevi ihmal
suçunu işlediğinden bahisle hakkında soruşturma emri verilmiş ise de;
Askerî Savcı tarafından 4’üncü madde kapsamında yeniden yaptırılan
inceleme sonunda; 7.12.2010 tarihi itibarıyla şüphelinin, kendisine
zimmetlenen ordu malından 122 kalem ana malzeme (57.402,64 TL
tutarında) ve 87 kalem tüketim malzemesi (36.908,64 TL tutarında)
olmak üzere, 209 kalem malzemeyi (94.311,20 TL tutarında) teslim
edemediği bildirilince, şüpheli hakkında görevinin gereklerini yapmakta
ihmal suçunu işlediği iddiasıyla, ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle
348
TCK’nın 257/2’nci maddesi gereğince cezalandırılması ve 94.311,20 TL
Hazine zararının, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince tazmin
edilmesi istemiyle iddianame düzenlenmiş bulunmaktadır.
İddianamede, malzeme açıklarıyla ilgili ayrıntılı ve açıklayıcı
bilgiler verilmemiş olmakla birlikte, gerek şüphelinin birlik ifadesindeki
hususların araştırılmış olduğu gerekse iddianamenin iadesi kararında
belirtilen diğer hususlarla ilgili olarak dolaylı da olsa cevaplar verilmiş
olduğu, yani iddia konusu noksan ordu malından hâlen eksik olanların
bulunduğu ve meydana gelen Hazine zararının buna göre tespit edilmiş
olduğu anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemenin, Hazine zararının tespitinde iddianamede
yazılı miktar ile bağlı olmadığı, tazmine ilişkin hususların kazanılmış hak
kapsamına girmediği, amortismanın tespitinin, ilgili mercilerden alınacak
cevap ve malzemelerin kullanım süreleri dikkate alınarak hakkaniyete
uygun bir şekilde belirlenmesi gerekmekle birlikte; hukuk davasının
konusu olan Hazine zararının, kovuşturma aşamasında dinlenilecek
bilirkişi mütalaası ile tespitinin her zaman mümkün olduğu dikkate
alındığında, bu eksikliğin, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir
delil niteliğinde olmadığı, dolayısıyla iddianamenin iadesi sebebi olarak
kabul edilemeyeceği açıktır.
Sonuç olarak, şüpheli hakkında, kamu davası açılması için yeterli
şüphenin oluştuğu ve suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir
delilin toplanmamasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne,
Daire kararının kaldırılmasına; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî
Mahkemesince kesin olarak verilen, 04.01.2011 tarihli ve 2011/Mtf. Ev.
2011/928 Müt. K. sayılı itirazın kısmen reddine dair karara karşı, Millî
Savunma Bakanı’nın, 7.10.2011 tarihli, MAİY:9010-3701-11 (31-2811)/As.Adlt.İşl.Rap.Tet.Ş. sayılı kanun yararına bozma isteminin 353
sayılı Kanun’un 243’üncü maddesinin bir ve üçüncü fıkraları uyarınca
kabulüne; itirazın kısmen reddine dair kararın, 353 sayılı Kanun’un
243/3’üncü maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına; bozma
kararına nazaran, 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
13.12.2010 tarihli ve 2010/927 İddianame Değerlendirme no. sayılı
duruşmasız işlere dair kararının kıyasen 353 sayılı Kanun’un 243/4-(A)
ve 204/son maddeleri gereğince kaldırılmasına; iddianamenin kabulü
işleminin yapılması için soruşturma dosyasının 3’üncü Kolordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmek üzere Askerî Yargıtay
Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.
349
ASMKYUK
Mad. 254
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/62
K.Nu. : 2011/57
T.
: 09.06.2011
ÖZET
Hüküm fıkrasında, seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme
müesseseleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması
müessesesinin iki ayrı paragrafta düzenlenip, yükleminin (“yer
olmadığına” ibaresinin) son paragrafta birlikte (ortak) kullanılması
nedeniyle, infaz makamında tereddüte sebep olduğu dikkate
alındığında, tereddüt doğuran bu hususun Askerî Mahkemece
verilen duruşmasız işlere dair kararla “... hükmedilen kısa süreli
hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine yer
olmadığına” şeklinde tavzih edilmesinde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümde bir hata bulunup
bulunmadığına, ayrıca, infaz makamında ortaya çıkan tereddüdün Askerî
Mahkemeden alınan duruşmasız işlere dair kararla giderilmesinin
mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Daire; iki paragrafın birlikte yazılarak yükleminin ikinci paragrafın
sonunda kullanılması nedeniyle verilen cezanın yasal imkânsızlık
nedeniyle, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer
olmadığına karar verildiğini, gerekçeli kararda da bu hususun açıkça
ifade edildiğini, bu yönüyle hükümde bir hata bulunmadığını, ancak infaz
makamında tereddüt doğduğu dikkate alındığında, tereddüt doğuran bu
hususun Askerî Mahkemece verilen duruşmasız işlere dair kararla tavzih
edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; yazılış tarzı itibarıyla hükümde, açıklanmaya değer
nitelikte bir hata bulunduğu ortada olmakla ve hükmün açıklanması
yoluna gidilmesi isabetli olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü
maddesi uyarınca, aleyhe sonuç doğuracak biçimde bir düzeltme
yapılması hatalı olduğundan, Askerî Mahkemece verilen kararın, Askerî
350
Savcının itirazına atfen kaldırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire
Hükümlü hakkında verilen duruşmasız işlere ait karara
yönelik itirazın reddine dair Daire kararına Başsavcılıkça itiraz
edilmiş ise de;
353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesi; “... mahkûmiyet
hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya
ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden
karar istenir ...” şeklindedir.
Söz konusu düzenleme, kesinleşmiş ve infaz aşamasındaki bir
hükümde yer alan ceza ve diğer uygulamalara ilişkin hususlarda, hükmün
tam olarak ne olduğu, verilen cezanın türü, miktarı ve uygulamalara
ilişkin olarak, tarafları veya infaz makamlarını tereddüde düşüren
hususların kararı veren mahkemece açıklanarak duraksamaların ortadan
kaldırılmasına olanak vermektedir.
Somut olayda, duruşma tutanağındaki kısa karar ile gerekçeli
hükmün “Netice ve Hüküm” fıkrasının incelenmesinde; hükümlünün,
izin tecavüzü suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verildikten sonra, kısa süreli bu hapis cezasının seçenek yaptırımlara
çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması
hususlarının ele alındığı bölümde;
“İzin tecavüzü suçu, sırf askerî suç niteliğindeki suçlardan
olduğundan, ASCK’ya 5329 sayılı Kanun’la eklenen Ek madde 8, 10 ve
ASCK’nın 47/A maddesi uyarınca yasal imkân bulunmadığından,
hükmedilen kısa süreli hapis cezasının SEÇENEK YAPTIRIMLARA
ÇEVRİLMESİNE, ERTELENMESİNE,
Dava dosyasında bulunan belgelerden, sanığın başka bir izin
tecavüzü suçunu daha işlediği anlaşılmakla takdiren HÜKMÜN
AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA YER OLMADIĞINA,”
denilerek hüküm kurulduğu görülmektedir.
Seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme ile ilgili ilk paragrafta,
seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme ile ilgili hükümleri düzenleyen
ASCK’nın Ek madde 8 ve 47/A maddelerinin yanında, bir sonraki
paragrafta değerlendirilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının
uygulanmamasına ilişkin ASCK’nın Ek 10’uncu maddesine de yer
verildiği; bu iki paragrafın birlikte yazılmış olmasından dolayı,
önceki paragrafta seçenek yaptırımlara çevirme, erteleme ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin uygulama
maddelerinin birlikte gösterildiği; ilk paragrafta yer verilen
“SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE, ERTELENMESİNE”
351
ibaresinin, yükleminin olmadığı, sonraki paragrafta “HÜKMÜN
AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA YER OLMADIĞINA”
ibaresindeki “YER OLMADIĞINA” yükleminin, her iki paragrafı da
kapsadığı, aksi düşünüldüğü takdirde ilk paragraftaki “SEÇENEK
YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE” ibaresinin bir anlamının
olmayacağı, zira seçenek yaptırımların birden fazla olduğu, hangisine
çevrildiği belirtilmeden seçenek yaptırımlara çevrilmesine şeklinde bir
karar verilemeyeceği; keza, cezanın ertelenmesi hâlinde gösterilmesi
gereken denetim süresinin de belirtilmemiş olduğu, bunun da iki
paragrafın tek yükleme bağlanarak birlikte yazıldığını gösterdiği,
dolayısıyla bu hâliyle hükümde bir duraksama olmadığı, iki paragrafın
birlikte yazılarak yükleminin ikinci paragrafın sonunda kullanılması
nedeniyle, hükmolunan kısa süreli hapis cezasının yasal imkânsızlık
nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer
olmadığına karar verildiği, gerekçeli kararda da bu hususun açıkça
ifade edildiği görülmektedir.
Bu yönüyle hükümde bir hata bulunmadığı, bu nedenle de sanık
lehine bir hatanın ve dolayısıyla kazanılmış hakkın söz konusu
olmayacağı, ancak seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme
müesseseleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin
iki ayrı paragrafta düzenlenip, yükleminin (“YER OLMADIĞINA”
ibaresinin) son paragrafta birlikte (ortak) kullanılması nedeniyle, infaz
makamında tereddüde sebep olduğu dikkate alındığında, tereddüt
doğuran bu hususun Askerî Mahkemece verilen duruşmasız işlere dair
kararla “ ... hükmedilen kısa süreli hapis cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde
tavzih edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
352
ASMKYUK
Mad. 256
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/61
K.Nu. : 2011/52
T.
: 02.06.2011
ÖZET
17.03.2010 tarihinde istinabe suretiyle sorgu ve savunması
tespit edilen sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde
düzenlenen hakları anlatılırken, müdafi seçme hakkının olduğu,
müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde kendisine Baro tarafından
müdafii görevlendirilebileceği, görevlendirilecek müdafi ücretinin,
haksız çıkması hâlinde kendisinden istenebileceğinin bildirilmiş
olması, askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Millî
Savunma Bakanlığı Bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı
Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı, sanığın müdafi yardımından
yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını
kısıtlayıcı niteliktedir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle sorgu ve savunması
tespit edilen sanığa, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde isteği
hâlinde kendisine baro tarafından müdafi görevlendirileceği anlatılırken,
görevlendirilecek müdafii ücretinin haksız çıkması hâlinde kendisinden
istenebileceğinin bildirilmiş olmasının, savunma hakkını kısıtlayıp
kısıtlamadığına ve usul yönünden hukuka aykırı olup olmadığına
ilişkindir.
Daire; sanığa, müdafi talebi hâlinde kendisine baro tarafından bir
müdafi görevlendirilebileceği, istenecek müdafie yapılacak ödemenin
yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden
tahsil edileceği hususlarının hatırlatılmasının mevzuata uygun olduğunu,
savunma hakkının kısıtlanmasının ve usule aykırılığın söz konusu
olmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığa, mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak
ödemenin kendisinden tahsil edileceği vurgulanarak müdafi isteme
hakkının bildirilmesinin, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça
353
aykırılık teşkil ettiğini ve savunma hakkının kısıtlanmasına neden
olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 17.03.2010 tarihinde …Asliye Ceza
Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen sanığa,
5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları
hatırlatılırken, “... Müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçme imkânı
olmadığı takdirde, isteği hâlinde baro tarafından kendisine müdafi
görevlendirilebileceği, (müdafii ücretinin, haksız çıkması hâlinde
kendisinden istenebileceği), ...” şeklinde açıklamada bulunulduğu,
sanığın, müdafi seçmeyeceğini ve baro tarafından müdafi atanmasını
istemediğini bildirmesi üzerine sorgu ve savunmasının tespit edildiği
anlaşılmaktadır.
Öncelikle konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelere bakıldığında;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 5560
sayılı Kanun’la değişik “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci
maddesinde;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir.
Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse,
istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini
savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi
aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan
dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar
Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak Yönetmelikte gösterilir.”;
“Yargılama giderleri” başlıklı 324’üncü maddesinin birinci
fıkrasında, “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık
ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın
yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar
ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”;
“Sanığın yükümlülüğü” başlıklı 325’inci maddesinin birinci
fıkrasında, “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde,
bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir.”;
Hükümlerinin yer aldığı görülmektedir.
5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama
Şekli Hakkında Kanun’un “Müdafi, vekil ve uzlaştırıcı ücreti” başlıklı
13’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Ceza Muhakemesi Kanunu
gereğince, soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine Baro
tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, görevin ifasından doğan
354
masraflar hariç avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin
hazırlanış usulüne göre tespit edilecek ücret ödenir. İleride yargılama
giderleri ile mahkûm olan sanıklardan müdafi ve vekile ödenen ücreti
ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı
saklıdır.” şeklinde iken;
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’la,
“Müdafi ve vekil ücreti” başlığı altında, “Ceza Muhakemesi Kanunu
gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro
tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden
ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve
Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet
Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret,
yargılama giderlerinden sayılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Askerî mahkemece müdafi tutulması”
başlıklı 87/1’inci maddesinde, “Sanık 15 yaşını bitirmemiş olur ve sağır
veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat
bulunursa ve müdafii de yoksa kendisine askerî mahkemece bir müdafi
tutulabilir.”;
“Müdafii ücreti” başlıklı 92’nci maddesinde, “Askerî Mahkemece
tutulan müdafiye tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verilir.
Hükümlüye, Hazinenin rücu hakkı vardır.”;
“Yargılama giderleri” başlıklı 256’ncı maddesinde, “Askerî
mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile
uygulanacak cezaların giderleri, Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden
ödenir.”
Şeklinde düzenlemeler yer alırken;
05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun’la, 353
sayılı Kanun’un müdafi ile ilgili düzenlemeler içeren 87 ilâ 92’nci
maddeleri yürürlükten kaldırılmış; 256’ncı maddesinde herhangi bir
değişiklik yapılmayıp, Ek 1’inci madde ile, “Bu kanunda aksine hüküm
bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin
109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin
272 ilâ 285’inci maddeleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî
yargıda da uygulanır.” şeklinde genel bir atıf yapılmıştır.
5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin dördüncü fıkrası
gereğince çıkartılan ve 02.03.2007 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve
Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve
Esaslarına
İlişkin
Yönetmelik’in
“Müdafi
veya
vekillerin
görevlendirilmesi” başlıklı 5’inci maddesinde,
355
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir.
Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek
müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve
mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak
talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
…
(6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde
ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise
mahkeme tarafından barodan talep edilir.”;
8’inci maddesinde ise,
“(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından
görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden
ayrık olarak hazırlanacak ‘... Tarife’ gereğince ödenecek meblağ Adalet
Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır.
(2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri
ayrıca ödenir.
(3) Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblağ ile yol
giderleri yargılama giderlerinden sayılır.”;
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
maddesi ile yapılan atıf, 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin
tamamını ve bu maddenin dördüncü fıkrasına göre çıkartılan Yönetmelik
hükümlerini de kapsamakla birlikte; askerî mahkemece tutulan müdafie
tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verileceğine ve hükümlüye
Hazinenin rücu hakkının bulunduğuna ilişkin düzenleme içeren 92’nci
maddesi 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılırken yerine özel bir
düzenleme getirilmediğinden, yargılama giderleri konusunda yürürlükte
kalan tek hüküm, Kanun’un 256’ncı maddesidir.
Müdafie yapılacak ödemenin niteliği, yani yargılama gideri sayılıp
sayılmayacağı hususunda 353 sayılı Kanun’da bir düzenleme
bulunmamakla birlikte, Ek 1’inci maddenin atfı ve 5271 sayılı CMK’nın
324 ile 5320 sayılı Kanun’un 13’üncü maddelerinin açık hükümleri
karşısında, sanığın istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen
müdafie ödenecek ücretin de yargılama giderlerinden olduğu konusunda
Ancak, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci
maddesinde 5271 sayılı CMK’ya atıf yapılırken, istisna tutulan maddeleri
dışındaki hükümlerinin, ancak “aksine hüküm bulunmayan hâllerde”
askerî yargıda da uygulanacağı belirtilmiştir.
356
Ek 1’inci maddedeki düzenlemeden sonra 353 sayılı Kanun’un
256’ncı maddesini yürürlükten kaldıran bir değişiklik yapılmadığından
ve askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin karşılanma
biçimi özel olarak bu maddede düzenlendiğinden, bu konuda 5271 sayılı
CMK ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanması ve müdafi tayin
edilmesi hâlinde, müdafie yapılacak ödemeden ileride mahkûmiyetine
karar verilecek olması durumunda sanığın sorumlu tutulması mümkün
değildir.
Bu nedenlerle, “haksız çıkması, yani mahkûmiyeti hâlinde müdafi
ücretinin kendisinden istenebileceği” vurgulanarak müdafi isteme
hakkının sanığa bildirilme yöntemi ve şekli, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı
maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Ayrıca konuya, vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki
savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı
kapsamında yaklaşılması ve çözümün savunma hakkına ait
düzenlemelerde aranması zorunluluğu da bulunmaktadır.
Anayasa’nın 36’ncı maddesine göre; "Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince bir iç hukuk normu hâline
gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin "Adil yargılanma hakkını"
düzenleyen 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendine göre de; her
sanık, “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın veya
eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti
gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para
ödemeksizin yardımından yararlanabilmek" hakkına sahiptir.
Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan
hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve
müdafi isteme hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği
gerçeğidir. Mevzuatımızdaki müdafilik sistemini öngören düzenlemelerin
amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi imkânı bulunmayanların bu
hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak
kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin
kullanılabilmesinin
sağlanması
suretiyle
adil
yargılanmanın
gerçekleştirilmesidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 tarihli,
2008/9-7 Esas ve 2008/56 Karar sayılı kararı).
Savunmanın sadece bir hak olarak tanınması yeterli değildir. Bu
hakkın gerçekten kullanılabilmesi gerekir. Soruşturma ve kovuşturma
makamlarının, şüpheli/sanığa savunma hakkına sahip olduğunu
bildirmesi ve sanığın da böyle bir hakkının bulunduğunu bilmesi yeterli
357
olmayıp, savunma için gerekli “zaman” ve “kolaylık” sağlanmalıdır (Veli
Özer ÖZBEK: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 78).
Adil yargılanma hakkı ve “sanığın aleyhine olan bir durum
yaratmamak” anlamına gelen “silahların eşitliği” ilkesinin doğal sonucu
olarak, istemesi hâlinde kendisine bir müdafi görevlendirileceğinin hiçbir
şarta ve yükümlülüğe bağlı olmaksızın sanığa bildirilmesi gereklidir.
Aksi yöndeki uygulama, silahların eşitliği ilkesinin gereği olan dengenin
sanık aleyhine bozulması ve savunmanın yapılamaz hâle getirilmesi
sonucunu doğurabilecektir.
Sanığın müdafi yardımından yararlandırılmasının sadece teoride ve
sözel anlamda kalmaması, pratik ve etkin olarak uygulanması gerekir.
Müdafi
görevlendirilmesini
isteme
hakkı
bulunan
sanığa,
görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin mahkûmiyeti hâlinde
kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılması durumunda, böyle
bir mali külfetle karşı karşıya kalmamak için sanığın tedirginlik duyarak,
esasen kendisine tayin edilmesini isteyebileceği bir müdafi
görevlendirilmesinden vazgeçmesi mümkündür.
Nitekim, sorgu ve savunmasında, annesinin rahatsızlığı ve maddi
durumlarının iyi olmaması nedeniyle birliğine geç katıldığını beyan eden
ve temyiz dilekçesinde de, ailesinin maddi durumu iyi olmadığı için
birliğine geç katılmak zorunda kaldığını, Türkiye’de yaşamadığı için
kanunları bilmediğini ve Türkçesi çok zayıf olduğu için adliyede ilk
ifadesini düzgün veremediğini belirten sanığın, “Baro tarafından
görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin mahkûmiyeti hâlinde
kendisinden istenebileceği” şeklinde ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı
maddesine aykırı düşecek tarzda müdafi görevlendirilmesini isteme
hakkının hatalı ve yanıltıcı bir biçimde bildirilmesi sonucu, endişeye
kapılarak
ve
iradesi
olumsuz
yönde
etkilenerek
müdafi
görevlendirilmesini isteme hakkını kullanmamış olabileceği ortadadır. Bu
şartlar altında, savunma hakkının tam anlamıyla kullanıldığı
düşünülemeyeceği gibi, adil yargılanma hakkı da ihlâl edilmiş
olmaktadır.
Daire kararında, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.02.2008
tarihli, 2008/20-20 Esas ve Karar sayılı kararı emsal gösterilmiş ise de;
söz konusu kararda, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde belirtilen
haklarının hatırlatılmasını müteakip sanığın müdafi talep etmesi üzerine
askerî mahkemece, barodan müdafi görevlendirilmesi istenilerek
duruşmanın ertelendiği, ancak baro tarafından görevlendirilen müdafiin,
mazeret bildirerek duruşmaya katılmadığı, mazereti kabul edilerek
duruşmanın ertelendiği, bir sonraki duruşmaya da katılmaması üzerine
358
söz alan sanığın, hem müdafiin duruşmalara gelmemesi hem de mahkûm
olması hâlinde müdafi ücretini kendisinin karşılaması gerektiği için
müdafi talebinden vazgeçtiğini ve savunmasını yapacağını beyan etmesi
nedeniyle, müdafii hazır bulunmaksızın savunmasının tespit edilmesinin,
kendi isteği ile müdafi talebinden vazgeçmesi ve atılı fiil ve suç vasfı
(hizmet hâlinde iken firar) dikkate alındığında, adaletin selametinin
askerî mahkemece yeni bir müdafi görevlendirilmesini gerektirmediği
sonucuna varılmış olup, inceleme konusu uyuşmazlık ile
örtüşmemektedir.
Açıklanan nedenlerle; 17.03.2010 tarihinde istinabe suretiyle sorgu
ve savunmasının tespiti sırasında sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci
maddesinde düzenlenen hakları anlatılırken, müdafi seçme hakkının
olduğu, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde kendisine baro
tarafından müdafii görevlendirilebileceği, görevlendirilecek müdafii
ücretinin, haksız çıkması hâlinde kendisinden istenebileceğinin
bildirilmiş olmasının, askerî mahkemelerde görülecek davaların
giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine ilişkin
353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı, sanığın müdafi
yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma
hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet
hükmünün, usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/40-22 ve 2010/2620 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Not: Daireler Kurulunun 30.06.2011 tarihli, 2011-73/71 Esas ve
Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
359
ASMKYUK
Mad. 256
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/107
K.Nu. : 2011/107
T.
: 24.11.2011
ÖZET
Yargılama aşamalarında, CMK’nın 147 ve 191’inci maddeleri
uyarınca kendisine bütün hakları ve bu arada müdafi isteme hakkı
da usulüne uygun olarak hatırlatılmış olan sanığa, bozma kararına
karşı diyeceklerinin tespit edilmesinden önce yeniden bu haklarının
hatırlatılması gerekmemektedir.
Ancak; sanığa bu aşamada da hakları hatırlatılırken, CMK’nın
324 ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı olarak, müdafi
yardımından faydalanmak istediği takdirde görevlendirilecek
müdafiye
yapılacak
ödemelerin
yargılama
giderlerinden
sayılacağının ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin
bildirilmesi; sanığın, yargılama sürecinin her aşamasında
kullanabileceği müdafi isteme hakkını kullanma iradesini etkileyen
ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bir
hukuka aykırılıktır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bozma kararına karşı diyeceklerinin
belirlenmesi sırasında sanığa CMK’nın 147 ve 191/3’üncü maddelerinde
yazılı hakları hatırlatılırken, müdafi yardımından faydalanmak istediği
taktirde görevlendirilecek müdafiye yapılacak ödemelerin yargılama
giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil
edileceğinin de bildirilmiş olmasının, savunma hakkının kısıtlanması
sonucunu doğurup doğurmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Daire; sanığa müdafi isteme hakkının doğru bildirilmemiş
olmasının bu hakkını kullanamama sonucunu doğurmuş olabileceğini ve
savunma hakkının kısıtlanmasına sebep olduğunu kabul etmişken;
Başsavcılık, bozma kararına karşı sanığın diyeceklerinin belirlenmesi
sırasında haklarının anlatılması zorunluluğu bulunmadığı, dolayısıyla
360
burada yapılan hatanın savunma hakkını kısıtlamadığı ve bozmayı
gerektirmediği görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için yargılamanın gelişiminin ve ilgili
hükümlerin incelenmesi gerekmektedir.
Yargılamanın gelişimi
Dosya içeriğine göre; sanığın dava konusu olayla ilgili ilk
ifadesinin, 14.02.2006 tarihinde Birlik Komutanlığınca alındığı ve ifadesi
alınmadan önce kendisine herhangi bir hakkının hatırlatılmadığı;
15.2.2007 tarihinde Askerî Savcı tarafından ifadesi alınmadan önce
haklarının hatırlatıldığı ve sanığın müdafi istemediğini beyan ettiği;
tutuklama istemiyle Askerî Mahkemeye sevk edilmesi üzerine, zorunlu
müdafi olarak Baro tarafından görevlendirilmiş olan Av. S.G.’nin de
katılımıyla Askerî Mahkeme tarafından aynı tarihte yapılan duruşmasız
oturumda haklarının hatırlatıldığı ve tutuklanmasına karar verildiği,
19.02.2007 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, Askerî
Mahkemenin 02.03.2007 tarihli kararıyla iddianamenin kabulüne karar
verildiği;
Soruşturma aşamasında görevlendirilmiş olan zorunlu müdafiin
duruşmaya çağrılmadığı, 10.04.2007 tarihinde duruşmaya başlandığı,
yoklama ve kimlik tespitinin yapılmasından sonra sanığa CMK’nın 147
ve 191/3’üncü maddeleri haklarının hatırlatıldığı, sanığın avukat
istemediğini beyan ettiği, yargılamaya müdafi olmaksızın devam
edildiği; 08.05.2007 tarihinde yapılan duruşma sonunda sanığın
mahkûmiyetine ve tahliyesine karar verildiği; Askerî Yargıtay 2’nci
Dairesinin 18.11.2009 tarihli ve 2009/2484-2470 sayılı kararı ile;
huzurda bulunan sanığa, Askerî Savcının esas hakkındaki görüşünü
bildirmesinden sonra savunma ve son söz hakkı verilmemiş olması
sebebiyle, bu hükmün bozulmasına karar verildiği;
Sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespiti için yazılan
talimat üzerine, Amasya 1’inci Asliye Ceza Mahkemesince 10.03.2010
tarihinde yapılan duruşmada; sanığın kimliğinin tespit edildiği,
iddianame ve bozma kararının okunduğu, atılı suçun anlatıldığı, hakları
hatırlatılırken: “... CMK’nın 147 ve 191/3’üncü maddeleri gereğince
müdafi seçme hakkının olduğu, müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir
müdafii yardımından faydalanmak istediği taktirde görevlendirilecek
müdafiye yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve
mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hatırlatılarak, kendisine
Baro tarafından müdafii görevlendirilebileceği...” hususlarının
belirtildiği; sanığın, haklarını ve suçlamayı anladığını, müdafi ve
hazırlanma süresi istemediğini, duruşmalardan bağışık tutulma istediğini
361
ve savunmasını kendisinin yapacağını bildirmesi üzerine bozma ilamına
karşı diyeceklerinin ve savunmasının belirlendiği; 18.05.2010 tarihinde
yapılan duruşmada sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasına ve bozma
kararına uyulmasına karar verildiği, 27.07.2010 tarihinde sanığın
yokluğunda yapılan duruşma sonunda da mahkûmiyet kararı verildiği;
Sanık tarafından; esasa ilişkin sebepler ileri sürülerek ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle
temyiz davası açıldığı;
anlaşılmaktadır.
İlgili hükümler
147’nci maddesinde; şüpheli veya sanığın ifadesinin alınmasında
veya sorguya çekilmesinde, kendilerine, müdafi seçme hakkı bulunduğu
ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade ve
sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda olmadığı ve
bir müdafi yardımından yararlanmak istediği takdirde, kendisine Baro
tarafından bir müdafi görevlendirileceğinin bildirileceği;
191’inci maddesinde; duruşmada iddianamenin okunmasından
sonra, sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının
kanuni hakkı olduğunun yanı sıra, 147’nci maddede belirtilen diğer
haklarının da bildirileceği;
149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturmanın her
aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği;
150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek
durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi
görevlendirileceği; müdafii bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk,
kendisini savunmayacak derecede malûl, sağır ve dilsiz olması hâlinde
veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı
yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi
görevlendirileceği; zorunlu müdafilikle ilgili hususların çıkarılacak
yönetmelikle düzenleneceği;
324’üncü maddesinin birinci fıkrasında; harçlar ve tarifesine göre
ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma
evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden
yapılan her türlü harcamaların ve taraflarca yapılan ödemelerin yargılama
giderleri olduğu;
325’inci maddesinin birinci fıkrasında; cezaya veya güvenlik
tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde bütün yargılama giderlerinin sanığa
yükleneceği;
362
CMK’nın 150’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca çıkarılan,
Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin
Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin
Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; müdafi seçebilecek
durumda olmadığını beyan eden sanığa, görevlendirilecek müdafie
yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti
hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılarak, talep etmesi
hâlinde Barodan bir müdafi görevlendirilmesinin isteneceği;
353 sayılı Kanun'un 256’ncı maddesinde; askerî mahkemelerde
görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak
cezaların giderlerinin, Millî Savunma Bakanlığı Bütçesinden ödeneceği;
Uyuşmazlık konusuyla ilgili değerlendirme
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 04.03.2010 tarihli ve
2010/40-22 sayılı, 02.06.2011 tarihli ve 2011/61-52 sayılı, 30.06.2011
tarihli ve 2011/73-71 sayılı kararıyla; CMK’nın 324’üncü maddesi
uyarınca yargılama giderlerinden sayılan zorunlu müdafi ücretinin, 353
sayılı Kanun'un 256’ncı maddesi hükmü gereğince Millî Savunma
Bakanlığı Bütçesinden ödenmesi gerektiği; mahkûmiyet kararı verilmesi
hâlinde müdafie yapılacak ödemelerden sanığın sorumlu tutulacağına
ilişkin CMK’nın 325’inci ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince
Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul
ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrası
hükümlerinin uygulanamayacağı; bu nedenlerle, sanığa hakları
hatırlatılırken, mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin
kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmesinin 353 sayılı Kanun’un
256’ncı maddesine açıkça aykırı olduğu, sanığın müdafi isteme iradesini
olumsuz yönde etkileyici ve dolayısıyla savunma hakkını kısıtlayıcı
nitelikte olduğu kabul edilmiş ve bu kabul uygulamalarla istikrar
kazanmış bulunmaktadır.
Kurulumuzca; öncelikle, bu kararlardaki kabullerden ayrılmayı
gerektirecek bir durum olmadığı kabul edilmiş; ancak, somut olayda,
CMK’nın 147 ve 191’inci maddeleri uyarınca sanığa haklarının usulüne
uygun olarak hatırlatılmış olması da gözetilerek, 353 sayılı Kanun'un
227’nci maddesi uyarınca bozma kararına karşı diyecekleri tespit
edilirken yapılan yanlış bildirimin savunmayı kısıtlayıcı nitelikte olup
olmadığı tartışılmıştır.
Yargılama aşamalarında, CMK’nın 147 ve 191’inci maddeleri
uyarınca kendisine bütün hakları ve bu arada müdafi isteme hakkı da
hatırlatılmış olan sanığa, bozma kararına karşı diyeceklerinin tespit
363
edilmesinden önce yeniden bu haklarının hatırlatılması gerektiğine ilişkin
olarak, 5271 sayılı CMK’da, 353 sayılı ASMKYUK’da ve diğer
mevzuatımızda bir hüküm bulunmamakta ve dolayısıyla böyle bir
hatırlatmanın gereği bulunmamaktadır.
Bununla birlikte; kovuşturmanın, iddianamenin kabulüyle başlayıp,
hükmün kesinleşmesine kadar devam ettiği, sanığın da bu sürecin her
aşamasında yasal haklarını ve bu kapsamda müdafi isteme hakkını
kullanabileceği kuşkusuzdur.
Bu aşamada müdafi isteme hakkını kullanmayı düşünen sanığın,
mahkûmiyetine karar verilmesi hâlinde avukatlık ücretinin kendisinden
isteneceği ihbarı üzerine, bu hakkını kullanmaktan vazgeçmesi
olasılığının varlığı yadsınamaz bir gerçekliktir.
Bu sebeple; sanığa bozma kararına karşı diyecekleri tespit
edilmeden önce hakları hatırlatılırken, CMK’nın 324 ve 353 sayılı
Kanun’un 256’ncı maddelerine aykırı olarak, müdafi yardımından
faydalanmak istediği takdirde görevlendirilecek müdafie yapılacak
ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde
kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmesinin, sanığın, bu konudaki
iradesini etkileyen ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması
sonucunu doğuran bir hukuka aykırılık olarak kabul edilmiş olmasında
bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Tebliğnamede; Askerî Yargıtay bozma kararına karşı sanıkların
diyeceklerinin tespit edilmesi sırasında, sorgu ve savunmanın
hazırlanması için süre talebinde bulunabilme hakkının hatırlatılmamış
olmasının bozma nedeni olarak kabul edilmediği örnek olarak
gösterilmek suretiyle, bu hukuka aykırılığın da bozma nedeni
sayılmaması gerektiği ileri sürülmüş ise de; bozma kararına karşı
sanıkların diyeceklerinin tespit edilmesi için hazırlanma süresinin
tanınmasını gerektiren hukuki bir zorunluluk olmadığı gibi, sanıkların
haklarını kullanmadaki iradelerini etkileyebilecek hukuka aykırı bildirim
bakımından, uyuşmazlık konusu mevcut durumla bu örnekler arasında bir
benzerlik bulunmamaktadır.
364
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 22
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/14
K.Nu. : 2011/13
T.
: 17.02.2011
ÖZET
Olay öncesinde kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme
ile nöbet talimatlarına göre, silahına dolu şarjör takmaması, kurma
kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa getirmemesi,
emniyeti açmaması ve dolu silahı canlıya doğrultmaması gereken
sanığın, bizzat kendisinin daveti üzerine nöbet yerine geldiklerini
bildiği arkadaşlarına üzerinde dolu şarjör takılı, atışa engel herhangi
bir arızası bulunmayan silahının namlu yatağına, kurma kolunu
çekip bırakmak suretiyle mermi sürdükten sonra “dur” ikazı ile
durdurup, bilahare söz konusu silahı maktule doğrultarak
emniyetini açıp, dikkatli olması yönündeki tüm ikazlara rağmen,
maktulün silahın alev gizleyeninden tutup çekiştirmesi nedeniyle de
olsa kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep
olduğu, bu davranışları neticesi karşısındakinin ölümüne sebep
olabileceğini öngörmesi karşısında, sanığın müsnet suçu “bilinçli
taksirle” işlediğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin bilinçli
taksirle işlenip işlenmediğine ilişkindir.
Daire, eylemin bilinçli taksirle işlendiğini kabul ederken;
Askerî Mahkeme; sanığın eyleminin basit taksirle ölüme sebebiyet
vermek suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünde
direnmiştir.
21.00-23.00 saatleri arasında birliğinin garajlar bölgesindeki 7 Nu.lı nöbet
yerinde diğer nöbetçi P.Er A.K. ile beraber silahlı nöbetçi olduğu, nöbet
saatinden önce diğer arkadaşları ile birlikte doldur boşalt işlemi yaptırılan
sanığın kütüklüğünde bir adet dolu şarjör olduğu hâlde, silahı boş olarak
365
nöbetine başladığı, 7 Nu.lı nöbet talimatına göre bu nöbetin silaha boş
şarjör takılı vaziyette tutulacağı hususundaki hükmüne rağmen, nöbet
bölgesinin alt kısmında duyduğu bir hışırtı sesi üzerine emir ve talimata
aykırı olarak, hücum yeleğinde bulunan dolu şarjörü tüfeğine taktığı,
ancak namluya mermi sürmediği, saat 22.00 sıralarında sanığın önceden
meyve yemek için nöbet yerine davet ettiği arkadaşları P.Er İ.U., P.Er
A.S.D., P.Er M.Ö., P.Er A.S., P.Er F.O.A. ve maktul P.Er Ö.K.'nin nöbet
bölgesine doğru gittikleri sırada bir aralık Ani Müdahale Mangasına ait
aracın nöbet bölgesinden geçmesi nedeniyle ikaz üzerine garaj içerisine
saklandıkları, araç geçtikten sonra önde P.Er F.O.A.'nın ve arkasından
maktul P.Er Ö.K.'nin nöbet bölgesine geldikleri, sanığın mevziiden
çıkarak, kendisine doğru gelen P.Er F.O.A.'ya daha önce dolu şarjörünü
takmış olduğu ve omzunda asılı bulunan, kurma kolunu çekip bırakarak
atım yatağına mermi sürdüğü 219648 seri no.lu G3 piyade tüfeğiyle dur
ihtarında bulunduğu, P.Er F.O.A.'nın sanığa "Fuat'ım" dediği, sanığın,
arkadaşlarının nöbet bölgesine karpuz yemek için geleceklerini ve
kendisinden aracının anahtarını alacaklarını bildiği için P.Er F.O.A.'ya
parola ve işaret sormadığı, P.Er F.O.A.'nın sanıktan aracına ait anahtarı
aldıktan sonra diğer nöbetçi olan P.Er A.K.'nın bulunduğu ve nöbet
bölgesinin kuzeyindeki nöbet mevziine doğru gittiği, hemen ardından
maktul P.Er Ö.K.'nin garaj duvarından atlayıp sanığın yanına doğru
yaklaştığı sırada, sanığın, G3 piyade tüfeğini çapraz tutuşta maktul P.Er
Ö.K.'ye doğru tuttuğu, maktul P.Er Ö.K.'nin sanığın yanına geldikten
sonra sanığa ait ve çapraz tutuşta tuttuğu, G3 piyade tüfeğinin alev
gizleyeninden tutup "Benim için bunu yapabilir misin?" şeklinde söz
söylediği, P.Er F.O.A.'nın diğer nöbetçinin yanında "Arkadaşlar akşam
akşam arıza çıkmasın, sakatlık olmasın, dikkatli olun" şeklinde
kendilerini uyardığı ve diğer nöbetçi P.Er A.K. ile konuşmaya devam
ettiği, bu sırada sanığın daha önce emniyeti açılmış ve atım yatağına
mermi sürülmüş olan silahının patlaması üzerine silahtan çıkan bir adet
mermi çekirdeğinin maktul P.Er Ö.K.'nin boyun sol ön yüzdeki bölgeden
vücuduna girdiği, bu atışın bitişik atış mesafesinde olduğu, mermi
çekirdeğinin boyun omurunu kırdığı, maktul P.Er Ö.K.'nin medulla
spinalis yaralanmasına ve büyük damar yaralanmasından gelişen dış
kanama sonucu olay yerinde öldüğü, olay sırasında kullanılan silahın
sanığa ait olduğu, herhangi bir arızasının bulunmadığı, ölümün söz
konusu silahtan çıkan mermi neticesi gerçekleştiği ve atışın bitişik atış
olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, maktulle aynı
dönemde askerlik hizmetine başlayan ve yakın arkadaş oldukları tanık
beyanlarıyla da desteklenen sanığın, maktulle olay öncesi ya da olay
366
sırasında aralarında herhangi bir husumet bulunmadığından maktulü
kasıtlı olarak öldürmesi için bir sebep de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 21/1’inci maddesinde, “Suçun oluşması kastın
varlığına bağlıdır.” denilerek, kural olarak suçta kastın aranacağı
belirtilmiş, bu kuralın istisnası da 22’nci maddenin 1’inci ve 2’nci
fıkralarında;
“(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirlediği hâllerde
cezalandırılır.
(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla
bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi
öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” denilmek suretiyle, kanunlarda
suç olarak tanımlanan taksirli fiillerden dolayı cezai sorumluluk kabul
edilmiş ve taksirin genel bir tanımına yer verilmiştir.
Doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları;
1) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
2) Hareketin iradiliği,
3) Neticenin iradi olmaması (İstenmemiş olması),
4) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,
5) Neticenin öngörülebilir olması,
Şeklinde kabul edilmektedir.
Bilinçli taksir 5237 sayılı TCK’nın 22/3’üncü maddesinde;
“Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana
gelmesi” olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü gibi taksir ile bilinçli
taksir arasındaki yegâne fark, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki
neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş
olmasıdır.
“Neticenin öngörülebilir olması” ile “Neticenin öngörülmesi”
birbirlerinden farklı kavramlardır. “Öngörebilme” failin hareketinin
sonuçlarını tahmin edebilme kabiliyetini ifade ederken, “Neticenin
öngörülmesi”, somut olayda neticenin fail tarafından fiilen tahmin
edilmesidir. Suç teşkil eden belli bir eylemin gerçekleşmesi olası
sayılmakla beraber, fail neticenin meydana gelmeyeceğine
yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslemektedir. Böylece kişi
gerçekleşmesi olası sayılan neticenin gerçekleşmeyeceğine özensiz bir
şekilde güvenmekte, “Bir şey olmaz” düşüncesiyle hareket ederek
sonucun meydana gelmesine yol açmaktadır. (K. İÇEL - F. SOKULLU İ. ÖZGENÇ - A. SÖZÜER - F. S. MAHMUTOĞLU - Y. ÜNVER, Suç
Teorisi, 2’nci Kitap, s: 245; M. E. ARTUK -A. GÖKÇEN - A. C.
YENİDÜNYA, 5237 sayılı Yeni TCK’ ya Göre Hazırlanmış Ceza
Hukuku Genel Hükümler I, 2’nci Bası, C: 1, s: 602).
367
Bu nedenle, neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka
etkenlere, hatta şahsi bilgi, beceri veya yeteneğine güvenerek hareket
eden bir kişinin, neticeyi öngörmemiş olan kimseye oranla daha ağır
cezai müeyyideye tabi tutulması, adalet ilkelerine de uygun düşmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; olay öncesinde
kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme ile nöbet talimatlarına
göre, silahına dolu şarjör takmaması, kurma kolunu çekip bırakmak
suretiyle tam dolduruşa getirmemesi, emniyeti açmaması ve dolu silahı
canlıya doğrultmaması gereken sanığın, bizzat kendisinin daveti üzerine
nöbet yerine geldiklerini bildiği arkadaşlarına üzerinde dolu şarjör takılı
bulunan, atışa engel herhangi bir arızası bulunmayan silahının namlu
yatağına, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle mermi sürdükten sonra
“Dur” ikazı ile durdurup, bilahare söz konusu silahı maktule doğrultarak
emniyetini açıp, dikkatli olması yönündeki tüm ikazlara rağmen,
maktulün silahın alev gizleyeninden tutup çekiştirmesi nedeniyle de olsa
kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep olduğu, bu
davranışları neticesi karşısındakinin ölümüne sebep olabileceğini
öngörmesi karşısında, sanığın müsnet suçu bilinçli taksirle işlediğinin
kabulü gerektiği sonucuna varıldığından; direnme hükmünün uygulama
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
368
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/47
K.Nu. : 2011/46
T.
: 26.05.2011
ÖZET
Sanıkların haksız tahrik teşkil eden hareketlerinin ilk
hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek
şekilde, “Birbirlerinin yakasından tutup, vurmaktan” ibaret olduğu,
karşılıklı
gerçekleştirilen
eylemler
arasında
orantısızlık
bulunmadığı, her an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri
uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine neden olan olaylar ile
sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin olunan her bir
cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında indirim
yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara verilen cezalardan, haksız
tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılırken gösterilen
gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına
ilişkindir.
Daire; ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği
belirlenemeyecek şekilde, “Birbirlerinin yakasından tutup vurmaktan”
ibaret olan ve orantısızlık içermeyen, her an aynı ortamı paylaşan
sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine
neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin
olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında
indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığını kabul
ederken;
Başsavcılık; haksızlık teşkil eden fiillerin önemli bir boyutta
olmaması nedeniyle haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim
yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; Sanık P.Er E.D.’nin, 24.12.2009
tarihinde, 01.00-04.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu, nöbete gitmeden
369
önce sanık P.Er E.D.’nin üzerinde yapılan aramada bir paket sigara
bulunduğu ve bu sigaranın P.Er E.U. tarafından sanık P.Er E.D.’den
alındığı, sanık P.Er E.D.’nin, nöbet bitiminde sigarayı P.Er E.U.’dan
istediği ve P.Er E.U.’nun sigaranın sanık P.Onb. E.T.’de olduğunu
söylediği, sanık P.Er E.D’nin, daha sonra, sanık P.Onb. E.T.’nin yanına
giderek sigarayı istediği, sanık P.Onb. E.T.’nin ise sigarayı ertesi gün
Bölük Komutanından istemesini söylediği, sanıkların, sigara konusunda
çıkan tartışma sırasında birbirlerinin yakalarından tutarak birbirlerini
ittikleri, sonrasında ise birbirlerine tokatla vurdukları anlaşılmakta,
esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da
bulunmamaktadır.
Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde “Haksız
işleyen kimseye, ... verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı
indirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesinde, “Bu düzenlemeyle, 765 sayılı TCK’da yer
alan hafif ve ağır haksız tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Tahrik hâlinde
verilecek ceza bakımından, aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek
suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması
amaçlanmıştır. Hâkim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak
indirimi saptayabilecektir. Ancak, bu indirimin yapılabilmesi için haksız
fiilin bir hiddet veya şiddetli elem etkisi doğurabilecek ağırlıkta olması
gerekir. Bu nedenle böyle bir etkiyi meydana getirebilecek ağırlıkta
olmayan haksız fiiller bakımından hükmün uygulanması söz konusu
olmayacaktır. ...” şeklinde, uygulamaya ışık tutacak açıklamalara yer
verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde izah
edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik
hâkime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hâkim her olayda
haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını, bunun sanık
üzerinde yarattığı etkiyi, failin ve mağdurun durumuna, olayın cereyan
tarzına ve yöresel koşulara göre ayrı ayrı değerlendirilip, gerekçesini
göstererek indirim oranını belirleyecektir.
zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, Askerî Mahkemenin takdirine
370
edilen bir husustur.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu dosyada bulunan gerekçeli
hüküm incelendiğinde;
“5- Delillerin değerlendirilmesi” başlıklı kısmının “a) Asta
müessir fiil suçu bakımından” bölümü; “...gerek tartışmalar sırasında
ne konuşulduğunun şüpheli kalması gerekse ilk itenin ve vuranın belli
olmaması nedeniyle meydana gelen kavganın başlangıcının şüpheli
kaldığı vicdani kanaatine varılmıştır. Bu durumda şüpheden sanık
yararlanır evrensel ceza hukuku ilkesi gereği ilk haksız eylemi mağdur P.
Er E.D.’nin yaptığı kabul edilmiştir. Bu kabul karşısında TCK’nın
29’uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik kurumunun sanığa tatbiki
gerekeceğinden, sanığa TCK’nın 29’uncu maddesi tatbik edilmiştir. Bu
tatbik sırasında haksız tahrikin şiddeti tespit edilemediğinden sanığın en
lehine olacak şekilde indirim oranı belirlenmiştir. ” ;
“b) Üste fiilen taarruz suçu bakımından” bölümü ise; “...gerek
tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması gerekse ilk
itenin ve vuranın belli olmaması nedeniyle meydana gelen kavganın
başlangıcının şüpheli kaldığı vicdani kanaatine varılmıştır. Bu durumda
şüpheden sanık yararlanır evrensel ceza hukuku ilkesi gereği ilk haksız
eylemi mağdur P. Onb. E.T.’nin yaptığı kabul edilmiştir. Bu kabul
karşısında TCK’nın 29’uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik
kurumunun sanığa tatbiki gerekeceğinden, sanığa TCK’nın 29’uncu
maddesi tatbik edilmiştir. Bu tatbik sırasında haksız tahrikin şiddeti tespit
edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı
belirlenmiştir. ”
Şeklindedir.
Tanık P.Er E.U.’nun kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde:
“... yüksek sesle karşılıklı konuşmaya başladılar. Küfürleşme olmadı. ...
birbirlerinin yakalarından tuttuklarını gördüm. Sonra birbirlerine doğru
vurdular. Ancak hangisinin önce vurduğunu hatırlamıyorum.”, Birlik
Komutanlığı tarafından tespit edilen ifadesinde de: “İlk önce kimin
vurduğunu görmedim”;
Tanık P.Er İ.K.’nin kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde:
“...herhangi bir hakaret duymadım. Sonra birden birbirlerinin
yakalarından tuttular ve birbirlerine tokatla vurdular. ... Olay sırasında ilk
kimin diğerinin yakasını tuttuğunu ya da vurduğunu hatırlamıyorum. ...
hakaretleşme olmadı. ”;
371
Tanık P.Er A.C.’nin kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde:
“ ... tartışma sırasında hakaretleşme olmadı. ... Birden birbirlerini itmeye
başladılar.”;
Şeklindeki beyanları dikkate alındığında; Askerî Mahkemece
haksız tahrik hükümlerinin uygulama gerekçesi olarak gösterilen “..
tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması ...”’ nın dosya
kapsamı ile uyumlu olmadığı;
Ancak, sanıkların haksız tahrik teşkil eden hareketlerinin ilk
hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek
şekilde “birbirlerinin yakasından tutup, vurmaktan” ibaret olduğu,
karşılıklı gerçekleştirilen eylemler arasında da orantısızlık
bulunmadığı;
Anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; Askerî Mahkemenin, “haksız tahrikin şiddeti tespit
edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı
belirlenmiştir.” şeklindeki gerekçesi hatalı ise de, ilk hareketin kimin
tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde, “birbirlerinin
yakasından tutup vurmaktan” ibaret olan ve orantısızlık içermeyen, her
an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli,
suçun işlenmesine neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri
dikkate alınarak, tayin olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle
takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar
verilmiştir.
372
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/37
K.Nu. : 2011/59
T.
: 16.06.2011
ÖZET
Olayın gelişimi dikkate alınarak, önce P.Ütğm. A.Ş.Y.'nin
sanığa hitaben “S.kt.r çık, seni sınavda istemiyorum” dediği kabul
edilerek haksız tahrik hükümlerinin uygulanması dosya kapsamı ile
uyumlu olmakla birlikte; bu sözlerin, 28 erbaş ve erin onbaşılık
sınavı için toplandığı yemekhanede söylenmiş olması, esas duruşa
geçme ve selam verme ile ilgili eylemleri saygısızlık kapsamında
değerlendirilmeyen sanığın, haksız ve keyfi bir şekilde
yemekhaneden kovularak, onbaşılık sınavına girme ve bu rütbeye
sahip erbaş olabilme hakkının elinden alınmasının yanı sıra, bunun
devamında, yemekhanenin dışında da tam teçhizatlı koşturulma ve
yat-sürün komutları verilmesi gibi işlemlere maruz bırakılması
dikkate alınarak, haksız tahrik teşkil eden hareketler bir bütün
hâlinde değerlendirildiğinde, tayin edilen temel cezadan, sanık
aleyhine olacak şekilde alt sınırdan indirim yapılmasının takdirde
zafiyet teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; toplu asker karşısında
üste saygısızlık suçundan hüküm kurulurken, tayin edilen temel cezadan
haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılmasında hukuka
aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; toplu asker karşısında üste saygısızlık suçu yönünden, olayın
gelişimi ve sanığa yönelik eylemler birlikte değerlendirildiğinde, temel
cezadan haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılması konusunda
gösterilen gerekçenin kabule ve olayın meydana geliş biçimine uygun
düşmediğini kabul ederken;
Askerî Mahkeme; haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim
yapılmasının ve gösterilen gerekçenin yerinde olduğu yönündeki
gerekçelerle, direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
373
Dosyanın incelenmesinde; 21.07.2008 tarihinde sanığın da
aralarında bulunduğu 28 erin onbaşılık sınavına katılmak üzere birlik
yemekhanesinde toplandığı, sınavı yapacak heyetin başkanı olarak
görevlendirilen katılan P.Ütğm A.Ş.Y.'nin içeri girmesi üzerine, sınav
heyetinde görevli P.Kd.Üçvş. E.M.'nin “Dikkat!” çektiği, ancak sanığın,
sandalyesinin sıkışması nedeniyle tam olarak ayağa kalkamadığı ve esas
duruşa geçemediği, bunu gören katılanın, sanığa esas duruşunu
düzeltmesini söylediği, sanığın, “Çıkamıyorum, yer dar” dediği, bunun
üzerine katılanın sanığa, kendisini onbaşılık sınavına almayacağını
belirterek dışarı çıkmasını söylediği, sanığın selam vermeden dışarı
çıktığı, katılanın sanığı çağırıp selam vererek çıkmasını emrettiği, sanığın
da kapıya doğru selam vererek çıktığı, katılanın sanığı tekrar çağırdığı ve
doğru şekilde selam vermesini emrettiği, sanığın katılana doğru dönerek
baş selamı verip çıktığı, katılanın P.Er T.Ö.’yü göndererek, sanığın
teçhizatlı olarak hazır olmasını emrettiği, kendisi de sınavı başlattıktan
sonra dışarı çıkıp, tam teçhizatlı olan sanığı revirin etrafında koşturduğu,
sonra da “Yat, sürün” komutları verdiği, kan ter içinde kalan ve
sürünürken ağlamaya başlayan sanığı koğuşa gönderdiği ve tekrar
yemekhaneye döndüğü, sanığın ise ağlayarak koğuşa gittiği, silahını ve
teçhizatını bıraktıktan sonra kamuflajını yırtarak çıkarttığı, atletini de
yırttığı, onbaşılık sınavının yapıldığı yemekhaneye giden koridorda
bulunan açılır kapanır kapının camının kırılmasından sonra yemekhaneye
girdiği ve katılana hesap sorar şekilde bağırarak, “Ben ne yaptım?”
dediği, daha sonra diğer kapıdan dışarı çıktığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu, haksız tahrik ve buna bağlı olarak temel
cezada yapılacak indirime yönelik olduğundan, öncelikle haksız tahrike
ilişkin düzenleme ve uygulamayı ortaya koymak gerekmektedir.
Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde, “Haksız
işleme ...” şeklinde düzenlenmiş olup, doktrinde ve uygulamadaki kabule
göre, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için;
a) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,
b) Fiilin haksız olması,
c) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana
getirmesi,
d) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması,
e) Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması ya da
mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, gerekmektedir.
Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK’da
açıklanmamıştır. Ancak, 29’uncu maddenin gerekçesinde, “... Maddedeki
374
haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği
anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye ... yönelik
fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu
olabilecektir...” açıklamasına yer verilmiştir.
Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın
haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup
olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli,
niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları dikkate
alınarak değerlendirilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
21.04.2011 tarihli, 2011/34-33; 24.06.2010 tarihli, 2010/76-65;
03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63;
17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135;
13.07.2006 tarihli, 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas
ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).
5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde izah
edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik
hâkime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hâkim, her olayda
haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını ve tahrikin
ağırlığını belirlerken, haksız hareketin işleniş şeklini, yerini, niteliğini,
zamanını, fail üzerinde yarattığı etkiyi, yöresel koşulları ve tahrik eden
ile failin durumunu göz önünde bulundurarak değerlendirmeli, eğer
haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmış
ise, indirim oranını da buna göre belirlemeli ve gösterilen gerekçeler
dosya kapsamı ile uyumlu olmalıdır.
zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, askerî mahkemenin takdirine
edilen bir husustur (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.06.2010
tarihli, 2010/69-63; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131 ve 18.10.2007
tarihli, 2007/94-108 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Aksinin kabulü, yani askerî mahkemenin indirim oranına ilişkin
takdirine yönelik yerindelik denetiminin yapılamayacağını kabul etmek,
uygulamada keyfi ve adaletsiz sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet
verecektir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askerî
Mahkemece, olayın gelişimi dikkat alınarak, önce P.Ütğm. A.Ş.Y.'nin
375
sanığa hitaben, “S.kt.r çık, seni sınavda istemiyorum” dediğinin ve bu
sözlerin haksız tahrik teşkil ettiğinin kabul edilmesi dosya kapsamı ile
uyumlu olmakla birlikte; katılanın sözleri söylediği sırada salonda birden
fazla kişinin bulunmasının ve sanığın onbaşılık sınavına girmemesinin
tahrik nedeniyle indirim yapılmasında etkisinin olmayacağının kabul
edilmesinin, tahrik niteliğindeki sözleri söyleyenin Teğmen, sanığın ise
Er olması şeklindeki rütbe, makam, statü gibi objektif olmayan unsurların
sanık aleyhine değerlendirilmesi, “askerî hizmet ilişkisi ve askerî
hizmetin yürütülmesi sırasındaki genel olarak davranış ve eylemler
dikkate alındığında, bu tabirin başlı başına ağır bir hiddet durumu
oluşturmayacağı” şeklinde somut olayın gerçekleşme biçimi ve
niteliğiyle ilgili olmayan soyut genellemeler yapılması, katılanın böyle
bir beyanının olmadığı yönündeki tanık ifadelerine rağmen olayın
gelişimi dikkate alınarak böyle bir beyanda bulunduğunun kabul edildiği
vurgulanarak, sanık lehine değerlendirilen şüphenin, daha sonra sanık
aleyhine uygulama yapılmasına gerekçe olarak gösterilmesi, hukuka
uygun bulunmamıştır.
Bu nedenlerle, katılanın sarf ettiği ve haksız tahrik teşkil ettiği
kabul edilen sözlerinin, 28 er ile iki Astsubayın onbaşılık sınavı için
toplandığı yemekhanede söylenmiş olması, esas duruşa geçme ve selam
verme ile ilgili eylemleri saygısızlık kapsamında değerlendirilmeyen
sanığın, haksız ve keyfi bir şekilde yemekhaneden kovularak, onbaşılık
sınavına girme ve bu rütbeye sahip erbaş olabilme hakkının elinden
alınmasının yanı sıra, bunun devamında, yemekhanenin dışında da tam
teçhizatlı koşturulma ve yat-sürün komutları verilmesi gibi işlemlere
maruz bırakılması dikkate alınarak, haksız tahrik teşkil eden hareketler
bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, tayin edilen temel cezadan, sanık
aleyhine olacak şekilde alt sınırdan indirim yapılmasının takdirde zafiyet
teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; direnilerek
kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
376
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 35
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/29
K.Nu. : 2011/30
T.
: 14.04.2011
ÖZET
5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen “memuriyet görevini kötüye kullanma” suçunda, kamu
görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranmasına rağmen
kanunda öngörülen bu neticelerden (mağduriyet, zarar veya
kazanç/menfaat) herhangi birinin gerçekleşmemesi durumunda,
TCK’nın 35’inci maddesinde öngörülen teşebbüse ilişkin diğer
şartların da mevcut olması hâlinde, eylemin teşebbüs aşamasında
kaldığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda, Bölük Komutanı olan sanığın, görevinin
gereklerine aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu
malzemenin kışla dışına çıkartılması durumunda dahi herhangi bir
kamu zararının meydana gelmeyecek veya kişilere haksız bir kazanç
sağlanmayacak olması karşısında, sanığın, “kişilerin mağduriyetine”
veya “kamunun zararına” neden olmak ya da “kişilere haksız bir
kazanç” sağlamak özel kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla,
memuriyet görevini kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun manevi
unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; görevi kötüye kullanma suçuna
teşebbüsün mümkün olup olmadığı ve sanığın eyleminin görevi kötüye
kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK’da zarar
suçu hâline getirildiğini ve bu nedenle görevi kötüye kullanma suçuna
teşebbüsün mümkün olduğunu, sanığın eyleminin de görevi kötüye
kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde öngörülen
kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere
haksız bir menfaat sağlama unsurlarının objektif cezalandırılabilme şartı
377
olduğunu ve görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün
olmadığını, somut olayda da kamu zararına neden olma veya kişilere
haksız bir menfaat sağlama unsurunun ve dolayısıyla objektif
cezalandırılabilme şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle sanık
hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına
itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; … J.Eğt.Tb. 2'nci J.Eğt.BI. Komutanı
olarak görev yapan sanığın, olay tarihinden 5-6 ay kadar önce, Bölüğe ait
olup askerler tarafından çekilerek yemek taşımada kullanılan aracın
dingilinin arızalanması ve Tabur Bakım Onarım Komutanlığında
tamirinin mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine, … Metal Hurdacılığı
isimli iş yerine giderek, bir adet çıkma komple dingili iş yerinin sahibi
Y.Y.’den 300 TL ücret karşılığında satın alıp Tabur Bakım Onarım
Komutanlığına götürdüğü ve bu malzeme ile aracın tamir edildiği,
sanığın malzemenin ücretini hemen ödemediği, Y.Y.’nin, 09.08.2008
tarihinde sanıktan alacağı olan 300 TL’yi istediği, ancak alamadığı,
sanığın 10.08.2008 Pazar günü Tabur Nöbetçi Amiri olduğu, Y.Y.’nin,
Tabura giderek sanıkla görüştüğü ve yine alacağını istediği, alacağına
karşılık olarak Tabur hurdalığından 300 TL değerinde hurda malzeme
alma konusunda anlaşmaları üzerine, iş yeri çalışanlarının sivil bir
kamyonet ile Taburun Arka Nizamiyesine geldikleri, sanığın, 5 No.lu
nöbet yerindeki nöbetçiyi telefonla arayarak, gelen araçtan ve şahıslardan
haberinin olduğunu ve araç ile sivil şahısları içeriye almasını söylediği,
kışlaya giren şahısların, Taburun hurdalığına giderek kalorifer peteği,
soğuk hava deposu motoru, profil hurdası ve galvanizli saç hurdası gibi
hurda askerî malzemeyi araca yükledikleri, bu sırada hizmet binasında
yapılan tamiratı kontrol etmek için kışlaya gelmiş olan Tabur Mal
Saymanı olarak görevli J.Lv.Yzb. Y.B.'nin, durumu fark ederek sivil
şahısların daha fazla hurda malzeme yüklemelerine ve malzemeyi kışla
dışına çıkarmalarına engel olduğu, Tabur Komutan Vekili tarafından
görevlendirilen sayım-tartı heyeti tarafından, araca yüklenen malzemenin
ağırlığının 840 kg ve değerinin 252,00 TL olarak tespit edildiği
anlaşılmaktadır.
Öncelikle, 3212 sayılı “Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve
Hizmetlerinin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılması; Diğer Devletler
Adına Yurt Dışı ve Yurt İçi Alımların Yapılması ve Eğitim Görecek
Yabancı Personel Hakkında Kanun” ile, bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulunun 86/11035
sayılı Kararı ve “Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerin
Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılmasına Ait Yönerge (MSY:310-6)”
378
hükümleri dikkate alındığında, suça konu olan ve Tabur hurdalığında
bulunan hurda malzemenin askerî eşya niteliğinde olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu suç vasfına ve sübuta ilişkin olduğundan,
öncelikle bu konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelerin incelenmesi
gerekmektedir.
ASCK’nın 144’üncü maddesiyle yapılan atıf nedeniyle askerî suç
niteliğinde bulunan ve mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesiyle
yaptırıma bağlanan “Görevi kötüye kullanmak” suçu, “Yasada yazılı
hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan
memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. ...” şeklinde
düzenlenmiş olup, madde metninde kanuni ve maddi unsurları açıkça
gösterilmemiş olmakla birlikte; öğretiye ve yerleşik içtihatlara göre, bu
suçun oluşabilmesi için; memur olan failin, kanuni görev ve yetkisini
aşması, kanunun belirlediği şekil, usul ve esaslara uymaması, takdir
yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerini görevi kötüye
kullanma kastı altında gerçekleştirmesi (kendisine veya başkasına
menfaat sağlamak ya da başkasına zarar vermek özel kastıyla hareket
etmesi) gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 257’nci
maddesinin birinci fıkrasında “Görevi kötüye kullanmak” suçu,
“Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin
gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya
kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan
kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
şeklinde düzenlenerek, bu suçun evvelce içtihatlarla belirlenen unsurları,
kanun metnine alınmış; 19.12.2010 tarihli ve 27790 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı
Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, 257’nci
maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “kazanç” ibareleri
“menfaat” şeklinde değiştirilmiştir.
Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesindeki
suçun oluşabilmesi için, kanuna aykırı davranış yetmemekte, bu davranış
nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden
olunması ya da “kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlanması”
gerekmekte, diğer bir ifadeyle söz konusu suç, mülga 765 sayılı TCK’nın
240’ıncı maddesinde yer alan düzenlemeden farklı şekilde ele alınarak,
5237 sayılı TCK’da “netice suçu” hâline getirilmiş olup, failin, bilerek
ve isteyerek görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin
379
mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız
bir kazanç/menfaat sağlama özel kastıyla hareket etmesi gerekmektedir.
Ceza yargılamasında, netice, bazı suçlar bakımından hareketten
ayrı, bazı suçlar bakımında ise harekete bitişiktir. “Neticesi hareketten
ayrılabilen”, diğer bir ifadeyle “neticesi harekete bitişik” olmayan suçlar
teşebbüse elverişlidir. Belirli bir sonucun gerçekleşmesinin suç tipinde
ayrıca bir unsur olarak öngörüldüğü netice suçlarında, failin bu neticeye
yönelik hareketine rağmen neticenin meydana gelmemesi durumunda,
suçun teşebbüs derecesinde kaldığı kabul edilmektedir (Sulhi
DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel
Kısım, Cilt: 1, 14. Bası, s. 383-384).
Öğretide, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin birinci
fıkrasında yer alan kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden
olma ya da kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlama biçimindeki
unsurların, suçun neticesi veya ögesi olmayıp, objektif cezalandırılabilme
şartı olduğunu ve objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlarda da
teşebbüsün mümkün olmadığını ileri süren yazarlar bulunmakla birlikte,
hakim görüş, görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK’da
“netice suçu” olarak düzenlendiği ve bu suça teşebbüsün mümkün
olduğu yönündedir (Nevzat TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım,
Ankara 2009, s. 304; Doğan SOYASLAN: Ceza Hukuku Özel
Hükümler, 5. Baskı, Ankara 2005, s. 523; Durmuş TEZCAN-Mustafa
Ruhan ERDEM-R. Murat ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku,
6. Baskı, Ankara 2008, s. 625; Ali PARLAR-Muzaffer HATİPOĞLU:
Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. IV, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 3974-3975;
İsmail MALKOÇ: Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, 3. Baskı, Ankara
2008; Hasan Tahsin GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet,
Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen
Suçlar, Ankara 2008, s. 122).
Bu açıklamalara göre, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine
aykırı hareket etmesine rağmen kanunda öngörülen neticelerden
(mağduriyet,
zarar
veya
kazanç/menfaat)
herhangi
birinin
gerçekleşmemesi durumunda, kanunda öngörülen teşebbüse ilişkin diğer
şartların da mevcut olması hâlinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığının
kabul edilmesi gerekmektedir.
Teşebbüs, 5237 sayılı TCK’nın 35’inci maddesinin birinci
fıkrasında, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle
tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde
düzenlenmiştir.
380
Bu düzenlemeye ve uygulamaya göre, teşebbüs derecesinde kalan
bir suçtan dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için;
a) Suç işleme kastının bulunması,
b) Elverişli araçlarla suçun icrasına başlanılması,
c) İcrasına başlanılan suçun tamamlanmamış (icra hareketlerinin
tamamlanmamış veya neticenin meydana gelmemiş) olması,
d) Suçun tamamlanmamış olmasının failin elinde olmayan
nedenlerden kaynaklanması, gerekmektedir.
Teşebbüs, ancak kast ile işlenen suçlar için mümkündür.
Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanılmış olan suçu teşebbüs
derecesinde bırakmak kastı olmayıp, söz konusu suçun tamamlanmasına
yönelik kasttır. Kast bakımından, tamamlanmış suç ile teşebbüs
derecesinde kalmış suç arasında fark yoktur. Tamamlanmış suç nasıl bir
kast ile işlenebiliyorsa, teşebbüs hâlinde kalan suçun da aynı kastla
işlenmesi gerekir. Yani, tamamlanmış suçun varlığı için özel kast
aranıyorsa, teşebbüsün cezalandırılabilmesi için de failin özel kastla
hareket etmesi gerekir (DÖNMEZER-ERMAN, s. 417).
yorumlanmalıdır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Bölük
Komutanı olan sanığın, olay tarihinden 5-6 ay kadar önce arızalanan ve
yemek taşımada kullanılan Bölüğüne ait aracın tamirini, gerekli
malzemenin ikmal kanalıyla temin edilmesi suretiyle birlik imkânlarıyla
381
yaptırması gerekirken, … Metal Hurdacılığı isimli iş yerinden 300 TL
karşılığında çıkma komple dingil satın almak suretiyle yaptırması, söz
konusu malzemenin ücretini ödeyememesi üzerine, 10.08.2008 tarihinde
Tabur Nöbetçi Amiri olarak görevli ve bu görevi nedeniyle kışlanın ve
dolayısıyla Tabur hurdalığında yer alan askerî malzemenin emniyetinden
sorumlu iken, hurdalıkta bulunan askerî malzemenin bir kısmını, satın
aldığı dingilin satış bedeli yerine … Metal Hurdacılığı isimli iş yerine
vermeyi kabul ederek, bu firma yetkililerinin sivil araç ile kışla içerisine
girmelerine ve hurdalıktan askerî malzeme almalarına müsaade ettiği,
ancak, kışlada bulunan J.Lv.Yzb. Y.B.'nin henüz yükleme aşamasında
durumu fark edip müdahale etmesiyle malzemenin kışla dışına
çıkarılamadığı, böylece sanığın, görevinin gereklerine aykırı hareket
ettiği görülmektedir. Buna göre, elverişli araçlarla suçun icrasına
başlanılmasına rağmen, sanığın elinde olmayan nedenlerden dolayı icra
hareketlerinin tamamlanamadığı ve neticenin (kamu zararına neden
olunması veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmasının) meydana
gelmediği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte; sanığın, mevcut eyleminden sorumlu
tutulabilmesi için, teşebbüs için aranan “kast” unsurunun da bulunması
gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, sanığın, icra hareketlerine
başlarken askerî hizmette kullanılan bir aracı faal hâle getirme dışında
başka bir amacının bulunduğuna ilişkin dış dünyaya yansıyan herhangi
bir davranışının söz konusu olmaması, satın aldığı malzemeye karşılık bir
nevi takas olarak hurda malzeme alınmasına müsaade etmiş olması, sivil
araca yüklenen hurda askerî malzemenin henüz yükleme aşamasında ve
kışla dışına çıkarılmadan tespit edilerek engel olunması, yüklenen
malzemenin tespit edilen değerinin, iş yerine ödenmesi gereken ücretten
daha az (252,00 TL) olması dikkate alındığında, bu malzemenin kışla
dışına çıkarılması durumunda dahi herhangi bir kamu zararının meydana
gelmeyecek veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmayacak olması
karşısında, sanığın, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına”
neden olmak ya da “kişilere haksız bir kazanç” sağlamak özel kastıyla
hareket etmediği anlaşılmakla, görevi kötüye kullanmaya teşebbüs
suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından;
gerekçesine katılınmamakla birlikte, Başsavcılık itirazının kabulüne;
itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün,
esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
382
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 35
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/1009
K.Nu. : 2011/977
T.
: 07.12.2011
ÖZET
Konudan haberdar olması üzerine tanıklarla beraber sanığın
yanına giden mağdurun, sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe
tasarruf etmesine fırsat vermeden, çalınan sigaralarını geri aldığının
anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında
kaldığının kabulü gerekir.
… Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanık Mu.Er
S.Y’nin, 07.07.2008 tarihinde, aynı Birlikte görevli mağdur
Mu.Onb.S.U.’nun koğuştaki dolabının içerisinden dört paket sigarasını
gizlice aldığı, sanığın, mağdurun dolabını karıştırdığını gören tanıklar
Mu.Onb.A.A. ve Mu.Er A.A.’nın durumu mağdura bildirdikleri ve
dolabını kontrol ederek sigaralarının alındığını anlayan mağdurun,
tanıklarla beraber sanığın yanına gittiği, sanığa sigaralarını alıp
almadığını sorduğu, önce inkar eden sanığın, sonra aldığını kabul ederek,
çaldığı dört paket sigarayı mağdura verdiği, tüm dosya kapsamından
anlaşılmaktadır.
Böylece, sanığın, üstü durumunda bulunan mağdurun dolabının
içerisinde bulunan 4 paket sigarayı onun rızası hilafına ve yararlanmak
kastıyla almak suretiyle üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediğini
kabul eden Askerî Mahkemece, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile;
alt sınırdan temel cezanın belirlenip, ardından lehine takdiri indirim
maddesi uygulanarak,
yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet
hükmünde, usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir hukuka aykırılık
bulunmamakta ise de;
Hırsızlık suçu, başkasına ait taşınabilir bir malın sahibinin rızası
olmaksızın yararlanma amacı ile bulunduğu yerden alınmasıyla
oluşmaktadır. Kural olarak, hırsızlığa konu olan eşyanın, ancak kışla
383
dışına çıkarıldığında yararlanılması olanağının bulunması ve failin bu
nitelikteki eşyayı kışla dışına çıkarmadan veya çıkaramadan yakalanması
hâlinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, kışla içinde de
kullanılabilecek, elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek nitelikteki
eşyanın hırsızlığa konu olması hâlinde ise, artık suçun tamamlanmış
olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte; sürekli ve kesintisiz takip
sonucu yakalanan faillerin eylemlerinin de teşebbüs aşamasında
kaldığının kabulü gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
14.11.2002 tarihli ve 2002/88-88 E.K., 19.04.2007 tarihli ve 2007/38-35
E.K. ile 31.05.2007 tarihli ve 2007/73-69 E.K. sayılı ilanları da bu
doğrultudadır).
Somut olayda; hırsızlığın konusu, mağdura ait sigaraların kışla
içinde elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek eşya niteliğinde
olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, konudan haberdar olması
üzerine tanıklarla beraber sanığın yanına giden mağdurun, sanığın suç
konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeden, çalınan
sigaralarını geri aldığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin
teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varıldığından, Askerî Mahkemece
yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama
(teşebbüs hükmünün uygulanmaması) yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
384
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 39
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/24
K.Nu. : 2011/24
T.
: 17.03.2011
ÖZET
1) Sanığın, diğer sanık Er A.K.'nın mağdur Onb. M.Ç.'ye ait
banka kartını 19.07.2008 tarihinde koğuştaki dolabından aldığı
sırada koğuş kapısında gözcülük yaptığına ilişkin olarak Er A.K.'nın
sorgu ve savunmasında belirtip daha sonra değiştirdiği beyanları
dışında her türlü şüpheden uzak yeterli delil bulunmadığı,
2) Onb. M.Ç.'ye ait banka kartında para olduğunu ve
şifresini bildiğini söyleyen diğer sanık Er A.K. ile, bu banka kartını
alarak parayı çekip kullanmak üzere birlikte suç işlemeye karar
veren ve Er A.K. tarafından Onb. M.Ç.'nin dolabından gizlice
alınarak kendisine getirilen bankamatik kartını para çekmek
amacıyla alan sanığın, suç konusu fiil üzerinde ortak hâkimiyet
kurması söz konusu olmadığından, “suç işleme kararını
kuvvetlendirmek” şeklinde gerçekleşen eylemi ile, asli fail olan diğer
sanığın işlediği “üstünün bir şeyini çalmak” suçuna, 5237 sayılı
Kanun’un 39/2-(a) maddesi kapsamında “yardım eden” sıfatıyla
iştirak ettiğinin kabul edilmesi gerektiği,
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun sübuta erip
ermediğine ve sübuta ermiş ise sanığın suça iştirakinin ne şekilde
olduğuna ilişkindir.
Daire; yüklenen suçun sübuta erdiğini ve sanığın, diğer sanık Er
A.K.’nın mağdur Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartını çaldığı sırada
gözcülük yapmak suretiyle TCK’nın 37/1’inci maddesi kapsamında suça
iştirak ettiğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, gözcülük yaptığı hususunun şüpheli kalması
nedeniyle yüklenen suçun sübuta ermediğini, sübutun kabul edilmesi
hâlinde, sanığın eyleminin, suçun işlenmesi açısından önemli, yaratıcı ve
385
yapıcı bir etkisinin olmadığını, destekleyici ve kolaylaştırıcı nitelikte
olduğunu ve TCK’nın 39’uncu maddesinde sayılan “Suçun işlenmesi
sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” kapsamında
değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Kurulumuzca öncelikle, sanığın, Er A.K.’nın 19.07.2008 tarihinde
mağdur Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartını çaldığı sırada gözcülük yapıp
yapmadığı hususu tartışılmıştır.
Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, maddi olayın tam
olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında
yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 18.07.2008 tarihinde
Er A.K.’nin kendisine, Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartı olduğunu, bu
hesapta 500 TL civarında para bulunduğunu, kartın şifresini bildiğini, bu
hesaptan 30 TL para çektiğini, hesaptaki parayı birlikte
kullanabileceklerini, ancak çarşı izninin olmadığını söyleyerek, bu parayı
çekip yarı yarıya bölüşüp bölüşemeyeceklerini sorduğunu, kendisinin,
önce suç olduğu için bu teklifi kabul etmediğini, fakat izne gideceği için
paraya ihtiyacının olduğunu, bu nedenle Ali’nin teklifini kabul ettiğini,
ertesi gün çarşı iznine çıkmadan önce Ali’nin, Onb. M.Ç.’nin bankamatik
kartını dolabından alıp, yemekhanede iken kendisine getirdiğini ve
şifresini söylediğini, ancak Ali bankamatik kartını çalarken ona gözcülük
yapmadığını, herhangi bir şekilde yardım etmediğini, olaydan önceki
konuşmalarına göre, bankamatik kartını Er A.K.’nın kendisine
getireceğini ve kendisinin de çarşı iznine çıktığında hesaptan parayı
çekeceğini beyan ederek, mağdurun bankamatik kartının çalınarak
hesabından para çekilmesi konusunda Er A.K. ile anlaştıklarını kabul
etmiş, ancak kartın çalınması sırasında gözcülük yaptığına ilişkin iddiayı
reddetmiştir.
Hakkında verilen mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz
edilmeyerek kesinleşen hükümlü Er A.K., birlik komutanı tarafından
21.07.2008 tarihinde tespit edilen ilk ifadesinde; daha önce birlikte
çıktıkları çarşı izni sırasında mağdur Onb. M.Ç. bankadan para çekerken
bankamatik kartının şifresini öğrendiğini, izin dönüşünde sanık Er
Ö.M.’ye mağdurun bankamatik kartında bol miktarda para olduğunu ve
şifresini bildiğini söylediğini, 10.07.2008 tarihinde mağdur nöbet
istirahatında iken, cüzdanından bankamatik kartını alıp çarşı iznine
çıkarak hesabından 30 TL çektiğini ve aynı gün kartı tekrar cüzdanına
koyduğunu, 19.07.2008 tarihinde sanık Er Ö.M.’le görüştüklerinde,
sanığın kendisine mağdurun bankamatik kartını tekrar almasını
söylediğini, kendisinin de saat 10.00 sıralarında koğuşa giderek, nöbet
386
istirahatında olan mağdurun cüzdanından bankamatik kartını alıp sanığa
teslim ettiğini, o gün kendisinin çarşı izninin olmadığını, sanığın izne
çıkarak hesaptan para çektiğini beyan ettiği, ancak kendisinin 19.07.2008
tarihinde bankamatik kartını çalarken sanığın gözcülük yaptığına ilişkin
olarak herhangi bir açıklamada bulunmadığı; Askerî Savcı tarafından
tespit edilen 19.08.2008 tarihli ifadesinde ise, “... 19.07.2008 tarihinde, o
gün çarşı iznine çıkacak olan Özgür ile yaptığımız görüşmede, ikimiz
birlikte tekrardan Mustafa’nın bankamatik kartını alıp para çekmeye
kara verdik. O gün gündüz yine Mustafa nöbet istirahatliydi. Ben yine tek
başıma gidip yine aynı şekilde Mustafa’nın dolabından söz konusu
bankamatik kartını aldım. Bu sırada Özgür de koğuşun kapısının önünde
gözcülük yapıyordu. Ben kartı ve şifreyi Özgür’e verdim. ...” şeklinde
beyanda bulunduğu; Askerî Mahkeme huzurundaki sorgu ve
savunmasında da, “... Saat 11.30 sıralarında Onb. M.Ç. yine koğuşta
uyurken kartını dolabındaki cüzdanının içinden aldım. Bu sırada
arkadaşım Er Ö.M. ben koğuşta iken koğuş kapısının önünde gelen olup
olmadığına gözcülük yapıyordu. Koğuştan çıktıktan sonra bankamatik
kartını Özgür’e verdim. ...” şeklinde ifadeler kullandığı, ancak, sanık ile
birlikte katıldığı 15.12.2008 tarihli duruşmada, sanığın sorgusunun
tespitini müteakip kendisine sorulduğunda, “... Ö.M. ben Onb. M.Ç.’nin
dolabından onun bankamatik kartını çalarken bana gözcülük yapmadığı
konusunda doğruyu söylemektedir. ... Şu anda doğrusunu söylüyorum,
Özgür Metin, ben Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartını her iki çalma
eylemim sırasında bana herhangi bir şekilde gözcülük yapmadı, ikinci
çalma eyleminden sonra ben bankamatik kartını götürüp Özgür’e verdim.
...” şeklinde beyanda bulunarak, eski ifadelerini değiştirdiği ve sanığın
gözcülük yapmadığını açıkça ifade ettiği görülmektedir.
İfadelerine başvurulan mağdur Onb. M.Ç.; “... Er A.K. suçunu
itiraf etti, bankamatik kartını kendisinin iki kez aldığını, bir kez 30 TL
çektiğini, ikincisinde de kartı Özgür’e verip çektirdiğini ve parayı birlikte
aldıklarını söyledi. ... Özgür’ü çağırıp sorduğumda, o da suçunu itiraf
etti, bankamatik kartımı ve şifremi A.K.’nın kendisine verdiğini ...
söyledi. ...” şeklinde; bu sırada mağdurun yanında bulunan Er A.Ş. ise;
“... A.K. orada suçunu kabul etti, Ö.M.’ye uyduğunu, onun kendisini
kandırdığını söyledi. Bunun üzerine Ö.M.’nin yanına gittik, ... o da itiraf
etmek zorunda kaldı ve orada birbirlerini suçladılar, Ö.M. de ‘A.K.
benim kanıma girdi’ diye söyledi...” şeklinde; 19.07.2008 tarihinde sanık
ile birlikte çarşı iznine çıkan ve suça konu bankamatik kartı ile para
çekerken yanında bulunan Er G.Y. de, “... Özgür’e ne olduğunu
sorduğumda, ... A.K.’nin kendisinin aklını çeldiğini, Onb. M.Ç.’nin
387
bankamatik kartını ve şifresini kendisine verip çarşıdan para çekmesini
ve parayı paylaşacaklarını söylediğini, ona uyduğunu ... söyledi. ...”
şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
gerçeğin adil yargılama kuralları çerçevesinde araştırılarak, sabit görülen
ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir.
Ceza muhakemesinde asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir
şekilde ortaya konulması, bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir.
Anayasanın 138/1’inci maddesinde, “Hâkimler, ... Anayasaya,
kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm
verirler”;
5271 sayılı CMK’nın 217/1’inci maddesinde de, “Hâkim, kararını
ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere
dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir
edilir.” hükümleri yer almaktadır.
Vicdani delil sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel
ölçütü, maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden
arınmış vicdani kanaattir. Vicdani kanaat, hâkimin duygu ve
düşünceleriyle değil, somut, objektif, makul, mantıklı ve amaca elverişli
gerçek deliller üzerine inşa edilebilir. Bunda başarılı olunamaması
hâlinde, şüpheden sanık yararlanacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığı
olay sırasında gözcülük yaparken gören doğrudan bir tanık bulunmadığı,
gözcülük yaptığına ilişkin tek ifadenin, asli fail konumundaki Er
A.K.’nin Askerî Savcı ve Askerî Mahkeme huzurunda beyan edip, daha
sonra sanık ile yüz yüze bulunduğu duruşmada reddettiği ifadeler olduğu,
asli failin ifadesini destekleyen, mahkûmiyete elverişli ve yeterli (somut)
bir delil bulunmadığı, bu nedenle sanığın, Er A.K.’nin 19.07.2008
tarihinde mağdurun bankamatik kartını çalarken koğuşun kapısında
gözcülük yapıp yapmadığı hususunun şüpheli kaldığı, şüphenin sanığın
lehine yorumlanması ve gözcülük yapmadığının kabul edilmesi gerektiği
Bu tespitten sonra Kurulumuzca, sanığın mevcut eylemiyle suça
iştirakinin söz konusu olup olmadığı tartışılmıştır.
5237 sayılı TCK’da, mülga 765 sayılı TCK’da öngörülen “Asli
iştirak”, “Fer'î iştirak” ayrımından vazgeçilmiş olup, Kanun’un “Faillik”
başlıklı 37’nci maddesinin birinci fıkrasında; “Suçun kanunî tanımında
yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak
sorumlu olur.” hükmü, bu maddenin gerekçesinde de;
388
“Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde
kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer
sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme
ve yardım etmeden ibarettir.
Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni
tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden
fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri
müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil
üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail
statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında
suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem
göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz
kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. ...
Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler
arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin
icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme
kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. ...” açıklamaları yer almaktadır.
5237 sayılı TCK’nın “Azmettirme” başlıklı 38’inci maddesinin
birinci fıkrasında, “Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun
cezası ile cezalandırılır.”;
“Yardım etme” başlıklı 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise;
“Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden
sıfatıyla sorumlu olur.
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını
kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını
vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin
işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda
bulunarak icrasını kolaylaştırmak.” düzenlemeleri bulunmaktadır.
Buna göre; iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan
hâkimiyet ölçü alınarak belirlenmekte olup, bir kişinin, TCK’nın
37/1’inci maddesi anlamında bir suçun işlenmesinde “müşterek fail”
olarak sorumlu tutulabilmesi için, “birlikte suç işleme kararı”nın
varlığının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulması suretiyle
suçun kanuni tanımında öngörülen “fiilin birlikte gerçekleştirilmesi”
gerekmektedir.
Müşterek
faillik,
suçun
icrai
hareketlerinin
birlikte
gerçekleştirilmesi olup, birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun
389
icrasına ilişkin işbölümü esasına dayalı ortak katılım sonucunda bunun
icrası üzerinde kurulan müşterek hâkimiyeti gerekli kılmaktadır. Her
müşterek fail, suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda
bulunmaktadır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek
faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Buna göre, suçun icrasına
bulunulan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz
ediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir (İzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza
Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 497-506).
5237 sayılı TCK’nın 39’uncu maddesi dikkate alındığında, bir
suçun işlenmesine yardım etme, maddi ve manevi olmak üzere iki şekilde
mümkündür.
Maddi yardım; “Suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak”
ve “Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında (maddi)
yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde olabilir.
Manevi yardım ise; “Suç işlemeye teşvik etmek”, “Suç işleme
kararını kuvvetlendirmek”, “Suçun işlenmesinden sonra yardımda
bulunacağını vaat etmek” ve “Suçun nasıl işleneceği hususunda yol
göstermek” şeklinde olabilmektedir.
“Suç işlemeye teşvik etmek”, failin suçu işleme fikrini
(düşüncesini) desteklemek ve onun bu konudaki düşüncesini (niyetini)
uygulamaya yöneltmektir. Diğer bir ifadeyle, suç işleme kararını henüz
vermemiş, ancak bu hususta niyet ve fikir sahibi olmuş bir kimseyi suç
işlemeye yönelten kişi, onu teşvik etmiş olur. “Suç işleme kararını
kuvvetlendirmek” ise, failin bir suçu işlemeyi istediği bir konumda olan
iradesine muhtelif suretlerle etki ederek, bu isteği veya kararı takviye
ederek, failin eylem kararlılığına varmasını sağlamaktır. Bu şekilde bir
manevi yardımdan söz edilebilmesi için, öncelikle failin suç işleme
konusunda bir kararının bulunması, fakat yardım edenin etkisi ile failin
karar aşamasından eylem aşamasına geçmesi gerekmektedir. Belirtilen
husus, suç işleme kararını kuvvetlendirme ile azmettirme ve teşviki
birbirinden ayırıcı kıstası oluşturmaktadır (Ali PARLAR-Muzaffer
HATİPOĞLU: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, 2. Baskı, Ankara 2008,
s. 768-769).
mağdura ait bankamatik kartının şifresini bilen, daha önce 10.07.2008
tarihinde tek başına kartı çalarak hesaptan 30 TL çeken ve 18.07.2008
tarihinde yanına gelerek, söz konusu bankamatik kartına bağlı hesapta
para olduğunu, kartın şifresini bildiğini ve bu parayı birlikte
kullanabileceklerini söylemek suretiyle suç işlemeye karar verdiği
anlaşılan Er A.K. ile, bu banka kartını alarak parayı çekip kullanmak
390
üzere birlikte suç işlemeye karar veren ve Er A.K. tarafından Onb.
M.Ç.'nin dolabından gizlice alınarak kendisine getirilen bankamatik
kartını para çekmek amacıyla alan sanığın, fiil üzerinde ortak hâkimiyet
kurulması suretiyle suçun kanuni tanımında öngörülen fiili birlikte
gerçekleştirmesi söz konusu olmadığından, 5237 sayılı TCK’nın
37/1’inci maddesi anlamında suçun işlenmesinde “Müşterek fail” olarak
sorumlu tutulmasının, ayrıca, Er A.K.’yi suça azmettirdiğini veya onu
suç işlemeye teşvik ettiğini kabul etmenin mümkün olmadığı; ancak,
suçu işlemeyi istediği anlaşılan Er A.K.’yi, bankamatik kartını kullanarak
hesaptan para çekebileceğini söyleyip onun iradesine etki ederek ve
kararını takviye ederek, karar aşamasından eylem aşamasına geçmesine
sebebiyet vermek, yani “Suç işleme kararını kuvvetlendirmek” şeklinde
gerçekleşen eylemi ile, asli fail olan Er A.K.’nin işlediği “Üstünün bir
şeyini çalmak” suçuna, 5237 sayılı TCK'nın 39/2-(a) maddesi
kapsamında “Yardım eden” sıfatıyla iştirak ettiğinin kabul edilmesi
gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire
kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden
391
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 50
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/11
K.Nu. : 2011/11
T.
: 10.02.2011
ÖZET
Askerî eşyayı kasten tahrip suçunun düzenlendiği ASCK’nın
130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, tahrip edilen eşyanın
ödettirilmesine ayrıca hükmolunması gerektiği ve iddianamede de
meydana gelen 10 TL tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden
itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCK’nın 130’uncu
maddesinin üçüncü fıkrası gereğince sanığa ödettirilmesine
hükmolunmasının talep edilmiş olduğu dikkate alındığında, kısa
süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi sırasında,
gerekçe de gösterilmeksizin, 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinin
birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı ‘Kamunun uğradığı zararın
aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle,
tamamen giderilmesi’ yaptırımının tercih edilmesi suretiyle,
Kanunda birlikte yer alan kısa süreli hapis cezası ve ödetme
yaptırımlarından birini bertaraf edecek şekilde uygulama yapılması
hukuka aykırı olmakla birlikte;
Aleyhe temyize gelinmediğinden, Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar
sayılı kararı gereğince, belirtilen hukuka aykırılığın bozma sebebi
yapılmayıp, tenkit edilmekle yetinilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen kısa süreli
hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi sırasında yapılan hatanın,
aleyhe temyiz bulunmaması durumunda hükmün uygulama yönünden
bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının, TCK’nın
50’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı “kamunun
uğradığı zararın giderilmesi” seçenek yaptırımına çevrilmesinin kanuna
392
aykırı olduğunu belirterek, sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak
kaydıyla, hükmün uygulamadaki hata nedeniyle bozulmasına karar
vermişken;
Başsavcılık; yapılan uygulama hatalı olmakla birlikte, temel
cezanın alt sınırdan tayin edilmesi, cezadan takdiri indirim yapılmasını
müteakip kısa süreli hapis cezasının sanığın en lehine olan seçenek
yaptırıma çevrilmesi, sanık aleyhine temyize gelinmemesi ve Askerî
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1
Esas ve Karar sayılı kararı dikkate alındığında, söz konusu hukuka
aykırılığın tek başına hükmün bozulmasını gerektirmediğini ileri sürerek,
Dosyadaki delillere göre; … Okulu Destek Grup Komutanı
tarafından on dört gün oda hapsi cezası ile cezalandırılan ve bu cezasının
infazı için 13.02.2009 tarihinde Disiplin Ceza ve Tutukevine kapatılan
sanığın, 15.02.2009 tarihinde saat 22.00 sıralarında disiplin cezaevi
görevlileri tarafından sigara içmesine ve telefon etmesine izin
verilmemesi üzerine, koğuşta bulunan lavabodaki aynayı demir kapıya
vurarak kırmak ve böylece 10 TL Hazine zararının meydana gelmesine
neden olmak suretiyle askerî eşyayı kasten tahrip suçunu işlediği
anlaşılmakta olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Hakkında düzenlenen iddianame ile, sanığın, ASCK'nın 130/1’inci
maddesi gereğince cezalandırılması, 10 TL tutarındaki Hazine zararının,
suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCK’nın
130/3’üncü maddesi gereğince ödettirilmesine hükmolunması istemiyle
kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece, sanığın, ASCK'nın 130/1’inci
maddesi gereğince, takdiren üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına
karar verilerek alt sınırdan temel ceza tayin edildiği, duruşmadaki iyi hâli
lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın
62/1’inci maddesi gereğince, cezasından 1/6 oranında indirim yapıldığı,
hükmedilen iki ay on beş gün süreli hapis cezasının, sanığın kişiliği ve
yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık dikkate alınarak, 5237 sayılı
TCK'nın 50/1-b maddesi gereğince, “kamunun uğradığı zararın aynen
iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi
yaptırımına çevrilmesine ve eylemi ile oluşan 10 Türk Lirası kamu
zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sanıktan
tahsiline” şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCK’nın
50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, “suçlunun
393
kişiliğine”, “sosyal ve ekonomik durumuna”, “yargılama sürecinde
duyduğu pişmanlığa” ve “suçun işlenmesindeki özelliklere” göre;
“a) Adli para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan
önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak
amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna
devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle,
belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan
yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya
gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç
işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir
katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına,
belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve
gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,”
çevrilebilir.
Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek
yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “çevrilebilir”
ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir.
Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan
birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma
hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine
seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım
olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi
hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir hakkını
kullanırken, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama
sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri
dikkate alacaktır (İzzet ÖZGENÇ : Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2.
Bası, Ankara 2005, s. 646; İsmail MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu,
3. Baskı, Ankara 2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK : Yeni Türk Ceza
Kanununun Anlamı, C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat
BAKICI : Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2008, s.
1072).
Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis
cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama
süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre
adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan
394
birine çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen
kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği
ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden
birine mi hükmedileceği konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi
tanınmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli,
2010/79-71 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Ancak, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine
çevrilmesi sırasında, yargılama konusu suç için kanunda öngörülen ceza
sistemi ve ceza hukukunun diğer kurum ve tedbirlerinin dikkate alınması,
bunlar ile çelişkiye düşülmemesi, bunları etkisiz hâle getirecek veya
sanığın cezadan kurtulmasını sağlayacak bir durumun ortaya çıkmasına
sebebiyet verecek ve kanunun amacını aşacak şekilde uygulama
yapılmaması gerekir.
Askerî eşyayı kasten tahrip suçunun düzenlendiği ASCK’nın
130’uncu maddesinin birinci fıkrasında temel ceza öngörülmüş olup,
ikinci fıkrada cezada artırım yapılmasını gerektiren nedenler düzenlenmiş
ve üçüncü fıkrada da, “Kaybedilen, kasten terk veya kısmen yahut
tamamen tahrip edilen veya harabolmasına sebebiyet verilen eşyanın
ödettirilmesine de ayrıca hükmolunur.” şeklindeki emredici düzenleme
ile, tahrip edilen eşyanın ödettirilmesine hükmolunması zorunlu tutulmuş
ve adeta bir yaptırım olarak öngörülmüştür.
Diğer taraftan, T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün
mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”;
353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271
sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü
kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında
230 uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü içermekte
olup;
CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar”
başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında da; mahkûmiyet
hükmünün gerekçesinde,
“...
(c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve
bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate
alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra
ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; ...
(d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya
tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin
uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine
ait dayanaklar”ın gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
395
Ayrıca, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesi ve hüküm
fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232’nci maddesinin altıncı fıkrası,
“Hüküm fıkrasında, 223’üncü maddeye göre verilen kararın ne
olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının,
kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup
bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer
vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.” hükmünü amirdir.
Söz konusu düzenleme ve açıklamalar dikkate alınarak yapılan
değerlendirmede; ASCK’nın 130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası
gereğince, bu madde kapsamındaki eylem nedeniyle tahrip edilen eşyanın
ödettirilmesine ayrıca hükmedilmesi gerektiği ve iddianamede ve esas
hakkındaki mütalaada da bu konuda talepte bulunulmuş olduğu dikkate
alındığında, TCK’nın 50’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince kısa
süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi sırasında, (b)
bendinde yazılı “kamunun uğradığı zararın giderilmesi” seçenek
yaptırımı tercih edilerek, Kanun’da birlikte yer alan kısa süreli hapis
cezası ve tahrip edilen eşyanın ödettirilmesi hükmünden birini etkisiz
hâle getirecek veya sanığın cezadan kurtulmasını sağlayacak ve 50’inci
maddenin amacını aşacak şekilde uygulama yapılması;
Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesine ilişkin
gerekçe gösterilmesine rağmen, seçenek yaptırım olarak neden
“kamunun uğradığı zararın giderilmesi” yaptırımının tercih edildiğine
ilişkin gerekçe gösterilmemesi;
“Kamunun uğradığı zararın giderilmesi” yaptırımının ne şekilde,
yani aynen iade suretiyle mi, suçtan önceki hâle getirmek şeklinde mi
yoksa tazmin suretiyle mi giderileceğine ilişkin karar verilmesi yerine,
kanundaki ifadenin aynen tekrarlanması ve her üç yönteme de yer
verilmesi;
Ayrıca, iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada, 10 TL
tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi
ile birlikte ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince sanığa
ödettirilmesine hükmolunması talep edilmiş olmasına rağmen, kısa
kararda ve hüküm fıkrasında söz konusu Kanun maddesine yer
verilmemesi ve bu konudaki talebin karşılanıp karşılanmadığı
anlaşılamayacak şekilde, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma
çevrilmesi ile birlikte ve tek fıkra hâlinde 10 TL kamu zararının sanıktan
tahsiline karar verilmesi;
hukuka aykırıdır.
396
Bununla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile
değişik 221/1’inci maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü,
hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”;
Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe,
beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar
bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtay’ca temyiz incelemesi yapılırken
tespit edilen hukuka aykırılıklar “hükmü etkileyecek” ve “hükmün
esasına dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek; bu derecede bir
hukuka aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp,
işaret veya tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir.
Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında da, “Hükmün
yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı
Kanun’un 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç
vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri
hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı
ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi
mümkün olan hukuka aykırılıkların” bozma sebebi yapılmamasına karar
verilmiştir.
Bu itibarla, aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, yukarıda
belirtilen hukuka aykırılıkların bozma nedeni yapılmayıp, işaret ve tenkit
edilmekle yetinilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; usul ve esas
yönlerinden hukuka uygun olan mahkûmiyet hükmünün onanmasına
karar verilmiştir.
397
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/40
K.Nu. : 2011/38
T.
: 05.05.2011
ÖZET
Beş yıl üç ay on iki gün gibi uzunca bir zaman dilimi içerisinde
firar hâlinde kalan, bu süre içerisinde, askerliğe elverişliliğine etki
etmediği sağlık kurulu raporuyla tespit edilen rahatsızlığı nedeniyle
herhangi bir sağlık kuruluşuna da başvurmamış olan sanığın, temadi
süresinin uzunluğunun (suçun işleniş biçiminin) ve buna bağlı olarak
suç kastının yoğunluğunun (kasta dayalı kusurunun ağırlığının)
dikkate alınarak, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin
edilmesi; sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olmasının ve saiki
gibi hususların, cezanın iki sınır arasında belirlenmesi sırasında göz
önüne alınması gerekirken; alt sınırdan uzaklaşma sebeplerinin göz
ardı edilerek, yalnızca, sanığın kendiliğinden birliğine katılmış
olması ve saiki gerekçe gösterilmek suretiyle, temel cezanın alt sınır
üzerinden tayin edilmiş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temel cezanın alt sınırdan tayin
edilmesi için gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun
olup olmadığına ilişkindir.
Daire; uzunca süre firarda kalmış olsa bile, sanığın kendiliğinden
Birliğine katılışı ve saiki göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemece
asgari hadden yapılan uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığını kabul
ederken;
Başsavcılık; temadi süresinin uzunluğunun dikkate alınarak alt
sınırdan uzaklaşılması gerekirken, “sanığın kendiliğinden birliğine
katıldığı ve saiki” şeklinde, dosya içeriğine uygun olmayan bir gerekçe
ile temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu
398
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, rahatsızlığı sebebiyle
yatarak tedavi gördüğü Ankara GATA Eğitim Hastanesinden, 04.07.2005
tarihinde kıtası hastanesince takip ve tedavi olması gerektiği belirtilerek
kıtasına taburcu edildiği, Ankara/Çankırı arası dönüş için tanınması
gerekli olan bir günlük yol süresi sonunda en geç 06.07.2005 tarihinde
Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, uzunca bir zaman sonra
18.10.2010 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı anlaşılmakta,
esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da
bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece, sanığın, 06.07.2005-18.10.2010 tarihleri
arasında, yüklenen firar suçunu işlediğinin kabulünde herhangi bir
isabetsizlik görülmemekle birlikte:
5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci
maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında
öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.”
denilmektedir.
Bilindiği üzere, yargılamayı bizzat yerel mahkeme yürüttüğünden,
cezanın bireyselleştirilmesi konusunda yerel mahkemenin takdir hakkına
dokunulmamalı; ancak, takdirde zafiyet bulunup bulunmadığı ve
gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığı denetlenmelidir.
Askerî Mahkemece, temel cezanın alt sınırdan belirlenme gerekçesi
olarak;
“... sanığın kendiliğinden birliğine katıldığı ve saiki dikkate alınarak
temel ceza asgari hadden tayin olunmuştur.” şeklinde açıklama yapılmış
ise de;
Sanık, beş yıl üç ay on iki gün gibi uzunca bir süre firar hâlinde
kaldıktan sonra, kendiliğinden Birliğine katılmıştır.
Sanık aşamalardaki savunmalarında, idrar kaçırma rahatsızlığı
nedeniyle Birlik içerisinde sorunlar yaşadığını belirtmiştir. Dosyada
mevcut raporlardan “üretra darlığı” rahatsızlığı olduğu, buna ilişkin
tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Ancak mevcut rahatsızlığının, askerliğe
elverişliliğine etki etmediği sağlık kurulu raporuyla tespit edilmiştir
399
(Dz.72). Sanığın, firar hâlinde kaldığı zaman dilimi içerisinde,
rahatsızlığı nedeniyle, tedavi için herhangi bir sağlık kuruluşuna
başvurduğuna dair beyanı, dosyada buna dair bilgi veya belge mevcut
değildir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında, temadi süresinin
uzunluğunun (suçun işleniş biçiminin) ve buna bağlı olarak suç kastının
yoğunluğunun (kasta dayalı kusurunun ağırlığının) dikkate alınarak,
temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin, kabul gördüğü
açıktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.06.2004 tarihli, 2004/9188 Esas ve Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır).
Somut olayda, sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olmasının
ve saiki gibi hususların, lehe birer kıstas olarak, temel cezanın iki sınır
arasında belirlenmesi sırasında göz önüne alınması gerekir.
Belirtilen nedenlerle; yukarıda değinilen alt sınırdan uzaklaşma
sebeplerinin göz ardı edilerek, yalnızca, sanığın kendiliğinden birliğine
katılmış olması ve saiki gerekçe gösterilmek suretiyle, temel cezanın alt
sınır üzerinden tayin edilmiş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği
sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına ve uygulama yönünden hukuka aykırı bulunan
400
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/109
K.Nu. : 2011/106
T.
: 18.11.2011
ÖZET
Nöbetçi astsubaylığı görevini ifa etmekte olan sanığın, izne
çıkmak için yanına gelen mağdurun elini oynatarak konuşması üzerine,
mağdura sadece bir kere tokat ile vurması ve bu eylemi sonucu
herhangi bir patolojiye neden olmaması karşısında, temel ceza
belirlenirken alt hadden ayrılarak teşdiden ceza verilmek suretiyle tesis
edilen direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen temel cezada
alt sınırdan uzaklaşılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Daire; sanığa asta müessir fiil suçundan verilen temel cezanın
belirlenmesi esnasında Askerî Mahkeme tarafından alt sınırdan uzaklaşma
gerekçesi olarak kabul edilen olguların, TCK'nın 61/1’inci maddesinde
sayılan olgulara uygun düşmediğini kabul ederken;
Askerî Mahkeme; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak
verilmesiyle ilgili gerekçelerinin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek, ilk
hükmünde direnmek suretiyle, teşdiden ceza tayin ederek sanığın
Sanığın, 30.05.2010 tarihinde Bölük Nöbetçi Astsubaylığı görevini
sürdürürken, çarşı iznine çıkmak için yanına gelen mağdur J.Er O.A.’ya
adını sorduğu, mağdurun cevap verirken elini kolunu oynatması üzerine,
mağdurda herhangi bir patoloji yaratmayacak şekilde suratına bir kez tokatla
vurduğu, böylece asta müessir fiil suçunu işlediği, maddi vaka olarak sabit
görülmüştür.
TCK'nın 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, sabit görülen suçla
ilgili olarak temel cezanın belirlenmesinde hangi hususların esas alınacağı
sayılmak suretiyle belirlenmiştir.
Buna göre, hâkim somut olayda;
401
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen
cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyecektir.
Böylece, temel ceza belirlenirken, hâkime, sınırlı sayıdaki bu olguları
esas alarak cezayı bireyselleştirme imkânı tanınmıştır.
Somut olayda, Askerî Mahkeme tarafından, temel cezanın
belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak; öncelikle
suçun işleniş biçimi ve işleniş zamanı (sanığın aniden mağdura tokat atması
ve küfür etmesi) kabul edilmiş ise de; sanığın eylemini bu şekilde yapması,
eylemin, astı durumundaki mağdurun esas duruşunu göstermeyip, karşısında
elini kolunu oynatarak durması nedeniyle aniden gelişen bir öfke hâlinin
sonucunda ve plansız olarak oluştuğunu göstermekte iken, aksi bir kabulle
kasta dayalı kusurun ağır olduğunun kabul edilmesi hukuka uygun
görülmemiştir. Yine, sanığın mağdura küfür ettiği iddiasının, 477 sayılı
Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 55’inci maddesinde düzenlenen astına
hakaret disiplin suçunun maddi unsuru (ayrı bir dava konusu) olması
nedeniyle, temel cezanın artırım sebebi olarak kabulü hukuka aykırı
bulunmuştur.
Çarşı iznine çıkma anının, suçun diğer zamanlarda işlenmesiyle bir
farklılık göstermemesi nedeniyle artırım sebebi olarak kabulünün yasal bir
dayanağı olmadığı gibi; Anayasa’nın 38’inci maddesinin beşinci fıkrası
hükmüne göre, hiç kimsenin kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını
suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye
zorlanamayacağı için, savunma hakkının kullanılmasının en temel gereği
olarak, üzerine atılı suçu ikrar (kabul) etmek zorunda olmayan sanığın
suçunu inkâr etmesinin artırım nedeni olarak kabul edilmesi de hukuka
aykırıdır.
Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, hâkimin, temel cezayı
belirlerken temel cezanın belirlenmesi açısından kriter olabilecek tüm
olguları (alt sınırdan uzaklaşmayı ve uzaklaşmamayı gerektiren) dikkate
almasının zorunlu olması ve sanık hakkında temel ceza belirlenirken esasen
alt sınırdan uzaklaşmamayı gerektiren, sadece bir kez tokatla vurması ve
mağdurda herhangi bir patolojinin bulunmaması gibi olguların dikkate
alınmaması, cezanın belirlenmesinde açık bir zafiyet yarattığından, direnme
hükmünün, temel cezanın takdirine ilişkin gerekçede yapılan hata yönünden
402
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/121
K.Nu. : 2011/120
T.
: 15.12.2011
ÖZET
Müteveffanın kendisine ait silahı sanığa vererek silahın
namlusunu başına dayaması, kütüklüğünden çıkardığı dolu şarjörü
silaha takması, mekanizmayı kurarak namluya mermiyi sürmesi,
silahın emniyetini açması ve sanığın elindeki silahı çekiştirmesi gibi
hareketlerinin ölümle sonuçlanan neticeye yoğun katkısı göz önüne
alındığında, Askerî Mahkemenin bir önceki hükmünde verdiği
cezadan 1/60 oranında bir indirim yaparak ceza tayin etmesinin,
takdirde zaaf oluşturduğu kabul edilmiştir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temel cezanın üst sınıra yakın bir
şekilde tayin edilmesinde, takdirde zaaf olup olmadığına ilişkindir.
Daire; ölenin meydana gelen neticeye katkı ve müdahalesinin
önemli ölçüde etkisi olmasına rağmen, hakkaniyete uygun bir
değerlendirme yapılmadan üst hadde yakın bir şekilde ceza tayininin
takdirde zaaf olduğunu, hükmün uygulama yönünden bozulması
gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; temel cezanın alt
sınırdan uzaklaşılarak
belirlenmesinde Askerî Mahkeme tarafından gösterilen gerekçelerin
yeterli olduğunu, hükmün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire
Dosyada mevcut delillere göre; … İlçe Jandarma Komutanlığı
emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 26.05.2007 günü saat
00.10 civarında arkadaşları ölen J.Er S.T. ve J.Er. S.A. ile birlikte çevre
emniyet nöbetçisi olan ölenin nöbet yerinde bira içip sohbet etmeye
başladıkları, S.A.’nın binanın güney cephesine, ölenin de S.A.’nın sağ
tarafına sırtlarını duvara dayayarak çömeldikleri, bu sırada nöbet silahı
olan MP 5 makineli tabancanın ölenin elinde olduğu, ölen S.T.’nin şaka
403
mahiyetinde “Yine nöbet yazmışlar, ne yapayım kendimi mi
vurayım?” dediği ve makineli tabancayı sol eliyle namlusundan tutarak
kafasına dayadığı, ayakta olan sanık G.Ş.’nın da silahın kabzasından
tutmak suretiyle parmağı da tetik tertibatında olduğu hâlde ölene hitaben
“Sende bu cesaret yok, ben yapayım mı?" dediği, S.T.’nin “Bana
böyle bir kıyak yapar mısın?” demesi üzerine, sanık G.Ş.’nin
“Yaparım” şeklinde karşılık verdiği, S.T.’nin “Dur, sana dolu şarjör
takayım” dediği ve sol eliyle namlu ucu kafasını gösterecek şekilde
tutmakta iken sağ eliyle silahın şarjörünü çıkartıp sağ yanına bıraktığı,
kütüklüğünden aldığı dolu şarjörü silaha takıp, kurma kolunu çekip
bıraktığı ve “Dur, sana emniyeti de açayım” diyerek silahın emniyetini
açtığı, ölen S.T. bu işleri yaparken sanığın da silahın kabzasından tuttuğu
ve parmağının tetik tertibatında bulunduğu, ölen S.T.’nin “Delikanlı isen
şimdi vursana” dediği, S.T. oturur vaziyette ve silahın namlusu
kendisine doğru dönük ve sanık G.Ş.’nin da ayakta olduğu, S.T. silahın
namlusunu sol eliyle başı hizasında tutmakta iken sanık G.Ş. ile silahı
çekiştirmeye başladıkları, sanığın silahı iki eliyle tuttuğu ve çekiştirme
nedeniyle silahın namlusunun S.T.’nin kafasının üzerinde gidip geldiği,
bu esnada sanığın elinin tetiğe değmesi sonucu silahın patladığı ve
ölenin, sol tarafında oturmakta olan tanık S.A.’nın üzerine doğru
yığıldığı, silahın ise sanığın elinde kaldığı, S.A.’nın olay yerinden
uzaklaştığı, sanığın da ölenin hareket etmediğini anlayınca silahı
bırakarak koğuşa çıktığı, S.A., O.Y. ve L.K.’nin olayla ilgili
konuştuklarını görünce, onlardan, olaydan ve alkol aldıklarından kimseye
bahsetmemelerini istediği, ellerini yüzünü yıkayıp yeniden olay yerine
gittiği, yerde bulunan MP 5 makineli tabancayı alarak üzerindeki tişört
ile silahı ve şarjörü, üzerindeki izleri yok etmek amacıyla temizlediği ve
silahı ölenin sol elinin üzerine koyduğu, olay yerindeki bira kutularını
bahçe duvarının dışına attığı, daha sonra birlik içindeki lojmanda oturan
Bölük Komutanı J.Ütğm. H.İ.’nin evine gidip S.T.’nin kendisini
vurduğunu söylediği, kısa bir süre sonra olay yerine gelen ambulanstaki
sağlık görevlilerinin S.T.’nin öldüğünü belirttikleri, olay yerinde bulunan
J.Ütğm. H.İ., J.Bçvş. H.H.Y. ve Uzm.J.Çvş. A.B.’nin, sanığa olayın nasıl
olduğunu sormaları üzerine, sanığın, ölenin kendisini vurmadığını, silahı
çekiştirirken kaza olduğunu söylediği anlaşılmakta, esasen bu konuda
Askerî Mahkemece, sanığın bilinçli taksirle adam öldürmek suçunu
işlediğinin kabulünde, suç vasfının tayini yönünden herhangi bir
isabetsizlik görülmemekle birlikte:
404
5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci
maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim somut olayda;
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında
öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.”
denilmektedir.
Somut olayla ilgili, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
26.03.2009 tarihli ve 2009/23-42 sayılı birinci kararında; temel cezanın
tayininde alt sınırdan uzaklaşma gerekçelerinin yetersiz ve hukuka aykırı
bulunmasının yanı sıra, eylem bütünü içerisinde, ölenin meydana gelen
neticeye katkı ve müdahalesinin (icapsız hareketlerinin) ne olduğunun
Askerî Mahkemece irdelenmediği de belirtilerek direnme hükmünün
uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrasında yeniden yapılan yargılama sonucunda Askerî
Mahkemece, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenme
gerekçesi olarak; “... Ancak her iki bilirkişi raporundan da ölenin de
kusurlu olduğu anlaşıldığından ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun
26.03.2009 tarihli, 2009/23-42 Esas ve Karar sayılı kararı da göz
önünde bulundurularak kanunda atılı suç için öngörülen cezanın üst
sınırından daha az bir ceza tertibi cihetine gidilmiştir.” şeklinde
açıklama yapılarak, temel ceza beş yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir.
Bu kararın Dairece bozulması üzerine, Askerî Mahkeme tarafından
yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmesine karar verilmiş
ise de;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.03.2011 tarihli ve 2011/2828 sayılı ikinci kararında; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak
belirlenmesinde öne sürülen bir kısım gerekçe uygun olsa da, ölenin
meydana gelen neticeye katkı ve müdahalesinin ne olduğunun
tartışılmamasının, keza sanığın fiilden sonraki davranışlarının
değerlendirme konusu yapılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği
sonucuna varıldığından; direnme hükmünün uygulamaya ilişkin
gerekçesizlik yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Buna rağmen, Askerî Mahkemece, beşinci defa yapılan yargılama
sonunda verilen hükümde; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
405
uygulama gerekçesinin yetersizliği ile ilgili olarak belirttiği bozma
nedenlerinin karşılanamadığı, ölenin meydana gelen neticeye katkı ve
müdahalesinin (icapsız hareketlerinin) neler olduğunun açık ve ayrıntılı
olarak irdelenmediği ve temel cezanın dört yıl on bir ay olarak
belirlendiği görülmektedir.
Askerî Mahkemece, ölenin, nöbet görevi nedeniyle kendisine
verilen silahı sanığa vererek silahın namlusunu başına dayaması,
kütüklüğünden çıkardığı dolu şarjörü silaha takması, mekanizmayı
kurarak namluya mermiyi sürmesi, silahın emniyetini açması ve sanığın
elindeki silahı çekiştirmesi gibi hareketlerinin ölümle sonuçlanan
neticeye yoğun katkısı göz önüne alındığında, Askerî Mahkemenin bir
önceki hükmünde verdiği cezadan sadece 1/60 oranında bir indirim
yaparak temel ceza tayin etmesi, takdirde açıkça (fahiş) zaaf oluşturduğu
ve hukuka aykırılık teşkil ettiği, sonuç ve kanaatine varıldığından,
406
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/459
K.Nu. : 2011/456
T.
: 18.5.2011
ÖZET
Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti
sınırlama sonucunu doğuran hâllerin bir başka mahkûmiyet
kararında yer alan cezadan mahsup edilebilmesi için, mahsup
istenen mahkûmiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen
hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesi gerekir.
Askerî Mahkemece, 04.11.2009 tarihli ve 2009/42-768 E.K.
sayılı hükmü ile hükümlünün, 14.05.2006 tarihinde, tehlikeli alet ile
amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği sabit görülerek eylemine
uyan ASCK’nın 91/2 (az vahim hal cümlesi) ile TCK’nın 32/2 ve
62/1’inci maddeleri gereğince sekiz ay on gün hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün, yasal süresi içinde,
hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13.10.2010
tarihli ve 2010/584-2083 E.K. sayılı kararı ile onanarak 13.10.2010
tarihinde kesinleştiği (Dz.226-231, 250-251),
Hükmün infazı sırasında; hükümlünün sivilde iken 10.02.2004
tarihinde işlediği müessir fiil suçu nedeniyle …Ağır Ceza Mahkemesinde
yargılandığı ve bu suçtan dolayı …Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2005
tarihli ve 2004/424 Esas, 2005/64 Karar sayılı kararıyla hakkında 765
sayılı TCK’nın 456/2, 457/1, 51/2, 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 4’üncü
maddelerinin tatbiki sonucu 3950,10 YTL ağır para cezasıyla
mahkûmiyetine karar verildiği, bu suç nedeniyle hükümlünün
26.09.2004-09.02.2005 tarihleri arasında tutuklulukta kaldığı, 28.04.2005
tarihinde kesinleşen bu hükmün infazı sırasında, hükümlünün tutukluluk
süresinden 3950,10 YTL ağır para cezasına tekabül eden kısmının
mahkûmiyetinden mahsup edildiği, ağır para cezasının mahsubundan
sonra da tutukluluk süresinden kalan günlerin olduğunu gören
hükümlünün, artan bu günlerin, tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza
teşebbüs suçundan hakkında verilen hükmün infazında nazara alınması
407
için talepte bulunduğu, bu talebin Askerî Savcılık tarafından …Askerî
Mahkemesine ulaştırıldığı (Dz. 255),
Talebi inceleyen … Askerî Mahkemesi, 27.01.2011 tarihli ve
2011/52-52 E.K.Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararında; hükümlünün
tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu … Ağır Ceza
Mahkemesinin 20.04.2005 tarihli ve 2004/424 Esas, 2005/64 Karar sayılı
hükmünün kesinleşmesinden sonra işlediği, bu nedenle … Askerî
Mahkemesinin 04.11.2009 tarihli ve 2009/42-768 E.K. sayılı hükmünde
yer alan sekiz ay on günlük hapis cezasından 26.09.2004-09.02.2005
tarihleri arasında tutuklulukta geçen sürenin mahsup edilmesine imkân
bulunmadığı gerekçesiyle, hükümlünün talebinin reddine karar verildiği
(Dz.257-258),
Hükümlünün de yasal süresi içinde, mezkûr duruşmasız işlere ait
karara itiraz ettiği, anlaşılmaktadır.
Çözülmesi gereken sorun, hükümlünün daha önce işlediği bir
suçtan dolayı yine daha önce kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü
nedeniyle tutuklu kaldığı sürelerin, daha sonra kesinleşmiş olan ve
infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilip edilemeyeceğine,
başka bir anlatımla, kesinleşen mahkûmiyet kararından önce işlenen suç
nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin sonraki mahkûmiyet süresinden
mahsubuna karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.
Tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza teşebbüs suçunun işlendiği
tarihte yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 40’ıncı maddesinin
1’inci fıkrasında, hüküm kesinleşmeden önce meydana gelen
tutukluluğun ceza mahkûmiyetinden indirileceği şeklindeki düzenleme;
hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın
63’üncü maddesinde de hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi
hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş
sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği, şeklinde
düzenlenmiştir.
TCK’nın 63’üncü maddesinin gerekçesinin konuyla ilgili kısmı
“Maddeyle, mahkûmun suç nedeni ile şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu
doğuran örneğin tutuklama gibi hâller nedeni ile geçirilen sürelerin
mahkûmiyetten indirilmesi esası benimsenmiştir. Böylece teknik anlamda
tutukluluk sayılmamakla beraber şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu
doğuran tedbirlerin tümünün de tutukluluk gibi mahkûmiyet süresine
mahsup edilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle, madde metninde “hürriyeti
sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller” ibaresi kullanılmıştır.
Maddede “hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen” ibaresi yer
aldığından hükümlünün mahkûm edildiği suçtan başka bir fiilden dolayı
408
yargılama nedeniyle hürriyetinin sınırlanmış olması hâlinde de
mahsubun hangi koşul ile yapılabileceği gösterilmiştir.” şeklindedir.
Madde metninden ve gerekçesinden anlaşıldığı gibi, hüküm
kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu
doğuran hâllerin bir başka mahkûmiyet kararında yer alan cezadan
mahsup edilebilmesi için, mahsup istenen mahkûmiyete ait suçun,
tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesi
gerekmektedir. Bunun da temel nedeni, daha önceden tutuklu kalınan
süreye güvenilerek yeniden bir suç işlenmesine engel olmak
düşüncesidir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 06.03.1940 tarihli ve
1940/5-68; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 tarihli ve
2003/8-291-303 ve 31.01.2006 tarihli ve 2006/1-4 ,7; Askerî Yargıtay
1’inci Dairesinin 19.11.2008 tarihli ve 2008/2851-2846 E.K. sayılı
kararları da bu doğrultudadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; hükümlünün
26.9.2004-09.02.2005 tarihleri arasında tutuklulukta kalması sonucunu
doğuran müessir fiil suçundan dolayı … Ağır Ceza Mahkemesince
verilen 20.04.2005 tarihli ve 2004/424 Esas, 2005/64 Karar sayılı
mahkûmiyet hükmünün 28.04.2005 tarihinde kesinleştiği, hükümlünün
mahsup istediği hükme konu olan “tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza
teşebbüs” suçunun ise tutuklu kalınan birinci suçun kesinleşmesinden
sonra 14.05.2006 tarihinde işlendiği, böylece Kanunun aradığı mahsup
yapılabilme koşulunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, hükümlünün işlemiş olduğu birinci suç
nedeniyle tutuklulukta geçirdiği süreden mahsup yapıldıktan sonra artan
kısmın, daha sonra işlenmiş olan ve infazına başlanılan ikinci suçun
bakiye cezasından mahsubu mümkün bulunmadığından, hükümlünün
kabule değer görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir.
409
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/33
K.Nu. : 2011/32
T.
: 14.04.2011
ÖZET
Sanığın, 29.04.2009 tarihinde koğuşta yaşanan olaydan sonra
sebatla ve koşulsuz olarak A.Ç.’yi öldürmeye karar verdiğini
söylemenin mümkün olmadığı, bir anlık düşünmenin karar vermek
olarak değerlendirilemeyeceği, 29.04.2009 ile 02.05.2009 tarihleri
arasında iki defa daha silahlı nöbet tutmuş ve eline imkân geçmiş
olması da dikkate alındığında, sanığın A.Ç.’yi öldürmeye karar verip
planladığının, suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve
ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, sebat ve
ısrarla fiilini icraya başladığının ve soğukkanlılıkla hareket ettiğinin
kabul edilemeyeceği, daha önce yaşanan olaydan kaynaklanan
haksız tahrik ve ertesi gün birlikte nöbet tutacak olmalarından
doğan öfke ve huzursuzluk neticesinde oluşan ani bir karar ve
kasıtla hareket ederek A.Ç.’yi öldürdüğü, bu nedenlerle eyleminin,
“kasten öldürme” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme
suçunu mu yoksa tasarlayarak öldürme suçunu mu oluşturduğuna
ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin tasarlayarak adam öldürme suçunu
Başsavcılık; olayda tasarlamanın şartlarının mevcut olmadığını ve
sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğunu ileri sürerek,
Dosyanın incelenmesinde; olaydan önce 30.04.2009 tarihinde sanık
P.Er H.Y.’nin, 16.30-18.30 saatleri arasındaki cephanelik nöbetine
giderken maktul P.Er A.Ç. ile koğuşta tartıştıkları, maktulün sanığa çöpü
dökmesini söylediği, sanığın ‘Tamam’ demesine rağmen maktulün,
boğazından tutarak sanığı ranzaya yasladığı, ve sinkaflı sözlerle hakaret
410
ettiği, maktul tarafından darp edilen ve hakarete uğrayan sanığın,
02.05.2009 tarihinde 22.30-24.00 saatleri arasındaki P-8 nöbetine
gitmeden önce, ertesi gün (03.05.2009 tarihinde 12.30-14.30 ve 14.3016.30 saatleri arasında) maktul ile birlikte kendisine P-8 nöbeti
yazıldığını öğrendiği, P.Er F.T. ile birlikte nöbete başladığı, nöbetin
silahlı ve silahlar yarım dolduruşta olarak tutulması gerektiği, her
nöbetçide üçer adet dolu şarjör bulunduğu, nöbet sırasında sanığın
canının sıkkın ve moralinin bozuk olduğunu gören F.T.’nin sanığı
konuşturmaya çalıştığı, sanığın, ertesi gün Alper ile birlikte nöbetinin
olduğunu söyleyerek, “Bakalım yarın ne olacak?” dediği, F.T.’nin, “Ne
olacak, gelirsin nöbetini tutarsın, gerekirse muhatap bile olmazsın,
gerekirse nöbetini Komutana paraf ettirirsin, sen başka bir nöbet yerine
geçersin” diyerek sanığın moralini düzeltmeye çalıştığı, sanığın, devriye
amacıyla nöbet yerine gelen Nöbetçi Subayı P.Atğm. H.B.S. ile
görüşerek, bir sonraki gün Alper ile nöbetinin olduğunu, onunla arasının
iyi olmadığını, Alper’in üst devre olması nedeniyle devrecilik yaptığını
ve üzerine geldiğini, nöbette de üzerine geleceğini belirtip nöbetinin
değiştirilmesini istediği, Nöbetçi Subayı’nın, bir sonraki nöbetçi subayına
konuyu ileterek rica edebileceğini söylediği, sanığın, “Nöbete gidersem
onu vururum” dediği, Nöbetçi Subayı’nın, sakin olmasını ve yanlış bir
şey yapmamasını söyleyerek nöbet yerinden ayrıldığı, bir süre nöbet
bölgesinde gezinen sanığın, diğer mevzie gidip geleceğini söyleyerek
saat 23.15’ten sonra nöbet yerini terk edip koğuşlar bölgesine gittiği,
giderken tüfeğini tam dolduruşa getirdiği, 1988/1 tertiplerin veda
amacıyla eğlence düzenledikleri ve maktulün de bulunduğu 1’inci
Koğuşa girdiği, koğuşta bulunan P.Onb. T.A.’ya söyleyerek lambayı
açtırdığı, tüfeğini tek atım konumuna getirdikten sonra soldan ikinci
ranzanın alt katında uzanmış vaziyette olan maktule doğrultup, “Alper,
çık dışarıya” dediği, kendisine “Hayırdır birader” diyen maktule karşı 2-3
m mesafeden bir el ateş ederek ölümüne sebebiyet verdiği, olayın 23.4023.50 saatleri arasında meydana geldiği, ölümün, uzak atış sonucu ateşli
silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kaburga kırıkları ile birlikte iç
organ yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin
tespit edildiği, sanığın, maktul ile tartıştığı 30.04.2009 ile olayın
meydana geldiği tarih arasında, 01.05.2009 tarihinde 04.30-06.30, 18.3020.30 ve 20.30-22.30 saatleri arasında yine silahlı ve mermili olarak P-8
nöbeti tuttuğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun suç vasfına yönelik olması nedeniyle,
öncelikle ilgili suçlara ilişkin mevzuattaki düzenlemelerin ve bu konuda
411
öğretideki görüşler ile uygulamadaki durumun ortaya konulması
gerekmektedir.
“Kasten öldürme” suçu, 5237 sayılı TCK’nın 81’inci maddesinde
düzenlenmiş, bu suçun nitelikli hâllerinin düzenlendiği 82’nci maddenin
(a) bendinde de “tasarlayarak öldürme” suçuna yer verilmiştir.
Ancak, gerek mülga 765 sayılı TCK’da gerekse 5237 sayılı
TCK’da ve madde gerekçelerinde “tasarlama (taammüt)” tarif edilmemiş,
tanımı ve unsurları uygulamaya bırakılmıştır.
Tasarlamanın neden ibaret olduğu hususunda öğretide de fikir
birliği yoktur. Tasarlama konusunda iki teori ileri sürülmektedir.
Bunlardan birincisi, “Soğukkanlılık teorisi”dir. Bu teoriye göre,
tasarlamadan söz edebilmek için iki unsurun bulunması gerekir. Bunlar,
suç işleme kararı ile harekete başlama arasında bir zaman aralığının
bulunması ve failin soğukkanlılıkla hareket etmiş olmasıdır (Sulhi
DÖNMEZER: Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 14. Bası, İstanbul 1995,
s. 45).
İkincisi ve öğretide hakim olan ise “Plan kurma teorisi”dir. Bu
teori, tasarlamanın ağırlatıcı sebep sayılmasının hukuki esasını, failin suç
işleme kararını vermesi ile harekete geçmesi arasındaki süre içinde
fikirlerini toplaması, araçlarını seçmesi ve icra hakkında bir proje
meydana getirmesi olarak tanımlamaktadır. Failin, suçunu en kolay, en
kesin bir şekilde nasıl işleyebileceğini, hangi vasıtayı, ne zaman ve
nerede kullandığı takdirde hedefine ulaşabileceğini, en savunmasız tarzda
mağduru ne suretle yakalayabileceğini, hatta suçu işledikten sonra bunun
meydana çıkmamasını veya kendisinin yakalanmamasını nasıl
sağlayacağını düşünüp taşınması, bu hususlarda bir program ve plan
yapması hâlinde tasarlamanın varlığı kabul edilmektedir. Böylece fail,
neticeyi daha güvenilir bir şekilde gerçekleştirmeyi sağlamış, suçu
işlemek hususunda daha büyük kolaylık elde etmiş, mağduru savunmasız
yakalamak ve suçu işledikten sonra gizlenmek yahut yakalanmamak
bakımından gereken tedbirleri de almış olmaktadır (DÖNMEZER, s. 45;
Sahir ERMAN-Çetin ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kişilere Karşı
İşlenen Suçlar, İstanbul 1994, s. 42; Kayıhan İÇEL-A. H. EVİK: İçel
Ceza Hukuku-Genel Hükümler, 2. Kitap, İstanbul 2007, s. 190).
Ancak her iki teoride eleştirilmiştir. Bu nedenle Yargıtay’ın,
genelde soğukkanlılık teorisinden yana olduğu (Ceza Genel Kurulunun
10.10.2006 tarihli, 2006/1-30 Esas ve 2006/210 Karar; 24.10.1995 tarihli,
1995/1-270 Esas ve 1995/301 Karar; 27.03.1995 tarihli, 1995/1-60 Esas
ve 1995/89 Karar; 21.02.1994 tarihli, 1994/1-35 Esas ve 1994/60 Karar;
13.05.1991 tarihli, 1991/133-161 Esas ve Karar; 21.09.1974 tarihli,
412
1974/1-475 Esas ve 1974/24 Karar sayılı kararları), bununla birlikte,
olayın özelliklerine göre bazı hâllerde plan kurma teorisini (Ceza Genel
Kurulunun 11.02.1985 tarihli, 1985/277-75; 25.01.1980 tarihli,
1980/528-29 Esas ve Karar sayılı kararları), bazı hâllerde ise karma bir
görüşü benimsediği görülmektedir (Ceza Genel Kurulunun 12.12.1983
tarihli, 1983/299-398; 18.12.1978 tarihli, 1978/426-488 Esas ve Karar
sayılı kararları).
Tasarlama, ani kast türünün dışında kalmakta olup, “düşünce kastı”
veya “kastın yoğunlaşmış hâli” olarak kabul edilmektedir. Hukuki
niteliği öğretide tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; tasarlamadan
bahsedilebilmesi için, failin, bir kimsenin yaşam hakkı veya vücut
bütünlüğüne karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar
vermesi, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre
geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip,
sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması, belli bir kurgu dâhilinde fiili icra
etmesi gerekmektedir. Tasarlama hâlinde fail, anında karar verip fiili
işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle
düşünebilmeye yeterli bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu
işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten
vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka
nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz
edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman
alındığı ve eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman
geçtikten sonra işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla
eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp
ulaşılamayacağı değerlendirilmelidir.
Buna göre, tasarlama konusunda mevcut her iki teorinin de tek
başına yeterli olmadığı, her olayın özelliğine göre tasarlamanın tayin
edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunun için de, failin belli bir kimseye
karşı suç işleme niyetinde sebat etmesi kadar, suçun ne suretle işleneceği
hususunda ana hatları ile plan yapması durumunun da birlikte
düşünülmesi ve değerlendirmenin bunlardan yalnız birine bağlı
kalınmaksızın yapılması daha adil sonuca varılması bakımından yerinde
olacaktır. Bu itibarla, suç işleme kararının verildiği zaman (harekete
geçme süresi), suçun ne şekilde, nerede, ne ile işleneceği hususunda
yapılan plan ve bunları sağlama eylemleri ölçü olacaktır. Taammütte,
suçu işleme kararının ne zaman verildiği hususu, cezanın ağırlığı
karşısında, insan yapısı gereği çoğu zaman ikrar haricindeki delillerle
413
açıklığa kavuşacaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.01.1986
tarihli, 1985/1-512 Esas ve 1986/30 Karar sayılı kararı).
Uyuşmazlık konusu vasfa ilişkin olup, kasıt yönünden
değerlendirme yapmayı da gerektirdiğinden, öncelikle sanığın
aşamalardaki sorgu ve savunmaları irdelenmelidir.
Sanığın, Askerî Savcı tarafından 03.05.2009 tarihinde tespit edilen
ilk ifadesinde, 30.04.2009 tarihinde maktul ile arasında meydana gelen
olaydan ve 02.05.2009 tarihinde 22.30-24.00 saatleri arasındaki P-8
nöbetine gitmeden önce ertesi gün maktul ile birlikte kendisine nöbet
yazıldığını öğrendiğinden bahsettikten sonra, “... Alper benim anama
bacıma küfür ettiği andan itibaren onu vurmayı kafama koymuştum,
nöbete gittiğimde Alper’i vurmayı tekrar düşündüm. Nöbet yerine B.S.
Asteğmen devriye geldi, ona özel bir şey konuşmak istediğimi söyledim.
Arabadan indi, diğerlerinden biraz uzaklaşınca ona, ‘Yarın A. ile bana
beraber nöbet yazmışlar, ben onu vuracağım, ya nöbetimizi değiştirin, ya
da ben onu vururum dedim.’ ... Ben Alper’i, iki gün önce anama bacıma
küfür ettiği, namusuma söz ettiği için vurdum.” şeklinde;
Aynı gün Birlik Komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde de,
“... 30 Nisan 2009 günü 18.30-20.30 nöbetine giderken koğuşun
merdivenlerinde P.Er A.Ç. ... önüme çıkarak ... kolumdan tutarak koğuşa
itti. Koğuşta boğazıma sarılıp itekleyince başım ranzanın demirine
çarptı. Bu esnada sözlü tacize ... daha önce söyledikleri sözleri
söylemeye, küfretmeye devam etti. Boğazımı ve ağzımı elleriyle sıkarak
‘Senin ananı bacını bilmem ne yaparım, söylediklerimizi yapacaksınız
oğlum’ dedi. ... Namusuma küfrettiği için o andan itibaren P.Er A.Ç.'yi
vurarak öldürmeyi tasarlamaya başladım. Bu olaydan sonra 02.05.2009
saat 21.00'de alınan yat yoklamasına kadar P.Er A.Ç.’yi hiç görmedim.
Daha sonra 22.30-00.30 nöbetime gittim. ... Devriye görevi olan P.Atğm.
H.B.S. nöbet mevkiime geldi. ... Yarınki nöbetimin P.Er A.Ç. ile birlikte
olduğunu ve onunla nöbet tutarsam onu vuracağımı söyledim. ...
Kafamdan ettiği küfürler çıkmıyordu. Nöbet yerimi, P.Er A.Ç.'yi
öldürmek için saat 23.20’de terk ederek, koğuşlar bölgesine yöneldim. ...
Bu suçu namusuma söz ettiği için bilerek, isteyerek ve planlı olarak
gerçekleştirdim. Kesinlikle pişman değilim.” şeklinde beyanda
bulunduğu;
03.05.2009 tarihinde müdafii huzurunda tespit edilen tutuklama
sorgusunda ise, 30.04.2009 tarihinde maktul ile aralarında geçen olaydan
bahsederek, “... 1989/1 tertiplere sürekli baskı yapılması ve Alper’in
bana küfür etmesi, dayak atması beni psikolojik olarak baskı altına
almıştı. Dün gece ... nöbete giderken ... Alper ile benim aynı nöbet
414
yerinde nöbet tutacağımı öğrendim. Zaten psikolojim bozulmuştu. Bu
durumu öğrenince daha da sıkıldım. ... Başar Asteğmene, ‘... Ya o beni
vurur, ya ben onu vururum’ dedim. ... Saat 23.15 sıralarında sıkılmaya,
bunalmaya başladım. ... Nöbet yerimi terk ederek koğuşlara doğru gittim.
... İçeri girdim. ... Silahımı ona doğrultarak kalk dedim. Akabinde Alper’i
vurdum. ...” dediği, sorulması üzerine de, “... 1988/1 tertipler sürekli
baskı yapıyordu, psikolojim iyice bozulmuştu. 30 Nisan 2009’daki olayda
özellikle anama, bacıma küfür etmesi psikolojimi çok bozmuştu, bu
nedenlerle vurdum. Ayrıca dün geceki nöbetten önce Alper’le bana aynı
nöbet yazılmış olmasını öğrenince iyice bunaldım, belki aynı nöbet
yazılmamış olsaydı belki vurmazdım. ... 30 Nisan 2009’daki olaydan
sonra ‘Bir gün ben Alper’i vururum, ya ben onu vururum, ya o beni
vurur’ diye aklımdan geçirdim. ...” şeklinde beyanda bulunduğu;
Müdafiinin hazır bulunduğu duruşma sırasındaki sorgusunda da,
“... Ben psikolojik baskı altında iken Başar Asteğmene nöbetimi
değiştirmesini söyledim. Psikolojik baskı altında Alper’i vurdum.
Koğuşta iki gün önce meydana gelen olaydan sonra bir anlık öldürmeyi
düşünmüştüm. Olay günü nöbete gitmeden önce ertesi günü Alper’le
bana nöbet yazıldığını öğrenince ya ben onu öldürecektim, ya o beni
öldürebilirdi. Çünkü o bana zıttı, ağzı bozuktu, bana küfür ediyordu. Üst
tertip olduğu için emretmek istiyordu. Koğuştaki olaydan iki gün
geçmişti, olay soğumuştu. Birlikte nöbet tutacağımızı öğrenince
psikolojik olarak baskı altına girdim. Bana yaptığı küfürler, bana karşı
davranışları aklıma geldi. Bunlar bende psikolojik baskı oluşturdu. Bu
durumu devriye gezen Başar Asteğmene ilettim. Başar Asteğmen benim
nöbetimi değiştireceğini, Alper’den beni ayıracağını, söyledi. Ancak bu
durum bende rahatlama oluşturmadı, tam aksine daha da psikolojik
baskı arttı. Alper’in tertipleri ile birlikte koğuşta eğlence
düzenlemelerinin benim vurma kararımın oluşmasında etkisi olmadı. ...”
şeklinde beyanda bulunduğu, çelişki nedeniyle hazırlık ifadelerinin
okunması üzerine, “... Savcılık ve tutuklama sorguma aykırı
bölümlerini kabul etmiyorum. Ben Alper’i öldürmeyi koğuştaki
olaydan sonra bir anlık düşündüm. Olay günü Alper ile beni aynı yere
birlikte nöbetçi yazmasaydılar ben onu vurmazdım...” şeklinde beyanda
bulunarak, ilk ifadelerinin sorgu ve savunmasına aykırı bölümlerini kabul
etmediği görülmektedir.
gerçeğin adil yargılama kuralları çerçevesinde araştırılarak, sabit görülen
ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir.
Asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir şekilde ortaya konulması,
415
bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir. Nitekim, 353 sayılı
Kanun’un 96/3’üncü maddesi de, “Şüpheli suçunu itiraf etse bile, öz
vak’anın soruşturulması gerekir.” hükmünü amirdir.
5271 sayılı CMK’nın 213’üncü maddesindeki, “Aralarında çelişki
bulunması hâlinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı
açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin
hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada
okunabilir.” hükmü ile, sanığın hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı
açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı veya askerî savcı tarafından alınan
ifadelerin duruşmada okunabileceği kabul edilerek, savcı tarafından
alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, sanığın
kolluk tarafından alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada
okunabilmesi için, ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu
aranmıştır. Görüldüğü gibi bu düzenlemede, hâkim önündeki ikrarın delil
niteliğinin bulunduğu kabul edilmiştir.
Vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza muhakemesi
hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, diğer tüm deliller
gibi hâkim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekir. O
hâlde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup
olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak
sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle
desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp
düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde
ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde
bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya
konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir (Yargıtay Ceza
Genel Kurulunun 29.11.2005 tarihli, 2005/7-144 Esas ve 2005/150 Karar
sayılı kararı bu yöndedir).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; 5271 sayılı
CMK’nın 150’nci maddesindeki, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını
gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, istemi
aranmaksızın şüpheli veya sanığa bir müdafi görevlendirilmesinin
zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme karşısında, sanığın, müdafii
görevlendirilmeksizin Birlik Komutanı ve Askerî Savcı tarafından tespit
edilen ifadelerinin usule aykırılık nedeniyle delil niteliği taşımadığı ve
hükme esas alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; adam öldürme
suçlarında, failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, dışa
yansıyan davranışlarından hareket edilerek bir sonuca ulaşmak
416
mümkündür. Bu bağlamda, failin olaydan önceki ve sonraki davranışları
yanında, olay anındaki davranışlarının da göz önünde tutulması ve ölçü
olarak alınması gerekmektedir.
Tüm
bu
açıklamalar
doğrultusunda
somut
olay
değerlendirildiğinde; sanığın, 30.04.2009 tarihinde koğuşta yaşanan
olaydan sonra sebatla ve koşulsuz olarak A.Ç.’yi öldürmeye karar
verdiğini söylemenin mümkün olmadığı, bir anlık düşünmenin karar
vermek olarak değerlendirilemeyeceği, 30.04.2009 ilâ 02.05.2009
tarihleri arasında iki defa daha silahlı ve mermili nöbet tutmuş ve eline
imkân geçmiş olması da dikkate alındığında, A.Ç.’yi öldürmeye karar
verip planladığının, suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve
ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, sebat ve
ısrarla fiilini icraya başladığının ve soğukkanlılıkla hareket ettiğinin
kabul edilemeyeceği, 23.15’ten sonra nöbet yerinden ayrılıp 23.50’den
önce, yani yarım saatten az bir süre içerisinde eylemini gerçekleştirmiş
olması karşısında, suç kararının alınmasıyla eylem arasında geçen bu
sürenin, soğukkanlı düşünme ve eylem kararından cayma için yeterli
olmadığı, “Koğuştaki olaydan iki gün geçmişti, olay soğumuştu. Birlikte
nöbet tutacağımızı öğrenince psikolojik olarak baskı altına girdim. Bana
yaptığı küfürler, bana karşı davranışları aklıma geldi... Alper ile beni
aynı yere birlikte nöbetçi yazmasaydılar ben onu vurmazdım...”
şeklindeki beyanları ve Nöbetçi Subayından nöbetinin değiştirilmesini
istemiş olması da göz önünde bulundurulduğunda, daha önce yaşanan
olaydan kaynaklanan haksız tahrikin etkisi ve ertesi gün birlikte nöbet
tutacak olmalarından doğan öfke ve huzursuzluk neticesinde oluşan ani
bir karar ve kasıtla hareket ederek A.Ç.’yi öldürdüğü, bu nedenlerle
eyleminin, “kasten öldürme” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından;
Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz
karar verilmiştir.
417
Mad. 74, 150
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/71
K.Nu. : 2011/68
T.
: 23.06.2011
ÖZET
Askerî Mahkemece; duruşmada, müdafii bulunmayan sanığın
adli gözlem altına alınmasına karar verilmesine rağmen, CMK’nın
74/2’nci maddesinde yer alan zorunluluk uyarınca baro tarafından
bir müdafi görevlendirilmesi için istemde bulunulmaması; öte
yandan, adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra tanzim edilen adli
raporda, “kendini savunmakta güçlük çektiği” belirtilen ve işlediği
fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin
azaldığından söz edilerek, TCK’nın 32/2’nci maddesinden
faydalanabileceğine karar verilen sanığa, kusur yeteneğini kısmen de
olsa etkileyen (azaltan) akıl hastalığı ve kendisini yeterince
savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyeti nedeniyle,
CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca, istemi aranmaksızın zorunlu
olarak bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken müdafi tayin
edilmemiş olması hukuka aykırı bulunmuştur.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zorunlu müdafii atanması yönünden
usule aykırılık olup olmadığına ilişkindir.
Daire; yüklenen suçu işlediği yolunda kuvvetli şüphe altında olan
sanığın, bilirkişi mütalaası doğrultusunda, askerliğe elverişli olup
olmadığının tespiti için, durumunun, askerî hastanede gözlem altında
tutularak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre
değerlendirilmesini
zorunlu
kıldığından,
zorunlu
müdafi
görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, bu aşamadan
sonra giderilmesi mümkün olmadığından, ortaya çıkan bu usule
aykırılığın mutlak değil, nispi nitelikte usule aykırılık olduğunu; öte
yandan TCK’nın 32/2’inci maddesinden faydalanabileceğine karar
verilen, ancak adli gözlem sırasında ve sonrasında aktif bir hastalık
tablosu içinde bulunmadığı anlaşılan ve CMK’nın 150/2’nci maddesi
418
kapsamında kendisini savunamayacak derecede malul olmayan sanığa,
bu yönden de zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul ederken;
Başsavcılık; duruşmada adli gözlem altına alınmasına karar verilen
sanığa müdafii atanmamasının, CMK’nın 74/2’nci maddesine aykırı
olmasının yanı sıra, sanığı, kovuşturma ve kanun yolu aşamalarında
müdafiin yardımından yararlanma hakkından mahrum bıraktığı, adil
yargılanma hakkını ihlal eden bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H
maddesi hükmüne göre hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi ve ayrıca,
CMK’nın emredici nitelikteki 188/1’inci maddesi hükmüne aykırı olması
nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulması gerektiğini
Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 24.10.2003 tarihinde,
birliğinden izinsiz olarak ayrıldığı, 11.12.2010 tarihinde yakalandığı ve
böylece 24.10.2003-11.12.2010 tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı
T.C. Anayasa’sının;
“Hak arama hürriyeti” başlıklı 36/1’inci maddesinde, “Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde
davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir.” ;
“Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90’ıncı
maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası
andlaşmalar kanun hükmündedir...”;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını
düzenleyen 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde,
“Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: …b) Savunmasını
hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi
kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından
yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve
adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir
avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek …” ;
Öte yandan; 5271 sayılı CMK’nın;
“Gözlem altına alınma” başlıklı 74’üncü maddesinde, “(1) Fiili
işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl
hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta
olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak
için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet Savcısının ve müdafiin
dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına
419
alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma
evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir.
(2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin
istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir .” ;
“Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde, “(2)
Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi
aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.”;
“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188’inci maddesinde,
“(1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile
zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde
müdafiin hazır bulunması şarttır.”;
Bu yasal düzenlemeler göz önüne alınarak temyiz konusu olaya
bakıldığında; Askerî Mahkemece; 27.01.2011 tarihinde yapılan
duruşmada, bilirkişi mütalaası doğrultusunda, adli gözlem altına
alınmasına karar verilen ve müdafii bulunmayan sanığa, CMK’nın
74/2’nci maddesinin emredici hükmüne göre baro tarafından bir müdafi
görevlendirilmesi için istemde bulunulması zorunlu olmasına rağmen,
müdafi istenilmediği gibi; adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra
düzenlenen adli raporda, sanığın, “kendini savunmakta güçlük
çektiğinin” belirtilmesi ve işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin azaldığından söz edilerek, TCK’nın 32/2’nci
maddesinden faydalanabileceğine karar verilmiş olması karşısında, kusur
yeteneğini kısmen de olsa etkileyen (azaltan) akıl hastalığı ve kendini
yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyeti nedeniyle,
CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca, istemi aranmaksızın zorunlu
olarak bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken, müdafi tayin edilmediği ;
anlaşılmakla,
Bu şekilde, zorunlu müdafi tayin edilmeksizin duruşmaya devam
edilerek hüküm kurulması, CMK’nın 74/2, 150/2 ve 188/1’inci
maddelerine aykırı bulunduğundan ve aynı zamanda savunma hakkının
kısıtlanması mahiyetinde olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-E
ve H madde, fıkra ve bendleri kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil
ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire
kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan
420
Mad. 74, 150
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/78
K.Nu. : 2011/79
T.
: 07.07.2011
ÖZET
Adli gözlem işlemi sonunda düzenlenen adli rapor ile, kusur
yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa etkileyen (azaltan) bir akıl
hastalığının ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel
olarak maluliyetinin bulunmadığı tespit edilmiş olan ve müdafii de
bulunmayan sanığa, adli gözlem kararı verilmeden önce Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi uyarınca, Baro
tarafından bir müdafi görevlendirilmesi yoluna gidilmemiş olması
şeklinde ortaya çıkan usule aykırılık, nispi nitelikte olup hükmün
bozulmasını gerektirmez.
Daire; yüklenen suçları işlediği yolunda kuvvetli şüphe altında olan
sanığın, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için, durumunun,
askerî hastanede gözlem altında tutularak TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini zorunlu kıldığından,
duruşmada psikiyatri uzmanı dinlenilmeden adli gözlem kararı verilmesi
ve adli gözlem kararı verilmeden önce müdafii bulunmayan sanık için
zorunlu müdafii görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan usule
aykırılıkların, bu aşamadan sonra giderilmesi mümkün olmadığından,
ortaya çıkan bu usule aykırılıkların mutlak değil, nispi nitelikte usule
aykırılıklar olduğunu; öte yandan adli gözlem sonucu tam bir cezai
ehliyete sahip olduğu anlaşılan ve CMK’nın 150/2’nci maddesi
kapsamında kendisini savunamayacak derecede malul bulunmadığı
belirlenen sanığa, bu yönden de zorunlu müdafi atanmasının
gerekmediğini kabul ederken;
421
Başsavcılık; duruşmada adli gözlem altına alınmasına karar verilen
sanığa müdafii atanmamasının, CMK’nın 74/2’nci maddesine aykırı
olmasının yanı sıra, sanığı, kovuşturma ve kanun yolu aşamalarında
müdafiin yardımından yararlanma hakkından mahrum bıraktığı, adil
yargılanma hakkını ihlal eden bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H
maddesi hükmüne göre hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi ve ayrıca,
CMK’nın emredici nitelikteki 188/1’inci maddesi hükmüne aykırı olması
nedeniyle, mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulması
Dosyada mevcut delillere göre; …. Komutanlığında görevli olan
sanığın; 06.03.1998 tarihinde 600 Yataklı Hava Hastanesi’ne
(Güzelyalı/İZMİR) sevk edildiği, bu hastanenin psikiyatri kliniğinde
yatarak tedavi gördükten sonra, “Antisosyal kişilikte anksiyete
reaksiyonu” tanısı ile 23.03.1998 tarihinde on gün istirahat verilerek,
birliğine taburcu edildiği, en geç 23.03.1998 tarihinde mesai saatinin
sonunda hastaneden taburcu edildiğinin kabul edilmesi gerektiğinden,
tanınması gereken bir günlük yol süresi sonunda, 24.03.1998 tarihinde,
mesai saatinin bitimine kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı,
19.07.2000 tarihinde İstanbul İl Emniyet Trafik Şube Müdürlüğünde
işlem yaptırmaya çalışırken, aranan asker kişilerden olduğu saptanarak,
Fatih İlçe Emniyet görevlilerince yakalandığı;
03.04.2001 tarihinde 600 Yataklı Hava Hastanesi’ne
(Güzelyalı/İZMİR) sevk edildikten sonra, muayenesini yaptırmış ise
muayene tarihinden sonra tanınması gereken bir günlük yol süresi
sonundan itibaren; yaptırmamış ve hastaneye hiç uğramamış ise
hastaneye gidiş için tanınması gereken bir günlük yol süresi sonunda,
04.04.2001 tarihinden itibaren firar ettiği, 27.11.2007 tarihinde emniyet
görevlilerince yapılan kimlik kontrolü esnasında yakalandığı;
Anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir
5271 sayılı CMK’nın;
“Gözlem altına alınma” başlıklı 74’üncü maddesinde, “(1) Fiili
işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl
hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta
olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak
için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin
dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına
evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir.
422
(2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin
istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir .” ;
“Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde, “(2)
Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi
aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.”;
Bu yasal düzenlemeler göz önüne alınarak temyiz konusu olaya
bakıldığında; Askerî Mahkemece, 25.11.2009 tarihli duruşmada adli
yönden gözlem altına alınmasına resen karar verilen ve müdafii de
bulunmayan sanığa, CMK’nın 74/2’nci maddesinin emredici hükmü
uyarınca baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmesi
gerekmesine rağmen, istenilmemiştir.
Duruşmada psikiyatri uzmanı dinlenilmeden adli gözlem kararı
verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce müdafii bulunmayan
sanık için zorunlu müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilmemesinin
usule aykırılık oluşturduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Öte yandan, sanık hakkında, adli gözlem altına alınmak suretiyle
düzenlenen İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 14.12.2009 tarihli
ve 8268 sayılı raporu ile "Antisosyal Kişilik Bozukluğu" tanısı konularak,
"Suç tarihlerinde (27.03.1998-19.07.2000 ve 03.04.2001-27.11.2007)
yürürlükte bulunan TSK SSY’ye göre askerliğe elverişlidir.16.07.2008
tarihinde yürürlüğe giren TSK SSY’ye göre, hâlen barışta askerliğe
elverişli değildir. Seferde görev yapar.",
keza; aynı hastanece
düzenlenen adli raporda, işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin tam olduğundan söz edilerek, “Suç tarihlerinde
ve hâlen 765 sayılı TCK’nın 46-47 ve 5237 sayılı TCK’nın 32’nci
maddesinden faydalanamaz” kararı verilmiştir.
Somut olayda, bu şekilde yapılan adli gözlem işlemi sonunda
düzenlenen adli rapor ile, kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa
etkileyen (azaltan) bir akıl hastalığının ve kendisini yeterince
savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyetinin bulunmadığı
tespit edilmiş olan sanığa, istemi aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci
maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğunun
bulunmadığı açıktır.
Bu itibarla; adli gözlem kararı verilmeden önce, müdafii
bulunmayan sanık için müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilmemesi bir
eksiklik olmakla birlikte, iki ayrı firar suçundan kesinleşmiş ve infaz
edilmiş iki hapis cezası ile mahkûmiyeti bulunan, bu suçlardan başka
sonucu dosyaya yansımayan iki ayrı firar suçunu daha işlemiş olduğu
423
anlaşılan, ayrıca askerlik yaşamında ruhsal rahatsızlıkları nedeniyle
tedaviler gördüğü belirlenen sanığın, antisosyal kişilik bozukluğu
nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi bakımından
askerî hastane psikiyatri kliniğinde adli yönden gözlem altında tutularak,
durumunun TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre
değerlendirilmesini de gerekli kıldığından, adli gözlem işlemi sırasında
CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca müdafi görevlendirilmemesi
şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve usule aykırılığın, bu aşamada
giderilmesi mümkün olmadığı gibi; adli gözlem işlemi sonunda kendisini
yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetinin de
olmadığı anlaşılan sanığa, istemi aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci
maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da
bulunmadığından, bozmayı gerektirir nitelikte mutlak değil, nispi
nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine
karar verilmiştir.
NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.11.2011 tarihli, 2011/110108 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
424
Mad. 101, 150
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/95
K.Nu. : 2011/94
T.
: 13.10.2011
ÖZET
CMK’nın 150’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında,
sanık veya şüphelinin istemi olmasa dahi hangi hâllerde müdafi
görevlendirileceği açıkça düzenlenmiş olup; her aşamada bu
konudaki hakları hatırlatılmış olmasına rağmen müdafi istemediğini
beyan etmiş olan şüpheli hakkında, soruşturma aşamasında
tutuklama kararı istenmesi üzerine CMK’nın 101/3’üncü maddesi
uyarınca görevlendirilen zorunlu müdafiin görevi, görevlendirme
sebebiyle sınırlıdır ve iddianamenin kabulüyle sona ermektedir. Bu
görevin bütün yargılama boyunca devam ettiğinin ve müdafi
yokluğunda yargılama yapılmış olmasının savunma hakkının
kısıtlanması sonucunu doğurduğunun kabulü hukuka uygun
değildir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma aşamasında Askerî Savcı
tarafından tutuklanması isteminde bulunulması üzerine, CMK’nın
101’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görevlendirilen zorunlu
müdafiin görevinin, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak
yargılanmakta olan sanık bakımından devam edip etmediğinin; bir başka
deyişle, soruşturma aşamasında başlayan tutukluluğu kovuşturma
aşamasında devam eden sanık için, isteği olmasa bile, kovuşturma
aşamasında da zorunlu müdafi görevlendirilmesi gerekip gerekmediğinin
belirlenmesine ilişkindir.
Daire; soruşturma aşamasında görevlendirilen zorunlu müdafiin
görevinin kovuşturma aşamasında devam etmeyeceğine ilişkin açık bir
kanuni düzenleme bulunmadığını; kanunda düzenlenmeyen bu hususun,
temel hakkın kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde yönetmelikle
düzenlenmesinin mümkün olmadığını ve kovuşturma aşamasında tutuklu
425
olarak yargılanmakta olan sanığa müdafi atanmamasının savunma
hakkını kısıtladığını kabul etmişken;
Başsavcılık; soruşturma aşamasında görevlendirilen zorunlu
müdafiin görevinin iddianamenin kabulüyle sona ereceği, kovuşturma
aşamasında tutuklu olarak yargılanmakta olan ve müdafi isteminde
bulunmayan sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesi yapılmamasının
savunma hakkını kısıtlamadığı görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için yargılamanın gelişimi ve müdafi ile
ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir.
Dosya içeriğine göre; Gelibolu’daki birliğinde askerlik görevini
yapmakta olan sanığın, 25.05.2010 tarihinde birliğinden firar ettiği,
23.08.2010 tarihinde çıkarılan yakalama emri ile aranmakta iken
29.09.2010 tarihinde yakalanarak getirilmesi üzerine, Askerî Savcılığın
30.09.2010 tarihli yazısıyla tutuklanması istemiyle Askerî Mahkemeye
sevk edildiği, zorunlu müdafi olarak Baro tarafından görevlendirilmiş
olan Av. R.Ş.’nin de katılımıyla Askerî Mahkeme tarafından aynı tarihte
yapılan duruşmasız oturumda tutuklanmasına karar verildiği ve Askerî
Ceza ve Tutukevine kapatıldığı, 01.10.2010 tarihli iddianame ile kamu
davası açıldığı, Askerî Mahkemenin 11.10.2010 tarihli kararıyla
iddianamenin kabulüne karar verildiği, soruşturma aşamasında
görevlendirilmiş olan zorunlu müdafiin duruşmaya çağrılmadığı,
27.10.2010 tarihinde duruşmaya başlandığı, yoklama ve kimlik tespitinin
yapılmasından sonra sanığa CMK’nın 147’nci maddesindeki haklarının
hatırlatıldığı, sanığın avukat istemediğini beyan ettiği, yargılamaya
sanığın müdafi olmaksızın devam edildiği; 12.11.2010 tarihinde yapılan
duruşma sonunda sanığın tahliyesine, 26.11.2010 tarihinde yapılan
duruşma sonunda mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 36’ncı maddesinde, herkesin meşru vasıta ve
yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahip olduğu
hüküm altına alınmış; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil
yargılanma hakkı” başlığı altındaki 6’ncı maddesinde, diğer haklar
yanında;
- Savunma hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip
olmak,
- Kendi kendini savunmak,
- Kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak,
- Eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin
selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para
ödemeksizin yardımından yararlanabilmek,
426
haklarının, sanıklara tanınması gereken en az haklar kapsamında olduğu
açıkça ifade edilmiştir.
149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturmanın her
aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği;
150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek
görevlendirileceği; müdafii bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk,
kendisini savunmayacak derecede malûl, sağır ve dilsiz olması hâlinde
veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı
yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istemi olmaksızın müdafi
görevlendirileceği; zorunlu müdafilikle ilgili hususların çıkarılacak
yönetmelikle düzenleneceği;
156’ncı maddesinde; 150’nci maddede yazılı olan hâllerde,
müdafiin; soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan
hâkimin, kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine ilgili yer
barosu tarafından görevlendirileceği; şüpheli veya sanığın kendisinin
sonradan müdafi seçmesi hâlinde, baro tarafından görevlendirilen
avukatın görevinin sona ereceği;
hüküm altına alınmıştır.
Bunlardan başka, CMK’nın 74/2, 101/3, 204, 244/4 ve 247/4’üncü
maddelerinde, gözlem altına alma ve tutuklama kararlarının söz konusu
olması, duruşmanın düzen ve disiplinini bozduğu için sanığın dışarı
çıkarılması, gaiplerin ve kaçakların yargılanmaları hâllerinde zorunlu
müdafi görevlendirilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır.
CMK’nın 101/3’üncü maddesi uyarınca, tutuklama istenildiğinde,
şüpheli veya sanığın, kendisinin seçeceği veya baro tarafından
görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanması zorunlu
bulunmaktadır.
Maddenin gerekçesinde: “... Tutuklama kararının verilebilmesi için
şüpheli veya sanığın, kendileri tarafından atanmış avukatları yoksa,
yetkili merci adı geçenlere bir avukatın yardımından yararlanmaları
gerektiğini hatırlatacak ve baro tarafından seçilmiş bir avukat, tutuklama
duruşmasında mutlaka hazır bulundurulacaktır ...” denilmektedir.
CMK’nın 150/4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Ceza
Muhakemesi
Kanunu
Gereğince
Müdafi
ve
Vekillerin
Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin
Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde; soruşturma evresinde görevlendirilmiş
olan müdafi veya vekilin, engel bulunmadığı takdirde kovuşturma
evresinde de öncelikle görevlendirileceği, 7’nci maddesinde; müdafiin
427
görevinin, soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair
kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası
açılması hâlinde iddianamenin kabulü kararı verilmesi hâllerinde;
kovuşturma evresinde ise, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında
yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin
hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi ile sona
ereceği düzenlenmiş bulunmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,
Ceza Muhakemesi Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince
Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul
ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in, gerek yukarıda belirtilmiş, gerek
belirtilmemiş olan hükümlerinden hiçbirinde; tutuklu olarak
yargılanmakta olan ve kendisine müdafi tayin edilmesi isteminde
bulunmayan şüpheli veya sanığın, mutlaka müdafi yardımından
yararlanması gerektiğine, bunun temel insan hakları veya adil yargılanma
hakkı kapsamında olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı açıkça
görülmektedir.
İlgili bütün hükümlerde; şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek
görevlendirilmesi savunma hakkı kapsamında düzenlenmiş; CMK’nın
150’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında da, kendisi tarafından
görevlendirilmiş müdafii bulunmaması şartına bağlı olarak, sanık veya
şüphelinin yaşı, fiziki ve ruhi durumu ile suçlamanın ağırlığı ölçütleri
dikkate alınmak suretiyle, istemi olmasa dahi zorunlu müdafi
görevlendirilmesi gereken hâller gösterilmiştir.
CMK’nın 74/2, 101/3, 204, 244/4 ve 247/4’üncü maddelerindeki
düzenlemeler ise, kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması olasılığı
nedeniyle daha iyi savunmaya olanak tanınması veya savunmasız
yargılama yapılmaması amaçlarıyla ve sadece o hâllere ilişkin zorunlu
müdafi görevlendirilmesini öngörmektedir. Yani; tutuklama veya adli
gözlem altına alınma kararları aşamasında görevlendirilecek müdafiin
görevi, o işlemlerle sınırlı bir görevlendirmedir ve sonraki aşamaları
kapsamamaktadır.
Gerek CMK’nın 156’ncı maddesinin son fıkrasındaki, gerek
Yönetmelik’in 7’nci maddesindeki zorunlu müdafiinin görevlerinin ne
zaman sona ereceğine ilişkin hükümler, CMK’nın 150’nci maddesi
uyarınca görevlendirilen zorunlu müdafilerle ilgili olup; tutuklama ve
adli gözlem altına alınma gibi Kanunda gösterilen belirli işlemlerle sınırlı
olarak yapılan müdafi görevlendirmelerini kapsamamaktadır.
428
Kanun koyucunun, her ne sebeple olursa olsun; tutuklamaya sevk
edilmiş, adli gözlem altına alınması istenmiş veya duruşmanın düzen ve
disiplinini bozduğu için dışarı çıkarılmış sanığın savunması için
görevlendirilmiş müdafiin, bütün yargılama süresince görev yapmasını
istemiş olması hâlinde, bu hâlleri, CMK’nın 150’nci maddesi
kapsamında
bütün
yargılama
bakımından
zorunlu
müdafi
görevlendirilmesini zorunlu gördüğü diğer hâllerle birlikte hüküm altına
alması gerektiği, halbuki, bu yola gitmemek suretiyle ayrım yapmış
olduğu, bir açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek kadar açıktır.
İddia edildiği gibi, tutuklu olarak yargılanmakta olan kişiye
mutlaka zorunlu müdafi atanması gerektiği arzu edilmiş olsaydı, buna
ilişkin düzenlemeye CMK’nın 150’nci maddesinde yer verilmesi yoluna
gidilirdi.
Dolayısıyla; CMK’nın 147’nci maddesinde yazılı hakları
kapsamında,müdafi seçme hakkı bulunduğu, onun hukukî yardımından
yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği,
müdafi seçecek durumda olmaması ve bir müdafi yardımından
faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi
görevlendirileceği kendisine anlatılan ve buna karşılık müdafi
istemediğini açıkça beyan eden sanığa, tutuklu olarak yargılansa bile
müdafi tayin edilmesi zorunluluğu bulunmadığı, müdafi tayin edilmemiş
olmasının savunma hakkını kısıtlamadığı anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay; 3’üncü Dairesi’nin 05.06.2007 tarihli ve
2007/1331-1325, 28.08.2007 tarihli ve 2008/1853-1846, 30.11.2007
tarihli ve 2007/2521-2515; 1’inci Dairesi’nin 14.11.2007 tarihli ve
2007/2471-2463, 16.4.2008 tarihli ve 2008/1210-1191; 4’üncü
Dairesi’nin 18.03.2008 tarihli ve 2008/533-534, 2’nci Dairesi’nin
13.07.2011 tarihli ve 2011/537-569 sayılı kararlarıyla, soruşturma
evresinde görevlendirilen müdafiin görevinin iddianamenin kabulüyle
sona ereceği kabul edilmiştir.
Bu sebeplerle, hukuka aykırı olan Daire kararının kaldırılmasına
karar verilmiştir.
NOT: Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.10.2011 tarihli, 2011/9695; 03.11.2011 tarihli, 2011/102-100; 18.11.2011 tarihli, 2011/108-105;
01.12.2011 tarihli, 2011/115-111 Esas ve Karar sayılı kararları da bu
yöndedir.
429
Mad. 147, 213
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/116
K.Nu. : 2011/115
T.
: 08.12.2011
ÖZET
Sorgunun, şayet varsa sanığın önceki ifadeleriyle arasındaki
çelişki de ortaya konmak ve giderilmeye çalışılmak suretiyle
yapılması gerekmektedir.
Sanığın önceki ifadesiyle tamamen çelişkili olan sorgusunun
veya duruşmaya getirilip tartışılmayan Askerî Savcı tarafından
alınan ifadesinin karara esas alınması hukuka aykırı bulunmaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sorgusunun usulüne uygun
olarak yapılıp yapılmadığı, suçun oluşmadığına ilişkin kabulün
dayanaklarının hukuki olup olmadığı ve Bölük Komutanı’nın tanık
olarak dinlenmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır.
Daire; Birlik içinde içki içilmesinin yasaklanmasına ilişkin olarak
sanığa tebliğ edilmiş emir bulunmadığını ve emre itaatsizlikte ısrar
suçunun unsurlarının oluşmadığını kabul etmişken;
Başsavcılık; sanığın İstinabe Mahkemesince sorgusu yapıldıktan
sonra hazırlık ifadesinin okunmadığı, sorgusu ile hazırlıktaki beyanları
arasındaki çelişkilerin giderilmediği, buna rağmen hazırlık beyanlarının
suçun oluşmadığı kabulüne dayanak yapıldığı, sanığa kışlada içki
içilmesinin yasak olduğuna ilişkin sözlü emirler verilip verilmediğinin
araştırılması ve bu kapsamda Bölük Komutanı’nın tanık olarak
dinlenmesi gerektiği görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için dava konusu olayın, yargılamanın
gelişiminin ve ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir.
Dava Konusu Olay ve Yargılamanın Gelişimi
Dosya içeriğine göre; Sanığın Hatay’daki birliğinde askerlik
görevini yapmakta olduğu; 17.03.2008 tarihinde saat 22.55 sıralarında,
Nöbetçi Subayı tarafından yapılan kontrolde, arkadaşı J.Er Ö.K. ile
430
birlikte, garajda bulunan vidanjör aracının içinde bira içmiş olduğunun
belirlendiği;
Sanığın, 18.03.2008 tarihinde Bölük Komutanı tarafından alınan
ifadesinde bira içtiğini kabul ettiği, kışla içinde alkollü içki içilmesinin
yasak olduğunu bilip bilmediğine ilişkin olarak kendisine bir soru
sorulmadığı;
01.01.2008 tarihinde kendisine imza karşılığı tebliğ edilmiş olan
Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı’nın 63’üncü maddesinde; çarşı
iznindeyken alkollü içki almayacağına ilişkin hüküm bulunmasına
rağmen, kışla içinde alkollü içki içilmesinin yasak olduğuna ilişkin açık
bir ibarenin bulunmadığı;
Bölük Komutanı olan J.Yzb. Ü.D. tarafından düzenlenmiş olan
vaka kanaat raporunda, bu husustaki emirlerin kendilerine yazılı ve sözlü
olarak tebliğ edilmiş olduğu açıklamalarına yer verildiği;
Sanığın 23.05.2008 tarihinde Askerî Savcı tarafından alınan
ifadesinde, kışla içinde alkollü içki içmenin yasak olduğunu bilmediğini
ve bu nedenle içki içtiğini beyan ettiği; birlikte içki içtiği arkadaşı J.Er
Ö.K.’nin ise, Askerî Savcı’ya verdiği ifadesinde, bu konudaki yasaklama
emirlerinin sözlü ve yazılı olarak kendisine tebliğ edildiğini söylediği;
Bu kanıtlara göre, sanığın, kendisine tebliğ edilmiş emirlerle
yasaklanmış olmasına rağmen kışlada alkollü içki içmek suretiyle emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden bahisle, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin birinci cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu
davası açıldığı; aynı iddianameyle J.Er Ö.K. hakkında da dava açıldığı;
Askerî Mahkeme tarafından Birlik Komutanlığına yazılan
09.09.2008 tarihli yazıyla; sanıklara iddianamenin tebliği ile sorgularının
belirlenmesi için en yakın asliye ceza mahkemesine sevk edilmelerinin;
sevk edildikleri mahkeme tarafından da, duruşmalardan bağışık tutulma
isteminde bulunmaları hâlinde sorgularının belirlenmesinin istendiği;
talimat içeriğinde sorgunun hangi şartlarda ve ne şekilde yapılması
gerektiğine ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verildiği; talimata,
iddianame, sanıkların Birlik Komutanlığı ve Askerî Savcı tarafından
alınan ifadeleri ile Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı suretlerinin
eklendiği;
Hatay 1’inci Asliye Ceza Mahkemesince 22.09.2008 tarihinde
yapılan duruşmada; sanıkların kimliğinin belirlendiği, talimat ve ekindeki
iddianamenin ayrı ayrı okunduğu, sanıklara CMK’nın 147’nci
maddesindeki haklarının hatırlatıldığı; sanığın buradaki ifadesinde,
suçlamayı kabul ettiğini ve pişman olduğunu söylediği; talimata ekli
431
ifadesi olmadığından önceki ifadelerinin okunamadığı açıklamasına yer
verildiği;
Askerî Mahkemece, 26.11.2008 tarihinde yapılan duruşmada;
sanığın duruşmadan bağışık tutulmasına karar verildikten sonra
yargılamaya devam edildiği, sanığın İstinabe Mahkemesince tespit edilen
sorgusu okunduktan sonra, Birlik Komutanlığına ve Askerî Savcı’ya
verdiği ifadelerin de okunduğu ve bu ifadelerin de benzer olduklarının
görüldüğü açıklamasına yer verildiği; devamında yapılan yargılama
işlemleri sonunda, sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet
hükmü kurulduğu;
Gerekçeli hükümde; sanığa Birlik içinde alkollü içki içmeyi
yasaklayan emrin 01.01.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu ve sanığın
İstinabe Mahkemesince alınan ifadesindeki suçlamayı kabul ettiği
doğrultusundaki ifadesinin dikkate alınarak suçun sabit olduğunun kabul
edildiği açıklamalarına yer verildiği;
anlaşılmaktadır.
İlgili Hükümler
CMK’nın, duruşmanın ne şekilde başlayacağına ilişkin 191’inci
maddesinde; sanığın açık kimliğinin saptanmasından, kişisel ve
ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınmasından ve
iddianamenin okunmasından sonra; sanığa, yüklenen suç hakkında
açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğunun ve 147 nci
maddede belirtilen diğer haklarının bildirileceği, sanık açıklamada
bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusunun
yapılacağı;
Sorgunun ne şekilde yapılacağını düzenleyen 147’nci maddesinde;
sanığa şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını
isteyebileceğinin hatırlatılacağı ve kendisi aleyhine var olan şüphe
nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek
olanağı tanınacağı;
Sanığın önceki ifadesinin okunmasıyla ilgili 213’üncü maddesinde;
aralarında çelişki bulunması hâlinde; sanığın, hâkim veya mahkeme
huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan
veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanakların
duruşmada okunabileceği;
Delillerin takdir yetkisiyle ilgili 217’nci maddesinde; kararın ancak
duruşmaya getirilen ve tartışılan delillere dayandırılabileceği, bu
delillerin hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği;
Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlara ilişkin
230’uncu maddesinde; hükmün gerekçesinde, delillerin tartışılıp
432
değerlendirileceği, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin
belirtileceği;
hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Sorgu, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için en önemli yargılama
araçlarından biri olup; bir yanıyla, savunma aracı olarak, sanık lehine
delillerin toplanması için önemli bir kaynak sağlarken, diğer yanıyla,
dava konusu eylemin işleniş şekliyle ilgili önemli bilgilere ulaşılması
olanağını vermektedir.
Hukuka uygun usullerle yapılmış sorguda elde edilen ve diğer
kanıtlarla desteklenen ifadelerin, maddi olayı ortaya koymadaki gücü,
kabul edilen bir gerçekliktir.
Çağdaş yargılamada, gerek savunma aracı olarak, gerek kanıt elde
etme aracı olarak sorgunun ne şekilde yapılması gerektiği sıkı kurallara
bağlanmakta; suçu öğrenme, müdafi isteme, haklarından haberdar olma,
açıklamada bulunmama ve lehine olar kanıtların toplanmasını isteme gibi
sanık haklarının sağlanmış olması, sorgunun geçerliliği bakımından
zorunlu görülmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununda da, buna ilişkin
hükümler yer almış bulunmaktadır.
Dava konusu olayda; İstinabe Mahkemesince yapılan sorgunun,
usule uygun olarak ve sanığa hakları hatırlatılmak suretiyle
belirlendiğinde kuşku bulunmamakla birlikte; sanığın Birlik
Komutanlığınca ve Askerî Savcı tarafından alınmış olan önceki
ifadelerinin gönderilmemiş olmaları sebebiyle okunmadığı, sorguyla bu
ifadeler arasında çelişki bulunup bulunmadığının saptanamadığı
görülmektedir.
Hâlbuki, yukarıda açıklandığı üzere; sanık, Askerî Savcı tarafından
alınan ifadesinde kışla içinde alkollü içki içmenin yasak olduğunu
bilmediğini ve bu nedenle içki içtiğini beyan etmişken, sorguda
suçlamayı kabul etmiş; dolayısıyla esasa etkili çelişkili beyanlarda
bulunmuştur.
CMK’nın 213’üncü maddesi uyarınca, Askerî Savcı tarafından
alınan önceki ifadesi okunmak suretiyle çelişkinin giderilmesi
gerekirken, İstinabe Mahkemesince yapılan yargılamada bu ifade mevcut
olmadığından okunamamış; Askerî Mahkemece de, ifadelerin benzer
olduğundan bahisle buna gerek görülmeden ve sanığın suçlamayı samimi
olarak kabul ettiğine ilişkin sorgusu esas alınmak suretiyle suçun
oluştuğu kabul edilmiştir.
Temyiz incelemesinde ise; bu defa, sanığın Askerî Savcı tarafından
alınan ifadesine dayanılarak ve sorgu içeriği hiç dikkate alınmadan,
433
sanığın kışla içinde alkollü içki içmenin yasak olduğunu bilmediği ve
atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmiştir.
Sorgunun, sanığın Askerî Savcı tarafından alınan önceki ifadesiyle
arasındaki ciddi çelişki de ortaya konulmak ve giderilmeye çalışılmak
suretiyle yapılması gerektiğinde; sanığın önceki ifadesiyle tamamen
çelişkili olan sorgusunun veya duruşmaya getirilip tartışılmayan Askerî
Savcı tarafından alınan ifadesinin karara esas alınmasının hukuka aykırı
olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Diğer taraftan; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer verilmeden
ortaya konulması bakımından, kışlada alkollü içki içilmeyeceğine ilişkin
emirlerin sanığa sözlü olarak tebliğ edilip edilmediğinin belirlenmesi için
Bölük Komutanı’nın tanık olarak dinlenilmesi yoluna gidilmeden hüküm
kurulması da eksiklik teşkil etmektedir.
Bu sebeplerle, Daire kararının kaldırılmasına, usul ve noksan
soruşturma yönlerinden hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün
434
Mad.150
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/457
K.Nu. : 2011/454
T.
: 21.06.2011
ÖZET
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Müdafiin
görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 150/3’üncü maddesinde, üst
sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan
soruşturma ve kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi
görevlendirilmesi öngörüldüğünden, sanığa zorunlu müdafi tayinine
karar verilmiştir. Zorunlu müdafii tayin edilmesinden sonra, 5560
sayılı Kanun’la yasada yapılan değişiklik ile bu müdafinin görevinin
sona ermesi söz konusu olmadığından, yargılamaya müdafiin
yokluğunda devam edilerek hüküm tesisi 353 sayılı Kanun’un 207/H
maddesi gereğince sanığın savunma hakkını kısıtlayan usule
aykırılık teşkil etmektedir.
Sanık hakkında zincirleme üste fiilen taarruz suçundan kurulan
önceki mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 27.10.2009 tarihli,
2009/2713-2711 Esas ve Karar sayılı ilamıyla noksan soruşturma
yönünden hukuka aykırı bulunarak bozulması üzerine, bozma ilamına
uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda:
Askerî Mahkemece; sanığın, Topçu Onb. Ö.K.’ye karşı zincirleme
üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 91/1 (Az
vahim hâl cümlesi), TCK’nın 43/1 ve 62’nci maddeleri uyarınca, altı ay
yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezarette geçirdiği sürenin,
TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar
verilmiştir.
Hüküm, yasal süresi içerisinde sanık tarafından sebep
gösterilmeden temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükmün bozulmasına karar
verilmesi istenilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, koğuş nöbetini tutmakta olan Onb.
435
Ö.K.’nin üzerine yürüyüp çenesine yumruk attıktan sonra, olaya el koyan
Tğm.T.S.’nin odasının önünde bulundukları sırada, Onb. Ö.K.’nin
suratına yumruk atarak dudağının yarılmasına sebebiyet vermek suretiyle
zincirleme üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu
şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun “Müdafiin
görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 150/3’üncü maddesinde üst sınırı en
az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma
ve kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi görevlendirilmesi
öngörüldüğünden, 14.12.2006 tarihinde yapılan duruşmada sanığa
zorunlu müdafi tayinine karar verilmiştir. Bu kapsamda zorunlu müdafii
olarak atanan Av. Z.C. bu tarihten sonra yapılan duruşmalara katılmış ve
verilen hükmü temyiz etmiştir.
CMK’nın 150/3’üncü maddesinde yapılan değişiklik ile, zorunlu
müdafi tayini için alt sınır esas alınarak, alt sınırı en az beş yıl hapis
cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve
kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi görevlendirilmesi zorunlu hâle
getirildiğinden, ilk hükmün Dairemiz tarafından noksan soruşturma
nedeni ile bozulmasından sonra, (muhtemelen) sanığa yüklenen suçun alt
sınırının beş yıl hapis cezasını gerektirmediği dikkate alınarak adı geçen
avukata herhangi bir tebligatta bulunulmamış; yargılamaya müdafiin
yokluğunda devam edilerek temyize konu hüküm tesis edilmiştir.
Sanığa zorunlu müdafii tayin edilmesinden sonra, yasada yapılan
söz konusu değişiklik ile bu müdafiinin görevinin sona ermesi söz
konusu olmadığından, yargılamaya müdafiin yokluğunda devam edilerek
hüküm tesisi 353 sayılı Kanunun 207/H maddesi gereğince sanığın
savunma hakkını kısıtlayan usule aykırılık teşkil etmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin
Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin
Yönetmelik’in 7/2’nci maddesine göre, zorunlu müdafi veya vekilin
azledilmesi mümkün olmadığından, sanığın kendisine daha önce tayin
edilmiş olan müdafiden yararlanma hakkından vazgeçip vazgeçmediğinin
de önemi bulunmamaktadır.
Diğer yandan, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik
“Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 226’ncı maddesi;
“Hüküm, sanık lehine bozulmuş ise ve bu hususların temyiz isteminde
bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa, bu sanıklar
da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından
yararlanırlar.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, yeni
düzenlemeyle bozmada sirayetin alanı genişletilmiştir. Nitekim
436
Dairemizin 08.10.2008 tarihli, 2008/2313-2296 Esas ve Karar sayılı
kararında usul yönünden bozmanın sirayeti kabul edilmiştir.
Belirtilen nedenlerle, sanık (Ter.) Topçu Er E.M. hakkındaki
mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına, bu kapsamda; her
ne kadar hüküm diğer sanık (Ter.) Topçu Er A.K. tarafından temyiz
edilmemiş ise de, Av. Z.C. 14.12.2006 tarihli duruşmada her iki sanık
bakımından zorunlu müdafii olarak tayin edilmiş olduğundan, diğer bir
deyiş ile bozmayı gerektiren usule aykırılık yönünden her iki sanık aynı
konumda bulunduğundan sanık (Ter.) Topçu Er E.M. hakkındaki bu
bozmanın, hukuki durumu bu sanıkla aynı olan ve hakkındaki
mahkûmiyet hükümleri taraflarca temyiz edilmemiş olan sanık (Ter.)
Topçu Er A.K.’ya da sirayet ettirilmesine karar verilmiştir.
437
Mad. 150, 188
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/32
K.Nu. : 2011/29
T.
: 31.03.2011
ÖZET
CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince atanmış olan zorunlu
müdafiin görevi yargılama sonuçlanana kadar (temyiz aşaması
dâhil) devam ettiğinden, TCK’nın 32/1’inci maddesinden
faydalanabileceğine karar verilen sanığa, CMK’nın 150/2’nci
maddesi gereğince başka bir zorunlu müdafi atanmasına gerek
olmayıp, atanan zorunlu müdafi, aynı zamanda CMK’nın 150/2’nci
maddesi gereğince de göreve devam edecektir.
Ancak, hükmün tefhim edildiği son oturumda, sanığa tayin
edilen zorunlu müdafi hazır bulundurulmaksızın yargılamaya
devam edilerek nihai karar verilmesi, CMK’nın 151/1 ve 188/1’inci
maddelerine aykırı olup, savunma hakkının kısıtlanması
bağlamında hukuka kesin aykırılık teşkil etmektedir.
Daire; TCK’nın 32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar
verilen sanığın, kendisini savunamayacak derecede zihinsel olarak malul
olduğunun ortaya çıktığı andan itibaren istemi aranmaksızın kendisine bir
müdafi görevlendirilmesi zorunlu olmasına rağmen, müdafi tayin
edilmeksizin duruşma yapılmasının ve nihai karar verilmesinin,
CMK’nın 150/2’nci maddesine aykırı olmasının yanı sıra, savunma
hakkının kısıtlanması mahiyetinde olup, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H
maddesine göre, hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, sanık
hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulması gerektiğini
kabul ederken;
Başsavcılık; sanık hakkında adli gözlem altına aldırılmasına karar
verilmesi üzerine, CMK’nın 74/2’nci maddesinde yer alan zorunluluk
uyarınca Baro tarafından görevlendirilen avukatın sanık müdafi olarak
438
atandığını, kovuşturma sonuna kadar görev yaptığını ve gerekçeli
hükmün tebliğ edildiğini, usule aykırılık olmadığını ileri sürerek, Daire
Dosyanın incelenmesinden; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
Sağlık Kurulunun 06.02.2009 tarihli raporuyla sanık hakkında, “Kronik
bipolar bozukluk” teşhisiyle “TSK’da görev yapamaz” kararı verildiği,
bunun üzerine Askerî Mahkemece, sanığın suç tarihlerinde TSK’da görev
yapıp yapamayacağına dair ek rapor alınması için GATA Hastanesine
müzekkere yazılmasına dair ara kararı alındığı ve müzekkerenin
yazıldığı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin
26.03.2009 tarihli yazısı ile de; sanık hakkında suç tarihleri ile ilgili karar
verilebilmesi ve cezai ehliyeti bakımından değerlendirilebilmesi için bir
psikiyatri kliniğinde müşahade altına alınmasının uygun olacağının
bildirildiği, müteakiben duruşma yapılmaksızın sanığın adli gözlem
altına alınması için Askerî Savcılığa müzekkere yazıldığı, keza CMK’nın
74/2’nci maddesi uyarınca sanık hakkında adli gözlem kararı
alındığından
İstanbul
Baro
Başkanlığından
bir
müdafii
görevlendirilmesinin istendiği, bu talep nedeniyle Baro Başkanlığınca
Av. G.S.NUHOĞLU’nun, müdafii olarak görevlendirildiğinin
bildirildiği, 22.04.2009 tarihli duruşmada ise belirtilen avukatın sanık
müdafii olarak tayinine karar verildiği ve bu kez duruşmada tekrar adli
gözlem kararı alındığı, atanan müdafiinin; 17.06.2009 (Dz.255),
02.09.2009 (Dz.262), 21.10.2009 (Dz.268), 22.12.2009 (Dz.278), 30.12.
2009 (Dz.281) ve 17.02.2010 (Dz.289) tarihli duruşmalara katıldığı;
sanığın mahkemeye gelmesi nedeniyle öne alınan ve sanık müdafiine
bildirilmeyen 01.12.2009 tarihli duruşmaya katılamadığı (Dz.272), nihai
kararın verildiği 31.03.2010 tarihli duruşmaya ise mazeret bildirmeden
katılmadığı (Dz.293);
Adli gözlem işlemlerinin tamamlanması sonrasında, GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 11.12.2009 tarihli
raporuyla sanık hakkında, “Kronik nitelik kazanmış bipolar bozukluk”
teşhisiyle “TSK’da görev yapamaz, müsnet suçundan ötürü 5237 sayılı
TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlanması uygundur” kararı
verildiği;
Belirtilen raporda sanığın, suç tarihinde TSK’da görev yapıp
yapamayacağı belirtilmediğinden, “TSK’da görev yapamaz” kararının
04.09.2007 tarihini kapsayıp kapsamadığı hususunda gerekçeli ek rapor
tanziminin sağlanması için Askerî Savcılığa müzekkere yazıldığı;
439
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 15.02.2010
tarihli ek raporuyla “TSK’da görev yapamaz kararı 04.09.2007 tarihini
kapsamaz” şeklinde karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece, hakkında adli gözlem altına alınmasına karar
verilen sanığa CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince zorunlu müdafii
atanmış olup, bu müdafiin görevi, yargılama sonuçlanana kadar (temyiz
aşaması dâhil) devam etmektedir. Nitekim atanan müdafi, son duruşma
hariç diğer duruşmaların tamamına (öne alınma nedeniyle haberdar
olmadığı duruşma hariç) katılmıştır. Bu nedenle, TCK’nın 32/1’inci
maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığa, CMK’nın
150/2’nci maddesi gereğince başka bir zorunlu müdafi atanmasına gerek
olmayıp, CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafi,
aynı zamanda CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince de göreve devam
edecektir. Bu nedenle Dairenin bozma kararı, gerekçe yönünden yerinde
görülmemiştir.
Ancak, CMK’nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde
yapılacak işlem ...” başlıklı 151/1’inci maddesi “150’nci madde
hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz ...
veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl
başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu
durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun
ertelenmesine de karar verebilir.”, “Duruşmada hazır bulunacaklar”
başlıklı 188/1’inci maddesi “Duruşmada ... Kanun’un zorunlu müdafiliği
kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.”, 353 sayılı
Kanun’un “Hukuka kesin aykırılık” hallerinin sayıldığı 207/3-E madde
ve bendi ise “... kanunen bulunması gerekli ... kişinin yokluğunda
duruşma yapılması” ve H bendi de “Hüküm için önemli noktalarda
mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması” şeklindedir.
Savunma hakkının ihlal edilmemesi için, zorunlu müdafiin esasında
yargılamanın her aşamasında bulundurulması ve özellikle de kararın
verileceği son oturumda hazır edilmesi gerekir (Prof.Dr. Yener ÜNVER Prof.Dr. Hakan HAKERİ, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, sh.220).
Bu yasal düzenlemeler nazara alındığında; sanığa tayin edilen
zorunlu müdafi, hükmün tefhim edildiği son oturumda hazır
bulundurulmaksızın yargılamaya devam edilerek nihai karar verilmesi,
CMK’nın 151/1 ve 188/1’inci maddelerine aykırı olup, savunma
hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan, bu durum 353 sayılı
Kanun’un 207/3-E ve H madde ve fıkraları hükmüne göre, hukuka kesin
aykırılık teşkil etmektedir.
440
Nitekim, Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 23.01.2008 tarihli,
2008/15426-728 Esas ve Karar sayılı “Ceza ehliyeti bulunmadığı kabul
edilip 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlandırılan sanığa
tayin edilen zorunlu müdafiinin bulunmadığı ortamda 5271 sayılı
CMK’nın 151’inci maddesi hükmü gereği yerine getirilmeden yazılı
şekilde tedbir kararı verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması
...” ;
Yargıtay 11’inci Ceza Dairesinin 10.07.2006 tarihli, 2006/34896443 Esas ve Karar sayılı “CMK’nın 150/3’üncü maddesi uyarınca
atanan zorunlu müdafiinin aynı Yasa’nın 188/1’inci maddesi uyarınca
duruşmalarda hazır bulundurulması, olmaması hâlinde ise yeni bir
müdafii ataması yaptırılarak müdafii huzurunda sanığın sorgusu
yapılmadan ve atanan zorunlu müdafiye esas hakkında savunma olanağı
sağlanmadan mahkûmiyet kararı verilmesi sonucu savunma hakkının
kısıtlanması ...” ;
Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesinin 06.06.2007 tarihli, 2006/76692007/4522 Esas ve Karar sayılı “CMK’nın 188/1’inci madde ve fıkrası
uyarınca ‘Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin
hazır bulunması şarttır.’ hükmüne aykırı olarak sanık müdafiinin hükmün
verildiği oturumda hazır edilmeden karar verilmesi ...” ;
Şeklindeki kararları ile de, zorunlu müdafiin duruşmada hazır
bulundurulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde
olduğu kabul edilmiştir. (Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi
Kanunu Osman YAŞAR, Cilt 2, Sh. 1647, 1648; Ceza Muhakemesi
Kanunu Yorumu, Ali PARLAR – Muzaffer HATİPOĞLU, Cilt 1, Sh.
725).
Öte yandan; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık
Kurulunun 06.02.2009 tarihli (Dz.240) ve 11.12.2009 tarihli (Dz.284)
raporlarıyla “Kronik bipolar bozukluk” teşhisiyle hâlen “TSK’da görev
yapamayacağına” karar verilen sanık hakkında, aynı Hastane tarafından
düzenlenen 15.02.2010 tarihli ek sağlık kurulu raporunda (Dz.290),
“TSK’da görev yapamaz” kararının suç tarihi olan 04.09.2007 tarihini
kapsamadığı belirtilmiş, ancak bu karara nasıl varıldığına dair hiçbir
değerlendirme yapılmadığı gibi, herhangi bir gerekçe de
gösterilmemiştir. Halbuki dosyada bulunan diğer sağlık kurulu
raporlarından, sanığın bu rahatsızlığının suç tarihinden çok önce de var
olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın, 04.09.2007 tarihi itibarıyla TSK’da görev yapamayacağına
karar verilmesi hâlinde, suçu işlediği sırada sivil kişi statüsünde
olacağından, yüklenen “Asta müessir fiil” suçunun vasıf itibarıyla
441
değişerek “Kasten yaralama” suçuna dönüşeceği gibi; 12.09.2010
tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010
tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci
maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesi değiştirilerek, ikinci
fıkrasında, “Savaş hâli haricinde, asker olmayan kişiler askerî
mahkemelerde yargılanamaz” hükmüne yer verilmiş olması karşısında,
suçu işlediği tarihte sivil kişi statüsünde olan sanık hakkında yargılama
yapma görevinin adliye mahkemesine ait olacağı da dikkate alınarak;
sanığın, suç tarihinde TSK’da görev yapıp yapamayacağı hususunun,
GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevkinin sağlanmak suretiyle kesin
olarak tespit ettirilmesi ve elde edilecek sonuca göre hukuki durumunun
ve görev konusunun değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen nedenlerle; Başsavcılık itirazının, gerekçesi yönünden
reddine; itiraza atfen, Daire kararının kaldırılmasına; usul ve göreve
ilişkin noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet
442
Mad. 150, 188
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/100
K.Nu. : 2011/99
T.
: 27.10.2011
ÖZET
1) Savunmasını müdafii ile yapmak isteyen sanığa, CMK’nın
150/1’inci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi ve bu
müdafiin aynı Kanun’un 151/1 ve 188/1’inci maddeleri hükümleri
gereğince her duruşmada hazır bulundurulması zorunlu iken; bir
müdafi tayin edilmeden ifadesinin tespit edilmesi ve müdafi
olmaksızın davaya devam olunarak hüküm kurulması,
2) CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince tayin edilen müdafiin,
adli gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili savunmasını
yapabilme imkânı sağlanmadan hüküm verilmesi,
Savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde hukuka kesin
aykırılık oluşturmaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, mahkûmiyetle sonuçlanan davada,
sanığın müdafii yardımından hukuka uygun olarak yararlandırılıp
yararlandırılmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın, müdafii ile birlikte savunma yapma talebine aykırı
olarak, istinabe mahkemesinde müdafii atanmaksızın bozma ilamına
karşı, sorgu/savunmasının saptanmış olmasını ve bu kapsamda müdafi
atanmadan yargılamanın sürdürülmesini hukuka kesin aykırılık ve bozma
nedeni olarak kabul etmiştir. Ayrıca, CMK’nın 74/2’nci maddesi
uyarınca oturum arasında görevlendirilen müdafiin de, zorunlu müdafii
olarak kabul edilmesi gerektiğini, CMK’nın 188’inci maddesine göre,
esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi hâlinde görevinin sona ereceğini, bu
nedenle, karar duruşmasına katılmayan müdafii yerine başka bir müdafii
görevlendirilmemesinin savunma hakkını kısıtladığını ve hukuka kesin
aykırılık teşkil ettiğini belirterek, bu hususu da bozma nedeni kabul
etmekte iken,
443
Başsavcılık; sanığın, istinabe mahkemesindeki talebi doğrultusunda
ilk duruşmada müdafii tayin edilmesi ve bu müdafiin daha sonraki
duruşmaya katılarak dosyaya vakıf olması karşısında, bozma kararına
karşı beyanlarının tespiti sırasında müdafii tayini yapılmaması şeklindeki
eksikliğin, davanın esasına etkili olmadığı; adli gözlem işlemi sonucunda
hazırlanan raporlardan, sanığın psikiyatrik ve nörolojik yönden sağlam
olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, CMK’nın 74/2’nci maddesi
uyarınca atanan müdafiinin yokluğunda karar verilmesinin de esasa etkili
olmadığı görüşüyle, Daire kararının kaldırılması ve temyiz incelemesine
Dairece devam edilmesi gerektiği ileri sürülerek Daire kararına itiraz
edilmiştir.
CMK’nın 149’uncu maddesinin ilk fıkrasında, şüpheli veya
sanığın, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında bir
müdafiin yardımından yararlanabileceği, 147’nci maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendinde ise, ifadesi alınan veya sorguya çekilen şüpheli
veya sanığa bu hakkın hatırlatılacağı, müdafi seçecek durumda olmadığı
ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro
tarafından bir müdafi görevlendirileceği hükme bağlanmıştır.
CMK’nın “Müdafiin görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 150’nci
maddesinin birinci fıkrasında, şüpheli veya sanıktan kendisine bir
müdafii seçmesinin istenileceği, müdafii seçebilecek durumda olmadığını
beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafii görevlendirileceği, “Gözlem
altına alınma” başlığını taşıyan 74’üncü maddesinin birinci fıkrasında,
fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl
hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu
ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman
hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiinin
dinlenilmesinden sonra, resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına
aşamasında mahkeme tarafından karar verilebileceği, ikinci fıkrasında,
şüpheli veya sanığın müdafii yoksa, hâkim veya mahkemenin istemi
üzerine, baro tarafından bir müdafii görevlendirileceği, “Duruşmada
hazır bulunacaklar” başlığını taşıyan 188’inci maddesinin birinci
fıkrasında, duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı
ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde
müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır.
CMK’nın 150’inci maddesiyle ilgili inceleme;
CMK sorgu/savunmayı, sanığın kendisini iddiaya karşı
savunmasının aracı olarak kabul etmiştir. Bazı istisnalar dışında
hukukumuzda, zorunlu müdafii müessesesi kabul edilmemiştir. Ancak,
444
yukarıda açıklandığı üzere, şüpheli veya sanığın müdafii istemesi
hâlinde, CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrasının emredici hükmü
uyarınca, hâkim veya mahkeme tarafından bir müdafii görevlendirilmesi
zorunludur. Bu şekilde görevlendirilen müdafii duruşmada hazır
bulunmaz, zamansız olarak duruşmadan çekilir veya görevini yapmaktan
kaçınırsa, CMK’nın 151’inci maddesi gereğince, hâkim veya
mahkemenin derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli
işlemleri yapması zorunludur. Ayrıca, şüpheli veya sanık sonradan bir
müdafii seçerse CMK’nın 156’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince,
baro tarafından gönderilen müdafiinin görevi sona erecektir.
Savunma görevinin gereği gibi yapılabilmesi ve sanığa yüklenen
suçla ilgili gerçeğin ortaya çıkarılması için, savunma makamının gerekli
yetkilerle donatılmış olması gerekir. Burada önemli olan, iddia ve
savunma makamları arasında, yetki yönünden bir dengenin sağlanması,
başka bir ifadeyle silahların eşitliği ilkesinin gözetilmesidir.
Somut olayda, sanığın, istinabe yoluyla tespit edilen
sorgu/savunmasının, bir müdafiin yardımından yararlanmayı istemiş
olmasına rağmen, müdafi görevlendirilmeksizin yaptırılması ve müdafi
bulundurulmaksızın duruşmaya devam edilerek hükümlülüğüne karar
verilmesi, aynı zamanda Anayasa’nın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 6’ncı maddelerinde ifadesini bulan “adil yargılanma
hakkı”nın da ihlali niteliğindedir.
Açıklanan nedenlerle, savunmasını müdafii ile yapmak isteyen
sanığa, CMK’nın 150/1’inci maddesi uyarınca bir müdafi
görevlendirilmesi ve bu müdafiin aynı Kanun’un 151/1 ve 188/1’inci
maddeleri hükümleri gereğince her duruşmada hazır bulundurulması
zorunlu iken; bir müdafi tayin edilmeden ifadesinin tespit edilmesi ve
müdafi olmaksızın davaya devam olunarak hüküm kurulması, savunma
hakkının kısıtlanması mahiyetinde olup, bu durum, 353 sayılı Kanun’un
207/3-E, H madde, fıkra ve bentleri hükümlerine göre hukuka kesin
aykırılık teşkil ettiğinden, Başsavcılığın aksi yöndeki itirazının reddine
karar verilmiştir.
CMK’nın 74’üncü maddesiyle ilgili inceleme;
CMK’nın 74’üncü maddesine göre, sanığın akıl hastası olup
olmadığının saptanması için bir sağlık kurumunda gözlem altına
alınmasına, ancak fiili işlediği yolunda kuvvetli şüphe bulunması hâlinde
ve uzman hekimin önerisi üzerine karar verilebilecektir. Yine anılan
maddede, gözlem altına alınma kararının, savcı ve müdafiin
dinlenmesinden sonra verilebileceği, şüpheli veya sanığın müdafii yoksa
445
mahkemenin istemi üzerine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği
öngörülmüştür.
Somut olayda, askerî mahkemece bu kurala uyulmayarak, sanığın,
bir müdafiinin ve bilirkişinin bulunmadığı duruşmada adli gözlem altına
alınmasına karar verilmiş, akabinde sanık hakkında müdafii
görevlendirilmesi için Edirne Baro Başkanlığından talepte bulunularak,
duruşma 02.12.2009 gününe
bırakılmış,
Edirne Barosunca
görevlendirilen avukatın müdafiliğine duruşmada karar verilip, müşahede
kararının yerine getirilmesinin beklenmesine karar verilmiş ve duruşma
24.02.2010 tarihine bırakılmıştır. Bu duruşmada ise, sanığın ve
müdafiinin yokluğunda sanıkla ilgili olarak gönderilen Adli Rapor ve
Sağlık Kurulu raporu okunduktan sonra, karar verildiği görülmektedir.
CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince, sanığın, cezai ehliyetinin ve
askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için adli gözlem altına alınmasına
karar verilmesi nedeniyle görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır
bulundurularak, adli gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili
savunmasını yapabilme imkânı sağlanmadan hüküm verilmesi, savunma
hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunduğundan ve hukuka kesin
aykırılık oluşturduğundan, Başsavcılık itirazının bu yönden de reddine
karar verilmiştir.
446
Mad. 170
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/69
K.Nu. : 2011/66
T.
: 23.06.2011
ÖZET
… Askerî Savcılığının 02.06.2009 tarihli, 2009/542-285 Esas ve
Karar sayılı iddianamesi incelendiğinde; hangi olayla ilgili
soruşturma emri verildiği belirtildikten sonra tanık ifadelerinin ve
sanık savunmalarının özetlenmesi ile yetinilerek, sanığın, hükmün
konusunu teşkil edecek olan suça ilişkin eyleminin (fiilinin) açıkça
gösterilmediği, yüklenen suça ilişkin olayların delillerle
ilişkilendirilerek açıklanmadığı; ortada gerek sanığın sorgu ve
savunmasının saptanmasına, gerek kamunun bilgilenmesine yönelik
yasal unsurları içeren bir iddianamenin bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin, ASCK’nın
91/1’inci maddesinde düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçuna ilave
olarak ayrıca, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesinde
düzenlenen “üstü tehdit” suçunu da oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde
düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçuna ilave olarak ayrıca, ASCK’nın
82/2’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “üstü tehdit” suçunu
da oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın eylemlerinin, bir bütün olarak sadece,
ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçunu
oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, itiraza
atfen, iddianamenin yasal unsurlarını taşıyıp taşımadığına ilişkin
olarak yapılan incelemede;
CMK’nın “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170’inci
maddesine göre, iddianamenin, şüphelinin kimliğini, yüklenen suçu ve
uygulanması gereken kanun maddelerini, yüklenen suçun işlendiği yer,
447
tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerini göstermesi gerekir. Ayrıca,
iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle
ilişkilendirilerek açıklanması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu dosyada bulunan …….
Askerî Savcılığının 02.06.2009 tarihli, 2009/542-285 Esas ve Karar sayılı
iddianamesi incelendiğinde;
“ ... Liman Emniyet Komutanlığı emrinde görevli şüpheli
Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin 16 Nisan 2009 tarihinde saat 08.55 dolaylarında
… Liman Emniyet Komutanı olan suç tarihi itibarıyla … Deniz
Komutanlığına vekalet eden Dz.Kd.Alb. G.I.’nın odasına geldiği, izin
talebinde bulunduğu, Dz.Kd.Alb. G.I.’nın şüpheliye öncelikle
zimmetindeki mühimmatı teslim etmesi(ni) söylediği, bunun üzerine
şüpheli Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin belinden çıkarttığı tabancayı Dz.Kd.Alb.
G.I.’ya doğru yönelttiği ve Dz.Kd.Alb. G.I.’nın boğazından tuttuğu,
karşılıklı olarak mücadele ettikleri, odaya gelen İk.Kd.Bçvş. B.E.’nin
odaya girerek şüphelinin elindeki tabancayı aldığı, diğer personelin de
araya girmesi üzerine, şüpheli Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin odadan çıktığı ve
G3 piyade tüfeği alarak antenler bölgesi olarak adlandırılan ağaçlık
alana gittiğinden bahisle tanzim edilen suç dosyası ve soruşturma
isteminin Askerî Savcılığımıza gönderilmesi üzerine yürütülen
soruşturma sonunda; ...” denilerek, hangi olayla ilgili soruşturma emri
verildiği belirtildikten sonra, bunun devamında, sadece tanık
ifadelerinin ve sanık savunmalarının özetlenmesi ile yetinilmiş ve hemen
ardından;
“... şüpheli Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin haksız tahrik teşkil eden fiilin
etkisi altında silahlı amire fiilen taarruz suçunu işlediği ...” iddiasıyla,
ASCK’nın 91/2’nci maddesinin “az vahim hâl” cümlesi uyarınca
cezalandırılması, TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca cezasından indirim
yapılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Bu itibarla; İddianamede; sanığın, hükmün konusunu teşkil edecek
olan suça ilişkin eyleminin (fiilinin) açıkça gösterilmediği, yüklenen suça
ilişkin olayların delillerle ilişkilendirilerek açıklanmadığı; ortada gerek
sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasına, gerek kamunun
bilgilenmesine yönelik yasal unsurları içeren bir iddianamenin
bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile,
itiraza atfen, Daire kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka
aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
448
Mad. 196
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/123
K.Nu. : 2011/122
T.
: 22.12.2011
ÖZET
Sorgusu yapılmış ve sorulduğunda duruşmalardan bağışık
tutulma isteğini dile getirmiş olan sanığın, duruşmalara çağrılmamış
ve yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmuş
olması; Askerî Mahkemenin, CMK’nın 196/1’inci maddesine uygun
olarak, sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasında bir sakınca
görmediğini ve bu konudaki kararını göstermektedir. Sırf açıkça
karar verilmemiş olması nedeniyle, yüze karşılık ilkesinin ihlal
edildiğinin ve savunma hakkının kısıtlandığının kabulü, ilgili
hükümlerin
ve
yargılama
hukukunun
amaçlarıyla
bağdaşmamaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sorgusu yapılmış ve duruşmalardan
bağışık tutulma isteminde bulunmuş olan sanığın bu istemi
doğrultusunda karar alınmadan ve sonraki duruşmalara çağrılmadan
yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasının,
yargılamanın vicahiliği ilkesini zedeleyip zedelemediği ve savunma
hakkının kısıtlanması sonucunu doğurup doğurmadığına ilişkin
bulunmaktadır.
Daire; bu durumun, yargılamanın vicahiliği ilkesini zedelediği ve
savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğunu kabul etmişken;
Başsavcılık; bu usule aykırılığın hükmün özüne etkili olmadığı ve
bozmayı gerektirmediği görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, yargılamanın gelişiminin ve ilgili
hükümlerin incelenmesi gerekmektedir.
449
Yargılamanın Gelişimi
Sanık hakkında 09.02.2010 tarihli iddianame ile kamu davası
açıldığı, Askerî Mahkemece, 22.02.2010 tarihinde iddianamenin
kabulüne ve duruşmanın 10.03.2010 tarihinde saat 13.30’da yapılmasına
karar verildiği; iddianamenin sanığa 02.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği,
belirlenen günde sanığın da katılımıyla duruşmaya başlandığı, kimlik
tespiti, hakların hatırlatılması ve iddianamenin okunmasından sonra
sanığın sorgu ve savunmasının belirlendiği; tanık ve bilirkişinin de
dinlenmelerinin ardından, Askerî Mahkeme tarafından görülen lüzum
üzerine sanığa duruşmalardan bağışık tutulmayı isteyip istemediğinin
sorulduğu; sanığın sonraki duruşmalardan bağışık tutulmayı istediğini
bildirdiği, bu istem üzerine Askerî Savcı tarafından da sanığın
duruşmalardan bağışık tutulmasının istendiği, bu taleplerin alınmasından
sonra tanıkların dinlenmesi için duruşmanın 08.04.2010 tarihine
bırakıldığı, sanığın duruşmalardan bağışık tutulması yönünde bir karar
alınmadığı; 08.04.2010 tarihinde yapılacak duruşmada sanığın hazır
bulundurulması için Birlik Komutanlığına yazı yazılmadığı, sanığın bu
tarihteki
duruşmaya katılmadığı, duruşmalardan bağışık tutulma
yönünde bir karar da alınmadan yargılamaya devam edildiği; tanık
dinlenmesi için 13.05.2010 tarihine bırakılan müteakip duruşmanın,
tanığın Askerî Mahkemeye müracaat etmesi üzerine 10.05.2010 tarihinde
yapıldığı, sanığın bu duruşmaya da çağrılmadığı ve duruşmalardan
bağışık tutulması yönünde bir karar alınmadan yokluğunda yapılan
duruşma sonunda hüküm kurulduğu; sanığın mahkûmiyet hükmünü
sebep göstermeksizin temyiz ettiği anlaşılmaktadır.
İlgili Hükümler
CMK’nın 193, 194, 195 ve 196’ncı maddelerinde:
“Sanığın duruşmada hazır bulunmaması
MADDE 193 - (1) Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere,
hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin
geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir.
(2) Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir
karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da
dava yokluğunda bitirilebilir.
Sanığın mahkemeden uzaklaşması
MADDE 194 - (1) Mahkemeye gelen sanığın duruşmanın devamı
süresince hazır bulunması sağlanır ve savuşmasının önüne geçmek için
mahkeme gereken tedbirleri alır.
450
(2) Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse,
önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek
görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir.
Sanığın yokluğunda duruşma
MADDE 195 - (1) Suç, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya
müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu
gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın
yapılacağı yazılır.
Sanığın duruşmadan bağışık tutulması
MADDE 196 - (1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu
hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse,
mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.
...
(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle
yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya
tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla,
hazır
bulundurulmasına
gerek
görülmeyen
oturumlar
için
getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.
...”
Ayrıca; 353 sayılı Kanun'un, “Şüpheli ve sanığın getirilmesi”
başlığı altındaki 81’inci maddesinde, asker kişilerin ifadelerinin alınması
veya sorguları için bağlı bulundukları askerî birlik komutanının veya
askerî kurum amirinin emriyle getirilecekleri düzenlenmiş
bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; kural
olarak duruşmaya katılmayan sanık hakkında yargılama yapılamayacağı,
sanığın duruşmaya katılımı için gerekirse zorla getirilme kararı
verilebileceği; ancak kanunda gösterilmiş hâllerde sanık duruşmaya
katılmamış olsa bile yargılama yapılabileceği açıkça görülmektedir.
Sanığın duruşmaya katılmaması hâlinde bile yargılamanın
yapılabileceği hâller:
- Toplanan delillere göre, mahkemece mahkûmiyet dışında bir
karar verilmesi kanısına varılması,
- Daha önce sorgusu yapılmış olan sanığın savuşması veya
gelmemesi şartına bağlı olarak mahkemece hazır bulunmasına
gerek görülmemesi,
451
-
Suçun yalnızca veya birlikte sadece adli para cezasını veya
müsadereyi gerektirmesi,
- Sorgusu yapılmış olan sanığın veya bu konuda yetkili kılınmış
müdafiin isteğine bağlı olarak mahkemece takdir edilmesi,
- Sorgusu yapılmış olan ve zorunlu nedenlerle yargı çevresi
dışında hastanede ya da tutukevinde bulunan sanık hakkında
mahkemece hazır bulunmasına gerek duyulmayan hâller,
olarak gösterilmiş bulunmaktadır.
Sorgusu yapılmış olan sanığın istemi hâlinde duruşmalarda hazır
bulunma zorunluluğunun kaldırılması, yargılamanın gereklerine göre
mahkemenin takdirine ilişkin bir husus olup; bu takdirin, alınacak bir
kararla istemde bulunana ve taraflara bildirilmesi en uygun yol olmakla
birlikte, mahkemenin bu konudaki kararını, yaptığı uygulamayla; sanığı
duruşmaya çağırmamak veya duruşmada hazır bulunmaması hâlinde
bunu zorunlu görmemek suretiyle göstermesi de mümkün bulunmaktadır.
Sanık hakkındaki yargılamada; sanığın sorgusunun yapılmasından
sonra ve duruşmanın ileri bir tarihe bırakılmasında önce Askerî
Mahkeme tarafından açıkça duruşmalardan bağışık tutulmayı isteyip
istemediğinin sorulması üzerine sanığın bu konudaki istemini dile
getirdiği, Askerî Savcı’nın da bu yönde karar alınması yönünde görüş
bildirmesinden sonra ara karar aşamasına geçildiği ve bir sonraki
duruşmada sanığın da hazır bulundurulması yönünde bir karar alınmadığı
görülmekle; esas itibarıyla Askerî Mahkemenin bu konudaki istemler
doğrultusunda hareket ettiği, örtülü olarak sanığın duruşmalardan bağışık
tutulmasına karar verdiği, dolayısıyla duruşmalarda hazır bulunmasına
gerek görmediği ve bu konuda talimat yazmadığı anlaşılmaktadır.
Sanığın duruşmalardan bağışık tutulması yönünde açık bir karar
verilmemiş olması, Askeri Mahkemenin, varlığı konusunda kuşku
duyulmayan bu yöndeki örtülü kararının yok sayılmasını
gerektirmemektedir. Aksi yöndeki kabul, yargılama hukukunun hiç arzu
etmediği şekilde, amaçtan uzaklaşılmasına, yargılamanın uzamasına ve
gecikmesine sebep olacaktır.
Sanığın duruşmada hazır bulunması zorunluluğu ve sanık olmadan
duruşma yapılamaması kuralı, bir yönüyle yargılamanın amaçlarına
uygun ve sağlıklı bir şekilde yapılması, diğer yönüyle de sanığın
savunma haklarının kullanılması amaçlarını gerçekleştirmeye yönelik
kurallar olup; sanık tarafından duruşmalardan bağışık tutulma isteminde
bulunulmuş olması ve Askerî Mahkemece de sanığın duruşmalarda
bulunmasına gerek görülmemesi karşısında, ortada, esasa etkili
olabilecek ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu
452
doğuracak bir hukuka aykırılığın bulunmadığının kabulünde zorunluluk
bulunmaktadır.
Bu sebeplerle, hukuka aykırı olan Daire kararının kaldırılmasına ve
diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere, dava
dosyasının Daire’ye iadesine karar verilmiştir.
453
Mad. 210
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/333
K.Nu. : 2011/327
T.
: 12.04.2011
ÖZET
Zincirleme suçun en son eylemini ve dolayısıyla suç tarihini
belirleyen olayın tek görgü tanığı ve delili durumunda bulunan,
yapılan araştırmada nüfus kaydına göre hayatta olan ve arandığı
çeşitli adreslerinde bulunamayan mağdurun mahkeme huzurunda
dinlenmeyerek, evvelce alınmış ifadesinin okunulması ile yetinilmesi
CMK’nın 210’uncu maddesinin amir hükmüne aykırılık oluşturur.
Askerî Mahkemece, sanığın; Nisan 2008-Eylül 2008 tarihleri
arasında zincirleme kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan
ASCK’nın 115/2, TCK’nın 43/1 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca, altı ay
yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 51’inci maddesi
uyarınca sanık hakkındaki kısa süreli hapis cezasının ertelenmesine ve
bir yıl denetim süresi belirlenmesine;
...
Karar verilmiştir.
Hükümler, sanık tarafından; atılı suçların hiçbirini işlemediği,
noksan soruşturma ile karar verildiği, kararın usul ve yasaya aykırı
olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Zincirleme kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanma suçundan yapılan incelemede;
Sanık J.Bçvş. A.A.’nın, …Komutanlığı Dst.Grup K.lığı Hizmet
Bl.K.lığı Hizmet Kısım Komutanı olarak görev yaptığı dönemde;
… Komutanlığı Kantin Başkanlığına bağlı subay kafeteryasında
görevli olan J.Er R.K.’den, 15 Nisan 2008 tarihinde geri vereceğini
söyleyerek 100 TL para istediği, günü geldiğinde de J.Er R.K.’nin kendi
parasından verdiği 100 TL’yi iade ettiği;
2008 yılı Haziran ayı içerisinde karargâh binasında bulunan subay
kafeteryasında görevli J.Er İ.Y.’den, sayım zamanı geri vereceğini
454
söyleyerek 50 TL para istediği, J.Er İ.Y.’nin de satış sonucu elde ettiği
kantin parasından 50 TL’yi sanığa verdiği, bu olaydan bir süre sonra
2008 yılı Haziran ayının sonunda J.Er İ.Y.’nin sanığın yanına giderek
verdiği 50 TL’yi geri aldığı;
2008 yılı Temmuz ayı içerisinde J.Er İ.Y.’nin yanına gelerek
sayım zamanı geri vereceğini söyleyerek 100 TL vermesini istediği, J.Er
İ.Y.’nin de kantin parasından 100 TL’yi sanığa verdiği, Temmuz ayının
sonuna doğru parayı birkaç defa istemesine rağmen, sanığın “para
çekmem lazım, daha sonra vereceğim” diyerek parayı vermediği, ancak
Temmuz ayı kantin sayımının olduğu gün J.Er İ.Y.’nin sanığın yanına
giderek açığı olduğunu söylemesi üzerine, sanığın 100 TL’yi geri
verdiği;
2008 yılı Ağustos ayının ilk Pazar günü J.Er İ.Y.’nin görev yerine
gelerek kasadaki kantin parasından 150 TL vermesini istediği, J.Er
İ.Y.’nin başlangıçta sanığa bu parayı vermek istememesine rağmen,
sanığın ısrarı üzerine talep ettiği tutardaki kantin parasını sanığa verdiği,
18.08.2008 tarihinde J.Er İ.Y.’nin görev yaptığı kafeteryanın hesaplarını
başka bir şahsa devredeceği sırada sanıktan verdiği parayı geri istediği,
sanığın da 150 TL’yi iade ettiği;
2008 yılı Temmuz ayının ilk haftası içerisinde erat kantinine
giderek kantinin düzenli olup olmadığını kontrol ettiği ve kantinde bir
süre oturduktan sonra burada görevli J.Er M.A.’dan ayın 15’inde geri
vereceğini söyleyerek 200 TL vermesini istediği, bunun üzerine J.Er
M.A.’nın kendi parasından 200 TL’yi verdiği, sanığın da 15.7.2008
tarihinde bu parayı adı geçen ere iade ettiği;
2008 yılı Ağustos ayının ilk haftasında JAMYO öğrenci
alımlarında stadyumda işletilen kantin şubesinde görevli J.Er S.İ.’nin
yanına giderek ayın 15’inde geri vereceğini söyleyerek 100 TL vermesini
istediği, adı geçen erin ertesi gün sanığa kendi parasından 100 TL
verdiği, 12.09.2008 tarihinde sanığın J.Er S.İ.’yi telefonla arayarak “yüz
milyonu ne yaptın, kantinde açık çıktı mı” dediği, J.Er S.İ.’nin sanığa
verdiği paranın kendi parası olduğunu, kantin parası olmadığını
söylemesi üzerine sanığın “o zaman 200 TL daha ver, toplam 300 TL
olsun, ayın 15’inde ben paranın tamamını sana veririm” dediği, ancak
J.Er S.İ.’nin bu talebi kabul etmemesinin ardından sanığın telefonu
kapattığı;
Maddi vakıa olarak kabul edilerek, atılı suçtan sanığın
mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile getirilen ve 05.10.2006
tarihinde yürürlüğe giren Ek 1’nci maddesiyle atıfta bulunulan 5271
455
sayılı CMK’nın; 210’uncu maddesinin 1’inci fıkrası, “Olayın delili, bir
tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.
Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı
bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”; 211’inci
maddesinin 1’inci fıkrası ise, “a) tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş
veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,
...Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında
düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler
okunabilir.” hükmünü içermektedir.
Bu itibarla; kabule göre, zincirleme suçun en son eylemini ve
dolayısıyla suç tarihini belirleyen olayın tek görgü tanığı ve delili
durumunda bulunan, yapılan araştırmada nüfus kaydına göre hayatta
olduğu ve arandığı çeşitli adreslerinde bulunamayan (sabit telefon
numarasından araştırılmayan) mağdur J.Er S.İ.’nin mahkeme huzurunda
dinlenmeyerek, evvelce alınmış ifadesinin okunulması ile yetinilmesi
CMK’nın 210’uncu maddesinin amir hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden,
hükmün öncelikle usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, 10.03.2009 tarihinde sorgusu için celp edilen sanığa,
iddianamenin tebliğ edilmemiş olması nedeniyle, istemi üzerine yasal
savunma süresi tanınarak, sorgusunun yapılmaması yerinde olmakla
birlikte, savunması için süre isteyen sanıkla birlikte duruşmaya çağrılan
tanıkların ifadelerinin tespitine geçilmesi ve her bir tanık beyanına karşı
sanığın söyleyeceklerinin tespit edilmesi, savunma için hazır olmadığını
ifade eden sanığın, tanıkların beyanlarına karşı beyanda bulunmak
durumunda bırakılmak suretiyle, bir anlamda hazırlanma hakkının
kısıtlanması yönünden hukuka aykırılık oluşturmakta ise de; huzurunda
dinlenen tanıkların beyanlarına yönelik olarak, sanığın, aleyhe olan
hususları kabul etmemesi, aleyhine sonuç doğurabilecek bir beyanda
bulunmaması ve bu aşamada sonuç olarak esasa etkili olmaması
karşısında, belirtilen usule aykırılığın hükmün bozulmasını
gerektirmediği kabul edilmiştir.
Sanığın, dört mağdura yönelik eylemleri (mağdurlardan
İ.Y.’ye yönelik olarak üç ayrı eylem) nedeniyle zincirleme suç
hükümlerinin mi uygulanması gerektiği, yoksa her bir eylemin
bağımsız birer suç mu oluşturduğu konusunda yapılan incelemede;
Müteselsil suç (zincirleme suç); 765 sayılı TCK'nın 80’inci
maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak
kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda
456
vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza
altında birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde düzenlenmiş iken;
5237 sayılı TCK'nın 43’üncü maddesinde; “(1) Bir suç işleme
kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı
suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. ... (2)
Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda
da, birinci fıkra hükümleri uygulanır.” şekline dönüştürülmüştür.
Zincirleme suçun varlığının kabulü için, Kanun’un aynı hükmünü
ihlâle yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararına
bağlanabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, farklı suç işleme
kasıtlarıyla yapılan eylemler, aynı ve tek olan suç işleme kararındaki
birlik sonucu gerçekleştirilmiş olmalıdır. Suç işleme kararında birlik, her
biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan
eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak
önceden kurulan genel bir plân ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın
işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara
ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin önceki hareketinin
devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması,
tüm bu sürecin herhangi bir nedenle kesintiye uğramaması hâlinde suç
işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir.
765 sayılı TCK’nın sisteminde, farklı kişilere karşı işlenen suçlar
açısından zincirleme suç hükümleri uygulanabilmekte iken, 5237 sayılı
TCK'da öngörülen düzenlemeye göre, suçun mağdurunun farklı kişiler
olması hâlinde, kural olarak zincirleme suç hükümlerinin
uygulanması olanağı bulunmayıp, ancak, eylemin tek bir fiille
işlenmesi
durumunda
zincirleme
suç
hükümlerinin
uygulanabilmesine olanak tanınmıştır. 5237 sayılı TCK’da öngörülen
düzenleme ile zincirleme suçun uygulama alanı 765 sayılı TCK’ya göre
oldukça sınırlandırılmıştır. Yeni düzenlemeye göre; birden fazla kişiye
karşı işlenen suçlarda zincirleme suçun varlığının kabulü için, kanunun
aynı hükmünü ihlâle yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararı
kapsamında olması yeterli olmamakta, suçların tek bir fiille işlenmesi de
zorunlu bulunmaktadır. Suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille
işlenmesi hâli, madde gerekçesinde; “Bir suçun aynı suç işleme kararı
kapsamında olsa da değişik kişilere karşı birden fazla işlenmesi hâlinde,
zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Buna göre, örneğin, bir
otoparkta bulunan otomobillerin camları kırılarak radyo teyplerin
çalınması durumunda, her bir kişiye ait otomobildeki hırsızlık, bağımsız
bir suç olma özelliğini korur ve olayda cezaların içtimaı hükümleri
uygulanır. ...” şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
457
Yapılan açıklamalar ışığında, somut olaya dönüldüğünde; sanığın
mağdurlar J.Er R.K., J.Er M.A. ve J.Er S.İ.’ye yönelik birer eylemi ile
İ.Y.’ye yönelik olarak farklı tarihlerde gerçekleştirdiği üç eyleminin tek
bir fiille gerçekleştirilmesi söz konusu değildir.
Sanığın eylemlerinin aynı suçu işleme kararı kapsamında kaldığı
kabul edilse dahi, eylemlerin gerçekleştiriliş şekli, sanığa atılı suçlara tek
bir fiil niteliği kazandırmayıp, her bir eyleminin bağımsız olduğu
sonucuna varılmış, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.
Diğer taraftan, sanığın tanık olarak dinlenmesini istediği J.Bçvş.
A.Ö.’nün, anılan tarihlerde, Kantin Başkanlığında görevli olup
olmadığının, görevinin nelerden ibaret olduğunun, sanığın ileri sürdüğü
hususta bir yetkisinin olup olmadığının araştırılması, J.Bçvş. A.Ö.’nün
tanık olarak dinlenmesinin mümkün olmaması hâlinde bu hususun
mağdur beyanlarıyla açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bozma sebepleri karşısında, maddi vakanın sübutu ve suç vasfı
yönünden inceleme yapılmamış, suç vasfının kişisel çıkar sağlamak için
memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçu olarak kabulü hâlinde, atılı
suçun mağdurlarının davaya katılma hakları konusundaki eksikliğin de
giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
458
Mad. 217
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/21
K.Nu. : 2011/18
T.
: 12.01.2011
ÖZET
Sanığın kendi iradesine aykırı bir biçimde ve gizlice
kaydedildiği anlaşılan ses kaydının hukuka aykırı delil niteliğinde
olması sebebiyle suçun sübutuna delil olma elverişliliği
bulunmamaktadır.
...PTT şubesinden 26.03.2007 tarihinde postaya verilen ve
üzerinde ...Kurmay Başkanı D.C.’nın adı ve adresi bulunan zarfla
gönderilen, isimsiz, imzasız ve bilgisayar çıktısı olduğu anlaşılan yazılı
metin ekinde, ... Komutanlığında II.Komutan olarak görevli iken sanığın
gemide yaptığı iddia olunan konuşmaya ilişkin bir adet CD’nin
gönderildiği, bunun üzerine sanığın ... Kurmay Başkanı makam odasına
çağrıldığı, odada sanığa ses kaydının dinletildiği ve sanığın da odada
bulunanlar huzurunda ses kaydının kendisine ait olduğunu beyan ettiğine
dair 01.04.2007 tarihli tutanağın imzalandığı; yapılan soruşturma
sonunda; sanığa ait olduğu iddia edilen ses kaydının gerçekten sanığa ait
olup olmadığının tespiti amacıyla sanığın sesinin mukayeseye elverişli
bir şekilde kaydedilerek CD’deki ses özellikleriyle aynı olup olmadığının
saptanması için Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire
Başkanlığına gönderildiği, 14.04.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre,
ihbar mektubu ekinde gönderilen CD içindeki ses ile sanığın mukayese
amaçlı alınan ses kaydının aynı olduğunun belirlendiği, bunun üzerine
...Komutanlığı Askerî Savcılığının 24.04.2008 tarih ve 2008/78-165 esas
ve karar sayılı iddianamesiyle; 26.03.2007 tarihinde postaya verilen
isimsiz ve imzasız bir ihbar mektubu ekinde gönderilen, dosya içeriğinde
bulunan yoğun diske kayıtlı, 8 dakika 40 saniyelik Aralık 2005-0cak
2006 tarih aralığında TCG G…….. subay salonunda astlarıyla yemek
yerken yaptığı konuşmada kayda alındığı düşünülen ses kaydında
sanığın; 26 Nisan 2002-17 Temmuz 2006 tarihleri arasında ...Komutanı
459
olan üstü durumundaki Dz.Alb.E.K.'ya yönelik olarak ve 08.08.200507.08.2006 tarihleri arasında ... Komodoru olan üstü durumundaki
Dz.Kur.Kd.Albay M.A.A.'ya yönelik olarak sarf ettiği hakaret içeren
sözlerini, mağdurların görevlerinden dolayı yapmış oldukları işlemler
nedeniyle söylemek suretiyle iki ayrı üste hakaret suçunu işlediği
anlaşılan sanığın eylemine uyan ASCK’nın 85/1’inci maddesinin
"hizmete müteallik bir muameleden" cümlesi uyarınca ayrı ayrı iki kez
cezalandırılması, sanığın söz konusu ses kaydında ayrıca sarf ettiği
komuta ve karargaha yönelik sözler nedeniyle ASCK’nın 95/4
maddesinde yazılı "astlık üstlük münasebetlerini zedelemeye,
komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir"
suçunu işlediği iddia edilerek eylemine uyan ASCK’nın 95/4’üncü
maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, yapılan
yargılama neticesinde Askeri Mahkemece; sanığın üzerine atılı suçları
işlediğinin sabit olmaması nedeniyle müsnet suçlardan beraatine karar
verildiği anlaşılmıştır.
Anayasa'mızın; 2’nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan
haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devleti`dir.
12’nci maddesine göre, her Türk Vatandaşı kişiliğine bağlı
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere
sahiptir.
13’üncü maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler madde de
sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, (4709
sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce), özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak
(4709 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten sonra) ve ancak kanunla
sınırlanabilir.
Yine 20’nci maddesi ile, "özel hayatın gizliliği" temel hak ve
ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12’nci
maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı Kanun’la
yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı
ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Ayrıca, 38’inci
maddenin 6’ncı fıkrası “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil
olarak kabul edilemez” hükmünü içermektedir.
Öte yandan, AİHS’nin 8’inci maddesi ile de herkesin özel ve aile
hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek
sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği
belirtilmiştir.
Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç
olarak kabul görmektedir.
460
Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddi gerçek araştırılırken
Sözleşme ve Anayasadaki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk
kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında
kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen
delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan
müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de
hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır.
Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil
serbestisi" prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni
yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul
edilebilmektedir. Öte yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu'nun 217’nci maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim, kararını
ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere
dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir
edilir. " denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan
çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil
serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi”
ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin,
ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate
alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı
yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel
hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin
davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş
hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif
hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir. Bu konuda
mukayeseli hukuk incelendiğinde ana hatlarıyla iki eğilim veya sistem
göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki Anglo-Amerikan ceza adalet sistemi
olup, bu sistemde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtlar, hukuka
aykırılığın boyutuna bakılmaksızın değerlendirme yasağı kapsamındadır.
Mutlak değerlendirme yasağının benimsendiği bu sistemde, hukuka
aykırılığın boyutu ile herhangi bir temel hak veya özgürlüğü zedeleyip
zedelemediği önemli olmadığı gibi, delil elde edilirken, yapılan hukuka
aykırılık nedeniyle sanığın hangi hakkının ihlal edildiği ile de
ilgilenilmez. Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş bir kanıt varsa, artık o
kanıt kullanılamaz. Bu sisteme yöneltilen en büyük eleştiri, kolluğu
disipline etmeyi amaçlayan bu uygulamanın, adalet sistemini
kilitleyebileceği ve toplumun adalet duygusunu inciten sonuçların ortaya
çıkmasına yol açabileceğidir.
İkinci sistem ise, nispi değerlendirme yasağını öngören ve Kara
Avrupası’nda egemen olan sistemdir. Bu sistemde, ihlal edilen kuralın
461
koruduğu hukuki değerden yola çıkılmak suretiyle, yalnızca temel haklar
ihlal edilerek elde edilen kanıtların değerlendirilemeyeceği, yasanın
mutlak aykırılık olarak öngördüğü ihlaller dışındaki aykırılıkların ise
yasak kapsamında bulunup bulunmadığının, her somut olayda hâkim
tarafından değerlendirileceği kabul edilmektedir.
Bu konuyla ilgili olarak ülkemizdeki duruma gelince;
Anayasanın 38’inci maddesine 03.10.2001 tarihinde eklenen
6’ncı fıkrası "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak
kabul edilemez" hükmünü içermektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148’inci maddesinde de ifade
alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı
olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer
biçimde, "yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi
delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Keza 206’ncı
maddenin 2’nci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin
kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade
edilmiş, 217’nci maddenin ikinci fıkrasında ise, "yüklenen suçun, hukuka
uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği"
belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka
uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde de
ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230’uncu maddenin
birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin
tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen
delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka
aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de
zorunludur. Öte yandan, CMK’nın 289/son maddesinde hükmün hukuka
aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi
olduğu da belirtilmektedir
Öğretide; Konuyla ilgili görüşlerin de aynı mahiyette oldukları
görülmektedir;
“Hukukun uygulamasında meşru ve hukuka uygun olmayan bir
şeyin üzerine meşru ve hukuka uygun bir şey bina edilemeyeceğinden,
son delilinde değerlendirme dışı bir delil olarak kabul edilmesi
gerekmektedir.” (Prof. Erdener Yurtcan - Ceza Yargılaması Hukuku
İstanbul 1996 s. 403 )
“Bu şekilde ulaşılan delil, elde edilirken kanuni düzenlemeye
uygun hareket edilse dahi hukuka aykırıdır. Örneğin işkence yapılarak
elde edilen bir adreste hukuka uygun bir arama yapılsa, dahi burada elde
edilen deliller hukuka aykırı delil olacaktır (Doç. Dr. Veli Özer Özbek
Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı s. 849).
462
“Aynı şekilde, sanığın zorla alınan ifadesinde suç aletinin yerini
söylemesi üzerine hâkimden alınan bir arama kararı ile yapılacak ev
aramasında suç aleti ele geçirilse bile bu delil hukuka aykırıdır.”
(Yurtcan, Ceza Yargılama Hukuku age. s.403 - Dr. Ersan Şen Türk Ceza
Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 152-153).
Centel-Zafer; "1412 sayılı Yasa'da, delil ayrımı yapılmaksızın ve
hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın, tüm hukuka aykırı delillerin,
değerlendirme dışı bırakılması emredilmiştir. O hâlde yasa koyucu
Anglo-Amerikan sistemini benimseyerek, tüm hukuka aykırı deliller için
mutlak bir değerlendirme yasağı kabul etmeyi tercih etmiştir." şeklindeki
açıklamalarla, 1412 sayılı CMUK’un 254/2’nci maddesinde mutlak
değerlendirme yasağının öngörüldüğünü belirtmişlerdir (CENTEL,
Nur/ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 697 vd.).
Aynı şekilde Çınar; "...Bunun anlamı hiçbir biçimde hukuka aykırı
kanıtın hükme etki edemeyeceği, yok sayılacağıdır. Hukuka aykırı
kanıtların dolaylı ya da bir başka deyişle uzak etkisi de kabul edilemez.
Yani zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur, çünkü CMUK’un 254/2’nci
maddesi, hukuka aykırı kanıtlar ve bu kanıtlar aracılığıyla elde edilen
diğer kanıtlar ayrımı yapmadan hepsini hukuka aykırı kanıtlar kapsamına
alarak bunların yargılamada değerlendirilemeyeceğini öngörmüştür"
şeklinde konuya açıklık getirmişlerdir (ÇINAR A.Rıza; Hukuka Aykırı
Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı S5, s. 41 vd.).
Öztürk ise; "Anglo-Amerikan Hukukunda zehirli ağacın
meyveleri olarak anılan delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi tartışmalı
bir konudur, konu Almanya'da da tartışmalıdır. Eski CMK 254'e 3842
sayılı Kanun'la ithal edilen ve "hukuka aykırı şekilde elde edilen
delillerin hükme esas alınamayacağını" mutlak bir şekilde öngören
düzenleme karşısında delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi meselesi
Türk Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından da halledilmiş, yeni CMK
217/2 de bu kanaati büsbütün pekiştirmektedir" şeklindeki açıklamalarla,
delil yasaklarının kapsamını belirtmişlerdir (ÖZTÜRK, Bahri; ERDEM,
Mustafa Ruhan Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı,
Ankara 2008, s. 496).
Ünver-Hakeri; delil yasaklarının uzak etkisi bakımından da,
zehirli ağacın meyvelerinin de zehirli olduğunun söylenmesi gerektiğini
ifade etmişlerdir (ÜNVER, Yener; HAKERİ, Hakan, Ceza Muhakemesi
Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2010, s.616).
Ayrıca öğretide; hukuka aykırı şekilde elde edilen delilerin ilişiği
bulunmayan veya kendisinden kaynaklanmayan diğer hukuka uygun
463
delilleri etkilemeyeceği de kabul edilmiştir (YAŞAR, Osman;
Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 2005, s.865).
Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay
kararlarında da, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin
değerlendirmeye alınmadığı, diğer sübut delillerinin irdelendiği
görülmektedir (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 10.12.1992 tarihli,
1992/119-140 sayılı, 24.12.1992 tarihli, 1992/145-146 sayılı, 28.01.1999
tarihli, 1999/35-17 sayılı, 14.10.2004 tarihli, 2004/158-135 sayılı,
10.03.2005 tarihli, 2005/25-25 sayılı, 29.12.2005 tarihli, 2005/102-116
sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.1993 tarihli, 6-192/217
sayılı, 08.04.2003 tarihli ve 9-30/98 sayılı, 03.07.2007 tarihli ve 5.MD23/167 sayılı, 17.11.2009 tarihli ve 7-160/264 sayılı kararları).
Anayasa ve kanunlara ters düşmeyerek elde edilen ses bantlarının
ise ancak yan delillerle takviye edilmesi hâlinde delil olarak kabul
edilebileceği kimi kararlarda vurgulanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin
19.08.1971 tarihli, 1971/41-67 Esas ve Karar; Askerî Yargıtay 1’inci
Dairenin 25.11.1974 tarihli, 1974/704-1008 Esas ve Karar; CGK’nın
08.04.2003 tarihli, 9-30/98 Esas ve Karar sayılı kararı).
1982 Anayasası'nda 2001 yılında yapılan değişiklikle hukuka aykırı
deliller için 38/6’ncı maddesinde "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş
bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü getirmiştir. Böylece
Anayasa'da yer alan bu hüküm sadece CMK bakımından değil, tüm
yargılama hukuku (anayasa yargısı, medeni yargı, idari yargı, askerî
yargı, hatta disiplin soruşturmaları) için de geçerli olacaktır. Ayrıca
delilin kim tarafından elde edildiğinin önemi yoktur; dolayısıyla hukuka
aykırı deliller için öngörülen hükümler, özel kişilerce elde edilen deliller
için de söz konusu olacaktır. Zira anayasa hükümleri sadece kamuyu
değil, özel kişileri de bağlar. Nitekim Anayasa Mahkemesi de 22.06.2001
tarih, 1999/2 Esas ve 2001/2 Karar sayılı kararında, özel kişilerin hukuka
aykırı yollardan elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını
belirtmiştir.
Sözü edilen kararda; "Hukuka aykırılık en başta millî hukuk
sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına
gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasa'ya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş
uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere,
tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül
hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer
alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı
verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları
464
da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler
olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin
hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde
tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok
kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk
devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu
tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz.
Esas 1985/31 Karar 1986/1, KT 17.03.1986, Anayasa Mahkemesi
Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesinin bu görüşleri
çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasanın
değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.
Gerçekten de, bir anayasa hükmünü ve yasayı değiştirme gücüne sahip
yasa koyucu hukukun genel ilkelerini yok etmeye yönelik bir yasama
tasarrufunda bulunamaz. Özet olarak, Türk hukuk sisteminde "hukuka
aykırı şekilde" elde edilen deliller hiçbir şekilde kullanılamaz. Hukuka
aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun
kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla "hukuka aykırı
şekilde elde edilen deliller", "yasal olmayan yöntemlerle elde edilen
deliller" kavramından yani "yasadışılıktan" da geniş bir içeriğe
sahiptir." denilmektedir.
Konuyla ilgili bu açıklamalardan sonra somut olaya
dönüldüğünde; sanığın gizlice kaydedildiği anlaşılan ses kaydının ne
şekilde elde edildiğinin tespit edilemediği, görev yaptığı …Gemisinin
subay salonunda kayda alındığının iddia edilmesine rağmen, bu hususun
ortaya konulamadığı, yargılama aşamasında dinlenen tanıkların yeminli
beyanlarından, sanığın ihbar mektubu ekindeki konuşmayı yaptığına
ilişkin herhangi bir görgü ve bilgilerinin olmadığı, sanığın görev yaptığı
gemide kaydedilen ses kaydının soruşturma makamları tarafından
kaydedilmediği, teknik araçla ses ve görüntü kaydı elde edilmesi için
verilmiş bir yargı kararının bulunmadığı ve kaydı yapan kişinin de
bulunup dinlenemediği göz önüne alındığında, söz konusu ses kaydının
(CD) yasak yöntemle elde edildiği ve hukuka aykırı delil olduğunda
şüphe bulunmadığı sonucuna varılmış, dava dosyasında hukuka uygun
başka bir delil bulunmadığı, ses kaydının yan delillerle desteklenmediği,
sanığın da tüm aşamalarda üzerine atılı suçları işlemediği yönündeki
savunmaları dikkate alındığında, suçun sübutu konusunda dayanılacak
hukuka uygun bir delilin bulunmadığı anlaşıldığından, Askerî
Mahkemece yerinde ve isabetli gerekçelerle sanığın üzerine atılı
suçlardan verilen beraat hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.
465
Mad. 219
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/16
K.Nu. : 2011/15
T.
: 17.02.2011
ÖZET
Ceza Muhakemesi Kanununda bu konuda açık bir düzenleme
bulunmamakla birlikte, uygulamada adli yargıda UYAP sistemi
üzerinden yapılan tüm işlemlerde e-imza kullanılmakta ve UYAP
sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın
sistem harici birim ya da dış kurumlara, fiziksel olarak gönderilmesi
gereken durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra, görevli
memurca, “Aslının aynıdır” şerhi düşülmesi ve mühürlenip
imzalanması sureti ile gönderilmesi gerekmekte olup, somut olayda
mağdurun beyanlarının tespit edildiği, hâkim ve kâtibin e-imza
ibarelerinin mevcut olduğu istinabe tutanağının, görevli memurca,
“Aslının aynıdır” şerhi düşülmeden, keza mühür ve imza ile
onaylanmadan gönderildiği görülmekle, bahse konu eksikliğin
giderilmesinden sonra değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna
varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşma tutanağında, hâkim ve
kâtibin imzasının “e-imza” şeklinde atılmasının hukuka aykırılık
oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; mağdurun beyanlarının tespit edildiği istinabe tutanağında,
hâkim ve kâtip imzalarının mevcut olmadığını, tutanağın altında sadece
(e-imza) ibarelerinin yer aldığını, bu durumun CMK’nın 219/1’inci
maddesine aykırılık oluşturduğunu, bu nedenle hükmün usul yönünden
bozulması gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; duruşma tutanaklarının elektronik imza ile
düzenlenmesinde bir sakınca bulunmadığını, ancak istinabe tutanağının,
görevli memurca; elektronik imza ile imzalandığı şerhi düşülmeden,
mühür ve imza ile onaylanmadan gönderilmesinin hukuka aykırı
466
olduğunu, bu eksikliğin giderilmesinden sonra değerlendirme yapılması
Dosyanın incelenmesinde; mağdur J.Er E.K.’nin beyanlarının tespit
edildiği, dosya dizi 64’deki istinabe tutanağında, hâkim ve kâtip
imzalarının mevcut olmadığı, tutanağın altında sadece (e-imza)
ibarelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
15.01.2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun
“Güvenli elektronik imzanın hukuki sonucu ve uygulama alanı” başlıklı
5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Güvenli elektronik imza, elle atılan
imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.” hükmünü içermektedir. Aynı
maddenin ikinci fıkrasında; “Kanunların resmî şekle veya özel bir
merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli
elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” denilerek, birinci fıkra hükmünün
uygulanmasına istisnalar getirildiği görülmektedir.
Kanunların resmî şekle tabi tuttuğu veya özel bir merasime
bağladığı hukuki işlemlerden kastedilenin ne olduğu Kanun’un
gerekçesinde açıkça belirtilmemesine rağmen, genel hukuk kurallarından;
noterlerin yapacağı işlemler, gayrimenkul satışı, motorlu araç alım
satımı, evlilik akdi gibi resmî memur önünde gerçekleştirilmesi zorunlu
olan hukuki işlemler olduğu, bu işlemlerin güvenli elektronik imza ile
gerçekleştirilemeyeceği ve fakat bunun haricinde kalan tüm elle atılan
imza ile düzenlenen her türlü resmî belgenin güvenli elektronik imza ile
de düzenlenebileceği, esasen adı geçen Kanun’da duruşma tutanaklarında
elektronik imzanın kullanılamayacağına dair yasaklayıcı bir maddenin de
bulunmadığı, dolayısıyla duruşma tutanaklarının elektronik imza ile
düzenlenmesinde bir sakınca olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ticaret ve sosyal hayattaki gelişmeler e-imzayı gerekli kılmaktadır.
Nitekim 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 22’nci maddesi ile 818
sayılı Borçlar Kanunu’nun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasına getirilen
ek cümle ile, güvenli elektronik imza ile yapılan borçlanmaların da aynen
elle atılan imzanın sonuçlarını doğuracağı hükme bağlanmıştır.
Aynı şekilde, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 23’üncü
maddesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na eklenen
295/A maddesinin birinci fıkrasında; “Usulüne göre güvenli elektronik
imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi
ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar.” denilmektedir.
04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanun’un 445’inci maddesinde; Ulusal Yargı Ağı Bilişim
Sistemi (UYAP)’nin, adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi
467
amacıyla oluşturulan bilişim sistemi olduğu, dava ve diğer yargılama
işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP
kullanılarak verilerin kaydedileceği ve saklanacağı, elektronik ortamda,
güvenli elektronik imza kullanılarak dava açılabileceği, harç ve avans
ödenebileceği, dava dosyalarının incelenebileceği, bu Kanun kapsamında
fiziki olarak hazırlanması öngörülen tutanak ve belgelerin güvenli
elektronik imzayla elektronik ortamda hazırlanabileceği ve
gönderilebileceği, güvenli elektronik imza ile oluşturulan tutanak ve
belgelerin ayrıca fiziki olarak gönderilmeyeceği, belge örneği
aranmayacağı, elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken
hâllerde ise tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim
veya görevlendirdiği yazı işleri müdürü tarafından imzalanacağı ve
mühürleneceği kabul edilmiştir.
Aynı tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan ve 01.07.2012 tarihinde
yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İmza”
başlığını taşıyan 15’inci maddesinin birinci fıkrası da; “İmzanın, borç
altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza
da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.”
Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda “Güvenli elektronik imza”
konusunda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, hâlen Meclis
Adalet Komisyonunda bulunan ve yasalaşması beklenen hükümet tasarısı
ile CMK’ya eklenenecek “Elektronik işlemler” başlıklı 38/A maddesi ile;
güvenli elektronik imzanın UYAP sistemi içerisinde ceza yargısında da
kullanılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Hâlen elektronik imza, Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi
Başkanlığı tarafından işletilmekte olan Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi
(UYAP) içerisinde, yargı organlarının tamamında kullanılmaktadır.
Gerekli yasal düzenleme tamamlayıncaya kadar uygulamanın nasıl
olacağına yönelik UYAP sisteminde yayımlanan Adalet Bakanlığı Bilgi
İşlem Dairesi Başkanlığı’nın 26.11.2009 tarihli yazısında; güvenli
elektronik imza ile imzalanmış olarak gönderilen ve sadece UYAP
uygulamaları içerisinde elektronik imza ile imzalandıkları tespit
edilebilen evrakın yazıcıdan çıktısı alındığı zaman elektronik imza ile
imzalandığının anlaşılamaması söz konusu olacağından; fiziki dosyasına
konulurken ya da tebliğe çıkarılması gerekiyorsa, UYAP sistemi
içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın sistem harici
birim ya da dış kurumlara fiziksel olarak gönderilmesi gereken
durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra, görevli memurca, elektronik
468
imza ile imzalandığı şerhi düşülmek sureti ile mühürlenip imzalanması
sureti ile gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Keza; Yargıtay Başkanlığının 31.01.2011 tarihinde UYAP
sisteminde yayımladığı “Yargılama Faaliyetlerinin Hızlandırılması ve
UYAP” konulu yazısında; adli ve idari faaliyetlerin tamamının UYAP
üzerinden yürütüldüğü, yirmi sekiz Daire Başkanlığında elektronik imza
yaygınlaştırma çalışmalarının tamamlandığı, bir kısım Daire
Başkanlıklarının ilk derece mahkemelerine gönderdikleri dava
dosyalarında kağıt ilamları terk ederek UYAP üzerinden elektronik
imzalı ilamlar göndermeye başladıkları, ilk derece mahkemelerinden
gelen dava dosyalarının birçoğunun elektronik imzalı dokümanlar
içerdiğinden, bu durumun temyiz incelemesinde, rapor edilmesinde,
gerekçeli kararların yazılmasında, sistemden sağlıklı rapor alınmasında
kolaylık sağladığı belirtilmek suretiyle elektronik imza uygulamalarının
yaygınlaşması ve tamamlanması istenmiştir.
Öte yandan; 02.12.2004 tarihli Resmî Yazışmalarda Uygulanacak
Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik’in; “Aslına Uygunluk Onayı”
başlığı altında 26’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Bir yazıdan örnek
çıkartılması gerekiyorsa örneğinin uygun bir yerine ‘aslının aynıdır’
ifadesi yazılarak imzalanır ve mühürlenir” şeklinde düzenleme
mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında; Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda bu
konuda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, uygulamada adli ve
idari yargıda UYAP sistemi üzerinden yapılan tüm işlemlerde e-imza
kullanılmakta ve UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile
imzalanan evrakın sistem harici birim ya da dış kurumlara, fiziksel olarak
gönderilmesi gereken durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra, yetkili
kişilerce “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” ibaresi ile
imzalayanın adı, soyadı, unvanı, çalıştığı birimin adı ve tarih eklenerek,
elle atılan imzayla imzalanıp mühürlenmesi sureti ile gönderilmesi
gerekmekte olup, somut olayda mağdurun beyanlarının tespit edildiği,
hâkim ve kâtibin e-imza ibarelerinin mevcut olduğu istinabe tutanağının,
görevli memurca, “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” şerhi
düşülmeden, keza mühür ve imza ile onaylanmadan gönderildiği
görülmekle, bahse konu eksikliğin giderilmesinden sonra değerlendirme
yapılması gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının
gerekçe yönünden kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve
mahkûmiyet hükmünün usul yönünden (İstinabe duruşma tutanağının eimzalı nüshasının aslına uygunluğunun tespit edilmemiş olması
noktasından) bozulmasına karar verilmiştir.
469
Mad. 223, 225
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/60
K.Nu. : 2011/56
T.
: 09.06.2011
ÖZET
Sanığın, “Emir almadan mesaiyi terk etmesi ve gece dersine
girerek gerekli hazırlıkları yapmaması” şeklindeki eylemi dava
konusu yapılmış iken; Disiplin Mahkemesindeki yargılamanın
konusunun 26.11.2008-29.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli
kaçma eylemi olduğu, gerekçeli kararda suç başlangıç tarih ve
saatini ortaya koymak için özellikle sanığın mesaiye kalmadığının
belirtildiği; bu nedenle sanığın Disiplin Mahkemesinde yargılandığı
eylemi ile Askerî Savcılığın iddianamesine konu edilen eylemlerinin
aynı değil farklı eylemler olduğu; aynı eylem nedeniyle, aynı sanık
için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir davanın
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın Disiplin
Mahkemesinde yargılandığı eylemi ile Askerî Savcılığın iddianamesine
konu edilen eylemlerinin aynı eylem olup olmadığına ilişkindir.
Daire, sanığın, mesaiyi terk etmemek dışında verilen, birliğinden
ayrılmadan önce gece dersini hazırlamak yolundaki emrin gereğini hiç
yerine getirmediği dikkate alındığında, gece dersini hazırlamamasının
emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verebileceğini, bu eyleminin,
26.11.2008-29.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli kaçma eyleminden
farklı olduğunu kabul ederken;
Askerî Mahkeme; sanığın Disiplin Mahkemesinde yargılandığı
eylemi ile Askerî Savcılığın iddianamesine konu edilen eylemlerinin aynı
eylem olduğu gerekçesiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılmış olan
kamu davasının reddine ilişkin hükmünde direnmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; Gösteri ve Tatbikat Tabur
Komutanlığı tarafından verilen, denetleme hazırlıkları nedeniyle, saat
19.00’a kadar mesai yapılması emri çerçevesinde, Bölük Komutanı
470
Tnk.Yzb. M.A.’nın 26.11.2008 günü saat 16.00 sıralarında sanığı odasına
çağırıp, emir almadan mesaiyi terk etmemesi, gece dersine girerek
gerekli hazırlıkları yapması konusunda emir verdiği, Bölük Komutanınca
sanığın Takımının başında olmadığının, saat 17.00 sıralarında tespit
edilmesi üzerine yapılan araştırmada, kışlayı izinsiz terk ettiğinin
anlaşıldığı, 27.11.2008 tarihinde de mesaiye gelmeyen sanığın,
29.11.2008 tarihinde saat 08.45’te birliğine katıldığı;
Sanığın, 26.11.2008-29.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli
kaçma suçundan dolayı, Disiplin Mahkemesince yargılandığı ve
Mahkemenin 15.01.2009 tarihli, 2009/15-15 Esas ve Karar sayılı hükmü
ile; on iki gün oda hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu hükmün
21.01.2009 tarihinde kesinleşerek, infazının 23.02.2009 tarihinde
tamamlandığı;
Sanık hakkında ayrıca, Askerî Savcılığın 25.02.2009 tarihli,
2009/339-202 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile; “emir almadan
mesaiyi terk etmemesi ve gece dersine girerek gerekli hazırlıkları
yapması” yönündeki emre uymayarak kışlayı terk etmek suretiyle emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile bir başka kamu davası
açıldığı;
Anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; sanık hakkında verilen davanın reddine dair
hükmün esas yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararına direnilmiş ise
de;
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/7’nci maddesi, “Aynı fiil
nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir
dava varsa davanın reddine karar verilir.” hükmünü içermektedir.
Bu nedenle; aynı konuda aynı sanık için evvelce verilmiş bir
hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilmesi
gerekmektedir.
Öte yandan; CMK’nın 225/1’inci maddesinde de; hükmün
konusunun, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve
fail olacağı belirtilmiştir.
Şu hâlde, aynı konuda açılmış birden fazla davadan söz
edilebilmesi için, aynı eylemle ilgili olarak birden fazla iddianame
düzenlenmiş olması gerekmektedir.
İddianamede gösterilen eylemin aynı olmasından maksat,
yargılamanın konusunu teşkil eden olay veya ihlal edilen hukuki menfaat
veya kanuni tipe uygun hareketin aynı olmasıdır. Bir başka ifadeyle,
yargılamanın konusunu teşkil eden aynı olay veya ihlal edilen aynı
hukuki menfaat ya da kanuni tipe uygun aynı hareket, birden fazla
471
iddianamede yer almış ise aynı konuda açılmış birden fazla dava var
demektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanık hakkında
Disiplin Mahkemesince gösterilen eylemle, Askerî Savcılık tarafından
düzenlenen iddianamede gösterilen eylemlerin aynı olup olmadığının,
yani her iki iddianamedeki olayların, bu olaylarla ihlal edilen hukuki
menfaatlerin ve tipe uygun hareketlerin aynı olup olmadığının
irdelenmesi gerekmektedir.
Disiplin Mahkemesinin 15.01.2009 tarihli, 2009/15-15 Esas ve
Karar sayılı gerekçeli hükmü incelendiğinde; “İddianamede” başlıklı
kısmında, “… Sanığın 26.11.2008 tarihinde saat 17.00’de yapılan bütün
aramalara rağmen bulunamadığı, 29.11.2008 tarihinde saat 08.45’te
kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı ...” belirtilmiş iken; “Deliller ve
delillerin değerlendirilmesi” başlıklı kısmında, sanığın, “… 26.11.2008
tarihinde mesainin olduğu kendisine tebliğ edilmesine rağmen mesaiye
kalmadığı, 26.11.2008 tarihinde saat 17.00’de mesaiyi terk ettiği, yapılan
kontrolde Bölük bölgesinde olmadığı, yapılan aramalara rağmen
bulunamadığı, ... 29.11.2008 tarihinde saat 08.45’te kendiliğinden
gelerek Birliğine katıldığı, böylece, 26.11.2008-29.11.2008 tarihleri
arasında kısa süreli kaçma suçunu işlediği” şeklinde bir kabule yer
verildiği görülmektedir.
Askerî Savcılığın 25.02.2009 tarihli, 2009/339-202 Esas ve Karar
sayılı iddianamesinde ise, “... Bölük Komutanı Tnk.Yzb. M.A. tarafından
‘Emir almadan mesaiyi terk etmemesi ve gece dersine girerek gerekli
hazırlıkları yapması’ konusunda sözlü olarak hizmete ilişkin bir emir
verildiği, ... bu emrin varlığına rağmen şüphelinin habersiz ve izinsiz
olarak emre itaatsizlikte ısrar kastıyla ve emri hiç yapmamak suretiyle
mesaiyi terk ettiğinin tespit edildiği; böylece ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin ‘Emri hiç yapmayanlar’ cümlesindeki emre itaatsizlikte ısrar
etmek suçunu maddi ve manevi unsurlarıyla işlediği ... ”
belirtilmektedir.
Bu itibarla; Askerî Savcılığın iddianamesinde, sanığın, “Emir
almadan mesaiyi terk etmesi ve gece dersine girerek gerekli
hazırlıkları yapmaması” şeklindeki eylemi dava konusu yapılmış iken;
Disiplin Mahkemesindeki yargılamanın konusunun 26.11.200829.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli kaçma eylemi olduğu,
gerekçeli kararda suç başlangıç tarih ve saatini ortaya koymak için
özellikle sanığın mesaiye kalmadığının belirtildiği; bu nedenle sanığın
Disiplin Mahkemesinde yargılandığı eylemi ile Askerî Savcılığın
iddianamesine konu edilen eylemlerinin aynı değil, farklı eylemler
472
olduğu; aynı eylem nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir
hüküm veya açılmış bir davanın bulunmadığı sonucuna varıldığından;
emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılmış olan kamu davasının reddine
ilişkin ve hukuka aykırı bulunan direnme hükmünün esas yönünden
473
Mad. 223, 225
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/119
K.Nu. : 2011/116
T.
: 08.12.2011
ÖZET
Sevk edildikleri hastaneye zamanında katılmayan ve bir süre
sonra kıtalarına katıldıklarında sanki hastanede yatmışlar gibi
düzenlenmiş sahte raporları ibraz eden sanıklar hakkında;
hastaneye katılmaları gereken tarihten başlayıp kıtalarına
katıldıkları tarihe kadar devam eden firar suçlarından haklarında
açılmış olan davalara konu fiillerle, kıtalarına katıldıklarında ibraz
ettikleri sahte raporlar nedeniyle askerlikten kurtulmak için hile
yapmak suçundan açılmış olan davalara konu fiiller birbirinden
farklı olup; fiillerin aynı olduğu gerekçesiyle, sonraki davaların
reddine karar verilmiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanıklar hakkında
askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan görülmekte olan
davaların konusu olan eylemlerle, sanıklar hakkında daha önce firar
suçlarından açılmış olan davalara konu eylemlerin aynı olup olmadığı ve
dolayısıyla Askerî Mahkemece verilmiş olan kamu davasının reddine
ilişkin hükümlerin onanmasına karar verilmesi gerekip gerekmediğine
ilişkin bulunmaktadır.
Daire, davalara konu eylemlerin farklı olduğunu ve sanıklar
hakkında aynı eylemler nedeniyle önceden verilmiş bir hüküm veya
açılmış bir dava bulunmadığını kabul ederek, askerlikten kurtulmak için
hile yapmak suçundan açılmış olan kamu davalarının reddine ilişkin
hükümlerin ayrı ayrı bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, dava
konusu eylemlerin aynı olduğu ve hükümlerin onanmasına karar
verilmesi gerektiği görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için ilgili kanun hükümlerinin ve
iddianamelerin incelenmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170’inci maddesinde, iddianamede;
şüphelinin kimliğinin, yüklenen suçun ve uygulanması gereken kanun
474
maddelerinin, suçun işlendiği tarih, yer ve zaman diliminin, suçun
delillerinin gösterileceği; yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut
delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı; iddianamenin sonuç kısmında,
işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik
tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin açıkça
belirtileceği; 225’inci maddesinde; hükmün, ancak iddianamede unsurları
gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verileceği; mahkemenin, fiilin
nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı olmadığı; 223’üncü
maddesinin yedinci fıkrasında; aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için
önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava bulunduğu takdirde,
davanın reddine karar verileceği düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu hükümler kapsamında; suç oluşturduğu değerlendirilen fiillerin,
faili, tarih, yer, zaman ve kanıtlarıyla birlikte, uygulanılması istenen
kanun maddeleri de gösterilmek suretiyle düzenlenecek iddianame ile
kamu davasına konu edileceği; yargılamanın, sadece iddianamede
gösterilmiş olan kişi hakkında ve suç olarak gösterilmiş olan fiille ilgili
olarak yapılabileceği; mahkemenin suç oluşturduğu iddia olunan fiilin
hangi suçu oluşturacağının belirlemesinde serbest olduğu, iddia ve
savunmayla bağlı olmadığı; aynı kişi hakkında aynı fiil nedeniyle bir
yargılama yapılması gerektiği, şayet önceden verilmiş bir hüküm veya
açılmış bir dava bulunuyor ise, davanın reddine karar verileceği, bir
tartışmaya ihtiyaç göstermeyecek kadar açık ve bilinen hususlardır.
Belirlenmesi gereken husus, sanıklar hakkında düzenlenen önceki
ve sonraki iddianamelere konu fiillerin aynı olup olmadığıdır. Bunun için
iddianamelerin incelenmesi gerekmektedir.
Davalara Konu İddianamelerin İncelenmesi
Sanıklar hakkında firar suçundan düzenlenmiş olan 3.3.2006 tarihli
iddianameler incelendiğinde; sanıkların, Ankara Mevki Asker
Hastanesine 21.4.2005 tarihinde katılmamak suretiyle 22.4.2005
tarihinde firar suçunu işlemeye başladıkları ve bir müddet sonra 2.6.2005
tarihinde kendiliklerinden Birliklerine döndükleri açıklandıktan sonra;
Ankara Mevki Asker Hastanesinden alınmış olduğunu iddia ettikleri
sahte raporu Birlik Komutanlığına ibraz ettikleri ve bu hususta
askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan haklarında yürütülen
soruşturmayla ilgili dosyanın Askerî Savcılıkta bulunduğunun belirtildiği
ve; sanıklar hakkında, 22.04.2005 – 02.06.2005 tarihleri arasında firar
suçlarını işlediklerinden bahisle, ASCK’nın 66/1-a ve 73’üncü maddeleri
uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açıldığı;
Sanıklar hakkında temyiz ve itiraz incelemesine konu olan
07.08.2006 tarihli, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan
475
düzenlenmiş iddianamede ise; sanıkların, sahte raporla askerlikten
kurtulma konusunda anlaşarak birlikte hareket ettikleri; 20.4.2005
tarihinde, kendilerini Adana Asker Hastanesi aracılığıyla Ankara Mevki
Asker Hastanesine sevk ettirdikten sonra memleketlerine gittikleri, Mayıs
ayı sonlarında Ankara’da buluşup, Ö.Ö.'nün tanıdığı kişi vasıtasıyla
Ankara Asker Hastanesinden haklarında hazırlanan sahte raporları
aldıkları ve 02.06.2005 tarihinde mesai bitiminde birliklerine
katıldıkları, yanlarındaki sahte belgeleri 03.06.2005 tarihinde Bölük
Astsubayına vermek suretiyle suçu tamamladıkları açıklandıktan sonra;
sahte raporlarla ilgili bilgilere, sahteliğin nasıl belirlendiğine, belgelerin
iğfal kabiliyetinin bulunduğu bilgilerine yer verildiği ve; sanıklar
hakkında, “Nisan, Mayıs, Haziran 2005 aylarında Ankara Asker
Hastanesine hiç kayıt yaptırmayan şüphelilerin, baştan beri sahte hasta
yatış ve tedavi belgeleri alarak belli bir süre askerlikten kurtulmak kastı
ile hareket ettikleri, ibraz ettikleri belgeler ile idareyi yanılttıkları ve
böylece askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işledikleri”
belirtilmek suretiyle, ASCK'nın 81/1’inci maddesi uyarınca
cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açıldığı;
anlaşılmaktadır.
Bu
iddianameler
karşılaştırıldığında;
03.03.2006
tarihli
iddianamelerde firar suçlarını oluşturan eylemlerin anlatılıp dava konusu
edildiği, suç tarihlerinin 22.04.2005 – 02.06.2005 olarak gösterildiği,
sanıkların Birlik Komutanlığına sahte rapor ibraz ettikleri bilgisine yer
verilmekle birlikte, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuyla ilgili
soruşturmanın devam ettiği belirtilmek suretiyle bu eylemin davanın
dışında tutulduğunun açıkça ifade edildiği; buna karşılık, 07.08.2006
tarihli, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan düzenlenmiş
olan iddianamede ise; bu suçu oluşturduğu değerlendirilen fiillerin, tarih,
yer, zaman ve kanıtlarıyla birlikte gösterildiği, suçun, sahte raporların
03.06.2006 tarihinde Bölük Astsubayına verilmekle tamamlandığının
belirtildiği, firar suçunun başlangıç ve tamamlanış tarihleriyle ilgili hiçbir
açıklama yapılmadığı görülmekle; iddianamelere konu eylemlerin, firar
ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarını oluşturan eylemler
bakımından birbirinden tamamen farklı olduğu görülmektedir.
Buna rağmen; her ne şekilde anlatılmış ve davalara konu edilmiş
olursa olsun, ortada tek fiil bulunduğunun ve bu fiil hakkında önceden
kamu davası açılmış veya hüküm verilmiş olduğunun belirlenmesi
hâlinde, 353 sayılı Kanun'un 223/7’nci maddesi uyarınca kamu
davalarının reddine karar verilmesi gerektiğinde kuşku bulunmadığından,
sanıkların firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarına konu
476
eylemlerinin bir fiil olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığının
araştırılması gerekmektedir.
Fiil Kavramı
Genel olarak fiil; kişinin iradesi ürünü olan ve belli bir amaca
yönelik olarak gerçekleştirilen insan hareketi olarak tanımlanmaktadır.
Suçun unsurları arasında mutlaka bir fiile yer verilmekte; suç teşkil
eden her fiil bir hukuki değeri ihlal etmektedir. Hukuki anlamda suç
teşkil eden ne kadar fiil varsa, o kadar suçun varlığı söz konusudur.
Bir fiilin, aynı hedefe yönelmiş ve kısa zaman aralığı içinde
işlenmiş olmak şartıyla, birbirini izleyen birden fazla hareketle işlenmesi
mümkündür. Buna karşılık, aynı hedefe yönelik olsalar bile, çeşitli
faaliyetler arasında önemli bir zaman aralığı olduğu takdirde, birden çok
fiilden ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığından söz edilmesi
gerekmektedir.
Değerlendirme
Firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarının
korudukları hukuki menfaatlerin, maddi unsurlarından olan hareketlerin
ve unsurlarının birbirinden tamamen farklı oldukları kuşkusuzdur.
Sanıkların
bulunmaları
gereken
yerde
zamanında
bulunmamalarıyla 22.04.2005 tarihinde başlayan firar suçu, kıtaya
katıldıkları 02.06.2005 tarihinde sona ermişken, askerlikten kurtulmak
için hile yapmak suçu, sahte raporların Birlik Komutanlığına verildiği
03.06.2005 tarihinde işlenmiş bulunmaktadır. Firar suçunun işlenmiş
olduğu tarih itibarıyla henüz askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu
işlenmiş değildir. Bir başka deyişle, sanıkların fiilleri 22.04.2005
tarihinde başlamış; 02.06.2005 tarihinde firar suçunun tamamlanmasıyla,
bir gün sonra da 03.06.2005 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile
yapmak suçunun işlenmesiyle sona ermiş bulunmaktadır.
Bu zaman süreci içinde firar suçu işlenmeye başlamışken,
askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu henüz düşünce
aşamasındadır ve bu süre boyunca suçun işlenememesi veya işlenmekten
vazgeçilmesi olasılığı bulunmaktadır.
Dolayısıyla, ortada, ayrı ayrı suçları oluşturabilecek iki ayrı fiil
bulunduğunda ve bunların ayrı ayrı iddianamelerle dava konusu
edildiklerinde kuşku bulunmadığından; askerlikten kurutulmak için hile
yapmak suçundan verilmiş olan kamu davalarının reddine dair kararların
hukuka aykırı bulunarak bozulmasına ilişkin Daire kararına karşı, aksi
yöndeki düşünceyle yapılan Başsavcılık itirazının reddine karar
verilmiştir.
477
Mad. 226, 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/36
K.Nu. : 2011/35
T.
: 21.04.2011
ÖZET
1) İddianamede, suç vasfının “Güveni kötüye kullanma” ve
uygulanması talep edilen sevk maddesinin de 5237 sayılı TCK’nın
155/2’nci maddesi olarak belirtildiği, Askerî Mahkemece, sanığın, ek
savunması alınmak suretiyle TCK’nın 155/1’inci maddesi uyarınca
cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün Dairece, eylemin
“Görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğu kabul edilerek vasıf
yönünden bozulması üzerine yeniden yapılan yargılamada, ek
savunması
alınmaksızın
TCK’nın
257/1’inci
maddesinin
uygulanması suretiyle cezalandırılmasının, CMK’nın 226’ncı
maddesine aykırı olmasının yanı sıra, savunma hakkının
kısıtlanması anlamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği;
2) Gerekçeli kararın ilgili bölümünde ise; önce, TCK’nın
257/2’nci maddesinin ayrıntılı olarak irdelendiği, müteakiben hiçbir
açıklamada bulunulmadan bozma ilamındaki görüşe iştirak
edildiğinin ve eyleme TCK’nın 257/1’inci maddesinin uygulandığının
belirtildiği, ancak, görevin gereklerinin ne olduğunun, nasıl aykırı
davranıldığının, delillerle nasıl ilişkilendirildiğinin tartışılmadığı,
suçun niteliği ile ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadığı; bu hususun
da gerekçede zafiyet oluşturduğu;
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen mahkûmiyet
hükmünün, Dairece, düzeltilerek onanmasına karar verilirken
uygulanması gereken kanun maddesinde hata yapılıp yapılmadığına
ilişkindir.
Daire; eylemin TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen
“görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunu kabul etmesine rağmen
düzelterek onama yaparken “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma”
478
suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesi gereğince uygulama
yapmış;
Başsavcılık; sanığın eyleminin TCK’nın 257/1’inci maddesinde
düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunu, Askerî
Mahkemece de cezanın TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca takdir
edildiği dikkate alındığında, Dairece, temyiz incelemesi sonucunda
mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanması sırasında da TCK’nın
257/1’inci maddesine göre uygulama yapılması gerekirken, “ihmal
suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunun düzenlendiği TCK’nın
257/2’nci maddesi uyarınca uygulama yapılmasının, bu şekilde cezanın
daha az belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire
Dosyanın incelenmesinden; İddianamede, suç vasfının “güveni
kötüye kullanma” ve uygulanması talep edilen sevk maddesinin de 5237
sayılı TCK’nın 155/2’nci maddesi olarak belirtildiği, Askerî Mahkemece,
sanığın, ek savunması alınmak suretiyle TCK’nın 155/1’inci maddesi
uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün, Dairece, eylemin
“görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunun kabul edilerek, vasıf
yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine yeniden yapılan
yargılamada, sanığın ve müdafiinin hazır bulunduğu 02.09.2009 tarihli
duruşmada, sanığa bozma ilamının tebliğini müteakip diyeceklerinin
tespit edildiği; sanığın ve müdafiinin hazır bulunduğu 04.11.2009 tarihli
duruşmada ise, bozma ilamına uyulmasına karar verildiği; sanığın
katılmadığı, ancak, müdafiinin hazır bulunduğu 16.12.2009 tarihli
duruşmada da, görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK’nın
257/1’inci maddesinin tatbikiyle cezalandırılması ihtimaline binaen
“Sanığın ek sorgu ve savunmasının tespit edilmesine” dair ara kararı
alındığı ve müdafiin ek savunmasının tespit edildiği, müteakiben Askerî
Savcı Hâk.Bnb. A.M.E.’nin, sanığın, değişik suç vasfına uygun 5237
sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemini
içeren esas hakkındaki mütalaasını sunduğu ve müdafiin, savunmayı
hazırlayabilmek için süre talebinde bulunduğu; sanığın katılmadığı,
müdafiin hazır bulunduğu 10.02.2010 tarihli duruşmada, müdafiin tekrar
süre talebinde bulunduğu; sanığın, müdafiin ve Askerî Savcı Hâk.Tğm.
D.A.’ın hazır bulunduğu 31.03.2010 tarihli nihai kararın verildiği
duruşmada, değişen suç vasfı, uygulanması istenen kanun ve maddesi
konusunda hiçbir açıklama yapılmadan sadece “Askerî Savcı
mütalaasını tekrar ediyor” denildikten sonra huzurda bulunan sanığın
usulünce ek sorgu ve savunması tespit edilmeden, sanığın ve müdafiin
479
esas hakkındaki savunmaları ile sanığın son sözünün tespit edildiği ve
kısa kararın taraflara tefhim edildiği, anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 226’ncı maddesi:
“(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber
verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça,
iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun
hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik
tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma
sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine
sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır.
Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.”
Şeklindedir.
Sanığa tebliğ edilen bozma ilamında, eylemin “görevi kötüye
kullanmak” suçunu oluşturacağı kabul edilmekle birlikte, uygulanması
gereken kanunun ve madde numarasının hiç belirtilmediği, Askerî Savcı,
bozmadan sonraki 16.12.2009 tarihli duruşmada verdiği esas hakkındaki
mütalaasında, değişik suç vasfına uygun TCK’nın 257/1’inci maddesi
uyarınca ceza isteminde bulunmakla birlikte, mütalaanın alınıp tutanağa
geçirildiği bu duruşmada sanığın hazır bulunmadığı, nihai kararın
verildiği ve sanığın da hazır bulunduğu 31.03.2010 tarihli duruşmada,
esas hakkındaki savunmanın alınmasına ve son sözün verilmesine
geçilmeden, sanığın, değişik suç vasfına uygun TCK’nın 257/1’inci
maddesi uyarınca ek savunmasının alınarak, 16.12.2009 tarihli
duruşmada alınan ara kararının gereğinin yerine getirilmesi gerekirken,
getirilmediği; bu noksanlığın, daha önce tutanağa geçirilmiş olan esas
hakkındaki mütalaanın okunarak, sanığın, değişen suç vasfına uygun
kanun ve madde numarasından bu şekilde haberdar edilerek giderilmesi
mümkün iken, “... Askerî Savcı mütalaasını tekrar ediyor.” şeklinde
mütalaada bir değişiklik olmadığı hususunun tutanağa geçirilmesiyle
yetinilerek, huzurda bulunan sanığın, değişik suç vasfına uygun kanun
ve madde numarasından haberdar edilmeksizin, bu konuda ek
savunması alınmaksızın duruşmaya devam edilerek, TCK’nın
257/1’inci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulduğu görülmekle;
CMK’nın 226’ncı maddesine aykırı olan ve savunma hakkının
kısıtlanması mahiyetinde bulunan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un
207/3-H maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği
480
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun suçun niteliğinin değişmesi hâlinde
sanığın ek savunmasının alınması kurumunu düzenleyen 226’ncı
maddesinin dördüncü fıkrası “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler,
varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi
yararlanır.” hükmünü içermekle ve somut olayda sanık müdafii
tarafından, değişik suç vasfına göre ek savunma yapılmış olmakla
birlikte, bu durum, hazır bulunan sanığın hükümden önce usulünce ek
savunmasının alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Aksi
hâlde, sanığın, davanın esası hakkında savunma yapmasının bir anlamı
kalmayacaktır.
Öte yandan; gerekçeli kararın ulaşılan kanaat, sanığın suç
oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi ile ilgili
bölümünde ise; önce, TCK’nın 257/2’nci maddesinin ayrıntılı olarak
irdelendiği, müteakiben hiçbir açıklamada bulunulmadan bozma
ilamındaki görüşe iştirak edildiğinin ve eyleme TCK’nın 257/1’inci
maddesinin uygulandığının belirtildiği, ancak, görevin gereklerinin ne
olduğunun,
nasıl
aykırı
davranıldığının,
delillerle
nasıl
ilişkilendirildiğinin tartışılmadığı, suçun niteliği ile ilgili hiçbir
değerlendirme yapılmadığı; gerekçede zafiyet oluşturan bu hususun da,
353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi hükmüne göre hukuka kesin
aykırılık teşkil ettiği kabul edilmiştir.
Belirtilen nedenlerle; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire
kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan
mahkûmiyet hükmünün, itiraza atfen bozulmasına karar verilmiştir.
08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun ile, görevi kötüye kullanmak suçunun
düzenlendiği TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen
hapis cezasının asgari haddinin bir yıldan altı aya indirilmesine ilişkin,
Dairece düzeltilerek onama konusu yapılan ve tebliğnamede de ele alınan
değişiklik ile ilgili olarak, bozma sebebi karşısında, bu aşamada bir
inceleme ve değerlendirme yapılmayıp, bu hususa işaret etmekle
yetinilmiştir.
481
Mad. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/45
K.Nu. : 2011/45
T.
: 26.05.2011
ÖZET
Askerî Yargıtay’ın içtihatlarında belirtildiği üzere, dava
dosyasındaki delillerin özetlenmesi veya sıralanması yeterli olmayıp,
sübuta dayanak teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller
arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne
sebeple itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul
edilmediğinin, iddianamede sanığa atılı olayın ya da olayların hangi
delillere göre sabit kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun
gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup; bu nitelikteki bir gerekçeli
hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz
denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil
yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; amire hakaret suçuna ilişkin
mahkûmiyet hükmünün, yasanın öngördüğü gerekçeyi ihtiva edip
etmediğine ilişkindir.
Daire; Askerî Mahkemenin mahkûmiyete ilişkin hükmünün, sübuta
yönelik gerekçesinin CMK’nın 230/1’inci madde ve fıkrasının (b) bendi
hükmünde öngörülen hususları yeterince karşılamadığını, dolayısıyla 353
sayılı Kanun’un 207/3-G madde, fıkra ve bendi kapsamında gerekçeden
yoksun olduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; gerekçeli hükmün, amire hakaret suçu bakımından
yeterli gerekçeyi taşıdığını, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar
verilmesi gerekirken hükmün usul (gerekçesizlik) yönünden
bozulmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz
etmiştir.
Askerî Mahkemece; “... Dava konusu olayda, sanık P. Onb.
A.E.’nin … Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde askerlik görevini
482
yaparken, 18.04.2008 (18.09.2008) günü 19.30-21.30 Nizamiye nöbetçisi
olduğu, saat 20.30 sıralarında Şubenin ön bahçesine çıkan Askerlik
Şubesi Başkan Vekili Per.Atğm. S.A.'nın, sanığın oturduğunu görerek ikaz
ettiği, daha sonra durumdan haberdar olan Emniyet ve Hizmet Takım
Komutanı Katılan Per.Kd.Çvş. H.T.'nin, sanığın yanına gidip nöbette niye
oturduğunu sorduğu ve ikaz ettiği, sanığın, ‘Daralıyorum, bunalıyorum’
diye bağırması üzerine, Katılanın, disiplinli davranması ve esas duruşa
geçmesi için sanığı ikaz ettiği, sanığın da Katılana hitaben ‘Yarak yarak
konuşma’ dediği ...” ve böylece amire hakaret suçunu işlediği kabul
edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her
türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”;
5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin
her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin
yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü
içermekte olup;
CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar”
başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında da; “(1) Mahkûmiyet
hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
(a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
(b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan
ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde
bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve
açıkça gösterilmesi.
(c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve
bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate
alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra
ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı
maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra
uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi.
(d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya
tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin
uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine
ait dayanaklar.” denilmektedir.
Bu düzenlemelere göre; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada
ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin
belirtilmesinin yanında, iddia ve savunmanın bu delillere göre
irdelenmesi, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia
makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer
483
bulunup bulunmadığı hususunun temyiz incelemesine imkân verecek
yeterlilikte açıklanarak, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin
ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir.
Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların
ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın
güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı
açıktır. Yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm
kurulması kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi,
uygulamada da keyfiliğe yol açabilir. Yetersiz gerekçeyle hüküm
kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu
doğurmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.12.2010 tarihli,
2010/126-125; 18.02.2010 tarihli, 2010/18-17; 14.01.2010 tarihli,
2010/3-1; 21.02.2008 tarihli, 2008/24-23; 29.03.2007 tarihli, 2007/26-23;
27.01.2005 tarihli, 2005/8-10; 18.03.2004 tarihli, 2004/59-53;
17.06.2004 tarihli, 2004/93-97; 07.10.2004 tarihli, 2004/160-129;
26.09.2002 tarihli, 2002/71-69 Esas ve Karar sayılı kararları da bu
yöndedir).
Hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G
maddesinde de hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında belirtilmiş olup,
temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin mutlak
bozma nedeni teşkil ettiği kuşkusuzdur.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu dosyada bulunan gerekçeli
hüküm, amire hakaret suçu yönünden incelendiğinde;
“I. İDDİA” başlıklı kısmının; “8’inci Kor. K.lığı Askerî
Savcılığının 22.09.2008 tarih ve 2008/930 E. 2008/625 K. sayılı
iddianamesi ile sanık hakkında ‘Silahlı iken ve hizmet esnasında amiri
tehdit ve amire hakaret’ suçlarını işlediği iddiasıyla dava açılmış; Askerî
Savcı esas hakkındaki mütalaasında ‘Sanığın iddianame uyarınca
cezalandırılmasını’ şeklinde mütalaa vermiştir.” şeklinde olduğu, bu
hâliyle iddianın ne olduğunun açıkça belirtilmediği;
“II. SORGU VE SAVUNMA” başlıklı kısmında, sanığın
kovuşturma
aşamasındaki
savunmasının
özetlendiği,
sanığın
savunmasında “... o esnada ne söylediğimi hatırlamıyorum ...” şeklinde
beyanda bulunduğu;
“III. DELİLLER” başlıklı kısmının; “ ... 6. Katılan Hamit
TÜRK’ün ifadesi(Dizi:71)
7. Tanık Hamit (Hamit ismi sehven yazılmış) S.A.’nın yeminli
ifadesi(Dizi:72)
8. Tanık H.D.’nin yeminli ifadesi (Dizi:72)
484
9. Tanık K.İ.’nin yeminli ifadesi (Dizi:73) ...” şeklinde olduğu, bu
hâliyle katılan ve tanık ifadelerinin içeriklerinin hiç belirtilmediği ;
“IV. UYGULAMA” başlıklı kısmının (2) numaralı bölümünde,
genel olarak amire hakaret suçunun unsurlarının tartışıldığı; (3) numaralı
bölümünde ise, maddi olayın yukarıda belirtilen şekliyle kabulü
belirtildikten sonra, “... Sanığın amirine karşı sarf ettiği ‘yarak yarak
konuşma’ şeklindeki sözlerinin hakaret niteliğinde olduğu yeterince açık
olduğundan silahlı iken hizmet esnasında amirine hakaret eden sanığın
ASCK’nın 85/1’inci maddesi (İkinci cümle) uyarınca cezalandırılması
yoluna gidilmiştir ...” şeklindeki soyut anlatımla hükmün
gerekçelendirildiği, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin
değerlendirilmediği, sanığın eyleminin hangi deliller ile sabit
görüldüğünün tartışılmadığı;
Anlaşılmaktadır.
Belirtilen nedenlerle; Askerî Mahkemenin mahkûmiyete ilişkin
hükmünün, gerekçeden yoksun olduğu, CMK’nın 230’uncu maddesine
aykırı olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca
hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık
itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Öte yandan; iddianamede sanığın ASCK'nın 85/1’inci maddesinin
ikinci cümlesi uyarınca cezalandırılmasının istenilmesine, esas hakkında
mütalaada iddianame uyarınca cezalandırılmasının talep edilmesine,
gerekçeli hükmün uygulama bölümünde de ASCK'nın 85/1’inci
maddesinin ikinci cümlesi uyarınca cezalandırıldığının belirtilmesine
rağmen; gerek kısa kararda, gerekse gerekçeli kararın hüküm fıkrasında
uygulanan Kanun’un madde numarasının ASCK’nın “85/1 (İkinci
cümle)” şeklinde yazılacağı yerde, “85/2 (İkinci cümle)” şeklinde yanlış
yazılmasının hukuka aykırı olduğuna, işaret olunmuştur.
485
Mad. 230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/113
K.Nu. : 2011/113
T.
: 08.12.2011
ÖZET
Bozma kararına uyulmaması hâlinde de, bunun sebeplerinin
gösterilmesi, bozma kararında gösterilen gerekçelere hangi
sebeplerle iştirak edilmediğinin açıklanması zorunlu bulunmaktadır.
Askerî Mahkemece; bozma kararına uymama sebebi olarak
gösterilen, “önceki hükümde usul ve yasaya aykırı bir yön
bulunmadığı, arkadaşının eşyasını çalmak suçunun tüm unsurları ile
oluştuğu ve suç vasfının doğru olduğu” kabulünün, yasal ve hukuki
bir gerekçe olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın
sözleşmeli personel olan mağdureye yönelik olarak işlediği hırsızlık
eyleminin, ASCK’nın 132’nci maddesi kapsamında arkadaşının bir
şeyini çalmak suçunu mu, yoksa TCK 141 ve devamındaki maddeler
kapsamında hırsızlık suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır.
Daire, eylemin mağduru olan kişinin, sanığın astı, üstü veya aynı
rütbedeki arkadaşı olmadığı, dolayısıyla eylemin ASCK’nın 132’nci
maddesindeki suçu oluşturmayacağı görüşünde iken; Askerî Mahkeme,
eylemin ASCK’nın 132’nci maddesindeki suçu oluşturacağı
görüşündedir.
Uyuşmazlık konusunun çözümünden önce, Askerî Mahkemece
direnilmek suretiyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünde, bozma
kararına iştirak edilmemesine ve önceki hükümde ısrar edilmesine ilişkin
yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği hususu incelenmiş; gerekçeli
hükümde önceki mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçenin aynen
tekrarlandığı, bozma sebeplerine neden iştirak edilmediğine ilişkin olgu
veya hukuki görüşlere yer verilmediği, sadece “Hüküm” fıkrasında: “...
Mahkememizce verilen 26.01.2010 tarihli, 2010/340-20 esas ve karar
sayılı gerekçeli hükümde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı,
‘Arkadaşının eşyasını çalmak’ suçunun tüm unsurları ile oluştuğu ve suç
486
vasfının doğru değerlendirildiği vicdani kanaatine varılmakla ...”
şeklinde bir açıklamaya yer verildiği görülmüştür.
Anayasanın 141/3 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri uyarınca,
kararların gerekçeli olarak yazılması, karşı görüşlerin gerekçelerinin de
gösterilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesinde; mahkûmiyet ve beraat
hükmü ile ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde
gösterilmesi gereken hususlar gösterilmiş, ayrıca bunlar dışında bir karar
veya hüküm verilmesi hâlinde, bunun nedenlerinin de gerekçede
gösterileceği belirtilmiştir.
353 sayılı Kanun'un 207/3-G maddesinde, hükmün gerekçeden
yoksun olması, hukuka kesin aykırılık hâli olarak sayılmış
bulunmaktadır.
Gerekçe, kararın alınmasını gerektiren hukuki ve maddi
sebeplerdir.
Yargı yetkisini kullanan mahkemeler tarafından verilecek her türlü
kararın, sebep ve sonuçları bakımından açık ve anlaşılır olması; karara
dayanak teşkil eden hukuk kurallarının, kanıtların, bunlar arasındaki
tercihlerin ve takdir haklarının kullanılmasına ilişkin bütün hukuki ve
yasal sebeplerin gösterilmesi, hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir
gereğidir.
Bu zorunluluk; ilgili kişiler bakımından kararın sebepleriyle
öğrenilmesi, değerlendirilmesi, kanun yolu hakkının kullanılması veya
kullanılmaması bakımından önemli olduğu gibi; kamunun bilgilenmesi,
sağlıklı bir kanun yolu denetiminin yapılabilmesi ve adil yargılamanın
sağlanması bakımından da önem arz etmektedir.
Bozma kararına uyulmaması hâlinde de, bunun sebeplerinin
gösterilmesi, bozma kararında gösterilen gerekçelere hangi sebeplerle
iştirak edilmediğinin açıklanması zorunlu bulunmaktadır.
Askerî Mahkemece, bozma sebeplerine neden iştirak edilmeyip,
önceki hükümde ısrar edildiğine ilişkin olgu veya hukuki görüşlere hiç
yer verilmeden, bozma kararına uymama (direnme) sebebi olarak,
“önceki hükümde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, arkadaşının
eşyasını çalmak suçunun tüm unsurları ile oluştuğu ve suç niteliğinin
doğru değerlendirildiği” şeklindeki, bozmaya konu ilk hükmün
gerekçesine gönderme yapılmakla yetinilmesinin, yasal ve hukuki bir
gerekçe olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, mahkûmiyet
hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni
karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır.
487
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 11.02.2010 tarihli, 2010/9-12;
01.03.2007 tarihli, 2007/16-9; 28.09.2006 tarihli, 2006/170-165;
16.03.2006 tarihli, 2006/62-63; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134;
27.3.2003 tarihli, 2003/26-28 sayılı kararları ile Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 01.04.2008 tarihli, 2008/2-42 Esas sayılı kararı da bu
doğrultudadır.
488
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.Nu. : 2011/8
K.Nu. : 2011/8
T.
: 27.01.2011
ÖZET
Asli failler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararı verilmiş olmasının, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık
hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına engel teşkil etmediği ve
bu hususun bekletici mesele yapılmasının gerekmediği sonucuna
varılmıştır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; asli failler hakkındaki hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararlarının sonucunun bekletici mesele
yapılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Daire; asli faillerin eylemlerinin sabit kabul edilerek haklarında
mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, sadece şahsa bağlı hukuki imkândan
istifade ettiklerini, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında hüküm
kurulmasında hukuka aykırılık bulunmadığını, asli failler hakkında
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin bekletici
mesele yapılmasına gerek olmadığını, sübuta ve suç vasfına bağlı noksan
soruşturma bulunmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; asli failler hakkındaki hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararlarının sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini
ve asli failin ceza almadığı bir ortamda feri failin asli failin suçuna iştirak
ettiğinden söz edilemeyeceğini belirtip, mahkûmiyet hükümlerinin sübuta
ve suç vasfına bağlı noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğini
Dosyada mevcut delillere göre; … Komutanlığında görevli sanık
terhisli Bnd.Er Ö.K.'nın, Mayıs 2006 tarihinde Açıköğretim
lisesindeki sınavları nedeniyle 15 günlük izne gitmek istediği, ayrıca
sanığın Takımda terhisli Bnd.Er M.A.Ö.'nün olayını bilmesi nedeniyle
kendisinin de para karşılığı izinden dönmek istemediği, bu isteğini
sanık Bnd.Bçvş. M.C.’ya Takım Komutanı odasında söylediği,
489
sanıkların 3500 YTL karşılığında Bnd.Er Ö.K.'nın izne gitmesi ve
dönmemesi hususunda anlaştıkları, anlaşmada bu paranın sanık
terhisli Bnd.Er Ö.K.'nın ağabeyi M.K. tarafından sanık Bnd.Bçvş.
M.C.'nin Akbank Siirt Şubesindeki hesabına yatırılmasının
kararlaştırıldığı, bu amaçla M.K.'nın toplam 3500 YTL'yi Nisan ayı
içerisinde üç taksit hâlinde sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nın bankadaki
hesabına sanık Bnd.Er Ö.K. ismiyle havale şeklinde yatırdığı, sanık
Bnd.Bçvş. M.C.'nin ise bu parayı çekerek kullandığı, izin kâğıdının
hazırlanması aşamasında iken Askerî Savcılıkça olaylarla ilgili
soruşturma başlatılması nedeniyle, sanık Bnd.Er Ö.K.'nın izne
gidemediği;
Boru Trampet Takım Komutanlığında görevli sanık terhisli
Bnd.Onb. İ.D.'nin, Boru Trampet Takımında yazıcı olarak askerlik
hizmetini yaptığı, bu görevi yaparken terhisli Bnd.Er M.A.Ö.'nün
para karşılığı izinden dönmediği ve izin tecavüzünün gizlendiği
hususunda bilgi sahibi olduğu, askerler arasında para karşılığı erken
terhise gitme, izne giderek bir daha dönmeme olaylarının konuşulduğu,
sanık Bnd.Onb. İ.D.'nin de birlikteki sıkıntılar nedeniyle izne gitmek
istediği ve bu isteğini Takım Komutanı odasında sanık Bnd.Bçvş.
M.C.'ye ilettiği, sanıkların burada 3500 YTL karşılığında izne gitme ve
izinden dönmeme hususunda anlaştıkları, bunun üzerine sanık terhisli
Bnd.Onb. İ.D.'nin ağabeyi M.D.’ye olayı ilettiği ve sanık Bnd.Bçvş.
M.C.'nin Akbank Siirt Şubesi ve Oyakbank Edirne Şubesindeki
hesaplarına toplam 3500 YTL para yatırılmasını istediği, sanık
Bnd.Onb. İ.D.'nin ağabeyi M.D.'nin 14.03.2006 tarihinde 1000 YTL'yi
sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Oyakbank Edirne Şubesindeki hesabına,
24.03.2006 t arihinde de 2500 YTL'yi sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin
Akbank S iirt Şubesindeki hesabına yat ırdığı, sanık Bnd.Bçvş.
M.C.'nin bu parayı çekerek kullandığı, izin kâğıdının hazırlanması
aşamasında iken Askerî Savcılıkça olaylarla ilgili soruşturma
başlatılması nedeniyle, sanık terhisli Bnd.Onb. İ.D.'nin de izne
gidemediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık
arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Sanık Bnd.Bçvş. M.C. ile, kendilerinin para karşılığında izne
gönderilerek, terhis edilecekleri tarihe kadar Birlikten uzak kalmalarını
sağlaması için anlaşma yapan ve bu anlaşmaları doğrultusunda sanık
Başçavuş’un banka hesabına para yatırtan ve sanık Başçavuş tarafından
künye defterindeki kayıtları imha edilen ve kazan yoklama defterine
yanıltıcı bilgiler düşülen, yerine getirmeye mecbur oldukları muvazzaf
askerlik hizmetinden kısmen de olsa kurtulmak için elverişli hareketlerle
490
doğrudan icraya başlayan, ancak, henüz izne gitmeden (Birlikten
ayrılmadan) önce Askerî Savcılıkça soruşturmaya başlanılması üzerine
işlemeyi
kastettikleri
suçu
ellerinde
olmayan
nedenlerle
tamamlayamamış olan diğer sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.’nin
eylemleri, ASCK’nın 81/1 ve TCK'nın 35/1’inci maddeleri kapsamında
mütalaa edilebilecek şekilde “askerlikten kısmen kurtulmak kastıyla hile
yapmaya teşebbüs etmek” suçunu ve sanık Bnd.Bçvş. M.C.’nin eylemi
de, her iki sanığın bu suçlarına ASCK’nın 81/2 ve TCK'nın 35/1’inci
maddeleri kapsamında mütalaa edilebilecek şekilde iştirak etmek suçunu
oluşturmuş bulunmaktadır.
Bir fiilin, hem genel kanun olan Türk Ceza Kanununda ve hem de
özel kanun olan Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suçu oluşturması
hâlinde, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul gördüğü gibi, özel
kanun olan Askerî Ceza Kanunu hükümlerinin öncelikle uygulanması
gerekmektedir.
Bu itibarla, sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.’nin
“askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna teşebbüs etmek”
suçundan; sanık Bnd.Bçvş. M.C.’nin de, bu suçlara iştirak etmekten ayrı
ayrı mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetlidir.
Öte yandan; CMK’nın 231/5’inci madde ve fıkrasına göre
“Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan
ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise;
mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilir” şeklindeki ifadeden, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilebilmesi için ön şartın, suçun sabit kabul
edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasında öngörülen
objektif ve subjektif şartlar dikkate alındığında, hükmün açıklanmasının
geri bırakılıp bırakılmayacağı kararı, kişiye özgü değerlendirme
yapılmasını gerektirmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarihli, 2009/3-64
Esas ve 2009/83 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; “...sanık
hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç
doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas
itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik
anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade
etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek,
koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet
hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki
491
hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği
varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği
kazanamamasıdır ...”
Somut olayda, asli fail sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.’nin
eylemleri mahkemece sabit görülmüş, ancak yasal şartlar oluştuğundan
haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş,
sanık Bnd.Bçvş. M.C. hakkında ise objektif şart gerçekleşmediğinden,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar
verilmiştir.
ASCK’nın 81’inci maddesi ile ilgili yerleşik içtihatlarda; asli
failler hakkında 81/1’inci maddenin uygulanma imkânı bulunmadığı
hâllerde iştirak hâlinin de söz konusu olamayacağı kabul edilmekte ve
suça iştirak eden kişilerin asli faile tabi oldukları, hukuki durumlarının da
asli failin sorumluluğuna göre belirleneceği belirtilmekle birlikte; bu
husus, suça iştirak eden kişilerin, asli faillerin cezalarının ortadan
kaldırılmasını gerektiren veya cezalandırılmalarını önleyen kişisel
nedenler göz önünde bulundurulmaksızın, kendi kusurlu fiillerine göre
cezalandırılmalarına engel değildir.
Nitekim, “Bağlılık kuralı”nı düzenleyen TCK’nın 40/1’inci madde
ve fıkrası; “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin
varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin
cezalandırılmasını
önleyen
kişisel
nedenler
göz
önünde
bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır”
hükmünü amirdir.
Bu açıklamalar ışığında; asli failler hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olmasının, bu faillerin
suçuna iştirak eden sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına
engel teşkil etmediği

Sayı 25 - Milli Savunma Bakanlığı

Transkript

Benzer belgeler

Tanıtım Broşürü - Kara Kuvvetleri Komutanlığı

İndir - Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğü

ilk kazak bilim adamı şokan velihanov

Eki İndir

Cilt/Volume 2, Sayı/No 5 Kış/Winter 2015

Cilt/Volume 1, Sayı/No 4 Sonbahar/Fall 2014