HUKUK dergi.indd
Transkript
HUKUK dergi.indd
HUKUK DERGÝSÝ YIL: 3 SAYI: 29 / MAYIS 2012 Hukuki Makaleler Yüksek Mahkeme Kararları Mevzuat Özetleri Hukuk Haberleri Kültür Sanat YAZILIM TÝCARET LÝMÝTED ÞÝRKETÝ LEGES HUKUK DERGİSİ Leges Yazılım Tic. Ltd. Şti. adına Sahibi ve Sorumlu Müdür Ömer Faruk KAHRAMAN Genel Yayın Yönetmeni: Av. Zehra Birsen YAMAK Av. Aytekin DÜRMELİ Haber Müdürü Bekir ÜSKÜDAR Yayın Danışmanı Av. Osman Orçun GÜNDÜZ Kültür - Sanat Danışmanı Av. Zehra Birsen YAMAK Reklam Koordinatörü Sertaç Koray SUNGUR Satış Direktörü Hasan ORUÇ Yıl : 3 Sayı : 29 ISSN 1309-9620 Yayın Türü: Yaygın Süreli Yayın Her ay yayımlanır. Basıldığı Yer: Yıldız Matbaacılık ve Baskı Sistemleri Ziya Gökalp Mah.42/4 Sok.No:18/2 Zeytinburnu - İSTANBUL - TÜRKİYE Tel.: 0212 558 01 05 – 416 09 39 Yönetim Yeri: Sümer mah. 29/5 sok. No:2 Nur Apt. K: 4 D:11 Zeytinburnu-İstanbul-TÜRKİYE Tel: 0212 547 60 80 Fax: 0212 547 60 82 www.legeshukukdergisi.com • e-posta: [email protected] Kapak Tasarım : Nurmuhammed Madaminov Dizgi - Tasarım : Nurmuhammed Madaminov Düzeltmen : Ali KALFA Copright 2010 - Bu derginin tüm yayın hakları Leges Yazılım Tic. Ltd. Şti.’ye aittir. Her hakkı saklıdır. Alıntılarda kaynak göstermek zorunludur. YILLIK ABONELİK BEDELİ (12 SAYI): PEŞİN 400 TL - VADELİ 450 TL DANIŞMA KURULU Prof. Dr. Tekin AKILLIOĞLU Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ali AKYILDIZ Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Prof. Dr. Aydın AYBAY Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kurucu Dekan Prof. Dr. Ufuk AYDIN Anadolu Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Abdullah DİNÇKOL Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Yücel ERTEKİN Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Nüvit GEREK Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. İsmail KAYAR Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı Prof. Dr. Nevzat KOÇ İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Hayrettin ÖKÇESİZ Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Mesut ÖNEN İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hava ve Uzay Hukuku Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Mustafa TOPALOĞLU Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Prof. Dr. Devrim ULUCAN Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Ali Dursun ULUSOY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Prof. Dr. Feridun YENİSEY Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Müslüm AKINCI Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Şebnem AKİPEK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Ali Şafak BALI Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi Ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Ramazan ÇAĞLAYAN Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Mehmet DEMİR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Doç. Dr. M. Macit KENANOĞLU Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Doç. Dr. Köksal KOCAAĞA Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Didem ALGANTÜRKLIGHT İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Tekin MEMİŞ Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Yüksel METİN Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Demet ÖZDAMAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Pervin SOMER Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Reyhan SUNAY Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Kemal ŞENOCAK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Metin TOPÇUOĞLU Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Ahmet Haluk ATALAY Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yard. Doç. Dr. Mustafa AVCI Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi idare Hukuku Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Mesut AYGÜN Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Özel Hukuk Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Fatma KOCABAŞ Anadolu Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Yard. Doç Dr. İbrahim SUBAŞI Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Yüksekokulu Sigortacılık Bölümü İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ö ğretim Üyesi Yard. Doç. Dr. Filiz TEPECİK Anadolu Üniversitesi Hukuk Mali Hukuk Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Esra YAKUT Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Bülent YÜCEL Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı M. Handan SURLU Yargı tay Onursal 1. Başkanvekili (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanı) Derya KONAK (Adana Hakimi) Av. Tuncer AKTAŞ (Erzurum Barosu) Av. Türkay ASMA (Ankara Barosu) Av. Yahya BİÇER (Elazığ Barosu) Av. Turan ÇINAR (Erzurum Barosu) Av. Boran ÇİÇEKLİ (İstanbul Barosu) Av. Demircan DİLEK (Sakarya Barosu) Av. Murat Volkan DÜLGER (İstanbul Barosu) Av. F. Çağla YAVUZ DÜRMELİ (İstanbul Barosu) Av. Şerafettin EKİCİ (İstanbul Barosu) Av. Nazmi ERİŞİR (Sakarya Barosu) Av. Mevlüt GÜL (Malatya Barosu) Av. Av. Av. Av. Sema GÜLEÇ (Ankara Barosu) Aşkın Bora GÜNDÜZ (İstanbul Barosu) Kaan POLAT (Edirne Barosu) Nuri POLAT (İstanbul Barosu) Av. Ali Musa SARIÇİMEN (İstanbul Barosu) Av. Can TEKİN (Erzincan Barosu Başkanı) Av. İbrahim Ulvi TÖRE (Eskişehir Barosu) Av. Sadrettin HAŞILOĞLU (Erzurum Barosu) Av. Fikret Koral KAPLAN (İstanbul Barosu) Av. İlker ONAY (İstanbul Barosu) Av. Bayram Veli UYSAL (İstanbul Barosu) İÇİNDEKİLER HUKUKİ MAKALELER İnfazın Gevşetilmesinde İzin Kavramı Av.Halil ibrahim KILIÇ .................... 11 Adli Belge İncelemelerinde İmza ve Yazının Yaş Tayini Prof. Dr. Salih CENGİZ ......................................................................................................... 19 İşe İade Davalarında Reorganizasyon Gerekçesi End.Müh. Bircan YÜKSEL ................................................................................................... 23 Vergi Cennetleri Av.Özge EVCİ ERALP ...................................................................... 31 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (YARGITAY) Kamu Düzeniyle İlgili Hususların Usuli Kazanılmış Hakkın İstisnasını Teşkil Edeceği, Bu Nedenle İster Kararın Bir Kısmı Temyiz Edilmemiş, İsterse Bozma Dışı Bırakılmış Olsun, Yerel Mahkeme Davanın Her Aşamasında Kamu Düzeniyle İlgili Hususlarda İnceleme Yapıp Yeni Bir Karar Verebileceği (HGK) ..................................................................................... 48 İlam Niteliğindeki Belgelerin Her İcra Dairesinden Takibe Konulabileceği (HGK)...................................................................................................................................................... 63 Dava Dosyalarının Düzenlenmesine İlişkin Kurallar Gereğinin Yerine Getirilmemesi Halinde Yargıtayca Temyiz İsteği İncelenmeyip Öncelikle Bu Eksikliklerin Mahkemece Tamamlanması İçin Dava Dosyasının Mahalline İadesi Gerekeceği (HGK) ................................................................................ 67 Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun Kapsamında Kamuya Memur Olarak Atanan İş Kanununa Tabi Kapsam Dışı Personelin Kıdem Tazminatına Esas Olan Geçmiş Hizmet Sürelerinin, 5434 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine Göre Emekli İkramiyelerinin Hesabında Dikkate Alınacağı, Bu Nedenle Geçmiş Hizmet Süreleri İçin Kıdem Tazminatı İsteyemeyecekleri (HGK) .................................................................................................................................................... 74 Davada Taraf Olmasında Hukuki Yararı Bulunanların Davaya Dahil Edilmeleri Gerekeceği (HGK) ................................................................................................ 98 Sevk İrsaliyeleri Ve Faturaların Davalı Defterlerine Kaydedilmiş Olması Nedeniyle Davalının Eksik Mal Teslim Edildiği İddiasının Dinlenemeyeceği (HGK) .......................................................................................................... 100 Tensip Ara Kararı İle Bozmada İşaret Olunan Eksikliği Gidermek Üzere Rapor Alındığı (HGK) ............................................................................................................... 108 Çaplı Taşınmaza Elatmanın Önlenmesi (1.HD) .......................................................... 113 Evlat Edinmede Küçüğün Ana Babasının Rızasının Aranacağı (2.HD) ......... 116 Mutlak Tenkise Tabi Tasarruflar (3.HD) ......................................................................... 119 Türk Medeni Kanununun İkinci Kitabından Doğan İşlere Aile Mahkemelerince Bakılır (3. HD) ..........................................................................................123 Kimlik Bilgilerini Ele Geçirerek Hırsızlık (4. HD) .................................................. 125 İmar Planında Kamulaştırma Alanı Olarak Ayrılan Taşınmaza El Atılmış Olmasa Dahi Bedeline Hükmedileceği (5. HD) ........................................................ 127 Ziynet Eşyalarının İadesi Veya Bedelinin Tahsili Talebi (6. HD) .................... 130 Çekişmesiz Ve Aralıksız En Az Yirmi Yıldan Beri Malik Sıfatıyla Taşınmaza Zilyet Olduğunu Belgelerle Veya Bilirkişi Veyahut Tanık Beyanlarıyla İspat Eden Zilyet Adına Tespit Yapılacağı (8. HD) ................................................................................................................................................ 133 Talep Konusunun Miktarı Taraflar Arasında Tartışmasız Veya Açıkça Belirli İse Kısmi Dava Açılamayacağı (9. HD) ...........................................................147 Tespit Davası Açanın Bu Davayı Açmakta Hukuken Korunmaya Değer Bir Yararı Bulunması Gerekeceği (9. HD) ...................................................................... 156 Ölen Kişinin Taraf Ehliyetinin Son Bulacağı (9. HD) ............................................. 160 Boşandığı Eşiyle Eylemli Birlikteliğin Sona Ermesiyle Yeniden Aylık Bağlanacağı (10. HD) ................................................................................................................ 163 Kambiyo Senetlerine Mahsus Takip (11. HD) ............................................................. 184 Denetime Elverişsiz Bilirkişi Raporunun Hükme Esas Alınamayacağı (12. HD) ............................................................................................................................................. 190 Küçüklere Bağlanan Tedbir Ve İştirak Nafakasının Küçüklerin İcra Takibi Sırasında Reşit Olmaları Halinde Artık Tahsil Edilemeyeceği (12. HD) ............................................................................................................................................. 196 Haricen Düzenlenen Satış Sözleşmesiyle Taşınmaz Mülkiyetinin Geçmeyeceği (13. HD) ........................................................................................................... 200 Tapu Kayıtlarında Kimlik Bilgilerinin Düzeltilmesi Davalarının Çekişmesiz Yargı Olduğu Cihetle Sulh Mahkemelerince Görülmesi Gerekeceği (14. HD) ................................................................................................................... 205 Çek Bedellerinin Geri Alınmasını Gerektiren Haller (19. HD) .......................... 212 Güvenlik Tedbirlerinin Aleyhe Bozma Yasağına Konu Olamayacağı (CGK) ................................................................................................................................................. 221 Ölen Sanık Hakkındaki Kamu Davasının Düşürülmesine Karar Verileceği (1.CD) .......................................................................................................................... 232 Sanığın Eylemine Uyan 765 Sayılı TCK’nun Ve 5237 Sayılı TCK’nun Mahsus Hükümleriyle Verilecek Cezalar Ayrı Ayrı Belirlendikten Sonra Sonuç Cezaların Karşılaştırılması Suretiyle Sanık Lehine Olan Yasanın Uygulanması Gerekeceği (2.CD) ..................................................................................... 236 Türk Ceza Kanununun 257nci Maddesindeki “Görevi Kötüye Kullanma Suçu” Özgü Suçlardan Olup Failin Kamu Görevlisi Niteliğini Taşıması Gerektiği (4.CD) ........................................................................................................................... 239 12 Yaşını Doldurmamış Çocukların Ceza Sorumluluğu Olmadığı Ve Haklarında Ceza Kovuşturulması Yapılamayacağı (9.CD) ................................... 243 Kanun Yararına Bozmanın, Hükmün Verildiği Zaman Yürürlükte Bulunan Usul Ve Maddi Hukuka İlişkin Hukuka Aykırılıkların Giderilmesiyle Sınırlı Olduğu, Sonradan Gerçekleşen Yasa Değişikliklerine Dayanarak Bu Olağanüstü Yasa Yoluna Başvurulamayacağı (13.CD) ................................ 250 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (DANIŞTAY) Yetkili İdare Mahkemesine Gönderilmek Üzere Başka Yerde Kurulu Bulunan İdare Veya Vergi Mahkemesi Başkanlıklarına Dava Dilekçelerinin Verilebileceği, Bu Mahkemelerde Harç Ve Posta Ücretleri Alındıktan Sonra Dava Dilekçelerinin Derhal Deftere Kayıtlarının Yapılıp Kayıt Tarih Ve Sayısının Yazılacağı, Davanın Bu Tarihte Açılmış Sayılacağı (15.DD) .................................................................... 261 MEVZUAT ÖZETLERİ Kanunlar ............................................................................................................................................. 271 Bakanlar Kurulu Kararları ........................................................................................................ 271 Yönetmelikler .................................................................................................................................. 272 Tebliğler .............................................................................................................................................. 280 HUKUK HABERLERİ İşçi Avukatlar Memur Olmak istiyor .................................................................................. 286 Otobüste cinsel istismara 8 yıl 4 ay hapis ....................................................................... 286 Avukattan hadisli ve ayetli ihtarname ............................................................................... 287 Dilenciden TMSF’ye dava ....................................................................................................... 288 Yargıtay’da çifte seçim yapılacak ........................................................................................ 289 ‘Yüksek mahkeme tek çatıda toplansın’ .......................................................................... 289 Kadın avukatlardan ‘Cinsiyet Kotası’ talebi ....................................................................291 Keçiye DNA testi! ..........................................................................................................................292 KÜLTÜR-SANAT ........................................................................................................................295 ARAMA İNDEKSLERİ Kanun Maddelerine Göre Arama İndeksi Kavramlara Göre Arama İndeksi …..................................................................319 …………..................................................................……323 HUKUKİ MAKALELER İNFAZIN GEVŞETİLMESİNDE İZİN KAVRAMI Halil İbrahim KILIÇ ADLİ BELGE İNCELEMELERİNDE İMZA VE YAZININ YAŞ TAYİNİ Prof. Dr. Salih CENGİZ İŞTE İADE DAVALARINDA REORGANİZASYON GEREKÇELİ Bircan YÜKSEL VERGİ CENNETLERİ Av.Özge EVCİ ERALP SAYI: 29 İNFAZIN GEVŞETİLMESİNDE İZİN KAVRAMI 11 İNFAZIN GEVŞETİLMESİNDE İZİN KAVRAMI Halil ibrahim KILIÇ* GİRİŞ Özgürlükleri elinden alınan her hükümlü, toplumda bozmuş olduğu sosyal adalet sağlanana kadar işlemiş olduğu suçun ağırlığına göre bir infaz kurumunda cezasını çeker. Cezası infaz edilen hükümlü; izin, hastahaneye, Cumhuriyet Başsavcılığına veya duruşmaya sevk, eğitim, öğretim, işyurdu, cezanın ertelenmesi, salıverilme, nakil, deprem, sel gibi doğal afet ve yangın halleri dışında ve yetkili makamca verilmiş yazılı bir emir olmadıkça kapalı kurumun dışına çıkarılamaz. (CeGTİK m.92/1) Kanunda sayılan bu haller dışında, CMK md. 250 deki örgütlü suçların doğruluğunun tespitindeki işlemde istisna olmak üzere hükümlünün kurum dışına çıkarılması söz konusu değildir. Bir hükümlünün dış dünya ile ilişkisini güçlendirmenin en doğal yolu, izindir.1 Çünkü izin, hükümlüyü yıllarca çekmiş olduğu mahpusluğun neden olduğu asosyallikten kurtarır. Ve yine mahpusluğu esnasında ırak kaldığı sosyal çevre ile yeniden kaynaşmasını sağlar. Tahliyesiyle birlikte yaşayabileceği işsizlik sorununa kısmi çözüm üretmek için kullanılan bir araçtır. İznin diğer bir artısı ise, hükümlünün yakın derecedeki aile bireylerinin başına kanunda belirtilen esaslar dahilinde madden veya manen bir zarar gelmesi durumunda, mahpus bulunan hükümlünün çekeceği düşünsel işkenceyi ve çaresizliği kısmen de olsa gidermesidir. Biz burada ilgili kanun maddesinin vermiş olduğu yetkilerden sadece hükümlünün izin hakkı kavramı üzerinde duracağız. Dışsal Serbestlik olarak addettiğimiz konuyu mazeret izni, özel izin, iş izni olarak üçe ayırıp nasıl suiistimal edildiğini ve suiistimalinde ne gibi yaptırımların olduğunu da konu olarak da işleyeceğiz. I ) HÜKÜMLÜLERE VERİLEN DIŞSAL SERBESTLİK Hükümlülere verilen dışsal serbestlik, kanun tarafından mazaret izni, özel izin ve iş arama izni olmak üzere üç farklı şekilde düzenlenmiştir. (CeGTİK md. 93) Mazaret izni verilen hükümlüler duruma göre muhafız gözetiminde veya serbestçe; özel izin veya iş arama izni verilen hükümlüler ise, serbest olarak izne gidebilirler.2 Her tür iznin nitelikleri, vermeye yetkili makamları, koşulları arasında farklılıklar bulunmaktadır.3 Tutuklulara veya hükmen tutuklu sayılanlara izin verilmesi durumu söz konusu olmadığı gibi, tehlikeli statüde * Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi 1 DEMİRBAŞ T., İnfaz Hukuku , Seçkin, 2. Bası, 2008, s. 286 2 DEMİRBAŞ T., İnfaz Hukuku , age, s. 287 3 GÜNAY E, Uygulamalı – Yenileştirilmiş – İçtihatlı – Genelgeli – Notlu Türk İnfaz Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2002, s.522 12 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 olan hükümlüler içinde izin verilemez. Ayrıca izinde geçen süreler hükümlülükte geçmiş sayılır. ( Tüzük md. 139/2 ) * 1) MAZARET İZNİ Kapalı ve açık infaz kurumlarında tutulan hükümlüler, hükümlülük sürelerinin beşte birini (1/5) iyi halde geçirmeleri durumunda ve de kendi isteği dahilin de ölüm – hastalık – doğal afetler nedeniyle zarar gören yakın derecedeki akrabalarını görmek için izin alabilirler.(CeGTİK md. 93/1)4* Hükümlülük süresinin iyi halli olarak 1/5’i tutuklu olarak evvelce geçirilmiş ise, tutuklulukta geçen bu süreninde hesaba katılması şarttır.5 Müebbet ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanların mazeret izninden yararlanabilmeleri için yedi yıl üç aylarını iyi hal ile geçirmiş olmaları gerektiğine (CİK m. 14/son) dair hükme benzer bir düzenlemenin CEGTİK m. 94’te yer almaması önemli bir eksikliktir.6 Gerçektende bu durum ceza infaz kurumlarının sosyalleştirme yönünden bir eksikliğinin olmasına neden olmaktadır. Bu sorunun eski kanunda olduğu gibi müebbet ağır hükümlüler lehine düzeltilmesi gerektiği düşüncesine sahibiz. a) Ölüm Halinde Mazeret İzni Ana, baba, eş, kardeş veya çocuğunun ölümü nedeniyle ceza infaz kurumu en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet Başsavcılığının onayı ile, ölüm halinde mazeret izni hükümlüye verilebilir. Hükümlünün yukarıdaki çok yakın derecedeki akrabaları için kanunun madde metninde herhangi bir açıklama mevcut değildir. Kanaatimize göre hükümlünün üvey ana, baba ve kardeşi için ve de yine resmi olmayan eşi ile, yine resmi olmayan eşinden doğan çocuğu için de aynı durumun söz konusu olması, hükümlüye ölüm izninin verilmesini gerektirir. Hükümlünün yakın derecedeki aile efradına yönelik olarak meydana gelen üzücü olaylar neticesinde, hükümlüye yol dışında 10 gün kadar izin verilir. (CeGTİK md. 94/1-b) Gidilecek mesafe de göz önünde bulundurularak gidiş geliş için toplamda 4 günü geçmeyecek şekilde yol izni verilmektedir. (Tüzük md. 138/2) Uygulamada izne gönderilecek her hükümlüye dört gün yol süresi verilmek7te dir. * Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük 4 ÜLGEN Celal, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun(CGİK), İstanbul Barosu Yayınları, s. 115 * TBMM ADALET KOMİSYONU RAPORU : Tasarının 94’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki hükümlülük süresini iyi halli geçirmek için tanınan süre üçte birden beşte bire indirilmiş ve maddede redaksiyon yapılmıştır. 5 GÜNAY E, age, s.523 6 DEMİRBAŞ T., age, s. 288 7 KAMER V. Kadri, Ceza ve Tedbir Kararlarının İnfazı ve Cezaevi İdaresi, Ankara, 2002, s. 107 SAYI: 29 İNFAZIN GEVŞETİLMESİNDE İZİN KAVRAMI 13 Yakın derecedeki aile bireyleri ile, hükümlü arasındaki akrabalık bağıntısı nüfus kaydıyla ispatlanmaktadır. Bununla birlikte vefat eden kişinin kanunda geçen kişilerden biri olup olmadığı ve ölüm olayının gerçekleşip gerçekleşmediği belgelendirilmek zorundadır. Bu ya ölen kişiye ait üzerinde nüfus müdürünün imzası ve okunaklı mührü bulunan nüfus kayıt örneği ile yada C. Savcısının ölen kişinin bulunduğu yer C. Savcılığı aracılığıyla yapacağı araştırma ile belirlenmelidir.8 b) Ağır Hastalık veya Yaşam Tehlikesi Halinde Mazeret İzni Ana, baba, eş, kardeş veya çocuğunun yaşamsal tehlike oluşturacak derecede önemli ve ağır hastalık halinin meydana gelmesi durumunda yol hariç 1 günden 10 güne kadar hastalıkla ilgili olarak izin verilebilir.(CeGTİK md. 94/1b) En çok 4 gün olmak üzere yol izni de ayrıca verilir.( Tüzük md. 138/2) Burada da hükümlünün bizzat kendisinin bir başvuru dilekçesi ile talepte bulunması gerekir. Hastalanan yakın derecedeki akrabanın hastalığının belgelendirilmesi gerekir.(CeGTİK md. 94/1b) Yine kural olarak akrabalık ilişkisi ve kanunda yer alan mertebesi nüfus kayıtla ispatlanmış bir belgenin varlığı ile kanıtlanmaktadır. (Tüzük md. 138/4b) Mazeret iznine sebep olan mevcut durum C. Savcıları arasındaki iletişim ve araştırma ile saptanmaktadır. Hükümlü disiplin cezası almamış olmalı veya hükümlü disiplin cezası almış ise tüzük hükümlerine göre kaldırılmış olmalıdır.9 Hükümlünün mahpusluğu boyunca iyi halli olması zorunludur. Yukarıda sayılan durumlar hükümlüde mevcut olduğunda hastalık nedeni ile mazaret iznine, idarenin vermiş olduğu karar doğrultusunda hükümlü sahip olur. Hükümlü, söz konusu olaylar ile ilgili olarak izin talep dilekçesiyle birlikte kurum müdürüne başvurur. Kurum müdürü dilekçeyi C. Savcısına, savcıda dilekçede geçen mevcut durumu/durumları araştırdıktan sonra şartların gerçekleştiğini belirlerse; dilekçe ve ekleriyle birlikte Adalet Bakanlığına gönderir. Adalet Bakanlığı’ndan onay geldiğinde hükümlü hastalık nedeniyle mazaret iznini hakketmiş olur. c) Tabii Afet Dolayısıyla Mazeret İzni Ana, baba, eş, kardeş veya çocuğunun meydana gelen bir doğal afete uğramış olmaları nedeniyle hükümlüye 1 günden en çok 4 güne kadar yol, 1 günden 10 güne kadar da tabii afet dolayısıyla izin verilebilir. (CeGTİK md.94/1b, Tüzük md. 138/2) Afete maruz kalan akrabanın akrabalık derecesi ve durumu nüfus kaydı yoluyla belirlenir. Yine C. Savcıları arasında yapılacak olan resmi yazışmalarla veya iletişimle doğal afetin varlığı tespit edilir. Afet nedeniyle mazeret izni talebinde bulunan hükümlü dilekçesini kurumuna vererek resmiyet kazandırır. Kurum müdürü dilekçeyi C. Savcısına gönderir. 9 KAMER V. Kadri, Ceza ve Tedbir Kararlarının İnfazı ve Cezaevi İdaresi, Ankara, 2002, s. 107 14 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 C. Savcısı da mevcut koşulların oluşup oluşmadığını ve afetin olduğu yer C. Savcısı ile yapacağı yazışmalarla veya iletişimle de afetin varlığının olup olmadığını belirler. Koşulların gerçekleşmesi halinde, C. Savcısı dilekçeyi Adalet Bakanlığı’na gönderir. Adalet bakanlığından onay alan dilekçe, hükümlüye izne çıkmasına hak kazandırır. d) Mazaret İzninde Göz Önünde Bulundurulması Gereken Koşullar • Hükümlünün, hükümlülük süresinin 1/5’ini iyi halle geçirmiş olmasına, • Mazeret iznine neden olacak konunun hükümlünün kanunda geçen ya kın derecedeki akraba olan ana, baba, eş, kardeş veya çocuğu ile ilgili olması ve bu durumun resmi belge ile belgelendirilmesine, • Mazeret iznine neden olacak konunun varlığının resmi belgeyle tesbit edilmiş olmasına, • Kapalı cezaevinde bulunan hükümlülerin refakatçi eşliğinde izne ayrıl ması, refakatçinin harcırah ve yol giderlerinin hükümlü tarafından karşı lanması hususuna, • Hükümlünün izin mahalline gitmesinde sakınca olup olmadığına dair zabıta tahkikatının yaptırılmış olmasına, • Mazeret iznine konu olan olay hastalık nedeniyle ise, bu konuyla ilgili resmi belgenin en az iki uzman hekim tarafından imzalanmış olmasına, • Gidilecek yerin yol ve hava şartlarının uygun olmasına, • Hükümlünün daha önce mazeret ve özel izne gidip gitmediğinin tarihleri ile birlikte belirtilmiş olmasına,10 • Hükümlünün mazeret izin talebi, Cumhuriyet başsavcılığınca uygun görülmemesi hâlinde durum, gerekçesiyle birlikte hükümlüye bildiril mesine, • Ve son olarak da hükümlünün bir dilekçeyle mazeret izin talebinde bu lunmuş olmasına dikkat edilir. 2 ) ÖZEL İZİN Açık kurumlarda bulunanlarla, kapalı kurumda olup da açık kurumlara ayrılmaya hak kazandığı halde, nakledileceği kurumun kapasitesi ve/veya hükümlünün yaşı ve sağlığı gibi nedenlerle açık kurumlara gidemeyenler ile çocuk eğitim evlerinde bulunanlara, aileleriyle bağlarını sürdürmelerini veya güçlendirmelerini ve dış dünyaya uyumlarını sağlamak amacıyla kurum en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet başsavcılığının onayı ile yılda en çok üç kez olmak üzere her defasında yol hariç üç güne kadar izin verilebilir. 10 HEKİMOĞLU M. Fahrettin, Uygulamalı – İçtihatlı Ceza İnfaz Hukuku ve Cezaevi İdaresi, Adalet Yayınevi, s. 374 SAYI: 29 İNFAZIN GEVŞETİLMESİNDE İZİN KAVRAMI 15 (CeGTİK md 95, Tüzük md. 140/1 ) Gidilecek mesafe göz önünde bulundurularak gidiş geliş için toplam dört günü geçmemek üzere yol izni verilir. ( Tüzük md. 140/6 ) Hükümlülerin özel izinlerini nasıl kullanacakları Tüzüğün 140. maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.11 Kaçmayacağı yönünde hakkında kanaat oluşanlar ile işyurdu çalışmaları ve diğer iyileştirme programlarına uyum göstermiş olanlardan; a) Hükümlülük süresi onbeş yıl ve daha fazla kalanlara yılda bir defa, b) Hükümlülük süresi on yıldan onbeş yıla kadar kalanlara yılda iki defa, c) Hükümlülük süresi on yıldan az kalanlara yılda üç defa izin verilir. ( Tüzük md. 140/2 ) Belirlenen sürelere uygun olarak izne gönderilen hükümlüler, aynı yıl içinde, infaz ettikleri ceza süreleri dikkate alındığında yeni izin hakları elde ederlerse, bir kez daha izne gidebilme imkânından yararlanırlar. ( Tüzük md. 140/7 ) İzinler o güne kadar infaz edilen sürenin hükümlülük süresinden indirilerek bulunacak süreye göre hesaplanır. (Tüzük md. 140/3 ) Haklarında özel izin kullanılmasına karar verilen hükümlülere kurumdan ayrılmadan önce kurum idaresince “izin belgesi” düzenlenerek verilir. Bu belge, hükümlünün iznini geçireceği yer Cumhuriyet başsavcılığınca onaylanır. (Tüzük md. 140/4 ) Ayrıca hükümlüler izinlerini kullanırlarken refakatçiler olmadan serbestçe gidip gelebileceklerdir. (Tüzük md. 140/5) Kanun ve Tüzük hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hükümlülerin özel izni hak ettikleri tarihin, açığa ayrılmaya ilişkin idare ve gözlem kurulu karar tarihi olduğu anlaşılmaktadır. 12 Hükümlünün, özel izni kullanabilmesinin şartlarından bir diğeri de dilekçe ile kuruma başvurması ve kurum müdürünün de C. Savcısına bu dilekçeyi iletmesi gerekir. C. Savcısı istenen iznin niteliğine uygun koşulların varlığının mevcut olması durumunda özel iznin verilmesine salık verir. Bura da yine hükümlünün mahpusluk dönemini iyi hal ile geçirmesi de gerekir. 3 ) İŞ ARAMA İZNİ Ceza infaz kurumlarında hükümlülük sürelerinin en az altı ayını kesintisiz geçirmiş ve koşullu salıverilmelerine bir ay kalmış hükümlülere olağan yaşantılarına döndüklerinde uyum sorunu ile karşılaşmamaları ve iş bulma olanakları sağlanmak üzere kurum en üst amirinin önerisi ve C. Başsavcılığının onayı ile çalışma günleri içinde sekiz saate kadar izin verilebilir. (CeGTİK md 96, Tüzük md. 141/1 ) Madde hükmünden anlaşılacağı üzere kapalı, ve açık infaz kurumlarında bulunan hükümlüler bu izin türünden yararlanabilirler.13 12 ALDEMİR Hüsnü, age, s. 232 13 KAMER V. Kadri, Ceza ve Tedbir Kararlarının İnfazı ve Cezaevi İdaresi, Ankara, 2002, s. 108 16 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 İzin süreleri, hükümlünün kalmakta olduğu kurumun bulunduğu il sınırları içinde kalan işyerleri ve yardım kuruluşları ile görüşme süresi göz önüne alınarak saptanır. (Tüzük md. 141/2) İş arama izninde de hükümlüler refakatçi olmadan serbestçe gidip gelebileceklerdir. (Tüzük md. 140/5) Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü veya Bürosu kendi yetki alanındaki yerlerde mevcut olan işyerlerinde boş iş kolları için bir liste hazırlar. ( Den. Ser. Yar. Mer. Kor. Kur. Yön. Md. 37 ) Kendisine iş arama izni verilen hükümlünün C. Başsavcılığınca şube müdürlüğü veya büroya başvurması istenir.14 Ayrıca şube müdürlüğü veya büroya bilgi verilir.15 İş arama iznini kullanmak için ceza infaz kurumundan ayrılan hükümlünün şube müdürlüğü veya büroya başvurmaması halinde durum gereği yapılmak üzere C. Başsavcılığına bildirilir.16 Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü veya Bürosu, kendi yetki alanı içerisindeki gerek özel gerekse kamu alanında bulunan işyerlerindeki boşluklara göre hükümlüye yön verir. Hükümlünün bu işyerleri ile iletişime geçmesini sağlar ve işyerlerine de hükümlü hakkında gerekli bilgiyi verir. İzin süresi içinde ve sonunda şube müdürlüğü veya büroca önerilen iş yerlerine hükümlünün herhangi bir başvuru yapıp yapmadığı ile başvuru sonucu sorularak defterin ilgili bölümüne kaydedilir. Hükümlünün başvurmaması halinde durum gereği yapılmak üzere C. Başsavcılığına bildirilir ve defterdeki kayıt kapatılır. 17 II ) VERİLEN DIŞSAL SERBESTLİĞİN SUİSTİMALİ 1) İzinden Hiç Dönmeme veya 2 Günden Fazla/Az Süre Geçtikten Sonra Dönme İzinden dönmeyen veya iki günden fazla bir süre geçtikten sonra dönen hükümlüler hakkında Türk Ceza Kanununun 292.* ve izleyen maddelerinde yazılı 14 ALDEMİR Hüsnü, age, s. 233 15 ALDEMİR Hüsnü, age, s. 233 16 ALDEMİR Hüsnü, age, s. 233 17 ALDEMİR Hüsnü, age, s. 233 * Hükümlü veya tutuklunun kaçması( 5237 Sayılı TCK.nun 292. m. ) (1) Tutukevinden, ceza infaz kurumundan veya gözetimi altında bulunduğu görevlilerin elinden kaçan tutuklu veya hükümlü hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Bu suçun, cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Bu suçun, silahlı olarak ya da birden çok tutuklu veya hükümlü tarafından birlikte işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir katına kadar artırılır. (4) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin veya kasten öldürme suçunun gerçekleşmesi ya da eşyaya zarar verilmesi durumunda, ayrıca bu suçlara ilişkin hükümlere göre cezaya hükmolunur. (5) Bu maddede yazılı hükümler, ceza infaz kurumu dışında çalıştırılan hükümlüler ile hapis cezası adlî para cezasından çevrilmiş olanlar hakkında da uygulanır. SAYI: 29 İNFAZIN GEVŞETİLMESİNDE İZİN KAVRAMI 17 hükümler uygulanır. ( CeGTİK md. 97/1 ) Hangi tür izin olursa olsun izin süresini iki gün (48 saat) ve daha az bir süre geçiren hükümlüler hakkında “firar” suçundan işlem yapılmaz.18 İzin süresinin iki gün veya daha az bir süre geçiren hükümlüler hakkında disiplin işlemi yapılır. Fakat izinli iken firar eden hükümlüye bir daha izin verilmez. ( CeGTİK md. 97/2 ) Görüldüğü gibi izinden dönmeyen hükümlüler için iznin bittiği tarih ve saatten itibaren görevlilerce 2 gün beklenip gelmediğinin tesbiti halinde firar zaptı tutulup yetkili C. Savcılığına iletilmelidir.19 2) Hastalık veya Zorunlu Nedenlerle Dönüşün İmkansız Olması Hastalık veya zorunlu bir nedenle dönüşün imkansız hale gelmesi durumunda hükümlü izin belgesiyle bulunduğu yer C. Başsavcılığına başvurur.20 Ve bulunduğu yerin infaz kurumuna alınarak durumu en seri haberleşme araçlarıyla kurumuna bildirilir.( CeGTİK md. 142/3 ) Hastalığın tedavisinin tamamlanması veya zorunlu nedenin ortadan kalkması hâlinde, hükümlü dış güvenlik görevlisi nezaretinde izne ayrılmış ise, yine dış güvenlik görevlisi nezaretinde, aksi takdirde serbest olarak izne ayrıldığı kuruma gönderilir. ( CeGTİK md. 142/4 ) İzne gidiş veya dönüş sırasında yolda herhangi bir zorunlu nedenin doğması hâlinde, hükümlü en yakın kuruma alınır, bu durum izne ayrıldığı kuruma derhâl bildirilir. ( CeGTİK md. 142/5 ) İzin dönüşlerinde, yolda geçecek yeterli süreyi dikkate almayan hükümlülerin, ikinci fıkrada belirtilen süreler içerisinde ( İzin süresini iki gün veya daha az bir süre geçiren hükümlüler hakkında ) gecikmeleri durumunda, mazeretlerine bakılmaksızın haklarında disiplin işlemi yapılır. ( CeGTİK md. 142/6 ) Burada firar suçunun oluşum tarihine de değinmek gerekmektedir. Bilindiği gibi mütemadi suçlarda, suç tarihi kesintinin bitti andan itibaren başlar. Hükümlünün kaçma suçunu işlemesi kesintisiz bir suç olduğundan, kesinti hükümlünün yakalanmasıyla başlar. Bura da söz konusu suçun oluşum tarihi ne olacaktır sorunu gündeme gelmektedir. Uygulamada; firar tarihini; sanığın yeniden yakalandığı tarih olarak benimsemiştir.21 Ve Yargıtayın’da bu yönde görüşleri mevcuttur. SONUÇ Hükümlülere verilen izinlerin, onların toplumla bütünleşmesini sağlayan araçlardan bir kaçı olduğu şüphesiz bir gerçektir. Fakat her ne kadar toplum ve hükümlü için iyi bir kaynaşma aracı olsa da, uygulamadaki bazı sorunlar bunu engellemekte, zorlaştırmakta hatta yetersiz kılmaktadır. Örneğin refakatçinin, hükümlü ile; izinli olduğu günler boyunca ona eşlik etmesi ve harcırahı dahil 18 GÜNAY E, age, s.529 19 GÜNAY E, age, s.530 20 ALDEMİR Hüsnü, age, s. 233 21 GÜNAY E, age, s.531 18 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 yol masraflarının hükümlü tarafından karşılanması bizce yanlış bir uygulamadır. Bilindiği gibi özgürlüğü elinden alınan çoğu hükümlünün, aynı zamanda ekonomik sorunları ortaya çıkmaktadır. Bu kişinin mahpusluktan önce ailesini de geçirmek için çaba sarfeden bir kişi olduğu düşünülürse, bu durumun ne kadar yanlış bir uygulama olduğu açıkça ortadadır. Yine hükümlünün, infaz kurumunun bulunduğu yer il sınırları içerisinde iş arama izni alması da diğer bir sorunsal noktadır. Zira işlemiş olduğu suç nedeniyle ikametgâhını değiştirmek ve başka bir yerde iş aramak isteyen hükümlü bu izin türünden faydalanamayacaktır. Oysa Denetimli Serbestlik Şb. Md. lükleri veya büroları aktif hale getirilerek yakın illerde de iş görüşmeleri düzenleyebilir. Hükümlülere verilen izinlerle ilgili mevcut mevzuatımız, “ailesi yabancı bir ülkede ikamet eden hükümlü hakkında”22 , hak ettiği izinlerle ilgili bir çözüm ortaya koymaması da başka bir yanlış uygulamadır. Türkiye’de ikametgâhı olmayan yabancı bir mahkûmun yakın derecedeki akrabalarının, başına mazeret izninde geçen hallerden biri gelmesi durumunda, hükümlünün elde ettiği izni kullanamaması ayrı bir sorundur. KAYNAKÇA ALDEMİR Hüsnü, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Açıklaması, 1. Cilt, Kartal Yayınevi, 2007 DEMİRBAŞ Timur, İnfaz Hukuku, Seçkin, 2. Baskı, 2008 GÜNAY Erhan, Uygulamalı - Yenileştirilmiş – İçtihatlı – Genelgeli – Notlu Türk İnfaz Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2002 HEKİMOĞLU M. Fahrettin, Uygulamalı – İçtihatlı Ceza İnfaz Huku ku ve Cezaevi İdaresi, Adalet Yayınevi KAMER V. Kadri, Ceza ve Tedbir Kararlarının İnfazı ve Cezaevi İdaresi, Ankara, 2002 Uluslar arası Cezaevi Standartları ve Denetimli Serbestlik Kuralları, 3. Baskı, Ankara, Mayıs 2007 ÜLGEN Celal, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, İstanbul Barosu Yayınları, 22 Uluslararası Cezaevi Standartları ve Denetimli Serbestlik Kuralları, Güncellenmiş 3. Baskı, Ankara, Mayıs 2007 SAYI: 29 ADLİ BELGE İNCELEMELERİ... 19 ADLİ BELGE İNCELEMELERİNDE İMZA VE YAZININ YAŞ TAYİNİ Prof. Dr. Salih CENGİZ Belge Tanımı: Belge, Bir gerçeğe tanıklık eden yazı, fotoğraf, resim, film vb. doküman* olarak tanımlanır . Adli bilimlerde Bir olguyu ya da bir savın doğruluğunu gösteren, yazılı veya basılı kanıt olarak kullanılır. Fiziksel olarak . Belgenin boyutları, ağırlığı, içerdiği şekil ve grafiklerin özellikleri vs. anlaşılır. Kimyasal olarak Bakıldığında : 1-Kağıt (Selüloz, kağıt sanayi bileşenleri, bilerek katılanlar,2- Mürekkep (boya ve pigmentleri),3-Çözücüler ve 4- Bağlayıcılar dan ibaret olarak görülür. Modern yazım gereçlerinin piyasaya çıkış tarihleri sırasıyla şöyledir: 1945 Tükenmez kalem. 1950 Mürekkep çözücüsü olarak GLİKOL. 1955 yeni mürekkep boyası olarak bakır ftalosyanin. 1963 keçeli kalem. 1967 küreli uçlu kalemler. 1970 fosforlu işaret kalemleri. 1984 jel mürekkepli kalemler. Yer almıştır. Kalem haznelerindeki Mürekkebin bileşimi : Bir renklendirici veya renklendiriciler karışımı, Bir çözücü veya çözücüler karışımı, Bir veya birkaç reçineden İBARETTİR. Renklendiriciler Mürekkebin ana maddeleridir. Reçinelerin görevi mürekkebin akışkanlığını ayarlamak ve kâğıda tutunmasını sağlamaktır. Çözücülerin görevi YAZMA VE ÇİZME sırasında renklendiricileri ve reçineyi hazneden kağıda taşınmasına (akmasına)aracılık etmektir. Bunların dışında bozunmaya karşı koruyucular ile bir kimyasal marker katılabilir. Bunların bileşimleri gizlidir ve sadece üreticiler tarafından bilinirler. Üreticiler Mürekkeplerine 1- yılar boyu hiç değişmeyen 2- her yıl değişen İki işaret koyarlar. Bu işaretler genellikle nadir toprak elementlerinden oluşur fakat ne olduğu ve ne oranda katıldığı üretici sırrıdır. Bu tür işaretler mahkemenin isteği ile laboratuarlarımızda LA-ICP-MS yöntemi ile belirlenebilir. Kapalı ve açık sistemler: Kapalı sistem: yazma aygıtının haznesinin (kartuş veya kalem tüpü) içindeki mürekkebi tanımlar. Açık sistem: Kağıdın üzerine uygulanmış ve çevre koşullarına açık mürekkebi tanımlar. 2002 den bu yana yapılan LD-MS gibi ileri analitik çalışmalar kapalı sistemlerin bozunmadığını veya yaşlanmadığını göstermiştir. Ancak John Allison, jay Siegel ve arkadaşları*mürekkep pigmentlerinin az da olsa bozunduğunu *tespit etmişlerdir. **Andrasko ve Kunicki ise haznelerde yaptıkları deneylerde tüken- 20 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 mezin ucuna yakın bölgede bozunma ve yaşlanmayı ve buradan çözücü Fenoksi etanolün göreceli eksildiğini gözlemlemişlerdir. *Diğer bir gözlem ve tespitleri de buradaki mürekkebin pigmentlerinin bozunmasıdır. **Statik ve dinamik kesitler: Bu kesitler mürekkebin hazne dışında yaşlandığı açık sistemler için tanımlanmıştır. Statik kesit, mürekkebin renklendiricilerinin zamanla değişmeyen optik ve kimyasal özellikleridir. Bu özellikler spektroskopik olarak ve renklendiricilerin ayrılarak farklılandırılmasını sağlayan HPTLC veya HPLC kromatogramları ile belirlenir. 1-Renklendiricilerin bozunması Metil viole ailesinden olan boyalar Metil gruplarını kaybederek solarlar. Burada CV kristal viole, MV metil viole ve TPR tetra metil rozaniline dönüşmektedir. Bu bozunma havanın oksijeninin varlığında ve birazda karanlıktada olmaktadır. Zamanın geçişiyle renklendiricilerin çözünürlükleri değişmemektedir. 2- Çözücülerin buharlaşması Mürekkebin uçucu bileşenleri zamanla kaybolur. Çabuk uçucular yazımdan dakikalar sonra uçar. Tükenmez kalemlerde kullanılan zor uçucular 1-2 yılda yok olurlar ve arta kalan çözücü miktarı sabit kalır. Bu miktar Sabitlenene kadar geçen zaman mürekkebin bileşimi ve saklama koşullarına bağlı olarak değişir. 3-Reçinelerin polimerleşip sertleşmesi : Bu işlem yazımdan hemen sonra başlar. Reçinelerin katılaşıp sertleşmesi moleküllerin çapraz bağlanmasıyla birbirine yakınlaşmasını sağlayan karmaşık bir fizikokimyasal süreçtir. Reçinelerin sertleşmesi ile çözünürlükleri ortadan kalkar, Daha da önemlisi renklendiricileri ve çözücüleri oluşturdukları ağın içinde hapsederek koruma altına alırlar. Ancak Bu sürecin de zaman limiti vardır. Bu sürecin 8 ay ile 2 yıl arasında tamamlandığı gözlemlenmiştir. YAŞ TAYİNİ 1- Bir mürekkebin yaşının tayini istenmişse şimdiye kadar izah edilen fiziko-kimyasal proseslerin ölçülebilir ve tekrarlanabilir parametrelerinin belirlenmesi gereklidir. 2- Bu parametrelerin arasında tespit edilen zamana bağlı değişimler yaş tayini için duyulan gereksinimleri karşılar. 3-Dinamik yaklaşım mürekkeplerin arasındaki yaş farklarını belirlemede uygulanır. 4- Yaş tayini kesin yaş tayini ve Bağıl yaş tayini (yaşlar arasındaki fark) olarak istenebilir. Bağıl Yaş: Ayni belge üzerindeki aynı formüle sahip iki mürekkebin hangisi- SAYI: 29 ADLİ BELGE İNCELEMELERİ... 21 nin önce hangisinin sonra yazıldığının tespitidir. bağıl yaş tayini Sine Qua Non”= “olmazsa olmaz” Koşullar içerir. Bunlar: 1- karşılaştırılacak mürekkepler, mutlaka ayni belge üzerinde ve aynı formüle sahip ve aynı koşullarda korunmuş olmalıdır. 2-Örneklere uygulanan mürekkep miktarı her koşulda aynı olmalıdır. Mutlak Yaş: Bu yöntem AGİNSKY tarafından 1995 yılından beri uygulanan dinamik bir yöntemdir. Buna göre mürekkebin başka bir mürekkeple karşılaştırmaksızın sırf kendi fizikokimyasal özelliklerinden elde edilen delillerle yaş tayinine gidilir. Bu yöntemde mürekkebin ısıtılmış özellikleri ile ısıtılmamış özellikleri kıyaslanarak Yaş tayini yapılır. Mürekkebin ısıtılması ileri yaşlanmasına neden olur. 1-AAFS bünyesinde şubat 2011 de* konuyla ilgili bir çalışma grubunun toplantısından sonra Belgelerde mürekkep yapısı ve yaşının tayininin enstitümüz laboratuarında mevcut imkanlar ve teçhizatla yapılabileceğini anladık. * Yaptığımız kaynak taramasında; 1a- Son yıllarda Dünyada özellikle Avrupa ve ABD de bu konuyla ilgili yapılan çalışmaların sayısının hızla arttığını saptadık, 1b- Buna Karşılık Ülkemizde bu alanda Enstitümüz dışında yapılan herhangi bir çalışmaya rastlanmadığının tespit edilmesinin yanında bu metodolojinin ülkemizde uygulanamayacağı çeşitli basın kuruluşlarında ve internet sitelerinde yaygın bir kanı olarak yer almakta olduğunu saptadık. 1c-Bu durumun Türk Yargı Sistemi için bir zafiyet oluşturduğunu gördük. (Türkiyeyi ilgilendiren bazı önemli davalarda**söz konusu olan*mürekkep yaşı tayin yöntemleri fransız ve Alman laboratuvarlarında uygulanmıştır.) İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Fen bilimleri Anabilim dalı , Adli bilimler laboratuvarında Yaş tayini yöntemi özetle şöyle uygulanmaktadır: 0.5 cm boyundaki çizgiyi temsil eden kısım belgeden numune olarak kesilip alınır. Numune boşaltılmış tenax tüpe konur. Termal desorber(TD) da 70 oC de 20 dk desorpsiyon yapılır.TD den salınan ve tuzaklanan maddeler GC-MS sistemine verilir .Kromatogramda 138.1 molekül ağırlıklı pik alanından miktar hesaplanır (M1) Aynı numune 200 oC de 5 dk desorpsiyon yapılır.TD den salınan ve tuzaklanan maddeler GC-MS sistemine verilir. Kromatogramda 138.1 molekül ağırlıklı pik alanından miktar hesaplanır (M2) 138.1 Kütleli İYON ŞİDDETİNDEN YAŞA GEÇİŞ %V=100 x M1/(M1+M2) formulünün yardımıyla bulunan değer %V aşağıdaki grafikte yerine konulur. Belgenin yaşı tayin edilir. Az buharlaşan bileşenler ve reçinelerin analizi *belge incelemenin temelini 22 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 oluşturur. Belgenin yaşının daha ileri eskimelerle belirlenmesi için daha *ileri analizler ve incelemeler gerektirir. İLERİ ANALİZLER 1. Thermal desorption-GC/MS - ile phenoxyethanolün salıverilme oranı (Laboratuvarımızda uygulanan yöntem) 2. HPLC-Kütle spektrometrisi metodu ile reçineler ve bunların yaşlanması ile ortaya çıkan ürünlerin belirlenmesi 3. HPLC-metodu ve fluorescence ve görünür bölge dedektörü ile phenoxy ethanol belirlenmesi. YAŞ TAYİNİNDE HAKİM NELERE DİKKAT ETMELİ. Boyalar:*-*Fotokimyasal bozunmaya uğrarlar. Bunları belirleyen -ışın miktarı ve*- dalga boyu önemlidir. Belirlenmiş mi? Solventler: Buharlaşma hızı yaş ilişkisi kurulmuş ise neye göre kurulmuştur. İlişki grafiği raporda yer almalıdır. Reçineler/ bağlayıcılar: Bunlardan hala çok sınırlı bilgi edinilebilmektedir. Kağıdın emdiği mürekkep miktarı Kalemle uygulanan basınç ve Mürekkebin yapısına bağlı olduğundan % V oranı 5 eşik değerinin altında mıdır? üstünde midir? Bu net bir biçimde bilinmelidir. Altında ise mürekkep yaş tayini geçersiz ve yok hükmünde sayılmalıdır. İKİ ÖNEMLİ KAYNAK Minimum requirements for application of ink dating methods based on solvent analysis in casework Celine Weyermann a,*, Joseph Almog b, Jurgen Bugler c, Antonio A. Cantu d, Forensic Science International (2011). Forensic Science International 197 (2010) 1–20 Review:Analytical methods for dating modern writing instrument inks on paper Magdalena Ezcurra a,*, Juan M.G. Go´ ngora a, Itxaso Maguregui b, Rosa Alonso aa Analytical Chemistry Department, Faculty of Science and Technology, University of Basque Country (UPV-EHU), P.O. Box 644, 48080 Bilbao, Spain b Paint Department, Faculty of Fine Arts, University of Basque Country (UPV-EHU), P.O. Box. 644, 48080 Bilbao, Spain SAYI: 29 İŞE İADE DAVALARINDA REORGANİZASYON GEREKÇESİ 23 İŞE İADE DAVALARINDA REORGANİZASYON GEREKÇESİ Bircan YÜKSEL Giriş Fesih uygulamaları İş Mahkemelerimizde; feshin son çare olması gereği çalışanın, organizasyonunun başka birimlerinde değerlendirilme olanağının araştırılıp araştırılmadığı noktasında uzman Bilirkişilere inceletilebilmektedir. İşletmenin yeniden yapılanması ve çalışanın bu yeniden yapılanma sonucunda işgücüne ihtiyaç kalmadığı iddiasına dayalı fesih uygulamalarında da; işletmelerin bu tür çalışmalarının gerçekten bir yeniden yapılanma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin Yönetim ve Organizasyon konusunda uzmanlaşmış kişiler tarafından incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu makalede, böyle bir inceleme sırasında, işletmelerde gerçekleştirilen yeniden yapılanma çalışmalarının ve sonuçlarının nasıl ele alınabileceğine açıklık getirilmeye çalışılmıştır. Organizasyon ve Reorganizasyon Nedir? Organizasyon kısaca; işletmenin iş süreçleri ve çalışanlar arasında oluşturulan çalışma düzenidir. Yeniden Yapılanma (Reorganizasyon) ise, işletme kaynaklarını daha verimli ve ekonomik halde kullanacak şekilde iş süreçlerinin yeni baştan tanımlanarak organizasyonun yeniden oluşturulmasıdır. (Michael Hammer ve James Champy - 1993) Her işletme, içinde yaşadığı farklı koşullara uygun bir organizasyon yapısına sahiptir. Hiyerarşik (Dikey) Yapı, Matris (Yatay) Yapı, Komite Yapılanması gibi işletme gereklerine göre değişebilen organizasyon yapıları bulunmaktadır. Çevresel koşulların etkisi altındaki işletmelerin organizasyon yapısı da değişmez değildir. İşletme büyüdükçe ve genişlemeye gittikçe, karmaşık çabaların birbirleriyle uyumlaştırılması gereği örgütlenme ihtiyacı daha da artar. İşletmeler Neden Reorganizasyona (Yeniden Yapılanmaya) İhtiyaç Duyar? İşletmeler; maliyetlerini düşürmek, pazar paylarını, karlılıklarını ve performanslarını arttırmak gibi nedenlerden dolayı reorganizasyona yani yeniden yapılanmaya gitmektedirler. Organizasyon yapıları önemli bir yönetim aracıdır. Mamul veya hizmet üreten işletmelerin varlıklarını sürdürmek için gösterdikleri performanslarının azalmasına sebep olan önemli bir etmen de, şirket organizasyonunun çalışamaz hale gelmiş olmasıdır. İşletmelerin varlıklarını sürdürebil- 24 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 meleri için, amaca uygun ve hızlı çalışan dinamik bir düzene ihtiyaçları vardır. Büyüyen bir işletmede, karmaşıklaşan işlerin birbirleriyle uyumlaştırılabilmesi için örgütlenme ihtiyacı daha da artar. Her işletme, içinde yaşadığı farklı koşullara uygun bir örgüt yapısına sahiptir. İşletmenin aynı zamanda çevresi ile arasındaki uzlaşmayı da ifade eden organizasyonu değişmeyen bir yapıya sahip değildir. Organizasyonun tıkanması, işlevsiz hale gelmesi bu uzlaşmanın bozulmasına da yol açacağından, bu durumda örgütün yeniden yapılandırılma (reorganizasyonu) yoluyla, ihtiyaç ve beklentilere cevap verebilecek duruma getirilmesi ve yeniden dinamizm kazandırılması gerekebilir. Üretimde değişiklik yapılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara verilmesi, bazı hizmetlerin dışarıdan satın alınması, bölümlerin birleştirilmesi, yeni bölümler kurulması, modern teknolojinin ve modern yönetim tekniklerinin yönetime uygulanması, üst yönetim kararları, eski ve biçimci sıkı kontrollerin yönetimi işlemez hale getirmesi gibi ihtiyaç ve koşullarda oluşan değişiklikler nedeniyle zamanla yetersizleşen organizasyon yapısının yeniden yapılandırılması ve bu yolla organizasyonun beklentilere cevap verebilecek duruma getirilmesi, işletmeye yeni bir güç ve dinamizm kazandırılması gerekebilir. Yeniden yapılanma çalışmaları işletmelerde oluşan yetersizleşmeyi gideren etkili bir araçtır ve kuruluşların devamında önemli katkısı vardır. Yeniden yapılanma çalışmaları organizasyonun tüm birimleri üzerinde veya işletmenin bir veya birkaç birimi üzerinde yapılacağı gibi, iş süreçlerindeki değişikliklerle de kendisini gösterir. Bu çalışmalarda hedef organizasyonun performansını iyileştirmek ve optimize etmektir. Reorganizasyon Nasıl Yapılır? Yönetim ve Organizasyon disiplini, İşletme Yönetimi ve Endüstri Mühendisliğinin en önemli bileşenlerinden birini oluşturmaktadır. İşletmelerde tıkanan organizasyonun yeniden yapılandırılması konusunda sayısız çalışma ve yayın bulunmaktadır. Birçoğu yönetim derslerinde rehber olan çalışmalar, yönetim ve organizasyon konusunda deneyimli yönetici ve akademisyenlerin ürünüdür. Başarılı bir Yeniden Yapılanma projesinde; sağlam bir strateji oluşturulmalı, üst yönetimin desteği alınmalı, işletme körlüğüne karşı işletme dışından danışmanlardan yardım alınmalı, organizasyonda her bölümün ve her düzeydeki elemanın katılabileceği bir ortam sağlamalı, çalışmalar sırasında organizasyonun iş akışını ve verimliliğini optimal hale getirmenin hedeflendiği unutmamalıdır. Bu çalışmalar riskli ve başarı garantisi olmayan bir değişim hareketi olduğundan fedakârlık içermeli, bu nedenle artan zaman ve eğitim harcamaları doğal görülmelidir. Yeniden yapılandırma, ihtiyaç ve taleplere cevap verme süresini kısaltarak, işletmelerin rekabet gücünü arttırmayı hedefleyen bir yönetim kavramıdır ve işler arasındaki ilişkileri yeniden düzenleyerek süreçler halinde tarif etmektir. Bu çalışmalar sırasında, organizasyon içinde operasyonların koordinasyonu ve SAYI: 29 İŞE İADE DAVALARINDA REORGANİZASYON GEREKÇESİ 25 yürütmesi için fikir üretmede matematiksel modelleme, istatistik ve algoritma yöntemleri kullanılır. Reorganizasyon, işletmenin müşterilere sunduğu ürünü gerekli kalitede, zamanında ve en düşük maliyetle tasarlama amacıyla gerçekleştirildiği için süreç odaklı bir yaklaşımdır ve iş süreçlerinin yeniden tasarımını içerir. Bir yeniden yapılanma projesinde, işletme varlık amacına ve hedeflerine değer katan ve katmayan faaliyetlerini tanımlamak zorundadır. Bu doğrultuda hedef ve stratejilerin belirlenerek, işletme içinde iş analizlerinin, görev tanımlarının hedeflere yönelik olarak net bir şekilde tanımlanmış olması gerekir. Her Reorganizasyon Sonucunda İşgücü Fazlalığı Oluşur mu? Yeniden yapılanma; organizasyonu daha dinamik hale getirmeye çalışan işletme içi bir yeniden toparlanma, düzenleme, işletme hedeflerine daha ekonomik ve hızlı ulaşma çabasıdır. İşletmeler varlıklarını sürdürmek için yönetsel kararlar alabilirler, ancak bu tür çalışmaların hukuksal sonuçları da önem taşıyacağından yürütülen çalışmaların fiili olarak bir yeniden yapılanma çalışması olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin irdelenmesi gerekir. Reorganizasyon çalışmaları sonucunda işletme verimlilik sağlamayan bazı faaliyetlerden bütünüyle çekilebilir veya o faaliyet birimlerinde küçülmeye gidebilir. Bu durumda organizasyonda yer alan bazı birimler küçültülebilir, birleştirilebilir veya bütünüyle kapanabilir. Veya işletme reorganizasyon çalışmaları sonucunda verimli ve karlı bulduğu başka faaliyet alanlarına yönelebilir veya yeni bir faaliyet alanında ilk olarak çalışmaya başlayabilir. Böyle bir durumda organizasyonda yeni bölümler açabilir, bazı bölümleri büyütebilir veya birkaç bölümü birleştirilebilir. Yeniden yapılanma çalışmaları neticesinde yürütülen yeni iş dağılımında ve iş organizasyonunda, işletmenin yeniden oluşturulan hedefleri dışında kalan ve artık işletmeye değer katmayacağı belirlenen bazı bölüm ve pozisyonlarda işgücü fazlalığı ortaya çıkabileceği gibi çalışmalar neticesinde sanıldığının aksine işgücü eksikliği de ortaya çıkabilir. Yeniden yapılanma sonucunda işgücü fazlası oluşması ve bu amaçla uygulanan fesihlerin bulunması durumunda hukuki süreç açısından işveren; teknik yönden hangi önlemleri aldığını ortaya koymalı ve ileri sürdüğü olguların doğrudan veya dolaylı olarak iş sözleşmesi feshedilen işçinin işini sürdürmesi olanağı üzerinde nasıl bir etki yaptığını açıklamalıdır. İşgücü Fazlalığı Nasıl Tespit Edilir? İşletmeler yeniden yapılanma çalışmalarına genellikle küçülme stratejileri doğrultusunda başvurmaktadırlar. Bunun dışında başı sıkışmadan da yeniden yapılanmaya başvuran işletmeler de bulunmaktadır. Reorganizasyon sonrasında işgücü fazlalığı çıkması durumunda işletme, işgücü fazlalılığı kadar personelin iş sözleşmelerinin feshi yoluna gidebilir. Reorganizasyonun feshe yol açabil- 26 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 mesi için iş yokluğu veya azalmasına neden olması, bu zorunlu iş azalmasının sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının şüpheye mahal vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Böyle bir fesih uygulamasında kabul edilen ölçüt, ortaya çıkan objektif nedenlerle işçinin yaptığı işe olan ihtiyacın ve çalışma olanağının ortadan kalkmış olmasıdır. İşletmelerde üretilen ürünün maliyetinin belirlenmesi, işletmenin karlılığının analiz edilebilmesi ve mali raporlara doğru bilgilerin yansıtılabilmesi açısından büyük önem taşımaktadır. Bir işletmede tüm maliyetler 3 ana başlıkta toplanmaktadır; Direkt Malzeme, Direkt İşçilik ve Genel Giderler. Genel Giderler ise; Endirekt Malzeme, Endirekt İşçilik ve Diğer Maliyet kalemlerini içerir. Buradan anlaşılacağı gibi; işletmede işçilikler, -başka bir deyişle çalışanlar-, üretime direk katkı sağlayanlar ile endirekt katkı sağlayanlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Kesimci, tornacı, garson, hemşire gibi üretilen mal veya hizmetin maliyetine doğrudan etki eden personel işletme için direkt işçilik maliyeti oluştururken, insan kaynakları çalışanları, sekreter, proje yöneticileri, hizmetli gibi işletmede üretilen mal ya da hizmete direkt etkisi bulunmayan ama dolaylı etkisi olan personel endirekt işçilik maliyeti oluşturmaktadır. Direkt işçinin sağladığı fayda, üretimle doğrudan kıyaslanarak ölçülebilmektedir. Endirekt işçilik maliyeti ise üretimle doğrudan orantılı olmayabilmektedir. Basit bir anlatımla, bir konfeksiyon firmasında dikim personelinin maliyeti üretilen ürünlerin sayısı ile doğrudan orantılıyken, bu işletmedeki temizlik personelinin veya insan kaynakları personelinin sayısı üretilen ürünlerin sayısı ile doğrudan orantılı olmayıp, işletmenin personel sayısı, çalışma alanı gibi başka verilerle daha ilintili olup, ürün maliyetine dolaylı hesaplarla katılabilir. 10 ürün için bir üretim işçisi çalışan işletmede 100 ürün için 10 üretim işçi gerekecektir. Ancak işletmenin insan kaynaklarının çalışan sayısı bu oranda artmayacaktır. Üretimde azalma olduğunda da, örneğin üretim sayısı 50’ye indiğinde üretim işçisi ihtiyacı 5’e inecek ancak insan kaynaklarındaki personel tasarrufu için daha uzun dönemli değerlendirmelere ihtiyaç olacaktır. Ekonomik kriz veya başka diğer sebeplerle işletmede iş azalması durumunda üretim (ürün sayısı) düştüğü için maliyete doğrudan etkisi bulunan direkt işçiliklerde işgücü fazlalığı ortaya çıkmakta, endirekt işçiliklerde ise bu etki doğrudan ciro yada üretimin azaldığı oranda olmamakta, daha uzun vadeli değerlendirmelerle tespit edilebilmektedir. Bölüm birleşmelerinde ise durum yukarıdakinin tersine işlemektedir. İki benzer üretim birimi birleştiğinde 200 ürünlük yeni üretim birimi için her iki bölüm ya da şirketten gelen 10’ardan 20 üretim işçisinin de yeni yapıda istihdamı gerekli olabilecekken, iki işletmenin endirekt işçiliklerinde fazlalık oluşabilecek, örneğin 2’şer kişi olan insan kaynakları hizmeti için yeni yapıdaki 4 kişi bu hizmet için fazla olabilecek ve bu bölümde işgücü fazlalığı ortaya çıkabilecektir. Birleşmelerde direkt işçiler birleşme fonksiyonundan doğrudan etkilenmezken, finansman, mali işler, insan kaynakları, idari hizmetler ve hatta bazı ara yönetim kademeleri gibi endirekt işçiliklerde işgücü fazlalığı ortaya çıkması daha olası olmaktadır. Endirekt işçilik özelliğindeki bölümlerde işgücü fazlalığı oluştuğuna yönelik SAYI: 29 İŞE İADE DAVALARINDA REORGANİZASYON GEREKÇESİ 27 tespit, direkt işçilik özelliğindeki bölümlere göre daha güç belirlenebilmektedir. İşletmede gerçekleştirilen işlerin dağılımı, yoğunluğu ve gereken personel sayısı ve nitelikleri, iş azalması sonucunda da hangi kadrolarda fazlalık oluştuğu İnsan Kaynakları Yönetimi tarafından yürütülen İş Analizi, İnsan Kaynakları Planlaması ve Çalışan Seçimi çalışmaları ile belirlenebilmektedir. “Norm kadro” çalışması olarak da tanımlanabilecek bu çalışma neticesinde birimlere ve kişilere düşen işler ve yoğunluk değerleri belirlenebilmektedir. Buna göre çalışan seçimi de yapılabildiği gibi işletmede benzer pozisyonları belirlemek, buna bağlı olarak personel seçimi, ücret politikası gibi daha üst seviyede kararlar oluşturulabilmektedir. Çalışma neticesinde birimlere ve kişilere düşen iş miktarları belirlenmekte, personelin gerçekleştirdiği kişi başına üretilen veya raporlanabilen ürün/hizmet miktarı ile şirket cirosu, birim cirosu, çalışma alanının büyüklüğü, müşteri sayısı vb. değerler ile personel sayısı arasındaki oranlar belirlenmekte, iş yokluğu ya da azalması bu şekilde tespit edilebilmektedir. Süreç analizi çalışmalarının, çalışana ve bölümüne yönelik; iş-aktivite sayı ve süreleri ve birimdeki personel sayısının fazla/az olduğunu ispatlamaya da faydası bulunmaktadır. Bunun için işletmede görevlerin sağlıklı olarak tanımlanması, iş/süreç analizi verilerinin toplanarak personelin gerçekleştirdiği çalışmalar ve bu çalışmalardan elde edilen nitel ya da nicel faydaların ve bu faydanın zaman içinde nasıl bir değişim gösterdiğinin, personelin performansının ve sağladığı faydanın ne kadar değiştiğinin belirlenmeye çalışılması gerekir. Özellikle kamuoyu önünde olan büyük işletmelerden bu çalışmaları yerine getirmeleri beklenmelidir. İşgücü Fazlalığı Varken Fesih Nasıl Son Çare Olarak Uygulanabilir? Yeniden yapılanma çalışmaları tamamlandıktan ve personele duyurulduktan sonra yeni organizasyon şeması kesinleşmiş sayılmalıdır. İşletme çalışanları duyuru/karar tarihinden sonra artık kesinleşen ve değişen yapıya göre görevlerini yerine getireceklerinden bu kez Yeniden Yapılanma sürecinin bir sonraki aşamasına; yeni yapıya uyum sürecine geçilmiş olunacaktır. Bu süreç yeniden yapılanma çalışmalarının doğası gereği çoğunlukla eğitim ve uyum çalışmalarını kapsayacaktır. Yeniden tanımlanan iş süreçleri doğrultusunda; birimi kapanan ya da işgücüne artık ihtiyaç kalmayan çalışanlar için hukuki sürece dayanak oluşturacak çalışmaların da, yeni yapının duyurulduğu tarihten sonra gerçekleştirilmesi gerekir. Diğer işletmesel kararlar gibi reorganizasyonun da feshe yol açabilmesi için iş yokluğu veya azalmasına neden olması, bu zorunlu iş azalmasının sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının şüpheye mahal vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Böyle bir fesih uygulamasında kabul edilen ölçüt, ortaya çıkan objektif nedenlerle işçinin yaptığı işe olan ihtiyacın ve çalışma olanağının ortadan kalkmış olmasıdır. Bu durumda da işverenin fesih dışında iş sözleşmesinin devamını sağlayacak başka yöntemler araştırması, feshin son çare olduğu ilkesini göz önünde bulundurması gerekir. Bu kapsamda; -İşçinin çalıştığı birim kapatılmış ise de ölçülülük ilkesi kapsamında; İşletme 28 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 içinde işten çıkmak isteyenlere –gönüllülere-, işletme ihtiyaçları da gözetilerek öncelik verilmesi, -Kötü niyet uygulamalarından kaçınmak koşulu ile iş görmeye devam edilen diğer bölümlerdeki; işe yeni girmiş genç personel veya performansı düşük olan personel veya devamsızlığı bulunan veya emeklilik hakkını elde etmiş personel gibi işletme çalışanlarına daha az rahatsızlık verecek şekilde bir seçim kriteri kabul edilerek, personel sayısında bu şekilde tasarrufa gidilerek sonucunda oluşacak açık kadrolara bölümü kapanmış tecrübeli personelin transferinin sağlanması, -Yeniden yapılanma çalışmaları neticesinde bazı bölümlerde işgücü fazlalığı, bazı bölümlerde de işgücü eksiği birlikte tespit edilebileceğinden, çalışanın eğitim ve tecrübesine uygun başka bir görev ya da birimde çalıştırılması, bu amaçla eğitime tabi tutulması, -Personelin iş sözleşmesinde ve çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılarak mevcut görev ve unvanına göre daha az elverişli koşullarda ve düşük bir pozisyonda yeni bir görev verilmesi, -Çalışanın meslek içi eğitime tabi tutularak niteliklerinin artırılması yoluyla yeni pozisyonlarda çalıştırılması, -İşverenin, işletmeye dahil işyerlerinden birini kapattığında, işçinin faaliyetini sürdüren işyerlerinde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığını araştırması gerekeceğinden; çalışanın, işletmenin aynı işkolunda varsa bağlı olduğu diğer grup şirketlerinde de değerlendirilmesi, bağlı grup yönetimi ile bu yönde yazışmalar yapılarak sorunun çözümüne katkı sağlanmasının istenmesi, vb. çareler öncelikle değerlendirilmelidir. İşletmenin Yeniden Yapılanma Neticesinde Feshi Son Çare Olarak Uyguladığı Nasıl Anlaşılır? Doğrudan fesih yoluna gitmek çoğu zaman personel için olduğu kadar işletme için de istenmeyen sonuçlar doğurabilir. Tecrübeli bir personelin ürettiği değere ve işgücüne yeniden yapılanma neticesinde ihtiyaç kalmaması genellikle istenmeyen çelişkili bir durumdur. Feshe başvurulması bu nedenle ihtilaf yaratmaktadır. İşletmenin Yeniden Yapılanma neticesinde feshi son çare olarak uyguladığını anlamak için özellikle Yeniden Yapılanma uygulamalarını bilen Yönetim ve Organizasyon konuları ile İnsan Kaynakları Yönetimi konularında uzmanlaşmış kişiler tarafından değerlendirilmelidir. İnceleme sırasında; yapılanma gerçek anlamda bir yeniden yapılanma mıdır, yalnız feshi açıklamaya yönelik bir uygulama mıdır, işletmesel karara dayanmakta mıdır, reorganizasyon gerekçesi ve stratejisi sağlam bir temele dayanmakta mıdır, personele duyurulmuş mudur, personelin katılımı sağlanmış mıdır, görev tanımları hazırlanmış mıdır, süreç analizi yapılmış mıdır, Yapılanma sonucu işgücü fazlası oluşturduğu belirlenen personelin işletmenin başka bir bölümünde değerlendirilmesi yoluna gidilmiş midir, bu amaçla eğitim ve oryan- SAYI: 29 İŞE İADE DAVALARINDA REORGANİZASYON GEREKÇESİ 29 tasyon çalışmaları gerçekleştirilmiş midir, iş sözleşmesinin feshinden önce bir seçim kriteri uygulanmış mıdır, işletmeye benzer yeni personel alımı yapılmış mıdır, vb. konulara açıklık getirilmeye çalışılır. Yeniden Yapılanma Konusunda Kimler Uzman Olarak Nitelenebilir? Bu konuda Üniversitelerimizin İşletme ve Endüstri Mühendisliği Bölümlerinde bulunan akademisyenlerle bu bölümlerden mezun olup, iş hayatında Yönetim ve Organizasyon konularında çalışma olanağı bulan ve kendilerini bu yönde geliştirmiş tecrübeli İşletmeci ve Endüstri Mühendislerinin uzmanlıklarından da yararlanılabilmektedir. Yargıtay’ın birçok kararında; ‘organizasyona yönelik değişikliklerin işletme içi sebep olarak niteleneceği, işverenin işletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde hangi tedbirleri aldığı ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorunda olduğu, bunun sonucunda da çalışanın işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığının, kısaca feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığının incelenmesi gerekeceği, Endüstri Mühendisi, Hukukçu ve Muhasebeci Bilirkişiler aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak iş sözleşmesi sonlandırılan işçinin pozisyonunun kaldırılıp kaldırılmadığının, pozisyonu kaldırılmış ise başka bölümde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği’ vurgulanmıştır. Yargıtay’ın organizasyonel değişikliklerin Endüstri Mühendisleri tarafından da incelenmesine yönelik görevlendirmeleri nedeniyle bu bölümde, Endüstri Mühendisliği hakkında da ilave bir açıklamada bulunmak faydalı görülmüştür; “Endüstri Mühendisleri üretim ve hizmet sistemlerini tasarlar, planlar, bu sistemleri yönetir ve çevrimini sağlar. Girdilerin en efektif şekilde kullanılması ve süreçlerin performansının yükseltilmesi, çıktı miktarlarının ve kalitesinin arttırılması Endüstri Mühendislerinin başlıca görev ve sorumluluk alanlarıdır. Endüstri Mühendisleri, kuruluşun kaynaklarının dengeli dağıtımından, etkin kullanımından ve uzmanlar arasındaki işbirliğinin kurulmasından da sorumludur. Bir kurumun kendi uğraşları yanında, farklı alanlardaki uzmanlarla arasında bir köprü gibi iletişim görevi de yapar. Endüstri Mühendisliği, yönetimin karar verme aşamasında ihtiyaç duyduğu bilgi desteğini, bilimsel yöntemler kullanarak veren kişidir. Endüstri Mühendisliğini diğer mühendislerden farklı kılan en önemli nitelikler, insan odaklı olması ve bütünsel bakış açısıyla olaylara yaklaşmasıdır. Yönetim ve Organizasyon, İnsan Kaynakları Yönetimi, Yöneylem Araştırması, Sistem Analizi, Proje yönetimi, Yönetim ve Bilişim Sistemleri, Modelleme ve Optimizasyon Yöntemleri, Üretim Sistemleri, Üretim Planlama ve Kontrol, Tedarik Zinciri Yönetimi, Kalite Yönetimi, Benzetim, İş Etüdü, Girişimcilik ve Fizibilite Etüdü, Stokastik Modelleme ve İş Güvenliği üniversitelerdeki Endüstri Mühendisliği bölümlerinin başlıca derslerindendir.” Değerlendirme ve Sonuç 30 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Organizasyonlarını daha dinamik hale getirmek ve işletme hedeflerine daha ekonomik ve hızlı ulaşmak isteyen işletmelerin reorganizasyona başvurmaları, önemli ve yaygın olarak uygulanan bir yönetim sürecidir. Bu tür çalışmaların; işe iade davalarına da yansıyan hukuksal sonuçları nedeniyle, gerçekten bir yeniden yapılanma çalışması olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin, “Yeniden Yapılanma uygulamalarını bilen, Yönetim ve Organizasyon konuları ile İnsan Kaynakları Yönetimi konularında deneyim kazanmış Uzmanlar tarafından incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Mart 2012 İstanbul Kaynakça; Yeniden Yapılanma ve Post-Fordist Paradigmalar - Zeki Parlak İşletmelerin Yeniden Yapılanmada Kullanabilecekleri Süreç Modelleme Yöntemleri - Dr. Esin Sayın Organizasyonlarda Ölçek Küçültme ve Ölçek Küçültme Çalışmalarında Önem Taşıyan Unsurlar – Gülten E. Gümüştekin Vergi cennetleri SAYI: 29 31 Vergi cennetleri Av.Özge EVCİ ERALP GİRİŞ Genel söylemde, vergilemenin hiç olmadığı ya da çok düşük miktarda olduğu ülkeler, vergi cennetleri olarak kabul edilmektedir.Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD) tarafından 1998 Raporı olarak hazırlanan rapora göre oldukça düşük hatta sıfır olmasıdır. Diğer özellikleri ise, yabancı yatırımcıları ülkeye çekmekte kolayluk sağlama amacını güden nakit kontrolünün bulunmamasıdır. Vergi cenneti ülkelerdeki bankalarla iş yapan kişi ya da kuruluşlara ait bilgilerin ve ticari sırların hiçbir şart ve koşulda üçüncü kişi, kuruluş ya da ülkeye verilemeyeceği anlamını taşıyan işlemlerin gizliliği ve ticari gizlilik ilkesi uygulaması; yine yabancı yatırımcıları korumak amacıyla yapmama uygulaması olarak belirtilmiştir. Yeni Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 30. maddesinin 7. fıkrasında yapılan düzenleme uyarınca isimleri bilahare Bakanlar Kurulu’nca belirlenip ilan edilecek ülkelerde yerleşik veya buralarda faaliyette bulunan kurumlara nakden veya hesaben yapılacak ödemeler, %30 kesintiye tabi tutulacaktır. Yapılan bu düzenleme ile vergi cenneti olarak nitelenen ve zararlı vergi rekabeti uygulayan ülkelerde yerleşik kurumlara yapılan her türlü ödemeler üzerinden, Türkiye’deki kurum kazançlarının taşıdığı vergi yüküne yaklaşık oranda bir vergi kesintisi yapılması öngörülmüştür. Bu düzenleme ile bu yerlere yapılan ödemelerin Türkiye’deki vergi matrahlarını aşındırması önlenmeye çalışılmıştır. Bu çalışmamızın birinci bölümünde, vergi cennetleri genel olarak tanımlanarak, uluslararası platformdaki anlamı aktarılacaktır. İkinci bölümde vergi cennetleri ile mücadele amacıyla Türk Hukuku’na getirilen düzenlemeler ele alınacaktır. BİRİNCİ BÖLÜM VERGİ CENNETİ KAVRAMI I- VERGİ CENNETLERİNİN TANIM VE GELİŞİMİ Vergi cenneti kavramı son yıllarda kullanılmaya başlanılsa da vergi cennetlerinin ortaya çıkışı, verginin ortaya çıkışı ile aynı döneme denk düştüğü, Antik Yunan’da tüccarların ithal edilen ürünlerden alınan % 2 oranındaki ithalat vergisinden kaçmak için mallarını Atina’nın açığında bulunan adalarda depoladıkları ve Orta Çağ’da kimi zengin kentlerin de bölgelerindeki ticaretin vergisel uygulamalar ile teşvik edilmesi sonucu oluştuğu bildirilmektedir. Modern vergi cennetlerinin en eskisi İsviçre olarak kabul edilir. İsviçre, İkinci Dünya savaşı 32 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 sırasında güvenli bir ada olma konumu ile sermaye çeken bu ülke, savaş sonrasında da, savaşan ülkelerin vergi oranlarını artırmaları üzerine bu durumunu daha da pekiştirmiştir1. Yine İkinci Dünya savaşı sonrasında 1970’li yılların başlarında bir çok Amerikan Bankası, Caribbean vergi cennetini oluşturmuş ve bu tarihten sonra da diğer vergi cenneti ülkeler adeta mantar gibi türemeye başlamıştır. Bütün bu gelişmelerin ardından, teorik açıdan kesin ve net bir tanımlama yapılmamış olsa da vergi cennetleri ile ilgili olarak 1960’lardan itibaren bir çok ülke vatandaşlarını vergi cenneti işlemlerinden men amacıyla kendilerine özgü bir takım ulusal tanımlamalar yapmışlar hatta Federal Almanya, yine aynı yıllarda kabul ettiği bir yasa ile vergi cenneti sayılan ülkeleri liste halinde ilan etmiştir2. Vergi cennetleri şu şekillerde tanımlanabilmektedir: "Vergi cennetleri, ya çok düşük vergi oranları uygulayan ya da hiç uygulamayan devletler için kullanılan bir terimdir3; Vergi cennetleri, vergi mükelleflerinin vergiden kaçınmasını sağlayan ve işlemlerin gizli şartlar altında yapılabilmesine olanak veren ülkelerdir4; Vergi cennetleri, genellikle düşük vergi oranlarının uygulandığı, ticari gizlilik taşıyan ve çoğunlukla off – shore finans merkezleri olarak bilinen yerlerdir; Vergi cennetleri, yabancı sermayeyi ülkelerine çekebilmek amacıyla yabancı yatırımları çok düşük vergi oranlarıyla vergileyen ülkelerdir5.” II- VERGİ CENNETLERİNİN UNSURLARI 1. Vergi Olmaması veya Nominal Vergi Olması Vergi cenneti kavramının tanımında olmazsa olmaz unsur, hiç vergi olmaması veya sadece nominal vergileme yapılmasıdır. Bu unsur olmaksızın herhangi bir yerin vergi cenneti olarak adlandırılması mümkün değildir. Diğer yandan, bu unsurun tek başına varlığı durumunda ise, bir yerin vergi cenneti olarak tanımlanabilmesi de mümkün olmayabilir6. Vergi cenneti yaratmanın amacı yabancı sermayeyi ülkeye çekmek olduğu için bu konuda kullanılabilecek araçlar da kişi ya da kurum gelirlerine uygulanacak vergiler ve vergi oranlarıdır. Vergilerin yokluğu veya oranların düşük olması portföy yatırımlarını veya çokuluslu şirketleri çekmeye yönelik bir politikadır.7 Yabancı yatırımcılar açısından, bu ülkelerde elde edilen gelir üzerinden ya hiç vergi alınmaz ya da ihmal edilebilir düzeyde bir vergi alınır. Diğer ülkelerden elde edilen gelirler üzerinden de aynı şekilde çok düşük oranlı bir vergi alınır. Bu ülkelerde, belli tipteki şirketlere veya işlemlere de bazı vergi kolaylıkları ve avantajları sağlanmaktadır8. 2. Bilgi Değişiminden Kaçınılması Vergi istihbaratının diğer ülkeler ile paylaşmama olgusu vergi cenneti ülkelerin sahip olduğu bir diğer unsurdur. Genel olarak bu ülkeler, vergi cennetinin avantajlarından yararlanan ve bir başka ülkenin vergilendirme sistemi içerisinde olan kişiler hakkında diğer ilgili ülkelerle bilgi değişiminde bulunmazlar. Bu SAYI: 29 Vergi cennetleri 33 durum aynı zamanda vergi cennetlerini, kara para aklama ve vergi kaçakçılığı gibi yasal olmayan faaliyetler için de elverişli hale getirmiştir9. Vergi cenneti olarak nitelenen ülkeler, kendi ülkelerinde ya da ülkeleri aracılığıyla diğer ülkelerle iş yapan kişiler için güvenlik ve gizlilik ilkelerini ön planda tutmuşlardır. Bu gizlilik ilkeleri yasalara, örf ve adete dayanan uygulamalara veya yönetimin uygulamasına dayandırılmıştır. Gizlilik ve güvenlik ilkelerine göre, bankalarla iş yapan kişi ya da kuruluşlara ait bilgiler ve ticari sırlar hiç bir şart ve koşulda üçüncü kişi, kuruluş ya da ülkeye verilemez. Yasaya dayandırılan gizlilik ilkelerine göre örneğin; vergi cenneti olarak adlandırılan ülkelerden biri olan Bahamalar’da memurlar, işçiler, avukatlar ve muhasebeciler dahil olmak üzere bir bankanın adına faaliyette bulunan kişiler tarafından müşterilerin banka bilgisini açıklamak yasaklanmış ve yasağın ihlali karşısında hapis, para ve meslekten men gibi ağır cezai yaptırımlar yer almıştır. 3. Sistemin Şeffaflıktan Yoksun Olması Herhangi bir vergi sisteminin şeffaf olarak nitelendirilebilmesi için ilk olarak; vergi mükelleflerine uygulanacak hükümlerin ilk bakışta bile kolayca anlaşılabilecek ölçüde açık ve net olması ve gerektiğinde de mükelleflerin vergilemeden doğacak mağduriyetlerini önlemek amacı ile yasada yer alan hükümlerin vergi idaresine karşı ileri sürülebilecek şekilde net olarak ortaya konulmuş olması gerekir. İkinci şart ise, vergi rejiminin ayrıntılarının gerektiğinde diğer ülkelerin vergi idarelerine açık olmasıdır10 Vergi cenneti ülkelerde ise, mükellefler ile vergi idaresi arasında vergi oranları yada vergi matrahı konusunda özel anlaşmalar yapılmasına imkan sağlayan idari ve yasal düzenlemelerin mevcut oluşu ve bu ülkelerin vergi idarelerinin diğer ülkelere tamamı ile kapalı olması, bahsedilen şeffaflık kriterlerinin açıkça ihlal edilmesi olarak görülmektedir11. 4. Belirli Bir Düzeyde Faaliyette Bulunma Gerekliliğinin Olmaması Vergi cenneti ülkelerde kişi ve kurumlar, belirli bir düzeyde faaliyette bulunmak zorunda değillerdir. Asli faaliyet vergi cenneti ülkede gerçekleşmediğinden, bu ülkelerin de zaten bu yönde bir talepleri olmaz. Bu nedenle buralarda faaliyette bulunuyormuş gibi görünen kişi ve kurumların faaliyet mekanları çoğunlukla bir bina veya daire, bir masa, bir bilgisayar, bir fax ve iyi ihtimal ile bir sekreterden öteye geçmez. İşlemler ise sadece kağıt üzerinde kalmakta ve sanki buralarda gerçekleşiyor gibi gösterilmektedir12. 5. Nakit Kontrolü Nakit kontrolü, iç ekonomi politikaları ile döviz fiyatlarının ayarlanması, döviz alış ve satış primleri, müteahhitlik, turizm, nakliyat, bankacılık ve sigortacılık gibi işlemlere getirilen miktar kısıtlamaları, dövize sahip olma hakkının devlete bırakılması ile birlikte blokaj ve ödeme anlaşmalarını da içine alan oldukça kapsamlı bir denetleme şeklidir. Daha çok gelişmekte olan ülkelerde uy- 34 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 gulanan bir sistemdir. Az gelişmiş ya da gelişmekte olan ülkelerde, döviz talebi fazla buna karşılık döviz arzı azdır. Döviz arz ve talebi arasındaki açık, normal yollardan karşılanamadığı için döviz talebi ülkede yerleşik kişilerin yurt dışına çıkaracakları ve üzerlerinde bulunduracakları döviz miktarının sınırlanması, ithal kotaları ve benzeri yasaklarla karşılanmaya çalışılır13. Vergi cennetlerinin çoğunda normal nakit kontrol sisteminden biraz faklı olan ikili nakit kontrol sistemi uygulanmaktadır. Başka bir deyişle, bu ülkelerde ikamet edenler ve etmeyenler ile yerli nakit ve yabancı nakit birbirinden farklı muameleye tabi tutulur. Genel kural olarak, bu ülkelerde ikamet edenler nakit kontrolüne tabi, ikamet etmeyenler tabi değildir. Vergi cennetinde kurulmuş bir şirkete sahip olan kişi eğer vergi cennetinde ikamet etmiyor ve işlerin büyük kısmını vergi cennetinin dışından idare ediyorsa, kişi ve şirket nakit kontrolüne tabi olmayacaktır14. 6. Vergi Anlaşmaları Vergi cenneti ülkelerin özelliklerinden biri de bu ülkelerin hemen hepsinin diğer ülkelerle vergi anlaşmaları yapmamalarıdır. Tamamı denilemiyor çünkü, sadece kendi ülkelerini belirli işlemler için çekici kılan vergi anlaşmaları yapan Hollanda Antilleri, Jersey, Nevis, Malta gibi vergi cenneti ülkeler de vardır. Hollanda Antilleri, ABD ile imzalanmış bir Gelir Vergisi anlaşmasına sahiptir. Bu anlaşmaya göre; ABD vatandaşlarının Hollanda Antillerinde ikamet edenlere ödediği faizin belirli bir kısmı ABD vergisinden muaftır15. Bu anlaşmanın yapılma nedeni şüphesiz ki ABD vatandaşları ile Hollanda Antillerinde ikamet edenler arasındaki ticari ilişkileri artırmak ve vergi muafiyeti nedeniyle ülkeye yeni gelir kaynakları sağlamaktır. Diğer ülkeler de yine sadece kendi ülkesinin çıkarlarını koruyacak türden anlaşmaları imzalamışlardır. Burada görüldüğü gibi bazı vergi cenneti ülkeler diğer ülkeler ile hiç vergi anlaşması yapmazken bazıları da kendi ülkelerini cazip kılıcı ve ülkelerini tanıtıcı bir takım anlaşmalar yapmışlardır. Ancak, vergi cennetleri hakkındaki yaygın kanı bu ülkelerin genel olarak ne kendi aralarında ne de diğer ülkeler ile vergi anlaşmaları yapmamalarıdır16. III- VERGİ CENNETİ ÜLKELER A. Vergi Cenneti Sayılan Ülkelerin Genel Özellikleri Bir çok vergi cenneti, küçük ve doğal kaynaklarının kıtlığı nedeniyle sanayi ülkesi olmaya uygun olmayan ülkelerdir. Bu nedenle fiziki yatırımları teşvik edememelerinden dolayı, finansal hizmetler ve portföy yatırımları açısından cazibe ortamı sağlamaya çalışmakta ve bankacılık, muhasebe, hukuk hizmetleri sunarak, iletişim, ulaşım, otel, ofis araç ve gereçleri gibi alt yapı hizmetleri sağlayarak birey ve kurumların vergi yüklerini azaltmayı önermektedirler. Vergi cennetlerinde, yükümlüler vergi kaçırmamakta, mevcut yasalarla yasal olarak vergi ödememektedirler. Vergi cennetlerinin coğrafi yüzölçümleri genel olarak SAYI: 29 Vergi cennetleri 35 küçük, nüfusları azdır. Turizm ve hizmet sektörü en önemli gelir kaynaklarıdır. Sıfır oranda vergi uygulasalarda, yerel işletmelerden “ücret” almaktadırlar. Yerel çalışanların ve dışarıdan gelenlerin ücretlerinin vergilendirilmeleri ile bu kişilerin tüketimleri potansiyel olarak önemli bir gelir kaynağıdır17. Vergi cennetleri olarak tanımlanan vergi düzenleri genelde ortak özellikler taşımaktadır. Vergi cennetlerinin yabancı mükelleflere çekici gelen başlıca özellikleri, sıfır vergilemeye kadar varan önemli ölçüdeki vergi avantajları, faaliyetlerde kural ve bürokrasi yokluğu, asgari düzeyde kambiyo kontrolü ve bankalar ve ticari faaliyetlerle ilgili sırların sıkı şekilde korunması olarak belirtilebilir. Özellikle, bankacılık işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için vergi cennetlerinin fiziksel olarak erişimlerinin kolay olması gerekmektedir. Bunun için havaalanı, liman gibi ulaşım hizmetleri yanında telefon, internet, uydu haberleşmesi ile ilgili altyapılar kurulmuş ve kolaylıkla kullanılabilir yapıdadırlar. İletişim olanaklarının ve internetin tüm dünyada yaygınlaşması ile bir çok birey ve şirket kendi ülkelerinde daha fazla vergi ödemek yerine vergi cennetlerine yönelme eğilimi içerisine girmektedirler18. Vergi cennetlerinin gelişmeleri ve diğer devletlerin vergi gelirlerini etkilemeleri sonucunda, zarar verici vergi rekabetiyle mücadele amacıyla OECD’nin 1996 yılında başlattığı çalışmanın ilk bölümü, zarar verici vergi uygulamalarıyla mücadele etmek üzere 1998 yılında “Yeni Küresel Konular: Zarar Verici Vergi Rekabeti” Raporunun (1998 yılı Raporu) kabul edilmesi ile tamamlanmıştır. Raporda, vergi cenneti ve tercihli zarar verici rejimlerin ölçütlerinin belirlenmesi yanında, ayrıca bu konu ile ilgili bir FORUM oluşturulması ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır19. OECD Vergi Sorunları Komitesi, 1998 vergi rekabeti raporu ile hiç vergi olmaması veya sadece nominal vergilendirme yapılması, vergi istihbaratından diğer ülkelerin yararlandırılmaması, vergi yasalarının şeffaflıktan yoksun olmaları, fiilen faaliyette bulunması gibi kriterleri göz önünde tutarak, değişik uygulamaları incelemiş ve sonuçta 41 ülkenin bu kriterleri taşıdığını belirlemiştir. Söz konusu ülkeler, OECD ile işbirliğine davet edilmişlerdir. Aralık 2006 tarihi itibariyle bu ülkelerden 36 tanesi OECD’nin teklifine olumlu yanıt vererek “işbirliği yapan ülkeler” kategorisine girmişlerdir. 1998 yılı Raporunda belirtilen temel prensipler göz önünde bulundurularak oluşturulan FORUM, aynı yılda çalışmalarına başlamış ve bu çalışmalar sonucunda 25 Haziran 2000’de, “Küresel Vergi İşbirliğine Doğru: Zarar Verici Vergi Uygulamalarını Tanımlama ve Elimine Etmede İlerlemeler” Raporu (2000 yılı Raporu), daha sonra 14.11.2001’de “Zarar Verici Vergi Uygulamaları Projesi 2001 Yılı İlerleme Raporu” (2001 yılı Raporu) yayımlanmıştır. Özellikle, OECD üyesi ülkelerde zarar verici vergi uygulamalarıyla ilgili olarak da bu yıl içerisinde “Zarar Verici Vergi Uygulamaları Projesi: 2004 Yılı İlerleme Raporu” (2004 yılı Raporu) yayımlanmıştır20. Listeden Çıkarılanlar: Tonga, Barbados, Maldiv Cumhuriyeti 2000 Yılı Raporundan Önce Taahhütte Bulunanlar: Bermuda, Cayman Ada- 36 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 ları, Güney Kıbrıs Rum Yönetimi, Malta, Mauritius, San Marino 2000 Yılı Raporundan Sonra Taahhütte Bulunanlar: Angilla, Antigua and Barbuda, Aruba, Bahama, Bahreyn, Belize, İngiliz Virgin Adaları, Cook Adası, Dominica, Cebelitarık, Grenada, Guernsey and Sark/Alderney, Isle of Man, Jersey, Montserra, Hollanda Antileri, Niue, Panama, Samua, Seyşel Cumhuriyeti, St. Lucia, The Federation of St. Chiristpher Nevis, St. Vincent and the Grenadines, Turks & Caicos, ABD Virgin Adaları, Vanuatu Cumhuriyeti, Nauru Cumhuriyeti İşbirliğine Gitmeyenler: Andora, Liberya, Lihteştayn, Marshal Adaları Cumhuriyeti, Monako21. OECD’nin 2000 yılı Raporunda vergi cenneti olarak ilan edilen ülkelerin, OECD ile işbirliği yapma taahhüdünde bulunup bulunmadıklarına göre ikili bir çalışma yürütülmektedir. Bu çalışmalarda, OECD ile işbirliğine gitme taahhüdünde bulunan ülkelerle saydamlık ve bilgi değişimi konuları ön plana çıkarken işbirliğine gitmeyen ya da taahhütte bulunduğu halde daha sonra bu taahhüdünün gereklerini yerine getirmeyecek ülkelerle ilgili olarak, bu ülkelerle ilişkili yükümlülere uygulanacak yaptırımlar ön plana çıkmaktadır22. OECD, işbirliğine gitmeyen vergi cenneti ülkelere ve sistemlerinde zararlı vergi uygulamalarını barındıran ve bu uygulamalara son verme konusunda isteksiz davranan diğer ülkelere karşı OECD üyesi olan ve olmayan ülkelerin de desteğini kapsayacak şekilde bazı yaptırımların uygulanması kararını almıştır. Söz konusu ortak yaptırımlar 2000 Raporunda aşağıdaki şekilde sıralanmıştır: - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerle veya bu ülkelerin zarar verici vergi uygulamalarıyla ilgili işlemleri yapanlar için uygulanmakta olan indirim, istisna ve diğer vergi kolaylıklarına izin verilmemesi, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerle veya bu ülkelerin zarar verici vergi uygulamalarıyla ilgili karşılıklı bilgi değişimi kurallarının uygulanması, bu kurallara uyulmadığı takdirde caydırıcı cezai yaptırımların uygulanması, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerde faaliyet gösteren yabancı şirketlerin zarar verici vergi uygulamalarıyla ilgili işlemlerinin tevkifata tabi tutulması, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerle veya bu ülkelerin zarar verici vergi uygulamalarıyla ilgili işlemler üzerinden harç alınması, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerle veya bu ülkelerin zarar verici vergi uygulamalarının avantajlarından yararlanan işlemler ile ilgili yabancı ülkelerde ödenen vergilerin, vergi indiriminden yararlandırılmaması, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerle veya bu ülkelerin zarar verici vergi uygulamalarıyla ilgili olarak kapsamlı ve sıkı vergi denetimleri yapılması, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerle veya bu ülkelerin zarar verici vergi uygulamalarıyla ilgili ulusal mevzuatlarda karşı önlemlere yer verilmesi, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerle kapsamlı çifte vergilemeyi SAYI: 29 Vergi cennetleri 37 önleme anlaşmalarının yapılmaması, zararlı vergi uygulamalarına açık kapı bırakan mevcut anlaşmaların da iptal edilmesi için çalışmalar yapılması, - İşbirliğine yanaşmayan vergi cenneti ülkelerde şirket kurulması veya elde edilmesi halinde bu işlemlerle ilgili maliyet ve indirimlerin kabul edilmemesi23. B. Vergi Cennetlerinin Kullanılma Amaçları Vergi cenneti ülkelerde yatırım yapan işletme ve bireylerin ortak amacı, ekonomik olarak karını maksimize etmektir. Vergi yükünün azaltılması, vergi cenneti ülkelerde yatırım yapılmasının önemli bir nedenidir. Ancak vergi dışında başka nedenlerle de bireyler ve kurumlar vergi cennetlerinde yatırım yapmaktadırlar. Ayrıca zayıf ekonomisi olan ve yeterince gelişmemiş bankacılık sistemine sahip ülkelerde yaşayan varlıklı bireyler ile işletmeler de ulusal para birimi değerinin iniş ve çıkışları ile bankalarla olan ilişkilerinde ekonomik koşullardan kaynaklanan yaşayacakları sounları nedeniyle varlıklarını yurt dışında tutmak istemektedirler. Bu aynı zamanda onlara, kambiyo kontrollerine tabi olmama olanağı sağlamaktadır. Vergi cennetlerinin kullanılma amaçları aşağıdaki gibi sınıflandırılabilir24: 1. Vergi Motivasyonunun Olmadığı Durumlar - Yatırımcıların rakiplerinden, ürünlerine karşı muhtemel boykotlardan korunmak ya da kişisel güvenliği açısından kimliğni gizli tutmak amacıyla vergi cennetlerini yatırım yeri olarak seçmesi, - Muhtemel kamulaştırma ya da millileştirme, ihtilal, savaş ya da politik belirsizliğin neden olabileceği tehlikelere karşı bir şirketi veya şirketler grubunu koruma stratejisi ile vergi cennetlerinde şirketler veya yatırım ortaklıkları kurulması, ? Yatırımcıların ülkelerinde, gelecek idarelerin sermayelerine el koyma olasılığına karşı yatırımlarına ait nama veya hamiline yazılı hisse senetlerini vergi cennetlerindeki bir bankaya vermesi, - Faiz tavanları ve munzam karşılıklar gibi yasal zorunluluklardan kurtulmak için vergi cennetlerinde yatırım yapılması, - Kambiyo kontrolü ve döviz kısıtlamalarından kurtulmak ve gerektiğinde fonlarını hemen başka yatırımlara aktarabilmek amacıyla yatırımcılar veya holdinglerin kurum kazançlarını vergi cenneti ülkelerde toplaması, - Belirli ülkelerden gelen ürünlere kota uygulayan ülkelerin bu ticaret politiklalarına karşı, ürünün ülke orijininin sınırlama olmayan ülkeler olarak değiştirilmesi25 2. Vergi Motivasyonunun Olduğu Kullanımlar - Vergi yükünün genel olarak azaltılması - Vergi ertelemesi sağlanması suretiyle kurum kazançlarının transfer edilinceye kadar vergi taksitlerinin neden olacağı azalmalara maruz kalmadan birikmesi, 38 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 - Kazancın vergilemenin düşük olduğu veya hiç bulunmadığı yerlerde oluşturulmasına ilişkin ayarlamaların yapılması, örneğin bu amaçla transfer fiyatlama yöntemlerinin kullanılması, - Kazancın vergi cenneti ülkede toplanıp, vergiye tabi olmadığı herhangi bir ülkede faaliyette bulunan ana kuruma (grubun merkezi) vergilendirilmeksizin transfer edilmesi, - Vergi matrahını azaltmak için vergi cennetinde yerleşik şirketlerin iştirak ve şubelerden faiz, hizmet ve AR-GE faturaları karşılığında gelir elde etmesi26. 3. Vergi Cennetlerinin Bireysel Nedenlerle Kullanımı - İkametgahın bulunduğu ülkede yüksek oranlı veraset ve intikal vergisi oranlarından kaçınılması, - Boşanmak isteyen varlıklı kişilerin mal varlıklarını eski eşlerinden korumak amacıyla servetlerini gizlemek istemeleri, - Emeklilik öncesinde gelirin vergi cenneti ülkede biriktirilmesi isteği, - Alacaklılardan, iş ortaklarından veya aile bireylerinden gizlenme isteği27. İKİNCİ BÖLÜM VERGİ CENNETLERİYLE MÜCADELE ADINA TÜRK HUKUKUNDA YAPILAN DÜZENLEMELER I. KURUMLAR VERGİSİ KANUNU İLE GETİRİLEN YASAL DÜZENLEMELER A. Kvk’nun 30’uncu Maddesinin 7’nci Bendindeki Hüküm* 5520 Sayılı Yeni Kurumlar Vergisi Kanunu’nun, dar mükellefiyette vergi kesintisini düzenleyen 30’uncu maddesinin yedinci fıkrası ile, vergi cennetleriyle mücadele amacıyla getirilmiş hükümler aşağıda yer almaktadır: * Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkanı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulu’nca ilan edilen ülkelerde yerleşik olan veya faaliyette bulunan kurumlara (tam mükellef kurumların bu nitelikteki ülkelerde bulunan iş yerleri dahil) nakden veya hesaben yapılan veya tahakkuk ettirilen her türlü ödemeler üzerinden, bu ödemelerin verginin konusuna girip girmediğine veya ödeme yapılan kurumun mükellef olup olmadığına bakılmaksızın % 30 oranında vergi kesintisi yapılacaktır. * Diğer taraftan, yurt dışındaki finans kuruluşlarından temin edilen borçlanmalara ilişkin ana para, faiz ve kar payı ödemeleri ile sigorta ve reasürans ödemeleri üzerinden bu fıkra uyarınca vergi kesintisi yapılmayacaktır. Bu fıkraya göre vergi kesintisine tabi tutulan ödemeler, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarına göre ayrıca vergi kesintisine tabi tutulmayacaktır28.* SAYI: 29 Vergi cennetleri 39 B. Vergi Cennetleriyle Mücadele Amacıyla Getirilen Düzenlemenin Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazançlarının Vergilendirilmesine İlişkin Düzenleme İle Bağlantısı * Vergi cennetleriyle mücadele etme amacını taşıyan bu düzenleme, kontrol edilen yabancı kurum kazançlarının vergilendirilmesine ilişkin düzenleme ile bir yerde çakışmaktadır. Şöyle ki, vergi cennetleriyle mücadele kapsamında vergi kesintisine tabi tutulan ödeme, 7’nci madde kapsamına giren kontrol edilen yabancı kuruma yapılmış olabilir. Bu durum, daha sonra kontrol edilen yabancı kurum kazancının Türkiye’de vergilendirilmesinde mükerrer vergilendirmeye yol açabilir. Mükerrer vergilendirmenin önlenmesi amacıyla, yeni kanunun yurt içinde kesilen vergilerin mahsubuyla ilgili 34’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası ihdas edilmiştir. Bu hüküm uyarınca, “Kontrol edilen yabancı kurumlara yapılan ödemeler üzerinden, Kanunun 30’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca kesilen vergiler, bu şirketin Türkiye’deki beyannameye dahil edilen kurum kazancı üzerinden hesaplanacak kurumlar vergisinden mahsup edilebilir. Ancak mahsup edilecek vergi, kontrol edilen yabancı kurumun bu ödemelerden kaynaklanan kazancına isabet eden kurumlar vergisini aşamaz.” Örneğin, Vergi cenneti olarak ilan edilen ülkelerden birinde yerleşik olan kontrol edilen yabancı kuruma, bu kurumdan satın alınan mal karşılığı yapılan net 70.000 YTL ödeme üzerinden yapılacak 30.000 YTL vergi kesintisi daha sonra bu kurumun kazancının Türkiye’deki kontrol eden kurumun vereceği beyannameye dahil edilecek kurum kazancından mahsup edilecektir. Ancak mahsup edilecek tutar 30.000 YTL’nin tamamı değil, sadece 70.000 YTL’lik ödemeden kaynaklanan kazancına isabet edecek kurumlar vergisi tutarı kadar olacaktır29. II. TRANSFER FİYATLANDIRMASI YÖNTEMİYLE ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMI 5520 sayılı KVK ile "transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı" müessesesi, uluslararası gelişmeler özellikle Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD)’nın düzenlemeleri dikkate alınarak düzenlenmiştir. 5520 sayılı KVK’nun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımını düzenleyen 13’üncü maddesi aşağıdaki gibidir. “Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. * İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve 40 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır. * Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur. * Kurumlar, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, aşağıdaki yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit eder: a) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi: Bir mükellefin uygulayacağı emsallere uygun satış fiyatının, karşılaştırılabilir mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan ve aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin birbirleriyle yaptıkları işlemlerde uygulayacağı piyasa fiyatı ile karşılaştırılarak tespit edilmesini ifade eder. *b) Maliyet artı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, ilgili mal veya hizmet maliyetlerinin makul bir brüt kâr oranı kadar artırılması suretiyle hesaplanmasını ifade eder. *c) Yeniden satış fiyatı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, işlem konusu mal veya hizmetlerin aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilere yeniden satılması halinde uygulanacak fiyattan, makul bir brüt satış kârı düşülerek hesaplanmasını ifade eder. *ç) Emsallere uygun fiyata yukarıdaki yöntemlerden herhangi birisi ile ulaşma olanağı yoksa mükellef, işlemlerin mahiyetine uygun olarak kendi belirleyeceği diğer yöntemleri kullanabilir. * İlişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanacak fiyat veya bedelin tespitine ilişkin yöntemler, mükellefin talebi üzerine Maliye Bakanlığı ile anlaşılarak belirlenebilir. Bu şekilde belirlenen yöntem, üç yılı aşmamak üzere anlaşmada tespit edilen süre ve şartlar dahilinde kesinlik taşır. * Tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır. * Transfer fiyatlandırması ile ilgili usûller Bakanlar Kurulunca belirlenir.” SAYI: 29 Vergi cennetleri 41 Maddenin birinci fıkrasında, "kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım veya satımı işlemlerinde bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır." denilmiş ve ilişkili kişi kavramı maddenin yine üçüncü fıkrasında, emsallere uygunluk ilkesi tanımı da maddenin dördüncü fıkrasında yapılmıştır. Buna göre ilişkili kişi, "kurumların kendi ortakları, ortakların ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfûzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır" biçiminde tanımlanmıştır. Fıkrada geçen "gerçek kişi" ifadesi, Gelir Vergisi Kanununun uygulanmasında gerçek kişi olarak kabul edilip vergiye tabi tutulan şahıslar ile şahıs şirketleri ya da adi ortaklıkları; "kurum" ifadesi de, sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları, dernek veya vakıflar ile bunlara ait iktisadi işletmeler ve iş ortaklıklarını kapsamaktadır30. Ayrıca, kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler kötüye kullanımların önlenmesi amacıyla ilişkili kişilerle yapılmış sayılacaktır. Maddenin vergi cennetleriyle mücadeleyle ilgili kısmı burasıdır31. III. VERGİ CENNETLERİ GELİR VERGİSİ KANUNU’NDA YER ALAN HÜKÜM GVK’nun 94. Maddesine göre; “Vergilendirme rejiminin, Türk vergi sisteminin sahip olduğu vergilendirme kapasitesi ile en az aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişiminde bulunup bulunmadığı hususu da göz önünde bulundurulmak suretiyle, Bakanlar Kurulunca ilan edilecek ülkelerde yerleşik veya faaliyette bulunanlara (Türkiye’de yerleşik olanların bu ülkelerde bulunan işyerleri dahil) nakden veya hesaben yapılan veya tahakkuk ettirilen her türlü ödemeler üzerinden, bu ödemelerin verginin konusuna girip girmediğine veya ödeme yapılanın mükellef olup olmadığına bakılmaksızın % 30 oranında vergi kesintisi yapılır. Emsaline uygun fiyatlarla satın alınan mal ve iştirak hisseleri için yapılan ödemeler, emsaline uygun fiyatlarla, deniz ve hava ulaştırma araçlarının kiralanması için yapılan ödemeler ile yapılan işin tamamlanabilmesi bakımından zorunluluk arz eden geçiş ücreti, liman ücreti gibi ödemeler üzerinden yapılacak kesinti oranını; her bir ödeme türü, faaliyet konusu ya da sektör itibarıyla ayrı ayrı belirlemeye, sıfıra kadar indirmeye veya kanunî seviyesine kadar getirmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Yurt dışındaki finans kuruluşlarından temin edilen borçlanmalara ilişkin anapara, faiz ve kâr payı ödemeleri ile sigorta ve reasürans ödemeleri üzerinden bu fıkra uyarınca vergi kesintisi yapılmaz..” 42 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 SONUÇ Vergilemenin hiç olmadığı ya da çok düşük miktarda olduğu ülkeler, vergi cennetleri olarak kabul edilmektedir. OECD düzenlemeleri ise vergi cennetlerini tanımlamak için salt düşük vergilemenin yeterli olmadığını, söz konusu ülkede düzenlemelerin şeffaf olmamasını, bilgi paylaşımının ve büyük ekonomik etkinlik olmaması gerektiğini belirtmektedir. OECD uluslararası vergi rekabetini sağlamak ve vergi cennetleriyle mücadele için bazı düzenlemeler ve öneriler yapmıştır. Ülkemizde de 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda bu öneriler ve düzenlemeler paralelinde bazı hükümlere yer verilmiştir. Bu hükümlerde vergi cennetleriyle mücadele amacıyla; KVK’nun 30/7’nci maddesi, Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazancı (KEYK) ve Transfer Fiyatlandırması müesseseleri vergi mevzuatımıza sokulmuştur. Hemen bütün batılı ülkelerin gündeminde olan ve birçoğunun benzer yasal düzenlemelerle çözüm aradığı vergi cennetleri ile mücadelenin Türk vergicilik tarihinin önemli dönüm noktalarından birisi olacağına kuşku yoktur. Ancak uygulama doğru yapılmalı ve kastı aşan uygulamalarla mükellefler sıkıntıya sokulmamalıdır. KAYNAKÇA ÇAVUŞ, Mehmet; “Vergi Arbitrajı Açısından Vergi Rekabetinin Ve Türkiye’deki Uygulamalarının Analizi, Sonuçlarının Değerlendirilmesi Ve Vergi Cennetleri”, E-Yaklaşım, Şubat 2006, Sayı: 31. HEPER, Fethi-Şennur HOŞYUMRUK, “Vergi Cennetleri İle İlgili Çalışmalarda Son Durum-I”, Yaklaşım, Ağustos 2002. ÇALICA, Mustafa, “Uluslararası Vergiden Kaçınma, Vergi Kaçakçılığı ve Vergi Anlaşmalarının İstismarı”, Vergi Sorunları, Sayı 93, Haziran 1996. YETKİNER, Erkan; “Vergi Cennetleri ve Yabancı Sermayenin Vergi Cenneti Ülkeleri Seçme Nedenleri”, Vergi Dünyası, Sayı 235, Mart 2001. GÜNAYDIN, İhsan; “Vergi Cennetlerinin Özellikleri ve Kullanımları”, Vergi Sorunları, Sayı 126, 1999. CANGİR, Niyazi; “Vergide Rekabet ya da Değişen Vergi Politikasının Değişen İşlevi-I”, Yaklaşım, Temmuz 2007. ÇAVUŞ, Mehmet; “Vergi Arbitrajı Açısından Vergi Rekabetinin Ve Türkiye’deki Uygulamalarının Analizi, Sonuçlarının Değerlendirilmesi Ve Vergi Cennetleri”, E-Yaklaşım, Şubat 2006 ,Sayı: 31. GÖKÇE, Cihan; “Vergi Kayıp ve Kaçaklarının Önlenmesinde Vergi Cennetleriyle Mücadele, Kıyı Bankacılığı ve Türkiye Örneği”, Yüksek SAYI: 29 Vergi cennetleri 43 Lisans Tezi, Isparta 2006. ÖZ, Semih; “Uluslararası Vergi Rekabeti ve Vergi Cennetleri”, Maliye ve Hukuk Yayınları, Mart 2005. ÖZ, Semih, “Vergi Cennetleri Konusunda Yapılan Uluslar Arası Çalışmalar”, Yaklaşım, Temmuz 2004, Sayı.139. ÖZ, Semih, “Vergi Cennetlerinde Faaliyette Bulunan Mükelleflere Uygulanacak Olası Yaptırımlar”, Yaklaşım Dergisi , Eylül 2004. http://www.alomaliye.com/2007/burhan_gundogdu_vergi_cennet.htm (erişim:10.05.2007) http://www.alomaliye.com/2007/burhan_gundogdu_vergi_cennet.htm (Erişim:09.05.2007) 1 ÇAVUŞ, Mehmet; “Vergi Arbitrajı Açısından Vergi Rekabetinin Ve Türkiye’deki Uygulamalarının Analizi, Sonuçlarının Değerlendirilmesi Ve Vergi Cennetleri”, E-Yaklaşım , Şubat 2006, S: 31. 2 HEPER, Fethi-Şennur HOŞYUMRUK, “Vergi Cennetleri İle İlgili Çalışmalarda Son Durum-I”, Yaklaşım, Ağustos 2002,s. 1. 3 ÇALICA, Mustafa, “Uluslararası Vergiden Kaçınma, Vergi Kaçakçılığı ve Vergi Anlaşmalarının İstismarı”, Vergi Sorunları, S: 93, Haziran 1996, s.95. 4 YETKİNER, Erkan; “Vergi Cennetleri ve Yabancı Sermayenin Vergi Cenneti Ülkeleri Seçme Nedenleri”, Vergi Dünyası, S:235, Mart 2001, s.92. 5 GÜNAYDIN, İhsan; “Vergi Cennetlerinin Özellikleri ve Kullanımları”, Vergi Sorunları, S:126, 1999, s.76. 6 CANGİR, Niyazi; “Vergide Rekabet ya da Değişen Vergi Politikasının Değişen İşlevi-I”, Yaklaşım, Temmuz 2007. 7 GÜNAYDIN,İhsan; a.g.m., s.76. 8 YETKİNER,Erkan;a.g.m., s.92. 9 HEPER Fethi-Şennur HOŞYUMRUK, “Vergi Cennetleri İle İlgili Çalışmalarda Son Durum-I”, Yaklaşım, Ağustos 2002. 10 HEPER Fethi-Şennur HOŞYUMRUK, a.g.m. 11 ÇAVUŞ, Mehmet; “Vergi Arbitrajı Açısından Vergi Rekabetinin Ve Türkiye’deki Uygulamalarının Analizi, Sonuçlarının Değerlendirilmesi Ve Vergi Cennetleri”, E-Yaklaşım, Şubat 2006, S: 31. 44 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 12 HEPER Fethi-Şennur HOŞYUMRUK, a.g.m. 13 GÖKÇE, Cihan; “Vergi Kayıp ve Kaçaklarının Önlenmesinde Vergi Cennetleriyle Mücadele, Kıyı Bankacılığı ve Türkiye Örneği”, Yüksek Lisans Tezi”, Isparta 2006, s. 45. 14 GÜNAYDIN İhsan, a.g.m., s.76. 15 GÖKÇE, Cihan; “Vergi Kayıp ve Kaçaklarının Önlenmesinde Vergi Cennetleriyle Mücadele, Kıyı Bankacılığı ve Türkiye Örneği”, Yüksek Lisans Tezi”, Isparta 2006, s. 45. 16 GÜNAYDIN, İhsan, a.g.m. s.76. 17 ÖZ, Semih; “Uluslararası Vergi Rekabeti ve Vergi Cennetleri”, Maliye ve Hukuk Yayınları, Mart 2005, s. 129. 18 ÖZ, Semih; a.g.e., s. 129. 19 ÖZ, Semih, “Vergi Cennetleri Konusunda Yapılan Uluslar Arası Çalışmalar”, Yaklaşım, Temmuz 2004,s.139. 20 ÖZ, Semih; “Vergi Cennetleri Konusunda Yapılan Uluslar Arası Çalışmalar”, s.139. 21 ÖZ, Semih; “Vergi Cennetleri Konusunda Yapılan Uluslar Arası Çalışmalar”., s.141. 22 ÖZ, Semih, “Vergi Cennetlerinde Faaliyette Bulunan Mükelleflere Uygulanacak Olası Yaptırımlar”, Yaklaşım Dergisi , Eylül 2004, s.141. 23 HEPER Fethi-Şennur HOŞYUMRUK, a.g.m. 24 ÖZ, Semih, “Vergi Cennetlerinde Faaliyette Bulunan Mükelleflere Uygulanacak Olası Yaptırımlar”, s.134. 25 ÖZ, Semih, “Vergi Cennetlerinde Faaliyette Bulunan Mükelleflere Uygulanacak Olası Yaptırımlar”, , s.134. 26 ÖZ, Semih, “Vergi Cennetlerinde Faaliyette Bulunan Mükelleflere Uygulanacak Olası Yaptırımlar”, s.135. 27 ÖZ, Semih, “Vergi Cennetlerinde Faaliyette Bulunan Mükelleflere Uygulanacak Olası Yaptırımlar”, s.135. 28http://www.alomaliye.com/2007/burhan_gundogdu_vergi_cennet.htm (erişim:10.05.2007) 29http://www.alomaliye.com/2007/burhan_gundogdu_vergi_cennet.htm (erişim:10.05.2007) SAYI: 29 Vergi cennetleri 45 30 http://www.alomaliye.com/2007/burhan_gundogdu_vergi_cennet.htm (Erişim:09.05.2007) 31 http://www.alomaliye.com/2007/burhan_gundogdu_vergi_cennet.htm (Erişim:09.05.2007) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI YARGITAY HUKUK 48 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 18.1.2012 Esas: 2011/2-610 Karar: 2012/1 KAMU DÜZENİYLE İLGİLİ HUSUSLARIN USULİ KAZANILMIŞ HAKKIN İSTİSNASINI TEŞKİL EDECEĞİ, BU NEDENLE İSTER KARARIN BİR KISMI TEMYİZ EDİLMEMİŞ, İSTERSE BOZMA DIŞI BIRAKILMIŞ OLSUN, YEREL MAHKEME DAVANIN HER AŞAMASINDA KAMU DÜZENİYLE İLGİLİ HUSUSLARDA İNCELEME YAPIP YENİ BİR KARAR VEREBİLECEĞİ GÖREVSİZLİK VEYA YETKİSİZLİK KARARININ KESİNLEŞMESİ ÜZERİNE DAVACININ YASAL 10 GÜNLÜK SÜREDE TALEPTE BULUNMAYIP TARAFLARA ÇAĞRI KAĞIDI GÖNDERMEMESİ HALİNDE DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILACAĞI NAFAKA ARTIRIMI İSTEMİ DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI ÖZET: Taraflar arasındaki “boşanma ve nafaka artırımı”davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda; Aile Mahkemesince boşanma davasının kabulüne, nafaka artırım davasının kısmen kabulüne dair verilen temyizen incelenmesinde Özel Dairece; Davalının yetkisizlik itirazı kabul edilmiş, yetkisizlik kararı Yargıtay denetiminden geçerek onanmış, davacı yasal on gün içinde görevli mahkemede yeniden çağrı kağıdı tebliğ ettirmemiştir. Bu durumda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamış kanuna açıkça aykırı olan hükmün bozulması gerekmiştir. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Asıl dava boşanma, birleşen dava nafaka artırımı istemine ilişkindir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 49 Asıl davada: Davacı, Isparta Aile Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde, tarafların boşanmalarına, karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın daha önce ayrılık kararı verilen davanın görüldüğü Sincan Aile Mahkemesinde açılması gerektiğinden bahisle yetki itirazında bulunmuş, esas yönünden ise davanın reddini, aksi halde maddi-manevi tazminat, tedbiryoksulluk ve iştirak nafakası takdirini talep etmiştir. Birleşen davada: Davacı S. A, Üsküdar Nöbetçi Aile Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde, daha önce nafaka artırım davası açtığını belirterek oğluna ve kendisine bağlanan nafaka miktarının arttırılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı H. A., davanın reddini ve boşanma davası ile bu davanın birleştirilmesini istemiştir. Isparta Aile Mahkemesi dava dilekçesinin yetki yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve süresinde başvurulduğunda dava dosyasının yetkili ve görevli Sincan Aile Mahkemesine gönderilmesine karar vermiş; süresinde başvuru yapılmamasına rağmen yargılamaya Sincan Aile Mahkemesinde devam olunmuştur. Üsküdar 1.Aile Mahkemesi ise davaların birleştirilmesine, yargılamaya Sincan Aile Mahkemesinin dosyası üzerinden devamına karar vermiştir. Sincan Aile Mahkemesince, asıl davada boşanma davasının kabulüne, birleşen davada nafaka artırım davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı-birleşen dava davalısı vekilinin kusur, nafakalar ve tazminat yönünden temyizi üzerine Özel Dairece; yasal on günlük sürede talepte bulunulmadığından boşanma davası yönünden karar bozulmuştur. Yerel Mahkemece; kararın boşanma hükmü yönünden temyiz edilmediğinden kesinleştiği, bu nedenle de boşanma hükmü ile ilgili temyiz incelemesi söz konusu olamayacağı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmesine karşın, yargılamaya devam olunup asıl davada boşanmaya ve ayrıca yargılama aşamasında birleşen davada da nafakanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve bu hükmün sadece asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı koca tarafından kusur oranı ve nafaka yönünden temyiz edilmiş olması karşısında; temyiz edenin sıfatına göre boşanma davasının yasal 10 günlük sürede yetkili mahkemeye başvuru yapılmadığı halde yürütülüp karara bağlanmasının, bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı, noktasında toplanmaktadır. 50 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur. Kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kâğıdı tebliğ ettirilmesi gerekir. Dava dosyasını resen görevli/yetkili mahkemeye gönderemez. Görevli mahkemeye başvuru için yasada yer alan 10 günlük süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Öyle ise, yasal hak düşürücü süre içerisinde yetkili mahkemeye başvurulmadığı durumda artık usulüne uygun açılmış, devam eden bir davadan, bu dava nedeniyle verilmiş bir karardan ve dolayısıyla da kararın temyiz edilmeyen kısmının kesinleşmiş olmasından bahsedilemez. Usuli müktesep hak konusuna gelince; ister kararın bir kısmı temyiz edilmemiş, isterse bozma kapsamı dışında bırakılmış olsun, kamu düzeniyle ilgili bir husus varsa mahkemece her zaman inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir, yargılamanın her aşamasında dikkate alınmak zorundadır. Eldeki dosyada da, yetkisizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren yasal hak düşürücü süre niteliğindeki 10 günlük süre içerisinde dilekçe verilmediği veya çağrı kağıdı tebliğ ettirmek için bir başvuru yapılmadığı anlaşıldığından, temyiz edenin sıfatına ya da bu yönün temyiz edilip edilmediğine bakılmaksızın kamu düzenine aykırı bu hususun varlığının ve sonuçlarının gözetilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekir. Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görülüp direnme kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 1086/m.193, 439 DAVA : Taraflar arasındaki “boşanma ve nafaka artırımı”davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sincan 2.Aile Mahkemesince boşanma davasının kabulüne, nafaka artırım davasının kısmen kabulüne dair verilen 16.02.2009 gün ve 2008/440 E., 2009/119 K.sayılı kararın incelenmesi davacı-davalı H. A. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 21.06.2010 gün ve 2009/7071 E.,-2010/12243 K. sayılı ilamı ile, ( ... Dava, Isparta’da ikame edilmiş, davalının yetkisizlik itirazı kabul edilerek bu yer mahkemesince yetkisizlik kararı verilmiş, yetkisizlik kararı Yargıtay denetiminden geçmiş ve onanmıştır. Onama kararı davacı vekiline 17.04.2008’de, davalı vekiline de 26.04.2008 tarihinde bildirilmiştir. Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur. Kararın kesinleşmesinden itibaren on gün içinde davacının talepte bulunup yeniden çağrı kağıdı tebliğ ettirmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. ( SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 51 HUMK.m.193/2-3-4 ) Isparta Aile Mahkemesinin yetkisizliğe ilişkin kararı Yargıtay’ca 31.03.2008 tarihinde onanmış, onamaya ilişkin bu karar taraflara Yazı İşleri Müdürlüğünce en son 26.04.2008 tarihinde bildirilmiştir. Davacı yasal on gün içinde talepte bulunmamış ve görevli mahkemede yeniden çağrı kağıdı tebliğ ettirmemiştir. Davacının başvurusu 22.05.2008 tarihindedir. Bu durumda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamış kanuna açıkça aykırı olan hükmün bozulması gerekmiştir. ( HUMK.m.439/2 )... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Asıl dava boşanma, birleşen dava nafaka artırımı istemine ilişkindir. Asıl davada: Davacı H. A.vekili Isparta Aile Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde, taraflar arasında çıkan geçimsizlik nedeniyle davalı tarafından açılan boşanma davası sonucu Sincan Aile Mahkemesince 28.09.2004 gün 2004/622 E., 2004/882 K. sayılı dosyasında bir yıl ayrılık kararı verildiğini, bu süre zarfında tarafların bir araya gelmediklerini ve üç yıldır ayrı yaşadıklarını ileri sürerek fiili ayrılık nedeniyle tarafların boşanmalarına, karar verilmesini istemiştir. Davalı S. A, davanın daha önce ayrılık kararı verilen davanın görüldüğü Sincan Aile Mahkemesinde açılması gerektiğinden bahisle yetki itirazında bulunmuş, esas yönünden ise davanın reddini, aksi halde maddi-manevi tazminat, tedbir-yoksulluk ve iştirak nafakası takdirini talep etmiştir. Birleşen davada: Davacı S. A, Üsküdar Nöbetçi Aile Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde, daha önce nafaka artırım davası açtığını ve o davada oğlu ve kendisi için takdir edilen nafaka miktarının 440 YTL olduğunu, ancak günün ekonomik koşulları nedeniyle yeterli olmadığını belirterek oğluna ve kendisine bağlanan nafaka miktarının 750 YTL ye çıkarılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı H. A., davanın reddine karar verilmesini ayrıca davacı ile arasında devam eden boşanma davası ile bu davanın birleştirilmesini istemiştir. Isparta Aile Mahkemesi dava dilekçesinin yetki yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve süresinde başvurulduğunda dava dosyasının yetkili ve görevli Sincan Aile Mahkemesine gönderilmesine karar vermiş; süresinde başvuru yapılmamasına rağmen yargılamaya Sincan Aile Mahkemesinde devam olunmuş- 52 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 tur. Üsküdar 1.Aile Mahkemesi ise davaların birleştirilmesine, yargılamaya Sincan Aile Mahkemesinin 2008/440 esas sayılı dosyası üzerinden devamına karar vermiştir. Sincan Aile Mahkemesince, asıl davada boşanma davasının kabulüne, birleşen davada nafaka artırım davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı-birleşen dava davalısı vekilinin kusur, nafakalar ve tazminat yönünden temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçe ile boşanma davası yönünden karar bozulmuştur. Mahkemece, kararın boşanma hükmü yönünden temyiz edilmediğinden kesinleştiği, bu nedenle de boşanma hükmü ile ilgili temyiz incelemesi söz konusu olamayacağı, gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Hükmü davacı-birleşen dava davalısı H. A. temyiz etmiştir. Davacının yetkili/görevli mahkemeye 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK )’nun 193.maddesinde öngörülen 10 günlük hak düşürücü süre içinde başvuruda bulunmadığı, bu halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken yargılamaya devam olunduğu ve boşanma talebinin karara bağlandığı, hususu dosya kapsamı ile belirgin olup; esasen bu konuda mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmesine karşın, yargılamaya devam olunup asıl davada boşanmaya ve ayrıca yargılama aşamasında birleşen davada da nafakanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve bu hükmün sadece asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı koca tarafından kusur oranı ve nafaka yönünden temyiz edilmiş olması karşısında; temyiz edenin sıfatına göre boşanma davasının yasal 10 günlük sürede yetkili mahkemeye başvuru yapılmadığı halde yürütülüp karara bağlanmasının, bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı, noktasında toplanmaktadır. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile ilgili hukuksal kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar vardır: 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK )’nun 193.maddesi; “Davacı, iptaline karar verilen dilekçenin yerine yeni bir dilekçe düzenleyip vermek zorundadır. Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur. ( Değişik üçüncü fıkra: 26/9/2004 ““ 5236/13 md. )Her iki halde kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya ye- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 53 niden çağrı kâğıdı tebliğ ettirilmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. Kanunda belirtilen ayrık hükümler saklıdır.” hükmünü amirdir. Anılan madde uyarınca, yetkisizlik/görevsizlik kararı veren mahkeme kararında; dava dosyasının talep halinde görevli/yetkili mahkemeye gönderilmesine, karar vermekle yetinir. Dava dosyasını resen görevli/yetkili mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının görevli/yetkili mahkemeye gönderilebilmesi ve davaya görevli/yetkili mahkemede devam edilebilmesi için, davacının görevsizlik/ yetkisizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren 10 günlük süre içinde görevli ( ya da görevsizlik kararı veren )mahkemeye dilekçeyle başvurması veya çağrı kağıdı çıkartarak tebligat yaptırması gerekir. Aksi halde dava açılmamış sayılır. Görevli mahkemeye başvuru için yasada yer alan 10 günlük süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir. HUMK’nun 193.maddesinde öngörülen 10 günlük hak düşürücü süre dolduktan sonra harç yatırılarak dahi sürenin yeniden ihyası da usule, kanuna ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamalarına göre mümkün değildir. Öyle ise, yasal hak düşürücü süre içerisinde yetkili mahkemeye başvurulmadığı durumda artık usulüne uygun açılmış, devam eden bir davadan, bu dava nedeniyle verilmiş bir karardan ve dolayısıyla da kararın temyiz edilmeyen kısmının kesinleşmiş olmasından bahsedilemez. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.6.2011 gün 2011/4-368 E.,2011/410 K; 09.04.2008 gün ve 2008/15-312 E., 2008/306 K. sayılı kararları da aynı yöndedir. Konuya ilişkin olarak usuli kazanılmış hak ve bunun istisnalarına gelince: Usuli kazanılmış hak, Yargıtay’ca bir kararın bozulması ve mahkemece bozma kararına uyulması ya da kararın bir kısmının temyiz edilmemesi halinde, temyiz edilmeyen kısmın veya bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması ve bu yolla davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür. Bir konunun kısmen temyiz edilmemiş ya da bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemenin uymuş olması halinde, bu durum taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki, kural olarak bu hakkı ne mahkeme ne de Yargıtay halele uğratabilir. Ne var ki, usuli kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bir durumun varlığı halinde taraflar yönünden kesinleşmiş olgulardan söz edilemeyeceğinden mahkeme de Yargıtay da bu istisnai durumu gözeterek sonuca varabilecektir. Hemen belirtmelidir ki, davadaki taleplerden biri hakkındaki Yargıtay’ın 54 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 bozma kararının kapsamı dışında kalması ( Kısmi onama )veya temyiz edilmemiş olması sonucu kesinleşmesi nedeniyle doğan usuli kazanılmış hakkı, maddi anlamda kesin hüküm ( m.237 )ile karıştırmamak gerekir: Maddi anlamda kesin hükümde, mahkeme ( ve Yargıtay )davadan elini tamamen çekmiş ( Dava bitmiş, kesin biçimde sonuçlanmış )durumdadır. Oysa, davadaki taleplerden biri hakkındaki kararın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde, mahkeme davadan elini henüz çekmiş durumda değildir. Böyle bir durumda mahkeme, hakkındaki karar bozulan taleple ilgili olarak davaya devam etmektedir. Bu davada hakkındaki karar kesinleşmiş olan taleple ilgili olarak ( Maddi anlamda kesin hüküm nedeniyle değil )usuli kazanılmış hak nedeniyle inceleme yapılamamaktadır. Ancak usuli kazanılmış hakkın istisnalarından birinin varlığı halinde, hakkındaki karar bozmanın kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmiş olan talep hakkında da mahkemece inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir ( Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı,cilt 5,s.4770 ). Bu husus Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 28.06.1960 tarih, 21/9 sayılı ve 28.04.1959 tarih 13/5 sayılı kararlarında da açıkça benimsenmiştir. Öyle ise, kararın bir bölümünün temyiz edilmeden kesinleşmesi veya bozma dışı kalması durumunda usuli kazanılmış hakkın istisnalarının var olup olmadığı hususu ulaşılacak sonuca etkilidir. Usuli kazanılmış hakkın en başta gelen istisnalarından birisi kamu düzenine aykırılıktır. Kamu düzenine aykırılık, mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken bir husustur. Yüksek Mahkemeler de temyiz incelemesi sırasında bu halin varlığını kendiliğinden gözetmeli ve kamu düzenine aykırılığın tespiti durumunda, temyiz edenin sıfatına bakmaksızın, bu hususu bozma nedeni yapmalıdır. Nitekim, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439.maddesinin 07/10/2004 tarih ve 25606 S.R.G. de yayımlanan 26/09/2004 kabul tarihli ve 5236 S.K. nun 16. maddesi ile değiştirilen madde metninde: “Mahkemei Temyiz iki tarafın temyiz arzuhaliyle layihasında ve cevap layihasında muharrer kaffei itirazat ve müdafaat hakkında esbabı mucibe beyaniyle redden veya kabulen karar vermeğe ve bunları kararına yazmağa mecburdur. Mahkemei Temyiz iki tarafın iddia ve müdafaatiyle mukayyet olmayıp kanunun sarih maddesine muhalif gördüğü diğer esbaptan dolayı da temyiz olunan kararı nakzedebilir.” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, kamu düzenine aykırılığın bulunması hali usuli kazanılmış hakkın istisnası olup; her ne sebeple olursa olsun ister kararın bir kısmı temyiz SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 55 edilmemiş, isterse bozma kapsamı dışında bırakılmış olsun, dava halen herhangi bir nedenle ( vekalet ücreti, faiz vs. )derdest olmakla kamu düzenini ilgilendiren konularda mahkemece her zaman inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir. HUMK’ nun 193.maddesinin açıklanan hükmü de kamu düzenine ilişkin hükümlerden olmakla yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınması gerekir ve bu hüküm usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır. Eldeki dosyada da, yetkisizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren HUMK’nun 193.maddesinde açıklanan prosedüre uygun şekilde ve yasal hak düşürücü süre niteliğindeki 10 günlük süre içerisinde dilekçe verilmediği veya çağrı kağıdı tebliğ ettirmek için bir başvuru yapılmadığı anlaşıldığından, mahkemece kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla esasa ilişkin hüküm kurulmuş olması açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla temyiz edenin sıfatına ya da bu yönün temyiz edilip edilmediğine bakılmaksızın kamu düzenine aykırı bu hususun varlığının ve sonuçlarının gözetilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekir. Hal böyle olunca; yerel mahkemece, hak düşürücü süre içinde yetkili mahkemeye başvurulmamış olması nedeniyle boşanma davasının açılmamış sayılmasına karar vermek gerekirken, açıklanan hususlar göz ardı edilerek esasa ilişkin hüküm kurulması doğru değildir. O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davacı-Davalı H. A. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3”atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 18.01.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ : Somut olayda davacı tarafça boşanma hükmünün temyiz edilmediği bu nedenle davanın boşanma yönünden kesinleştiği, davacının boşanmaya bağlı talepler olan maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakasına hükmedilmesi yönünden kararı temyiz ettiği tartışmasızdır. Boşanma kararının kesinleşmesi nedeniyle davacının taleplerinin boşanmaya bağlı yoksulluk nafakası ile mad- 56 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 di ve manevi tazminata ilişkin fer’i hükümlerin temyiz edilmesinden dolayı Yargıtay’ca kesinleşen boşanma hükmüyle ilgili kamu düzeni gerekçesiyle re’sen temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı Yüksek Daire ile Mahkeme arasındaki ihtilafın özünü teşkil etmektedir. Mahkemece boşanma davalarında hükmün boşanma kararını içermesi boşanma kararının temyiz edilmemesi durumunda fer’i taleplerin ayrıca temyiz konusu yapılması halinde artık ortada boşanma hükmünün kesinleşmiş olması nedeniyle sadece fer’i taleplerin incelenebileceği kabul edilmiş, Yüksek Dairece ise boşanma ilamının kamu düzeni nedeniyle re’sen incelenebileceği kabul edilmiş ve bu yönden hüküm bozulmuştur. İhtilafın özü temyiz talebine konu olmayan bir hükmün veya bir talebin kamu düzeni gerekçesiyle temyiz mahkemesince re’sen incelenip incelenemeyeceğine ilişkindir. Gayrimenkul hukukuna ilişkin bir örnek vermek gerekirse temyiz edilmeyen parseller yönünden Yargıtay’ca kamu düzeni nedeniyle temyiz incelemesi yapılıp yapılmayacağı sorunun gayrimenkul hukuku uygulamasına yansımasıdır. Yargıtay’ın temyiz talebiyle bağlı olduğu ancak temyiz nedenleriyle bağlı olmadığı tarafların temyiz talebine konu olmayan hükmün hiçbir gerekçeyle temyiz incelemesinin ve temyiz davasının konusunu teşkil edemeyeceği kabul edilmiştir. Zira Yargıtay, tarafların bildirdiği temyiz sebepleri ile bağlı değilse ( HUMK.m.439.,II )de tarafların temyiz talebi ile bağlıdır. Yani, kısmi temyiz halinde, Yargıtay, hükmün temyiz edilmeyen ( ve bu nedenle kesinleşen )bölümü hakkında temyiz incelemesi yapamaz ve hükmün temyiz edilmeyen bölümünü bozamaz. Kısmi temyiz halinde, HUMK. m. 439, II hükmü, hükmün yalnız temyiz edilen bölümü hakkında uygulanır. Yargıtay hükmün temyiz edilmeyen bölümünü bozamayacağı gibi, yerel mahkeme de ( temyiz edilen bölümün bozulması üzerine yapacağı tahkikat sonunda )hükmün temyiz edilmeyen ( ve bu nedenle kesinleşmiş olan )bölümü hakkında yeni bir karar veremez. Diğer yandan, temyiz talebi dışında kalan bölüm yönünden karşı taraf yararına usuli müktesep hak mı oluştuğu yoksa kesin hüküm mü oluştuğu konusu da ihtilafın çözümünde önem taşımaktadır. Boşanma hükmü yönünden görülmekte olan bir dava mevcut olmadığına ve boşanma hükmü temyiz talebine de konu olmadığına göre taraflar arasında boşanma yönünden kesin hüküm oluşmuştur. Temyiz talebine hiç konu edilmemiş olan boşanma yönünden usuli müktesep hak oluştuğu ve kamu düzeninin de bunun istisnasını oluşturduğu gerekçesiyle bir yorum yapılmasına usul hükümleri cevaz vermez. Temyiz talebine konu olmayan boşanma ilamı yönünden oluşan hukuki durum usuli müktesep hakkı değil kesin hükmü oluşturur ve kamu düzeni de kesin hükmün istisnasını teşkil edemez. Bu nedenle boşanma hükmünün veya bizim örneğimizde olduğu gibi temyiz edilmeyen parselin temyiz incelemesinin yapılması mümkün değildir. Aksine kesin hüküm usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır. Ne Yargıtayca ne de Mahkemece kesin hüküm oluşmuş bir konuda, üstelik talep olmaksızın kamu düzeni gerekçesiyle re’sen temyiz incelemesi yapılmasının mümkün olamayaca- YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 57 ğı gerek yasa metni gerekse doktrin ve uygulamanın incelenmesi sonucu kabul edilmesi gereken açık ve kesin bir ilkedir. Açıklanan gerekçelerle kesinleşmiş ve taraflarca temyiz edilmemiş olan boşanma hükmünün kamu düzeni nedeniyle temyiz incelemesine konu edilemeyeceği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine muhalifim. Camal BAŞ- Halit KIVRIL 16.Hukuk Dairesi Başkanı 16.Hukuk Dairesi Üyesi İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 1086/m.193 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Mülga) Değişik madde: 16/07/1981 - 2494/15 md.) Davacı, iptaline karar verilen dilekçenin yerine yeni bir dilekçe düzenleyip vermek zorundadır. Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur. (Değişik fıkra: 26/02/1985 - 3156/7 md.;Değişik fıkra: 26/09/2004 - 5236 S.K./13. mad) *1* *2* Her iki hâlde kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kâğıdı tebliğ ettirilmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. Kanunda belirtilen ayrık hükümler saklıdır. 1086/m.439 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Mülga) (Değişik madde: 26/09/2004 - 5236 S.K./16.mad) Yargıtay ilgili dairesinin tamamen veya kısmen bozma kararı, başvurunun bölge adliye mahkemesi tarafından esastan reddi kararına ilişkin ise, bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge adliye mahkemesinin düzelterek yeniden veya yeniden esas hakkında verdiği karar Yargıtayca tamamen veya kısmen bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge adliye mahkemesi veya uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge adliye mahkemesi, 426/D maddesi uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya çağırıp dinledikten sonra Yargıtayın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir. Yargıtayın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun olarak 58 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 karar verildiği takdirde, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 59 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 18.1.2012 Esas: 2011/17-638 Karar: 2012/13 İSTİHKAK DAVASI, İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ İİK. MADDE :97/a daki MÜLKİYET KARİNESİNİN ALACAKLI YARARINA OLDUĞU MÜLKİYET KARİNESİ ÖZET: Davacı üçüncü kişi vekili, hacze konu menkullerden 1500 adet derinin üçüncü kişi şirkete ait olduğunu, haciz adresinde 01.01.2007’den beri faaliyet gösteren K... Deri adlı iş yerinin sahibi Y. Ö.’e tıraşlanmak üzere fason olarak teslim edildiğini, borçlu şirketin 2006 yılında iflas ederek haciz adresi ile ilgisini kestiğini, mahcuzlarla ilgisinin bulunmadığını belirterek istihkak iddiasının kabulü ile haczin kaldırılmasına ve tazminata karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, üçüncü kişinin sunduğu fatura kapsamında satın aldığı derilerden 1500 tanesini fason traş yapılmak üzere Y. Ö.’e teslim ettiği, aksinin kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulü ile haczin kaldırılmasına karar verilmiştir. Hükmün alacaklı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece; Dava, üçüncü kişinin İİK’nun 96. vd. maddeleri uyarınca açtığı “istihkak”davası niteliğindedir. Dava konusu haciz ödeme emrinin de tebliğ edildiği takip adresinde yapılmış, hacizde borçlu adına düzenlenmiş bir adet fatura ele geçmiştir. Kolluk tarafından mahallinde yapılan araştırmada, haciz tarihi itibarı ile haciz adresinde borçlu şirketin fiilen faaliyet gösterdiği belirlenmiştir. İİK’nnu 97/a maddesindeki mülkiyet karinesi borçlu, dolayısıyla alacaklı yararınadır ve ispat yükü altında bulunan üçüncü kişinin sunduğu, hacizle aynı gün düzenlenmiş fatura, sonradan temini mümkün belgelerden olup, istihkak iddiasını kanıtlamaya elverişli değildir. Esasen davacı, ticari ilişki içinde olduğunu dahi kabul etmediği borçlu şirketin faaliyet adresine mahcuzları neden 60 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 bıraktığını kanıtlayamamıştır denilerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görülerek direnme kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde : 2004/m.96, 97-a DAVA : Taraflar arasındaki “İstihkak”davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Manisa 2.İcra Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 08.12.2009 gün ve 2009/342 E.,2009/535 K. sayılı kararın incelenmesi davalı alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 31.03.2011 gün ve 2011/2198 E., 2011/2924 K. sayılı ilamı ile; ( ... Davacı ( üçüncü kişi )vekili, Manisa 1.İcra Müdürlüğü’nün 2009/3613 Esas sayılı dosyasında yapılan 26.06.2009 günlü hacze konu menkullerden 1500 adet derinin üçüncü kişi şirkete ait olduğunu, haciz adresinde 01.01.2007’den beri faaliyet gösteren K... Deri adlı iş yerinin sahibi Y. Ö.’e tıraşlanmak üzere fason olarak teslim edildiğini, borçlu şirketin 2006 yılında iflas ederek haciz adresi ile ilgisini kestiğini,mahcuzlarla ilgisinin bulunmadığını, belirterek istihkak iddiasının kabulü ile haczin kaldırılmasına ve tazminata karar verilmesini istemiştir. Davalı ( alacaklı )vekili, “davacının sunduğu faturanın hacizden sonra düzenlendiğini, her zaman temini mümkün belgelerden olduğunu, istihkak iddiasının kanıtlanamadığını”belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Davalı ( borçlu ), usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmadığı gibi cevap da vermemiştir. Mahkemece toplanan delillere göre: “ödeme emri haciz adresinde sekreter imzasına tebliğ edilmişse de; Vergi Dairesi’nden getirtilen yoklama fişine göre bu adreste 21.11.2008’den itibaren Y. Ö.’in faal olduğu, üçüncü kişinin sunduğu fatura kapsamında satın aldığı derilerden 1.500 tanesini fason traş yapılmak üzere Y. Ö.’e teslim ettiği, aksinin kanıtlanamadığı” gerekçesi ile davanın kabulü ile 1500 adet kromlu deri üzerindeki haczin kaldırılmasına karar verilmiş; hüküm, davalı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, üçüncü kişinin İİK’nun 96. vd. maddeleri uyarınca açtığı “istihkak”davası niteliğindedir. Dava konusu haciz ödeme emrinin de tebliğ edildiği takip adresinde yapılmış, hacizde borçlu adına düzenlenmiş bir adet fatura ele geçmiştir. Kolluk tarafından mahallinde yapılan araştırmada, haciz tarihi itibarı ile haciz adresinde borç- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 61 lu şirketin fiilen faaliyet gösterdiği belirlenmiştir. İİK’nnu 97/a maddesindeki mülkiyet karinesi borçlu, dolayısıyla alacaklı yararınadır ve ispat yükü altında bulunan üçüncü kişinin sunduğu, hacizle aynı gün düzenlenmiş fatura, sonradan temini mümkün belgelerden olup, istihkak iddiasını kanıtlamaya elverişli değildir. Esasen davacı, ticari ilişki içinde olduğunu dahi kabul etmediği borçlu şirketin faaliyet adresine mahcuzları neden bıraktığını kanıtlayamamıştır. Davanın reddi yerine oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı biçimde kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davalı-alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3”atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 18.01.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2004/m.96 İCRA VE İFLAS KANUNU (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/53 md.) Borçlu, elinde bulunan bir malı başkasının mülkü veya rehni olarak gösterdiği yahut üçüncü bir şahıs tarafından o mal üzerinde mülkiyet veya rehin hakkı iddia edildiği takdirde, icra dairesi bunu haciz ve icra zabıtlarına geçirir ve keyfiyeti iki tarafa bildirir. İcra dairesi aynı zamanda istihkak iddiasına karşı itirazları olup olmadığını bildirmek üzere alacaklı ve borçluya üç günlük mühlet verir. Sükutları halinde istihkak iddiasını kabul etmiş sayılırlar. Malın haczine muttali olan borçlu veya üçüncü şahıs, ıttıla tarihinden itibaren yedi gün içinde istihkak iddiasında bulunmadığı takdirde, aynı takipte bu iddiayı ileri sür- 62 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 mek hakkını kaybeder. İstihkak iddiasının yapıldığı veya istihkak davasının açıldığı tarihte istihkak müddeisi ile birlikte oturan kimseler yahut bu şahısların iş ortakları, iddianın yapıldığı tarihte veya istihkak davası 97 nci maddenin 9 uncu fıkrası gereğince açılmışsa davanın açıldığı tarihte malın haczine ıttıla kesbetmiş sayılırlar. 2004/m.97-a İCRA VE İFLAS KANUNU (Ek madde: 18/02/1965 - 538/55 md.) Bir taşınır malı elinde bulunduran kimse onun maliki sayılır. Borçlu ile üçüncü şahısların taşınır malı birlikte ellerinde bulundurmaları halinde dahi mal borçlu elinde addolunur. Birlikte oturulan yerlerdeki mallardan mahiyetleri itibariyle kadın, erkek ve çocuklara aidiyetleri açıkça anlaşılanlar veya örf ve adet, sanat, meslek veya meşgale icabı olanlar bunların farz olunur. Bu karinenin aksini ispat külfeti iddia eden kişiye düşer. İstihkak davacısı malı ne suretle iktisap ettiğini ve borçlunun elinde bulunmasını gerektiren hukuki ve fiili sebep ve hadiseleri göstermek ve bunları ispat etmekle mükelleftir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 63 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 18.1.2012 Esas: 2011/12-725 Karar: 2012/14 İLAM NİTELİĞİNDEKİ BELGELERİN HER İCRA DAİRESİNDEN TAKİBE KONULABİLECEĞİ ŞİKAYET YETKİ İTİRAZI İSTEMİ İCRA EMRİNE KARŞI İTİRAZ ÖZET: Taraflar arasındaki “Şikayet-Yetki İtirazı”kanun yolundan dolayı yapılan yargılama sonunda; İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen kararın temyizen incelenmesinde Özel Dairece; Alacaklı Banka, İİK’nun 150/ı maddesi hükmü uyarınca ilamlı icra takibine geçmiştir. İlam niteliğindeki bu belge için her icra dairesinde takip yapılabilir denilerek Yerel Mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görülerek direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde : 2004/m.33, 34, 149-a, 150-ı DAVA : Taraflar arasındaki “Şikayet-Yetki İtirazı”kanun yolundan dolayı yapılan yargılama sonunda; Manisa 2. İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen 13.04.2010 gün ve 2009/394 Esas, 2010/142 Karar sayılı kararın incelenmesi karşı taraf/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 16.12.2010 gün ve 2010/17392 Esas, 2010/30434 Karar sayılı ilamı ile; ( ... Takip dayanağı ipotek, borçlu M. D.’e açılmış ve açılacak her türlü kre- 64 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 diler, doğmuş ve doğacak her türlü borçların teminatını teşkil etmek üzere tesis edilmiştir. Alacaklı banka icra takibinden önce, borçluya Gördes Noterliğinin 27.03.2007 tarihli ihtarname ve hesap özetlerini göndermiştir. Bu durum karşısında alacaklı İİK’nun 150/ı maddesi hükmü uyarınca ilamlı icra takibine geçmiş ve icra müdürlüğünce örnek ( 6 )icra emri düzenlenmiştir. İcra emrine karşı itiraz hakkında İİK’nun 149/a maddesi gereğince ilamların icrasına ilişkin 33.madde hükümlerinin uygulanması gerektiğinden aynı yasanın 34.maddesi uyarınca ilam niteliğindeki bu belge için her icra dairesinde takip yapılabilir. Mahkemece, borçlunun yetki itirazının reddi ile diğer itiraz ve şikayetleri incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle yetki itirazının kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir. Kabulü göre de; mahkemece yetkisizlik kararı verildiği halde işin esasının gerekçeli kararda tartışılarak icra emrinin iptaline karar verilmesi de doğru görülmemiştir... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Karşı taraf/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3”atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, 18.01.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2004/m.149-a İCRA İFLAS KANUNU (Ek madde: 18/02/1965 - 538/70 md.) İcranın geri bırakılması hakkında 33 üncü maddenin 1, 2 ve 4 üncü fıkraları uygulanır. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 65 (Değişik fıkra: 02/03/2005-5311 S.K./10.mad) İcra mahkemesinin geri bırakılma isteminin reddine ilişkin kararına karşı istinaf yoluna başvuran borçlu veya üçüncü şahıs, takip konusu alacağın yüzde onbeşi nispetinde teminat yatırmadığı takdirde satış durmaz. Bölge adliye mahkemesince talebin reddi hâlinde bu teminat, ayrıca hükme hacet kalmaksızın alacaklıya tazminat olarak ödenir. (Ek fıkra: 21/02/2007-5582 S.K./5.mad) 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oran yüzde otuz olarak uygulanır. İstinaf talebinin reddi halinde, teminat olarak alınan tutarın yarısı tazminat olarak alacaklıya ödenir. Alacaklının satış talebinden sonra takdir edilen ve kesinleşen kıymete göre, merhunun alacağı karşılamayacağı anlaşılırsa kalan tutar teminatın geriye kalan kısmından karşılanır, varsa teminatın kalan kısmı teminatı yatırana iade edilir. 2004/m.150-ı İCRA İFLAS KANUNU (Değişik madde: 17/07/2003 - 4949 S.K./43. md.) Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149 uncu madde uyarınca işlem yapar. Şu kadar ki, krediyi kullanan tarafın hesap özetine ve borcun ödenmesine ilişkin ihtara ya da gayrinakdi kredi nedeniyle tazmin talebine, kendisine tebliğ edildiği veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde noter aracılığıyla itiraz etmiş olduğunu ispat etmek suretiyle icra mahkemesine *1* şikayette bulunmak hakkı saklıdır. Bu takdirde krediyi kullandıran taraf alacağını 68/b maddesi çerçevesinde diğer belgelerle ispatlayabiliyorsa, krediyi kullanan tarafın şikayeti reddedilir. İcra mahkemesinde *1* yapılan inceleme sırasında, borçlu, borcun sona erdiğine veya ertelendiğine ilişkin resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge sunmadıkça takibin durdurulmasına karar verilemez. Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması Türk Medeni Kanununun 887 nci maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer. 2004/m.33 İCRA İFLAS KANUNU (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/17 md.) İcra emrinin tebliği üzerine borçlu yedi gün içinde dilekçe ile icra mahkemesine başvurarak borcun zamanaşımına uğradığı veya imhal veya itfa edildiği itirazında bu- 66 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 lunabilir. İtfa veya imha iddiası yetkili mercilerce re’sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya icra mahkemesinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle tevsik edildiği takdirde icra geri bırakılır. İcra emrinin tebliğinden sonraki devrede tahakkuk etmiş itfa, imhal, veya zamanaşımına dayanan geri bırakma istekleri her zaman yapılabilir. Bunlardan itfa veya imhale dayanan istekler mutlaka noterlikçe re’sen yapılmış veya tasdik olunmuş belgelere veya icra zaptına istinat ettirilmelidir. İcra mahkemesi geri bırakılma talebini reddettiği takdirde borçlu ancak istinaf veya temyiz yoluna başvuru süresi içinde alacağı karşılıyacak nakit veya mercice kabul edilecek taşınır rehin veya esham veya tahvilat veya taşınmaz rehni yahut muteber bir banka kefaleti göstermek şartiyle istinaf veya temyiz yoluna başvurabilir . Borçlunun yeter malı mahcuz ise veya borçlunun talebi üzerine istinaf veya temyiz yoluna başvuru süresi içinde yeter malı haczedilmişse bu fıkrada yazılı teminatı göstermeye lüzum yoktur. Borçlu olmadığı parayı ödemek mecburiyetinde kalan borçlunun 72 nci madde mucibince istirdat davası açarak paranın geriye verilmesini istemek hakkı saklıdır. 2004/m.34 İCRA İFLAS KANUNU İlamların icrası her icra dairesinden talep olunabilir. Alacaklı yerleşim yerini değiştirirse takibin yeni yerleşim yeri icra dairesine havalesini isteyebilir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 67 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 14.12.2011 Esas: 2011/9-832 Karar: 2011/771 DAVA DOSYALARININ DÜZENLENMESİNE İLİŞKİN KURALLAR GEREĞİNİN YERİNE GETİRİLMEMESİ HALİNDE YARGITAYCA TEMYİZ İSTEĞİ İNCELENMEYİP ÖNCELİKLE BU EKSİKLİKLERİN MAHKEMECE TAMAMLANMASI İÇİN DAVA DOSYASININ MAHALLİNE İADESİ GEREKECEĞİ MAHKEMECE, TEMYİZ DİLEKÇESİNİN GEREKLİ ŞARTLARI TAŞIYIP TAŞIMADIĞININ İRDELENMESİ GEREKECEĞİ TEMYİZ İSTEMİ KONUSUNDA MAHKEMENİN DEĞERLENDİRME YAPACAĞI DİZİ PUSULASI ÖZET: Eldeki dava, fazla mesai alacağının tahsili istemli olup; İş Mahkemesi sıfatıyla hükme bağlanmıştır. Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece karar bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Sağlıklı bir temyiz incelemesi yapılabilmesi için hükme esas alınan deliller ile dava evrakının eksiksiz olması, işlem sırasına göre belli bir düzen içinde bulunması gerekmektedir. Somut olayda, davacı vekili havale ettirdiği dilekçe ile hükmü temyiz etmiş; gerekçeli kararın kendisine tebliğini istemiştir. Bu süre tutum dilekçesinde hakim havalesi olmakla birlikte temyiz defterine kaydedildiğine ilişkin bir açıklama ya da kayıt yer almamakta; dosya gönderme formunda da bu bilgi bulunmamaktadır. Dilekçe üzerine harç hesabı yapılmamış; parantez içi ve onaysız, imzasız not şeklinde temyiz harcı Bursa’dan yatırılacak açıklaması düşülmüştür. 68 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Davacı vekili Bursa Nöbetçi İş Mahkemesi aracılığıyla temyiz dilekçesini vermiş; temyiz harcını Bursa Mahkemeler veznesine yatırdığına ilişkin harç makbuzunu da eklemiştir. Mahkeme temyiz istemi konusunda bir değerlendirme yapmamış; dosyayı dizi pusulasına bağlamaksızın ve açıklama yapmaksızın temyiz incelemesine göndermiştir. O halde mahkemece yapılacak iş; süre tutum dilekçesinin havale edilmesinden sonra temyiz defterine kaydedilip kaydedilmediğinin araştırılması,harca tabi olmasına rağmen harç alınmadan temyiz defterine kayıt edilen temyiz dilekçesi hakkında yapılacak işlemlere ilişkin hükümlere göre işlem yapılması, aksine süre tutum dilekçesi temyiz defterine kaydedilmemiş ise harçlandırılan dilekçe de değerlendirilerek temyiz isteminin süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda bir karar verilmes, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği kanaatine ulaşılması halinde de dava dosyası ve eklerinin dizi pusulasına bağlanması, gönderme formunu imzalayan hakimce son kontrolünün de sağlanarak temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay’a eksiksiz biçimde gönderilmesi olmalıdır. Bu nedenlerle; dosyanın, açıklanan işlemler yapılıp belirtilen eksiklikler giderilmek üzere Yerel Mahkemeye geri çevrilmesi gerekmiştir. İlgili Kanun/Madde: HUKUK VE TİCARET MAHKEMELERİNİN YAZI İŞLERİ YÖNETMELİĞİ Madde:25, 53 DAVA : Taraflar arasındaki “Alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Muratlı Asliye Hukuk ( İş )Mahkemesince davanın kesin hüküm nedeniyle reddine dair verilen 16.09.2010 gün ve 2009/63 E., 2010/226 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 05.04.2011 gün ve 2011/16497-10185 sayılı ilamı ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Bilindiği üzere, sağlıklı bir temyiz incelemesi yapılabilmesi için hükme esas alınan deliller ile dava evrakının eksiksiz olması, işlem sırasına göre belli bir düzen içinde bulunması gerekmektedir. Nitekim, bu gereğin yerine getirilmesine yönelik olarak Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği’nin 25.maddesinde “dava dosyalarının düzenlenmesine ilişkin” kurallar açıklanmış ve aynı maddede dosyaya giren her kağıt ve evrakın dosyanın kapağında gösterilen belli hanelere düzgünce yazılması ve bu hanelerde yer alan numaraların dosyadaki evrak üzerinde de aynı sırayla gösterilmesi, tek kartona sığmayan dosyalarda başka bir kartona geçil- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 69 mesi halinde de aynı kurallara uyularak iki ya da daha fazla kartonun sırasıyla birbiriyle ilgilendirilmesi gereğine işaret edilmiştir. Uygulamada dizi pusulası olarak adlandırılan bu belge, dosyanın temyiz incelemesine eksiksiz gönderilmesini sağladığı gibi, zaman ve evrak kaybını da önlemektedir. Yine aynı Yönetmeliğin 53. maddesinin 5,6,7,8. fıkralarında dosyaların temyiz incelemesine gönderilirken dikkat edilmesi gereken hususlar ve bununla ilgili sorumluluklar sıralanmıştır. Diğer taraftan, dosya gönderme formu düzenlenip, imzalanırken açıklanan gereklerin yerine getirilip getirilmediği formu imzalayan ilgili hakimince de denetlenmelidir. Özellikle vurgulamakta yarar vardır ki, temyiz dilekçesinin mahkemeye sunulmasından itibaren hem hakimin hem temyiz talep edenin, hem de kalemin yapacağı işlemler bulunmaktadır. Buna göre, temyiz dilekçesinin mahkeme hakimince havalesini takiben kalemce, gerekli harç ve giderler hesaplanıp, ilgilisinden tahsil olunur ve dilekçe temyiz defterine kaydedilir. Kaydedilen dilekçede kaydın yapıldığı tarih ve sıra numarası açıkça yazılmak suretiyle gösterilir. Temyiz defterine kayıt tarihi itibariyle gerekli harç ve giderler yatırılmamışsa bu husus mahkemece belgelenir ve havale tarihinden çok sonra harçlandırılan dilekçelerin kaleme tevdii halinde de bu durum belgeye bağlanarak dilekçe teslim alınıp, temyiz defterine bundan sonra kaydedilir. Mahkeme temyiz dilekçesinin gerekli şartları taşıyıp taşımadığını irdeler ve taşımaması halinde de, vereceği ek kararla bu dilekçeyi reddedebilir. Bu red kararına karşı da temyiz yolu açıktır. Somut olaya gelince: Eldeki dava, fazla mesai alacağının tahsili istemli olup; İş Mahkemesi sıfatıyla hükme bağlanmıştır. Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece karar bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiş; 28.06.2011 günlü bu karar taraf vekillerinin yüzüne karşı verilmiştir. Davacı vekili aynı tarihte ( 28.06.2011 )havale ettirdiği dilekçe ile hükmü temyiz etmiş; gerekçeli kararın kendisine tebliğini istemiştir. Bu süre tutum dilekçesinde hakim havalesi olmakla birlikte temyiz defterine kaydedildiğine ilişkin bir açıklama ya da kayıt yer almamakta; dosya gönderme formunda da bu bilgi bulunmamaktadır. Dilekçe üzerine harç hesabı yapılmamış; parantez içi ve onaysız, imzasız not şeklinde ( temyiz harcı Bursa’dan yatırılacak )açıklaması düşülmüştür. 70 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Davacı vekili Bursa Nöbetçi İş Mahkemesi aracılığıyla Muratlı Asliye Hukuk ( İş )Mahkemesine gönderilmek üzere 19.09.2011 tarihli dilekçesini vermiş; temyiz harcını Bursa Mahkemeler veznesine yatırdığına ilişkin 19.09.2011 tarihli harç makbuzunu da eklemiştir. Temyiz dilekçesinin üzerinde 2011/96 Temyiz no. açıklaması vardır. Mahkeme temyiz istemi konusunda bir değerlendirme yapmamış; dosyayı dizi pusulasına bağlamaksızın ve açıklama yapmaksızın temyiz incelemesine göndermiştir. Görülmektedir ki, yüze karşı verilen karara karşı süresi içinde verilen süre tutum dilekçesi üzerinde 28.06.2011 havale tarihinden başka temyiz defterine kaydedildiğine ilişkin herhangi bir bilgi yer almadığı gibi bu tarihte temyiz başvuru ve temyiz peşin harçlarının tahsiline ilişkin bir kayıt ya da belge de bulunmamaktadır. Harç 19.09.2011 tarihinde tahsil edilmiştir. O halde mahkemece yapılacak iş; süre tutum dilekçesinin 28.06.2011 tarihinde havale edilmesinden sonra temyiz defterine kaydedilip kaydedilmediğinin araştırılması, kaydedilmişse bu dilekçe üzerine düşülen “Temyiz harcı Bursa’dan yatırılacak” açıklaması da değerlendirilerek; harca tabi olmasına rağmen harç alınmadan temyiz defterine kayıt edilen temyiz dilekçesi hakkında yapılacak işlemlere ilişkin 25.1.1985 günlü 1984/5 Esas ve 1985/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun temyize ilişkin hükümlerine göre işlem yapılması; aksine süre tutum dilekçesi temyiz defterine kaydedilmemiş ise 19.09.2011 tarihinde harçlandırılan dilekçe de değerlendirilerek temyiz isteminin süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda bir karar verilmesi; temyiz dilekçesinin süresinde verildiği kanaatine ulaşılması halinde de dava dosyası ve eklerinin, içerikleri açıklanan Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği hükümleri gereğince, dizi pusulasına bağlanması, gönderme formunu imzalayan hakimce son kontrolünün de sağlanarak temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay’a eksiksiz biçimde gönderilmesi olmalıdır. Açıklanan nedenlerle; dosyanın, açıklanan işlemler yapılıp, belirtilen eksiklikler giderilmek üzere Yerel Mahkemeye geri çevrilmesi gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda yazılı noksanlığın tamamlanması için dosyanın mahkemesine, GERİ ÇEVRİLMESİNE, 14.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 71 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ Madde 25: HUKUK VE TİCARET MAHKEMELERİNİN YAZI İŞLERİ YÖNETMELİĞİ Hukuk ve ticaret dava dosyaları, aşağıdaki yazılı sıraya göre tertip olunur; 1- Dava arzuhali, cevap layihaları, davacının karşılık layihası ve bunun cevapları, vekaletnameler tarih sırasıyla kartona bağlanır. 2- Mahkemeye geliş tarihi ile taraflara ve davaya girecek olanlara ve şahitlere ait bütün celpnameler, gıyap kararları, dosya kartonunun kapağı içinde ayrılmış olan yere numara sırası ile yazılır ve bu sıra numaraları bu kağıtların arka taraflarına geçirilir ve sonra bütün bu kağıtlar bir zarfa konur ve zarf da kartona iliştirilir. 3- Delil olarak verilen vesikalar, yazılan tezkerelere gelen cevaplar, istinabelere gelen cevaplar, keşif zabıt varakaları, raporlar, krokiler, mahkeme safhasında verilen arzuhaller sıra numarası ile kartona iliştirilir. (Vakfiye, tapu senetleri, harita gibi mahkemeye ibraz edilmiş olan ve uzun müddet muhafazası icap eden evrak bir zarf içine konulmak suretiyle dosyadaki sırasında muhafaza olunur.) 4- Zabıtlar ve karar, sahife numarası sırasiyle kartona bağlanır. 5- Temyiz arzuhali, layihası ve cevapları, arzuhalin tebliğ ilmühaberleri sıra ile dosyaya konur. 6- Hüküm Temyiz Mahkemesince bozulduğu veya tasdik edildiği takdirde buna dair olan ilam tashihi karar arzuhali, tashihi karara müteallik Temyiz Mahkemesi kararı dosyaya iliştirilir. 7- Hüküm Temyiz Mahkemesince bozulmuş ise, son karardan sonra tarih sırası ile mahkemeye gelen yukarda 2 numara altında gösterilen tebligat evrakı bir zarf içinde muhafaza olunur. 8- Yukarıda 3 numara altında gösterilen evrak yine mahkemeye geliş sırasiyle dosyada yer alır. Bu evrak bozmadan evvelki aynı kısımda olan evrakın sonuna konulmaz. 9- Bozmadan sonraki zabıtlar ve karar sahife sırasiyle dosyaya konur. 10- Temyiz arzuhali, layiha ve cevapları daha sonra dosyada yer alır. Hüküm tekrar bozulduğu takdirde yukarıda yazılı sıra gözetilmek suretiyle gelen evrak dosyaya konur. Dosyaya konulan ve bağlanan her kağıt, müsveddeler de dahil olmak üzere, dosyanın kapağında gösterilen belli hanelere sıra ile düzgünce yazılır. Her evrakın kapakta aldığı sıra numarası dosyaya konan bu kağıdın üzerine de işaret edilir. Davanın cereyanı esnasında ibraz olunan evrakın fazlalaşması neticesi kartonun bu evrakı almayacağı anlaşılırsa 3 numara altında gösterilen evrak, sırasiyle başka bir kar- 72 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 tona konur ve bu kartonun üzerine aynı dosya numarası yazılır; ilk teşkil edilen dosyaya eklenir. Dosya sağdan başlayarak sola doğru, yukarıda gösterilen sıra tertibi gözetilmek suretiyle ve geliş veya yazılış tarihine göre tertip edilir. Kağıtların kartona bağlanmasında, ortalama konmasına ve bazılarının kartonun yukarı ve aşağı kenarlarından taşmamalarına dikkat olunur. Madde 53: HUKUK VE TİCARET MAHKEMELERİNİN YAZI İŞLERİ YÖNETMELİĞİ Madde 53- Mahkeme hüküm ve kararları temyiz edilir ve fakat kanuni temyiz harç ve resimleri temyiz eden tarafından ödenmemiş olursa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 434 üncü maddesi gereğince muamele yapılır. Şöyle ki: Kalem Şefi veya Muavini, temyiz edenin gerekli harç ve resimleri ödemediğini hemen Reis veya Hâkime bildirir. Reis veya Hâkim, gerekli harç ve resimlerin verilmesi için bir müddet tayin eder. Bu müddet içinde paranın ödenmesi lüzumu Kalem Şefi veya Muavini tarafından temyiz edene yazı ile bildirilir. İlgili taraf işbu harç ve resimleri tayin edilen müddet içinde ödemezse 434 üncü madde gereğince gerekli karar verilmek üzere dosya Temyiz Mahkemesine gönderilir. Dosyanın Temyiz Mahkemesine gönderilmesi için gerekli posta ücretinin verilmemesi halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 414 üncü maddesi kıyasen tatbik olunur. Şöyle ki: Kalem Şefi veya Muavini, temyiz edenin gerekli posta ücretini tediye etmediğini hemen Reis veya Hâkime bildirir Reis veya hâkim, 414 üncü madde hükmünü kıyas yolu ile tatbik ederek alâkalıya bu ücreti ödemesi için muayyen bir mehil tayin eder. Bu müddet içinde paranın ödenmesi lüzumu Kalem Şefi veya Muavini tarafından alâkalıya yazı ile bildirir. İlgili taraf tayin edilen müddet içinde posta ücretini ödemezse, dosya Reis veya Hâkime tevdi olunur. Reis veya hâkim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 414 üncü maddesi hükmü ile 24.12.1941, 5.1.1949 tarih ve 9/32, 32-1 sayılı tevhidi içtihat kararları gereğince alâkalının temyiz yolundan sarfınazar etmiş olduğuna karar verir. Temyiz harç ve resimleri ödendikten ve diğer tarafa tebliğ olunan temyiz dilekçesinin cevabı geldikten veya belli süre geçtikten sonra posta masrafları da verilmişse dosya, üç gün içinde tertiplenerek Temyiz Mahkemesine gönderilir. Temyiz Mahkemesine gönderilecek olan dosyaların, Temyiz Mahkemesi teşkilâtına dair olan kanunun 5859 sayılı Kanunla tadil edilen 3 üncü (şimdi Yargıtay Kanununun 14 üncü) ve aynı kanunun 5 inci (şimdi, Yargıtay Kanununun 17/1 inci) maddelerine tevfikan Temyiz Mahkemesi Hukuk Daireleri Reisleri heyetince dairelerin vazifeleri mevzuunda yapılan değişiklikler ve vekâlet tamimleri göz önünde bulundurulmak suretiyle alâkalı temyiz dairelerine noksansız olarak sevki sağlanır. Bu dava dosyaları Temyiz Mahkemesine sevk edilmeden evvel Hâkim veya Reis SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 73 tarafından gözden geçirilir. Gecikmelerden ve dava dosyalarının noksan olarak veya alaka veya münasebeti olmayan temyiz dairelerine gönderilmesinden Hâkim veya Reis, vazifeli memurlar ile Kalem Şefi veya Muavini mesuldür. 74 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 14.12.2011 Esas: 2011/9-760 Karar: 2011/779 ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA KAMUYA MEMUR OLARAK ATANAN İŞ KANUNUNA TABİ KAPSAM DIŞI PERSONELİN KIDEM TAZMİNATINA ESAS OLAN GEÇMİŞ HİZMET SÜRELERİNİN, 5434 SAYILI TÜRKİYE CUMHURİYETİ EMEKLİ SANDIĞI KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE EMEKLİ İKRAMİYELERİNİN HESABINDA DİKKATE ALINACAĞI, BU NEDENLE GEÇMİŞ HİZMET SÜRELERİ İÇİN KIDEM TAZMİNATI İSTEYEMEYECEKLERİ İŞÇİLİKTE GEÇİRİLMİŞ SÜRE ÖZELLEŞME SONUCU NAKİL İSTEME ÖZET: Davacı; davalıya ait işyerinde sözleşmeli olarak çalışmakta iken, davalı işverenin özelleşmesinden sonra kamuya nakil hakkını saklı tutarak TİP 2 sözleşmesini imzalayarak iş mevzuatına geçtiğini ve daha sonra kamuya memur olarak atandığını belirterek kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; . Yasaya göre kamuya memur olarak atanan davacıya kıdem tazminatı ödenmesi mümkün değildir. Davacının imzaladığı Tip 2 sözleşmesinde davacıya kamuya nakil isteme hakkı tanındığı gibi işverene de davacının kamuya naklini isteme hakkı tanınmıştır. Bu nedenle Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan davacının kamuya memur olarak atanmasında artık isteğinin olup olmamasının bir önemi yoktur. Yasa düzenlemeleri karşısında kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır gerekçeleriyle Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 75 Uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan Tip 2 hizmet sözleşmesinin 9. maddesi ve 406 sayılı Kanunun Ek 29. maddesi karşısında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek 29. Maddenin 4. fıkrasında, kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulaması Hakkında Kanun 22. maddesinde ise, İş Kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi” nin 9.maddesinde de; İş Kanunu’ndan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Kanunun Ek. madde 29’un uygulama alanı bulacağı ve çalışanın geçmiş hizmetlerinin 406 sayılı Kanun Ek m.29/4. gereği T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, kararlaştırılmıştır. Bu nedenledir ki, Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan işçilerin, kamuya memur olarak atanmalarında, kendilerinin isteğinin olup olmamasının bir önemi olmayıp, işverenin bu yolda istemde bulunması halinde de bu atama yapılabilecektir. Yasal düzenlemeler ve sözleşme hükmü karşısında, bu sözleşmeyi imzalayarak, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle ataması yapılan ve bu nedenle Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelen işçilerin, işçilikte geçen süreleri, memur statüsüyle gerçekleşecek emeklilikleri sırasında dikkate alınabileceğine göre, bu süreler için ayrıca kıdem tazminatı talep etme olanakları bulunmamaktadır. Somut olaya gelince; Davacı, davalı şirkette 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 1475 sayılı İş Kanunu’na tabi kapsam dışı personel statüsüyle çalışmakta iken, davalı şirketin özelleştirilmesi üzerine, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi” ni imzalamıştır. Davalı şirketçe gönderilen yazı kapsamıyla, davacıya 30.03.2007 tarihinde bildirim yapıldığı, davacının gerek söz konusu sözleşmeyi imzalamadan önce, gerekse de kamuya naklinin talep edilmesinden sonra, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmediği gibi işverene verdiği dilekçede de “Ben bu dilekçe ile iş sözleşmemi kati surette fesh etmek istemiyorum. İş sözleşmemin şirketiniz tarafından feshedilmesi halinde, tüm yasal haklarım saklı kalmak kaydıyla nakil sürecinin başlaması aşamasında dikkate alınmak üzere söz konusu yazınız ile istenilen bilgi ve belgeler aşağıda belirtilmiştir.” İfadelerine yer vererek tercih 76 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 ettiği illeri bildirdiği ve sonuçta da 24.05.2007 tarihinde atandığı yerde göreve başladığı, belirgindir. Hal böyle olunca; davacının, özgür iradesiyle imzaladığı sözleşmede davalı işverene de işçinin kamuya naklini isteme hakkının tanınması; davacının da nakil talebinde bulunması, nakil işleminin de bu hak ve talep doğrultusunda gerçekleştirilmiş olması; nihayet, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle atanması sonucunda Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelmesi; önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan işçilikte geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacak olması karşısında; işçilikte geçmiş süreleri için kıdem tazminatı isteme olanağının bulunduğundan söz edilemez. Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görülüp direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 4046/m.22 406/ Ek Madde 29 DAVA : Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.07.2010 gün ve 2009/367-2009/667 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 27.12.2010 gün ve 2010/42357-2010/40708 sayılı ilamı ile; ( ... Davalı işyerinde 233 sayılı KHK gereğince sözleşmeli olarak çalışmakta olan davacı, davalı işverenin özelleşmesi, diğer bir anlatımla % 51 kamu payının satılmasından sonra kamuya nakil hakkını saklı tutarak TİP 2 sözleşmesini imzalayarak iş mevzuatına geçtiğini ve daha sonra kamuya memur olarak atandığını belirterek kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur. 4046 sayılı Özelleşme Uygulamaları Hakkındaki Kanunun 22, davalının kuruluşu ile ilgili 406 sayılı kanunun 5189 sayılı kanunla eklenen Ek:29. maddesine göre: başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanuna tabi kapsam dışı personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmez. Nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyete Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır. Anılan yasa maddeleri gereğince kamuya memur olarak atanan davacıya kıdem tazminatı ödenmesi mümkün değildir. Öte yandan davacının imzaladığı Tip 2 sözleşmenin 9. maddesinde davacıya kamuya nakil isteme hakkı tanındığı gibi işverene de davacının kamuya naklini SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 77 isteme hakkı tanınmıştır. Bu nedenle Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan davacının kamuya memur olarak atanmasında artık isteğinin olup olmamasının bir önemi yoktur. Kaldı ki davacı söz konusu sözleşmeyi imzalamadan önce veya kamuya naklinin talep edilmesinden sonra haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmemiş ve atandığı yerde de göreve başlamıştır. Anılan yasa maddeleri karşısında kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Dava, kıdem tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece istem kabul edilmiş; davalının temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçe ile karar bozulmuştur. Mahkeme ilk kararında direnmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan Tip 2 hizmet sözleşmesinin 9. maddesi ve 406 sayılı Kanunun Ek 29. maddesi karşısında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek 29. Maddenin 4. fıkrasında, başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanununa tabi kapsam dışı personele ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmeyeceği, nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulaması Hakkında Kanun 22. maddesinde ise, yine benzer şekilde, İş Kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmeyeceği ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, taraflar arasındaki “Türk T... AŞ de Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi” nin 9.maddesinde de; bu sözleşmenin düzenlenmesine yol açan 406 sayılı Kanunun Ek madde 29’ a eklenen hüküm ile getirilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkından yararlanmak isteyen tarafların 78 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 bu taleplerini en geç 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmek zorunda olduğu; bu bildirimin yapılmasından sonra şirketin, ilgili yasal düzenlemede öngörülen usul ve esaslar dahilinde, Devlet Personel Başkanlığı’na, çalışanın 406 sayılı Kanun Ek madde 29/1. fıkrası gereği kamu kurum ve kuruluşlarına nakil işlemlerinin başlatılması için bildirimde bulunacağı; bildirim ile birlikte bu sözleşmenin sonra ereceği ve çalışanın şirket ile ilişiği kesileceği; bu bildirim ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin ücret, mali hakları ve İş Kanunu’ndan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Kanunun Ek. madde 29’un uygulama alanı bulacağı ve çalışanın geçmiş hizmetlerinin 406 sayılı Kanun Ek m.29/4. gereği T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, kararlaştırılmıştır. Görülmektedir ki, sözleşmenin bu hükmü ile; işçiye, kamuya nakil isteme hakkı tanındığı gibi; işverene de işçinin kamuya naklini isteme hakkı tanınmıştır. Bu nedenledir ki, Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan işçilerin, kamuya memur olarak atanmalarında, kendilerinin isteğinin olup olmamasının bir önemi olmayıp, işverenin bu yolda istemde bulunması halinde de bu atama yapılabilecektir. Açıklanan yasal düzenlemeler ve sözleşme hükmü karşısında, bu sözleşmeyi imzalayarak, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle ataması yapılan ve bu nedenle Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelen işçilerin, işçilikte geçen süreleri, memur statüsüyle gerçekleşecek emeklilikleri sırasında dikkate alınabileceğine göre, bu süreler için ayrıca kıdem tazminatı talep etme olanakları bulunmamaktadır. Nitekim Hukuk Genel Kurulu’nun 22.12.2004 gün, 2004/9-711-735 ve 22.12.2004 gün 2004/9-712-736 sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Somut olaya gelince; Davacı, davalı şirkette 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 1475 sayılı İş Kanunu’na tabi kapsam dışı personel statüsüyle çalışmakta iken, davalı şirketin özelleştirilmesi üzerine, 11.05.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, aynı durumdaki tüm personel için söz konusu olan, “Türk Telekomünikasyon AŞ de Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi” ni imzalamıştır. Davalı şirketçe gönderilen yazı kapsamıyla, davacıya 30.03.2007 tarihinde bildirim yapıldığı, davacının gerek söz konusu sözleşmeyi imzalamadan önce, gerekse de kamuya naklinin talep edilmesinden sonra, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmediği gibi işverene verdiği dilekçede de “Ben bu dilekçe ile iş sözleşmemi kati surette fesh etmek istemiyorum. İş sözleşmemin şirketiniz tarafından feshedilmesi halinde, tüm yasal haklarım saklı kalmak kaydıyla nakil sürecinin başlaması aşamasında dikkate alınmak üzere söz konusu yazınız ile YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 79 istenilen bilgi ve belgeler aşağıda belirtilmiştir.” İfadelerine yer vererek tercih ettiği illeri bildirdiği ve sonuçta da 24.05.2007 tarihinde atandığı yerde göreve başladığı, belirgindir. Hal böyle olunca; davacının, özgür iradesiyle imzaladığı sözleşmede davalı işverene de işçinin kamuya naklini isteme hakkının tanınması; davacının da nakil talebinde bulunması, nakil işleminin de bu hak ve talep doğrultusunda gerçekleştirilmiş olması; nihayet, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle atanması sonucunda Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelmesi; önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan işçilikte geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacak olması karşısında; işçilikte geçmiş süreleri için kıdem tazminatı isteme olanağının bulunduğundan söz edilemez. Sonuç itibariyle, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4046/m.22 ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN (Değişik: 3/7/2005 - 5398/8 md.) Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve 80 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tâbi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler. Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırk beş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır. Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan nakle tâbi personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun ol- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 81 ması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler. Askerlik görevlerini yapmakta olanlar için yukarıdaki süreler terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer malî haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımları, ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakil hakkına sahip olarak iş kanunlarına tâbi çalışmakta iken özelleştirme uygulamaları nedeniyle istihdam fazlası personel olarak belirlenenlerden, kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini beyan edenlerin iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun özelleştirme uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini çalıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş kanunlarına tâbi personelin de iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden; nakil süreci içerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde iş sözleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Özelleştirme Fonundan ödenir. İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır. Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, 82 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tâbi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dâhil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dâhil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dâhil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son verilir. SAYI: 29 406/ Ek Madde 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 83 TELGRAF VE TELEFON KANUNU (Ek : 12/5/2001 - 4673/7 md.; Değişik: 16/6/2004-5189/4 md.) (Değişik birinci fıkra: 3/7/2005 - 5398/14 md.)Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. Bu fıkrada belirtilen süre içinde nakle tâbi personelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan (yüzseksen günlük aylıksız izin süresi aşılmamak kaydıyla ve 15 Ocak 2006 tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle) gün içinde Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların aylıksız izinleri bu tarih itibarıyla sona erer. Hizmetine ihtiyaç duyulmayan personelin tespiti ve kendi isteği ile nakil talebinde bulunma süresi, hisse devir tarihinden itibaren yüzelli günü aşamaz. (Değişik son cümle: 9/2/2006 - 5457/1 md.) Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekomun tâbi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır.(Ek cümleler: 9/2/2006 - 5457/1 md.) Söz konusu personel hakkında üçüncü fıkra hükümlerinin uygulanmasında hisse devir tarihindeki kadro ve pozisyon unvanları esas alınır. Bu fıkra hükümleri gereğince azami olarak yüzseksen gün süreyle kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak Türk Telekomda çalıştırılmaya devam olunanlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen geçiş hakkını kullanmayarak İş Kanunu hükümlerine tâbi olarak yeni bir sözleşme yapmak suretiyle Türk Telekomda çalışmaya devam edenlerin aksine bir talepte bulunmamaları halinde kesenekleri kendileri, kurum karşılıkları ise Türk Telekom tarafından karşılanmak suretiyle bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumları ile ilgileri devam ettirilir ve kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkından vazgeçmiş olan personele ilişkin karşılıklılık esasına dayalı bir müşterek bildirim Devlet Personel Başkanlığına sunulur. Önceden bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumu ile ilgileri devam ettirileceklerin emeklilik hak ve yükümlülüklerinin tespitinde, devir tarihi itibariyle emeklilik hak ve yükümlülüklerine esas alınmakta olan kadro, görev veya pozisyonlarının dikkate alınmasına devam olunur. Önceden bağlı 84 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 bulundukları sosyal güvenlik kurumu ile ilgileri yukarıda belirtilen şartlar dahilinde devam ettirileceklerin nakil talebinde bulunabilecekleri veya nakil işlemlerinin devam ettiği dönem içerisinde geçecek hizmet süreleri; hisse devir tarihindeki statülerinde geçmiş sayılarak bu süreleri kıdem aylıklarının hesabında dikkate alınır ve bunların kazanılmış hak aylık derece ve kademeleri genel hükümler çerçevesinde yükseltilmeye devam olunur. Bunlardan bu fıkrada belirtilen beş yıllık süre içerisinde iş sözleşmesi fesholunanların kıdem tazminatları bu Kanunun ek 32 nci maddesinin dördüncü fıkrası dikkate alınarak ödenir. Bu fıkra gereğince bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumları ile ilgilerinin devam ettirilmesi talebinde bulunanların beş yıllık sürenin bitiminden sonra da Türk Telekomda çalışmaya devam etmeleri durumunda, beş yıllık sürenin bitiminden sonraki emeklilik hak ve yükümlülükleri hakkında yukarıda belirtilen usûl ve esaslara göre işlem yapılmaya devam olunur. Liste halinde bildirilen personel, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Devlet Personel Başkanlığı tarafından başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilir ve söz konusu personel hakkında anılan madde hükümleri uygulanır. Ancak, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Özelleştirme Fonundan karşılanması öngörülen ödemeler Hazine tarafından karşılanır ve kapsam dışı personelden nakil hakkından vazgeçenler hakkında 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasındaki süreler yazılı olarak beyanda bulunanlar için beyan tarihinden, hizmetine ihtiyaç bulunmayanlar için ise kararın kendilerine tebliğ tarihinden başlayarak on gün olarak esas alınır. Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışan personel hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanları için belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar, anılan maddenin altıncı fıkrası hükümlerinin uygulanmasında ise 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (I) sayılı cetvele tâbi emsali SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 85 personel için belirlenmiş olan aylık ve diğer malî haklar esas alınır. Başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanununa tâbi kapsam dışı personele ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmez. Nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır. Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının % 50’nin altına düşmesinden itibaren bir yıl içinde, 4857 sayılı İş Kanununa göre çalışanların iş sözleşmelerinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından feshedilmesi veya 4857 sayılı İş Kanununa göre, emeklilik dışında haklı nedenlerle kendileri tarafından feshedilmesi sonucunda işsiz kalanlar, 4046 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde belirtilen iş kaybı tazminatı ve diğer hizmetlerden yararlanırlar. Bu husustaki işlemlerin yürütülmesinden Türkiye İş Kurumu görevli, yetkili ve sorumludur. Ancak, 4046 sayılı Kanunun 21 inci maddesi uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılması gereken ödemeler Hazine tarafından yapılır. (2) 86 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 14.12.2011 Esas: 2011/21-882 Karar: 2011/767 HUKUKİ DİNLENİLME HAKKI USULÜNE UYGUN TEBLİGATLA TARAF TEŞKİLİ YAPILMAKSIZIN DAVAYA DEVAM EDİLEREK TEBLİGAT KANUNU MADDE 35in UYGULANAMAYACAĞI ANONİM ŞİRKETİN HÜKMİ ŞAHSİYETİNİN DEVAM EDİP ETMEDİĞİNİN ARAŞTIRILACAĞI TEBLİGAT MAZBATASI ÖZET: Davacı, davalı işyerinde basım ve matbaacılık işinde bir kısım çalışmalarının hizmet süresine eklenmesini, malullük yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinin davalı işverenden gecikme zammı ile alınmasını, 506 sayılı Yasa’nın 60 ve Geçici 81. maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilerek bunların emeklilik işlemlerinde dikkate alınmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davalının itibari hizmet süresinden yararlandırılmasına, bu sürenin emeklilik işlemleri sırasında S.G.K tarafından dikkate alınmasına, sigorta prim farkının davalı işverenden tahsili isteminin reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Mahkemece yapılan keşifte dinlenen tanıkların davacının kesim ve dilimleme işinde çalıştığını, kimyasal etkiye maruz kaldığını, ortamın gürültülü olduğunu beyan etmişlerdir. Sigortalının, basım ve gazetecilik işyerindeki çalışma koşulları nedeniyle itibari hizmet süresinden yararlanabilmesi için “basım ve gazetecilik” işyerinde çalışmış olması ve ayrıca fiziksel dış etkenlerden birinin olayda gerçekleşmiş bulunmasıdır. Somut olayda, davacının “basım” işyeri özelliği bulunmayan bu işyerinde kesim elmanı olarak çalıştığı dosya içeriğinden anlaşılmakla sigortalının itibari hizmet süesinden yararlanamayacağı açıktır denilerek Yerel Mahkemenin kararı SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 87 bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Davacı vekilinin, ilk hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece reddedilip, hakkındaki hüküm kesinleşmiş olmakla davacının, direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı vekilinin temyiz dilekçesinin reddi gerekir. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşme sırasında işin esasına geçilmeden önce, davalı işveren şirkete yapılan tebligatın usulüne uygun olup olmadığı, dolayısıyla taraf teşkilinin yöntemine uygun şekilde sağlanıp sağlanmadığı hususu ön sorun olarak incelenmiştir. Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, itirazların yapılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, öncelikle tarafların duruşma gününden haberdar edilmesi ile mümkün olur. Kişinin hangi yargı merciinde duruşması bulunduğunu, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğunu bilmesi, 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Tüzüğünde açıklanan usule uygun tebligat yapılması ile sağlanabilir. Somut olayda; Davalı işveren sıfatıyla anonim şirket aleyhine dava açılmış; davacı vekili tarafından dava dilekçesinde bildirilen adrese çıkarılan ve dava dilekçesi ile duruşma gününü içeren tebligat; davalı anonim şirket adına “Gösterilen adreste muhatabın daimi birlikte çalışır Sekreter F... D...l” imzasına tebliğ edilmiştir. Başkaca herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, anonim şirketin yetkili temsilcisinin veya ondan sonraki yetkili kişinin adreste olup olmadığının araştırılıp araştırılmadığı ve nedenleri de şerh edilmemiştir. Yerel Mahkemece, gerekçeli karar tebliği için, bundan sonraki tebligatlar, 7201 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca, yine aynı adrese yapılmıştır. Hemen burada, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35.maddesinin uygulanması olanağının olup olmadığının ve buna yönelik olarak da davalı anonim şirkete dava dilekçesi ile duruşma gününün tebliğine ilişkin tebligat işleminin usulünce gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekir. Davalı anonim şirkete dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğe çıkarılmış; tebligat görevlisinin tebligat evrakında da sırasıyla tebliğe yetkili kişilerin durumunu ve onlara tebliğ edilememe nedenini şerh etmesi gerekirken, hiçbir açıklamaya yer vermeden doğrudan sekretere tebliğ etmiştir. Tebligat bu haliyle, açıklanan yasal düzenlemelere ve yargı kararlarına ay- 88 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 kırı olup, usulsüzdür. Dava dilekçesi ve duruşma günü tebliği usulsüz olmakla ve böylece davalı şirkete usulünce yapılmış bir tebligat bulunmamakla, savunma hakkının kısıtlar biçimde devamı tebliğlerin 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35.maddesine göre yapılması mümkün değildir. Hal böyle olunca yöntemince taraf teşkili sağlanmadığı açıktır. Öte yandan dosya içerisindeki beyan ve belgelerden davalı anonim şirketin iflası talebi ile dava açıldığı da anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş; davalı anonim şirket hakkında açıldığı beyan edilen iflas talebine ilişkin dava dosyasının celbi ile ticaret sicil memurluğundan da sorulmak suretiyle davalı anonim şirketin hükmi şahsiyetinin devam edip edilmediğinin tespiti ile şirketin içinde bulunduğu yasal durum itibariyle tabi oldukları kanunlara ve statülerine göre belirlenecek yetkili temsilcilerine, eğer tüzel kişinin yetkili temsilcisi yoksa veya evrakı bizzat alamayacak bir halde ise; görev itibariyle temsilciden sonra gelen kimse veya evrak müdürü gibi bu işle görevlendirilmiş bir kişiye, o da yoksa tüzel kişinin o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine, eğer tebligat tüzel kişinin yetkili temsilcisine yapılmamış ve sıralı kişilere yapılmışsa, bunun nedenlerinin açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazılması suretiyle bu kişilere dava dilekçesi, karar ve bozma ilamının yöntemince tebliğ edilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması olmalıdır. Davalı şirketin savunma hakkı kısıtlanarak hüküm verilmiş olması usul ve yasaya uygun olmayıp, ön sorunun açıklanan nedenlerle kabulü ile direnme kararının usule ilişkin nedenlerle bozulması gerekir. İlgili Kanun/Madde: 2709/m.36 7201/m.12, 13, 18, 35 6100/m.27 DAVA : Taraflar arasındaki “itibari hizmet süresinin tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; B... 13. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.11.2009 gün ve 2008/846 E., 2009/952 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan SGK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 21.03.2011 gün ve 2010/2224 E., 2011/2496 K. sayılı ilamı ile; ( ... 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının tüm, davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, davalı işyerinde basım ve matbaacılık işinde 1.2.1992- 26.1.2007 tarihleri arasındaki çalışmalarının 506 sayılı Yasa’nın Ek 5/2 madde kapsamında olduğunun tespiti ile bu sürenin hizmet süresine eklenmesini, malullük yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinin geçmişe dönük olarak 21.2.1992- 26.1.2007 tarihleri arasında % 22 oranı üzerinden hesaplanmak suretiyle ek % 2 oranlık farkın geç- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 89 mişe yönelik olarak davalı işverenden gecikme zammı ile alınmasını, 506 sayılı Yasa’nın Ek 39 madde uyarınca sigortalılık süresine ilave edilen gün sayılarının 5 yıldan az olmamak üzere 506 sayılı Yasa’nın 60 ve Geçici 81. maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilerek bunların emeklilik işlemlerinde dikkate alınmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının davalı işveren şirkete ait 375639 sigorta nolu işyerinde geçen 5645 gün sigortalı hizmetin 506 sayılı Yasa’nın Ek 5 maddesi gereğince itibari hizmet süresinden yararlandırılmasına, bu sürenin emeklilik işlemleri sırasında S.G.K tarafından dikkate alınmasına, sigorta prim farkının davalı işverenden tahsili isteminin reddine karar verilmiştir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı işyerinde 1.2.199226.1.2007 tarihleri arasında toplam 5645 gün çalıştığı ve görevlendirme belgesinin bulunmadığı, mahkemece yapılan keşifte dinlenen tanıkların davacının kesim ve dilimle işinde çalıştığı kimyasal etkiye maruz kaldıkları, işyerinde gündüz 50-60, gece 15-20 kişinin çalıştığı, çalışma ortamının Gürültülü olduğunu beyan ettikleri anlaşılmıştır. Basım ve gazetecilik işyerindeki çalışma koşulları nedeniyle itibari hizmet süresinden yararlanabilmenin yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın Ek 5/II. maddesidir. Anılan maddeye göre, sigortalıların itibari hizmetten yararlanması için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Bunlardan birinci koşul, sigortalının “basım ve gazetecilik” işyerinde çalışmış olmasıdır. Sözkonusu maddede, basım ve gazetecilik işyeri birlikte ifade edilmiş ise de; gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan işyerlerinde çalışan sigortalılar da, maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yararlanacakları açıktır. “Basım” işinin matbaa işyerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğu ise söz götürmez. İkinci koşul ise, yine aynı maddenin II. alt bendinin ( a-f )işaretli alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin olayda ayrıca gerçekleşmiş bulunmasıdır. Somut olayda, davalı işyerinde değişik firmaların mamullerinin ambalajlanması ile ilgili olarak dokuz renge kadar baskı, laminasyon, klişe, grafik ve film hazırlama işlerinin yapıldığı ve davacının “basım” işyeri özelliği bulunmayan bu işyerinde kesim elmanı olarak çalıştığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, yukarıda sözü geçen maddenin öngördüğü birinci koşulun davacı yönünden oluşmadığı, giderek davacı “basım” işinde çalışmadığından itibari hizmetten yararlanamayacağı açık-seçiktir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle davanın reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... ), 90 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Gerekçesiyle, davacının temyiz itirazları ( 1 )maddede gösterilen nedenlerle reddedilip, ( 2 )maddede gösterilen nedenlerle davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Dava, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili, davalı şirkete ait işyerinde ambalaj, basım ve matbaacılık işi yapıldığını beyanla davacının davalıya ait işyerinde geçen çalışmalarının 506 sayılı Kanunun Ek 5/2. bendi kapsamında olduğunun, itibari hizmet süresinin sigortalılık sürelerine eklenmesi gerektiğinin tespitini ve eklenen sürelerin yaşlılık aylığına esas yaş hadlerinden indirilmesiyle fark primin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, hizmetin Ek 5. madde kapsamında değerlendirilebilmesi için çalışmanın basım ve gazetecilik işyerinde olması ile birlikte maddenin II. Bendinin ( a )ila ( f )alt bentlerinde yazılı fiziksel etkenlerden birinin gerçekleşmiş olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı işveren şirket yazılı veya sözlü beyanda bulunmamıştır. Yerel Mahkemece, “işyerinin basım işyeri olduğu ve Ek 5. maddede düzenlenen nedenlerden birden fazlasının işyerinde mevcut olduğu” gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının itibari hizmet süresinden yararlandırılmasına, sigorta prim farkı tahsili ve itibari hizmet süresinin yaş hadlerinden indirilmesi taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili ile davalılardan SGK vekili tarafından temyizi üzerine karar, Özel Daire’ce yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur. Yerel Mahkemece “mevkute dışında şeyler basılan ancak aynı olumsuz şartları taşıyan işyerlerinin basım işyeri olarak kabul edilmesi gerektiği” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararı davacı vekili ile davalılardan SGK vekili tarafından temyiz edilmektedir. I-Davacı vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede; Dosya kapsamına göre; Yerel Mahkemenin ilk kararı davacı vekili ile davalılardan SGK vekili tarafından temyiz edilmiş; ancak Özel Daire bozma ilamının ( 1. )bendinde davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilerek karar davalı SGK yararına bozulmuştur. Yerel Mahkemenin direnmeye ilişkin kararını daha önce temyiz istemi reddedilerek hakkındaki hüküm kesinleşen davacı vekili de temyize getirmiştir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 91 Ne var ki, davacı vekilinin, ilk hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece reddedilip, hakkındaki hüküm kesinleşmiş olmakla davacının, direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı vekilinin temyiz dilekçesinin reddi gerekir. II-Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşme sırasında işin esasına geçilmeden önce, davalı işveren şirkete yapılan tebligatın usulüne uygun olup olmadığı, dolayısıyla taraf teşkilinin yöntemine uygun şekilde sağlanıp sağlanmadığı ve taraf teşkili sağlanmadan direnme kararı verilmesinin mümkün olup olmadığı hususu ön sorun olarak incelenmiştir. Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi ( Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 73. maddesi )uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. Bu kapsamda kural olarak, duruşma yapılması zorunlu olan çekişmeli yargıda hakim, Kanunun gösterdiği istisnalar dışında tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez. Hukuki dinlenilme hakkının gereği olarak taraflar duruşmaya çağrılmadan, eş anlatımla; taraf teşkili sağlanmadan hüküm verilememesi, Anayasanın 36. maddesi ile düzenlenen iddia ve savunma hakkının kullanılmasına olanak tanınması ilkesinin doğal bir sonucudur ve aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen Adil yargılanma hakkının da en önemli unsurudur. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir ( H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273 ). Gerçekten savunma hakkını güvence altına alan T.C. Anayasası’nın 36. maddesi ile 6100 sayılı HMK’nun 27. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere, mahkemece davalı yan, dinlenmek ve savunması alınmak üzere kanuni şekillere uygun olarak davet edilmedikçe hüküm verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan, taraf teşkili dava şartı olup, davanın her aşamasında mahkemece re’sen nazara alınması gereken bir olgudur ve mahkemenin, dava dilekçesi ile duruşma gününü, kararı, bozma ilamını ve direnme kararını taraflara kendiliğinden tebliğ edip taraf teşkilini sağlaması, Hukuk Muhakemeleri Kanununun amir 92 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 hükmü gereğidir. Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, itirazların yapılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, öncelikle tarafların duruşma gününden haberdar edilmesi ile mümkün olur. Kişinin hangi yargı merciinde duruşması bulunduğunu, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğunu bilmesi, 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Tüzüğünde açıklanan usule uygun tebligat yapılması ile sağlanabilir. Bu bakımdan, davetiyenin ve tebliğ tutanaklı zarfın, davadaki ve takipteki önemi büyüktür. Asıl olan tarafların huzurunda yargılamanın yürütülmesi olmakla birlikte, hukuk mahkemelerinde taraflar yargılamaya katılmasalar dahi mutlaka duruşmadan haberdar edilmelidir. Duruşmaya gelmese dahi yoklukta davaya devam edilip karar verilmesine usulün olanak tanıdığı hallerde, yasanın öngördüğü uyarıyı taşıyan davetiyenin tebliğ edilmesinden ve yasaya uygun taraf teşkilinin tamamlanmasından sonra işin esasına girişilmesi ve delillerin toplanarak bir sonuca ulaşılması zorunludur. Tebligat; bilgilendirme yanında belgelendirme özelliği de bulunan bir usul işlemi olduğundan tebligat ile ilgili olarak 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve buna bağlı olarak çıkarılan Tüzük hükümleri tamamen şeklidir. Kanun ve Tüzüğün amacı tebligatın muhatabına en kısa zamanda ulaşması, konusu ile ilgili olan kişilerin bilgilendirilmesi ve bu hususların belgeye bağlanmasıdır. Gerek tebliğ işlemi ve gerekse tebliğ tarihi ancak yasa ve tüzükte emredilen şekillerle tevsik ve dolayısıyla ispat olunabilir. Tebligat Kanunu ile Tüzüğü’nde öngörülen şekilde işlem yapılmış olmadıkça tebliğ memuru tarafından yapılan yazılı beyan onun mücerret sözünden ibaret kalır ve dolayısıyla belgelendirilmiş sayılmaz. Hal böyle olunca, yasa ve tüzük hükümlerinin en ufak ayrıntılarına kadar uygulanması zorunludur. Kanunun ve Tüzüğün belirlediği şekilde yapılmamış ve belgelendirilmemiş olan tebligatların geçerli olmayacağı Yargıtay içtihatlarında açıkça vurgulanmıştır. Uyuşmazlığın çözümünde tüzel kişilere yapılacak tebligata ilişkin yasal düzenlemelerin de irdelenmesi gerekmektedir. 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun: “Hükmi Şahıslara Ve Ticarethanelere Tebligat” başlıklı 12. maddesinde: “Hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır. Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir.” SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 93 “Hükmi Şahısların Memur Ve Müstahdemlerine Tebligat” başlıklı 13. maddesinde: “Hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mûtat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.” Hükümleri yer almaktadır. Yine, Tebligat Tüzüğü’nün: “Hükmi Şahıslara Ve Ticarethanelere Tebligat” başlıklı 17. maddesinde; “Hükmi şahıslara tebliğ salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise yalnız birine yapılır. Vekaletlerin ve bunların teşkilatının, mülhak ve hususi bütçeli idarelerle belediyelerin, köylerin ve hususi kanunlarına müsteniden kurulmuş olan teşekküllerle, şirketlerin ve cemiyetlerin salahiyetli oldukları mümessilleri tabi kanunlara ve statülerine göre tayin edilir. Hükmi ve hakiki şahsa ait bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticarethanenin o muamelede salahiyetli ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir.” “Hükmi Şahısların Memur Ve Müstahdemlerine Tebligat” başlıklı 18. maddesinde: “Yukarıki Madde mucibince tebliğ yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mütat iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, hükmi şahsın o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Şu kadar ki, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, hükmi şahsın yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle tebligatın muhatabı olan hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle tavzif edilmiş bir şahıs olması lazımdır. Bunların da bulunmadığı tebliğ mazbatasında tesbit edildiği takdirde tebligat, o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılır.” Düzenlemelerine yer verilmiştir. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup üçüncü şahıslar ile olan ilişkilerinde ortaklardan oluşan mümessil-organ veya dışarıdan tayin edilen sair mümessiller tarafından temsil olunurlar. Hükmi şahsiyeti haiz olmaları dolayısıyla ticaret şirketlerinde tebligatın şirketlerin “salâhiyetli mümessillerine” yapılması icap eder. Salâhiyetli mümessil- 94 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 ler ibaresiyle evvela şirketleri kanunen temsile yetkili organlar ve bu organlar adına hareket edenler kastedilmiştir. Tebligat Kanunu’nun 13. maddesi ile Nizamname’nin buna tekabül eden 18. maddesi birlikte tatbik edildiğinde, kendisine tebligat yapılacak şahısların derecelendirildikleri görülmektedir. Bir kere, hükmi şahıslar namına kendilerine tebligat yapılabilecek salâhiyetli mümessiller mûtad iş saatlerinde işyerlerinde bulundukları ve o sırada evrakı bizzat alacak durumda oldukları takdirde memur ve müstahdemlere tebligat yapılamaz. Saniyen, memur veya müstahdemlere tebligat yapılabilecek hallerde de, önce kendisine tebligat yapılacak şahsın, şirketin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle muhatap hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen veya evrak müdürü gibi esasen bu işlerle tavzif edilmiş bir kimse olması lazımdır. Böyle bir kimsenin bulunmaması halindedir ki ( bu durum tebliğ mazbatasına dercedilmek suretiyle )o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme tebligat yapılabilir. Daha önce kendisine tebligat yapılması gereken kimselerin bulunmadıklarını veya tebligatı bizzat alamayacak durumda olduklarının ispatı bakımından mazbatada yer alacak kayıt bilhassa önemlidir ( E. Moroğlu, Makalelerim I, İstanbul 2001, s. 4-5 ). Görülmektedir ki, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 12. ve 13. maddeleri ile Tebligat Tüzüğü’nün 17. ve 18. maddelerinde tüzel kişilere tebligatın yapılma usulü açıklanmış; tebligatın, bunların tabi oldukları kanunlara ve statülerine göre belirlenecek yetkili temsilcilerine, eğer tüzel kişinin yetkili temsilcisi yoksa veya evrakı bizzat alamayacak bir halde ise; görev itibariyle temsilciden sonra gelen kimse veya evrak müdürü gibi bu işle görevlendirilmiş bir kişiye, o da yoksa tüzel kişinin o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine, yapılacağı öngörülmüştür. Eğer, tebligat tüzel kişinin yetkili temsilcisine yapılmamış ve sıralı kişilere yapılmışsa, bunun nedenlerinin açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazılması gereğine de işaret edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nun 04.04.2007 gün ve 2007/12-200 E. 2007/187 K., 30.12.2009 gün ve 2009/12-563 E. 2009/600 K. ile 13.05.2009 gün ve 2009/12184 E. 2009/187 K. sayılı ilamlarında da aynı husus vurgulanmıştır. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ve konuya ilişkin ilkeler gözetilerek, somut olay değerlendirildiğinde : Davalı işveren sıfatıyla anonim şirket aleyhine dava açılmış; davacı vekili tarafından dava dilekçesinde bildirilen adrese çıkarılan ve dava dilekçesi ile duruşma gününü içeren tebligat; davalı anonim şirket adına “Gösterilen adreste muhatabın daimi birlikte çalışır Sekreter F... D...l” imzasına tebliğ edilmiştir. Ne var ki, dava dilekçesinin ve duruşma gününün tebliğine ilişkin bu tebligat parçasında başkaca herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, anonim şirketin yetkili temsilcisinin veya ondan sonraki yetkili kişinin adreste olup olmadığının araştırılıp araştırılmadığı ve nedenleri de şerh edilmemiştir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 95 Yerel Mahkemece, gerekçeli karar tebliği için, davalı anonim şirkete çıkarılan tebligatın “Muhatap adresten soruldu. Taşınmış” şerhi ile bila tebliğ iade edilmesi üzerine, davalı anonim şirkete dava dilekçesi usulen tebliğ edilmiş gibi işlem yapılarak, bundan sonraki tebligatlar, 7201 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca, yine aynı adrese yapılmıştır. Hemen burada, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35.maddesinin uygulanması olanağının olup olmadığının tve buna yönelik olarak da davalı anonim şirkete dava dilekçesi ile duruşma gününün tebliğine ilişkin tebligat işleminin usulünce gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekir. Yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere, davalı anonim şirkete dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğe çıkarılmış; tebliğ memuru bu tebligatı şirketin yetkili temsilcisine; onun herhangi bir nedenle tebliği alacak durumda olmaması halinde de usulüne uygun şekilde yetkili kılınan kişiye; şayet bunlar yoksa veya tebligatı alamayacak durumda iseler bu durumu tebliğ evrakına şerh ederek o yerde hazır bulunan tebliğe yetkili memur ve müstahdemlerinden birine o da yoksa herhangi bir memur veya müstahdeme yapması; tebligat evrakında da sırasıyla tebliğe yetkili kişilerin durumunu ve onlara tebliğ edilememe nedenini şerh etmesi gerekirken, hiçbir açıklamaya yer vermeden doğrudan sekretere tebliğ etmiştir. Tebligat bu haliyle, açıklanan yasal düzenlemelere ve yargı kararlarına aykırı olup, usulsüzdür. Dava dilekçesi ve duruşma günü tebliği usulsüz olmakla ve böylece davalı şirkete usulünce yapılmış bir tebligat bulunmamakla, savunma hakkının kısıtlar biçimde devamı tebliğlerin 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35.maddesine göre yapılması mümkün değildir. Hal böyle olunca davalı/işveren anonim şirkete usulünce tebligat yapılmadığı ve yöntemince taraf teşkili sağlanmadığı açıktır. Öte yandan dosya içerisindeki beyan ve belgelerden davalı anonim şirketin iflası talebi ile dava açıldığı da anlaşılmaktadır. Şu durumda, mahkemece davalı şirkete usulünce tebligat yapılmadan, dolayısıyla taraf teşkili sağlanmadan savunma hakkı kısıtlanarak direnme kararı verilmesi doğru değildir. Mahkemece yapılacak iş; davalı anonim şirket hakkında açıldığı beyan edilen iflas talebine ilişkin dava dosyasının celbi ile ticaret sicil memurluğundan da sorulmak suretiyle davalı anonim şirketin hükmi şahsiyetinin devam edip edilmediğinin tespiti ile şirketin içinde bulunduğu yasal durum itibariyle tabi oldukları kanunlara ve statülerine göre belirlenecek yetkili temsilcilerine, eğer tüzel kişinin yetkili temsilcisi yoksa veya evrakı bizzat alamayacak bir halde ise; görev itibariyle temsilciden sonra gelen kimse veya evrak müdürü gibi bu işle görevlendirilmiş bir kişiye, o da yoksa tüzel kişinin o yerdeki memur veya 96 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 müstahdemlerinden birine, eğer tebligat tüzel kişinin yetkili temsilcisine yapılmamış ve sıralı kişilere yapılmışsa, bunun nedenlerinin açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazılması suretiyle bu kişilere dava dilekçesi, karar ve bozma ilamının yöntemince tebliğ edilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması olmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeden, davalı şirketin savunma hakkı kısıtlanarak hüküm verilmiş olması usul ve yasaya uygun olmayıp, ön sorunun açıklanan nedenlerle kabulü ile direnme kararının bu değişik ve usule ilişkin nedenlerle bozulması gerekir. SONUÇ : Yukarıda; 1- ( I )numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, 2- ( II )numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 7201/m.12 TEBLİGAT KANUNU Hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır. Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir. 7201/m.13 TEBLİGAT KANUNU Hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mütat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamıyacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. 7201/m.18 TEBLİGAT KANUNU Tebliğ yapılacak şahıs otel, hastane, tedavi veya istirahat evi, fabrika, mektep, talebe yurdu gibi içine serbestçe girilemiyen veya arananın kolayca bulunması mümkün olmıyan bir yerde bulunuyorsa, tebliğin yapılmasını o yeri idare eden veya muhatabın bulunduğu kısmın amiri temin eder. Bunlar tarafından muhatabın derhal buldurulması veya tebliğin temini mümkün olmazsa, tebliğ kendilerine yapılır. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 7201/m.18 97 TEBLİGAT KANUNU Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır. 6100/m.27 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir. 2709/m.36 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. 98 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 14.12.2011 Esas: 2011/21-632 Karar: 2011/784 DAVADA TARAF OLMASINDA HUKUKİ YARARI BULUNANLARIN DAVAYA DAHİL EDİLMELERİ GEREKECEĞİ DAVANIN TEŞMİL EDİLMESİ SİGORTALILARIN GÜNLERİNİN EKSİK BİLDİRİLDİĞİ ÖZET: Dava, Kurum tarafından resen yapılan ek prim tahakkuku işleminin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalıların da davada taraf olmasında hukuki yararları olduğu anlaşıldığından, davanın sadece Sosyal Güvenlik Kurumu hakkında yürütülüp sonuçlandırılması isabetsizdir. Sigortalıların davaya dahil edilmesi için süre verilmesi gerekirken, pasif ehliyet yönü halledilmeden yargılamanın sürdürülmesi usul ve yasaya aykırı olup karar bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görülüp direnme kararı bozulmuştur. DAVA : Taraflar arasındaki “kurum işleminin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 22.05.2009 gün ve 2006/894 E., 2009/310K sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 14.12.2009 gün, 2008/8456 E.,2009/12893 sayılı ilamı ile; ( ... Dava nitelikçe, üç sigortalının günlerinin eksik bildirildiği gerekçeleriy- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 99 le Kurum tarafından resen yapılan ek prim tahakkuku işleminin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu durumda, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalıların da davada taraf olmasında hukuki yararları olduğu anlaşıldığından, davanın sadece Sosyal Güvenlik Kurumu hakkında yürütülüp sonuçlandırılması isabetsizdir. Hal böyle olunca, dava sonucunda verilecek karar, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalıların da hak alanını ilgilendirdiğinden, davacı tarafa harcı da yatırılmak suretiyle yöntemince söz konusu sigortalıların davaya dahil edilmesi ( davanın teşmil edilmesi )için süre verilmesi, anılan sigortalıların gösterdiği deliller de toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece, belirtilen eksiklikler giderilmeden ve pasif ehliyet yönü halledilmeden yargılamanın sürdürülmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir... ), Gerekçesiyle hükmün bozulmasına, bozma nedenine göre davalı Kurumun diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle somut olayın özelliğine göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi. 100 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: 14.12.2011 Esas: 2011/19-617 Karar: 2011/749 İTİRAZIN İPTALİ SEVK İRSALİYELERİ VE FATURALARIN DAVALI DEFTERLERİNE KAYDEDİLMİŞ OLMASI NEDENİYLE DAVALININ EKSİK MAL TESLİM EDİLDİĞİ İDDİASININ DİNLENEMEYECEĞİ TAKİP VE DAVA KONUSU EDİLMEYEN FATURANIN DİKKATE ALINMAYACAĞI TAKİP TALEBİNDE GÖSTERİLEN BORÇ VE BORCUN SEBEBİ İLE BAĞLILIĞIN ASIL OLMASI ÖZET: Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeni ile müvekkili tarafından davalı firmaya pirinç ve bakır boru satımı yapıldığını ve malların davalı şirkete teslim edildiğini, davalının mal bedelini ödememesi üzerine girişilen takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, malların tartılmadan teslim alındığını, kontrol sonunda eksik mal teslim edildiğinin anlaşıldığını, müvekkilinin davacıdan aldığı tüm malların bedelini banka havalesi ile ödediğini öne sürmüştür. Mahkemece; taraflar arasında mal satımı nedeni ile ticari ilişki olduğu, sevk irsaliyesi ve faturaların davalı defterlerine kaydedilmesi nedeni ile davalının eksik mal teslim edildiği yönündeki savunmasının kabulünün olmadığı gerekçesi ile davacının feragat ettiği 36.858.15.-TL nedeni ile davanın reddine, bakiye miktar üzerinden davanın kısmen kabulü ile davacı yararına %40 tazminata karar verilmiştir. Dava konusu takip toplam tutarı 47.559.31.-TL olan 4.12.2004 tarihli 2 adet faturaya dayalı olarak yapılmıştır. Davalı tarafından davacı alacaklıya 8.12.2004 ve 15.12.2004 tarihlerinde toplam 56.986.05.-TL tutarında ödeme yapılmıştır. Bu husus mahkemenin de kabulündedir. Ancak mahkemece takip ve SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 101 dava konusu edilmeyen 15.12.2004 tarihli 20.087.-TL bedelli faturada değerlendirmeye alınarak hüküm oluşturulmuştur. Oysa, takip ve dava konusu olmayan faturanın bu davada dikkate alınamayacağı hakimin iddia ve savunmayla bağlı olduğu kuralının bir gereğidir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle itirazın iptali davasında takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılığın asıl olmasına, takip dayanağı belgelerden başka belgelere dayanılmasına olanak bulunmamasına takip dayanağı yapılabilecek güçte olup da takipte dayanılmayan belgenin itirazın iptali davasında ispat vasıtası olarak kullanılmasının mümkün bulunmamasına ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.05.2006 gün ve 2006/19-260 E. 2006/251 K. sayılı ilamı )ve eldeki davada dayanılan üç faturadan sadece ikisinin icra takibine konu edilmiş ve bu fatura bedellerinin ödendiğinin Hukuk Genel Kurulu’nca kabul edilmiş olmasına ve Özel Daire’ce “sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına” karar verilmesi karşısında, inceleme konusu yapılmamış olan, 1210 kg malın eksik teslim edildiğine ilişkin nizanın takip konusu yapılmayan üçüncü fatura ile ilgili olarak açılacak davada irdelenmesi olanağının bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır görülüp direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir. DAVA : Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.02.2009 gün ve 2005/291 E., 2009/41 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22.04.2010 gün ve 2009/6373 E., 2010/4915 K. sayılı ilamı ile; ( ... Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeni ile müvekkili tarafından davalı firmaya pirinç ve bakır boru satımı yapıldığını ve malların davalı şirkete teslim edildiğini, ancak malın tesliminden ( 2 )gün sonra bu malların davalıya ait işyerinden hırsızlık sureti ile çalındığını, davalının mal bedelini ödememesi üzerine girişilen takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında 5410 kg bakır satımına ilişkin anlaşmaya varılmasına rağmen davacı 4200 kg.mal teslimi yaptığını, ancak faturanın 5410 kg üzerinden düzenlendiğini, malların cumartesi günü akşam saat 18:00 civarında müvekkiline teslim edildiği için o esnada şirkette sadece muhasebe elemanı ol- 102 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 duğu için malların tartılmadan teslim alındığını, pazartesi günü yapılan kontrol sonunda 1210 kg eksik mal teslim edildiğinin anlaşıldığını, aynı gün şirketin kapı camında küçük bir kırık tespit edilip durumun karakola bildirildiği, ancak yapılan kontrol sonucunda herhangi bir şeyin çalınmadığının anlaşıldığını, bunu fırsat bilen davacının da eksikliğin hırsızlıktan kaynaklandığını iddia ettiğini, müvekkilinin davacıdan aldığı tüm malların bedelini banka havalesi ile ödediğini öne sürerek davanın reddi ile tazminata karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; taraflar arasında mal satımı nedeni ile ticari ilişki olduğu, davacı tarafından düzenlenen 67.647.16.-TL’lık faturanın davalı defterlerine işlendiği, buna karşılık davalı şirketin 56.986.05.-TL ödemede bulunduğu, mal teslimine ilişkin irsaliyede davalı elemanın imzasının bulunduğu, davalının mal tesliminden iki gün sonra işyerinde hırsızlık olduğundan bahisle jandarma karakoluna müracaat ettiği ve 10.12.2004 tarihli ihtarnamesi ile de davacıdan eksik mal teslim edildiği nedeni ile 1210 kg yeni malın teslimini talep ettiği, sevk irsaliyesi ve faturaların davalı defterlerine kaydedilmesi nedeni ile davalının eksik mal teslim edildiği yönündeki savunmasının kabulünün olmadığı gerekçesi ile davacının feragat ettiği 36.858.15.-TL nedeni ile davanın reddine bakiye miktar üzerinden davanın kısmen kabulü ile davacı yararına %40 tazminata karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dava konusu takip toplam tutarı 47.559.31.-TL olan 4.12.2004 tarihli 2 adet faturaya dayalı olarak yapılmıştır. davalı tarafından davacı alacaklıya 8.12.2004 ve 15.12.2004 tarihlerinde toplam 56.986.05.-TL tutarında ödeme yapılmıştır. Bu husus mahkemenin de kabulündedir. Ancak mahkemece takip ve dava konusu edilmeyen 15.12.2004 tarihli 20.087.-TL bedelli faturada değerlendirmeye alınarak hüküm oluşturulmuştur. Oysa, takip ve dava konusu olmayan faturanın bu davada dikkate alınamayacağı hakimin iddia ve savunmayla bağlı olduğu kuralının bir gereğidir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir... ), Gerekçesiyle oybirliğiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle itirazın iptali davasında takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılığın asıl olmasına, takip dayanağı belgelerden başka belgelere dayanılmasına olanak bulunmamasına takip dayanağı yapılabilecek güçte olup da takipte dayanılmayan belgenin itirazın iptali davasında ispat vasıtası olarak kullanılmasının mümkün bulunmamasına ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.05.2006 gün ve 2006/19-260 E. 2006/251 K. sayılı ilamı )ve eldeki davada dayanılan üç faturadan sadece ikisinin icra takibine konu edilmiş ve bu fatura bedellerinin öden- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 103 diğinin Hukuk Genel Kurulu’nca kabul edilmiş olmasına ve Özel Daire’ce “sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına” karar verilmesi karşısında, inceleme konusu yapılmamış olan, 1210 kg malın eksik teslim edildiğine ilişkin nizanın takip konusu yapılmayan üçüncü fatura ile ilgili olarak açılacak davada irdelenmesi olanağının bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : Dava itirazın iptali olup mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş, direnme üzerine verilen karar da H.G.K. tarafından aynı gerekçelerle bozulmuştur. Aşağıda açıklanan nedenlerle H.G.K.nun bozma gerekçelerine katılamıyorum:Taraflar arasında mal alım satımından dolayı düzenlenen ve icra takibine dayanak teşkil eden iki adet faturadan ödenmeyen bedel için davacı alacaklı icra takibine geçmiş, yapılan itiraz üzerine takip durmuş ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır. İcra takibine konu teşkil eden 4.12.2004 tarihli ve 20 ila 21 nolu iki adet faturadan dolayı yapılan takipte 47.559,31 T.L. asıl alacak ve ferileri için talepte bulunulmuştur. Davalı borçlunun itirazı yapılan ödemelerle ilgili değildir. İtiraz faturada belirtilen malın miktarındadır. Davacı takibe dayanak yapılan iki adet faturaya göre teslim edilen boruların miktarının faturada yazılı olduğu gibi 5410 kg. olduğunu iddia etmekte, davalı ise faturada yazılı miktarın doğru olmadığını, malın 1210 kg. eksik teslim edildiğini bu nedenle eksik ödemede bulunduğunu savunmaktadır. Öyle ise çözümlenmesi gereken niza teslim edilen malın miktarının ne olduğudur. Mahkeme malın davacının iddia ettiği ve faturada yazılı olduğu gibi 5410 kg. olduğunu kabul ederek karar vermiştir. Ancak Özel Daire sanki taraflar arasında malın teslim edilen miktarında hiç niza yokmuş gibi başka bir husustan bozma yapmış ve bu bozma H.G.K. tarafından da benimsenmiştir. Kural olarak itirazın iptali davasında icra takibinde hangi delillere dayanılmış ise davacı bununla bağlıdır. Olayımızda da davacı icra takibinde iki adet faturaya dayanmış itirazın iptali davasında da yine bu faturalardan eksik olan ödemelere karar verilmesini istemiştir, icra takibine konu etmediği başka bir faturaya dayanmamıştır. Ancak davacı icra takibinde talep edilen miktarın yanlışlıkla iki fatura tutarından fazla olduğunu, fazlalığın takibe konu edilmeyen 15.12.2004 104 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 tarih 34 nolu faturaya ait olduğunu belirtmiş bu nedenle fazlaya ait isteminden feragat etmiştir. Davacının davasının bir kısmından feragat ederken bahsettiği takip dışı faturanın sadece feragatin gerekçesinin açıklanması bakımından yapıldığı hususu gözden kaçırılmış, takibe konu alacakla ilgili olarak yeni bir belgeye dayanılmış gibi kabul edilmiştir. Davacının icra takibine konu ettiği faturalardaki alacakları takip konusu miktardan az olup da davacı, üçüncü bir faturayı icra takibine dayanak olarak gösterse idi o zaman bu faturaya ilk icra takibinde dayanılmadığı için kabul edilemezdi. Oysa burada tersi bir durum söz konusudur. Davacı icra takibine konu ettiği alacak için değil feragat edeceği kısım için bu faturadan bahsetmektedir. Feragatin gerekçesi olarak gösterilen bir hususun icra takibinde istenen bedelin ispatı için getirilen yeni bir belge olduğunun kabulü yasal olarak mümkün değildir. Bu karar sonucu taraflar arasında niza konusu olan malın ne miktarda teslim edildiği hususu sonuca bağlanmamış olup çözümsüzlük devam etmektedir. Yapılacak iş her üç faturadan dolayı yapılan ödemenin miktarında bir niza bulunmayıp malın miktarında olduğundan, teslim edilen borunun miktarını belirleyip buna göre karar vermektir. Bu nedenle direnme uygun olup bu hususun incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekirken teslim edilen borunun miktarında niza yokmuş gibi başka bir husustan kararın bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum. KARŞI OY : Dava, tacirler arasında, taşınır mal satımından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan, icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından davalı aleyhine iki adet faturaya dayalı olarak takip yapılmış, davalının borca itirazı üzerine, iş bu dava açılmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde, davalıya 5410 kg bakır boru satıldığı ve 4/12/2004 tarihinde teslim edildiği halde, davalının 1210 kg borunun eksik teslim edildiğini ileri sürerek noksan ödemede bulunduğunu, takibe haksız itiraz ettiğini ileri sürmüştür. Davalı vekili ise cevabında, davacının 5410 kg bakır boru teslim etmesi gerekirken, 1210 kg noksanıyla, 4200 kg boru teslim ettiği halde, 5410 kg boru teslim etmiş gibi irsaliyeli fatura düzenlediğini bildirerek, 1210 kg boru bedelinin kendilerinden istenemeyeceğini bildirmiştir. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; 4/12/2004 tarihli irsaliyeli fatura uyarınca 5410 kg bakır borunun davalıya tamamen teslim edildiği, teslim tutanağını imzalayanın davalı şirket muhasebecisi olduğu, imzaya bir itiraz bulunmadığı, teslimden iki gün sonra malların bulunduğu depoda hırsızlık ihbarında bulunulduğu, akabinde 10/12/2004 tarihinde davacıya malların 1210 kg eksik teslim ettiği ihtarının gönderildiği, davacının 10,559 TL asıl alacak üzerinden ödeme isteminde bulunduğu, sevk irsaliyesi, teslime ilişkin davalı şirket çalışa- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 105 nın imzası, faturaların itirazsız olarak davalı defterine kaydedilmiş olması, kısmi ödeme ve mal teslimi sonrası gerçekleştiğine ilişkin hırsızlık iddiası birlikte değerlendirildiğinde, davalı savunmasına itibar edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın 10,661 TL asıl alacak miktarı üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay Yüksek 19. Hukuk Dairesinin 22/04/2010 tarihli bozma ilamında, mahkemece takip ve dava konusu edilmeyen 15/12/2004 tarihli ve 20,087 TL bedelli fatura da değerlendirmeye alınarak hüküm oluşturulduğu, oysa takip ve dava konusu olmayan faturanın bu davada dikkate alınamayacağı, hakimin iddia ve savunmayla bağlı olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece taraflar arasındaki ihtilafın, 4/12/2004 günlü iki ayrı faturaya konu olan toplam 5410 kg bakır borunun aynı günlü sevk irsaliyesi ile davalıya teslim edildiği halde, davalının 1210 kg bakır boru bedelini ödememesinden kaynaklandığını, tarafların birbirlerine çektikleri ihtarnamelerde, açıkça yer alan 20 ve 21 nolu faturalardan kaynaklanan ihtilafın ele alındığını, takip dayanağının da bu iki fatura olduğunu, davalının tüm savunmasının kendisine 1210 kg bakır borunun teslim edilmediğine yönelik olduğunu, dolayısıyla takip ve dava konusu olmayan faturaya dayalı bir hüküm oluşturulmadığı gerekçesiyle, ilk kararda direnilmiştir. Görüldüğü gibi, yerel mahkeme ile Yargıtay Yüksek Özel Dairesi arasındaki uyuşmazlık, takibe konu edilmeyen 15/12/2004 tarihli ve 34 nolu faturanın mahkemece değerlendirmeye alınarak hüküm kurulup kurulmadığı noktasındadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, 15/12/2004 tarih ve 34 nolu fatura taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Anılan faturada yazılı mal davalı tarafça teslim alınmış, mal bedeli aynı tarihte davacıya ödenmiştir. Bu fatura nedeniyle noksan ödeme söz konusu değildir. Takip ve dava konusu da değildir. Ne var ki, mahkemece taraflara ait ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması üzerine, alınan 5/12/2008 tarihli bilirkişi raporunda, takibe konu edilen iki adet fatura ile birlikte takip konusu olmayan 34 nolu fatura da davacı defterlerinde yer aldığı belirtilerek, yapılan ödemeler gözetilmek suretiyle, bakiye borcun 10,661,10 TL olduğu, taraflar arasındaki ihtilafın 1210 kg eksik teslim olup olmadığı hususunda olduğu, sevk irsaliyesinde tam ve eksiksiz olarak teslim aldım ibaresinin altının imzalı olduğu, eksik teslim konusu edilen 1210 kg boru bedelinin 10,637,11 TL olduğu, hususları bildirilmiştir. Bilirkişi raporuna daha yakından bakıldığında, davacı defterlerindeki davalı adına olan ve takibe konu edilen 4/12/2004 tarih ve 21-20 nolu faturaların 47,559.31 TL tutarında olup, bu faturalara mahsuben 8/12/2004 tarihinde 34,988 TL ödemenin olduğu, 15/12/2004 tarih ve 34 nolu faturanın 21,087.84 TL tutarında olup, aynı tarihte 21,998.04 TL ödemenin gerçekleştirildiği, buna göre bakiye borcun 10,661.11 TL olduğu, ancak taraflar arasındaki ihtilafın 1210 kg 106 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 eksik teslim olup olmadığı hususunda olduğundan, sevk irsaliyesinde tam ve eksiksiz olarak teslim alındığı davalı şirket elemanınca imzalanması nedeniyle, eksik teslim konusu edilen 1210 kg boru bedelinin 10,637.11 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Görüleceği üzere, bilirkişi raporunda taraflar arasında devamlılık arz eden hukuki ilişkiye dayalı ve noksan boru teslime dayalı iki ayrı hesap yapılmıştır. Devamlılık arz eden hukuki ilişkiye dayalı hesaplamada dikkate alınan 34 nolu fatura etkisiz eleman olarak değerlendirilmiştir. Çünkü bu fatura üzerinde ihtilaf söz konusu değildir. Sadece bilanço hesabında girdi çıktı şeklinde değerlendirilmiştir. İhtilaf konusu olan 1210 kg bakır borunun davalı tarafa teslim edildiği benimsenerek, değerinin 10,631,11 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bu bilirkişi raporu benimsenerek sonuca gidilmiş, önce taraflar arasındaki devamlılık arz eden hukuki ilişkiye değinilmiş, daha sonra davalıya 4/12/2004 tarihli irsaliye uyarınca 5410 kg bakır borunun tamamen teslim edildiği, tutanağı imzalayanın davalı şirket muhasebecisi olduğu, imzaya bir itiraz bulunmadığı, teslimden iki gün sonra malların bulunduğu depoda hırsızlık ihbarında bulunulduğu, akabinde 10/12/2004 tarihinde davacıya malların 1210 kg eksik teslim edildiği ihtarının gönderildiği, davacının ise 10,559 TL asıl alacak üzerinden ödeme isteminde bulunduğu, sevk irsaliyesi, teslime ilişkin davalı şirket çalışanı imzası, faturaların itirazsız olarak davalı defterine kaydedilmiş olması, kısmi ödeme ve mal teslimi sonrası gerçekleştiğine ilişkin hırsızlık iddiası birlikte değerlendirildiğinde, davalı savunmasına itibar edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın 10,661.11 TL üzerinde kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin bu kararında, devamlılık arz eden hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağın hüküm altına alındığına, takip ve dava konusu edilmeyen 15/12/2004 tarih ve 20,087 TL bedelli faturanın değerlendirilmeye alınarak hüküm kurulduğuna ilişkin bir gerekçesi bulunmamaktadır. Mahkeme gerekçesi tamamen noksan teslime konu 1210 kg tutarındaki bakır boruyla ilgilidir. Yerel Mahkeme direnme kararında da bu gerekçesini aynen yinelemiş bulunmaktadır. Gerçekten taraflar arasındaki ihtilaf, 4/12/2004 tarih ve 20-21 numaralı iki adet fatura ile davalıya 5410 kg boru teslim edilip edilmediği noktasındadır. Davacı bu miktar boruya teslim ettiğini ve teslimatı yazılı belge ile kanıtladığını ileri sürerek 1210 kg bakır borunun davalı tarafından ödenmesi gerektiğini ileri sürmekte, davalı kendisine 1210 kg borunun eksik teslim edilmesi nedeniyle eksik teslim edilen bakır boru nedeniyle davacıya borcu bulunmadığını savunmaktadır. Nitekim davalı, davacıya gönderdiği 10/12/2004 günlü ihtarnamede, kendilerine 5410 kg bakır boru teslim edilmesi gerekirken 1210 kg eksik teslim edildiğini tespit ettiklerini bildirerek, eksikliğin ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç gün içerisinde giderilmesini istemiş, davacı ise 15/12/2004 tarihli cevabi ih- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 107 tarında 5410 kg bakır borunun sevk irsaliyesiyle teslim edildiğini, 1210 kg boru çalındığının karakola ihbarından sonra, kendilerine malın eksik teslim edildiğinin ihtar edildiğini, faturaya dayalı bakiye 10,559 TL’nin ödenmesi gerektiğini bildirmiştir. Esasen bu durum dava dilekçesi ile cevap dilekçesi içeriğinden, herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça anlaşılmaktadır. Mahkemenin kabulü ve direnme gerekçesi de bu yoldadır. Hal böyle olunca, taraflar arasındaki ihtilafın 4/12/2004 tarihli ve 20-21 nolu faturalarda yazılı bakır borunun 1210 kg eksik teslim edilip edilmediğinden kaynaklandığı, takibin ve davanın bu faturalara dayandığı, mahkemenin bu faturaları gözeterek hükmünü oluşturduğu gerek ilk kararında ve gerekse direnme kararındaki gerekçelerini bu şekilde açıkladığı, taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan 15/12/2004 tarih ve 34 nolu faturayı değerlendirmeye almadığı sonucuna açıkça varıldığından değerli çoğunluğun aksine tezahür eden görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. Gelinen şu noktada, Mahkemece Yüksek Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına uyularak davanın reddedilmesi halinde takip ve dava konusu edilen faturalar nedeniyle davacının bakiye alacağının olmadığı ve bu şekilde 1210 kg bakır boru teslim etmediği kesin hüküm halini alacak, 15/12/2004 tarih ve 34 nolu fatura nedeniyle taraflar arasında ihtilaf bulunmadığından ve bu fatura bedeli aynı tarihte davalı tarafından ödendiğinden davacının bakiye fatura bedeli alacağı da kalmayacaktır. Tüm bu nedenlerle, yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olduğundan onanmasına ve ancak ihtilaf konusu 1210 kg bakır borunun teslimi ve bedelinin ödenmesinin gerekip gerekmediği ve ödenecek miktar konusunda yüksek özel dairece mahkeme hükmünün denetlenmesi için dosyanın Yargıtay 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan değerli çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum. 108 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarih: .14.12.2011 Esas: 2011/18-710 Karar: 2011/751 MAHKEMENİN YENİ BİR DELİLE DAYANARAK VEYA BOZMADAN ESİNLENEREK GEREKÇESİNİ DEĞİŞTİREREK VEREREK DİRENMESİ HALİNDE, BU KARARIN USUL HUKUKU ANLAMINDA GERÇEK BİR DİRENME KARARI OLMADIĞI, EYLEMLİ UYMA OLARAK NİTELENDİRİLECEK YENİ BİR KARAR OLDUĞU CİHETLE TEMYİZ İNCELEMESİNİN HUKUK GENEL KURULUNCA DEĞİL, ÖZEL DAİRECE YAPILMASI GEREKECEĞİ TENSİP ARA KARARI İLE BOZMADA İŞARET OLUNAN EKSİKLİĞİ GİDERMEK ÜZERE RAPOR ALINDIĞI BOZMAYA EYLEMLİ UYMA ÖZET: Taraflar arasındaki “nüfusta yaş düzeltilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen kararın temyizen incelenmesinde Özel Dairece; Davacının aynı anneden doğan kardeşi ile arasında 6 ay 20 günlük zaman kalmaktadır. Bir kadının belirtilen süre içinde iki kez doğum yapıp yapamayacağının uzman bilirkişiden rapor alınmadan, eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile hüküm kurulmuş olması doğru görülmeyerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Yerel Mahkemece, bozmaya uyulup uyulmayacağı konusunda herhangi bir karar verilmeden önce bozma sonrası tensip kararı ile bozma ilamında işaret olunan şekilde “bir kadının belirtilen süre içinde iki kez doğum yapıp yapamayacağı” hususunda rapor alınması yönünde ara kararı oluşturulmuş, bu yönde müzekkere yazılmış ve düzenlenen rapor dosya içerisine alınmış; mütalaaya uy- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 109 gun olarak ilk kararda direnildiğinden bahisle hüküm kurulmuştur. Direnme hükmü davalı Nüfus Müdürlüğü temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca; Temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir. Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez. Somut olayda, yerel mahkeme bozma sonrasında, tarafların beyanı alınmadan ve bozmaya uyulup uyulmayacağına karar vermeden önce tensip kararı ile, bozmada işaret olunan eksikliği gidermek üzere, “bir kadının belirtilen süre içinde iki kez doğum yapıp yapamayacağı” hususunda rapor alınmasına karar vermiş; bu yönde müzekkere yazarak, sonuçta düzenlenen raporu dosya içine alarak, yaşının düzeltilmesi istenen ile kızkardeşinin doğum tarihi arasında dosya içinde mevcut nüfus kaydı uyarınca çelişki bulunmadığı” gerekçesiyle direnme olarak adlandırdığı hükmü kurmuştur. Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; eylemli uymaya ve bozmadan esinlenilerek ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir. Yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde : 1086/m.429 6217/m.30 DAVA : Taraflar arasındaki “nüfusta yaş düzeltilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Iğdır 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 05.03.2010 gün ve 2010/71 E., 2010/202 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Nüfus Müdürlüğü temsilcisi tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18.Hukuk Dairesinin 12.10.2010 gün ve 2010/8505 E., 2010/13012 K. sayılı ilamı ile; ( ... Dosyada toplanan bilgi ve belgeler incelendiğinde; İzmir Karşıyaka Devlet Hastanesi’nden alınan sağlık kurulu raporunda, doğum tarihinin düzeltilmesi istenilen S. M.’ın 18 yaşında olduğu saptanmıştır. Yargıtay uygulamalarına göre kişinin doğum tarihinin, ana-baba ve kardeş- 110 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 lerinin doğum tarihleri ile çelişki yaratmayacak biçimde düzeltilmesi gerekir. Somut olayda mahkemece S. M.’ın doğum tarihinin -istem gibi- 24.11.1992 olarak düzeltilmesine karar verilmiş olup, buna göre davacı S.’ün aynı anneden 04.05.1992 tarihinde doğan kardeşi N. M. ile arasında 6 ay 20 günlük zaman kalmaktadır. Bir kadının belirtilen süre içinde iki kez doğum yapıp yapamayacağının tıbben araştırılıp bu konuda uzman bilirkişiden rapor alınmadan, eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir... ), Gerekçesiyle oybirliğiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Dava, nüfus kaydındaki doğum yılının gerçeğine uygun olarak düzeltilmesi istemine ilişkindir. İzmir C.Başsavcılığı davanamesinde, yapılan hazırlık soruşturması sırasında alınan sağlık kurulu raporu uyarınca mağdurun 18 yaşında olduğunun tespit edildiğini, ifadeyle, mağdurun yaşının düzeltilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yaşının düzeltilmesi istenen mağdura velayeten babası sözlü beyanında, kızının gerçekte 19 yaşında olduğunu, ancak okuma yazması iyi olmadığı için nüfus kaydına küçük yazdırdığını, bu nedenle davanameyi kabul ettiğini belirterek kızının yaşının düzeltilmesini talep etmiştir. Davalı Nüfus Müdürlüğü temsilcisi takdiri mahkemeye bırakmıştır. Yerel Mahkemece, “Alınan sağlık kurulu raporu uyarınca ve kayden engel bulunmadığı” gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı Nüfus Müdürlüğü temsilcisinin temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, bozmaya uyulup uyulmayacağı konusunda herhangi bir karar verilmeden önce bozma sonrası tensip kararı ile bozma ilamında işaret olunan şekilde “bir kadının belirtilen süre içinde iki kez doğum yapıp yapamayacağı” hususunda rapor alınması yönünde ara kararı oluşturulmuş, bu yönde müzekkere yazılmış ve düzenlenen 14.01.2011 günlü rapor dosya içerisine alınmış; mütalaaya uygun olarak ilk kararda direnildiğinden bahisle hüküm kurulmuştur. Direnme hükmü davalı Nüfus Müdürlüğü temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 111 önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir. Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir ( 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi ). Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez. Somut olaya gelince; Yukarıda da açıklandığı üzere, yerel mahkeme bozma sonrasında, tarafların beyanı alınmadan ve bozmaya uyulup uyulmayacağına karar vermeden önce tensip kararı ile, bozmada işaret olunan eksikliği gidermek üzere, “bir kadının belirtilen süre içinde iki kez doğum yapıp yapamayacağı” hususunda rapor alınmasına karar vermiş; bu yönde müzekkere yazarak, sonuçta düzenlenen 14.01.2011 günlü raporu dosya içine alarak, “14.01.2011 günlü yazı uyarınca bir kadının altı ay yirmi günlük süre içinde iki kez doğum yapmasının mümkün olmadığının bildirildiği ve yaşının düzeltilmesi istenen ile kızkardeşinin doğum tarihi arasında dosya içinde mevcut 03.09.2009 tarihli nüfus kaydı uyarınca çelişki bulunmadığı” gerekçesiyle direnme olarak adlandırdığı 08.04.2011 tarihli hükmü kurmuştur. Belirtilmelidir ki, Yerel Mahkemenin, bozmaya uyma veya direnme yönünde bir karar vermeksizin, tensip ara kararı ile bozmada sözü edilen hususta rapor alınmasına dair ara kararı oluşturması; sonuçta da alınan bu rapor içeriğini de değerlendirerek hükme varmış olması, bozmaya eylemli uyma niteliğindedir. Şu hale göre, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; eylemli uymaya ve bozmadan esinlenilerek ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Nüfus Müdürlüğü temsilcisinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 18.HU- 112 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 KUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 14.12.2011 gününde, oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 1086/m.429 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Mülga) (Değişik madde: 16/07/1981 - 2494/24 md.;Değişik madde: 26/09/2004 - 5236 S.K./16.mad) İlk derece mahkemelerinin ve bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin kesin olarak verdikleri kararlarla, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlara karşı, yürürlükteki hukuka aykırı bulunduğu ileri sürülerek Adalet Bakanlığı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz yoluna başvurulur. Temyiz istemi Yargıtayca yerinde görüldüğü takdirde, karar kanun yararına bozulur. Bu bozma, kararın hukukî sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Bozma kararının bir örneği Adalet Bakanlığına gönderilir ve Bakanlıkça Resmî Gazetede yayımlanır. 6217/m.30 YARGI HİZMETLERİNİN HIZLANDIRILMASI AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN 6100 sayılı Kanuna geçici 2 nci maddeden sonra gelmek üzere aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 3 – (1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 113 YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Tarih: . 20.10.2011 Esas: 2011/8788 Karar: 2011/10614 TAHSİS KARARINA DAYALI OLARAK TASARRUF İDARE VE NEZARETİNİN İLGİLİ BAKANLIĞA AİT BULUNMASI NEDENİYLE, TAHSİS KARARI İPTALİ EDİLMEDİKÇE, DAVALI İLE ARALARINDAKİ SÖZLEŞME DEVAM ETTİĞİ SÜRECE DAVANIN DİNLENEMEYİP GÖREVSİZLİK NEDENİYLE REDDİNE KARAR VERİLECEĞİ ÇAPLI TAŞINMAZA ELATMANIN ÖNLENMESİ ÖZET: Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir. Yerel Mahkemece; davanın yargı yeri nedeniyle reddine mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Özel Dairece; Dava, Hazinenin mülkiyet hakkına dayalı açıldığından işin esası hakkında karar verilmelidir denilerek yerel mahkeme hükmü bozulmuş, bozma üzerine yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın temyizi üzerine, Özel Dairece; Davacı, kayden maliki olduğu taşınmazdaki Adalet Bakanlığı’na tahsisli Adliye Sarayı hizmet binasında davalı bankaya ait şube önündeki ATM cihazının Milli Emlak Müdürlüğü’nden gerekli tahsis ve kiralama işlemleri yapılmaksızın konulduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve cihazın kaldırılması isteğinde bulunmuştur. Çekişme konusu edilen yerin Hazine tarafından Adliye Sarayı olarak kullanılmak üzere Adalet Bakanlığı’na tahsis edildiği açıktır. Tahsis kararı tümden iptal edilmedikçe veya tahsis sahibi idare tarafından başka türlü bir amaç güdülmesi düşünülüp yeni birtakım düzenlemeler öngörülmedikçe davanın kabul edilmiş olması doğru değildir. 114 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Kendisine tahsis yapılan Bakanlık veya onun temsilcisi ile davalı banka arasında sözleşme devam ettiği sürece eldeki davanın dinlenemeyeceği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsiz görülerek Yerel Mahkeme kararı bozulmuştur. DAVA : Taraflar arasında görülen davada; Davacı, kayden maliki olduğu 7559 ada 6 parsel sayılı taşınmazdaki Adalet Bakanlığı’na tahsisli Adliye Sarayı hizmet binasında davalı bankaya ait şube önündeki ATM cihazının Milli Emlak Müdürlüğü’nden gerekli tahsis ve kiralama işlemleri yapılmaksızın konulduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve cihazın kaldırılması isteğinde bulunmuştur. Davalı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile yapılan protokol gereğince ATM cihazının monte edildiğini, ihtilafın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğini bildirip davanın reddini savunmuştur. Davanın yargı yeri nedeniyle reddi ile mahkemenin görevsizliğine ilişkin olarak verilen karar, Dairece; “iddianın ileri sürülüş biçiminden, ihtilafın taraflar arasındaki idari bir işlemden kaynaklanmadığı, davacı Hazine’nin mülkiyet hakkına dayanarak eldeki davayı açtığı görülmektedir. Hal böyle olunca; hükme yeterli bir araştırma yapılarak işin esası yönünden bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir” gerekçesiyle bozulması üzerine bozma ilamına uyularak mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakiminin raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü: KARAR : Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamı ile, çekişme konusu edilen yerin A… Adliye Sarayı içinde yer alan davalı bankaya ait ATM cihazının bulunduğu yer olduğu görülmektedir. A… Adliye Sarayı’nın mülkiyetinin arzın tabi maliki olan Hazine’ye ait bulunduğu ve Hazine tarafından Adliye Sarayı olarak kullanılmak üzere Adalet Bakanlığı’na tahsis edildiği açıktır. O halde, çekişmeli yerin bu tahsise dayalı olarak tasarruf idare ve nezaretinin Adalet Bakanlığı’na ait olduğu tartışmasızdır. Tahsis kararı tümden iptal edilmedikçe veya tahsis sahibi idare tarafından başka türlü bir amaç güdülmesi düşünülüp yeni birtakım düzenlemeler öngörülmedikçe davanın kabul edilmiş olması doğru değildir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 115 Hal böyle olunca; kendisine tahsis yapılan Bakanlık veya onun temsilcisi ile davalı banka arasında sözleşme devam ettiği sürece eldeki davanın dinlenemeyeceği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir. SONUÇ : Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün ( 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi aracılığıyla )1086 sayılı HUMK’nın 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 116 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Tarih: 3.10.2011 Esas: 2011/10286 Karar: 2011/14804 EVLAT EDİNME EVLAT EDİNMEDE KÜÇÜĞÜN ANA BABASININ RIZASININ ARANACAĞI EVLİLİK DIŞI İLİŞKİDEN DOĞAN ÇOCUK ÖZET: Dava evlat edinmeye ilişkindir. Özel Dairece; Evlat edinme, küçüğün ana ve babasının rızasını gerektirir. Babanın rızasının aranmamasıyla ilgili talebin mahkemece reddedilmesi, bu sebeple sonucu itibariyle doğrudur. Rıza, küçüğün veya ana ve babasının oturdukları yer mahkemesinde sözlü ve yazılı olarak açıklanarak tutanağa geçirilir. Verilen rıza, evlat edinenlerin adları belirtilmemiş veya evlat edinenler henüz belirlenmemiş olsa dahi geçerlidir. Davacı anne, küçüğün evlat edinilmesine rızasının olduğunu beyan ettiğine göre, bu beyanının tutanağa geçirilip tespiti ile yetinilmesi gerekirken, annenin bu talebinin reddedilmesi doğru bulunmayarak Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.309, 310, 312 DAVA : Davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : 1- Küçük Tuana, 27.12.2009 doğumlu olup, annesinin evlilik dışı ilişkisinden doğmuştur. Babasının kim olduğu hukuken belli değildir. Bu halde, evlat edinmede babanın rızasının aranmamasına ilişkin karar, çocuk evlat edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilmiş ise evlat edinmede aracılık yapan kurumun veya evlat edinenin başvurusu üzerine verilir ( TMK m. 312/1 ). Diğer hallerde bu konudaki karar evlat edinme işlemleri sırasında verilir ( TMK m. 312/2 SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 117 ). Küçüğün annesinin, babanın evlat edinmede rızasının aranmamasına ilişkin mahkemeden karar istemesi yasal olarak mümkün değildir. O nedenle babanın rızasının aranmamasıyla ilgili talebin mahkemece reddedilmesi, bu sebeple sonucu itibariyle doğrudur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları açıklanan sebeple yerinde görülmemiştir. 2- Evlat edinme, küçüğün ana ve babasının rızasını gerektirir. Rıza, küçüğün veya ana ve babasının oturdukları yer mahkemesinde sözlü ve yazılı olarak açıklanarak tutanağa geçirilir. Verilen rıza, evlat edinenlerin adları belirtilmemiş veya evlat edinenler henüz belirlenmemiş olsa dahi geçerlidir ( TMK m. 309 ). Evlat edinmeye küçüğün ana ve babasının vereceği rıza, tek taraflı bir irade beyanı olup, mahkemeye ulaştığı ve tutanağa geçirildiği anda hukuki sonuç doğurur. Rıza, küçüğün doğumunun üzerinden altı hafta geçmeden önce verilemez ( TMK m. 310 ). Davacı anne, küçüğün evlat edinilmesine rızasının olduğunu beyan ettiğine göre, bu beyanının tutanağa geçirilip tespiti ile yetinilmesi gerekirken, annenin bu talebinin reddedilmesi doğru bulunmamıştır. SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple ( BOZULMASINA ), bozma kapsamı dışında kalan bölümünün yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ( ONANMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.309 TÜRK MEDENİ KANUNU Evlât edinme, küçüğün ana ve babasının rızasını gerektirir. Rıza, küçüğün veya ana ve babasının oturdukları yer mahkemesinde sözlü veya yazılı olarak açıklanarak tutanağa geçirilir. Verilen rıza, evlât edinenlerin adları belirtilmemiş veya evlât edinenler henüz belirlenmemiş olsa dahi geçerlidir. 4721/m.310 TÜRK MEDENİ KANUNU Rıza, küçüğün doğumunun üzerinden altı hafta geçmeden önce verilemez. Rıza, tutanağa geçirilme tarihinden başlayarak altı hafta içinde aynı usulle geri alınabilir. Geri almadan sonra yeniden verilen rıza kesindir. 4721/m.312 TÜRK MEDENİ KANUNU Küçük, gelecekte evlât edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir ve ana ve 118 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 babadan birinin rızası eksik olursa, evlât edinenin veya evlât edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, onun oturduğu yer mahkemesi bu rızanın aranıp aranmamasına karar verir. Diğer hâllerde, bu konudaki karar evlât edinme işlemleri sırasında verilir. Ana ve babadan birinin küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmemesi sebebiyle rızasının aranmaması hâlinde, bu konudaki karar kendisine yazılı olarak bildirilir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 119 YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Tarih. 13.12.2011 Esas. 2011/14754 Karar. 2011/20454 MUTLAK TENKİSE TABİ TASARRUFLAR SAKLI PAY SAHİBİ MİRASÇILARA ÖLÜME BAĞLI TASARRUFLA YAPILAN VE TASARRUF EDİLEBİLİR KISMI AŞAN KAZANDIRMALARIN ONLARIN SAKLI PAYLARINI AŞAN KISMININ ORANTILI OLARAK TENKİSE TABİ OLACAĞI VASİYETNAMENİN İPTALİ İSTEMİ ÖZET: Davacılar murislerinin maliki bulunduğu 29 no.lu parsel sayılı taşınmazdaki hissesini vasiyetnamesiyle, çocuklarından kızı N.ve oğlu O.’ya bırakarak kendilerini mirastan mahrum bıraktığını iddia etmişler, vasiyetnamenin iptalini aksi halde tenkis uygulanmasını talep etmişlerdir. Yerel Mahkemece; Noterlikçe düzenleme şeklinde tanzim edilen vasiyetname geçerli bulunduğundan, vasiyetnamenin iptali talebinin reddi cihetine gidilmiştir. Tenkis açısından; vasiyetname, ölümünden bir yıl dışında tanzim edildiği nedeniyle mutlak olarak tenkise tabi bulunmamış, ancak ölümden bir yıldan fazla bir süre önce yapıldığı cihetle somut olayda murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak, mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla vasiyetname düzenlediği açıkça ispat edilemediği gerekçesiyle talep reddedilmiştir. Özel Dairece; Vasiyetçi, düzenlediği vasiyetnamesi ile gayrimenkullerinden birini davalılara vasiyet ederek, ölüme bağlı tasarrufta bulunmuştur. Saklı pay sahibi mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmının orantılı olarak tenkise tabi olduğu ve murisin vasiyetname ile yaptığı tasarrufun, sağlar arası bir tasarruf olmayıp, ölüme bağlı bir tasarruf olduğu ve mutlak tenkise tabi olduğu gözetilmemiştir. Ayrıca, vasiyete konu taşınmaz dışında başkaca taşınmazların bulunması da tenkis talebinin reddi için gerekçe gösterilmiştir. 120 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Tenkisin gerekip gerekmeyeceği, gerekiyorsa ne oranda ve ne miktarda gerekeceği önceden bilinemez. Bunun için, mahkemece; öncelikle tereke mal varlığı tespit edilmeli, uzman bilirkişi heyetine tenkisle ilgili ayrıntılı bir hesap yaptırılmalı; oluşacak sonuç dairesinde tenkis talebiyle ilgili bir hüküm kurulmalıdır. . İlgili Kanun/Madde: 4721/m.560, 561, 565-4 DAVA : Dava dilekçesinde vasiyetnamenin iptali istenilmiştir. Islah dilekçesi ile de; aksi halde, ölüme bağlı bu tasarruf, saklı payı zedelediğinden tenkis hükümlerinin uygulanması talep edilmiştir. Mahkemece vasiyetnamenin iptali ve tenkis taleplerinin reddine karar verilmiştir. Hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacılar vekili tarafından istenilmekle; dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü: KARAR : Davacılar vekili dilekçesinde; müvekkillerinin, murisin kendisinden önce ölen oğlu İ.’ın çocukları olduğunu; muris, 09.09.1998 tarihli vasiyetnamesi ile, 29 parsel nolu taşınmazdaki 20/550 hissesinin 3/4’ünü oğlu O.’a, 1/4’ünü ise kızı N.’a bıraktığını, davacıları ise mirastan mahrum ettiğini; vasiyetçinin ölüme bağlı tasarrufu, yanılma ve davalıların zorlaması sonucu yaptığını iddia ederek; vasiyetnamenin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Islah dilekçesi ile de; aksi halde tenkise karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davanın süresinde açılmadığını, vasiyetnamede davacıları mirastan ıskata yönelik bir ibare olmadığını, murisin irili ufaklı başkaca taşınmaz malları mevcut olup bu taşınmazların dava konusu vasiyete konu yapılmadığını, bir iptal sebebi bulunmadığını savunarak; da-vanın reddini istemiştir. Mahkemece; “…Noterlikçe düzenleme şeklinde tanzim edilen vasiyetname geçerli bulunduğundan, vasiyetnamenin iptali talebinin reddi cihetine gidilmesi uygun görülmüştür. Vasiyetname, murisin ölümünden önceki bir yıl dışında tanzim edilmiştir. Bu bakımdan ölüme bağlı tasarruf, mutlak olarak tenkise tabi tasarruflardan değildir. Ölümden bir yıldan fazla bir süre önce yapılan ölüme bağlı tasarruflarda murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan tasarruflar TMK 565/4. maddesi uyarınca tenkise tabi olacaktır. Murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla kazandırma yaptığının kesin ve net olarak ispat edilmesi gerekmektedir. Dinlenen tanık ifadeleri saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla kazandırma yapıldığını ispata yeterli değildir. Vasiyete konu taşınmaz dışında murisin başkaca tapulu taşınmazları bulunmaktadır. Böylece, murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak, mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla vasiyetname düzenlediği açıkça ispat edilememiştir. Bu durumlar karşısında tenkis talebinin de reddi cihetine gidilmesi uygun görülmüştür. Gerekçesiyle...” vasiyetnamenin iptali ve tenkis taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 121 Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, vasiyetçi, düzenlediği vasiyetnamesi ile gayrimenkullerinden birini davalılara vasiyet ederek, ölüme bağlı tasarrufta bulunmuştur. TMK’nın 560/1. maddesine göre “Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler.” Aynı Kanun’un 561/1. maddesine göre ise; “Saklı pay sahibi mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmı orantılı olarak tenkise tabi olur” hükmüne amirdir. Mahkemece; murisin vasiyetname ile yaptığı tasarrufun, sağlararası bir tasarruf olmayıp, ölüme bağlı bir tasarruf olduğu ve mutlak tenkise tabi olduğu gözetilmemiştir. Ayrıca, vasiyete konu taşınmaz dışında başkaca taşınmazların bulunması da tenkis talebinin reddi için gerekçe gösterilmiştir. Tenkisin gerekip gerekmeyeceği, gerekiyorsa ne oranda ve ne miktarda gerekeceği önceden bilinemez. Bunun için, mahkemece; öncelikle tereke mal varlığı tespit edilmeli, uzman bilirkişi heyetine tenkisle ilgili ayrıntılı bir hesap yaptırılmalı; davacılara, belirlenen değer üzerinden noksan harcı yatırmaları için süre verilerek, harç tamamlattırılmalı; bundan sonra tenkis hükümleri doğrultusunda bir inceleme ve araştırma yapılarak, oluşacak sonuç dairesinde tenkis talebiyle ilgili bir hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’nın 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA )ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.560 TÜRK MEDENİ KANUNU Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler. Yasal mirasçıların paylarına ilişkin olarak tasarrufta yer alan kurallar, mirasbırakanın arzusunun başka türlü olduğu tasarruftan anlaşılmadıkça, sadece paylaştırma kuralları sayılır. 122 LEGES Hukuk Dergisi 4721/m.561 MAYIS 2012 TÜRK MEDENİ KANUNU Saklı pay sahibi mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmı orantılı olarak tenkise tâbi olur. Tenkise tâbi birden fazla ölüme bağlı tasarrufun bulunması hâlinde, saklı pay sahibi mirasçıya yapılan kazandırmanın saklı payı aşan kısmı ile saklı pay sahibi olmayan kimselere yapılan kazandırmalar orantılı olarak tenkis edilir. 4721/m.565-4 TÜRK MEDENİ KANUNU Aşağıdaki karşılıksız kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tâbidir: 4. Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 123 YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ Tarih: 7.2.2012 Esas: 2010/13691 Karar: 2012/1552 TÜRK MEDENİ KANUNUNUN İKİNCİ KİTABINDAN DOĞAN İŞLERE AİLE MAHKEMELERİNCE BAKILIR REŞİT OLMAYAN ÇOCUĞUN YANGINA NEDEN OLMASI ÖZET: Dava, orman yangını nedeniyle uğranılan maddi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Özel Dairece; Davacı, dava dilekçesinde orman yangınından doğan zarardan Medeni Yasa’nın 369. maddesi gereğince davalı babanın ev başkanı sıfatıyla sorumlu tutulmasını istemiştir. 4787 sayılı Aile Mahkemesinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Yasa’nın 4/1. maddesi gereğince, 4721 sayılı Medeni Yasa’nın İkinci Kitabı’ndan doğan dava ve işlere aile mahkemesinde bakılır. Dava konusu olayda Medeni Yasa’nın İkinci Kitabı içerisinde yer alan 369. maddenin uygulanması gerektiğinden eldeki davaya aile mahkemesinde bakılması gerekeceğinden, mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.369 4787/m.4-1 DAVA : Davacı Orman Genel Müdürlüğüne izafeten ... Orman İşletme Şefliği vekili tarafından, davalı B. O. aleyhine 21.01/2004 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 27.02.2009 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı B.O tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü: KARAR : Dava, orman yangını nedeniyle uğranılan maddi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, dava dilekçesinde davalının reşit olmayan oğlu O .O.’nın orman yangınına 124 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 neden olduğunu belirterek oluşan zarardan davalı baba B. O.’nın Medeni Yasa’nın 369. maddesi gereğince ev başkanı sıfatıyla sorumlu tutulmasını istemiştir. 4787 sayılı Aile Mahkemesinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Yasa’nın 4/1. maddesi gereğince, 4721 sayılı Medeni Yasa’nın İkinci Kitabı’ndan doğan dava ve işlere aile mahkemesinde bakılır. Dava konusu olayda Medeni Yasa’nın İkinci Kitabı içerisinde yer alan 369. maddenin uygulanması gerektiğinden eldeki davaya aile mahkemesinde bakılması gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA; bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 07.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.369 TÜRK MEDENİ KANUNU Ev başkanı, ev halkından olan küçüğün, kısıtlının, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan kişinin verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur. Ev başkanı, ev halkından akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunanların kendilerini ya da başkalarını tehlikeye veya zarara düşürmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Zorunluluk hâlinde gerekli önlemlerin alınmasını yetkili makamdan ister. 4787/m.4-1 AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR KANUN Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler: 1. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (Ek ibare: 14/04/20045133 S.K. 2.mad.) Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 03/12/2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler, YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 125 YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ Tarih: 24.1.2012 Esas: 2011/14119 Karar: 2012/781 BİRLİKTE SORUMLULUK KİMLİK BİLGİLERİNİ ELE GEÇİREREK HIRSIZLIK TELEFON BAYİİ VE ŞİRKETİN SORUMLULUĞU ÖZET: Davacı, kimlik bilgilerini ele geçiren şahısların telefon hattı satın alarak, çaldıkları cep telefonu vasıtası ile kullandıklarını, bu nedenle ceza mahkemesinde hırsızlık suçlaması ile yargılanıp beraat ettiğini belirterek, manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece, davalı şirketlerin pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Sözleşmeyi bayii olarak imzalarken gerekli özeni göstermeyen davalı ve bayiisini iyi seçmemek ve onu yeterince eğitip denetlememekle davacının zarara uğramasına neden olan diğer davalı, bu zarardan birlikte sorumludurlar. Mahkemece zarar kapsamının belirlenip davalılardan tahsiline karar vermek gerekirken, pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddedilmiş olması, bozmayı gerektirmiştir. DAVA : Davacı ... vekili tarafından, davalı ... İletişim Hizmetleri AŞ. ve diğeri aleyhine 08/03/2011 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın pasif husumet yokluğundan reddine dair verilen 27/07/2011 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 24/01/2012 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili ile karşı taraf davalılardan ... İletişim Hizmetleri AŞ. vekili geldiler, diğer davalı P... Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: 126 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 KARAR : Davacı, kimlik bilgilerini ele geçiren şahısların telefon hattı satın alarak, çaldıkları cep telefonu vasıtası ile kullandıklarını, bu nedenle ceza mahkemesinde hırsızlık suçlaması ile yargılanıp beraat ettiğini belirterek, manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece, davalı şirketlerin pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacının kimlik bilgilerini ele geçiren dava dışı şahıslar, davalılardan P... Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti’ne başvurarak abonelik sözleşmesi imzalamış ve telefon hattı satın almışlardır. Davalı P... Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti. kimlik belgelerini alıp sözleşmeyi bayii olarak imzalarken gerekli özeni göstermediğinden, diğer davalı ... İletişim Hizmetleri AŞ. ise bayiisini iyi seçmemek ve onu yeterince eğitip denetlememekle davacının zarara uğramasından birlikte sorumludurlar. Mahkemece zarar kapsamının belirlenip davalılardan tahsiline karar vermek gerekirken, pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddedilmiş olması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA ve temyiz eden davacı yararına takdir olunan 900,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davalılara yükletilmesine, peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 24.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 127 YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİ Tarih: 28.11.2011 Esas: 2011/13431 Karar: 2011/19114 İMAR PLANINDA KAMULAŞTIRMA ALANI OLARAK AYRILAN TAŞINMAZA EL ATILMIŞ OLMASA DAHİ BEDELİNE HÜKMEDİLECEĞİ AYRILMA AMACINA UYGUN OLARAK KAMULAŞTIRMA GÖREVİNİN YERİNE GETİRİLMEMESİ VE MALİKİN MÜLKİYET HAKKININ SÜRESİ BELİRSİZ ŞEKİLDE KISITLANMASI NEDENİYLE TAŞINMAZ BEDELİNİN AİT OLDUĞU İDARELERDEN TAHSİLİ GEREKECEĞİ ÖZET: Kamulaştırmasız elatılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkin davada, davalı Milli Eğitim Bakanlığı hakkında husumetten, davalı Ü… Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın sübut bulmadığından reddine dair hüküm verilmiştir. Özel Dairece karar bozulmuştur. Davalılar vekilleri karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır. Yapılan incelemede; dava konusu taşınmazın imar planında, kısmen yol, kısmen de okul alanı olarak ayrıldığı, ancak taşınmaza fiilen el atılmadığı anlaşılmıştır. İmar planının kesinleştiği tarihten itibaren 5 yıl içerisinde taşınmazın ayrılma amacına uygun olarak kamulaştırma görevinin yerine getirilmemesi ve malikin mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle taşınmaz bedelinin adı geçen idarelerden tahsili gerekir. Mahkemece işin esasına girilerek her iki davalı idare yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın Bakanlık yönünden husumetten reddine, Belediye yönünden taşınmaza el atılmadığından bahisle esastan reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile bozma kararı verilmesi gerekirken hükmün yazılı gerekçe ile bozulduğu bu kez yapılan incelemeden anlaşılmakla davalı idareler vekillerin karar düzeltme taleplerinin 128 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 kabulü ile Dairemizin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 3194/m.10 DAVA : Taraflar arasındaki kamulaştırmasız elatılan taşınmaz bedelinin tahsili davasının reddine dair verilen hükmün Yargıtay’ca BOZULMASI hakkında Daireden çıkan kararı kapsayan 24.03.2011 gün ve 2010/17543 Esas-2011/ 5315 Karar sayılı ilama karşı davalı idareler vekilleri yönünden verilen dilekçelerle karar düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosyadaki belgeler okunup, gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Kamulaştırmasız elatılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkin davada, davalı Milli Eğitim Bakanlığı hakkında husumetten, davalı Ü… Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın sübut bulmadığından reddine dair verilen hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce bozulmuş, bu karara karşı davalı idareler vekillerince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur. Davalılar vekillerinin aşağıdaki bend kapsamı dışındaki karar düzeltme istemleri HUMK’nın 440. maddesinde yazılı nedenlere uymadığından yerinde değildir. Ancak; Yapılan incelemede; dava konusu taşınmazın gerek bozma kararında bahsedildiği gibi 17.11.1992 tasdik tarihli 1/1000 ölçekli imar planında, gerekse 09.10.2009 tarih ve 1/5000 ölçekli nazım imar planında, kısmen yol, kısmen de okul alanı olarak ayrıldığı, ancak taşınmaza fiilen elatılmadığı anlaşılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun benzer konudaki 15.12.2010 gün ve 2010/5-662/651 sayılı kararı uyarınca, imar planında yol ve lise alanı gibi kamu hizmetine ayrılmış bulunan yerlere el atılmamış olsa dahi bedeline hükmedileceğine ilişkin kararı da gözetilerek, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesinin amir hükmü uyarınca 1/1000 ölçekli uygulama imar planının kesinleştiği tarihten itibaren 5 yıl içerisinde veya iddia edildiği gibi kesinleşen bu plandan sonra yeni yapılan imar planlarında taşınmazın yine yol ve okul alanı olarak ayrılması halinde, a ) Yol için davalı Belediye tarafından, b) Okul alanı olarak ayrılan bölüm için yatırımcı idare olan Milli Eğitim Bakanlığı’nın 3194 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca uygunluk görüşü alındığı gibi ödeneğin teminine gidilerek taşınmazın kamulaştırılacağının bildirilmesi nedeniyle; Bakanlık tarafından, Ayrılma amacına uygun olarak kamulaştırma görevinin yerine getirilmemesi ve malikin mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle taşınmaz bedelinin adı geçen idarelerden tahsili gerekir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 129 Açıklanan nedenle işin esasına girilerek her iki davalı idare yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın Bakanlık yönünden husumetten reddine, Belediye yönünden taşınmaza elatılmadığından bahisle esastan reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile bozma kararı verilmesi gerekirken hükmün yazılı gerekçe ile bozulduğu bu kez yapılan incelemeden anlaşılmakla davalı idareler vekillerin karar düzeltme taleplerinin kabulü ile Dairemizin 24.03.2011 tarih ve 2010/17543 esas ve 2011/5315 karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına, SONUÇ : Hükmün davacı vekilinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden yukarıda açıklanan nedenlerle HUMK’nın 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), davalı Ü… Belediye Başkanlığı’ndan peşin alınan karar düzeltme harcının istenildiğinde iadesine, davacıdan peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazine’ye irad kaydedilmesine, 28.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 3194/m.10 İMAR KANUNU Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder. 130 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ Tarih: 16.1.2012 Esas: 2011/11646 Karar: 2012/78 KANUNDA AKSİNE BİR HÜKÜM BULUMADIKÇA TARAFLARDAN HER BİRİ HAKKINI DAYANDIRDIĞI OLGULARIN VARLIĞINI KANITLAMAKLA YÜKÜMLÜ OLACAĞI YEMİN DELİLİ ZİYNET EŞYALARININ İADESİ VEYA BEDELİNİN TAHSİLİ TALEBİ ÖZET: Davacı vekili, dava dilekçesinde müvekkil tarafların birbirlerine boşanma davalarını açmadan bir süre önce davalı eski eşi tarafından önce dövülerek, evden gönderildiğini, şahsi eşyalarının ve çeyizlerinin evde kaldığını, ziynet eşyalarının ise emanet olarak kayınvalidede olduğu için geri alamadığını belirterek dava dilekçesinde belirtilen çeyiz ve ziynet eşyalarının mevcutsa aynen, değilse bedelinin tahsilini istemiştir. Davalı ise davacının iddiasının mesnetsiz olduğunu, dövüldüğünün ispat edilmesi gerektiğini, evden kendi rızası ile ayrıldığını, ziynetleri de giderken götürdüğünü, çeyiz eşyalarının bir kısmının mevcut olduğunu belirterek altın takılar hariç yedimizde bulunan eşyaları boşanma davası sonucunda iadeye hazır olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur. Davacı kadın dava konusu edilen ziynet eşyasının davalıda kaldığını ileri sürmüş, davalı koca ise onun tarafından götürüldüğünü savunmuştur. Ziynet eşyası rahatlıkla saklanabilen, taşınabilen, götürülebilen türden eşyalar olduğundan evden ayrılmayı tasarlayan kadının bunları önceden götürmesi, gizlemesi her zaman mümkün olduğu gibi, evden ayrılırken üzerinde götürmesi de mümkündür. Bunun sonucu olarak normal koşullarda ziynet eşyalarının kadının üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Davacı, dava konusu ziynet eşyasının varlığını, evi terk ederken bunların zorla elinden alındığını ve götürülmesine engel olunduğunu, evde kaldığını, ispat yükü altındadır. Olayda, davacı kadın evi son terk ettiği tarih itibariyle dava konusu ziynet eşyasının götürülmesine engel olunduğunu ve zorla elinden alındığını, daha önce de götürme fırsatı elde edemediğini dinlettiği tanıkların beyanı ile ispat edememiştir. Bununla birlikte davacı, delil listesinde açıkça yemin deliline YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 131 de dayanmış olduğundan davacıya, ziynetlerin elinden alındığı, götürülmesine engel olunduğu, davalı tarafta kaldığı konusunda davalıya yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.6 DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan eşya alacağı davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Dava ziynet eşyalarının mevcutsa aynen, mevcut değilse bedelinin tahsiline ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından yargılama sırasında iade edilen çeyiz eşyalarına yönelik vekalet ücreti ve iade edilmeyen kişisel eşya ve ziynetler yönünden temyiz edilmiştir. Davacı vekili, dava dilekçesinde müvekkil tarafların birbirlerine boşanma davalarını açmadan kısa bir süre önce davalı eski eşi tarafından önce dövülmüş akabinde birkaç gün evde hapsedilmiş ve ardından evden gönderilmiş ve daha sonra müşterek evin anahtarının değiştirilmiş olması nedeniyle eve tekrar giremediğini, şahsi eşyaları ve çeyizlerinin evde kaldığını, ziynet eşyalarının ise emanet olarak kayınvalidede olduğu için geri alamadığını belirterek dava dilekçesinde belirtilen çeyiz ve ziynet eşyalarının mevcutsa aynen, değilse bedelinin tahsilini istemiştir. Davalı ise davacının iddiasının mesnetsiz olduğunu, dövüldüğünün ispat edilmesi gerektiğini, evden kendi rızası ile ayrıldığını, ziynetleri de giderken götürdüğünü, çeyiz eşyalarının bir kısmının mevcut olduğunu belirterek altın takılar hariç yedimizde bulunan eşyaları boşanma davası sonucunda iadeye hazır olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur. Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi hükmü uyarınca kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. Gerek doktrinde, gerek Yargıtay İçtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Öte yandan ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkarmak isteyen kimse iddia ettiği olayı kanıtlaması gerekir. Davacı kadın dava konusu edilen ziynet eşyasının davalıda kaldığını ileri sürmüş, davalı koca ise onun tarafından götürüldüğünü savunmuştur. Hayat deneylerine göre olağan olanın bu çeşit eşyanın kadının üzerinde olması ya da evde saklanması, muhafaza edilmesidir. Başka bir anlatımla bunların davalı tarafın zilyetlik ve korumasına terk edilmesi olağan durumla bağdaşmaz. Diğer taraftan ziynet eşyası rahatlıkla saklanabilen, taşınabilen, götürülebilen türden eşyalardandır. Bu nedenle evden ayrılmayı tasarlayan kadının bunları önceden götürmesi, gizlemesi her zaman mümkün olduğu gibi, evden ayrılırken üzerinde 132 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 götürmesi de mümkündür. Bunun sonucu olarak normal koşullarda ziynet eşyalarının kadının üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Davacı, dava konusu ziynet eşyasının varlığını, evi terk ederken bunların zorla elinden alındığını ve götürülmesine engel olunduğunu, evde kaldığını, ispat yükü altındadır. Olayda, davacı kadın evi son terk ettiği tarih itibariyle dava konusu ziynet eşyasının götürülmesine engel olunduğunu ve zorla elinden alındığını, daha önce de götürme fırsatı elde edemediğini dinlettiği tanıkların beyanı ile ispat edememiştir. Bununla birlikte davacı, delil listesinde açıkça yemin deliline de dayanmış olduğundan davacıya, ziynetlerin elinden alındığı, götürülmesine engel olunduğu, davalı tarafta kaldığı konusunda davalıya yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenle ( BOZULMASINA ), bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.6 TÜRK MEDENİ KANUNU Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 133 YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ Tarih: 23.1.2012 Esas: 2011/7900 Karar: 2012/255 ÇEKİŞMESİZ VE ARALIKSIZ EN AZ YİRMİ YILDAN BERİ MALİK SIFATIYLA TAŞINMAZA ZİLYET OLDUĞUNU BELGELERLE VEYA BİLİRKİŞİ VEYAHUT TANIK BEYANLARIYLA İSPAT EDEN ZİLYET ADINA TESPİT YAPILACAĞI EKSİK İNCELEME İLE HÜKÜM KURULAMAYACAĞI ÖZET: Davacı, dava dilekçesinde; taşınmaz ile üzerinde bulunan meskenin kendisine ait olması gerekirken kadastro çalışmaları sırasında davalı adına tescil edildiği nedeniyle taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davaya konu edilen taşınmaz içerisinde yer alan iki evi, davacının babasının yaklaşık 20 sene önce M. D. isimli kişiye sattığını, kendisinin de M. D.’den satın aldığını, bu nedenle taşınmazın kendisine ait olduğunu, ancak davacının babasının davaya konu edilen diğer evin kapısını kırmak suretiyle oturmaya devam ettiğini, öldükten sonra evin boşaldığını, davalının bu yerde hiç oturmadığını belirtmiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Uyuşmazlık konusu taşınmaz kadastro çalışmaları sırasında kargir ev ve arsası niteliğiyle davalı adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı, taşınmaz üzerinde bulunan evlerden birinin kendisine, diğerinin babasına ait olduğunu belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Davacı, dava dilekçesinde tanık deliline dayanmış, ancak mahkemece, tarafların delillerini sunmaları için kendilerine herhangi bir süre ve imkan tanınmamıştır. Keşif ara kararına göre, tarafların bildirmedikleri tespit bilirkişilerinin mahkemece re’sen çağırılmak suretiyle keşifte dinlendikleri saptanmıştır. Bu usule aykırıdır. Hukuk davalarında 6100 sayılı HMK.nun 26. maddesi uyarınca, hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olup, ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez. Sadece bir yerel bilirkişinin dinlenmesiyle de hüküm kurulamaz. Zilyetlik maddi olaylardan olup, her türlü delille kanıtlanması mümkün bulunmaktadır. ( 3402 s.KK. m. 14/1 )Bu nedenle tarafların tanık ve tüm delillerini sunmaları için mahkemece kendilerine süre ve 134 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 imkan tanınması, kesin süre verilmesi halinde HMK.nun 94. maddesine uygun olması gerektiğinin düşünülmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların aynı Yasanın 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiye ile çağırılıp, aynı Kanunun 259/2 ve 290/2. maddeleri hükümleri uyarınca keşifte dinlenmelerinin sağlanması, zilyetliğin başlangıç ve sürecinin, taşınmazın öncesinin ne ve kime ait olduğunun, kimler tarafından ne şekilde kullanıldığının, uyuşmazlık konusu olan bu yerin halen kimler tarafından zilyet ve tasarruf edildiğinin kendilerine sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde 261/1. maddesi gereğince çelişkinin giderilmesi, davetiyeyle gelmedikleri takdirde 245. maddesinin göz önünde tutulması, toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve yasaya aykırı görülüp Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 261-1, 290-2 3402/14-1 6100/m.26, 94, 243, 244, 245, 259-2, DAVA : Y. O. ile İ. R. aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Solhan Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 07.12.2010 gün ve 28/219 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR : Davacı, dava dilekçesinde; 281 ada 3 parsel sayılı taşınmaz ile üzerinde bulunan meskenin kendisine ait olması gerekirken kadastro çalışmaları sırasında davalı adına tescil edildiğini açıklayarak 281 ada 3 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı, 26.05.2009 tarih ve 1 nolu yargılama oturumunda; davaya konu edilen taşınmaz içerisinde yer alan iki evi, davacının babasının yaklaşık 20 sene önce M. D. isimli kişiye sattığını, kendisinin de M. D.’den 4.000 TL ödeyerek satın aldığını, bu nedenle taşınmazın kendisine ait olduğunu, ancak davacının babasının davaya konu edilen diğer evin kapısını kırmak suretiyle oturmaya devam ettiğini, öldükten sonra evin boşaldığını, davalının bu yerde hiç oturmadığını belirtmiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu 281 ada 3 parsel sayılı taşınmaz 25.07.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında kargir ev ve arsası niteliğiyle 1.727,63 m2 yüzölçümlü olarak davalı İ. R. adına tespit ve tescil edilmiş, kadastro tutanağının 12.10.2006 tarihinde kesinleşmesiyle İ. R. adına tapu kaydı oluşmuştur. Davacı, dava dilekçesinde ve 26.05.2009 tarih 1 nolu yargılama oturumunda dava konusu taşınmazın kendisine ait olması gerekirken davalı adına tescil edildiğini, taşınmaz üzerinde SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 135 bulunan evlerden birinin kendisine, diğerinin babasına ait olduğunu belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Davacı, dava dilekçesinde tanık deliline dayanmış, ancak yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede mahkemece, tarafların delillerini sunmaları için kendilerine herhangi bir süre ve imkan tanınmadığı saptanmıştır. Keşif ara kararına göre, tarafların bildirmedikleri tespit bilirkişilerinin mahkemece re’sen çağırılmak suretiyle keşifte dinlendikleri saptanmıştır. Bu usule aykırıdır. Hukuk davalarında 6100 sayılı HMK.nun 26. maddesi uyarınca, hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olup, ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez. Sadece bir yerel bilirkişinin dinlenmesiyle de hüküm kurulamaz. Zilyetlik maddi olaylardan olup, her türlü delille kanıtlanması mümkün bulunmaktadır. ( 3402 s.KK. m. 14/1 )Bu nedenle tarafların tanık ve tüm delillerini sunmaları için mahkemece kendilerine süre ve imkan tanınması, kesin süre verilmesi halinde HMK.nun 94. maddesine uygun olması gerektiğinin düşünülmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların aynı Yasanın 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiye ile çağırılıp, aynı Kanunun 259/2 ve 290/2. maddeleri hükümleri uyarınca keşifte dinlenmelerinin sağlanması, zilyetliğin başlangıç ve sürecinin, taşınmazın öncesinin ne ve kime ait olduğunun, kimler tarafından ne şekilde kullanıldığının, uyuşmazlık konusu olan bu yerin halen kimler tarafından zilyet ve tasarruf edildiğinin kendilerine sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde 261/1. maddesi gereğince çelişkinin giderilmesi, davetiyeyle gelmedikleri takdirde 245. maddesinin gözönünde tutulması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve yasaya aykırıdır. SONUÇ : Davalının temyiz itirazları açıklanan bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 28,90 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 23.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 3402/14-1 KADASTRO KANUNU Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. 6100/m.26 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU 136 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 (1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. (2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır. 6100/m.94 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Kanunun belirlediği süreler kesindir. (2) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. (3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar. 6100/m.243 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Tanık davetiye ile çağrılır. Ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir. (2) Davetiyenin duruşma gününden en az bir hafta önce tebliğ edilmiş olması gerekir. Acele hâllerde tanığın daha önce gelmesine karar verilebilir. (3) Tanığı davet, gerektiğinde telefon, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak, davete rağmen gelmemeye bağlanan sonuçlar, bu durumda uygulanmaz. 6100/m.244 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Tanıklara gönderilecek davetiyede; a) Tanığın adı, soyadı ve açık adresi, b) Tarafların ad ve soyadları, c) Tanıklık yapacağı konu, ç) Hazır bulunması gereken yer, gün ve saat, d) Gelmemesinin veya gelmesine rağmen tanıklıktan ya da yemin etmekten çekinmesinin hukuki ve cezai sonuçları, e) Adalet Bakanlığınca hazırlanan tarife gereğince ücret ödeneceği, yazılır. 6100/m.245 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Kanunda gösterilen hükümler saklı kalmak üzere, tanıklık için çağrılan herkes gelmek zorundadır. Usulüne uygun olarak çağrıldığı hâlde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir, gelmemesinin sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 137 Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Zorla getirtilen tanık, evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır. 6100/m.259-2 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (2) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekliyse, tanığın olayın gerçekleştiği veya şeyin bulunduğu yerde dinlenilmesine karar verebilir. 6100/m.261-1 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler. 6100/m.290-2 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (2) Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir. 138 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ Tarih: 16.1.2012 Esas: 2011/7903 Karar: 2012/74 MAHKEMECE, İMAR VE İHYA KOŞULLARININ EKSİKSİZ ARAŞTIRILMASI GEREKECEĞİ YİRMİ YILLIK KAZANMA SÜRESİNİN İMAR VE İHYANIN TAMAMLANDIĞI TARİHTEN İTİBAREN DAVA TARİHİNE KADAR HESAPLANMASI GEREKECEĞİ ÖZET: Hazine ile Köy Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen hükmün temyizen incelenmesinde Özel Dairece; Davacı Hazine vekili, dava dilekçesinde mevki ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın dava dışı M. E. ile A. E. tarafından Hazine’den kiralanmak istenildiğini, Mal Müdürlüğün’ce taşınmazı kullanan bu kişiler hakkında 5 yıllık ecrimisil tahakkuk ettirildiğini, dava dışı kişiler yararına kazanma koşullarının oluşmadığını açıklayarak TMK.nun 713 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 18. maddesi gereğince dava konusu yerin tarım alanına dönüştürülmesinin ve ekonomik yarar sağlanmasının mümkün olduğu gözetilerek Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir. Birleştirilen Asliye Hukuk Mahkemesinin dava dosyasının davacısı M. M. E. vekili dava dilekçesinde; mevkii ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığını, vekil edeninin tespit tarihinden sonra taşınmaz içindeki taşları tüm teknik imkanlarını kullanarak ve temizlemek suretiyle tescil istenen yeri imar ve ihya ettiğini, bugüne kadar geçen sürenin 30 yıl olduğunu, davacı tarafından tasarruf edildiğini, kullanılan yerin yaklaşık 100 dönüm olduğunu belirterek dava konusu yerin vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı Hazine vekili, cevap dilekçesiyle dava konusu yer için tescil davası açtıklarını, taşınmazın 1979 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakıldığını, davacı dava konusu yeri zilyet sıfatıyla değil işgalci SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 139 sıfatıyla kullandığını, koşulların davacı yararına gerçekleşmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyulmasına, davacı Hazine’nin açtığı tescil davasının reddine, birleştirilen dosyanın davacısının açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişiler raporlarına ekli krokide B harfiyle gösterilen taşınmazın davacı M. M. E. adına tapuya kayıt ve tesciline, fazlaya ilişkin isteğin ise feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Dava kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince davacı gerçek şahıs ve Hazine tarafından mülkiyet hakkına dayanılarak aynı biçimde açılan tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Bozma ilamına uyulduktan sonra taraf yararına ( Hazine ve Köy Tüzel Kişiliği yararına ) usuli kazanılmış hak doğmuş bulunduğundan uyulan bozma ilamı çerçevesinde gerekli araştırma ve incelemede bulunulması zorunludur. Hava fotoğraflarının stereoskopik aletle incelendiği konusunda teknik bilirkişinin raporunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Taşınmazın niteliği konusunda duraksama söz konusudur. Öte yandan; Bilirkişi Hüsnü Özel ile ikinci keşifte dinlenen yerel bilirkişi N. E.’ın beyanları birbirleriyle çelişkili bulunmaktadır. Mahkemece yapılacak iş; öncelikle teknik bilirkişilerin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle 792 sayılı parselin bitişiğinde yer alan taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında hangi tarihte ve ne niteliğiyle tespit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden sorulması, dava konusu ve kabulüne karar verilen taşınmazın çevresinde yer alan parsel ile Kadastro Müdürlüğünden getirtilecek birleşik pafta üzerinde tespit edilecek diğer komşu parsellere ait kadastro tutanak ve ekleriyle kadastro sırasında komşu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtlarının bulundukları yerlerden, dava konusu taşınmazın bulunduğu yöreye ait dava tarihinden geriye doğru en az 20-25 yıl öncesine ait iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğrafları Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, yeniden yapılacak keşifte daha önce götürülmeyen başka bir jeodezi ve fotogrametri uzmanı ile kadastro fen elemanı ve aynı şekilde daha önce götürülmeyen başka bir ziraat mühendisi, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla hava fotoğrafları ile komşu parsellere ait kayıt ve belgelerin zemine uygulanması, yerel bilirkişi ve tanıkların davetiyeyle keşif yerine çağrılarak keşif yerinde dinlenilmeleri, hava fotoğraflarının jeodezi ve fotogrametri uzmanı aracılığıyla zemine uygulanması yapıldıktan sonra stereoskopik aletle üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, taşınmazın hava fotoğraflarının çekildiği tarihlere 140 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 göre kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ya da hangi nitelikte bulunduğu konularında jeodezi ve fotogrametri uzmanı tarafından tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık ve gerekçeli ve taşınmazın niteliği konusunda hiçbir duraksamaya yer verilmeyecek biçimde gerekçeli rapor alınması, taşınmazın imar ve ihyasına kim ya da kimler tarafından hangi tarihte başlandığı,ne biçimde emek ve para sarf ettikleri konularında yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarına başvurulması, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu taktirde yüzleştirilerek aykırılığın giderilmesi, 20 yıllık kazanma süresinin imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren dava tarihine kadar hesaplanması düşünülmelidir. TMK.nun 713/1. maddesi gereğince açılan tescil davaları Yargıtay uygulaması gereğince kamu düzeni ağırlıklı davalar olarak kabul edildiğinden ve bir yerde kendiliğinden araştırma ve inceleme kuralına tabi olduklarından uyulan bozma ilamı bu yön bakımından usuli kazanılmış hak oluşturmaz. İlgili Kanun/Madde: 6100/m.259, 290-2 3402/m.14, 17, 18 1086/m.366 4721/m.713 DAVA : Davacı-birleşen dosya davalısı Hazine ile davalı-birleşen dosya davacısı M. M. E. ve davalı Kaşıklı Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Kızıltepe Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 23.06.2010 gün ve 178/520 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı-birleşen dosya davalısı Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR : Davacı Hazine vekili, dava dilekçesinde mevki ve sınırlarını açıkladığı yaklaşık 66.900 m2 yüzölçümlü taşınmazın dava dışı Nezir oğlu M. E. ile T. oğlu A. E. tarafından Hazine’den kiralanmak istenildiğini, Kızıltepe Mal Müdürlüğün’ce taşınmazı kullanan bu kişiler hakkında 5 yıllık ecrimisil tahakkuk ettirildiğini, ( 01.01.2001-31.12.2005 tarihleri arası için )dava dışı kişiler yararına kazanma koşullarının oluşmadığını açıklayarak TMK.nun 713 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 18. maddesi gereğince dava konusu yerin tarım alanına dönüştürülmesinin ve ekonomik yarar sağlanmasının mümkün olduğu gözetilerek Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı Kaşıklı Köyü Tüzel Kişiliğine dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın davalı köy yargılama oturumlarına katılmamıştır. Birleştirilen Kızıltepe Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/476 Esas sayılı dava dosyasının davacısı M. M. E. vekili dava dilekçesinde; mevkii ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığını, vekil edeninin tespit tarihinden sonra taşınmaz içindeki taşları tüm teknik imkanlarını kullanarak ve temizlemek suretiyle tescil istenen yeri imar ve ihya ettiğini, bugüne kadar geçen sürenin 30 yıl olduğunu, davacı SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 141 tarafından tasarruf edildiğini, kullanılan yerin yaklaşık 100 dönüm olduğunu belirterek dava konusu yerin vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı Hazine vekili, 29.09.2006 tarihli cevap dilekçesiyle dava konusu yer için Kızıltepe Asliye Hukuk Mahkemesinde 2006/269 Esas sayılı dosya ile tescil davası açtıklarını, taşınmazın 1979 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakıldığını, davacı dava konusu yeri zilyet sıfatıyla değil işgalci sıfatıyla kullandığını, TMK.nun 713. maddesinde açıklanan koşulların davacı yararına gerçekleşmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Birleşen dosyanın davalısı Kaşıklı Köyü Tüzel Kişiliğine dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yine yargılama oturumlarına katılmamıştır. Mahkemece, 23.06.2010 tarihli kararıyla Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyulmasına, davacı Hazine’nin açtığı tescil davasının reddine, birleştirilen dosyanın davacısının açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişiler A. K. ve F. H.’ın 26.02.2007 tarihli raporlarına ekli krokide B harfiyle gösterilen 81.012,95 m2 yüzölçümlü taşınmazın davacı M. M. E. adına tapuya kayıt ve tesciline, fazlaya ilişkin isteğin ise feragat nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Dava kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince davacı gerçek şahıs ve Hazine tarafından mülkiyet hakkına dayanılarak aynı biçimde açılan tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Bozma ilamına uyulduktan sonra taraf yararına ( Hazine ve Köy Tüzel Kişiliği yararına ) usuli kazanılmış hak doğmuş bulunduğundan uyulan bozma ilamı çerçevesinde gerekli araştırma ve incelemede bulunulması zorunludur. Daire bozma ilamında; HUMK.nun 366. maddesi uyarınca taşınmaz ve çevresini gösteren hava fotoğraflarının çekilerek dosya arasına alınması, dava tarihinden 20-25 yıl öncesine ait ( 1981-1986 )iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarından ve topoğrafik haritadan söz ettiği halde bozma ilamında belirtilen bu hususların yerine getirilmediği ve hava fotoğraflarının stereoskopik aletle incelendiği konusunda teknik bilirkişinin raporunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bu da önemli bir eksiklik oluşturmaktadır. Çünkü taşınmazın niteliği konusunda duraksama söz konusudur. Öte yandan; 16.05.2006 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi H. Ö. dava konusu taşınmazın N. E. tarafından taşlardan temizlendiğini, daha sonra oğlu ve torununa devrettiğini bildirmiş, N. E.’ın davacının babası olup olmadığı konusunda bir açıklamada bulunmamış, oğlu ve torununun isimlerini de açıklamamıştır. 09.12.2006 tarihli keşifte ise N. E.’ın yerel bilirkişi olarak dinlenildiği 142 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 görülmektedir. N. E. bu keşifteki beyanında davacının işçi tutarak ve kendi imkanları ile taşınmazı taşlardan temizlediğini, imar ve ihya ettiğini bildirmiştir. Bu durum karşısında yerel bilirkişi Hüsnü Özel ile ikinci keşifte dinlenen yerel bilirkişi N. E.’ın beyanları birbirleriyle çelişkili bulunmaktadır. Taşınmazı daha önce kullanan ve taşlardan temizleyen N. E. davacının babası ise aynı davada yerel bilirkişi olarak dinlenilmesi usul hükümlerine aykırı düşer. Öncelikle N. E.’ın davacıyla olan yakınlık derecesinin belirlenmesi, taşların önce kendisi tarafından temizlendiği, daha sonra da devrettiği açıklanan oğlu ve torununun kimler olduğunun ismen belirlenmesi, bu konulardaki duraksamanın yeniden yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, akrabalık ya da yakınlık derecesinin saptanması açısından her iki tarafın nüfus aile kayıt tablolarının getirtilerek dosyaya eklenmesi ve böylece olayın Yargıtay denetimine açık tutulması gerekir. 09.12.2006 tarihli keşifte dinlenen tanıklar M. E. İ. ve A. Ö. kabulüne karar verilen taşınmaz bölümünü S. A. tarafından kullanıldığını beyan etmişlerdir. Mahkemece bu çelişki üzerinde de durulmamıştır. Saptanan bu durumlar karşısında mahkemece yapılacak iş; öncelikle teknik bilirkişilerin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle 792 sayılı parselin bitişiğinde yer alan taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında hangi tarihte ve ne niteliğiyle tespit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden sorulması, bundan ayrı dava konusu yer ve çevresini gösteren komşu parselleri de içeren onaylı birleşik paftanın Kadastro Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, dava konusu ve kabulüne karar verilen 81.012,95 m2 yüzölçümlü taşınmazın çevresinde yer alan 792 sayılı parsel ile Kadastro Müdürlüğünden getirtilecek birleşik pafta üzerinde tespit edilecek diğer komşu parsellere ait kadastro tutanak ve ekleriyle kadastro sırasında komşu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtlarının bulundukları yerlerden, dava konusu taşınmazın bulunduğu yöreye ait dava tarihi olan 03.05.2006 tarihinden geriye doğru en az 20-25 yıl öncesine ait ( 1975-1986 yılları arasında )iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğrafları Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, yeniden yapılacak keşifte daha önce götürülmeyen başka bir jeodezi ve fotogrametri uzmanı ile kadastro fen elemanı ve aynı şekilde daha önce götürülmeyen başka bir ziraat mühendisi, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla hava fotoğrafları ile komşu parsellere ait kayıt ve belgelerin zemine uygulanması, yerel bilirkişi ve tanıkların Hukuk Mahkemesi Kanununun 243 ve 244.maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların diğer uzman bilirkişilerle birlikte Hukuk Mahkemesi Kanununun 259 ve 290/2. maddeleri gereğince keşif yerinde dinlenilmeleri, hava fotoğraflarının jeodezi ve fotogrametri uzmanı aracılığıyla zemine uygulanması yapıldıktan sonra stereoskopik aletle üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, taşınmazın hava fotoğraflarının çekildiği tarihlere göre kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ya da SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 143 hangi nitelikte bulunduğu konularında jeodezi ve fotogrametri uzmanı tarafından tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık ve gerekçeli ve taşınmazın niteliği konusunda hiçbir duraksamaya yer verilmeyecek biçimde gerekçeli rapor alınması, aynı biçimde taşınmaz ve çevresi bir bütün olarak düşünülmek ve toprak yapısı incelenmek suretiyle taşınmazın niteliği konusunda ziraat mühendisinden rapor istenilmesi, komşu parsellere ait kayıt ve belgelerin taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması, dava konusu taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığı ve davacı vekilinin de dava dilekçesinde vekil edeninin taşınmazı taşlardan temizleyerek imar ve ihya ettiğini açıklaması karşısında taşınmazın imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğu gözetilerek 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince imar ve ihya koşullarının eksiksiz olarak araştırılıp belirlenmesi, taşınmazın imar ve ihyasına kim ya da kimler tarafından hangi tarihte başlandığı, imar ve ihyayı ne şekilde sürdürdükleri, ne biçimde emek ve para sarfettikleri konularında yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarına başvurulması, ne tür teknik imkanların kullanıldığının belirlenmesi, az yukarıda da değinildiği gibi taşınmazın ilk önce N. E. tarafından taşlardan temizlenip temizlenmediği, temizlenmiş ise hangi tarihte hangi oğluna ve torununa devrettiğinin saptanması, teknik bilirkişilerin krokilerinde işaretledikleri A harfiyle gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde ismi yazılı davacı dışında hak sahibi olduğu Hazine tarafından da açıklanan Tevfik oğlu A. E. isimli kişi ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığı, taşınmazın her ikisine mi, yoksa birine mi ait olduğu hususlarının açıklığa kavuşturulması, neden Abdulbaki ya da A. E.’ın isminin krokiye yazıldığı ve davacı Hazine’nin bu yöndeki iddia ve savunması üzerinde durulması, bundan başka 09.12.2006 tarihli keşifte dinlenen tanıkların beyanlarına göre taşınmazın S. A. tarafından kullanılan yer olduğu gözetilerek bu husus üzerinde mahkemece değerlendirmeye alınması, tüm çelişkilerin eksiksiz olarak giderilmesi, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu taktirde yüzleştirilerek HMK.nun 261. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi, 20 yıllık kazanma süresinin imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren dava tarihine kadar hesaplanması düşünülmelidir. TMK.nun 713/1. maddesi gereğince açılan tescil davaları Yargıtay uygulaması gereğince kamu düzeni ağırlıklı davalar olarak kabul edildiğinden ve bir yerde kendiliğinden araştırma ve inceleme kuralına tabi olduklarından uyulan bozma ilamı bu yön ( araştırma ve inceleme )bakımından usuli kazanılmış hak oluşturmaz. Öte yandan dosya arasında bulunan ve teknik bilirkişice uygulandığı söylenen 1954 tarihli hava fotoğrafı çok eski olup taşınmazın niteliği konusunda bilgi vermekten uzaktır. Bozma ilamında iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğraflarından söz edildiği halde sadece 1984 tarihli hava fotoğrafıyla yetinilmesi uyulan bozma ilamıyla doğan usuli kazanılmış hakka aykırı düşer. Bu nedenle az yukarıda belirtilen tarihler arasında iki ayrı zamanda çekilmiş iki hava fotoğ- 144 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 rafının uygulanması zorunlu olup ayrıca HMK.nun 290/2. ( HUMK.nun md.366 )maddesi gereğince refakate alınacak bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin renkli fotoğrafları çektirilerek Hakim tarafından onaylandıktan sonra dosya arasına konulması, davacının dilekçe ekinde bulunan vekaletnameye göre 02.01.1965 doğumlu olduğu gözetilerek imar ve ihyanın başlangıç tarihi ile bitiş tarihlerinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak saptanması, bu konuda uzman bilirkişilerden görüş istenilmesi, ondan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken uyulan bozma ilamı gerekleri tam olarak yerine getirilmeden eksik araştırma ve incelemeyle hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır. Hüküm başlangıçta Hazine temsilcisine tebliğ edilmiş ve bu nedenle Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Ancak Dairenin geri çevirme yazıları ile hüküm yargılama sırasında Hazineyi avukat sıfatıyla temsil eden vekile tebliğ edildiği halde ayrıca bir temyiz dilekçesi verilmemiştir. Bu nedenle Hazine temsilcisinin temyiz dilekçesi gözetilerek gerekli inceleme yapılmıştır. SONUÇ : Davacı-birleşen dosya davalısı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici madde 3’ün yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 6100/m.259 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Tanıklar davaya bakan mahkemede dinlenir. (2) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekliyse, tanığın olayın gerçekleştiği veya şeyin bulunduğu yerde dinlenilmesine karar verebilir. (3) Mahkeme, hasta veya özürlü olmasından dolayı gelemeyen tanığı bulunduğu yerde dinler. (4) Mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan tanığın, bulunduğu yer mahkemesi tarafından dinlenmesine karar verilebilir. İstinabe yolu ile dinlenilmesine karar verilen tanığın, nerede, hangi gün ve saatte dinleneceği hususu, talepleri hâlinde taraflara tebliğ edilir. Bu durumda, tanığın, hangi hususlardan dolayı dinleneceğini hâkim belirler. 6100/m.290-2 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır. (2) Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında, yapılan YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 145 tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir. (3) Mahkeme, bir olayın nasıl geçmiş olabileceğini tespit için temsili uygulama da yaptırabilir. 1086/m.366 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Mülga) Keşif üzerine muameleyi mutazammın bir zabıt varakası tanzim edilir. İki taraftan birinin talebi üzerine veya re’sen plan, resim ve fotoğrafiler dosyaya raptolunur. 4721/m.713 TÜRK MEDENİ KANUNU Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır. Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilân olunur. Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur. Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini isteyebilirler. Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir. Özel kanun hükümleri saklıdır. 3402/m.14 KADASTRO KANUNU Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. 146 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 (Değişik fıkra: 03/07/2005-5403 S.K./26.mad) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır. 4342 sayılı Mera Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereği 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak işlemlerde Kadastro Komisyonlarına konu uzmanı Ziraat Mühendisi dâhil edilir. Taşınmaz malın, yukarıdaki fıkranın kapsamı dışında kalan kısmının zilyedi adına tespit edilebilmesi için, birinci fıkra gereğince delillendirilen zilyetliğin ayrıca aşağıdaki belgelerden birine dayandırılması lazımdır. A) 31/12/1981 tarihine veya daha önceki tarihlere ait vergi kayıtları, B) Tasdikli irade suretleri ile fermanlar, C) Muteber mütevelli, sipahi, mültezim temessük veya senetleri, D) Kayıtları bulunmayan tapu veya mülga hazinei hassa senetleri veya muvakkat tasarruf ilmuhaberleri, E) Tasdiksiz tapu yoklama kayıtları, F) Mülkname, muhasebatı atika kalemi kayıtları, G) Mubayaa, istihkam ve ihbar hüccetleri, H) Evkaf idarelerinden tapuya devredilmemiş tasarruf kayıtları. 3402/m.17 KADASTRO KANUNU Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz. 3402/m.18 KADASTRO KANUNU Yukarıdaki maddelerin hükümleri dışında kalan ve tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerler Hazine adına tespit olunur. Orta malları, hizmet malları, ormanlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar, tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 147 YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Tarih: 27.2.2012 Esas: 2012/1757 KISMi Karar: 2012/5742 DAVA TALEP KONUSUNUN MİKTARI TARAFLAR ARASINDA TARTIŞMASIZ VEYA AÇIKÇA BELİRLİ İSE KISMİ DAVA AÇILAMAYACAĞI HUKUKİ YARARIN DAVA ŞARTI OLDUĞU TALEP SONUCUNUN AÇIK OLMAMASI HALİNDE HAKİMİN BU KONUDA DAVACIYA BİR HAFTALIK SÜRE VERMESİ GEREKECEĞİ ÖZET: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Yerel Mahkemece, ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir. Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir. 148 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Özel Dairece; Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır. Kısmi dava 6100 sayılı HMK’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir. Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacaklarının belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır. HMK.nun 107/son maddesine göre ise bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir. Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Diğer taraftan kanunun 119. maddesinin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, işe öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur. Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olamayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 149 dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir. Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir. 2. Kabule göre ise: a )Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. b )Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir. Temyiz olunan kararın, bu nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 6100/m.109, 114-1-h, 119-1-ğ DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : A )Davacı İsteminin Özeti: 150 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar hafta haftanın 6 günü 08.00 - 20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000.00 TL kıdem tazminatının 500.00 TL ihbar tazminatının, 1.000.00 TL ücret ve 500.00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır. B )Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını, 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C )Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir. D )Temyiz: Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir. E )Gerekçe: Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır. Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden ( örneğin iş sözleşmesinden )doğmuş olması ve bu alacağın SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 151 şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir ( Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22 Bası, Ankara, 2011, s. 286 ) Kısmi dava 6100 sayılı HMK’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. İkinci fıkrasına göre ise Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılmaz. Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için: 1 )Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması, 2 )Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir. Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. ( Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313 ) Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor ( Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13 )veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir. Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacaklarının belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir. İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın ( talep sonucunun )miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği ( elindeki belgelerle )bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. ( Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El 152 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s. 582 ) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır. HMK.nun 107/son maddesine göre ise kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. Davacının kısmi dava açılabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir. Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanamaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, işe öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur. Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olamayabilir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 153 Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir. Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre; 1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8. ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır. Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir. İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası ( adet-emsal olan )ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas tutulmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır. Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir. 2. Kabule göre ise: a )Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre 154 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. b )Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istemiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirttiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini ( subjektif olarak )en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlarda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir. Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla ( doğal olarak )çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 155 Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 6100/m.109 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. (2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez. 6100/m.114-1-h HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Dava şartları şunlardır: h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması. 6100/m.119-1-ğ HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Dava dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur: ğ) Açık bir şekilde talep sonucu. 156 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Tarih: 23.1.2012 Esas: 2011/51609 Karar: 2012/1072 TESPİT DAVASI AÇANIN BU DAVAYI AÇMAKTA HUKUKEN KORUNMAYA DEĞER BİR YARARI BULUNMASI GEREKECEĞİ TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDEN YARARLANMASI GEREKTİĞİNİN TESPİTİ HUKUKİ YARAR ÖZET: Davacı vekili, davalının sendikal örgütlenmeyi engellemesine rağmen davacının TİS imzalayan Liman İş sendikasının imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması için dayanışma aidatı kesilmesini talep ettiğini, dayanışma aidatı kesilmesine rağmen davacının TİS hükümlerinden yararlandırılmadığını belirterek, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının eda davası açması gerektiği, tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Somut uyuşmazlık, dava tespit davası türüne yer vermeyen HUMK.’nun yürürlükte olduğu zaman açılmış ve karar verilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi incelendiğinde davacı vekili toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti yanında miktar belirtmeksizin ödenmeyen farkın tahsiline de karar verilmesini talep etmiştir. Dava açıldığında mahkemece tahsil istemi de dikkate alınarak talep edilen miktarın açıklattırılması, harcın tamamlattırılması gerekirdi. Zira salt tespit istemi bulunmamaktadır. Mahkemece bu olgu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan temyiz aşamasında 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin kanunun 106, 107 ve 115. Maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 157 istemi tespit yanında alacağın tahsilinide kapsadığından dava şartı olan “hukuki yarar” belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 6100/m.106, 107, 115 DAVA : Davacı vekili, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının eda davası açması gerekirken, tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadğı gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : A )Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalının sendikal örgütlenmeyi engellemesine rağmen davacının TİS imzalayan Liman İş sendikasının imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması için dayanışma aidatı kesilmesini talep ettiğini, dayanışma aidatı kesilmesine rağmen davacının TİS hükümlerinden yararlandırılmadığını belirterek, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B )Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, husumet itirazı yanında, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C )Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının dayanışma aidatı ödediğini ve TİS’den yararlanmak istediğini bildirmek ve istediği sonucu açacağı eda davasını sağlaması gerektiği, tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. D )Temyiz: Davacı vekili, dava dilekçesinde tahsil istemlerinin olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir. E )Gerekçe: 01.10.2011 tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda tespit davası olarak bir dava türüne yer verilmemiştir. Ancak bazı 158 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 durumlarda tespit davasının mümkün olduğu yargı kararları ile kabul edilmiştir. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kabul edilmektedir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise tespit davası yanında ( Md. 106 ), belirsiz alacak ve tespit davası ( Md. 107 )türüne yer verilmiştir. Keza 6100 sayılı yasanın 114. Maddesinde dava şartlarına yer verilirken, hukuki yarar şartının da dava şartı olduğu, 115. Maddesinde ise “Mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, taraflarca her zaman ileri sürülebileceği, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, davanın usulden reddedilemeyeceği” açıkça belirtilmiştir. Kanunun 448. maddesinde “Bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı” açıklanmıştır. Somut uyuşmazlıkta dava tespit davası türüne yer vermeyen HUMK.’nun yürürlükte olduğu zaman açılmış ve karar verilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi incelendiğinde davacı vekili toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti yanında miktar belirtmeksizin ödenmeyen farkın tahsiline de karar verilmesini talep etmiştir. Dava açıldığında mahkemece tahsil istemi de dikkate alınarak talep edilen miktarın açıklattırılması, harcın tamamlattırılması gerekirdi. Zira salt tespit istemi bulunmamaktadır. Mahkemece bu olgu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan temyiz aşamasında 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin kanunun 106, 107 ve 115. Maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilinide kapsadığından dava şartı olan “hukuki yarar” belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 6100/m.106 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 159 ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz. 6100/m.107 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. 6100/m.115 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez. 160 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Tarih: 13.2.2012 Esas: 2011/52279 ÖLEN Karar: 2012/3146 KİŞİNİN TARAF EHLİYETİNİN SON BULACAĞI DAVACININ YARGILAMA SIRASINDA ÖLMESİ HALİNDE MİRASI REDDETMEYEN MİRASÇILARIN MECBURİ DAVA ARKADAŞLIĞI İLE DAVAYA DEVAM EDİLECEĞİ ÖZET: Davacı vekili, davacının davalı Belediyenin otopark işletme ihalesini alan diğer davalı Makine şirketinde otopark görevlisi çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini, davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi olduğunu, bu nedenle davalı Belediyenin asıl işveren olarak davacının işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu, yıllık izin kullandırılmadığını, fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Dava devam ederken taraflardan birinin ölmesi halinde, TMK’nın 28/I. maddesi uyarınca ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. Bu halde, ölen tarafın mirasını reddetmeyen mirasçılarının, davayı mecburi dava arkadaşı olarak hep birlikte takip etmeleri gerekir. Davacı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği nüfus kaydına göre davacı işçi yargılama sırasında ölmüştür. Ölü kişi adına hüküm kurulamayacağından, mahkemece anılan usul hükümleri dikkate alınarak, mirası reddetmeyen mecburi dava arkadaşları davacının mirasçılarının davada yer almalarının sağlanması ve HMK’nın 77/1. maddesi uyarınca mirasçıların vekaletnamelerini sunması için vekile süre verilmesi gerekir. Yazılı şekilde dava sırasında ölen ve taraf ehliyeti son bulan davacı hakkında hüküm kurulması hatalı olduğundan Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 İlgili Kanun/Madde: 4721/m.28-1 161 6100/m.77-1 DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan K… E… Belediye Başkanlığı avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, davacının davalı K… E… Belediyesi’nin otopark işletme ihalesini alan diğer davalı F… Makine şirketinde otopark görevlisi çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini, davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi olduğunu, bu nedenle davalı Belediyenin asıl işveren olarak davacının işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu, yıllık izin kullandırılmadığını, fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Belediye Başkanlığı vekili husumet itirazında bulunurken, diğer davalı şirket ise zamanaşımı itirazı ile birlikte davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, izin kullandırılmadığı, fazla mesai yapıldığı, tatillerde çalışıldığı, tazminat ve ücretlerinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 55. maddesi uyarınca “taraflardan birinin ölümü halinde mirasçılar mirası kabul veya reddetmemiş ise, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar dava ertelenir. Bununla beraber hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, talep üzerine davayı takip için kayyım atanmasına karar verebilir”. Bu hüküm mirasçıların mal varlığını etkileyen davalarda dikkate alınmalıdır. Zira mirasçılara intikal etmeyen, tarafın ölümü ile konusuz kalan davalarda gerek bulunmamaktadır. Dava devam ederken taraflardan birinin ölmesi halinde, TMK’nın 28/I. maddesi uyarınca ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. Bu durumda mirasçıları da ilgilendiren, mirasçıların malvarlığı haklarını etkileyen davalar, tarafın ölümü ile konusuz kalmaz. Bu halde, ölen tarafın mirasını reddetmeyen mirasçılarının, davayı mecburi dava arkadaşı olarak hep birlikte takip etmeleri gerekir. Davacı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği nüfus kaydına göre davacı işçi yargılama sırasında 15.12.2010 tarihinde ölmüştür. Dava konusu istek malvarlığına ilişkin olup, mirasçıların malvarlığını etkilemektedir. 162 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Ölü kişi adına hüküm kurulamayacağından, mahkemece anılan usul hükümleri dikkate alınarak, mirası reddetmeyen mecburi dava arkadaşları davacının mirasçılarının davada yer almalarının sağlanması ve HMK’nın 77/1. maddesi uyarınca mirasçıların vekaletnamelerini sunması için vekile süre verilmesi gerekir. Yazılı şekilde dava sırasında ölen ve taraf ehliyeti son bulan davacı hakkında hüküm kurulması hatalıdır. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.28-1 TÜRK MEDENİ KANUNU Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. 6100/m.77-1 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Vekâletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde zarar doğabilecek hâllerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekâletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir. Bu süre içinde vekâletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçeyle mahkemeye bildirmez ise dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 163 YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Tarih: 24.1.2012 Esas: 2010/11457 Karar: 2012/929 5510 SAYILI KANUNUN GELİR VE AYLIK BAĞLANMAYACAK HALLERİ DÜZENLEYEN 56ıncı MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASI 01.10.2008 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİNDEN, BOŞANDIĞI EŞİYLE FİİLEN BİRLİKTE YAŞAYAN EŞ VE ÇOCUKLARA BAĞLANMIŞ OLAN AYLIĞIN BU TARİHTEN İTİBAREN KESİLECEĞİ, BU TARİHTEN SONRA HAK EDİLMEDEN ÖDENMİŞ BULUNAN AYLIKLARIN KURUMCA GERİ İSTENEBİLECEĞİ BİRDEN FAZLA EVLİLİK YAPMIŞ OLAN KİŞİLERİN DAHA EVVEL BOŞANMIŞ BULUNDUKLARI EŞLERİNDEN BİRİYLE DAHİ FİİLEN YAŞAMALARI DURUMUNDA ÖLÜM AYLIKLARININ KESİLECEĞİ BOŞANDIĞI EŞİYLE EYLEMLİ BİRLİKTELİĞİN SONA ERMESİYLE YENİDEN AYLIK BAĞLANACAĞI SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNUN DENETLEME VE KONTROL YETKİSİ ÖZET: Dava, boşandığı eşiyle birlikte yaşadığının anlaşılması üzerine, hak sahibi konumunda yer alan davacıya bağlanan ölüm aylığının kesilmesi sebebiyle; davacıya, davalı Kurum tarafından ödenen aylıklara ilişkin olarak davacının, davalı Kuruma borçlu olmadığının ve aylığın kesilme tarihi itibarıyla yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne şeklinde karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmiştir. Özel Dairece; Hakkında verilen boşanma kararı kesinleşen davacıya, yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden 1479 sayılı Kanun hükümlerine göre hak sahibi kız 164 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca kesilerek, yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuku işlemi tesis edildiği anlaşılmakta olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda istem aynen hüküm altına alınmıştır. Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Sosyal sigorta sistemlerinde sigortalılar veya hak sahipleri belli şartların yerine getirilmesi halinde sosyal yardıma hak kazanırlar. Tüm modern sosyal güvenlik sistemlerinde yer alan ölüm sigortası, sigortalının yaşamını yitirmesi durumunda geride kalan ve hak sahibi olarak nitelendirilen ( tanımlanan )kişilerin geleceklerini güvence altına almayı amaçlamaktadır. Söz konusu kanunlarda iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortası veya ölüm sigortası kollarından hak sahiplerine ölüm geliri, ölüm aylığı, dul ve yetim aylığı bağlanabilmesi için bazı koşullar öngörülmüş, bunlar arasında anne/baba üzerinden hayattaki kız çocuğuna veya eş üzerinden sağ kalan diğer eşe tahsis yapılabilmesi, evli olmama şartına bağlanmıştır. Evli kız çocuğu bazen boşanmayla, kimi zaman da ölümle ve hangisi daha sonra ise o tarihte hak sahibi olmaktadır. Dolayısıyla, hak sahibi olma niteliğinin kazanıldığı tarih ( = Hakkın kazanıldığı tarih = Hakkın doğduğu tarih = Hakkı doğuran olay tarihi )değişkenlik arz etmektedir. 5510 sayılı Kanunun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96’ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurunun reddedilmesi dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir. Anılan 56’ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın ( muvazaalı olarak )eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan ( evlilik birliği temelinden sarsılan )veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Boşanılan eşle eylemli birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerekti- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 165 ği önem taşımaktadır. Anayasada herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; 5510 sayılı Kanunun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinde, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği açıklanmıştır. Aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemelidir. İnceleme konusu 56’ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir. Boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan aylığın da kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz, hak sahibine, eylemli birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir/aylık bağlanabileceği kabul edilmelidir. Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, Anayasa’nın 20’nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı olduk- 166 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 ları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı görülüp bozma nedeni yapılmıştır. 97 İlgili Kanun/Madde: 2709/m.20 4721/m.2 5510/m.35, 56, 59, 96, DAVA : Dava, boşandığı eşiyle birlikte yaşadığının anlaşılması üzerine, hak sahibi konumunda yer alan davacıya bağlanan ölüm aylığının 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca kesilmesi sebebiyle; davacıya, davalı Kurum tarafından 24.10.2008-23.10.2009 tarihleri arasında ödenen aylıklara ilişkin olarak davacının, davalı Kuruma borçlu olmadığının ve aylığın kesilme tarihi itibarıyla yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne şeklinde karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Fatma Gökkaya tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi: KARAR : Hakkında verilen boşanma kararı 04.05.2011 tarihinde kesinleşen davacıya, yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden 1479 sayılı Kanun hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca 12.10.2009 tarihinde gerçekleştirilen işlemle 24.10.2008 tarihi itibarıyla kesilerek, 24.10.2008-23.11.2009 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuku işlemi tesis edildiği anlaşılmakta olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda istem aynen hüküm altına alınmıştır. Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrası olup, uyuşmazlığın çözümünde, sosyal güvenlik, sosyal güvenliğin amaç ve yöntemleri, sosyal sigortalar, sosyal güvenlik sistemi gibi kavram ve olguların değerlendirilmesine gereksinim bulunmaktadır. Sosyal güvenlik ..., toplumda yaşayan her kesimi hiçbir ayırım gözetmeksizin hayatın çeşitli sosyal risklerine karşı ekonomik güvence altına alarak yarın endişesinden kurtarmaya, toplumda yoksul ve muhtaç insanlara yardım ederek SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 167 onlara insan onuruna yaraşır en az yaşam düzeyi sağlamaya çalışır. Böylelikle bir ülkede, sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkesinin gerçekleştirilmesine hizmet eder. ... Sosyal edimler ( yardımlar )sağlayan tüm alanlarda olduğu gibi, sosyal sigortalar da sosyal adalet ve sosyal güvenliğin gerçekleştirilmesi amacına hizmet etmeye ve insana, insan onuruna layık bir yaşam düzeyi sağlamaya yöneliktir. ... Sosyal güvenlik, sadece insanların geleceğini güvence altına almaya yönelik bir kurallar bütünü olmayıp, her şeyden önce bir sosyal program ya da politikadır. Bu politikada asıl hedef, insanların belirli sosyal risklere karşı ekonomik güvenliklerinin ve sosyal adaletin sağlanması ise de, bunun içinde durmadan değişen kural ve ilkeler, türlü yöntemler ve önlemler yer almaktadır. Bu niteliği itibarıyla sosyal güvenlik bir hukuk dalı olmaktan çok, bir sistemdir ( Prof.Dr. A.Can Tuncay/Prof.Dr. Ömer Ekmekçi, Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, 2’nci Bası, İstanbul 2009, s. 3, 5, 115 ). Bununla birlikte, sosyal güvenliği oluşturan birtakım hukuk kuralları bulunmaktadır ve söz konusu kurallar yönünden incelendiğinde sosyal güvenliğin bir hukuk dalı olduğu kuşkusuzdur. Yalnızca sosyal yardım ve hizmetler ile sosyal sigortaları içeren, üniversitelerin ilgili fakülte ve bölümlerinde ders olarak öğrenimi sürdürülen dar anlamda Sosyal Hukuk söz konusu olduğu gibi, Sosyal Güvenlik Hukuku ile beraber konut hakkı, eğitim hakkı, işsizleri koruma ve kendilerine iş bulma, sağlığın, çocukların, tüketicinin, analığın korunması ve benzeri sosyal konuları barındıran geniş anlamda Sosyal Hukuk’tan da söz edilmekte, ülkemizde ise yerleşik olmayan anılan kavramlar yerine Sosyal Güvenlik Hukuku terimi kullanılmaktadır. Tüm ülkelerin pozitif hukuklarında yer alan ve gelişen sosyal güvenlik kavramı, genel ilkeler düzeyinde, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra kabul edilen birçok anayasada yerine aldıktan sonra, uluslararası düzeyde ilk defa 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde temel bir hak olarak düzenlenmiştir ( Prof.Dr. Ali Güzel/Prof.Dr. Ali Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmiş 9’uncu Bası, İstanbul 2003, s. 37 ). Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen Bildirge’nin 22’nci maddesinde, herkesin, toplumun bir bireyi olarak sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, sosyal güvenliğin, bireyin onuru, kişiliğinin geliştirilmesi için kaçınılmaz ekonomik, sosyal ve kültürel hakların doyurulması temeline dayandığı belirtilmiştir. Ulusal normlar yönünden bakıldığında, anılan belgeden esinlenilerek ülkemizde de 1961 tarihli Anayasa’da sosyal güvenlik, herkes için anayasal hak olarak düzenlenmiştir. 1982 Anayasası’nın 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 5’inci maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalışmanın devletin temel amaç ve görevleri arasında bulunduğu bildirilmiş, “Sosyal güvenlik 168 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 hakkı” başlığını taşıyan 60’ıncı maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alıp teşkilatı kuracağı, “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61’inci maddesinde, devletin, savaş ve görev şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri koruyacağı ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlayacağı, sakatların korunmalarını ve toplum yaşamına intibaklarını sağlayıcı önlemleri alacağı, yaşlıların devletçe korunacağı ve kendilerine yapılacak yardım ile sağlanacak diğer hak ve kolaylıklara ilişkin düzenlemeler yapılacağı, devletin, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü önlemi alacağı, bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kuracağı veya kurduracağı, “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlığını taşıyan 65’inci maddesinde, devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği açıklanmıştır. Tüm ulusal hukuklar için temel model oluşturan Uluslararası Çalışma Örgütü ( İLO )tarafından 28 Haziran 1952 günü benimsenen Sosyal Güvenliğin Asgari Normlarına İlişkin 102 Sayılı Sözleşme’de ise dokuz adet temel sosyal sigorta kolu; hastalık durumunda gelir kaybını karşılayan ödenekler, hastalık halinde sağlık yardımları, iş kazası ve meslek hastalığı, sakatlık, analık, yaşlılık, ölüm, aile yardımları ( ödenekleri )ve işsizlik olarak sıralanmış olup, anılan Sözleşme’ye taraf olan ülkemizde de bu sigorta türlerinden aile yardımları ( ödenekleri )dışında kalanların tümü, tarihsel süreç içerisinde aşamalı olarak kabul edilerek ilgili sosyal güvenlik kanunlarında düzenlenmiştir. Sosyal sigorta sistemlerinde sigortalılar veya hak sahipleri belli şartların yerine getirilmesi halinde sosyal edime ( yardıma )hak kazanırlar. Sosyal edim ya da sosyal yardım hakkı kişilerin belli bir yardım ya da edim üzerinde yargısal yönden icrası mümkün kamusal talep hakkını ifade eder ( Prof.Dr. A.Can Tuncay/ Prof.Dr. Ömer Ekmekçi, Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, 2’nci Bası, İstanbul 2009, s. 128 ). Sosyal sigortalar; sosyal koruma, dayanışma, sosyal denkleştirme, zorunluluk ilkelerine dayanmakta olup, özellikle inceleme konusu 5510 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi yönünden önem arz eden sosyal koruma ilkesiyle, toplumun ekonomik ve sosyal yönden en fazla gereksinimi olan bireylerini/gruplarını koruma, güvenceye kavuşturma ve onlara hizmet amaçlanmakta, yaşamlarını sürdürebilmeleri için bu kişilerin sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınması hedefi öne çıkmaktadır. Devletler tarafından amaç olarak benimsenen sosyal güvenlik genellikle, sosyal sigortalar ile sosyal yardım ve hizmetler olarak adlandırılan iki temel yöntem uygulanmak suretiyle sağlanmaya çalışılmaktadır. İki ana rejimden meydana gelen Türk Sosyal Güvenlik Sistemi’nde, yardımların genellikle devlet bütçesinden veya gönüllü özel yapılanmalardan karşılandığı, katılmasız veya primsiz rejim olarak adlandırılan sosyal yardım ve hizmetlerin yanı sıra, sistemin temel dayanağını oluşturan ve ilgililerin herhangi bir maddi katkısının söz konusu olmadığı katılmalı veya SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 169 primli rejim de bulunmaktadır. Devletin Anayasa’da güvence altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli teşkilatı kurması ve diğer önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Sosyal sigorta programlarının sigortacılık ilkeleri ve çağdaş standartlarla uyumu ve malî açıdan sürdürülebilirliği, sosyal sigorta kuruluşlarının idarî ve malî etkinliklerinin artırılması için gerekli rejimin oluşturulmasını zorunlu kılar. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasa’nın 60’ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur ( Anayasa Mahkemesi’nin 26.01.2011 gün ve 2008/109 Esas, 2011/25 Karar sayılı kararı ). Ülkemizde, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına Ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu olmak üzere beş ana sosyal güvenlik yasası bulunmakta olup, bu mevzuatlarda düzenlenen sosyal güvenlik hakkı, Sosyal Sigortalar Kurumu, kısaca Bağ – Kur olarak adlandırılan Esnaf Ve Sanatkârlar Ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı tarafından yerine getirilmekte iken, öncelikle 20.05.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, örgütlenme yasası niteliğindeki 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ile kamu tüzel kişiliğine sahip, idari ve mali açıdan özerk Sosyal Güvenlik Kurumu ( SGK )kurularak, anılan üç kurum tek çatı altında bu Kurum’da birleştirilmiş, sonrasında mevzuat birliğini sağlamaya yönelik olarak, istisnaları dışında 01.10.2008 günü yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun kabul edilmiştir. Tüm modern sosyal güvenlik sistemlerinde yer alan ölüm sigortası, sigortalının yaşamını yitirmesi durumunda geride kalan ve hak sahibi olarak nitelendirilen ( tanımlanan )kişilerin geleceklerini güvence altına almayı amaçlamaktadır. Söz konusu kanunlarda iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortası veya ölüm sigortası kollarından hak sahiplerine ölüm geliri, ölüm aylığı, dul ve yetim aylığı bağlanabilmesi için bazı koşullar öngörülmüş, bunlar arasında anne/baba üzerinden hayattaki kız çocuğuna veya eş üzerinden sağ kalan diğer eşe tahsis yapılabilmesi, evli olmama şartına bağlanmıştır. 506 sayılı Kanunun 99’uncu ve 1479 sayılı Kanunun 43’üncü maddelerinde “hakkı doğuran olay tarihi” ibarelerine yer verilmiş, 5510 sayılı Kanunun 35’inci maddesinde “hak sahibi olma niteliğinin kazanıldığı tarih”, 97’nci maddesinde “hakkın kazanıldığı tarih” ve “hakkın doğduğu tarih” sözcükleri kullanılmıştır. Kız çocuğuna anne/baba üzerinden ölüm geliri/aylığı veya yetim aylığı bağlanabilmesi için yalnızca ölümün gerçekleşmesi veya evli olunmaması yeterli bulunmayıp, tahsis için her iki olgunun bir arada varlığı gerekmektedir. Evli kız çocuğu kimi zaman boşanmayla, bazen de ölümle hak sahibi sıfatı- 170 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 nı kazanmakta, başka bir anlatımla, sigortalı anne/baba yaşamını yitirmesine karşın kız çocuğu evli ise hak sahibi olamamakta, evli olmayan kız çocukları ise sigortalı anne/baba hayatta olduğu sürece bu sıfatla anılmamakta ve her iki durumda da gelire/aylığa hak kazanılamamaktadır. Şu durumda, evli kız çocuğu bazen boşanmayla, kimi zaman da ölümle ve hangisi daha sonra ise o tarihte hak sahibi olmaktadır. Dolayısıyla, hak sahibi olma niteliğinin kazanıldığı tarih ( = Hakkın kazanıldığı tarih = Hakkın doğduğu tarih = Hakkı doğuran olay tarihi ) değişkenlik arz etmektedir. Anılan beş temel kanunda yer almayan inceleme konusu norm, ilk kez 5510 sayılı Kanunun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56’ncı maddesinin ikinci ( son )fıkrasında düzenlenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96’ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, inceleme konusu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir. Kamuoyunda uzun yıllardır varlığı konuşulan, yaşamını yitirmiş sigortalı/ iştirakçi annesi/babası üzerinden ölüm aylık veya gelirine/yetim aylığına hak kazanabilmek için evlilik bağına son verip boşandığı eşiyle birlikte yaşamayı sürdüren kız çocuklarının veya hayatta bulunmayan sigortalı/iştirakçi eski eşi üzerinden ölüm aylık veya geliri/dul aylığı tahsisi için mevcut evlilik birliğini sonlandırmasına karşın sonraki eşiyle beraberliğini devam ettiren kişilerin durumu etik değerler, ahlaki algı ve kurallar yönünden ele alınabilir, uzun bir sürece yayılmış bu türden birlikteliklerin toplum nezdinde oluşturduğu rahatsızlıklar, varsa tarafların ortak çocuklarının ruhsal dünyasında meydana getirdiği olumsuz etkiler dile getirilebilir ise de, kuşkusuz, bu yönde yapılacak herhangi bir irdeleme, yargının görev, hak ve yetki alanı içerisinde bulunmadığı gibi, yargısal metinlerde bu tür değerlendirmelere yer verilmesinin sakıncaları da ortadadır. İlgili hak sahibinin seçimini, her ne sebeple olursa olsun boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama yönünde kullanması, mutlak surette bireysel özgürlük çerçevesinde ele alınmalı, bununla beraber, Anayasa’nın 65’inci maddesinde de ifade edildiği üzere, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile saptanan görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri göz önünde bulundurarak mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirme görevi olan devletin, sosyal güvenliğin yaşama geçirilip ülkede yaşayan diğer fertlere de bu hakkın dağıtılmasında sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gözden uzak tutulmamalı, daha açık anlatımla, boşanılan eşle fiilen beraber yaşama durum ve olgusuna müdahale edemeyecek olan devletin, yöntemince kabul edeceği yasal düzenlemeyle bu tür ilişkiyi sürdürenleri sosyal sigorta yardımından yararlandırmama ( yoksun bırakma )yetkisi olduğu benimsenmeli, SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 171 özellikle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal başvurusunun reddedilmesi karşısında, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca görev sınırları içerisinde, sosyal güvenlik hukuku ve onun ilkeleri kapsamında madde hükmü ele alınmalıdır. Anlaşılacağı üzere, söz konusu madde yönünden kanun koyucu tarafından; hak sahibi konumundaki eş veya çocuğun, boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşaması yasaklanmamakta, bu tür ve nitelikte yaşam sürdüren kişinin bir anlamda hak sahipliği sıfatının ortadan kalktığı kabul edilip, gelir ve/veya aylıktan yararlandırılmaması benimsenmektedir. Konuyla ilgisi bakımından aşağıya alınan kararın, Anayasa Mahkemesi’nin sosyal güvenliğe bakış açısını anlamamız açısından faydalı olduğu düşünülmektedir. 5434 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin birinci cümlesinde yer alan “... eşinden 30 yaş veya daha büyük ise ölümünde eşine yarı nispetinde aylık bağlanır.” ibaresinin, Anayasa’nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemini görüşen Mahkeme, 28.04.2011 gün ve 2009/93 Esas, 2011/73 Karar sayılı kararında “... Devletin sosyal olması, aktüeryal denge ile sosyal devlet ilkesi arasında uyum olmasını, sosyal güvenlikten kaynaklanan yüklerin gerektiğinde Devlet tarafından karşılanmasını zorunlu kılmaktadır. ... Ancak sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı olarak çalışması için aktüeryal dengelerin korunması zorunludur. İtiraz konusu kuralda ..., Türkiye’nin sosyal gerekleri de dikkate alınarak iştirakçinin dul eşine sosyal güvenlik hakkından yoksun kalmaması için yarı nispetinde aylık bağlanmıştır. Kamu yararı amacıyla kabul edilen bu düzenlemede iştirakçinin dul eşine ekonomik bir güvence sağlanarak sosyal devlet ilkesine de bağlı kalınmıştır. ... Anayasa’nın 10’uncu maddesinde yer verilen “yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yasa koyucunun aktüeryal dengeleri gözeterek takdir yetkisini kullanmak suretiyle kuralda tespit etmiş olduğu yaş farkı, eşitlik karşılaştırılmasında esas alınamaz.” görüşünü belirtip, söz konusu ibareyi Anayasa’ya aykırı bulmayarak iptal başvurusunu oyçokluğuyla reddetmiştir. 5510 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrası, oldukça sade biçimde kaleme alınmış, madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen ( eylemli olarak )birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme 172 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır. Bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce 3976/05 numaralı davada verilen 02.11.2010 tarihli karar konuya bir nebze olsun ışık tutabilecek niteliktedir. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın nedeni, Şerife Yiğit ( başvuran )adlı Türk vatandaşının, 06.12.2004 tarihinde yaptığı başvurudur. Türk Medeni Kanunu hükümleri kapsamında geçerli evlilik ( resmi nikah )ilişkisi kurulmaksızın yıllardır birlikte yaşadığı kişinin yaşamını yitirmesi üzerine sosyal güvenlik kurumuna başvurarak ölen kişi üzerinden kendisine sosyal sigorta yardımı yapılmasını isteyen başvuranın bu talebinin Kurum ve mahkemelerce reddedilmesi üzerine gerçekleştirilen başvuruda Mahkeme; “... AİHM’nin yerleşik içtihadına göre, ayrımcılık, tarafsız ve maku l bir gerekçe olmaksızın nispeten benzer koşullardaki kişilere farklı davranmak anlamına gelir ... Farklı muamelenin, meşru bir amaç güdülmüyorsa veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir ilgi yoksa, tarafsız ve makul bir gerekçesi yoktur. ... 14’üncü madde, farklı olgusal koşulların tarafsız olarak değerlendirmesine dayanan, kamu çıkarına dayalı olarak toplumun çıkarlarını koruyan ve Sözleşme’nin güvence altına aldığı hak ve özgürlüklere saygı gösterilmesi arasında adil denge sağlayan muamele farklılıklarının önüne geçmez. ... Yüksek Sözleşmeci Devletler, kanunda benzer durumlardaki farklılıkların farklı bir muameleyi haklı gösterip göstermeyeceği veya ne dereceye kadar haklı göstereceğinin belirlenmesinde belirli bir takdir payını kullanmaktadırlar. ... Bu pay devletin, mali kaynaklarıyla yakından ilintili olan genel mali, ekonomik ve sosyal tedbirlerinin uygulanmasında daha geniştir. ... 8’inci madde, aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının güvencesini vererek, ailenin varlığını gerektirir. Aile hayatının var olup olmadığı aslında, yakın kişisel bağların uygulamada da gerçekten var olmasına bağlı olan bir bilinmezdir. ... 8’inci madde meşru ailenin olduğu gibi, gayrimeşru ailenin, aile hayatı için de geçerlidir. ... Aile kavramı, yalnızca evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı olmayıp, tarafların evlilik dışı biçimde SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 173 beraber yaşadığı aile bağlarını da kapsayabilir. .... Aile hayatı, örneğin çocukların eğitimi çerçevesinde, yalnızca sosyal, ahlaki ya da kültürel ilişkileri kapsamaz; ... maddi türden menfaatleri de kapsar. ... Ek olarak, bir ilişkinin aile hayatı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine karar verirken, çiftin beraber yaşaması, ilişkilerinin süresi ve çocukları olup olmadığı gibi birkaç etken önemlidir. ... Her iki bağlamda da, bireyin ve bütün olarak toplumun rekabet halindeki çıkarlarıyla arasındaki adil denge dikkate alınmalıdır, ayrıca her iki bağlamda da Devletin belirli bir takdir yetkisi olduğu kabul edilir. ... Ayrıca, Devletin planladığı ve demokratik bir toplumda görüşlerin makul biçimde büyük ölçüde farklılaşabildiği ekonomik, mali ve sosyal politikalar çerçevesinde, bu takdir yetkisi ister istemez daha geniştir. ...” yönündeki görüş ve yaklaşımıyla Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1’inci maddesiyle birlikte alındığında AİHS’nin 14’üncü maddesinin ve ayrıca 8’inci maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Anılan 56’ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın ( muvazaalı olarak )eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan ( evlilik birliği temelinden sarsılan )veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Maddede “belirlenen” sözcüğü dikkati çekmekte olup, belirlemenin nasıl ve ne şekilde yapılması gerektiği, belirleme yapılırken hangi yöntemin izleneceği, yargı makamları önünde ispat hak ve yükünün kime ait olduğu, boşanılan eşle eylemli birlikte yaşama/yaşamama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği önem taşımaktadır. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlığını taşıyan 20’nci maddesinde, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme 174 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; 5510 sayılı Kanunun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinde, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında belirledikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin dışında her türlü kanıta dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlilerinin gerekli kolaylığı göstereceği ve yardımcı olacakları, bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisine de sahip oldukları, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, “Bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usûlü” başlığını taşıyan 100’üncü maddesinde, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşların, döner sermayeli kuruluşlar ile diğer gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşların ise Kurumla yapılacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliği ve temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar doğuracak durumlar ile özel hayat ve aile hayatının gizliliği ve savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla özel kanunlardaki yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümler dikkate alınmaksızın gizli dahi olsa Kurum tarafından kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, 6183 sayılı Kanuna göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile bu Kanun kapsamında verilen diğer görevler ile sınırlı olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya, görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamaya, korumak zorunda oldukları her türlü belge ile vermek zorunda oldukları bilgilere ilişkin mikrofiş, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve şifreleri incelemek için sunmak zorunda oldukları, bu madde kapsamında ilgili kişi, kurum ve kuruluşların Kurumun belirleyeceği süre içerisinde söz konusu isteme cevap vermek ve gereken kolaylığı göstermekle yükümlü oldukları, elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgelerin adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerli olduğu açıklanmıştır. Ayrıca, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28’inci maddesinde, bu Yasaya göre seçmen olan vatandaşları tek olarak tanımlayan ve seçmenin oturduğu yeri belirleyen bilgileri kapsayan bilgisayar ortamına “Seçmen Kütüğü” denildiği, seçmenin devamlı oturduğu konutun bulunduğu ilçe, muhtarlık, sokak isimleri ile binanın kapı ve varsa daire numarasının “Seçmenin Adresi” olduğu, 45’inci maddesinde, seçmen kütüğün- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 175 de yazılı seçmenlere ait bilgilerin, her yıl seçmenlerin oturdukları il ve ilçeye göre ayrılmış listeler halinde, il ve ilçe seçim kurulu başkanlıklarına gönderileceği bildirilmiştir. Türk vatandaşları ile Türkiye’de bulunan yabancıların nüfus hizmetlerinin düzenlenmesine, yürütülmesine ve geliştirilmesine ilişkin esas ve usûl hükümlerini kapsayan 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 3’üncü maddesinde, bu Kanunda geçen “adres”in, herhangi bir toprak parçası veya binanın coğrafî konumu ve işlevi açısından tanımlanmasını, “Adres Paylaşımı Sistemi”nin, ulusal adres veri tabanında tutulan bilgilerin kurumlar ile diğer kişilerce paylaşılması işlemini, “diğer adres”in, yerleşim yeri adresi dışında kalan yerleri, “yerleşim yeri adresi”nin, sürekli kalma niyetiyle oturulan yeri ifade ettiği belirtilmiş, özellikle, 45 ila 53. maddelerinde konu açısından yararlanılabilecek hükümlere yer verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 32’nci maddesinde de, çalıştırılan işçilerin ücret, prim ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına yatırılmak suretiyle ödeneceği yönünde düzenleme yapılmıştır. Diğer taraftan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “İspat yükü” başlıklı 6’ncı maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu, 19’uncu maddesinde, yerleşim yerinin bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer olduğu, bir kimsenin aynı zamanda birden çok yerleşim yerinin olamayacağı, 20’nci maddesinde, bir yerleşim yerinin değiştirilmesinin, yenisinin edinilmesine bağlı olduğu, önceki yerleşim yeri belli olmayan veya yabancı ülkedeki yerleşim yerini bıraktığı halde Türkiye’de henüz bir yerleşim yeri edinmemiş olan kimsenin halen oturduğu yerin yerleşim yeri sayılacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte; 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6’ncı maddesinde, yerleşim yerinin 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre belirleneceği belirtildikten sonra 24 – 33. maddelerinde yargılamaya hakim olan ilkeler açıklanmış olup, Anayasa’nın 36’ncı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ön önemli unsuru niteliğindeki hukuki dinlenilme hakkının düzenlendiği 27’nci maddede, davanın taraflarının, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları, bu hakkın, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerdiği bildirilmiştir. Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğünü içeren 29’uncu maddede, 4721 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı yinelenerek, tarafların dürüstlük kuralına uygun davranmak zorunda oldukları, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlü olduklarına ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Hakimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31’inci maddede, hakimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini iste- 176 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 yebileceği belirtilmiştir. Ayrıca; ispatın, taraflar bakımından yalnızca bir yük olmasının ötesinde aynı zamanda yasal bir hak olarak düzenlendiği 189’uncu maddede, tarafların kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahip oldukları, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı, 4721 sayılı Kanunun 6’ncı maddesine koşut niteliğindeki 190’ıncı maddede, ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında olduğu, kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği, 191’inci maddede, diğer tarafın, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabileceği, karşı ispat faaliyeti için kanıt sunan tarafın, ispat yükünü üzerine almış sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Önemle vurgulanmalıdır ki, 818 sayılı Borçlar Kanununun 53’üncü maddesinde, hukuk mahkemesi hakiminin kusur belirlemesi yaparken ceza hukukunun sorumluluğa ilişkin hükümleri ve ceza mahkemesinden verilen beraat kararı ile bağlı olmadığı, ceza mahkemesi kararının, kusurun takdiri ve zararın miktarının belirlenmesi konusunda dahi hukuk hakimini bağlamayacağı yönünde düzenleme yapılmış olup, anılan maddede hukuk hakiminin ceza kararında kesinleşen maddi olgularla bağlı olduğuna ilişkin herhangi bir açıklık bulunmamasına karşın, öğreti tarafından ve uygulayıcı konumundaki yargı makamlarınca “maddi olgularla bağlılık” ilkesi benimsenmiştir. Bunun temelinde hiç kuşkusuz mahkemelere güven duygusu bulunmaktadır. Bu bakımdan, ceza mahkemesince görülüp kesinleşen dava dosyasındaki boşanan eşlerin eylemli birlikteliklerine ilişkin saptamalar da, anılan ilke gereğince değerlendirmeye alınmalıdır. Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım ( istirdat )hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96’ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56’ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir. 5510 sayılı Kanun, önceki sosyal güvenlik yasalarını birleştiren temel yasa niteliğinde olduğundan, gerek değiştirilen veya yürürlükten kaldırılan, gerekse geçici ve geçiş hükümlerinin yer aldığı maddelerle birlikte ele alınıp değer- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 177 lendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Bu yönden bakıldığında Kanunun “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 1’inci ve “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4’üncü maddesinin irdelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Geçici 1’inci maddenin ikinci fıkrasında, 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 5454 sayılı Kanunun 1’inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edileceği, bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, geçici 4’üncü maddede, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 5434 sayılı Kanuna göre; aylık, tazminat, harp malûllüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 5454 sayılı Kanunun 1’inci maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanunda kendileri için belirtilmiş olan koşullara sahip oldukları sürece bunların ödenmesine devam olunacağı, bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının ( c )bendi kapsamına alınanların, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının ( c )bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı, bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı açıklanmıştır. Anılan geçici maddelerle kanun koyucu tarafından, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesinde yukarıda belirtilen beş adet sosyal güvenlik kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelirin/aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan kanun hükümlerinin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin/aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56’ncı maddenin zaman bakımından uygulanmasında kuşku ve duraksamaya düşülmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu durumda, 4721 sayılı Kanunun “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü içeren ve “Dürüst davranma” başlığını taşıyan 2’nci maddesinde yer alan dürüstlük ( = objektif iyi niyet )kuralı çerçevesinde çözüme gidilmeli, evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi sosyal güvenlik hukuku alanında da göz önünde 178 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 bulundurulmalıdır. Nitekim, ilk derece mahkemesince verilen direnme kararının temyiz denetimini yapan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 506 sayılı Kanuna tâbi sigortalı konumundaki kocasını kasten öldüren eşe, aynı Kanun kapsamında, öldürdüğü eşi üzerinden ölüm aylığı bağlanıp bağlanamayacağı, bir başka anlatımla eşin, miras bırakan sigortalı kocasını kasten öldürdüğü için mirastan yoksun bırakılmasının, 506 sayılı Kanunda düzenlenen sosyal sigorta hakları kapsamında, ölüm sigortasından eş olarak hak sahipliği sıfatını kazanmasında önleyici nitelik taşıyıp taşımadığı konusunun irdelendiği 15.06.2005 gün ve 2005/10-364 Esas, 2005/390 Karar sayılı kararında; Türk Medeni Kanununun 578’inci maddesinde sayılan mirastan yoksunluk nedenleri ve bu düzenlemeye koşut bulunan 5434 sayılı Kanunun 77’nci maddesinin sosyal güvenlik hukuku alanında da evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesinin gözetilmesini zorunlu kıldığı, sigortalının kasten öldürülmesi durumunda, 506 sayılı Kanunun 68’inci maddesinde öncelikle aranan “ölüm aylığına hak kazanma” olgusunun gerçekleşmediği sonucunu ortaya koyduğu, aksine düşüncenin, yasa koyucunun temel kavramlar yönünden sosyal güvenlik kurumları arasında farklılık yaratmak istediği sonucunu ortaya koyacağı ve bu durumda buna ilişkin düzenlemeye yasa metninde açıkça yer verilmiş olması gerektiği belirtilmiş, sonuç olarak, sigortalı eşini kasten öldüren kadının, öldürdüğü kocası üzerinden ölüm aylığına hak kazanamayacağı görüş ve yaklaşımı benimsenerek ilk derece mahkemesinin direnme kararı oyçokluğuyla onanmıştır. Bu bakımdan, 56’ncı madde açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, söz konusu yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne şekilde/amaçla/saikle boşanmış olurlarsa olsunlar, başka bir anlatımla eşlerin boşanma iradeleri gerçek/samimi olsun veya olmasın, eylemli birlikteliklerini 5510 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, anılan 2’nci madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere gelir/ aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelirin/aylığın da kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz, hak sahibine, eylemli birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir/aylık bağlanabileceği kabul edilmelidir. Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere Anayasa’nın 20’nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiy- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 179 le yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2709/m.20 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Adlî soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. 5510/m.56 KANUNU SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI (Değişik birinci fıkra: 17/4/2008-5754/36 md.) 180 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Ölen sigortalının hak sahiplerinden; a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hale veya malûl duruma getirdiği, b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamışolan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmişbulunan gelir ve aylıklar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır. Eşinden boşandığıhalde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır. 5510/m.59 KANUNU SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askerî işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askerî iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflâs idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarıgörevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmişmemurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir. İhaleli işler ile özel bina inşaatı işyerleri işverenlerine, Kuruma prim borçlarının bulunmadığını gösteren ilişiksizlik belgesinin verilmesinde, 1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanununa göre yetki verilmiş serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirler tarafından işyeri kayıtlarının incelenmesi sonucunda Kuruma bildirildiği tespit edilen işçilik tutarlarının uygunluğu, Kurumun denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, esas alınabilir. Usûl ve esaslarıKurumca belirlenmiş hesaplama yöntemine uygun olarak serbest YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 181 muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirlerce düzenlenen rapor ile Kuruma yeterli işçilik bildirilmediği anlaşılan işyeri ve işverenlerinin, tespit edilen fark işçilik tutarı üzerinden hesaplanacak prim, gecikme cezası ve gecikme zammıtutarını 102 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca verilecek idarî para cezaları ile birlikte ödemeleri kaydıyla ilişiksizlik belgesi verilebilir. Kurumca belirlenen usûl ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz. Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkısaklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalılarıile yaptıkları işler ile Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar.İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. 5510/m.35 NUNU SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KA- Ölüm sigortasından sigortalının hak sahiplerine bağlanacak aylıklar; a) Sigortalının ölüm tarihini, b) Hak sahibi olma niteliğinin ölüm tarihinden sonra kazanılması halinde, bu niteliğin kazanıldığı tarihi, takip eden aybaşından itibaren başlatılır. Hak sahiplerine bağlanan aylıklar 34 üncü maddede belirtilen şartların ortadan kalktığı tarihi takip eden ödeme dönemi başından itibaren kesilir. Ancak bu Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerden öğrenci olanların sigortalı sayılmaları, bağlanan aylıkların kesilmesini gerektirmez. Aylığın kesilmesine yol açan sebebin ortadan kalkması halinde, 34 üncü maddede 182 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 belirtilen şartlar saklı kalmak kaydıyla, müracaat tarihini takip eden ay başından itibaren yeniden aylık bağlanır. Ancak evliliğin ölüm nedeniyle sona ermesi durumunda, önceki aylığın yeniden bağlanması, sonraki eşten dolayı aylık hakkının doğmaması şartına bağlıdır. Bu madde gereğince aylığı kesilen çocuklardan, sonradan Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında kaybederek malûl olduğu anlaşılanlara, 34 üncü maddede belirtilen şartları taşımaları halinde, malûllük durumlarının tespitine esas teşkil eden rapor tarihini takip eden ay başından itibaren, 94 üncü madde hükmü saklı kalmak kaydıyla aylık bağlanır. Yeniden bağlanan aylık, aylığın kesildiği tarihten tekrar bağlandığı tarihe kadar geçen süre için 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılmak suretiyle belirlenir. 5510/m.96 KANUNU SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, üç aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır. Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır. Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. 5510/m.97 NUNU SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KA- MADDE 97- Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, iş kazası, meslek SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 183 hastalığı ve ölüm hallerinde bağlanması gereken gelir ve aylıkların, hakkın kazanıldığı tarihten itibaren beş yıl içinde istenmeyen kısmı zamanaşımına uğrar. Bu durumda olanların gelir ve aylıkları, beş yıl geçtikten sonra, yazılı istek tarihini takip eden aybaşından itibaren başlar. Kuruma müracaat etmemenin haklı bir sebebe dayandığını genel hükümlere göre ispat edenler hakkında, yukarıdaki hükümler uygulanmaz. Kısa vadeli sigorta kollarından ve ölüm sigortasından kazanılan diğer haklar, hakkın doğduğu tarihten itibaren beş yıl içinde istenmezse düşer. Bu Kanuna göre bağlanan gelir ve aylıklarını tahakkuk ettirildiği tarihlerden itibaren aralıksız altı ay sonuna kadar tahsil etmeyenlerin gelir ve aylıkları, gelir ve aylık bağlanma şartlarının devam edip etmediğinin tespiti amacıyla durdurulur. Genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin alacakları, hakkı doğuran olayın öğrenildiği tarihten itibaren iki yıl içinde istenmezse zamanaşımına uğrar, hakkı doğuran olay tarihinden itibaren ise beş yılsonunda düşer. Sigortalılar ile bunların hak sahiplerinin, genel sağlık sigortalıları ile bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, bu Kanunun uygulanması bakımından hak ettikleri alacaklarının süresi içinde ödenememesi halinde, avans verilmesine Kurum yetkilidir. Sağlık hizmeti sunucularına, tahakkuk etmiş alacakları faturaların teslim tarihinden itibaren en geç yetmişbeş gün içinde ödenir. İşlemlerin gecikmesi halinde tahakkuk eden tutarın % 75’i ilâ % 90’ı arasındaki tutar, son ödeme tarihini takip eden ilk iş gününde alacaklarından kesilmek üzere avans olarak ödenir. Ücretlerden kesinti yapılmaması, özel sigortalara ilişkin hükümler ve sosyal güvenlik sözleşmelerinin yürütülmesi 4721/m.2 TÜRK MEDENİ KANUNU Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. 184 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ Tarih: 30.1.2012 Esas: 2012/410 Karar: 2012/1015 SENEDİN BONO VASFINI TAŞIMAMASI BORÇLUYU SENET İÇERİĞİNDE TAAHHÜT EDİLEN EDİMİN YERİNE GETİRİLMESİNDEN KURTARMAYACAĞI CİHETLE, ALACAKLININ ALACAĞINI TAHSİLE ENGEL OLACAK ŞEKİLDE SENEDİN İPTALİNE KARAR VERİLEMEYECEĞİ KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS TAKİP ÖZET: Davacı, hakkında İcra Müdürlüğünün takip dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus icra takibinin kesinleştiğini ancak takibe konu olan senedin keşide yerinin olmaması nedeniyle kambiyo senedi vasfını taşımadığını ileri sürerek, davaya konu senedin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile senedin iptaline karar verilmiştir. Özel Dairece; Senedin bono vasfını taşımaması hali bizatihi borçluyu senet içeriğinde taahhüt edilen edimin yerine getirilmesi borcundan kurtarmayacağından, alacaklının alacağını tahsiline engel oluşturacak şekilde senedin iptaline karar verilmiş olması kararın bu nedenle bozulmasını gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 2004/m.170-a DAVA : Taraflar arasında görülen davada Kozan Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 18/12/2009 tarih ve 2009/344-2009/1198 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.Alper Bostancı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 185 KARAR : Davacı, hakkında Kozan İcra Müdürlüğünün 2007/1774 E. sayılı takip dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus icra takibi başlatıldığını ve bu takibin kesinleştiğini ancak takibe konu olan senedin keşide yerinin olmaması nedeniyle kambiyo senedi vasfını taşımadığını ileri sürerek, davaya konu senedin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu senedin keşide yerinin bulunmaması nedeniyle bono vasfında bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile senedin iptaline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı, davalı tarafça kendisi hakkında davaya konu bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus takip yolu ile icra takibi başlatıldığını ve takibin kesinleştiğini, takibe konu senedin keşide yerinin bulunmaması nedeniyle bono vasfını haiz olmadığını ileri sürerek işbu davayı açmış, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile davaya konu senedin iptaline karar verilmiştir. Ancak, davaya konu edilen bono örneği incelendiğinde üzerinde bononun zorunlu unsurlarından olan keşide yerine ilişkin bir açıklamanın bulunmadığı anlaşılmaktaysa da, takibe ve davaya konu senedin bono vasfını taşımaması hali bizatihi borçluyu senet içeriğinde taahhüt edilen edimin yerine getirilmesi borcundan kurtarmayacağından, alacaklının alacağını tahsiline engel oluşturacak şekilde senedin iptaline karar verilmesi doğru değildir. Bu durumda mahkemece, davaya konu senedin bono vasfını haiz olmamasının ancak borçlu davacı hakkındaki icra takip yoluna etki edebileceği göz önüne alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, değinilen şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda ( 1 )numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 )numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 30.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 186 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2004/m.170-a İCRA İFLAS KANUNU (Ek madde: 18/02/1965 - 538/85 md.) Borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168 inci maddenin 3 üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir. İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. (Ek fıkra: 09/11/1988 - 3494/34 md.) Her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 187 YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ Tarih: 20.2.2012 Esas: 2012/1194 Karar: 2012/2285 İHTİYATİ HACİZ KARARININ; BORÇLULARIN İKAMETGAHI MAHKEMESİNDEN, BONODA ÖNGÖRÜLEN YETKİLİ MAHKEMEDEN, BONODA GÖSTERİLEN ÖDEME YERİ MAHKEMESİNDEN, BONODA ÖDEME YERİ GÖSTERİLMEMİŞSE BONONUN DÜZENLENDİĞİ YER MAHKEMESİNDEN İSTENEBİLECEĞİ KAMBİYO SENEDİ NİTELİĞİNDEKİ BONOYA DAYALI TAKİP ÖZET: İstem, ihtiyati haciz kararına itiraz ile ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına ilişkindir. Mahkemece, talebin reddine karar verilmiştir. Özel Dairece; Somut olayda, bono üzerinde ‘Diyarbakır’ mahkemelerinin yetkili olduğu belirtildiği gibi, borçluların ikametgahlarının da ‘Diyarbakır’ olmasına göre yetkili mahkeme Diyarbakır mahkemeleri olduğu için, İİK.’nın 265. maddesi gereği yetki itirazının kabulüne karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçe ile yetki itirazının reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 2004/m.265 DAVA : Taraflar arasında görülen davada Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29/07/2011 tarih ve 2011/143-2011/654 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi muterizler vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: KARAR : İhtiyati haciz kararına itiraz edenler vekili, Diyarbakır mahke- 188 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 melerinin yetkili olduğunu zira tüm borçluların ikametgahlarının Diyarbakır’da bulunduğunu, lehtarın önce V. Ç.’e senedi ciro ettiğini, akabinde tekrar ciro yoluyla aldığını, bu nedenle meşru hamil olmadığını, V. Ç.’in geriye ciro nedeniyle lehtara başvuru hakkı bulunduğu için aleyhine ihtiyati haciz talebinde bulunulamayacağını, senedin bono niteliğine sahip olmadığını, zira sağlıklı bir ciro silsilesinin bulunmadığını ileri sürerek ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İhtiyati haciz talep eden vekili itirazın reddini istemiştir. Mahkemece, alacaklı tarafından teminat yatırıldığı gibi, teminata yönelik itiraz bulunulmadığı, icra takibi başlatıldığı için de teminatın alacaklıya iade edildiği, ihtiyati haciz talebinde bulunulduğu tarihte Tatvan İcra Müdürlüğü nezdinde kambiyo senetlerine mahsus icra takibi başlatıldığı, dolayısıyla Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi’nin yetkili olduğu, İİK. 265. maddesine uygun itirazların bulunmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir. Kararı, muterizler vekili temyiz edilmiştir. 1-İstem, ihtiyati haciz kararına itiraz ile ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına ilişkindir. Kambiyo senedi niteliğindeki bonoya dayalı borçlar aranacak borçlar niteliğinde olup, bonoda belirtilen borçluların yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki mahkemeden, bonoda öngörülen yetkili mahkemeden, bonoda gösterilen ödeme yerindeki mahkemeden, bonoda ödeme yeri gösterilmemişse, bononun düzenlendiği yerdeki mahkemeden ihtiyati haciz talebinde bulunulabilir. Somut olayda, bono üzerinde ‘Diyarbakır’ mahkemelerinin yetkili olduğu belirtildiği gibi, borçluların ikametgahlarının da ‘Diyarbakır’ olmasına göre yetkili mahkeme Diyarbakır mahkemeleri olduğu için, İİK.’nın 265. maddesi gereği yetki itirazının kabulüne karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçe ile yetki itirazının reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre muterizler vekilinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda ( 1 )nolu bentte açıklanan nedenlerle muterizler vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın muterizler yararına BOZULMASINA, ( 2 )nolu bentte açıklanan nedenle muterizler vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 20.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2004/m.265 İCRA İFLAS KANUNU (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/105 md.) SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 189 (Değişik fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K./63. md.) Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyati haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuriyle yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi halde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir. (Ek fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K./63. md.) Menfaati ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyati haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir. Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder. İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir. (Ek fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K./63. md.; Değişik fıkra: 02/03/2005-5311 S.K./17. mad) İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz. 190 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Tarih: 19.1.2012 Esas: 2011/12128 Karar: 2012/746 ALACAĞIN VARLIĞI, MİKTARI, TAHSİLİ GEREKİP GEREKMEDİĞİ YARGILAMAYI GEREKTİRECEĞİNDEN, TİCARİ İLİŞKİ GEREĞİNCE DOĞACAK OLAN ALACAĞIN TEMİNATINI TEŞKİL ETMEK ÜZERE TESİS OLUNAN İPOTEĞİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLU İLE İLAMSIZ TAKİP YAPILAMAYACAĞI DENETİME ELVERİŞSİZ BİLİRKİŞİ RAPORUNUN HÜKME ESAS ALINAMAYACAĞI ÖZET: İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe karşı borçlunun süresinde itirazı üzerine alacaklı itirazın kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurmuş, mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; İİK.nun 150.maddesinde, borçlu veya üçüncü şahıs ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak, rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması halinde 72. madde hükümleri kıyasen uygulanır, hükmüne yer verilmiştir. İtirazın İncelenmesi Usulü Ve Hükümleri başlıklı 150/a maddesinde ise, ödeme emrine itiraz hakkında 62 den 72. maddeye kadar olan hükümler uygulanır. Ancak; İpotek, bir cari hesap veya işleyecek kredi vesaire gibi bir mukavelenin teminatı olarak verilmişse, icra mahkemesi bu mukavele ve bununla ilgili sair belge ve makbuzları 68 inci maddedeki esaslara göre incelemek yetkisini haizdir. İİK 150. maddesine göre itiraz edilip, icra mahkemesinden bu itirazın kaldırılması istenirse, mahkeme, İİK.150/a maddesi göndermesi ile İİK.nun 68.maddesindeki esaslara göre inceleme yapmalıdır. Kural olarak, cari hesap-kredi sözleşmeleri İİK.nun 68.maddesinde yazılı belgelerden değildir ve alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden icra mah- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 191 kemesinden itirazın kaldırılması istenemez. Ne var ki, bu kuralın iki istisnası vardır; Bunlardan birisi İİK.150/a maddesi hükmünce cari hesap-kredi sözleşmesi ipotekle teminat altına alınmışsa alacaklının krediyi kullandırdığını belgelemesi halinde İİK.68. maddesindeki esaslara göre inceleme yapılması; diğeri de İİK. nun 68/b maddesi hükmünce cari hesap-kredi sözleşmesine dayanılarak noter aracılığıyla hesap özeti tebliğ edilip; buna 1 aylık sürede itiraz edilmemesi halinde İİK.68. maddede yer alan belge sayılarak, incelemenin yine bu maddedeki esaslara göre gerçekleştirilmesidir. Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar İİK’nun 68/1.maddesinde belirtilen belgelerden sayılırlar. Borçlu, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcu ödedikten sonra genel mahkemece açacağı bir dava ile ileri sürebilecektir. Aynı şekilde İİK’nun 150/ı maddesi kapsamında ipotekli takiplerde tebligatın İİK’nun 68/b koşullarında yapılmış sayılması ve itiraz edilmemiş olması halinde ilamlı takip kesinleşmiş kabul edileceğinden icra mahkemesinin incelemesi, ancak borcun sona erdiği veya ertelendiği iddiaları yönünde olabilecek, borçlu yetkili mercilerce re’sen düzenlenmiş veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde, icra mahkemesinde ya da mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle tevsik edebildiği takdirde borcundan kurtulabilecektir. İlgili hükümler bankalar lehine konulmuş ve borçlunun durumunu ağırlaştırıcı niteliktedir. İtiraz edilmeyen bir ihtarname ile alacaklar 68’deki belge veya ilam niteliği kazanmaktadır. Somut olayda, alacaklının kredi veren kuruluş ( banka )olmadığı görülmektedir. Bu durumda İİK.nun 68/b ve 150/ı maddesinin olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Alacaklı ile borçlu arasında İİK.nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya işleyecek kredi gibi bir sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmamaktadır. Taraflar arasında, ticari ilişki gereğince doğacak olan alacağın teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, alacağın varlığı, miktarı, tahsili gerekip gerekmediği yargılamayı gerektireceğinden, söz konusu teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamaz. Alacaklı, öncelikle dava açıp, mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebilir. Mahkemece, alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirdiği hususu göz ardı edilerek itirazın kaldırılması isteminin kısmen de olsa kabulüne karar verilmesi isabetsizdir. Ayrıca, İİK.nun 68.madde niteliğinde hangi belgelerle alacağın varlığının 192 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 tespit edildiğinin gösterilip açıklanmadığı denetime elverişsiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması da doğru görülmeyip Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 2004/m.150, 150-a, 150-ı DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Alacaklı tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe karşı borçlunun süresinde itirazı üzerine alacaklının itirazın kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Ödeme emrine itiraz” başlıklı İİK.nun 150.maddesinde, borçlu veya üçüncü şahıs ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak, rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması halinde 72. madde hükümleri kıyasen uygulanır, hükmüne yer verilmiştir. İtirazın İncelenmesi Usulü Ve Hükümleri başlıklı 150/a maddesinde ise, ödeme emrine itiraz hakkında 62 den 72. maddeye kadar olan hükümler uygulanır. Ancak; İpotek, bir cari hesap veya işleyecek kredi vesaire gibi bir mukavelenin teminatı olarak verilmişse, icra mahkemesi bu mukavele ve bununla ilgili sair belge ve makbuzları 68 inci maddedeki esaslara göre incelemek yetkisini haizdir, düzenlemesi yer almaktadır. Açıklanan şekilde İİK.150. maddesine göre itiraz edilip, icra mahkemesinden bu itirazın kaldırılması istenirse, mahkeme, İİK.150/a maddesi göndermesi ile İİK.nun 68.maddesindeki esaslara göre inceleme yapmalıdır. Kural olarak, cari hesap-kredi sözleşmeleri İİK.nun 68.maddesinde yazılı belgelerden değildir ve alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden icra mahkemesinden itirazın kaldırılması istenemez. Ne var ki, bu kuralın iki istisnası vardır; Bunlardan birisi İİK.150/a maddesi hükmünce cari hesap-kredi sözleşmesi ipotekle ( limit-üst sınır )teminat altına alınmışsa alacaklının krediyi kullandırdığını belgelemesi halinde İİK.68. maddesindeki esaslara göre ( İİK.62 ilâ 72 maddeleri hükümleri uygulanmak suretiyle )inceleme yapılması; diğeri de İİK. nun 68/b maddesi hükmünce cari hesap-kredi sözleşmesine dayanılarak noter aracılığıyla hesap özeti tebliğ edilip; buna 1 aylık sürede itiraz edilmemesi halinde İİK.68. maddede yer alan belge sayılarak, incelemenin yine bu maddedeki esaslara göre ( İİK.62 ilâ 72 maddeleri hükümleri uygulanmak suretiyle )gerçekleştirilmesidir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 193 Ancak; İİK’nun 68/b maddesinde; Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır ( bu fıkraya 17.07.2003 tarihinde 4949 Sayılı Kanun’un 18.maddesi ile eklenen cümlede ). Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şeklide bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır. Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına alındığından itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcunu ödedikten sonra dava edebilir. Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu kanunun 68.maddesinin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar. Krediyi kullanan taraf itiraz etmediği imzayı kabul etmiş sayılır. Yine 17.07.2003 tarih 4949 Sayılı Kanun’la eklenen İİK’nun 150/ı maddesinde; Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı yada ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürlüğüne ibraz ederse icra müdürü 149.madde uyarınca işlem yapar... düzenlemelerine yer verilmiştir. Yukarıdaki maddelerde, 4949 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler bankalar lehine getirilmiş uygulamalar olup, borçluların, cari hesabın kesilmesine, hesap özetine ve tazmin talebine ilişkin tebligatları almamak suretiyle takibin başlatılmasını geciktirmeleri önlenmiş bulunmaktadır. Yapılan bu düzenlemelerle kredi sözleşmelerindeki adrese çıkarılan hesap özetlerine bir ay içinde itiraz edilmemesi halinde hesap özetinin içeriği takip hukuku yönünden kesinleşecektir. Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar İİK’nun 68/1.maddesinde belirtilen belgelerden sayılırlar. Borçlu, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcu ödedikten sonra genel mahkemece açacağı bir dava ile ileri sürebilecektir. Aynı şekilde İİK’nun 150/ı 194 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 maddesi kapsamında ipotekli takiplerde tebligatın İİK’nun 68/b koşullarında yapılmış sayılması ve itiraz edilmemiş olması halinde ilamlı takip kesinleşmiş kabul edileceğinden icra mahkemesinin incelemesi, ancak borcun sona erdiği veya ertelendiği iddiaları yönünde olabilecek, borçlu yetkili mercilerce re’sen düzenlenmiş veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde, icra mahkemesinde yada mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle tevsik edebildiği takdirde borcundan kurtulabilecektir. Görüldüğü üzere ilgili hükümler bankalar lehine konulmuş ve borçlunun durumunu ağırlaştırıcı niteliktedir. İtiraz edilmeyen bir ihtarname ile alacaklar 68’deki belge veya ilam niteliği kazanmaktadır. Somut olayda, alacaklının kredi veren kuruluş ( banka )olmadığı görülmektedir. Bu durumda İİK.nun 68/b ve 150/ı maddesinin olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Diğer yandan; Alacaklı ile borçlu arasında İİK.nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya işleyecek kredi gibi bir sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmamaktadır. Taraflar arasında, ticari ilişki gereğince doğacak olan alacağın teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, alacağın varlığı, miktarı, tahsili gerekip gerekmediği yargılamayı gerektireceğinden, söz konusu teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamaz. Alacaklı, öncelikle dava açıp, mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebilir. O halde, mahkemece, tüm bu açıklamalar ışığında, alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirdiği hususu gözardı edilerek itirazın kaldırılması isteminin kısmen de olsa kabulüne karar verilmesi isabetsizdir. Ayrıca, İİK.nun 68.madde niteliğinde hangi belgelerle alacağın varlığının tespit edildiğinin gösterilip açıklanmadığı denetime elverişsiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması da doğru değildir. SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 19.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2004/m.150 İCRA İFLAS KANUNU (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/71 md.) Borçlu veya üçüncü şahıs ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak, rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması halinde 72 nci madde hükümleri kıyasen uygulanır. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 2004/m.150-a 195 İCRA İFLAS KANUNU (Ek madde: 18/02/1965 - 538/72 md.) Ödeme emrine itiraz hakkında 62 den 72 nci maddeye kadar olan hükümler uygulanır. Ancak; 1. İpotek, bir cari hesap veya işleyecek kredi vesaire gibi bir mukavelenin teminatı olarak verilmişse, icra mahkemesi bu mukavele ve bununla ilgili sair belge ve makbuzları 68 inci maddedeki esaslara göre incelemek yetkisini haizdir. 2. (Değişik bend: 02/03/2005-5311 S.K./11.mad) İtirazın kaldırılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde 149/a maddesinin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır. 2004/m.150-ı İCRA İFLAS KANUNU (Değişik madde: 17/07/2003 - 4949 S.K./43. md.) Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149 uncu madde uyarınca işlem yapar. Şu kadar ki, krediyi kullanan tarafın hesap özetine ve borcun ödenmesine ilişkin ihtara ya da gayrinakdi kredi nedeniyle tazmin talebine, kendisine tebliğ edildiği veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde noter aracılığıyla itiraz etmiş olduğunu ispat etmek suretiyle icra mahkemesine *1* şikayette bulunmak hakkı saklıdır. Bu takdirde krediyi kullandıran taraf alacağını 68/b maddesi çerçevesinde diğer belgelerle ispatlayabiliyorsa, krediyi kullanan tarafın şikayeti reddedilir. İcra mahkemesinde *1* yapılan inceleme sırasında, borçlu, borcun sona erdiğine veya ertelendiğine ilişkin resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge sunmadıkça takibin durdurulmasına karar verilemez. Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması Türk Medeni Kanununun 887 nci maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer. 196 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Tarih: 14.2.2012 Esas: 2011/17148 Karar: 2012/3500 KÜÇÜKLERE BAĞLANAN TEDBİR VE İŞTİRAK NAFAKASININ KÜÇÜKLERİN İCRA TAKİBİ SIRASINDA REŞİT OLMALARI HALİNDE ARTIK TAHSİL EDİLEMEYECEĞİ KÜÇÜKLERİN REŞİT OLMASI DURUMUNDA, ANA VE BABALARINA TMK MADDE:328 GEREĞİNCE YARDIM NAFAKASI DAVASI AÇABİLECEKLERİ ÖZET: Büyükçekmece 2.Asliye Hukuk Mahkemesi ( Aile Mahkemesi sıfatıyla )”tarafların boşanmalarına, eşi için aylık 200 TL tedbir nafakasının borçludan alınıp alacaklıya verilmesine yönelik ara kararının aynen, hüküm kesinleştikten sora yoksulluk nafakası adı altında devamına, müşterek çocukların her biri için 150’şer TL tedbir nafakasının borçludan alınıp alacaklıya verilmesine yönelik ara kararının aynen, hüküm kesinleştikten sonra iştirak nafakası adı altında devamına” karar verildiği, anılan bu kararın kesinleşerek ilamlı icra takibine konu edildiği tedbir nafakasının tahsilinin talep edildiği görülmektedir. Borçlunun mahkemeye başvurusu, tedbir nafakasının ilamlı takibe konu edilemeyeceği, tedbir nafakasının ilamsız takibe konu edilmesi gerekmekte olup, hüküm kesinleştikten sonra ise kesinleşen ilamla birlikte yoksulluk ve iştirak nafakası adı altında istenmesi gerektiğini, çocuklardan Mahmut ve Kadir’in takipten önce reşit olduklarını, çocuklar için ne zamana kadar tedbir ve iştirak nafakasının devam edeceğinin açıklanmadığını, istenen faizin başlangıcı ve talep edilen nafakaların hangi aylara ilişkin olduğunun belirtilmediği gerekçeleriyle takibin iptali istemi ilişkindir. Tedbir nafakası boşanma kararının kesinleşmesi ile sona erer. Kesinleşme tarihinden sonra ise iştirak nafakası işlemeye başlar. İlamda hüküm altına alınan iştirak nafakasının alacaklısı, müşterek çocuk olmayıp, velayet hakkı kendisine verilen eştir. Velayet hakkı küçüğün reşit olma- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 197 sı ile sona ereceğinden, bu tarihte iştirak nafakasının da sona ereceği tabidir. Ancak çocuğun reşit olduğu tarihe kadar ödenmeyerek biriken nafaka alacağı bulunduğu takdirde, velayet hakkı kendisine verilmiş olan eş tarafından çocuğun reşit olduğu tarihten sonra da bu alacak takibe konu edilerek ödenmesi istenebilir. Küçük reşit olduğu tarihte, hükmedilen iştirak nafakası kendiliğinden sona erer. Mahkemece alacaklı annenin müşterek çocuk için hüküm altına alınan ve reşit olduğu tarihe kadar devam eden iştirak nafakası birikmiş alacağını takibe koyma hakkı ve sıfatının bulunduğu nazara alınarak, borçlunun şikayeti bu ilkeler doğrultusunda değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken dayanak ilamın kesinleşmiş olduğundan bahisle istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsiz görülerek Yerel Mahkemenin kararı bozulmuştur. İlgili Kanun/Madde: 4721/m.169, 182, 328 DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü : KARAR : Büyükçekmece 2.Asliye Hukuk Mahkemesi ( Aile Mahkemesi sıfatıyla )26.3.2009 tarih ve 2008/406-2009/341 karar sayılı ilamı ile “tarafların boşanmalarına, ( alacaklı )eşi için 18.6.2008 tarihli oturumda hükmedilen ve dava tarihinden geçerli olmak üzere aylık 200 TL tedbir nafakasının borçludan alınıp alacaklıya verilmesine yönelik ara kararının aynen devamına, hüküm kesinleştikten sora yoksulluk nafakası adı altında devamına, müşterek çocukların her biri için 18.06.2008 tarihli oturumda hükmedilen dava tarihinden geçerli olmak üzere 150’şer TL tedbir nafakasının borçludan alınıp alacaklıya verilmesine yönelik ara kararının aynen devamına, hüküm kesinleştikten sonra iştirak nafakası adı altında devamına” karar verildiği, anılan bu kararın 22.4.2009 tarihinde kesinleşerek 05.11.2010 tarihinde ilamlı icra takibine konu edildiği, takip alacaklısı tarafından işlemiş tedbir nafakası ile faizinin ve takip sonrasında müşterek çocuklar için 16.04.2008 tarihinden itibaren 450 TL ( toplam )ve kendisi için yine aynı tarihten itibaren 200 TL tedbir nafakasının tahsilinin talep edildiği görülmektedir. Borçlunun mahkemeye başvurusu, tedbir nafakasının ilamlı takibe konu edilemeyeceği, tedbir nafakasının ilamsız takibe konu edilmesi gerekmekte olup, hüküm kesinleştikten sonra ise kesinleşen ilamla birlikte yoksulluk ve iştirak nafakası adı altında istenmesi gerektiğini, çocuklardan Mahmut ve Kadir’in takipten önce reşit olduklarını, çocuklar için ne zamana kadar tedbir ve iştirak nafakasının devam edeceğinin açıklanmadığını, istenen faizin başlangıcı ve talep edilen nafakaların hangi aylara ilişkin olduğunun belirtilmediği gerekçeleriyle takibin iptali istemi ilişkindir. 198 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Medeni Kanun’un “Geçici Önlemler” başlığını taşıyan 169.maddesinde; “boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır” düzenlemesine yer verilmiştir. Sözü edilen tedbir nafakası boşanma kararının kesinleşmesi ile sona erer. Takip dayanağı ilamda yer alan davacı ve müşterek çocuklar için aylık toplam 650,00 TL’de bu madde hükmüne göre verilmiş tedbir nafakası niteliğinde olup, boşanma kararının kesinleşmesine kadar devam eder. Kesinleşme tarihinden sonra ise iştirak nafakası işlemeye başlar. Boşanma veya ayrılık vukuunda, çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf, gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür. ( TMK. Md. 182 )Bu madde uyarınca, ilamda hüküm altına alınan iştirak nafakasının alacaklısı, müşterek çocuk olmayıp, velayet hakkı kendisine verilen eştir. Velayet hakkı küçüğün reşit olması ile sona ereceğinden, bu tarihte iştirak nafakasının da sona ereceği tabidir. Ancak çocuğun reşit olduğu tarihe kadar ödenmeyerek biriken nafaka alacağı bulunduğu takdirde, velayet hakkı kendisine verilmiş olan eş tarafından çocuğun reşit olduğu tarihten sonra da bu alacak takibe konu edilerek ödenmesi istenebilir. Zira nafaka, velayet hakkı kendisine verilen eşe çoçuğun bakım ve eğitimine harcaması için verilmiştir ve onun tarafından istenilmesinde usul ve yasaya uymayan bir yön bulunmamaktadır. TMK’nun 328. maddesine göre de, babanın çocuğuna bakma mükellefiyeti onun reşit olmasıyla sona erer. Küçük reşit olduktan sonra da eğitimine devam ediyorsa bu takdirde, kendisi yeni bir dava açarak yardım nafakası talebinde bulunabilir. Küçük reşit olduğu tarihte, hükmedilen iştirak nafakası kendiliğinden sona erer. Bu durumda mahkemece alacaklı annenin müşterek çocuk için hüküm altına alınan ve reşit olduğu tarihe kadar devam eden iştirak nafakası birikmiş alacağını takibe koyma hakkı ve sıfatının bulunduğu nazara alınarak, borçlunun şikayeti bu ilkeler doğrultusunda değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken dayanak ilamın kesinleşmiş olduğundan bahisle istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir. SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 14.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.169 TÜRK MEDENİ KANUNU Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 199 özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır. 4721/m.182 TÜRK MEDENİ KANUNU Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir. 4721/m.328 TÜRK MEDENİ KANUNU Ana ve babanın bakım borcu, çocuğun ergin olmasına kadar devam eder. Çocuk ergin olduğu halde eğitimi devam ediyorsa, ana ve baba durum ve koşullara göre kendilerinden beklenebilecek ölçüde olmak üzere, eğitimi sona erinceye kadar çocuğa bakmakla yükümlüdürler. 200 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Tarih: 24.1.2012 Esas: 2011/16450 Karar: 2012/897 HARİCEN DÜZENLENEN SATIŞ SÖZLEŞMESİYLE TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİN GEÇMEYECEĞİ SATIŞ BEDELİNİN DENKLEŞTİRİCİ ADALETE GÖRE DAVA TARİHİ İTİBARIYLA ULAŞTIĞI ALIM GÜCÜNÜN TAHSİLİNE KARAR VERİLDİĞİNE GÖRE, FAİZE, DAVA TARİHİNDEN DEĞİL, DAVACININ ZİLYETLİĞİNDE BULUNAN TAŞINMAZIN DAVALILARA İADESİ TARİHİNDEN İTİBAREN KARAR VERİLECEĞİ ÖZET: Davacı, davalıların murisinden davalılara intikal eden taşınmazı, haricen düzenlenen satış sözleşmesi ile davalılardan satın aldığını, ancak taşınmazın tapuda devrinin yapılmadığı gibi, ödemiş olduğu satış bedelinin iade edilmediğini, davalıların sebepsiz olarak zenginleştiklerini ileri sürerek, ödediği bedelin satış tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile talebini arttırmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne, karar verilmiştir. Özel Dairece; Taraflar arasında haricen düzenlenen taşınmaz satış sözleşmesi nedeniyle, davacı tarafından davalılara 19.500,00 TL ödendiği, ancak tapuda resmi satışın yapılmadığı anlaşılmakta olup, satış tarihi itibariyle tapulu olan taşınmazın satışına ilişkin sözleşme resmi biçimde yapılmadığından hukuken geçersizdir. Bu durumda taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre karşılıklı olarak verdiklerini iade ile yükümlüdürler. Davacı, satın almış olduğu taşınmazı iade etmeden ödediği satış bedeli için faiz de talep edemez. Mahkemece ödenen satış bedelinin, denkleştirici adalete göre dava tarihi itibariyle ulaştığı alım gücü karşılığının tahsiline karar veril- YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 201 diğine göre, davacının zilyetliğinde bulunan taşınmazın da davalılara iadesine, hükmedilen alacağa taşınmazın iadesi tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, açıklanan bu husus gözardı edilerek, taşınmazın iadesine karar verilmediği gibi, hükmedilen alacağa da dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükümün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 12/m.60 4721/m.706 6089/m.213 2644/m.26 15 DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükümün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı, davalıların murisinden davalılara intikal eden ... İlçesi, ... Köyü, ... mevkiinde bulunan ... ada ... parsel sayılı taşınmazı, 2.4.2006 tarihinde haricen düzenlenen satış sözleşmesi ile davalılardan satın aldığını, ancak taşınmazın tapuda devrinin yapılmadığı gibi, ödemiş olduğu 19.500,00 TL satış bedelinin iade edilmediğini, davalıların sebepsiz olarak zenginleştiklerini ileri sürerek, ödediği bedelin denkleştirici adalete göre ulaştığı alım gücü karşılığı tespit edilerek, satış tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş, 20.12.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, talep miktarını bilirkişi raporuna göre belirlenen 30.212,42 TL’ye çıkarmıştır. Bir kısım davalılar, davaya konu taşınmazın satış tarihinden itibaren davacı tarafından kullanıldığını, tapu devrini vermeye de hazır olduklarını savunarak, davanın reddini dilemişler, diğer bir kısım davalılar ise, davaya cevap vermemişlerdir. Mahkemece, davanın kabulüne, 17.6.2010 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen 30.212,42 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 1- )Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- )Taraflar arasında haricen düzenlenen taşınmaz satış sözleşmesi nedeniyle, davacı tarafından davalılara 19.500,00 TL ödendiği, ancak tapuda resmi satışın yapılmadığı anlaşılmakta olup, satış tarihi itibariyle tapulu olan taşınmazın sa- 202 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 tışına ilişkin sözleşme resmi biçimde yapılmadığından hukuken geçersizdir. ( MK.706, B.K. 213, Tapu K. 26 ve Noterlik K. 60 maddeleri )Bu durumda taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre karşılıklı olarak verdiklerini iade ile yükümlüdürler. Davacı, satın almış olduğu taşınmazı iade etmeden ödediği satış bedeli için faiz de talep edemez. Mahkemece ödenen satış bedelinin, denkleştirici adalete göre dava tarihi itibariyle ulaştığı alım gücü karşılığının tahsiline karar verildiğine göre, davacının zilyetliğinde bulunan taşınmazın da davalılara iadesine, hükmedilen alacağa taşınmazın iadesi tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, açıklanan bu husus gözardı edilerek, taşınmazın iadesine karar verilmediği gibi, hükmedilen alacağa da dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükümün düzeltilerek onanması H.U.M.K.nun 438/7. maddesi gereğidir. SONUÇ : 1. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle temyiz edilen kararın “Hüküm” başlıklı bölümünün ( 1 )no’lu bendinde bulunan ( Açılan davanın kabulüne )sözlerinden hemen sonra gelmek üzere, ( taşınmazın davalılara iadesine )sözlerinin yazılmasına, aynı bendin 1. ve 2. satırında bulunan ( ...dava tarihinden itibaren... )sözlerinin karardan çıkarılarak, yerine ( ...taşınmazın iade tarihinden itibaren... )sözlerinin yazılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, peşin alınan harcın istenmesi halinde iadesine, 24.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4721/m.706 TÜRK MEDENİ KANUNU Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. Ölüme bağlı tasarruflar ve mal rejimi sözleşmeleri, kendilerine özgü şekillere tâbidir. 6089/m.213 TÜRK BORÇLAR KANUNU Borcunu ifa etmeyen satıcı, alıcının bu yüzden uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Satıcı borcunu ifa etmezse alıcı, satış bedeli ile kendisine devredilmeyen satılanın yerine, bir başkasını satın almak için dürüstlük kurallarına uygun olarak ödediği bedel arasındaki farka göre hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir. Satılan, borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan mallardan ise alıcı, onun yerine bir başkasını satın alma zorunda olmaksızın, satış bedeli ile belirlenmiş ifa günündeki piyasa fiyatı arasındaki farka göre hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 2644/m.26 203 TAPU KANUNU (Değişik madde: 06/01/1954 - 6217/1 md.) Mülkiyete, mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden munhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753 üncü maddesi hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine mütedair resmi senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri * tarafından tanzim edilir. (Ek fıkra: 15/01/2009-5831 S.K./1.mad) İllerde bulunan tapu sicil müdürlükleri dışındaki müdürlüklerden akitli ve akitsiz işlemleri yıllık 500’ün altında olan yerlerde işleri yapmak üzere, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yakın il veya ilçelerde görevli tapu sicil müdürü veya görevlendirilen yetkili memura belirli günlerde yetki verilebilir. (Ek fıkra: 15/01/2009-5831 S.K./1.mad) Resmi senetlerin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Alakalıların isteği halinde resmi senedi tanzim için memurlar ikametgahlara giderler, bu sırada gelecek haciz ve tahdit kararları resmi senedi yapmak için ikametgaha gitmiş olan memura tebliğ olunur. (Ek ibare: 02/04/1998 - 4358/3 md.) Resmi senede tarafların kimlik bilgileri ile birlikte vergi kimlik numaraları da kaydedilir. (Değişik fıkra: 06/03/1981 - 2421/1 md.) Resmi senedi, taraflar ile hazırlayan tapu sicil müdürlüğü görevlileri imzalar, tapu sicil müdürü veya görevlendirilen memur onaylar. * Tarafların kimliklerinde şüpheye düşülen hallerde tanık getirilmesi istenebilir. Kanunların tanık bulundurulmasını zorunlu kıldığı hükümler saklıdır. 11 Ocak 1926 tarihli ve 711 sayılı Kanun gereğince yapılacak akitlerde de aynı usul uygulanır. Birinci fıkrada beyan olunan irtifak hakkı tesisi vaitleri tapu siciline re’sen şerh verilir. Bunlardan irtifak hakkı tesisi vadine mütedair resmi senetler tapuya şerh verilmekle, taallük ettiği gayrimenkulün sonraki maliklerini de ilzam eder. Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri * de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir. Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse işbu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri * tarafından re’sen terkin olunur. (Ek fıkra: 26/04/1984 - 3000/1 md.;Değişik fıkra: 15/01/2009-5831 S.K./1.mad) Kamu kurum ve kuruluşları (Ordu Yardımlaşma Kurumu dahil), bankalar, Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatiflerince açılacak tüm kredilere karşılık teminat gösterilen gayrimenkullerin ipotek işlemleri, tarafların istemi halinde resmi senet tan- 204 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 zim edilmeksizin alacaklı ile borçlu ve varsa kefilleri arasında yapılan kredi veya borç sözleşmelerine istinaden, tapu sicil müdürlüklerince tapuya tescil edilir. (Ek fıkra: 12/03/1985 - 3163/1 md.;Mülga fıkra: 15/01/2009-5831 S.K./1.mad) 1512/m.60 NOTERLİK KANUNU Noterlerin görevleri: 1. Yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmemiş olan her nevi hukuki işlemleri düzenlemek, 2. Kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş olan bütün hukuki işlemleri bu kanun hükümlerine göre yapmak, 3. Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmak, 4. Bu kanuna uygun olarak dışarda yazılıp getirilen kağıtların üzerindeki imza, mühür veya herhangi bir işareti veya tarihi onaylamak, 5. Bu kanun hükümlerine göre yapılan işlemlerin dairede kalan asıl veya örneklerinden veya getirilen kağıtlardan örnek çıkarıp vermek, 6. Belgeleri bir dilden diğer dile veya bir yazıdan başka bir yazıya çevirmek, 7. Protesto, ihbarname ve ihtarname göndermek, 8. Kanunen tescili gereken işlemleri tescil etmek, 9. Bu ve diğer kanunlarla verilmiş sair işleri yapmak. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 205 YARGITAY 14. HUKUK DAİRESİ Tarih: 12.3.2012 Esas: 2012/2846 Karar: 2012/3570 TAPU KAYITLARINDA KİMLİK BİLGİLERİNİN DÜZELTİLMESİ DAVALARININ ÇEKİŞMESİZ YARGI OLDUĞU CİHETLE SULH MAHKEMELERİNCE GÖRÜLMESİ GEREKECEĞİ YARGILAMA GİDERİ ÖZET: Davacılar vekili, murisin tapuda “Hasan kızı Fatma T...” olarak yazılı isminin nüfus kaydına uygun olarak “Hasan kızı Fatmana T...” olarak düzeltilmesini istemiştir. Mahkemece, tensip ile birlikte HMK’nun 382. maddesinde gösterilen hasımsız işlerden olmadığı gerekçesi ile mahkemenin görevsizliğine, asliye hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Özel Dairece; Dava, tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi isteğine ilişkindir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 382/1 maddesinde; “Çekişmesiz yargı, hukukun mahkemelerce, aşağıdaki üç ölçütten birine veya birkaçına göre bu yargıya giren işlere uygulanmasıdır”hükmüne yer verilmiş; bu ölçütler ise ilgililer arasında uyuşmazlık olmayan haller, ilgililerin ileri sürebileceği herhangi bir hakkın bulunmadığı haller ve hakimin re’sen harekete geçtiği haller olarak ifade edilmiştir. Tapu Sicil Müdürlüğü davada sadece yasal hasım olarak yer almaktadır. Gerçekte davada taraf değil, sadece ilgilidir. Taraflar arasında bu anlamda gerçek bir çekişmenin varlığı söz konusu değildir. Ayrıca, bu davaların sonucunda verilen kararlar kesin hüküm sayılmamaktadır. Çekişmesiz yargı işi olan tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi davalarına sulh hukuk mahkemelerince bakılması gerekir. Bu tür davaların asliye hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, mahkemece davanın esastan sonuçlandırılması gerekir. Bu sebeple sulh hukuk mahkemesince verilen görevsizlik kararının bozulması gerekmiştir. 206 LEGES Hukuk Dergisi İlgili Kanun/Madde: MAYIS 2012 6100/m.382, 383 DAVA : Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 07.12.2011 gününde verilen dilekçe ile tapu kaydında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; mahkemenin görevsizliğine dair verilen 19.12.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : Davacılar vekili, 17 sayılı parselde murisin tapuda “Hasan kızı Fatma T...” olarak yazılı isminin nüfus kaydına uygun olarak “Hasan kızı Fatmana T...” olarak düzeltilmesini istemiştir. Mahkemece, tensip ile birlikte HMK’nun 382. maddesinde gösterilen hasımsız işlerden olmadığı gerekçesi ile mahkemenin görevsizliğine, asliye hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi isteğine ilişkindir. Bu tür davalarda Tapu Sicil Tüzüğünün 25. maddesinde belirtilen ve kütükte bulunması zorunlu olan kimlik bilgilerinden tapu malikinin adı ile soyadı, baba adındaki yanlışlıkların düzeltilmesi istenebilir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 382/1 maddesinde; “Çekişmesiz yargı, hukukun mahkemelerce, aşağıdaki üç ölçütten birine veya birkaçına göre bu yargıya giren işlere uygulanmasıdır”hükmüne yer verilmiş; bu ölçütler ise ilgililer arasında uyuşmazlık olmayan haller, ilgililerin ileri sürebileceği herhangi bir hakkın bulunmadığı haller ve hakimin re’sen harekete geçtiği haller olarak ifade edilmiştir. Kanunda çekişmesiz yargı işlerinin neler olduğu önce genel çerçevesi belirlenerek, daha sonra da mümkün olduğunca sayılarak belirtilmiştir. Ancak bu sayma sınırlı olmadığından yasa maddesinde sayılmayan fakat çekişmesiz yargı ölçütlerini taşıyan diğer işlerin de çekişmesiz yargı işi olarak kabulü gerekir. Yani, 382. maddede sayılmamakla beraber çekişmesiz yargının ölçütlerinden birini veya birkaçını taşıyan bir iş de çekişmesiz yargı işi olarak değerlendirilmelidir. Tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi davalarında, davacı taraf tapu kayıtlarındaki kimlik bilgilerinin nüfus kayıtlarına uygun hale getirilmesini talep etmekte olup bu tür davalarda hasım gösterilen Tapu Sicil Müdürlüğü ile aralarında bir uyuşmazlık yoktur. Tapu Sicil Müdürlüğü davada sadece yasal hasım olarak yer almaktadır. Gerçekte davada taraf değil, sadece ilgilidir. İlgililerin uzlaşması halinde çekişmenin ortadan kalktığından söz edilemez veya bu davalarda ilgili tarafın davayı kabulü sonuç doğurmaz. Taraflar arasında bu anlamda gerçek bir çekişmenin varlığı söz konusu değildir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 207 Davacıların yukarıda belirtildiği gibi davada tapu kayıtlarının malik hanesindeki kimlik bilgilerinin nüfus kayıtlarına uygun biçimde düzeltilmesi dışında ileri sürebilecekleri herhangi bir hakları da bulunmamaktadır. Yine bu tür davalarda, kimlik bilgilerinde düzeltme yapılması istenen tapu maliki ile ilgili araştırmada mülkiyet nakline neden olunmaması için, taraf delilleri dışında gerekli görülen hususlarda re’sen araştırma yapılması gerekmektedir. Ayrıca, bu davaların sonucunda verilen kararlar kesin hüküm sayılmamaktadır. Kararın haksız veya hatalı görülmesi halinde ileri sürülen delillere göre yeniden düzeltme talebinde bulunulabilmesi, hükmün değiştirilebilmesi mümkündür. Bunların yanında, uygulamada davanın kabulüne karar verilmesi halinde dahi yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmakta, Tapu Sicil Müdürlüğü yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmamaktadır. Bütün bu değerlendirmelere göre; tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi davaları da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 382. maddesinde belirtilen çekişmesiz yargı işlerinden sayılmalıdır. Kaldı ki, 382. maddenin 2-ç/1 fıkrasında “Taşınmaz üzerinde taraf oluşturulmasına ve hak ihlaline sebebiyet vermeyecek düzeltmelerin yapılması”çekişmesiz yargı işi sayılmış olup, niteliği itibariyle tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi davalarından başka bu tarife uyacak bir dava türü de bulunmamaktadır. Halen yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 383. maddesine göre de, çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece sulh hukuk mahkemeleridir. Bu itibarla, çekişmesiz yargı işi olan tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi davalarına sulh hukuk mahkemelerince bakılması gerekir. Anılan yasanın 114/1-c ve 115. maddeleri gereğince, görev dava şartlarından olup mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırmalıdır. Bu tür davaların asliye hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, mahkemece davanın esastan sonuçlandırılması gerekir. Bu sebeple sulh hukuk mahkemesince verilen görevsizlik kararının bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz isteminin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 12.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 6100/m.382 HUKUKI MUHAKEMESİ KANUNU (1) Çekişmesiz yargı, hukukun, mahkemelerce, aşağıdaki üç ölçütten birine veya birkaçına göre bu yargıya giren işlere uygulanmasıdır: 208 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 a) İlgililer arasında uyuşmazlık olmayan hâller. b) İlgililerin, ileri sürülebileceği herhangi bir hakkının bulunmadığı hâller. c) Hâkimin resen harekete geçtiği hâller. (2) Aşağıdaki işler çekişmesiz yargı işlerinden sayılır: a) Kişiler hukukundaki çekişmesiz yargı işleri: 1) Ergin kılınma. 2) Ad ve soyadın değiştirilmesi. 3) Ölüm karinesi sebebiyle (ilgili yerin mülkî amirinin emriyle) nüfus kütüğüne ölü kaydı düşülen kişinin sağ olduğunun tespiti. 4) Gaiplik kararı. 5) Kişisel durum sicilindeki kaydın düzeltilmesi. b) Aile hukukundaki çekişmesiz yargı işleri: 1) Henüz evlenme yaşında olmayanların evlenmesine izin verme. 2) Gaiplik nedeniyle evliliğin feshi. 3) Evlendirme memurunun, evlenme başvurusunu ret kararına karşı yapılan itiraz. 4) Yeniden evlenmede bekleme süresinin hâkim tarafından kaldırılması. 5) Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi. 6) Eşlerden birinin, evlilik birliğini tek başına temsil etmek konusunda yetkili kılınması. 7) Aile konutu ile ilgili işlemler için diğer eşin rızasının sağlanamadığı hâllerde hâkimin müdahalesinin istenmesi. Mevcut mal rejiminin eşlerden birinin veya alacaklıların talebiyle mal ayrılığına dönüştürülmesi ve sebeplerin ortadan kalkması hâlinde mal ayrılığından eski rejime geri dönülmesi. 9) Paylaşmalı mal ayrılığında boşanma veya evliliğin iptali hâlinde, aile konutu ve ev eşyasını hangi eşin kullanmaya devam edeceği hakkında karar verilmesi. 10) Sağ kalan eşe aile konutu üzerinde ve ev eşyası üzerinde mülkiyet veya intifa hakkı tanınması. 11) Mal ortaklığında eşlerden birinin mirası reddine izin verilmesi. 12) Ana babaya çocuğun mallarından bir kısmını çocuğun bakım ve eğitimi için sarf etme izninin verilmesi. 13) Velayetin kaldırılması, velayetin eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi ve kaldırılan velayetin geri verilmesi. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 209 14) Hâkimin çocuğun mallarının yönetimine müdahale etmesi ve çocuğun mallarının yönetiminin kayyıma devri. 15) Evlilik sona erince velayet kendisinde kalan eşin, hâkime çocuğun malları hakkında defter sunması. 16) Aile yurdunun kurulmasına izin verilmesi, kuruluşun tebliğ ve ilanı, kapatılması hâlinde tapu sicilindeki şerhin silinmesine izin verilmesi, taşınmazın bizzat malik veya ailesi tarafından kullanılması şartına geçici olarak istisna tanınması. 17) 14/1/1998 tarihli ve 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanuna göre aile mahkemesi hâkimi tarafından karar verilecek tedbirler. 18) Çocuk hâkimi tarafından, çocuğun anası, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya resen çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması. 19) Vesayet işleri. C) Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri: 1) Sulh hâkimi tarafından resmî vasiyetname düzenlenmesi; el yazısı ile vasiyetnamenin sulh hâkimi tarafından saklanması; sözlü vasiyetname tutanağının sulh veya asliye mahkemesine tevdiî. 2) Vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bildirilmesi. 3) Vasiyeti yerine getirme görevlisinin tereke malları üzerinde tasarruf etmesine izin verilmesi. 4) Gaibin mirasçılarına, gaibe düşen miras payının teslim edilmesi. 5) Tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine ulaşmasını sağlamak için önlem alınması. 6) Mirasçılık belgesi verilmesi. 7) Terekenin yazımı işleminin sona erdiğinin mirasçılara bildirilmesi, mirasın reddi beyanının tespiti ve tescili; mirasın reddinin, mirası reddeden kişiden sonra gelen mirasçılara bildirilmesi; mirasın reddi süresinin uzatılması. Terekenin resmî defterinin tutulması. 9) Sulh hâkiminin özellikleri olan eşyanın mirasçılardan birine tahsis edilmesi veya satılmasına karar vermesi. ç) Eşya hukukundaki çekişmesiz yargı işleri: 1) Taşınmaz üzerinde taraf oluşturulmasına ve hak ihlaline sebebiyet vermeyecek düzeltmelerin yapılması. 2) Taşınmaz rehninde alacaklı için kayyım tayini. 210 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 d) Borçlar hukukundaki çekişmesiz yargı işleri: 1) Yetkisi sona eren temsilcinin temsil belgesini mahkemeye teslimi. 2) Borçluya ifa veya teminat göstermesi için süre verilmesi. 3) Tevdi mahalli belirlenmesi veya tevdi edilemeyecek eşyanın satılması. 4) Alacaklısı ihtilaflı olan borcun mahkemeye tevdiî. 5) Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi. 6) Mesafeli satımlarda ayıbın tespiti veya ayıplı malın satılmasına izin verilmesi. 7) İşçiye kârdan hisse verilmesini öngören iş sözleşmesinde, mahkemenin işverenin hesaplarını inceleyecek bir kişi tayin etmesi. Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadığının bilirkişiye tespit ettirilmesi. 9) Satılmak için komisyoncuya gönderilen eşyanın hasarının tespiti. 10) Komisyoncu elindeki malın açık artırma ile satışına izin verilmesi. e) Ticaret hukukundaki çekişmesiz yargı işleri: 1) Ticari defterlerin zıyaı hâlinde belge verilmesi. 2) Acentenin müvekkili hesabına teslim aldığı malın Borçlar Kanununa göre satılması. 3) Kollektif şirketin tasfiyesinde tasfiye memuru tayini. 4) Komanditer ortağın talebiyle şirket hesaplarını incelemek için eksper tayini. 5) Anonim şirkette ayni sermaye konulması, tescilden itibaren iki yıl içinde sermayenin onda birini aşan tutarda işletme devralınması ve sermaye azaltılmasında bilirkişi raporu alınması ve mahkemenin izni. 6) Kıymetli evrakın iptali. 7) Eşya taşımada eşyanın hasar ve eksiğinin tespit edilmesi; teslim edilememesi hâlinde Borçlar Kanunu hükümlerine göre satılmasına karar verilmesi; gönderilen eşyanın mahkeme marifetiyle muayenesi. 8) Gemi ipoteğinde, malikin bulunamadığı hâllerde kayyım tayini. 9) Deniz raporu tanzimi. 10) Kırkambar sözleşmesinde geminin hareket gününün mahkeme tarafından tayini. 11) Navlun sözleşmesinde, boşaltma limanında malların hâl ve vaziyetinin, ölçü, sayı ve tartısının ekspere tespit ettirilmesi. 12) Müşterek avaryalarda dispeççi tayini ve dispecin mahkemece tasdiki. 13) Denizcilik rizikolarına karşı sigortalarda zararın ve kapsamının belirlenmesi YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 211 için bilirkişi tayini. 14) Kooperatiflerde ayni sermayeye değer biçilmesi için bilirkişi tayini. f) İcra ve iflas hukukundaki çekişmesiz yargı işleri: 1) İpotekli alacakta alacaklının gaipliği veya alacağı almaktan kaçınması hâlinde, borç tutarının icra dairesine tevdi edilmesi üzerine icra mahkemesi tarafından ipoteğin fekkine karar verilmesi. 2) Doğrudan doğruya iflas. 3) İflasın kaldırılması. 4) İflasın kapanmasına karar verilmesi. 5) Reddolunmuş mirasın tasfiyesinin, mirasçılardan birinin mirası kabul talebi üzerine mahkeme tarafından durdurulması. 6) Konkordato mühleti verilmesi ve komiserin atanması. 7) Konkordatonun tasdiki. 8) Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasında projenin ilanı ve ara dönem denetçisinin atanması. 9) Fevkalade hâllerde, kusuru olmaksızın borçlarını yerine getiremeyen borçluya mühlet verilmesi. g) Çeşitli kanunlardaki çekişmesiz yargı işleri: 1) Nüfus kütüklerinin sayfa birleşim yerlerinin asliye hukuk mahkemesince mühürlenmesi. 2) Noterlerin göreve başlarken mahkemede yemin ettirilmeleri. 3) Noter evrak ve defterlerinden alınarak başka yere gönderilecek örneklerin mahkeme tarafından tasdiki. 4) Kamu görevlilerinin mahkeme huzurunda kanunen yemin etme zorunluluğunun öngörüldüğü diğer durumlar. 6100/m.383 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (1) Çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece sulh hukuk mahkemesidir. 212 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ Tarih: 3.10.2011 Esas: 2011/11499 SEBEPSİZ Karar: 2011/11768 ZENGİNLEŞME ÇEK BEDELLERİNİN GERİ ALINMASINI GEREKTİREN HALLER ÖZET: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda davanın reddine dair kararın temyizi üzerine Özel Dairece; Davacı banka vekili, banka müşterisi olan davalının yabancı muhatap bankanın çekini müvekkiline verdiğini, davalının talimatı doğrultusunda çek bedelinin dava dışı oğluna ödendiğini, ne var ki yurtdışı muhatap bankanın bahis konusu olan çekteki cironun sahte olduğunu bildirerek, çek bedelinin iadesini istediğini ve müvekkili bankanın muhatap bankaya çek bedelini ödediğini, böylece davalının sebepsiz zenginleştiğini bildirerek, yapılan takibe vaki itirazın iptalini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, temyiz incelemesi sonucu Dairemizce onanmıştır. Karar düzeltme istemi üzerine yeniden yapılan incelemede taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme gözetilip, karar yerinde tartışılarak varılacak karar bozulmuş, Mahkemece bozma ilamı sonrasında yapılan yargılama sonucunda her ne kadar önceki kararda direnilmesine karar verilmiş ise de, davacı vekilinin bu kararı temyiz etmesi neticesinde H.G.K. tarafından ortada varlığından söz edilebilecek usulüne uygun bir direnme bulunmayıp, yerel Mahkemece bozma kararından esinlenerek oluşturulmuş yeni bir hüküm bulunduğu gerekçesiyle dava dosyasının Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir. Bozma kararına eylemli olarak uyulmuş ve 1.7.2005 tarihli Banka Hizmet Sözleşmesi’nin 66. Maddesi yönünden tartışma yapılarak değerlendirilmiş ise de, anılan sözleşme hükmünde... “çek bedellerinin geri alınmasının gerektiği hallerde...” ibaresinin mahkemenin benimsediği gibi iki halle sınırlı olmayıp, yabancı banka tarafından çek bedelinin davacıdan geri alınmasını gerektiren her halin bu hüküm kapsamına girdiğinin kabulü gerekir. Bu durumda mahke- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 213 mece anılan sözleşme hükmü karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesinde isabet görülmeyerek karar davacı yararına bozulmuştur. DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükümün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı banka vekili, banka müşterisi olan davalının yabancı muhatap bankanın çekini müvekkiline verdiğini, çek bedelinin R. Bank Of Canada tarafından gönderilmesi ile davalı hesabına geçirildiğini ve davalının talimatı doğrultusunda çek bedelinin dava dışı oğluna ödendiğini, ne var ki yurtdışı muhatap bankanın 20.8.2005 tarihli yazısı ile bahis konusu olan çekteki İ. Q. F. Firmasına ait cironun sahte olduğunu bildirerek, çek bedelinin iadesini istediğini ve müvekkili bankanın muhatap bankaya çek bedelini ödediğini, böylece davalının sebepsiz zenginleştiğini bildirerek, yapılan takibe vakı itirazın iptalini istemiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, çekin tedavüle çıkartıldığında yasal unsurlarının tamam olduğu, davalının kötü niyetli hamil olduğu hususunun kanıtlanamadığı, ciro silsilesinin düzgün olmaması lehdarın keşideciye başvurusuna engel olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 9.11.2009 tarih 2009/8077 – 10310 E.-K. sayılı ilamıyla onanmış olup, bu karara karşı davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine yeniden yapılan inceleme sonucunda taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin 66. maddesi ve diğer maddeleri gözetilip, karar yerinde tartışılarak varılacak karar Dairemizin 6.4.2010 gün ve 2010/2161 E.2010/4005 K. sayılı ilamı ile bozulmuş, Mahkemece bozma ilamı sonrasında yapılan yargılama sonucunda her ne kadar önceki kararda direnilmesine karar verilmiş ise de, davacı vekilinin bu kararı temyiz etmesi neticesinde H.G.K. tarafından ortada varlığından söz edilebilecek usulüne uygun bir direnme bulunmayıp, yerel Mahkemece bozma kararından esinlenerek oluşturulmuş yeni bir hüküm bulunduğu gerekçesiyle dava dosyasının Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir. Mahkemece her ne kadar önceki hükümde direnilmesine karar verilmişse de, Dairemizin bozma ilamına eylemli olarak uyulduğu görülmüş ve yapılan inceleme sonucunda; 1- )Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıda bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 214 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 2- )Mahkemece, Dairemize bozma kararına eylemli olarak uyulmuş ve 1.7.2005 tarihli Banka Hizmet Sözleşmesi’nin 66. Maddesi yönünden tartışma yapılarak değerlendirilmiş ise de, anılan sözleşme hükmünde... “çek bedellerinin geri alınmasının gerektiği hallerde...” ibaresinin mahkemenin benimsediği gibi iki halle sınırlı olmayıp yabancı banka tarafından çek bedelinin davacıdan geri alınmasını gerektiren her halin bu hüküm kapsamına girdiğinin kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece anılan sözleşme hükmü karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir. SONUÇ : Yukarıda ( 1 )numaralı bentte açıklanan nedenlerden dolayı sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 )numaralı bentte açıklanan sebepten dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istenmesi halinde iadesine, 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 215 YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ Tarih: 6.2.2012 Esas: 2011/5497 Karar: 2012/1190 OTUZ VEYA DAHA FAZLA İŞÇİ ÇALIŞTIRAN İŞYERLERİNDE EN AZ ALTI AYLIK KIDEMİ OLAN İŞÇİNİN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN İŞVERENİN, İŞÇİNİN YETERLİLİĞİNDEN VEYA DAVRANIŞLARINDAN YA DA İŞLETMENİN, İŞYERİNİN VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEBE DAYANMAK ZORUNDA OLDUĞU FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI ÖZET: Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebebe dayanılmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve yasal sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının iş sözleşmesi ekonomik kriz sebebiyle sona erdirildiği halde yeni işçi alındığı, davacıya başka bir birimde iş önerilmediği, işverence yapılan fesihte çelişkili davranmama ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece; Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur. 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve 216 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. Feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda; dünyada yaşanan ekonomik krizin kulübü de olumsuz olarak etkilemesi ve bu kapsamda tensikat zorunluluğu doğması gerekçesiyle feshedilmiştir. Mahkemece davalı vekiline delillerini dosyaya sunmak veya dayandığı belgelerin ilgili mercilerden getirtilmesi için gerekli masrafı yatırmak üzere usulüne uygun kesin süre verilmemiş, ihtaratlı davetiye çıkarılmamış, dosya doğrudan bilirkişiye verilerek, dosyanın bulunduğu hal üzerine değerlendirildiği rapor alınmıştır. Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz ettiği, dilekçesi ekinde kurumlar vergisi beyannameleri, bilanço ve ayrıntılı gelir tabloları, yeminli mali müşavir vergi beyannamesi tasdik raporu, iktisadi işletme yapısına ilişkin belgeler sunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı vekilinin sunduğu delillerin değerlendirilmesi için işin uzmanı olan 3 kişilik bir bilirkişi kurulundan rapor alındıktan sonra ortaya çıkacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken buna uyulmadan hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 4857/m.18, 20-2 DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ü. Acar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebebe dayanılmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve yasal sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirketin ülke genelinde oluşan olumsuz ekonomik koşullardan etkilendiğinin gelir-gider tablolarıyla sabit olduğunu, bu sebeple iş gücü hacminde daralmaya gittiğini, yapılan değerlendirme ve gelişen koşullara göre davacının iş sözleşmesinin feshinin kaçınılmaz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davacının iş sözleşmesi ekonomik kriz sebebiyle sona erdirildiği halde yeni işçi alındığı, davacıya başka bir birimde iş önerilmediği, işverence yapılan fesihte çelişkili davranmama ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 217 Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 Sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda davacının iş sözleşmesi tüm dünyada ve ülkemizde yaşanan ekonomik krizin kulübü de olumsuz olarak etkilemesi ve bu kapsamda tensikat zorunluluğu doğması gerekçesiyle feshedilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde işletme kayıtları ve her türlü delile de dayandığı halde mahkemece davalı vekiline delillerini dosyaya sunmak veya dayandığı belgelerin ilgili mercilerden getirtilmesi için gerekli masrafı yatırmak üzere usulüne uygun kesin süre verilmemiş, ihtaratlı davetiye çıkarılmamış, dosya doğrudan bilirkişiye verilerek, dosyanın bulunduğu hal üzerine değerlendirildiği rapor alınmıştır. Davalı vekilinin 31.5.2010 tarihli dilekçesiyle dosyada bulunan eksiklikler tamamlatılmadan ve delilleri toplanmadan alınan bilirkişi raporuna itiraz ettiği, dilekçesi ekinde kurumlar vergisi beyannameleri, bilanço ve ayrıntılı gelir tabloları, yeminli mali müşavir vergi beyannamesi tasdik raporu, iktisadi işletme yapısına ilişkin belgeler sunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı vekilinin sunduğu delillerin değerlendirilmesi için işin uzmanı olan 3 kişilik bir bilirkişi kurulundan rapor alındıktan sonra ortaya çıkacak duruma göre bir karar veril- 218 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 mesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 4857/m.18 İŞ KANUNU Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz: a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak. b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak. c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz. 4857/m.20-2 İŞ KANUNU Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI YARGITAY CEZA YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 221 YARGITAY CEZA GENEL KURULU Tarih: 20.12.2011 Esas: 2011/6-219 Karar: 2011/280 SANIK ALEYHİNE BOZMA YASAĞI GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN ALEYHE BOZMA YASAĞINA KONU OLAMAYACAĞI NİTELİKLİ YAĞMA VE KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA ARAÇ MÜSADERESİ ÖZET: Sanıkların nitelikli yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba, hak yoksunluğuna, sanık Y. A.’ın üzerine kayıtlı bulunan aracın zoralımına ilişkin, Ağır Ceza Mahkemesince verilen temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; Yağma suçunun geceden sayılan zaman diliminde, konutta, birden fazla kişi tarafından birlikte ve silahla işlendiğinin dosya içerisinden anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 149/1. a, c, d ve h bentleri ile uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, temel ceza belirlenirken alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, sanık M.’e ait aracın müsaderesine hükmolunmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Sanık Y. A. hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince; Sanık M. adına kayıtlı aracın müsaderesi yerine sanık Y.’a ait aracın müsaderesine hükmolunması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; İtirazın konusu; müsadere kavramının halen yürürlükte bulunan CMUK’nın 222 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 326/son maddesi kapsamında kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağıdır. 5237 sayılı TCK.nun 54, 55 ve 60. maddelerinde güvenlik tedbirleri düzenlenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, aleyhe bozma yasağının ceza ile sınırlı olması nedeniyle bu kuralın güvenlik tedbirlerine uygulanamayacağı belirtilmiş olup bu nedenle kararın bozulmasına, eşyanın müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir. Güvenlik tedbirlerine hükmedilmemiş olması CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında bir kazanılmış hakkı sanığa vermeyecektir. Karşı temyiz olmasa da bozma konusu yapılmalıdır görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. Ceza Genel Kurulunca; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık M. Ç. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan ve sanığa ait olan aracın zoralımına karar verilmemesinin, aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Mahkemece; sanık M. Ç.’ın yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karşın, adı geçen sanık adına kayıtlı bulunan aracın zoralım veya iadesine karar verilmediği, bunun yerine sanık Y. A.’ın üzerine kayıtlı bulunan aracın müsaderesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması karşısında, zoralım kararı verilmemesinin aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının tartışılması gerekmektedir. Aleyhe bozma yasağı; temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı tarafından açıldığında, sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın onun aleyhine olarak önceki hükümden daha ağır olamayacağıdır. İlkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Bu kural, 5252 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye ka- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 223 vuşturulmuştur. Somut olayda uyuşmazlığın esasını oluşturan “eşya müsaderesi” 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 54. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir. Güvenlik tedbiri niteliğindeki zoralıma karar verilmemesi aleyhe bozma yasağına konu olamayacaktır. Usulüne uygun olarak el konulan ve iddianame ile de zoralımına karar verilmesi talep edilen aracın zoralımına karar verilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. Yargıtay Ceza Dairesinin eleştirili onama kararı isabetli olmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının sanık M. Ç. yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün suçta kullanılan aracın zoralımına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.54, 55, 60 son 5271/m.307-4 1412/m.326- DAVA : Sanıklar M. Ç., T. Ç., T. A., T. T., Y. A., M. N. Ö., M. K. ve Ö. Ş.’ün, nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 149/1-a-c ve 62. maddeleri uyarınca 9’ar yıl 2’şer ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, anılan Yasanın 109/2, 109/3-a-b, 62, 53/1, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4’er yıl 2’şer ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba, hak yoksunluğuna, sanıklar T. A., T. T., M. Ç., T. Ç., Y. A., Ö. Ş. ve M. K.’nin tutukluluk hallerinin devamına ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kullanıldığı belirtilen ve sanık Y. A.’ın üzerine kayıtlı bulunan 34 ... 55 plaka sayılı aracın zoralımına ilişkin, B. 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2008 gün ve 106-434 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 20.06.2011 gün ve 12421-8704 sayı ile; “... 1- Sanıklar T. A., T. T., M. Ç., T. Ç., Ö. Ş. ve M. K. hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde; hükmedilen cezanın türü ve süresine göre sanıklar T. ve T. savunmanının duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nun 318. maddesi gereğince reddine, Yağma suçunun geceden sayılan zaman diliminde, konutta, birden fazla kişi tarafından birlikte ve silahla işlendiğinin dosya içerisinden anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 149/1. maddesinin a ve c bentlerinin yanısıra d ve h bentlerine de aykırı biçimde işlendiğinin kabulü ile 149/1. a, c, d ve h bentleri ile uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, temel ceza belirlenirken aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca ihlal edilen bent sayısının çokluğu da gözetilip alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak uygulama yapılması gerektiğinin düşünülme- 224 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 mesi, Beyoğlu 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2000/2124-2002/525 sayılı kararı ile tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde sanık M. K. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58/6-7. maddesinin uygulanmaması, yakınan ile sanıklar M. K. ve Ö. Ş.’ün olaydan hemen sonra alınan beyanlarında sanık M.’e ait beyaz renkli Ford marka minibüse yakınanı bindirerek 2 gün boyunca boş arazide tuttuklarına ilişkin beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, yakınana yönelik yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan sanık M.’e ait ... plaka sayılı Ford marka aracın müsaderesine hükmolunmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimler kurulunun takdirine göre, sanıklar M. N. Ö., T. A., T. T., M. Ç., T. Ç., Ö. Ş. ve M. K. savunmanı ile sanık Y. A. ve savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun olan hükmün istem gibi onanmasına, 2- Sanık Y. A. hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince; Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimler kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabul ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Yakınanın alınan tüm beyanlarında, sanıklar tarafından kaçırıldığı günden sonraki iki gün boyunca beyaz renkli bir minibüs içerisinde boş arazide zorla tutulduğunu beyan etmesi ve sanıklar M. K. ile Ö. Ş.’ün sanık M.’in kullandığı kendisine ait beyaz renkli Ford marka minibüse yakınanı bindirip 2 gün boyunca boş arazide tuttuklarına ilişkin beyanları karşısında, yakınana yönelik işlenen yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan sanık M. adına kayıtlı 34 . 45.. plaka sayılı Ford marka aracın müsaderesi yerine sanık Y.’a ait 34 ... 55 plaka sayılı BMW marka aracın, yakınana karşı işlenen suçlarda ne şekilde kullandığına ilişkin deliller denetime olanak verecek şekilde karar yerinde gösterilip tartışılmadan müsaderesine hükmolunması...”, İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.08.2011 gün ve 119612 sayı ile; “... İtirazın konusu; müsadere kavramının 5320 sayılı Yasamın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağıdır. 5237 sayılı TCK’da cezalar, anılan Yasanın 45/1. maddesinde, hapis ve adli para cezası olarak öngörülmüş, müsadere ise aynı Yasanın 54, 55 ve 60. maddelerinde, ‘güvenlik tedbirleri’ başlığı altında düzenlenmiştir. TCK’da ayrıca belir- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 225 li hakları kullanmaktan yoksun bırakma, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri, tekerrür ve özel tehlikeli suçlar, sınır dışı edilme halleri de güvenlik tedbiri olarak belirtilmiştir. Söz konusu güvenlik tedbirleri için akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerinde olduğu gibi bir cezalandırma hükmü verilmesi zorunlu unsur değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.12.2006 tarih ve 11-296 sayılı kararı ile ‘belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, bir başka anlatımla aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemezler;’ 11.05.2010 tarih ve 87-112 sayılı kararında, ‘müsadere bir güvenlik tedbiridir, müsaderesine karar verilecek eşyanın zoralımına karar verilmemesi veya iadeye karar verilmesi hallerinde; CMUK’nın 326. maddesinde aleyhe bozma yasağının ceza ile sınırlı olması, kuralın güvenlik tedbirlerine uygulanamayacağı belirtilerek kararın bozulmasına eşyanın müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir’ şeklindeki tespit ve sonuçlar, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesinin CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında bir kazanılmış hakkı sanığa vermeyeceğine hizmet etmektedir. O halde müsadere kurumunun bir güvenlik tedbiri olması ile ceza olarak nitelenmemiş bulunması, Ceza Genel Kurulunun belirtilen kararları karşısında karşı temyiz olmasa da bozma konusu yapılmalıdır.” Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının, “sanık M.’e ait 34 .. 45 plaka sayılı Ford marka aracın müsaderesine hükmolunmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” şeklindeki cümlesi çıkarılmak suretiyle kaldırılarak, “sanık M.’e ait olan ve suçta kullanılan 34 ... 45 plaka sayılı aracın müsadere edilmemesi...”, Yönünden de bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık M. Ç. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Sanığın nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine karar verilen ve suçun sübutu ile eylemlerin nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan ve sanığa ait olan aracın zoralımına karar verilmemesinin, aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının belirlenmesine ilişkindir. 226 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 İncelenen dosya içeriğinden; B... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, sanıkların mağdura karşı nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri açıklandıktan sonra, sanık M. Ç.’a ait olan ... plakalı beyaz renkli Ford marka aracın da yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanıldığından söz edildiği ve sevk maddeleri arasında 5237 sayılı TCY’nın 54/1-4. maddesine yer verildiği, ancak yerel mahkemece; sanık M. Ç.’ın yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karşın, adı geçen sanık adına kayıtlı bulunan . plaka sayılı aracın zoralım veya iadesine karar verilmediği, bunun yerine sanık Y. A.’ın üzerine kayıtlı bulunan 34 ... plaka sayılı aracın müsaderesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması karşısında, zoralım kararı verilmemesinin aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının tartışılması gerekmektedir. Aleyhe bozma yasağı; temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı tarafından açıldığında, sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın onun aleyhine olarak önceki hükümden daha ağır olamayacağıdır. Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada “lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe kötüleştirememe, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Bu kural, 5252 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, ancak 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu açıklamadan sonra uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, öncelikle konusu suç teşkil eden eylemlere bağlanan hukuksal sonuçları ifade eden ve “yaptırım” üst başlığı altında düzenlenen ceza ve SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 227 güvenlik tedbiri kavramları üzerinde durulması gerekmektedir. 765 sayılı Türk Ceza Yasasında yaptırımların tümü “ceza” olarak öngörülmüş ve anılan Yasanın 11. maddesinde; cürümlere mahsus cezalar; “ağır hapis, hapis, ağır para, kamu hizmetlerinden yasaklılık” kabahat eylemlerinin karşılığı olarak da; “hafif hapis, hafif para, muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası” olarak düzenlenmiştir. Anılan Yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde, öğretide de cezalar; “asıl cezalar, fer’i cezalar ve tamamlayıcı cezalar” olmak üzere üçe ayrılmış, tamamlayıcı cezalar; “eylemin karşılığında ve ceza hükümlülüğüne bağlı olarak yasadaki açıklama doğrultusunda ve asıl ceza yanında hükümde gösterilmesi gereken cezalardır” biçiminde tanımlanmıştır. 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda ise yaptırımlar, “ceza” ve “güvenlik tedbirleri” adı altında yeniden düzenlenmiş, ceza olarak yalnızca hapis ve adli para cezasına yer verilmişken, güvenlik tedbiri olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma, eşya ve kazanç müsaderesi, sınır dışı edilme, çocuklara, akıl hastalarına, mükerrirlere ve tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine yer verilmiştir. Yasada “yaptırım” terimine yer verilmek suretiyle, konusu suç teşkil eden eylemler için yalnızca “ceza” değil, cezalarla birlikte veya ayrıca, ceza niteliği taşımayan başkaca sonuçların, yani “güvenlik tedbirlerinin” de uygulanabileceği belirtilmiş bulunmaktadır. Güvenlik tedbirleri, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının birinci kitap, üçüncü kısım, ikinci bölümünde, yasanın öngördüğü yaptırım sistemi içerisinde ayrı bir başlık altında düzenlenmiştir. Yasadaki düzenlemeye göre, güvenlik tedbirleri; kusurlu olmadıklarından ceza verilemeyenler için uygulanabilen bir yaptırım olmanın yanısıra, ceza sorumluluğu bulunan kişiler bakımından cezaların yanında, tehlikelilik haliyle bağlantılı ve orantılı olarak uygulanabilen, ceza sistemini tamamlamaya yönelik bir nitelik arzetmektedir. Öğretide de güvenlik tedbirleri; “suç işleyen kişiye, suç işlemesi dolayısıyla ve suçun tekrarlanması olasılığı karşısında, gösterdiği tehlikelilik durumu göz önünde bulundurulmak suretiyle uygulanan, kendisini ve toplumu koruyucu nitelikteki ceza hukuku yaptırımlarıdır” şeklinde tanımlanmıştır. Ceza hukukunda özgürlüğe yönelik yaptırımlar dışında, suçlulukla mücadelede etkin bir diğer yöntem de, anılan yaptırımlarla birlikte veya ayrıca hükmolunan mal varlığına yönelik yaptırımlardır. Bu yaptırımlardan birisi de eşya ve kazanç müsaderesidir. Somut olayda uyuşmazlığın esasını oluşturan “eşya müsaderesi” 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 54. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş olup, bu düzenleme ile iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsadere edileceği hüküm altına alınmıştır. 228 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 5237 sayılı TCY’nın 54. maddesinde düzenlenen eşya müsaderesinin hukuksal niteliği itibarıyla bir ceza değil güvenlik tedbiri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Gerek 1412 sayılı CYUY’nın 326/4, gerekse 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesinde yer alan “aleyhe bozma yasağı” yalnızca hükmolunan ceza yönünden söz konusu olup, cezalar da 5237 sayılı TCY’nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında gösterilmeyen güvenlik tedbirleri ile diğer kurumların ve bu arada zoralım kararlarının bu kapsamda değerlendirilmeyeceği ve hükümde yaptırım olarak güvenlik tedbiri uygulamasına yer verilmemesinin sanık açısından “aleyhe bozma yasağına” konu oluşturmayacağı Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir. Nitekim “Ceza Kanununda zoralımı meşru kılan başlıca sebep, zoralınacak maddenin bizatihi memnu olmasa bile suçta kullanılmış olması delaletiyle, suçlu tarafından başka suçlarda da aynı veçhile kullanılabilmesi ihtimali karşısında, fail elinde zararlı ve tehlikeli bir mahiyet almış olmasıdır. Kanundaki ‘başkasına ait olmadıkça’ kaydının tazammun edeceği maksat ve mana budur” şeklindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.1983 gün ve 92-191 sayılı kararı ile “hakkı bulunmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı TCY’nda müsaderenin ceza türlerinden olmayıp güvenlik tedbiri olarak düzenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının ‘ceza’ ile sınırlı tutuluşu karşısında, artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması herhangi bir önem taşımayacaktır” şeklindeki Ceza Genel Kurulunun 19.06.2006 gün ve 199-188 sayılı kararı ile bu karara atıf yapan 11.05.2010 gün, 87-112 ve 05.07.2011 gün, 119-162 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Niteliği itibarıyla zoralıma tabi olmayan bir eşyanın müsadere edilebilmesi için, kasten işlenen bir suçun varlığı zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı failin cezalandırılması şart değildir. Suçun işlenmesinde kullanılan eşya, failin yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı nedeniyle cezalandırılamadığı hallerde de müsadere edilebilecektir. Bunun yanında, zoralım kararı verilmesi gereken durumlarda bir kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmakla birlikte müsadere isteminde bulunulmamış ya da istemde bulunulmasına karşın bu konuda bir karar verilmemiş ise, ayrı bir müsadere yargılamasına ihtiyaç duyulacağı da açıktır. Bu nedenle yasa koyucu, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında güvenlik tedbirlerinden yalnızca eşya müsaderesine ilişkin bir yargılama usulünü düzenlemiştir. Anılan Yasanın 256. maddesinde; “müsadere kararı verilmesi gereken hâllerde, kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemiş ise; karar verilmesi için, Cumhuriyet savcısı veya katılan, davayı görmeye yetkili mahkemeye başvurabilir” hükmüne yer verilmiştir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 229 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Güvenlik tedbiri niteliğindeki zoralıma karar verilmemesi aleyhe bozma yasağına konu olamayacaktır. Ulaşılan bu sonuç nedeniyle yerel mahkemece, getirtilen trafik tescil kaydına göre sanık M. Ç.’a ait bulunan, sanık savunmaları ve katılan beyanları doğrultusunda nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanıldığı anlaşılan, usulüne uygun olarak el konulan ve iddianame ile de zoralımına karar verilmesi talep edilen 34 ... 45 plaka sayılı aracın zoralımına karar verilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu itibarla, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin eleştirili onama kararı isabetli olmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının sanık M. Ç. yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün suçta kullanılan ... plakalı aracın zoralımına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; “Yasada müsadere her ne kadar bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş ise de özünde bir ceza olması nedeniyle aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilmelidir” görüşüyle itirazın reddi yönünde karşıoy kullanmıştır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.06.2011 gün ve 12421-8704 sayılı onama kararının sanık M. Ç. yönünden KALDIRILMASINA, 3- B. 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.11.2008 gün ve 106-434 sayılı hükmünün sanık M. Ç. yönünden BOZULMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m. 54 TÜRK CEZA KANUNU (1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşya- 230 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 nın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. (3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir. (4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. (5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur. 5237/m. 55 TÜRK CEZA KANUNU (1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. 2) Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. 3) (Ek fıkra: 26/06/2009-5918 S.K./2.mad) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir. 5237/m. 60 TÜRK CEZA KANUNU (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet hâlinde, iznin iptaline karar verilir. (2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır. (3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir. (4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hâllerde uygulanır. 1412/m.326-son CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (Mülga) (Değişik madde: 21/05/1985 - 3206/66 md.) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 231 maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz. 5271/m.307-4 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (4) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci Maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. 232 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Tarih: 8.2.2012 Esas: 2009/10268 Karar: 2012/584 TEMYİZ SÜRESİNİN, KENDİSİNİ VEKİLLE TEMSİL ETTİREN SANIĞIN YOKLUĞUNDA VERİLEN KARARIN SANIĞA TEBLİĞ EDİLMESİYLE DEĞİL, VEKİLE TEBLİĞ EDİLMESİYLE BAŞLAYACAĞI KARŞI TEMYİZ BULUNMAYAN HÜKÜMLERİN BOZMA NEDENİ YAPILMAYACAĞI ÖLEN SANIK HAKKINDAKİ KAMU DAVASININ DÜŞÜRÜLMESİNE KARAR VERİLECEĞİ İlgili Kanun/Madde: 765/m.102-4, 104-2 5237/m.64 5271/m.223-8 KARAR : 1- Tayin edilen ceza miktarına göre yasal şartları oluşmadığından sanıklar H. A., A. T. B.ve Ö. C. müdafiinin duruşmalı temyiz inceleme isteğinin CMUK 318.maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir. 2-Kendisini vekille temsil ettiren sanık S. K.’un yokluğunda verilen karar, kendi adresine tebliğ edilmişse de tebligat kanununun 11.maddesi uyarınca kararın vekile tebliğ edilmesi gerektiğinden, sanık müdafiinin temyizinin süresinde olduğu kabul edilmiştir. 3-Sanık N. T. hakkında mahkumiyet hükmü kurulduktan sonra kararın müdafii tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla, 15.04.2009 tarihinde verdiği ek karar yok hükmünde kabul edilerek 25.02.2009 tarihli hükümle ilgili temyiz incelemesi yapılmış, sanık E. T. hakkında verilen hükme yönelik temyiz bulunmadığından inceleme dışı bırakılmıştır. 4-Sanıklar Ö. C., N. V., H. A. ve İ. H. K. hakkında mağdur M. A. Y.’a yönelik, sanıklar A. T. B.ve H. A. hakkında mağdur M. A. Ç.’a yönelik, sanıklar A. T. B., Y.İ.G., Ö. C. hakkında mağdur M. A. B.’a yönelik eylemde 5237 sayılı SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 233 Yasa uyarınca ayrıca kişi hürriyetini yoksun kılma suçundan da hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 5-Sanık M. U. hakkında mağdur M. A. Ç.’a yönelik işlenen yağma suçundan dolayı dava ve hüküm bulunmadığından Cumhuriyet Savcısının bu sanığa yönelik temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir. 6-Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık D. G.’ün eylemini para karşılığında suç örgütüne iş yaptırmak olarak kabul edip örgüte yardım suçu kapsamında değerlendiren mahkemenin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından, teğliğnamedeki bozma öneren düşüncelere iştirak edilmemiştir. 7-Sanıklar Y.İ.G., Ö. C., H. A., İ. H. K., C. K., M. K., N. V., Y.Y., M. U., M. Y., İ. S., İ.K., A. G., H. Y., B. V., A.B.; M. T., S. K., F.Ş., Ş.K., A. E., H. Ö., SE. V., M. Ş. A., Ö. C., C. A., A. Y., S. A. Y., N. K., Ö. T., D. G., A. Y.ve T. G. hakkında suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak ve yardım etmek suçu ile sanıklar A. T. B., İ.K., A. G. ve H. Y. hakkında mağdurlar Ö. ve O. K.’a yönelik iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçlarında öngörülen cezasının üst sınırına göre 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2 maddelerine göre belirlenen zamanaşımı süresiyle, sanık Y. İ.’in mağdur Y.’a yönelik dolandırıcılık, sanık Ö. C.’ın mağdur Ö.’a yönelik silahla kasten yaralamaya kalkışma suçlarında, suçların sübutu kabul, oluşa ve dosya içeriğine uygun şekilde suçların niteliği tayin edilmiş ise de kabul edilen suçun niteliğine göre 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2 maddelerine göre belirlenen 7 yıl 6 aylık zamanaşımı süresinin temyiz inceleme tarihine kadar dolduğu anlaşılmakla, sanıklar müdafiilerinin ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, hükümlerin ( BOZULMASINA ), ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK.nun 322 maddesince tanınan yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında açılan kamu davalarının 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2 ve CMK.nun 223/8 maddesi uyarınca zamanaşımı nedeniyle ( DÜŞMESİNE ), 8-A )Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık A. T. B.’ın suç örgütü kurma ve yönetme, mağdurlar H. K., M. A. Ç., M. A. B. ve H. Ç.’e yönelik yağma ve yağmaya azmettirme, sanık Ö. C. hakkında H. K. ve M. A. B. ve M. A. Y.’a yönelik yağma, sanık H. A. hakkında mağdur M. A. Ç. ve M. A. Y.’a yönelik yağma, sanık Y.İ.G. hakkında mağdur M. A. B.’a yönelik yağma, sanık İ. S. hakkında mağdur H. Ç.’e yönelik yağma, sanıklar N. V. ve İ. H. K. hakkında mağdur M. A. Y.’a yönelik yağma suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, sanık A. T. B.ve D. G.’ün mağdur Y. B.’ya yönelik yağma, sanık D. G.ve Y.İ.G.’ün mağdur H. K.’ya yönelik yağma, sanık H. A. ve D. G.hakkında mağdur M. A. B.’a yönelik yağma, sanık D. G.hakkında mağdur M. A. Ç.’a yönelik 234 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 yağma, sanıklar A. T. B., M. Y., M. K., A. E. hakkında mağdurlar F. Ö. ve K. S.’ a yönelik yağma, sanık D. G.hakkında mağdurlar E. ve H. B.’a yönelik yağma, sanıklar S. A. Y. ve H. Ö. hakkında mağdur Ö. T.’a yönelik insan öldürmeye kalkışma suçlarından elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri ve bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar A. T. B., İ. H. K., N. V., H. A., İ. S. müdafiilerinin sübuta vesaireye, sanıklar Y.İ.G. ve Ö. C. müdafiilerinin bir nedene dayanmayan, Cumhuriyet Savcısının mağdur Y. B.’ya yönelik eylemin vasfına, sanıklar A. T. B.ve D.’un suçunun sübutuna, mağdur H. K.’ ya yönelik eylemde sanık Y.İ.G.’ün suçunun sübutuna, mağdur M. A. B.’a yönelik eylemde sanık H. A.’in suçunun sübutuna, mağdurlar F. ve K.’a yönelik eylemde sanıkların suçunun sübutuna, mağdur Ö. T.’a yönelik suçun vasfına ve sanıklar H. Ö. ve S. A. Y.’nın suçunun sübutuna, mağdurlar E. ve H. B.’a yönelik eylemde sanık Davut’un suçunun sübutuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ), B )Sanık N. T. hakkında suç işlemek için kurulan örgüte üye olma ve mağdurlar F. O. ve K. S.’a yönelik yağma suçu yönünden; Dosya içerisinde bulunan nüfus kayıt örneğine göre, sanığın 13.12.2003 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulu’nun 2008/9-97-2008/101 sayılı 06.05.2008 günlü kararı uyarınca gerekli inceleme yapılarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 64 ve 5271 sayılı CMK.nun 223. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin kararın mahkemesince verilmesi gerekliliği, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin CMUK.nun 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünce gibi ( BOZULMASINA ), 08.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 765/m.102-4 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) (Değişik: 29/6/1938 - 3531/1 md.) 4 - Beş seneden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hapis yahut sürgün veya hidematı ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelzim cürümlerde beş sene, 765/m.104-2 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 235 Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müddetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz. 5237/m.64 TÜRK CEZA KANUNU (1) Sanığın ölümü hâlinde kamu davasının düşürülmesine karar verilir. Ancak, niteliği itibarıyla müsadereye tâbi eşya ve maddî menfaatler hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir. (2) Hükümlünün ölümü, hapis ve henüz infaz edilmemiş adlî para cezalarını ortadan kaldırır. Ancak, müsadereye ve yargılama giderlerine ilişkin olup ölümden önce kesinleşmiş bulunan hüküm, infaz olunur. 5271/m.223-8 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir. 236 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Tarih: 1.2.2012 Esas: 2011/18851 Karar: 2012/1562 SANIĞIN EYLEMİNE UYAN 765 Sayılı TCK’NUN VE 5237 Sayılı TCK’NUN MAHSUS HÜKÜMLERİYLE VERİLECEK CEZALAR AYRI AYRI BELİRLENDİKTEN SONRA SONUÇ CEZALARIN KARŞILAŞTIRILMASI SURETİYLE SANIK LEHİNE OLAN YASANIN UYGULANMASI GEREKECEĞİ ENERJİ HIRSIZLIĞI ÖZET: Kaçak elektrik kullanma suçundan yargılanan sanık hakkında Yerel Mahkemece 5237 sayılı TCK’nun 142/1-f.maddesi gereğince hüküm kurulmuştur. Özel Dairece; Kurul kararına uygun olarak kaçak kullanım süresi usulüne uygun olarak belirlenip, kaçak olarak tüketilen elektrik bedeli normal tarifeye göre bilirkişiye hesaplattırılarak, 765 sayılı TCK’nın 522.maddesinin lehe ya da aleyhe uygulanacağı belirlendikten sonra sanığa atılı eylemin suç tarihi itibariyle öncelikle 765 sayılı TCK’nun 492/2.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dosya kapsamına göre suç tarihinden önce mühürlü olduğu anlaşılan sayaca ilişkin 5237 sayılı TCK’nun uygulanması halinde ise 142/1-f.maddesi ile birlikte mühür bozma suçuna uyan 203.maddesinin de uygulanması gerektiği dikkate alınarak, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK.nun 7/2 ve 5252 Sayılı kanunun 9/3.maddeleri uyarınca sanığın eyleminin uyduğu kabul edilen her iki yasanın bütün hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle sanığın lehine olan yasanın tespit edilerek uygulanması gerekirken, açıklanan şekilde ve denetime olanak verecek biçimde değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde 5237 sayılı TCK’nun 142/1-f.maddesi gereğince sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması Yerel Mahkemenin kararının bozulmasını gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.7-2, 142-1-f, 203 765/m.492-2 SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 237 DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : Hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5728 sayılı Yasa’nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231.maddesi uyarınca hükmolunan cezanın tür ve süresine göre mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmemesi, sanığın katılan kurumun zararını gidermemesi nedeniyle bozma nedeni yapılmamıştır. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1.maddesi uyarınca, kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine, vekil duruşmalara katılmamış olsa dahi, Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücretinin sanığa yükletileceği gözetilmeden dilekçe yazım ücretine hükmedilmesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Suç tarihinde yürürlükte bulunan Kaçak ve Usulsüz Elektrik Kullanımı ve Güvence Bedellerine İlişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 122 nolu kararında “bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapmış olan müşteriler için kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır. Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullandığının doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak kullanımın başlangıç tarihi itibariyle geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu dönemdeki faturalar tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınarak gecikme zammı alınmaksızın düzenlenir. Bağlantı anlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin birinin veya her ikisinin de imzalanmamış olması halinde kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alınır” şeklindeki düzenleme karşısında; katılan kurum tarafından suç tarihinden 921 gün öncesinden itibaren özel hat çekildiği gerekçesiyle kaçak elektrik bedelinin 1.346,00 TL, normal tutarın ise 1.048,00TL olarak hesaplandığı ve buna göre kaçak bedelinin “normal” değerde kaldığı anlaşılmakla, kurul kararına uygun olarak kaçak kullanım süresi usulüne uygun olarak belirlenip, kaçak olarak tüketilen elektrik bedeli normal tarifeye göre bilirkişiye hesaplattırılarak, 765 sayılı TCK’nın 522.maddesinin lehe ya da aleyhe uygulanacağı belirlendikten sonra sanığa atılı eylemin suç tarihi itibariyle öncelikle 765 sayılı TCK’nun 492/2.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dosya kapsamına göre suç tarihinden önce mühürlü olduğu anlaşılan 238 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 sayaca ilişkin 5237 sayılı TCK’nun uygulanması halinde ise 142/1-f.maddesi ile birlikte mühür bozma suçuna uyan 203.maddesinin de uygulanması gerektiği dikkate alınarak, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK.nun 7/2 ve 5252 Sayılı kanunun 9/3.maddeleri uyarınca sanığın eyleminin uyduğu kabul edilen her iki yasanın bütün hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle sanığın lehine olan yasanın tespit edilerek uygulanması gerekirken, açıklanan şekilde ve denetime olanak verecek biçimde değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde 5237 sayılı TCK’nun 142/1-f.maddesi gereğince sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 01.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m.7-2 TÜRK CEZA KANUNU (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. 5237/m.142-1-f TÜRK CEZA KANUNU (1) Hırsızlık suçunun; f) Elektrik enerjisi hakkında, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 5237/m.203 TÜRK CEZA KANUNU (1) Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. 765/m.492-2 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) Madde 492 – (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.) Hırsızlık: 2. Kanunen veya Hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenirse; YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 239 YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Tarih: 18.1.2012 Esas: 2010/29481 Karar: 2012/1100 TÜRK CEZA KANUNUNUN 257nci MADDESİNDEKİ “GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU” ÖZGÜ SUÇLARDAN OLUP FAİLİN KAMU GÖREVLİSİ NİTELİĞİNİ TAŞIMASI GEREKTİĞİ TEBLİGAT İŞLERİNDE GÖREVLENDİRİLECEK PERSONELİN PTT GENEL MÜDÜRLÜĞÜ PERSONELİ OLMASI ZORUNLULUĞU, ANCAK POSTALARIN AYIRIM VE DAĞITIM İŞLERİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE GÖRDÜRÜLEBİLECEĞİ PTT PERSONELİ OLMAYAN SANIK ÖZET: Yerel Mahkemece sanık hakkında kurulan hükmün temyizen incelemesinde Özel Dairece; TCY’nın 257. maddesinde yazılı görevi kötüye kullanma suçu özgü suçlardan olup, failinin aynı yasanın 6. maddesinde tanımlandığı şekliyle ‘kamu görevlisi’ niteliğini taşıması ya da özel yasası gereğince kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen bir kimse olması gerekmektedir. KİT rejimine tabi bulunan PTT Genel Müdürlüğünde istihdam edilen personel, ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Diğer taraftan, 7201 sayılı Kanun gereği tebligat işlemlerinde görevlendirilecek personelin PTT Genel Müdürlüğü personeli olması zorunlu olup, hizmet satın alınması suretiyle kurulan hukuki ilişkiye dayalı olarak iş gördürülen müteahhit firma çalışanına tebligat görevi verilmesi yasaya aykırıdır. Somut olayda, adli tebligatla görevlendirilen sanığın PTT personeli olmayıp, üstlenici firma elemanı olarak istihdam edildiğinin anlaşılması karşısında, görevi kötüye kullanma suçu faili olamayacağı gözetilmeden, “adli tebligatların 7201 sayılı Yasanın 21. maddesine uygun olarak tebliğ edilmediği gerekçesiyle” mahkumiyet hükmü kurulması, 240 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Hükümden sonra yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın, TCK.nun 257/1-2. madde-fıkralarında yaptığı değişiklik karşısında failin lehine olan kanun uygulanması ve sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğuna uyulmamış olması Yasal koşulları bulunmasına karşın, sanık hakkında TCY.nın 43/1.maddesi hükmünün uygulanmaması, Yerel Mahkeme kararının bozulmasını gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.6, 43, 257-1-2 72017m.1, 52 DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- TCY’nın 257. maddesinde yazılı görevi kötüye kullanma suçu özgü suçlardan olup, failinin aynı yasanın 6. maddesinde tanımlandığı şekliyle ‘kamu görevlisi’ niteliğini taşıması ya da özel yasası gereğince kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen bir kimse olması gerekmektedir. KİT rejimine tabi bulunan PTT Genel Müdürlüğünde 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler kapsamında istihdam edilen personel, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/b. maddesi uyarınca, “ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı” kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Diğer taraftan, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 1. maddesi gereği anılan kanun hükümlerine göre tebligat işlemlerini yapmakla PTT Genel Müdürlüğünün yetkili kılınmış ve kanunun 52. maddesi gereğince de “bu kanunun tatbikinde görevli memur ve hizmetliler ile mahalle, köy muhtar ve ihtiyar heyeti meclisi azalarının” işledikleri suçlarda kamu görevlisi gibi sayıldıkları kabul edilmiştir. Açıklanan yasal düzenlemeler uyarınca 7201 sayılı Kanun gereği tebligat işlemlerinde görevlendirilecek personelin PTT Genel Müdürlüğü personeli olması zorunlu olup, hizmet satın alınması suretiyle kurulan hukuki ilişkiye dayalı olarak iş gördürülen müteahhit firma çalışanına tebligat görevi verilmesi yasaya aykırıdır. Nitekim 5584 sayılı Posta Kanununun “Ulaştırma Sözleşmeleri” başlıklı 10. maddesinin gerek önceki metnine ve gerekse 29.04.2009 tarihli ve 5893 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle eklenen “PTT İdaresi postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir” şeklindeki ikinci fıkrasına göre de tebligat işlemlerinin müteahhit firma çalışanına gördürülmesi yasaya uygun değildir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 241 5893 sayılı Kanun değişikliği ile yalnızca ayrım ve dağıtım işleri ihale yoluyla gördürülebilecek işlerden olup, tebligat işlemleri kapsam dışında tutulmuştur. İncelenen dosyada, Sultanbeyli PTT Merkez Müdürlüğünün 16.2.2008 tarihli ve 397 sayılı yazısına göre, adli tebligatla görevlendirilen sanığın PTT personeli olmayıp, üstlenici firma elemanı olarak istihdam edildiğinin anlaşılması karşısında, görevi kötüye kullanma suçu faili olamayacağı gözetilmeden, “adli tebligatların 7201 sayılı Yasanın 21. maddesine uygun olarak tebliğ edilmediği gerekçesiyle” mahkumiyet hükmü kurulması, 2- Mahkemenin kabul ve uygulamasına göre de, a )Hükümden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1.maddesi ile TCY.nın 257/1-2.madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCY.nın 7/2.madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, b )Yasal koşulları bulunmasına karşın, sanık hakkında TCY.nın 43/1.maddesi hükmünün uygulanmaması, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş ve O yer C.Savcısı ile sanığın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, yeniden hüküm kurulurken, 1412 sayılı CYY.nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 18.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m.6 TÜK CEZA KANUNU (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, 5237/m.43-1 TÜK CEZA KANUNU (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/06/2005-5377 242 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 S.K./6.mad) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır. 5237/m.257 TÜK CEZA KANUNU (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) altı aydan iki yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat, sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. 7201/m.1 TEBLİGAT KANUNU (Değişik : 6/6/1985 - 3220/1 md.) Kazai merciler, genel ve katma bütçeli daireler, belediyeler, köy hükmi şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından yapılacak bilcümle tebligat, bu Kanun hükümleri dairesinde Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılır. 7201/m.52 TEBLİGAT KANUNU Madde 52 – (Değişik birinci fıkra : 23/1/2008-5728/251 md.) Bu Kanunun tatbikinde vazifeli bulunan memur ve hizmetliler ile mahalle, köy muhtar ve ihtiyar heyeti ve meclisi azaları işledikleri suçlar ile kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı, Türk Ceza Kanununun kamu görevlisine ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. Yukardaki fıkra hükmüne göre yapılacak takibat inzıbati ceza tatbikına mani değildir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 243 YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Tarih: 22.12.2011 Esas: 2011/8130 Karar: 2011/30619 ÇOCUKLARA ÖZGÜ GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN ÇOCUK HAKİMİ TARAFINDAN ALINACAĞI 12 YAŞINI DOLDURMAMIŞ ÇOCUKLARIN CEZA SORUMLULUĞU OLMADIĞI VE HAKLARINDA CEZA KOVUŞTURULMASI YAPILAMAYACAĞI ÖZET: Kasten yaralama ve mala zarar verme suçlarından şüpheliler ve diğerleri haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar sonrası, şüpheliler hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/1. maddesi uyarınca çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi talebinin görev yönünden reddine dair Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararına yapılan itirazın kabulüne, kararının kaldırılmasına ilişkin Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile ilgili olarak; Çocuk Koruma Kanunu’nun geçici 1/4. maddesindeki “Çocuk mahkemesi bulunmayan yerlerde, bu mahkeme kurulup göreve başlayıncaya kadar korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında tedbir kararları görevli aile veya asliye hukuk mahkemelerince alınır.” hükmü karşısında itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kanun yararına bozma talebinde bulunulmuştur. Özel Dairece; Suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 11. maddesine göre çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılması gereken ve söz konusu Yasa’nın 5. maddesinde düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin aynı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince çocuk hakimi tarafından alınabileceği, çocuk mahkemesi bulunmayan yerlerde bu tedbirleri uygulama yetkisinin hangi mahkemeye ait olduğu hususunun çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun yaş küçüklüğü ile ilgili 31. maddesinin, farklı yaş gruplarına yönelik yaptığı ayrımdan yola çıkılması gerektiği, bahis konusu 244 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 maddenin 1. fıkrasında fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan, 2. fıkrasında ise oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluklarının düzenlendiği nazara alınarak; 1- Suç tarihinde oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan F. yönünden yapılan değerlendirmede; Fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirine hükmolunacağı açıkça belirtilmiş olup, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35/1. maddesinde açıkça suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak alınan sosyal inceleme raporunun suça sürüklenen çocuğun işlediği fiili hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin takdirinde mahkemece gözönünde bulundurulur” diye belirtilmiş olduğundan Cumhuriyet Savcılığı’nca kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilemeyeceği, ceza mahkemesine dava açıldıktan sonra görevli ceza mahkemesince suçun sübutu incelenip sosyal inceleme raporu değerlendirilerek suça sürüklenen çocuk için uygulanacak güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerekeceği ve kamu davasının açılmamış olmasının görevli ve yetkili mahkemeyi değiştirmeyeceği de gözetildiğinde; Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görülmediğinden REDDİNE, Suç tarihinde oniki yaşını doldurmamış olan S. ve E. yönünden yapılan değerlendirmede; Kamu davasının açılmasının zorunluluğu ilkesinin istisnalardan birisini oluşturan ve TCK’nın 31/1. maddesinde 12 yaşını doldurmayan çocuklarla ilgili düzenlenen hükümde “ceza sorumluluklarının olmadığını ve ceza kovuşturması yapılamayacağını” ancak, “çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin” uygulanabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu tedbir kararlarının çocuk mahkemesi veya hakimince çocuk mahkemesi olmayan yerlerde ise aile mahkemesi veya yoksa asliye hukuk mahkemesi tarafından alınması gerekecektir. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının oniki yaşından küçükler S. ve E. yönünden bozulmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.31 5395/m.5, 8, 11,15, 25, 35-1 DAVA : Kasten yaralama ve mala zarar verme suçlarından şüpheliler ve diğerleri haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Van Cumhuriyet Başsavcılığı’nca düzenlenen 21.11.2011 tarihli ve 2009/6583 soruşturma, SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 245 2009/5918 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar sonrası, şüpheliler hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/1. maddesi uyarınca çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi talebinin görev yönünden reddine dair ( Van Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 02.12.2009 tarihli ve 2009/238 değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın kabulüne, Van Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi’nin 02.12.2009 tarihli ve 2009/238 değişik iş sayılı kararının kaldırılmasına ilişkin mercii ( Van Birinci Ağır Ceza Mahkemesi )’nin 11.12.2009 tarihli ve 2009/525 değişik iş sayılı kararı ile ilgili olarak; Dosya kapsamına göre, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5. maddesi gereğince hükmolunan koruyucu ve destekleyici tedbir kararını alma yetkisinin Çocuk Koruma Kanunu’nun geçici 1/4. maddesindeki “Çocuk mahkemesi bulunmayan yerlerde, bu mahkeme kurulup göreve başlayıncaya kadar korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında tedbir kararları görevli aile veya asliye hukuk mahkemelerince alınır.” hükmü karşısında itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı’nın 11.02.2010 gün ve 8543 sayılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.04.2011 gün ve 2010/475321500 sayılı tebliğnamesi ile Daireye ihbar ve dava evrakı tevdi kılınmakla; Dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : Suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 11. maddesine göre çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılması gereken ve söz konusu Yasa’nın 5. maddesinde düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin aynı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince çocuk hakimi tarafından alınabileceği, çocuk mahkemesi bulunmayan yerlerde bu tedbirleri uygulama yetkisinin hangi mahkemeye ait olduğu hususunun çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın yaş küçüklüğü ile ilgili 31. maddesinin, farklı yaş gruplarına yönelik yaptığı ayrımdan yola çıkılması gerektiği, bahis konusu maddenin 1. fıkrasında fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan, 2. fıkrasında ise oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluklarının düzenlendiği; yine ayrıca ceza muhakemesi hukukunda davanın mecburiliği ilkesinin geçerli olduğu, bu ilkenin istisnalarının kural olarak kanunla düzenlenmiş olması gerektiği nazara alınarak; 1- Suç tarihinde oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan F. yönünden yapılan değerlendirmede; 12-15 yaş grubundaki çocuklarla ilgili olarak yasa koyucu, soruşturma ve kovuşturma işlemleri hakkında kısıtlama getirmemiş, sadece soruşturma ve kovuşturma usulleri ile ilgili Çocuk Koruma Kanunu’nun 15, 25. maddeleri ile TCK’nın 31/2. maddesi özel düzenlemeler getirmiştir. 246 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Bu yaş grubundaki çocukların ceza hukuku karşısındaki durumuna “kısmi mesuliyet” ve “şartlı sorumluluk” şeklinde ifadeleri ile doktrinde tanımlanmakta olup, bu çocuklar yönünden işledikleri iddia olunan fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının tespitine kadar, ceza hukukundaki durumları askıda bulunmaktadır. TCK 31/2. maddesinin 1. cümlesinde “fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirine hükmolunacağı açıkça belirtilmiş olup, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35/1. maddesinde açıkça suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak alınan sosyal inceleme raporunun suça sürüklenen çocuğun işlediği fiili hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin takdirinde mahkemece gözönünde bulundurulur” diye belirtilmiş olduğundan Cumhuriyet Savcılığı’nca kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilemeyeceği, ceza mahkemesine dava açıldıktan sonra görevli ceza mahkemesince suçun sübutu incelenip sosyal inceleme raporu değerlendirilerek suça sürüklenen çocuk için uygulanacak güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerekeceği ve kamu davasının açılmamış olmasının görevli ve yetkili mahkemeyi değiştirmeyeceği de gözetildiğinde; Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görülmediğinden REDDİNE, 2- Suç tarihinde oniki yaşını doldurmamış olan S. ve E. yönünden yapılan değerlendirmeye gelince; Kamu davasının açılmasının zorunluluğu ilkesinin istisnalardan birisini oluşturan ve TCK’nın 31/1. maddesinde 12 yaşını doldurmayan çocuklarla ilgili düzenlenen hükümde “ceza sorumluluklarının olmadığını ve ceza kovuşturması yapılamayacağını” ancak, “çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin” uygulanabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin niteliği dikkate alındığında açıkça 12 yaşından küçük çocukların suç kovuşturmasının dışında tutulduğu anlaşılmaktadır. Suç tarihinde 12 yaşından küçük çocuk bir ceza ilişkisinin tarafı olmayacağı gibi usuli ilişkinin tarafı da olamayacaktır. Yani yanlışlıkla kamu davası açılmış bile olsa ceza davasına bakılamayacaktır. Suç kovuşturması yapılamayınca tedbirler açısından Çocuk Koruma Kanunu’nun getirdiği ilkelere bakılması zorunluluğu ortaya çıkmakta, 5395 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenleme ve Çocuk Koruma Kanunu’na Göre Verilen Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesi hükmü de gözetildiğinde Çocuk Koruma Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca hükmolunacak tedbir kararlarının çocuk mahkemesi veya hakimince çocuk mahkemesi olma- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 247 yan yerlerde ise aile mahkemesi veya yoksa asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. SONUÇ : Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran bu gerekçelerle yerinde görülmüş olup, Van Birinci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11.12.2009 tarih ve 2009/525 müteferrik sayılı kararının oniki yaşından küçükler S. ve E. yönünden CMK’nın 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 22.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m.31 TÜRK CEZA KANUNU (1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. (2) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./5.mad) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz. (3) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./5.mad) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz. 5395/m.5 ÇOCUK KORUMA KANUNU (1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan; a) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol 248 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 göstermeye, b) Eğitim tedbiri, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacıyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine, c) Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi hâlinde, çocuğun resmî veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine, d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına, e) Barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya, Yönelik tedbirdir. (2) Hakkında, birinci fıkranın (e) bendinde tanımlanan barınma tedbiri uygulanan kimselerin, talepleri hâlinde kimlikleri ve adresleri gizli tutulur. (3) Tehlike altında bulunmadığının tespiti ya da tehlike altında bulunmakla birlikte veli veya vasisinin ya da bakım ve gözetiminden sorumlu kimsenin desteklenmesi suretiyle tehlikenin bertaraf edileceğinin anlaşılması hâlinde; çocuk, bu kişilere teslim edilir. Bu fıkranın uygulanmasında, çocuk hakkında birinci fıkrada belirtilen tedbirlerden birisine de karar verilebilir. 5395/m.8 ÇOCUK KORUMA KANUNU (1) Korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun menfaatleri bakımından kendisinin, ana, baba, vasisi veya birlikte yaşadığı kimselerin bulunduğu yerdeki çocuk hâkimince alınır. (2) Tedbir kararlarının uygulanması, kararı veren hâkim veya mahkemece en geç üçer aylık sürelerle incelettirilir. 5395/m.11 ÇOCUK KORUMA KANUNU (1) Bu Kanunda düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılır. 5395/m.15 ÇOCUK KORUMA KANUNU (1) Suça sürüklenen çocuk hakkındaki soruşturma çocuk bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılır. (2) Çocuğun ifadesinin alınması veya çocuk hakkındaki diğer işlemler sırasında, çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisi bulundurulabilir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 249 (3) Cumhuriyet savcısı soruşturma sırasında gerekli görüldüğünde çocuk hakkında koruyucu ve destekleyici tedbirlerin uygulanmasını çocuk hâkiminden isteyebilir. 5395/m.25 ÇOCUK KORUMA KANUNU (1) Çocuk mahkemesi, tek hâkimden oluşur. Bu mahkemeler her il merkezinde kurulur. Ayrıca, bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak kurulabilir. İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde çocuk mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır. Çocuk mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz. Mahkemelerin bulunduğu yerlerdeki Cumhuriyet savcıları, çocuk mahkemeleri kararlarına karşı kanun yoluna başvurabilirler. (2) Çocuk ağır ceza mahkemelerinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur ve mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır. Bu mahkemeler bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak kurulur. İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde çocuk ağır ceza mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır. 5395/m.35-1 ÇOCUK KORUMA KANUNU (1) Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur. 250 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Tarih: 28.11.2011 Esas: 2011/15253 Karar: 2011/7236 KANUN YARARINA BOZMANIN, HÜKMÜN VERİLDİĞİ ZAMAN YÜRÜRLÜKTE BULUNAN USUL VE MADDİ HUKUKA İLİŞKİN HUKUKA AYKIRILIKLARIN GİDERİLMESİYLE SINIRLI OLDUĞU, SONRADAN GERÇEKLEŞEN YASA DEĞİŞİKLİKLERİNE DAYANARAK BU OLAĞANÜSTÜ YASA YOLUNA BAŞVURULAMAYACAĞI NİTELİKLİ HIRSIZLIK HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI ÖZET: Nitelikli hırsızlık suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/1-b, 145, 35/2, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 1 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının aynı Kanun’un 51. maddesi gereğince ertelenmesine dair karar hakkında Kanun Yararına Bozma isteminde bulunulmuştur. Özel Dairece; 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesinin amir hükmüne aykırı hareket edilmesi nedeniyle 1 numaralı bozma istemi yerindedir. Kanun yararına bozma yasa yolunda, daha hafif cezaya hükmedilmesi gereken bir hal söz konusu olduğundan, Dairemizce, bu konuda doğrudan hüküm verilmesi gerekmektedir. Bu işlemin yapılması sırasında, 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 2 ve 4. fıkraları uyarınca, hapis cezasının bir gününün, sanık lehine bir yorumla, en alt sınır olan 20 Türk Lirasından adli para cezasına çevrilmesi cihetine gidilmiştir. Kural olarak adli para cezalarının ertelenmesi mümkün değil ise de, daha YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 251 önce uygulanan erteleme hükmü sanık yönünden kazanılmış hak oluşturduğundan ve kanun yararına bozma yoluyla aleyhe sonuç doğuracak işlem yapılamayacağından erteleme bölümü dahil, ilk derece mahkemesince verilen hükmün sair yönlerinin aynen muhafazası gerekmiştir. Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasa yoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtay’ca da, sonraki yasa değişiklikleri yasa yararına bozma gerekçesi yapılamaz. Somut olayda suç tarihi ve hüküm tarihine göre mahkemece sabit kabul edilen hırsızlık suçu şikayete bağlı olmadığından, 5271 sayılı Yasa’nın 231. maddesinin ilk yasalaşan ve hüküm tarihinde yürürlükte olan haline göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Bu itibarla 2 numaralı bozma isteminin reddine karar verilmelidir. Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile yapılan ve hükümlünün lehine olan değişiklik, infaz aşamasında dikkate alınabilecek uyarlama yargılamasına konu olabilir. Bu nedenlerle 1 no.lu bozma isteminin kabulüne, 2 no.lu bozma isteminin reddine karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5237/m.50-3, 52-2-4 5395/m.23 DAVA : Nitelikli hırsızlık suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/1-b, 145, 35/2, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 1 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının aynı Kanun’un 51. maddesi gereğince ertelenmesine dair ( Manisa İkinci Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 14.09.2007 tarihli ve 2007/94-450 sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 14.10.2009 tarih ve 2009/12014/57924 sayılı Kanun Yararına Bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 05.11.2009 tarih ve 2009/244676 sayılı tebliğnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi. Mezkur ihbarnamede: Tüm dosya kapsamına göre; 1- Fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan sanık hakkında, nitelikli hırsızlık suçundan belirlenen 1 ay 3 gün hapis cezasının kısa süreli olması karsısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/3. maddesi uyarınca bu hapis cezasının anılan maddenin 1. fıkrasındaki tedbirlere çevrilme zorunluluğunun dikkate alınmamasında, Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması 252 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 kararı verilip verilemediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla, Gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesinin amir hükmüne aykırı hareket edilmesi nedeniyle 1 numaralı bozma istemi yerindedir. Kanun yararına bozma yasa yolunda, “tekriri muhakeme yasağı” bulunduğundan ve 5271 sayılı CMK’nın 309/4-d maddesinin amir hükmü nedeniyle, ... daha hafif cezaya hükmedilmesi gereken bir hal söz konusu olduğundan, Dairemizce, bu konuda doğrudan hüküm verilmesi gerekmektedir. Bu işlemin yapılması sırasında, 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 2 ve 4. fıkraları uyarınca, hapis cezasının bir gününün, sanık lehine bir yorumla, en alt sınır olan 20 Türk Lirasından adli para cezasına çevrilmesi cihetine gidilmiştir. “Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi”nde bir infaz biçimi olan ( 765 sayılı TCK döneminde erteleme, koşullu bir aftır. )erteleme; yalnızca hapis cezaları bakımından uygulanabilir. Kural olarak adli para cezalarının ertelenmesi mümkün değil ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.03.2009 gün, 2008/2-241, 2009/57 sayılı kararında belirtildiği üzere, daha önce uygulanan erteleme hükmü sanık yönünden kazanılmış hak oluşturduğundan ve kanun yararına bozma yoluyla aleyhe sonuç doğuracak işlem yapılamayacağından erteleme bölümü dahil, ilk derece mahkemesince verilen hükmün sair yönlerinin aynen muhafazası gerekmiştir. 2 numaralı bozma istemine gelince; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 06.04.2010 gün ve 76/77, 15.11.2005 gün ve 132/128 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasa yoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtay’ca da, sonraki yasa değişiklikleri yasa yararına bozma gerekçesi yapılamaz. Somut olayda suç tarihi 10.02.2007 olup, hüküm tarihi ise; 14.09.2007’dir. Mahkemece sabit kabul edilen hırsızlık suçu şikayete bağlı olmadığından, 5271 sayılı Yasa’nın 231. maddesinin ilk yasalaşan ve hüküm tarihinde yürürlükte olan haline göre ( 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler nazara alınmayacağından )hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Bu itibarla 2 numaralı bozma isteminin reddine karar verilmelidir. Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile yapılan ve hükümlünün lehine olan değişiklik, infaz aşamasında dikkate alınabilecek uyarlama YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) SAYI: 29 253 yargılamasına konu olabilir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Adalet Bakanlığı’nın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden değerlendirme yapılmasına ilişkin 2 numaralı bozma isteminin REDDİNE, 2- Adalet Bakanlığı’nın, adli para cezasına çevirme zorunluluğuna ilişkin 1 numaralı bozma isteminin ise KABULÜ ile Manisa İkinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14.09.2007 tarihli ve 2007/94-450 sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/3-4. maddesi gereğince BOZULMASINA, “sanığa verilen 1 ay 3 gün süreli hapis cezasının TCK’nın 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkra, ( a )bendi uyarınca ve 52. maddesinin 2. fıkrasındaki alt sınır dikkate alınarak günlüğü 20,00 TL’den hesaplanarak 660,00 TL adli para cezasına çevrilmesine” KARARDAKİ SAİR HUSUSLARIN AYNEN BIRAKILMASINA, 3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 28.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5237/m.50-3 TÜRK CEZA KANUNU 3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir. 5237/m.52-2-4 TÜRK CEZA KANUNU (2) En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir. (4) Hâkim, ekonomik ve şahsî hâllerini göz önünde bulundurarak, kişiye adlî para cezasını ödemesi için hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler hâlinde ödenmesine de karar verebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz. Kararda, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrileceği belirtilir. 5395/m.23 ÇOCUK KORUMA KANUNU (Değişik: 6/12/2006-5560/40 md.) (1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır. 254 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Tarih: 31.1.2012 Esas: 2011/11169 Karar: 2012/6259 HAK SAHİPLİĞİ SIFATINI KAYBEDEN VE BUNLARIN BAKMAKLA YÜKÜMLÜ OLDUĞU KİŞİLERE KURUMCA YAPILAN YERSİZ ÖDEMELER, KİŞİNİN KUSURLU DAVRANIŞINDAN DOĞMUŞSA, TESPİT TARİHİNDEN GERİYE DOĞRU YAPILMIŞ BULUNAN ON YILLIK ÖDEMELERİN, KURUMUN HATASINDAN DOĞMUŞSA BEŞ YILLIK ÖDEMELERİN KURUMCA GERİ İSTENECEĞİ ADLİ PARA CEZASI ÖZET: SGK Genel Müdürlüğü’nün katılan olmasına rağmen karar başlığında müşteki olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir. Özel Dairece; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 55/son maddesi ve Sosyal Sigortalar Yoklama Yönetmeliği’nin 73 ve devamı maddesi ile ilgili tebliğin 6 ve 7. maddeleri kapsamında; “Gelir veya aylık almakta iken ölen ya da gerekli koşulları kaybedenlerin zamanında belirlenerek, öncelikle bunlar adına yapılan ödemelerin durdurulması, daha sonra da aylığın kesilerek varsa yersiz ödemelerin geri alınması amacıyla yoklama işlemleri yapılır. Hak sahiplerine, bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 255 bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır” hükümlerini amirdir. 1- Sanığın babasından kalan emekli aylığını alma koşullarını kaybedip kaybetmediğinin dönem içerisinde araştırılıp araştırılmadığı, 2- Sanığın babasından ve eşinden hangi tarihler arasında ne miktarda aylık aldığının, Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan yazıya cevap verilmemesi karşısında yazı cevabı beklenilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi, 3- Somut olayda, hatalı işlemin tespit edildiği tarihten geriye doğru hatanın kaynaklandığı ilgiliye göre 5 veya 10 yıllık yersiz ödemenin tespitinin gerekmesi ile sonucuna göre elde edilen menfaat belirlenerek, adli para cezasının miktarının tayin edilmesi gerektiği dikkate alınmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması Adli para cezalarının Türk Lirası ( TL )olarak belirlenmesine uyulmamış olması Bozmayı gerektirmiştir. İlgili Kanun/Madde: 5510/m.55-son, 96 DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü: KARAR : SGK Genel Müdürlüğü’nün katılan olmasına rağmen karar başlığında müşteki olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir. Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama neticesine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; A- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 55/ son maddesi ve Sosyal Sigortalar Yoklama Yönetmeliği’nin 73 ve devamı maddesi ile ilgili tebliğin 6 ve 7. maddeleri kapsamında; “Gelir veya aylık almakta iken ölen ya da gerekli koşulları kaybedenlerin zamanında belirlenerek, öncelikle bunlar adına yapılan ödemelerin durdurulması, daha sonra da gelir/aylığın kesilerek varsa yersiz ödemelerin geri alınması amacıyla bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen usul ve esaslar dahilinde yoklama işlemleri yapılır. Ölüm geliri veya ölüm aylığı alanlar için, sigortalının; dul eşinin evlenmediği hususları, Sosyal Güvenlik Kurumu’nca yürütülecek yoklama işlemleri ile tespit edilir. Kurum gerekli gördüğü zaman ve hallerde belirleyeceği yöntemlerle gelir 256 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 veya aylık alanlarla bunların veli, vasi, kayyım ve vekillerinin, tebliğin 6. maddesinde yer alan bilgilerinin tespiti amacıyla yoklama yaptırabilir. Yoklama işlemi gelir veya aylık ödeyen bankalar ve PTT şubelerine de yaptırılabilir. Kurumca, gelir/aylık alma şartlarının devam edip etmediğinin tespiti amacı ile gerekli görülen hallerde, kendi mevzuatlarına göre kayıt veya tescil yapan ilgili kurum, kuruluş, birlik ve odalar ile vergi dairelerinden usulüne göre düzenlenmiş belge istenebilir, Kurum ödemeler kütüğü ile Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’nün nüfus kütükleri her ay 15 günü geçmemek üzere belirli periyotlarla karşılaştırılarak, cinsiyet değişikliği, ölüm veya evlenme nedeniyle gelir ve aylık alma hakkını yitirdiği tespit edilen sigortalı ve hak sahiplerinin gelir/aylık ödemeleri durdurulur. B- 5510 sayılı Yasa’nın 96. maddesine göre; “kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır” hükümlerini amirdir. 1- Sanığın babasından kalan emekli aylığını alma koşullarını kaybedip kaybetmediğinin dönem içerisinde araştırılıp araştırılmadığı, en geç 15’er günlük periyotlar dahilinde yapılması gereken yoklamaların yapılıp yapılmadığı, hangi tarihte kişinin aldığı yersiz ödemelerin tespit edildiği hususlarının ilgili kurumdan sorulması, sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2- Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; mahkemenin tensip tutanağının 6. bendinde yer alan sanığın babasından ve eşinden hangi tarihler arasında ne miktarda aylık aldığının, toplam borç miktarının ne kadar olduğunun, geri ödeme bulunup bulunmadığının sorulması şeklindeki ara kararına cevap verilmemesi üzerine 26.02.2008 tarihli celsede yazının tekidi üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan yazıya cevap verilmemesi karşısında yazı cevabı beklenilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi, 3- Kurumun veya sanığın hatalı işlemi nedeniyle yersiz ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti ile, yersiz ödemenin, sanığın ödemesine göre faizli veya faizli olmaması da dikkate alınarak, miktarının tespiti, hatanın sanıkta olması halinde hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Yargıtay) 257 ödemelerin, hatanın kurumda olması halinde, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemelerin talep edilebileceği hüküm altına alınmakla ve somut olayda, hatalı işlemin tespit edildiği tarih olan 24.11.2005 tarihinden geriye doğru hatanın kaynaklandığı ilgiliye göre 5 veya 10 yıllık yersiz ödemenin tespitinin gerekmesi ile sonucuna göre, elde edilen menfaat belirlenerek, adli para cezasının miktarının tayin edilmesi gerektiği dikkate alınmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Adli para cezalarının 5083 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu’nun 04.04.2007 tarih ve 2007/ 11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası ( TL )olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 31.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 5510/m.55-son KANUNU SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI Gelir ve aylık alma şartlarının devam edip etmediğine yönelik yoklama işlemlerine ilişkin usûl ve esaslar ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir. 5510/m.96 KANUNU SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI MADDE 96- Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, üç aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, 258 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır. Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır. Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. YÜKSEK MAHKEME KARARLARI DANIŞTAY YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) SAYI: 29 261 DANIŞTAY 15. DAİRE Tarih: 2.11.2011 Esas: 2011/163 Karar: 2011/3444 YETKİLİ İDARE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMEK ÜZERE BAŞKA YERDE KURULU BULUNAN İDARE VEYA VERGİ MAHKEMESİ BAŞKANLIKLARINA DAVA DİLEKÇELERİNİN VERİLEBİLECEĞİ, BU MAHKEMELERDE HARÇ VE POSTA ÜCRETLERİ ALINDIKTAN SONRA DAVA DİLEKÇELERİNİN DERHAL DEFTERE KAYITLARININ YAPILIP KAYIT TARİH VE SAYISININ YAZILACAĞI, DAVANIN BU TARİHTE AÇILMIŞ SAYILACAĞI REKLAM KURULU KARARININ İPTALİ TALEBİ TÜKETİCİYİ KORUMA KANUNU’NA AYKIRILIK ÖZET: Dava; 4077 sayılı Kanun hükümlerine aykırı davranıldığı belirtilerek davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi’nce; dava konusu işlemin 23.07.2007 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, 4077 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bu işleme karşı 7 gün içerisinde en geç 30.07.2007 tarihine kadar dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 03.08.2007 tarihinde açılan davanın 2577 sayılı Kanun’un 15/1-b maddesi uyarınca esasının incelenmesi olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Kararın kanun yararına bozulması istenilmektedir. Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Başsavcısı; Bu duruma göre, yedi günlük dava açma süresinin son günü olan 30.07.2007 262 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 tarihinde Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere İstanbul İdare Mahkemesine verilen ve aynı gün harcı ve posta avansı tahsil edilen dilekçe ile açılan davada süre aşımı bulunmadığından, Ankara’da kurulu bulunan idare mahkemeleri arasındaki dağıtıma esas olmak üzere yapılan havale kayıt tarihine itibar edilmek suretiyle davanın süre aşımı bakımından reddine ilişkin olarak verilen karar niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmektedir. Bu nedenlerle kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Özel Dairece; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesinde, idare mahkemelerince “kesin olarak verilen” kararların da kanun yararına temyiz olunacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, kanun yararına bozmanın amaç ve işlevi dikkate alındığında idare mahkemesince verilen kesin kararların da kanun yararına temyiz olunabileceğine karar verilerek, esasa geçildi: Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete 4077 sayılı Kanun uyarınca verilen idarî para cezasının 23.07.2007 tarihinde tebliğ edildiği, bu işleme karşı Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere, 30.07.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçe ile dava açıldığı, aynı tarihte harç ve posta giderlerinin yatırıldığı, 2577 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca dava dilekçesinin İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giriş tarihi esas alındığında, davanın 4077 sayılı Kanun’un 26. maddesine uygun olarak süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; davayı süre aşımı nedeniyle reddeden İdare mahkemesi kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir. Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara İdare Mahkemesi’nin kararının, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. İlgili Kanun/Madde: 2577/m.4,6, 15-1-b, 51 4077/m.26 İstemin Özeti : Davacı şirket tarafından 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı davranıldığından bahisle 59.192-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 10.07.2007 tarih ve 142 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar veren Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 13.09.2007 tarih ve E: 2007/902, K: 2007/1375 sayılı kararının; davacı şirketin başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir. SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 263 Danıştay Tetkik Hakimi : M. Fatih Işık Düşüncesi :İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Başsavcısı : T. Ç. Düşüncesi : T. S. ve K... C... K... T... Limited Şirketine idari para cezası verilmesine ilişkin Reklam Kurulunun 10/7/2007 tarihli ve 142 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davayı; 23.07.2007 tarihinde tebliğ edilen işleme karşı 4077 sayılı Kanunun 26. maddesinde yedi gün olarak belirlenen dava açma süresinin son günü olan 30.07.2007 tarihine kadar açılması gereken davanın 03.08.2007 tarihinde Mahkeme kayıtlarına geçen dilekçe ile açıldığı gerekçesiyle süre aşımı yönünden reddeden Ankara 6. İdare Mahkemesinin 13.09.2007 tarihli ve E: 2007/902, K: 2007/1375 sayılı kararının 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca kanun yararına temyiz edilmesi davacı tarafından istendiğinden, konu incelendi. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4. maddesinde “Dilekçeler ve savunmalar ile davalara ilişkin her türlü evrak, Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlıklarına veya bunlara gönderilmek üzere idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına, idare veya vergi mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk hakimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebilir.”, 6. maddesinin ( 1 )numaralı fıkrasında ise “Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına veya 4. maddede yazılı yerlere verilen dilekçelerin harç ve posta ücretleri alındıktan sonra deftere derhal kayıtları yapılarak kayıt tarih ve sayısı dilekçenin üzerine yazılır. Dava bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılır. “ kuralına yer verildiğinden, yetkili idare mahkemesine gönderilmek üzere başka yerde kurulu bulunan idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına dava dilekçelerinin verilebileceği, bu mahkemelerce harç ve posta ücretleri alındıktan sonra dava dilekçelerinin derhal deftere kayıtlarının yapılması gerektiği, bu kaydın hiç bir şekilde geciktirilemeyeceği, başka bir anlatımla harç ve posta ücretlerinin alınması ile deftere kayıt işlemlerinin arada bir zaman farkı olmaksızın hemen yapılmasının zorunlu olduğu ve davanın bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılacağı, bu itibarla dava dilekçesinin harç ve posta ücreti alınarak deftere kaydının yapıldığı günden sonraki bir tarihte hakim tarafından mahkeme kalemine havale edilmiş olmasının bu durumu değiştirmeyeceği açıktır. Dosyanın incelenmesinden,davacı şirket tarafından İstanbul Bölge İdare Mahkemesi veznesine başvurma harcı, karar harcı, vekaletname harcı ve yürütmenin durdurulması harcı ile posta avansının 30.07.2007 tarihinde yatırıldığı ve Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere İstanbul İdare Mahkemesine verilen dava dilekçesinin aynı tarihte nöbetçi hakim tarafından Ankara İdare Mahkemesine havale edildiği, dava dilekçesinin Ankara’ya ulaşmasından sonra Ankara’da kurulu bulunan idare mahkemeleri arasında dağıtım yapılabilmesi 264 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 için nöbetçi hakim tarafından konulan havale kaydının ise 03.08.2007 tarihli olduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, davacıya 23.07.2007 tarihinde tebliğ edilen idari para cezasının iptali istemiyle 4077 sayılı Kanunun 26. maddesinde öngörülen yedi günlük dava açma süresinin son günü olan 30.07.2007 tarihinde Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere İstanbul İdare Mahkemesine verilen ve aynı gün harcı ve posta avansı tahsil edilen dilekçe ile açılan davada süre aşımı bulunmadığından, Ankara’da kurulu bulunan idare mahkemeleri arasındaki dağıtıma esas olmak üzere yapılan havale kayıt tarihine itibar edilmek suretiyle davanın süre aşımı bakımından reddine ilişkin olarak verilen karar niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmektedir. Açıklanan nedenlerle kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce gereği görüşüldü: KARAR : 08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 635 ve 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın kurularak Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü’nün adı geçen Bakanlığa bağlandığı anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın davalı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi: Dava; 4077 sayılı Kanun hükümlerine aykırı davranıldığı belirtilerek davacı şirkete 59.192-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 10.07.2007 tarih ve 142 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır. Ankara 6. İdare Mahkemesi’nce; dava konusu işlemin 23.07.2007 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, 4077 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bu işleme karşı 7 gün içerisinde en geç 30.07.2007 tarihine kadar dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 03.08.2007 tarihinde açılan davanın 2577 sayılı Kanun’un 15/1-b maddesi uyarınca esasının incelenmesi olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Danıştay Başsavcılığı’nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesinde, idare mahkemelerince “kesin olarak verilen” kararların da kanun yararına temyiz olunacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, kanun yararına bozmanın amaç ve işlevi dikkate alındığında idare mahkemesince verilen kesin kararların da kanun yararına temyiz olunabileceğine karar verilerek, esasa geçildi: 2577 sayılı Kanun’un 4. maddesinde; dilekçeler ve savunmalar ile davala- SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 265 ra ilişkin her türlü evrakın, Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlıklarına veya bunlara gönderilmek üzere idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına, idare veya vergi mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk hakimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebileceği, 6. maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına veya 4. maddede yazılı yerlere verilen dilekçelerin harç ve posta ücretleri alındıktan sonra deftere derhal kayıtları yapılarak kayıt tarih ve sayısının dilekçenin üzerine yazılacağı, davanın bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılacağı kuralına yer verilmiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesinin ikinci fıkrasında ise; bu Kanun’da öngörülen para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceği, itirazın idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmayacağı ve zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılacağı, itiraz üzerine idare mahkemesince verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete 4077 sayılı Kanun uyarınca verilen idarî para cezasının 23.07.2007 tarihinde tebliğ edildiği, bu işleme karşı Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere, 30.07.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçe ile dava açıldığı, aynı tarihte harç ve posta giderlerinin yatırıldığı, 2577 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca dava dilekçesinin İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giriş tarihi esas alındığında, davanın 4077 sayılı Kanun’un 26. maddesine uygun olarak süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; davayı süre aşımı nedeniyle reddeden İdare mahkemesi kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 13.09.2007 tarih ve E: 2007/902, K: 2007/1375 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Tekel Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 02.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İLGİLİ MEVZUAT METİNLERİ 2577/m.4 DANIŞTAY KANUNU Dilekçeler ve savunmalar ile davalara ilişkin her türlü evrak, Danıştay veya ait ol- 266 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 duğu mahkeme başkanlıklarına veya bunlara gönderilmek üzere idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına, idare veya vergi mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk hakimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebilir. 2577/m.6 DANIŞTAY KANUNU 1. Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına veya 4 ncü maddede yazılı yerlere verilen dilekçelerin harç ve posta ücretleri alındıktan sonra deftere derhal kayıtları yapılarak kayıt tarih ve sayısı dilekçenin üzerine yazılır. Dava bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılır. 2. Davacılara, kayıt tarih ve sayısını gösteren imzalı ve mühürlü, pulsuz bir alındı kağıdı verilir. 3. 4 ncü maddede yazılı diğer yerlere verilen dilekçeler, en geç üç gün içinde Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. Bu yerlerde harç pulları bulunmadığı takdirde bunlara karşılık alınan paraların miktarı ve alındı kağıdının tarih ve sayısı dilekçelere yazılır. 4. (Değişik: 10.6.1994 – 4001/4 md.) Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur. 5. (Değişik: 10.6.1994 – 4001/4 md.) Dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olması halinde, otuz gün içinde posta ücretinin tamamlanması daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Posta ücreti süresi içinde tamamlanmazsa dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Bu kararın tebliği tarihinden başlayarak üç ay içinde, noksanı tamamlanmak suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur. 6. (Değişik: 10.6.1994 – 4001/4 md.) 4 ve 5 inci fıkralardaki tebligat re’sen genel bütçeden yapılır. 2577/m.15-1-b DANIŞTAY KANUNU 1. (Değişik: 5.4.1990 – 3622/6 md.) Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin; b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine, 2577/m.51 DANIŞTAY KANUNU SAYI: 29 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI (Danıştay) 267 1. (Değişik: 5.4.1990 – 3622/20 md.) Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir. 2. (Değişik: 5.4.1990 – 3622/20 md.) Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz. 3. Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete’de yayımlanır. 4077/m.26 TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN (Değişik madde: 23/01/2008-5728 S.K./477.mad) 25 inci maddenin birinci, dördüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu ve onuncu fıkralarındaki idarî yaptırımlara Bakanlık tarafından, diğer fıkralarındaki idarî para cezalarına mahallî mülkî amir tarafından karar verilir. Bu yaptırımlara ilişkin kararlar, kararı veren makam tarafından yedi gün içerisinde ilgilinin mensup olduğu meslek kuruluşuna bildirilir. Bu Kanun hükümlerine göre verilen idarî yaptırım kararlarına karşı 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulur. Ancak, idare mahkemesinde dava, işlemin tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde açılır. İdare mahkemesinde iptal davası açılmış olması, kararın yerine getirilmesini durdurmaz. MEVZUAT ÖZETLERİ KANUNLAR BAKANLAR KURULU KARARLARI YÖNETMELİKLER TEBLİĞLER BAKANLAR KURULU KARARLARI 271 SAYI: 29 KANUNLAR TARİH KANUN NO 04.04.2012 6288 11.04.2012 6287 6289 6290 6291 22.04.2012 6293 KANUN Katma Değer Vergisi Kanunu ile Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda ve Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Adli Sicil Kanunu ile Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Güneydoğu Asyada Dostluk ve İşbirliği Andlaşmasını Değiştiren Üçüncü Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun BAKANLAR KURULU KARARLARI TARİH 03.04.2012 05.04.2012 11.04.2012 KARAR NO KONUSU 2012/2964 Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar 2012/2992 Van İlinde Meydana Gelen Deprem Felaketinden Etkilenen İşyerlerinde Uygulanan Kısa Çalışma Süresinin Uzatılması Hakkında Karar 2012/2967 Resmi İlan Fiyatlarının Yeniden Tespiti Hakkında Karar 2012/2969 Selçuk Üniversitesi Rektörlüğüne Bağlı Olarak Beyşehir Ali Akkanat Uygulamalı Bilimler Yüksekokulu Kurulması Hakkında Karar 272 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 KARAR KONUSU NO 2012/2972 Bazı Üniversitelere Bağlı Olarak Enstitü ve Fakültelerin Kurulması ve İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Bünyesinde Yer Alan Şişli Sağlık Yüksekokulunun Kapatılması Hakkında Karar 17.04.2012 2012/2996 Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun Geçici 1 inci Maddesi ile 28/12/2005 Tarihli ve 5442 Sayılı Kanunun Geçici 1 inci Maddesi Gereğince Yapılan Başvuruların Sonuçlandırılma Süresinin Uzatılmasına Dair Karar 2012/2734 Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Rektörlüğüne Bağlı Olarak Mimarlık ve Tasarım Fakültesi ile İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kurulması ve Adı Geçen Rektörlük Bünyesinde Yer Alan MühendislikMimarlık Fakültesinin Adının Mühendislik Fakültesi Olarak Değiştirilmesi Hakkında Karar TARİH YÖNETMELİKLER TARİH 01.04.2012 02.04.2012 03.04.2012 KONUSU Gaziosmanpaşa Üniversitesi Sürekli Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Gaziosmanpaşa Üniversitesi Bilimsel ve Teknolojik Araştırmalar Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Artvin Çoruh Üniversitesi Kafkasya ve Çevresi Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Maltepe Üniversitesi Kuruluş ve Teşkilat Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 2012/2864 Tarım ve Kırsal Kalkınmayı Destekleme Kurumu Personel Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 2012/2865 Sermaye Piyasası Kurulu Personel Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 2012/2875 Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik SAYI: 29 TARİH 04.04.2012 05.04.2012 06.04.2012 YÖNETMELİKLER 273 KONUSU Bürokrasinin Azaltılması ve İşlemlerin Basitleştirilmesine Yönelik Başbakanlık, Bakanlıklar, Bazı Bağlı ve İlgili Kuruluşlar ve Üniversitelere Ait 84 Adet Yönetmelik Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği Ekonomi Bakanlığı Disiplin Amirleri Yönetmeliği Zeytinciliğin Islahı, Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Tohumluk Sertifikasyon İşlemlerinde Yetki Devri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Orman ve Su İşleri Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Lisansüstü Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Süleyman Demirel Üniversitesi İstatistik Danışmanlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Bürokrasinin Azaltılması ve İşlemlerin Basitleştirilmesine Yönelik Bazı Bakanlıklara Ait Yönetmelikler Türk Silahlı Kuvvetleri Besleme Kanunu Temizlik Maddeleri Kullanım Esasları ve Usullerine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Sosyal Güvenlik Kurumu Personelinin Yetiştirilmek Amacıyla Yurt Dışına Gönderilmesi Hakkında Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Yönetmelik İstanbul Gelişim Üniversitesi Sürekli Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği İstanbul Kültür Üniversitesi Engelliler Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Yaratıcı Endüstriler Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği 2012/2958 Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile Bazı Yönetmeliklerde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Sivil Havacılık İşletmeleri Yetkili Denetim Kuruluşları Yönetmeliği (SHY-YDK) Devlet Malzeme Ofisi Teftiş Kurulu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 274 LEGES Hukuk Dergisi TARİH 07.04.2012 MAYIS 2012 KONUSU Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri İnsan Kaynakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Yeraltı Sularının Kirlenmeye ve Bozulmaya Karşı Korunması Hakkında Yönetmelik Sağlık Bakanlığı Eğitim ve Araştırma Hastanelerinde Başasistanlık Kadrolarına Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Sınavlara İlişkin Yönetmelik Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği Diyanet İşleri Başkanlığı Kur’an Eğitim ve Öğretimine Yönelik Kurslar ile Öğrenci Yurt ve Pansiyonları Yönetmeliği Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığında Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik Noterlik Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Türk Hava Kurumu Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 08.04.2012 Bölge Adliye Mahkemesi Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik Karayolları Trafik Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 09.04.2012 Mevlana Üniversitesi Proje ve Teknoloji Geliştirme Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği 10.04.2012 İl Özel İdareleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik Ambulanslar ve Acil Sağlık Araçları ile Ambulans Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi Yönetmeliği YÖNETMELİKLER SAYI: 29 TARİH 275 KONUSU Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi Üyelerinin Müşterilerinin Risk Merkezi Nezdindeki Bilgilerinin Kendilerine ya da Onay Vermeleri Koşuluyla Belirledikleri Tüzel Kişilere Verilmesine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik Başkent Üniversitesi Stratejik Araştırmalar Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği İstanbul Bilim Üniversitesi Ön Lisans ve Lisans EğitimÖğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik İstanbul Bilim Üniversitesi Lisansüstü Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik İstanbul Bilim Üniversitesi Tıp Fakültesi Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Kadir Has Üniversitesi Spor Hukuku Araştırma ve Uygulama Merkezi Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Okan Üniversitesi Yaz Öğretimi Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Ondokuz Mayıs Üniversitesi Deney Hayvanları Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği 11.04.2012 Çukurova Üniversitesi Sürekli Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Gazi Üniversitesi Uzaktan Eğitim Meslek Yüksek Okulu Önlisans Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Gebze Yüksek Teknoloji Enstitüsü Yaz Öğretimi Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 12.04.2012 Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Personelinin Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik Zeytinciliğin Islahı Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik Kültür ve Turizm Bakanlığı Personeli Disiplin Amirleri Yönetmeliği 276 LEGES Hukuk Dergisi TARİH MAYIS 2012 KONUSU Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı İç Denetim Y önetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 13.04.2012 2012/2971 Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun Çalışmalarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Sanayi Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Tohumluk Kontrolör Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Disiplin Amirleri Yönetmeliği İzmir Ekonomi Üniversitesi Ana Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik İzmir Ekonomi Üniversitesi Alım-Satım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Uşak Üniversitesi Türkçe Öğretimi Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 14.04.2012 Sanayi ve Teknoloji Uzmanlığı Yönetmeliği Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Islah Amaçlı Hayvan Yetiştirici Birliklerinin Kurulması ve Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ziraat Mühendisleri Odası Bilirkişilik Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ziraat Mühendisleri Odası Meslekî Denetim ve Asgari Ücret Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik YÖNETMELİKLER SAYI: 29 TARİH 15.04.2012 16.04.2012 17.04.2012 23.03.2012 18.04.2012 277 KONUSU Yükseköğretim Kurulu Milli Komiteler Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Yönetmelik Abdullah Gül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği Abdullah Gül Üniversitesi Hayat Boyu Öğrenme Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Abdullah Gül Üniversitesi Ortadoğu Liderlik ve Girişimcilik Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Yeni Yüzyıl Üniversitesi Ana Yönetmeliği Çankaya Üniversitesi Ön Lisans ve Lisans Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Lisans Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik TED Üniversitesi Lisans Eğitim-Öğretim Yönetmeliği Hükümlülerin Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılmaları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Ekonomi Bakanlığınca Lisansüstü Öğrenim Amacıyla Yurt Dışına Personel Gönderilmesi Hakkında Yönetmelik Orman ve Su İşleri Bakanlığı Personelinin Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik Savunma Sanayii Uzmanlığı Yönetmeliği Derecelendirme Kuruluşlarının Yetkilendirilmesine ve Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Tıp Bilim Doktoru Bütünleşik Programı Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 278 LEGES Hukuk Dergisi TARİH MAYIS 2012 KONUSU İstanbul Aydın Üniversitesi Ulusal Güvenlik ve Strateji Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Kocaeli Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Yıldız Teknik Üniversitesi Öğrenci Yurtları Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik 19.04.2012 Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu ve Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulları Yönetmeliği Maliye Bakanlığı Maliye Uzmanlığı Yönetmeliği Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Personeli Yer Değiştirme Suretiyle Atanma Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Atatürk Üniversitesi Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 20.04.2012 Toplu Sözleşme Görüşmelerinin Yapılma Usul ve Esasları ile Kamu Görevlileri Hakem Kurulu, Kamu Personeli Danışma Kurulu ve Kurum İdari Kurullarının Teşkili, Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik Büyük Ölçekli Haritaların Yapım Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Sanık Asker Kişiler İçin Avukatlık Ücretinin Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Yayın Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hacettepe Üniversitesi Önlisans, Lisans Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hacettepe Üniversitesi Lisansüstü Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hacettepe Üniversitesi Öğrenci Yurtları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik TEBLİĞLER SAYI: 29 TARİH 279 KONUSU Hacettepe Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hacettepe Üniversitesi Devlet Konservatuvarı Lisans Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hacettepe Üniversitesi Devlet Konservatuvarı Lise Devresi Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik İstanbul 29 Mayıs Üniversitesi Lisans Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 21.04.2012 Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Tekstil Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Erzincan Üniversitesi Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 22.04.2012 Anadolu Üniversitesi Yaz Okulu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi Yönetmeliği Gaziantep Üniversitesi Naci Topçuoğlu Meslek Yüksekokulu Önlisans Eğitim-Öğretim ile Sınav ve Değerlendirme Esaslarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik İstanbul Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Lisans Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik Karadeniz Teknik Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Lisans Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliği 24.04.2012 Işık Üniversitesi Sürekli Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği Muğla Üniversitesi Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği 25.04.2012 Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Stenografi Kursu ve Stenograflık Yönetmeliği Sera Gazı Emisyonlarının Takibi Hakkında Yönetmelik Dışişleri Bakanlığı Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 280 LEGES Hukuk Dergisi TARİH MAYIS 2012 KONUSU Dışişleri Uzmanlığı Yönetmeliği Piri Reis Üniversitesi Lisans Eğitim Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Uludağ Üniversitesi Kent Tarihi ve Araştırmaları Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik TEBLİĞLER TARİH KONUSU 03.04.2012 Bureau Veritas Gözetim Hizmetleri Limited Şirketinin Onaylanmış Kuruluş Olarak Görevlendirilmesine Dair Tebliğ (No: SGM-2012/8) Palme Kalite Denetim Belgelendirme Laboratuvar Hizmetleri ve Eğitim Limited Şirketinin Onaylanmış Kuruluş Olarak Görevlendirilmesine Dair Tebliğ (No: SGM-2012/9) Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) Kapsamında Universal Sertifikasyon ve Gözetim Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti.’nin Onaylanmış Kuruluş Olarak Görevlendirilmesine Dair Tebliğ (Tebliğ No: YİG/2009-05)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (No: MHG/2012-03) Sektörel Tanıtım Gruplarının Kuruluşu ve Faaliyetlerine İlişkin Tebliğ (İhracat: 2010/6)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (İhracat: 2012/5) 04.04.2012 Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Nükleer ve Nükleer Çift Kullanımlı Eşyaların İhracatında İzne Esas Olacak Belgenin Verilmesine İlişkin Yönetmelik Kapsamına Giren Eşya Kalemlerini Belirten “Nükleer Transfer Uyarı Listesi” ve “Nükleer Çift Kullanımlı Eşya Listesi”ne İlişkin Tebliğ (TAEK/ NGD: 2012/1) 06.04.2012 İthalatta Korunma Önlemlerine İlişkin Tebliğ (No: 2012/3) İthalatta Korunma Önlemlerine İlişkin Tebliğ (No: 2012/4) İthalatta Korunma Önlemlerine İlişkin Tebliğ (No: 2012/5) Genel Yönetim Malî İstatistikleri Genel Tebliği (Sıra No: 5) TEBLİĞLER SAYI: 29 TARİH 07.04.2012 08.04.2012 09.04.2012 10.04.2012 11.04.2012 12.04.2012 13.04.2012 281 KONUSU Tarımsal Ürünlerde İhracat İadesi Yardımlarına İlişkin ParaKredi ve Koordinasyon Kurulu Tebliği (No: 2012/2) Özelleştirme Yüksek Kurulunun 5/4/2012 Tarihli ve 2012/51 Sayılı Kararı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması Hakkında 6111 Sayılı Kanun Genel Tebliği (Seri No: 3) Özelleştirme Yüksek Kurulunun 5/4/2012 Tarihli ve 2012/50 Sayılı Kararı 2/1 Numaralı Ticari Amaçlı Su Ürünleri Avcılığını Düzenleyen Tebliğ (Tebliğ No: 2008/48)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (No: 2012/27) Türk Gıda Kodeksi Gıdalarda Kullanılan Renklendiriciler ve Tatlandırıcılar Dışındaki Katkı Maddelerinin Saflık Kriterleri Tebliği (No: 2012/33) 2012 Yılı Şubat Ayına Ait Yatırım Teşvik Belgeleri Listesi 2012 Yılı Şubat Ayında İptal Edilen Yatırım Teşvik Belgeleri Listesi Ulusal Meslek Standartlarına Dair Tebliğ Anonim Şirket Esas Mukavelelerinde İmtiyaz Tesis Eden Hükümlerin Uyarlanmasına İlişkin Tebliğ (No: İç Ticaret 2012/1) Katma Değer Vergisi Mükelleflerinin Ödeme Kaydedici Cihazları Kullanmaları Mecburiyeti Hakkında Kanunla İlgili Genel Tebliğ (Seri No: 69) Türk Gıda Kodeksi Bitki Adı ile Anılan Yağlar Tebliği (No: 2012/29) Türk Gıda Kodeksi Belirli Epoksi Türevlerinin Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemelerde Kullanımının Kısıtlanması Hakkında Tebliğ (No: 2012/32) İşkolu Tespit Kararı (No: 2012/18) İşkolu Tespit Kararı (No: 2012/19) Klimaların Üretiminde Kullanılan Kompresörlerin İthalatında Tarife Kontenjanı Uygulanmasına İlişkin Tebliğ Dış Ticaret Sermaye Şirketlerine İlişkin Karar 282 LEGES Hukuk Dergisi TARİH 14.04.2012 15.04.2012 17.04.2012 19.04.2012 MAYIS 2012 KONUSU Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 11/4/2012 Tarihli ve 2012/ ÖİB-K-07 Sayılı Kararı Katma Değer Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 117) Beşeri İlaçların Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ 5510 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendi Kapsamında Sigortalı Sayılanların Hizmet Bilgilerinin Elektronik Ortama Aktarılması Hakkında Tebliğ 2012 Yılı Mart Ayına Ait Dahilde İşleme İzin Belgelerinin (D1) Listesi 2012 Yılı Mart Ayına Ait Yurt İçi Satış ve Teslim Belgelerinin (D3) Listesi 2012 Yılı Mart Ayına Ait Hariçte İşleme İzin Belgelerinin (H) Listesi 2012 Yılı Mart Ayına Ait Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgelerinin (Y) Listesi Firma Talebine İstinaden İptal Edilen Dahilde İşleme İzin Belgeleri Listesi Re’sen Kapatılan Dahilde İşleme İzin Belgeleri Listesi TÜV Teknik Kontrol ve Belgelendirme Anonim Şirketinin Onaylanmış Kuruluş Olarak Görevlendirilmesine Dair Tebliğ (No: SGM-2012/10) Akrilonitril İthalatında Tarife Kontenjanı Uygulanmasına İlişkin Tebliğ GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Tebliğ (No: 2012/9) Türk Gıda Kodeksi Gıda ile Temas Eden Seramik Malzemeler Tebliği (No: 2012/30) Türk Gıda Kodeksi Rejenere Selüloz Filmlerden Üretilmiş, Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeler Tebliği (No: 2012/31) Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 18/4/2012 Tarihli ve 2012/ ÖİB-K-10 Sayılı Kararı MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR 283 SAYI: 29 TARİH KONUSU 20.04.2012 Etilen Glikol İthalatında Tarife Kontenjanı Uygulanmasına İlişkin Tebliğ Tüketici Ürünlerinin Güvenlik Risklerinin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ 21.04.2012 İşkolu Tespit Kararı (No: 2012/20) İthalatta Korunma Önlemlerine İlişkin Tebliğ (No: 2012/7) HUKUK HABERLERİ İŞÇİ AVUKATLAR MEMUR OLMAK İSTİYOR OTOBÜSTE CİNSEL İSTİSMARA 8 YIL 4 AY HAPİS AVUKATTAN HADİSLİ VE AYETLİ İHTARNAME DİLENCİDEN TMSF'ye DAVA YARGITAY'da ÇİFTE SEÇİM YAPILACAK YÜKSEK MAHKEME TEK ÇATIDA TOPLANSIN KADIN AVUKATLARDAN CİSİYET TELEBİ KEÇİYE DNA TESTİ! 286 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 İşçi Avukatlar Memur Olmak istiyor K amuda avukat, mühendis, mimar olarak çalışan 20 bini aşkın üniversite mezunu, geçici işçi statüsünden kurtulmak istiyor: Mağduruz. Bizi memur kadrosuna alın... Takvim’in şikayet hattını arayan geçici işçi statüsündeki üniversite mezunu kamu çalışanları, memur kadrosuna alınmadıkları için mağdur olduklarını söylüyor. Geçici işçi konumunda 20 bini aşkın üniversite mezunu kamu personeli bulunduğu belirtilerek, yaşanan sıkıntılar şöyle dile getiriliyor: Biz Türkiye genelinde belediyelerde teknik personel kadrosunda görev yapan 8 bin 300 çalışanız. Hepimiz üniversite mezunuyuz. Aramızda mimar, mühendis, tekniker, avukatlar da var. Yani kurumların bel kemiğiyiz. Ancak işimizin bu kadar önemli olmasına rağmen kadromuz yok. Geçici işçi kadrosundayız. 2007 yılında 5620 sayılı yasa ile kurumlardaki tüm geçici işçilere kadro verildi. Bizler ‘işçi kalmayın’ dedikleri için kadro dışı tutulduk. Ama geçici işçi olarak kaldık. Terfi bile edilemiyoruz. “YUVALAR YIKILIYOR” Yasal olarak imza yetkimiz yok ama milyonluk işlere imza atmak zorunda kalıyoruz. Çünkü imza atacak yeterlilikte mühendis bulunmuyor. Hepimiz 8-10 yıllık personeliz. Bizden sonra personel alımı olmadı. Memur kadrosuna alınmak istiyoruz. Çünkü mağdur durumdayız. İşçi olduğumuz için tayin hakkımız yok. Bu yüzden yuvalar yıkılıyor. Eşler birbirinden ayrı yaşamak zorunda kalıyor. Çocuklar babasız büyüyor. Ayrıca, işyeri barışımız da etkileniyor. Yanımızdaki stajyerler memur kadrosunda olduğu için başımıza müdür olacak. Mühendis olarak işçi statüsünde çalıştığımızdan kazma-kürek vuranlara sözümüz geçmiyor. ‘Sen de işçisin ben de. Senin sözünü yerine getirmek zorunda değilim’ diye kafa tutuyorlar. İşler aksıyor. Avukat ve mühendislerin çalışan karnesinde vasıfsız. Takvim Otobüste cinsel istismara 8 yıl 4 ay hapis S amsun’da 57 yaşındaki Recep G., şehir merkezinden Kalkanca Mahallesi’ne giden halk otobüsünde yolculardan 45 yaşındaki E.M’yi sıkıştırarak cinsel istismarda bulunmaktan 8 yıl 4 ay hapis cezasına çarptırdı. di. İddialara göre işçi emeklisi Recep G. ayakta yolculuk ederken, önünde duran E.M.’ye vücudunu değdirerek cinsel tacizde bulundu. Rahatsız olan kadının uyarısına rağmen, Recep G. tacizlerine devam etti. Bunun üzerine E.M., durumu otoOlay geçen yıl Mart ayında, şehir merkezinden Kalkanca Mahallesi’ne bosün şoförüne söyledikten sonra giden halk otobüsünde meydana gel- araçtan inip, polis merkezine giderek HABERLER 287 SAYI: 29 şikayetçi oldu. Halk otobüsünü durduran polis, Recep G.’yi yakaladı. Nöbetçi Mahkemeye çıkarılan sanık, tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldı. Hakkında 1’inci Ağır Ceza Mahkemesi’nde 15 yıla kadar hapis cezası istemiyle dava açıldı. Dün yapılan son duruşmaya katılmayan E.M., daha önce verdiği ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu dile getirdiği belirtildi. Son duruşmada savunma yapan Recep G., suçlamaları kabul etmeyerek, “Otobüste giderken yaşlı bir bayana yer vermek için ayağa kalktım. Kadında önümde duruyordu. Ancak, kendisini vücudumla sıkıştırıp taciz etmedim. Kendisine sürtünmedim. Bana ’az ileri gider misin’ dedi. Ben de kenara çekildim. Otobüs kalabalık olduğu için sanırım bayan olayı yanlış anlamış olabilir” dedi. Ancak, mahkeme olay nedeniyle genç kadının ruh sağlığının bozulduğunu belirterek Recep G.’ye cinsel istismar suçundan 8 yıl 4 ay hapis cezası verdi. Recep G. kararın ardından tutuklanarak cezaevine kondu. DHA Avukattan hadisli ve ayetli ihtarname A vukat Tahsin Yaşar Öztürk, müvekkiline sıfır kilometre diye ikinci el araç satan firmaya çektiği ihtarnamede hadis ve ayetlere yer verdi. ANKARA - Bülent Yeleri adlı vatandaş ‘sıfır’ diye aldığı aracın ‘daha önce kaza yapıp boyandığı’ gerekçesiyle, Avukat Tahsin Yaşar Öztürk’e başvurdu ve satın aldığı firmaya ihtarname çekmesini istedi. ile böyle bir şeyi nasıl yapar?’ Akşam Gazetesi’nden Ali Ekber Ertürk’ün haberine göre, ihtarnamesinde, ‘Hiç kimse bilmese de Allah’ın bildiği bu sahtekarlığı siz de biliyorsunuz ve bu sizin amel defterinize kaydoldu’ diyen Öztürk, Ali İmran Suresi’nin ‘Şüphesiz ki ne yerde ne de gökte hiçbir şey Allah’a gizli kalmaz’ 5. Ayeti’ni de ihtarnameye yazdı. Hileli araç satışı yaptığı öne sürülen Öztürk, daha önce kaza yaptığını firma hakkında, ihtarnameye rağmen tespit ettirdiği otomobili ‘sıfır kilomet- arabayı değiştirmediği gerekçesiyle re’ diye satan firmaya ihtarname gön- dava açıldı. derdi ve değiştirilmesini istedi. Öztürk, noter kanalıyla gönderdiği ihtarnamede, Hz. Muhammed’in şu hadisini hatırlattı: ‘Peygamber Efendimiz, yaş buğdayı kuru buğdayın altına saklayıp satan satıcıya bile ‘Bizi aldatan bizden değildir’ derken, bu firmanın sahipleri o Peygamber’in ümmeti olarak 3 kuruşluk dünya malına tamah 288 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Dilenciden TMSF’ye dava 108 Bin Doları için 13 yıl mücadele açtı. Gaytan, banka tarafından kandırıldığını, parasının offshore hesaplara etti. Yargıtay haklı buldu Leyla Gaytan (61) dilencilik yapa- aktarıldığını gösteren evrakta imzası rak edindiği mütevazı servetini yatır- olsa da okuma yazma bilmediği için dığı Egebank, bir gün sonra batınca, imzasının bilgisi dışında attırıldığını Gaytan mahkemeye başvurdu. Mah- savundu. Mahkeme, Gaytan’ın kendi keme davayı reddetti. Ancak Yargıtay rızasıyla parasını offshore hesabına aktardığına hükmederek iadeyi reddetkararı bozdu. ti. Davayı temyiz eden Gaytan, geçtiSabah gazetesinin haberine göre, ğimiz günlerde Yargıtay’dan müjdeli Gaytan’ı Tasarruf Mevduatı Sigorta haber aldı. Yargıtay 11. Hukuk DaiFonu (TMSF) ile karşı karşıya geti- resi, Egebank yöneticileri hakkında ren olaylar zinciri 21 Aralık 1999’da mudilerini dolandırdığına dair davasokaklarda dilenerek biriktirdiği 108 nın halen sürdüğünü gerekçe gösterip, bin doları mesai bitimine yakın bir Gaytan’ın da dolandırılmış olma ihtisaatte Egebank’a yatırması ile başla- malini göz önünde bulundurarak yerel dı. Ancak bankaya bir gün sonra yani mahkemenin kararını esastan bozdu. 22 Aralık 1999’da Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (BDDK) “TEK UĞRAŞI PARASINI KURkararıyla el konuldu. Talihsiz kadın el TARMAK” konulduğunu öğrenir öğrenmez bankaya gitti. Gaytan’a ödeme yapılacağı Komşuları , Gaytan’ın yaşasöylenerek bazı kâğıtlar imzalatıldı. dığı sıkıntılara tanık. Gaytan’ın Okuma yazma bilmediği için uzatılan Mecidiyeköy’de dilendiğini söyleyen kâğıtların tümünü imzalayan Gaytan, komşuları, “Parasını kaptırınca psiödeme yapılmasını beklerken hesabın- kolojisi bozuldu. Yıllardır tek uğraşı daki paraların kendi rızası ile offshore parasını kurtarmak. Sürekli resmi kuhesabına aktarıldığını öğrendi. rumların kapısını aşındırıyor” dedi. Gaytan’ın bir dönem avukatlığını yaYARGITAY ‘ESASTAN’ BOZDU pan Şükrü Güldoğan da, “Dilenerek Bunun üzerine BDDK’ya başvu- geçimini sağladığını ben de bir çok kiran Gaytan, 108 bin dolarını istedi. şiden duydum. Benimleanlaşamayınca BDDK, Gaytan’ın durumunu incele- dosyasını aldı” diye konuştu. dikten sonra hesabının güvence kap“VARLIK İÇİNDE YOKLUK ÇEsamında olmadığı gerekçesiyle ödeme yapılamayacağını söyledi. Gaytan KİYORUM” bunun üzerine paranın kendisine iaLeyla Gaytan 13 yıldır süren hukuk desi için, İstanbul 5. Asliye Ticaret mücadelesini SABAH’a anlattı. GayMahkemesi’ne başvurarak, bankanın tan, parasını kurtarmak için başvurmayönetimini devralan TMSF’ye dava dık kapı bırakmadığını söyledi. 108 bin HABERLER 289 SAYI: 29 doların yılların birikimi olduğunu söyleyen Gaytan, “Gecekondumu satıp 21 Aralık 1999 günü paramı Egebank’a yatırdım. Sabah oldu bankaya el konuldu. Yıllardır paramı alamıyorum. Hakkım olan paramı istiyorum. Faizi onların olsun, istemem. Evimde elektrikler kesik, sular akmıyor. Varlık içinde yokluk çekiyorum. Dilendiğim zamanlar oluyor. Eşim öldü, kardeşle- rim beni kapıya attı. Şimdi de beraber yaşadığım oğlum beni istemiyor. Bir an önce paramı vermelerini istiyorum. Başbakana, cumhurbaşkanına dilekçe verdim” diye isyan etti. En Son Haber Yargıtay’da çifte seçim yapılacak Y argıtay Başkanı Nazım Kaynak 5 Mayıs’ta, Yargıtay Başkanvekili ve Hukuk Genel Kurulu Başkanı Erdal Sanlı da 26 Nisan’da yaş haddinden emekli oluyor. lettin Yüksel ve 5’inci Ceza Dairesi Başkanı A. Ceylani Tuğrul adaylık dilekçelerini verdi. Ancak, son ana kadar aday olunabiliyor. Sanlı’dan boşalacak koltuk için Kaynak’ın yerine seçimin 7 Mayıs ise 2 aday yarışacak. 23. Hukuk Dairesi Başkanı Mahmut Bilgen resmi adayPazartesi günü yapılması bekleniyor. Sanlı’nın yerine ise seçim 27 lık başvurusu yaptı. 11. Hukuk Dairesi Üyesi Ahmet Özgan’ın da aday olduğu Nisan’da yapılacak. belirlendi. Kaynak’tan boşalacak Yargıtay Başkanlığı için, şimdiye dek 13’üncü Hukuk Dairesi Başkanı Ali Alkan, Hürriyet 3’üncü Hukuk Dairesi Başkanı Kema- ‘Yüksek mahkeme tek çatıda toplansın’ Y Başsavcılığı, 5 maddelik bir anayasa değişikliği önerdi. Tartışma yaratacak öneride, Yargıtay, Askeri Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin tek bir çatı altında toplanması ve mahkemenin adının “Yüksek Mahkeme” olması ve “Yüksek Mahkeme Cumhuriyet Başsavcılığı” kurulması yer aldı. “Yargı birliğine geTBMM yeni anayasa çalışmaları- çelim” önerisinin gerekçesinde, “Nasıl nı sürdürürken, Yargıtay Cumhuriyet ki tek bir yasama organı veya tek bir eni anayasa çalışmaları devam ederken 5 maddelik bir değişiklik paketi hazırlayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Yargıtay, Askeri Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin tek bir çatı altında toplanmasını, mahkemenin adının da “Yüksek Mahkeme” olmasını teklif etti. 290 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 yürütme organı varsa, tek bir yargı or- (istinaf) mahkemeleri yapılandırılabiganı olması gereklidir” denildi. lecektir. İlk önce başsavcılıklar birleşsin Yargının tek çatı altında toplanmasının şu an sağlanamaması halinde başlangıç olarak başsavcılıkların birleştirilmesi önerildi ve şöyle denildi: “Bunun ülkemizin şu anki koşulları nedeniyle sosyal, siyasi veya fiili sebeplerle mümkün olmaması halinde, bir başlangıç olarak anayasa yargısı, adli yargı, idari yargı ve askeri yargı da yüksek mahkeme savcılıklarının Yüksek Mahkeme Cumhuriyet Başsavcılığı adı altında birleştirilmesi, geçici ama kötünün iyisi bir çözüm tarzı olarak düşünülebilecektir.” 2 dereceli yargılama sistemi Öneriye göre, Başsavcılığın görev, çalışma usul ve esasları ise kanunla düzenlenecek. Öneri gerekçeleri ise özetle şöyle: - “Türkiye’de Anayasal anlamda yargı; adli, idari, anayasa ve askeri yargı şeklinde kurulmuş ve bölünmüş yapıdadır. Yargı birliğinin sağlanması halinde, 1982 Anayasası’nda yüksek mahkeme olarak düzenlenmiş olan Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gerek kalmayacak, tek bir yüksek mahkeme ve alt derece mahkemeleri sistemi kurularak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de öngörülen 2 dereceli yargılama sisteminin bir gereği olarak da bölge adliye Kalite, sürat, etkinlik artar - Birleştirilen ve yüksek mahkeme adı altında bütünleştirilen sistemde farklı hukuksal normların derecelerin ve faaliyet alanlarının ihtisas mahkemeleri ve daireleri aracılığı ile düzenlenmesi mümkün olabilecektir. Yargı birliğine geçildiğinde, ihtisas mahkemelerinin kurulmasıyla ilk derece mahkemelerinde kalite, sürat ve etkinliğinin artırılması mümkün olacaktır. AB’ye paralel yapı için adım - Tek bir ‘Yüksek Mahkeme’nin kurulması veya öneride yer aldığı şekilde Yüksek Mahkeme Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kurulması; mevcut yapıdaki parçalanmadan kaynaklanan birçok sorunu kendiliğinden bertaraf edecek, mali kaynakların verimli bir şekilde kullanılması sağlayacak ve sistem için daha güçlü bir konuma sahip olacaktır. Ülkemizin aday ülke konumunda olduğu AB’deki savcılık kurumu ile diğer uluslararası yargı organları nezdindeki savcılıklara örneğin Uluslararası Ceza Divanı’na paralel bir yapı için önemli bir adım oluşturacaktır.” Hürriyet HABERLER 291 SAYI: 29 Kadın avukatlardan ‘Cinsiyet Kotası’ talebi T ürkiye Barolar Birliği Kadın Hukuku Komisyonu’nun(TÜBAKKOM) düzenlediği 1. Kadın Avukatlar Kurultayı’ndan, kadın avukatların Türkiye Barolar Birliği’nde(TBB) ve baroların tüm organlarında eşit temsil edilebilmesi için yüzde elli “cinsiyet kotası” uygulanması kararı çıktı. TÜBAKKOM, 21-22 Nisan tarihlerinde TBB Avukat Özdemir Özok Kültür ve Kongre Merkezi’nde 34 Barodan 95 delegenin katılımıyla düzenlenen 1. Kadın Avukatlar Kurultayı hakkında yazılı açıklama yaptı. Yapılan açıklamada, Kurultay’da, kadın avukatların TBB ve Baroların tüm organlarında eşit temsil edilebilmesi için yüzde elli “cinsiyet kotası” uygulanması yönünde karar alındığının ifade edilerek, kararın uygulanması için bir de imza kampanyası başlatıldığı belirtildi. BAROLAR, KADIN AVUKATLAR İÇİN İZLEME BİRİMİ KURSUN Kurultay’da öne çıkan diğer karalar ise özetle şöyle: “İllerdeki baroların bünyesinde Kadın Hukuku Merkezleri kurulması, laik, kesintisiz, zorunlu eğitimin tüm kademelerinde ve özellikle hukuk eğitiminde “toplumsal cinsiyet eşitliğinin” benimsenmesi, hukuk fakültelerinde kadının insan hakları hukukunun zorunlu ders olarak okutulması, toplumsal cinsiyet eşitliğinin yazılı görsel ve sosyal medyada işlenmesi için çalışmalar yapılması sağlanması, kadın avukatların çalışma koşullarının iyileştirilmesi, çalışma ve aile yaşamlarının uyumlaştırılması amacıyla barolar ve bakanlık işbirliği ile adliye binalarında avukat çocukları için çocuk bakım ünitelerinin kurulması, kadın avukatların çalışma yaşamında maruz kaldığı fiziksel, ekonomik, cinsel, sözel, duygusal her türlü şiddetin önlenmesine ilişkin barolar bünyesinde denetim ve izleme biriminin kurulması, bu konuyla ilgili olarak Avukatlık Kanunu’nda mevzuat değişikliği yapılması, Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Danışma Kurulu’nda TÜBAKKOM temsilcisinin yer alması, TBB ve Baroların bütçelerinin cinsiyete duyarlı olarak düzenlenmesi.” Anka 292 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Keçiye DNA testi! K eçiler karıştı, olay mahkeme- tirmiş, ondan sonra biz de bu malda lik oldu. mahkeme açmak zorunda kaldık mahKeçisinin çalındığını iddia eden va- keme süreci ne aşamada, DNA testi istedim. Ankara’ya yazı yazdılar. Antandaş, DNA testi talebinde bulundu. kara da sulh ceza mahkemesine yazı Karaman’da yaşanan bu ilginç yazdı. Cevabını vermediler. Asli ceza olayda taraflar davanın sonuçlanması- da hemen hemen bir yıldır devam edinı bekliyor. yor. Kardeşi bu, annesi de mezarda. Olay, yaklaşık 3 yıl önce, Herhangi bişey çıkarsa mezardan alaKaraman’ın Sarıveliler ilçesinde ya- biliriz. ya da bununla olacak.” şandı. Şikayetçi olunan taraf ise kendinden oldukça emin... Karşı tarafın düMehmet Emin Göksel, olayın mağşünceleri ise şöyle: duru olduğunu iddia ediyor. “Kimsenin kalbine bişey gelmeGöksel, çobana teslim ettiği keçinin sin diye, onların dediğini yapmadım. yerine başka bir keçi verildiği gerekçeMahkemenin sonucunu bekledim. siyle konuyu mahkemeye taşıdı. Hâlâ da bekliyorum. Benim malımdan Dava devam ederken mahkemeden zerre kadar bir şüphem yok.” ilginç bir talepte bulundu. Görünen o ki, sorun ancak DNA Keçiye DNA testi yapılmasını iste- testinin sonucu ile çözülecek. di. Böylece Türkiye’de bir ilke imza attı. TRT Haber Keçinin sahibi şu açıklamayı yaptı: “Malın kırkılmış olması ve dişinin sökük olmasından, mala ızdırap çek- SAYI: 29 KÜLTÜR-SANAT 295 Yeniden Merhaba Sanatdeğer Meslektaşlarım; Edebiyat dünyasının gizemli diyarlarında dolaşmaya devam ediyoruz. Gönüllerin frekanslarında buluştuğumuz meslektaşlarımızın kaleminden dökülen damlaları bir bade sunulmuşçasına içiyor ve bu sayfalarda paylaşmanın mutluluğuna erişiyoruz. Daha nice pınarlardan kana kana içmek dileklerimizle… 296 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 SAİT EDİP AKDAĞ 1964 yılında; Orta Anadolu’nun ortasında, Konya’nın Yörük bir kasabasında, orta halli bir ailenin ortanca evladı olarak miladı başladı. Sonra ailesi Konya’ya yerleşti. Kurtuluş İlkokulu’ndan mezun oldu ve Karma Ortaokulu’nu üçüncü olarak bitirdi. O yıllarda belirgin vasfı, okumaya düşkünlüğüydü. Konya Teknik Lisesi’ne başladığı yılda, 24 Kasım “Öğretmenler Günü” şiir yarışmasında okulda birincilik kazandı. 1985 “Gençlik Yılı”nda birincilikle okuldan mezun oldu. İlk şiiri Türkiye Çocuk Dergisi’nin 73.sayısında 15.11.1984 tarihinde “Dilek Taşı” başlığıyla yayınlandı. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandı. Öğrencilik yıllarında kaldığı yurdun adından mülhem “Kartaltepeli Yıllarım” adını verdiği ve her zaman hasretle yadettiği “Şehirlerin Sultanı” İstanbul’da, şahsenem hukuk fakültesinde eğitim gördü. 1990’dan itibaren üç sene, edebiyat dünyasında yer alan “Tepe Edebiyat” Dergisi kadrosunda yer aldı. Yazı ve şiirleri yayınlandı. Konya Baro Dergisi’nde şiirleri yayınlandı. Konya Hâkimiyet Gazetesinde “Ömürkonuğu” isimli köşesinde edebi yazılar yazdı. Çeşitli dergilerde, edebiyat sitelerinde ve antolojilerde şiirleri yayınlandı. 1994 yılından itibaren serbest avukat olarak; çok hareketli bir sosyal yaşamda, yoğunluklu performansta çalışmakta. Şiir gibi bir hayatın dekorladığı dünya özleminde; çiçek dolu bir bahçeyle, kitap dolu bir evde hayatını devam ettiriyor. Reiki, pranik şifa ve fotoğrafla ilgileniyor. İletişim : Adres: Şemsi Tebrizi Mahallesi Akifpaşa Sokak Hayat İşhanı No: 6/107108 Karatay KONYA İş Telefon : 0 332 350 82 64 – 353 84 23 Faks : 0 332 350 72 95 GSM : 0 505 320 56 86 – 0 533 364 38 64 KÜLTÜR-SANAT 297 SAYI: 29 AB-I HAYATIN GÖNÜL YAŞLARINDA Kİ GİZLENMİŞLİĞİ “Deniz ürpermelerinin gönül ürpermelerine peri dokunulmuşluğunda, sihirli temasıyla sevinç mevsimi yaşatmasına; yaz aylarının insan mayasına olumlu katkısının bütün ömre yayılmasının lezzeti, duraksamadan yaşanmalı… Yaz ve safbahar mevsimini hayatın bütününe katık yapmayı engelleyen, kışları kuşatmanın kocaman kucaklayıcılığını kuşanır mısınız?” Kuşanmalı elbette…. Park ettiği inci siyahı arabasını, ilkyaz sıcağı öncülerinin baygınlaştırdığı ve sakızlaştırdığı asfalt yollu caddenin kaldırımının yanından sol sinyalle yavaşça çıkardı. Geliş gidiş iki yana parkedilen araçların arasından füme rengi film çekilmiş aracının camlarından bakarak ilerledi. Karşıdan gelen arabalara, dalgınlığı olağanlaştıran ve sabrı yığınlaştıran sinir harbi saralarına yakalanmayı öteleyip dikkat ederek ikinci vitesle, hafif şahlandı. Otomobili için ayrılmış yolun hududunda ve güzergâhında üçüncü vitese geçemeden önünde; araç için ayrılmış yol istikametinde, el ele tutuşmuş çiftin yaya kaldırımına rağmen tecavüzkâr seyrini seyretti bir süre. Araç konumlu el eleli gençliğin zorunlu takibini yaptı biraz. Trafik yoğunluğundan, el eleli mutluluk tablosunun araç yolu işgalini sollayıp geçemedi, geçmedi. Korna çalarak olumlu veya olumsuz bir şekilde ortak olmak istemedi. Ta ki arkasından gelen korna sesleri homurtu makamına arbışıncaya ve eleleli mutluluğa ulaşıncaya kadar. Genç çift; dudaklarında konuşmanın gülümsemeli aydınlığı güneş ışığıyla dansederken, aynı anda biri sağından diğeri solundan, burun uçları teğetçesine başlarını geriye döndürdüler. Araç katarına kervanbaşlıklarını görünce, dudaklarındaki gülümseme yüzlerine yayılarak; mahçupluk makamında, dalgınlığın telaşında, el eleliğin atbaşlığında, birbirlerini bırakmadan parkeden araçlara yanaşarak birbirinin ardı sıra, öğle sonrası batıya meylini meşkeden güneşe karşı yürüyüşlerini sürdürdüler. İçi tam görünmeyen simsiyah arabanın, siyah film çekilmiş ön sağ kapı camının otomatik düğmesine basan sürücü, ak dalgalarda ilkyaz günlerinin insan mayasına olumlu katkısını sergileyen çiftin tam hizasında, hızını onların yürüyüşüne uydurarak; gözünde, yüzünde ve dudaklarında onların gülüşlerini üçlemenin düzleminde, “Saadetler dilerim, el eleliğiniz ömrünüze yayılsın. Lakin mutluluğunuzun uzun olması için, araç yolunu değil de kaldırımı kullanmanız daha iyi olurdu galiba…” sözleri meltem serinliğinde, ilkyaz sıcağını okşarcasına yayıldı. Ve genç çift, yüzlerinin yüzdüğü sevinmişlik denizinin yakamozlu rotasında kaldırıma yöneldiler. Safbahar mevsiminin köprülerini kuşakladığı, ilk yaz günlerinin eşiğini 298 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 oluşturduğu, yaz mevsimini dolunaylara bağladığı, hazlı esenlikli haleti ruhiyelere örnek olarak anlatılan yaşanmışlık; kızgın olunan zamanlarda bile gülümsemenin eksik edilmediğinde meydana gelen şiirsel çerçevenin pırıltılarla dekorlanacağını vurgulamakta. Ve gülümsemenin, gülümsemeye ortak olmanın, gülümseye sebep olmanın dayanılmaz cazibesinin hayata yansımasının gönül dönüşümünde, âşıklık derecesine kadar uzanılabilecek uzunca bir akort sergileyeceği unutulmamalı. Böylesi bir hoşluğun kişiyi daima yükselteceğini bilmeyi, hatırlama vestiyerine asmanın gerekliliği gün aşikârlığında mühürlenecektir. Kızgın olunan zamanda da, üzgün olunan zamanda da yüz vitrininde gülümsemenin eksik edilmeyecek pırıltılı davetkârlığı; sevimli olmanın zeminini yaptığı, sevgili olmanın duvarlarını ördüğü, yar olmanın çatısını kurduğu, bacasından dostluk dumanın tüttüğü malikânelerden meydana gelen sokaklar ve caddeler imarlayacaktır. Bu şekilde şehirleşmiş şen dünyada bir insan olmanın bahtiyarlığını sonbaharlarda solurken; başka bir insan için gönül penceresinde açılmış bir dünya olmanın şahikalığında yaşanabilecektir. Gülümsemenin başlangıcını yaptığı iyimserlik yolculuğunun, neşe köpüklü kahvelerin ikramlandığı duraklarda molalanan mütebessim çehreler; zorluk kışının karlarını yüzlerinin ışıltılarıyla eriteceklerdir. Yaz mevsiminin insan mayasındaki ılıklık ekoluna kattığı enerjik yapılanma; vücudun bütününde ki olumsuzlukları un ufak edecektir. İnsan; beden coğrafyasına şef baharların kıvılcımını çaktığı yaz ateşlerinin harareti kıvamında sıcaklık teminiyle, ten barışıklığı sükûnunda anları ve yarınları harmanlamalı. Canla kan dostluğunun delikanlı civanlığında mahmuzlanmış diriliğini, derman ötesi dürülmüşlüklerde taçlayarak asude bir ruh iklimine taşımalı… Suyun hayatlığını ve ab-ı hayatın gönül yaşlarındaki gizlenmişliğini gözden ırak etmeden; ırakları yakın etmenin, olmazları olur etmenin beyaz aydınlığını özümseyerek özden bir özgürlüğe kenetlenmeli… Sait Edip Akdağ KÜLTÜR-SANAT 299 SAYI: 29 CEMRELER DÜŞTÜ UĞURLULANARAK… Cemreler de düştü uğurlanmışçasına. Ay yarımayda yarlaştı. Kırkikindi yağmurlarının eli kulağında. Tabiatta bir eftikleme… Onca iş… En çok baharda yorulur toprak ana… Bahar yetişecek, baharı yetiştirecek. Karşılayacak. Uğurlayacak. Her şey uyanacak; çiçekler milyonlarca renkte salınacaklar. Yapraklar hiç biri birbirine benzemeyecek şekilde gizlendikleri yerlerden dallara üşüşecekler. Bir kaynaşma, bir hareket, bir heyecan… Laleler, sümbüller, türbe çiçekleri ve menekşeler… Uçarılaşmış, Şirinleşmişler. Gelinliklerini giymişler ve sevim bazlaşmışlar. Bahar; çiyden ürpererek uyandığı sabahlarda, cemre düşmüş dağlara, bayırlara ve ağaçlara salkım saçak çiçekleri göndermiş. Meyve ağaçları evvel emirde çiçeğe durmuş. Kavaklar görünmeyen ıslıkların yankılarını yapraklarında besteleyerek, meltemsi hışırtılarda yansıtıyor. Mevsimlerin en cilvelisi olarak, allanıp pullanarak çıkıvermiş hayata bahar. “Allarını morlarını toplayıp gelmiş, Kurulurken bahar. Cemrenin düştüğü leylü nehar, Yüreklerin bülbülü bitap kalır şakımaktan. Geleceğe ödünç verilmiş, Yaşanmamış günlerin gönenci ağır basar, Cilveli mevsimlerin itirafına dolanır panaroman. Sevgi de yok zaman; aşkta tüm anlar şadıman…” Baharın gözdesi çiçekler... Çiçekler yapraklarla haşir neşir… Her ikisi dallarda kurumlu, meyveyle doğum yapmışlığın onurunda dallarda divalaşırlar. Onları bahara taşımanın ve dünyaya sergilemenin hoşbahtlığında; mağrurca dik duran ağaçlar görevini yapmışlığın sükûnetinde huzur veren günbatımı siluetleri daha bir haşmetlicedir. Kitap, ağaç ve çiçek… Ağaçlarla kitapların akrabalığı. Çiçeklerle ağaçların ayrılmazlığı. Kitaplarla çiçeklerin nazeninlikte paralelliği. Bunun içindir ki ağacın bedeninin canlılık emaresinin yaprakla civirleşmesi ve de kitabın varsıllığının yapraklarıyla görselleşmesi aynı çizginin iki rengidir. Her iki güzelliğin “yaprak” kelimesinde çeşnilenmesi; köklü ve medenileşmiş dillerde; ağaç yaprağıyla kitap sayfasının “yaprak” kelimesinde ittifaklaşması. Ağaç; bahar güzellemesinden ayrılıp, kâğıt hanelere sele serpe uzandığında, 300 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 kitap yaprağı olarak binlerce güzel gözün kendisini yüzlerce duygu selinde yıkaması hasretiyle şenlenir. Hayatı hala devam etmekte ve insana olan aşkının koru hala yüreğindedir. O hasretle ikinci yaprak olarak doğumunun gönencini bütün mevsimlere yaymanın ebediliğinde şenlenir. Baharları muştulayan ağaçların, kitap yaprağı olarak duygu baharlarına olan köprülüğü, güzelliğin zaman ve zemin tanımayan rahatlatıcılığının ispatıdır. Defalarca baharı yaşatmışlığın huzuru, kitap yapraklığıyla tüm mevsimleri sombahar yapmanın huzurunda duble coşkusu olarak sultaniyegah makamında kilitlenir. O kitap yaprakları kanat yapabilenler; her türlü karanlığı aydınlığa, her türlü hüznü hercai rahatlığa ve her türlü karamsarlığı taptaze şafaklara odaklayan bir iklime uçabileceklerdir. Nice cemreli sombahar görecek fidanların özsuyuna yürüyecek; ışıklı ab-ı hayat arklarının kenarlarında taptaze şafak muştularını özümsemeli. Bahardan çiçeğe, çiçekten yaprağa; ağaçtan kitaba, kitap yaprağından mutluluğa sektirilen naif zincir, çiçeklerden yapılmış taç gibi insan beynini süslemeli… Ve unutulmamalıdır ki; iki yaprağı açık duran bir kitap, iki elini açmışçasına “sonsuzluğun sahibi”nden iki şey diler: Kendini okuyana binlerce teşekkürlü mutluluk bestesi, Ve sonra da binlerce okuma iştiyaklı kırkikindi yağmuru duygusu yaşayacak gözlerin gönderilmesi…. İki mutluluğu her zaman yaşamanın baharını; sombahar mevsimince bütün mevsimlerde yaşamaya buyurmaz mısınız? Sait Edip Akdağ SAYI: 29 KÜLTÜR-SANAT 301 DENİZ ÜRPERTİLERİNİN ÖMÜR LEZZETİ “Denizin şuhça hoşlukta titremesinin kıpırdanışında,/Aşksız ve sevgisiz milyarların yaşadığı bu dünyada,/Sevinç aydınlığı gölgesinde, güneşe inat aşk mührü basılır./Yürek yürekliğin rehaveti yarı meltemsi tonlarda,/Tepsi tepsi cemre doygunluğunda nisan yağmurlarına asılır./Özlemse taze lavanta kokulu hürriyettir yar bağrında.” Yeşilliklerin çevrelediği, yeşilin deniz maviliğiyle taçlandığı sahiller vardır. Alabildiğince temiz, alabildiğince deniz ve alabildiğince bakir koylar. Bu koylara gönlünü açmış, gönlünü sermiş, gönlünü çam ağaçlarının dallarına germiş can ötesi ve can içinde canlar vardır. Bu canların tenine bir rüzgâr eser… Böyle meltemsi yarı sıcaklık getirir; yürek sıcaklığının en içten fısıltılarına sevgi tonunda renklendirir. Veya serinlik getirir… Can ötesi gönül yarılığının bin ışık yılı uzaklardan hissedilecek canlılıktaki canını canlayarak. Cana can katan; canlı candan ve cananca hazdan hallice harikalık bahşeden serinlik… İşte böylesi demlerde; sükûna ermiş tabiatın ruhuna dokunurcasına, denize elini sarkıtırsın bir kayık kenarından. Eline dokunduğunda, yüreğini tuttuğunu sezdiğin bir dostun sıcaklığını hissetmişçesine. Orada denizin içini görürsün alabildiğince… Derinlerin camdan şeffaf güzelliğini, balıkların pikesini, denizanalarının sevgi şemsiyesinde açılıp kapanmasını, yosunların gönül gelgitlerinde salınışını… Ve hafif dalgaların bir ceylan ürkekliğinde kıyılara ulaşmasına tanıklık edersin. Denizin şuh bir hoşluk titremesiyle kıpırdanışını… Kıpırdanışındaki hayatı, hayatın cevherini… Ab-ı hayatın mutluluktaki sıratlığa yanaşırsın. Parmaklarına dokunur geçerler, denizin mavi saçlarını okşarcasına… Sudan tenine sarılırcasına… Gönül; bütün her şeyiyle dibi görünen ve bütünüyle güzellik adına her şeyi içine çeken ve saran bir denizcesine kıpırtısız bir edada, dalgadan beri dinginlikte mavi ummana dalmanın hayalinde molalanmıştır. O denizden kurtulmak mümkün müdür? Deniz hayattır; hayatta, insana kement atmıştır. Hayat harekettir; içine çeker, sarmalar… Hayaller kervanı, gönül limanına gelmiş, asude çay molalığında demlenmiştir… Önce hayaller gönüllerde meyveye durur, mayalanır, dekorlanır ve bir güzel çehre de tatlı gülümsemelerde taçlanır… Sonra şahlanıp, bütünüyle küheylan edasında hayata dalıverir… Deniz kenarında masumane oturmuşluk, mekânlaşmanın mihenk taşlığından yaşanmışlığın tam ortasına atlamıştır. “Şölen armoniliğinde özden sıyrılmış sergiyle parlayan,/Büyülü bir dün- 302 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 yanın sılasından ışık selleri çağırsın./Hayaller önce gönüllerde meyveye durarak sonradan,/Şahlanıp bütünüyle küheylan edasında hayata dalıversin./ Hafif dalgaların ceylan ürkekliği kıyılarda saklansın.” İşte o denizin kenarında, sahilde hayata dalıveren kısrağın toynaklarından umutlar fışkırır. Yürek yüreğe hissedilenlerin rehaveti, sıcaklığı ve tenselliği daha da ötesi tenden uçmuşluğu, tepsi tepsi cemre doygunluğunda, kırikindi yağmurlarının yoğurduğu ufuklara gökçül düşler eşliğinde köprülenir. Hayata dalıveren küheylanlı hayaller, gökçül düşlerin döşediği köprüler, yağmurların yoğurduğu ufuklar… bir muazzam mirasın hissedarlığında hazlar bahşeder. Mavi göklerin pamuksu bulutlarına, ışık selleri çizgilerinde, taptaze lavanta kokusu hürriyetinde capcanlı dirilikte kenetlenen kehribar umutlar bahşeder. Ve ormansı yaprak yoğunluğu kilimsi renk cümbüşlerinde, sevinç aydınlığı gölgeleriyle güneşe inat bir daha düşünmemecesine hayat tadında mühür basmaya devam eder. Şölen armoniliğinde, özden sıyrılan ve sevgiyle parıldayan, hüzne teğet daireleri sektirerek, meralara yayılan taze kuzular paklığında tutkuları çalkalar ve durulanmış yaylaların otağlarına taht kurar. Denizin hayatla paralelliği; hayalin hayata filiz salan gönüllerde meyve vermişliği, dinlenmiş ruh sükûnunun temelini döşediği yarınlara görkemli bakmanın sağlam basmışlığı, bakmaya kıyılamayacak nazardan öte gerekenlerden. Deniz ürpermelerinin gönül ürpermelerine peri dokunulmuşluğunda, sihirli temasıyla sevinç mevsimi yaşatmasına; yaz aylarının insan mayasına olumlu katkısının bütün ömre yayılmasının lezzeti duraksamadan yaşanmalı… Yaz ve safbahar mevsimini hayatın bütününe katık yapmayı engelleyen, kışları kuşatmanın kocaman kucaklayıcılığına koşmaklığı kuşanır mısınız… KÜLTÜR-SANAT 303 SAYI: 29 AŞK ÜLKESİNDE METELİK SIR Gece yarısından sonra ikiyi otuz altı geçe uyandım, Gönül yarısı olunca, aynı anda uyanan biri daha var. Dolunay camda, ben balkonda duygular diriyken, Gönül yarısı olunca, yürekten çağıran biri daha var. Kadere inandım, kederden eminim sevdama tutundum derinden, Gönül yarısı olunca buselerden sarhoş olmuş eller var. Yürekler tokuşurken sele serpe geceye esrarlar dolar. İçimde biriken sevda katmeri, geceye yayılan örtü gibi, Bahar sabahında güneşe serilen düşlerdir yüreğim. Göklerin cilvesini taşıyan damlaların sihirli sesi, Esenlik yayar mor şafaklara gönül tünelinde feleğim. Ruhumla konuşurken canan, sevgi dolan kalbur dibi, Menekşe kokan rüzgâra savrulur güzelleme beleğim. Selam sevgi ve saygı; aşk görkemindeyken sırılsıklam, Nisan yağmurunun buğuladığı gecede ay hilale kuşanır. Kavlini güzelleyen mutluluk umudu yaparken bayram, Hazla hızı harmanlayan gönül parçası, ay gibi günde dolanır. Öz coşkular salınır gündeliklere, aşk ülkesindeyse metelik sır. Gece yarısından hallice yine uyandım hafiften, İçim titriyor ayazdan gökderya lacivert bağrını koyuca kapatmış. Yıldızlar üşüşüyor ay saklanmış, kulağım çınlıyor derinden, Ak yürekli yelle haber saldım lilla döşlü cana, ruhlar şahlanmış. Hayallerimi değiştirdim hülyalarınla: Al gülüm ver menekşem, Sevgilerimizi yoğuşturdum tenden içeri karakteri özden. 304 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Devasa med-cezirlerle huzurlu gönlüm, durulsun istemem. Sevgi kumsalında ıslak ayak izleri; esmer geceye inat, Gönül güneşinin ılıttığı sevda deniziyle gönenir kat be kat. Zaman bize yetişegörsün bilge gecede ve aşk çıkını düredursun. Konya, 03.05.2008 AY VAKTİDİR ŞİMDİ DOLUNAYLA Güneşin yitişine gün ederken tanıklık Gönüllere rengârenk sızmış gündüzün An’ına sevinmekle çoğalır şadlık. Ve bağına göre yaz verir sahibi sonsuzluğun Önceleri hiç rastlanmamış kutsi renklerle yunarken Gönlün iklimine şemsleyin çöker şiirsel bir dinginlik. Sevginin şefkatli sesinin berrak tonuna Gecem sükunetlenir dembedem ve munisçe Akşamdan kalan billur ziyaların saçına Koyu eflatun hareli kavisler esmerleşir latifçe. Ay vaktidir şimdi... Dolunay gözlü aydınlık gecede, Fısıldar şemsten işittiklerini dünyaya sır yüklü binlerce hece Sevgi şelalesiyle yıkanmış ve paklanmış kalbe Hazların en çalkantılı yoğunluğunu biriktirip gökçe Sevinç bolluğu yollanır huzur harmanında bolca. Bir nefeste dolar hayat, bin nefeste boşalır da SAYI: 29 KÜLTÜR-SANAT 305 Umuda kanat takar, özlemlere nezaket sıvanır. Dostane bir huş’luğa dizelenmenin bahtiyarlığında. Gökyüzü kadar geniş bir gülümseme Sevgiye bürümcül bir şeffaflık katar her şeyiyle. Aynasıyken ben şems kaynaklı yüreklerin her zaman Dost namesinin şifa notaları yudum yudum Dolunay ışığıyla odama dolar nefaseti yaman. Sevgiyi de sarhoş eden hayat örüşleriyle Bulutlardan sekerek yıldırımlara selam vere vere Rahatlatacak bir hızın hiç yetişilmeyecek düşlerine Salkım saçak hülya dizilir aşkın kilitlerine. Katımsız İremliğin leziz sunumuyla Tatlı gülümsemeler yıldızlara armağan Edalar dolunaydan sağılan ömürsü şahan Menevşeler yeşerir perilerin gezindiği yerlerden Ve dolunayın ışık huzmeleri geceye derman… Şemsleyin gönlüm aydınlanır bahar şafağına, Post sererim demlenmiş şiirlerin köşe bucak kafdağına. Ay sapsarı ışıkla çemberlenmiş pırıl pırıl yarımca Yıldızlarıyla mutlu, gülümsüyor rüzgarın fısıltılarına.. Ay vaktidir şimdi dolunayla koyun koyuna Gönlün her ricasını ferman addeden bir asillik. Sevgi yüküyle ıtırlanmış ilkyaz mevsimi boyunca Gonca lalliğin gül şerbeti çalkalanır durur tadımlık. Konya, 19.03.11 306 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 AYZADE YÜREKLERİN YILDIZ KÖŞESİ (Şehitlik) Çanakkale’de gönüllere düşen kıvılcım al bayrağın yıldızıdır. Cemreler yüreklerine düştü sombahara eremedi bedenler. Ve gittiler dönemediler… Kırkikindi yağmurlarını göremediler. Kutup yıldızlarından geceler kenti kuran gençlik, Ayzade yüreklerin yıldız köşesine kurulur her dem şehitlik. Cemreler yüreklerine düştü sombahara eremedi bedenler. Ve gittiler dönemediler… Kırkikindi yağmurlarında çimemediler. Gün doğanda alnına gün batanda gönlüne, Akça düğün muştusu gibi dolanmış diline, “Zaferim hediyemdir” diyerek koşmuş alp erenler ölüme. Cemreler yüreklerine düştü sombahara eremedi bedenler. Ve gittiler dönemediler… Kırkikindi yağmurlarını sevemediler. Onların da hayallere vardı zümrüt yaylalarda boy vermiş, Papatya yanağında sevdalar ki menekşe morunda yeşermiş. Mavi düşlerin ak güvercinleri sevgi taşımış yara, Yavru emziren göğüslerin yüreği dua ulaştırmış civanlara… Cemreler yüreklerine düştü sombahara eremedi bedenler. Ve gittiler dönemediler… Kırkikindi yağmurlarında halleşemediler. Bin yıllık zaman kesiti bin bir ışıkla uyanarak, SAYI: 29 KÜLTÜR-SANAT 307 Lavlaşan boğazın sularını ılıttı kutsayarak. Ölüp de ölünmezliğin meçhulde silinmezliğin, Yurt ağacının gölgesinde tarihte bilinmekliğin, Kandan mürekkebiyle destanlaştılar sonsuza değin. Cemreler yüreklerine düştü sombahara eremedi bedenler. Ve gittiler dönemediler… Kırkikindi yağmurlarını sezemediler. Genç Osman oradaydı Sultan Murat’la birlikte, Ulubatlı Hasan sancaktarlığında Fatih bütün haşmetiyle cenkte. Yavuz Sina Çölü’nden yetişti atının yelesi kumlu, Osman Gazi atının kuyruğunu bağlamış Orhan’ıyla kurumlu. Yıldırım tüm sadeliğiyle Anadolu’yu takmış peşine, Siperlerin gerisinden yetişiyor her “imdat” sesine. Cemreler yüreklerine düştü sombahara eremedi bedenler. Ve gittiler dönemediler… Kırkikindi yağmurlarında sevinemediler. “Gerginleşen sinirimiz top olup boşalsın sırtlara, Kanımız sellercesine boğsun düşmanı vermesin sıra. Sakarya’m şakısın Kzılırmak vadilerinde şad olsun soyumuz, Dehşetin göbeğinden pür nur doğsun yurdumuz. Toros yaylalarında ahu gözlü ceylanlar, Yunus Emre nefesli ninnilerle efelensin aslanlar…” Diyen gönüllerinin ritmiyle ötelerin ruhu oldular… 308 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 AZAMİ ŞEVKİN KONUĞU, AŞK. ve AHENGİN ŞAHİKA KAOSU... Cemre aydınlığına çimmeye koşunca benistan şehri, Hasret hüzzamları nihavent saltanatına atar kemendi. Sevgi enikler gönül kavuklarında zümrüdüanka kısmeti. Azami şevkin koruydu, aşk. Ve aşk, ahengin şarkı konçertosu. Azami şevkin konuğuydu, aşk. Ve aşk, ahengin şahane koşusu… Azami şevkin kentiydi, aşk. Ve ahengin şahımsı kıymeti. Azami şevkin kanaatiydi aşk, Ve ahengin şöhretli kehaneti… Tüllenen cemre düşünce gönüle; bir sevda fısıltısı, Sarmalar sultanca bedeni. Hülya tütsüler senistanı. Durak durak molalanır nazenin tende bahar ışısı. Azami şevkin kuşağıydı, aşk. Ve aşk, ahengin şiveli kavuşması. Azami şevkin karnavalıydı, aşk. Ve aşk, ahengin şölensi buluşması… Azami şevkin kimyasıydı aşk, Ve ahengin şiirimsi karakteri. Azami şevkin kalkanıydı aşk, Ve ahengin şulerenk kaderi… Balıkçı sükutunun sindiği denizde sektirilen efilti, Boy boy kıvama çalar, mutluluk geçidine ilinti. Menekşe özlü hatıralar eğleşir, peşinde aşk iksiri. Azami şevkin katığıydı, aşk. Ve aşk, ahengin şirin kanaviçesi. SAYI: 29 KÜLTÜR-SANAT 309 Azami şevkin kavalıydı, aşk.Ve aşk, ahengin şirinlik küpeştesi… Azami şevkin karıydı aşk, Ve ahengin şehnaz kımıldayışı. Azami şevkin kundağıydı aşk, Ve ahengin şırlayan kulaçatanı… Coşku atının terkisinde esmer esinti, Yelesinden süzülen lavanta meltemi kekremsi, Diz kapaklarında ateşlenen mahrem ürperti. Azami şevkin kanadıydı aşk, Ve ahengin şebboy kucağı. Azami şevkin katarıydı aşk, Ve ahengin şaheser kemalatı… Azami şevkin kokusuydu, aşk. Ve aşk, ahengin şahika kaosu. Azami şevkin konuşmasıydı, aşk. Ve aşk, ahengin şovmen kelamı. Azami şevkin kralıydı, aşk. Ve aşk, ahengin şenlikli kalabalığı… Azami şevkin kulübüydü, aşk. Ve aşk, ahengin şeyda kenetlenmesi. Azami şevkin kafesiydi aşk, Ve ahengin şuh kelebeği. Azami şevkin kostümüydü aşk, Ve ahengin şekerimsi keyfi… Bulvarda hicret yokuşu, eşiğinde sonsuza azat ahu, Dilim suskulu, kalemim tutkulu, yüreğim duygulu, Bedenimde ve ruhumda mayalanma. Egemenlik; aşk buyruğu. 310 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 BENEFŞEZARDA ÖMÜRKONUĞU SAFASI Morun binlerce tonu sevgileşir Ömürkonuğunda sombahar safası Aşkın kanatlarına yüklenir mavinin binlerce hası Benefşezarda konukluk ömürboyu dinmeyecek meltemlerde Kılı kırk yaran gönül tomurcuklarının telve hissiyatında. Gecikmiş yazın sevimli yüzü Neşe fısıldarken yürek dünyama Hayatı kısmak yok zamanın uzayan saçlarında Rüzgâr yapraklarla oynaşır Marmara Kıyılarında Ve ay hilale döner yıldızların hasret çağıldayanında… Israrlı sonsuzluk iştiyakıma dolunayda şahitti Saygıyla eğildi gönlüm peygamber çiçeği alnından öptü. Gönül kuytularında güleçleşir aşk hükümranlığı Yürek diline pelesenk eder hep aşk mırıltılarını… Dolunaylaşırken gecede ay büyütür çiçekleri Hayallerin kubbesinde yıldızlaşır aşk gerçekleri. Menevşe ömür dokur; terazi burcunun esmer benekleri… Benefşezarda ömürkonuğu durağan vefasız yelleri Gönüller aşka zirvelerden vermişken randevu Hasret titreşimlerinin kıvılcımları tutuşturur edipçe ruhu. Gülümsemeler hep aşka katık Sevgi ülkesinde şemsbatmıyor artık… Yine uyanığım ben 02.25’de, Hem şiirleyim hem de gönlümle, ikisinin dengesinde. Hemzeminim menekşe narinliğiyle serinlemeye Ve gerçek sevilerde menevşelerle hasretsi gülmeye... KÜLTÜR-SANAT 311 SAYI: 29 Dolunay ışığıyla gönlümün ışığı birleşti yıldızların oynaşında, Mavi bir derinlik çılgınlığa uçurmalı beni lilla binitin tahtında. An’ı kıvançla yaşanır kılmalı, yoksa hayat denilen mola Art arda gelen pazar’larla kıvranır dinmeyen yorgunlukta. Aşkın gözlerine mil çekilmiş kadar Yaşanmışlıkların kalbi kadifeyarlı gönülyarısında atar Karanlığın gözleri ışıldar aydınlığın körlüğü kadar. Zaman dolunayı aşarken keyf tayflarına eş olur volkanlar. Zamana buse kondururken mevsimi ferahlatır gül melali, Yürekleri hoplatmaya hazırlanır zerafet yüklü eylül hilali… Konya, 14.09.2011 CAN KAYBOLMAZ CANAN KAYBEDEMEZ Hayat sudur, su da dipsiz hayat; ab-ı hayatsa mutlulukta sırat… Sevgi de verdikçe içine düştükçe, sevda halaylanır muhabbetli, Sonsuz kaynaktan beslenen tütsülü bir panayır ilelebetli… Gönül ellerinin birbirine tutmuşluğunun dev gölgesinde, Yarınların nasıl güzellik hazırladığını kimse bilemez. Atlas yakarışlı tepeler nice hoşluk tarar, bunu da kimse silemez… Güneşe karşı ebedi yolculuğumda edebi hilalin esmer ruhu, Tüllenen cananlıkta bedenime sarılır can tatta bin bir nazda. Bana en yakın duygunun cayılmaz zaptedilmişlikteki suyu, Yüreğime şelale olur ana rengi prizmadan ilkyazda… 312 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Hayatın periyodik gerçeğinin tastamam şahdamarında, Bir gelip bir gidip dorukları zorlayan hoş hisler duruklar. Yürekten kopuverip dudakta gezlenen tarçın tadında, Harikalığın tahtında hassaslığın üstesinde bir edada pusatlar. Güzel bir duygu tayfı dolunay saflığında sevda ispatlar… Gönlümü emzirir bir ulu anka kuşu mavi doymuşlukta, Kaf dağına masalımsı yolculuğun dokunaklı şiir görkeminde. Gece gezginine gönüldaş olunmuşsa şimşekli yağmur coşkunluğunda, Sıradanlığın fevkinde ve sarılmışlığın kalpten zevkinde. Güzel duygu mecburiyetinin ahu enin tahtının süzülmüş hassaslığında, Can kaybolmaz, canan kaybedemez varolmuş menekşe saffetinde… Gönül parkımda granit siluetten esaslı abide insan, Yüreğimdeki gümbürtüye uyarak lilla renkten güvenç katmanlar. İç çekişlerle pembetrakaşıklık bilgeliğin sağındaki firuzan, Demlenen bakışlara dehlenen fikirlerle dans edip ruhu sarmalar. Ve ben gecenin soluğu dolunaya abanan samanyoluna uzanan, Gönüllülüğün göklüğündeki edayla kolkola şafağa kayar. Aleme kaskatı camlaşan aşk iksiri, sicim sicim gönlüme yağar… Konya, 18.06.2008 FISILDAYAN HASRETİN MAHUR BESTESİ Bir anlık sensizliğe senin hayalinle başlayayım diyerek, Sevimli, seviyeli, samimi ve saygılı araboşluğa kayıverdi. Gülen mehtabın yarınki geceye sarkmasını usulca severek, Gökten bir yıldız seçti. Gözler gibi parlak, ışığını sarıverdi. Eskimeyen güneşlerle yaşanmış düşleri derleyerek alıverdi. Menekşe mordur, SAYI: 29 KÜLTÜR-SANAT 313 Sevmesi zordur, Bir sevildi mi, Bırakması kordur. Vuslatlar şafağı bekler; soylu özlemlere soylu anda, Asil nokta konulsun diye. Dolunay teslim etsin, Binlerce coşkunlaşmış koşumlu duyguyu tahtında. Ve vuslatlar şafakta gelin olur cana deysin, En tatlı yumuşakça hoşluğun taptaze tadında. Menekşe hercai, Gönlünde var biri, Halini seviyor, Sevmekte dipdiri. Esmer tufanın gönül küpeştesine konduruverdiği, Lilla toz zerrelerini üfledi, fırtınalarda kenetlenmiş yüreklerle… Hava karardı kararacak herkes telaşta serinliğin çöküverdiği, Akşam öncesinde iş çekişlerin delip geçtiği göğüslerle, Ferahlamanın hazzı geceye yayıldı, beyaz karanlıkla elele… Menekşe de renk mavi, Bağlılık tam ve kavi, Perçem perçem aşk, Yürekte pür alevi. Aynalara bakmasını bilen ve hükmeden bir canın yansımışlığında, Mutluluk dalgalanır, gönüllerde görkemlice gönenerek. İki bin ona iki kala gece boyunca yolculukta altın tepsi dolunayla, Sabahlar dar edilemez gönül genişliğiyle ışık atına binerek. Aşk yorgunluğunun tatlı tılsımı, tüllenen ağrılara ilişiverir imrenerek. 314 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 Menekşe bingür özeldir, Güzide sevgi güzlenir, Anların ve yarınların, Yüreği sevda bilenir. Ben şiirleyim, senleyim ve kalbin terk edilemez yerinde, Korkulan ama keyfatan bin masumlukta ısrardayım. Çılgın yüreklerde zaman ötesi ışıltılarla minelenen menekşelerde, Sen olsan da yanımda fısıldayan hasretin mahur beste, Sana doğru kanatlanan hislerim yakuttan berceste.. Konya, 09.09.2008 GANİ GÖNÜLLÜĞÜN GÜMBÜRTÜSÜ Sonbaharın sarımsı yaylada getirdiği gönül yarısı. Doldurur göğsüme astarlı çırpıntılarda kalp sızısı. Tan şafağı ata binerken mahmuzlanır yürek bağısı... Minicik kırılmışlıkta kocaman hüzne sarılmış, Bir topyekünlük sallanır. Ve sonbaharın doğumu olan Devasa hoşluğun buruk hüznü, zaman zaman Yürek tıpırtısı ninniliğinde çok renkli düşlerde kımıldanmış. Senden özge, benden bilge tutunmuşlukta; Bir rikkatin minik süzmeleri teğet çemberlerde Birbirine kenetlenmiş ışık kahkahalarda Menekşe bulvarında çınlar, şiirden çiçeklerde. KÜLTÜR-SANAT 315 SAYI: 29 Kâh ahizelerde, kâh monitörlerde aşina olan sensin. Süzülmüş sezginliğin sessizlik ötesi yankılarda çınlayıp duruyor. Çınlamakla kalmıyor, canlanıyor ve can ötesi varlığın, Tacı-tahtlığını yürek terazisinde hissettiriyor. Sen yıldızken; karanlık gecelerin ışıkla kardeşlik boğuşmalarında, İpeksi dokunuşların tensi devinişlerinde var olmaya çalışırsın. Kara gece kordonlarının ak şafaklara bağlanışında, Hüma kanatlarına pırlanta saçarsın. Ve işte o demde gani gönüllüğün depremsi sükûtunda, Kaosa bulanan gümbürtüyü bastırmaya çalışarak sızarsın… Ve ben, kırkikindi yağmurlarının insanı… Onlara bürünmüş, onlarla yunmuş. Bir hayal çekingenliğinde, mahzun tutkunlukta özgence yürek Şahlanışında, nefes nefese koşturma yorgunluğunda sessizce oturmuş Mütemadi coşkunun yoğunluğunda melodi besteleyerek, Gözlerimi kapatıp bir duygu nehrine dalarım tenden uçmuş… Konya, 13.03.2008 GÖĞÜN PERDELERİNDE KUĞUCA SÜZÜLÜŞ Bir umut portresi çizelim gönülce: Aşktan hisselenmiş sevgiden payelenmiş Sulardan hayatlanmış yıldızlardan ışıklı yüce Göğün perdelerinde kuğuca süzülüp içlenmiş 316 LEGES Hukuk Dergisi Mevsimler boyu fırtınalarla oynaşıp ince ince Yağmurlar serinliğini gölgesinde düşletmiş. Bir umut portresi çizelim gönülce… Gönüller durulmaz dalgalanmadan, Mucize nağmelerle güzlerce yıkanmadan. Bir umut portresi çizelim gönülce: Ebedi baharlar ülkesinde bitmeyen lale devrinde Menekşe titremelerinde, zambak zarafetinden öte gülce. Rengârenk güzelliklerin sevinç ikliminde Bayram tadının hülyası eteklere tuba serince, Dağlarda cennet ruhu yeşermeli hep derinde. Bir umut portresi çizelim gönülce… Gönüllenmek ufkun en güzel rüyasından, Hisse kapmak sonsuzca sevgi pastasından. Bir umut portresi çizelim gönülce: Günü omuzlarında yenisine taşıyan gecede, Katıksız zevkten mest olmuş binlerce hece Bağbozumu zamanında sarhoşlanır güz mevsiminde. Etraf güzellik ve canlılık dolu hava tazece, Sabahın nefis havası danseder aheste aheste. Bir umut portresi çizelim gönülce… Konya, 15.09.10 MAYIS 2012 KÜLTÜR-SANAT 317 SAYI: 29 HER YERDE KAR VAR YÜREĞİM DIŞINDA Düşler donmadan hayalleri zemheri vurmadan Kar yağıyorken dışarda. Şafaktan kuşluk vaktine pusula varmadan, Her yerde kar var yüreğim dışında… Duygular çalkalanıp hiç durmadan Kımıl kımıl koynuma akar mutlu ve asan Sevgi yıldız yıldız mevsimlere serperken sihir Kuşatan ışığın yansımasına hülyalar taşır. Edebi yarlarda meçhulüm dudaklarımda Her yerde kar var yüreğim dışında… Nihayeti olmayan safbaharların göz nişanesi Mehtabı öpe öpe ağlatır yok bahanesi. Gülüşler mehtapların çifte şahanesi. Sanemler devşirsem şahikalarda, Her yere kar yağıyor yüreğim dışında… Bembeyaz kuşlar gibi karın karmaşası, Tenleri okşayan yılların parlar durur efsanesi, Mağrur hatıralarda solmayan bahar nefesi. Yüreğimin gelgitlerinde paralansın hep sevda, Her yere kar yağıyor yüreğim dışında… Geceler gibi rahatlatan Gündüzler gibi güzelliğe çentik atan Solmayan menevşelerde baharlatan. 318 LEGES Hukuk Dergisi Gönül türküsünün sığındığı son endamda Her yeri kar bürüyor yüreğim dışında. Kelebek uykusunun dibinde esaret Kar mevsiminde aşk için aşk adına cesaret Sevgi anaforunun canlarına her şey emanet. Karlar kadar çok sev. Miktarınca ye ve hep dua et. Boş olmayan ağlarla taçlanasın aşk limanında, Her yeri kar bürüyor yüreğim dışında. Konya,19.12.2010 MAYIS 2012 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR KANUN (4787) Madde 4-1 ......................................................... 123 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (5271) Madde 223-8.......................................................232 Madde 307-4.......................................................221 CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (Mülga) (1412) Madde 326-Son..................................................221 ÇOCUK KORUMA KANUNU (5395) Madde 5................................................................ 243 Madde 8 .............................................................. 243 Madde 11............................................................. 243 Madde 15 ............................................................ 243 Madde 23............................................................ 250 Madde 25 ............................................................ 243 Madde 35-1 …...................…………………… 243 DANIŞTAY KANUNU (2577) Madde 4.................................................................261 Madde 6.................................................................261 Madde 15-1-b....................................................261 Madde 51..............................................................261 HUKUK VE TİCARET MAHKEMELERİNİN YAZI İŞLERİ YÖNETMELİĞİ Madde 25.............................................................. 67 Madde 53.............................................................. 67 HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU (Mülga) (1086) Madde 193............................................................. 48 Madde 429 ..........................................................108 Madde 439 .......................................................... 48 Madde 366 ..........................................................138 HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU (6100) Madde 26........................................................... 133 Madde 27 ............................................................. 86 Madde 77-1 ........................................................160 Madde 94........................................................... 133 Madde 106 .........................................................156 Madde 107 .........................................................156 Madde 115 ..........................................................156 Madde 109 .........................................................147 Madde 114-1-h ................................................147 Madde 119-1-ğ ................................................147 Madde 243......................................................... 133 Madde 244......................................................... 133 Madde 245......................................................... 133 Madde 259 .........................................................138 Madde 259-2.................................................... 133 Madde 261-1.................................................... 133 Madde 290-2 ................................................... 133 Madde 290-2 ....................................................138 Madde 382..........................................................205 Madde 383 .........................................................205 İCRA VE İFLAS KANUNU (2004) Madde 33.................................................................63 Madde 34................................................................ 63 Madde 96 ...............................................................60 Madde 97-a ..........................................................60 Madde 149-a..........................................................63 Madde 150...........................................................190 Madde 150-a........................................................190 Madde 150-ı .......................................................190 Madde 150-ı ........................................................ 63 Madde 170-a ......................................................184 Madde 265.......................................................... 187 320 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 İŞ KANUNU (4857) Madde 26............................................................200 Madde 18..............................................................215 Madde 20-2........................................................ 215 TEBLİGAT KANUNU (7201) İMAR KANUNU (3194) Madde 10 .......................................................... 127 KADASTRO KANUNU (3402) Madde 14-1 .......................................................133 KADASTRO KANUNU (3402) Madde 14 ............................................................138 Madde 17 ............................................................138 Madde 18 ............................................................138 Madde28-1 .........................................................160 NOTERLİK KANUNU (1512) Madde 60 ............................................................200 ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN (4046) Madde 22 ...............................................................74 SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde Madde Madde Madde Madde 35 ............................................................163 56 ............................................................163 59............................................................163 96............................................................163 97 ............................................................163 SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 55-son.....................................................254 Madde 96 ............................................................254 TAPU KANUNU (2644) Madde 1.................................................................239 Madde 12................................................................ 86 Madde 13................................................................86 Madde 18................................................................86 Madde 35................................................................86 Madde 52..............................................................239 TELGRAF VE TELEFON KANUNU (406/ Ek) Madde 29................................................................74 TÜRK BORÇLAR KANUNU (6089) Madde 213..........................................................200 TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 2................................................................239 Madde 6................................................................239 Madde 7-2............................................................236 Madde 31 ........................................................... 243 Madde 43..............................................................239 Madde 50-3.........................................................250 Madde 52-2-4......................................................250 Madde 54..............................................................221 Madde 55..............................................................221 Madde 60..............................................................221 Madde 64..............................................................232 Madde 142-1-f...................................................236 Madde 203 ..........................................................236 Madde 257-1 .....................................................239 TÜRK CEZA KANUNU (Mülga) (765) Madde 102-4........................................................232 Madde 104-2.......................................................232 Madde 492-2 .....................................................236 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (2709) Madde 20 ............................................................163 SAYI: 29 KANUN MADDELERİNE GÖRE ARAMA İNDEKSİ Madde 36 .............................................................. 86 TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN (4077) Madde 26..............................................................261 TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 2 ..............................................................163 Madde 6 ............................................................ 130 Madde 169 .........................................................196 Madde 182 ..........................................................196 Madde 309......................................................... 116 Madde 310.......................................................... 116 Madde 312......................................................... 116 Madde 328 ..........................................................196 Madde 369 ....................................................... 123 Madde 560......................................................... 119 Madde 561..........................................................119 Madde 565-4 .................................................... 119 Madde 713...........................................................138 Madde 706 .........................................................200 YARGI HİZMETLERİNİN HIZLANDIRILMASI AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6217) Madde 30............................................................ 108 321 KAVRAMLARA GÖRE ARAMA İNDEKSİ 0-9 12 YAŞINI DOLDURMAMIŞ ÇOCUKLARIN CEZA SORUMLULUĞU OLMADIĞI VE HAKLARINDA CEZA KOVUŞTURULMASI YAPILAMAYACAĞI ....................................................243 5510 SAYILI KANUNUN GELİR VE AYLIK BAĞLANMAYACAK HALLERİ DÜZENLEYEN 56ıncı MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASI 01.10.2008 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİNDEN, BOŞANDIĞI EŞİYLE FİİLEN BİRLİKTE YAŞAYAN EŞ VE ÇOCUKLARA BAĞLANMIŞ OLAN AYLIĞIN BU TARİHTEN İTİBAREN KESİLECEĞİ, BU TARİHTEN SONRA HAK EDİLMEDEN ÖDENMİŞ BULUNAN AYLIKLARIN KURUMCA GERİ İSTENEBİLECEĞİ ............................................................................... 163 A ADLİ PARA CEZASI ............................................................................................................................. 254 ALACAĞIN VARLIĞI, MİKTARI, TAHSİLİ GEREKİP GEREKMEDİĞİ YARGILAMAYI GEREKTİRECEĞİNDEN, TİCARİ İLİŞKİ GEREĞİNCE DOĞACAK OLAN ALACAĞIN TEMİNATINI TEŞKİL ETMEK ÜZERE TESİS OLUNAN İPOTEĞİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLU İLE İLAMSIZ TAKİP YAPILAMAYACAĞI ........................................................................................................... 190 ANONİM ŞİRKETİN HÜKMİ ŞAHSİYETİNİN DEVAM EDİP ETMEDİĞİNİN ARAŞTIRILACAĞI .......................................................................................... 86 ARAÇ MÜSADERESİ ........................................................................................................................... 221 AYRILMA AMACINA UYGUN OLARAK KAMULAŞTIRMA GÖREVİNİN YERİNE GETİRİLMEMESİ VE MALİKİN MÜLKİYET HAKKININ SÜRESİ BELİRSİZ ŞEKİLDE KISITLANMASI NEDENİYLE TAŞINMAZ BEDELİNİN AİT OLDUĞU İDARELERDEN TAHSİLİ GEREKECEĞİ ............................................. 127 324 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 B BİRDEN FAZLA EVLİLİK YAPMIŞ OLAN KİŞİLERİN DAHA EVVEL BOŞANMIŞ BULUNDUKLARI EŞLERİNDEN BİRİYLE DAHİ FİİLEN YAŞAMALARI DURUMUNDA ÖLÜM AYLIKLARININ KESİLECEĞİ ............................................................................... 163 BİRLİKTE SORUMLULUK .......................................................................................................... 125 BOŞANDIĞI EŞİYLE EYLEMLİ BİRLİKTELİĞİN SONA ERMESİYLE YENİDEN AYLIK BAĞLANACAĞI .................................................... 163 BOZMAYA EYLEMLİ UYMA ...................................................................................................... 108 C-Ç ÇAPLI TAŞINMAZA ELATMANIN ÖNLENMESİ ..................................................... 113 ÇEK BEDELLERİNİN GERİ ALINMASINI GEREKTİREN HALLER .... 212 ÇEKİŞMESİZ VE ARALIKSIZ EN AZ YİRMİ YILDAN BERİ MALİK SIFATIYLA TAŞINMAZA ZİLYET OLDUĞUNU BELGELERLE VEYA BİLİRKİŞİ VEYAHUT TANIK BEYANLARIYLA İSPAT EDEN ZİLYET ADINA TESPİT YAPILACAĞI .............................................................................................................................................. 133 ÇOCUKLARA ÖZGÜ GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN ÇOCUK HAKİMİ TARAFINDAN ALINACAĞI ................................................................................ 243 D DAVA DOSYALARININ DÜZENLENMESİNE İLİŞKİN KURALLAR GEREĞİNİN YERİNE GETİRİLMEMESİ HALİNDE YARGITAYCA TEMYİZ İSTEĞİ İNCELENMEYİP ÖNCELİKLE BU EKSİKLİKLERİN MAHKEMECE TAMAMLANMASI İÇİN DAVA DOSYASININ MAHALLİNE İADESİ GEREKECEĞİ ....................................................................................................................... 67 DAVACININ YARGILAMA SIRASINDA ÖLMESİ HALİNDE MİRASI REDDETMEYEN MİRASÇILARIN MECBURİ DAVA ARKADAŞLIĞI İLE DAVAYA DEVAM EDİLECEĞİ .............................. 160 KAVRAMLARA GÖRE ARAMA İNDEKSİ SAYI: 29 325 DAVADA TARAF OLMASINDA HUKUKİ YARARI BULUNANLARIN DAVAYA DAHİL EDİLMELERİ GEREKECEĞİ ............. 98 DAVANIN AÇILMAMAŞ SAYILMASI ...............................................................................sh 48 DAVANIN TEŞMİL EDİLMESİ ....................................................................................................... 98 DENETİME ELVERİŞSİZ BİLİRKİŞİ RAPORUNUN HÜKME ESAS ALINAMAYACAĞI ................................................................................................................ 190 DİZİ PUSULASI ........................................................................................................................................... 67 E-F EKSİK İNCELEME İLE HÜKÜM KURULAMAYACAĞI .................................... 133 ENERJİ HIRSIZLIĞI .............................................................................................................................. 236 EVLAT EDİNME ..................................................................................................................................... 116 EVLAT EDİNMEDE KÜÇÜĞÜN ANA BABASININ RIZASININ ARANACAĞI ................................................................................................................ 116 EVLİLİK DIŞI İLİŞKİDEN DOĞAN ÇOCUK ................................................................. 116 FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI ....................................................... 215 G GÖREVSİZLİK VEYA YETKİSİZLİK KARARININ KESİNLEŞMESİ ÜZERİNE DAVACININ YASAL 10 GÜNLÜK SÜREDE TALEPTE BULUNMAYIP TARAFLARA ÇAĞRI KAĞIDI GÖNDERMEMESİ HALİNDE DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILACAĞI .....................................................................................................sh 48 GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN ALEYHE BOZMA YASAĞINA KONU OLAMAYACAĞI ..................................................................................................................... 221 H HAK SAHİPLİĞİ SIFATINI KAYBEDEN VE BUNLARIN BAKMAKLA YÜKÜMLÜ OLDUĞU KİŞİLERE KURUMCA YAPILAN YERSİZ ÖDEMELER, KİŞİNİN KUSURLU 326 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 DAVRANIŞINDAN DOĞMUŞSA, TESPİT TARİHİNDEN GERİYE DOĞRU YAPILMIŞ BULUNAN ON YILLIK ÖDEMELERİN, KURUMUN HATASINDAN DOĞMUŞSA BEŞ YILLIK ÖDEMELERİN KURUMCA GERİ İSTENECEĞİ ................................. 254 HARİCEN DÜZENLENEN SATIŞ SÖZLEŞMESİYLE TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİN GEÇMEYECEĞİ ......................................................... 200 HUKUKİ DİNLENİLME HAKKI .................................................................................................. 86 HUKUKİ YARAR ...................................................................................................................................... 156 HUKUKİ YARARIN DAVA ŞARTI OLDUĞU ................................................................. 147 HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI ....................................... 250 I-İ İCRA EMRİNE KARŞI İTİRAZ ........................................................................................................63 İHTİYATİ HACİZ KARARININ; BORÇLULARIN İKAMETGAHI MAHKEMESİNDEN, BONODA ÖNGÖRÜLEN YETKİLİ MAHKEMEDEN, BONODA GÖSTERİLEN ÖDEME YERİ MAHKEMESİNDEN, BONODA ÖDEME YERİ GÖSTERİLMEMİŞSE BONONUN DÜZENLENDİĞİ YER MAHKEMESİNDEN İSTENEBİLECEĞİ .............................................................. 187 İİK. MADDE :97/a daki MÜLKİYET KARİNESİNİN ALACAKLI YARARINA OLDUĞU ..................................................................................................................... sh 59 İLAM NİTELİĞİNDEKİ BELGELERİN HER İCRA DAİRESİNDEN TAKİBE KONULABİLECEĞİ ............................................................................................................63 İMAR PLANINDA KAMULAŞTIRMA ALANI OLARAK AYRILAN TAŞINMAZA EL ATILMIŞ OLMASA DAHİ BEDELİNE HÜKMEDİLECEĞİ ................................................................................................ 127 İSTİHKAK DAVASI, İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ ......................................................... sh 59 İŞÇİLİKTE GEÇİRİLMİŞ SÜRE ......................................................................................................74 İTİRAZIN İPTALİ ..................................................................................................................................... 100 SAYI: 29 KAVRAMLARA GÖRE ARAMA İNDEKSİ 327 K-L KAMBİYO SENEDİ NİTELİĞİNDEKİ BONOYA DAYALI TAKİP .............. 187 KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS TAKİP ............................................................... 184 KAMU DÜZENİYLE İLGİLİ HUSUSLARIN USULİ KAZANILMIŞ HAKKIN İSTİSNASINI TEŞKİL EDECEĞİ, BU NEDENLE İSTER KARARIN BİR KISMI TEMYİZ EDİLMEMİŞ, İSTERSE BOZMA DIŞI BIRAKILMIŞ OLSUN, YEREL MAHKEME DAVANIN HER AŞAMASINDA KAMU DÜZENİYLE İLGİLİ HUSUSLARDA İNCELEME YAPIP YENİ BİR KARAR VEREBİLECEĞİ ............................................................................................................sh 48 KANUN YARARINA BOZMANIN, HÜKMÜN VERİLDİĞİ ZAMAN YÜRÜRLÜKTE BULUNAN USUL VE MADDİ HUKUKA İLİŞKİN HUKUKA AYKIRILIKLARIN GİDERİLMESİYLE SINIRLI OLDUĞU, SONRADAN GERÇEKLEŞEN YASA DEĞİŞİKLİKLERİNE DAYANARAK BU OLAĞANÜSTÜ YASA YOLUNA BAŞVURULAMAYACAĞI ............. 250 KANUNDA AKSİNE BİR HÜKÜM BULUMADIKÇA TARAFLARDAN HER BİRİ HAKKINI DAYANDIRDIĞI OLGULARIN VARLIĞINI KANITLAMAKLA YÜKÜMLÜ OLACAĞI ....................................................................................................................................................... 130 KARŞI TEMYİZ BULUNMAYAN HÜKÜMLERİN BOZMA NEDENİ YAPILMAYACAĞI ........................................................................................................... 232 KISMi DAVA ................................................................................................................................................. 147 KİMLİK BİLGİLERİNİ ELE GEÇİREREK HIRSIZLIK ......................................... 125 KÜÇÜKLERE BAĞLANAN TEDBİR VE İŞTİRAK NAFAKASININ KÜÇÜKLERİN İCRA TAKİBİ SIRASINDA REŞİT OLMALARI HALİNDE ARTIK TAHSİL EDİLEMEYECEĞİ .......... 196 KÜÇÜKLERİN REŞİT OLMASI DURUMUNDA, ANA VE BABALARINA TMK MADDE:328 GEREĞİNCE YARDIM NAFAKASI DAVASI AÇABİLECEKLERİ ........................................................................ 196 328 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 M MAHKEMECE, İMAR VE İHYA KOŞULLARININ EKSİKSİZ ARAŞTIRILMASI GEREKECEĞİ ............................................................... 138 MAHKEMECE, TEMYİZ DİLEKÇESİNİN GEREKLİ ŞARTLARI TAŞIYIP TAŞIMADIĞININ İRDELENMESİ GEREKECEĞİ ............................... 67 MAHKEMENİN YENİ BİR DELİLE DAYANARAK VEYA BOZMADAN ESİNLENEREK GEREKÇESİNİ DEĞİŞTİREREK VEREREK DİRENMESİ HALİNDE, BU KARARIN USUL HUKUKU ANLAMINDA GERÇEK BİR DİRENME KARARI OLMADIĞI, EYLEMLİ UYMA OLARAK NİTELENDİRİLECEK YENİ BİR KARAR OLDUĞU CİHETLE TEMYİZ İNCELEMESİNİN HUKUK GENEL KURULUNCA DEĞİL, ÖZEL DAİRECE YAPILMASI GEREKECEĞİ .............................................................................. 108 MUTLAK TENKİSE TABİ TASARRUFLAR .................................................................. 119 MÜLKİYET KARİNESİ .................................................................................................................. sh 59 N NAFAKA ARTIRIMI İSTEMİ ......................................................................................................sh 48 NİTELİKLİ HIRSIZLIK ...................................................................................................................... 250 NİTELİKLİ YAĞMA VE KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA ................................................................................................................................................................ 221 O-Ö OTUZ VEYA DAHA FAZLA İŞÇİ ÇALIŞTIRAN İŞYERLERİNDE EN AZ ALTI AYLIK KIDEMİ OLAN İŞÇİNİN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN İŞVERENİN, İŞÇİNİN YETERLİLİĞİNDEN VEYA DAVRANIŞLARINDAN YA DA İŞLETMENİN, İŞYERİNİN VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEBE DAYANMAK ZORUNDA OLDUĞU ..................................................................................... 215 ÖLEN KİŞİNİN TARAF EHLİYETİNİN SON BULACAĞI ................................. 160 KAVRAMLARA GÖRE ARAMA İNDEKSİ SAYI: 29 329 ÖLEN SANIK HAKKINDAKİ KAMU DAVASININ DÜŞÜRÜLMESİNE KARAR VERİLECEĞİ ..................................................................... 232 ÖZELLEŞME SONUCU NAKİL İSTEME ...............................................................................74 ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA KAMUYA MEMUR OLARAK ATANAN İŞ KANUNUNA TABİ KAPSAM DIŞI PERSONELİN KIDEM TAZMİNATINA ESAS OLAN GEÇMİŞ HİZMET SÜRELERİNİN, 5434 SAYILI TÜRKİYE CUMHURİYETİ EMEKLİ SANDIĞI KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE EMEKLİ İKRAMİYELERİNİN HESABINDA DİKKATE ALINACAĞI, BU NEDENLE GEÇMİŞ HİZMET SÜRELERİ İÇİN KIDEM TAZMİNATI İSTEYEMEYECEKLERİ .....................................................................................74 P-R PTT PERSONELİ OLMAYAN SANIK .................................................................................... 239 REKLAM KURULU KARARININ İPTALİ TALEBİ .................................................. 261 REŞİT OLMAYAN ÇOCUĞUN YANGINA NEDEN OLMASI ........................ 123 S-Ş SAKLI PAY SAHİBİ MİRASÇILARA ÖLÜME BAĞLI TASARRUFLA YAPILAN VE TASARRUF EDİLEBİLİR KISMI AŞAN KAZANDIRMALARIN ONLARIN SAKLI PAYLARINI AŞAN KISMININ ORANTILI OLARAK TENKİSE TABİ OLACAĞI .... 119 SANIĞIN EYLEMİNE UYAN 765 Sayılı TCK’NUN VE 5237 Sayılı TCK’NUN MAHSUS HÜKÜMLERİYLE VERİLECEK CEZALAR AYRI AYRI BELİRLENDİKTEN SONRA SONUÇ CEZALARIN KARŞILAŞTIRILMASI SURETİYLE SANIK LEHİNE OLAN YASANIN UYGULANMASI GEREKECEĞİ ............................................... 236 SANIK ALEYHİNE BOZMA YASAĞI ................................................................................... 221 SATIŞ BEDELİNİN DENKLEŞTİRİCİ ADALETE GÖRE DAVA TARİHİ İTİBARIYLA ULAŞTIĞI ALIM GÜCÜNÜN TAHSİLİNE KARAR VERİLDİĞİNE GÖRE, FAİZE, DAVA TARİHİNDEN DEĞİL, DAVACININ ZİLYETLİĞİNDE BULUNAN 330 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 TAŞINMAZIN DAVALILARA İADESİ TARİHİNDEN İTİBAREN KARAR VERİLECEĞİ ......................................................................................................................... 200 SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME ........................................................................................................... 212 SENEDİN BONO VASFINI TAŞIMAMASI BORÇLUYU SENET İÇERİĞİNDE TAAHHÜT EDİLEN EDİMİN YERİNE GETİRİLMESİNDEN KURTARMAYACAĞI CİHETLE, ALACAKLININ ALACAĞINI TAHSİLE ENGEL OLACAK ŞEKİLDE SENEDİN İPTALİNE KARAR VERİLEMEYECEĞİ .............................................................................................................................. 184 SEVK İRSALİYELERİ VE FATURALARIN DAVALI DEFTERLERİNE KAYDEDİLMİŞ OLMASI NEDENİYLE DAVALININ EKSİK MAL TESLİM EDİLDİĞİ İDDİASININ DİNLENEMEYECEĞİ ....................................................................................... 100 SİGORTALILARIN GÜNLERİNİN EKSİK BİLDİRİLDİĞİ ................................... 98 SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNUN DENETLEME VE KONTROL YETKİSİ .............................................................................................................................. 163 ŞİKAYET YETKİ İTİRAZI İSTEMİ ...............................................................................................63 T TAHSİS KARARINA DAYALI OLARAK TASARRUF İDARE VE NEZARETİNİN İLGİLİ BAKANLIĞA AİT BULUNMASI NEDENİYLE, TAHSİS KARARI İPTALİ EDİLMEDİKÇE, DAVALI İLE ARALARINDAKİ SÖZLEŞME DEVAM ETTİĞİ SÜRECE DAVANIN DİNLENEMEYİP GÖREVSİZLİK NEDENİYLE REDDİNE KARAR VERİLECEĞİ ............................................................................................ 113 TAKİP TALEBİNDE GÖSTERİLEN BORÇ VE BORCUN SEBEBİ İLE BAĞLILIĞIN ASIL OLMASI .............................................................................................. 100 TAKİP VE DAVA KONUSU EDİLMEYEN FATURANIN DİKKATE ALINMAYACAĞI ......................................................................................................... 100 TALEP KONUSUNUN MİKTARI TARAFLAR ARASINDA TARTIŞMASIZ VEYA AÇIKÇA BELİRLİ İSE KISMİ DAVA AÇILAMAYACAĞI ................................................................................................................ 147 TALEP SONUCUNUN AÇIK OLMAMASI HALİNDE HAKİMİN SAYI: 29 KAVRAMLARA GÖRE ARAMA İNDEKSİ 331 BU KONUDA DAVACIYA BİR HAFTALIK SÜRE VERMESİ GEREKECEĞİ ........................................................................................................................................... 147 TAPU KAYITLARINDA KİMLİK BİLGİLERİNİN DÜZELTİLMESİ DAVALARININ ÇEKİŞMESİZ YARGI OLDUĞU CİHETLE SULH MAHKEMELERİNCE GÖRÜLMESİ GEREKECEĞİ ........................................................................................................................................... 205 TEBLİGAT İŞLERİNDE GÖREVLENDİRİLECEK PERSONELİN PTT GENEL MÜDÜRLÜĞÜ PERSONELİ OLMASI ZORUNLULUĞU, ANCAK POSTALARIN AYIRIM VE DAĞITIM İŞLERİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE GÖRDÜRÜLEBİLECEĞİ .................................................................................................................. 239 TEBLİGAT MAZBATASI ...................................................................................................................... 86 TELEFON BAYİİ VE ŞİRKETİN SORUMLULUĞU ................................................. 125 TEMYİZ İSTEMİ KONUSUNDA MAHKEMENİN DEĞERLENDİRME YAPACAĞI ................................................................................................... 67 TEMYİZ SÜRESİNİN, KENDİSİNİ VEKİLLE TEMSİL ETTİREN SANIĞIN YOKLUĞUNDA VERİLEN KARARIN SANIĞA TEBLİĞ EDİLMESİYLE DEĞİL, VEKİLE TEBLİĞ EDİLMESİYLE BAŞLAYACAĞI ................................................................................................ 232 TENSİP ARA KARARI İLE BOZMADA İŞARET OLUNAN EKSİKLİĞİ GİDERMEK ÜZERE RAPOR ALINDIĞI ............................................. 108 TESPİT DAVASI AÇANIN BU DAVAYI AÇMAKTA HUKUKEN KORUNMAYA DEĞER BİR YARARI BULUNMASI GEREKECEĞİ ....................................................................................................... 156 TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDEN YARARLANMASI GEREKTİĞİNİN TESPİTİ ................................................................................................................. 156 TÜKETİCİYİ KORUMA KANUNU’NA AYKIRILIK ................................................ 261 TÜRK CEZA KANUNUNUN 257nci MADDESİNDEKİ “GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU” ÖZGÜ SUÇLARDAN OLUP FAİLİN KAMU GÖREVLİSİ NİTELİĞİNİ TAŞIMASI GEREKTİĞİ ............................. 239 TÜRK MEDENİ KANUNUNUN İKİNCİ KİTABINDAN DOĞAN İŞLERE AİLE MAHKEMELERİNCE BAKILIR ............................................................ 123 332 LEGES Hukuk Dergisi MAYIS 2012 U-Ü USULÜNE UYGUN TEBLİGATLA TARAF TEŞKİLİ YAPILMAKSIZIN DAVAYA DEVAM EDİLEREK TEBLİGAT KANUNU MADDE 35in UYGULANAMAYACAĞI .................................................... 86 V-Y-Z VASİYETNAMENİN İPTALİ İSTEMİ .................................................................................... 119 YARGILAMA GİDERİ ......................................................................................................................... 205 YEMİN DELİLİ ........................................................................................................................................ 130 YETKİLİ İDARE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMEK ÜZERE BAŞKA YERDE KURULU BULUNAN İDARE VEYA VERGİ MAHKEMESİ BAŞKANLIKLARINA DAVA DİLEKÇELERİNİN VERİLEBİLECEĞİ, BU MAHKEMELERDE HARÇ VE POSTA ÜCRETLERİ ALINDIKTAN SONRA DAVA DİLEKÇELERİNİN DERHAL DEFTERE KAYITLARININ YAPILIP KAYIT TARİH VE SAYISININ YAZILACAĞI, DAVANIN BU TARİHTE AÇILMIŞ SAYILACAĞI ............................................................................... 261 YİRMİ YILLIK KAZANMA SÜRESİNİN İMAR VE İHYANIN TAMAMLANDIĞI TARİHTEN İTİBAREN DAVA TARİHİNE KADAR HESAPLANMASI GEREKECEĞİ .................................... 138 ZİYNET EŞYALARININ İADESİ VEYA BEDELİNİN TAHSİLİ TALEBİ .............................................................................................................................................................. 130 Av. Talih Uyar’ın tüm eserleri genişletilmiş ve güncellenmiş olarak artık www.e-uyar.com’da BİR KEZ ÖDEYİN ÖMÜR BOYU KULLANIN ! İnternet erişiminin olduğu her yerde ve web tarayıcısı olan tüm platformlardan “E-Uyar Online Yayıncılık Uygulaması”na erişebilirsiniz… WWW.E-UYAR.COM’U KEŞFEDİN! Yeni içtihat ve makalelerle her gün güncellen E-Uyar Online Hukuk Yayıncılığı ücretsiz deneme üyeliğinden hemen yararlanmak için sitemizi ziyaret edebilir, kampanyalarımz ve detaylı bilgi için bizlere ulaşabilirsiniz.. İletişim Cumhuriyet Bulv. Bulvar İşhanı, 109/702, Pasaport, İZMİR Tel: 0232 425 21 03 - 0 232 446 11 12 Gsm: 0 533 217 23 69 Faks: 0232 441 80 49 [email protected] 180.000 İÇTİHAT TÜRKİYE’NİN KULLANIMI EN KOLAY İÇTİHAT MEVZUAT PROGRAMI 0 212 547 60 80 - 0 212 547 60 82 E-Posta : [email protected] Mobil Hukuk İçtihat Mevzuat Programı TAK ÇALIŞTIR KURULUM GEREKTİRMEZ ÇALIŞMASI İÇİN İNTERNETE İHTİYAÇ DUYMAZ 180.000 YÜKSEK MAHKEME KARARI (içtihat) mobil hukuk MEVZUAT ( TC Kanunları, KHK, Bakanlar Kurulu Kararları, Yönetmelikler, Genelgeler, Tebliğler, Uluslararası Sözleşmeler) DİLEKÇE EDİTÖRÜ Dilekçeler (Hukuk,Ceza,İdari,Vergi,İcra,İş) İhtarnameler (Kira) Mektuplar (Müvekkil, Karşı taraf) Sözleşmeler (İş Mevzuatı) Formlar (Müzekkereler, İcra Formları, Tutanakları) Mobil Hukuk MOBİL HUKUK NEDİR? Mobil Hukuk; Cebinizde taşıyabileceğiniz bir İçtihat Mevzuat Programıdır. Teknolojinin en son olanakları kullanılarak geliştirilen mobil hukuk konularında uzman hukukçuların denetiminde yazılım mühendisleri tarafından geliştirilmiş olup flash bellekte çalışır. KURULUM GEREKTİRMEZ Mobil Hukuk’u kullanmaya başlamadan önce bilgisayara herhangi bir kurulum yapmanıza gerek yoktur. Tak çalıştır özelliği sayesinde her zaman her yerde rahatlıkla çalıştırabilirsiniz. İNTERNETE BAĞLI OLMANIZ GEREKMEZ İçtihatlar ve Mevzuat Mobil Hukuk’un içindedir. Bilgisayara taktığınız anda internet bağlı olsun olmasın bilgilere kolayca ulaşabilirsiniz. HER AN GÜNCELLEYEBİLİRSİNİZ İnterneti olan herhangi bir yerden; Bilgisayara flash belleğinizi takıp anında otomatik olarak güncelleyebilirsiniz. MOBİL HUKUK’UN FARKI NEDİR? Mobil Hukuk’u cebinizde, çantanızda veya anahtarlığınıza takılı olarak yanınızda taşıyabilirsiniz. Bilgiye ihtiyaç olduğu anda herhangi bir bilgisayara takarak çalışmaya başlıyabilirsiniz. Böylece ofisinize bağımlı olmaktan kurtulursunuz. KULLANIMI EN KOLAY İÇTİHAT MEVZUAT PROGRAMI 0 212 547 60 80 - 82 E-Posta: [email protected] MÜVEKKİLLERİNİZE BİLGİ MESAJ GÖNDERİN HER YÖNE SESLİ SMS BAŞLIKLI SMS 5,9 krş* * Tüm Vergiler Dahil www.legessms.com 0 212 547 60 80 HUKUKİ PRATİK BİLGİLER DERGİSİ ABONELİK FORMU ABONELİK BİLGİLERİ ADI SOYADI: ADRES: TELEFON: FAKS: E-POSTA: CEP TELEFONU: VERGİ DAİRESİ: VERGİ / TC KİMLİK NO: HUKUKİ PRATİK BİLGİLER DERGİSİ ÜCRETSİZ OLUP SADECE 6 TL DAĞITIM BEDELİ ALINACAKTIR. ABONELİK İÇİN TEL: 0212 547 60 80 – 82 FAKS: 547 60 82 E-POSTA: [email protected] Tarih: ......./......./201... Abone İmza: Leges YazılımTic.Ltd.Şti. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerini eksiksiz olarak yerine getirmeyi taahhüt eder.