Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları

Yorumlar

Transkript

Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları
Ke ma l G öz le r
H UKUKA G ĐRĐŞ
EKĐN BASIM YAYIN DAĞITIM
Ekin Basım Yayın Dağıtım, ISBN: 978-605-5431-42-6
(c) 2011. Her hakkı mahfuzdur.
Önceki Baskılar: 1998, 2003, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010. Sekizinci Baskı: Ağustos 2011
Dizgi, ve Sayfa Düzeni: Kemal Gözler
Kapak: Kemal Gözler (Fikir), Füsun Baykan (Uygulama)
Eleştirileriniz Đçin: [email protected]
Kitabın Tanıtımı: www.anayasa.gen.tr/hukukagiris.htm
Baskı: Star Ajans Ltd. Şti. Soğukkuyu Mah. Havaalanı Cad.
Güneş Sok. no 2, Osmangazi - Bursa (Tel: 0224 249 23 20); Sertifika No: 15366
Yayınevi: Ekin Basım Yayın Dağıtım, Burç Pasajı no: 27; Altıparmak - BURSA,
Tel: 0224-220 16 72; 223 04 37; Fax: 0224-223 41 12; E-mail: [email protected];
Web: www.ekinyayinevi.com Sertifika No: 0607-16-008681
Kütüphane Tasnif Numaraları
Library of Congress: K230.G69 H85 2011
Dewey: 340.1 GÖZ 2011
KORSAN YAYINCILARA VE FOTOKOPĐCĐLERE UYARI: 5846 Sayılı Fikir ve
Sanat Eserleri Kanununun 71’inci maddesi, bir kitabı, yazarının yazılı izni olmaksızın, herhangi bir şekilde (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, her türlü
işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenleri, ticari amaçla satın alanları, elinde bulunduran ya da depolayanları bir yıldan beş yıla kadar hapis
veya adlî para cezasıyla cezalandırmaktadır.
ĐKTĐBAS KONUSUNDA UYARILAR: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesine göre, bir kitaptan iktibas (alıntı) yapılabilmesi için şu şartlara uyulması gerekir: (1) Đktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla
sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) Đktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve
münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) Đktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) Đktibas ister aynen, ister mealen olsun,
eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) Đktibas edilen kısmın alındığı yer (sayfa numarası) belirtilmelidir (m.35/5).
5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (m.71/3, 5), yukarıdaki şartlara aykırı olarak, “bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan” veya “yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren” kişilerin altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılmasını öngörmektedir.
Ayrıca Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1,
K.1981/2 sayılı Đçtihadı Birleştirme Kararına göre “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar
Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hâlinde manevi tazminat isteyebilir”.
Bu Kitaptan Yapılacak Đktibaslar Konusunda Açıklamalar: (1) Bu kitabın metninden iktibas yapılırken yukarıdaki koşullara uyulmalı ve kaynak gösterilse dahi iktibas oranı
haksız rekabet teşkil edecek düzeye ulaşmamalıdır. (2) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri
Kanununun 35’inci maddesi, iktibası “bazı cümle ve fıkraların bir başka esere alınması” ile
sınırlandırdığına göre, bu kitapta kullanılan kutu, şema, tablolar, yazarın yazılı izni olmaksızın, kaynak gösterilerek dahi iktibas edilemezler.
Prof. Dr. Kemal GÖZLER
Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi
HUKUKA GĐRĐŞ
Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş
Sekizinci Baskı
6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununa, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa ve 6102 sayılı yeni Türk
Ticaret Kanununa göre güncelleştirilmiş ve ayrıca üç yeni bölüm eklenerek toplam 128 sayfa genişletilmiştir.
Bursa - Ağustos 2011
AÇ I K L AM A
“Hukuka giriş” alanında yazılmış dört kitabımız vardır: Birincisi (Hukukun Genel
Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998) yüksek lisans-doktora öğrencilerine
ve bu alanın uzmanlarına yönelik olarak hazırlanmış bir teorik inceleme kitabıdır.
İkincisi (Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi, Sekizinci Baskı, 2011), hukuk fakültesi
lisans öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir ders kitabıdır. Üçüncüsü (Hukukun
Temel Kavramları, Bursa Ekin Kitabevi, Sekizinci Baskı, 2011) iktisadî ve idarî bilimler
fakültesi öğrencilerine yöneliktir. Dördüncüsü (Genel Hukuk Bilgisi, Bursa Ekin
Kitabevi, Onbirinci Baskı, 2011) ise, meslek yüksekokulu öğrencilerine yönelik olarak
hazırlanmış bir kısa ders kitabıdır.
OKUYUCULARA UYARI
Elinizde tuttuğunuz kitap, kağıt ve mürekkepten ibaret değildir. Yazarın
alın terinin ürünüdür. Keza bu kitabın ortaya çıkmasında yazardan başka, grafiker, matbaacı, yayıncı gibi daha pek çok kişinin emeği vardır. Bir kitabın korsan
baskısı veya fotokopi yoluyla çoğaltılması, başta yazar olmak üzere, bu kitabın
ortaya çıkması için çalışan pek çok kişinin emeğinin çalınması anlamına gelir.
Korsan kitap satın alarak veya fotokopi çektirerek emek hırsızlığına alet olmayınız! Lütfen bu kitabın korsan veya fotokopi nüshalarını satanları yayınevine
(0224 223 04 37) veya yazara ([email protected]) bildiriniz. Bandrolsüz nüshalar veya bandrol numarası arka kapakta belirtilen bandrol seri numaralarını
tutmayan kitaplar korsandır.
Bir kitabın fiyatı ile o kitabın korsan veya fotokopi nüshalarının fiyatını karşılaştırmamak gerekir. Bir kitabın fiyatı, kağıt ve baskı giderinin yanında, telif
ücreti, dizgi ve grafiker ücreti, yayıncı ve dağıtımcı payı ve vergilerden oluşmaktadır. Korsan yayıncının veya fotokopicinin ise kağıt ve mürekkepten başka bir
gideri yoktur.
Bir kitabın kağıt değeri ile o kitabın emek değeri arasında nasıl bir fark oluğunu anlamanız için size şunu yapmanızı tavsiye ederiz: Bu kitabın sonunda yer
alan dizini yapmaya çalışınız. Bunun için kitabı baştan sona ciddi bir şekilde
okumanız, dizin girdisi olabilecek ortalama 400 adet kavramı tespit etmeniz,
bunların kitapta kaçıncı sayfalarda geçtiğini yanlarına yazmanız, sonra da bunları alfabetik olarak sıralamanız gerekmektedir. Böylece bu kitabın dört sayfadan
oluşan dizini siz yapmış olacaksınız. Bu iş için en az dört gün çalışmanız gerekir.
Ancak sizin harcadığınız bu dört günlük emeği, bir başkası, bu kitabın dört sayfalık dizin bölümünü dört saniyede fotokopi yaparak gasp edebilmektedir.
Bir kitaptan yazar telif ücreti alamıyor, yayıncı kitaba yatırdığı parayı çıkaramıyorsa, o kitabın yeni baskı yapma ihtimali yoktur. Keza yazdığı kitaptan telif alamayan bir yazardan başka bir kitap yazmasını beklemek gerçekçi bir beklenti değildir. Eğer üniversite ders kitabı yazarları, bir gün, kitap yazmaktan
vazgeçerlerse, bundan en büyük zararı üniversite öğrencileri görür. Korsan veya
fotokopi kitap alan öğrencilerin şunu çok iyi bilmesi gerekir: Bütün öğrencilerin
korsan veya fotokopi kitap aldığı gün Türkiye’de yeni bir ders kitabı yayınlanmayacaktır ve o zaman bu öğrenciler fotokopi ettirecek kitap da bulmayacaklardır. Korsan baskı ve fotokopi, kitabı öldürmek üzere. Haberiniz olsun!
ĐÇĐNDEKĐLER
GĐRĐŞ
I. Yaklaşım Biçimleri................................................................................................................ 1
1. Felsefi Yaklaşım Biçimi .................................................................................................. 1
2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi ............................................................................................. 2
3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi........................................................................ 6
II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi ..................................................................... 7
III. Bu Kitabın Konusu ............................................................................................................. 9
Bölüm 1
HUKUKUN BĐLGĐ KAYNAKLARI
I. Mevzuat ............................................................................................................................... 10
II. Yargı Kararları ................................................................................................................... 11
1. Anayasa Mahkemesi Kararları ........................................................................................................11
2. Yargıtay Kararları ...........................................................................................................................12
3. Danıştay Kararları ...........................................................................................................................12
4. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kararları .....................................................................................12
5. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları ...................................................................................................12
III. Bilimsel Eserler................................................................................................................. 12
1. Hukuk Dergileri...............................................................................................................................13
2. Başlıca Genel Eserler ......................................................................................................................13
Kaynak Tarama....................................................................................................................... 18
Hukukla Đlgili Bazı Đnternet Siteleri ........................................................................................ 19
Bölüm 2
BEŞERÎ DAVRANIŞ KURALLARI
I. Hukuk Kuralları................................................................................................................... 22
1. Hukuk Kurallarının Normatifliği: Emir, Yasak veya Đzin.............................................. 22
2. Hukuk Kurallarının Konusu: Đnsan Davranışı................................................................ 23
3. Hukuk Kurallarının Koyucusu: Đnsan Đradesi................................................................. 26
4. Hukuk Kurallarının Müeyyidesi: Cebir ......................................................................... 31
II. Din Kuralları ...................................................................................................................... 32
Din Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Fark ........................................................... 33
1. Değişebilirlilik Bakımından ......................................................................................................33
2. Amaç Bakımından.....................................................................................................................33
3. Kaynak Bakımından..................................................................................................................34
4. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................34
5. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................34
6. Kapsam Bakımından .................................................................................................................36
III. Ahlak Kuralları ................................................................................................................. 37
Ahlak Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar ................................................... 38
1. Amaçları Bakımından................................................................................................................38
2. Dışlık – Đçlik Bakımdan.............................................................................................................38
3. Kaynak Bakımından..................................................................................................................38
4. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................38
VI
H U K UK A G ĐR ĐŞ
5. Uygulayıcıları Bakımından........................................................................................................39
6. Hak – Ödev Bakımından ...........................................................................................................38
7. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................40
IV. Görgü Kuralları................................................................................................................. 41
Görgü Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar ................................................... 42
1. Kaynak Bakımından..................................................................................................................42
2. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................42
3. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................42
V. Örf ve Âdet Kuralları ......................................................................................................... 43
1. Maddî Unsur (Süreklilik)............................................................................................... 44
2. Manevî Unsur (Genel Đnanç) ......................................................................................... 44
Örf ve Âdet Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki Farklar .......................................... 45
1. Kaynak Bakımından..................................................................................................................46
2. Muhatapları Bakımından ...........................................................................................................47
3. Uygulayıcıları Bakımından........................................................................................................48
4. Müeyyide Bakımından ..............................................................................................................49
VI. Beşerî Davranış Kurallarının Ortak Fonksiyonu............................................................... 49
VII. Haydut Çetesi Kuralları Üzerine Bir Not......................................................................... 50
Sonuç ...................................................................................................................................... 52
Bölüm 3
HUKUK ĐLE ĐLGĐLĐ BAZI KAVRAMLAR
1. “Hukuk” Kelimesinin Değişik Anlamları ........................................................................... 54
2. Pozitif Hukuk – Doğal Hukuk............................................................................................. 55
3. Norm................................................................................................................................... 55
4. Maddi Varlık....................................................................................................................... 56
4. Normatiflik.......................................................................................................................... 56
6. Hukukilik ............................................................................................................................ 56
7. Bağlayıcılık......................................................................................................................... 57
8. Geçerlilik ............................................................................................................................ 57
9. Adillik................................................................................................................................. 57
10. Etkililik ............................................................................................................................. 58
11. Metrukiyet......................................................................................................................... 58
Bölüm 4
KAMU HUKUKU – ÖZEL HUKUK AYRIMI
I. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Ölçütleri.................................................................. 59
1. Menfaat Teorisi.............................................................................................................. 60
2. Đlişkilerin Tarafları Teorisi: Yönetenler - Yönetilenler .................................................. 61
3. Kuralların Mahiyeti Teorisi: Emredicilik - Đrade Serbestisi.......................................... 61
4. Uygulama Yöntemi Teorisi: Re’sen Uygulama ............................................................. 61
5. Egemenlik veya Süjeler Teorisi ..................................................................................... 61
6. Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımını Reddeden Teoriler ........................................... 63
a) Duguit’nin Teorisi.....................................................................................................................63
b) Kelsen’in Teorisi.......................................................................................................................64
Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrımının Değerlendirilmesi .............................................. 64
II. Kamu ve Özel Hukukun Karşılıklı Özellikleri .................................................................. 65
1. Üstünlük Bakımından......................................................................................................................65
2. Emredicilik Bakımından..................................................................................................................66
3. Kamu Yararı – Özel Çıkar Bakımından...........................................................................................66
4. Tek Yanlılık Bakımından ................................................................................................................66
5. Đcrailik Bakımından.........................................................................................................................66
6. Hukuka Uygunluk Karinesi Bakımından.........................................................................................67
ĐÇ ĐN D E K ĐLE R
VII
7. Re’sen Uygulama Bakımından........................................................................................................67
8. Görevli Mahkeme Bakımından........................................................................................................68
9. Gelişmişlik Bakımından ..................................................................................................................68
III. Pratik Bilgiler (Problem 1, Problem 2 ve Problem 3) ....................................................... 69
IV. Kamu Hukukunun Dalları................................................................................................. 72
1. Uluslararası Hukuk (Devletler Hukuku) ........................................................................ 73
2. Anayasa Hukuku............................................................................................................ 74
3. Đdare Hukuku ................................................................................................................. 75
4. Vergi Hukuku ................................................................................................................ 75
5. Ceza Hukuku ................................................................................................................. 77
V. Özel Hukukun Dalları ........................................................................................................ 77
1. Medenî Hukuk ............................................................................................................... 78
a) Kişiler Hukuku..........................................................................................................................79
b) Aile Hukuku..............................................................................................................................79
c) Miras Hukuku ...........................................................................................................................79
d) Eşya Hukuku.............................................................................................................................80
2. Borçlar Hukuku ............................................................................................................. 80
3. Ticaret Hukuku .............................................................................................................. 81
a) Ticari Đşletme Hukuku...............................................................................................................82
b) Şirketler Hukuku.......................................................................................................................82
c) Kıymetli Evrak Hukuku ............................................................................................................82
d) Sigorta Hukuku .........................................................................................................................82
e) Deniz Ticareti Hukuku ..............................................................................................................83
4. Devletler Özel Hukuku .................................................................................................. 83
a) Vatandaşlık (Tabiiyet) Hukuku .................................................................................................83
b) Yabancılar Hukuku ...................................................................................................................84
c) Kanunlar Đhtilafı ........................................................................................................................84
5. Đş Hukuku ...................................................................................................................... 85
a) Bireysel Đş Hukuku....................................................................................................................86
b) Yabancılar Hukuku ...................................................................................................................86
6. Medenî Usul Hukuku..................................................................................................... 87
7. Đcra ve Đflas Hukuku ...................................................................................................... 88
Bölüm 5
YARGI ÖRGÜTÜ
Yargı Fonksiyonu Kavramı................................................................................................ 90
Yargı Birliği – Yargı Ayrılığı Sistemleri ........................................................................... 91
Türkiye’de Yargı Kolları ................................................................................................... 93
I. Anayasa Yargısı................................................................................................................... 95
1. Kuruluş............................................................................................................................................95
2. Görev ve yetkileri ...........................................................................................................................96
3. Anayasaya Uygunluk Denetimi Şekilleri.........................................................................................97
4. Đç Yapısı ve Çalışma Düzeni ...........................................................................................................98
II. Adlî Yargı........................................................................................................................... 98
A. Mevcut Sistem .............................................................................................................. 99
1. Đlk Derece Mahkemeleri ................................................................................................... 99
a) Hukuk Mahkemeleri ............................................................................................................99
aa) Sulh Hukuk Mahkemeleri ..........................................................................................100
bb) Asliye Hukuk Mahkemeleri.......................................................................................100
b) Ceza Mahkemeleri.............................................................................................................101
aa) Sulh Ceza Mahkemeleri .............................................................................................102
bb) Asliye Ceza Mahkemeleri..........................................................................................102
cc) Ağır Ceza Mahkemeleri .............................................................................................102
2. Üst Derece Mahkemesi: Yargıtay................................................................................... 103
a) Daireler; b) Hukuk ve Ceza Genel Kurulları; c) Büyük Genel Kurul .................. 103
VIII
H UK U K A G ĐR ĐŞ
Adlî Yargının Đşleyişi............................................................................................................... 104
Hukuk Yargısının Đşleyişi................................................................................................... 104
Ceza Yargısının Đşleyişi...................................................................................................... 105
B. Gelecekteki Sistem...................................................................................................... 106
1. Đlk Derece Mahkemeleri ..........................................................................................................107
2. Đstinaf Derecesi: Bölge Adliye Mahkemeleri...........................................................................108
3. Temyiz Derecesi: Yargıtay......................................................................................................109
III. Đdarî Yargı....................................................................................................................... 111
A. Đlk Derece Mahkemeleri ............................................................................................. 112
1. Đdare Mahkemeleri ................................................................................................. 112
2. Vergi Mahkemeleri................................................................................................. 112
B. Üst derece Mahkemeleri ............................................................................................. 113
1. Bölge Đdare Mahkemeleri ....................................................................................... 113
2. Danıştay; a) Daireler; b) Đdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurulları ....................... 115
c) Đçtihatları Birleştirme Kurulu ............................................................................................115
Đdarî Yargının Đşleyişi ...................................................................................................... 116
IV. Askerî Ceza Yargısı ........................................................................................................ 118
A. Đlk Derece Mahkemeleri ...............................................................................................................119
1. Disiplin Mahkemeleri..............................................................................................................119
2. Askerî Mahkemeler .................................................................................................................119
B. Üst Derece Mahkemesi: Askerî Yargıtay......................................................................................120
IV. Askerî Đdarî Yargı: Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi .................................................... 121
VI. Uyuşmazlık Yargısı: Uyuşmazlık Mahkemesi................................................................ 123
Hakimlerin Bağımsızlığı ve Teminatı .................................................................................. 125
Hakimlerin Özlük Đşleri: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ........................................... 125
Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi ........................................................................................ 126
Bölüm 6
HUKUK SĐSTEMLERĐ
I. Kara Avrupası Hukuk Sistemi ........................................................................................... 128
A. Tarihi Gelişim ............................................................................................................. 129
B. Kara Avrupası Hukuk Sisteminin Özellikleri.............................................................. 129
1. Tedvin Edilmiştir.................................................................................................... 129
2. Yazılıdır (Örf ve Adet, Hukukun Ancak Tamamlayıcı Kaynağıdır)....................... 130
3. Đçtihad Hukukun Asıl Kaynağı Değildir................................................................. 130
4. Özel Hukuk – Kamu Hukuku Ayrımı Vardır ......................................................... 130
5. Yargı Ayrılığı Vardır.............................................................................................. 131
II. Common Law Sistemi (Anglo-Sakson Sistemi)................................................................ 131
A. Đngiliz Hukukun Doğumu ve Gelişimi ........................................................................ 131
1. Common Law ..........................................................................................................................131
2. Equity Law ..............................................................................................................................132
3. Statute Law..............................................................................................................................132
B. Anglo-Sakson Sisteminin Özellikleri .......................................................................... 133
1. Tedvin Edilmemiştir................................................................................................................133
2. Örf ve Adet, Hukukun Asli Kaynakları Arasında Yer Alır......................................................133
3. Đçtihadi Niteliktedir .................................................................................................................133
4. Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Yoktur..........................................................................134
5. Yargı Birliği Đlkesi Geçerlidir..................................................................................................134
III. Đslam Hukuku Sistemi ..................................................................................................... 135
1. Kur’an (Kitap).........................................................................................................................135
2. Sünnet (Hadis).........................................................................................................................136
3. Đcma ........................................................................................................................................136
4. Kıyas (Đçtihad).........................................................................................................................136
IV. Sosyalist Hukuk Sistemi ................................................................................................. 138
Sonuç ve Değerlendirme....................................................................................................... 139
ĐÇ ĐN D E K ĐLE R
IX
Bölüm 7
HUKUKUN KAYNAKLARI
I. Hukukun Asıl Kaynakları .................................................................................................. 143
A. Yazılı Kaynaklar ......................................................................................................... 143
1. Anayasa...................................................................................................................................144
2. Kanunlar..................................................................................................................................146
3. Kanun Hükmünde Kararnameler.............................................................................................150
4. Uluslararası Antlaşmalar .........................................................................................................152
4. Tüzükler ..................................................................................................................................154
5. Yönetmelikler..........................................................................................................................156
5. Adsız Düzenleyici Đşlemler .....................................................................................................158
B. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku......................................................................... 159
1. Maddi Unsur (Süreklilik) ........................................................................................................160
2. Manevi Unsur (Genel Đnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis) ..............................................160
3. Hukukilik (Devlet Desteği) .....................................................................................................151
II. Yardımcı Kaynaklar ......................................................................................................... 163
A. Bilimsel Görüşler (Doktrin, Öğreti)............................................................................ 163
1. Hukuk Tarihinde Doktrin ........................................................................................................163
2. Doktrinin Önemi .....................................................................................................................164
3. Doktrinin Etkisi.......................................................................................................................164
4. Bilimsel Eserlerin Türleri (Şerhler, Sistematik Eserler, Monografiler, Makaleler) 165
B. Yargısal Kararlar (Đçtihatlar) ....................................................................................... 166
Bölüm 8
HUKUKUN TEMELĐ HAKKINDA GÖRÜŞLER
I. Hukuku Bilinçli Đrade Ürünü Sayan Görüşler.................................................................... 170
A. Tanrısal Đrade Kuramı ................................................................................................. 170
B. Beşeri Đrade Kuramı .................................................................................................... 171
1. Đradeci Pozitivizm................................................................................................... 171
2. Normcu Pozitivizm................................................................................................. 173
C. Genel Đrade veya Toplumsal Sözleşme Kuramı .......................................................... 176
1. Thomas Hobbes...................................................................................................... 176
2. John Locke ............................................................................................................. 177
3. Jean-Jacques Rousseau........................................................................................... 177
Eleştiri ........................................................................................................................ 178
II. Hukuku Đrade Dışı Sayan Görüşler................................................................................... 178
A. Tabiî Hukuk Kuramı ................................................................................................... 178
1. Đlk Çağda Tabiî Hukuk (“Đnsan Tabiatının Hukuku”): Hukuk, Đnsan Tabiatının Ürünüdür .....179
2. Orta Çağda Tabiî Hukuk (“Đlahî Hukuk”): Hukuk Đlahi Đradeden Ürünüdür .......... 179
3. Yeni Çağda Tabiî Hukuk (“Aklî Hukuk”): Hukuk Đnsan Aklının Ürünüdür .......... 180
B. Tarihçi Hukuk Kuramı ................................................................................................ 181
C. Sosyolojik Hukuk Akımı............................................................................................. 182
Sonuç .................................................................................................................................... 184
Bölüm 9
KANUNLAŞTIRMA
I. Kavramlar: Taknin, Tedvin, Đktibas................................................................................... 185
II. Kanunlaştırma Sebepleri .................................................................................................. 186
1. Birleştirme...............................................................................................................................186
2. Hukukun Ulusallaştırılması Đsteği ...........................................................................................187
3. Modernleşme...........................................................................................................................187
4. Rasyonalizm............................................................................................................................187
X
H U K U K A G ĐR ĐŞ
III. Kanunlaştırma Saikleri.................................................................................................... 187
1. Tutucu Saik .............................................................................................................................187
2. Devrimci Saik..........................................................................................................................187
IV. Kanunlaştırma Metotları ................................................................................................. 188
1. Somut Olay Metodu (Hadiseci, Meseleci, Casuiste Metot).................................... 188
2. Soyut Kural Metodu (Mücerred, Soyut Metot)....................................................... 188
V. Belli Başlı Kanunlaştırma Örnekleri ................................................................................ 188
1. Doğu Roma Đmparatorluğu’nda Kanunlaştırma: Corpus Iuris Civilis .................... 189
2. Almanya’da Kanunlaştırma.................................................................................... 197
3. Fransa’da Kanunlaştırma........................................................................................ 192
4. Đsviçre’de Kanunlaştırma........................................................................................ 192
6. Türkiye’de Kanunlaştırma...................................................................................... 192
a) Ceza Hukuku Alanında ..................................................................................... 193
b) Ticaret Hukuku Alanında.................................................................................. 194
c) Medenî Hukuk Alanında ................................................................................... 194
d) Usul Hukukları Alanında .................................................................................. 196
VI. Sonuç ve Değerlendirme................................................................................................. 196
Bölüm 10
HUKUK KURALLARININ ÇEŞĐTLERĐ
I. Emredici Hukuk Kuralları ................................................................................................. 198
1. Emredici Hukuk Kurallarının Konuluş Nedenleri........................................................ 199
2. Emredici Hukuk Kurallarının Müeyyideleri ................................................................ 199
II. Tamamlayıcı Hukuk Kuralları.......................................................................................... 200
III. Yorumlayıcı Hukuk Kuralları ......................................................................................... 200
IV. Tanımlayıcı Hukuk Kuralları .......................................................................................... 201
Bölüm 11
HUKUK KURALLARININ YER VE ZAMAN
BAKIMINDAN UYGULANMASI
I. Hukuk Kurallarının Yer Bakımından Uygulanması........................................................... 202
1. Mülkilik (Ülkesellik, Yersellik) Đlkesi ......................................................................... 202
2. Şahsilik (Kişisellik) Đlkesi............................................................................................ 203
II. Hukuk Kurallarının Zaman Bakımından Uygulanması .................................................... 203
A. Kanunların Yürürlüğe Girmesi ................................................................................... 203
1. Kanunda Açık Hüküm Varsa.................................................................................. 204
2. Kanunda Açık Hüküm Yoksa................................................................................. 205
B. Kanunların Yürürlükten Kalkması .............................................................................. 205
1. Kendiliğinden Yürürlükten Kalkma ....................................................................... 205
2. Başka Bir Kanunla Yürürlükten Kaldırma: Đlga ..................................................... 205
a) Sarih Đlga (Açıkça Kaldırma) ............................................................................ 206
b) Zımni Đlga (Üstü kapalı Đlga) ............................................................................ 206
3. Anayasa Mahkemesinin Kararıyla Yürürlükten Kaldırma: Đptal ............................ 206
Metrukiyet Üzerine Bir Not........................................................................................ 207
C. Kanunların Geçmişe Uygulanması Sorunu ................................................................. 507
1. Kural: Kanunların Geçmişe Yürümemesi Đlkesi..................................................... 208
2. Kanunların Geçmişe Yürümemesi Đlkesinin Đstisnaları .......................................... 209
a) Özel Hukuk Alanında........................................................................................ 209
b) Ceza Hukuku Alanında ..................................................................................... 209
c) Muhakeme Hukuku Bakımından....................................................................... 210
ĐÇ ĐN D E K ĐLE R
XI
Bölüm 12
YORUM
I. Genel Olarak...................................................................................................................... 212
II. Yorum Çeşitleri ................................................................................................................ 213
A. Yasama Yorumu ......................................................................................................... 213
B. Yargısal Yorum........................................................................................................... 216
C. Bilimsel Yorum........................................................................................................... 217
III. Yorum Yöntemleri .......................................................................................................... 217
A. Lafzî Yorum (Deyimsel Yorum, Gramatikal Yorum) Yöntemi ................................. 217
B. Tarihsel Yorum Yöntemi ............................................................................................ 220
C. Sistematik Yorum Yöntemi......................................................................................... 222
D. Teleolojik (Gaî, Amaçsal, Fonksiyonel) Yorum Yöntemi .......................................... 224
E. Kavramcı Yorum Yöntemi .......................................................................................... 225
F. Menfaatler Đçtihadı Yöntemi........................................................................................ 226
IV. Yorum Teorileri .............................................................................................................. 226
A. Klasik Yorum Teorisi ................................................................................................. 226
B. Realist Yorum Teorisi ................................................................................................. 227
Bölüm 13
ÇEŞĐTLĐ YORUM ĐLKELERĐ
I. Yorum Đlkelerinin Varlık Sebebi, Hukuk Uygulamasında Hâkimin Rolü, vs................... 236
1. Yorum Đlkelerinin Varlık Sebebi................................................................................. 236
2. Hâkimin Hukuk Uygulamasında Görevinin Niteliği: “Hakim Kanunun Ağzıdır”..... 237
3. Hâkimlerin Normatif Đdeolojisi: Hâkimlerin Kanun Koyucuya Đtaat Duygusu........... 240
II. Temel Đlkeler .................................................................................................................... 241
1. Dürüst Yorum Đlkesi ................................................................................................... 241
2. Interpretatio cessat in claris (Açıklık Durumunda Yorum Yapılmaz) ....................... 243
3. A verbis legis non est recedendum (Kanunun Sözünden Uzaklaşılmamalıdır) .......... 244
III. Söze Anlam Yüklemeyle Đlgili Đlkeler............................................................................. 245
1. Kelamın Đ’mali, Đhmalinden Evlâdır (Mecelle, m.60)................................................. 245
2. Kelâmda Aslolan Manayı Hakikîdir (Mecelle, m.98) ................................................. 246
3. “Manayı Hakikî Müteazzir Oldukta Mecaza Gidilir (Mecelle m.61).......................... 247
4. “Bir Kelamın Đ’mali Mümkün Olmaz ise Đhmal Olunur” (Mecelle, m.62) ................. 248
IV. Kaide ve Đstisna ile Đlgili Đlkeler...................................................................................... 248
1. Yorum Yoluyla Đstisna Üretilemez ............................................................................. 251
2. Kaideler Geniş Yorumlanır........................................................................................ 253
3. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (Đstisnalar Dar Yorumlanır) .............. 255
4. Đstisnanın Đstisnası Geniş Yoruma Tâbi Tutulur ......................................................... 258
V. Düzenleme Şekillerine Đlişkin Đlkeler............................................................................... 259
1. “Expressio unius est exclusio alterius (Bir Şeyi Zikretmek, Diğerini Dışlamaktır)259
2. “Unius positio non est alterius exclusio (Bir Şeyin Belirtilmesi, Diğer Şeylerin Hariç
Tutulduğu Anlamına Gelmez)”.................................................................................. 262
VI. “Sıfat-I Arızada Aslolan Ademdir” Đlkesi Ve Ondan Çıkan Diğer Đlkeler ...................... 263
1. Sıfat-ı Arızada Aslolan Ademdir (Mecelle, m.9) (Aslî niteliğin varlığı, arizi niteliğin
yokluğu asıldır).......................................................................................................... 264
2. Beyyine Hilaf-ı Aslı Đspat Đçindir (“Delil, Aslın Aksini Đspat Đçindir”) ....................... 265
3. Beraet-i Zimmet Asıldır (Mecelle, m.8) (“Hak ve borçtan uzak olmak asıldır”)........ 266
4. Sıfat-ı Asliye Kaide, Sıfat-ı Arıza ise Đstisnadır (Asıl olan şey kuraldır, arızî olan şey ise
istisnadır). .................................................................................................................. 268
5. Kaidenin Değil, Đstisnanın Varlığı Đspata Muhtaçtır ................................................... 268
VII. Yetkilerle Đlgili Đlkeler................................................................................................... 269
1. Devlet Organlarının Yetkisiz Olması Asıl, Yetkili Olmaları ise Đstisnadır ................. 269
XII
H U KU K A G ĐR ĐŞ
2. Potestas stricte interpretatur (Yetkiler Dar Yorumlanır) ........................................... 271
3. Yetki Dar, Hürriyet Geniş Yorumlanır ....................................................................... 272
4. Hürriyet Asıl, Sınırlama Đstisnadır; Hürriyet Geniş, Sınırlama Dar Yorumlanır......... 273
5. Sayılmış Yetkiler Dar, Bakiye Yetkiler Geniş Yoruma Tâbi Tutulur ........................ 273
6. Delegata potestas non potest delegari (Devredilmiş Yetki Devredilemez)............ 275
7. Derativa potestas non potest esse major primitiva (Türemiş Yetki, Aslî Yetkiden
Daha Büyük Olamaz)................................................................................................ 276
8. Yetki ve Usûlde Paralellik Đlkesi (Unumquodque eodem modo quo colligatum est
dissolvitur (Bir Şey Yapıldığı Şekilde Çözülür). ....................................................... 276
9. Qui potest maius, potest etiam minus (Çoğu Yapmaya Yetkili Olan Azı Yapmaya da
Yetkilidir) .................................................................................................................. 277
Bölüm 14
HUKUKTA AKIL YÜRÜTME
(Kıyas, Aksiyle Kanıt ve Evleviyet)
I. Kıyas (Argumentum a simili)............................................................................................. 280
A. Kıyasın Unsurları........................................................................................................ 280
B. Kıyasın Şartları (Kıyas Yasakları) .............................................................................. 281
1. Kıyaslanan Şey, Kıyaslanılan Şeyin Benzeri Olmalı, Ama Tam Benzeri de
Olmamalıdır .......................................................................................................... 281
2. Kıyaslanan Şey Hakkında Kanunda Hüküm Mevcut Olmamalıdır ........................ 282
3. “Asl, Muhtassun Binnas Olmamalıdır”. ................................................................. 282
4. Aslın Hükmü, Bir Đstisnaî Hüküm Olmamalıdır (Đstisnaî Hükümlerde Kıyas
Yapılamaz). ........................................................................................................... 283
5. Asıl Hüküm, “Expressio Unius Est Exclusio Alterius” Đlkesinin Geçerli Olduğu
Bir Hüküm Olmamalıdır (Expressio Unius Durumunda Kıyas Yapılamaz) ....... 284
6. Aslın Hükümde Numerus Clausus Sayma Yapılıyorsa Kıyas Yapılamaz ............. 286
C. Kıyas Her Zaman Yapılabilir mi? ............................................................................... 287
II. Aksiyle Kanıt (Mefhum-u Muhalefet, Argumentum a contrario)..................................... 288
III. Evleviyet (Öncelik, Argumentum a fortiori) ................................................................... 291
A. Argumentum a maiori ad minus (Büyükten Küçüğe Doğru Akıl Yürütme) ............... 291
B. Argumentum a minori ad maius (Küçükten Büyüğe Doğru Akıl Yürütme)................ 292
Bölüm 15
HUKUK KURALLARI ARASINDA ÇATIŞMA SORUNU
I. Üç Đlke ............................................................................................................................... 294
A. Lex Superior (Üst Kanun) Đlkesi ................................................................................. 294
B. Lex Posterior (Sonraki Kanun) Đlkesi.......................................................................... 295
C. Lex Specialis (Özel Kanun) Đlkesi ............................................................................... 296
II. Đlkelerin Uygulanması ...................................................................................................... 298
A. Lex Superior, Lex Posterior Ve Lex Specialis’in Tespiti ............................................ 298
1. Lex Superior’un Tespiti.......................................................................................... 298
2. Lex Posterior’un Tespiti......................................................................................... 298
3. Lex Specialis’in Tespiti .......................................................................................... 299
B. Đlkelerin Uygulanma Sırası.......................................................................................... 300
III. Çapraz Çatışmalar ........................................................................................................... 300
A. Çatışan Hükümler Arasında Hiyerarşi Varsa .............................................................. 300
B. Çatışan Hükümler Normlar Hiyerarşisinde Aynı Seviyede Yer Alıyorsa ................... 302
IV. Gerçek Çatışma (Antinomie)........................................................................................... 303
V. Fıkıh Usûlünde Çatışma (Tearuz) .................................................................................... 304
ĐÇ ĐN D E K ĐLE R
XIII
Bölüm 16
HAKĐMĐN HUKUK YARATMASI VE TAKDĐR YETKĐSĐ
I. Hakimin Hukuk Yaratması ................................................................................................ 306
A. Hakimin Hukuk Yaratması Konusundaki Görüşler .................................................... 306
B. Türk Medenî Kanununun Sistemi ............................................................................... 307
C. Hukuk Yaratma Yetkisinin Gerekliliği ....................................................................... 308
D. Hukuk Yaratmanın Şartı: Kanun Boşluğu .................................................................. 309
E. Kanun Boşluğu Çeşitleri ............................................................................................. 309
F. Hakimin Hukuk Yaratırken Gözeteceği Đlkeler ........................................................... 310
G. Hakimin Koyduğu Kuralın Niteliği ............................................................................ 310
H. Ceza Hukuku Alanında Hakim Hukuk Yaratamaz ..................................................... 311
Iı. Hâkimin Takdir Yetkisi .................................................................................................... 311
A. Genel Olarak ............................................................................................................... 311
B. Çeşitleri....................................................................................................................... 312
1. Şartlarda Takdir Yetkisi.......................................................................................... 312
2. Hükümde Takdir Yetkisi ........................................................................................ 312
C. Hâkime Takdir Yetkisi Verilip Verilmediği Nasıl Anlaşılır?...................................... 313
1. Hakime Takdir Yetkisinin “Açıkça” Verilmesi ...................................................... 313
2. Kuralın Đfadesinden ................................................................................................ 313
3. Kuralın Yazılış Biçiminden .................................................................................... 313
D. Takdir Yetkisinin Kullanılmasının Şartları ................................................................. 314
1. Kanun Hakime Takdir Yetkisi Vermiş Olmalıdır................................................... 314
2. Hakim, Takdir Yetkisini Kanunun Çizdiği Sınırlar Đçinde Kullanmalıdır .............. 314
3. Hakim Takdir Yetkisini “Hukuka ve Hakkaniyete Göre Kullanmalıdır ................. 314
Hâkimin Hukuk Yaratması – Hâkimin Takdir Yetkisi .................................................... 315
Bölüm 17
HUKUK KURALLARININ MÜEYYĐDESĐ
I. Genel Olarak...................................................................................................................... 316
A. Müeyyidenin Tanımı................................................................................................... 317
B. Müeyyide Gereksiz mi? .............................................................................................. 318
C. Müeyyidesiz Hukuk Kuralları Olabilir mi?................................................................. 318
1. Bir Hukuk Düzeninde Müeyyidesiz Hukuk Normları Olabilir Görüşü ............... 319
2. Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olamayacağı Görüşü......................................... 320
D. Ödül Hukukun Müeyyidesi Olabilir Mi? .................................................................... 322
E. Hukukun Cebri - Çetenin Cebri................................................................................... 323
F. Hukukî Cebrin Değişik Görünümleri .......................................................................... 324
G. Müeyyidenin Tarihî Gelişimi...................................................................................... 325
H. Uluslararası Hukukun Müeyyidesi.............................................................................. 325
II. Müeyyide Çeşitleri ........................................................................................................ 330
A. Özel Hukuk Müeyyideleri ....................................................................................... 330
1. Cebrî Đcra................................................................................................................ 330
2. Tazminat................................................................................................................. 331
3. Geçersizlik.............................................................................................................. 332
a) Yokluk .............................................................................................................. 332
b) Butlan (Mutlak Butlan, Nispî Butlan (Đptal Edilebilirlilik)).......................... 334
B. Kamu Hukuku Müeyyideleri .................................................................................... 335
1. Cezaî Müeyyideler (Ceza Hukuku Müeyyideleri) .................................................. 335
2. Đdarî Müeyyideler (Đdare Hukuku Müeyyideleri) ................................................... 335
a) Özel Kişilere Karşı Müeyyideler....................................................................... 336
b) Đdareye Karşı Müeyyideler................................................................................ 336
XIV
H U K U KA G ĐR ĐŞ
Bölüm 18
ADALET KAVRAMI
I. Adalet Fikrinin Göreceliliği............................................................................................... 338
II. Adalet Çeşitleri................................................................................................................. 341
A. Denkleştirici Adalet .................................................................................................... 341
B. Dağıtıcı Adalet ............................................................................................................ 342
III. Nesafet (Hakkaniyet) Kavramı........................................................................................ 343
Bölüm 19
HAK KAVRAMI
I. Terminoloji........................................................................................................................ 345
II. Hak Kavramının Niteliği Hakkında Teoriler .................................................................... 346
A. Đrade Teorisi................................................................................................................ 346
B. Menfaat Teorisi ........................................................................................................... 347
C. Karma Teori ................................................................................................................ 347
D. Hak Kavramını Reddeden Teoriler ............................................................................. 348
III. Hak Kavramının Tanımı ve Unsurları............................................................................. 348
A. Kişi Unsuru................................................................................................................. 348
B. Menfaat Unsuru........................................................................................................... 349
C. Hukuk Düzeni Tarafından Tanınma ve Korunma Unsuru........................................... 350
IV. Hak Kavramının Benzer Kavramlardan Ayrılması ......................................................... 350
A. Hak–Hürriyet Ayrımı.................................................................................................. 350
B. Hak–Ödev Ayrımı....................................................................................................... 352
VI. Hakların Çeşitleri............................................................................................................ 354
A. Kamu Hakları.............................................................................................................. 355
1. Negatif Statü Hakları.............................................................................................. 356
2. Pozitif Statü Hakları ............................................................................................... 356
3. Aktif Statü Hakları ................................................................................................. 357
B. Özel Haklar ................................................................................................................. 357
1. Niteliklerine Göre Özel Hak Çeşitleri .................................................................... 358
a) Mutlak Haklar ...................................................................................................................358
aa) Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar ..............................................................................358
bb) Kişiler Üzerindeki Mutlak Haklar..............................................................................360
b) Nisbî Haklar ......................................................................................................................361
2. Konularına Göre Özel Hak Çeşitleri....................................................................... 361
a) Malvarlığı Hakları .............................................................................................................361
b) Kişilik Hakları...................................................................................................................362
3. Kullanılmalarına Göre Özel Hak Çeşitleri.............................................................. 362
a) Devredilebilen Haklar .......................................................................................................362
b) Devredilemeyen Haklar.....................................................................................................362
4. Amaçlarına Göre Özel Hak Çeşitleri...................................................................... 362
a) Yenilik Doğuran Haklar (Đnşaî Haklar) .............................................................................362
b) Yenilik Doğurmayan Haklar (Alelade Haklar)..................................................................363
VII. Hakların Korunması ...................................................................................................... 363
A. Talep Yolu .................................................................................................................. 363
B. Dava Yolu ................................................................................................................... 364
1. Özel Hukukta: Eda Davası, Tespit Davası ve Đnşaî Dava ....................................... 364
2. Ceza Hukukunda: Kamu Davası ve Şahsî Dava ..................................................... 364
3. Đdare Hukukunda: Đptal Davası ve Tam Yargı Davası ............................................ 365
C. Kişinin Kendi Hakkını Bizzat Koruması Yolu............................................................ 365
1. Meşru Müdafaa ...................................................................................................... 365
2. Iztırar Hali .............................................................................................................. 366
3. Kendi Hakkını Kendi Gücüyle Koruma Yolu ........................................................ 366
ĐÇ ĐN D E K ĐLE R
XV
Bölüm 20
HUKUKÎ OLAYLAR, FĐĐLLER VE ĐŞLEMLER
I. Hukukî Olaylar .................................................................................................................. 368
II. Hukiki Fiiller.................................................................................................................... 369
A. Hukuka Aykırı Fiiller.................................................................................................. 369
B. Hukuka Uygun Fiiller ................................................................................................. 370
III. Özel Hukukta Hukukî Đşlemler ....................................................................................... 370
A. Hukukî Đşlemin Unsurları............................................................................................ 371
1. Đrade Açıklaması..................................................................................................... 371
2. Hukukî Sonuç......................................................................................................... 371
B. Hukukî Đşlemlerin Çeşitleri ......................................................................................... 372
1. Tek Taraflı Hukukî Đşlemler – Çok Taraflı Hukukî Đşlemler .................................. 373
2. Sağlararası Hukukî Đşlemler – Ölüme Bağlı Hukukî Đşlemler ................................ 373
3. Đvazlı Hukukî Đşlemler – Đvazsız Hukukî Đşlemler .................................................. 373
4. Taahhüt Đşlemleri – Tasarruf Đşlemleri ................................................................... 373
5. Sebebe Bağlı Olan – Sebebe Bağlı Olmayan Đşlemler............................................ 374
IV. Kamu Hukuku Đşlemleri................................................................................................. 374
A. Yasama Đşlemleri ........................................................................................................ 374
B. Yargı Đşlemleri ............................................................................................................ 375
C. Yürütme Đşlemleri ve Đdarî Đşlemler ........................................................................... 375
1. Tek-Yanlı Đdarî Đşlemler ......................................................................................... 376
2. Đki-Yanlı Đdarî Đdarî Đşlemler .................................................................................. 376
Bölüm 21
YARGI
I. Yargı Fonksiyonu (Fonksiyonel Anlamda Yargı).............................................................. 378
A. Yargı Fonksiyonunun Tanımı ..................................................................................... 378
1. Yargı Fonksiyonunun Maddî Açıdan Tanımlanması (Maddî Kriter) .................... 378
2. Yargı Fonksiyonunun Organik Açıdan Tanımlanması (Organik Kriter) ................ 382
B. Yargılama Yetkisi ....................................................................................................... 384
D. Yargı Fonksiyonunun Yerine Getiriş Usûlü: Dava Kavramı ...................................... 385
1. Tanım ..................................................................................................................... 386
2. Đtham Sistemi – Tahkik sistemi .............................................................................. 386
a) Đtham Sistemi .................................................................................................... 386
b) Tahkik Sistemi .................................................................................................. 391
3. Başlıca Yargılama Usûlleri: Hukuk, Ceza ve Đdarî Yargılama Usûlü..................... 393
a) Hukuk Usûlü ..................................................................................................... 394
b) Ceza Usûlü........................................................................................................ 394
c) Đdarî Yargılama Usûlü....................................................................................... 395
4. Yargılama Usûlüne Hâkim Olan Đlkeler (Davayı Yöneten Đlkeler) ........................ 395
a) Çelişme Đlkesi.................................................................................................... 396
b) Alenîlik Đlkesi ................................................................................................... 397
c) Sözlülük/ Yazılılık Đlkeleri ................................................................................ 399
D. Yargı Đşlemi (Mahkeme Kararı).................................................................................. 400
1. Yargı Đşlemi Kavramının Tanımı............................................................................ 400
2. Yargı Đşlemlerinin Biçimi....................................................................................... 401
3. Yargı Đşlemlerinin (Mahkeme Kararlarının) Sonuçları (Etkileri) ........................... 402
a) Đcraîlik............................................................................................................... 402
b) Hâkimin Đşten El Çekmesi ................................................................................ 403
c) Res Đudicata....................................................................................................... 403
XVI
H U K U KA G ĐR ĐŞ
II. Yargı Organı (Organik Anlamda Yargı)........................................................................... 408
A. Yargı Organının Tanımı Ve diğer devlet organlarından ayrılması.............................. 408
1. Fonksiyonel (Đşlevsel) Açıdan Yargı Organı Tanımı.............................................. 408
2. Yapısal Açıdan Yargı Organının Tanımı................................................................ 409
Yargı Fonksiyonu ve Organının Tanımı Konusunda Sonuç ....................................... 412
B. Yargı Organının Dereceli Yapısı................................................................................. 413
1. Đlk Derece Mahkemeleri ......................................................................................... 414
2. Đkinci Derece Mahkemeler ..................................................................................... 414
3. Üçüncü Derece Mahkemeler .................................................................................. 415
C. Yargı Organının Örgütlenmesi Bakımından Sistemler: Yargı Birliği Ve
Yargı Ayrılığı Sistemleri (Yargı Kolları).................................................................... 415
1. Yargı Birliği Sistemi .............................................................................................. 416
2. Yargı Ayrılığı Sistemi ............................................................................................ 416
D. Tek Hâkimli Mahkeme – Kurul Halinde Mahkeme.................................................... 418
E. Hâkim Kavramı ........................................................................................................... 419
1. Hâkim Kavramının Tanımı..................................................................................... 419
2. Hâkim Çeşitleri: Meslekten Hâkimler - Meslekten Olmayan Hâkimler ................ 421
3. Hâkimlerin Bağımsızlığı ........................................................................................ 422
4. Hâkimlik Teminatı ................................................................................................. 423
5. Hâkimlerin Atanması ve Özlük Đşleri ..................................................................... 425
F. Jüri............................................................................................................................... 426
Bibliyografya ........................................................................................................................ 429
Dizin ..................................................................................................................................... 441
Kemal Gözler’in Özgeçmişi ve Yayın Listesi....................................................................... 448
K I SA L TM AL AR
AY: Anayasa
BK: Borçlar Kanunu
CK: Ceza Kanunu
CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
CMK: Ceza Muhakemesi Kanunu
HUMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu
HMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu
ĐĐK: Đcra ve Đflas Kanunu
ĐYUK: Đdarî Yargılama Usûlü Kanunu
KHK: Kanun hükmünde kararname
m.: Madde
MK: Medeni Kanun
RG: Resmî Gazete
s.K.: sayılı Kanun
TCK: Türk Ceza Kanunu
TK: Ticaret Kanunu ■
GĐRĐŞ
PLAN
I. Yaklaşım Biçimleri
1. Felsefi Yaklaşım Biçimi
2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi
3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi
II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi
III. Bu Kitabın Konusu
Öncelikle belirtelim ki, bu konuda yazılmış ders kitaplarının ismi üzerinde uzlaşma yoktur. Bu tür kitaplara “hukuka giriş”, “hukuk başlangıcı”,
“hukuk bilimine giriş”, “temel hukuk”, “hukukun temel kavramları”, “genel
hukuk bilgisi” gibi isimler konulmaktadır. Biz en yerleşik olarak gördüğümüz “hukuka giriş” ismini tercih ettik.
I. YAKLAŞIM BĐÇĐMLERĐ
Mevcut hukuka giriş kitapları incelendiğinde, konularını seçiş ve işleyiş
tarzı açısından başlıca iki eğilim görülmektedir: Felsefî yaklaşım biçimi ve
dogmatik hukuk yaklaşımı biçimi.
1. Felsefî Yaklaşım Biçimi
Felsefî yaklaşım biçimi, esas itibarıyla hukuk felsefecisi olan hocaların
yazdıkları hukuka giriş kitaplarında görülür. Bu kitaplarda daha ziyade hukuk felsefesi konuları incelenir. Klasik hukuka giriş konuları incelense de,
bu konuların incelenmesinde hakim düşünce tarzı felsefidir.
Felsefî yaklaşım tarzının en tipik örnekleri Orhan Münir Çağıl1 ve Vecdi Aral’ın2 ders kitaplarında görülür. Bunların işledikleri konular aslında hukuk felsefesi kitaplarında bulunabilir. Daha yumuşak bir felsefî yaklaşım ise
Adnan Güriz’de3 gözlemlenir. Bu yazar esas itibarıyla klasik hukuka giriş
konularına sadık kalmakla birlikte, kitabının dördüncü bölümünü hukuk akımlarına ayırmıştır. Bu yaklaşım tarzına Selahattin Keyman4 ve Erdoğan
Göğer5’i de dahil edebiliriz.
1. Orhan Münir Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, Đkinci Baskı, 1963, passim.
2. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Đstanbul, ĐÜHF Yayınları, 2. Bası, 1975, passim.
3. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, passim.
4. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981,
passim. Selahattin Keyman’ın hukuka giriş konusundaki ikinci kitabının (Hukuka Giriş,
Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997), 1 ila 24’üncü sayfaları arasında hukuk
2
HUKUKA G ĐRĐŞ
Hukuka giriş dersinde felsefî yaklaşım tarzının benimsenmesi gerektiği
Orhan Münir Çağıl tarafından açıkça savunulmuştur. Çağıl, kitabında “hakim tefekkür tarzının felsefî” olduğunu belirttikten sonra, şöyle demektedir:
“Hukuk başlangıcı, hukuka felsefî bir giriştir; bir felsefî hukuk başlangıcıdır”6. Çağıl’a göre, “hukuk başlangıcına hakim tefekkür tarzı” felsefî olmalıdır; zira yazar, “hukukun iç alemi” ve “hukukun dış alemi” şeklinde bir ayrım yapmakta, dış alemde kanunların, iç alemde ise hukukî değerlerin, yani
adalet ve hürriyet idelerinin bulunduğunu ileri sürmektedir. Hukukun iç alemi, dış aleminde gerçekleşmek ister. Keza hukukun dış alemi de, hukukun iç
aleminde “huzura kavuşmak ister”. Dolayısıyla iç ve dış alem bir bütün oluşturur. Hukukun dış cephesinde hakim olan pozitif-dogmatik yaklaşım tarzı iç
alemi aydınlatamaz. O halde hukukun iç alemi, manevi, fikri cephesini incelemek gerekir7. Bu da felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. Hukuka giriş dersinin görevi de budur.
Eleştiri.- Kanımızca hukuk olgusunu anlamak için hukuka felsefî açıdan da yaklaşmakta büyük yarar vardır. Ancak hukuk felsefesi değerler aleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukuk felsefesi olan değil, olması gereken ile uğraşır. Hukuk felsefesi yaklaşımıyla “olan” aleminde bulunan hukuk olgusu, hukuk düzeni anlaşılamaz.
Diğer yandan eğer felsefî yaklaşımla hukuka giriş dersi işlenecekse, hukuka girişin hukuk felsefesinden ne farkı olduğu haliyle sorulabilir. Zaten
hukuk fakültesi öğrencileri hukuk felsefesi dersini izleyen yıllarda ayrıca göreceklerdir. Bu nedenle hukuk fakültelerinde felsefî yaklaşımlı hukuka giriş
dersinin okutulması anlamsız ve gereksizdir.
Đktisadi ve idari bilimler fakültelerinde ise felsefî yaklaşımla bu dersin
okutulması, bizatihi bu dersin bu fakültelerde varlık sebebine aykırı olur. Zira bu fakültelerde bu dersin amacı, hukukun metafizik sorunlarını tanıtmak
değil, onun ne olduğu hakkında fikir vermektir.
2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi
Hukuka giriş kitaplarında görülen ikinci yaklaşım tarzı ise, dogmatik
yaklaşım biçimidir. Hukuk dogmatiği, belli bir konuda, belli bir ülkede, belli
normu ve hukuk düzeni gibi hukukun genel teorisi konuları incelenmiştir. Kitabın 24 ila
164’üncü sayfaları arasında ise, hukuk kurallarının anlam ve zaman bakımından uygulanması, hukukun kaynakları, hukukî fiiller, hukukî işlemler, haklar gibi dogmatik ağırlıklı
klasik hukuka giriş konuları açıklanmıştır. Bu kitabın geri kalan kısmının (s.164-256) konusunu ise tabiî hukuk, hukukî pozitivizm ve sosyolojik hukuk anlayışları oluşturmuştur.
Selahattin Keyman'ı yukarıdaki iki yaklaşım tarzından belirli ölçüde uzak ve hukukun genel teorisi yaklaşım biçimine kısmen yakın bir yazar olarak görmek daha uygun olur.
5. Göğer'in hukuka giriş kitabı iki cilttir. Đkinci cildindeki yaklaşım tarzı tamamıyla felsefidir.
Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, cilt 2, passim.
6. Çağıl, op. cit., s.VIII.
7. Ibid., s.VIII-IX.
7.
Ibid., s.VIII-IX.
GĐRĐŞ
3
bir zamanda yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarının anlamı, içeriği ve uygulanması ile ilgili sistematik açıklamalardır8. Anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli hukuk disiplinleri
hukuk dogmatiğini oluşturur. Aslında belli bir alanda yapılan hukuk dogmatiği çalışmasının dahi, büyük zamana ve emeğe ihtiyacı vardır. Her hangi bir
hukuk dalında, örneğin anayasa hukuku alanında, yahut borçlar hukuku alanında yazılmış en kısa dogmatik hukuk kitabı 300-400 sayfadır. Bir hukuka
giriş kitabı çerçevesinde, 10-15 hukuk dalına ilişkin bir bütün hukuk dogmatiği çalışması yapmak, hacim bakımından haliyle imkansız bir çalışmadır.
Böyle bir hukuka giriş kitabının birkaç bin sayfa olması gerekir. Bu hacimde
bir hukuka “giriş” kitabı yazılamayacağından, bu yöntemi benimseyen yazarlar, kaçınılmaz olarak, konularını özet bir şekilde ve çoğunlukla da üstünkörü bir tarzda işlemektedirler. Aslında bu tarz yaklaşım biçimine dogmatik
yaklaşım biçimi değil, “hukuk dogmatiği özeti” denmesi daha uygun olur.
Keza bu tür hukuka giriş kitaplarına “hukuka giriş” yerine “hukuk özeti” ismi verilmelidir. Şüphesiz hukuka giriş dersinin amacı, hukukun özetini vermek değildir.
Gerçekten de bu yaklaşım tarzını benimseyen yazarların kitaplarında
hukuk dogmatiğinin değişik dallarının özeti bulunmaktadır. Örneğin Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yıllarca ders kitabı olarak okutulmuş Necip
Bilge’nin toplam 256 sayfalık Hukuk Başlangıcı9 kitabında 136 sayfa boyunca medeni hukukun, ticaret hukukunun, devletler özel hukukunun, anayasa hukukunun, idare hukukunun, ceza hukukunun, medeni usul hukukunun, ceza usul hukukunun, idari yargının, genel kamu hukukunun, devletler
kamu hukukunun, mali hukukun, iş hukukunun özetini vermektedir10.
Yine Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bir zamanlar ders kitabı
olarak okutulan Erdoğan Göğer’in 280 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının
birinci cildinin 175 sayfası değişik hukuk dallarının özetinden ibarettir11.
Keza Đzmir Dokuz Eylül Hukuk Fakültesinde okutulduğu anlaşılan Bilge Umar’ın 385 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının aşağı yukarı tamamı,
dogmatik hukukun özetinden oluşmaktadır12.
8. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.2; Aulis Aarnio, “Dogmatique juridique”,
in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et
de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2. Baskı, 1993, s.106; Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982, s.5.
9. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan
Kitabevi, Dokuzuncu Baskı, 1994, s.120-256.
10. Ibid., s.120-256.
11. Göğer, op. cit., c.I, s.105-280.
12. Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, Đzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,
1997, passim.
4
HUKUKA G ĐRĐŞ
Diğer yandan Konya Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyeleri (Atar, Ayan, Karahan, Sümer, Arslan, Ulukapı) tarafından hazırlanmış
ve muhtemelen bu Hukuk Fakültesinde ders kitabı olarak okutulan Hukuk
Bilimine Giriş isimli 320 sayfalık kitabın 220 sayfası pozitif hukukun çeşitli
bölümlerinin özet olarak tanıtılmasına ayrılmıştır13.
Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden Hasan Tahsin Fendoğlu tarafından yazılmış 189 sayfalık Hukuk Bilimine Giriş
isimli kitap da büyük ölçüde dogmatik hukukun özeti görünümündedir14.
Fendoğlu’nun kitabında dikkati çeken bir nokta ise, 189 sayfalık kitapta,
“mülkiyet” konusuna 22 sayfa, “insan hakları” konusuna 30 sayfa ayrılmasıdır. Mülkiyet ve insan hakları konusunun hukuka giriş dersinde bulunup bulunmaması bile tartışılması gereken bir sorun iken, bu iki konuya yazarın
neden bu kadar çok yer ayırdığını anlamak güçtür.
Siyasal bilgiler ve iktisadi ve idari bilimler fakültelerinde okutulan hukuka giriş kitaplarında, bu dogmatik hukuk özeti eğilimi daha da baskın olarak görülmektedir. Örneğin Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
öğretim üyelerinden A. Şeref Gözübüyük tarafından yazılan ve bu alanda
çok klasik hale gelen ve 10. Baskısını 1996 yılında yapmış olan 207 sayfalık
Hukuka Giriş kitabının 81 ila 201’inci sayfaları arasında işlenen konular hep
dogmatik hukukun değişik konularının özetinden ibarettir15.
Đktisadi ve idari bilimler fakültelerinde yaygın olarak kullanılan diğer
bir kitap da beşinci baskısını 1996 yılında yapmış bulunan Şanal Görgün’ün
Hukukun Temel Kavramları kitabıdır. 241 sayfalık bu kitabın 175 sayfalık
kısmı, tamamıyla pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir16.
Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzının en tipik temsilcisi, kanımca,
Turgut Akıntürk’tür. Yazarın Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi
için hazırladığı 384 sayfalık Temel Hukuk isimli eserinin ilk 17 sayfası dışında tümü pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir17. Bu eser
medeni hukuk ağırlıklıdır ve aslında yazarın Medeni Hukuk18 ve Borçlar
Hukuku19 isimli kitaplarının biraz kısaltılmış halidir20.
13. Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza Yayınları, Üçüncü Baskı, 1997, s.91-220.
(Editörler: Haluk Hadi Sümer ve Ömer Ulukapı; Yazarlar: Yavuz Atar, Mehmet Ayan, Sami
Karahan, Haluk Sadi Sümer, Đbrahim Arslan, Ömer Ulukapı).
14. Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Bilimine Giriş, Đstanbul, Filiz Kitabevi, Đkinci Baskı,
1997, 190 s. Örneğin şu sayfalara bkz. 84-108; 148-159; 160-189.
15. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan
Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, passim.
16. Şanal Görgün, Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş Beşinci Baskı, 1996, s.67-237.
17. Turgut Akıntürk, Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi
Yayınları, 4. Baskı, 1992, s.17-383.
18. Turgut Akıntürk, Medenî Hukuk, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim.
19. Turgut Akıntürk, Borçlar Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim.
GĐRĐŞ
5
Eleştiri.- 1. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzı tamamen eleştiriye
açıktır. Zira, bu yaklaşım tarzıyla ele alınmış hukuka girişin, diğer hukuk
derslerinden farklı, kendisine has hiçbir konusu kalmaz. Bu yaklaşım tarzında diğer hukuk derslerinde işlenmeyip de, hukuka giriş dersinde işlenilen
hiçbir konu yoktur.
2. Bu hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçiminde işlenilen hukuka giriş
dersi hukuk fakülteleri için tamamen gereksiz ve abestir. Çünkü hukuk fakültesi öğrencileri özet olarak gördükleri dogmatik hukuku dört yıl boyunca zaten ayrıntılarıyla göreceklerdir.
3. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçimi iktisadi ve idari bilimler fakülteleri için belirli oranda mazur görülebilir. Özellikle iktisat ve işletme bölümlerinde çok az hukuk dersi vardır. Ancak bu bölümlerde dahi işletme hukuku, ticaret hukuku gibi dersler mevcuttur.
4. Ancak, iktisadi ve idari bilimler fakülteleri kamu yönetimi, uluslararası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi bölümleri için de dogmatik hukuk
özeti yaklaşımı ile işlenen bir hukuka giriş dersi büyük ölçüde gereksizdir.
Zira bu bölümlerde, anayasa hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, medeni
hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, vatandaşlık hukuku, iş hukuku, uluslararası hukuk gibi birçok hukuk dersi okutulmaktadır. Örneğin, Uludağ Üniversitesi Đktisadi ve Đdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünde
halen hukuka giriş dersinden başka (yıl sırasıyla), anayasa hukuku, medeni
hukuk, borçlar hukuku, vatandaşlık hukuku, idare hukuku, idari yargı, Türk
anayasa düzeni, vergi hukuku, sosyal güvenlik hukuku, iş hukuku, ticaret
hukuku dersleri okutulmaktadır. Dolayısıyla kamu yönetimi bölümünde hukuka giriş dersinde tekrar öğrencilerin izleyen yılarda ayrıntılarıyla göreceği
değişik hukuk derslerinin bir özetini vermenin hiçbir manası yoktur. Aynı
şey uluslararası ilişkiler, maliye ve çalışma ekonomisi bölümleri için de büyük ölçüde geçerlidir.
O halde hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı ile hukuka giriş kitabı yazmanın, iktisat ve işletme bölümleri bir yana bırakılırsa, ne gereği ne de yararı
vardır. Đktisat ve işletme bölümleri için de hukuka giriş kitabı yazılacaksa,
buna “hukuka giriş” ismi değil, Turgut Akıntürk’ün yaptığı gibi “temel hukuk” ismi konmalıdır.
Görüldüğü gibi hukuka giriş dersinde hem felsefî yaklaşım, hem de hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı kabul edilemez. Aslında hukuka yaklaşım konusunda, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği dışında, bir yaklaşım biçimi
daha vardır: Hukukun genel teorisi yaklaşımı.
20. Yazarın tavrı büyük ölçüde meşru görülebilir. Zira verdiği ders, asıl itibarıyla iktisat ve
işletme bölümleri içindir. Bu bölümlerde ticaret hukuku ve borçlar hukuku dışında genellikle
başka hukuk dersleri yoktur. Zaten kitabın ismi “hukuka giriş” değil, “Temel Hukuk”tur.
6
HUKUKA G ĐRĐŞ
3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi
a) Hukukun genel teorisi, hukuk dogmatiğinden farklıdır. Hukuk dogmatiği, belli bir ülkede belli yürürlükte bulunan hukuk kurallarının
belli bir konuya ilişkin olanlarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur. Hukukun genel teorisi ise aynı konuyu belli bir ülkenin
pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan
bağımsız olarak, genel düzeyde ele alır. Hukukun genel teorisi, hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını, biçimsel yapısını inceler. Hukuk
dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün
hukuk düzenleri için geçerli genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda
bulunur.
b) Hukukun genel teorisi, hukuk felsefesinden de farklıdır. Hukukun genel teorisi konusunu açıklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir.
Değerler arasında tercih yapmaz. Buna karşın, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavır takınarak en iyi hukuk olarak kabul ettiği şeye göre hukuk
olgusunun normatif bir analizini yapar21.
Hukuk felsefesi değerler âleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü
değerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alanında faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü ise teorik önermelerdir22.
J.-L. Bergel’in belirttiği gibi, hukukun genel teorisi, hukuku metafizik
olarak algılayan hukuk felsefesinden net olarak ayrılır. Hukukun genel teorisi hukuk sistemlerinin gözleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarının araştırılmasından hareketle bu sistemlerin temel yapılarına, tekniklerine ve kavramlarına ulaşmaya çalışır. Hukuk felsefesi ise, hukuktan ziyade felsefedir.
Hukukun metafizik anlamını keşfetmek, özüne ulaşmak, onun izlemesi gereken değerleri bulmak için onun teknik cihazından arındırılması gerektiğini
savunur. Şüphesiz tarih boyunca büyük filozoflar hukuk ile ilgilenmişlerdir.
Ama onlar hukukun ne olduğundan ziyade, ne olması gerektiği ile meşgul
olmuşlardır. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olması gerektiğini değil,
ne olduğunu inceler23.
Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi, her ne kadar “genel” de olsa,
yine de “hukuk”tan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hukuktan değil, felsefeden hareket eder; o daha ziyade “hukuk” üzerine bir “felsefe”dir24.
21. Marc Van Hoecke, “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction
de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles,
L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2. Baskı, 1993, s.418.
22. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.236.
23. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.4-5.
24. Ibid., s.5.
GĐRĐŞ
7
II. HUKUKA GĐRĐŞ YERĐNE HUKUKUN GENEL TEORĐSĐ
Kanımızca hukuka giriş derslerinde, yaklaşım biçimi olarak, felsefî yaklaşım veya hukuk dogmatiği yaklaşımı değil, hukukun genel teorisi yaklaşım
biçimi benimsenmelidir. Böyle olunca hukuka giriş, ne hukuk felsefesinin,
ne de hukuk dogmatiğinin bir tekrarı olacaktır.
Ayrıca hukukun genel teorisi ile mücehhez olan öğrenciler, hukuk olgusunun karmaşıklığını bir bütün ve sistem içinde kavrayacaklardır. Hukukun
genel teorisinin kavramları sayesinde hukukî yapı, kurum ve kavramları daha kolay anlayacaklardır. Öğrenciler hukuk dogmatiğinin içini doldurduğu
bütün kurum ve kuralları bir yapı olarak, bir biçim olarak, hukukun genel teorisinde zaten öğrenmiş olacaklardır. Figüratif bir ifadeyle, hukukun genel
teorisinde öğrenciler bardağın nasıl yapıldığını, biçimini, bardağın yapısı öğrenecekler; hukuk dogmatiğinde ise bu bardağın içinin neyle doldurulduğunu
göreceklerdir. Hukukun yapısını (hukukun genel teorisi), bilmeden bu yapının içinde bulunan kurallar (hukuk dogmatiği) hakkında bilgi sahibi olmak
pek mümkün değildir, hatta uygun da değildir. Yapı hakkında fikir sahibi
olmadan, tüm dikkatin yapının içine verilmesi, yapının içi hakkında da yanlış bilgiler edinilmesine yol açabilir. Örneğin bir deponun çatısının yağmura
ve sıcağa karşı ne derece etkili olduğunu bilmeden, o deponun içinde hangi
tür maddenin saklanmasının uygun olacağına isabetli olarak karar verilemez.
Güneşe ve sıcağa karşı korunaklı olmayan bir depoda, sırf bu deponun iç
hacmine bakılarak şeftali saklanması durumunda yanlış bir karar verilmiş olur. Görüldüğü gibi içeriksel bir bakış açısı tek başına yetersizdir.
Hukuk alanında içeriksel bakış açısı kişiyi kaçınılmaz olarak, değer yargıları alanına, ideolojiler alanına götürür. Türk hukuk eğitimi felsefî yaklaşımla, dogmatik yaklaşım arasına hapsolmuştur. Birisi doğrudan değerlerle
uğraşır; öbürü ise içeriğin doldurulmasıyla ilgilidir. Her iki yaklaşım biçimi
de, içeriksel ve ideolojiktir. Aslında Türk hukuk eğitimi alanında karşılaştığımız ideolojik saplantıların nedenlerinden biri de, hukuk eğitiminde hukukun genel teorisi yaklaşımının yokluğudur. Değişik ideolojilere sahip insanlar, içerik hakkında uzlaşamasa da, yapı hakkında uzlaşabilirler, hatta uzlaşmak zorunda kalırlar. Zira, şerbet ikram edecek kişinin de, şarap ikram edecek kişinin de, zehir ikram edecek kişinin de bir bardağa ihtiyacı vardır. Đşte
hukukun genel teorisi, şerbeti, şarabı veya zehiri değil, bardağı inceler.
Đşte bu nedenlerle, kanımızca, “hukuka giriş” derslerinde, “hukukun genel teorisi” okutulmalıdır. Hatta bu dersin adını da değiştirip “hukukun genel
teorisi” ismini koymak gerekir. Keza, bu alana kendisini vermiş uzmanların
yetişebilmesi için bu ad altında, hukuk fakültelerinde, bir bağımsız anabilimdalı ihdas edilmelidir25.
25. Türkiye’de hukuk devriminden önceki dönemde hukuk fakültelerinde hukukun genel teorisi içine giren çalışmalar “usulü fıkıh” dersinde okutulmaktaydı. Keza hukukun genel te-
8
HUKUKA G ĐRĐŞ
***
Ancak, Türkiye’de “hukuka giriş”ten “hukukun genel teorisi”ne geçişi
sağlayacak fikrî birikim henüz oluşmamıştır. Hukukun genel teorisi dersini
okutabilecek hocaların olup olmadığı sorunu bir yana, Türkçede hukukun
genel teorisi dersinde öğrencilerin yararlanabileceği bir genel eser henüz yazılmış değildir.
Ceza hukuku alanında, Ceza Normu başlığını taşıyan, Zeki Hafızoğulları26 tarafından gerçekleştirilmiş mükemmel bir hukukun genel teorisi çalışması vardır. Zeki Hafızoğulları’nın bu çalışması Türk hukuk literatüründe
yapılmış gerçek anlamıyla hukukun genel teorisi alanında ilk çalışmadır.
Hukukun genel teorisi derslerinde Zeki Hafızoğulları’nın kitabından büyük
ölçüde yararlanılabilir. Ne var ki Hafızoğulları’nın kitabının tek başına, bu
alanda ders kitabı ihtiyacını karşılayacak nitelikte olduğunu söylemek oldukça güçtür. Zira kitap esas itibarıyla, “ceza normu” üzerinedir ve kitabın
başlığına bakılırsa, zaten yazarın bir “genel eser” yazma gibi bir iddiasının
da olmadığı görülür.
Hukukun genel teorisi alanındaki bu boşluk, Zeki Hafızoğulları’nın açtığı yoldan giderek, kısmen de olsa tarafımızdan doldurulmaya çalışılmıştır.
1998 yılında yayınlanan Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu başlıklı çalışmamız tamamen genel anlamda bir hukukun genel teorisi çalışmasıdır. Ne var ki bizim çalışmamız da,
hukukun genel teorisi alanında tüketici olmaktan uzaktır. Hukukun genel teorisinin incelediği konulardan sadece birkaç tanesi (geçerlilik, müeyyide, örf
ve adet hukuku, uluslararası hukuk ve yorum) seçilmiş ve incelenmiştir.
Şüphesiz bu konular, hukukun genel teorisinin en önemli konularıdır. Ancak
hukukun genel teorisinin incelediği daha bir çok sorun vardır. Bizim kitabımızda bu sorunlara değinilmemiştir. O nedenle, bizim kitabımızda da, hukukun
genel teorisi anlamında bir hukuka giriş dersinde tek başına kaynak ders kitabı
olması beklenemez.
orisinin en önemli konularından biri olan yorum sorunu ise bu dönemde “tefsir ilmi” adı
altında ayrı bir bilim dalı olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, haklı olarak hukuk inkılabından sonra “usulü fıkıh” dersinin hukuk fakültelerinden çıkarıldığından, fakat bunun yerini dolduracak bir kürsü ihdas edilmediğinden yakınmaktadır (Ali Himmet Berki, Hukuk
Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki
dönemde hukuk fakültelerinde “hukuka giriş” derslerinde hukukun genel teorisine giren
bazı konulardan, örneğin yorumdan bahsedilirse de “bu şöylece bir konuya temastan ibarettir” (Ibid.). Đslam hukuk öğreniminde temel yer teşkil eden “fıkıh usulü” aslında tamamen bir “hukukun genel teorisi”dir. Fıkıh usulünde incelenen konular ve inceleme tarzları
hakkında örneğin bkz. Muhammed Ebu Zehra, Đslam Hukuku Metodolojisi: Fıkıh Usûlü,
Çeviren Abdülkadir Şener, Ankara, Fecr Yayınevi, 1994, passim.
26. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara,
Seçkin Kitabevi, 1987; Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza
Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, Gözden Geçirilmiş Đkinci Baskı, 1996
(Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., şeklindeki atıflarımız bu ikinci baskıyadır).
GĐRĐŞ
9
Dileğimiz, Zeki Hafızoğulları’nın başlattığı yolda devam edilmesidir.
Hukukun genel teorisi alanında eserlerin bir an önce Türk hukuk öğrencilerinin ve hukukçularının kullanımına sunulması gerekir.
III. BU KĐTABIN KONUSU
“Hukuka Giriş” başlığını taşıyan bu kitabımızın “hukukun genel teorisi”
kitabı olmadığı ortadadır. Bu çalışmamız, hukuka giriş konusunda klasik
doktrinin ulaştığı kavram, kurum, ilke, sistem ve açıklamaları içerir. Yeni
tartışmalara çoğunlukla girmez. Amacı klasik doktrini yansıtmaktan ibarettir.
Bu haliyle, bu kitabımızın amacı, hukuka yeni başlayanlara, klasik doktrinin hukuka giriş konusunda ulaştığı bilgileri, derli toplu olarak aktarmaktan ibarettir.
Kitabımız yirmi bölümden oluşmaktadır. Her bölümde bağımsız bir konu işlenmiştir. Bu bölümler şunlardır:
Bölüm 1.- Hukukun Bilgi Kaynakları
Bölüm 2.- Beşerî Davranış Kuralları
Bölüm 3.- Hukukla Đlgili Bazı Kavramlar
Bölüm 4.- Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı
Bölüm 5.- Yargı Örgütü
Bölüm 6.- Hukuk Sistemleri
Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları
Bölüm 8.- Hukukun Temeli
Bölüm 9.- Kanunlaştırma
Bölüm 10.- Hukuk Kurallarının Çeşitleri
Bölüm 11.- Hukuk Kurallarının Yer ve Zaman Bakımından Uygulanması
Bölüm 12.- Yorum
Bölüm 13.- Çeşitli Yorum Đlkeleri
Bölüm 14.- Hukukta Akıl Yürütme: Kıyas, Aksiyle Kanıt ve Evleviyet
Bölüm 15.- Hukuk Kurallarının Arasında Çatışma Sorunu
Bölüm 16.- Hakimin Hukuk Yaratması ve Takdir Yetkisi
Bölüm 17.- Hukuk Kurallarının Müeyyidesi
Bölüm 18.- Adalet Kavramı
Bölüm 19.- Hak Kavramı
Bölüm 20.- Hukukî Olaylar, Đşlemler, Sözleşmeler
Bölüm 21.- Yargı
Bu konulardan görüldüğü gibi, biz olabildiği ölçüde, hukuk felsefesi ve
hukuk dogmatiği yaklaşım biçimlerinden uzak durmaya çalıştık. Kitabımızda hukuk felsefesi sorunlarına zaman zaman değinilse de, bu sorunlar bağımsız olarak tartışılmamıştır. Kitabımızda, keza, yukarıda açıkladığımız
nedenlerle hukuk dogmatiğinin anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli dallarının özetleri yoktur. Kitapta incelenen kavram, kurum ve ilkelerin çoğunluğu sadece hukuk dogmatiğinin belirli bir dalı için değil, tüm dalları için geçerlidir.■
Bölüm 1
HUKUKUN BĐLGĐ KAYNAKLARI
PLÂN
I. Mevzuat
II. Yargı Kararları
III. Bilimsel Eserler
Hukuka giriş konularına geçmeden önce, “hukukun bilgi kaynakları (literary sources of law)”nı, yani hukuk kurallarının bulunacağı yerleri ve bunların kapsamları hakkında bilgi edinilecek metinleri kısaca görmek gerekir.
Hukukunun bilgi kaynakları “mevzuat”, “yargı kararları” ve “bilimsel eserler” olmak üzere üçe ayrılır:
I. MEVZUAT
Hukukun bilgi kaynaklarından birincisi mevzuattır. “Mevzuat (legislation)”, anayasa, kanun,
kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşur. Mevzuata ulaşmanın en sağlam kaynağı Resmî Gazetedir. “Resmî Gazete (Official Gazette)”, RG harfleriyle kısaltılır. Resmî Gazete,
Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel
Müdürlüğü tarafından Ankara’da yayımlanmaktadır. Resmî Gazete, gazete
bayilerinde satılmaz. Resmî Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen acele yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci bir sayı daha çıkarılır. Buna “mükerrer sayı” denir. Resmî Gazetenin 1921 yılından buyana
olan sayılarına internet üzerinden ücretsiz olarak www.resmigazete.gov.tr
adresinden ulaşılabilir ve bu sitede arama yapılabilir.
Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve çeşitli yönetmelik ve tebliğlere internet üzerinden ücretsiz olarak Başbakanlık Mevzuat Bilgi Sisteminden (e-mevzuat) (www.mevzuat.gov.tr) ulaşılabilir. Kanunların hazırlık
çalışmalarına (teklif ve tasarı metinlerine, gerekçelerine, kanunun kabulü sırasında TBMM’de yapılan tartışmalara da www.tbmm.gov.tr adresinden erişilebilir. Đnternette daha pek çok ücretli ya da ücretsiz mevzuat sitesi vardır:
wwww.kazanci.com.tr (Kazancı Yayınları); www.mevbank. com (Lebib
Yalkın Yayınları); www.hukukturk.com (HukukTürk) gibi.
Mevzuat ararken, internette, o mevzuatla ilgili olan kamu kurum ve kuruluşunun web sitesi de ziyaret edilebilir. Özellikle yönetmelik, tebliğ, sirküler, genelge gibi çeşitli düzenleyici işlemler için böyle yapmak gerekir. Ör-
BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I
11
neğin mahallî idareler ile ilgili bir yönetmeliği www.mahalli-idareler.gov.tr
adresindeki Đçişleri Bakanlığı Mahallî Đdareler Genel Müdürlüğünün internet
sitesinden; kamu mallarıyla ilgili bir yönetmeliği veya genelgeyi www.
milliemlak.gov.tr adresindeki Maliye Bakanlığı Millî Emlâk Genel Müdürlüğünün internet sitesinden bulmak mümkün olabilir. Keza bir belediye yönetmeliğini bulmak için o belediyenin web sayfasına; bir üniversite yönetmeliğini bulmak için o üniversitenin web sayfasına bakılabilir.
Ceza Kanunu, Medenî Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunlar kitapçıklar şeklinde piyasada bulunmaktadır. Örneğin Seçkin
Yayınları, “Kanun Metinleri Dizisi” adı altında pek çok önemli kanunu cep
kitabı boyutunda kitapçık hâlinde yayınlamıştır.
II. YARGI KARARLARI
Hukukun bilgi kaynaklarından ikincisi “yargı kararları (jurisdictional
decisions)” veya daha doğrudan bir ifadeyle “mahkeme kararları (court
decisions)”dır. Hukuk alanında çalışacak herkes, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına ihtiyaç duyar. O nedenle bu yüksek mahkemelerin kararlarına
nasıl ulaşılacağının bilinmesi gerekir.
1. Anayasa Mahkemesi Kararları.- “Anayasa Mahkemesi kararları (decisions of the Constitutional Court)”,
Resmî Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi, AMKD veya AYMKD şeklinde kısaltılmaktadır. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinin ilk sayısı 1964 yılında yayınlanmıştır. En son olarak
46’ıncı sayısı yayınlanmıştır. Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına bu mahkemenin resmî internet sitesi olan www.
anayasa.gov.tr adresinden ulaşılabilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Anayasa Mahkemesi, 23 Haziran 1998 Tarih
ve E.1998/3, K.1998/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi,
Sayı 35, Cilt 1, s.211.
Not: Mahkeme kararlarında E. “esas sayısı”, K. de “karar sayısı”nın kısaltmasıdır. Esas sayısı, dava dosyasına verilen numara, karar sayısı ise karara verilen numaradır. Örneğin
“E.1998/3” bu davanın o mahkeme de 1998 yılında açılan üçüncü dava olduğunu, “K.1998/28” o
mahkemenin o türden 1998 yılında verdiği 28’inci karar demektir).
2. Yargıtay Kararları.- “Yargıtay kararları (decisions of the Court of
Cassation)”, Yargıtay Kararlar Dergisinde (YKD) yayınlanmaktadır. Bu
dergi YKD şeklinde kısaltılmaktadır. Yargıtayın pek çok emsal kararına internet üzerinden www.yargitay.gov.tr adresinden ulaşılabilir. Yargıtay kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17 Kasım 1986 Tarih ve E.1986/4898, K.1986/7786 Sayılı Karar, Yargıtay Kararlar Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, s.200.
12
HUKUKA GĐRĐŞ
3. Danıştay Kararları.- 1937-1971 yılları arasında olan
“Danıştay kararları (decisions of the Council of State)”,
Danıştay Kararlar Dergisinde; 1971 yılından bu yana olan
kararlar ise Danıştay Dergisinde yayınlanmıştır. (NOT: 20032004 yıllarında Danıştay kararları Danıştay Kararlar Dergisinde
yayınlanmıştır. Bu Dergi 6 sayı çıktıktan sonra Danıştay kararları yine
Danıştay Dergisinde yayınlanmaya başlanmıştır). Danıştay kararlarına
örneğin şöyle atıf yapılır: Danıştay Sekizinci Dairesi, 27 Haziran 2000 Tarih
ve E.1998/5912, K.2000/4951 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 104,
s.415-418. Danıştayın pek çok emsal kararına “Danıştay Bilgi Bankası Karar
Erişim Sistemi”nden (www.danistay.gov.tr) ulaşılabilir ve burada karar araması yapılabilir. Danıştayın önemli kararlarına www.kazanci.com.tr adresinden de ulaşılabilir (ücretlidir).
4. Askerî Yargıtay Kararları.- “Askerî Yargıtay kararları (decisions of
the Military Court of Cassation)”, Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi ve Askerî Yargıtay Dergisinde yayınlanmaktadır. Askerî Yagıtay içtihadı birleştirme kararlarına www.msb.gov.tr/Birimler/ASYAR/asyrg.htm adresinden
ulaşılabilir.
5. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Kararları.- “Askerî Yüksek Đdare
Mahkemesi kararları (decisions of the High Military Administrative Court)”,
Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi,
AYĐMD şeklinde kısaltılmaktadır. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesinin kararlarına internet üzerinden http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_kararlar.asp adresinden ulaşılabilir. Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi kararlarına atıf usûlü
örneğin şöyledir: Askerî Yüksek Đdare Mahkemesi Đkinci Dairesi, 28 Mart
2001 Tarih ve E.2000/ 583, K.2001/253, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi
Dergisi, Sayı 16, s.260-266.
6. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları.- “Uyuşmazlık Mahkemesinin
kararları (decisions of the Court of Conflicts, Court of Jurisdictional Conflicts)”nın yayınlandığı bir dergi yoktur. Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları Resmî Gazetede yayınlanmaktadır. Dolayısıyla bu kararları Resmî Gazetede aramak gerekir. Uyuşmazlık Mahkemesinin bir internet sitesi yoktur.
Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Uyuşmazlık
Mahkemesi, 3 Mayıs 1999 Tarih ve E.1999/1, K.1999/11 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 8 Haziran 1999, Sayı 23719, s.25.
III. BĐLĐMSEL ESERLER
Hukukun üçüncü bilgi kaynağı, hukuk alanında yazılmış bilimsel eserlerdir. “Bilimsel eserler
(doctrine, books of authority)”, genel eserler, monografiler ve makaleler olarak üç grup altında toplanabilir. Genel eserler belirli bir hukuk dalının bütünü
BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I
13
hakkında bilgi verirler. Örneğin bir “borçlar hukuku kitabı” bir genel eserdir.
Monografiler belirli tek bir konuyu derinlemesine inceleyen kitaplardır. Örneğin
kira sözleşmesi üzerine yazılmış bir kitap bir monografidir.
A. HUKUK DERGĐLERĐ
“Makaleler (articles)” dergilerde yayınlanan kısa inceleme yazılarıdır.
Türkiye’de yayınlanan başlıca “hukuk dergileri (law journals)” şunlardır:
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD)
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (AÜSBFD)
Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (ĐÜHFM)
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (SÜHFD)
Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜEHFD)
Đdare Hukuku ve Đlimleri Dergisi (ĐHĐD)
Adalet Dergisi (AD)
Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD)
Ankara Barosu Dergisi (ABD)
Đstanbul Barosu Dergisi (ĐBD)
Đzmir Barosu Dergisi (ĐBD)
Âmme Đdaresi Dergisi (AĐD)
Kazancı Hukuk Dergisi
Terazi: Aylık Hukuk Dergisi
Yasa Hukuk Dergisi
Legal Hukuk Dergisi
B. BAŞLICA GENEL ESERLER
Biz aşağıda hukukun çeşitli alanlarında yazılmış ve piyasada bulunan
kitaplardan oluşan bir genel eserler listesini sunuyoruz. Hukukun çeşitli dalları hakkında bilgi edinmek isteyen öğrenciler şu kitaplara başvurabilirler:
1. Hukuka Giriş, Hukuk Başlangıcı, Hukukun Temel Kavramları, vs.
ADAL (Erhan), Hukukun Temel Đlkeleri El
Kitabı, Đstanbul, Legal, 10.B.,2009.
AKI (Erol), Hukukun Temel Kavramları, Đzmir, Barış Yay., Fakülteler Kitabevi, 2007.
AKINTÜRK (Turgut), Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim
Fakültesi Yayınları, 2002.
AKYILMAZ (Bahtiyar), M. Fatih Uşan ,
Şahin Akıncı, Vahit Doğan , Süleyman
Yalman, Hukuka Giriş, Konya, Sayram
Yayınları, 2005.
ANAYURT (Ömer), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Seçkin
Yayıncılık, 10. Baskı, 2010.
ANSAY (Sabri Şakir), Hukuk Bilimine Giriş,
Ankara, Güzel Đstanbul Matbaası, Yedinci Baskı, 1958.
ANSAY (Tuğrul) ve Don Wallace,
Introduction to Turkish Law, The Hague,
Kluwer ve Ankara, Turhan, 6. B., 2009.
ARAL (Vecdi), Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Đstanbul, ĐÜHF, 1975.
ARSAL (Sadri Maksudi), Hukukun Umumi
Esasları, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Neşriyatı, 1937.
ASLAN (Yılmaz), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin
Kitabevi Yayınları, 2007.
ATAR (Yavuz) et alii, Hukuk Bilimine Giriş,
Konya, Mimoza, 1997 .
ATAY (Cevdet), Hukuka Giriş, Bursa, Marmara Kitabevi Yayınları, 1997.
AYAN (Mehmet) ve ARSLAN (Đbrahim),
Temel Hukuk Bilgisi, Konya, Mimoza,
2000.
AYBAY (Aydın) ve AYBAY (Rona), Hukuka Giriş, Đstanbul, Bilgi Ü. Y, 2009.
14
HUKUKA GĐRĐŞ
AYDIN (Nurullah), Hukuka Giriş-Temel
Kavramlar, Ankara, Turhan, 2007.
BATTAL (Ahmet), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Gazi Kit., 2007.
BĐLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı: Hukukun
Temel Kavram ve Kurumları, Ankara,
Turhan Kitabevi, 21. Baskı, 2007.
BOZKURT (Enver), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Asil Y. 2006.
CAN (Halil) ve GÜNER (Semih), Hukukun
Temel Kavramları, Ankara, Siyasal
Kitabevi Yayınları, 2000.
ÇAĞIL (Orhan Münir), Hukuk Başlangıcı
Dersleri, Đstanbul, ĐÜHF Yay., 1963.
ÇAKICI GERÇEK (Leyla), Genel Hukuk Bilgisi (Hukuka Giriş), Đstanbul, Beta, 2006.
DĐNÇKOL (Abdullah), Temel Hukuk Bilgisi,
Đstanbul, Der, 2007.
ESENER (Turhan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Đstanbul, Alkım, 1998.
FENDOĞLU (Hasan Tahsin), Hukuk Bilimine
Giriş, Đstanbul, Filiz, 1997.
GÖĞER (Erdoğan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, 2 Cilt.
GÖRGÜN (Şanal), Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin, 5.b.,1996.
GÖZLER (Kemal), Hukuka Giriş, Bursa,
Ekin, 8.B.,2011.
GÖZLER (Kemal), Genel Hukukun Temel
kavramları, Bursa, Ekin, 8. B. 2011.
GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve
Hukukun Temel Kavramları, Ankara,
Turhan Kitabevi, 26.Baskı, 2007.
GÜRĐZ (Adnan), Hukuk Başlangıcı, Ankara,
Siyasal Kitabevi, 11.B., 2009.
GÜVEN (Kudret), General Principles of
Turkish Law, Ankara, Bilge, 2007
HĐRŞ (Ernest E.), Pratik Hukukta Metod, Ankara, Bankacılık ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü Yayını, 2005.
IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Başlangıcı, Đstanbul, Filiz, 2010.
KALABALIK (Halil), Temel Hukuk Bilgisi,
Đstanbul, Değişim, 2003.
KARAYALÇIN (Yaşar) ve YONGALIK
(Aynur), Hukukta Öğretim-KaynaklarMetod Problem Çözme, Ankara, Bankacılık ve Ticaret Araştırma Enstitüsü Yayını, 4. B. 2008.
KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk, 1981.
KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş, Ankara, Yetkin, 2005.
KOCAMAN (Arif), Temel Hukuk Bilgisi,
Ankara, Tesmer Yayınları, 2007.
ÖNEN (Mesut), Hukukun Temel Kavramları,
Đstanbul, Arıkan, 2006.
ÖZEL (Çağlar) ve Erol Cansel, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Seçkin Y.,2006
PULAŞLI (Hasan), Temel Hukuk, Adana,
Karahan, 5. Baskı, 2005.
ŞAFAK (Ali), Hukuk Başlangıcı, Ankara,
Alkım Yayınları, 3. Baskı, 1994.
ŞENYÜZ (Doğan) ve TAŞ (Metin), Hukuka
Giriş, Bursa, Ekin Kit., 2006.
ŞENYÜZ (Doğan), Hukuka Giriş, Bursa,
Ekin Kitabevi, 2007.
UMAR (Bilge), Hukuk Başlangıcı, Đzmir,
DEÜ Hukuk Fakültesi Yay.,1997.
ÜZÜLMEZ (Đlhan) ve Đsmail Kayar, Hukukun
Temel Kavramları, Ankara, Detay Y.,
2007
YÖRÜK (A. Kemal), Hukuk Başlangıcı, Đstanbul, 1956.
2. Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi
CAN (Cahit), Hukuk Sosyolojisinin Antropolojik Temelleri ve Genel Gelişim Çizgisi,
Ankara, Seçkin Y., 2003.
GÜRĐZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara,
Siyasal Kitabevi, 8. Baskı, 2009.
GÜRKAN (Ülker), Hukuk Sosyolojisine Giriş, Ankara, Siyasal Kit., 2005.
HĐRŞ (Ernest), Hukuk Felsefesi ve Hukuk
Sosyolojisi Dersleri, Ankara, BTHAE
Yayınları, 2001.
IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Felsefesi, Đstanbul, Filiz, 2004.
IŞIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Sosyolojisi, Đstanbul, Filiz, 2008.
ĐZVEREN (Adil), Hukuk Felsefesi, Đzmir,
DEÜ Yayınları, 1995.
3. Hukuk Tarihi
AYDIN (M. Akif), Türk Hukuk Tarihi, Đstanbul, Hars Yay., 5. Baskı, 2005.
CĐN (Halil) ve AKYILMAZ (Gül), Türk Hukuk Tarihi, Konya, Sayram, 2003.
UMUR (Ziya), Türk Hukuk Tarihi Dersleri I,
Đstanbul, Beta, 2000.
ÜÇOK (Coşkun) ve MUMCU (Ahmet),
BOZKURT (Gülnihal), Türk Hukuk Tarihi, Ankara, Turhan K., 12. Baskı, 2007.
4. Roma Hukuku
ÇELEBĐCAN-KARADENĐZ (Özcan), Roma
Hukuku, Ankara, 14. B. Yetkin, 2010.
BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I
15
GÖZLER (Kemal), Đdare Hukuku, Bursa,
UMUR (Ziya), Roma Hukuku Ders Notları,
Ekin, 2009, 2 Cilt; Đdare Hukukuna
Đstanbul, Beta, 2000.
Dersleri, Bursa, Ekin, 12.B, 2011; Đdare
TAHĐROĞLU (Bülent) ve Belgin Erdoğmuş,
Hukukuna Giriş, Bursa, Ekin,14.B, 2011.
Roma Hukuku Dersleri, Đstanbul, Der Y.,
GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Yönetim Hukuku,
5. B., 2010.
Ankara, Turhan Kitabevi, 28. B., 2009.
VĐLLEY (Michel), Roma Hukukunun GüncelGÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Yönetsel Yargı,
liği, Đstanbul, Der, 2003.
Ankara, Turhan, 30. Baskı, 2010.
5. Uluslararası Hukuk
BOZKURT (Enver), M. Akif Kütükçü ve Ya- GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref) ve Turgut Tan,
Đdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi,
sin Poyraz, Devletler Hukuku, Ankara,
2. Baskı, 2006, (Cilt II: Genel Esaslar).
Asil Yayın, 5. Baskı, 2009.
ÇELĐK (Edip F), Milletlerarası Hukuk, Đstan- GÜNDAY (Metin), Đdare Hukuku, Ankara,
Đmaj Yayıncılık, 9. Baskı, 2005.
bul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk FakülteONAR (Sıddık Sami) , Đdare Hukukunun
si Yayınları, 1975.
Umumî Esasları, Đstanbul, Hak Kitabevi,
DOĞAN (Đlyas), Devletler Hukuku, Ankara,
1966, 3 Cilt.
Seçkin, 2008.
ÖZAY (Đl Han), Günışığında Yönetim, ĐstanGÜNDÜZ (Aslan), Milletlerarası Hukuk:
bul, Filiz Kitabevi, 2004.
Temel Belgeler, Örnek kararlar, Đstanbul,
YAYLA (Yıldızhan), Đdare Hukuku, Đstanbul,
Beta, 5. Baskı, 2005.
Beta, 2009.
PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk
KALABALIK
(Halil), Đdare Hukuku DersleDersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, I. Kiri, Đstanbul, Değişim Yay., 2004.
tap, 10.B., 2005; Đkinci Kitap, 8.B., 2005;
III. Kitap, 4.B. 2005; 4.Kitap, 2. B. 2006. ATAY (Ethem), Đdare Hukuku, Ankara, Turhan, 2. Baskı, 2009.
PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk
Ankara, Turhan, 9. Baskı, 2010.
SUR (Melda), Uluslararası Hukukun Esasları, Đstanbul, Beta, 4. Baskı, 2010.
TOLUNER (Sevin), Milletlerarası Hukuk
Dersleri, Đstanbul, Beta, 4.B.,1996.
8. Vergi Hukuku
BĐLĐCĐ (Nurettin), Vergi Hukuku, Ankara,
Seçkin, 26. Baskı, 2011.
KARAKOÇ (Yusuf), Genel Vergi Hukuku,
Ankara, Yetkin, 5. B., , 2011.
KIRBAŞ (Sadık), Vergi Hukuku: Temel Kav6. Anayasa Hukuku
ramlar Đlkeler ve Kurumlar, Ankara, SiERDOĞAN (Mustafa), Anayasa Hukukuna
yasal Kitabevi, 2004.
Giriş, Ankara, Orion., 6. B., 2011.
KIZILOT
(Şükrü), Doğan Şenyüz, Metin Taş
GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukuna Giriş,
ve Recai Dönmez, Vergi Hukuku, AnkaBursa, Ekin Kit.,18.B., 2011.
ra, Yaklaşım, 2007.
GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku
ÖNCEL (Mualla), KUMRULU (Ahmet) ve
Dersleri, Bursa, Ekin, 11. B., 2011.
ÇAĞAN (Nami), Vergi Hukuku, Ankara,
ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku,
Turhan Kitabevi, 14. Baskı, 2008.
Ankara, Yetkin, 12. Baskı, 2011.
SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giriş, Anka- ÖNCEL (Mualla) ve ÇAĞAN (Nami), Bankacılar Đçin Malî Hukuk Bilgisi, Ankara,
ra, Đmaj, 12. Baskı, 2006.
BTHAE Yayınları, 9. Baskı, 2000.
TANÖR (Bülent) ve Necmi Yüzbaşıoğlu,
MUTLUER (M. Kamil), Vergi Genel Huku1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa
ku, Đstanbul, Đ. Bilgi Ü., 2008.
Hukuku, Đstanbul, Beta, 10. Baskı, 2011.
TEZĐÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, Đstanbul, 9. Ceza Hukuku
Beta, 13. Baskı, 2009.
ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve
YENĐDÜNYA (A. Caner), Ceza Huku7. Đdare Hukuku
ku: Genel Hükümler I, Ankara, Turhan
DURAN (Lûtfi) , Đdare Hukuku Ders Notları,
Kitabevi, 2. Baskı, 2009.
Đstanbul, ĐÜHF Yayınları, 1982.
ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve
GĐRĐTLĐ (Đsmet), Pertev Bilgen ve Tayfun
YENĐDÜNYA (A. Caner), Ceza Hukuku:
Akgüner ve Kahraman Berk, Đdare HuÖzel Hükümler, Ankara, Turhan, 10. Baskı,
kuku, Đstanbul, Der Yay., 4. Baskı, 2011.
2010.
16
HUKUKA GĐRĐŞ
CENTEL (Nur), ZAFER (Hamide) ve
ÇAKMUT (Özlem), Türk Ceza Hukukuna Giriş, Đstanbul, Beta, 6. Baskı, 2010.
DÖNMEZER (Sulhi) ve ERMAN (Sahir),
Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Đstanbul,
Beta Yayınları, 1997, 1999, 3 Cilt.
ĐÇEL (Kayıhan) ve ÜNVER (Yener) Uygulamalı Ceza Hukuku, Đstanbul, Beta, 2.
Baskı, 2006.
ÖZGENÇ (Đzzet), Türk Ceza Hukuku-Genel
Hükümler, Ankara, Seçkin, 5. B. 2010.
TEZCAN (Durmuş), ERDEM (Mustafa Ruhan) ÖNOK (R. Murat), Teorik ve Pratik
Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 7. Baskı, 2010.
TOROSLU (Nevzat) Ceza Hukuku: Genel
Kısım, Ankara, Savaş, 15. B. 2010.
TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Özel Kısım, Ankara, Savaş, 10. B. 2010.
b) Kişiler Hukuku
ARPACI (Abdülkadir), Kişiler Hukuku, Đstanbul, Beta, 2000.
AKĐPEK (Jale) ve AKINTÜRK (Turgut),
KAHRAMAN (Derya Ateş) Türk Medenî Hukuku: Başlangıç hükümleri, Gerçek
Kişiler, Đstanbul, Beta, 6. Baskı, 2009.
AYAN (Mehmet), Kişiler Hukuku, Konya,
Mimoza Yayınları, 2007.
DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve
GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt
II: Kişiler Hukuku, Đstanbul, Filiz, 2004.
HATEMĐ (Hüseyin), Gerçek Kişiler Hukuku,
Đstanbul, Vedat Kitapçılık, 2005.
ĞUZMAN (Kemal), Özer Seliçi ve Saibe Oktay, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel
Kişiler), Đstanbul, Filiz, 10. Baskı, 2010.
c) Aile Hukuku
AKINTÜRK (Turgut) ve Derya Ateş Kahra10. Ceza Muhakemesi Hukuku
man, Türk Medenî Hukuku, 2. Cilt: Aile
CENTEL (Nur) ve ZAFER (Hamide), Ceza
Hukuku, Đstanbul, Beta, 13. Baskı, 2011.
Muhakemesi Hukuku, Đstanbul, Beta, 7.
DURAL (Mustafa), ÖĞÜZ (Tufan) ve
Baskı, 2010.
GÜMÜŞ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt
KUNTER (Nurullah), YENĐSEY (Feridun) ve
III: Aile Hukuku, Đstanbul, Filiz, 2005.
NUHOĞLU (Ayşe), Muhakeme Hukuku ÖZTAN (Bilge), Aile Hukuku, Ankara, TurDalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
han, 5. Baskı, 2004.
Đstanbul, Arıkan BYD, 18. Baskı, 2010.
ÖZBEK (Veli Özer) et al., Uygulamalı Ceza d) Miras Hukuku
AYAN (Mehmet), Miras Hukuku, Konya,
Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin
Mimoza Yayıncılık, 4. Baskı, 2007.
Yayıncılık, 2. Baskı, 2011.
TOROSLU (Nevzat) ve Metin Feyzioğlu, Ce- AYBAY (Aydın), Miras Hukuku, Đstanbul,
Maltepe Ühiv. Yay., 2003.
za Muhakemesi Hukuku, Ankara, Savaş
DURAL (Mustafa), ÖZ (Turgut), Türk Özel
Yayınları, 7.B., 2009.
Hukuku, Cilt IV: Miras Hukuku, ĐstanYURTCAN (Erdener), Ceza Yargılaması Hubul, Filiz, 2005.
kuku, Đstanbul, Beta, 2007
ĐMRE (Zahit) ve ERMAN (Hasan), Miras
11. Medenî Hukuk
Hukuku, Đstanbul, Der Yay., 2003.
a) Genel, Başlangıç Hükümleri
KILIÇOĞLU (Ahmet), Miras Hukuku, AnkaAKINTÜRK (Turgut) ve Derya Ateş Kahrara, Turhan, 3. Baskı, 2009.
man, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış
ÖZTAN (Bilge), Miras Hukuku, Ankara,
Medeni Hukuk, Đstanbul, Beta Yayınları,
Turhan, 4. baskı, 2010.
16. Baskı, 2011.
SEROZAN (Rona) ve ENGĐN (Baki Đlkay),
AYAN (Mehmet), Medeni Hukuka Giriş,
Miras Hukuku, Ankara, Seçkin, 2004.
Konya, Mimoza Yayınları, 2009.
e) Eşya Hukuku
KILIÇOĞLU (Ahmet), Medenî Hukuk, AnkaAYAN (Mehmet), Eşya Hukuku, Konya, Mira, Turhan, 2004.
moza, 5. Baskı, 2010.
OĞUZMAN (M. Kemal) ve BARLAS
AYBAY (Aydın) ve HATEMĐ (Hüseyin),
(Nami), Medeni Hukuk, Đstanbul,
Eşya Hukuku Dersleri, Đstanbul, Vedat,
Vedat Kitapçılık, 16. Baskı, 2010.
2. Baskı, 2010.
ÖZTAN (Bilge), Medenî Hukukun Temel
ERTAŞ (Şeref), Eşya Hukuku, Ankara, SeçKavramları, Ankara, Turhan, 34.B. 2011.
kin, 8. Baskı, 2008.
SEROZAN (Rona), Medenî Hukuk: Genel
Bölüm, Đstanbul, Vedat, 2. Baskı, 2008.
BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I
OĞUZMAN (M. Kemal), SELĐÇĐ (Özer) ve
OKTAY ÖZDEMĐR (Saibe), Eşya Hukuku, Đstanbul, Filiz Kit., 10. B., 2004.
17
c) Şirketler Hukuku
ANSAY (Tuğrul) ve Aynur Yongalık, Bankacılar Đçin Şirketler Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE Yayınları, 21.B. Baskı, 2009.
12. Borçlar Hukuku,
POROY (Reha), TEKĐNALP (Ünal) ve
AKINTÜRK (Turgut) ve Derya Ateş kahraÇAMOĞLU (Ersin), Ortaklıklar ve Kooman, Borçlar Hukuku, Đstanbul, Beta Yaperatif Hukuku, Đstanbul, Vedat, 12.
yınları, 17. Baskı, 2011.
Baskı, 2010.
ARAL (Fahrettin), Borçlar Hukuku: Özel
Borç Đlişkileri, Ankara, Yetkin, 8. 2010. d) Kıymetli Evrak Hukuku
BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Kıymetli EvAYAN (Mehmet), Borçlar Hukuku (Genel
rak Hukuku, Ankara, BTHAE, 2. Baskı,
Hükümler), Konya, Mimoza, 6. 2010.
2010.
EREN (Fikret), Borçlar Hukuku, Beta YayınPOROY (Reha) ve TEKĐNALP (Ünal), Kıyları, 12. Baskı, 2010.
metli Evrak Hukuku Esasları, Đstanbul,
ĐNAN (Ali Naim), Bankacılar Đçin Borçlar
Arıkan
Basım, 20. Baskı, 2010.
Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE, 2001.
e)
Deniz
Ticareti
Hukuku
KAPLAN (Đbrahim), Borçlar Hukuku DersleCAN (Mertol), Deniz Ticareti Hukuku, Ankari, Ankara, Đmaj, 3. Baskı, 2001.
ra, Đmaj, 2003.
NOMER (Haluk), Borçlar Hukuku: Genel
ÇAĞA (Tahir) ve KENDER (Rayegan), DeHükümler, Đstanbul, Beta,3.B.2004.
niz Ticareti Hukuku I: Giriş, Gemi, DoOĞUZMAN (M. Kemal) ve ÖZ (Turgut),
natan ve Kaptan, Đstanbul, Oniki Levha,
Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Đstan16. Baskı, 2010; c.II: Navlun, 10. Baskı,
bul, Vedat Kitapçılık, 7. Baskı, 2010.
2010.
ÖNEN (Turgut), Borçlar Hukuku: Genel HüTEKĐL (Fehiman), Deniz Hukuku, Đstanbul,
kümler, Ankara, Yargı Kit., 1999.
2001.
REĐSOĞLU (Safa), Borçlar Hukuku: Genel
Hükümler, Đstanbul, Beta, , 2006.
f) Sigorta Hukuku
YAVUZ (Cevdet), Borçlar Hukuku Dersleri: BOZER (Ali), Sigorta Hukuku, Ankara,
Özel Hükümler, Đstanbul, Beta, 2008.
BTHAE Yayınları, 2. Baskı, 2009.
ZEVKLĐLER (Aydın) ve Ayşe Havutçu,
CAN (Mertol), Türk Özel Sigorta Hukuku,
Borçlar Hukuku: Özel Borç Đlişkileri,
Ankara, Đmaj, 2009.
Ankara, Seçkin, 2007.
14. Medenî Usul Hukuku
13. Ticaret Hukuku
ALANGOYA (Yavuz), YILDIRIM (Kamil)
a) Genel Olarak
ve DEREN (Nevhis), Medeni Usul HuBOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacılar
kuku Esasları, Đstanbul, Beta, 7. Baskı,
Đçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara,
2009.
BTHAE Yayınları, 18. Baskı, 2010.
KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve
ĐMREGÜN (Oğuz), Kara Ticaret Hukuku
YILMAZ (Ejder), Medenî Usul Hukuku,
Dersleri (Genel Hükümler – Ortaklıklar
Ankara, Yetkin Yayınları, 20. B., 2010.
– Kıymetli Evrak), Đstanbul, 10. B., 2002. PEKCANITEZ (Hakan), Muhammet Özekes
ĐMREGÜN (Oğuz), OMAĞ (Merih Kemal)
ve Oğuz Atalay, Medenî Usul Hukuku,
ve TEKĐL (Fahiman), Ticaret Hukuku,
Ankara, Yetkin, 11. Baskı, 2011.
Eskişehir, Anadolu Üniversitesi AÖF
15. Đcra ve Đflas Hukuku
Yayınları, 1990.
KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve
b) Ticarî Đşletme Hukuku
YILMAZ (Ejder), Đcra ve Đflas Hukuku,
ARKAN (Sabih), Ticarî Đşletme Hukuku, AnAnkara, Yetkin, 24 Baskı, 2010.
kara, BTHAE, 8. Baskı, 2006.
KURU
(Baki) ve KONURALP (Haluk), BanPOROY (Reha) ve YASAMAN (Hamdi), Tikacılar
Đçin Đcra ve Đflas Hukuku Bilgisi,
cari Đşletme Hukuku, Đstanbul, Vedat KiAnkara, BTHAE Yayınları, 2008.
tapçılık, 10. Baskı, 2004.
18
HUKUKA GĐRĐŞ
16. Devletler Özel Hukuku
AYBAY (Rona) ve DARDAĞAN (Esra),
Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması (Kanunlar Đhtilafı), Đstanbul, Bilgi
Üniv. Yay., 2. B., 2008.
AYBAY (Rona), Vatandaşlık Hukuku, Đstanbul, Bilgi Üniv. Yay., 2008.
ÇELĐKEL (Aysel), Milletlerarası Özel Hukuk, Đstanbul, Beta, 7. Baskı, 2004.
ÇELĐKEL (Aysel) ve ÖZTEKĐN GELGEL
(Günseli), Yabancılar Hukuku, Đstanbul,
Beta, 16. Baskı, 2010.
NOMER (Ergin) ve ŞANLI (Cemal), Devletler Hususi Hukuku, Đstanbul, Beta, 18.
baskı, 2010.
NOMER (Ergin), Vatandaşlık Hukuku, Đstanbul, Filiz, 14. Baskı, 2003.
TEKĐNALP (Gülören), Milletlerarası Özel
Hukuku, Đstanbul, Arıkan, 2006.
TEKĐNALP (Gülören), Türk Yabancılar Hukuku, Đstanbul, Beta, 8. B.2003.
TUNCAY (A. Can) ve Ömer Ekmekçi, Sosyal
Güvenlik Hukuku Dersleri, Đstanbul, Legal Yayıncılık, 2008.
GÜZEL (Ali), Ali Rıza Okur ve Nurşen
Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, Đstanbul, Beta, 11. Baskı, 2008.
18. Avrupa Birliği Hukuku
BOZKURT (Enver), ÖZCAN (Mehmet) ve
KÖKTAŞ (Arif), Avrupa Birliği Hukuku,
Ankara, Asil, 5. Baskı, 2011.
GÜNUĞUR (Haluk), Avrupa Topluluğu Hukuku, Ankara, Gazi Kitabevi Yay., 2002.
TEKĐNALP (Gülören) ve TEKĐNALP (Ünal),
Avrupa Birliği Hukuku, Đstanbul, Đkinci
Baskı, 2000.
19. Avrupa Đnsan Hakları Hukuku
ANAYURT (Ömer), Avrupa Đnsan Hakları
Hukukunda Kişisel Başvuru, Ankara,
Seçkin Yayınları, 2004.
DÖNER (Ayhan), Đnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Siste17. Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku
mi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003.
ÇELĐK (Nuri), Đş Hukuku Dersleri, Đstanbul,
GÖÇER
(Mahmut), Uluslararası Hukuk ve
Beta, 23. Baskı, 2010.
Đnsan
Haklarının Uluslararası Korunması,
TUNÇOMAĞ (Kenan) ve Tankut Centel, Đş
Ankara,
Seçkin Yayıncılık, 2002.
Hukukunun Esasları, Đstanbul, Beta BaGÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve GÖZÜBÜYÜK
sım Yayın, 2008.
(A. Şeref), Avrupa Đnsan Hakları SözEYRENCĐ (Öner), Savaş Taşkent ve Devrim
leşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan
Ulucan, Bireysel Đş Hukuku, Đstanbul,
Kitabevi, 7. Baskı, 2007.
Legal Yayıncılık, 4. Baskı, 2010.
TEZCAN
(Durmuş), ERDEM (Mustafa RuTUNCAY (A. Can), Toplu Đş Hukuku: Sendihan) ve SANCAKDAR (Oğuz), Avrupa
kalar, Toplu Đş Sözleşmeleri, Toplu Đş
Đnsan Hakları Sözleşmesi Işığında TürkiUyuşmazlıkları, Đstanbul, Beta, 2010.
ye’nin Đnsan Hakları Sorunu, Ankara,
Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, 2004.
Kaynak Arama.- Hukuk alanında
okumak istediğiniz kitap piyasada varsa,
yapılması gereken en iyi şey, onu satın
almaktır. Ancak kitabı satın almak
istemezseniz, onu bir kütüphaneden
ödünç alarak da okuyabilirsiniz. Keza
baskısı tükenmiş kitaplar için kütüphanelere başvurmak kaçınılmazdır. Ülkemizde en büyük hukuk kütüphaneleri
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi ve Đstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Kütüphanesidir. Bu kütüphanelerde ve başka kütüphanelerde aradığınız kitabın bulunup bulunmadığını öğrenmek için önce “kaynak
araması (sources search, book search)” yapmak gerekmektedir. Kaynak ta-
BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B ĐLG Đ KAY NA K LAR I
19
raması yapmanın çeşitli usûlleri vardır. Đlk usûl kütüphaneye giderek çekmecelerden (kataloglardan) kaynak taraması yapmaktır. Đkinci usûl bilgisayarla
kaynak taraması yapmaktır. Bu usûlde kaynak taramayı yapmak için çoğunlukla kütüphaneye de gitmeye gerek yoktur. Aşağıdaki kütüphanelerde internet aracılığıyla kaynak taraması yapılabilir:
Millî Kütüphane: http://www.mkutup.gov.tr.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Kütüphanesi: http://www.tbmm.gov.tr
Danıştay Başkanlığı Kütüphanesi: http://www.danistay.gov.tr
Ankara Üniv. Hukuk ve SBF Kütüphaneleri: http://elibs.ankara. edu.tr
Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: http://www.istanbul.edu.tr
/hukuk/kitap_arama.htm
Gazi Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.gazi.edu.tr
Koç Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://www1.ku.edu.tr/ main/library/
Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.bilkent.edu.tr
Anadolu Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.anadolu.edu.tr
Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.uludag.edu.tr
Piyasada bulunan kitaplar bakımından www.seckin.com.tr, www.
turhankitabevi.com.tr veya www.hukukmarket.com adreslerinden kaynak
taraması yapılabilmekte ve bulunursa sipariş edilebilmektedir. Đngilizce kitaplar konusunda tarama ve sipariş işleri www.amazon.com; Fransızca kitaplar konusunda www.amazon.fr adreslerinden yapılabilir. Đnternet üzerinde
bilinen arama motorlarıyla da kaynak taraması yapılabilir.
HUKUKL A İ L GİLİ B AZ I İ NTE RNE T Sİ TE LE Rİ:
Anayasa Mahkemesi: www.anayasa.gov.tr
Yargıtay: www.yargitay.gov.tr
Danıştay: www.danistay.gov.tr
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi: www.msb.gov.tr/prgs/ayim/
Adalet Bakanlığı: www.adalet.gov.tr
Türkiye Barolar Birliği: www. barobirlik.org.tr
TBMM: http://www.tbmm.gov.tr
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: http://wwww.echr.coe.int
Türk Anayasa Hukuku Sitesi: http:// www.anayasa.gen.tr
Türk İdare Hukuku Sitesi: http://www.idare.gen.tr
Kazancı Yayınları: http://www. kazanci.com.tr
Lebib Yalkın Yayınları: http://www.mev bank.com
Seçkin Yayınevi: http://www.seckin.com.tr
Bölüm 7
HUKUKUN KAYNAKLARI
Bibliyografya.- Du Pasquier, op. cit., s.48-80; Gridel, op. cit., s.176-295; Roubier,
op. cit., s.8-22; Bekaert, op. cit., s.167-309; Julien Bonnecase, Introduction à l’étude
de droit, Paris, Sirey, 1926, s.42-69; Özsunay, op. cit., s.168-176; Bilge, op. cit., s.40107; Çağıl, op. cit., s.96-103; Aral, op. cit., s.92-112; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit.,
s.59-72; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.49-55; 64-75; Atar et alii, op. cit., s.2750; Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları,
1997, s.48-79; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Görgün, op. cit., s.42-50;
Fendoğlu, op. cit., s.63-86; Umar, op. cit., s.73-94; Göğer, op. cit., s.69-90; Edis,
op. cit., s.59-105; Ataay, op. cit., s.81-110; Şafak, op. cit., s.45-50.
PLÂN:
I. Hukukun Asıl Kaynakları
A. Yazılı Kaynaklar
1. Anayasa
2. Kanun
3. Kanun Hükmünde Kararname
4. Uluslararası Andlaşma
5. Tüzük
6. Yönetmelik
B. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku
II. Yardımcı Kaynaklar
A. Doktrin (Bilimsel Görüşler)
B. Đçtihatlar (Yargı Kararları)
Kaynak Kavramı1.- Kaynak bir şeyin ilk çıktığı yer demektir. Örneğin
bir suyun toprağın üstüne ilk çıktığı yere bu anlamda kaynak denir. Bununla
birlikte “hukukun kaynakları (fontes iuris, sources of law, sources du droit)”
terimi başlıca, maddî ve şeklî olmak üzere iki anlamda kullanılır2.
Hukukun maddî kaynakları (sources matérielles du droit) dendiği zaman, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır3. Bu anlamda hukukun kaynağı olarak, hukuk kurallarının oluşmasına neden olan her türlü toplumsal ve düşünsel verileri belirtmek gerekir4. Bu çerçevede hukukun maddî kaynakları,
tarihsel, toplumsal, ahlaki, dini, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik her türlü kökenden oluşabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hukukun maddî kaynakları, hukuk kurallarının özünü veya varlık nedenini oluşturan, bu kuralları yaratan temel ögelerdir5. Aslında hukukun maddî kaynağı sorunu, hukukun dı1. Bilge, op. cit., s.40-41; Aral, op. cit., s.93-95; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.60; Atar et alii,
op. cit., s.26-28; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Ataay, op. cit., s.81-82.
2. Akipek, op. cit., c.I, s.62.
4. Pazarcı, op. cit., c.I, s.91.
3.
Ibid.
5.
Ibid., s.92.
3. Ibid.
5. Ibid., s.92.
142
HUKUKA G ĐRĐŞ
şında kalır. Daha ziyade hukuk felsefesinin veya sosyolojisinin inceleme alanına girer. Biz, hukukun maddî kaynağına ilişkin sorunları izleyen bölümde
“hukukun temeli hakkında düşünceler” başlığı altında kısmen göreceğiz.
Hukukun şeklî kaynakları (sources formelles du droit) teriminden hukuk
kurallarının ortaya çıkış şeklî anlaşılır. Yani bu kurallar ortaya çıkarken hangi kılığa bürünür? Bunların dış görünüş şeklî nedir6? Hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründükleri bu şekillerin bütünü pozitif hukuku meydana getirir7.
Biz burada sadece hukukun şeklî kaynaklarını inceleyeceğiz. Bazen uzun uzun “hukukun şeklî kaynakları” terimini kullanacağız. Bazen de sadece
“hukukun kaynakları” terimini, hatta sadece “kaynaklar” terimini kullanacağız. Bu halde dahi bununla “hukukun şeklî kaynakları”nı kastediyoruz.
Şeklî kaynaklar da kendi arasında asıl ve yardımcı olmak üzere ikiye ayrılır.
Hukukun Asıl Kaynakları – Yardımcı Kaynakları Ayrımı.- Bu ayrım esas itibarıyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci
maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin
kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet asıl, “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar”
ise kendilerinden “yararlanılan” kaynaklardır.
Bilimsel ve yargısal içtihatların yardımcı kaynak olarak nitelendirilmesinin
bir diğer nedeni de uluslararası hukukun kaynakları bakımından da benzer bir
ayrımın yapılmasındandır. Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesi, yargısal kararları ve doktrini “yardımcı vasıta” olarak nitelendirmiştir.
Asıl (esas) kaynak - yardımcı kaynak ayrımı sadece göstermelik bir ayrım değildir. Aslında yardımcı kaynaklar bizatihi geçerli hukuk kuralı değildir. Bireyleri bağlamaz. Hakim de doktrinin görüşlerini ve yargısal içtihatları
uygulamak ile yükümlü değildir. Bunlar geçerli hukuk kuralı, yani asli kaynak varsa, bu kuralların tespitinde ve yorumlanmasında kendilerinden, Medenî Kanunun deyimiyle, “istifade” edilebilir. Eğer bir alanda asli kaynak
yoksa, hukuk boşluğu vardır, hukuk boşluğu doldurma usullerine, hakimin
hukuk yaratma usulüne göre doldurulur. Đlhan Akipek’in isabetle belirttiği
gibi, aslında “yardımcı şeklî kaynak” diye bir şey yoktur, sadece (esas) şeklî
kaynakların tespitinde yardımcı vasıtalar vardır8.
Biz burada, yerleşik bir ayrım olduğu için “asıl kaynaklar – yardımcı
kaynaklar” ayrımına sadık kaldık. Önce asıl ve yardımcı kaynakları şema hâlinde görelim:
6. Akipek, op. cit., c.I, s.62.
7. Çelik, op. cit., s.85.
8. Akipek, op. cit., c.I, s.65.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
Şema 7.1:
143
HUKUKUN KAYNAKL ARI
Asıl Kaynaklar
Yazılı Kaynaklar
Yazısız Kaynak
1. Anayasa
Örf ve Âdet
2. Kanun
3. KHK
4. Uluslararası Andlaşma
4. Tüzük
5. Yönetmelik
Yardımcı Kaynaklar
Doktrin
(Bilimsel Görüşler)
İçtihat
(Yargı Kararları)
Şimdi bu şema dahilinde bu kaynakları sırasıyla inceleyelim:
I. HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI
Hukukun asıl (esas) kaynakları da kendi içinde, “yazılı kaynaklar” ve
“yazısız kaynaklar” olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı kaynaklar, adı üstünde
“yazılı”, yazısız kaynaklar ise “yazısız”dır. Yazılı kaynaklar anayasa, kanun,
kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve bireysel işlemlerden oluşur. Yazısız kaynak ise örf ve adettir. Đlkönce yazılı kaynakları görelim.
A. YAZILI KAYNAKLAR
Yazılı kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bütün hukuk kurallarından oluşur. Đşte devletin yetkili organları tarafından konulmuş ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününü hukuk dilinde
“pozitif hukuk (mevzuu hukuk, konulmuş hukuk, positive law, enacted law)”
veya kısaca “mevzuat (legislation)” denir. Đşte bu pozitif hukuk, yani mevzu
hukuk, kısacası mevzuat, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler,
uluslararası antlaşmalar, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur.
Normlar Hiyerarşisi.- Ancak bu anayasa,
Anayasa
kanun, tüzük, yönetmelik bir hukuk düzeninde
Kanun
yan yana veya rastlantısal bir şekilde bulunmazlar.
Tüzük
Bunlar arasında hiyerarşik bir sıralanma vardır.
Üstünlük sırasıyla anayasa, kanun, tüzük, yönetYönetmelik
melik şeklinde sıralanırlar. Bunu yandaki şekildeki gibi gösterebiliriz. (NOT: Kanun hükmünde kararnameler, temel hak ve hürriyetlere ilişkin olan uluslararası antlaşmalar haricindeki uluslararası antlaşmalar,
normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı seviyede yer alırlar).
Hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde yer almalarının anlamı şudur: Bir
kanun geçerliliğini anayasadan alır ve anayasa aykırı olamaz. Keza bir tüzük
geçerliliğini kanundan alır ve kanuna aykırı olamaz. Yönetmelik de geçerliliğini tüzükten veya kanundan alır ve onlara aykırı olamaz. Kısacası normlar
hiyerarşisinin alt basmağında yer alan bir norm üst basamakta yer alan norma aykırı olamaz.
144
HUKUKA G ĐRĐŞ
Hukuk normlarının bu şekilde sıralanması ilk defa Hans Kelsen tarafından sistematik bir şekilde açıklanmıştır. Bu nedenle buna “Kelsen'in normlar
hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Hans Kelsen’e göre
bir hukuk düzeni içinde bulunan bütün normların geçerliliğinin temeli kendisinin üstünde bulunan bir başka normdur. Tüzük geçerliliğini, kanundan, kanun ise anayasadan alır.
Şimdi biz hiyerarşik bir şekilde sıralanan hukukun bu yazılı kaynaklarını tek tek görelim.
1. Anayasa 9
Tanım.- “Anayasa (constitution)” kısaca şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: A n a y a s a , normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk
kurallarının bütünüdür.
Anayasa kuralları içerik olarak çoğunlukla devletin temel organlarının
(yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve keza devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler.
Ancak anayasalarda devletin temel kuruluşuna veya temel hak ve hürriyetlere ilişkin olmayan başka hükümler de bulunabilir. Örneğin 1982 Türk Anayasasında yabancı
ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla (m.62), ormanlarla (m.169-170) ilgili hükümler
vardır. Bu tür hükümler başka ülkelerin anayasalarında da bulunmaktadır. Örneğin 18
Nisan 1999 tarihli Đsviçre Anayasasında sulara (m.76), ormanlara (m.77), avcılığa
(m.79), hayvanların korunmasına (m.80), trafik vergilerine (m86), gezi yollarına (patikalara) (m.88), alkol üretimi ve tüketimine (m.105), şans oyunlarına ve lotaryaya (m.106)
ilişkin hükümler vardır10. Bu hükümler her ne kadar devletin temel kuruluşuyla alakalı
olmasalar da, anayasa metninin içinde bulunduklarından birer anayasa kuralıdırlar. Dolayısıyla kendisine Anayasa denen, normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir metnin içinde bulunan bütün kurallar, neye ilişkin olursa
olsunlar, birer anayasa kuralıdırlar. Buna karşılık, devletin temel kuruluşuyla ilgili olsalar, içerik bakımından ne kadar önemli olursa olsunlar, anayasa metninin içinde bulunmayan ve değiştirilmesi için kanunlardan daha zor bir usûl gerektirmeyen kurallar birer
anayasa kuralı değildirler.
Türkiye’de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar
yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır.
9. “Anayasa”, “ana kanun” demek değildir. Anayasa kelimesi Đngilizce ve Fransızca karşılığı
“constitution”dur. “Constitution” ise, “oluşum” “kuruluş” gibi anlamlara gelir. Eskiler bu
kelimeyi “esas teşkilat, teşkilat-ı esasiye” diye doğru olarak çevirirlerdi. Anayasa kelimesi
dilimize, 1925 teşkilatı Esasiye Kanununu yeni kelimelerle yayınlayan 10 Ocak 1945 tarih
ve 4695 sayılı Kanun ile girdi. Anayasa terimi yanlıştır. Ancak yerleşik bir yanlış olduğu
için kullanılmaktadır, biz de kullanmaya devam ediyoruz.
10. http://www.uni-wuerzburg.de/law/sz00000_.html (1.6.2001).
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
145
Yapılışları.- Anayasalar, “aslî kurucu iktidar (fr: pouvoir constituant originaire)” denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda
ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır. Türkiye'de 1921
Anayasası Kurtuluş Savaşı döneminde, 1924 Anayasası ise bu Savaşın kazanılmasından sonra yeni bir devletin kurulmasıyla yapılmıştır. 1924 Anayasasının geçerliliğine 27 Mayıs Hükümet Darbesi ile son verilmiş yerine 1961
Anayasası yapılmıştır. 1961 Anayasasının kurduğu düzen de 12 Eylül Askeri
Müdahalesiyle yıkılmış yerine 1982 Anayasası yapılmıştır. Bunların hepsi
asli kurucu iktidara örnektir.
Değiştirilişleri.- Anayasalar kendi belirledikleri usûllerle değiştirilirler.
Anayasayı değiştiren organa “tali kurucu iktidar (pouvoir constitutiant dérivé)” ismi verilir. Tali kurucu iktidar sınırlı ve hukukî bir iktidardır. Anayasanın öngördüğü usûller içinde çalışır. 1982 Türk Anayasasına göre Anayasayı değiştirme yetkisi, esas itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.
Önce anayasa değiştirme sürecini bir şema hâlinde gösterelim. Daha sonrada
sürecin açıklamasını yapalım:
ŞEM A 7.2: Anayasa Değişikliği Usûlü
Teklif ≥ 1/3 (184 MV)
Görüşme (İki defa)
Kabul (Gizli Oy)
3/5 ≤ Çoğunluk < 2/3 (330-366 Milletvekili)
Çoğunluk ≥ 2/3 (367 veya Daha Fazla Milletvekili)
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
Cumhurbaşkanı
Geri Gönderme
Onay
Halkoylaması
Aynen Kabul
3/5
Halkoylaması
Aynen Kabul
2/3
Cumhurbaşkanı
Geri Gönderme
3/5
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
Onay
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
2/3
Cumhurbaşkanı
Halkoylaması
Onay
Anayasamızın 175’inci maddesine göre Anayasa değişikliği teklifinin
TBMM üye tamsayısının en az üçte biri (yani 184 milletvekilinin) tarafından
yazılı olarak verilmesi gerekir. Anayasa değişikliği teklifi TBMM’de iki defa görüşülür. Đki görüşme arasında en az iki tam gün bulunur. Anayasa değişikliği teklifinin kabulü için yapılan oylama “gizli oy (secret vote)” ile yapılır. Değişiklik teklifinin kabul edilebilmesi için teklifin TBMM üye tamsayısının en az beşte üçü (330 milletvekili) tarafından kabul edilmesi gerekir.
Değişiklik teklifi TBMM üye tamsayısının beşte üçünden fazla ama üçte ikisinden az (yani 330 ilâ 366) oyla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı, bu değişikliği, onbeş gün içinde, ya halkoylaması sunar, ya da bir defa daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderir. TBMM kendisine geri gönderilen
146
HUKUKA G ĐRĐŞ
değişiklik teklifini üye tamsayısının en az beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul edebilir11. Anayasa değişikliği teklifi bu çoğunlukla kabul edilmiş
ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği on beş gün içinde ya onaylamak, ya da
halkoylamasına sunmak zorundadır.
TBMM, anayasa değişikliği teklifini doğrudan doğruya en az üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla (yani 367 ve daha fazla milletvekilinin oyuyla) kabul etmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği onaylayabilir; halkoylamasına sunabilir veya bir kez daha görüşülmesi için TBMM’ye geri gönderebilir. TBMM, kendisine geri gönderilen değişikliği aynen ve üye tamsayısının beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul ettiği takdirde Cumhurbaşkanı on beş gün içinde değişikliği ya onaylamak, ya da halkoylaması sunmak
zorundadır.
2. Kanunlar
Tanımı.- “Kanun12 (lat: lex, fr: loi, ing: statute, law, act)”, kısaca şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: K a n u n , yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve
normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan
çoğunlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir.
Kanunların Özellikleri.- Klasik hukuka giriş kitaplarında13, kanunların, yazılılık, genellik, süreklilik gibi bir takım özelliklerinden bahsedilir.
11. Anayasasının 175’nci maddesine Anayasa Mahkemesinin 5 Temmuz 2007 tarih ve
E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararıyla verilen anlama göre bu sonuca ulaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararından önce, TBMM’nin aynı şeyi ancak üye tamsayısı beşte üç çoğunluğuyla yapabileceği kabul ediliyordu.
12. Kanun kelimesi, Yunanca “kural” anlamına gelen kanôn (κανων) kelimesinden gelmektedir (bkz, Şemseddin Sami, Kâmûs-ı Türkî, Dersaadet, Đkdam Matbaası, 1317,
s.1041). Araplar da bundan almışlardır (kanun [‫]قانون‬, çoğulu: kavanin [‫)]قوانين‬.
Yunanca’dan gelen “kanon (κανον, κανόνας), kelimesi, bugün başta Fransızca ve
Đngilizce olmak üzere birçok batı dilinde de mevcuttur. Örneğin Redhouse’a göre,
canon, kilise kanunu, kanun, nizam, düzen, miyar, ölçüt, kriter demektir. Keza
canonist, fıkıh bilgini, fakih demektir. Fransızca’da yine aynı şekilde canon kilise
kanunları anlamına gelir. Örneğin kilise hukukuna droit canonique (kanonik hukuk)
denir (Petit Robert).
Kanun karşılığı bazen öz Türkçe “yasa” kelimesi de kullanılmaktadır. Eğer bu
kelime “yasak” kelimesinden türemiş ise “kanun” kelimesini karşılayamaz. Çünkü
bir kanun yasak koyabileceği gibi, bir şeyin yapılmasını da emredebilir, bir şeye izin
veya yetki de verebilir. Diğer yandan, ilginçtir ki öz Türkçe olduğu düşünülen “yasa”
kelimesi, Azerbaycan, Başkurt, Kazak, Kırgız, Özbek, Tatar, Türkmen ve Uygur
Türkçelerinde yoktur. Kazak ve Kırgız Türkçesi hariç, yasa yerine “kanun” kelimesi
kullanılmaktadır (Ahmet Bican Ercilasun et alii, Karşılaştırmalı Türk Lehçeleri Sözlüğü, Ankara, Kültür Bakanlığı Yayını, 1991, c.I, s.970. Biz, eski Yunan’dan gelen
ve birçok medeniyette kabul görmüş “kanun” kelimesini anlamı şüpheli olan ve diğer
Türk lehçelerinde de bulunmayan “yasa” kelimesine tercih ediyoruz.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
147
1. Yazılılık.- Şüphesiz burada yazılı şeklî kaynakları incelediğimize göre, kanunların yazılı olması doğaldır. Türk hukukunda da kanunlar Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanırlar.
2. Genellik.- Diğer yandan kanunların çoğu geneldir. Yani kanun sadece
belli bir kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirir. Ancak, genellik kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Bir kanun, genel değil, belli bir
kişiye ilişkin olsa da geçerli bir kanundur. Ülkemizde de genel olmayan, sadece bir veya iki kişi için çıkarılmış kanunlar vardır. Örnekler: 7 Temmuz 1948
tarih ve 5245 sayılı Đdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun, 5 Temmuz 1939 Tarih ve 3662 sayılı Ölü General
Enver Çocuklarının Türk vatandaşlığına Kabul ve Türkiye’ye Gelmelerine Müsaade
Edilmesine Dair Kanun, 5 Ocak 1961 tarih ve 215 sayılı Merhum Cemal Paşa Kızı
Kamuran Cemal’e Vatani Hizmet Tertibinden Maaş Tahsisi Hakkında Kanun, 6 Nisan 1976 tarih ve 1980 sayılı Anka Ajansı Muhabirlerinden Şehit Adem Yavuz’un
Annesine Vatani Hizmet Tertibinden Aylık Bağlanması Hakkında Kanun gibi.
3. Süreklilik.- Diğer yandan kitaplarda, kanunların sürekliliği diye bir ilkeden de bahsedilmektedir. Bu şu anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yürürlükte kalması amacıyla değil, her zaman uygulanmaları amacıyla çıkarılırlar. Diğer bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için değil, belirsiz bir süre için yürürlüğe konulurlar14. Ancak, süreklilik de kanunların ayırıcı bir unsuru
değildir. Uygulamada belli bir süre için çıkarılan pek çok kanun vardır. Örneğin Anayasamızın 91’inci maddesine göre kanun hükmünde çıkarma yetkisi bir kanunla verilir ve bu kanun sürelidir. Keza bütçe kanunları da mahiyetleri gereği sürelidir ve bir yıl için yapılır. Evlilik dışı doğan çocukların
nesebinin düzeltilmesi için çıkarılan kanunlar sürelidir. “Af” kanunları da
sürelidir. Daha süreli birçok kanuna rastlanabilir.
Türkiye’de Kanunlar.- Türkiye'de Cumhuriyet döneminde 13000’den
fazla kanun kabul edilmiştir. Cumhuriyet dönemi kanunları 23 Nisan
1920’den itibaren başlar. Kanunlar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 27
Mayıs hükümet darbesine kadar 7480 kanun çıkarılmıştır. 27 Mayıs hükümet
darbesi döneminde kanunlar tekrar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. Bu
dönemde toplam 375 kanun çıkarılmıştır. Normal döneme geçildikten sonra
1 Kasım 1961’den itibaren kanunlar sil baştan 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 12 Eylül hükümet darbesinden sonra yeniden numaralandırmaya
gidilmemiştir. Hala 1 Kasım 1961’de başlayan numaralandırma devam etmektedir. Eylül 2008 tarihi itibarıyla en son kabul edilmiş kanun, 15 Temmuz 2008 tarihli Resmî Gazetede yayınlanmış olan 2 Temmuz 2008 tarih ve
5779 sayılı Đl Özel Đdarelerine Ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanundur.
13. Örneğin bkz. Bilge, op. cit., s.50-51; Akıntürk, 62; Yılmaz, op. cit., s.44-45.
14. Bilge, op. cit., s.52; Akıntürk, op. cit., s.62; Yılmaz, op. cit., s.45.
148
HUKUKA G ĐRĐŞ
Osmanlı Döneminden Kalan Kanunlar.- Türkiye’de sayıları gün geçtikçe azalmış olsa da hâlâ yürürlükte olan Osmanlı döneminden kalan kanunlar da vardır. Örneğin hâlâ yürürlükte olan 10 Haziran 1326 (1910) tarihli
Menafii Umumiyeye Müteallik Đmtiyazat Hakkında Kanun, 25 Haziran 1328
(1912) tarihli Cevamii Şerife Vesair Müessesatı Hayriyenin Tahtı veya Fevkinde veya Harim ve Müştemilatında Bulunan Mahallerin Đstimlaki Hakkında Kanunlar böyledir. Osmanlı döneminden kalan kanun-u muvakkatler 15
de vardır. Örneğin hala yürürlükte olan 1 Şubat 1329 (1913) tarihli Ameliyatı Đskaiye Đşletme Kanun-u Muvakkatı ve 30 Teşrinisani 1330 (1914) tarihli
Ecnebi Anonim Ve Sermayesi Eshama Münkasim Şirketlerle Ecnebi Sigorta
Şirketleri Hakkında Kanun-u Muvakkat böyledir. Bu arada 1999 yılına kadar
yürürlükte kalmış 4 Şubat 1329 (1913) tarihli Memurin Muhakematı Kanunu Muvakkatini ve 1987 yılında adı değiştirilerek 2005 yılına kadar yürürlükte kalmaya devam etmiş olan 13 Mart 1329 (1913) tarihli Đdare-i Umumiye-i
Vilayet Kanun-u Muvakkatini burada özellikle zikretmek gerekir.
Osmanlı döneminde çıkarılmış olan 18 Sefer 1299 (1882) tarihli Zabıtai
Saydiye Nizamnamesi, 6 Haziran 1317 (1901) tarihli Taşocakları Nizamnamesi, 10 Nisan 1322 (1906) tarihli Asarı Atika Nizamnamesi16 gibi bazı nizamnameler de Cumhuriyet döneminde tüzük” olarak değil, “kanun” olarak kabul edilmiştir. Zira bunlar ve yasama fonksiyonunun kullanımı niteliğindedir ve bir alanı aslî (ilkel, originaire) olarak düzenlemekteydi17.
Kanunların Yapılışı.- Kanunların nasıl yapılacakları Anayasamızın 88
ve 89’uncu maddelerinde düzenlenmiştir.
Yetki.- Öncelikle kanun yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu söyleyelim (AY, m.87).
a) Öneri (Proposition, Bill).- Kanunlar ya “Bakanlar Kurulu (Council
of Ministers)” ya da “milletvekilleri (deputies)” tarafından önerilirler. Bakanlar kurulu tarafından yapılan kanun önerisine “kanun tasarısı
(government bill)”, milletvekilleri tarafından yapılan kanun önerisine ise
“kanun teklifi (bill)” denir. Bir milletvekili dahi kanun teklif etmeye yetkilidir. Kanun tasarı ve teklifleri meclis başkanlığına verilir. Başkan bunları ilgili Meclis komisyonuna doğrudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklif
ve tasarılar TBMM Genel Kurulunda görüşülür.
15. 1876 Kanun-u Esasisine göre (m.36) parlamento toplantı halinde olmadığı zamanlarda,
belirli şartlarla ve belirli amaçlarla Heyet-i Vükela’ya (Bakanlar Kurulu) padişah iradesiyle kanun niteliğinde işlemler yapmak yetkisi tanınıyor ve bu işlemlerin Meclisin toplanıp
karar verinceye kadar “muvakkaten kanun hüküm ve kuvvetinde olduğu” belirtiliyordu.
Günümüzde kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bu işlemlere “kanun-u muvakkat”
denirdi (Teziç, op. cit., s.23).
16. Teziç, op. cit., s.23; Umar, op. cit., s.84.
17. Özbudun, op. cit., s.350.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
149
Görüşme (Debate, Deliberation).- Kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi
için üye tamsayısının en az üçte birinin (550x1/3=184) genel kurula katılması gerekir. Buna toplantı yeter sayısı denir (m.96). Kanun tasarı ve teklifleri Đçtüzükte
belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafında görüşülürler (m.88). Görüşmeler kural olarak açıktır ve Tutanak Dergisinde tam olarak yayımlanır (m.97).
Kabul (Adoption).- Bir kanun tasarısı veya teklifinin kanun olarak kabulü
için TBMM Genel kurulunda toplantıya katılan milletvekillerinin salt çoğunluğu
gerekir. Buna kabul yeter sayısı denir. Ancak kabul yeter sayısı hiçbir şekilde
üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından (550x1/4+1=139) az olamaz (m.96).
Yayım (Publication) (AY, m.89).- Bu şekilde TBMM tarafından kabul edilen
kanunlar, Meclis Başkanı tarafından Cumhurbaşkanına gönderilir, Cumhurbaşkanı 15 gün içinde “Resmî Gazete (Official Gazette)”de yayımlar. Eğer Cumhurbaşkanı kanunun yayımlanmasını uygun bulmazsa, bir defa daha görüşülmek
üzere, kanunu 15 gün içinde TBMM’ne geri gönderir. Cumhurbaşkanı uygun
bulmama gerekçesini de geri gönderdiği kanuna ekler. TBMM geri gönderilen
kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu tekrar geri gönderemez, Resmî Gazetede 15 gün içinde yayımlar. Bununla birlikte Meclis, geri
gönderilen kanunda değişiklik yaparsa bunu Cumhurbaşkanı tekrar geri gönderebilir. Bütçe kanunlarını Cumhurbaşkanının geri gönderme yetkisi yoktur.
Anayasanın 89’uncu maddesi 2001 yılında değiştirilerek Cumhurbaşkanına kanunları kısmen geri gönderme yetkisi de tanınmıştır. Ama uygulamada Cumhurbaşkanı, kanunun sadece belirli maddelerini uygun bulmasa bile tümünü
TBMM’ye geri göndermektedir.
Yürürlüğe Giriş Tarihi (Entry into
Effect Date).- Kanunlar çoğunlukla hangi
tarihte yürürlüğe gireceklerini sondan bir
önceki maddede belirtirler. Eğer bir ihtimal kanun, kendi yürürlüğe gireceği tarihi
belirtmemiş ise, kanun, Resmi Gazetede
yayımlandığı günü izleyen günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğü girer. Kanunların yürürlüğe girişi ve yürürlükten
kalkmasıyla ilgili sorunları daha ileride
kanunların zaman bakımından uygulanması başlığı altında inceleyeceğiz.
Denetim (Judicial Review).- Bu şekilde
kabul edilip yayımlanan kanunlar anayasaya
aykırı olmamalıdır. Kanunlar, Anayasaya
aykırı ise, belli makamların başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenirler ve gerçekten aykırıysalar Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilirler. Kanunların denetimi konusunda yukarıya bakınız.
KUTU 3.2: ÖRNEK KANUN
VAKIFLAR KANUNU
Kanun No.5737
Kabul Tarihi: 20/2/2008
Amaç
MADDE 1- Bu Kanun; vakıfların yönetimi, faaliyetleri ve denetimine, yurt içi ve yurt
dışındaki taşınır ve taşınmaz vakıf kültür
varlıklarının tescili, muhafazası, onarımı ve
yaşatılmasına, vakıf varlıklarının ekonomik
şekilde işletilmesi ve değerlendirilmesinin
sağlanmasına ilişkin usûl ve esasların belirlenmesi; Vakıflar Genel Müdürlüğünün kuruluşu ile Genel Müdürlüğün teşkilât, görev,
yetki ve sorumluluklarının düzenlenmesi
amacıyla hazırlanmıştır.
Kapsam
MADDE 2- Bu Kanun; mazbut, mülhak
ve yeni vakıflar, cemaat ve esnaf vakıfları
ile Vakıflar Genel Müdürlüğünü kapsar.
(…)
Yürürlük
MADDE 81- Bu Kanun yayımı tarihinde
yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 82- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
(RG, 27 Şubat 2008, Sayı 26800)
150
HUKUKA G ĐRĐŞ
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış kanunların listesini elektronik
Resmi Gazetenin fihristinde (www.resmigazete.gov.tr) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan
“KANUNLAR”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Şu sitelerden kanun listelerine ulaşılabilir ve kanunlarda arama yapılabilir: www.mevzuat.gov.tr; www.tbmm.gov.tr/
develop/owa/kanunlar_sd.sorgu_baslangic; www.kazanci. com.tr.
3. Kanun Hükmünde Kararnameler 18
Türk hukukunun yazılı kaynaklarından üçüncüsü “kanun hükmünde kararnameler (statutory decrees, decrees having the force of law)”dir. Bunlar
adı üstünde kanun “hükmündedir”. Yani normlar hiyerarşisinde kanunlarla
eş düzeyde yer alır. Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir; onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan
bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir.
Kanun hükmünde kararnameler, şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: K a n u n h ü k m ü n d e k a r a r n a m e l e r , Türkiye Büyük Millet Meclisinden veya doğrudan Anayasadan aldığı bir yetkiye dayanarak Bakanlar
Kurulunun belli konuları düzenlemek için çıkardığı ve kanun düzeyinde
yer alan yazılı hukuk kurallarıdır.
Anayasamız “olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri” (m.91) ve
“olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” (m.121/3 ve
122/2-3) olmak üzere iki çeşit kanun hükmünde kararname öngörmüştür:
a) Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri (Ordinary
decrees having the force of law).- Olağan dönemlerde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak Bakanlar Kurulu
durup dururken kanun hükmünde kararname çıkaramaz. Bunun için öncelikle bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki alması gerekir. Vatandaşların temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez. Kanun hükmünde kararnameler
başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için Türkiye
Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. Türkiye
Büyük Millet Meclisi görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır.
18. Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnameler Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,
2000; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.651-806.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
KUTU 7.1: Uygulama.- 20 Temmuz 2011 itibarıyla KHK sayısı
647’ye ulaşmıştır. 1982-1995 yılları
arasında yılda ortalama 30 KHK
çıkarılmıştır. Anayasa Mahkemesinin KHK uygulamasına düşman
tutumu nedeniyle 1995’ten sonra
Hükûmet-ler KHK çıkaramaz duruma gelmişlerdir (1995-1999 yılları
arasında sadece 6 adet KHK çıkarılmıştır). 17 Ağustos 1999 depreminden sonra KHK uygulaması tekrar canlanmış ise de 2001-1011
yılları arasında on yıl boyunca tek
bir KHK dahi çıkarılmamıştır. Nihayet KHK uygulamasına 5.6.2011
tarihli Resmî Gazetede yayınlanan
632 sayılı KHK ile tekrar başvurulmuş ve Haziran-Temmuz 2011’de
toplam 16 adet KHK çıkarılmıştır.
151
KUTU 7.2: ÖRNEK KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME
(Resmî Gazete, 6 Mart 2000, Sayı 23985)
Sakarya İlinde Büyük Şehir Belediyesi Kurulması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
Karar Sayısı: KHK/593
Sakarya İlinde büyük şehir belediyesi kurulması; 4484
sayılı Kanunla değişik 27/8/1999 tarihli ve 4452 sayılı
Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu'nca
14/1/2000 tarihinde kararlaştırılmıştır.
Madde 1- Sakarya İlinde, ekli (1) sayılı listede adları
yazılı ilçe, belde ve köyleri de kapsamak üzere Adapazarı
ismini taşıyan büyük şehir belediyesi kurulur ve bu belediye hakkında 27/6/1984 tarihli ve 3030 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.
(...)
Madde 3- Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 4- Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
Bülent ECEVİT
Başbakan
Diğer bakanların listesi
Süleyman DEMİREL
CUMHURBAŞKANI
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış KHK listesini elektronik Resmi
Gazetenin (www.resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan
“KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz.
www.mevzuat.gov.tr ve www.kazanci.com.tr adresinden de KHK'lerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması yapabilirsiniz.
b) Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri (Emergency decrees having the force of law).- “Sıkıyönetim
(martial law)” ve “olağanüstü hâl (state of emergency)” durumlarında kanun
hükmünde kararnamelerini çıkarma yetkisi normal bakanlar kuruluna değil,
Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Bu tür
kanun hükmünde kararnameler çıkarılması için yetki kanununa ihtiyaç yoktur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sınırlandırmasına da tâbi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan
her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayımlanır ve onay için Türkiye Büyük Millet
Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. TBMM görüşüp kanun
hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte
kalmış olur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimi mümkün değildir. Yani bu tür kanun hükmünde kararnamelere karşı Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açılamaz.
152
HUKUKA G ĐRĐŞ
KUTU 7.3: ÖRNEK OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMESİ
(Resmî Gazete, 10 Mayıs 1990, Sayı 20514)
Şiddet Olaylarının Yaygınlaşması ve Kamu Düzeninin Ciddî Şekilde Bozulması Sebebine Dayalı
Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlâve Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname
Karar Sayısı: KHK/424
Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması sebebine dayalı
olağanüstü halin devamı süresince alınacak ilâve tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin
Kabulü; Anayasa’nın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca
9/5/1990 tarihinde kararlaştırılmıştır.
Madde 1 - 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ihdas edilen Olağanüstü Hal Bölge Valiliği, olağanüstü halin devamı süresince; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve şiddet
olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla aşağıdaki ilâve tedbirleri alabilir. (...)
Madde 13 - Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 14 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
Y. AKBULUT
Başbakan
Turgut ÖZAL
Cumhurbaşkanı
(Bakanların Listesi)
4. Uluslararası Andlaşmalar
Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş
“uluslararası andlaşmalar (international treaties)” kanun değerindedir. Yani
bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş
andlaşmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak
zorundadırlar. O nedenle Türkiye’de onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş
andlaşmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır.
Uluslararası andlaşmalar kısaca şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: U l u sl ar ar ası a ndl aş mal ar , iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun
değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır.
Türkiye’de uluslararası andlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanına aittir. Bunların dışında Bakanlar
Kurulunca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına milletlerarası andlaşma
yapma yetkisine sahiptirler.
Yukarıdaki kişilerce yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için
“onaylanması ve yayımlanması” gerekir. Andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi ise, Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m.104).
Ancak Cumhurbaşkanının bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için,
TBMM’nin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulması gerekir
(Anayasa, m.90/1). Andlaşmaların onaylanmasının bir kanunla nasıl uygun
bulanacağı hususu Anayasamızın 90’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Milletlerarası andlaşmaların onaylanması bakımından milletlerarası andlaşmalar
konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekir:
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
153
a) Onaylanması Đçin Kanunla Uygun Bulunması Gereken Andlaşmalar.Kural olarak, milletlerarası andlaşmaların onaylanması için, onaylanmanın
bir kanunla uygun bulunması gerekir. Bu konudaki kural Anayasanın 90’ıncı
maddesinin birinci fıkrasında ifade edilmiştir:
“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla
yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylanmayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”.
Bu kural, milletlerarası andlaşmaların onaylanması konusundaki genel
kuraldır. Buna göre, TBMM uygun bulmayı bir kanunla kabul ettikten sonra,
Cumhurbaşkanı andlaşmayı onaylayacak ve yayımlayacaktır.
b) Onaylanması Đçin Kanunla Uygun Bulunmaları Gerekmeyen Andlaşmalar.- Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ekonomik,
ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan
andlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu
andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet
Meclisinin bilgisine sunulur. Keza, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre
milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun
verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî
andlaşmaların TBMM’ce uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak, bu
fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
Burada ayrıca belirtelim ki, Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü
andlaşmanın onaylanabilmesi için TBMM tarafından onaylanmalarının uygun bulunması gerekir.
KUTU 7.4: Milletlerarası Andlaşmanın
Onaylanmasını Uygun Bulma Kanunu
(Resmî Gazete, 8 Şubat 2005, Sayı 25721).
Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti
Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına
İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun
Kanun No. 5295
Kabul Tarihi : 3.2.2005
MADDE 1. — 23 Mart 2004 tarihinde Ankara’da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve
Korunmasına İlişkin Anlaşma"nın onaylanması
uygun bulunmuştur.
MADDE 2. — Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 3. — Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
7 Şubat 2005
KUTU 7.5: Milletlerarası Andlaşmanın
Onaylanmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı
(Resmî Gazete, 11 Eylül 2005, Sayı 25933)
Milletlerarası Andlaşma
Karar Sayısı : 2005/9276
30 Haziran 2005 tarihinde Bakü'de imzalanan
ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasında Teknik İşbirliği Protokolü"nün onaylanması; Dışişleri Bakanlığı'nın 9/8/2005 tarihli ve
EİGY/311096 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 17/8/2005 tarihinde
kararlaştırılmıştır.
Ahmet Necdet SEZER
CUMHURBAŞKANI
Recep Tayyip ERDOĞAN
Diğer Bakanların
Başbakan
Listesi
154
HUKUKA G ĐRĐŞ
Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar
hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Bu fıkraya 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla eklenen son cümleye göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Dolayısıyla son Anayasa değişikliğiyle temel hak ve hürriyetler alanındaki milletlerarası andlaşmaların Türk
normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde ve Anayasanın altında bir değere
sahip olduğunu söyleyebiliriz.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış milletlerarası antlaşma andlaşma
ve bunları onaylayan kanun ve karar metinlerinin listesine elektronik Resmi Gazetenin
fihristinde (www.resmigazete.gov.tr) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “MĐLLETLERARASI ANDLAŞMALAR VE SÖZLEŞMELER”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Www.mevzuat.gov.tr adresinden de aynı şeye ulaşılabilir.
5. Tüzükler
Tanım.- “Tüzükler (regulations)” bir
kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve “Danıştay (Council of
State)”ın incelemesinden geçirilmek şartıyla “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)”
tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır.
KUTU 7.6: Anayasa, m.115.- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelenmesinden
geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir.
Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.
Tüzükler Anayasamızın 115’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenlemeyi unsurlara ayırarak görelim:
Yetki.- Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Bakanlar Kurulu
dışında bir organ, örneğin bir bakanlık, yahut bir kamu kurumu tüzük çıkaramaz.
Sebep.- Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Kanunla düzenlenmemiş bir alanda tüzükle hüküm konulamaz19. Bazı kanunlar kendisinin uygulanması için tüzük
çıkarılmasını açıkça öngörmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunun tüzük çıkarabilmesi için, bunun ilgili kanunda mutlaka ayrıca ve açıkça belirtilmiş olması şart değildir20. Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çıkarılacağını öngören
bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasını göstermek üzere tüzük
çıkarabilir. Bunun sebebi, Bakanlar Kurulunun genel olarak tüzük yapma
19. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.367; Günday, op. cit., s.101.
20. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.174.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
155
yetkisinin Anayasada belirtilmiş olmasıdır21. Ancak uygulamada, kanunun
açıkça öngörmemesine rağmen Bakanlar Kurulunun tüzük çıkardığına rastlanmamaktadır.
Konu.- Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını
göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek”tir (m.115).
Usul ve Şekil.- Tüzükler Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla
çıkarılırlar. Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten ayırt eden temel özellik, bunların Danıştayın incelemesinden geçirilmesidir22. Danıştayın incelemesinden geçmiş olmak, tüzüğün aslî şekil
şartını oluşturur. Danıştayın incelemesinden geçmemiş tüzük, sakattır: dava
açılması hâlinde iptal edilmesi gerekir23.
Danıştayın tüzük tasarıları hakkında vereceği “inceleme kararları”, bağlayıcı nitelikte değil, “istişarî” niteliktedir24. Bu şu anlama gelir: Bakanlar
Kurulu, tüzük tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır.
Ama, Bakanlar Kurulu Danıştayın verdiği inceleme kararına uymak zorunda
değildir. Kendi hazırladığı tüzük tasarısını aynen kabul edebilir. Bununla birlikte Danıştayın inceleme kararını benimsemeyen Bakanlar Kurulunun kendi
ilk tasarısında değişiklik yapma yetkisi yoktur. Bakanlar Kurulu ya ilk tasarısını aynen kabul etmeli, ya da Danıştayın inceleme kararı neticesinde oluşan tüzük tasarısını kabul etmelidir. Bunların dışında üçüncü bir yol tercih
edemez. Böyle bir yol tercih ederse, örneğin kendi ilk hazırladığı tüzük tasarısını değiştirerek kabul ederse, bu Bakanlar Kurulunun Danıştayın incelemesinden geçmemiş bir metni tüzük olarak kabul etmesi demektir ki, bu,
Anayasanın 115’inci maddesine aykırı olur. Bakanlar Kurulu ilk tasarısında
yer almayan yeni bir madde kaleme alıyorsa tekrar Danıştayın incelemesinden tasarısını geçirmek zorundadır25.
Ayrıca “şekil ve usûlde paralellik” ilkesi uyarınca, Bakanlar Kurulu bir
tüzükte değişiklik yapılmasını istediğinde de, değişiklik tasarısını Danıştayın
incelemesinden geçirmek zorundadır26.
Anayasamıza göre, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen tüzükler,
Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi Resmî Gazetede yayımlanır
(m.115/2).
21.
22.
23.
24.
Ibid.
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247.
Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368.
Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247;
Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.61; Günday, op. cit., s.99; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.111;
Güneş, Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.174-180; Onar, op. cit., c.I, s.385.
25. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, op. cit., s.60; Günday, op. cit., s.99; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.178.
26. Günday, op. cit., s.99. Danıştay da bu yönde karar vermiştir. Danıştay Đdarî Dava Daireleri Genel Kurulu, 12.6.1987 Tarih ve E.1986/45, K.1987/32 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 6869, s.210.
156
HUKUKA G ĐRĐŞ
Yargısal Denetim.- Tüzükler
birer idarî işlemdirler ve bu nedenle de, Anayasanın 125’inci
maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargısal denetime tâbidirler.
Danıştay Kanununun 24’üncü
maddesinin ilk fıkrasının a bendi
uyarınca, tüzüklerin yargısal denetimi, bir Bakanlar Kurulu işlemi
olduklarından, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış tüzük listesini elektronik
Resmi
Gazetenin
(www.
resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TÜZÜKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz.
Www.mevzuat.gov.tr
ve
www.kazanci.com.tr adreslerinden de tüzüklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz:
KUTU 7.7: Örnek Tüzük
( Resmî Gazete, 10 Ağustos 2003, Sayı 25195)
Yürürlüğe Koyan Bakanlar Kurulu
Kararnamesi: 2003/5960 - 21.7.2003
Ekli "Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet
ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük"ün yürürlüğe konulması; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 593, 609 ve 620 nci maddelerine
göre, Bakanlar Kurulu'nca 21/7/2003 tarihinde kararlaştırılmıştır.
Ahmet Necdet SEZER
CUMHURBAŞKANI
Recep Tayyip ERDOĞAN
Başbakan
Diğer Bakanların Listesi
Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve
Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük
Amaç ve kapsam
Madde 1- Bu Tüzüğün amacı, 4721 sayılı Türk
Medeni Kanununun velayet, vesayet ve mirasa ilişkin
hükümlerinin uygulanmasını düzenlemektir. (...)
Yürürlük
Madde 59- 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun
593, 609 ve 620 nci maddelerine dayanılarak velayet,
vesayet ve miras hükümlerinin uygulanmasına ilişkin
olarak hazırlanan ve Danıştay'ca incelenmiş olan bu
Tüzük yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
Madde 60- Bu Tüzük hükümlerini Bakanlar Kurulu
yürütür.
6. Yönetmelikler
Tanım.- “Yönetmelikler (by-laws)”, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu
tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin
uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır.
Anayasamızın
124’üncü
maddesinde düzenlenen yönetmelikleri yetki, konu, şekil ve denetim unsurları açısından şu şekilde
inceleyebiliriz.
KUTU 7.8: Anayasa, m.124.- Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak
şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.
Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunla belirtilir.
Yetki.- Yönetmelik çıkarmaya, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel
kişilerinin (üniversite, belediye, KĐT’ler, meslek kuruluşları, vs.) yetkili olduğu Anayasada belirtilmiştir (m.124/1). Anayasamızın 124’üncü maddesinde yönetmelik çıkarmaya yetkili makamlar arasında Bakanlar Kurulu sayılmamıştır. Bununla birlikte, gerek uygulamada, gerek doktrinde Bakanlar
Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği kabul edilmektedir.
Konu.- Anayasanın 124’üncü maddesine göre, yönetmeliklerin konusu,
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin “görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak”tır.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
157
Sebep.- Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya bir tüzük oluşturur27. Bir kanunla daha önceden hiçbir şekilde düzenlenmeyen bir alanda
yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda kanuna
dayanmak zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi mümkün değildir. Türk hukukunda “muhtar (özerk)
bir yönetmelik yetkisi” bulunmamaktadır28.
Usûl ve Şekil.- Tüzüklerin tersine yönetmelikler için belli bir şekil şartı
getirilmemiştir. Tüzüklerin Danıştayın incelemesinden geçirilmesi şart olmasına rağmen yönetmelikler için böyle bir şart yoktur. Ayrıca yönetmeliklerin
Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları da gerekmez (Đstisnaen Bakanlar
KUTU 7.9: Örnek Yönetmelik
Kurulu yönetmelikleri Cumhurbaşkanı
(RG, 7 Ağustos 2003, Sayı 24192)
tarafından imzalanmalıdırlar). Keza her
Uludağ Üniversitesi Kredili Önlisans ve
yönetmeliğin Resmî Gazetede yayımlanLisans Öğretim Yönetmeliği
Amaç
ması da şart değildir. Anayasamıza göre
Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı,
hangi yönetmeliğin Resmi Gazetede ya- Uludağ
Üniversitesi (UÜ) kredili önlisans
yımlanacağı bir kanunla tespit edilir. Bu ve lisans öğretimi ve sınavlarıyla ilgili
Kanun, “24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sa- ilkeleri belirlemektir.
Kapsam
yılı Resmî Gazetede Yayımlanacak Olan
Madde 2 - Bu Yönetmelik UÜ'de
Yönetmelikler Hakkında Kanun”dur. kredili önlisans ve lisans öğretimi ile ilgili
ilkeleri kapsar. (...)
Resmî Gazetede yayımlanması gereken genelYürürlük
yönetmelikler, Resmî Gazetede yayımMadde 41- Bu Yönetmelik yayımı talandıkları tarihte, başka surette ilgililere rihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
duyurulması gereken yönetmelikler ise,
Madde 42 - Bu Yönetmelik hükümlerini Uludağ Üniversitesi Rektörü yürütür.
duyuruldukları tarihte yürürlüğe girerler.
Yargısal Denetim.- Đdarî bir işlem olan yönetmeliklerin denetimi idarî
yargıda yapılır. Bakanlıkların yönetmelikleri ile kamu kuruluşlarının ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ülke çapında uygulanacak
yönetmeliklerinin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır (Danıştay Kanunu, m.24/1-d). Kamu kurumu ile kamu kuruluşu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargısal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idarî yargı
yeri olan idare mahkemelerinde yapılır29.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış pek çok yönetmeliğin listesini
elektronik Resmi Gazetenin (www.resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “YÖNETMELĐKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Www.
mevzuat.gov.tr ve www.kazanci.com.tr adreslerinden de yönekmeliklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz.
27. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.370; Günday, op. cit., s.104.
28. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.184-185.
29. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372; Günday, op. cit., s.105.
158
HUKUKA G ĐRĐŞ
7. Adsız Düzenleyici Đşlemler 30
Türk hukukun yazılı kaynakları yukarıda öngörülmüş olanlardan ibaret değildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen “kararname”, “karar”, “tebliğ”,
“sirküler”, “genelge”, “ilke kararı” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “geKUTU 7.10: Örnek Adsız Düzenleyici İşlem
nel emir”, “tenbihname”, “genel tenbih”, “ilân”, “duyuru”, “plân”, “tarife” Devlet Bakanlığından:
Sigorta Murakabe Kanununa İlişkin 8 Sayılı Tebliğ
gibi değişik isimler taşıyan düzenleASGARİ ÖDENMİŞ SERMAYE MİKTARI
yici işlemlere de rastlanmaktadır. Bu
HAKKINDA
tür düzenleyici işlemlere, bunların
7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun
adı, Anayasada geçmediği için, “ad- 539 sayılı K.H.K. ile değişik 2 nci maddesinin
sız düzenleyici işlemler” denmekte- yedinci fıkrasına istinaden aynı maddenin 2 nci
(c) bendinde belirtilen asgari ödenmiş
dir31. “Adsız düzenleyici işlemler” fıkrasının
sermaye miktarı 10.3 trilyon Türk Lirasına yükgenellikle “yönetmelik” olarak kabul seltilmiştir.
Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
edilip, onların hukukî rejimine tâbi
(Resmî Gazete, 10 Mayıs 2003, Sayı: 25104)
tutulabilirler.
Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış genelge, tebliğ gibi bazı adsız düzenleyici işlemlerin listesini elektronik Resmi Gazetenin (www.resmigazete.gov.tr) fihristinde “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TEBLĐĞLER” gibi ilgili adsız düzenleyici işlemi seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Www.mevzuat.gov.tr ve www.kazanci.gov.tr
adreslerinden de bazı adsız düzenleyici işlemlerin metinlerine ulaşılabilir. Adsız düzenleyici işlemlere ulaşmak için, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun web sayfasını ziyaret etmek de yararlı olabilir.
T ABL O 7. 1: Hu ku ku n Yazılı Ka yn a k la rı Ar a s ı nd a Kar şıl a ş tırm a
Yetki
KANUN
OLAĞAN
DÖNEM KHK’Sİ
OLAĞANÜSTÜ HÂL
KHK’Sİ
TÜZÜK
YÖNETMELİK
TBMM
Bakanlar Kurulu
Cumhurbaşkanın Başkanlığında Bakanlar
Kurulu (Yetki Kanununa
Gerek Yok)
Bakanlar
Kurulu
Başbakanlık,
Bakanlıklar ve
Kamu Tüzel
Kişileri
+Yetki Kanunu
Sınırlama
Yok
T.Hak ve Hürriyetler Düzenlenemez
(Sosyal Haklar Hariç)
Konu
Sınırlaması
Yok
“Kanunun Uygulanmasını Göstermek” veya
“Emrettiği İşleri
Belirtmek”
Kanunların ve
Tüzüklerin
Uygulanmasını
Sağlamak
Cumhurbaşkanının İmzası
Var
Var
Var
Var
Yok
RG'de
Yayın
Var
Var
Var
Var
Hepsi İçin Şart
Değil
TBMM'nin
Onayı
Var
Var
Var
Yok
Yok
Danıştayın
İncelemesi
Yok
Yok
Yok
Var
Yok
Anayasa
Anayasa
Mahkemesi
Denetim yok
Danıştay
Danıştay / İdare
Mahkemeleri
Konu
Yargısal
Denetim
Mahkemesi
30. Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372-374; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122-128;
Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici Đşlemleri, op. cit., s.186-187; Đl
Han Özay, Günışığında Yönetim, Đstanbul, Alfa Yayınları, 2002, s.349-351.
31. Bu konuda Bkz.: Özay, op. cit., s. s.349; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
159
Böylece Türk hukuk düzeninin hukukun yazılı kaynaklarını görmüş bulunuyoruz. Şimdi asli kaynaklardan yazısız kaynak olan örf ve adet hukukunu inceleyelim.
B. YAZISIZ KAYNAK: ÖRF VE ADET HUKUKU32
Yazısızlık.- “Örf ve adet hukuku (customary law)”, “yazısız kaynak
(unwritten source)” olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk
kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarını
Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunların bir
maddî varlığı, bir instrumentum’u33 mevcuttur. Bu kuralların instrumentum’u, aşağıda göreceğimiz gibi, insanların dış dünyaya yansıyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranışlarıdır.
Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddî varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır34.
Bazen örf ve âdet kuralları, yazılı hale getirilmiş, derlenmiş olabilir. Örneğin Fransa’da VIII’inci Charles 1454’te Montilz-les Tours Ordonnance’ı
ile yerel örf ve âdetlerin derlenmesini ve yazılı hale getirilmesini emretmiştir. Bu büyük iş XV’inci yüzyılın ikinci yarısında ve XVI’ncı yüzyılın birinci
yarısında tamamlanmıştır35. Örf ve âdet kuralları resmen derlenmiş olsa bile,
hukukun yazısız kaynağı olarak kalırlar. Yazılı olarak tespit edilmeleri örf ve
adet kurallarının teamüli niteliğini kaldırmaz. Derlenmeleri onların tespitiyle
ilgilidir. Zira örf ve adet kuralları, geçerliliklerini bu yazılı tespitten almazlar. Keza yazılı derlenme sadece bu örf ve âdet kurallarının belirli bir dönemdeki hallerini gösterir. Onları o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dönemde derlenen örf ve âdet kuralları dahi gelişmeye ve değişmeye açıktır.
Aleladelik – Hukukîlik.- Yukarıda birinci bölümde beşeri davranış
kurallarını incelerken örf ve adet kurallarını incelemiştik. O bölümde gördüğümüz örf ve adet kurallarına “âlelade” örf ve adet kuralı ismini vermiştik.
Đşte bu alelade örf ve adet kuralları hukuk düzeni tarafından tanınırlarsa hukuk kaynağı olarak geçerlilik kazanmaktadırlar. Đşte şimdi hukukun kaynağı
olarak örf ve adet kurallarını göreceğiz.
32. Bilge, op.cit., s.17-28; Özsunay, op. cit., s.173-176; Göğer, op.cit., s.19-24; Gözübüyük,
op.cit., s.10-12; Edis, op.cit., s.26-31; Keyman, Hukuka Giriş, 1997, op. cit., s.69-73; Atar
et alii, op.cit., s.2-10; Görgün, op.cit., s.7-17; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.65-69;
Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.cit., s.9-13.
33. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost,
“Validité”, op. cit., s.636.
34. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12.
35. Du Pasquier, op. cit., s.50-51
160
HUKUKA G ĐRĐŞ
Đlkönce yukarıda gördüğümüz alelade örf ve adet kurallarının unsurlarını kısaca hatırlayalım: Alelâde örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı
ortak davranış kuralları olarak tanımlanabilir. Bu tanımdan alelâde örf ve
âdet kurallarının şu üç unsuru ortaya çıkmaktadır: Maddî unsur ve manevi
unsur36.
1. Maddî Unsur (Eskiden Beri Sürekli Tekrar)37
Toplum içinde mevcut bir davranışın örf ve âdet kuralı olabilmesi için,
bu davranışın her şeyden önce, esti zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar örf ve âdet kuralı
haline gelemezler. Mecelle’nin tabiriyle âdetin “kadim” olması gerekir. Mecelle, 166’ncı maddesinde “kadim”i şöyle tarif etmektedir: “Kadim odur ki
evvelini bilir kimse olmaya”. Keza Kanuni Sultan Süleyman dönemine ait
bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim
odur ki anın evvelini kimesne bilmeye”38. Adet oluşturacak davranışın Latince bir ifadeyle “a tempore cujus contrarii memoria non existet (aksine dair hiçbir hatıra kalmamış bir zamandan beri” tekrarlanıyor olması gerekir.
Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu husus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid39... oldukta muteber olur” ifadesiyle anlatılmıştır40.
2. Manevî Unsur (Genel Đnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis)41
Eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış biçiminin
örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının
36. Alelâde örf ve âdet kurallarının hukukî örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için ileride
göreceğimiz bir üçüncü unsuru (devlet desteği unsurunu) da yerine getirmeleri gerekir.
Ancak bu unsuru yerine getirmeyen bir kural, sadece hukukî örf ve âdet kuralı değildir; o
yinede bir örf ve âdet kuralıdır, ama alelâde örf ve âdet kuralıdır.
37. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992,
s.228; du Pasquier, op. cit., s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit,
Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Bilge, op. cit., s.41; Edis, op. cit.,
s.91; Göğer, op. cit., s.117; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.102;
Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.73; Ataay, op. cit., s.98;
Tekinay, op. cit., s.66.
38. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104’ten alıntılayan
Bilge, op. cit., s.42.
39. “Muttarid”, “ıttıradlı” demektir. “Ittırad” ise “muntazam tarzda cereyan etme” demektir
(Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984,
s.830, 476).
40. Atar et alii, op. cit., s.44.
41. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93;
Göğer, op. cit., s.118; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103;
Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
161
zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip42... oldukta muteber olur” ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir43.
Đşte bu iki unsuru yerine getiren kurallar “alelâde” örf ve âdet kuralıdır.
Bu kuralların, “hukukî” hale gelebilmesi, yani hukuk kuralı olarak geçerli
olabilmesi için, diğer bir ifadeyle hukukun kaynağı olabilmesi için üçüncü
bir şartı yerine getirmeleri gerekir. Bu şarta hukukilik veya devlet desteği
şartı denir.
3. Hukukîlik (Devlet Desteği)44
Đlk iki şartı gerçekleştiren bir örf ve âdet kuralının, hukuk kaynağı olabilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu
da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî
Kanunun 1’inci maddesine göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa,
hâkim örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. Bu medenî hukuk alanında
örf ve adet kurallarının hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir. Keza 13
Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununu da 1’nci maddesinde,
göre, “mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari
örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir” diyerek örf ve
adet hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk hukuk düzeninde
medenî hukuk (+borçlar hukuku) ve ticaret hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağıdırlar.
Eğer bir örf ve adet kuralına hukuk düzeni gönderme yapmıyorsa bu örf
ve adet kuralı alelade örf ve adet kuralı olarak kalır, hiçbir zaman hukukî bir
örf ve adet kuralı haline dönüşemez. Örneğin Türk Ceza Kanununun örf ve
adet hukukuna gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun (m.2) ve Anayasamızın (m.38) kabul ettiği kanunilik ilkesi örf ve adet ile suç ve ceza yaratılmasını da yasaklar. O halde Türk ceza hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağı değildir. Buna göre, örneğin bazı bölgelerimizde yürürlükte
olan kan davasına ilişkin örf ve adet kuralı sadece alelade örf ve adet olarak
kalır. Bu kural hukukilikten, devlet desteğinden yoksun olduğu için hukukun
kaynağı olamaz. Dahası, bu kan davası örfüne uyarak (kan gütme veya töre
sikiyle) adam öldürmek Ceza Kanunumuz bakımından bir ağırlaştırıcı sebeptir (TCK, m.82/j-k).
Bu üçüncü unsurdan anlaşılmaktadır ki, hukukî nitelikte örf ve adet kurallarının geçerliliği ile yazılı hukuku kurallarının geçerliliği arasında bir
fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları nasıl geçerliliklerini bir başka kuraldan
42. “Galip”, “galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen” demektir (Devellioğlu, op.
cit., s.329).
43. Bilge, op. cit., s.43.
44. Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Ataay, op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67.
162
HUKUKA G ĐRĐŞ
alıyorlarsa, örf ve adet hukuku kuralları da geçerliliklerini bir başka hukuk
kuralından alırlar. Bu nedenle hukukî nitelikteki örf ve adet kuralları da hukuk düzeni piramidinin içinde yer alırlar. Diğer bir ifadeyle, normlar hiyerarşisine dahildirler. Eğer örf ve adet kuralı geçerliliğini anayasadan alıyorsa,
örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alır. Yok
eğer örf ve adet kuralları geçerliliğini bir kanunda alıyorsa, yani bir kanun
tarafından kendilerine atıfta bulunuluyorsa, örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alırlar.
Yukarıdaki üç unsuru birleştirerek hukukun kaynağı olarak örf ve adet
kuralları şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM.- Hukukî örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ve hukuk düzeninin
kendisine atıfta bulunduğu ortak davranış kurallarıdır.
Örf ve âdet hukuku kuralları genel ve özel nitelikte olabilir. Genel örf ve
âdet kuralları, mesleği ne olursa olsun herkesi ilgilendiren örf ve âdet kurallarıdır. Buna karşılık özel örf ve âdet kuralları, belli bir meslekle ilgili olan
ve belli bir meslek mensuplarınca benimsenen örf ve âdet kurallarıdır. Örneğin kuyumcular arasında geçerli bulunan bazı örf ve âdet kurallarının bulunduğundan bahsedilebilir45.
Bundan başka örf ve âdet kuralları
tüm ülke düzeyinde veya yerel nitelikte
olabilir. Eğer bir örf ve âdet kuralı bütün ülkede geçerliyse genel nitelikte,
yok eğer sadece bir bölgede yahut bir
yörede geçerliyse yerel (mahalli) niteliktedir46. Örneğin tarım alanında “yarıcılık” ülkemizin aşağı yukarı her yerinde geçerli olan örf ve adet hukuku kuralıdır. Keza Ege Bölgesinde, özellikle
Đzmir dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan “paftos” mahalli örf ve
adet kuralı niteliğindedir47.
KUTU 3.7: ÖRNEK ÖRF VE ADET
KURALI: YARICILIK.- Ülkemizin pek çok
yöresinde köylerde görülen “yarıcılık”
usûlü, bir örf ve âdet hukuku kuralıdır. Bu
usûlde tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcı”ya verir. Yarıcı tarlayı ekip
biçer. Elde ettiği ürünü, gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle
yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık konusunda,
örneğin ürünün paylaşımı konusunda bir
hukukî uyuşmazlık ortaya çıkarsa, hakim,
o köydeki yarıcılık konusundaki örf ve
âdeti tespit edip, ona göre karar verebilir.
Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk,
Temel Hukuk, op. cit., s.68.
Bu arada özellikle belirtelim ki, Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, hakim önündeki uyuşmazlığı çözmek için ilk önce kanunda hüküm arar,
ancak kanunda bulamazsa örf ve âdetlere bakar. Diğer bir ifadeyle hakim,
45. Güriz op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46.
46. Güriz, op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46.
47. “Yarıcılık”ta tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcıya” verir. Yarıcı tarlayı ekip
biçer. Elde ettiği ürünü gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya
paylaşır. “Paftos” ise, ege bölgesinde başkasına ait arazide bağ yetiştirmeye ilişkin kuralları içerir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
163
kanuna bakmaksızın, doğrudan doğruya örf ve adet kurallarını uygulayamaz.
Đşte bu nedenle bazı medenî hukukçular, örf ve adet hukukunu “tali kaynak”48 veya “tamamlayıcı kaynak”49 olarak nitelendirmektedirler.
II. YARDIMCI KAYNAKLAR
Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve adet
gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uygulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli (asıl, esas) niteliktedir. Buna karşılık hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve
yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Ancak hakim bu kaynaklardan sadece “yararlanır”. Bu kaynaklara uymak zorunda değildir. Đşte bu
kaynaklara bu nedenle “yardımcı kaynaklar (auxiliary sources of law)” denir.
Yukarıda da belirtildiği gibi, esas kaynaklar – yardımcı kaynaklar ayrımı medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde
ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf
ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet, “asıl (esas, aslî)”; “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar”
ise kendilerinden “yararlanılan”, yani “yardımcı” kaynaklardır.
“Bilimsel görüşler (doktrin)” ve “yargı kararları (içtihatlar)” olmak üzere başlıca iki yardımcı kaynak vardır.
A. BĐLĐMSEL GÖRÜŞLER (DOKTRĐN, ÖĞRETĐ)50
“Doktrin” veya “öğreti” de denen “bilimsel görüşler (doctrine, books of
authority)”, tartışmalı olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarının ileri
sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir.
Hakim, doktrin ile bağlı değildir. Ancak hukuk kurallarını uygularken
ondan yararlanır. Tarihte doktrin, bazen bağlayıcı bir güce sahip olmuştur.
1. Hukuk Tarihinde Doktrin51.- Roma hukukunda kanunların belirsiz
oldukları durumlarda hukuk biliminin en yetkin uzmanları çözüm önerirlerdi
(responsa predentium)52. Roma’da Auguste döneminde ise, bazı hukukçulara mahkemeler tarafından izlenmesi zorunlu görüş bildirme yetkisi tanınmış48. Ibid., s.65.
49. Ataay, op. cit., s.97.
50. Gridel, op. cit., s.262-267; Du Pasquier, op. cit., s.66-70; Bekaert, op. cit., s.300-305;
Roubier, op. cit., s.13; Ansay, op. cit., s.35-37; Bilge, op. cit., s.104-107; Güriz, op. cit.,
s.73-76; Akıntürk, op. cit., s.68-70; Atar et alii, op. cit., s.48-49; Ataay, op. cit., s.105107; Aral, op. cit., s.111-112.
51. Gridel, op. cit., s.262-263; Bonnecase, op. cit., s.53.
52. Gridel, op. cit., s.263.
164
HUKUKA G ĐRĐŞ
tır (ius publice respondendi ex autoritate principis)53. Böylece doktrin bağlayıcı bir hukuk kaynağı hâline gelmiştir. Buna doktrinin “ratione
auctoritaris (otoritesi nedeniyle)” bağlayıcılığı deniyordu. Eski Fransız hukukunda ise, “doktrinin ortak kanısı (communis opinio doctorum)” hakimi
büyük ölçüde bağlıyordu. Ancak doktrinin bu bağlayıcılığı onun otoritesi
nedeniyle değil, haklılığını nedeniyleydi (non ratione auctoritaris, sed
auctoritate rationis)54.
Đslam hukukunun kaynaklarından icma ve içtihat da aslında “hukukun
kaynağı olarak doktrin”den başka bir şey değildir. Kanımızca aynı şey, eski
hukukumuzda görülen fetva müessesesi hakkında da söylenebilir. Fetva örneğinde ratione auctoritatis bağlayıcı bir doktrin vardır.
2. Doktrinin Önemi.- Hakimler çoğunlukla işlerinin yoğunluğu ve gecikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî
uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına sahip değildirler. Hakimler
bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı ve bilgisi olan bilim
adamlarının yazdıklarına başvurabilirler55. Böylece doktrin hakime yardımcı
olmuş olur.
3. Doktrinin Etkisi.- Hukukun gelişmesinde doktrinin büyük rolü vardır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla kalmazlar, bu
hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut hukuk kuralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda önerilerde
bulunurlar. Bu önerilerin hakimi bağlayıcı bir değeri yoktur. Ama bu öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir. Bazen tartışmalı olan bir konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yoğunlaşıyor; doktrinin
çoğunluğu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüşe uyarlar. Buna “hakim görüş”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde
“baskın doktrin”e karşı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri kararları meşrulaştırmak için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunurlar. Onlara atıf yaparlar. Doktrinin çoğunlukla yasama üzerinde de etkisi
vardır56. Yaptığı eleştiriler ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına
yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır.
4. Bilimsel Eserlerin Türleri.- Hukuk bilim adamları bu etkilerini yazdıkları çeşitli eserlerle yaparlar. Bu eserler türlere ayrılabilir.
53. 426 yılında çıkan bir Roma Kanunu beş ünlü hukuk bilgininin, Papinien, Ulpien, Paul,
Modestin ve Gaius’un yazdıklarına hakimleri bağlayıcı mutlak bir otorite veriyordu
(Roubier, op. cit., s.13).
54. Gridel, op. cit., s.263.
55. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.74.
56. Du Pasquier, op. cit., s.63; Gridel, op. cit., s.267.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
165
a) Şerhler.- Şerhler, ele alınan konuyu, kanundaki madde sırasına göre teker teker ele alıp inceleyen, her maddeyi cümle cümle, hatta kelime kelime açıklamaya çalışan eserlerdir. Medenî Kanun şerhi, Ceza Kanunu şerhi
gibi birçok şerh vardır. Açıklamaların madde madde olması nedeniyle şerhler, hakimler, avukatlar gibi uygulayıcılar için çok önemlidir. Ancak bunların hukuk hayatına büyük bir bilimsel katkıda bulunduğu söylenemez. Hakimler, kanunu uygularken şerhlerden yararlanırlar. Elindeki şerhe çok alışan bir hakim, düşünce kabiliyetini kaybeder, tembelliğe düşer57.
b) Sistematik Eserler.- Sistematik eserler, ele alınan konuyu kanundaki madde sırasına göre değil, yazarın kendi kafasında oluşturduğu bir
mantıkî silsile içerisinde, bir bütün olarak ele alıp inceleyen eserlerdir. Bu
tür eserlerde bir iki konu veya mesele değil, bir hukuk alanı (örneğin, medenî hukuk, idare hukuku, anayasa hukuku), bütünüyle incelenmeye çalışılır. O
hukuk dalını idare eden genel kurallara ulaşılmaya çalışılır. Sistematik eserler uygulayıcılardan ziyade öğrencilere hitap eder. Bunlar hacim bakımından
kısa, orta ve uzun olabilir. Kısa olanlara Fransızca’da précis, orta kalınlıkta
olanlara manuél (ing.: handbook, alm.: handbuch), çok uzun olanlara ise
traité (alm.: lehrbuch) denmektedir. Traité’ler genellikle çok ciltlidir. Örneğin Léon Duguit'nin Traité de droit constitutionnel’i beş cilltir. Jacques
Ghestin’in Traité de droit civil’i pek çok cilttir. Türkçede sistematik eserler
arasında bu tip bir ayrım yapılmamaktadır. Genelde bu tip eserlere genelde
ders kitabı denir. Ancak “ders kitabı” ifadesi ders kitabının üzerinde genellikle yazmaz. Bu tür eserlerden hacim bakımından geniş olanlara birkaç cilt
olanlara Türkçede “inceleme kitabı” veya “başvuru kitabı” ismi verilebilir.
c) Monogr afiler.- Bir hukuk dalını bütünüyle inceleyen sistematik
eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalındaki sadece bir konuyu derinlemesine incelerler. Bu tür eserler, inceledikleri konunun ince ayrıntılarına
kadar inerler. Đnceledikleri kurumun başka hukuklardaki benzer kurumlarla
karşılaştırmasını yaparlar. Keza bu tür eserlerde incelenen konunun olması
gereken hukuk (lege feranda) açısından değerlendirmesini yaparlar. Yüksek
lisans, doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nişanlanma üzerine
yapılan bir çalışma medenî hukuk alanında, başkanlık sistemi üzerine yapılan bir çalışma da anayasa hukuku alanında yazılmış bir monografiye örnek
gösterilebilir. Hakimler uygulayacakları kuralları derinlemesine tahlil eden
ve öneriler sunan monografilerden yararlanmalıdırlar. Ne var ki ülkemizde,
çeşitli nedenlerden dolayı, monografileri inceleyen hakim sayısı pek azdır.
d) Makaleler.- Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu inceleyen ama monografiden çok daha kısa olan çalışmalardır. Makaleler bilimsel ve mesleki dergilerde yayınlanırlar. Makale monografiye oranla daha kı57. Ansay, op. cit., s.35.
166
HUKUKA G ĐRĐŞ
sa zamanda hazırlanır. Dolayısıyla güncel konular da makaleyle işlenebilir.
Makaleler, aylık, iki aylık, üç aylık dergilerde yayınlandığından hukuk dünyasını etkilemek bakımından daha elverişlidirler.
e) Diğer Eserler.- Bunlardan başka birçok hukuk eseri vardır. Örneğin sempozyum veya kongre metinleri, içtihat derlemeleri, kanun derlemeleri, bibliyografyalar gibi.
B. YARGISAL KARARLAR (ĐÇTĐHATLAR)58
“Đçtihat (fr: jurisprudence59, ing: (case law)”, mahkemeler tarafından
verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır60.
Bir mahkemenin vermiş olduğu bir kararda ifade ettiği ilke veya kural
bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilir mi? Diğer bir ifadeyle bir mahkemenin verdiği karar bir hukuk kuralı haline gelebilir mi? Yani benzer bir olay aynı mahkemenin önüne geldiğinde, mahkeme aynı şekilde mi karar
vermelidir? Keza bir alt mahkeme bir üst mahkemenin benzer bir olayda daha önce verdiği karara uymalı mıdır?
Bu sorulara hukuk sistemleri arasında ayrım yaparak cevap vermek uygun olur.
Yukarıda altıncı bölümde gördüğümüz Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara olumlu yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil
eden karara mahkemelerin uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya
aynı mahkemenin aynı konuda daha önce verdiği karar emsal teşkil eder ve
emsallerin “bağlayıcı (binding)”oldukları kabul edilir. Ancak bu “emsal kararları (precedents)”nın her kısmı değil, kendisine Latince olarak “ratio
decidendi” denen kararın asıl “asıl gerekçesi” veya “temel hukukî dayanağı
bağlayıcıdır. Kendisine Latince olarak “obiter dictum” denen kararın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılan “yan kanıtlar ve destekler”, “ek gerekçeler
bağlayıcı değil, yol göstericidir. Emsal kararlarının bu tür kısımlarına
“persuasive precedent” denir61.
Buna karşılık Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk
sisteminde kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı değildir. Bu şu demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdiği bir kararı, tekrar aynı
58. Gridel, op. cit., s.241-262; Du Pasquier, op. cit., s.62-66; Bekaert, op. cit., s.285-300;
Roubier, op. cit., s.9-13; Keyman, Hukuka Giriş, op. cit., s.73-79; Bilge, op. cit., s.98-104;
Güriz, op. cit., s.64-73; Akıntürk, op. cit., s.70; Atar et alii, op. cit., s.50; Ataay, op. cit.,
s.108-110; Umar, op. cit., s.63-72; Aral, op. cit., s.106-111.
59. Bu kelime Latince ius (juris) hukuk ve prudens (tedbirli, deneyimli, bilge) kelimelerinden
oluşmaktadır.
60. Bekaert, op. cit., s.287.
61. Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, op. cit., s.28.
BÖ LÜM 7 : H UKU KU N K AY N AK LAR I
167
konuda dava açılırsa tekrarlamak zorunda değildir. Keza bir mahkeme önündeki dava konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını
kural olarak62 örnek almak zorunda değildir. Đşte bu nedenle, kara Avrupası
sisteminde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun asıl kaynağı değildir.
Bununla birlikte aşağıda göreceğimiz nedenlerle, bu sistemde dahi mahkemeler, karar verirken gerek kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedir. Bu nedenle, kara Avrupası sisteminde de, resmi bir bağlayıcılıkları olmamasına rağmen mahkeme kararları
hukukun kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler. Đşte kara Avrupası
ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının, hukukun “yardımcı kaynakları” arasında incelenmesi gelenek olmuştur.
Bir mahkemenin daha önce verdiği bir kararı benzer bir olayda tekrarlaması kadar doğal bir şey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince,
mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermişse, genellikle, sorunu
sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye tâbi tutup karar vermez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldığı önceki kararında, yani emsal
aldığı kararda ifade edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline
gelmiştir. Đşte içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır.
Diğer yandan mahkemeler yeni bir olayla karşılaşırlarsa, genellikle, gerek zaman yokluğundan gerek aşağıda açıklayacağımız başka nedenlerden
dolayı, oturup bu olayın sıfırdan hukukî değerlendirmesini yapmazlar. Eğer
benzer olaylarla karşılaşmış başka mahkemeler varsa genellikle o mahkemelerin kararlarını kendilerine örnek alırlar. Özellikle benzer konuda bir üst
mahkeme kararı varsa onu örnek alma eğilimdedirler. Örnek almak zorunlulukları olmamakla birlikte, her mahkeme üst mahkemelerin kararlarına büyük önem verir. Çünkü, benzer bir konuda üst mahkemenin verdiği karar örnek alınmaz ise ve eğer mahkemenin kararı temyiz edilirse, mahkemenin bu
kararı pek muhtemelen üst mahkeme tarafından bozulacak kararı veren hakimler de olumsuz puan alacaklardır. Bu nedenle her alt mahkeme üst mahkemenin kararını dikkatle inceler ve onu çoğunlukla örnek alır. Đşte örnek
alınan üst mahkeme kararına emsal denir. Yüksek mahkemelerin emsal teşkil eden kararlarında ifade edilen ilke ve kurallar ise, o mahkemenin içtihadını oluşturur. Đşte bu içtihat hukukun bir yardımcı kaynağıdır.
Üst mahkeme içtihatları kural olarak Türk hukuk düzeninde alt mahkemeler açısından bağlayıcı değildir. Bunun tek istisnası içtihadı birleştirme
kararlarıdır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından verilen “içtihadı birleştirme kararları (unified decisions, decision on the unification of conflicting
judgments)” Yargıtay hukuk ve ceza genel kurullarını, Yargıtay dairelerini
ve alt derece mahkemelerini bağlar (8 Şubat 1983 gün ve 2797 sayılı Yargı62. Yargıtay ve Danıştay içtihadı birleştirme kararları hariç.
168
HUKUKA G ĐRĐŞ
tay Kanunu, m.45/3). Diğer yandan Danıştay Đçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun verdiği “içtihadı birleştirme kararları” da Danıştay kurul ve daireleri
ile idare mahkemelerini bağlar (20.1.1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu, m.18, 40). Keza Askeri Yargıtay tarafından verilen, içtihadı birleştirme kararları da Askeri Yargıtay Daireler kurulunu, daireleri ve askeri mahkemeleri bağlar (8.2.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu,
m.30). Aynı husus Askeri Yüksek Đdare mahkemesi için de geçerlidir. Bu
mahkeme tarafından verilen içtihadı birleştirme kararları bu mahkemenin daire ve kurullarını bağlar (20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek Đdare
Mahkemesi Kanunu, m.29).
Ayrıca belirtelim ki, gerek Fransız, gerek Türk idare hukuku “tedvin
(codification)” edilmemiş bir hukuk dalıdır. Bu alanda birçok kanun vardır.
Ancak bunlar bu alanı bütünüyle düzenlemekten çok uzaktır. Đdari yargı organlarının çalıştığı alan büyük ölçüde kanunla düzenlenmemiştir. Bu boşluğu idari yargı hakimlere kendi kararlarıyla doldurur. Bu nedenle idare hukukunun büyük ölçüde içtihadî hukuk olduğu söylenir63. Đdare hukuku alanında
medenî kanun, yahut ceza kanunu gibi, o alanın temel prensiplerini düzenleyen bir kanun yoktur. Örneğin idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuk kuralları, hiçbir kanundan kaynaklanmaksızın esas itibarıyla içtihatla geliştirilmiştir. Đçtihatla geliştirilen bu alanlara ilişkin olarak, içtihadın idare hukukunun
yardımcı değil, asıl kaynağı olduğunu söyleyebiliriz. ■
63. René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1993, c.I, s.5;
Günday, op. cit., s.113.
DĐZĐN
Aarnio, 222, 240
Adalet kavramı, 338
Adalet çeşitleri, 341
Adalet fikrinin göreceliliği, 338
Âdetler (habits), 47
Adillik, 57
Adlî yargı, 98
Aequitas, 315, 343
Ahde vefa, 180
Ahlak kuralları, 37
Ahmet Cevdet Paşa, 194
Aile hukuku, 80
Akli (rasyonalist) tabiî hukuk, 180
Aksiyle kanıt, 288
Aktif statü hakları, 357
Alelâde örf ve âdet kuralları, 44
Alenîyet ilkesi, 389, 397
Ali Haydar Efendi, 236, 380
Ali Himmet Berki, 236
Alman Medeni Kanunu, 192, 226
Almanya’da Kanunlaştırma, 191
Amaçsal yorum, 224
Amerikan ve Đskandinav hukuki
realizm akımları, 58
Anayasa hukuku, 75
Anayasa koyucunun niyetleri, 220
Anayasa Mahkemesi, 95
Anayasa yargısı, 95
Anayasa, 144
Anglo-Sakson sistemi, 131
Antinomie, 303, 304
Aquinolu Thomas, 180
Ara derece (istinaf derecesi), 107
Argumentum a contrario, 288
Argumentum a fortiori, 291
Begriffsjurisprudenz, 225, 307
Bellum justum, 326, 327
Bentham, 340
Beraat kararı, 105
Beşeri davranış kuralları, 20
Beşeri irade kuramı, 171
Beşeri irade, 22, 26
Bilimsel içtihatlar, 163
Bilimsel yorum, 217
Bilinçli boşluk, 309
Bilinçsiz boşluk, 309
Bireysel iş hukuku, 87
Bireysel kararlar (individual
opinions), 402
Birincil normlar, 321
Black’s Law Dictionary, 236
Borç (obligatio), 352
Borçlar hukuku, 81
Boşluk, 306
Bouvier, 234, 235, 279
Bozma kararı, 103, 104, 106
Bozma kararına uyma kararı, 105
Bölge adliye mahkemesi, 108
Bölge idare mahkemeleri, 113
Burckhardt, 61
Butlan, 200, 333
Bürgerliches Gesetzbuch, 192
Büyük Frederik, 192
Büyük Đskender, 52
Casuiste Metot, 188
Causa credendi, 374
Causa donandi, 374
Causa solvendi, 374
Cebir, 317
Cebrî icra, 330, 403
Argumentum a maiori ad minus, 291 Cebri müeyyideye, 35
Argumentum a minori ad maius, 292 Cebri tasarruf, 31
Aristo, 179, 338, 422
Cebrin niceliği, 324
Askeri Ceza Yargısı, 118
Cenin (foetus), 349
Askeri Đdari Yargı, 121
Ceza hukuku, 77
Askeri Mahkemeler, 119
Ceza mahkemeleri, 101
Askeri Yargıtay, 120
Ceza usûl hukuku, 78
Asli kurucu iktidar, 145
Ceza usûlü, 394
Asliye ceza mahkemeleri, 102
Ceza, 335
Asliye hukuk mahkemeleri, 100
Cezalandırma hakkı, 177
Augustinus, 179, 339, 52
Chancellor Mahkemesi, 132
Austin, 172
Chose jugée, 403
Ayıplama, 40, 46
Ciceron, 343
Aynen teslim, 331
Civil law sistemi, 417
Aynî haklar, 358
Code civil, 192
Ayrışık oy (separate opinion), 402 Code napoleon, 129, 192
Aziz Augustinus, 179, 339
Codex, 189
Bacon, 244
Common law sistemi, 131, 133
Bağımlı normlar, 320
Common law, 91, 416
Bağlayıcılık, 57
Communis opinio doctorum, 164
Bakiye yetkiler, 274
Contraint, 317
Cornu, 380, 419
Corpus Iuris Civilis, 129, 186, 189
Court of Chancery, 132
Courts of Common Law, 132
Çatışma çözme ilkeleri, 293
Çekişmesiz yargı, 386
Çelişme ilkesi, 389, 392, 396
Çetenin cebri, 52, 323
Çifte değilleme kanunu, 258
Çok taraflı hukukî işlemler, 372
Dağıtıcı adalet, 342
Danıştay, 113, 154
Dava kavramı, 385, 386
Dava mahkemeleri, 414
De Civitae Dei, 52, 179
De jure belli et pacis, 180
De lege ferenda, 55
Def’i yolu, 97
Değer yargıları, 7
Deniz ticareti hukuku, 84
Denkleştirici adalet, 341
Derhal uygulanırlık ilkesi, 210
Devlet yetkisi (droit régalien), 385
Devletler özel hukuku, 84
Devredilebilen haklar, 362
Devredilemeyen haklar, 362
Devredilmiş adalet sistemi, 384
Devrimci saik, 187
Deyimsel yorum, 217
Dictio, 379
Digesta, 189
Dilbilgisel yorum, 217
Din kuralları, 32
Dini tabiî hukuk, 179
Direnme kararı, 105, 106
Disiplin cezaları, 336
Disiplin Mahkemeleri, 118
Diyet, 325
Dogmatik yaklaşım biçimi, 2
Doğa yasası, 26
Doğal hukuk, 55
Doğal yaşam, 176
Doğu Roma Đmparatorluğunda
Kanunlaştırma, 189
Doktrin, 163
Doktrindeki hâkim görüş, 217
Droit imparfait, 319
Droit objectif, 345
Droit subjectif, 345
Duguit, 64, 348
Durante bene placito, 424
Duruşma (audience), 398
Duygu açıklamaları, 370
Dünyevi din kuralları, 36
Dürüst yorum ilkesi, 241, 243
Düzenleyici idarî işlemler, 376
442
HUKUKA GĐRĐŞ
Ecole de l’exégèse, 306
Egemenin emri, 172
Egemenlik hakkı (imperium), 63
Egemenlik veya süjeler teorisi, 63
Eksik hukuk, 319
Emir, 29
Emredici hukuk kuralları, 198
Emredicilik, 61, 66
Emr-i makzî, 403
Emsal, 133
Engizisyon mahkemeleri, 391
Équité, 315
Erga omnes bağlayıcılık, 406
Esas kaynaklar, 142
Esas mahkemeleri, 414
Eşler (parium, peers), 427
Eşya (res), 358
Eşya hukuku, 81
Etkililik, 58
Evleviyet, 291
Ex officio, 62, 68
Faydacı anlayış, 322
Felsefi yaklaşım, 1
Feraiz, 135
Fetva, 164
Fıkıh, 135
Fiilî sebepler (motifs de fait), 401
Fiili sünnet, 136
Fikir açıklamaları, 370
Fikrî haklar, 359
Fonksiyonel yorum yöntemi, 224
Fontes iuris, 141
Fransa’da Kanunlaştırma, 192
Fransız Conseil d’Etat’sı, 417
Fransız Medeni Kanunu, 192
Fransız sistemi, 93
Freirechtsschule, 307
Gayrimaddî mallar, 359
Gayrimenkul mükellefiyeti, 359
Geçerlilik, 57
Geçersizlik, 332
Genel ahlak, 199, 209
Genel hüküm (generalis regula),
249, 253, 254
Genel ibare (generale dictum), 253
Genel inanç, 45, 160
Genel irade kuramı, 176
Genel kelime (generalia verba),
254, 253
Genel kural ve istisna, 250
Genel örf ve âdet kuralları, 162
Genel yetki (compétence de droit
commun), 274
Gerçek boşluk, 309
Gerçek çatışma, 303, 304
Gerçek kanun koyucu, 231
Gerçek olmayan boşluk, 309
Gerekçe (motifs), 401
Gizli oy (secret vote), 145
Gizlilik (secrète), 392
Görev uyuşmazlığı, 123
Görevli mahkeme, 69
Görgü kuralları, 41
Görünüşte çatışma, 293
Görüşme (deliberation), 149
Gramatikal yorum, 217
Grotius, 180, 338
Gruptan atma, 46
Hadis, 136
Hadiseci (casuiste) metot, 188
Hafızoğulları, 8, 340
Hak kavramı, 344-348
- Đrade teorisi, 346
- Menfaat teorisi, 347
Hakemler (arbitres), 385
Hâkim kavramı, 410, 418
Hâkim çeşitleri, 421
Hakimin hukuk yaratması, 306
Hâkimin işten el çekmesi, 403
Hakimin takdir yetkisi, 311
Hakimin taleple bağlılığı ilkesi, 62
Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu, 103, 125
Hâkimlerin atanması, 425
Hâkimlerin bağımsızlığı, 422
Hakimlerin kanun koyucuya itaat
duygusu, 240
Hukuk kurallarının yer
bakımından uygulanması, 202
Hukuk mahkemeleri, 99
Hukuk sistemleri, 128
Hukuk tarihi, 163
Hukuk usûlü (medenî usûl), 394
Hukuk yaratma, 309
Hukuka aykırı örf kuralı, 48
Hukuka giriş, 1
Hukuken anlamsız işlemler, 25
Hukuki cebrin değişik
görünümleri, 324
Hukukî fiiller, 369
Hukuki işlemler, 370
Hukukî mesele (question of law,
aspects de droit), 415, 422
Hukukî olay, 368
Hukukî sebepler (motifs de droit), 401
Hukukî sonuç, 371, 375
Hukukî uyuşmazlık, 381
Hukukilik, 56
Hukuku Aile Kararnamesi, 195
Hukuku bilinçli irade ürünü sayan
görüşler, 170
Hukuku irade dışı sayan görüşler,
170, 178
Hukuku söylemek (juris diction),
379, 381
Hakimlerin normatif ideolojisi, 240
Hukukun genel teorisi, 6-8
Hâkimlerin özlük işleri, 425
Hukukun kaynakları, 141
Hâkimlik teminatı, 423
- maddi kaynakları, 141, 169
Hakkaniyet, 343
- şekli kaynakları, 142
Hakların çeşitleri, 354
Hukukun temeli hakkında
Hakların korunması, 363
görüşler, 169
Haksız fiiller (tort), 331, 369
Hükmün alenîyeti, 399
Halk ruhu, 181, 182
Hükmün kesinleşmesi, 404
Haydut çetesi kuralları, 50
Hüküm (jugement), 401
Haydutun cebri, 324
Hüküm fıkrası (dispositif), 401, 407
Hazırlık çalışmaları, 220
Hürriyet (özgürlük), 351
Historische Rechtsschule, 181, 225 Hürriyet karinesi, 272
Hizmet akdi, 87
Hürriyet-hak ayrımı, 350
Hoadly, 231, 238
Institutiones, 189
Hugo Grotius, 180
Interessenjurisprudenz, 226
Hukiki fiiller, 369
Interessentheorie, 60
Hukuk - ahlak ilişkisi, 40
Intra legem, 309
Hukuk başlangıcı, 1
Ius naturale, 179
Hukuk bilimi, 54
Iustinianus, 129, 186
Hukuk boşluğu, 309
Iztırar (zorunluluk) hâli, 366
Hukuk dogmatiği, 5
Đbadat, 135
Hukuk felsefesi, 2, 6
Đcma, 136
Hukuk güvenliği ilkesi, 208
Đcra ve iflas hukuku, 89
Hukuk kelimesi, 54
Đcraî güç, 385, 402
Hukuk kuralları arasında
Đcrai karar, 67
çatışma, 293
Đcraîlik, 67, 402
Hukuk kurallarının başlıca
Đçtihad, 133, 137
özellikleri, 22
Đçtihadı birleştirme kararı, 104, 167
Hukuk kurallarının çeşitleri, 198
Đçtihat hukuku (case law), 166
Hukuk kurallarının konusu, 23
Đdam cezası, 335
Hukuk kurallarının müeyyidesi, 316 Đdare hukuku, 76
D Đ Z Đ N 443
Đdare mahkemeleri, 416
Đdare, 76, 376
Đdarî işlemler, 375
Đdarî müeyyideler, 335
Đdarî sözleşmeler, 376
Đdarî yargı, 76, 111
Đdari yargının işleyişi, 116
Đddianame, 105
Đhkak-ı haktan imtina, 308
Đhtisas mahkemeleri, 101
Đki dereceli yargılama ilkesi, 413
Đkinci derece mahkemeler, 414
Đkincil normlar, 321
Đktibas, 185
Đlahi hukuk, 179
Đlahi irade, 34
Đlga, 206
Đlişkilerin tarafları teorisi, 61
Đlk çağda tabiî hukuk, 178
Đlk derece mahkemeleri, 99,111, 414
Đlk niyet (original intent), 221
Đllet-i camia, 281, 287
Đmperium yetkisi, 385
Đngiliz hukukun doğumu ve
gelişimi, 131
Đnstrumentum, 29, 56
Đnşai haklar, 362
Đnter partes bağlayıcılık, 406
Đntra legem boşluklar, 309
Đptal davası, 96
Đptal edilebilirlilik, 334
Đptal, 206, 337
Đrade açıklaması, 370, 375
Đrade teorisi - hak kavramı, 346
Đradeci pozitivizm, 171
Đrtifak hakları (servitude), 359
Đskandinav hukuki realizmi, 58
Đslam hukuku sistemi, 135
Đstihsan, 137
Đstinaf mahkemeleri, 414
Đstishab, 137
Đstislah, 137
Đstisnaî yetki, 274
Đsviçre’de kanunlaştırma, 192
Đş hukuku, 86
Đş mahkemeleri, 101, 421
Đtham sistemi, 386
Đtiraz yolu, 97
Đudex (hâkim), 379
Đudicium, 379
Đus privatum, 59
Đus publicum, 59
Đustitia commutativa, 341
Đustitia distributiva, 342
Đvaz (consideration), 373
Đzin, 29
Jellinek, 347
Jhering, 347
John Locke, 177
Judge-made law, 231
Juris, 379
Jurisdictio yetkisi, 379, 385
Jurisprudence, 133, 166
Jüri (jury), 102, 426
Jüri üyeleri (jurors, jurés), 426
Kabahat (misdemeanor), 369
Kadim, 44
Kaide ve istisna, 248
Kamu davası, 364
Kamu hakları, 354
Kamu haklarıyla özel haklar
arasındaki farklılıklar, 354
Kamu hukuku işlemleri, 374
Kamu hukuku – özel hukuk
ayrımı, 59
Kamu hukukunun dalları, 73
Kamulaştırma, 67
Kanun (statute, law, act), 146, 374
Kanun boşluğu, 309
Kanun hükmünde kararnameler, 150
Kanun tasarısı, 148
Kanun teklifi, 148
Kanun, 146
Kanunda boşluk, 306
Kanunî delil, 389, 392
Kanunî hakikat, 405
Kanunlar ihtilafı, 85
Kanunların geçmişe
uygulanmaması ilkesi, 208
Kanunların özellikleri, 146
Kanunların yapılışı, 148
Kanunların yayımı, 149
Kanunların yer bakımından
uygulanması, 202
Kanunların yürürlükten kalkması, 205
Kanunlaştırma, 186
- metotları, 188
- örnekleri, 188
- saikleri, 187
- sebepleri, 186
Kanunname-i Ticaret, 194
Kanunun amacı (ratio legis), 224
Kapalı duruşma (huis clos), 398
Kara Avrupası hukuk sistemi, 128
Karar (arrêt), 401
Kararlar (decisions), 372
Karayalçın, 303
Katılan (müdahil), 102
Kavli sünnet, 136
Kavramlar içtihadı, 307
Kaynak kavramı, 141
Kaza kelimesi, 380
Kazanılmış hak, 208
Kaziye-i muhkem, 404
Keenlemyekûn, 332
Kelsen - uluslararası hukuk, 326
Kelsen, 23, 25, 27, 57, 64, 173,
320, 322, 327, 340, 341, 348
Kesinleşme, 104
Kınama, 46, 47
Kısas, 325
Kıta hukuku sistemi, 416
Kıyas, 280
Kıyas yasakları, 281
Kıyasın şartları, 281
Kıyaslanan şey (feri), 281
Kıyaslanılan şey (asıl), 281
Kıymetli Evrak Hukuku, 83
Kişi, 80, 349
Kişiler hukuku, 80
Kişiler üzerindeki mutlak haklar, 360
Kişilik (şahsiyet) hakları, 360
Kişilik hakları, 362
Kişisel ahlak kuralları, 37
Kişisel haklar, 356
Klasik yorum teorisi, 226
kolejyal yargı organı, 418
Konulmuş hukuk, 143
Kullanma (usus), 349, 359
Kur’an, 135
Kural dışı boşluklar, 309
Kural içi boşluklar, 309
Kuralların mahiyeti teorisi, 61
Kurul halinde mahkeme, 418
Lafzi yorum metodu, 217
Lafzî yorum, 217
Legal maxims, 236
Leviathan, 176
Lex generalis, 297
Lex imperfecta, 223, 319
Lex posterior ilkesi, 295
Lex Specialis ilkesi, 296
Lex superior ilkesi, 294
Libre recherches scientifiques, 307
Linç, 47
Lord Chancellor, 132
Maddî kriter, 378, 382
Maddî mallar, 358
Maddî mesele (fiilî mesele, vakıa,
question of fact, aspects de fait),
415, 422, 427
Maddi varlık, 29
Mağdur, 102
Mahkeme kararları, 166, 401
Mahkeme kavramı - tanım, 410
Mahkumiyet kararı, 105
Makis, 281
Malî teminat, 424
Malvarlığı hakları, 361
Malvarlığı, 373
Mantıki yorum, 223
Markalar, 360
Mecelle, 193, 195, 236
Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, 195,
234, 236
Medenî hukuk, 79
Medenî usûl hukuku, 88
444
HUKUKA GĐRĐŞ
Mefhum-u muhalefet, 288
Menat-ı hüküm, 281
Menfaat teorisi - hak kavramı, 347
Menfaatler içtihadı, 226
Meslekten hâkimler, 421
Meslekten olmayan hâkim, 421
Meşru müdafaa, 365
Metinselcilik, 219, 221
Metrukiyet, 58, 207
Mevsuk yorum, 213
Mevzuat, 143
Mevzuu hukuk, 143
Milletlerarası usûl hukuku, 86
Milliyet ilkesi, 203
Minimum etkililik, 58
Minori ad maius yolu, 292
Miras hukuku, 80
Misilleme, 326
Mithat Paşa, 93
Modo legislatoris, 307, 310
Montesquieu, 61, 90, 139, 227,
229, 239
Muamelat, 135
Muhakeme, 396
Muhalefet beyanı (statement of
dissent), 402
Muhalefet şerhi (karşı oy yazısı,
opinion dissidente, dissenting
opinion), 402
Muhkem kaziye, 404
Muhtassun binnas, 282
Mutlak butlan, 333
Mutlak haklar, 358
Mücerred metot, 188
Müdafi, 102
Müeyyide, 22, 31, 34, 317-325
Müeyyide çeşitleri, 330
Müeyyide gereksiz mi?, 318
Müeyyidenin tarihi gelişimi, 325
Müeyyidesiz hukuk kuralları, 318
Mükafat, 322
Mülkîlik (ülkesellik) ilkesi, 202
Mülkiyet hakkı, 349, 359
Münakalat, 135
Müspet hukuk, 55
Müşebbeh, 281
Müzakerenin gizliliği, 399
Napolyon Kanunu, 129, 192
Ne bis in idem prensibi, 405
Negatif statü hakları, 356
Nesafet, 343
Nisbi butlan, 334
Nisbi haklar, 361
Niyetselcilik (intentionalism), 221
Norm kelimesi, 55
Normatiflik, 21, 56
Normcu pozitivizm, 173
Normlar hiyerarşisi, 143
Normların muhatabı, 24
Normun koyucusu, 22, 26
Novellae, 189
Numerus clausus sayma, 261
Olağanüstü hâl, 151
Olması gereken (de lege ferenda)
hukuk, 55
Onama kararı, 104
Opinio necessitatis, 45, 160
Opinio seriatim, 402
Opinio uiris, 45, 160
Ordonans (ordonnance), 401
Orta çağda tabiî hukuk, 179
Osmanlı Đmparatorluğunda
kanunlaştırma, 193
Otantik Yorum, 212, 232
Öcalma hakkı, 325
Ödev (vecibe, duty, devoir), 352
Ödül, 322
Öğreti (doctrine), 163
Örf ve adet hukuku, 159
Örf ve âdet kuralları, 43
Örneklendirici sayma (illustrative
enumaration), 263
Özel haklar, 354, 357
Özel hukuk müeyyideleri, 330
Özel hukuk, 54
Özel hukukun dalları, 78
Özel hükümler, 77, 82
Özel örf ve âdet kuralları, 162
Pacta sunt servanda, 180, 338
Paftos, 162
Pandekt hukuku, 189
Patent hakkı (patent right), 360
Pays de droit coutumier, 192
Pays de droit écrit, 192
Persuasive precedent, 134, 166
Pozitif hukuk, 55, 143
Pozitif statü hakları, 356
Praeter legem boşluklar, 309
Precedent, 133, 134, 216
Principle of least authority (daha
az yetki), 272
Principle of most rights (daha fazla
hak ilkesi, 272
Prusya Genel Memleket Kanunu,
188, 192
Quamdiu se bene gesserint, 424
Rasyonalist tabiî hukuk, 180
Ratio decidendi, 134
Ratione auctoritaris, 164
Re’sen araştırma ilkesi, 105, 391
Re’sen uygulama, 62, 68
Realist yorum teorisi, 227
Référé legislatif, 214, 307
Res iudicata, 403
Responsa predentium, 163
Roma hukuku sitemi, 416
Roma hukuku, 128
Romano-Germanik sistem, 417
Rules of equity, 132
Sağlararası hukukî işlem, 373
Sarih ilga (açık kaldırma, 206
Savaş, 326, 327
Savcı, 102
Savigny, 181, 192, 346
Sayılmış yetkiler (compétences
énumérées), 274
Sayıştay, 124
Sayma, 260
Sebebe bağlı olan–sebebe bağlı
olmayan işlemler, 374
Sebep (cause), 374
Serbest bilimsel araştırmalar
okulu, 307
Serbest hukuk okulu, 307
Serbest insan fiili, 351
Seriatim opinions, 402
Sıkıyönetim (martial law), 151
Sınaî buluş, 360
Sınırlandırarak sayma (limitative
enumeration), 261
Sınırlı aynî haklar, 359
Sigorta hukuku, 83
Sistematik yorum, 222
Siyasî haklar, 357
Solicitor, 420
Sollen, 21, 22, 28, 55
Somut olay metodu, 188
Son derece mahkemesi (court of
last resort), 415
Sonraki kanun ilkesi, 295
Soruşturma usûlü, 427
Soruşturmanın gizliliği, 398
Sosyal güvenlik hukuku, 88
Sosyal haklar, 357
Sosyalist hukuk sistemi, 138
Sosyolojik hukuk akımı, 182
Soyut kural metodu, 188
Soyut norm denetimi, 96
Söze bağlılık, 180
Sözleşme özgürlüğü, 67
Sözleşmeler (contracts), 372
Sözlü usûl (procédure orale), 399
Sözlülük (oralité), 399
Statute law, 132
Suç (delict), 369
Sulh ceza mahkemeleri, 101, 336
Sulh hukuk mahkemeleri, 99, 100
Summa Theologica, 180
Sübjektif ahlak kuralları, 37
Sünnet, 136
Sünnetin Kitaba Göre Yeri, 136
Süreklilik, 147
Şahsî dava, 364
Şahsîlik (kişisellik) ilkesi, 203
Şerhçi okul, 306
Şirketler hukuku, 83
Şurayı Devlet, 93
D Đ Z Đ N 445
Taahhüt işlemleri, 373
Tabiî akıl, 180
Tabiî hal, 176
Tabiî hukuk teorisi, 26, 178, 339340
Tabiiyet (uyrukluk), 84
Tadadi sayma (illustrative
enumaration), 263
Tahdidî sayma, 261
Tahkik sistemi (systèm
inquisitoire), 391
Tahsisüşşey bizzikr, 260
Takdir yetkisi, 312
Taknin, 185
Talep dışı karar verme yasağı, 387
Tam yargı davası, 116
Tamamlayıcı hukuk kuralları, 200
Tanıma işlemi, 232
Tanımlayıcı hukuk kuralları, 201
Tanrısal irade kuramı, 170
Taraflarca hazırlama ilkesi, 388
Tarihçi hukuk okulu, 181, 225
Tarihî yorum, 220
Tasarruf edilmezlik ilkesi, 391
Tasarruf ilkesi, 387
Tasarruf işlemleri, 373
Tasarrufta bulunma (abusus), 349,
359
Tazminat, 331, 337
Teamüller (usages), 47
Tedvin, 185
Tefsir kararı, 215
Tek hâkimli mahkeme, 418
Tek taraflı hukukî işlemler, 372
Tekrar yargılama yasağı, 405
Tek-yanlı idarî işlemler, 376
Teleolojik yorum metodu, 224
Telif hakkı, 359
Temel hukuk, 5
Temyiz mahkemesi, 415
Temyiz, 104, 106, 415
Textualism, 219
Thomae de Aquino, 277
Thomas Hobbes, 176
Ticaret hukuku, 82
Ticaret mahkemeleri, 100, 421
Ticarî işletme hukuku, 83
Toplu iş hukuku, 88
Toplumsal ahlak kuralları, 37
Toplumsal sözleşme, 176
Troper, 26, 30, 233
Tutucu (muhafazakar) saikle
yapılan kanunlaştırma, 187
Tutulmuş adalet (justice retenue)
sistemi, 384
Türk anayasa hukuku, 75
Türk Ceza Kanunu, 77
Türk Medenî Kanunu, 79
Türk Ticaret Kanunu, 82
Türkiye’de Kanunlar, 147
Türkiye’de Kanunlaştırma, 193
Türkiye’de Yargı Kolları, 93, 121
Tüzel kişi, 80
Tüzel kişiler, 349
Tüzükler, 154-156, 204
Uhrevi din kuralları, 36
Ukubat, 135
Ulpianus, 60
Ultra petita karar verme yasağı, ,
387
Uluslararası andlaşmalar, 152
Uluslararası hukuk, 74
Uluslararası hukukun müeyyidesi,
325
Uluslararası kamu hukuku, 74
Uygulama yöntemi teorisi, 62
Uyuşmazlık (ihtilaf, litige), 381
Uyuşmazlık kavramı, 381
Uyuşmazlık Mahkemesi, 123
Uyuşmazlık, 123
Uzlaşma, 325
Üç normatif fonksiyon, 28
Üçüncü Derece Mahkemeler, 415
Ülkesellik ilkesi, 202
Üst derece (temyiz derecesi), 107
Üst derece mahkemeleri, 112, 415
Üst yapı, 138
Üstü örtülü (zımnî) irade beyanı,
371
Vatandaşlık (tabiiyet) hukuku, 84
Vekil, 102
Velayet hakkı, 360
vere ve dictum, 427
Vergi hakkı-vergi ödevi, 349
Vergi hukuku (tax law), 77
Vergi mahkemeleri (tax courts),
112
Verilmiş yetkiler (compétences
attribuées), 269, 274
Vesayet, 360
Vicdanî delil, 389, 392
Volkgeist, 182
Wantage Code, 427
Yabancılar hukuku, 85
Yaptırım, 317
Yararlanma (fructus), 349, 359
Yardımcı kaynaklar, 163
Yargı ayrılığı sistemi, 92, 416
Yargı birliği – yargı ayrılığı
sistemleri, 91, 415, 416
Yargı fonksiyonu, 90, 377, 408
Yargı işlemi, 375, 400, 401
Yargı kelimesi, 379
Yargı kolları, 415
Yargı kolu kavramı, 94
Yargı organı tanımı, 412
Yargı organı, 408
Yargı organının dereceli yapısı,
413
Yargı örgütü, 90
Yargı, 411-272, 377
Yargılama usûlleri, 393
Yargılama usûlüne hâkim olan
ilkeler (davayı yöneten ilkeler,
395
Yargılama yetkisi, 384
Yargılamanın yenilenmesi, 127
Yargısal işlem, 380
Yargısal yorum (kazaî tefsir), 216
Yargıtay, 103
Yarışan oy (concurring opinion),
402
Yasama fonksiyonu, 90
Yasama işlemi, 374
Yasama yorumu (teşriî tefsir), 213
Yayım (publication), 149
Yazılı kaynaklar, 143
Yazılı yargılama usûlü, 399, 400
Yazılılık, 147
Yazısız kaynak, 159
Yemin yardımcısı (oath-helpers),
426
Yemin, 426
Yeni çağda tabiî hukuk, 180
Yenilik doğuran haklar, 362
Yenilik doğurmayan haklar, 363
Yersellik ilkesi, 202
Yetki ve usûlde paralellik ilkesi,
276
Yokluk, 199, 332
Yorum çeşitleri, 213
Yorum ilkeleri, 234
Yorum, 211-233
Yorumlayıcı hukuk kuralları, 200
Yönetmelikler, 156
Yüce Divan, 96
Yüksek mahkeme, 415
Yüksek yargı konseyi, 126
Yürürlüğe giriş tarihi, 149
Yürürlüğe girme, 204
yürürlükten kalkma, 206
Yürütme (idare) fonksiyonu, 91
Yürütme işlemi, 375
Zımni ilga, 295
ÖZD E Y ĐŞLE R D ĐZĐNĐ
Homo homini lupus, 176
Honeste vivere, 338
Animus hominis est anima scripti, 221
Interpretatio cessat in claris (Açıklık durumunda
Argumentum a simili valet in lege (kıyas yoluyla
yorum), 243
yapılan çıkarsama hukukta geçerlidir), 287
Đn claris non fit interpretatio (açıklık durumunda
Asl, muhtassun binnas olmamalıdır, 282
yorum yapılmaz), 243
Audit alterem partem (diğer tarafı da dinle), 396
Đn dubiis, non præsumitur pro potentia (tereddüt
Barika-ı hakikat müsdeme-i efkardan çıkar, 396
halinde yetki lehine karine yoktur), 271
Bellum omnium contra omnes, 176
Đn favorem libertatis, 272
Benignius leges interpraetandae sunt, quo
Đnclusione unius fit exclusio alterius (bir şeyi dahil
voluntas earum conservetur” (Kanunlar,
etmek, diğerlerini hariç tutmak demektir), 259,
onların amaçlarını koruyacak şekilde
288
yorumlanmalıdır), 221
Đnter easdem personas, eadem quaestio (aynı
Beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir, 271
kişiler arasında aynı sorun), 406
Bir şeyi zikr ile tahsis etmek, maadasına münafî
Đnterpretatio cessat in claris (hükmün anlamı
olmaz, 262
açıksa yorum yapılmaz), 244
Chose jugée a force de vérité legale (hükmedilen Đstisnaî hükümlerde kıyas yapılamaz, 283
şey, kanunî hakikat gücüne sahiptir), 405
Đstisnanın istisnası geniş yoruma tâbi tutulur, 258
Davacı yoksa, dava da yoktur, 390
Judex bonus nihil ex arbitrio suo faciat, nec
Davasız yargılama olmaz, 385
propositione domesticae voluntatis, sed juxta
legis et jura pronunciet (Đyi bir hakim kendi
Delegata potestas non potest delegari
kanısına ve özel isteklerine göre değil, kanuna
(Devredilmiş yetki devredilemez), 275
göre karar vermelidir), 238
Delegatus non potest delegare (Yetki almış kişi,
Judex est lex loquens (Hakim konuşan kanundur),
bir başkasına yetki veremez), 275
237
Delil, aslın aksini ispat içindir, 271
Judex
non de legibus, sed secundum leges debet
Derativa potestas non potest esse major primitiva
judicare (Hâkim, kanunu yargılamamalı,
(Türemiş yetki asıl yetkiden büyük olamaz), 276
kanuna göre yargılama yapmalıdır), 237
Ejus est interpretari cujus est condere (kanunu
Judicis
est jus dicere, non dare (Hakim, kanunu
koyan onu yorumlamaya da yetkilidir, 214
söyler; kanun yapmaz, 237
Exceptiones sunt strictissimae interpretationis
Kaideler geniş, istisnalar dar yorumlanır, 252
(istisnalar dar yorumlanır), 255, 257
Kanunsuz suç ve ceza olmaz, 311
Expressio unius est exclusio alterius (bir şeyi
zikretmek, diğerini dışlamaktır), 259, 260, 261 Kıyas yoluyla istisna üretilemez, 258
Kimse kendi davasında hâkim olamaz (Nemo
Expressio unius non est exclusio alterius (bir
iudex in sua causa), 410, 419
şeyin zikredilmesi, diğerinin dışlanması demek
değildir), 262, 290
Lege non distinguente non nobis est distinguere,
253
Generale dictum generaliter est interpretandum
(bir genel ifade, genel olarak yorumlanır), 253 Lex posterior derogat legi priori, 295
Generalia verba sunt generaliter intelligenta
Lex specialis derogat legi generali, 296, 297
(genel kelimeler, genel anlamda
Lex superior derogat legi inferiori, 294
anlaşılmalıdır), 253, 254
Maledicta est expositio quae corrumpit textum
Generalis regula generaliter est intelligenda (Bir
(Metni ifsad eden yoruma lanet olsun), 245
genel hüküm, genel anlamda anlaşılmalıdır),
Müstesna, müstesna minhin lâfzile olunca ondan
253
ekal olmalıdır, 249
Hakim ihkakı haktan imtina edemez, 308
Ne eat iudex ex officio, 62
Hakimler, kanunun sözlerini telaffuz eden birer
Nemo aliquam partem recte intelligere potest
ağızdan başka bir şey değildirler (les juges…
antequam totum perlegit (Kimse, bütünü
ne sont que la bouche qui prononce les paroles
okumadan, bir parçayı doğru olarak
de la loi), 239
anlayamaz), 223
A verbis legis non est recedendum (Kanunun
sözünden uzaklaşılmamalıdır), 244
D Đ Z Đ N 447
Nemo praesumitur donare, 270
Non de legibus, sed secundum leges iudicandum
est (Kanun üzerinde değil, kanun uyarınca
hüküm verilmelidir), 238
Non esse lex quae justa non ferit, 339
Non est interpretatio, sed divinatio, quae recedit a
litera. Cum receditur a litera, judex transit in
legislatorum (Sözden uzaklaşan yorum, yorum
değil; kehanettir. Hakim sözden uzaklaşırsa,
kanun koyucu haline gelir), 244
Nulla crimen et poena sine lege - kanunsuz suç ve
ceza olmaz), 273
Nullum crimen sine lege (kanunsuz suç olmaz),
291
Nullum tributum sine lege (kanunsuz vergi
olmaz), 291
Omne totum est maius sua parte (Her bütün kendi
parçasından büyüktür), 278
Positio unius non est exclusio alterius, 262, 290
Potestas stricte interpretatur (yetkiler dar
yorumlanır), 271
Powers are narrow, rights broad, 272
Quando verba et mens congruunt, non est
interpreta-tioni locus (kelime ve niyet
uyuştuğu zaman, yoruma yer yoktur), 243
Qui dicit de uno negat de altero (bir şeyi kabul
eden, diğerini inkar ediyor demektir, 260, 288
Qui potest maius, potest minus (Çoğu yapmaya
yetkili olanın azı da yapmaya yetkilidir), 277
Qui potest majus, potest et minus eodem sub
respectu, 277
Qui potest majus, potest etiam minus (Çoğu
yapmaya yetkili olan azı yapmaya da
yetkilidir), 277
Qui potest plus, potest minus (Çoğu yapmaya
yetkili olanın azı da yapmaya yetkilidir), 291
Quod potest facere majus potest etiam minus, 277
Quotiens dubia interpretatio libertatis est,
secundum libertatem respondendum erit
(Hürriyete ilişkin yorumda tereddüt varsa,
hürriyet lehine karar verilir), 272
Res inter alios judicata aliis neque nocere neque
prodesse potest (Tarafların arasında olan şeyin
başkalarına ne yararı, ne de zararı vardır, 406
Res judicata facit ex albo nigrum, ex nigro album,
ex curvo rectum, ex recto curvum (Res iudicata
(hükmedilen şey), beyazı siyah, siyahı beyaz;
eğriyi doğru, doğruyu eğri yapar), 405
Res judicata pro veritate accipitur (Hükmedilen
şey, hakikat olarak kabul edilir, 405
Sarahat karşısında delalete itibar yoktur, 243
Sarâhat, delâletten akvadır, 243
Sensus verborum est anima legis (Kelimelerin
anlamı, kanunların ruhudur), 245
Sıfat-ı arızada aslolan ademdir, 269
Sözlerin anlamı açık ise yorum yapılmaz
(Interpretatio cessat in claris; Tasrih
mukabelesinde delalete itibar yoktur, 228
Summum ius, summa iniura, 343
Suum cuique tribuera, 338
Tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur, 243
Tout ce que la loi ne défend pas est permis
(Kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir),
273
Ubi eadem est ratio legis, ibi eadem est legis
dispositio (kanunun sebebi aynı ise, hüküm de
aynıdır, 287
Ubi eadem est ratio, eadem est lex (sebep aynı ise,
kanun da aynıdır), 287
Ubi eadem ratio, ibi idem lex (sebebin aynı
olduğu yerde kanun da aynıdır), 287
Ubi lex non distinguit neque interpretis est
distinguere (Kanunun ayrıma gitmediği yerde,
yorumcu da ayrım yapamaz), 253
Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus (kanunun ayrım yapmadığı yerde,
bizim de ayrım yapmamamız gerekir), 254
Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (kanun
istediği zaman söyler; istemediği zaman ise
susar), 252, 260
Unius positio non est alterius exclusio (Bir şeyin
belirtilmesi, diğer şeylerin hariç tutulduğu
anlamına gelmez), 259, 262
Unumquodque eodem modo quo colligatum est
dissolvitur (Bir şey yapıldığı şekilde çözülür),
276
Verba sunt indices animi (kelimeler niyetlerin
göstergesidir, 245
Verba volant, scripta manent (Söz uçar, yazı kalır,
400
Verbis standum ubi nulla ambiguitas (Belirsizlik
yoksa söz ayakta tutulmalıdır), 243
Vicarius non habet vicarium (vekil, vekil
atayamaz), 275
Viperina est expositio quae corrodit viscera textus
(Metnin içini kemiren yorum, zehirli yılandır),
245
Yetki dar, hürriyet geniş yorumlanır, 272
Yorum itaatsizliğin entelektüel bir biçimidir
(l’interprétation est la forme intellectuelle de
la désobéissance), 240
Yorum yoluyla istisna üretilemez, 251
Zahir olan sözlerin tefsire ihtiyacı yoktur, 243■
448
HUKUKA GĐRĐŞ