docteknolojik gelişmeler ışığında
download 
Şikayet Transkript
teknolojik gelişmeler ışığında
TEKNOLOJĠK GELĠġMELER IġIĞINDA MÜZĠK ESERLERĠNDE UMUMA ĠLETĠM HAKKI VE TÜM YÖNLERĠYLE MOBĠL HAKLAR KAVRAMI §1. I- TEKNOLOJĠK GELĠġMELER ve BĠLGĠ TOPLUMU GiriĢ Teknolojinin gelişmesi, hayatın her alanını etkilemekte olduğu gibi hukuk alanını da derinden etkilemekte, hayat tarzlarınının ve alışkanlıklarımızın dönüşümü için temel dinamiklerden biri olmaktadır. Her yeni teknoloji, insanoğlunun tüketim metotlarını değiştirmekte, mevcut metotlara yeni ilaveler getirerek yeni açılımlar ve imkanlar sağlamaktadır. Özellikle bilgisayar ve iletişim yani bilişim teknolojileri alanındaki hızlı değişimler, modern hayatın tüm kesimlerini doğrudan etkilemiş, telekomünikasyon ve bilgi sistemlerinin bütünleşmesi, her türlü iletişimin mesafeden bağımsız olarak saklanmasını ve iletilmesini sağlamış ve yeni imkanlar sunmuştur.1 Ancak hem hukuk alanında hem de diğer alanlarda yeni problemleri beraberinde getirmiştir. Hukuk, toplumu düzenleyen ve devletin yaptırım gücünü belirleyen yasaların bütünüdür. Bu bağlamda, hukukun toplumu düzenleme kaygısı, teknolojik gelişmeler ışığında yeni çözümleri üretmesini de zorunlu kılmaktadır. Bu çalışmaya konu olan teknolojik gelişmeler bilhassa bilişim teknolojilerindeki gelişmeler kapsamında değerlendirilecek ve bu başlık altında dikkate alınacaktır. Teknolojiyi, bir sanayi dalıyla ilgili üretim yöntemlerini, kullanılan araç, gereç ve aletleri kapsayan bilgi olarak tanımlayabiliriz. Teknoloji, bilgi birikiminin pratik hayatta yaygın biçimde uygulanması anlamını taşımaktadır. Teknolojik gelişme, üretim ile ilgili yöntemleri, kullanılan araç, gereç ve aletleri kapsayan bilgideki gelişmeyi de ifade etmektedir. Yeni teknolojiler ise teknolojik değişimin günümüzde ulaştığı son aşamadır ve bu çalışma kaleme alınırken bile bir adım daha atılmış olmakta, mevcut kullanmış olduğumuz teknolojiler eski olarak nitelendirilmektedir. Özellikle bilişim teknolojilerinde bilgi ve iletişimin yanyana yol aldığını birbirine son derece karmaşık bağlarla entegre olduğunu 1 Başpınar/Kocabey, 1. Bölüm, sh.33 görürüz. Bilgi ve iletişim ayrılmaz kardeşler olmuştur. Bilginin aktarılma metotlarının geliştirilmesi kaygısı belkide bilişim teknolojilerinin gelişmesi için en önemli itici güçten biri olmaktadır. Bu bağlamda bilginin yani sesin, görüntünün, sayıların, sembollerin, verilerin veya iletime konu olabilecek her türlü eserin bilişim teknolojileriyle buluştuğu yerde karşımıza fikri mülkiyet hukuku çıkmaktadır. Teknoloji ile fikri mülkiyet hukuku, özellikle eserlerin, sektördeki adıyla ve daha kapsamlı haliyle “içerik-content”, tüketilme yöntemlerinin teknolojik gelişmeler nedeniyle artması sonrasında yanyana sıkça anılır olmuştur. Yeni teknolojik yöntemlerin eserleri farklı metotlarla kullanıcılara temsil, yayma, işleme, çoğaltma ve iletme imkanları getirmesi, eser ve komşu hak sahipleri haklarını düzenleyen fikri mülkiyet hukukunun yeni çözümler aramasına neden olmuş ve karşımıza bu çalışmada bahsedecek olduğumuz yeni kavramlar ve hak türlerini ortaya çıkarmıştır. Geleneksel olarak eser sahipleri haklarından bahsederken özellikle edebi eserlerin çoğaltılması kastedilmekteydi. Bu nedenle ingilizcede “copyright” olarak tanımlanan fikri mülkiyet haklarının temeli, edebi eserlerin çoğaltılmasına dayanmaktaydı. Bir anlamda kopyalanabilme kavramının fikri mülkiyet hukukunun da temeli olduğunu söyleyebiliriz. Öyleki kopyalama imkanları olmasaydı bugün bir çok konuyu tartışmıyor olacaktık. Ancak özellikle son çeyrek yüzyılda bilim ve teknolojinin getirdiği yeni çözümler, fikir ürünlerini hayal edilemeyecek şekillerde, insanoğlunun hizmetine sunmuştur. Kopyalama imkanı, yani matbaa ile başlayan süreç, radyo ve sonrasında televizyon ile yayın, uydu üzerinden yayın, internet, dijital ortamda iletim gibi temel süreçlerden geçerek günümüze ulaşmıştır. Edebi eserlerin çoğaltılması şeklinde karşımıza çıkan fikri haklar, bugün eserlerin tüketilme metotlarının çeşitlenmesiyle çok daha geniş bir alana yayılmıştır. Eserlerin kullanılmasını geleneksel ve çağdaş metotlar şeklinde iki ana gruba ayırırsak, bu çalışmanın konularından biri olan mobil haklar kavramını çağdaş metotların belkide şimdilik en sonuncusu olarak ifade edebiliriz. Esasında fikir ürünlerinin korunmasının anlamlı olmaya başlaması ile çoğaltma 2 imkanlarının ortaya çıkması aynı zamanlara tekabül etmektedir. Eserlerin çoğaltma metotlarına her yeni teknoloji ile yeni formlar ilave edilmesi bu yeni metotları da kapsayan hak türlerini ortaya çıkarmıştır. Eserlerin gsm (mobil) şebeke üzerinden umuma iletilmesi ve erişebilir kılınması yöntemi de teknolojinin son yıllarda getirdiği en önemli olanaklardan biri olmuş, hem eserlerin negatif manada daha kolay erişilebilir ve haksız bir şekilde kullanılabilir durumda olmasına neden olmuş hem de pozitif olarak eser ve hak sahiplerine eserlerinden daha farklı mali imkanlar elde etmelerini sağlamıştır. Bugün “bilgi çağı-information age”nı yaşamaktayız. AB de dahil olmak üzere bir çok kurum ve kuruluş fikri mülkiyet hukukunu “Bilgi ToplumuInformation Society” başlığı altında ele almaktadır. Gelişmiş toplumlar artık sanayi toplumundan değil bilgi toplumundan bahsetmektedir. Tonlarca çeliğin satılmasından elde edilen gelir ile birkaç gram ağırlığındaki cd’de yüklü bilgisayar programı aynı bedel karşılığında satılabilmektedir. Bu bağlamda, bilgi toplumunun temelinde, fikir “idea” ve bu fikirlerden yola çıkılarak elde edilen “fikir ve sanat eserleri” vardır. Toplumlar bilgi toplumuna dönüşmektedirler. Her kavramda olduğu gibi fikir ve sanat eserleri de bilgi toplumunun ve dijital dünyanın getirdiği çözüm ve problemlerden nasibini almaktadır ve alacaktır. II. Dijital Dünya ve ÇeĢitli Kavramlar A- Genel Olarak Fikir ve sanat eserleri, türlerine göre farklı şekillerde tecessüm etmekte olup bunları genel olarak, geleneksel ve modern yöntemler olarak ele alabiliriz. Edebi eserlerden yola çıktığımızda insanoğlunun yazıyı önce taş veya tahta gibi cisimlere yazdığını, uzunca bir zaman sözleri sadece ifade etmekle yetinmiş olduğunu görürüz. Bugünse dijital ortamlara yazılarak, yine bu ortamlara söylenip kaydedilerek gelişim süreci devam etmektedir. Düşünce insanoğlunun yegane ayıredici özelliğidir. Düşünceyi ifade etmek ve iletmek insanoğlu ile başlamıştır insanoğlu ile devam edecektir. Bu manada iletim süreci insanoğlu var olduğu sürece durmayacaktır. Müzik eserlerine baktığımızda müzik eserlerinin 3 önce notalara dökülmüş olduğunu, çeşitli enstürmanlar vasıtasıyla çalınmış ve zamanla çeşitli araçlar vasıtasıyla kaydedilmeye başlandığını görürüz. Ancak günümüzde teknolojinin getirmiş olduğu çözümler sayesinde, fikir ve sanat eserlerinin tespit edildiği, kaydedildiği, dinlendiği özetle kullanıldığı mecralar kat ve kat artmıştır. Gün geçtikçe de yeni mecralar ilave olmaya devam etmektedir. Özellikle asıl konumuz olan müzik eserlerinin geçen süreçte tespit ve yayılma şekilleri hayal edilemeyecek boyutlara ulaşmıştır. İnternet, GSM, online mecralar, djital müzik çalarlar özellikle müzik eserlerinin kullanıcılar için farklı şekillerde dinlenebilmesini, kamuya arz edilebilmesini ve erişebilir olmasını sağlamıştır. Müziğin elektronik dosyalarla iletibilir hale gelmesi, beraberinde çok ciddi boyutlarda fikri hak korsanlığı problemini getirmiş olsa da hem eser sahipleri hem de bağlantılı hak sahipleri için yeni ticari imkanlar da sunmuştur. Bu yeni ortamlar “sayısal ortam”, “dijital ortam”, “mobil ortam”, “sanal ortam”, “elektronik ortam”, “online ortam” gibi çeşitli şekillerde ifade edilmektedir. Bugün bu yeni vasıta ve ortamlar sayesinde, fikir ve sanat eserlerinin tespiti, çoğaltılması, işlenmesi, temsili, bir yerden bir yere iletimi, arzı o kadar basit ve kolay hale gelmiştir ki, artık klasik anlamda, somutlaşan (cisimleşen) ürünlerin kullanılması ikinci plana itilmiş2, kullanım metodu, dijital ortamlara ve araçlara doğru kaymıştır. B- Dijital Ortam 1. Tanım Dijital ortam, bilişim teknolojilerinin yaratmış olduğu bilgi toplumu dünyasını ve bulunduğu mecrayı ifade etmektedir. Bilgi toplumunda ve global dünyada belki de her birey veya daha dar ifade ile internet ağında bulunan herkes bu ortamın katılımcılarıdır. Dijital dünyada dünya artık global bir köy olmuştur, mesafeler ortadan kalkmıştır. Siber alan veya bilgisayar ağı olarak da ifade edilen bu dünya, bilişim teknolojilerinin gelişmesi ile de gelişimine devam etmektedir. Bazı müellifler siber alanın yani dijital dünyanın, bilginin telgrafın icadıyla fiziken taşınmak zorunluluğundan kurtularak zamandan ve yerden 2 Ateş, 6. Bölüm, sh.107 4 bağımsız olarak dijital formata dönüşmüş olduğu tarihle başladığını ifade etmektedirler.3 Hakikaten bilginin yani iletilebilir verinin mesafeden bağımsızlaşması telgraf ile ilk defa gerçekleşmiştir. Yukarıda belirtmiş olduğum gibi her ne kadar dijital, sayısal, online, mobil, sanal, elektronik ortam gibi kavramlar kullanılmaktaysa da bu çalışmada dijital ortam kavramı üst başlık olarak kullanılacaktır. Metin, ses, görüntü gibi unsurlarla bilgisayar verisi veya diğer bilgiler için işlemleri yapmaya ya da ikilik sinyalleri iletmek için voltaj, frekans, genlik, zaman ve benzeri değişkenleri kullanan sistemelere dijital ortam denmektedir. Dijital ortamda mevcut olan veriler CD (compact disk), DVD, (Digital Video Disk), DCC (Digital Compact Casseette), CD-R (CD- Recordable), DAT (Digital Audio Tape) gibi araçlara kaydedilebilmekte ve bu vasıtalarla iletilebilmektedir. Bunun yanında bu dijital disketlere çeşitli ses ve/veya görüntü dosyalarının kaydedilemesi için çeşitli dijital dosya formatları da geliştirilmiştir. Bunların başında belki de en meşhur olanı « Mp3 » dijital dosya formatıdır. Bunun yanında 3GPP (İşletim sistemine sahip olan cep telefonlarına uygun olarak hazırlanmış 30- 40 saniyelik ve yaklaşık olarak 200 Kbyte büyüklüğünde hareketli ve sesli görüntüler),AMR (4,75-12,2 kbps arasında yer alan ses dosyaları), AMRWB (6,6-23,5 kbps arasında yer alan ses dosyaları),AAC (yüksek kalite içeren düşük bitli ses dosyaları), WMA (8-48 KHz arasında yer alan ses dosyaları), WAV (44,100 KHz ve 16 kbps’lik ses dosyaları), REAL AUDIO (real player’da çalışan RA ve RAM uzantılı 16 veya 32 kbps’lik ses dosyaları), MP4 gibi dijital dosya formatlarını da sayabiliriz. Fikri ürünlerin bir manada dijital dünyada yerini alması yine teknolojinin getirmiş olduğu yeni dijitalleştirme araçlarıyla mümkün olmuştur. Dijital ortam ile, fikir ve sanat eserlerinin dijitalize «digitalization » edilme süreci başlamıştır. Fikri mülkiyet hukuku özelinde baktığımızda, dijital kavramının en belirgin ve meşhur olarak kullanıldığı mevzuat, Amerika Birleşik Devletleri’nde yürürlüğe giren orjinal adıyla “The Digital Millennium Copyright Act3 İbrahim Emre Bayamlıoğlu, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Teknolojik Koruma, İstanbul 2008,sh.37 ve orada dn.78’de anılan Jon Stratton, Siberalem ve Kültürün Küreselleşmesi 5 1998”(DMCA) isimli iki adet Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) anlaşmasını uygulamaya koyan Dijital Milenyum Telif Hakkı Kanunu olduğunu görürüz. Bu kanun ile dijital milenyum çağının yaşandığı bir şekilde kanun adı konularak tescil edilmiştir. 2. Dijital Ortamın Avantajları Bilişim teknolojileri sayesinde artık her türlü ses, görüntü, işaret ve veri dijital formatlara dönüştürürebilmekte ve bu sayede dijital ortamlara aktarılabilmektedir. Fikir ve sanat eserleri, özellikle, kitaplar, dergiler, gazeteler, musiki eserleri, resim ve fotoğraflar, sinema filmleri dijital formatlara dönüştürebilmekte, herhangi bir değişikliğe ve veri kaybına uğramadan iletilebilir ve ulaşılabilir hale getirilmektedir.4 Eserlerin dijitalize edilmesi kamuya arzının da dijital metotlarla yapılmasını mümkün hale getirmiştir. Bugün musiki bestelerinin bile elektronik ortamlarda meydana getirildiğini dikkate alırsak dijital dünyanın neler getirmiş olduğunu ve hangi boyutlara ulaştığını daha net bir şekilde anlayabiliriz. Gelişmiş yazılımları içinde barındıran bilgisayarlar vasıtasıyla artık her türlü ses ve nota doğrudan dijital formatlarda üretilebilmektedir. Bilgisayarların birbirleriyle veri alışverişi ve ortak iş yapacak biçimde bağlanması ile oluşan bilgisayar ağları “network”, bilgisayarların potansiyel gücünü inanılmaz boyutlara çıkarmış, böylece ağların toplamından oluşan internet «world wide web » erişim sağlanmıştır. bilgiye ve bilgisayar kaynaklarına global 1990 yılından itibaren dünya çapında yaygınlaşmaya başlayan internet, kısa sürede hızlı gelişim göstermiştir. İnternet’e bağlanma maliyetinin düşmesi, bağlantı hızlarının artması, güçlü ve kullanımı kolay programların mevcudiyeti, internet vasıtasıyla iletişim kurmayı, bilgi erişimini ve yayıncılığı herkese açık bir imkan haline getirmiştir. Bir internet uygulaması olan “World Wide Web” (kısaca Web) multi-medya verilerin (metin, ses, resim, film) tek bir sistemle bütünleşik bir biçimde yayılmasına ve erişilmesine imkân vermesiyle, internet kullanıcı sayısında ve internet’te yayınlanan bilgi miktarında 4 Ateş, 6. Bölüm, sh.110 6 patlamaya yol açmıştır.5 Dijital ortama aktarılan veya doğrudan dijital ortamda üretilen verilerin çok hızlı, basit ve ucuz bir şekilde başkalarına iletilebilmesi ve özellikle ticari hayata konu olabilmesi en önemli avantajlarının başında gelmektedir. Her türlü sesin, görüntünün, verinin iletilme yöntemlerinin artması, ticari faaliyet metotlarını hem değiştirmiş hem de yepyeni boyutlara ulaştırmıştır. Gazetelere internet ortamında ulaşılabilmesi, kitapların elektronik kitaplar halinde okunabilmesi, müzik eserlerinin cep telefonları üzerinden dinlenebilmesi, televizyon yayınlarının analog, sayısal yayıncılığı takiben gsm şebekeleri üzerinden cep telefonlarında izlenebilmesi gibi belki de daha 20 yıl once bile hayal edilemeyecek yöntemler bugün mümkün hale gelmiştir. Elektronik ticaret, pazarlama, bankacılık, yayıncılık, medya, müzik gibi kavramlar türemiştir. Günümüz teknolojilerinde irade açıklamaları artık bir bilgisayarın faresinin tıklanması ile gerçekleşmekte, mal ve hizmetlerin alım satımı dijital ortamlar aracığıyla sağlanmakta, sanal pazarların kurulması, sanal ticaretin gelişmesi, paranın dijital ortamlar aracılığıyla el değiştirmesi6 her şeyin bambaşka yorumlanmasına ve hayatımıza yeni kavramlar girmesine neden olmaktadır. Bir telefon hattına kablolu veya kablosuz bağlanarak “www.world-wideweb” denilen evrensel ağ “internet” üzerine ulaşıp her türlü bilgi ve veri akışının sağlanabilmesi insanoğlunun geldiği iletişim sevisesinin boyutlarını göstermektedir. Dijital dünyanın konumuz açısından getirmiş olduğu belki de hem en avantajlı hem de en dezavantajlı durum fikir ve sanat eserlerinin dijital kullanıma konu olması ve bu kullanımın getirdiği legal ve illegal ticari faaliyet ve imkanlardır. Dijital müzik kapsamında derinlemesine inceleyeceğimiz bu başlıklar fikir ve sanat eserleri sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerine yeni ticari imkanlar sunmuş, eser ve yapıtlarını yepyeni yöntemlerle kamuya arz etme imkanı getirmiş ve mümkün olabildiği ölçüde yeni gelir kapıları açmıştır. Kazan kazan “win win” üzerine kurulu gelir paylaşımlı lisans sözleşmeleri bu gelir kapıları için en önemli araçlardan biri olmuştur. 5 6 Acun, İnternet ve Telif Hakları, Bilgi Dünyası 1/1(Nisan 2000) Memiş, 2. Bölüm, sh.28 7 Yine ünlü denetim firması Deloitte tarafından 2006 yılından hazırlanan “Dijitale Geçiş-Turn on to Digital” adlı rapora göre, dijital teknolojinin en önemli kazanımlarından biri, tüketicinin içeriğe ulaşmasının önündeki yer ve zaman engellerini kaldırmasıdır. Artık, tüketici, ödemek istediği bedele göre, hangi içeriğe nerede, ne zaman ve nasıl erişmek istediğine kendisi karar verecektir. İçerik zenginleşirken dağıtım kanallarındaki çeşitlilik de artacaktır. Artan içerik ve fiyat seçenekleriyle kontrol tüketiciye geçerken artan tüketim de gelirlere doping etkisi yapacaktır. Ortaya çıkacak yeni pastadan pay almak isteyen medya şirketlerinin ise büyük bir dönüşüm geçirmeleri gerekecektir. Mevcut tüketici eğilimleri, içeriğe ulaşmanın önündeki zaman ve mekan engellerinin kaldırılmasının gerekliliğine işaret etmektedir. Tüketici, kendi ihtiyaçlarına yönelik, daha çok kişiselleştirilmiş ürünlere, istediği zaman ve istediği kanal üzerinden erişmek istemektedir. Bu talebi karşılamak için gerekli altyapı ise kablosuz iletişim alanındaki önemli gelişmeler ve iletişim kapasitelerinin artması ile şimdiden hazır hale gelmektedir.7 Yine bu rapor uyarınca, 2012’ye kadar bir çok büyük televizyon kanalının yayın sinyali analogdan dijitale geçmiş olacaktır. Bu geçiş bütün teknoloji, medya ve telekomünikasyon endüstrisine köklü değişiklikler getirebilecektir. Bu dijital geçişin getirileri daha çok olacak, daha çok içerik ve daha fazla kanal sayısı, daha çok hareket kabiliyeti, daha çok seçenek ve fiyatlandırma tercihi, daha çok kişiselleştirme ve etkileşim mümkün olacaktır. Ve nihayetinde daha çok tüketim beraberinde daha fazla gelir de getirecektir. Atletler yarışmaya başladıklarında artık her türlü içerik on demand ve dijitalize edilmiş bir şekilde sunulacaktır.8 Spor karşılaşmalarını, televizyon yayınlarını, ses ve/veya görüntü olarak iletilebilen her şeyi cep telefonu üzerinden eşzamanlı veya video görüntüsü olarak izlemek mümkün hale gelmiştir. 3. Dijital Ortamın Getirdiği Olumsuzluklar Bilişim teknolojilerinin gelmiş olduğu seviye, iletişimin hızını, şeklini, 7 Deloitte, Turn on to Digital, Report 2006 8 Deloitte, Turn on to Digital, Report 2006 8 boyutunu özetle her şeyini değiştirirken ve insanoğluna muazzam olanaklar sunarken beraberinde genel hukuki problemler yanında özellikle fikri mülkiyet hukuku açısından, hak sahipleri haklarının korunması bakımından çok ciddi problemler de getirmiştir. Fikir ve sanat eserlerinin dijitalleşmesi olgusu, eserlerin çok kolay ve hızlı bir şekilde bir başka kişiye iletilmesini, çoğaltılmasını, işlenmesini ve benzeri bir şekilde kullanılmasını sağlamış ancak beraberinde eser ve bağlantılı hak sahipleri haklarının korunmasında da çok ciddi problemler meydana getirmiştir. Özellikle müzik eserleri hak sahipleri alanında eserlerin dijitalleşmesi çok ciddi hak kayıplarına yol açmış, eserlerin herhangi bir bedel ödenmeksizin dijital ortamlarda iletilmesi, önlenemeyen ve azaltılamayan bir hal almıştır. Her ne kadar global olarak hem hukuki hem de teknik bazı çözümler bulunsa da hak kayıplarının çok ciddi miktarlarda azaltılması sağlanamamış ve sınırlı sonuçlar alınmıştır. Bu alandaki hem hukuki hem de teknik mücadele halen devam etmektedir. 4. Dijital Müziğin Problemleri ve SunmuĢ Olduğu Ġmkanlar Harvard Üniversitesi Fikri Mülkiyet Hukuku Profesörlerinden William Fisher tarafından hazırlanan “Dijital Müziğin Problemleri ve İmkanları” adlı makaleye9 ayrıca değinmek istiyorum. 10 Yazar önce giriş kısmında analog formattan dijital formata geçiş süresinden bahsetmiş, daha sonra MP3 formatının ana hatlarını ifade etmiş ve çalışmasının beş ana bölümden oluşacağını belirtmiştir. Yazara göre dijital müziğin çeşitli faydaları vardır. Bunların başında maliyetlerdeki tasarruflar gelmektedir. Müzik eserlerinin internet gibi dijital ortamlarda kullanıcıya iletilmesi durumunda eser sahiplerinin daha çok kazanacağını belirtmektedir. Çünkü aradaki dağıtıcılar kalkmış doğrudan karşılaşma imkanları mevcut olmuştur. İkinci fayda; dijital 9 Digital Music: Problems and Possibilities, William Fisher, 2000 10 William W. Fisher III, Hale and Dorr Professor of Intellectual Property Law, Harvard University, Director, Berkman Center for Internet and Society 9 ortamın, üretimin gereğinden az veya çok olmasını engellemesidir. Başta internet ortamında buna benzer problemler olmayacaktır. Üçüncü fayda; uygunluk ve hassaslık sağlanmasıdır. Daha önce karşılaşılan stokların tükenmesi veya dağıtımda gecikmeler gibi problemler elimine edilmiş ve tüketici esere daha kolay ulaşır hale gelmiştir. Dördüncü olarak müzisyen sayısını artırmıştır. Çünkü yapımcı zorunluluğu ortada kalkmış daha kolay kayıt yapılabilir hale gelmiştir. Bugün bir çok yorumcunun kendi kaydını herhangi bir yapımcı olmadan yapıp internet üzerinden kamuya arz ettiğini ve bu şekilde yapım, tanıtım, promosyon gibi maliyetleri ortadan kaldırdığına şahit olmaktayız. Youtube11 sitesi belkide bu trendin en önemli markalarından biridir. Beşinci olarak tek merkezli dağıtım veya idare ortadan kalkmış ve bu da semiyotik demokrasi sonucunu doğurmuştur. Ancak yazar dijital müziğin internet yoluyla dağıtılmasında esaslı mahzurların olduğunu da ifade etmiştir. Başta müzik eseri meydana getirenlerin kazançlarına sinsi bir şekilde zarar verdiğini belirtmektedir. İki şey bu duruma yol açmıştır. Birincisi MP3 dosyalarının güvensiz oluşu ikincisi ise izinsiz oluşturulmuş MP3 dosyalarına internette veya diijital ortamda çok kolay bir şekilde kullancının erişebilmesidir. Dijital hak yönetimi alternatifleri “Digital Rights Management” bu dosyaların olması gereken dışında çoğaltılabilmesi ve iletilebilmesini önleyecek sistemler geliştirmeye çalışsa da çok ciddi sonuçlar alamamış bir açıdan da kişisel kullanım veya iyiniyetli kullanım “fair use” gibi kavramlarla karşı karşıya kalmıştır. Müzik dünyası bu izinsiz kullanımlarla halen mücadele etmeye devam etmektedir. Son yıllarda müzik sektörünün elde ettiği gelirler dramatik bir şekilde çok ciddi düşüş göstermiştir. Ancak ne varki dijital yolla dağıtılan dijital müzik, kullanıcının daha çok ve çeşitli müziğe ulaşmasını sağlayacak ve belki bu da önce durgunluk sonra geriye gidişle devam eden süreci eskisinden daha ileri noktalara taşıyabilecektir. §2. I- MÜZĠK ESERLERĠ VE MOBĠL ORTAM Genel Olarak Mobil ortam üzerinden cep telefonu kullanıcılarının özellikle katma değerli 11 www.youtube.com 10 servisler aracılığıyla çeşitli servisleri kullanmakta değinmiştik. Mobil ortam üzerinde gsm şirketleri 12 olduklarına yukarıda tarafından işletilen katma değerli servisler fikri mülkiyet hukukuna konu olup olmadıklarına bakılmaksızın mobil ortam üzerinde çalışma yapan kuruluşlar tarafından bazı ana başlıklarla gruplandırılmakta olup13 mobil eğlence servisleri adı altında ticari olarak lanse edilmektedirler. Bu eğlence servisleri “Online Kumar, Adult, İçerik, Oyun, Müzik, Televizyon, Spor ve Bilgi” 14 servisleri olarak gruplandırılmaktadırlar. Mobil telekomünikasyon teknolojilerinin ulaşmış olduğu noktada kullanıcılar artık mobil şebeke üzerinden kumar ve bahis oynayabilmekte, adult içeriklere ulaşabilmekte, en gelişmiş bilgisayar oyunlarını oynayabilmekte, televizyon ve radyo yayınlarına erişebilmekte, özellikle bilgi servisleri aracılığıyla haberlere, finansal gelişmelere, ilanlara, hava ve yol durumuna, astroloji sayfalarına, karikatürlere, sosyal servislere, chat odalarına ve bir çok farklı noktalara erişebilmektedirler. Dijital, yol gösteren, yer belirleyen haritaların da mobil ortam yoluyla kullanılabilmesi yine gelinen aşamalardan biridir. Mobil müzik de genel olarak mobil eğlence servisleri ana başlığı altında yer alan katma değerli servislerin önemli bir parçasıdır. IIA- Müzik Eserleri ve GeliĢimi Müzik Kavramı Müzik kelimesi, gelmektedir. 15 Yunanca mousike Latince ise musica kelimlerinden Musiki, sesler vasıtasıyla insana kendini ifade etme imkanı veren sanat türüdür ve tarihi insanlık tarihine kadar uzanmaktadır.16 Müziğin tanımı tarihsel dönem, bölge, kültür ve kişisel beğenilere bağımlı olarak büyük farklılık gösterir. Özellikle 20. yüzyıl çağdaş batı müziğinde ortaya çıkan çok farklı müzik 12 Operatör olarak anılacaktır. “GSM Mobil Şebeke İşletmecisi” Mobile Entertainment Markets Opportunities and Forecasts, ResearchMobile 13 14 15 Detaylı bilgiler ve içerikler icin bkz. www.turkcell-im.com http://en.wikipedia.org/wiki/Definition_of_music#The_term_.22music.22 16 Ateş, 9. Bölüm, sh.199 2006-2011, Juniper 11 akımları, ortak bir tanımı büyük ölçüde imkansızlaştırmaktadır. Bunun ötesinde, gittikçe daha fazla insanın erişme olanağı bulduğu farklı kültürlere ait yerel müzikler de bu tanımlama zorluğunu arttırmaktadır. Müzik en genel tanımı ile sesin biçim ve devinim kazanmış hâlidir. Başka bir deyiş ile de Müzik, sesin ve sessizliğin belirli bir zaman aralığında ifade edildiği sanatsal bir formdur. Biçim ve devinim içeren bir ses oluşumunun müzik olarak kabul görmesi için dinleyende duygulara yönelik etkileşim yapması da beklenmektedir.17 Müzik duyma hislerine hitap etmektedir. Müzik, zaman boyunca çeşitli kişiler tarafından tanımlanmaya çalışılmıştır.18 Ancak müziğin temel unsurunun ses olduğu, kelimelerle ifade edilmesinden çok duyularla ifade edilmesinin tercih edildiği anlaşılmaktadır. B- Müzik Eserleri 1. Tanım Müzik eserlerine geçmeden önce eser kavramı ve eser türleri üzerinde özet şekilde durmak faydalı olacaktır. “Eser” terimi Türkçe’ye arapçadan geçmiştir. Genel olarak her türlü zihinsel ve fiziksel faaliyet sonucunda ortaya çıkan ürün anlamında kullanılmaktadır. Bu bağlamda eser kavramını özel hukuk dallarında özellikle borçlar hukukunda sıkça görmekteyiz. Eser terim olarak fikir ve sanat eserleri hukukunun da en temel kavramıdır. 19 Ayiter’e göre hukukçunun öncelikle neyin eser olduğunun cevabını bulması gerekmektedir. Eser terimi fikir ve sanat eserleri mevzuatında apayrı bir yere sahiptir ve mevzuatın ana konusunu oluşturmaktadır. FSEK’e göre, fikir ve sanat eseri, sahibinin hususiyetini taşıyan, ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar ve sinema eserleri türlerinden birisi içine giren her nevi fikir ve sanat mahsülüdür. FSEK’in 1 inci maddesinde eserin 17 18 http://tr.wikipedia.org/wiki/M%C3%BCzik Özkan, Karşılaştırmalı Hukukta Müzik Eserlerinin Dijital İletimi, İstanbul 2008,s.48 ve orada dn. sh.11ve 12’de anılan Uçan, İnsan ve Müzik “Scehelling, müziği sonsuzluğun bir anlatımı olarak; Eflatun, Tanrı’nın bir dili olarak; Koch, sesler aracılığıyla duyguların anlatımı olarak; Roussau, sesleri kulağa hoş gelecek biçimde düzenleme sanatı olarak; Hüschen, öğeleri seslerden oluşan bir sanat olarak; Darbaz ise sesler bilimi ve o sesleri insanlığın karakterine ve duygularına uygun bir biçimde kullanma ve uygulama sanatı olarak tanımlamışlardır. 18” 19 Ayiter, 4. Bölüm, sh.38 12 unsurları sayılmış 2 inci maddesinde ise sınırlı sayıda bu tarife giren eserlerden bahsedilmiş, kanun bu kapsamda tüm fikri çalışmaları değil sadece ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanat ve sinema eseri sayılabilen faaliyetleri koruma kapsamına almıştır.20 Burada dikkat edilmesi gereken husus, fikirlerin değil, orjinal fikirlerin izhar şeklinin korunmuş olmasıdır. bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır, 22 21 Eser onu yaratan zihnin sahibinin hususiyetini içinde barındırmalıdır. Hirsch bu özelliği şu şekilde ifade etmiştir. “Fikri bir mahsülü, iktisaden ve hukuken temellüke salih bir mal olarak tavsif edebilmek için, bu mahsülü diğer mahsullerden ayıran hususi bir takım vasıfların mevcudiyeti şarttır. Fikri bir mahsül, diğer fikri mahsullerden tefrik edilmedikçe, yani kendine has bir takım hususiyetleri ihtiva etmedikçe, hukuki bir kıymet ifade etmez. Fikri mahsul, müşahhas ve kabili teşhis olmalıdır ki, temellüke salih bir mal olarak telakki edilebilsin...Fikri bir mahsulün arzu edildiği nisbette herhangi bir teknik vasıta ile teksiri mümkün olur ve her teksir edilen nüsha, asıl gibi istifade ve istimal imkanları bahşederse; ancak bu halde, fikri mahsül, mübdiden ve zarfından ayrı, müstakil ve gayri maddi bir varlık olarak telakki edilebilir.”23 Ateş, eseri kişinin sadece zihni faaliyeti sonucunda ortaya koyduğu ve hukuki bakımdan değer ifade eden netice olarak tanımlamaktadır. 24 WIPO dokümanlarında da fikri mülkiyet korumasınının sadece ifadeyi “expression” kapsadığı ve fikir, usul, methodun uygulanması veya matamatiksel konsept gibi şeyleri kapsamadığı ifade edilmektedir.25 Tam bu esnada karşımıza çıkan ana olgusudur. Cisimleşmeyen unsur, fikirlerin cisimleştirilmesi fikir korunmayacaktır. Fikrin somutlaşması 20 Belgesay, 1. Bölüm, sh.13 Belgesay, 1. Bölüm, sh.14 22 Ayiter, 4. Bölüm, sh.40 23 Hirsch, 1.Bölüm, sh.17 ve 23 24 Ateş, 2. Bölüm, sh.26 25 http://www.wipo.int/copyright/en/faq/faqs.htm#protect “Are ideas, methods or concepts protected by copyright?Copyright protection extends only to expressions, and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. This principle has been confirmed by the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) of the World Trade Organization (WTO) as well as the WIPO Copyright Treaty.” 21 13 gerekmektedir. FSEK uyarınca eser olabilmenin kriterleri; eserin, sahibinin hususiyetini taşıyor olması, sahibinin hususiyetini yansıtacak düzeyde şekillenmiş olması, eser türlerinden birinin içine girmesi ve fikri çabanın ürünü olmasıdır. Bu bağlamda eser sahibinin düşünmeden, herhangi bir gaye gütmeden, tesadüfi olarak şekillendirdiği, veya düşünmüş olsa bile herkesin bildiği şekli verdiği eserin hususiyet taşıması mümkün olmayacak, bu nedenle kanun tarafından da korunmayacaktır.26 Ayrıca kanunda belirtilen türlerin ve sınıflandırmanın tahdidi olduğu “numerus clauses” ve bu türler dışında başka türlerin oluşturulamayacağı genel olarak kabul edilmektedir. Ancak fikir ve sanat eseri kavramının evrensel bir tanımının yapılması da çok mümkün olmamış, her ülke kendi bakış açısıyla nelerin eser olduğunu tarif etmeye çalışmıştır. Uluslararası düzenlemeler de bu yönde seyretmiş hangi tür fikri ürünlerin eser olduğu ifade edilmiştir. Hangi şartlara haiz fikri ürünlerin eser olabileceği sınırlı tür başlıkları altında ifade edilmeye çalışılmıştır. Amerikan Fikri Haklar Kanunu’nun (Copyright Code) 101 inci maddesindeki tanımlar bölümünde eser tanımı yapmak yerine, nelerin eser türü olduğunu gösteren ifadelere yer verilmiş, isimsiz, müzik, edebi, mimari, resim, grafik, heykel, kollektif, işleme gibi eser türleri sayılmıştır. Alman Kanunu’nda ise “fikri özellik taşıyan kişisel yaratımların” eser olabileceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda FSEK koruması altında bulunan eser türleri; ilim ve edebiyat eserleri (Bilimsel eserler, edebiyat eserleri, reklam, katalog, bigisayar programları, beden ve dil ile ifade edilen dramatik eserler, görsel olarak ifade olunan iki veya üç boyutlu eserler), musiki eserleri (sözlü ve sözsüz musiki eserleri, klipler, elektronik ortamda üretilen eserler), güzel sanat eserleri (tablo, resim, desen, tezhip, gravür, oyma, kakma, heykeller, kabartmalar, mimari eserler, el işi, küçük sanat, minyatür, süsleme sanatı ürünleriyle, tekstil moda tasarımları, fotografik eserler ve slaytlar, grafik eserler, karikatürler, her türlü tiplemeler, karakterler), sinema eserleridir. Bunun dışında işlenme eserler ve derlemeler ile veri tabanları da koruma kapsamındadır. 26 Belgesay, 1 Bölüm, sh.15 14 Musiki eserleri de yukarıda belirtmiş olduğumuz dört ana grup içinde yeralmaktadır. Musiki eserleri, bir düşünceyi, duyguyu, sesle ifade eden ve duyma yolu ile algılanan eser türüdür ki eser olan müziğin bizatihi kendisidir.27 Müzik eseri, insan ya da bir müzik aracından elde edilen seslerin, duygu ve düşünce anlatımında, çoğu kez sözlerle de bütünleşerek, dolayısız ve bir anlatım gücüne sahip önemli bir toplumsal ve kültürel işlev üstlenen sanat ürünüdür.28 Musiki eserleri zekaya değil, hisse hitap etmesi itibariyle ilim ve edebiyat eserlerinden ayrılmakta olup, görmekte değil, duyarak, dinlenerek insan duyguları hitap etmiş olduğundan görmeye dayanan güzel sanat eserlerinden den ayrılmaktadır.29 Belgesay’a göre bir musiki notası ile ifade olunan fikrin orjinalitesi şüphesizdir ancak bir nota bir fikri, malum işaretlerle ifade etmesi itibariyle himaye görür bu maksatla eser olarak konunur. Belgesay’a göre de bir musiki eseri güfte, nağme (melodi) ve armonisi ile bir bütün teşkil etmektedir. Bern Sözleşmesi’nin 2 inci maddesine göre sözlü yahut sözsüz besteler müzik eseri olarak sayılmıştır. FSEK’in 3 üncü maddesi de Bern Sözleşmesi ile uyumlu bir şekilde musiki eserlerini, her nevi sözlü ve sözsüz besteler olarak tanımlamıştır. 22 Temmuz 1902 tarihli İngiliz Müzik Eserleri Üzerindeki Fikir Hakları Yasasında müzik eserlerinin tanımı yapılmış olup müzik eserlerinin, notaya alınarak, yazılı, basılmış ya da grafik olarak üretilmiş ya da çoğaltılmış bir melodi ve armoni bütünü olarak tanımlanmıştır.30 WIPO da müzik eserlerini tanımlamaktan çok nelerin müzik eseri kavramına dahil olduğunu ifade etmeye çalışmıştır.31 FSEK’in 3 üncü maddesine göre “Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir”. Müzik eseri sözlü veya sözsüz olabilecektir. Musiki eserleri bir muhtevayı seslerle ifade eden, kulak vasıtasıyla istifade edilebilecek sanat 27 Tekinalp, 10. Bölüm, sh.115 Beşiroğlu, 2. Bölüm, sh.60 29 Belgesay, 1.Bölüm, sh.21 30 Beşiroğlu, 2. Bölüm, sh.58 31 WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use, WIPO Publication No.489 “musical works: whether serious or light; songs, choruses, operas, musicals, operettas; if for instructions, whether for one instrument (solos), a few instruments (sonatas, chamber music, etc.), or many (bands, orchestras)” 28 15 eserleridir.32 Kanun koyucu, diğer eser türlerinden farklı olarak müzik eserlerini tanımlamakla yetinmiş, hangi eser türlerinin musiki eserleri kapsamında girdiğini ayrıca belirtmemiştir.33 Sözle ifade edilen şey müzik eserinin güftesidir. Ancak sözlü müzik eserlerinde hem güfte hem de beste sözkonusu olmaktadır ve eser bu iki unsurdan meydana gelmektedir. Hem güfte hem de beste ayrı ayrı ve ikisi birlikte fikri hakka konu olabilmektedir. Bir çok ülke kanununda müzik eserlerinin tanımına yer verilmemiştir. Bir tanım yapmak da zorunlu değildir esasen bestenin kendisi müzik eseridir. Musiki eserleri; melodi, armoni ve ritim olmak üzere üç unsurdan meydana gelirler. Müziğin üç ana öğe üzerine kurulu olduğu kabul edilmektedir. 34 Bu öğeler arasında en çok tanıdık gelen melodidir. Çünkü müzik eserini önce melodi olarak duyar ve dinleriz. Melodi bir nota dizisidir ve Türkçe’de “ezgi” kavramı ile örtüşmektedir.35 Müzik eserinin de içeriği vardır ve ses içeriğin kendisini ifade eder.36 Ancak tabiki bu kapsamda melodi, ritm ve armoniden oluşan bütünlüğün korunabilmesi ve eser olarak nitelendirilebilmesi için hususiyet şartı gerekmektedir. Hususiyet melodide, yapıda veya her ikisinde sözkonusu olabilir ancak her halükarda bu şartın mevcut olması gerekir. Yargıtay’a göre de musiki eserlerinde koruma konusu, işitilen eserler arasındaki sıra ve bağlılık, seslerin melodi, ritim ve harmoni ile belirli karışımları ve aynı zamanda ses ile ifade edilen musiki eserlerinin içeriğidir. Yargıtay bir kararında; 37 musiki eserlerinde sahibinin hususiyetinin tespitinde, o eserin sıradan bir dinleyici nezdinde yarattığı genel izlenimin esas alınması gerektiğini ifade etmektedir. Ancak bu izlenim tespit edilirken her uyuşmazlığın özelliğine göre bilimsel bir yöntem izlenmesinin gerektiğine işaret etmektedir. 32 Ayiter, 4. Bölüm, sh.50 Gökyayla, 3. Bölüm, sh.86 34 http://en.wikipedia.org/wiki/Music “Elements of music are pitch (which governs melody and harmony), rhythm (and its associated concepts tempo, meter, and articulation), dynamics, and the sonic qualities of timbre and texture” 35 Ateş, 9.Bölüm, sh.201 36 Tekinalp, 10. Bölüm, sh.115 37 11.HD.03.04.2006, E.2005/3742, K.2006/3428 (Bu kararın detayları için bkz. www.kazanci.com) 33 16 Yargıtay yine başka bir kararında; müzik eserinin kullanılıp kullanılmadığı konusunda ihtilaf olan bir davada davacıya ait müzik eserinin temyiz eden davalıya ait TV kanalında yayınlanan dizide salt adının mı kullanıldığı, yoksa bunun ötesinde söz ve melodik unsurlarının tüm diziye egemen olacak biçimde esinlenilerek filme mi dönüştürüldüğü konularında müzik, televizyon ve sinema uzmanı bilirkişilerden görüş alınmasını uygun görürken, hususiyetin tespitinin çok da kolay olmadığı bu karardan da anlaşılmaktadır.38 Son olarak musiki eserlerinde tema korunmaz ancak uzun veya kısa olması da korunması bakımından herhangi bir önem taşımaz. 2. Müzik Düzenlemeleri Müzik düzenlemeleri (müzik aranjman ve tertipleri) FSEK md.6/f.1/b.4’te işlenme eser olarak ifade edilmiştir. Musiki aranjman ve tertipleri, asıl esere sadık kalmak şartıyla yapılacak varyasyon ve parpazlar ile enstrümantasyonlar, bir bestenin belli bir müzik alet ile çalınmaya elverişli hale getirilmesi, çalgı sayısı ve seslerinin artırılması ve eksiltilmesi gibi fikri çalışmaları ifade eder. Bunların işlenme eser sayılabilmeleri için hususiyet taşıyan tabi bir yaratma olmaları gerekir”39 Müzik eserlerinin günümüzde farklı düzenlemeler yoluyla işlenmekte olduğuna çoğu zaman şahit olmaktayız. Bir çok müzik eseri özellikle düzenlemesiyle farklılık yaratmaktadır. Bu düzenlemeler her ne kadar bestenin, melodinin özünü değiştirmiyorsa da eserin daha farklı şekilde algılanmasını sağlamaktadır. “Aranjman” olarak adlandırılan bu çalışmalar gerekli unusurların mevcut olması halinde “işlenme eser” olarak korunabileceklerdir. 40 Bugün meslek birlikleri de müzik eserlerini düzenleyen kişilerin yani aranjörlerin haklarını takip ve tahsil etmektedirler. 3. Müzik Eserlerinin Korunmasının Tarihi Süreci Eserlerin korunması sürecinde matbaanın icadı en önemli kilometre taşlarından biri olmuştur. Bu gelişimi en temel olarak matbaa öncesi ve matbaa 38 11.HD.28.11.2002, E.2002/7159, K.2002/10666, Suluk/Orhan, 199-200 Erdil, 3. Bölüm, sh.62 40 Ateş, 9.Bölüm, 205 39 17 sonrası olarak ikiye ayırabiliriz. Fikri mülkiyet hukukunun iki ayrı çağa “matbaa öncesi ve matbaa sonrası çağ “lara ayrılması hiç de abes olmayacaktır. Matbaa o dönem için var olan tüm geleneksel çoğaltma yöntemlerini yıkmış (var olan çoğaltma yöntemi de hattatlar gibi zanaatkarlar tarafından eserin tekrar yazılmasıdır) ve eserlerin çok sayıda çoğaltılması mümkün hale gelmiştir. Koruma ihtiyacı çoğaltma ile gün yüzüne çıkmıştır. Matbaa çoğaltmayı, çoğaltma da eser sahiplerinin korunması ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bu nedenle esas kavram edebiyat eserlerinin çoğaltılması, yani copyright olmuştur.41 İngilizcede copyright42 olarak ifade edilen kavram dar anlamda çoğaltma hakkını geniş anlamda ise tüm fikri hakları kapsamaktadır. Bu kelimenin kökeni İngilizce terimiyle “owner of copy”’dir ve açıkça eser üzerinde yayınevi sahipliğini ifade etmektedir.43 Baskı tekniklerinin bulunması, özellikle de matbaanın icadı çoğaltmanın yanında eserin kamuya arz edilmesini de beraberinde getirmiş bu gelişmeler fikri ürünleri iktisadi değere kavuşturmuştur.44 Zaten her yeni hukuk dalı da iktisadi menfaatin görünmeye başladığı noktalarda meydana gelmeye başlamaz mı? Denizlerde gemilerin yol alması ve taşımacılık yapılması deniz ticaretini, fikir ürünlerinin matbaalarda çoğaltılabilmesi de bir anlamda fikri mülkiyet hukukunu ve eser sahibi haklarının korunmasını sağlamıştır. Öyleki, başta edebi eserlerin mekanik çoğaltmaya konu olmasından önce ekonomik bir değer taşıması da sözkonusu değildi. Eser sahiplerinin korunması önce imtiyazlar dönemi denilen daha çok yayınevi sahiplerinin faydalandığı bir süreçle başlamış daha sonra yayınevi mülkiyeti ile devam etmiş ve tüm dünya siyasi ve hukuki sistemini etkilemiş olduğu gibi fikri mülkiyete bakış açısını da değiştiren Fransız İhtilali ile birlikte fikri mülkiyet dönemi başlamıştır. Haliyle daha sonra ülkeler ulusal 41 Tekinalp, 7. Bölüm, sh.79 http://www.merriam-webster.com/dictionary/copyright “the exclusive legal right to reproduce, publish, sell, or distribute the matter and form of something (as a literary, musical, or artistic work)” 43 Tekinalp, 7.Bölüm, sh.82 44 Özkan, 1.Bölüm, sh.52 42 18 kanunlar yaparak45 fikri mülkiyet haklarını düzenlemişler ve bugün itibariyle başta WIPO’nun çalışmalarıyla uluslararası düzenlemeler yapılmıştır. Ancak fikri mülkiyet haklarının gelişimi daha çok edebi eserler kapsamında olmuş, 18. yüzyılla birlikte müzik eserleri de korumaya konu olmaya başlamışsa da edebi eserler uzunc bir süre ağırlıklarını sürdürmüştür.46 4. Uluslararası Düzenlemeler 1883 “Sınai Mülkiyetin Himayesine Mahsus Milletlerarası Birlik Oluşturulması Hakkında Paris Sözleşmesi”. 1886 “Edebi ve Sanatsal Eserlerin Korunması Hakkındaki Bern Sözleşmesi” imzalandı. 1893 “Fikri Mülkiyetin Korunması için Birleşik Uluslararası Büro (BIRPI)” kuruldu. 1952 “Telif Hakları Evrensel Sözleşmesi” 1961 ”İcracı Sanatçılar, Fonogram Üreticileri ve Yayın Kuruluşlarının Korunması Hakkındaki Roma Sözleşmesi” imzalandı. 1967“Stokholm Sözleşmesi” (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünün kuruluş anlaşması) 1971 “Cenevre Sözleşmesi” 1973. “Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatının WIPO” kuruluş sözleşmesiyle BIRPI yeni isim ve yapıya kavuştu. 1974 yılında UN’un 16 uzman kuruluşundan biri olarak kabul edildi. 1974 “Uydu Aracılığıyla Program Taşıyan Sinyallerin Dağıtımı Hakkında Brüksel Sözleşmesi” imzalandı. 1998 yılı itibariyle 22 ülkenin üye olduğu bu anlaşmaya göre; program taşıyan sinyallerin uydu aracılığıyla izinsiz dağıtımına karşı bazı önlemler öngörülmektedir. 1975 ”Sınırötesi Uydu Yayıncılığı Çerçevesinde Düşünce Hakları ve Komşu Haklardan Doğan Sorunlara İlişkin Avrupa Sözleşmesi” yürürlüğe girdi. Uydu yayıncılığı alanında yeni teknik gelişim ile ilgili düşünce hakları ve komşu haklara ilişkin 45 Tekinalp, 7. Bölüm, sh.83 “Eser sahibi haklarını tanıyan, yani hakkı yayınevinden asıl sahibine iade eden ilk düzenleme 1709 tarihli İngiliz Kanunu’dur.” 46 Tekinalp, 7. Bölüm, sh.79 19 sorunlarda üye devletler ve Avrupa Kültür anlaşmasına taraf diğer devletler hukukunda olası en geniş uyumu sağlamak için anlaşmışlardır. 1993 “Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi”, 1995 “Dünya Ticaret Örgütü (WTO) Kuruluş Anlaşması ve eki Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS)” yürürlüğe girdi. 1996 “Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı İcracı Sanatçı ve Fonogramlar Anlaşması” 50 ülke tarafından imzalandı. 1996 ”Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı Fikri Haklar Anlaşması” yürürlüğe girmiştir. Avrupa Birliği düzenlemeleri de aşağıda yer almaktadır; Avrupa Birliği' nin bu konudaki (eser ve komşu hakları içeren fikri haklar konusundaki) ikincil mevzuatı tamamen "direktif-directive” başlığı altında ifade edilen ve aşağıda sayılan düzenlemelerden oluşmaktadır. 1 - Bilgisayar Yazılımlarının Yasal Korunmasına İlişkin 14.05.1991 Tarihli Konsey Direktifi (Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the Legal Protection of Computer Programs) 2 - Fikri Haklar Alanında Eser Sahibinin Hakları ile İlgili Bazı Hakların Kiralanması ve Ödünç Verilmesine İlişkin 19.11.1992 Tarihli Konsey Direktifi (Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 on Rental Right and Lending Right and on Certain Rights Related to Copyright in the Field of Intellectual Property) 3 - Uydu Yayıncılığı ve Kablo Yoluyla İletime Uygulanabilecek Eser Sahibi Hakları ile İlgili Haklar ve Eser Sahibi Haklarına İlişkin Bazı Kuralların İşlerliği Hakkında 27.09.1993 Tarihli Konsey Direktifi (Council Directive 93/83/EEC of 27 September 1993 on the Coordination of Certain Rules Concerning Copyright and Rights Related to Copyright applicable to Satellite Broadcasting and Cable Retransmission) 4 - Eser Sahibinin Hakları ve İlgili Bazı Hakların Koruma Sürelerinin Uyumlaştırılması Hakkında 29.10.1993 Tarihli Konsey Direktifi (Council Directive 93/98/EEC of 29 October 1993 Harmonizing the Term of Protection of Copyright and Certain Related Rights) 5 - Veri Tabanlarının Yasal Korumasına İlişkin 11.03.1996 Tarihli Konsey ve Avrupa Parlamentosu Direktifi (Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases) 20 5. Müzik Eserlerinin Türleri Kanunun da lafzına yani FSEK’in 3 üncü maddesine uygun olarak en temel ayrım sözlü ve sözsüz müzik eserleri olarak yapılabilir. Ancak bu ayrımın eserin korunması açısından bir önemi yoktur. Sözsüz müzik eserlerinin beste, sözlü müzik eserini de güfte olarak tanımlayabiliriz. Bestenin ve güftenin aynı veya farklı kişilere ait olması da mümkündür. Bir şiirin bestelenmek suretiyle şarkı haline getirilmesi durumunda ortaya edebiyat eserinin işlenmesi mi yoksa eser mi olması gerektiği konusunda Ateş, işlenme eser değil FSEK md.9 anlamında bir ortak eser meydana geldiğini savunmaktadır.47 Bizce de burada ortak eser sahipliği düzenlemesinin uygulanması uygun görünmektedir. Müzik eseri meslek birlikleri uygulamarına da baktığımızda müzik eserlerinin, söz yazarı, besteci, aranjör ve varsa editor ayrımlarıyla ayrı ayrı olarak hak takiplerinin yapıldığı da bir vakıadır. Müzik eserleri her ne kadar duyma duyusuna hitap etse de görsel yayın ve iletişim teknolojilerinin de gelişmesi müzik ve görselliğin bir çok alanda birleşmesine sahne olmuştur. Görselliğin ve müziğin birleştiği bu kullanımlar en çok video klip diye ifade ettiğimiz müzik kliplerinde mevcut olmaktadır. Video müzik, herhangi bir müzik eserinin bütününün veya bir parçasının kullanıldığı kısa bir film veya videolardır.48 Modern müzik videoları müzik yapıtlarının tanıtılması için en önemli araçlardan biridir. Ancak popülerliğini ve uygulamasını ünlü müzik kanalı MTV ile 1980’ler de sağlayabilmiştir. Müzik klibi taşıdığı hususiyet kapsamında sinema eseri olarak korunabileceği gibi, canlı olarak yapılan musiki icralarına bir sahne eserinin refaket etmesi durumunda, sözsüz sahne eseri olarak korunması da49 mümkün olabilecektir. Elektronik ve dijital teknolojiler ile üretilen müzik eserleri ise öğreti de Tekinalp tarafından müzik eseri olarak kabul edilmiştir.50 Çağımızda aksinin kabulü de çok mümkün olmamaktadır çünkü artık bir çok beste her türlü sesin elektronik ortamda oluşturulabildiği bilgisayar ortamlarında yapılmaktadır. Ne 47 Ateş, 9. Bölüm, sh.209 http://en.wikipedia.org/wiki/Music_video 49 Ateş, 9.Bölüm, sh.212 50 Tekinalp, 10.Bölüm, sh.115 48 21 ilginçtir ki müzik eserini elektronik ortamda meydana getiren yazılım da bir fikir ve sanat eseridir. Bir müzik yazılımı beste yapmak isteyen kişiye belki de yüzlerce müzisyenin bir araya gelip meydana getirebileceği sesleri tek başına sağlayabilmektedir. İngiliz hukukuna göre böyle bir eser meydana getiren eserin sahibi, bilgisayarda bu sesleri meydana getiren ve düzenlemeleri yapan kişidir.51 III- Mobil Ortam ve Mobil Müzik A- Kavramlar ve GSM Teknolojisi 1. GSM Kavramı ve Kısa Tarihi Dijital ortam alışageldik ve bildiğimiz geleneksel ortamların zıttı olarak tüm sayısal, online, sanal, elektronik, mobil ve benzeri ortamları ifade eden genel kavram olarak kullanılmaktadır. Genel olarak eserlerin ve özel olarak müzik eserlerinin insanoğlu tarafından kullanılması yöntemlerinden belkide en yenisi eserlerin gsm yani mobil ortamda kullanılması ve iletilmesidir. GSM açılımı "Global System for Mobile Communications" olan Türkçesi, "mobil iletişim için küresel sistem" anlamına gelen cep telefonu iletişim protokolüdür. Önceleri ETSI'nin "Groupe Spéciale Mobile" (Fransızca Mobil İletişim Özel Grubu) isimli alt kuruluşunun ismini taşıyan GSM daha sonraları sistemin küresel bir çapa ulaşmasıyla yeni adıyla anılmaya başlandı. 52 En yaygın olan cep telefonu standardı olarak 212 ülkede 2 milyardan fazla insan tarafından kullanılmaktadır. En kullanışlı özelliklerinden birisi kullanıcıların aynı hat ile değişik ülkelerden görüşme (roaming) yapabilmeleridir. 80’li yılların başında GSM çalışma grubu kurulduğunda, Avrupa’da birbirleriyle uyumsuz 7 analog hücresel şebeke bulunmaktaydı. Bazı teknolojiler birden fazla ülkede kullanılmaktaydı. İskandinav ülkelerinde (Danimarka, Finlandiya, Norveç ve İsveç) birlikte işletilen analog hücresel bir şebeke bulunuyordu. Bu şebeke iki farklı frekans bandını kullanıyordu: 450 MHz bandında NMT-450 ve 900 MHz bandında NMT-900. Burada NMT, Nordic Mobile Telephone’un kısaltmasıdır. Bir kullanıcı bu dört ülke üzerinde konuşması 51 52 Ateş, 9. Bölüm, sh.213 www.gsmworld.com, what is gsm? 22 kesilmeden seyahat edebiliyordu. İskandinav ülkeleri dışındaki diğer bütün ülkeler, kendilerine teknolojik olarak uyumsuz analog hücresel sistemlerle çevrelenmişti. Avrupa’daki hücresel telekomünikasyon pazarının birçok küçük uyumsuz sisteme bölünmüş olması, istenmeyen ekonomik sonuçlar doğurmaktaydı. Her analog hücresel teknolojinin pazarı küçük olduğundan, telefon ve baz istasyonlarının üretim hacmi de oldukça küçüktü. Her ürünün tasarım ve üretim maliyeti vardı ve küçük hacimden dolayı ürün fiyatları da yüksek olmaktaydı. Kuzey Amerika’da, analog hücresel sistemlerin kurulup yayılmasının ilk altı yılında 12 milyon telefon satıldı. Bunlar arasında, farklı imalatçıların farklı tasarımları bulunuyordu ama birçoğu aynı parçaları kullanmaktaydı. Bu da parça tasarım-üretim maliyetini azaltmaktaydı. Kuzey Amerika’da, 1981’de 2000-3000 dolar olan bir analog hücresel araç telefonunun fiyatı 1987’de 1000 dolara düşmüştü. Avrupa’da ise bir üreticinin aynı sürede satabildiği cihaz sayısı nadiren 100,000’i geçiyordu. Analog cihaz fiyatları 1983’deki 4000 dolardan, 1990’da ancak 3500 dolara düşebildi. Bütün bunlara ek olarak, Avrupalı üreticilerin bir dezavantajı da kullanılan cihazların birçoğunun Amerika veya Japonya’dan ithal edilmiş olmasıydı. Kuzey Amerika pazarında oldukça büyük bir pazara üretim yapan bu firmalar, cihazlarını birkaç değişiklikle kolaylıkla Avrupa sistemlerine uyarlayabilmekteydi. Bütün bu veriler bir standart oluşturma ihtiyacını göstermekteydi. Ortak bir sistem oluşturmak fikri benimsendikten sonra hedefler belirlendi. Öncelikli amaç, tüm Avrupa ülkeleri için “ikinci nesil” olarak adlandırılan tek bir standart belirlemekti. Bu alandaki parçalanmış pazar Avrupa Birliği hedefleri ile de uyumsuzdu. İkinci hedef ise, mümkün olan en ileri teknolojiyi kullanmaktı. İlk aşamada, ortak bir analog hücresel sistem tasarlama planları yapılıyordu, fakat daha sonra mobil ünite ile baz istasyonu arasında dijital kodlanmış ses olasılığı dikkat çekmeye başladı. O günlerdeki ses kodlama teknikleri düşünüldüğünde, oldukça riskli bir atılımdı. Avrupalı ekonomist ve üreticilerin de 70’lerde ve 80’lerde Avrupa’nın teknolojide geri kaldığı konusunda endişeleri bulunuyordu. Bu da yeni dijital teknolojiyi kullanmak için itici bir faktördü. 23 2. GSM Kavramları a) WAP (Wireless Access Protocol) Cep Telefonları için İnternet ortamı oluşumunun sağlanması için WML (Wireless Mark-up Language) ile hazırlanmış sayfaların bulunduğu alan. b) CSD (Circuit Switch Data) Devre Anahtarlamalı veri aktarımı. 9600 bit/sn hızında devre anahtarlamalı veri iletimi. c) HSCSD (High Speed Circuit Switch Data) Yüksek Hızlı Devre Switch'li Veri. Bir GSM ağında devre-switch'li verinin yüksek hızlı iletimini sağlayan bir transmisyon metodu. Özel terminaller gerektiren HSCSD, 14,400 bit/saniye hızla çalışan iki GSM kanalının toplam 28,800 bit/saniye hızda çalışmasını sağlayabilir. d) GPRS (2G) :General Packaged Radio Services Genel Paket Radyo Servisi. 2.5G'nin temelini oluşturan teknoloji. GSM bazlı olan bu servis yüksek hızlı veri iletimine imkan verir. Ayırt edici özelliği paket bazlı bir method kullanmasıdır. e) EDGE (2,5G) (Enhanced Data Rates for Global Evolution) GPRS’ten 3 kat daha hızlı data bağlantısı 128Kbps hızına kadar çıkabilir. f) 3G WCDMA (Wideband Code-Division Multiple Access) Mevcut Durumda 384 Kbps 2Mbps arasında hıza ulaşabilen data bağlantısı. g) UMTS (WCDMA kullanan 3. Nesil Mobil Haberleşme Sistemi) hh) MS - Mobile Station (Cep telefonu) Hücresel şebekenin en çok bilinen ünitesi şüphesiz mobil istasyonlardır. Güç ve uygulama açısından dikkate alınırsa farklı tipte mobil istasyonlar mevcuttur. SIM kart ve mobil cihaz birlikte mobil istasyonu oluştururlar. j) SIM (Subscriber Identity Module) Card SIM, mobil aboneye bir kimlik tedarik eder. SIM olmadan, acil aramalar hariç, mobil işlevini göremez. SIM, kredi kartı büyüklüğünde, içinde kurulmuş çipi olan plastik bir karttır. 'Smart Card' olarak da adlandırılır. SIM kart, eğer mobil kullanılmak isteniyorsa mobil içine yerleştirilmelidir. Çok küçük elle 24 taşınabilir cep telefonları için, kredi kartı büyüklüğündeki SIM kartın yerine daha küçük olan "plug-in SIM" geliştirilmiştir. GSM abonesine ait abone parametreleri SIM kartta yükIüdür. Bunlarla beraber abone tarafından kullanılan kişisel veriler de kişisel telefon numaraları gibi bu kart içindeki çipte tutulur. SIM kart aboneyi sisteme tanıtan bir kimlik gibidir. Şebekeden alınan kısa mesajiar da SIM kartta saklanır. SIM klartın güvenliği için dört basamaklı bir şifre konulmuştur. Bu şifre PIN (Personal Identification Number) olarak adlandırılır. PIN SIM kartta yüklüdür ve üç kere yanlış girilirse, SIM kart kendini bloke eder. Bu durumda SIM kart ancak sekiz basamaklı bir şifre ile çözülebilir. Buna da PUK (Personal Unblocking Key) denir ve PUK da SIM kartta yüklüdür. i) BTS- Base Transceiver System Her hücre bir grup radyo kanalını kullanan BTS’ e sahiptir. Bu kanallar girişimi önlemek amacıyla komşu hücrelerde kullanılan kanallardan farklı tasarlanmışlardır. BTS, mobilin şebekeye arayüzüdür. Bir BTS genellikle hücrenin ortasına yerleştiriIir. Bir baz istasyon, her biri ayrı RF kanalı temsil eden 1-16 alıcı-vericiye sahiptir. ı) Hücre Bir GSM sistemi bal petekleri gibi bitişik radyo hücreleri ağı şeklinde tasarlanır ve bu hücreler birlikte tüm servis alanını kapsarlar. Ayrıca GSM teknolojisinin doğumundan bu yana geçirilen evreler 0’dan 4 üncü nesile kadar numaranlandırılmıştır. Mobil telefon sistemlerinin aşağıdaki nesilleri mevcuttur. 3. Telefon HaberleĢme Sistemleri ve Nesiller Telefon şebekelerinin teknolojik olarak gelişimleri çeşitli sistemler üzerinden gerçekleşmiş ve ciddi dönüm noktaları ve kilometre taşları nesil olarak ifade edilmiştir. Bu süreç halen tüm hızıyla devam etmekte olup 4 üncü nesil mobil şebeke üzerinde çalışılmaktadır. 0G olarak adlandırılan ilk nesil sistemlerde, analog veri akışı kullanılır.1G olarak adlandırılan ilk nesil sistemlerde, yine analog veri akışı kullanılır ve 25 ingilizce terimiyle “analogue mobile phone technologies” diye ifade edilir. NMT (Nordic Mobile Telephony), AMPS (Advanced Mobile Phone System), TACS (Total Access Communications System) gibi sistemler tarafından uygulanmıştır. 2G olarak adlandırılan ikinci nesil sistemlerde sayısal veri akışı kullanılır ve GSM, 2G kategorisine giren ikinci nesil bir sistemdir. 2G ingilizce terimiyle “Second generation of digital mobile phone technologies” olarak ifade edilmekte ve GSM, CDMA IS-95, D-AMPS IS-136 gibi sistemleri barındırmaktadır. 2 inci nesil ile 3 üncü nesil arasında 2.5G olarak ifade edilen bir dönem yer almakta olup bu çalışmanın hazırlandığı dönemde Türkiye’de 3G lisansları henüz verilmiş ve GSM operatörleri 3G şebekesini abonelerin kullanımına sunmuştur. 3G önceki nesillerden çok farklı bir temele oturmaktadır. Üçüncü nesile geçişin birinci nesilden ikinci nesile geçişte olduğu gibi analogdan sayısala yada ikinci nesil içerisinde birinci aşamadan ikinci aşamaya gibi sıradan bir geçiş olmayacağı açıktır. Mobil ortamda belli veri iletimlerinin gerçekleştirilebilmesi için belli hız limitlerine ihtiyaç vardır. İşte 3G teknolojisi mobil şebeke üzerinden ses, görüntü ve/veya herhangi bir veri akışını çok daha farklı boyutlara ulaştırmaktadır. Burada özellikle fikir ve sanat eserlerinin mobil ortamda iletilmesine çok ciddi ivme kazandıracak ve çok farklı bir boyuta taşıyacak olan 3G (Üçüncü Nesil Mobil Telefon Hizmetleri) üzerinde bir durmak faydalı olacaktır. 3. Nesil GSM Hizmetleri üçüncü nesil kablosuz telefon teknolojisilerine verilen genel addır. Aynı 1G ve 2G gibi, hücresel bir ağ sistemi kullanır. 3G teknolojilerine örnek olarak Universal Mobile Telecommunications System (yani Evrensel Mobil İletişim Sistemi) anlamına gelen UMTS verilebilir. Bunun yanında Kuzey Amerika'da kullanılan CDMA2000 ve Japonya'da Freedom of Mobile Multimedia Access (Mobil Çoklu Ortam Erişimine Özgürlük) anlamına gelen FOMA standardları da bir 3G teknolojisidir. UMTS klasik frekans veya zaman çoklu iletişim (multiple access) tekniklerinden prensip olarak cok farklı olan kod çoklu iletişim CDMA (Code Division Multiple Access) teknolojisini kullanir. Bir çeşit dağınık frekans (spread spectrum) tekniği olan bu teknolojide kullanıcılar 5MHz genişligindeki aynı 26 banttan haberleşirler. Her vericinin sinyali özgün bir yonga koduyla çarpılarak (bu kodun hızı 3.84Mchips/s) 5MHz genişliğindeki spektruma yayılır. Alıcı da bu spektruma yayılmış sinyali aynı yonga koduyla çarparak veriyi elde eder. 3G'nin 2G'ye göre getirmiş olduğu en büyük yenilik taban olarak alınan verinin ses değil sayısal veri olmasıdır. Buna ek olarak, 3G sisteminde cihazlar bant genişliğini sadece veri alışverişi sırasında işgal ederler. İlk örnekleri Japonya'da 1998 yılında kullanıma açılan bu teknoloji, 2003'ten itibaren Avrupa'ya da gelmiştir. 4G olarak adlandırılan dördüncü nesil sistemde de kapsama alanı başta olamk üzere 3G ile çözümlenememiş olan sorunların çözülmesi beklenmektedir. 53 B- Mobil Ortam Dijital ortamı dijitalize edilen ses, görüntü veya herhangi bir verinin iletildiği elektronik ortamlar kapsamında en üst kavram olarak kabul ettiğimizde mobil ortamı da genel başlığın içindeki alt başlıkların içinde sayabiliriz. Mobil ortam kavramı bu çalışmada yukarıda açıklanan GSM Şebekesinin sunduğu iletim ortamı olarak değerlendirilecektir. Mobil ortamı tüm kullanıcılara yani abonelere teknik olarak sağlayan GSM Şebekesidir. Bu şebekeden hizmet verilmesi her ülke tarafından lisanslandırılmış olan çeşitli GSM Operatörü şirketler tarafından sağlanmaktadır. Türkiye’de GSM hizmeti veren 3 (üç) adet operatör kuruluş bulunmaktadır. Bunlar Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş., Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Vodafone İletişim Hizmetleri A.Ş.’dir. Bu kuruluşların işletmekte olduğu GSM şebekesine hat alarak abone olan kullanıcılar mobil ortamın kullanıcılarıdır. Tüm dijital ortamları kullanmak tabiki bu ortamlara erişmek için bazı teçhizatları gerektirmektedir. GSM hizmetlerinden faydalanmak için de aboneler tarafından konuşma diliyle cep telefonu “mobile phone-handy” olarak adlandırdığımız mobil telefonlar kullanılmaktadır. Mobil telefonlar son yıllarda yaşam stilimizi değiştiren araçların başında gelmektedir. Mobil telefonlar sadece haberleşmeyi sağlamakla kalmayıp özellikle 53 www.gsmworld.com 27 2 milyarın üstünde olan abonenin kablo ihtiyacı hissetmeksizin 2.5G ve 3G şebekelerle birlikte internete erişebilmesini, multimedya hizmetlerine ulaşmasını ve çeşitli eğlence içeriklerinden faydalanmasını sağlamaktadır.54 1. Mobil Hizmetler GSM şebekesi aracılığıyla verilen hizmetler iki ana gruba ayrılmaktadır. Birincisi asli hizmetler olan “Ses Servisleri” ikincisi ise bu çalışmaya konu olan müzik eserleri ile mobil hizmetlerin buluştuğu servisler olan “Ses Dışı Servisler” bir başka adıyla “Katma Değerli Servisler” (Value Added Services) dir. Ses servisleri çalışma konumuz dışı olduğundan bunun dışında herhangi bir bilgi verilmeyecektir. 2. Ses DıĢı Servisler (Katma Değerli Hizmetler) Ses dışı servislerin bugün için aşağıdaki türlerinden bahsedebiliriz. a) Sms (Short Message Service) Kısa Mesaj Servisi. GSM ağı içinde mesaj servisi. 160 karakter uzunluğunda mesajlar cep telefonları arasında alınıp, gönderilebilir. b) Mms (Multimedia Message Service) Çokluortam Mesaj Servisi. GSM'de bulunan SMS servisinin ses ve resimlerle desteklenerek geliştirilmiş hali. c) Ivr (Interactive Voice Response) Sesli yanıt sistemi. d) Ussd (Unstructured Supplementary Services Data) USSD, GSM şebekesi üzerinden veri iletmenin bir yoludur. USSD'nin Data servisleri ile benzerlikleri vardır. Kullanıcı USSD servisine bağlandığında oturum başlar ve uygulama sonlanana kadar açık kalır. USSD mesajları en çok 182 karakter olabilir. 54 Mobile Entertainment ResearchMobile Markets Opportunities and Forecasts, 2006-2011, Juniper Entertainment Markets Opportunities & Forecasts, 2006-2011 28 e) Java Mobil Versiyonu Platformdan bağımsız programlama dilinin Mobil Telefonlar için geliştirilen versiyonudur. f) Wap tabanlı servisler Wap tabanlı servisleri ifade etmektedir. g) İndirilebilir içerik servisleri İndirilebilir içerik servislerini ifade etmektedir. ğ) Streaming Services Eşzamanlı iletimler.Dijital ses ve videonun İnternet üzerinden iletimini tanımlayan terim. Ses ve video kullanıcıya bir veri akışı halinde sunulur. h) CBC (Cell Broadcast Services) Belirli bir coğrafi alandaki telefonlara ücretsiz mesaj gönderimi sağlayan teknolojidir ı) Mobil Pazarlama Mobil Pazarlama ve izinli Pazarlama servisleridir. i) Mobil Ticaret Mobil Ticaret, mobil ödeme, mobil imza gibi servislerdir. 3. Fikir ve Sanat Eserleri Mevzuatına Konu Olabilecek Mobil Servisler Mobil ortamda bir çok servis, abonelerin kullandığı bir çok hizmet, Fikir ve Sanat Eserleri Mevzuatı ile buluşmakta ve bu mevzuatın kapsamını özellikle ilgi alanlarını farklı boyutlara taşımaktadır. Mobil Müzik servislerini daha detaylı inceleyeceğimiz için mobil müzik servisleri dışındaki fikir ve sanat eserleri mevzuatına konu olabilecek mobil ortam servislerini aşağıdaki gibi gruplandırabiliriz. a) Mobil Video Servisleri Mobil Video Servisleri GSM hizmetine abone olan kullanıcıların GSM şebekesi aracılığıyla erişebildikleri, video içerikleri indirebildikleri servislerdir. Bu servisin kullanılabilmesi için de dijitalize edilmiş çeşitli 3GP ve MPEG4 gibi dosya formatlarının kullanılması gerekmektedir. Mevcut 2.5G şebekesi üzerinden 30 saniyelik klipler halinde satılmaktadır. 3G şebekesinde başlayacak görüntülü 29 konuşmanın temelini teşkil etmektedir. Şebekelerin ve cihazların kapasiteleri yükseldikçe indirilen veya yayınlanan videoların süresi ve kalitesi yükselecektir. b) Mobil Radyo GSM şebekesi aracılığıyla cep telefonunu kullanıcılarının ulaşabildikleri radyo yayınıdır. c) Mobil Televizyon GSM şebekesi aracılığıyla yapılan cep telefonu kullanıcılarının ulaşabildikleri TV yayınıdır. 3GP ve MPEG4 olarak yayınlanabileceği gibi Real Player veya Windows tabanlı dosya aktarımı da yapılabilmektedir. Özellikle 3G lisanslarının verilmeye başlanması ve 3G şebekelerinin kurulmasıyla en popüler servislerden biri olmuştur. ç) Kullanıcı Tabanlı Servisler Kullanıcılar tarafından yaratılan her türlü içeriğin genel adıdır. Sistem müşteriler tarafından yaratılan içerikleri diğer müşterilere seyrettirme, indirtme ve dinletme kabiliyetine sahiptir. You Tube sitesinin mobil sistem üzerinde bulunan versiyonu olarak da tanımlayabiliriz. C- Mobil Müzik 1. Mobil Müzik’in GeliĢimi Bugün müzik eserleri mekanik formatlardan çok dijital formatlarda yer almakta olup yine yakın zamanlara kadar dijitalize edilmiş müzik eserleri cd’ler araclığıyla (compact disk) satılmaktaydı.55 Dijital müziğin farklı metotlar ile çoğaltılması ve dağıtılması günümüzde daha popüler hale gelmiş, tüketiciler müziğe ve özellikle müzik dosyalarına internet ve mobil ortam aracılığıyla ulaşır hale gelmişlerdir. Bu müzik dosyalarının en ünlüsü de MP3 formatı olmuştur. Mobil müziği tanımlamadan önce kavramın bulunduğu yeri ortaya koymak daha uygun olacaktır. Mobil müzik, dijital müzik ana başlığının iki alt başlıklarından biri olarak (diğeri online müzik) konumlandırılmaktadır. Mobil müzik konusuna geçmeden önce yukarıda bahsetmiş olduğumuz iki ana gruptan 55 Digital Music: Problems and Possibilities, William Fisher, 2000 30 biri olan online müzikle ilgili açıklama yapmak uygun olacaktır. Bugün müziğin dijital formatlarla çoğaltılmasından ve kullanıcıya iletilmesinden bahsediliyorsa, bilişim teknolojilerinin yarattığı interneti, yeni medyanın başlıca aracı olarak ifade etmemiz gerekir. Yani interneti djital çağın ve dijital müziğin hayat bulduğu mecra olarak da ifade edebiliriz. Tasnif yapma gerekliliği nedeniyle her ne kadar interneti ve mobil ortamı farklı mecralar gibi ifade etmiş olsak da artık günümüzde tüm bilişim teknolojileri (bilgisayar, yazılım, donanım, cep telefonu, gsm teknolojileri, telekomünikasyon teknolojileri ve benzeri araçlar) iç içe geçmiş, bir çok alanda ortak uygulama alanı bulmuş ve birbirine entegre olmuşlardır. İnternet aslında, 60’lı yıllarda Amerikan Savunma Bakanlığı’nın isteği üzerine nükleer saldırı gibi durumlarda iletişimin devamını sağlamak amacıyla ARPANET olarak başlatılan bir askeri projedir. İnternet, çok protokollü bir ağ olup birbirine bağlı bilgisayar ağlarının tümü olarak da tanımlanabilir. Ayrıca çağımızın en önemli ve en yeni hizmetinin “world wide web” (www) olduğu belirtilmektedir.56 Esasında bu genel ağ, binlerce akademik, ticari, devlet, ve serbest bilgisayar ağlarının birbirine bağlanmasıyla oluşmuştur. Telekomünikasyon teknolojilerinin hızla gelişmesi özellikle bant genişliğinin hızla artması internet üzerinden dosya indirmeyi (downloading) çok daha verimli ve hızlı hale getirmiş, özellikle 90’lı yıllarda ivme kazanan internet, 2000’li yıllarda DSL 57 teknolojisiyle birlikte bağlantı hızlarının artmasıyla insanoğlunun her türlü bilgi ve veri ihtiyacını karşılayabilecek seviyeye gelmiştir. Her türlü bilgi ve veriye internet üzerinden ulaşabilmesi beraberinde başta müzik eserleri olmak üzere bir çok esere de izinsiz bir şekilde erişme imkanını da getirmiştir. Kullanıcılar web siteleri ve dosya paylaşım programları aracılığıyla son derece hızlı ve basit bir şekilde istediği müzik dosyalarına ulaşabilir hale gelmiştir. Tüm bu başdöndürücü gelişmeler de bir çok şeyi etkilemiş olduğu gibi, fikir ve sanat 56 İnternet tarihi hakkında detaylı bilgi için bkz. http//w3./History.html. 57 Digital Subscriber Line (Sayısal Abone Hattı), sıradan bakır kablolar üzerinden evlere ve ofislere yüksek bant genişliği sağlayan bir teknolojidir. 31 eserlerinin bu başdöndürücü teknolojiler karşısında farklı yöntemlerle korunma ihtiyacını da beraberinde getirmiştir. Mobil müzik “mobile music” kavramı artık günümüzde bir terim olarak yerleşmiş, hem kullanıcılar, hem operatörler hem de eser ve bağlantılı hak sahipleri ile onları temsil eden meslek birlikleri tarafından ortak kabul gören bir terim halini almıştır.58 Mobil Müzik Servisleri de cep telefonu kullanıcılarının GSM şebekesi üzerinden çeşitli müzik servislerine ulaşabildiği, müzik eseri indirebildiği tüm müzik içeriklerinin bulunduğu servisin genel adıdır. Müzik eserlerinin kullanıldığı ortama göre çeşitli kavramlar geliştirilmiştir. Mobil Müzik kavramı ile daha çok “GSM Şebekesi Aracılığıyla Kullanılan Müzik Eserleri” ve bu kapsamda gelişen müzik sektörü tanımlanmaya çalışılmaktadır. Mobil müziği kısaca mobil telefon aracılığıyla erişilebilen, iletilebilen, atanabilen, indirilebilen ve dinlenilebilen müzik olarak tanımlayabiliriz. Ancak mobil müziğe kullanıldığı alanlar kapsamında çeşitli anlamlar da yüklemek mümkündür. Başta Amerika olmak üzere tüm dünyada internet protokolü ağ çözümlerini sağlayan ürün ve servislerin tasarımı ve satışı ile ilgilenen ünlü ağ bağlantısı şirketi Juniper tarafından hazırlanan raporda; mobil müzik, çoğunlukla mobil telefonlar üzerinden tüketilen taşınabilir müzik olaran tanımlanmaktadır.59 Mobil müzik, taşınabilir cihazlar tarafından hem indirilebilir hem de stream edilebilir durumda olan müziktir. 2. Mobil Ortamda Müzik Eserleri’nin Kullanıldığı Servisler 2001 yılında müzik eserlerinin son derece basit şekilde yani monofonik formatta mobil ortamda başlayan serüveni bugün müziğin her türünün, her şekilde ve formatta dinlenebildiği bir boyuta gelmiştir. Bu bağlamda cep telefonu zil sesleri belki de bir milat olarak kabul edilebilecektir. 58 İngiliz müzik eseri meslek birlikleri de (PRS ve MCPS) mobil müziği apayrı bir şekilde lisanslamaktadırlar. http://www.mcps-prs-alliance.co.uk/playingbroadcastingonline/mobile 59 Mobile Entertainment ResearchMobile Markets Opportunities and Forecasts, 2006-2011, Juniper 32 a) Cep Telefonu Zil Sesi ve GeliĢimi GSM teknolojileri bir çok müzik eserine ve bu eserlerin yer aldığı müzik servislerine mobil ortamda erişebilir olunmasını sağlamaktadır. Mobil ortamda müziğe erişme talebinin yüksekliği ve gelişimi tüketiciler için mobil müzik ürünlerinin artması anlamına gelmiş60, bu kapsamda hem operatörler hem de cep telefonu ve ilgili ürün üreticileri mobil müziğin daha gelişmiş halde erişilebilir kılınmasına yönelik çalışmaları hızlandırmışlardır. Daha 2000’li yılların başlarında, mobil müzik sektörü zil sesleri ile sınırlı bir durumdaydı. bağlamda Dünya, mobil müzik kavramıyla cep telefonu zil Bu sesi ile birlikte tanışmıştır. Mobil müziğin gelişimi ile mobil telekomünikasyon teknolojilerinin gelişimi eşzamanlıdır. Her atılan adım, cep telefonuna ilave edilen her bir özellik, servislerin biraz daha genişlemesini sağlamış, cep telefonu kullanıcıları yeni servislere erişebilir hale gelmiştir. Mobil müzik, dünyanın en büyük cep telefonu üreticisi konumunda olan Nokia firmasının 19. yüzyıl İspanyol müzisyeni Gran Vals’e ait besteyi 13 nota haline getirip zil sesi olarak kullanılabilir hale getirmesiyle başlamıştır. Cep telefonu zil sesinin ilk olarak monofonik hale gelmesiyle birlikte dünya mobil müzik kavramıyla tanışmıştır. Zil sesi, müzikal tonların çeşitli şekillerde meydana getirilerek, kısa bir ses dosyası şeklinde cep telefonuna çalma sesi olarak atanmasıdır. Zil sesleri ilk olarak 1998 yılında monofonik tonlarla popüler hale gelmişlerdir. Monofonik zil sesi, 20 den 30 a kadar notayla zil sesi bestelenmesini destekleyen cep telefonlarıyla mümkün hale gelen zil sesi formatıdır. Ancak kısa bir süre içerisinde cep telefonu üreticilerinin mevcut teknolojileri geliştirmesiyle birlikte artık ses çeşitliliği artmıştır. Bu dönem ise sadece bundan bir kaç yıl öncesinde yani 2002’lere tekabül etmektedir. Önceki cep telefonu modellerinde sadece zil sesi çalınabiliyordu.2002 yılı zil sesi (ringtone) açısından önemli bir dönüm noktası olmuştur. Nokia firması tarafından üretilen 3510 modelli cep telefonları zil sesininin polifonik hale getirilip optimize edilebildiği ilk modellerdir. 60 http://www.gsmworld.com/services/entertainment.shtml#music 33 Her ne kadar 2002’den bu yana sadece 7 yıl geçmiş olsa da elektronik formatlara dönüştürülerek son derece cılız ve basit melodiler halinde zil sesi olarak kullanılan müzik eserleri artık bugün kayıt yapıldığı orijinal haliyle gerçek ses olarak da dinlenebilmektedir. Türkiye’de de cep telefonu üzerinden zil sesi melodisi servisi ilk olarak Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile 2002 yılında başlamıştır. Türkiye’de mobil müzik servislerinin tarihini aşağıdaki grafik anlatmaktadır. 2006 2006 2006 turkcellturkcell-im M üzik . Ağ Ağu usto stos s 2005 2005 2005 Hazir Haziran an M Mobil obil M Müzik üzik – –M Mobil obil Vide Video o Lansm Lansman anıı 2005 2005 2005 Mart Mart Ç Çalarke alarkenDinle nDinlett Lansm Lansman anıı 2004 2004 2004 E Eyl ylü üll Ne Ne Bu Bu Çalan Çalan 7505 7505 Lansm Lansman anıı 2002 2002 2002 Mayı Mayıs s İİlk lk Logo Logo & & Me Melodi lodi Se Servis rvisii Lansm Lansman anıı b) Gerçek Zil Sesi Servisleri Müzik eserinin GSM Operatörünün sunucularına önceden kaydedilmesi ve kaydedilen müzik eserleri arasından abonelerin seçim yaparak müzik eserinin en fazla 30 saniyelik kısmını cep telefonlarının zil sesi yerine kullanmak üzere “gerçek şarkı” olarak ataması ve herhangi bir limit olmadan dilediği kadar dinlenmesi ve/veya çalınması şeklinde işleyen servistir. c) Tüm ġarkı “Full Track” Servisleri Müzik eserinin GSM operatörünün sunucularına önceden kaydedilmesi ve kaydedilen müzik eserleri abonelerin yapacakları seçim sonucunda mobil ortam üzerinden müzik eserinin cep telefonlarına indirilmesi ve herhangi bir limit olmadan dinlenmesini sağlayan formattır. Burada müzik eseri yapımcı tarafından tespit edilen şekli ile cep telefonlarına indirilmektedir. 34 ç) Streaming Servisleri Önceden kaydedilmiş müzik eserleri arasından abonelerin yapacakları seçim sonucunda seçilen müzik eserinin mobil ortam veri aktarımı yolu ile, kullanıcı isteğine bağlı olarak ya da belirli bir yayın programı çerçevesinde, müzik yayını yayını yapılması ve abonelerin cep telefonu üzerinden dinlemesinin sağlandığı servislerdir. d) Video Servisleri Önceden kaydedilmiş müzik eserleri arasından abonelerin yapacakları seçim sonucunda müzik eserlerinin mobil ortam üzerinde video görüntüsünün cep telefonlarına indirilerek limitsiz olarak izleyebilmesine imkan veren uygulamadır. Bu servislere esasında müzik klipleri konu olmaktadır. Gelinen noktada müzik, salt bestesiyle olduğu gibi, içinde beste ve/veya söz barındıran görüntülerle de birlikte cep telefonu servislerine konu olabilmektedir. e) Tüm Video Klip Önceden kaydedilmiş müzik eserleri arasından abonelerin yapacakları seçim sonucunda gsm operatörleri hatları kullanılarak seçilen müzik eserinin video görüntüsünün cep telefonlarına indirilerek limitsiz olarak izleyebilmesine imkan veren uygulamadır. f) Videotone Önceden kaydedilmiş müzik eserleri arasından abonelerin yapacakları seçim sonucunda gsm operatörleri hatları kullanılarak seçilen müzik eserinin belirli uzunluktaki bir video görüntüsünün, abonein kendi cep telefonuna görüntülü zil sesi olarak indirmesini sağlayan uygulamadır. g) Mobil Televizyon Televizyon yayınlarının GSM şebekesi üzerinden cep telefonlarında yayınlanmasına ilişkin servistir. 3. Dijital Teknolojilerin Müzik Eseri Sahipleri Meslek Birlikleri Lisanslama Modellerine Etkisi Dijital dünyanın getirdiği başdöndürücü yenilikler ve gelişmeler eser sahiplerini ve onları temsil eden meslek birliklerini de yeni lisanslama 35 modellerine itmiştir. Bu kapsamda geleneksel olarak iki ayrı türde (mekanik ve temsili) hak toplayan meslek birlikleri dijital formatların kullanıldığı ortamlardaki müzik eseri kullanımlarını da farklı modellerle lisanslama yollarına gitmişlerdir. Klasik olarak, çoğaltılan mekanik ürünlerden ve temsili alanlardan hak toplayan meslek birlikleri için müzik eserlerinin mekanik formatlarda satış rakamlarının çok ciddi oranlarda düşmesi lisanslama çalışmalarının dijital alana kaymasını zaten bir zorunluluğa dönüştürmüştür. Dijital teknolojilerin meslek birlikleri lisanslama yöntemlerine yansıması konusunda Amerikan ve İngiliz meslek birlikleri uygulamalarına yer vermek uygun olacaktır. a) İngiliz Uygulaması : İngiliz müzik eseri sahipleri meslek birlikleri PRS ( Performing Rigt Society) ve MCPS (Mechanical Copyright Protection Society) tarafından oluşturulan lisanslama modeli aşağıda şekilde yapılandırılmıştır. aa) Ticari İşletmelerde kullanım (Music for Businesses) bb) Canlı Organizasyonlar (Live venues and events) cc) Televizyon (TV broadcasting) dd) Radyo (Radio Broaadcasting) ee) Film (Feature films) ff) Online ortam (Online) gg) Mobil ortam (Mobile) Dikkat edilirse artık günümüzde online ortam ve mobil ortam kullanımları dahi iki ana gruba ayrılmıştır. Müzik eserlerinin dijital formatlarda kullanılmaya başlanması ve mekanik metotların yerini djital ortamlara bırakması o derece ciddi ekonomik boyutlara ulaşmıştır ki artık meslek birlikleri de lisanslama modellerinde online ortam yani başta internet ortamı ile mobil ortamı ikiye ayırmıştır. İngiliz meslek birlikleri mobil ortamdaki kullanımları da çeşitli alt gruplara ayırmıştır. Bu alt gruplar da aşağıdaki başlıklardan oluşmaktadır. 1- Cep telefonu zil sesleri (Ringtones) 2- Tüm müzik indirme (Track downloads and streams) 3- Mobil televizyon ve video (Mobile tv and video) 36 b) Amerikan Uygulaması: Müzik eseri sahipleri haklarını temsil eden Amerikan meslek birliği Ascap61 da İngiliz meslek birliklerine benzer bir sınıflandırma yapmıştır. Ascap kullanıcı lisanslarını; genel, televizyon, kablo ve uydu, radio, new medya ve internet olmak üzere 5 ana gruba ayırmıştır. Bilişim teknolojilerinin, internetin ve mobil ortamın kendini gösterdiği grup yeni medya ve internet olarak tanımlanmıştır. Bu gruba baktığımızda, internet ortamındaki müzik kullanımlarının 1995 yılından bu yana lisanslanmakta olduğunu görüyoruz. Ascap bu lisanslama çalışmalarını 3 ana sözleşme çerçevesinde sürdürmektedir. Bu sözleşmeler; interaktif alan lisans sözleşmesi, interaktif olmayan alan lisans sözleşmesi ve kablosuz müzik sözleşmesi olarak 3 alt başlığa ayrılmıştır. Amerika’daki uygulama da kablosuz müzikle yani mobil ortamdaki kullanımlarla internet ortamındaki kullanımları ayırmak şeklinde kendini göstermiştir.62 Kablosuz müzik lisansları (Wireless music license) Ascap tarafından 2001 yılından itibaren verilmektedir. Yukarıda belirmiş olduğumuz gibi Ascap da önce cep telefonu zil sesleri için lisanslama yapmaya başlamış sonrasında teknolojik gelişmelerle birlikte diğer servisler için de lisanslama modelleri geliştirmiştir. Ascap bu alan için “Kablosuz Müzik Lisans Sözleşmesi – Wireless Music Licence Agreement” ni uygulamaktadır. Ascap kablosuz müziğin kapsamını, zil sesleri, çalma sesi melodileri (ringbacks) ve diğer müzikle ilgili ve kullanıcılara kablosuz ortam üzerinden müzik servisi verilen servisler şeklinde tanımlamıştır. Ayrıca Ascap, kullanım işlemleri için Harry Fox Agency ve Recording Industry Association of America (RIAA)’dan da lisans alınmasını gerektiğini belirmektedir.63 Türkiye’de müzik alanında kurulu meslek birlikleri olan Mesam, MSG, Müyap ve Müyorbir de benzer şekilde lisanslama çalışmaları yapmaktadır. Sözkonusu meslek birlikleri her yıl yayınladıkları tarifelerinin ek-c kısmında “Türkiye sınırları içinde Türk mevzuatına uygun kurulmuş dijital ve her türlü ortamda internet de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan 61 ASCAP “The American Society of Composers, Authors and Publishers” Bu konudaki detaylı bilgiler ve örnek lisans sözleşmeleri için bkz. http://www.ascap.com/weblicense/ 63 Pınar/Nal/Goldman, 4. Bölüm, sh.191 62 37 araçlarla web casting, simulcasting, streaming ve diğer türlerde iletim yapan diğer kuruluşlar” başlığıyla dijital ortamdaki müzik eseri kullanımlarına ilişkin mali hak bedellerini toplamaktadırlar. 2008 yılında her dört meslek birliğinin birleşerek tek bir sözleşme ile dijital alandaki mali hak bedellerini toplamaya başlaması sektöre ayrı bir ivme kazandırmıştır. Türkiye’deki meslek birlikleri de lisanslama çalışmalarını temel olarak iki ana gruba (mekanik ve temsili) ayırmakta dijital alandaki kulllanımları temsili alan grubunda değerlendirmektedir. Başta Müyap tarafından tüm repertuarının dijital platforma taşınması ( içinde yaklaşık onbinlerce müzik yapıtı bulunmaktadır) ve bu platform üzerinden kullanıcılara dijital müzik dosyası ve erişimi sağlaması gibi gelişmeler Türk pazarındaki dijital ortamdaki müzik satışlarına pozitif etki etmiştir. Turkcell, Vodafone, Avea gibi mobil operatörler ile Türk Telekom gibi sabit telefon operatörleri, meslek birlikleriyle çeşitli lisans sözleşmeleri yaparak müzik eserlerinin dijital ortamda kullanılmasına aracılık etmektedirler. Ayrıca powerclup, ttnet ve muzi gibi web siteleri de Türkiye’de mevcut legal dijital müzik satışı yapan kuruluşlardır. 4. Dijital Müziğin Ekonomisi Dünya çapında 73 ülkeden 1400 üyeye sahip olan ve yapımcı sektörünü temsil eden IFPI 64 tarafından her yıl “Dijital Müzik Raporu65-Digital Music Report” yayınlanmaktadır. Günümüzde müzik eserleri çeşitli veri formatlarında ve farklı teknolojiler yardımıyla online ve mobil ortamda kullanılabilmekte, P2P66 programları ve internet siteleri üzerinden bilgisayar, cep telefonu gibi terminallere indirilerek, kullanıcıya ait ortamlarda sınırsız dinlenebilmek, izlenebilmekte ve her an erişilebilmektedir. 67 bir şekilde Sözkonusu rapor 64 Ayrıntılı bilgi için bkz. www.ifpi.org “The International Federation of the Phonographic Industry” 65 Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.ifpi.org/content/section_resources/dmr2008.html 66 Peer-to-peer ya da P2p olarak tanımlanır. 2 veya daha fazla PC arasında veri kopyası oluşturmak için kullanılan network program protokolü. P2ptv yakın gelecekte tam anlamıyla uygulama aşmasına geçecek olup, şu an iletişim protokolleri hâlâ geliştirilmektedir. 67 Türkekul/Sevim, İnternet Ortamında Müzik Eserlerinin Kullanımı “Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, Yıl 1 Sayı 3, sh.702 yayınlanmıştır” 38 dijital müzik pazarını hem legal hem de illegal boyutlarıyla inceleyen en güvenilir raporlardan biridir. “Dijital Müzik Raporu 2008” başlığı ile yayınlanan raporda özet olarak aşağıdaki hususlara değinilmiştir. Global dijital müzik satışları 2007 yılında %40 artarak 3 milyar Amerikan Doları civarında bir hacme ulaşmıştır. Tek parçalık müzik dosyaları en popüler digital müzik formatı olmuş 2006’ya oranla %53 büyümüş ve 1.7 milyar dolarlık bir hacme ulaşmıştır. Dijital satışlar tüm müzik pazarı içinde %15’lik bir paya ulaşmıştır. Bu oran daha çok kısa bir zaman önce 2003’de %0’dı. Amerika’da ise dijital müziğin tüm gelirlere oranı %30 civarlarındadır. Bu oranların artmasında başta legal müzik sitelerinin artışı rol oynamış ve dünya çapında 500’den fazla legal dijital müzik web sitesi kurulmuştur. Geçen yıl toplam 6 milyar müzik dosyası bu web siteleri aracılığıyla satılmıştır. Ancak yapılan hesaplamalar gösteriyor ki bu rakamlar illegal indirilen müzik eserlerinin ancak 20’de 1’idir. Hazırlanan tabloya göre 2003’de 30 olan legal site sayısı 500’ün üzerine çıkmıştır. Lisanslı dijital müzik dosyası sayısı bir milyondan 6 milyona yükselmiş, 20 milyon Amerikan Doları gelir elde edilirken bu rakam 3 milyar dolarlara çıkmıştır. Dijital satışların oranı %15’lere yükselmiş, icracı sanatçıların ulaşılabilir formatları 10’dan az durumdayken 100 formatın üzerinde bir rakama ulaşmıştır. Ünlü şarkıcı Justin Timberlake’in son albümünde 115 format kullanılmış, bu formatlar 19 milyon adet satmış ve toplam satış oranı içinde %20 gibi bir pay almıştır. Yine son rakamlara göre tek şarkı dosyalarının indirilmesi %53 artmış ve mobil ortamda satılan tek şarkı oranı da %17 oranında artmıştır. IFPI’da dijital pazarı ikiye ayırmıştır. Dijital pazar buna göre online ve mobil olarak ikiye ayrılmış her ülkede online ve mobil ortam oranlarının farklı olduğu tespit edilmiştir. Mesala bilişim teknolojilerinin en yüksek seviyeye ulaştığı Japonya’da mobil ortam üzerinden satışlar tüm dijital satışlar arasında %90 gibi bir paya sahip olmuştur. İlave olarak Güney Kore’de dijital müzik pazarının en yoğun yaşandığı ülkelerden biridir. 5. IFPI’ye Göre Ticari Modeller 5 yıl öncesine kadar müzik dağıtım formatları çok az sayıdaydı ancak bugün yüzlerce çeşit format bulunmaktadır. Ticari modeller arasında en popüler olan A- 39 la-carte download servisleridir. iTunes, Amazon, Nokia gibi kuruluşlar bu modelde çalışmaktadırlar. Yine üyelik bazlı modeller vardır. Sözkonusu siteye veya servise abone olunur ve abone ücreti karşılığı müzik indirilebilir veya dinlenebilir. Bu iki ana model dışından reklamı desteleyen ve sosyal ağ kuran modeller sözkonusudur. 6. Dijital Müzik ve Korsanlık Bilişim teknolojilerinin gelişmesi insan oğluna bir çok yeni imkan getirmiş olsa da özellikle müzik alanında hak sahipleri açısından son 10 yılda çok ciddi gelir kayıplarına neden olmuştur. Gelir kayıpları son dönemde azalış göstermesine rağmen halen ciddiyetini korumaya devam etmektedir. Dijital formatlar ve iletişim teknolojileri müzik eserlerinin dijital dosya formatlarına dönüştürülerek çok kısa bir süre içerisinde herhangi bir izin alınmadan indirilmesine veya erişilmesine yol açmış, internet ortamında da hızla yayılabilmesi, ticaretinin ve karşılıklı değişim yapılabilmesini sağlamıştır68. Bu süreç beraberinde müzik sektörünün elde ettiği gelirlerin ciddi miktarda azalmasına neden olmuş ve müzik sektörünün ekonomik olarak küçülmesine, özellikle yapımcıların yok olmasına neden olmuştur. Son yıllarda alınan ciddi tedbirler ve yeni lisanslama modelleri dijital teknolojinin kayıplara yol açmasının yanında yeni gelir modelleri yaratabileceğini de göstermiş, kayıplara oranla düşük de olsa ciddi gelirler elde edilmeye başlanmıştır.69 2007 yılında, IFPI raporuna gore onmilyonlarca dijital müzik dosyası dosya paylaşım programlarıyla değiştirilmiştir. Buna gore legal olarak indirilenlerin oranı sadece 20’de 1’dir. Genişbant internetin yayılması, Çin ve Latin Amerika pazarlarının gelişmesi, P2P ağ üzerinden illegal dijital müzik dosyası paylaşımlarını artırmıştır. Online P2P ağ halen online ortamdaki hak ihlallerinin başlıca aracı durumundadur. Dijital ortamdaki korsanlık Amerikan müzik endüstrisine 2007 yılından 3,7 milyar dolar kaybettirmiştir. Bu kapsamda, müzik sektöründe yer alan tüm hak sahipleri özellikle dijital ortam vasıtasıyla yapılan müzik korsanlığını en azından azaltabilmek için başta Napster davası 68 Memiş, 1.Bölüm, sh.38 Ttnet’in müzik eseri meslek birliklerine 2008 için ödediği 3.000.000-YTL tutarındaki bedel nispi de olsa ciddi gelirlerin olabileceğini göstermiştir. 69 40 olmak üzere bir çok yerde hukuki mücadele başlatmışlar, mevzuatlara yeni yöntemler ve hak türleri ilave ettirmişler, internet servis sağlayıcılarını regüle etmeye çalışmışlar, legal müzik sitelerinin sayılarını artırmışlar ve farklı ticari yöntem arayışlarına girmişlerdir. İnternet servis sağlayıcılarının sorumluklarına gidilmesi en azından sürekli hak ihlali yaratan bağlantıların erişiminin engellemesi hususunda Belçika mahkemesi tarafından SABAM70 v.Tiscali davası71 yön gösterici olmuştur. Belçika mahkemesi (The Court of First Instance of Brussels) 29 Haziran 2007 tarihinde karara bağlanan bu davada internet servis sağlayıcısın olan Tiscali’nin illegal dosya indirmelerine karşı teknik tedbirleri alması hususunda yükümlülüğü olduğu ifade etmiştir. 72 Bu karar müzik eseri sahipleri açısından ciddi bir öneme haiz olmuş, illegal dosya indirmelerine karşı internet servis sağlayıcılarının gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün olduğunu teyit etmiştir. SABAM’a gore tüm internet servis sağlayıcılar sözkonusu karar uyarınca teknik tedbirler alırlarsa P2P yoluyla yapılan illegal dosya indirme trafiği önemli bir şekilde azalacaktır. §3. MÜZĠK ESERLERĠNĠN UMUMA ĠLETĠLMESĠ VE ERĠġĠLEBĠLĠR KILINMASI I- Eser Sahibinin Hakları Eserin meydana gelmesiyle birlikte eser üzerindeki haklar da doğmaktadır. Yani herhangi bir tescil veya bir başka şart gerekmeksizin eserin doğumuyla birlikte haklar da eşzamanlı olarak doğmaktadır. Eserin yaratılmasıyla birlikte eser üzerinde herkese karşı ileri sürülebilecek mutlak bir hak meydana gelmiştir.73 Fikri hak, kişinin her türlü fikri ve zihni çaba ve emeği sonucunda ortaya çıkardığı 70 Ayrıntılı bilgi için bkz. www.sabam.be “Belgian Society of Authors, Composers and Publishers” 71 Kararın ingilizce çevirisi için bkz. http://www.cardozoaelj.net/issues/08/case001.pdf SABAM V. S.A. TISCALI (SCARLET) District Court of Brussels, No.04/8975/A, Decision of 29 June 2007, Translated by Fran Mady, Julian Bourrouilhou, Justin Hudges 73 Ayiter, 7. Bölüm, sh.112 41 fikri ürünler üzerinde hukuken korunan ve hak sahibi dilediği taktirde bu korumadan yararlanma yetkisi veren menfaatlerdir.74 Eser sahiplerinin, yaratıcı düşünce ürünü eserleri üzerinde, yasalar tarafından korunması ve toplum tarafından saygı gösterilmesi gerekli hakları uluslararası sözleşmeler ile öngörülmüş ve bu hakların ülkesel alanda da korunması ulusal yasalar ile sağlanmıştır.75 Bu haklar mutlaktır. Fikri haklar FSEK’de iki ana gruba ayrılmıştır. İlk grup manevi haklar ikinci grup ise mali haklardır. A- Manevi Haklar Bu haklar, eser sahibinin eseri ile olan kişisel ve manevi ilişkisini korumak için özellikle Kara Avrupası hukuk sistemleri76 tarafından geliştirilmiştir.77 Eser, onu meyda getiren kişiye ait kişiliğin bir ifadesi olduğuna göre, eser sahibi de eseri üzerinde mutlak bir hakka sahip olacak, eser sahibi dışında bir başkası herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.78 FSEK, manevi hakları 14,15,16 ve 17 inci maddelerde düzenlemiştir. Buna göre manevi haklar, eseri kamuya sunma, eser sahipliğinin tanınmasını isteme, eserin bütünlüğünü koruma ve eserin aslına erişim haklarıdır. Eseri kamuya sunma yetkisi, eserin kamuya sunup sunulmaması yetkisi, sunulma zamanını ve tarzını belirleme yetkisi, muhtevası hakkında bilgi verme yetkisi ve sunulmasını men etme yetkisi ancak eser sahibine aittir. Eseri kim kamuya arz ederse etsin eser sahibi adının belirtilmesini isteme hakkında sahiptir. Eser kendi içinde bir bütünlük taşır ve bu bütünlüğün bozulması bir anlamda eserin de niteliğinin değişmesi anlamına gelecektir. Eser sahibi her türlü eyleme karşı eserinin bütünlüğünü koruma hakkına sahiptir. Herhangi bir şekilde eserin somutlaştığı cisme bir başkasının malik sıfatıyla sahip olması durumunda eser, eser sahibinden ayrılmaktadır. İşte bu gibi durumlar eser sahibinin eserin cisimleştiği maddi eşyanın bir başkasında olması durumunda dahi eserine ulaşma 74 Ateş, Sınırlandırma, 2.Bölüm, sh.93 Beşiroğlu, 4. Bölüm, sh.165 76 Başta Amerikan ve Anglo Sakson hukuk düzenleri manevi hakları tanımakta çok isteksiz davranmışlardır. 77 Ayiter, 7. Bölüm, sh.113 78 Ateş, Sınırlandırma, 2. Bölüm, sh.125 75 42 hakkı vardır. Ancak bu hak eser sahibine, daha çok eserin aslına geçici bir süre ile ulaşma hakkı vermektedir.79 Eser sahibi, yayınlanan eserinin şöhretine fena tesir ettiği kanaatine sahip olursa istediği anda eseri kamuya sunulmaktan men edebilir veya toplatabilir.80 B- Mali Haklar Mali haklar, eserden, ekonomik olarak yararlanılmasını mümkün kılan, bu kullanımın ne şekilde, hangi suretle gerçekleştirileceği konusunda mutlak yetki veren haklardır. Bu anlamda mali hakların ekonomik yönü ön plandadır. FSEK md.20’de henüz alenileşmemiş bir eserden her ne şekil ve tarzda olursa olsun faydalanma hakkının münhasıran eser sahibine ait olduğu düzenlemiştir. Alenileşmemiş bir eserden eser sahibine münhasıran tanınan faydalanma hakkı, kanunda gösterilenlerden ibarettir. Bu bağlamda kamuya henüz arz edilmemiş bir eser, sahibinin uhdesinde ve mahretmiyetinde kabul edilecektir. 81 Eserden ekonomik olarak yararlanma hakkı, yalnız eseer sahibi için saklı tutulmuştır ve üçüncü şahıslar eser sahibinin izni olmadan eserden ekonomik olarak yararlanamazlar.82 Manevi haklarda eser sahibinin eseri üzerindeki fikri yararlarının korunması amaçlanmışken, mali haklarda eser sahibinin fikri yararları yanında eserinden ticari olarak da yararlanma olanaklarının korunması ve maddi bir karşılık elde edilmesi amaçlanmıştır. Eser sahibinin eseri üzerindeki mali hakları insan yaşamının ekonomik gereksinmesinin doğal bir sonucudur.83 Eser sahibi üretecek, kazanacak yine üretecektir. Bu döngönün sağlanması doğal bir gereksinmedir. Mali hakların kökeninde imtiyazlar ve bunlarla birlikte gelen yasaklamalar bulunmaktadır. Mali haklar ayrıca, fikri hakkın eser sahibine bahşettiği malvarlığına dahil çeşitli münhasır yetkilerden oluşur.84 Mali haklar sınırlı sayı, bağımsızlık, mirasa konu olabilme, hukuki işlemlere konu olabilme gibi özelliklere de sahiptir. 79 Ateş, Sınırlandırma, 2. Bölüm, sh.153 Belgesay, 3. Bölüm, sh.50 81 Belgesay, 3. Bölüm, sh.61 82 Ayiter, 7. Bölüm, sh.125 83 Beşiroğlu, 4. Bölüm 84 Ateş, Sınırlandırma, 2.Bölüm, sh.157 80 43 FSEK’de eseri ekonomik olarak semerelendirme hakkı, sınırlı sayma yoluyla tüketilen bir takım hak türleri şeklinde görünür.85 Mali haklar birbirinden ayrı ve bağımsızdır. Her mali hak türü üzerinde ayrı ayrı veya birlikte tasarruf yapılabilmektedir. FSEK uyarınca mali haklar; işleme hakkı (FSEK md.21), çoğaltma hakkı (FSEK md.22), yayma hakkı (FSEK md.23), temsil hakkı (FSEK md.24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (FSEK md.25), pay alma hakkı (FSEK md.45) olarak düzenlenmiştir. Bern Sözleşmesi’nde haklar; çeviri, çoğaltma, iletim ve kablo ile iletim, radyo ve televizyon ile yayın hakkı, topluma sunma, işleme, sinematografik uyarlama ve çoğaltma, pay ve izleme haklarıdır. Amerikan Fikri Haklar Kanunu’nun 106 ıncı bölümünde eser sahibinin hakları sayılmıştır. Bunlar; eserin ve fonogramın çoğaltılması; işlenme; eser nüshalarının ve fonogramların satışı, kiralanması, herhangi bir şekilde transfer edilmesi; edebi, musiki, koreografik eserler ile pandomim, sinema filmleri ve diğer görüntülü eserlerin temsili; edebi, musiki, dramatik ve koreografik eserler ile pandomim, grafik, heykel, resim gibi eserlerin temsili; ses kayıtlarının dijital ses transferleri yoluyla iletilmesi haklarıdır. II- Müzik Eserlerinin Mobil Ortamda Kullanılmasının Hukuki Niteliği ve Umuma Ġletim Hakkı Bilişim teknolojilerindeki akıl almaz gelişmeler çoğaltma ve iletim yöntemlerinde bir devrim gerçekleştirse de yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi başta müzik eserlerininin haksız ve hukuka aykırı bir şekilde, eser ve hak sahiplerinden hiçbir izin alınmaksızın çok basit ve hızlı bir şekilde kullanılmasının da önünü açmıştır. Müzik eserlerinin anolog formatlardan dijital formatlara dönüştürülmesi ve gelişen teknolojiler karşısında müzik sektöründe “öde ve seyret”, “öde ve dinle” ve “talep üzerine dinleme” gibi yeni iş metotları ortaya çıkmıştır.86 Mevcut hakların yeni gelişen teknolojilere cevap verip vermediği üzerinde sıkça tartışmalar yapılmış özellikle son on yılda eser ve bağlantılık hak 85 86 Ayiter, 7. Bölüm, sh.125 Özkan, 2. Bölüm, sh.87 44 sahipleri hakları yeni teknolojilere uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Mobil ortamda müzik eserlerinin kullanılmasında karşımıza en çok çoğaltma, yayma, temsil ve bu çalışmamızın esas konularındanan biri olan umuma iletim hakları çıkmaktadır. A- Çoğaltma Hakkı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 22 inci (FSEK) maddesinde düzenlenen çoğaltma hakkı, eser ve bağlantılı hak sahiplerinin mobil ortamdaki haklarından biridir. Çoğaltma; aslın aynen kopyalanmasıdır. 87 FSEK uyarınca, bir eserin aslını veya işlenmelerini kısmen ya da tamamen çoğaltma hakkı, münhasıran eser sahibine aittir. Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi, her türlü ses ve müzik kayıtları ile mimarlık eserlerine ait plan, proje ve krokilerin uygulanması da çoğaltma sayılır. Ayiter çoğaltma kavramının FSEK’te esasında teknik bir terim olarak düzenlenmiş olduğunu ifade ederek çoğaltmayı eserin tekrarlanması olanağını sağlayan bir eser nüshasının elde edilmesi olarak tanımlamaktadır.88 Akipek/Dardağan tarafından yazılan “Sanal Ortamda Telif Hakları” başlıklı makelede şu hususlara yer verilmiştir. “Sanal Ortamda da eserin çoğaltılması mümkündür. Şu halde çoğaltmanın kapsamına eserin herhangi bir ortamda elektronik yollarla depolanması girer. Bu bağlamda çoğaltma, bir eserin bilgisayar hafızasına alınması yoluyla kamuya açık kılınmasını da içerir.”89 Gelişen teknolojilerin bir yansıması olarak 4630 sayılı Kanun FSEK’in çoğaltma hakkını düzenleyen 22 inci maddesinde ciddi değişiklikler getirmiştir. Yeni kanunla eklenen “herhangi bir şekil veya yöntemle” ve “doğrudan veya dolaylı olarak” ibarelerinin internet ve mobil ortamdaki kullanım ve çoğaltmaları da kapsaması mevcut duruma uygun düşmektedir. Bu bağlamda Bern Sözleşme’sinin 9 uncu maddesi, eserlerin hangi şekil ve usul ile olursa olsun 87 Suluk/Orhan, 20. Bölüm, sh.379 Ayiter, 7. Bölüm, sh.128 89 Sözkonusu makaleyle ilgili detaylı bilgi için bkz, Akipek/Dardağan, Banka ve Ticaret Hukuk Dergisi, Haziran 2001, Cilt XXI Sayı 1, sh.45-77 88 45 çoğaltılması konusununda yetkiyi eser sahibine vermektetir. Bu tür dijital formların yüklenmesi de Bern Sözleşmesi nazarında çoğaltma sayılacaktır.90 Yine Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) çatısı altında 1996 yılında hazırlanan ve internet sözleşmeleri olarak anılan ikiz sözleşmeler, “WIPO Telif Hakları Sözleşmesi (WCT)” ve “WIPO İcralar ve Fonogramlar Sözleşmesi (WPPT) sonuna eklenen mutabakat metinlerinde çoğaltma kavramının dijital ortamdaki şeklini de kapsadığı açıkça ifade edilmiştir.91 Sonuç olarak bilgisayara yükleme, bilgisayara indirme gibi kaçınılmaz veya tesadüfi kopyaların çoğaltma hakkı kapsamına dahil olduğu kabul edilmiştir.92 Yargıtay 11.HD.; 15.05.2001 tarihli ve 1804/4344 sayılı kararında bilgisayar veri tabanının lisans olarak kullanılması eyleminin FSEK md.22/3 uyarınca, programın başka bilgisayara yüklenmesi deponlanması olduğunu ve bunun çoğaltma hakkının ihlalini oluşturturduğunu kabul etmiştir.93 2001/29 sayılı ve 22 Mayıs 2001 tarihli Bilgi Toplumunda Eser Sahibinin Hakları ve Bağlantılı Hakların Uyumlaştırılması Hakkında Parlamento ve Konsey Direktifi (Direktif) de sözkonusu WIPO anlaşmaları ile uyumlu bir şekilde düzenlenmiştir. Direktif’in 2 inci maddesinde çoğaltma hakkı düzenlenmiştir. Buna göre çoğaltma hakkı; eserin tamamının veya bir parçasının herhangi bir yol veya şekille, doğrudan veya dolaylı olarak, geçici veya kalıcı olarak çoğaltılmasını izin verme haklarını da kapsayacı bir şekilde düzenlenmiştir. Yine yayınların telli veya telsiz, uydu veya kablo üzerinden yapılmasının da tümüyle kapsam dahilinde olduğu belirtilmiştir. Özellikle WIPO düzenlemelerinde karşımıza çıkan ve hem Avrupa Birliği Direktifi hem de ülkesel mevzuatlarda yer bulan “herhangi bir yöntem ve form kavramı” anahtar kelime niteliğine haiz olmuş, mevcut ve gelişecek teknolojilerin getirdiği veya getireceği yeni çoğaltma metotlarını da kapsamayı hedef almıştır. İşte mobil ortam da eserlerin çoğaltıldığı yeni metotlardan biridir. 90 Ateş, Sınırlandırma, 2. Bölüm, sh.169 Başpınar/Kocabey, 5. Bölüm, sh.115 92 Özkan, 2. Bölüm, sh.89 93 Tekinalp, 14. Bölüm, sh.171 91 46 Yargıtay’a göre bir müzik eserinin fonograma okunması da çoğaltma olarak değerlendirilmiştir. 94 Müzik eserlerinin mobil ortamda hangi şekillerde kullanılmakta olduğunu daha önce belirtmiştik. Kanımca tüm mobil ortam kullanımlarının her halükarda aynı hak türleri kapsamına girmiş olduğunu söylemek de çok mümkün görünmemektedir. Cep telefonu kullanıcıları müzik eserlerini zil sesi veya çalma sesi olarak kullanmakta, gsm şirketi tarafından verilen hizmetler aracılığıyla operatör sunucularında önceden kaydedilmiş müzik eserlerini cep telefonlarına bir dijital müzik dosyası olarak indirebilmekte, indirilen bu müzik eserlerini istedikleri zaman veya talep üzerine “streaming on demand”, abone olmak suretiyle herhangi bir şekilde müzik dosyası indirmeden, sesli yanıt sistemi olarak dinleyebilmekte ve benzeri şekillerde kullanabilmektedir. Ancak tabiki her halükarda dijitalize edilen müzik eseri operatör sunucularına kaydedilmektedir. Her kullanım veya servisin nevi şahsına münhasır özellikleri mevcuttur. Çalma sesi olarak kullanılan müzik eserlerinde kullanıcı herhangi bir müzik dosyası indirmeden sadece sunucularında kayıtlı olan müzik eserini kendi telefon hattı için çalma sesi olarak atamakta, full track diye ifade edilen tüm şarkı indirmelerinde ise müzik dosyası cep telefonuna ayrı bir dosya olarak kaydedilmektedir. Direktif geçici kopyalama durumunda çoğaltmanın sözkonusu olmayacağını düzenleyerek çoğaltmanın esas teşkil etmediği daha çok mevcut dijital müzik dosyasına herhangi bir yöntemle erişimin ağırlık kazandığı durumlarda çoğaltma hakkına bir istisna getirmiştir. Bu istisna ile teknolojik sürece dahil ve sürecin önemli bir parçasını oluşturan, tek başına ekonomik bir değer taşımayan ve tek amacı eserin yasal kullanımı veya üçüncü kişiler arasında aracı olarak network’e iletmek olan geçici veya tesadüfi kopyaların çoğaltma hakkını ihal etmeyeceği kabul edilmiştir. 95 Direktif 5 inci maddesinde geciçi veya tesadüfi çoğaltma ibarelerini kullanarak istisnanın çerçevesini belirleyemeye çalışmıştır.96 Ancak FSEK’de geçici 94 Yargıtay 4.HD. 15.09.1962, E.11099, K.8799-Erdil, sh.68-69 ve 181-182 Özkan, 2.Bölüm, sh.90 96 “Direktif” olarak anılacaktır. Direktifin ingilizce metini için bkz, europa.eu/.../sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=32001L0029&m odel=guichett - 102k 95 47 kopyalamayla ilgili herhangi bir düzenleme veya istisna yer almamaktadır. Özelllikle mobil müzik servislerinin bir kısmında her ne kadar dijital müzik dosyasının operatör sunucularına kaydedilmesi zorunluysa da bu kayıt işlemi eserlerin çoğaltılması için değil eserlere mobil ortamda erişilebilmesi için zorunlu ve ayrı bir ekonomik değeri olmayan bir işlemdir. B- Yayma Hakkı Yayma, çoğaltılmış eserin ve işlenmesinin; dağıtılması, satışı, kiralanması, ödünç verilmesi, kamuya ödünç verilmesi vaya herhangi bir yolla ticarete sunulması yetkilerini kapsamakta olup, bunların yayılması yoluyla eserden yararlanma hakkını ifade etmektedir.97 FSEK’in 23/1 inci maddesi “bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir” şeklinde düzenlenmiştir. Yayma hakkı özellikle eserin ticari ortama sunulması kapsamında gündeme gelmektedir. Eserin ilk satış hakkı olarak da ifade edilmektedir.98 Yayma hakkı bu bağlamda çoğu zaman çoğaltma hakkını takip etmektedir. Sanal ortamda yayma hakkının mevcut olup olmayacağına ilişkin Başpınar/Kocabey şu hususu dile getirmişlerdir; “Sanal ortamda esere erişen kullanıcıların, onu kendi bilgisayarlarına kopyamaları teorik olarak yayma hakkının kullanılması anlamına gelebilir. Fakat sanal kopyalarının klasik yayma hakkı kapsamında kabul edilmesi güçtür. Çünkü sanal ortamda yayma süreci eserin internet ağına verilmesi, yani başkalarının erişimine sunulması ile başlar. Bundan sonra kullanıcıların esere ulaşmaları tamamen tesadüfi bir süreçtir.”99 Hakikaten yayma hakkında çoğaltılan eserlerin ticari mevkiye kazandırılması süreci ağırlık kazanmaktadır ki erişimin mümkün kılınması zaten başlı başına umuma iletim hakkı kapsamında ayrı olarak düzenlenmiştir. Eserlerin dijital ortama aktarılması veya kullanılmasının hukuki niteliği üzerinde doktrinde çeşitli tartışmalar yapılmıştır. Shack tarafından ileri sürülen görüşe göre internette online aktarımlarda, bir eser 97 Tekinalp, 14.Bölüm, sh.172; Ayiter, 7. Bölüm, sh.133 Başpınar/Kocabey, İnternette Fikri Hakların Korunması, Ankara 2007, 5.Bölüm sh.110, ve orada dn. Sh.81’de anılan MacQueen 99 Başpınar/Kocabey, 5.Bölüm, sh.111 98 48 ya da başka bir verinin ne orjinal kullanımı ne de maddi anlamda çoğaltılmış bir örneğinin kullanımı sözkonusu olmayıp, yalnızca veri paketlerinin dijital hale getirilmiş gayrimaddi formlarına erişilmesi ve aktarılması sözkonusudur. 100 Ateş’e göre online kullanımlarda yayma hakkı değil umuma iletim hakkı sözkonusudur. Akipek/Dardağan’a göre “ Yayma eserin ilk kez tedavüle sokulmasında sözkonusu olur. Bir kere kullanmakla da tükenir. Buna göre eseri girdiği bir web sayfasından alıp, bir başkasına kopyalayan ya da e-mail veya başka bir yolla gönderen kişinin bu fiili, duruma göre çoğaltma veya temsil haklarının kapsamına sokulabilse bile, yayma hakkının ihlali olarak değerlendirilmeyecektir. Şu halde eser sahibi yarattığı ürünü kendisi bilgi ağına koymaz, buna karşılık izinsiz olarak bir üçüncü kişi bu eseri bilgi ağına koyarsa, yayma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.”101 Almanya’da dijital iletimin, yayma kapsamında olmadığına dair ciddi bir görüş vardır. Eserin internet ortamında sanal olarak gayri maddi olarak sunulması yayma kavramı kapsamında değerlendirilmeyecektir.102 Ancak madde metninin çoğaltmadan bahsetmiş olması ve çoğaltmanın maddi veya gayri maddi bir şekilde ayrıma tabi tutulmaması yayma hakkının mevcut olabileceğini destekleyenlerin dayandıkları noktalardan biridir. Ancak genel kabul gören görüş, dijital ortamda yapılan iletim veya kullanımların yayma hakkı kapsamında değerlendirilmemesidir. FSEK md.25’te yapılan değişiklik ve umuma iletim hakkının yeni teknolojiler karşısında değerlendirilmesi karşısında mobil ortamdaki kullanımların yayma hakkı kapsamında değil umuma iletim ve erişilebilir kılma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. 103 100 Kaplan, İnternet Ortamında Fikri Hakların Korunmasına Uygulanacak Hukuk, Ankara 2004, sh.134 ve orada dn. Sh.756’da anılan Shack. 101 Akipek/Dardağan, “Telif Hakları”, sh.59 102 Memiş, Müzik, sh.111’den naklen. 103 Mobil ortamda müzik eserlerinin kullanılması ilgili İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, 16.03.2006 tarih, 2004/392 E., 2006/72 K, sayılı kararında aynen şu şekilde ifade edilmiştir. “…Davacınının hizmet verdiği sektör gelişen teknolojiden faydalanmak suretiyle cep telefonlarına ses ve görüntü transferidir. Bu durumda gösterilen faaliyetin bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak hakkı olarak ifade edilen yayma hakkı ile eserlin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının radyo televizyon uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital 49 C- Temsil Hakkı Türk Hukukunda temsil hakkı FSEK md.24’de düzenlenmiştir. Maddeye göre “bir eserden, onun asıl veya işlenmelerini doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir. Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere her hangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.” Burada özellikle 2 inci fıkra mobil ortamları da yakından ilgilendirmektedir. Canlı bir şekilde icra edilen müzik eserinin cep telefonlarında izlenmesi gibi örnekler de olduğu gibi mobil ortamda da temsil hakkının vuku bulacağı bir çok kullanım şekli olabilecektir. Burada temsilin belirli bir yer ve zamanda gerçekleşmesi aranmamakta, farklı kişilere, farklı zamanlarda ve farklı yerlerde iletilmesi yeterli görünmektedir. Kamuya açık bir şekilde olduğu sürece, bir eserin bilgisayar ekranında görüntülenmesi ( cep telefonu ekranı da olabilecektir) temsil fiilini oluşturacaktır yine aynı zamanda eserin henüz hedef kitleye ulaşmamakla birlikte, hedef kitleye ulaşabilecek şekilde bilgi ağına gönderilmesi (gsm operatörünün sunucularına nitelendirilecektir. 104 kaydedilmesi) de temsil fiili olarak Akipetek/Dardağan, sanal ortamda eserin kamuya ulaştırılması esas alındığından, eseri kamuya ulaştıracak fililin hem temsil, hem yayma hem de çoğaltma niteliği taşımasının mümkün olduğunu belirterek her 3 hak türünün de birarada bulunabileceğini ifade etmiştir.105 Kaplan da bir salonda sergilenen tiyatro eserinin veya bir musiki konserinin ya da bilimsel bir sempozyomun, kablolu veya kablosuz olarak, ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla bir başka yerde dinlebilir veya izlenebilir hale getirilmesi durumunda iletimde dahil olmak üzere, işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçla ile yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletim hakkı kapsamında olduğu anlaşılmaktadır…Cep telefonları üzerinden kullanım şeklinde ayrı bir mali hak türü mevcut değildir. Eylem, eser sahibinin umuma iletim hakkına ilişkindir. 104 Akipek/Dardağan, “Telif Hakları”, sh.59 105 Akipek/Dardağan, “Telif Hakları”, sh.60 50 temsilin naklinin mevcut olacağını ve temsil nakli konusunda da eser üzerinde mutlak hakka sahip olunacağını ifade etmiştir.106 D- ĠĢaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma Ġletim Hakkı ve Mobil Haklar Kavramı FSEK’in 25 inci maddesi “İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı” başlığını taşımakta olup “bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı munhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Bu madde ile düzenlenen umuma iletim yoluyla eserlerin dağıtım ve sunumu eser sahibinin yayma hakkını ihlal etmez.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı hak FSEK’in 80 inci maddesinde bağlantılı hak sahipleri için de düzenlenmiştir. FSEK’in 25 inci maddesi 4630 sayılı kanun ile değişikliğe uğramış gerekçesinde 107 belirtilmiş olduğu gibi günümüz ihtiyaçları dikkate alınarak, Bern Sözleşmesinin 11 inci ve mükerrer 11 inci maddeleri, TRIPS’in 9 uncu maddesi ve WIPO-Fikri Haklar Anlaşması’nın 11 inci maddesine uyumlu olarak yeniden düzenlenmiştir. 106 Kaplan, 2. Bölüm, sh.141 107 4630 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde şu ifadeler yer almaktadır .“21 inci yüzyıla girerken, çağdaş teknolojideki her gelişme, yaratıcı ifade biçimi açısından yeni imkânlar sunmaktadır. Her gelişme beraberinde yeni hukukî dengelerin oluşturulması zorunluluğunu da getirmektedir. Uluslararası anlaşmalar bu değişimlerin bir sonucu olarak meydana gelmektedir. Uluslararası anlaşmalara imza koyan ülkeler iç hukuklarını bu değişim ve gelişmelere paralel olarak ve bu anlaşmalara uyum sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadırlar.” 51 Bern sözleşmesi 11 mükerrer (i ve ii) ile eser sahiplerine; eserlerini, radyo ve televizyon ile yayınlama ya da telsiz olarak işaret, ses ve görüüntü nakline yarayan araç ile topluma sunma ve kablo ile başka bir kuruluş tarafından yapılması haline tekrarlanmasına izin verme hakkı tanınmıştır. Her ne kadar umuma iletim hakkı yeni yöntem ve teknikleri de içinde barındırır şekilde yakın zamanlarda ortaya çıkmışsa da esasında fikir ve sanat ürünlerinin, elektronik yöntem ve teknikler kullanılarak topluma iletilmesi suretiyle iktisadi menfaat sağlanmasına konu edilmesinin seksen yılı aşan bir mazisi bulunmaktadır.108 Eserlerin elektronik yöntemlerle iletilmesi radyo ile yayın şeklinde başlamıştır. Radyonun ilk kullanımı 1900 yıllarına tekabül etmektedir. Ancak çağın getirdiği yeni teknolojiler iletim şekillerinde bir devrim yaratmış özellikle internetin yaygınlaşması hem umuma iletim hakkının yeni bir forma dönüştürülmesini mecbur kılmış hem de bu hak türünün genel anlamda elektronik haklar mobil ortam kapsamında da mobil haklar şekline adlandırılmasına neden olmuştur. Direktifin de 3 üncü maddesinde umuma iletim hakkı “right of communication to the public of works and right of making available to the public other subject matter” başlığıyla düzenlenmiştir. Umuma iletim hakkı, elektronik olarak sağlanan veya kullanıcı tarafından özel olarak talep edilen yenilikçi servislere bilgi toplumu içinde eklenen bir tür olarak da nitelendirilmektedir.109 Ekonomik gelişme ve gelecekteki refah için elektronik servisler anahtar rolü üstlenecek olup yeni ticari modellerin sınırlar dışına dijital bir şekilde yayılması için fikri haklar politikalarının geliştirilmesi gerekmektedir. İşte internet dikkate alınarak tasarlanan umuma iletim hakkı, sınırlar dışındaki eser kullanımları için son derece uygun bir haktır.110 108 Ateş, Sınırlandırma, 2. Bölüm, sh.185 ve orada dn. Briggs, Asa, The BBC-The fifty years Lueder, “How can copyright policy foster market entry and innovation? http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/docs/vienna_speech_en.pdf 110 Lueder,sh.8 109 52 Kamu erişimine açma hakkıyla, online iletişimin fiziki nüshaların tedavüle çıkarılmasına ilişkin olan yayma ve kiralama hakkı kapsamında nitelendirilmesi amaçlanmıştır.111 Karahan/Suluk/Saraç/Nal eserin maddi olmayan içeriğinin kullanımı şeklinde bir tanımlama yapmış, alt başlıkları temsil ve iletim olarak ikiye ayırmıştır. Umuma iletimi temel olarak yayın, dijital ortamda umuma erişimi sağlama ve telli ve/veya telsiz araçlarla umuma sunum olarak üç ana yetki çerçevesinde değerlendirmişlerdir.112 Memiş’e göre de her ne kadar FSEK 25’te açıkça belirtilmemiş olsa da eser sahibinin umuma iletim hakkının konusunu, eserin maddi muhtevası değil, eserin gayrimaddi muhtevası meydana getirmektedir. Memiş’e göre sözkonusu umuma arz ancak gayrimaddi bir muhteva ile gerçekleştirilebilecektir.113 Arkan “internet kullanımının yaygınlaşması ve giderek madden cisimlenmemiş fikri ürünlerin sanal ortamda tüm dünyada dolaşıma sunulması; bunun yanısıra fikri hukuk alanında elektronik kiralama ve ödünç vermek gibi işlemlerin yaygınlaşması, bu konuya özel hukuksal düzenlerin yapılmasını zorunlu kılmıştır. İnternette ve elektronik iletişim yoluyla yapılan fikri hukuk ihlallerine karşı klasik entstürmanlarla savaşılamamasının başlıca iki sebebi vardır. Birincisi bu tarz hizmette eser ya da icraların madden cisimlenmemiş olması, bir başka deyişle vücutsuz olmaları; ikincisi ise bu hizmetlerden genellikle bireysel olarak yararlanılmasıdır. İşte bu tür sorunlar karşısında geleneksel mali haklardan yararlanılmadığını gören yasa koyucular, eser ve bağlantılı hak sahiplerini kormak için bağımsız bir hak tanımaya başlamışlardır. İngilizcede – right of making available to the public- ve Almancada Recht der öffentlichen Zuganglichmachung” 114 şekline izahta bulunarak umuma iletim hakkının aslında dijital dünyada hak elde edilebilmesi için zorunlu olarak ortaya çıkan bir hak türü olduğunu belirtmektedir. Bu hak türünü esasında dijital dünyanın bir ürünü olarak dijital veya mobil haklar şeklinde de ifade edebiliriz. Yine bu doğrultuda bu 111 Özkan, 2.Bölüm, sh.96 Karahan/Suluk/Saraç/Nal, 2. Bölüm, sh.76 113 Memiş, 5. Bölüm, sh.116 114 Arkan, 2. Bölüm, sh.164 112 53 hakkın eserin maddi içeriğine değil maddi olmayan içeriğine yönelik olduğunu belirten ve eserin orjinalinin ve nüshalarının dağıtılması dışında kalan kullanımlarında hem FSEK md.24’ün hem de md.25’in geçerli olması gerektiğini belirten görüşler vardır.115 Yargıtay bir kararında işlenme eser olarak nitelendirmiş olduğu kitabın bir internet sitesinde eser sahibinden izin alınmadan yayınlanmasını, FSEK’in 25/2 maddesinde tanımlanan anlamda gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda erşimini sağlamak biçimindeki eser sahibinin umuma iletim hakkına aykırılık olarak değerlendirmiştir.116 Umuma İletim Hakkının Kapsadığı Yetkiler; a) Eserin radyo ve televizyon ya da uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla kamuya iletme yetkisi b) Eserin dijital iletim dahil işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan diğer araçlarla yayınlanması c) Telli veya telsiz her türlü araçlarla yayımlanmış eserlerin yeniden yayınlanması d) Gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda erişimlerine imkan sağlamak suretiyle eserin kamuya iletimi.117 Dikkat edilirse bu hak türü hem mevcut iletim metotlarını hem de ilerde gelişebilecek yeni teknik metotları da kapsam dahiline almayı amaçlamıştır. Mobil ortam da yeni bilişim teknolojiler sayesinde meydana gelmiştir. Mobil ortamda özellikle müzik eserlerinin iletiminde hem eserin dijital iletim dahil işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan diğer araçlarla yayınlanmasını hem telli veya telsiz her türlü araçlarla yayımlanmış eserlerin yeniden yayınlanmasını hem de gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda erişimlerine imkan sağlamak suretiyle eserin kamuya iletimini görmekteyiz. Abonenin cep telefonu aracılığıyla operatör sunucularında kayıtlı olan dijital müzik dosyalarına erişilebilir kılınması, erişmiş olduğu içeriği indirme veya herhangi bir surette kullanma şansına erişmeşi, mobil televizyon servisi üzerinden mevcut yayının gsm şebekesi üzerinden yeniden iletilebilmesi özellikle umama iletim hakkında mobil ortam da en çok karşılaşılan hak türü olmasını sağlamıştır. 115 Memiş, sh.116; Ateş, Kapsam, 193 Yargıtay 11.HD., 30.09.2004, E.2003/12494, K.2004/9096 (Sözkonusu karar davalı vekili olmam nedeniyle tarafıma tebliğ edilmiştir.) 117 Ateş, Sınırlandırma, 2. Bölüm, sh.190 116 54 Burada umum kavramının üzerinde biraz durmakta fayda vardır. Umum kavramı umuma iletim hakkının temel kavramlarından biridir. Eseri kullanan kişi ile bu eseri algılayabilen ya da erişebilen kişiler arasında veya bu eseri algılayabilen veya erişebilen kişilerin arasında bir bağlantı olmalıdır. 118 Ancak aynı yerde toplanma veya algılama zorunluluğu yoktur. Umuma iletim bir eserin aile ve iş ilişkileri dolayısıyla birbirine bağlı olan görevi icabı eser bilen kişiler dışında, çok sayıda, bir anlamda belirsiz kişiye sunulmasıdır.119 Bu nedenledir ki 1996 yılında WIPO öncülünde, biri fikri haklar alanında, diğeri de bağlantılı hak konularında olmak üzere iki uluslararası anlaşma düzenlenmiş olup bu anlaşmaların temel amacı da fikri haklar ve fikri haklara komşu hakların internet gibi teknolojik imkanlar kullanılarak hak sahiplerinin zarara uğratılmasını engellemek olmuştur. 120 Esasında umuma iletim hakkı da bu anlaşmalar çerçevesinde hayat bulmuştur. Mobil ortam da umum kavramına dahildir. Mobil ortamda esere erişmek suretiyle kullanan kişiler gsm hizmetinin kullanıcıları yani abonelerdir. Aboneler tarafından erişim ve algılanma sağlanmaktadır. Kanatimce mobil ortam da umum kavramı kapsamındadır Umuma iletim hakkı kasamında özellikle özel kullanımlar ciddi bir şekilde tartışılmaktadır. Bu konuda bir hayli meşhur olan Napster, Kazaa ve Grokster davaları P2P olarak adlandırılan dosya paylaşımları konusunda evrensel bir şekilde yol gösterici olmuşlardır. P2P sistemi için bulunan kullanıcıların şahsi bir bağlantı içinde olup olmadıkları tartışılmıştır. Her ne kadar bütün fikir ve sanat eserlerinin, kar amacı güdülmeksizin şahsen kullanmaya mahsus çoğaltılması hukuki ise de (FSEK md.38) özellikle P2P sistemi ile çok adil görünmeyen kullanımların artması şahsi kullanım istisnasının da dar yorumlanması gibi görüşlere yol açmıştır. Yine FSEK md.38 bu çoğaltmanın hak sahibinin meşru menfaatlerine zarar veremeyeceğini yada eserden normal yararlanmaya aykırı olamayacağını düzenlenmiştir. P2P servislerinde normal yararlanmanın ve şahsi ihtiyaçların çoğu zaman aşıldığı, makro düzeyde hak sahibi haklarının ciddi 118 Karahan/Suluk/Saraç/Nal, 2. Bölüm, sh.76 Tekinalp, 14. Bölüm, sh.79 120 Ateş, Sınırlandırma, 2. Bölüm, sh.187 119 55 şekilde zarara uğradığı kanaatindeyim. Şahsi ihtiyaç istisnasının belli objektif kriterlere bağlanması, şahsi ihtiyaçla hak sahibi hakları arasındaki ince çizgiyi biraz netleştirebilecektir. Belki çoğaltma araçları üzerinden götürü usulle bir bedel toplanması gibi fikirler de çeşitli açılımlar sağlayabilecektir. Burada MK md.2 uyarınca dürüstlük kuralının da uygulama alanı bulabileceğine dair görüşler de mevcuttur.121 III- WIPO SözleĢmeleri ve Mobil Ortamda Umuma Ġletim Hakkı Bern Anlaşmasının 1971 Paris metini umuma iletim hakkını eksik ve çok hünerli olmayan bir şekilde düzenlemiş ancak 1996 düzenlenen WIPO Fikri Haklar Anlaşması (WCT) sözkonusu hakkı daha akılcı bir hale getirmiş, WIPO İcralar ve Fonogram Anlaşması (WPPT)122 da umuma iletim hakkını yeni bir tarzda tanımlamıştır.123 Fikir ve sanat eserleriyle ilgili iki temel uluslararası sözleşme olan Bern ve Roma sözleşmelerinin yeni gelişen teknolojiler karşısında yetersiz kalması bu iki sözleşmenin düzenlenmesine yol açmıştır. Bern Sözleşmesi yeni gelişen teknolojiler kapsamında modernize edilmiştir. WIPO sözleşmeleri umum tarafından erişilebilir kılınmayı netleştirmiştir. WIPO İcralar ve Fonogramlar Anlaşması ile uluslararası alanda ilk kez “erişelebilir kılma hakkı” hukuki bir metinde yer almıştır. Umuma iletim hakkı, WCT’nin 8 inci maddesinde “Right of Communication to the Public” başlığıyla WPPT’nin 14 üncü maddesinde “Right of Making Available of Phonograms” başlığıyla düzenlemiştir. WCT hak sahiplerinin kablolu veya kablosuz, diledikleri zamanda ve yerde kullanıcıların erişimine imkan verecek şekilde münhasıran kamuya iletim hakkına sahip olduklarını, WPPT ise hak sahibinin kablolu veya kablosuz olarak dilediği zaman veya yerde çalışmalarını kullanıcıların erişimine sunma hakkını düzenlemiştir. WIPO sözleşmeleri kablo ve kablosuz iletimlerdeki 121 Memiş, 5. Bölüm, sh.122 Orjinal ingilizce metni için bkz. http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html 123 İngilizce metni için bkz. http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1003&context=columbia/pllt Ginsburg, The (New) Right of Making Available to the Public 122 56 tamamen farklı muameleleri de elimine etmiştir.124 Ancak Ginsburg’a göre WIPO anlaşmaları hak sahiplerinin haklarının daha efektif bir şekilde korunmasını amaçlasa da, teknoloji son derece hünerli bir şekilde hazırlanan uluslararası metinlerin dahi üstesinden gelebilecektir.125 Bu bağlamda hukukun da teknoloji kadar dinamik olması önem taşımaktadır. Umuma iletim hakkı özellikle müzik eserleri sahipleri ile bağlantılı hak sahipleri açısından çok daha farklı anlamlar taşımaktadır. Müzik yapımcıları (IFPI) tarafından erişilebilir kılma hakkı “making available right” WIPO sözleşmelerinin meydana 126 nitelendirilmiştir. getirmiş olduğu en önemli buluş olarak Müzik yapımcıları umuma iletim hakkının, eser sahiplerinin, yapımcıların, icracı sanatçıların ve diğer hak sahipleri haklarının internet ve yeni interaktif anlanlarda özellikle korsan kullanımlara karşı korunabilmesi için son derece kritik öneme haiz olduğunu belirtmektedirler. Meslek birlikleri uygulamalarına bakıldığında mobil ortamdaki mali hak bedeli takiplerinin umuma iletim kapsamı çerçevesinde yaptıkları görülmektedir. Türkiye’de geçen yıl (2008) müzik eserlerini temsil eden dört meslek birliği ortak lisanslama yoluna gitmiş ve aynı sözleşme üzerinden kullanıcılarla lisans sözleşmesi yapmaya başlamıştır. “GSM Hatları Aracılığıyla Ringback Tone Servisi ile Müzik Eseri Dinletilmesine İlişkin Lisans Sözleşmesi” ismiyle anılan sözleşmede meslek birlikleri repertuarındaki müzik eserlerinin alenileşmiş orijinal yapım kaydının Lisans Alan’ın “ring back tone” servisi hizmetinden faydalanarak faturalı ya da faturasız hat kullanıcı abonelerin cep telefonu hatlarına başka bir kullanıcı için ataması, atamayı gerçekleştiren kullanıcının telefon hattının aranmasından itibaren abone tarafından cevaplanmasına kadar geçen süre içinde seçilen müzik eserinin orijinal kaydının atanan kullanıcıya dinletilmesine ilişkin umuma iletim hakkı kapsamında izin lisans alana verilmektedir. Uygulamada mobil ortam üzerinden gerçekleştirilen kullanımlarda çoğaltma 124 Ginsburg, The (New ) Right of Making Available to the Public Ginsburg, The (New ) Right of Making Available to the Public 126 http://www.ifpi.org/content/library/wipo-treaties-making-available-right.pdf 125 57 hakkının hakkı değil umuma iletim hakkı kullanılmaktadır. Ancak son dönemde müzik eseri sahiplerini temsil eden Mesam ve MSG arasında ortaya çıkan müzik eserlerinin mobil ortamda kullanılmasının çoğaltma olarak mı yoksa umuma iletim hakkı çerçevesinde mi değerlendirileceğine dair dava konusu yapılan ihtilafa ilişkin Tekinalp tarafından hazırlanan mütaalada şu görüşlere yer verilmiştir. “Çoğaltma kavramını tanımlayan unsurlar –tekrarlama- ve – nesnelleştirme-dirBuna göre, çoğaltma bir eserin aynen maddi bir varlık, yani nesne olarak tekrarlanacak şekilde tecessüm etmesini sağlayan teknik bir işlemdir. Umuma yayma ise, nesnelleşen fikir ve sanat eserinin –nesne- olarak ticaret mevkiine konulmasıdır. Maddi bir varlıkta tecessüm etme, nesneleşme, somutlaşmadır. Roman, hikaye, şiir, bilimsel açıklama basılan kitapta, resim tuvalde, müzik veya sinema eseri CD’de, CD rom’da, kasette, plakta, cep telefonunda, bilgisayarda somutlaşır. Örneklerle verilen nesnelleşme tekrarlanabilir nitelikterdir. Kitap, DVD, CD, Cd Rom ve kasette tekrarlanma – nüshalarla- oluşur. Cep telefonunda her melodili çalışta, bekleme müziğinde tekrarlama vardır. Müzik parçasının bir ana sunucudan veya bir platformdan GSM sistemiyle taşınması, upload veya download edilmesi sesin ve/veya görüntünün tekar edilmesini sağlar. Yayma ise kural olarak çoğaltılmış olanın satışı, kiralanması, ticaret mevkiine konulması demektir. Umuma yayma, bazı dar ve istisnalar hariç çoğaltmadan sonra gelir. Çoğaltmadan yayma, notaların aslının icracıya yollanmasıdır. Olayda operatörün yabancı müziği kullanması çoğaltmadır.” Bu görüşe katılmak mümkün görünmüyor. Mobil ortamda çoğu zaman kullanıcılar operatör sunucularında barındırılan dijital müzik dosyalarına erişme hakkı elde ediyorlar. Mesala çalma sesinin müzik eseri olarak abonenin kendi hattına atanması servisinde “çalarken dinlet” kullanıcının telefonunu arayan kişi çalma sesi yerine bir müzik eseri ile karşılaşıyor ve çalma sesi yerine bu eseri dinliyor. Bu erişim hizmeti karşılığında operatör kuruluş kullanım formatına göre ücretlendirme tespit ediyor. Burada çoğaltmanın ana unsur değil iletimin ve erişimin ana unsur olduğunu görüyoruz.127 Yine MÜYAP tarafından 127 4630 sayılı Kanun’un umuma iletim hakkına ilişkin 25 inci madde değişikliğiyle ilgili açıklaması aşağıdaki gibidir; “Mevcut Kanunun 25 inci maddesinin tamamen değiştirilmesi ile 58 gerçekleştirilen dijital platformda olduğu gibi, Çalarken Dinlet Servisi kapsamında kullanılan müzik veritabanı tamamen meslek birliği sistemlerinde mevcut olup operatör sistemlerinde herhangi bir kayıt veya çoğaltma yapılması bile sözkonusu değildir. Aboneler, operatör servisi aracılığıyla müzik eserlerine erişebilmekte, müzik eserlerini çalma sesi olarak atayabilmektedir. Sözkonusu atanan müzik eserleri de aboneyi arayan diğer aboneler tarafından dinlenebilmektedir. Mobil haklar kavramı hukuki değil ancak özellikle umuma iletim hakkının mobil ortamdaki yansıması şeklinde kullanılmaktadır. Bugün eser sahipleri bile eserlerinin mobil ortamda kullanılmasını mobil hakların lisanslanması isimlendirmeleriyle ifade etmektedir. 2001 yılında zil sesi ile başlayan serüven mobil ortamında yenilikler getirmesiyle son hız devam edecektir. Sonuç Çalışmamızın başında genel olarak bilgisayar ve iletişim teknolojilerinin baş döndürücü bir şekilde gelişmesinin toplumsal hayatımıza etkilerinden bahsedilmiş akabinde bu başdöndürücü gelişmelerin fikri mülkiyet hukukuna müzik eserleri bağlamında yansımaları aktarılmaya çalışılmıştır. Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunun gelişimindeki kilometre taşlarına bakıldığında, kopyalama yöntemlerinin mümkün hale gelmesiyle yani matbaanın icadıyle yeni bir çağa girildiği görülmektedir. Matbaa çoğaltmayı sağlamıştır, çoğaltma da eser veya hak sahiplerinin haklarının nasıl korunacağına ilişkin soruları beraberinde getirmiştir. Yayıncının ve yayıncı örgütlerinin korunması sürecinin akabinde fikri, esere dönüştüren asıl yaratıcının korunmasına gelinmiştir. Bu arada esasında edebi eserlerin kopyalanmasıyla başlayan yeni çoğaltma teknikleri teknolojinin yeni imkanlar sunmasıyla diğer eser türlerinin de çoğaltılmasına, kaydedilmesine, bir başka araç vasıtasıyla iletilmesine, yayılabilmesine, temsiline ve işlenmesine eserlerin radyo-televizyon, dijital ortam, uydu, kablo gibi her türlü teknik tesis vasıtasıyla yayınlanmasında yayın hakkı münhasıran eser sahibine tanınmıştır. Eser sahibinin malî haklarından biri olan ve mevcut Kanunda yer alan radyo ile yayın hakkı günün teknolojik gelişmelerinden kaynaklanan ihtiyaçla yeniden düzenlenmiştir. 59 imkan sağlamıştır. Müzik eserlerinin fikir ve sanat eserleri hukuku kapsamında korunabilmesi için 17. ve 18. yüzyılları beklemek gerekmiştir. Besteci tarafından meydana getirilen müzik eserinin kaydedilebilmesi yapımcı haklarını, bir başka sanatçı tarafından yorumlanması ve icranın kaydedilmesi icracı sanatçı haklarını, düzenlenmesi aranjör haklarını yine radyo ve televizyonlardan yayınlanması da radyo televizyon haklarını yani müzik eserlerine ilişkin komşu haklarını gündeme getirmiştir. Müzik eserleri üzerindeki haklar ve bunların korunmasıyla ilgili 1990’lı yıllara kadar herhangi ciddi bir tartışma olmamış ancak dijital dünyanın kapılarını aralaması ve internetin hayatımıza girmesiyle müzik eserleri hak sahipleri ciddi sarsıntılar geçirmiştir. Hayatımıza başdöndürücü hızla giren yeni bilişim teknolojileri, daha önceden geleneksel yöntemlerle ulaşabildiğimiz müzik eserlerini basit bir dijital müzik dosyasına sığdırmış, binlercesine internet üzerinden çoğu zaman herhangi bir izin alma gereği olmadan, herhangi bir ücret ödemeden ulaşma imkanı vermiştir. Bu başdöndürücü gelişmeler müzik eserleri hak sahipleri dünyasında ciddi ekonomik sarsıntılara neden olmuştur. Bu sarsıntılar, hem müziğin dijitalize edilmesi, hem dijitalize edilen dosyaların çok hızlı ve basit yöntemlerle iletilebilmesi hem de bu dosyaların P2P sistemiyle kişisel kullanım istisnasını da arkasına alması nedeniyle uzunca bir süre devam etmiş, 2000’li yılların başlarında dijital müzik gelirinden bahsedilemezken son yıllarda alınan çeşitli tedbirler sayesinde son 2-3 yıldır nispi başarılara ulaşılmıştır. Henüz internet yoluyla kullanımlar üzerinden çok da zaman geçmeden yine bilişim teknolojilerinin insanoğluna hayatımıza girmiş, daha önce kazandırdığı mobil telefon teknolojisi masaüstü ve dizüstü bilgisayarımız üzerinden ulaşabildiğimiz bir çok veri basit ve çok hafif bir taşınabilir telefon cihazıyla ulaşılabilir duruma gelinmiştir. 2001 yılında ilk defa cep telefonu zil sesi olarak melodinin kullanılmaya başlanmasıyla dijital dünyada müzik eserlerinin kullanımı yeni bir boyut almış, ekonomi terimiyle müzik sektörü yepyeni bir pazar, “ mobil müzik pazarı-mobile music marketing” kazanmıştır. Müzik eserlerinin özellikle internet vasıtasıyla kullanımının ardından, bu tür kullanımların ne şekilde hukuki 60 olarak nitelendirileceği tartışılmış ve çeşitli uluslararası çalışmalar yapılmıştır. İnternetin mobil iletişim teknolojilerinden daha önce hayatımıza girmiş olması ve getirdiği yeni hukuki problemlere (özellikle fikri mülkiyet hukuku alanında) karşı, başta 1996 yılında düzenlenen WIPO İkiz Sözleşmeleri gibi uluslararası düzenlemelerle tedbir alınmaya çalışılmış olması mobil ortam üzerinden müzik eserleri kullanımlarını daha raha regüle etme fırsatı vermiştir. WIPO sözleşmeleri, Amerika tarafından kabul edilen Dijital Milenyum Yasası ve Avrupa Birliği tarafından düzenlenen direktifler dijital alandaki hak kavramı problemlerini çözme yolunda ciddi adımlar olmuşlardır. Bu düzenlemeler ile dijital alandaki müzik eseri kullanımlarına ilişkin haklar, hukuki ve daha korunaklı bir zemine getirilmiştir. Çoğaltmanın ve temsilin özellikle dijital alandaki formları netleştirilmiş, bunlara ilavaten umuma iletim ve erişebilir kılma (making available right) şeklinde hak türü de meydana getirilmiştir. Önceden radyo ve televizyon vasıtası üzerinden anlaşılan iletim ve/veya yayın yeni düzenlemelerle ses, görüntü ve/veya verinin mevcut veya ilerde meydana getirilebilecek herhangi bir yöntemle iletilmesini kapsar hale getirilmiş, eserin kişiye erişilebilir kılınmasının ayrı bir hak türü olduğu netleştirilmiştir. 2001 yılında 4630 sayılı kanunla yapılan değişiklikler, yeni hukuki yaklaşımların ve bilişim teknolojilerinin getirdiği yeni yöntemlerin mevzuatımıza girmesini sağlamıştır. Hukuki tedbirlerin yanı sıra Dijital Hak Yönetimi denilen kavram çerçevesinde çoğaltmaya elverişli olmayan dijital dosya formatları üreterek teknik bazı tedbirler alınmaya da çalışılmıştır. Dosya paylaşım programlarıyla ilgili çeşitli mahkeme kararları neticesinde alanınan müspet sonuçlardan sonra yine illegal kullanımların önüne geçmek için başta servis sağlayıcılarının sorumlulukları da tartışılır hale gelmiştir. Müziğin dijital ortamdaki serüveni internetle bambaşka bir boyut almış mobil ortam ile daha da farklı bir mecraya girmiştir. Görüldüğü üzere son derece dinamik olan dijital ortam her gün kendini yenilemekte, özellikle gsm operatörlerinin yeni servisleriyle müzik eserlerinin mobil ortamdaki kullanım formları genişlemekte, mevcut pazar daha da büyümektedir. Fikri mülkiyet hukukunun da bu dinamizn içinde hak sahiplerinin haklarının korunması için yeni 61 çözümler geliştirmesi, müzik gelirlerindeki dijital kullanım oranının artışı da dikkate alınarak yeni ücretlendirme modellerinin tespit edilmesi, meslek birliklerinin daha güçlü bir yapıya kavuşması, kollektif hak toplama sisteminin yeni pazarlar da dikkate alınarak yeniden yapılanması kısa ve orta vadede yapılması elzem olan hususlar olarak göze batmaktadır. Global dünyanın, global sorunlar için global ve yeknesak düzenlemelere ve değerlendirmelere eskisinden daha çok ihtiyacı vardır. 62
