Prof. Dr. İlhan Unat`a Armağan

Transkript

PROF.DR. İLHAN UNATA ARMAĞAN
M ülkiyeliler Birliği Yayın No: 2012/1
M ülkiyeliler Birliği A rm ağanlar Dizisi: 10
Bu kitapta yayınlanan eserlerin sorumlulukları sadece eser sahibine aittir.
Yayın Kurulu
P rof.D r. Sertaç Başeren
D oç.D r. Esra G . D ardağan Kibar
D o ç.D r. F u n d a Keskin A ta
Y rd.D o ç.D r. N im et Ö zbek H adim oğlu
D r. Barış Teksoy
İletişim :
M ülkiyeliler Birliği Vakfı
Konur Sokak No: 1
06650 K ızılay A nkara
Tel /Faks: 0312 417 80 98
Web: vvww.mulkiyc.org.tr
c-posta: m ulkiye@ mulkiye.org.tr
A nkara, T em m u z 2012
IS B N 978-9 7 5 -0 1 8 3 5 -4 -6
Basım T arihi: 1 T em m u z 2012
Basım A dedi: 500 A d et
D izgi
D ergi T asarım O fisi
dergi@ dcrgiyayincilik.com
Baskı
Sözkesen M atbaası
İvedik O SB M atbaacılar Sitesi 1518. Sokak N o :2 /4 0 Y enim ahalle - A nkara
T el: 0312.395 21 10
Bu kitap A nkara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi ve
M ülkiyeliler Birliği işbirliği ile gerçekleşm iştir.
içindekiler
Ö n s ö z ........................................................................................................................................ 7
Alıntılar: İlhan U nat H akk ın da ve İlhan U n a t’tan: ................................................... 9
Prof. Dr. İlhan U n a t'ın Eserleri/ K o n u şm a la rı:......................................................... 13
Prof. Dr. İlhan U n a t'ın Yaşam Ö y k ü s ü ........................................................................ 17
F o to ğ ra f A l b ü m ü ................................................................................................................. 19
Anı Y a z ıla rı...........................................................................................................................27
Prof.Dr. İlhan Unat: A n ı l a r ........................................................................................29
Cüneyt Akalın
İlhan U n a t’a Göre H u k u k - Siyasal Bilimler İliş k is i........................................ 33
Rona Aybay
İlhan A ğabey İçin Birkaç S ö z ...................................................................................37
Ruşen Keleş
M a k a le le r ....................................................................................................................................
Yurttaşlık K avram ının Evrimi - K üreselleşm e Sürecinde
Ulusötesi Yurttaşlık...................................................................................................... 41
Nermin Abadan-Unat
Soğuk Savaşta ABDMi Liderlerin T ü rk iy e ’nin Stratejik Planlarına
M üd ah aleleri................................................................................................................... 57
Cüneyt Akalın
A B D 'n in K onsolosluk H ukukuna B a k ı ş ı .............................................................83
A.Füsun Arsava
A İ H M ’in Yapısı İçinde Oluşturulan " K a r a r l a r ı n Sınıflandırılm ası...........97
Rona Aybay
Milletlerarası Özel Hukuk A lanındaki G elişm eler İşığında M irasa
U ygu lan acak H uk uk B ağlam ında İrade M uhtariyeti İlkesinin
D eğ erlen dirilm esi....................................................................................................... 115
Neşe Baran Çelik
İktisat, İnsan Sermayesi, Eğitimin Ö nem i
135
Tuncer Bulutay
Terörün G elir K aynaklarıyla M ücadele Y o lla r ı............................................... 189
Mustafa Çakır
Çocukların Cinsel İ s t is m a r ı.................................................................................... 199
Haşan Çıtaklayım
Kültür ve Tabiat Varlıklarının Milletlerarası K orunm ası Bağlam ında
Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi ve M iras K om itesi....229
N. İlker Çolak
T ürk Vatandaşlık H uk uk un da “ Seçm e Hakkı"ııın G e l i ş i m i ........................ 255
Esra Dardağan Kibar
Uluslararası A dalet D iv a n ı’nın D evletler Sistem indeki R o l ü .....................291
Nejat Doğan, Ayşe Aslılıan Çelenk
Forum Noıı Coııveniens Doktrini ........................................................................ 311
Doğa Elçin
Yerel Y önetim ler Ve İnsan H a k la r ı................................................................... 331
Ruşen Keleş
Yeni Brüksel (II) T ü z ü ğ ü Üzerine Bir İn c e le m e .............................................. 343
Nimet Özbek Hadimoğlu
Bir İnsan Hakkı Olarak M ü lk iy et Hakkı ve Uluslarüstü M a h k e m e le r ’in
K K T C İle İlgili K a r a r la r ı......................................................................................... 381
Işıl Özkan
A na y a sa Şikâyeti Ü zerine D ü şü n c e le r.................................................................425
Fazıl Sağlam
Birleşmiş Milletlerin Ç ocuk H aklarına Dair Sözleşmesi Yirmi Yaşında
( 1 9 8 9 - 2 0 0 9 ) ................................................................................................................. 447
Feriha Bilge Tanrıbilir
Prof.Dr. İlhan Unat
Önsöz
A nk ara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi D evletler Özel H ukuku kürsüsü
em ekli öğretim üyesi ve Fakülte eski D ekanlarından Değerli H o cam ız Prof. Dr.
İIhan U n a t’ı 19 Ekim 2009 tarihinde kaybettik.
Fakültem izde uzun yıllar öğretim üyesi olarak hizm et verm iş ve alanında
hâlen saygı ve takdirle anılan önem li eserler m e y d a n a getirm iş olan Prof. Dr.
İlhan Unat, dekanlık yaptığı 1968-1970 yılları arasında, çetin bir dö ne m d e görev
y ap m ış olm asına rağm en, dengeli, olgun ve hoşgörülü yöneticiliği ile gerek
çalışm a arkadaşlarının, gerek Fakülte öğrencilerinin büyük saygısını toplamıştır.
Ü niversite öğretim üyeliği yanında, Dışişleri Bakanlığı hu kuk müşavirliği görevini
de y ıllarca yürüten Prof. Dr. Unat, ayrıca bazı A vrupa K onseyi toplantılarında
T ü rk iy e 'y i temsil etmiştir.
Değerli H ocam ız Prof. Dr. İlhan U n a t’ın hayatta olduğu Haziran 2 0 0 9 ’da,
Fakültem iz Dekanlığınca, H o c a m ız adına, M ülkiyeliler Birliği’nin katkılarıyla bir
A rm a ğa n çıkarılması kararlaştırılmış ve çıkarılacak A rm a ğ a n için Siyasal Bilgiler
Fakültesi öğretim elem anlarının y er aldığı bir Yayın K urulu teşkil edilmiştir.
Yayın K urulum uzca, Prof. Dr. İlhan U n a t’ın Uluslararası H uku k alanında da
önem li eserlerle öğretiye katkıda bulunduğu gö z önü ne alınarak, A r m a ğ a n ’da
ya y ım la na c ak m akalelerin m ü m k ü n o ld uğ unca bu alanı da ilgilendiren konularda
kalem e alınm ası arzu edilmiştir. A r m a ğ a n ’m ilk hazırlıkları y ürütüldü ğü sırada,
H o c a m ız ’ın vefatını büyük üz üntüyle öğrendik.
Prof. Dr. İlhan U n a t’la ilgili anılarını ve m akalelerini, y a y ım la n m a k üzere
Yayın K uru lu m u z a gönderen tüm değerli Y azarlarımıza, A r m a ğ a n ’m çıkarılması
için işlemleri başlatan D ek anım ız Sayın Prof. Dr. Celal G ö le ’ye, bu A r m a ğ a n ’m
y a y ım lanm asın ı sağlayan M ülkiyeliler Birliğinin değerli mensuplarına, gerek
özgeçm iş bilgilerinin toplanm asında, gerek A r m a ğ a n 'd a y e r alan fotoğrafların
elde edilm esinde bize büyük yardım ları olan Sayın Prof. Dr. N erm in A badan
U n a t'a , Sayın Ayşe U ııat’a ve Sayın O y a U n a t ’a içten teşekkürlerim izi sunarız.
Eserleri ve saygın kişiliği ile d a im a hatırlanacak olan Değerli H ocam ız Prof.
Dr. İlhan U n a t'ı bir kez daha saygıyla anıyoruz.
Aralık 2011
“Prof. Dr. İlhan Unat’ın Anısına A rm ağan” Yayın Kurulu
Alıntılar: •
Ilhan Unat Hakkında ve Ilhan Unat’tan:
•
Oral Çalışlar, Radikal, 24 Haziran 2009, “M ü lk iy e ’nin ilh an
H ocası” başlıklı Yazı’dan:
[•••]
“ i 968 olayları, en çarpıcı etkilerini Siyasal Bilgiler Fakiiltesi’nde
gösterdi. O kul, öğrencileri, öğretim üyeleriyle bir bütün olarak 6 8 "i karşıladı.
Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyeleri üniversite reform unu çoğunlukla
desteklediler, öğrencilerine sahip çıktılar. O dönem in dekanı Profesör Dr.
İlhan U nat'tı. İlhan hoca, olaylar karşısında sakin yaklaşım ı, bir hukuk
hocası olarak hukukun üstünlüğ ün ü her koşulda savun m asıyla dikkat çekerdi.
1968 yılınd a o k u lu m u z d a belki de T ü r k iy e ’de ilk ve son olarak seçim le gelen
bir kurul oluşturuldu. İlhan U n a t’ın önderlik ettiği ve oluşm asını sağladığı bu
kurulun adı ‘Fakülte K a rm a K u ru lu ’ydu. Bu kurulda dört öğrenci, dört asistan,
dört doçent ve dört profesör y e r alıyordu. Başkanlığını da d ekan yapıyordu.
Ö ğrenci temsilcileri tüm okul öğrencilerinin oy kullandığı bir seçim le belirlendiler.
Asistanlar, doçentler, profesörler kendi temsilcilerini aralarından seçtiler.”
[...]
“ Bu kurul tam bir katılım örneğiydi ve yaratıcısı dekan ım ız İlhan U n a t’tı.
Bunun üniversite ç apında uygulanm asını da um uyordu. İşte 1968-69 dönem ini
biz o k u lu m u z d a böyle yaşadık. Bu kurul birçok gerginliğin yum uşatılm asın da,
okul y ön etim iy le öğren ciler arasında uyum sağlanm asında aracı rolü oyn ad ı.”
[...]
"T ü rk iy e 6 8 ‘inin bir boyutu da hocalarımızdı. İlhan U n a t’ın onlar içinde seçkin
bir yeri var. Bizleri bir hukukçu olarak, bir eğitimci olarak sakin haliyle etkiler
ve daha sert e ylem lerin y u m u şa tılm a sın d a rol oynardı. O n a çok şey b orçluyuz.”
İlber Ortaylı, M illiyet Pazar, 25 Ekiın 2009, “G erilim i Çözen H o ca ”
başlıklı Yazı1dan:
[...]
"12 M art darbesinden önceki zamanlardı. T ürkiye o g ün e kadar görm ediği,
denem ediği bir siyasi gerilim ortam ından geçiyordu.
Prof. Dr. İlhan U ııa t'a A rm ağ an
9
Z o r günlerdi; öğrencilerin liderleri öğretim üyeleri ve idare ile gerilime
d ü şm e y e hazırdı. 1967 Şubat söm estr imtihanları sırasında Siyasal Bilgiler
Fakültesi geniş bir öğrenci boykotu yaşam ıştı, alışılm am ış bir ortam dı. Ç özüm
önerileri ö ğretim üyeleri arasında da gerilim e neden oluyordu. A m a Siyasal
B ilg ile r'd e okulun havasından gelen karşılıklı tartışm a usulü ve alışkanlığı da
vardı. Profesör İlhan U nat uzlaştırıcı ve adil bir kişi olarak dekanlığa seçildi.
D oğrusu işi güçtü, kendi kolayına hukuk yoru m larına iltifat etmediği için her
iki tarafın da hoşnutsu zlu ğu na uğram ak m üm k ü n d ü . A m a sabrı, hoşgörüsü ve
kararlı uyg ulam asıyla herkesin hürmetini kazandı. O k ulun h uk uk un u korudu ve
dekanlık dönem ini başarıyla kapadı.”
[...]
“ Sakin, nazik, z a r if bir aydındı. M esleğinin dışında güncel edebiyatı bile takip
ederdi, b i r d e futbolu.”
[...]
Ümit H assan, Radikal Gazetesi Pazar İki eki, 1 Ekim 2000, “Futbol
bahçesinde gezinirken” başlıklı Yazı’dan :
[•••]
Estetik kaygılarla bütünleşen ve futbolu, Paris misali, “ oy nak bir şölen”
olarak gö renler az sayıdadır ve kendi inceliklerini futbol ile özdeşleştirirler:
“ Takım tu tm a y an ” bu futbol sevdalıların kabına en erişilmezi Prof. Dr. İlhan Unat
H o c a 'd ır.A m ın a velakin, bu istisnai bir örnek-olaydır. [...]
M ü m taz Soysal, H ürriyet, 16 Şubat 2000, “ Kim neye, niçin ağladı?”
başlıklı Y a z f dan:
[...]
“ K ulüp aşkı dediğiniz, ilk bakışta, aşkların en anlamsızı sayılabilir. Vatan
aşkını, sevgili aşkını, din, inanç, ideoloji, hatta para, mal m ülk, iktidar aşklarını
a nlam ak kolaydır da, iki renk için y e m ed e n içm eden kesilenleri, aile kavgası
edenleri, hatta adam bıçaklayanları anlam ak zordur.
İlginç bir oyun olan futbola dü şkünlük deseniz, tek başına o da değil. Gerçi
vardır öyleleri: Profesör İlhan U nat gibi, kulüp tutm adan, iyi futbol olsun da
hangi kulüplerin maçı olursa olsun, sakin ve ciddi seyredenler.”
10
Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağan
Aydın M engüç - Em ekli hukukçu
‘’İlha n 'la arkad aşlığ ım ız 1933 yılı Ekim a yında A n k a ra Gazi Lisesi O rta 1
de başladı. O yaşta futbol oynam ayı h epim iz çok severdik. D ers aralarında 10
dak ik a içinde tenis topu ile okulun koridorlarında futbol oynardık. M erdiven
b oşluklarında bulunan radyatörleri kale kabul edip tenis topuyla şut ç eker ve top
radyatöre çarp ın ca gol sayardık. Bu oyun iki kişilik takım larla oynanırdı. İlh a n ’la
ben bu m açlarda k arşım ıza kim çıkarsa yenerdik. O rta 3.sınıfta m üzik dersinde
sınıfta gürültü yapanı h ocam ız dışarı atardı. 3-4 kişi dışarı atılınca, kapıdaki
pencereden takım ın tam am lanm ası için İlh a n 'a da işaret ediyorlardı. Çağrılara
da y a n a m a y an ve gürültü ya p a ra k atılmayı kendine yakıştırm ayan İlhan parm ak
kaldırınca. Tarih C o ğ ra fy a hocası olan babasını tanıyan m ü zik hocası nazik bir
ifadeyle, ‘Buyrun, İlhan, bir şey mi sö yley eceksiniz?’ diye sordu. İlhan ayağa
kalkarak, ‘Takım eksik kaldı. Ben de dışarı çıkabilir m iyim , e fe n d im ’, dedi.
M üzik hocası çok kızarak, ‘Çık dışarı!’ diye ba ğ ırm a ya başladı. Böylece İlhan,
y aram azlık etse sınıftan atılacağını bildiği halde, dürüstlükle kendisinin dışarı
atılmasını sağlamıştı. [ ...] Spora ilgimiz, özellikle futbol tu tk u m u z her zam an
devam etti. İlhan n eıd eyse tü m futbol maçlarını yine yaradılış özellikleri olan
sakinlik ve objektiflikle izlerdi. T araf tutmaz, iyi oynayanı takdir ederdi.”
Prof. Dr. İlhan U n a t’ın 4 Aralık 1968 G ünü Yaptığı F ak ü lte’nin
Kuruluş Y ıldönüm ü K on u şm ası’ndan:
''D eğerli m isafirlerimiz, aziz Mülkiyeliler,
G eçen yıl dünyanın çeşitli m em leketleri arasında T ü rk iy e m iz de geniş çapta
öğrenci hareketlerine sahne olmuştur. Bir a y önce Fakültem izin duvarlarını da
yalayan bu güçlü dalganın sosyolojik nedenlerinin ve çağım ız toplum larının
oluşm asınd ak i etkilerinin tahliline girişm eksizin, olum lu ve o lu m su z iki y ö nü ne
kısaca de ğ in m ek isterim.
Ü niversite gençliğinin yetişm esinden sorum lu eğiticiler olarak metodlarını
ve u y gu lam a şekillerini tasvib etm esek de, gençliğin uyarısının üniversitelerimizi
silkelediği ve öteden beri çeşitli kadem elerdeki üniversite mensuplarının
z orun luluğunu d u ym akta birleştikleri üniversite reform unu tezelden gerçekleşm e
safhasına getirm iş olduğu bir gerçektir. Bu gelişm eyi sevinçle karşılar, reform un
g erçekleşm esind e öğrencilerim izle karşılıklı güven ve anlayış zihniyeti
içinde yürütü lecek işbirliğinin temel unsur niteliği taşıdığına olan inancımı
belirtm ek isterim. Bu yolda, A n k a ra Üniversitesi S e n a to ’sunun kararı gereğince
F akültem izde de k urulm uş olan profesör, doçent, asistan ve öğrencilerin eşit
Pro f. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an
11
sayıda temsil edildiği Fakülte K arm a Kıırulu’nun faydalı hizmet göreceğine
güvenim tamdır.
Ö ğrenci hareketlerinin o lum suz yö nü eğitim ve öğretim in vazgeçilm ez ana
koşulu olan hoca ile öğrenci arasındaki karşılıklı saygı, sevgi, gü ven ortamını
tamiri güç şekilde y aralam ak istidadını bünyesin de taşımasıdır. Şükranla
k ay detm ek gerekir ki. F akültem izde Kasım ayı başında yapılan boykot
hareketinin bu açıdan zararlı bir etkisi o lm am ış, fakülte idaresi, hoca ve öğrenci
ilişkileri boykot sırasında da saygı, sevgi ve gü ven havasından uzaklaşm am ıştır.
Bu sevindirici sonucu büyük ölçüde öğrencilerim izin olgun davranışlarına borçlu
oldu ğu m u zdan şüphem yoktur.”
[...]
“ G enç arkadaşlarım ,
A ta tü rk ’ün M ülkiyelide gö rm ek istediği niteliklerin kazanılm ası, onun
verdiği ödevlerin lâyıkıyla yerine getirilmesi, her şeyden önce fakülte sıralarında
geçirdiğiniz şu sayılı yılları iyi kullanm anıza, bilgi dağarcığınızı zenginleştirip
çalışm a m etodlarını k av ram anıza bağlıdır. T ü rkiye C um huriyetinin, Atatürk
devriıninin bekçisi aydın g ençler olarak elbette m e m le k e t davaları üzerinde
kanun sınırları içinde eylem inizi yürüteceksiniz; ancak, kitaplıklarda, sınıflarda,
se m in e r odalarında beyin cevherini kullanan ve gö z nurun u esirgem eyen gerçek
üniversite öğrencisi hüviyetini kaybetm em en in milletinize, ailenize ve nefsinize
karşı tem el ödeviniz olduğunu da asla un utm ayacaksınız. G o e th e ’nin “ herkes
evinin önü nü süpürürse şehrin sokakları te m iz olur” sözündeki derin anlam
üzerinde dü şü n m e y e hepinizi davet ederim .”
12
Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağan
Prof. Dr. Ilhan Unat’ın Eserleri/
Konuşmaları:
K İT A PL A R
Türk Vatandaşlığı K a nunu Ü zerine D üşünceler, Ankara, Sevinç Matbaası,
1965.
N ottebohm Kararı ve Tabiiyetin G erçekliği İlkesi, Ankara, Ankara Ü niversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi, 1966.
T ürk Vatandaşlık H ukuku: M etinler-M a h ke m e Kararları, Ankara, A nkara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, 1966.
M AKALELER
“J.P. N i boy et ( 1886-1952) (K ron ik )” , A Ü S B F Dergisi, 1951, C.6, s.445-448.
“Application du Principe d 'E s to p p e l par le Conseil d 'E ta t Turc D ans le
C ontentieux de la N ation alité” , Turkish Yearbook o f International Relations,
1960, N o. I, pp.121-133.
“T ürk Vatandaşlığından “ K o v u la n la r” M iras H akkından Yoksun m u d u r? ”,
A Ü S B F Dergisi, 1965, C.20, S.3, s. 179-226.
“ Siyasî İlimlerle H u k u k Arasındaki M ünasebet ve Bir Siyasî İlimler
Fakültesinde H u k u k Ö ğretim inin M ahiyeti, M uhtevası, M e tod u” , A Ü S B F
Dergisi, 1965, C.20, S.3, s . 2 8 1-294.
“ D avacının Yabancı N iteliğine D ayanan Adlî Teminatın U y gu lan m a A la n ı”,
A Ü S B F Dergisi, 1973, C.28, S.3-4, s. 1-20.
“ İnsan Haklarını ve Tem el Ö zgürlükleri K oru m aya İlişkin Avrupa Sözleşm esi",
İnsan Haklarının Felsefî Temelleri Uluslararası Sem ineri, ed. Ioanna Kuçuradi,
A nkara, Haziran 1980, H acettepe Üniversitesi, Kitap no. 1755, s. 105-111.
Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an
13
ç e v ir il e r
Bonneau, H., D evletler H u ku ku nda Tabiiyetten Ç ık arm a (‘'Le Retrait de
N ationalité en Droit des G e n s ”, Revue G énérale de Droit International Public,
1948, N o . l - 2 ’den güncellem e notları ilavesiyle yapılan çeviri), A Ü S B F Dergisi,
1951, C.6, S. 1-4, s.298-342.
G oadhuis, ‘‘G ü n ü m ü z Milletlerarası Sivil H ava H u k u k u n a Genel Bir Bakış",
A Ü S B F Dergisi, 1952, C.7, S .l , s.272-299.
Y A Y IM L A N M A M IŞ A K A D E M İ K Ç A L IŞ M A L A R
B r e f Aperçu des M esures de Sûreté, C enevre H u k u k F akültesinde sunulan
C eza H ukuku sem iner çalışması.
E xcès de Pou voir du Juge Arbitral, Paris H u k u k Fakültesine sun ulm u ş doktora
tezi, 1951.
T ürk Vatandaşlığının Jure Sanguinis K azanıldığı H ukukî Vakıalar, doçentlik
tezi, 1956.
Ik ık u k A daletsizlikten H esap Soru yo r (“ Le Droit s ’élève contre l'injustice ”
adlı broşür çevirisi), C ongrès International des Juristes, Batı Berlin, 1953.
K O N U Ş M A L A R I/ ANI YAZILARI
“ M üşterek Pazar H uk uk D üzeninde Ferdin D u ru m u ”, İstanbul Üniversitesi
H uku k Fakültesi Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası M ünasebetler Enstitüsü
1961 -1962 K onferansları (5.4.1962)
“A vrupa K onseyi Ç erçevesinde İnsan Haklarının K o runm ası” , Avrupa
K onseyinin 11 .Y ıld ö n ü m ü vesilesiyle A n kara Ü niversitesi Dil ve Tarih C oğrafya
F ak ü ltesi'n d e verilen K onferans (5.5.1965)
“ İlhan U n a t'ın 4 Aralık 1968 G ünü Yaptığı K o n u şm a ” , A Ü S B F Dergisi, 1968,
C.23, S.4, s. 1-6.
“4 A ralık 1969 G ünü Fakülte Dekanı Prof. Dr. İlhan U n a t'ın Yaptığı K onu şm a",
A Ü S B F Dergisi, 1969. C.24, S.4, s.1-8.
14
Prof. Dr. İlhan U n a t’a A m ıa ğ a n
“ İnsan Yavuz A b a d a n ”, Prof.Dr. Yavuz A b a d a n 'a A rm ağan, A nkara 1969,
s.X X III-X X V I.
“G ü n d ü z Ö k ç ü n ’ün A rd ın d a n ” . A tatürk ve 1986 D ü ny a Barış Yılı, A nkara,
Birleşm iş M illetler T ürk Derneği, 1986.
“G ü n d ü z Ö k ç ü n ’ün A rd ın d a n ”, A Ü S B F Dergisi, 1992, C.47, S. 1-2 (Prof. Dr.
G ü n d ü z Ö k ç ü n ’e A rm ağan), s. 1-3.
P ro f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an
15
Prof. Dr. İlhan Unat’ın Yaşam Öyküsü
A h m e t İlhan U nat 4 Mart 1922’de İsta n b u l'd a doğdu. Babası tarihçi ve
eğitimci Faik Reşit Unat, annesi A n k a ra K ız Lisesi beden eğitimi öğretmeni
M e d ih a U n a t’tır. İlkokulu A n kara Gazi N u m u n e M e k te b i’nde okudu; ortaokul ve
liseyi A nkara Gazi L ise si'n d e tam am lad ı. 1939 yılında başladığı Siyasal Bilgiler
O kulu Siyasî Şubeden 1943'd e m ezu n oldu. 1944‘de İstanbul Üniversitesi
H ukuk F ak ü lte si'n d e fark sınavlarını verdi. M ü lk iy e ’den m ezun olduktan sonra
G alatasaray L isesi’nd e bir m ü d d e t c oğrafya öğretm enliği g örevinde bulundu.
1945-1951 yılları arasında Bern ve Paris B üyük elçilikleri'n de K ültür Ataşe
Kâtipliği yaptı. 1945’de Dr. Bedia U n a t’la B e r n ’de evlendi. İlhan U n a t’ın bu
evlilikten Ayşe ve O y a adınd a iki kızı vardır. 1951 'd e C enevre Üniversitesi
H uk uk F ak ü lte si'n d e yü ksek lisans eğitim ini ve Paris Ü niversitesi Hukuk
F ak ü lte si'n d e “ Milletlerarası H ukukta H akem in Yetki A şım ı" teziyle doktorasını
tam am ladı. A n kara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi D evletler H ususî
H uk uk u K ürsüsüne asistan olarak girdi (1952). I 9 5 4 ’de Syracuse Üniversitesi,
N e w Y ork ’ta çalışm alar yaptı. 1954-1956 yılları arasında askerlik görevini
tam am ladı. 1956’da Siyasal Bilgiler F a k ü lte si'n d e Devletler H ususî Hukuku
K ürsüsü, D oçent kadrosuna atandı. Doçentlik tezi, “ T ürk Vatandaşlığının Jure
Sanguinis Kazanıldığı H ukukî Vakıalar" konusım daydı. 1957 yılında Lahey
D evletler H ukuku A k a d e m isi'n i bitirdi. İlhan Unat, hâlihazırda, bu program dan
diplom a almış bulunan tek T ü rk vatandaşıdır. 1 966'da Profesörlüğe atandı.
1968 yılında D ekanlığa seçilen Prof. İlhan U nat 1970 yılına kadar Dekan olarak
görev yaptı. 1967 y ılında eşi Bedia U n a t’ı kaybetti. 19 7 2 'd c Prof. Dr. N erm in
A b a d a n 'la evlendi. 1973-1974 aka de m ik yılında C olu m b ia Üniversitesi, N e w
Y ork'ta m isafir akadem isyen olarak bulundu.
Prof. İlhan Unat, 1959’d a A nkara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Dış M ün aseb etler Enstitüsü M üdü rlü ğü g örevinde bulundu. Dış M ünasebetler
Enstitiisü’ndeki görevleri çerçevesinde, 1960'lardan itibaren bazı Avrupa
Konseyi toplantılarında T ü rk iy e ’yi temsil eden Prof. Dr. Unat. Birleşmiş
Milletler-Ayırımcı Tedbirlere Karşı M ü cadele ve Azınlıkların K orunm ası Alt
K o m isyo nu üyeliği (19 66 -1 96 7) ve A vrupa K o nseyi-H ukuksal İşbirliği Avrupa
Komitesi üyeliği (1968-1992) yaptı; U N E S C O T ürkiye Milli K om isyonu Genel
Kurul toplantılarına katıldı. 1978-1986 yılları arasında Dışişleri Bakanlığında
baş huku k müşaviri olarak da görev y a p an Prof. Dr. U nat, 1982’de N ew York'ta
yapılan Birleşmiş M illetler 3. Deniz H ukuku K onferansına katıldı.
Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan
17
U n a t’ın üstlendiği diğer görevler arasında. A n kara Üniversitesi Senatosu
üyeliği, O D T Ü Mütevelli H eyeti üyeliği, İstanbul M ülkiyeliler Vakfı kurucu
üyeliği ve Tarilı Vakfı M ütevelli Heyeti üyeliği sayılabilir. Prof. Dr. Unat, Siyasal
Bilgiler Fakültesi Dış M ü n aseb etler Enstitüsü tarafından Kurucu M e c lis’e
sunulm ak üzere kalem e alınan, 1961 A nayasasının milletlerarası m ünasebetleri
ilgilendiren hüküm leri konulu çalışm ada a k tif olarak görev aldı. A nkara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi ve H uk uk Fakültesi öğretim elemanları
tarafından oluşturulan 1982 G erekçeli A n ay asa önerisi çalışm a g rubunda
vatandaşlık hukuku ve dış ilişkilerin parlâm ento tarafından denetlenm esi
konularındaki düzenlem elerle ilgili olarak da katkıda bulundu. Bunun dışında,
Unat, Aybay Hukuk A raştırm aları Vakfınca d üzenlenen Kapaııi-Savcı hukuk
yarışm alarında yıllarca jü ri üyeliği yaptı.
1989 yılında, em ekli olduktan sonra İsta nb ul’a yerleşen Prof. Dr. İlhan Unat,
19 Ekim 2 0 0 9 ’da İstanb ul’d a vefat elti.
18
Prof. Dr. İlhan U n a t'a A m ıa ğ a n
Fotoğraf Albümü
1. Babası F a ik R eşit U nat ve annesi Mecliha Unat ’la birlikte (1943).
P r o f D r İlhan U ııa t'a A rm ağ an
21
2. 1967 'de vefat eden ilk eşi Dr. B edia U nut ’la birlikte (1945).
22
Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağan
3. N A TO M üsabaka jü risi, F ah ir Arm aoğlıı, Seha M eray, F ikret Arık, O sm an F a zıl
B erki ile birlikte (1957).
■ m t ım m
uam r i u k
o u it u s k u b
İ m
U
:<
C-r*
*M'
4. A tlantik A ntlaşm ası D erneği A sam blesi, 3. Yıllık Toplantısı (1957).
P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an
23
5. İsm et İnönü ’niin M ülkiye ziya reti (4 A ra lık 1968)
6. E şi Prof. Dr. N erm in A badan Ü nal'la birlikte.
24
Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan
7. Çalışma odasında (2005)
8. İstanbul M ülkiyeliler B irliği P laket Töreni (22 H aziran 2009)
(Ayaktakiler, H anife Sağlam , Ciinevt Akalın, F azıl Sağlam . C elâl Göle, A yşe Unat,
M ustafa K em al Abadan, M üfit Erkarakaş, O ya Unat; oturanlar, Türkân Erkin, Safa
Reisoğlu, İlhan Unat, N erm in A badan Unat).
Prof. D r İlhan U n a t'a A rm ağ an
25
Anı Yazıları
Prof.Dr. Ilhan Unat: Anılar
Cüneyt Akalın
Mezuniyet 1969
İlhan Hoca, Fakülte yıllarından sonra ilişkimi sürdü rdüğ üm ender hocalardan
biridir. Bu, İlhan Uııat hocam h ayatım d a özel bir y e r kaplar, dem ekle eşanlamlıdır.
Prof. İlhan U nat alçakgönüllü, ko nusun a hakim , derinlikli, yerine göre şakacı,
öğrencisinin üzerine titreyen, C u m h u riy e t’e yürekten bağlı bir hocam ızdı. “ SBF
68"in unutulm az dekanıydı.
Prof. İlhan U n a t’la ilgili iki anım var; B ugün e kadar, bir yanlış an lam aya
yol a ç m a m a k için, seslendirm ediğim bu anıların artık k a m uy a m alolm aları
gerektiğine inanıyorum. Bu anılar hem bir d ö n e m e tanıklık ed iy or hem de İlhan
H o c a ’nın karakteri ve üslubu hakkında ipuçları veriyor.
Dekan v e öğrencileri
Siyasal Bilgiler Fakültesi 1960’larda g özde bir fakülteydi; Ö ncesiyle ve
sonrasıyla 27 M a y ıs’ın havası F a kü lte 'nin üzerine sinmişti.
I 9 6 8 ’de dü ny a çapında ve özellikle B atı’d a patlak veren olaylar, bir yand an da
1961 A n a y a sa s ı'm n dem okratik rüzgarı, Fakülteyi derinden etkilemişti; Öğrenci
kitlesi sola kayıyordu.
O yıllarda C em iy et (öğrenci derneği) seçimleri örnek bir dem ok ratik ortam da
cereyan ediyor, fikir akım ları birbiri ile yarışıyor, kantindeki canlı tartışm alar
seçim e yansıyor, çoğunluğun oy unu alan C e m iy e t yönetim in e geçiyordu.
1968 baharında yapılan Ö ğrenci Derneği seçimlerini Sosyalist Fikir Kulübü
listesi farklı kazandı. M urat K oğacıoğlu başkanlığındaki öğrenci derneğinde
K oray Dtizgören (gazeteci), M .Ali U ğ u r (yayıncı) Hakkı Öcal (gazeteci) gibi
sonraları ünlenen isimler vardı. Ben de y ön e tim kurulunun sekreteriydim.
Ç o ğ u m u z TİP eğilimli idik; ç e v re m iz d e ilerici, solcu insanlar olarak tanınıyorduk.
M urat K ovacıoğlu sevilen, güvenilen bir arkadaşım ızdı.
Ö ğrenci derneği seçim inden bir süre sonra Prof. İlhan U nat D ekan seçildi
(s ın ıf arkadaşım ız Prof. İlber Ortaylı, o d ön e m de Prof. U n a t’m dekan seçilmesini,
y u m u şa k ve toparlayıcı kişiliğine bağlıyor; Milliyet, 24.10.2009)
Prof. Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an
29
Devletler Özel H u ku ku hocası Prof. İlhan Unat öğrenci kitlesinin yakından
tanıdığı popüler bir isim değildi. D ekanlığa getirilmesi, öğrenci kitlesine başlarda
fazla birşey ifade etmedi.
D ekanlık seçim inden birkaç hafta s o n ra y d ı... Öğrenci Derneği odasında
oturuyorduk. Birden, C e m iy e t başkanı M urat Kovacıoğlu içeri girdi, yü ksek sesle
ho m u rd a n m a y a başladı. “ Bu yeni dekan kendini ne sanıyor! Sadun H o c a 'n ın
ko nuşm asına izin v e rm e m iş ”
O yıllarda S o l'u n sim ge ismi Sadun H o c a 'y a , yan bakm ak kimin haddine; O na
yanlışlık y a p m a k “ S o l'a yan b a k m a k ” anlam ın a geliyordu, ö ğrencinin gözünde.
Y üksek sesli fikir alışverişi başladı C e m iy e t’te. Sonra, kim olduğunu
anım sam ıy oru m , biri “ gidelim , hesap so ralım ” fikrini ortaya attı. Hem en
benim senen fikri u y g u la m a y a koyduk. En başta M urat olm ak üzere Dekanlığın
kapısına dayandık. Sekretere so rm adan o daya daldık.
Prof. İlhan U nat m asanın arkasında oturuyordu. N e olduğunu anlamadı. Biz
de kendisini fazla bekletm edik, başladık bağırmaya.
“ Ey Dekan, sen kendini ne sanıyo rsun ”
Böyle bir saldırıyı beklem eyen Prof. Unat kıpkırmızı oldu, bir şeyler anlatm aya
çalıştı. A ncak bizler “ gö rüş alışverişi" ne değil, hesap so rm ay a gelmiştik.
“ Hadi, lafı uzatma; burası D e kaıı'ın çiftliği değil, biz dem okratik bir üniversite
için m ücadele e d iy oruz”
Prof. İlhan Unat kitlenin tartışm aya değil, olay çık arm aya geldiğini anlamıştı.
Karşılık vermedi, sessizce dinledi.
Slogan atmayı andıran hom urtularım ız bir süre daha sürdükten sonra yavaşladı.
İlhan H o c a 'n ın üzerim ize gelm em esi, gerginliğin büyüm esini önlemişti.
G eldiğim iz gibi, öfkeyle odayı terk ettik.
O lay kısa sürede Fa k ü lte ’de duyuldu; bize ilk uyarılar, solcu hocalardan geldi.
Prof. U n a t'm örnek bir dem ok rat olduğu ve o som ut olayda Fakülte y önetim
kurulunun kararım uyguladığı yani sonuçta haklı olduğu kulaklarım ıza fısıldandı.
İlhan Hoca bizi cezalan dırm ayarak ilk dersini verm iş oldu.
Ç o k üzülm üştük a m a ya p a c ak birşey yoktu.
30
İlhan H oca olayı y ü z ü m ü ze
P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm a ğ a n
vurm adı, iki ta r a f daha dikkatli davranarak olayı geride bıraktık.
Prof. İlhan U n a t'ın Dekanlığı Fa k ü lte ’nin en karışık d ö nem in e rastladı. Ama
o hem Fakülteye hem de biz öğrencilerine kanat gererek, hem hukuka bağlı
kalarak hem de öğrencilerin hakkını gözeterek y a m an bir kaptan olduğunu dosta
d ü şm a n a gösterdi.
Dikkat! H ikaye burada bitmedi. Ders kısmı esas şimdi başlıyor:
Tokat Gibi Bir H ayat Dersi
2 0 ’Ii yaşlarda y a p m ış olduğum bir hata, içimde yaraydı. O laydan yaklaşık 25
yıl sonra İstan bu l’da karşılaştık. A ğır bir am eliyat geçirmişti a m a ayaktaydı. Tek
tek hatırımızı sordu, anıları konuştuk.
Bana sertçe çıkıştı:
“C ü n e y t Bey, Hüseyin C e v a h i r i neden e n gellem ediniz?"
12 M a r t’ın gençlik liderlerinden M ahir Ç ayan gibi H üseyin C ev ah ir de sın ıf
arkadaşım ızdı. Bizim C em iyetten sonra D ekanlıkla ilişkileri o yürütm üştü.
Yumuşak, tatlı dilli biri olan C e v a h i r l e İlhan Bey ilişkileri o zor dönem d e
uyu m lu götürm üşlerdi. C e v a h ir ’in ölüm ünü n İlhan BeyM çok ü z m ü ş olduğunu o
an d a daha iyi anladım. A m a ya p ac a k bir şey yoktu. Ayrıca o dönem leri yaşam ış
olanlar bilir, C e v a h i r e ben değil kim se engel olam azdı.
Son bir ham le yaptım ve içimde ukte kalan şeyi açtım. "H o c a m biz bir cahillik
yapm ıştık. O danızı basmıştık. İşte şimdi ö z ü r dilem enin zam anı geldi.”
Prof. İlhan U nat tokadı o anda patlattı. “C ü n e y t Bey, ben böyle bir şey
hatırlam ıyorum . Siz fazla duyarlı d a vra nıyorsun uz ”
İlhan B e y 'in o olayı unutm uş olması m ü m k ü n değildi. Zaten bütün yaşananları
bu gün gibi hatırlıyordu. A m a y ü z ü m e vu rm ak ta bir fayd a g ö rm em iş y a da öyle
dav ran arak bana hiç unutam ay acağ ım bir ders vermişti.
Bu dersi şim dilerde M ülkiye cam iası ile p aylaşm anın zam anı geldi.
"D iplom asi Tarihi” hocam Prof. İlhan U nat asla unu tam ayacağ ım dersini
Fakülteden m ezun olduktan yıllar sonra vermişti!
31
Ilhan Unat’a Göre
Hukuk - Siyasal Bilimler İlişkisi
Rona Ay bay*
Giriş
İlhan U n a t’ın adını, daha İstanbul H uku k Fakültesindeki asistanlığım
dönem inden duym uşlu ğıım vardı. 1966 yılında yed ek subaylık görevim
dolayısıyla A n k a r a 'y a gelişim ve ardından, Orta Doğu Teknik Ü niversitesi İdari
İlimler Fakültesinde g öreve b aşlayışım dan sonra; her fırsatta uğradığım S B F ;de
karşılaştığımızı anım sıy oru m . K o n u şm a m ız birkaç nezaket sö zcü ğü nd en ileri
gitmemişti. A m a ,İlhan U n a t’ın her zam anki sakin ve nazik kişiliği bende saygı
uyandırm ış; üzerim de çok olu m lu bir iz bırakmıştı.
Eşi, Prof.N erm in A b a d a n -U n a t ile tem aslarım ız, dinleyici olarak (bazen de
birlikte konuşm acı olarak) katıldığım toplantılar dolayısıyla, görece daha yakındı.
1978 yılında, bir sabah N e rm in H anım , evim e telefon ederek; İlhan U n a f ın ,
başında bulunduğu S B F D evletler Özel H ukuku K ürsüsünde benim le çalışm ak
istediğini bildirip: ne diyeceğim i sorduğunda; büyük bir sevinç du ym uş; hem en
“evet” demiştim.
Gerçi, D ev le tle rÖ z el H ukuku, öğrenciliğim sırasında “en sevdiğim dersler”den
biri değildi. B una karşın, d urak sam adan “ evet" deyişim in başlıca nedeni şuydu:
S B F ’de D evletler Özel H u k u k u ’nun, hukuk fakültelerinde okutuldu ğu
biçim den farklı bir biçimde. K am u H ukuku ve Tarih yaklaşım ıyla okutuld uğu nu
biliyordum. G erek İlhan U n a t'ın gerek o yıllarda siyasete girm iş olduğu için
F a k ü lte ’den uzakta olan G ü n d ü z Ö k ç ü n ’ün y azd ıklarında bu yaklaşım açıkça
görülüyordu.
O DTLFde. m eslek ya şa m ım açısından çok değerli yıllar geçirmiş, dostluklar
geliştirmiştim. Başta “ H u k u k a G iriş” olm ak üzere gerek K am u H ukuku gerek
Özel H ukuk alanındaki çeşitli dersleri veren tek h ukukçu öğretim üyesi olmam ,
ufkum u genişletmişti. Üniversiteye, karınca kararınca y a p m a y a çalıştığım
katkılar, hak ettiğinden fazla takdir görm üştü. O D T Ü 'd e öğrencim olanlar, şimdi
*
Prof. Dr.. Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Başkanı.
Prof. D r İlhan U n a t a A rm ağan
33
5 0 ' li yaşlarına ulaştı; bir ç oğuyla hala tem asım ız sürer. Bir a raya geld iğ im izde o
günlerden kalan tatlı anılardan kon uşuruz....
Kısacası, O D T Ü ’deıı şikayetçi olm am için neden yoktu. A ncak, öteki
üniversitelerde olup da O D T Ü 'd e bulunm ayan bir özellik vardı: sözkon usu olan
dönem “Y Ö K ö n c e si" “ özerk üniversite” dönem iydi. Yani, O D T Ü dışındaki
üniversitelerdeki öğ retim üyeleri, kendi dekanlarını, rektörlerini, yön etim kurulu
üyelerini serbestçe ve do ğrud an seç e b iliy o rd u 1. Buna karşılık, O D T Ü ’ye kimin
M ütevelli heyeti üyesi old uğ un u, kim in rektörlüğe atandığını neredeyse en
son du yanlar biz öğretim üyeleri oluyorduk (tabii. H ü k ü m e te “y a k ın ” olanlar
dışındaki öğretim üyeleri). Bu durum , öteki üniversitelerdeki m eslektaşlarım ıza
karşı bende im renm e uyandırıyordu. “Ö z e rk ’7 bir üniversitenin öğretim üyesi
olm ak; yani, çalıştığı k uru m u n bir parçası olduğunu d u y u m sa m a k bana çok
çekici görünüyordu.
O D T Ü ’den uygar bir biçim de ilişiğim kesilip, S B F ’de g öreve başlayışım da
hiçbir sorun y aşam ad ım . S B F ’de, benim gibi “ M ülkiyeli” olm ayan, “dışardan
gelen ” birinin biraz soğuk karşılanm asından kaygı d uy uy ordu m . “ M ülkiyeli”
hocaların bazılarıyla çeşitli ortam larda birlikte b u lu n m u ştu m , aralarında
arkadaşım o lanlar da y o k değildi am a pek çoğunu hiç tan ım ıyo rdu m .
K aygılarınım yersiz olduğunu kısa sürede anladım. Ö n ceden tanım adığım
“ M ülkiyeli” öğretim üyeleri bile çok sıcak davrandılar; hem en hiç yabancılık
çekm eden, S B F ortam ına ortam a alıştım.
İlhan U n a t’la birlikte çalışm a m ız oldukça kısa sürdü. Benim S B F 'y e
katılışım dan kısa bir süre sonra, Unat, Dışişleri B a k a n lığ ı’na Baş Hukuk
Müşaviri oldu. D evletler Özel Hukuku kürsüsünde -şim di profesör o l a n - a s i s t a n
Işıl Ö z k a n ’la ikimiz kalmıştık.
S B F ’de g örev e başladığım sıralarda, aldığım bir çağrı üzerine o zam an
Y ugoslavya’nın bir C um huriyeti olan Slo v e n y a 'n ın Başkenti L ü b liy a n a ’daki bir
uluslararası siyaset bilimi toplantısına bildiri sunarak katıldım. Bildirim in konusu
T ü r k iy e ’de siyasal bilimin gelişmesi idi. Bildirimi hazırlam ay a çalışırken İlhan
B e y ’e danıştım . İyi ki danışm ışım ; bana, kendisinin - o zam an g ö r e - 20 yıl kadar
önce benzer bir toplantıda sunduğu bildiriyi o kum am ı salık verdi.
U n a t'ın 1958 y ılında s u n m u ş olduğu bildiri, daha sonra 1965 yılında SBF
1 Ne yazıktır ki,‘'özerk üniversite” döneminde rektörlük, dekanlıkgibi mevkilere meslektaşlarının
oylarıyla seçilmiş olanlar arasından "özerk üniversite" dönemini kapatan YÖK uygulamalarına
"caııia başla’’ hizmet edenler de çıkmıştır.
34
Prof. D r İlhan U n a t’a A rm ağ an
D ergisinde y ayınlanm ıştı; hem en bulup o k ud um ve çok yararlandım . İlhan
U n a t’ın, bilime, h uk uka ve siyasal bilim lere bakışım
gösteren bu bildiri
(m akale) . üzerinden yarım yüzyıldan fazla bir z am an g eçm iş olm asına karşın;
bence, değerini korumaktadır. A ncak, 1958 yılında, o za m a n a göre bile oldukça
ağdalı bir O sm anlıca ile yazılm ış olması, ne yazık ki genç kuşakların okum asını
zorlaştırmaktadır. N itekim , U nat da, 1965 yılında Fakülte D ergisinde yayınladığı
bildiri m etnine yazdığı “G iriş”te şöyle demişti:
“ Bu metni bugün kalem e alsaydım , daha arı bir Türkçe k ullanm a çabasında
bu lun u rd u m .”
G en ç m eslekdaşların bu metni bulup, o k um alarınd a çok ya ra r olduğunu
d üşü nü yoru m . Belki, aralarından metni güncelleştirip, y ay ınlayanlar da çıkabilir.
A şağıda, bu uzun metnin ana çizgilerini ö zetlem ey e çalışıyorum. Dileğim, bu
kısa özetin, genç akad em isyenlerde ilgi uyandırm ası ve onları U n a t’ın metnini
d eğerlen dirm eye yönlendirm esidir.
U n a t’ın, “ Siyasi İlimlerle H uk uk A rasındaki M ün a se b e t ve bir Siyasi İlimler
Fakültesinde H ukuk Ö ğ retim inin M ahiyeti .M uhtevası, M e to d u ” başlığı altında
yayınladığı bildiri m etnine yazdığı “ G iriş” te şu noktaları b e lir tm e k te d ir :
M etnin, İngilizce bir özeti “C om parative Legal Education; the Papers o f
the A nk ara C oııfeıence on C o m p arative Legal Edu catio n”, (A nk ara ,1959 )
yayınlanmıştır.
U n a t , bundan sonra şöyle demiştir:
“ Fakü ltem iz lisans program ının yeniden düzenlenm esi am acıy la Fakültemiz
G enel K uru lu nd a yapılm ak ta olan çalışm alar Siyasal Bilgiler Fakültesinde hukuk
öğretim inin yeri ve muhtevası sorunu üzerinde dikkati toplam ış bulunmaktadır.
Fakültem izin olum lu istikamette gelişmesi, hepim izin ortak kaygısı o lduğu için,
Fakültem iz öğretim in de huku kun yeri üzerinde, sözü geçen tebliği hazırlarken
tespit ettiğim, bu gün için de d eğ işm e m iş bulunan düşüncelerim i m eslektaşlarımın
ilgisine sunm anın, sorunlarım ızın ç ö zü m ü n e mtitevazi bir katkı getirebileceğini
u m d u m .”
U n a t’m
Bildirisi iki bölüm den oluşmuştur: Birinci bölü m de
“ siyasal
bilimlerle huku k arasındaki ilişkiler” konusu işlenmekte; ikinci bölüm de “ bir
siyasal bilim ler fakültesinde h ukuk öğretim inin niteliği, içeriği ve y öntem i ne
olm alıdır? Sorularına y a n ıt aranmaktadır.
35
Unat, konulara girm eden önce, sosyal bilim ler alanında "bilim nedir?” sorusuna
da kısaca yanıt aram ak ta ve şöyle bir saptanm a yapm aktadır: "S osyal bilimler
alanında; bilimi sadece olgular arasındaki nedensellik bağlarının saptanm ası
olarak ta n ım la m a k yeterli değildir; “ sistem atik” bilgilere ulaşmak gerekir.
U n a t'a göre “ hukuk o lg u su ” bir “ siyasal o lg ır'du r; dolayısıyla siyasal
bilimlerin konusu olm ası doğaldır. G erek hukuk gerek siyasal bilimlerin incelem e
alanı aynıdır. A ncak, H uk uk öğrencisi h uk u k d ogm atiği (p o z itif hu ku k) alanında
y etişm esine öncelik verilirken: siyasal bilim ler öğrencisinin, toplum yaşam ının
olgularına derinliğine n üfu z e tm e olanakları kazan m asına çalışılacaktır. Siyasal
Bilim ler Fakültesinde yapılacak huku k ö ğretim inde ağırlık noktasını, hukukun
toplum sal kurum yönü oluşturmalıdır.
Yukarıdaki satırların am acı, U n a t'ın Bildirisinde incelediği konuların neler
olduğu k on usun da kısaca bilgi vermektir. Bildirinin kapsadığı konu lar ve
sorunlar çok da h a geniştir. D ileğim, bu kısa tanıtım yazısının, genç kuşaklarda
merak uyandırm ası ve onları, U n a t’ın Bildirisini daha yak ın dan incelem eye
yönlendirm esidir.
Bildirinin hazırlandığı 1958 yılının üzerinden yarım yüzyılı aşkın bir zam an
geçm iş bulunuyor. Bu süre içinde elbette bilim alanında yeni ve önem li gelişm eler
ortaya çıkmıştır. A m a, U n a t’ın görüşleri, özellikle S B F ’de hukuk derslerinin
nasıl ve hangi am açla o kutulm ası gerektiği k o nu sund a bizlere hala ışık tutacak
değerdedir.
36
Ilhan Ağabey için Birkaç Söz
Ruşen Keleş*
A ram ızdan ayrılışının birkaç ay öncesinde, 22 Haziran 2 0 0 9 ’da, Prof. Dr.
İlhan U N A T 'a Vefa ve Teşekkür Toplantısı'ııda K e n n e d y L o d g e 'ın bahçesinde,
tekerlekli sandalyedeki İlhan A ğabeyin öniinde, (Boğaziçi Üniversitesi, saat
19.00) yapılan konuşm a.
1.İ Ihan A ğ a b e y ’i asistan olduğum 1950’1i yılların so nu nd a tanıdım . M iilkiye’de
her büyük, daha d oğ rusu kıdemli olan herkes bir “ ağabeyedir. A m a, O, “ge rç e k”
bir ağabeydir. “ Farklı” bir ağabeydir.
2.N erm in H an ım ın bile zam an zam an, O 'n d a n söz ederken, “ İlhan A ğ a b e y ”
de m e kte n kendini alam adığı en centilmen, en beyefendi, en ağab ey ağabeylerin
başında O ’nun geldiğine kuşku yoktur. Bu nedenle, bu Vefa ve Teşekkür
T o p la n tıs ın ı çok anlamlı buluyor; düzenleyenleri kutluyorum .
3. S B F D ekanlık görev lerim iz sürecinde, 1960’ların sonu ile 1970’lerin
başı arasında, O ’nunla benim a ram d a M üm ta z ve C ahit Talaş hocam ız vardı.
12 M art 1971 rejiminin zor günleri ve faşizan uygulam aları İlhan A ğ a be y ile
bizi birbirim ize daha da yaklaştırmıştır. O ’nun D ekanlık deneyim inden, hukuk
bilgisinden, s a ğd uy usun da n ve dostluğundan Fak ültem iz ve ben büyük ölçüde
y a ra rla n m ak şansına sahip olduk. Profesörler K u ru lu 'n d a ne zam an duraksam aya
yol açan bir huk uk sorunu ile karşı karşıya kalsak, im d adım ıza yetişen hep O
olurdu. Başım sıkıştığında, güvenle başvurabildiğim akil a d am , insan adam,
ağabey ya lnız O ’ydıı. Bu yakın desteğinden, 12 Eylül d ö n e m in d e de türlü
vesilelerle yararlandım .
4. İlhan A ğabeyin, aralıksız, kesintisiz sigara tüttüren bir ağ a be y im iz o lm akla
ünlü o ld uğ un u hepiniz bilirsiniz. “G itane” içmekle yetinm ez, “G itane sans filtre"i
yeğlerdi.
5. Bizi İlhan A ğ a be y ile yakınlaştıran ortak özelliklerden biri de, 19 Mayıs
S ta d y u m u n d a futbol m açı seyretmekti. Ama, 3. kü m e takım larına varıncaya
kadar o yu ncu transferlerinin ayrıntılarını, ücretleri ve tarihleriyle, y alnız O
bilirdi. A nkara Valisi öğrencim iz ve dostum uz M u stafa G ön til’ün verdiği bir
*
Prof. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.
Prof. D r İlh an U n a t'a A rm ağan
37
giriş kartıyla yararland ığ ım ız Ş e re f T ribünündeki y e r gösterici Bahattin Bey,
kim o ldu ğ u m u z u öğreninceye kadar, İlhan A ğ a b ey ile bana, emekli generaller
o ld u ğ u m u zu sanarak, hep “buyurun P aşam ’' diye hitap etmiştir.
6.
İm ge Yayınevi ile Fakültemizin işbirliğiyle benim a d ım a yayım lanan
A rm a ğ a n kitaplar dizisine N erm in H anım ile birlikte y a z m a lütfunda bulunarak
yaptıkları katkı beni gerçekten onurlandırmıştır. K endilerine yürekten teşekkür
ediyorum . Uzun ömürler, sağlık ve esenlikler diliyor; saygılarım ı sunuyorum .
38
Prof. Dr. ilh an U n a t’a A rm ağan
Makaleler
Yurttaşlık Kavramının Evrimi Küreselleşme Sürecinde Ulusötesi
Yurttaşlık
Om: yedi yılı aşkın bir süre ile hayat arkadaşlık elliğim rahmetli İlhan 'la
vatandaşlık konusunu , özellikle çiftte labiyeli defalarca tartıştık. Kendisi
sahip olduğu hukuk biliminin ince fa y hatlarına egemen olan düşünce
sistemi nedeni ile kesin çizgilerle belirtilen hakların bulunmadığı, ağırlıklı
olarak kimlik duyguları ile dile getirilen karma bir yurttaşlık anlayışının
kabul edilmesinde zorlanyordıt.
Çok güzel zamanlar geçirdiğim ortak yaşamımız boyunca vakit bulup
bu yazıyı birlikte kaleme almayı diiş/emiştik. Kendisi giiniimüz toprağa
bağlılık ve egemenlik çerçevesinde insan haklarını da hesaba katan
çağdaş bir vatandaşlık hukuku anlayışının vazgeçilmez öğelerini
çizecek, ben ise normatif hukukun dışında antik çağdan bugiine dek
felsefe, toplumsal ve siyasal tarih çerçevesinde kaydedilen gelişmeleri
anlatacaktım. Ne yazık ki bu ortak fikrimizi gerçekleştiremedik.....
Bu duygular ve yıllar boyunca esirgemediği güler yiizlii sohbetleri.fıkir
arkadaşlığı ve manevî desteğinin yarattığı şükran duygularımla bu yazımı
güzel anısına armağan ediyorum.
İstanbul.2011
Nermin Abadan-Unat*
Yurttaşlık kavram ı n o rm a tif huku k çerçev esin de ele alındığında belli bir
coğ rafy a parçası üzerinde y aşayan kişilerin hangi koşullara tabi olarak , ne gibi
haklardan yararlanabilecekleri k on usunun devletler hususi h ukuku çerçevesinde
tanım lanm ası anlam ına gelmektedir. Siyaset bilimi ise yurttaşlık kavramını
m utlak bir eşitlik içinde ve uyum u zorunlu olarak kılan n o rm a tif hukukun dışında
kalan sosyolojik, ekonom ik, siyasal, kültürel yönlerini a y dınlatm aya ve g ü nü m üz
hızlı değişen d ü n yam ızda bu kavramın nasıl bir evrim geçirdiğini irdelemeye
çalışmaktadır.
*
Prof. Dr.
41
Siyaset teorisi ve yurttaşlık kavram ı
a- Atina m odelinde
Yurttaşlık kavram ının başlangıç noktasına geleb ilm ek için gerilere uzanm ak
gerek.Bu kavram a ilk defa A tina tipi dem ok raside rastlıyoruz. A risto 'n u n
yazılarında eşitlik esasına dayalı bir düzen kurarken devlet kudretinin toplulukta
bulunan herkesin desteğini alm ası gerektiği vurgulanm aktadır. Topluluğun kolek tif
kimliği ancak eşitliğe dayalı bir s a v u n m a sistemi ile m ü m kü n olduğunu ileri
sürmektedir. Tarihçi T h ucy dides A tin a 'd a M .Ö .429 da P erikles'in dem okrasiyi
sa v u n m a u ğruna hayatlarını veren askerlerin anısına verdiği söylevi aktarırırken
özellikle Periklesin şu düşüncesini belirtmektedir: “ Bizim anayasam ızın adı
demokrasidir, çünkü iktidar bir azınlığın elinde değil, halkın bütününe aittir. Biz
yetkili m ak am lara getirdiğim iz kişilere itaat ediyoruz, çün kü birlikte yaptığ ım ız
yasalara karşı saygılıyız” . Bu ta n ım d a yurttaşlık kavram ı saklıdır. Halk kendini
içte ve dışta sav un abilm ek için yasalar yapm aktadır, herkes bu yasaların karşısında
eşittir, uyulm ası zorunludur.
Eşit sayılan bu kişiler kimlerdi ? Hepsi düşm an değildi, ancak “ Ö tekiler”
olarak sayılyorlardı. Peki kimlerdi bu dışlanm ışlar ? O dön em de köleler,
yabancılar, kadınlar ve çocuklar. D olayısile A tina dem okrasisi m od elin de sadece
belli bir toplulukta aralarında kan bağı bulunan erkekler y e r almaktadır. A risto ’ya
göre her topluluğun çok gerilere uzanan mistik bir geçm işi vardır, ancak oradan
gelenler yurttaşlık için esas sayılan kan rabıtasını oluşturabilirler. Bu anlayışa
göre yabancıların yurttaş olmaları bir bakım a im kânsız bir hale gelm iş sayılır.
D aha sonra yurttaşlık h u k u k u n d a önem li bir y e r işgal eden “ ius sanguinis”
buradan kaynaklanm aktadır.
b-Antik R o m a ’da çoketnikli yurttaşlık
Eski Yunandaki polis ded iğ im iz küçük site devletlerinin yerine büyük bir
im paratorluk geçince, ufak bir toplulukta kan bağına dayalı yurttaşlık kavram ının
devam etmesi im kânsız hale geldi. İtalyan ya rım a da sına Grekler, Etrüskler,
G oller akın edince yurttaşlık tanım ının değiştirilm esi bir zorunluluk oldu. Bir
yandan aile başkanlarının azat ettikleri kölelere, öte y a nda n Yunanistan, Suriye,
Tuna kıyılarından gelen esirlere, R o m a hüküm darları ile birlikte savaşa katılan
çeşitli etnik kökenli askerlere bir süre sonra yurttaşlık hakları tanındı. Böylece
im paratorluğa hizm et etm ekte y ara r görülen tüm eril halklara M .Ö .212 de
Caracalla dö nem ind e R o m a yurttaşlık h ak la n verildi. Eski Yunanda yurttaşlık
ortak bir kan bağına bağlanırken, R o m a 'd a yurttaşlık sıfatı ortak bir kültürü
benim sem e ölçütüme bağlandı. Ayni z a m a n d a R om a dönem i ile birlikte yurttaş
42
Prof. D r Ilhan U n a t'a A rm ağan
medeni ve kişilik haklarına sahip bir özne olarak tanındı. B öy lece yabancılara
im paratorluğun sınırları çerçevesind e her yerde geçerli bir yurttaşlık kavram ın a
kapı açıldı.
Fethedilen topraklarda yaşayan halklar dillerini ve geleneklerini m uhafaza
etm ede devam ettiler, ancak R o m a 'd a kültürel bir ç o ğ ulculuk uyg ulam aya
geçilmedi. Politeizm R o m a 'd a eg e m en olan çoktanrılılık sayesinde diğer halkların
tanrılarına da y e r açtı. Buna karşın politeizme karşı koyan Yahııdilere baskı
uygulandı. H akim olan dil Latince idi. R o m a 'n ın hıristyanlaşm ası - M .S.312 de
- Rom a uygarlığında çok önem li bir rol o ynayan hoşgörü siyasetini son a erdirdi,
böylece R om a im paratorluğunun çökm esini hızlandırdı.
R om a im paratorluğunda yurttaşlık kamusal y a ş a m a katılm ayı içermiyordu.
R o m a eko no m i y a d a askeri güce dayalı oligarşiler tarafından yönetildi. Dolayısile
R om a yurttaşlığı “ hukuk devleti “ çerçevesinde hak ve ödevlere sahip yurttaşları
kapsıyordu, fakat bu haklar sadece “ p a s i f " bir yurttaşı ön görüyordu. Bu açıdan
eski Yunanın dar anlam ındaki y urttaşa kıyasla daha kucaklayıcı, buna karşın
dem okrasi açısından bir gerilem e sayılyordu.
R om a d a y urttaşlar bir nevi hukuk devletinde hak ve vazifelere sahip edilgen
yurttaşlardı.
c-UIus devletinin doğuşu - toplumsal m ukavele fikri
Atina sistem inin tarihsel gelişim içinde u ygu lam ay a elverişli o lm am ası. Roma
im paratorluğunun çözülm esi sonucu oluşan dağınık , feodal yapılı devletlerin
ortaya çıkm ası yurttaşlık sorununu oııyedinci y üzyılda yeniden ortaya çıkm asına
vesile oldu. Bu d ö ne m in önem li siyaset kuram cıları H obbes, Locke, R ousseau
ve Kant yurttaşlık kavram ın a yeni an lam lar y ü k le m e çabasına giriştiler. 17 ci
yüzy ılda karşım ıza çıkan devletleleriıı tüm ü mutlakiyetçi m onarşi türdendi..
En güçlü derebeylerin savaşı son ucund a siyasal erki ellerine geçirm iş olan bıı
hü kü m d arlar siyasi dengeleri ko rum a uğruna hanedanlar arasında ev le n m e yolu
ile ittifaklara yöneldiler. Ş u k a d a r k i bu m utlakiyetçi güçlerin yetkileri tebaalarının
keyfi m uam ele, gasp,hırsızlık ve işkence görm ey e karşı ko ru m ay a y etm edi. Yeni
yurttaşlık teorileri işte bu olu m su z koşullara karşı ortaya çıktı.
M utlakiyetçi devletler tarafından ezilen, k orum asız kalan tebaa ilk başarılı
zaferini 1688 de patlak veren kısa öm ürlü İngiliz devrimi ile elde etti. D evrim
William o f O ra n g e 'ı m eşrutî, yani yetkisi belli koşullara bağlı olarak başa getirdi.
Böylece ilk defa yasa y a p a n h ü k ü m d a r yönetiği tebaaya karşı so rum lu olm aya
başladı.
Prof. Dr. İlhan U nal a A rm ağ an
43
İkinci devrim hareketi 1776 da gerçekleştirilen A m erikanın bağımsızlık
hareketi ile gerçekleşti. A m erika devrimi ile yurttaşların yarg ıy a karşı üstün
oldukları ilkesi kabul edildi.
K uşkusuz nihai adım Fransız devrim i ile atıldı. Ç ağdaş yurttaşlık kavramı
bu d ev rim d e ortaya atıldı. 1789 da siyasi meclislerde y e r alan m uh afazak ârlar
inatla bir Yurttaşlık bildirgesini kabul etm ek istemedikleri halde sonuçta sın ıf
farklılıkları ve ayrıcalıkları ortadan kaldıran İnsan Hakları ve Yurttaş Bildirgesi
ile sonuçlandı. Bu bildirgenin birinci m addesine göre ‘İ n s a n la r ö z gü r d oğ a r ve
eşit haklara sahip olarak yaşa r
üçüncü maddesi ise bu hakların tü m ü genel
iradede yansım asını bulan ulusun egem enliğ in de yattığını ifade etmektedir.
Bu metinlerin tü m ü n d e “ yurttaşlar
“ halk
ve “ ıılııs “ ayni anlam da
kullanılmaktadır. A na fikir ise siyasal otoritenin sahibi ile yurttaşlar arasında
fiktif, sanal bir m ukavelenin aktedildiği düşüncesi y e r almaktadır.
O d ö n e m d e şekillendirilen yurttaşlık k avram ın da sadece istibdada karşı oluşan
halk iradesi y e r almaktadır. N itekim 1793 Fransız anayasası F ra n sa 'd a kurulan
siyasal düzeni kabul eden herkesin Fransız yurttaş olabileceğini belirtmiştir.
Bu yeni yurtdaşlık anlayışı herkesi eşit ve rasyonel d üşünen bir birey olarak
kabul etmektedir. Bu anlayışa uygun olarak insanoğlu hür aklı ile geçmişi tümden
bir y a n a bırakabileceği esasına dayanyordu.
A ncak Fransız devrim ini izleyen zam an kesitlerinde K a n t’ın liberal ferdiyetçi
yurttaşlık anlayışı giderek örgütlenen işçi sınıfı tarafından s o rgu lanm aya başladı.
19 cu yüzyılın ilk yarısında yurttaşların seçecekleri temsilcileri yolu ile yasaların
yapılışına katılacaklarsa, belli ekonom ik,sosyal ve eğitimsel koşulların var olması
gereği ortaya çıktı. B övlece yurttaşlık kavram ının içeriği G eorg Wilhelm Hegel,
L udw ig Feuerbach ve genç Karl M arx tarafından yeniden yorum landı.
Yurttaşların sosyo -ek on om ik durum un u gözardı eden d u ru m u n a karşı bıırjuvııa
sınıfının realitesi ortaya çıktı. M arx bıı adaletsizliğe, e m e k ve m ülkiyet alanındaki
eşitsizliğin giderilm esi için yeni bir devrimin z o r u n lu lu ğ u n u . d a h a ılımlı olan John
Stuart Mili bu eşitsizliği evrimci bir sosyalizm ile giderilebileceğini savunmuştur.
Bu sırada etkin bir siyasi yurttaşı y aratm ak için kendisine e konom ik, sosyal ve
eğitimsel hakların d a tanınm ası gerektiği düşünceler yay g ın la şm a y a başladı.
O n d o k u z u n c u yüzyıldan başlayıp 20 ci yüzyıla kadar sürdürülen yurttaşlık
konusundaki tartışm alar aydınlanm a felsefesine yönelik M arksist eleştirinin
isabetini de göstermektedir. Bugün faal, kamusal hayatda y e r alan bir yurttaşın
- N eo Kaııtçı düşüncenin paralelinde - eko no m ik.top lu m sal ve eğitimsel
44
nedenlerle yoksul olm ası halinde etkin bir rol oy nıyam ıyacağı gerçeği genel
kabul görmektedir.
N e v a r ki ilk refah devletlerin 1945 de ku ruluncay a kadar y ü z yılın geçmesi
gerekti. Bu sürecin bu kadar uzun sürm esinin çeşitli nedenleri vardır. Kimi
düşünürlere göre liberal dem okrasinin sınırları belirsiz olması kaosu yaratabilir,
başkaları sosyalizm in kişi ve m ülkiyet haklarını ciddi şekilde tehdid edeceği,
daha başkalarına göre ise etkin yurtdaşın m axim alist yerine m inim alist bir devlet
savu nd uğ u dü şüncelerde yoğunlaşm aktadır.
Bu görüşler 1922-45 yılları arasında A v ru p a ’yı saran faşizmin, 1945-1955
kadar süren Stalinizm in ortaya çıkm ası ve bunların ikisininde totaliter devletlerin
istibdadını oluşturacağı gerçeğinin algılanm ası ile birlikte tüm den geçerliliklerini
kaybetti.
Bu yıllardan sonra yeni tür bir dem okrasi istekleri d uy ulm a ya başlandı. 1945
den sonra k alem e alınan a n ayasalard a her yerde, her kadem ede, ulusal ve yerel
yö netim lerde de dem okrasi istekleri farklı derecelerle y e r alm aya başladı. Bu
alanda önderlik rolünü üstelenen İngiliz toplum bilimci T.H .M a rsh a II önemli bir
öncü lü k rolü oynadı.
d-Yurttaşlık ve toplumsal sınıflar
Yarım yüzyılı aşan bir zam an kesiti içinde geriye b aktığım ızda U N E S C O ’nun
Sosyal Bilim ler yöneticiliğini de y a p m ış olan (1 956-60) T .H .M arshall’ın 1950 de
“ Yurttaşlık ve Toplum sal Sınıflar” adlı konferansının giderek artan bir akadem ik
tartışm aya yol açtığı görülm ektedir. Marshall bu in c elem esindeyurttaşlık haklarını
18 ci yüzyıldan bu y a n a “ ne g a tif haklar “ olarak betim lenen m edenî hakları, 19
cıı yüzy ılda ortaya çıkan “ p o z itif h aklar ‘'olarak tanım lanan siyasî hakları ve 20
ci yüzyıld a belli bir y aşam standardını g ü v ence altına alan “sosyal haklar” olmak
üzere üçe ayırmaktadır. M edenî haklar, ifade,düşünce ve inanç, m ülk sahibi
olma, akit y apabilm e ve hak aram a özgürlükleri kapsamaktadır. Sonuncu hakkın
özel bir yeri var, çü n k ü kişinin sahip olduğu tüm hakların başkaları ile eşitlik
çerçevesinde ve yasalara uygun olarak sa v u n m a anlam ını taşımaktadır. Böylece
m edenî hakları en yakından ilgilendiren kurum lanıl yargı organı olduğu ortaya
çıkmaktadır.
Siyasî haklara gelince, bunlar siyasal otoriteyi belirleme hakkına sahip olan
bir kurum un üyesi y a d a seçm eni olma, siyasal iktidarın belirlenmesine katılma
anlam ını taşımaktadır.
Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağan
45
Yurttaşlık haklarının genişlem esi kapitalizm in gelişmesi ile yakından
ilintilidir. S ın ıf farklılıkları to p lu m d a yasalar ve ananelerle tanım lanm ıyor, bu
farklılıklar mülkiyet, eğitim ve ulusal ekonom i ile yak ın dan ilgilidir. Yurttaşlar
değişik ölçülerle m edenî haklarını hak aram a yolu , çıkarlarını ise sendikalar
yolu ile sağlam ayı başarmışlardır. A ncak sınırları belli olm ay an sosyal haklar
konusu nd a her ülke farklı bir ivm e çizmiştir.
İngiltere ikinci d ü n y a savaşının sona ermesi ile birlikte kadem eli bir servet
vergisi sisteminin u ygulanm ası yerine insan haysiyetine yaraşır bir yaşam ı
garantilem ek üzere yurttaşlara parasız tıbbî bakım ve ilaç, k onut ve eğitim
olanakları su n m a y a başladı. Başka bir deyim le soyut bir eşitlik yaratan yasalar
karşısındaki eşitlik y erin e “ refah devleti “ fikri bireyin m eden î ve siyasî haklarının
ötesinde duran sosyal haklarını da geniş çapta sağ lam aya hedeflenm işti.. Bu
politikalarla toplum sal eşitsizlik ortadan kalkmadı, ancak belirsizlik ve güvensizlik
büy ük ölçüde ortadan kalktı, sağlam olanlarla hastalar, iş sahibi olanlarla işsizler,
yaşlılarla faal hizm etde olanlar, bekârlarla geniş aile sahibi olanlar arasındaki
farklar önem li ölçüde azaltıldı. Böylece ortaya gelir eşitliği yerine statü eşitliği
gerçekleştirilm iş oldu. Bu m odel küçük farklılıklarla Avrupa İskandinav ülkeleri,
Avusturya gibi ülkelerde büyük çapta y erleşm e şansını buldu. 1960 dan sonra
hızlanan em e k göçü yolu ile A kd eniz ülkelerine m e n sup gö ç m e n le r ve m ülteciler
de belli ölçüde bu sosyal haklardan y ararlan m a fırsatını buldular.
d-“ Refah devleti “ nin çöküşü
Şuk ad ar ki Berlin duvarının çökm esi, sosyalist eko no m inin hızla silinmesi,
ulusal devletle birlikte refah devleti modeli de şiddetle eleştirilm eye başlandı. Bu
çatışm anın başlıca nedeni p iyasa,serm aye ve işgücünün serbest do laşım ın a dayalı
küreselleşm e sürecinin ulusal eşitlikçi politikalarla bağdaşm am ası oldu. Ulusal
varlıkların devlet elile yeniden dağıtımı yerine “ B ü yü m e ideolojisi" ikam e edildi.
Teknolojik yenilikler, yükselen verimlilik, tam istihdam yardım ı ile gerçekleşen
“ sürekli ve hızlı b ü y ü m e ” son yıllarda sosyal refahın kamusal b ölüşüm ü yerine
“dam la dam la erişim " (trickle do w n.) m odeline y e r açtı. Sosyalist ve planlı
ekon om i eleştirilikçe, refah devleti fikri de hırpalandı. S onuçta “ refah devleti
bun alım ı” ile karşı karşıya kalm ış bulunuyoruz. Bu bunalım sosyal d em o krat
partilerin ç oğ u için aşılm ası güç görünen bir ikilem oluşturm uş bulunmaktadır.
İkilemin özü nd e şu sorun yatm aktadır: piyasa e k onom isinin an a işlevi refah
yaratm aktır, ancak bu refahın dağıtılması hangi ölçeklere göre yapılacaktır, hangi
gruplar sa ğlanan kârdan pay alm a y a hak kazanacaklardır.
46
Prof. Dr. İlhan t ' n a t a A rm ağ an
Sosyalist ülkeler ikinci dün ya savaşını sona e rm esinden sonra düşük masraflı
ko nut inşası, kam usal taşıtlardan yararlanm a, sağlık politikalar ve ücretsiz serbest
z a m a n faaliyetleri ile birlikte hızlı endüstrileşm e ve e k o n o m ik gelişm e ile birlikte
tam istihdamı gerçekleştirm eye çalıştılar. Bu ülkenin yurttaşları böylece sosyal
haklar alanında önem li kazanım lar elde ettiler. A n c a k bu tür “ sosyal y a rd ım ”
politikaları 1970 den sonra dünya ekonom isinin geçirdiği krizler nedeni ile zora
girdi. B una paralel olarak bütün bu toplum larda yeni ve ayrıcalıklı bir grup, yeni
bir seçkinler grubu -Y u g o sla v d ü şü n ü r M ilovas D jila s’ııı deyim i “yeni bir s ı n ı f ’yaratıldı. K ökeni parti üyeleri ve bürokratlardan oluşan bu grup kendisine geniş
ayrıcalıklar yaratyordu. Bu grup işçi ve tüketicilerin çıkarlarına ters düşen yeni
bir servet bölüşüm iine karar veriyordu. Sovyetlerden başlayarak Fidel C a s tro ’nun
K ü b a sm a kadar uzanan bir dizi sosyalist ülkelerde sade yabancılarla yabancı
d ö v iz sahibi kişilerin alış veriş yapabildikleri işletmeler, m a ğ azalar açılmıştı.
N ih a y e t bu rejimlerin yıkılm asına yol açan en önem li etken sosyal hakların
genişletilm esine karşın m e den î ve siyasî hakların acım asız biçim de kısıtlanması
olm uştur. B öylece yurttaşlık bu sosyalist ülkelerde M arshaH ’ın İngiltere ve batı
Avrupa toplum ları için düşün d ü ğ ü tipten çok farklı bir kategori oluşturmuştur.
Bu ülkeler M arslıall'ın d ü şü ndü ğü gibi m edenî haklardan siyasî haklara oradan
da sosyal haklara uzanan bir gelişim zinciri yerine totaliter devlet k urum la n
y aratm ış oldular.
Berlin duvarının çökm esinden sonra yeniden bir piyasa ekonomisine döniiş
y apan bu ülkelerin ucuz konut, ulaşım olanakları ile güvenli istihdam gibi sosyal
politikalar tehlikeye girdi. Sosyal haklara büyük önem veren AB üye devletlerinden
Macaristan, Portekiz, Yunanistan gibi ülkelerde sosyal haklar alanındaki kazanımları
k aybetm em ek için sorumlu hüküm etler tarafından u ygulanm aya konulan “ kemer
sıkm a” politikaları farklı boyutda büyük protesto hareketlerine sahne olmaktadır.
Faturası bu haklardan yararlanan göçm enlere çıkartılmaya çalışılan bu protestolar
son seçimlerde Macaristan, İsviçre, Hollanda ve D anim arka’da anti-küresel, aşırı
ulusalcı partileri parlamentoya girmelerini sağlamıştır.
Refah devleti politikaları toplumsal d ü zen de eşitsiz k onu m da bulunan
azınlıkların d u ru m u n u düzeltm eyi h e d e f almıştı. O y sa 1970 den bu yana hızla
gelişen liberal ek on om iler ve y eniden y ap ıla n d ırm a çabaları endüstrileşm iş
ülkelerde sosyal yurttaşlığın gerçekleşm esine önem li ölçüd e set çekmiştir. Son
otuz yılda
M avi ve b e yaz yakalı işçilerin önem li bir kısmı için tam istihdam beklentisi
gerçekleştirilm ez hale geldi,
G elir eşitsizliği giderek tırmandı,
47
Kentlerin m ekânsal d ağılım ında kam usal hizm et eksikliği niteliğini
gösteren kesim ler arttı,
H ane halkların giderek heterojen bir karakter taşıması çekirdek ailenin
k o ru n m a işlevi belli ölçüde silind i.1
Bu olu m su z gelişm eler özellikle etnik azınlık grupları etkilemiştir.. Ayni
d ön e m de artan göç hareketleri ve iltica talepleri gö ç m e nle rin yerleştikleri ülkelerde
yabancı düşm anlığını körüklemiştir. Ö zellikle iç piyasasının ayrışm ası ve belli
nitelikler taşıyan ikamet bölgelerinin ortaya çıkm ası örneğin - F r a n s a ’da Paris,
Lyon, M arsilya gibi kentlerin çevresinde d üşü k kiralı k onutlarda H LM türünden
binaların yoğunlaşm ası ve oralara söm ürgelerden gelenlerin yerleştirilmesi,
A lm a n y a ’da ise göçm enlerin Berlin, Köln, M ünih gibi kentlerde belli sem tlerde
y e rle ş m e le ri- bu banliyöleri, varoşları bir çeşit sürgün yeri haline getirmişti.
Ayni durum A B D de şiddet, düşük eğitim düzeyim in egem en olduğun ve
çoğ unluk la A frika kökenli A m erikalıların N e w York, Chicago, Los A ngeles gibi
kentsel g h e ttto ’larda da gözlem lenm iştir. 1968 yılından sonra başlayan M edenî
H aklar hareketi bu d urum u bir ölçüde değiştirm işse de ırkçı ayırım cılık bugün de
devam etmektedir.
Sosyal haklarından ancak kısm en y ararlanabilen yu rttaşlar g rubunda iki
farklı küm e göze çarpm aktadır. Birincisi a n aak ım to p lu m u n d a ancak belli bir
süre için çalışm a fırsatı bulabilen, statüleri belirsiz olan kişilerdir. Bu kategoriyi
"to plum sal bö lü m le n m e ” (social segm entation) sıfatı ile taııımlıyabiliriz. İkincisi
toplumsal serm ayeden yoksun ve ciddî kültürel ve ırkçı d a m galam alara m aruz
kalanlardır. Bunlara A B D de A frika kökenli Am erikalılar, İngiltere’de Karibya
ve güney A s y a ’dan gelenlerle A vrup a’da y aşa y a n M üslüm a n göçm enlerin önem li
bir kısmı dahildir. Bu grubun m ensupları hukuksal olarak yurttaşlık kim liğine
sahip olsalar da M a rsh a ll’m betimlediği toplum sal yurttaşlık nimetlerinden
yararlanam am aktadır. O nlar toplum sal dışlanm a (social exclusion) nın ana
hedefleridir. Bir kısmı ülkeler bu tehlikeli d u ru m a karşı çokkültürlülük
politikaları benim semişler, bu yoldan göçm enleri uyum (integration) sürecine
so k m a y a çalışmışlardır. Sonuncu yaklaşım 1990'larda Hollanda. A lm an ya gibi
ülkeler tarafından denenm işse de g ü n ü m ü z e dek çokkültürlülük politikasının
her çeşidini benim seyen ve uygulayan A v ru p a ’da sadece İsve ç ’tir. Buna karşın
çokkültürlülük Avrupa dışında K anada ve A vustralya için v azg eçilm ez bir kamu
felsefesi haline gelmiştir.
I
48
Bu konunun ayrıntılı tartışması için bk. Ulrich Beck, What is Globalization ? Cambridge:Polity
Press. 2000.S..95-98. Avne Carl-Ulrich Schierup.Peo Hansen & Stephen Castles.
Migration.Citizenship and the European Welfare State. Oxford. Oxford University Press. 2006
Prof. Dr. İlhan U nat a A rm ağan
Toplumsal cinsiyeti tanım a talepleri
Refalı devletinin hedeflediği her alanda sosyal haklarını kullanabilen yeni tip
yurttaş m odelinin büyük ölçü de başarısızlığa uğram asına rağmen, her to plum da
düne kadar sesleri yeter ölçüd e güçlü çıkm ayan bir grup isteklerini giderek daha
y oğun bir biçim de ileri sü rm e y e d evam etmiştir. Bu grup en kalabalık azınlık
grubunu temsil eden kadınlardır.
Yirminci yüzyılın b aşına k a d a r kadınlar siyasi haklardan dışlanmışlardı.
Evrensel seçm en hakları rejimi oldu kça yeni bir kurumdur. İngiltere kadınlara
1918 de, A B D 1920 de, Fransa ise 1944 de oyv erm e hakkını tanımıştır. Bu açıdan
T ü rk iy e kadınlara siyasî hakların yerel seçim lerde 1930 da, ulusal d ü zeyde ise
1934 de tanınm ası - uygulanan iki dereceli seçmen sistem ine rağm en - ö n e m l i bir
adım sayılmaktadır. G ü n ü m ü z d e kadınlar hukuk alanındaki ayırımcılıktan büyük
ölçüde kurtulm uşlarsa da, İlilen eşitsiz konumları devam etmektedir. K adınlar
genelde daha itibarsız işler y apm akta, gelirleri daha düşüktür, karar verm e
m ek anizm aların da sözleri ço k az geçm ektedir. K adın/erkek eşitliğini pekiştirm ek
üzere giderek daha ço k kullanılan “ toplum sal cinsiyet “ (gender) gibi nö tr bir
deyim ancak son yirm i yıld ır uluslararası literatürde yerini bulmuştur.
Rıı arada etnik azınlığa m ensu p kadınların hem ırkçılık lıemde sexism
açısından marjinal bir k o n u m a düşürülm üş olmaları dışlam anın derin
boyutlarını bir kez daha gösterm ektedir. Azınlık gruplarına m ensu p kadınlar
etnik grubun tü m ü n e karşı beslenen o lu m su z önyargılardan etkilendikleri gibi
ayrıca günlük, pratikler ve sınıfsal m ensubiyet açısından da horlanmaktadırlar.
Dolayısile feministlerin toplum sal eşitliğe dayalı yeni bir yurttaşlık anlayışı için
sürdürdükleri çabalar g ü n ü m ü z d e de devam etmektedir. Parlam entoda y e r alan
kadınların sayısını d e n g e le m e k için talep edilen kota sistemi ile kadınlara y önelik
şiddet hareketlerini uluslararası ölçeklere uygun norm larla cezalandırılm ası için
yapılan çalışm alar güniim üzed ek sürmektedir. Kadın erkek eşitlik ilkesinin
a nayasalarda uyulm ası şart olan bir hukuk sisteminin kabul edilm esine rağm en
kam u politikalarına y a nsım am ası özellikle sağcı partilerin eg em en olduğu
ülkelerde göze çarpmaktadır. M u h a fa z a k âr partiler kadınları "birey y u rtta ş”
olarak değil, ancak “ailenin temel unsuru” olarak görm ek istemektedirler. O ysa
toplumsal cinsiyet kavram ı kadını m edenî duru m u ne olursa olsun, yurttaşlığın
tüm haklarına sahip bir “ bire) ” olarak algılam aktadır.2
2
insan Hakkları açısından çok ayrıntılı bir kaynak için bk. Catharine A.MacKinnon. Arc Women
Human ? and oilier Inteniatonal Dialogues. London: The Belknap Press o f Harvard University
Press.2006
49
Kültürel haklar
Liberal teoriye göre siyasal alan evrensel, kültürel nitellikler ise özel alana
has sayılır. Bıına göre bir kişinin siyasal h ak lan ve yüküm lülükleri ile bu kişinin
etnik.dinsel,sınıfsal y a d a bölgesel kökeni arasında kesin bir çizgi ç izm ek gerek.
O ysa gerçek halde yurttaş olm a başat kültürel topluluğa üye o lm a y a bağlı
sayılyordıı. Bu uyum z orunluluğu kimi y erd e asim ilasyon zoru nluluğu da beraber
getirmiştir, dolayısile birçok azınlıklar tarafından baskı olarak algılanmıştır.
Bu alanda 1960 dan bu ya n a önemli değişiklikler olmuştur. A zınlıklar ulus
devleti çerçev esin de belirli bir kültürel topluluk olarak tan ın m a hakkını resm en
dile getirm eye başlamışlardı. G erek A B D ve A v ustralya’da yerli h alklar Kızılderililer, A borijin ler gibi - gerekse A v ru p a 'd a yerleşik azınlıklarla, A kdeniz
ülkelerinden gelen g ö çm e n le r arasında “ etnik bir uyanış “ başlamıştır. A v ru p a ’da
Iskoçlar. Basklar, Katalanlar, K o rs ik a lIla r gibi y üzyıllardır varlıklarını sürdüren
azınlık grupları ile g ö ç m e n olarak gelen K ü rtle rv e A leviler b ir y a n d a n özgürlükçü
anayasal rejim lerden yararlanarak taleplerini örgütlen m e suretile barışçı yoldan
dile getirm eğe başlamışlardır. Ö te yandan IRA,ETA, P K K gibi örgütler zam an
z am an şiddet yolu ile bölgesel özerlik talepleri ile ortaya çıkmışlardır. A zınlık
gruplarının büy ük ço ğu nluğ u için dillerini ve kültürlerinin korunm ası olağanüstü
önem li bir ihtiyaç olarak duyulm aktadır, bu gruplar için bu istekler yasal bir haka
dönüşmelidir. Dil ve kültür sadece bir iletişim aracı değil ayni z a m a n d a etnik
grubun dayan ışm ası açısından simgesel bir önem de taşımaktadır.
A n cak başat grubun bir kısım üyeleri kültürel farklılıkları tanım a ulusal kimliği
tehdid eden bir u nsu r olarak görm ektedirler. Bu tartışm a özellikle ıııluslararası
köklü anlaşm azlıklarla göç ve iltica ilişkilerinde ö nem li bir rol oynamaktadır.
G ö ç m e n dili ve kültürü “ Ö teki “ nin sim gesi olarak görülm ekte, ayrımcılığı
davet etmektedir..
Bu taleplerin bir kısım ülkelerde devlet politikası haline gelm esin de yardım cı
olan fikir akım ları özellikle üç düşünürün yapıtlarında kaynaklanm aktadır.
Bunların başında Kaııadalı felsefeci Charles Taylor ve Will K ym lick a ile İngiliz
toplum sal kuram cısı, ayni za m a n d a İngiliz L ordlar kam erası üyesi Bhikhıı Parekh
y e r almaktadır. Charles T a y lo r’a göre belli özellikler taşıyan gruplar siyaset
alanında özel bir kategori olarak algılanm a talebinde bulununca, ortaya “ kim liğe
dayalı “ bir “ tan ın m a politikası “ çıkmaktadır. Taylor evrensel hakları inkâr
etm eksizin evrensel ile özelin uyuşabileceği görüşündedir. T anım a politikası
eşit ölçüde saygı g ö rm e isteğini de barındırmaktadır. Y um uşak çokkültürltilük
politikası bu yoldan kişileri farklı kılan renk,toplumsal cinsiyet gibi faktörleri de
soyut bir eşitlik kavram ı ile birleştirmektedir.
50
Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağ an
Yalnız bireylere değil fakat gruplara da eşit saygı gösterm e isteği K ym licka
tarafından en çok ele alının ıştır. O n a göre kültür bir ‘ıı kıs ‘ veya ‘ h a lk l a ' eşdeğerdir.
Bu ta nım dan hareketle çokkültürlültik haklar demeti üçe ayrılm aktadır: etnisiteye
dayalı milliyetçi azınlıklar, yerli halklar ve g ö ç m enlere ö zgü haklar.
Ç okkültü rlü lü k bir devletin an ayasasında y e r alabildiği gibi anayasal bir hak
olm ayıp özendirilen bir resmi politikası d a olabilir.. Birincisinin çarpıcı örneği
K a n ad a'd ır. 1982 de bu ilkeyi anayasasına geçirdikten sonra 1988 de kabul etmiş
olduğu Ç okk ültü rlü lü k yasası ile K an ada devleti resm en da h a önce devletin temel
felsefesi olarak A n glosakson uygarlığın üstünlük değerini terkedip kültürlerin
ço ğu lculuğu nu kabul etm iş oldu. Bununla A B D den farklı olarak hem grup
haklarını lıemde bireysel haklaırn savunm asını üstlendi. Bu a dım la K an ad a ulusal
birliğinin parçalanm am ası için Q uebec eyaletinin milliyetçiliğini bir ölçüde
frenlem iş oldu. Bu politikanın K anada p arlam entosu tarafından kabul edilen
çerçevesi şu dört ilkeye y e r vermişti :
1- Kültürel grupların kültürlerini m u hafaza ederek geliştirmelerini sağlamak.
2- Toplumsal b ütün leşm eye engelleyen nedenleri ortadan kaldırmak,
3- Kiiltiirlerarası diyalogu kolaylaştırmak,
4- G ö çm enlerin
özendirm ek.
“ en
azından
resmî dillerden
birini
öğrenm eleri
için”
Bu yasan ın yardım ı ile K a n a d a ?nın iki resmi dili olduğu kabul edildi.
B en zer bir durum keza yoğu n bir göç dalgasına m a ru z kalan Avustralya için de
söz konu su oldu. Bu eski İngiliz söm ürgesi da h a ön c e A sy a kökenli göçm enlere
kapalı iken A borijinlilerin baskısı ve değişen koşullar karşısında çokkültiirlü bir
göç politikasına yöneldi. Avustralya'nın ç o kkültürlülük politikası azınlık grupları
tanım a y ö n ü n e doğru gelişm edi, ancak bireysel hak ve mükellefiyetleri hoşgörü
ve eşitlik, cinsiyetler arası eşitlik ve resmi dil olarak İngilizce gibi tem el ilkelere
oturttu. Avustralya tipi çok kültürlülük kültürel farklılığı özendirm ekte, yapısal
ç o ğ ulcu lu ğa olan ak tanım akta ve m edenî haklar açısından tam bir asim ilasyon
istemektedir.
A B D o laylar biraz farklı gelişti. Belirli toplum sal gruplara özel h aklar tanıyan
anayasal bir düzen kabul etm e yerine olum lu ayırım cılık ve çifte dil öğretimi gibi
düzeltici yasal ö n le m le r benimsedi. Çokkültürlülük siyasi bir projedir. Bu dü n y a
bakışının inceltilmiş bireysel tercihlere dayalı kozmopolitikliktir. Daha kalın
hatlarla çizili olanı ise grup haklarına dayanmaktadır. H e r iki d u ru m d a bireylere
51
sadece yasalar ön ünde eşitlik bir konıım sağlam ak yerine onlara bir grubun üyesi
olarak da saygı gösterilmesi gereken şahıslar olmasını gerektirir. Bu tercih daha
adil ve eşitlikçi bir toplum y aratm a arzusunu yansıtm aktadır.3
Ç iftte yu rttaşlık - bir ikilem mi ?
İletişim ve ulaşım alanında son yirm i yılda gerçekleştirilen ilerlemeler
devletler ve toplum lar arasındaki tem asları olağanüstü arttırmış bulunmaktadır.
Bıı arada dünyanın beş kıtasını da kucaklayan göç hareketleri de bireylerin yeni
bir kazanç kapısı bulm ak yada ya şa m a l tehlikelerden,çatışm alı durum lardan
ka ç m a k için başka ülkelere y önelm elerine, g ö ç m e n veya mülteci sıfatile o
ülkelere geçici yada kalıcı olarak y erleşm elerine yol açmıştır. Bu durum larda
hangi devletin yasalarının geçerli olacağı, bu süreç sırasında eşinden ayrılan
kadınların, d üny ay a gelen çocukların hangi devletin uyru kluğ un u taşıyacağı
sorunsalı giderek artan bir y oğ un lu kla kam u oyları işgal etm eye başlamıştır.
Ç ö z ü m olarak önerilen "çiftte vatandaşlık” konusu böylece son yıllarda yoğun
bir tartışma konusu haline getirildi.
Bu k o nu da birbirinden çok farklı yo ru m ve siyasetler gelişti. Çiftte vatandaşlık
kavramı lehine geliştirilen, “de iııre" ve “de facto” hoşgörü ölçülerini kısaca
gözden geçirm ede yarar vardır.
Çiftte vatandaşlığı benim seyen devletlerin çoğ unluğ u önem li göç hareketlerine
sahne olan ülkelerdir. Bu devletler yeni gelenlerin toplum la toplum sal ve
siyasal düzeyde başarılı olarak kayııaşabilmeleri için onlara siyasal temsili de
içerme açısından en geniş an lam d a yurttaşlık haklarının tanınm ası gereğini
ileri sürmektedirler. İkinci görüş olarak vatandaşlık kavram ının bir ülkenin
topraklarında yaşıyaıı bireylerin, ç o ğ un lu ğu oluşturan halk(dem os), devletin
egem enliği altında bulunan topraklar ve devletin egem enliği arasında bir çeşit
uy u m u n olması gerektiği noktasına dayanm aktadır. Bu g örüşü savunanlara
göre belli bir yasaya tabi olan kişiler ayni z a m a n d a bu yasanın y a pım ın da da
etkili olabilmeleridirler... Ü çüncü düşün ce küm esine göre kişiler sürekli olarak
sınırları aşmaları yada yeni bir ülkeye yerleşm eleri halinde beraber getirdikleri
kültürel d eğer ve kaynakları ile o ülkeyi zenginleştirmektedirler, dolayısile
onlara çifte vatandaşlık hakları verilmelidir. Sonuncu görüş her aland a geçerlilik
kazanmam ıştır, çünkü kültürel haklara eşitlikçi d em okratik bir vatandaşlık
açısından yeni ayrıştırm aya da zem in oluşturabilir.
3
52
Azınlıklara ilişkin farklı modeller için bk. Stephen Castles and Mark J.Miller. The Age of
Migration. 3 eii baski.New York: Palgrave-Macmillan. 2003. özellikle Nev. Ethnic Minorities
and Society . s.2220-254
Prof. Dr. İlhan U nal a A rm ağan
Çiftte vatandaşlık kavram ını eleştirenlere göre yeni bir ülkeye gelen
göç m e n le r her şeyden önce geldikleri toplum un siyasal çevresini öğren m e
zorundadırlar. O nlar yeni bir vatandaşlık e d inm e arzusunda iseler yeni devlete
karşı sadakatlerini ve bilgilerini ispat etm ekle yüküm lüdürler. A ncak o şartlarla
yeni bir vatandaşlık edinebilirler, ayrıca bu istekliliklerini eski vatandaşlık
statüsünden feragat etm e suretiyle de kanıtlamalıdırlar. Çifte vatandaşlık farklı
ülkelere bağlı olm ak açısından y eni görevler, yeni sadakat bağların kurulmasını
gerektirmektedir. Bu yeni sadakat bağları çiftte askerlik ve çiftte vergi ö dem e
gibi hukukî sorunların ç ö z ü m ü n ü de beraberinde getirmektedir. Birden fazla
devlete bağlı olan bireyler “ bir kişi, bir oy” ilkesinin m eşruuluğunu bozmaktadır.
Tartışılması gereken konu yu rttaşlar arasındaki sadakat ve bağlar bölünebilir mi?
N ih ay et bazı düşünürlere göre çiftte vatandaşlık bireyleri bazı m ükellefiyetlerden
kurtarabilm ekte ya d a ulusal güvenliği tehdid edebilmektedir.
Bu alandaki y o ğu n tartışm alara rağm en çiftte vatandaşlık uy gulam ası - b a z ı
sınırlamaları da içerm esine k a r ş ı n - alan kazanmaktadır. Bu konuda en önem li
etken kişinin yaşadığı to plum d a vatandaşlık statüsünü k a zan m a isteğinin bir
insan hakkı olduğu g örüşünün ağırlık kazanmasıdır. Ö zellikle son yirm i yılda
giderek y aygınlaşan küresel d üzende önem li siyasi karar ve so runlar ulusal
sınırları aşıp daha üst d ü z e y d e karara bağlanmaktadır. Ayrıca ulusal sınırları
aşan bireylere de farklı gözlüklerle bakılmaktadır. Buna g öre çifte vatandaşlık
daha geleneksel ve ulusalcı bir bakış açısından ele alındığında sorun m ünferit
devletlerin kendi eg em enlik alanında çözmeleri gereken bir husustur. Post-ulusal
bir görüş açısından ele alındığında ise sorun ulusal devleti aşan dem okrasi ve
haklarla ilgilidir. B öylece karşım ıza iki tür vatandaşlık kavramı çıkm aktadır:
post-ulusal (postnational) yurttaşlık ve ulus-üstü (supranational) yurttaşlık gibi.
Post-ulusal yurttaşlık: Buradaki eg em en fikir şöyledir. Haklar ve k o le k tif
kimlik son yıllarda birbirinden ayrıştırılın ıştır. N itekim daha önce sıkı sıkıya
uyrukluğa bağlı olan insan hakları gü n ü m ü z d e vatandaşlık statüsüne sahip
olm ayan bireylere de tanınm aktadır. Buna göre Birleşm iş Milletlerle Avrupa
Birliği ve A vrupa K onseyinin tanım ak ta o lduğu haklar kategorileri hangi hukukî
statüye tâbi olurlarsa olsunlar, farklı ülkelerde çalışan ve yaşay anlara da değişik
oranlarda ta nınm aktadır.4
Bu yeni anlayış geleneksel olarak devletlerin e gem enlik alanı sayılan
'"domaine réservée” ka vra m ın a m eydan okumaktadır. B undan yarım yarım yüzyıl
önce çiftte vatandaşlığın m ü m k ü n olduğu ölçüde kaçınılması gereken bir hukukî
4
Bu konuda ayrıntılı tartışma için bk. Yasemin Nuhoğlıı Soysal, l.inıiıs o/Citbenship, Migrants
and Postnational Menıhership in Europe. Chicago: University of Chicago. 1994
P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an
53
statü olduğu belirtilmişti. N itekim Cem iyeti A kvam ın La H ay e anlaşm asının
ö n sö zü nde "H e rk e s vatandaş statüsüne sahip olm a hakkına sahiptir, fakat yalnız
tek bir vatan daşlık" denilmektedir. ( Cem iyeti A kvam , 1930).
Som ut olarak ifade edilm ek istenirse 19 eu yüzyılın s onu nd a S oğuk Savaşın
sona erm esine kad ar iki a n a ilke kabul görm üştü. Birincisi yeni bir vatandaşlık
edinme, eskisinin geçerli olm aktan çıkm ası anla m ın a geliyordu. Kişinin başka
bir devletin o rd usund a h izm et etmesi yada seçim lerde oy kullanm ası bağlı
olduğu devlete karşı beslem esi gereken sadakat bağlarına ihanet ettiği anlam ın a
geliyordu. Birçok devletler - g ü n ü m ü z d e A lm a ny a gibi - yeni bir vatandaşlık
statüsünün verilm esini eskisinden feragat koşuluna bağlamışlardı
Ulus-üstü yurttaşlık. G erek Avrupa gerekse dünyanın diğ er ülkelerinde
çokkültürlülük bir devlet politikası olarak uygulandıkça, çiftte vatandaşlık
kavram ına karşı d ah a hoşgörülü bir tutum gelişti. Bu gelişm e Avrupa Birliği
yurttaşlık kavram ı ile yeni bir m esafe kazandı. Örn. A lm a n y a A vrupa Birliğinin
üye devletlerine m e n sup olan bir kişi A lm an tabiyetine ge ç m e k istediğinde, bu
kişinin eski vatandaşlığını terk etm e koşulunu ileri sürm em ektedir. D evletler
anayasalarında insan haklarını ilkelerini geçirdikçe ulus-üstü (supraııational)
hukuk kuralları ö ncelik k a z a n m a k ta d ır ..
Karşılaştırmalı olarak çifte vatandaşlığa karşı takınılan tutum u gözden
geçirildiğinde devletlerin bu taleplere farklı ölçülerle hoşgörü gösterdikleri
görülmektedir. Soruna iki açıdan bakılabilir: sınırlamaları de iııre olarak ele
alm ak ya da devletlerin de facto olarak uygulam alarını gözden geçirm ek.
A na sorunlarından biri şu d u ru m d a ortaya çıkm aktadır: çocukların d ü ny aya
geldikleri ülkeler “ ius soli” kabul etm elerine karşın anne ve babalarının ülkelerinin
“ iııs san guini’ ye bağlı kalm aları halinde çocukların statüsü ne olacak? Diğer bir
sorunsal kadının boşanm ası halinde daha önce evlenm e yo lu ile ed in m iş olduğu
vatandaşlık haklarından y a ra rla n m ay a devam edebilecek midir? M eseleye salt
hukuk açısından bakıldığında sınırlandırm a hukukî bir karakter taşımaktadır.
İkinci d u ru m d a ise bir kısım devletler ‘"de facto” olarak hoşgörü
göstermektedirler. Örn. A m erika Birleşik Devletleri yeni vatandaşlarından
“sadakat y e m in i” ni şart koştukları halde göçm enlerden da h a önceki uyrukluktan
feragat ettiklerine dair yazılı bir belge istememesi gibi. İngiltere ise çifte tabiiyeti
hukuk y oldan düzenlem em ektedir.
Bağlayıcı kuralları bulunan devletlerde farklı kısıtlama ölçüleri bulunmaktadır.
En dar anlam ın daki kısıtlam alar şu kriterlere bağlı bulunmaktadır.
54
Tabiiyet doğıım yolu ile verilir: bu devletlerde sadece tek bir vatandaşlık
tanınmaktadır.
Erginlik çağına erişince tek bir vatandaşlığı seçm e zorunluluğu
Farklı bir ülkenin v atandaşlığına g eç m e halinde, aslî tabiiyetden vazgeçm e
zorun lu lu ğu nu n - kimi yerde yazılı belge yolu ile - şart koşulm ası.
Başka bir ülkenin vatandaşlığın kazanılm ası, halinde zorunlu olarak aslî
tabiiyetden çıkarılma.
A v ru p a ’da üç devlet ele alındığında A lm a n y a 'n ın “ de kire “ konu sun da en
kısıtlayıcı. H olaııd a'm n daha hoşgörülü, İsv e ç ’in ise 2001 den bu y an a en liberal
olduğu göze çarpmaktadır.
A lm an y a bugiinedek etno-kiiltiirel bir kav ram a bağlı kalmıştır. A lm a n y a ’da
A lm an vatandaşlığa ge ç m e k isteyen kimse en az 8 yıldır ülkede b u lu nm uş olması,
sosyal y a rd ım d a n y a ra rla n m am ış olması ve bir dil testine dayanarak yeter ölçüde
A lm a n c a bilmesi şartlarına bağlıdır.
İkinci ve üçün cü k uşaklar için durum farklıdır.: 2 000 yıldan sonra doğan
çocukların anne babaları yabancı tabiiyete sahipse, çocu klar hem ¡us sangııini
h e m d e iııs soliden yararlanır, ancak bu çocu klar 18 ile 23 yaş arasında hangi
vatandaşlığı tercih ettiklerini bildirme zorundadırlar. B aşka bir d eyim le burada
sö z konusu “geçici bir çiftte vatandaşlık’’ durum udur.
H o llan d a ’da da ha önceleri beş yıllık bir ikam et yeterli iken son yıllarda
H ollanda diline vukuf, yurttaşlık kursuna dev am ve geçim ini sağlayan sürekli bir
iş sahibi olm ası şartları aranmaktadır.
G enç k uşaklar H o lla n d a 'd a doğmaları halinde 18 - 23 y a ş arasında tek taraflı
bir b ey an da b ulu n m ak la H ollanda tabiiyetini kazanabilirler.
İsveçe gelince 2001 yılından itibaren çiftte vatan daşlık kabul edilmiştir.
D aha önceki yıllarda A lm a n y a y a benzer şekilde u ygu lanan yasalar kaldırılmış,
vatandaşlıktan feragat e tm e şartı kaldırılmıştır. İsveç böylece etno-kültüre! bir
kavram y erine yurttaşlığı sosyo-politik bir anlayışa dayatm aktadır. Buna göre
her türlü milliyetçilik d üşü n c e le r bertaraf edilmiş, siyasal eşitlik ve özgürlüğe
dayalı bir toplum sal ku c ak la m a anlayışı hakim olmuştur. İsveçiıı benim sediği
yurttaşlık felsefesine göre çiftte vatandaşlık herhangi bir grup (azınlık) hakkını
içerm em ekte, bu ge lişm eyi sadece bireysel bir hakkın ifadesi olarak saymaktadır.
55
G erek Hollanda gerekse İsve ç ’te görülen bu gelişm e çiftte taabiyetin kabulünün
yurttaşlığa bakışın devlet-ınerkezli bir açı yerine birey-merkezli bir aç ıy a kaym ış
olduğunu göstermektedir. Bu g elişm e uluslararası sözleşm enin bir sonucu değil,
liberal dem okrasilerde benim senen yeni bir anlayışın ürünüdür. Bu aşam ay a
varılm asında en fazla rol o y n a m ış olan durum çokktiltürlülüğün yaygınlaşmasıdır.
G ü n ü m ü z d e çiftte vatandaşlık hakkına sahip olan kişiler için bu hak devlete karşı
kayıtsız şartsız bir bağlılık ve sadakat ilişkisine dayanm ıyor, daha çok birden
fazla işlevi m ü m k ü n kılan bir haklar dem etini temsil etmektedir. Çiftte vatandaş
olan kim se bu statüsü ile daha kolay seyahat edebilmekte, küreselleşm e sonucu
olarak küçülen d üny ad a eko no m ik, siyasi ve kültürel ilişkilerini birkaç yön de
geliştirebilmekte, aile ilişkilerini kesintiye u ğratm adan sürdürebilmektedir.
Ç iftte vatandaşlıktan ulus-ötesi yurttaşlığa
D aha önce de belirtildiği üzere 21 ci yılın gelişmeleri ulus devletin en önemli
unsurlarından biri olan üzerinde ku ru lm uş bulunduğu toprak parçası (national
territory) belirli ölçüde önem in i kaybetmektedir. Artan coğrafî hareketlilik,
geçici, devrevî ya da y inelenen göçlerin artışı, ucuz ve kolay yolculuklar, yeni
teknolojilerin sağlam akta oldukları sürekli iletişim bireyin tek bir ülkeye, tek bir
ulusa ait olduğu düşüncesini zayıflatmaktadır. Birden fazla topluluğa m ensub
bireyler kimliklerini belli bir coğ rafy ay a bağlı olm aksızın oluşturmaktadırlar.
Bunun sonucunda siyaset bilim inde gittikçe önem kazanan “ ulus-ötesi “
(transnational) topluluklar ortaya çık m aktadır.5 Bu topluluklar, kurallara bağlı
örgüt yapıları da geliştirebilirler, ancak genelde etkinliklerini formel olm ayan
ilişki ağları biçim inde sürdürmektedirler. Bu dağınık, kavranm ası güç olan
örgütlenm e biçimi hüküm etlerin denetim ini zorlaştırmaktadır. Bu gelişm e
yurttaşlık anlayışında yeni bir aşa m a y a gelindiğine işaret etmektedir.
Ulus-ötesi ulusçuluğun kabul görm esi, vatandaşlık statüsünün kolayca
değiştirilebilmesi ve çifte vatandaşlık g ü n ü m ü z d e birçok ülkede henüz bir diişttir.
Fakat sosyal gerçekler toplum yapısını d eğiştirm eye devam etmektedir. Bir
noktadan sonra J ellineck'in dediği gibi “ fiilî du rum lar yasa koyucuları n o rm a tif
bir düzen lem eye doğru z o r l a m a y a b a ş l a y a c a k l a r d ı r .
5
56
Ulus-ötecilik (transnationalism)in ayrıntılı tartışması için bakınız Stcven Vrtovec.
Tnmsnationalism.London: Routledge. 2009. A ym a Nermin Abadan-Unat, Bitmeyen GöçKonuk İşçilikten Ulus-ötesi Yurttaşlığa, İstanbul: Bilgi Üniversitesi. İkinci baskı, s. 316-322
Soğuk Savaşta ABDli Liderlerin
Türkiye’nin Stratejik Planlarına
Müdahaleleri...
Cüneyt Akalın'
G iriş:
S o vyet-A m erik an sistemlerinin karşı karşıya gelm eleriyle ortaya çıkan Soğuk
Savaş, II D ü n y a S a v a şı'n d an galip çıkan iki lider devletin ve onların çevrelerinde
küm elen en öteki devletlerin aralarındaki anlaşm azlık ve çatışmaları doğrudan
silah kullanm adan sürdürdükleri tarihsel d ö n e m e verilen addır. Bu tarihsel
dönem , kim ilerine g öre 1945-1960 yıllarını kapsar, y u m u ş a m a (detant) ile son
bulur; başkalarına göre S ovyetler B irliği'nin dağılışına kadar uzanır. Sovyetlerin
güney, D oğu Avrupa ülkelerinin doğıı kom şusu T ürkiye bu dön em i A B D 'n in
“stratejik m üttefiki” olarak geçirmiştir.
“ B aşlam ak, bitirmenin yarısıdır” bir özdeyişe göre. Bir d ö n e m e dam gasını
vuran Soğuk S a v a ş ’ın başlangıç yılları çok sancılı geçti, temelleri z o r atıldı; gerisi
geldi. II. D ü n y a S a v a ş ı'n d a önem li roller üstlenen A B D 'li ko m u tan/politikacı/
dip lo m atlar y e rk ü re n in / T ü rk iy e ’nin kaderini belirlemek için yeni düşünceler
ortaya attılar, p lanlar yaptılar. Soğuk S avaş'ı iyi a nlam ak için başlangıç yıllarını,
olaya yön veren tem el düşünceleri özenle analiz e tm e k gerekir.
C u m h u r i y e t ’in d ı ş p o l i t i k a s ı v e s o n r a s ı :
C u m h u r iy e t’in kısa süre içinde kazandığı başarılar onu uluslararası toplum un
saygın bir üyesi haline getirmişti. N e var ki, II. D ünya Savaşı sonrası ortaya
çıkan koşullar ve izlenen politikalar C u m h u riy e t’in temel özellikleri ile çelişince,
durum değişti. T ürkiye “ Sovyet tehd id i’"ne karşı B a tı'd a n destek arayışı içine
girince, “ m evcud iy etin in ve istikbalinin” tem ellerine ters düşen kararlar alm aya
başladı. Bağım sız, eg e m e n devlet anlayışı, ittifak arayışları içinde, zedelendi.
B ağım sız devlet dem ek, ulusun y a şa m ın a ilişkin temel kararları a lm a gücünü
elinde tutan devlet demektir. Bu devlet temel siyasal, ek on om ik, kültürel ve askeri
I
Doç. Dr. Marmara Üniversitesi. İletişim Fakültesi
57
kararlarını, kendi çıkarlarına uygun olarak kendi anayasal o rg anlarında alır. Öteki
güçlerin katkıları ikincildir. “ Sovyet tehdidi” ne karşı B a tı’ııın desteğini arayan
T ürkiye 1946’dan itibaren yeni açılım lar içine girdi. Bu yeni d ö nem in köşe taşları
şunlardır:
•
•
M isso u ri’nin İsta n bul'u ziyareti; N isan 1946
B o ğ a z la r 'a ilişkin Sovyet notaları; Ağııstos-Eyliil 1946
T ü r k iy e ’y e (ve Y unanistan’a)A B D yardım ını başlatan Trum an Doktrininin
ilanı; Mart 1947
A v ru p a 'y a ve dolayısıyla T ü rk iy e ’y e büyü k çaplı A m erikan ekonom ik
yardım ını başlatan Marshall Planı: Haziran 1947
T ü rk -A m erik an İşbirliği A ntlaşm ası: T e m m u z 1947
K ore Savaşı, 1950
T ü rk iy e ’nin N A T O ’y a girişi, Şubat 1952
Bu siyasal ve eko n o m ik kararların C u m h u r iy e t’in tem ellerinde yarattığı
sarsıntılar bugüne kadar daha çok siya sa l-ekonom ik-kültürel yönleri ile tartışıldı.
Stratejik askeri kararlar ve bunlara yabancı m ü da h ale le r y eterince irdelenmedi.
O ysa, ülkenin askeri stratejisi alanındaki tartışm alar Soğuk Savaşın başlangıcında
A B D ’li politikacılar/generaller tarafından ortaya atılmış ve geliştirilmişti.
Sonraki yıllarda T ü rk iy e ’yi Kore S a v a şı’na ve N A T O ’y a katılm aya kadar
taşıyacak olan askeri strateji tartışmalarını, bilince çıkartm ak gerekiyor. Bu
nedenle y azı d ö n e m e ilişkin uluslararası siyasal ortam ı ana hatları ile verdikten
sonra, T ü r k iy e ’nin stratejik kararlarını etkileyen A m erikalı politikacı-askerlerin
görüşleri üzerinde yo ğunlaşacak. D önem in önde gelen. II. D ünya Savaşı sonrası
dün yanın şekillenm esinde sorum luluk alan A B D 'li
generallerin görüşleri,
A B D hüküm etinin resmi yayın organı FRU S (Foreign Relations o f the US) dan
derlendi. Bunun, teredd üd e yer bırakm ayan temel bir k a yn ak olduğu açıktır.
Öteki kaynaklar ise^S oğ uk Savaş yıllarında önem li s orum lu lu klar yüklenen
politikacı/generallerin y a y ım la n m ış anıları ve onlara ilişkin yapılan çalışmalardır.
A m erikan elçisi G eorge M c G lıee'n in A n ıla r'ı d a diplom asi tarihim izin önde
gelen kaynaklarındandır.
Trum an D oktrini'ııin uygulayıcıları olarak 1947-1952 arasında T ü rk iy e ’de
görev yapan G eneral O liv e r ve G eneral M c B r id e ’ın A n k a ra 'd a k i faaliyetlerinin
resm en
açıkla nm a m ış olması, tablonun
bütününün
ortaya çıkm asını
engellemektedir.
58
A B D ’li liderlerin T ü rk iy e ’nin stratejik planlarını şekillendirm eleri:
T ü rk iy e'n in S o ğuk S a v a ş'ın cıı önem li, dahası kilit ülkelerinden biri olduğunu
an lam ak için haritaya şöyle bir b a k m a k veterlidir. G üvenliğini kendisinden
10.000 km uzaktaki bir gü cü n ınaddi-m anevi desteğinde, ya rdım larında arayan
T ü rk iy e ’nin adı Soğuk S a v a ş ’ın ilk yıllarında sıkça dillendirilir. “T ü rk iy e ’nin
kaderi” Soğuk Savaş düzenini k u rm aya çalışan argü m anlard a sık sık öne
sürülür. B una bağlı olarak, T ü rk iy e üzerinde en çok kafa yoranların başında,
teorisyenlerin yanısıra. Soğuk Savaş politikalarını uygulayan Amerikalı
politikacıların/ generallerinin geldiği anlaşılıyor.
Bunların arasında Soğuk
S a v a ş’ın m im arlarından ünlü anti-kom tinist D o n a n m a Bakanı J.Forrestal ve
dön em in dışişleri bakan yardım cısı Dean A c h e s o n ’un yanısıra, dünyaca ünlü
general D. E isenhower, general O. Bradlay, amiral Lealıy vb. gibi kom utanlar
öne çıkıyor.
Bu tabloyu ortaya koyarken, geri planda A B D ’yi O rta d o ğ u ’ya ve A k d e n iz ’e
çeken İngiltere’yi ve onun lideri W .C hurchill'i belirtm em ek, eksiklik olur.
Churchill savaş sonrası seçim i kaybederek İngiltere’de muhalefete dü şm ü ş
ancak II. D ü ny a Savaşı sonrası B a tı’nın kapitalist dünyasını şekillendirm ede
başrolü oynamıştır. A B D ’yi bu b ölgeye ve dü ny a h akim iyetine iten/çeken güç
İngiltere’dir.
1946 Başı: A B D ve SB karşı karşıya
Savaşın galiplerinin, te m m u z-a ğ u sto s 1945’de uluslararası barış / yeni dünya
düzeni arayışı için P o tsd a m ’da biraraya gelmeleri, sorunların bir bö lüm ünü
çö zm üş olsa da yeni sorunlar yaratm ak ta g ecikm ez. Ja p o n y a ’nın atom bombaları
ile teslim alınması, aslında A B D 'n iıı dü ny a hakimiyeti em ellerinde S B ’ne karşı
ö n alm a çabasıdır. K onvansiyonel savaş düzeni içinde, en fazla birkaç ay sürecek
olan bir savaşa atom bom baları ile m üdahalenin başka açıklam ası yoktur.
1946’y a gelindiğinde A B D askeri-diplom atik güçleri M a n ç u ry a ’da, İran'da.
T ü rk iy e 'd e ve A v ru p a ’da Sovyetlerle karşı karşıyadırlar; Ç in ’de çatışmanın
eşiğinden dönerler. Başkan H. T rum an Eylül 1945’de bir gazeteciye “A B D 'n in
gelecekteki çıkarları Batı yarı-kiiresinde ve Pasifik’tedir” 2 der. Ç in ’de durum , o
sıralarda görece sakindir. A B D , milliyetçilerin (K uom in tang ) önderliğinde Ç in 'i
birleştirm eye çalışır. İki büyük güç arasındaki esas çatışm a alanı Avrupa ve
O rta d o ğ u ’dur. A lm a n y a ve D oğu A v ru p a 'n ın yanısıra İran, T ürkiye ve Yunanistan.
2
W.Lafebre. America. Russia and the Cold War. 1945-2002. s. 33
59
S ovyetler B irliğ i'nin Savaşın sonunda İra n 'd a n çekilm ek istem em esi iki ta ra f
arasındaki gerginliği artırır. A B D ve İngiltere Sovyet toprakları ile O rta d o ğ u ’daki
petrol alanları arasına bir “ tam pon bölge“ yerleştirm eyi düşlem ektedir. D iğer bir
deyişle, çatışm anın esas nedeni petrol bölgesine hakimiyettir.
İ ra n 'd a İngilizlerinkine eşit petrol imtiyazları isteyen S B 'n in ,
K uzey
İran'daki A zeri halkın arasında patlak veren ayaklan m ay ı desteklem esi
W a shington'u tedirgin eder. S o vyetler’in Doğu A v ru p a'd a n sonra K a fk a sla r'd a
harekete geçebileceği kaygısı doğar. Dışişleri bakanı J. B ıy n es Sovyetlere bir
nota vererek. İran’dan çekilmesini ister. M art 1946’da İran ve Sovy etler ortak bir
açıklam a y ap arak K ız ılordu ’nun çekileceğini duyururlar. Bu açıklam adan kısa
bir süre sonra İran O rdusu ayaklanm ayı bastırır.
Churchill ünlü“ D em irp e rd e “ konuşm asını, 5 M art 1 946'da A B D başkanı
Harry T rıım a n ’ın m em leketi Missouri eyaletinin Fıılton kasabasında, başkanın ve
dışişleri bakanı B r y n e s’in ö nünde yapar. “ Baltık'taki Stettin'den A d riy a tik ’teki
T rieste’ye uzanan bir d em irperdenin A v ru p a ’yı boydan boya bö ld ü ğ ü n ü “
vurguladığı konu şm asınd a, Churchill “T ürkiye ve İra n 'ın kimi taleplerle ve
M o s k o v a 'd a n kaynaklanan baskılarla tedirgin ve rahatsız edilm elerine” dikkat
çekerken T ü r k iy e ’nin adını açıkça telaffuz eder.3 Zaten M is so u ri’nin A k d e n iz ’e
girmesi ve S o v y e tle r’in kom şusu bir ülkeyi büyük bir gürültü ile ziyaret etmesi,
C h u rc h ill’in tahlilinin bir uzantısı, diğer bir deyişle B a tı’daki Soğuk Savaş
yanlılarının bir ileri adımıdır. A ncak tablo h e n ü z netleşmemiştir, taraflar birbirini
yoklam aktadır. “ İ ra n 'd a çok faal olan “ S o v y e tle r’in T ü r k iy e 'd e dikkat çekici
biçimde hareketsiz kaldığını“ ünlü Am erikalı diplom at G eorge K ennan Ekim
1945’de üslerine rapor eder.4
İra n ’ın ardından A B D ile Sovyetler arasındaki ikinci büy ük gerginlik Türk
Boğazlarında yaşanır. M o sk ov a A ğustos 1946 a ğu stosu nd a T ü r k iy e 'y e bir nota
vererek “ B o ğ a z l a r ı n ortak s a v u n u l m a s ı n ı önerir. Aslında Stalin savaş yıllarında
müttefikleri R oosevelt ve C h u rc h iil’e B oğazlar S tatüsü’nden yakınm ış, her iki
müttefik de M o s k o v a ’nın A k d e n iz ’e kolayca ulaşabilmesi talebine hak vermişler,
“T ü rk iy e ’nin N azilerle savaş sırasında işbirliği y ap m ış olm a sı” ek bir unsur
olarak ortak kabul görm üştür. Ancak S o v y e tle r’in İran harekatının ardından fikir
değiştirirler, S o v y e tle r’i A k d e n iz ’den uzak tutmayı kesin olarak kararlaştırırlar.5
Sovyet notasını D. A cheson " T ü rk iy e ’y e hakim olma, Y unanistan’ın tehdit
etm e ve O r ta d o ğ u 'n u n geri kalan bölümlerini aşağ ılam a“ olarak niteler.6 A B D
3
4
5
6
60
C.Akalın. Soğuk Savaş ABD veTürkiye I. s. 99
M.Leffler. A Preponderance of Power, s. 79
Lafebre. age, s. 40
Lafebre. age. s. 40
B o ğ a z la r’ın denetim inin T ü rk iy e 'd e olm ası gerektiğine inandığım M o s k o v a ’ya
bildirir. 1946 y azın da S o ğu k S a v a ş'ın tarafları tutumlarını netleştirirler. Savaşın
bitim inde A B D 'd e n yük lü b iry a rd ım um u t eden S ovyet hüküm eti, W a shington ’un
kredi açm ay acağ ın ı tespit eder. M o s k o v a D ünya Bankası ve Uluslararası Para
F o n u ’na girm eyi reddettiğini açıklar.
D onanm a B akanı F o rresta l’ın7 girişim leri
S oğuk S a v a ş'ın m im arlarından D o n a n m a Bakanı J. Forrestal, A vrupa'daki
Sovyet askeri varlığını d e n g e le m e k için A B D D o nanm asını 1 946'da A k d e n iz ’e
y ollam a y ı savunanların başında gelir. M issouri zırhlısının büyükelçi A. M ü n ir
E rtegiin'ün cenazesini İstanb ul'a g ötürm esi düşüncesi de Fo rıe sta l'd e n çıkar.
D o nanm a Bakanı Forrestal, Rusların Boğazlar konusu nd a nota verm esi
üzerine tutum unu sertleştirir. Forrestal 15 A ğ u s t o s 1946 tarihinde“ T ü rk iy e ’ye
verdiği notanın R u s y a ' ııın bu ülkeyi denetim altına alm ak olduğunu ortaya
koyduğunu, bunun O rtadoğu ile İngiliz H in d ista n ’ını birbirinden koparacağını,
geri adım atm azlarsa tutum larının ç a t ı ş m a y a yol a ç a c a ğ ın ı Ruslara kesinlikle
hissettirm ek g e rektiğini“ başkan T ru m an ve dışişleri bakan yardım cısı A c h e s o n ’a
ifade eder.8 Forrestal 6 K asım 1946’da dışişleri bakan yardım cısı A c h e s o n ’un
kendisine “ İngiltere’nin Yunanistan ve T ü rk iy e ’y e silah sağlayacağını, İngiltere
bnu yapam azsa, ihtiyaç d uyulan silahları A B D 'n iıı İngiltere üzerinden bu ülkelere
u la ş tır a c a ğ ın ı“ söylediğini belirtir.9
G en elkurm ay başkanı E isen h o w er’in 10 m üdahalesi
1944’de N o rın an diya Ç ık a rtm a sı'ııa ko m u ta ederek Savaşın gelişim de
belirleyici bir rol oy nayan orgeneral Eisenhower, S a v a ş’tan sonra A B D
gen elkurm ay başkanlığına getirilince, Soğuk S a v a ş’ın önde gelen m im arlarından
biri olur, bu sıfatı ile T ürkiye üzerine çokça eğilir.
7
James Forrestal (1892-1949) Hükümette temsil edilen son Donanma ilk Savunma bakanıdır.
Savaş yıllarında Rooscvelt'iıı yakınında görev yaptı. 1944'de Knox'un ölümü üzerine
Donanma Bakanlığa getirildi. Soğuk Savaş'ın mimarlarındandır. 1949’da Truman tarafından
görevden alındıktan birkaç gün sonra ölü bulundu. Ölüm nedeni kimilerine göre beyin
kanaması, kimilerine göre intihardır. Uçak gemisi USS Forrestal onun adını taşır.
8 The Forrestal Diary, s. 192
9 The Forrestal Diary, s. 196
10 Dwight Eisenhower (18904 962) İkinci Dünya Savaşı'nda Batı Cephesinin önemli askeri
siması ve Norınandiya Çıkartmasının komutanı D.Eisenhower. 1948‘de ABD genelkurmay
başkanlığını üstlendi. 195 l'd e NATO başkomutanlığı yaptıktan sonra emekli oldu. Cumhuriyetçi
Parti'den seçime girerek ABD'nin 34. başkanı seçildi. 11. Dünya Savaşı sonrası uluslararası
topluluğu şekillendiren kişilerin başında gelir.
61
G eneral E is e n h o w e r ’in 13 M art 1947’de Savaş Bakanı Patterson ile D onanm a
Bakanı Forrestal’a gönderdiği “ T ü r k i y e ’y e A s k e r i Y a r d ı m ” başlıklı yazı II
hem o d ö ne m de A B D Y ö n e tim in in Soğuk Savaş stratejisinde T ü rk iy e ’ye biçtiği
rolün b ü yü klüğü nü hem de ülkenin stratejisinin şekillenm esinde A m e rik a n
generallerinin oynadığı rolü ortaya koyuyor. Eisenhovver’in aşağıda ayrıntıları
ile ele alacağ ım ız notunun 13 M art 1947’de yazılm ış olduğuna, yani T r u m a n ’ın
ünlü ko nu şm asın dan bir gün sonrasının tarihini taşıdığına dikkati çe km e k yararlı
olacaktır. Savaştan sonra yeni bir d önem i başlatan T rum an Doktrini, T rum an
tarafından ilk kez 6 M art 19 47 'd e Baylor Ü niversitesi’nde dile getirilmiş,
söz konusu m ektupta işlenen dü şü n c e le r 12 M art 1947’de Başkan tarafından
K o n g re ’y e sunulm uştu. A slında A m erikan siyasal-askeri seçkinlerinin Soğuk
S a v aş’m temellerini 1946’nın ilk yarısında attıkları, konseptini oluşturdukları,
T rum an D ok trini’nin 1947 Şubatında şekillendiğini belgeler ortaya koyuyor.
İngiltere’nin, 21 Şubat 1947’de W a shington’a “Yunanistan ve T ü r k iy e ’ye
yardım ı sü rd ürem ey eceğini” resm en bildirm esinin ardından 24 Şu bat 1947
günü İngiliz elçisi Lord İnverchapel W ashington’d a Dışişleri Bakın G eorge
M a rsh a ll'e sunduğu raporda “ İng iltere'nin bundan böyle T ürkiye ile Y unan istan ’ı
koruyabilecek gücü y itirdiğini” bildirir. 12 Bu d u rum d a A B D ’nin ö nü nd e sadece
iki seçenek bulunuyordu: Ya k ab u ğ u n a çekilerek infirat (yalnızcılık) politikasına
dönecek y a da D o ğ u A k d e n iz ’i ve G ü n e y A v ru pa’yı S o v y e tle r’e te rk etm em ek
için İngiltere’nin bıraktığı siyasal-askeri boşluğu dolduracaktı.
T rum an D o k trin i’nin hazırlık çalışm alarına A m erikan üst d üzey yöneticileri
katılır. 1947 yılının M art ayı başında W ashington ’da A B D Dışişleri bakan vekili
A c h e s o n 'u ı ı , Savaş Bakanı P e t t e r s o n ’un ve D on a nm a bakanı F o r r e s t a l ’ın
katıldığı toplantıda, Forrestal, T ürkiye için öngörülen yardım m iktarının tahmini
bir rakam olduğunu belirtir, kesin ihtiyaçların tespiti için bu ülkeye bir askeri
heyetin yollanm ası gerektiğini vurgular. A cheson T ürkiye için planlanan y a rd ım d a
m ü m kü n oldu ğu nca çok veriye ihtiyaç duyd uğ un u söyler; bu, K o n g re ’niıı
T ü rk iy e 'y e yapılacak yardım a, ya da bu yardım ın m iktarına itiraz olanaklarını
azaltabilecektir. Patterson ve Forrestal vakit geçirm eksizin kurm aylarına
danışacaklarını söylerler. 13 Forrestal T ü rk iy e’y e önerilen yardım ın anlamı
hakkında k am uoy un un bilgilendirilmesi için adım lar atılması gerektiğini ekler.
Bunların T r u m a n ’ın K o n g r e 'd e yaptığı ünlü konuşm anın öncesine rastladığının
bir kez daha altını çizerek, A m erik an askeri- siyasal çevrelerinin T ü rk iy e ’ye
yardım düşüncesini T r u m a n ’ın konuşm asından çok önce kotarm ış olduklarının
altını çizm ek gerekir.
11 FRUS. 1947. v.V.ss. 110-114
12 George Mc Cihee. ABD-Türkiye-NATO - Ortadoğu, Bilgi Yay. s. 52
13 FRUS, 1947. v.V .s.l 11
62
A B D G e n e lk u rm a y Başkanlığı tarafından 13 M art 1 94 7’de gönderilen
“ T ü rk iy e ’y e Askeri Yardım“ adlı notta, A B D ’nin, T ü r k iy e ’nin askeri
bakım dan g ü c ün e ve bağım sızlığına büyük önem verm esinin gerekliliğine
dikkat çekilm ektedir. Ö zellikle İngiltere'nin 1947 başın da M ısır'd a n çekilm e
ve Filistin’de yeni düzen lem elere g itm e kararlarının O rta d o ğ u 'd a ve Doğu
A k d e n iz ’de bü yük bir boşluk yarattığını, T ü rk iy e 'n in g ü venlik sorunlarının
bü yüdü- ğünii tespit eden A m erikan G enelkurm ayı, T ü rk iy e ’ye yönelik Sovyet
saldırı senaryolarını incelem eye koyulur. T ürkiye direnecek midir, gücü buna
y e te r m i? 14
A m erikalılarca kalem e alınan Sovyet saldırı senaryoları, çok bilinmeyenli
senaryolardır. S ovyet saldırısı tek başına bir harekât mı y o ksa genel bir saldırının
parçası mı olacaktır, hangi m ev sim de olacaktır, o sırada T ürk halkının ve Silahlı
K u v v e tle ri’nin morali ve müttefiklerin askeri yardım sa ğ la m a olanakları neler
olacaktır?
Yeni senaryolar üzerinde çalışanlar için can alıcı nokta T ürk O rdusunun
gü cün ü tespittir. Y unanistan’la T ü rk iy e ’nin y a rd ım ihtiyacının birlikte tespit
edilm esi yo lu ndaki İngiliz önerisini A B D G en elku rm ay ı kabul eder. 15 A B D
Dışişleri Bakanı G eorge M arshall 28 Şubat I 9 4 7 'd e A nkara elçisi W ilson’a
yolladığı telgrafta T ü rk iy e ’nin ihtiyaçları ile ilgili değ erlendirm e yapm asını
ister. 16 Trumaıı D o ktrini’nin Türkiye için ö n gö rd üğ ü 100 m ilyon $ ’lık yardım
çalışm asının başına Büyükelçi Edw in Wilson getirilir. 17
G en eral E isen h o w er’in T ü rk iye raporu
D on a nm a ve Savaş bakanlarının onayının ardından aynı gün Dışişleri bakan
vekili A c h e s o n ’a sevk edilen rapor, T ürkiye ile Y unanistan’a askeri-ekonom ik
yardım kararının 27 Şubat 1947'de başkan tarafından ilke olarak benimsendiğini
vurgulayarak konuya girdikten sonra, T ü rk iy e ’nin toprak bütünlüğünün
İn giltere'nin başlıca kaygısı olduğunu, İn giltere'n in bu sorıın k o nusu nd a geçm işte
çok fikir geliştirdiğini ekler. G e n e lk u rm a y ’m T ü r k iy e ’nin askeri gücün e ve
bağım sızlığının ö n e m in e 23 A ğusto s 1946'da yaptığı toplantıda dikkat çektiğini
ve bu gö rüşün ü Dışişleri B akanlığına ilettiğini belirten E isen ho w er raporu,
İngiltere'n in uzun süredir oynadığı istikrar unsuru rolünün koşullara bağlı olarak
zayıflam asından T ü r k iy e ’nin etkilendiğini kaydeder.
14
15
16
17
G. Mc Ghee, a.g.e.. s. 56
G. Mc Ghee, a.g.e.. s. 53
G. Mc Ghee. a.g.e.. s. 55
FRUS. 1947. s. 98-99
63
A B D G enelkurm ayının görüşlerinin Savaş ve D on anm a bakanlıklarına
bildirildiği rapor, T ü rk iy e 'n in S B ’ne karşı bağım sızlığını k o ru m a konusundaki
kararlılığının altını çizm ekle birlikte, gelecekte kapılabileceği ‘‘Sovyet
egem enliğinin kaçınılm azlığı” biçimindeki bir k orkunun, Türkleri Sovyetlerle
uzlaşm aya itebileceğine dikkat çeker. Bundan dolaylı olarak şu sonuç çıkar:
Bırakalım Sovyet yanlısı olmayı, T ü rk iy e ’nin tarafsızlık politikalarına kayması
bile A B D açısından kabul edilebilir, sineye çekilebilir birşey değildir. Yukarda
belirtilen tespitten sonra, uluslararası koşulların incelenm esine dönen not, analizi
dikkat çekici bir başka tespitle sürdürür: SB m evcut d u rum d a büyük bir savaşı
sürdürebilecek ne isteğe ne de kaynaklara sahiptir. Savaş olasılığı y ük sek olm asa
da, örneğin Sovyetlerin 1939’da Finlan diya’ ya karşı giriştiği harekâta benzer bir
saldırı, kaçınılm az olarak, atom bom basını elinde tutan Batılı güçlerle Sovyetler
arasında bir savaşa yol açabilecektir.
E is e n h o w e r’e göre Türkiye O rta d o ğ u ’da ve genel olarak Arap ülkeleri dikkate
alındığında kilit konumdadır. T ü rk iy e ’nin Rus baskısına karşı çıkm a kararlılığı
ve Batılı dem okrasilerine destek olabilm e yeteneği, O rtadoğu açısından bir
denektaşı olacaktır.
E is e n h o w e r’in tahlilinde sıra, T ü r k iy e ’nin askeri gücünün incelenmesine
gelir. E is e n h o w e r’in imzasını taşıyan rapor, 1947 itibariyle T ü rk iy e ’nin askeri
g ü c ü n ü şöyle tespit ediyor: “T ü rk Silahlı K uvvetleri 41 kara tüm eninden, 7 üs
ko m utanlığından, faal 300 uçaktan oluşan bir hava gücünden, küçük bir deniz
gücünd en ve silaha altındaki 600.000 kişiden oluşm aktadır.”
Askeri yardım için özellikli önerilerin, ayrıntılı bir çalışm a sonunda
yapılabileceğinin altını çizen rapor, ilk elde şu noktalar dikkat çekiyor:
a)
En büy ü k vurgu K ara K uvvetlerine ve hava saldırılarına karşı savunm anın
güçlendirilm esine yapılmalıdır.
b)
O rganizasyon ve donanım T ürk topraklarındaki etkili bir savunm a
harekatına göre göre tespit edilmelidir. D onanım genel olarak Tiirkler tarafından
kullanılabilir ve m ü m k ün olduğu ölçüde T ü rk iy e 'd e imal edilebilir olmalıdır.
c)
T ürklerin elindeki m evcut silah donan ım ın ın % 8 0 'i Alınan dizaynıdır.
Bu açıdan Türklerin kendi m ühim m atlarını o perasyo na sokup geliştirmesine
uygun bir program düşünülmelidir.
d) Ekonom ik yardım askeri ya rdım a entegre edilmelidir. Bunun nedeni yalnızca
Türkleri kendi donanım larını sağlam aya m u ktedir k ılm ak değil, aynı zam an da
64
seçilm iş iletişim ve lojistik kolaylıklarını ülkede geliştirebilm elerine yardım cı
olmaktır. Bu etkinlik T ürk güçlerinin hareketliliğini ve lojistik desteğini artırmalı
ve bir saldırı karşısında herhangi bir özel güç ondan yararlanab ilm en ve böylece
T ürklerin tüm bu a lanlarda tam kapasiteli garnizonları m uh afaza etmeleri bir
zorunlıık o lm aktan çıkmalıdır. G elişkin taşım acılık donanını sayesinde Türkler,
seferber ettikleri güçleri azaltm ak ta ve böylece ülke e ko nom isinin üzerindeki
y ü kü n bir bölü m ü nü k aldırm akta kendilerini özgür hissedebilirler
e) Türkler, örneğin uçaklar gibi, kimi önemli donanım ve bakım öğelerinde
kendi kendine yeterliğe ulaşm adan önce bir süreye ihtiyaç duyuyorlar. Bu açığı
kapatm anın tek pratik ç ö z ü m ü olarak, A B D ve İngiltere görülüyor. 18
Eisenhovver, T ü r k iy e 'y e etkin y ardım ın A B D ’nin güvenliği açısından önemli
olduğunu fakat bu yard ım ın, askeri öğelere göre öncelik taşıyan siyasal, ek on om ik
ve psikolojik etkenleri kapsadığını düşünür, şunları ekler:
“Tüm bu etkenler içiçe geçm iştir ve birbirinden ayrı düşünülemez. ”
G e n e lk u rm a y başkanı Eisenhovver’in daha 1947’de, yani T ü r k iy e ’nin N A TO
dışında b ulunduğu hatta A m erik a ile yakın tem asa yeni yeni geçtiği koşullarda
kalem e aldığı bu rapor, sonraki yıllarda uygulam aya konan askeri planlara
yön veren esasları ortaya koyuyor. T ü rk iy e ’nin kaderinin d a h a o yıllarda A B D
kurm aylarınca çizilm eye çalışıldığı görülüyor:
a)
T ü rk topraklarında Sovyet ordusuna karşı güçlü bir kara savu nm a
harekatı örgütlem ek,
b)
H a v a saldırılarına karşı güçlü bir s avu nm a sistemi kurm ak,
c)
Askeri gücü e k o n o m ik güçle desteklemek,
d)
T ürk ordu sun u y eniden donatm ak,
e)
Hantal ordu modelini terketınek, hareketli birliklere ge çm e k
R aporu yö nlendiren d üşü nc e sistemi, güçten düşen İngiltere’nin d enetim inde
tutam aya- cağı O rtadoğu ’yu A B D ’nin savunm ası v a rsa yım ın a da yan ıy ordu . A n cak
tartışm a A B D 'n in içinde sürüyordu. 1948 T em m u zu nd a A B D G enelk urm ay ı,
müttefikler ek-güç konuşlandırm adıkları takdirde, Sovyetler B irliğ i'nin 4 ayda
T ü rk iy e'y i fetlı ve Süv eyş kanalı bölgesini işgale gücünün yeteceği tahm ininde
18 G. Mc Ghee. a.g.e., ss. 57-58
65
bulundu. Acil savaş planlarında (İngiliz güçlerine day an arak ) Süveyş bölgesi ve
A k d en iz'd e k i iletişim hatlarının korunm ası için üç aylık süre öngörülm üştü.
Ö te yandan, uluslararası durum un kötüleştiğine inanm ayan başkan Truman,
Bütçede indirim y a p m a k istiyor askerler b una karşı çıkıyorlardı. T ru m a n ’ın
önceliği Batı A vrupa savunm asını inşa etmekti. B una karşılık askerler
O rta d o ğ u 'n u n savunm ası için kaynak arayışı içinde idiler. D on anm a Bakanı
şahin Ja m e s Forrestal A kd en iz savunm asının inşası için çabalayanların başında
geliyordu.
A m iral L ea h y ’ye göre T ü rk iye’nin S tratejik Ö nem i
Bir yand an Batı Savunm ası çeşitli yönleriyle tartışılır ve A B D askeri yardımı
T ü rk iy e ’y e parça parça ulaşırken, kimi A m erikan çevrelerinin T ü r k iy e ’ye yönelik
ilgisi artm ay a devam ediyordu. Bu açıdan en ilginç belgelerden biri oramiral
W illiam L e a h y ’nin G e ne lku rm a y başkanı/Silahlı K uvvetler K om utanı sıfatıyla.
Bakan F orrestal’a gönderdiği 24 Kasım 1948 tarihi bilgi notudur.
"Genelkurmay o kanıdadır ki: SSCB yayılmacı politikalarını sürdürdüğü
sürece, Doğu Akdeniz 'in ve Ortadoğu 'mm güvenliği, ABD ’nin gelecekteki
güvenliği açısından kritik önem taşımaktadır. Yunanistan ve Türkiye
bu bölgede Sovyet yayılmacılığının önünde duruyorlar; bu nedenle bu
iki ülkeden birinin SSCB 'nin denetimi altına girmemesi, bizim ulusal
çıkarlarımız açısından çok önemlidir.
Her iki ülke de Sovyetler Birliği'nin Doğu Akdeniz ve Ortadoğu'daki
iletişim yollarını denetim altında tutacak olan Girit, Rodos ve Kıbrıs gibi
adalara düzenleyeceği operasyonları engelleyebilecek potansiyel üslere
sahiptir.
Türkiye stratejik açıdan Yunanistan ’dan daha önemlidir çünkü, ek olarak,
Sovyetler Birliği'nden Kahire-Süveyş Kanalı bölgesine ve Ortadoğu'daki
petrol alanlarına uzanan belli başlı hava, kara ve denizyollarına egemendir.
Yunanistan 'm mevcut ekonomik ve siyasal durumu istikrarsızdır.
Yunanistan, ABD 'den gelen muazzam askeri ve ekonomik yardıma rağmen,
SB 'nin ve uydularının kuzey sınırı boyunca kendisine karşı başlatabileceği
saldırılara direnebilecek bir kapasiteye hiçbir zaman ulaşamayacaktır.
Yunan askeri ruh hali günümüzde yetersizdir. Buna karşılık Türkiye 'nin
askeri potansiyeli, üst düzeydeki ulusal ruh hali ve coğrafi konumunun da
katkısı ile, bu ülkenin günümüzde Sovyet saldırılarına karşı direnebilnıesini
mümkün kılmaktadır. O kadar ki, bu direniş dikkate değer biçimde vakit
kazandırabilir ve ABD yardımının da sürmesi ile, işgale karşı güçlü bir
66
Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağan
direniş yaratabilir.
Bu mühalazalar temelinde, ABD genelkurmay başkanlığı, Yunanistan ve
Türkiye'nin askeri yapılanmalarında, ABD ’nin uzun erimli çıkarlarını
şöyle tanımlamaktadır:
a. Yunanistan, Komünistlerin Yunanistan ’a egemen olmalarına engel
olacak giiçte, iç gih’enliği sağlamaya muktedir bir asker yapılanma.
b. Türkiye, Sovyet baskısına Türkiye'nin sürekli direnişini sağlamaya
yönelik olarak, yeterli büyüklükte ve etkinlikte bir askeri yapılanma.
SB nin Türk topraklarının bir bölümüne göz dikmesine karşı, herhangi
bir açık saldırı durumunda, bu saldırının, A B D ’y e ve müttefiklerine
yükümlülüklerim yerine getirebilecek kadar geciktirilmesini sağlayacak
bir savaşma yetisinin geliştirilmesi... ” 19
G e n e lk urm a y başkanı L eahy T ü r k iy e ’nin stratejik önem inin altını çiziyor.
1. Sovyetler Birliği’niıı g ün e ye iniş yollarını kesiyor.
2. S B 'n in Girit, R odos, K ıbrıs gibi üslere sıçram asına engel oluyor
3. D oğu A kdeniz ve O r ta d o ğ u ’nun denetim ini sağlıyor
4. SB ile Süveyş Kanalı arasındaki kara-deniz-lıava yollarını denetliyor.
5. Dahası, tüm bu je o p o litik özelliklere sahip olan ülkede, bir başka artı
Ulusal direnm e ruhudur.
Bu ruhun yarattığı kararlılığın, bir Sovyet saldırısında A B D 'y e dikkate değer
miktarda süre kazandıracağı tespiti yapılıyor A B D yetkililerince.
Bu tespitlerin yapıldığını sezen T ürkiye, A B D nezdinde girişim de bulunarak,
karşıtının tavrını n etleştirm eye çalışır. Brüksel A nlaşm asın ın ortaya çıkışı,
bölgesel paktların önem ini artırmıştır. G irişim lerin y oğunlaşm ası üzerine, A B D ’li
yetkililer sabır tavsiye ederler. ‘Türkler, şevkleri kırılm adan, sabırlı o lm aya ikna
e d ilm e lid ir'20
Öte yandan. A m erikan Strateji uzmanları Türklerin O rta d o ğ u ’nun
sa vunm asındaki vazgeçilm ezliğini her vesileyle vurgularlar. H ava Kuvvetleri
19 FRUS. 1948. 24 Kasım 1947. v. IV. ss. 191-192
20 FRUS, 1948. 15 A ralık 1948. Vol. III. ss. 321-3,
67
Bakanı Stuart S y m in g to n ’un21 Ulusal G ü venlik K o n s e y i'n e gönderdiği Aralık
1948 tarihli raporunda belirttiği üzere, T ü rk iy e 'n in tavırları ve nitelikleri, onun
Sovyet işgaline direnebilecek tek Ortadoğu ülkesi o ld uğunu ortaya koyuyordu.
Öte yandan W ashington, herhangi bir s avu nm a anlaşm asını im zalam aya
girişmeden, T ü r k iy e ’yi orta mesafeli bir hava bom bard ım anı üssü olarak
kullanm ayı um uyordu. 1948 A ralığınd a A m erikan Ulusal G üvenlik K onseyi ve
Hava K uvvetleri İ sk e n d e ru n ’da hava bom bardım an üssü kurulm ası konusu nd a
anlaştılar. S y m in g to n ’a göre o hava üssü altı bom bardım an ve 21 avcı g urubuna
sahip olmalıydı. Avcılar buradan hareket ederek, bom b ard ım an uçaklarını Sovyet
ülkesinin derinliklerine taşıyacaklardı. Öte yandan İsk e n d e ru n ’da inşa edilecek
bir hava üssü, S o v y e tle r’iıı Süveyş K a n a lı’na sarkmasını engelleyecekti. Öte
yandan Sy m in g to n ’a g ö r e ,T ü r k i y e ’deki b ir h a v a üssü, b ü y ü k o la sılık la D -D a y ’den
sonra üç dört ay içinde y it irilecekti am a bu üslerden havalanacak uçaklar Sovyet
ekonom isine zarar verirlerse, iisler maliyetlerini çıkarm ış olacaklardı. A m erikan
Dışişleri B ak anlığı’nın T ürk Silahlı K u vv etleri’ne verilmesi önöriilen paranın
dışında öngördükleri fonlar, 35 ınilyon $ tutuyordu am a T ü r k iy e ’de yapılırsa
maliyet çok düşüyordu.
Sym ington, hava üslerinin inşası ve bir savaş d urum un da A m erikan birliklerinin
buraya anında intikali k o nu sun un A nkara ile görüşülm esini önerir. A m a Dışişleri
Bakanlığı Ortadoğu Dairesi, T ürklerden kullanım güvencesi istenirse, Türklerin de
bunu savaş çıktığında A m erikanın Türklerin yardım ına gelm esi karşı-güvencesiııi
isteyeceğine dikkati çeker. O rtadoğu, G ü n e y A sy a ve A frika İşlerinden sorum lu
Dışişleri Bakan yardım cısı (daha sonraki yıllarda A nkara elçisi olarak görev
yapacaktır) G eorge M e G hee, Türklerin, bu üsleri inşa etm eyi kabul etm ekle,
bu üslerin varlığının S ovyetler Birlıği’nin bir saldırısı karşısında, A m e rik a ’nın
ya rdım a gelmesi için ek bir in isyatif yarattığı kanısındaydı. T ü r k iy e ’nin o yıllarda
çektiği sıkıntıların bir bölüm ü, A c h e s o n ’a göre, bu ülkenin ne Batı A v ru p a 'd a ne
de A tlantik’te y e r alm a m a sın d a n k a yn aklan ıy ordu .22
Yeni k u r u la n ü sle rin , str a te jik b o m b a r d ı m a n u ç a k la rın ın b ü y ü k b ö l ü m ü o rta
m e n z illi o ld u ğ u n d a n A B D ' n i n A f r ik a O r t a d o ğ u ve ö z e llik le T ü r k i y e ’d e ü sle re
ih'.iyaç d u y d u ğ u n u , b u n e d e n le ü sle rin stra te jik d ü ş ü n c e s in e te m e l o lu ş t u r d u ğ u n u
H a lu k Ü l m a n d a belirtiyor.23
Stratejik K u rullardaki K ararlar/T artışm alar
21 Stuart Symington (1901-1988) 1947-1950 arasında Hava Kuvvetleri bakanlığı,
1953-1976 arasında Missouri senatörü olarak görev yaptı.
22 FRL'S, 1948, 15 Aralık 1948. Vol. IV. s. 214
23 O.Sander, Türk-Amerikan İlişkileri, s. 57
68
ardından
12 T e m m u z 1947 A skeri Yardım A ntlaşması
T ü rk iy e 'y i ve Y u nanistan'ı “ Sovyet esaretinden kurtarm ayı” hedefleyen
T rum an Doktrini, 12 T e m m u z 1947’de Dışişleri bakam Hasaıı Saka ile A B D
A nkara büyükelçisi E. Wilson arasında im zalanan bir anla şm a ile uygulam ay a
sokuldu.
1947
M ayısında T ü rk iy e ’ye gelen general O liver başkanlığındaki A m erikan
A skeri Yardım Kurulu, bir aylık bir çalışm anın ardından yardım A n tla şm a sı’nı
hazır hale getirdi. 12 T e m m u z 1947 tarihli antlaşm a, A B D 'n in T ü rk iy e ’ye yaptığı
yardım ın öncelikli alanlarının belirlemekteydi. B u n a göre “ Yardım Yasası”
çerçevesind e T ü rk iy e ’y e verilen 100 m ilyon $ şu şekilde dağıtılacaktı:
S a v u n m a açısından önem taşıyan yol yap ım -b ak ım çalışm aları için 5 m ilyon $.
D o n a n m a y a teknik yard ım ve m ensuplarının eğitimi için 14 m ilyon $
H ava K uvvetlerine teknik yardım ve m ensuplarının eğitimi için 26 m ilyon $.
K ara K uvvetlerine teknik yardım ve m ensuplarının eğitimi için 48 m ilyon $
Tersanelerin o n an ın ı için 5 m ilyon $
A nla şm an ın im zalanm asının ardından iki ta r a f arasındaki askeri tem aslar
yoğunlaştı. Yabancı (A B D -İngiliz) heyetler A n k a r a ’yı birbiri ardı sıra ziyarete
başladılar. K ara Kuvvetleri 24 M ayıs 1947’de subay üniform alarını A m erikayı
model alarak değiştirdi.
Soğuk Savaş derinleşip A B D ’nin T ü rk iy e ’y e olan ihtiyacı artıkça, iki devlet
arasında çeşitli anlaşm alar imzalandı. 12 T em m u z 1947 A n tla ş m a s ı’na dayanarak
3 ikili an laşm a im zalan dı. 24 Subaylar A ğustos a y ın d a A B D ’ye eğitim e gönderildi.
G en elk u rm ayı başkan ı O rg. Salih O m u rta k ’m A B D ziyareti
12 T e m m u z 1947 A n tla şm a sı’nın im zalanm asından y aklaşık 3 ay sonra
G e n e lk u rm a y başkanı orgeneral Salih O m urtak A B D ge ne lku rm a y başkanlığının
daveti üzerine, üst düzey bir heyetin eşliğinde A B D ’ye gitti. A B D başkanı
T r u m a n ’ı da ziyaret eden, dön em in üst düzey A m erika kom utanları ile biraraya
gelen orgeneral O m urtak, gazetecilerin sorularına karşılık "söylentisi ortalıkta
dolaşan 100.000.000 S ’lık yardım ın belki de yetm eyebileceğim , 300.000.000
S ‘lık bir yardım ın çok daha iyi olabileceğini” söyledikten sonra şu yorum u
yapar: “Sorunun en önem li yö n ü A m erika ’nın yaracağı yardım ın hacm i değil,
fa k a t A B D 'ııin yardım ım ıza koşm uş olu şu d u r ”. İkinci D ün ya S av a ş ı’nın yarattığı
24 C.Akalın. Soğuk Savaş . . . . s. 228)
69
yık ın tıla rı
h a tırla ta n
v e u f u k la r d a to p la n a n
b u lu tla rın
h e n ü z d a ğ ı lm a d ığ ın ı
belirten O m u r t a k “ T ü r k i y e b u n d a n d o la y ı b ü tç e s in in y a r ıs ı n d a n f a z la sın ı M illi
S a v u n m a y a a y ı r m a k z o r u n d a b u l u n m a k ta d ır ” der.25
Yaklaşık bir ay süreyle A B D ’de kalan, ardından İngitere’ye geçerek İngiliz
genelkurm ayı ile de tanışan ve ilişki kuran, A B D 'd e ve İngiltere’de pek çok
askeri tesisi gezen Orgeneral O m urtak T ü rk iy e ’ye ilk silah sevkiyatınm 10 gün
kadar önce başlam ış o ld uğ unu da açıklar. Bu bilgiye göre A B D 'd e n T ü r k iy e ’ye
silah sevkiyatı Eylül so nu-E kim başı 1947’de başlamıştır.
T C H üküm etinin Stratejik Savaş Planları E şgü d ü m ü n e B akışı
D ışişleri B a k a n ı N e c m e t t i n S a d a k , Aralık 1949’da A B D ’y e yaptığı ziyarette
y e tk ilile r le g ö r ü ş tü , ü lk e s in in A B D ’nin b ir siy a sal y ü k le n im içine g ir m e s in i
b e k le r k e n , iki ü lk e g e n e lk u r m a y l a r ın ın s a v u n m a v e y a r d ım k o n u la r ı n d a ortak
b ir p la n ü z e r in d e ç a lış m a la r ın ı ö n e r e n bir m e k tu b u 2 6 A B D D ış i ş l e r i 'n e b ır a k t ı.27
T ü rk iy e ’y e Y ardım
O rtak A s k e r i M is y o n u ( J A S M A T ) O rtak
D a n ış ın a v e
P la n la m a G u r u b u ( J A P S ) s a v a ş /s e f e r b e r lik p lanları ile ilgili T ü rk G e n e lk u r m a y ı
P lan G u r u b u ile ta rtış m a la r ı y ü r ü t m e k üzere 15 O cak 1950’de k u ru ld u .
A B D Dışişleri B akan yardım cısı Dean Rusk, Dışişleri bakanı adına im zaladığı
ve A n ka ra'd a k i A m erik an elçisi W a d sw o rth 'a gönderdiği 20 M art 1950 tarihli
mektupta, bakan N e c m e ttin S a d a k ’ın talebini (yani iki ülke genelkurm aylarının
ortak bir plan üzerinde çalışm aları) Savunm a B akanlığına ilettiğini ve bu
bakanlığın da onayını aldığını belirtiyor.
A B D elçisi W adsw orth ise M art 1950’de Dışişleri Bakanı S a d a k ’a yazdığı
m ektupta T ü rk hü küm etinin N A T O 'y a ya da benzer bir bölgesel pakta katılma
talebinin, uluslararası güven lik sorunları ile uğraşan A m erikalı görevlilerin
aklında o ld uğunu belirttikten sonra,
T ü rk genelkurm ayının, T ü rk Silahlı
K uv vetleri'nin A m e rik a n A skeri Yardım Programı çerçevesind e ve Savaştan sonra
değişen stratejik konseptlere uygun olarak T ü rk iy e ’nin Savaş planlarını gözden
geçirm eyi arzu ettiğini sözlerine ekliyor. A B D Elçisi T ü rk genelk urm ay ı ile
A m erikan Yardım M is y o n u ’nun başkanı G eneral Me Bride arasında, söz konusu
planların gözden geçirilm esi ya d a geliştirilmesi hakkm daki m üzakerelerin
o cak-m art aylarında başladığını, general M e B rid e’in stratejik nitelikteki askeri
d anışm anlık hizmetini, elinden geldiği ölçüde, v erm eye istekli olduğunu Dışişleri
bakanı S a d a k ’a bildiriyor. Bu d anışm anlık çalışmasının, şimdilik, A B D 'y i
25 Cumhuriyet 11.10.1947
26 FRUS. 1950, v. V. s. 1238
27 Bu mektup henüz yayımlanmadı. (CA)
70
Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an
dolaylı-olaysız b içim de bağlam adığını belirten elçi, bununla birlikte bunun yani
T ü rk stratejik planlarının ortak bir çalışm ay la gözden geçirilmesinin, kendisine
ve tem as ettiği resmi görevlilere, şimdilik atılabilecek en uygun adım gibi
görü nd ü ğ ü n ü sözlerine ekliyor.
Ö yle anlaşılıyor ki, T ürkiye, daha N A T O ’y a girm eden, 1940’lı yılların
sonundan itibaren, stratejik savaş ve seferberlik planlarının hazırlanm asında
A m erikalılardan yardım almış, “ ortak sa v u n m a planları" iki tarafça yapılmıştır.
A B D U lusal G ü ven lik K on seyi’n de T ü rk iye T artışm ası
A B D 'd e o yıllarda kurulan Ulusal G ü venlik K o n se y i’nin 22 Mart 1949’da
aldığı 42/1 sayılı,
“A m erika Birleşik D e vletleri’nin Sovyet Tehdidini Boşa
Ç ıkarm ak iizere Türkiye ve Yunanistan'la ilgili Am erikan H edefleri” başlığını
taşıyan kararla ilgili u y g ulam a raporu bir yıl sonra Ulusal G üv enlik K o n se y i’nin
ö n ü n e gelir. A m e rik a 'n ın izlediği politikanın saptandığı ve denetlendiği yer
k o n um u nd ak i Ulusal G üvenlik K o n s e y im e 6 M art 1950’de sunulan raporda
T ürkiye ile ilgili bölüm lerde T ü rk iy e 'y e askeri ve ek onom ik yard ım ın devam
ettiği belirtildikten sonra, m alz e m e yardım ı ve eğitim biçimini alan Amerikan
askeri yardım ının Türk Silahlı K uvvetlerini m odernleştirm e prog ram ında etkili
bir rol oynadığına, daha az insan gücüyle da h a etkili bir savaş gücü elde edildiğine
ve 500.000 kişilik m ev cu dun 300.000 kişiye düşü rüldü ğü ne değiniliyor. Türk
sa v u n m a giderlerinin bütçenin yaklaşık % 3 5 -4 0 'ı gö tü rm eye devam ettiğine
işaret edilen raporda, Türklerin N A T O ’y a girm e talebinden söz ediliyor, siyasal
bir karar çıkana kadar iki ta ra f genelkurm ayları arasında ortak bir sav un m a ve
ya rd ım la şm a planı üzerinde tartışmaları sürdürdükleri ifade ediliyor.
T ü rk iy e ’nin k o m ü nizm in baskılarına karşı çıkm a çabalarını güçlendirm enin
zorunlu unsurlarından birinin, T ü rk iy e 'd e k i d ü şü k yaşam standartları olduğunu
belirten rapor,
T ü rk iy e ’nin
E ko no m ik İşbirliği
İdaresi (E C A )d an aldığı
ek o n o m ik y a rdım ından sözediyor.
Rapor, Türkiye ekonom isinin tarım da araç ve gereç sayısının artırılmasıyla,
k ö m ü r m adenlerinin m odern izasyo nu ve genişletilm esiyle, çok elverişsiz
durum daki iç ulaşım sisteminin geliştirilm esiyle düzelebileceğim belirtiyor.
T ü rk iy e ’nin Sovyet baskılarına karşı dire n m e kararlığının gü cünü koruduğu
işaret ediliyor, bunun askeri yardım la büyük ölçüde artırıldığına dikkat çekiliyor.
Rapor, T ü rk iy e ’nin askeri güçlerini m odernleştirm e çabasını, A B D desteği
olm aksızın kaldıram ayacağı belirtiliyor ve y ardım ın sürmesi talep ediliyor.
Bu raporun dikkati çeken belli başlı iki yönü, A B D 'n in , direncini artırmak
Prof. Dr. İlhan U nat a A rm ağ an
71
am acıyla T ü rk iy e ’ye ek o n o m ik yardım lara devam etmesi ve iki tarafın
g e n elku rm ay başkanlıklarının ortak bir savu nm a ve yardım planı üzerinde
çalıştıklarının vurgulanm asıdır.
İnönü, G eneral C ollins G örü şm esi
K endisini bölgesinde y alnız tehdit altında hisseden Türkiye, A m e r ik a ’nın
koruyucu şem siyesi altına girm ey e çalışır, 4 N isan 1949’da N A T O ’nun
kuruluşunun ardından bu örgüte girm ek için ısrarlı girişimlerde bulunur. O
yıllarda, temel dış politika kararlarını, dışişlerini y öneten bakan N ecm ettin
S a d a k ’ın, dış politikaya hem yakınlığı hem de hakim iyeti bilinen cum hurbaşkanı
İsmet İnönü ile birlikte aldıkları da biliniyor. Bakan S a d a k ’ın 1949’da başkan
T ru m a n ’la yaptığı görüşm eden sonra, T ü rk yetkililerin A m erikan yetkililerle
birlikte gerçekleştirdikleri en üst düzeydeki tem as 1950 M artına rastlıyor.
26 M art 1950’de T ürkiye C um hurb aşk anı İnönü ile A m erikan Kara Kuvvetleri
K o m utanı G eneral J.Law ton C o llin s ’İ28 A n k a r a 'd a biraraya getiren buluşma,
kanım ca, T ü rk iy e 'n in N A T O 'y a giriş sürecinde ö nem li bir kilometre taşıdır.
G örü şm e d e T ürk tarafından Türk S a vu nm a Bakanı H üsnü Çakır, G enelk urm ay
başkanı Orgeneral A. Nafiz G ürm a n, G e n e lk u rm a y ikinci başkanı G eneral İzzettin
Aksalur, A m erikan tarafından elçi W adsw orth ile A m erikan Yardım M isyonu
başkanı K orgeneral H orace V. M e Bride da bulunur.
İsm et İnönü sorular sorarak G eneral C o llin s ’in çeşitli konulardaki
düşüncelerini öğren m ey e çalışır. İ n ö n ü ’nün “ye n i bir sa\’aşa daha ne kadar
zam an o ld u ğ u ” sorusuna Collins " savaşın gelip kapıda dayandığını sa n m a d ığ ı”
söyler, g örüşü nü şöyle temellendirir.
“Rusya 'nın atom bombası, yok. Donanm ası y o k ve uzun menzilli silahlara
sahip H ava K uvvetleri inşasına ye n i başladı. Ve Rıısya hedeflerinden birçoğunu
savaşm adan elde ettiğine göre, savaş çıkarm anın onım açısından bir nedeni
yok. ”29
Yani, G eneral Collins, öncelikle A B D 'n in n ükleer üstünlüğüne güvendiğini
ifade ediyor, ardından R u sy a 'n ın kısa erim de bir nükleer savaşa niyeti olm adığını
açıkça belirtiyor. ( R u s y a ’nın niyetini bir an için bir ya n a bırakıp, C o llin s'in öne
sürdüklerini ele aldığım ızd a bir şaşırtm acanın söz konusu olduğunu d ü şün m ek
m üm kündür. Collins “ R u s y a ’nın atom b o m b ası” y ok d iyor am a çeşitli kaynaklar
28 J. Lawton Collins ( 1896-1987) Asker bir aileden geliyor; Türkiye'ye Kara Kuvvetleri Komutanı
sıfatıyla gelmişti, komutanlığı Kore Savaşı sırasında devam etti.
29 FRUS. 1950, v. V. ss. 1241 -1247
72
P r o f Dr. ilhan U n a t'a A rm ağan
S B ’nin “ I 9 4 9 ’da atom bom basının sırlarını ele geçirdiğini” yani bombayı
yapabilecek hale geldiğini belirtiyor. Buraya bir m im koyalım.)
G ö rü şm e y e dönersek ; İnönü, A B D ’nin Batı savunm ası hakkındaki planları,
A lm a n y a 'n ın kon um u, R u s l a r ı n B erlin'i işgal niyeti vb. konularda C o llin s ’in
düşüncelerini sorar, k onuk generalin yanıtlarını dikkatle dinledikten sonra, sözü
T iirk-A m erikan askeri işbirliğine getirir. T ü r k iy e ’nin “ateş hattında” olduğunu
belirten İ n ö n ü ’y e G eneral Collins “Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri’ni savaşa
hazırlamada, Türkiye’ye elden gelen yardımı” yaptıkiarı yanıtını verir. Collins
T ü rk iy e ’deki A m erikan Askeri M is y o n u ’n un başkanı “General IVlc Bride
gurubunun Türk genelkurmayı ile savaş planlan üzerinde çalıştığını ve
bunu sürdürmenin önemli olduğuna inandığını”(abc) söyler.
Bu sözlerin ortaya koyd uğu olgu, 1950 Martı itibarıyla T ü rk ve A B D
kurm aylarının ortak savaş planları üzerinde çalıştıklarıdır. Yani Tiirk-A m erikan
askeri işbirliği çoktan başlamış, taraflar epeyce m esafe almıştır.
Collins, A m erik an ya rdım ının K ongre ko m isyonlarınca denetlendiğini,
örneğin kendisinin ve G e n e lk u rm a y Başkanı O. B ra d le y ’in bir süre önce Senato
K o m isy o n u ’nun önü ne çıktığını, Batı Avrupa savunm ası hakk ın da soruları
yanıtladığını, T ürkiye, Yunanistan ve İ r a n ’ı ziyaret etm esinin bir nedeninin de
uyum lu planların geliştirilm ekte ve pahalı donanım ım iyi kullanıldığı konularında
Kongre K om itelerini rahatlatm ak olduğunu, bu nedenle K ongre üyelerinin Türk
planlarını bilm elerinin zorunlu olduğunu sözlerine ekler.
T ü rk iy e 'd e bir avuç insanın bilgisi dahilindeki konular, A m erikan
K o n g re s i’ııde açıkça tartışılmaktadır. İnönü bu sözlerden alınm ış gibi yapar,
konu k generale T ürk planları hakkında bilgilendirilmediklerini mi söylem ek
istediğini sorar. C um hu rb a şk a n ı İn ö n ü ’ye göre T ürk tarafı A m erikalılara karşı
çok açık davranmıştır.
G eneral C ollins T ürklerin savaş planlarının, ilgisi olm ayan kim selere
gösterilm esini
istemediklerini
bildiğini
belirtir,
planların
kongrede
tartışılm ayacağını, bilmesi gereken kişilere açılacağını söyler, gizlilik konusunda
C u m h u rb a şk a n ın a g ü vence verir. İyi planların varolduğunu bilmek, K ongre için
yeterlidir. İnönü “Amerikalılarla birlikte çalışıyoruz ve sizden gizleyecek
birşeyimiz yok” (a.b.ç.) der. İnönü her iki tarafın subaylarının ayrıntılar
üzerinde tartışacaklarını, benim senen geniş kapsam lı stratejik konseptlerin
ışığında kararlar alacaklarını belirtir, General C ollins'in geliştireceği uygun
planlarla A m e rik a 'n ın da h a fazla yardım verm esini sağlayacağına inandığını
belirtir. G eneral Collins A m e r ik a 'd a askerlerin askeri planları ancak siyasal
73
an laşm alardan sonra tartışabildiklerini belirtir.
G eneral Collins, G eneral M c B rid e ’ın Türk savaş planlarını geliştirme
konusunda yapılacak daha çok iş olduğunu (abç) kendisine söylediğini,
S av un m a Bakanlığı ve G e ne lkurm a y isterse tartışm anın daha ileri noktalara
götürülebileceğini fakat bu k onuda girişimin kendisinden değil onlardan
gelm esinin daha doğru olacağını belirtir. G eneral Collins sözü petrol dep olam aya
getirir, y e r olarak İsk e nde run ’u önerir. İnönü İsk e n d e ru n ’da petrol dep olam a
k on usund a T ü r k iy e ’de bulunan General Mc B rid e ’ in kısa süre içinde Türk
tarafına önerilerde bulunacağını um u t ettiğini söyler. G eneral C o llin s’in istendiği
takdirde T ürk savaş planları üzerinde çalışan gurubun takviye edilebileceğini
söylem esi üzerine İnönü bundan büyük m e m n u n lu k duyacakları karşılığını verir,
G e ne lkurm a y Başkanı Org. N . G ü rm a n başıyla İ n ö n ü ’nün sözlerini onaylar.
İnönü toplantıyı “general, tartışmamız çok yararlı oldu” sözleri ile kapatır. 3ü
G eneral Collins bir gün son ra S a v u n m a bakanı H ü snü Çakır, G enelk urm ay
Başkanı G ü rm an ve öteki askeri yetkililerle biraraya gelir. A m e rik a bu tem aslara
b ü yü k önem atfeder, A m erikan Ulusal G üvenlik K o n se y i’ nin 42. oturum und a
bu g örü şm e konu edilir.
İki ta ra f stratejik dü şm a n olarak tanımladıkları
Sovyetler B irliği’nin bir saldırısına karşı savaş planlarını uyum lu kılm a iradesini
açıklamaktadır. Diğer bir deyişle iki taraf, T ü rk iy e daha N A T O ’y a girm eden,
Ortak bir strateji uygulam ak için işbirliği içine girmiştir. İnönü-Collins
gö rüşm esin e sonraki belgelerde sık sık gö n d erm e yapılacaktır. (Ö rneğin Dışişleri
Bakanlığından Ulusal G üvenlik K onseyi sekreterliğine 19 Eylül 19 5 0 'd e yollanan
n o t) '1
T ürkiye bu görüşm en in ardından. 11 M ayıs 1950"de N A T O ’ya üyelik için
başvurur.
G eneral C ollin s’in İnönü ile görü şm eyi m erkeze rap or edişi
A m erikan Dışişleri Bakanlığı O rta-D oğu, Giiney A sya-A frik a Dairesi bakan
yard. M c G h e e 10 N isan 1950’de G eneral J.L. C o llin s’i arayarak, Yunanistan,
T ürkiye, İran, Suudi A rabistan ve M ısır’a y ap m ış olduğu ziyaret hakkında görüş
alışverişinde bulunm ak ister. Collins kendisini P e n ta g o n ’a ( S a v u n m a Bakanlığı)
davet eder. M cG hee A B D K ara Kuvvetleri K o m utan ın ın ziyaret ettiği ülkelerde
sıcak ilgi gördü ğün ü belirttikten sonra tartışm ayı başlatır.
G eneral Collins T ü rk iy e 'd e H arb oku lu nd a karşılaştığı eğitm enlerin hem en
tam am ın ın T ürk olduğunu görm ekten m utluluk du y d u ğ u n u belirterek söze girer.
30 FRIİS. 1950. v.V. ss. 1241-1247
31 FRUS. 1950. v.V. s. 1318
74
C o llin s C u m h u r b a ş k a n ı İ n ö n ü ’n ü n k a r a k te r s a ğ la m lığ ın d a n ç o k e t k ile n m e k l e
birlikte, S a v u n m a B a k a n ı , G e n e l k u r m a y B a ş k a n ı v e y a r d ım c ıs ı n ı o k a d a r ehil
k iş ile r g ö r m e d i ğ in i bel irtir.32 G e n e ra l, T ü r k sa v a ş plan ların ı g ö z d e n g e ç ir ir k e n , bu
y ö n e tic ile r in ilk ç a tış m a d a n so n r a , o r d u n u n b ir g e rilla sa v aşı y ü r ü tm e s i için y e te rli
d e rin liğ i s a ğ la m a m ış o ld u k la r ım ; ik m a l, o r d u d o n a t ım ve öteki d e p o l a m a işlerinin,
sa v a ş ın e r k e n bir a ş a m a s ın d a k a y b e d ilm e m e le r i için c e p h e g e r is in e g ö tü r ü lm e le r i
g e re k tiğ in i, belirtir. C o llin s , T ü r k i y e ’d ek i A B D D o n a n m a H e y e t i ’nin b a ş ın a d a
g ü ç lü bir a d a m b u lm a k g e r e k tiğ in i ifade eder. G e n e ra l C o l lin s A n a d o l u ’n un
d o ğ u s u n d a k i o r d u n u n bu b ö lg e y e k o m ş u İran g ü ç le ri ile h e r h a n g i bir e ş g ü d ü m
için d e o lm a d ık la r ı n ın k e n d i s in e s ö y le n d iğ in i, b ö y le si bir işbirliğ in in a rz u e d ilir
b ir ş e y o ld u ğ u n u belirtir. C o l i i n s ’e g ö re , o rta k ç a lış m a la r için b irlik te ta rtış m a
talebi İra n lıla rd a n g e l m iş f a k a t T ü r k l e r b u n a h e n ü z o lu m l u y a n ı t v e r m e m iştir.
G e n e ra l C o l lin s T ü r k S ilah lı K u v v e tl e r i'n iıı k e n d i için deki e ş g ü d ü m ü n ü z a y ı f
h atta y o k m u ş g ib i g ö r d ü ğ ü n ü , S a v u n m a B a k a n ı ’nın sa v a ş pla n ları h a k k ı n d a fazla
bilgisi o lm a d ığ ın ı , T ü r k a s k e r i k o m u t a k a d e m e s in in a la n d a k i k o şu lla rı y e r in d e
g ö r m e k için f az la v a k it a y ı r m a m ı ş o ld u k la r ın ı belirtir.33
T ü rk iye’deki H ava A lan larının R ehabilitasyonu
1950
N isanında A B D Dışişleri Bakanlığı Karşılıklı Savu nm a Yardımı
kuruluşunun m ü d ü r y ardım cısı Ohly, Savu nm a B a k a n lığ ın d a k i Yardım
m üdü rlü ğü ne yazdığı yazıda, T ürk H ava limanlarının rehabilitasyonu Projesinin
ayrıntılarını anlatır. A B D Ulusal G üvenlik K onseyinin 15 N isan 1949 tarihli
36/1 nolu kararına dayandırılan bu proje çerçevesinde, T ü rk iy e ’deki askeri
havaalanlarının 1951’de yeniden inşası kararlaştırılır.
A B D ’nin bu üslere olan yakıcı ihtiyacı o d ön e m de pek çok A m erikalı yetkili
tarafından dile getirilir. Oral Saııder C o lorado senatörü J o h n s o n ’un 23 M art
1951 "de S enato ’da yaptığı k o n u şm ad a n bir bölüm ü aktarıyor:
“Doğu Akdeniz sadece bıı bölgenin değil, dünyanın başlıca strateik
noktasıdır. Birleşik Amerika kara, deniz ve hava kuvvetlerini bu noktada
tertiplemelidir. Türkiye'de her tepenin her yamacından uçaksavar toplan
fışkırmalıdır. Türkiye’de yeni hava alanları inşa edilmelidir... Rusya'daki
her şehre yangın bombalan, yüksek patlamalı bombalar ve atom
bombalarını derhal yağdırmaya hazır muazzam bombardıman uçak filoları
da emre amade bulundurulmalıdır. ”34
32 Silahlı Kuvvetler Komuta kademesi 14 Mayıs 1950 seçimlerinin ardından Menderes
Hükümetince değiştirildi.
33 FRUS, I950.V.. V.ss. 1248-50
34 O.Sander. Türk-Amerikan İlişkileri, s. 58
75
H avaalanlarının rehabilitasyonu projesi kapsam ında, Batı A n a d o lu 'd a
kullanılan üç havaalanının uçuş pistlerinin yüzeyinin kaplanm ası, A d a n a 'd a
ve A n ta ly a ’d a iki havaalanı nın geliştirilmesi, A d ana H avalam nın (İncirlik) yıl
b oyunca eğitim uçuşlarında kullanılacak bir havaalanı olması öngörülür. A B D
N A T O ’ya girm eden önce T ü r k iy e ’den hava üsleri alır.
6. F ilo ’nun ziyaretleri konusu
M issouri Z ırh lısı’nın N isan 1 94 6'da İstanbul’dan sonra Y unanistan’ın Pire
ve İtalya’nın Napoli limanlarını ziyaret etmesi, aslında M isso u ri’nin İsta n b u l'a
elçinin cenazesini teslim etm ek için gelm ediğini, A B D askeri gücü n ü n A k d e n iz ’
de kalıcılığa yö ne lm e sinin ilk adımları olduğunu açıkça ortaya koyuyor.
A B D elçisi Wardsvvorth A B D Deniz K uvvetleri D oğu A tlantik-A kd en iz
K uvvetleri K om utanı A m iral C o n n o ly ’ye 1950 M ayısın da yazdığı m ek tu pta 6.
Filo ’ya bağlı gem ilerin Türk limanlarının ziyaretlerinin iyi olacağını hatırlatarak,
bir tü r çağrı yapar. T ü rk hüküm eti, 6. Filo ’ya bağlı gem ilerin İstanbul, İzm ir gibi
limanlara yılda üç büyü k ziyaret y a p m a sın a izin vermektedir. Elçi, destroyerlerden
ve öteki yardım cı gem ilerden oluşan gurupların gayri resmi ziyaretlerinin
m ü m k ü n o lduğunu, yani bunlarda bir sınırlam aya gidilm ediğini, sözlerine ekler.
Elçi W ardsworth, A m erikalı am iralden, A m erikan gemileri ile İngiliz gem ilerinin
Türkiye limanlarına yapacakları ziyaretler k o nusun da bir e şgüdüm sağlam asını
da ister.35
1951 İstanbul K onferansı ve A m erikan H eyeti
Trııınan d oktrininden sonra Türkiye, çabalarını B atı'nın g üv en lik şem siyesi
altına girm ede yoğunlaştırır. N A T O ’ya üyelik A n k a r a ’nın başlıca talebidir.
İngiltere’nin önerdiği “O rtadoğu K o m utanlığı“ bağ lam ınd a T ü rk iy e ’nin B a tı’ya
askeri-siyasal entegrasyo nu T ü rk iy e ’yi tatmin etm ez, T ürkiye A B D 'n iıı açık
desteğin arkasında görm ek ister.
B irle şik A m e r ik a ’nın O rta d o ğ u ’daki D ip lo m a tik M is y o n Şefleri 1 94 9 'd a ve
1951 ’d e İ s ta n b u l’d a to p la n ırlar. Ö z e llik le 1951 y ılın d a k i kritik to p la n tıy a elçilerin
y a n ı s ır a ö n d e g e le n A m e r ik a lı k o m u t a n l a r d a katılır. B u n l a r d a n biri A m ir a l R.B.
C a rn e y 3 6 ö te k i ise H ava K u v v e tle r i B a k a m 3 7 T h o m a s F in letter'd ir.3 8
35 FRUS.I950. v. V. s. 1255
36 RB Carney ( 1895-1990) amiral. NATO Giiney Avrupa komutanlığı yaptı.
37 Thomas Finlctter (1893-1980) hukukçu, siyasetçi; BM San Fransisko Konferansına ABD
heyetinde katıldı. 1950-53 arasında Hava Kuvvetleri Bakanlığı yaptı. 1960'larda ABD'niıı
NATO nezdindeki elçiliğini üstlendi.
38 G. Me Ghee. Envoy To the Middle World, s. 269
76
T o p la n tın ın o r g a n iz a tö r ü A B D D ışişleri b a k a n y a r d ım c ıs ı Mc G h e e 'n i n 3 9
İ s t a n b u l ’a h a r e k e t e t m e d e n ö n c e A B D G e n e l k u r m a y ı n d a n ta le p ettiği g ö r ü ş m e 6
Ş u b a t 1 9 5 1 ’d e yapılır. D ışişleri B a k a n l ığ ın d a n D e a n R u s k , P aul N itz e v e ö te k ile r
d e h a z ır b u lu n d u ğ u b u to p la n tıy a D o n a n m a a d ı n a A m ir a l S h e r m a n ile K a ra
K u v v e tle r i a d ı n a G e n e ra l C o llin s katılırlar. S h e r m a n A B D ' n i n O r t a d o ğ u ’d ak i
sınırlı g ü c ü n ü y a y g ı n la ş tır m a s ı n a karşı ç ı k m a k l a birlikte, T ü r k i y e v e Y u n a n is ta n 'ı
O r t a d o ğ u s a v u n m a s ı n ı n d ış ı n d a tu tm a k g e re k tiğ in i söyler. A B D ’n in ö n ce liğ i
B .A v r u p a
savunm asına
verm esi
g e r e k tiğ in i
s ö y le y e n
G eneral
C o llin s
ise
İ n g ilte r e ’nin O r t a d o ğ u ’d a g e n e l s o r u m lu lu ğ u ü s tl e n m e s in d e n y a n a değildir.
G e n e l k u r m a y b a ş k a n ı O m a r B rad ley 4 0 ise A B D ' n i n T ü r k i y e ve Y u n a n is ta n 'd a
m e v c u t o ld u ğ u n u , İ r a n ’d a d a ö n e m li b ir v a r lığ ın ın b u lu n d u ğ u n u , ö te k i O r ta d o ğ u
ü lk e le r in e d e bir m i k t a r b u la ş m a n ın s ö z k o n u s u o la b ile c e ğ in i sa v u n u r. B r a d le y
"Biz bölgede ne kadar sağlam durursak, orada o kadar güçlü oluruz, bımda
biiyiik avantajlar görüyorum. Bu, bizim etkimizin derinlem esine büyüm esini
sağlayacaktır ” d e r . 4 1
T C /A B D S avun m a B ütçeleri...
A B D yetkililerinin Batı ile entegre olm a kararı alan T ü r k iy e ’nin askeri
m o d ernizasyo nu için uğraşırken, ülkenin direncini arttırmak üzere ekonom iyi
c a n la n dırm a y a çalıştıkları görülüyor. Taraflar kıt kaynakların yarattığı sorunların
aşılm ası için taraflar çaba gösterirler.
Türk G en e lk u rm a y ı 1951 Mali Yılı için 558 m ilyon T L ’lik bir bütçe talep
eder. A ncak, h ü k ü m e t bütçede 88 m ilyon T L ’lik bir kısıntı ö n g ö rü r (yaklaşık 35
m ilyon $) bunun a n cak A B D tarafından karşılanırsa bütçeye konacağını açıklar.
Elçi W adsworth bunu kabul eder. A B D Dışişleri B a k a n lığ ı’nın sorum lu bakan
yardım cısı Me G hee bu 88 m ilyon ödeneğin, ordunun M evc u d u n u 2 6 0 .0 0 0 'd e n
3 0 0 .0 0 0 ’e çıkaracağını, bunun asgari sayı o ld uğunu belirterek, elçiye destek olur.
M c G h e e talep edilen fonun biran önce bulunmasını, T ü rk Silahlı K uvvetleri’nin
m e vcud unu n artırılmasının g ecikm eden sağlanm asını ister.
T ü r k iy e ’nin bu bağ lam d a talepleri devam eder. A n c ak kazanan (hem siyasalaskeri hem de ek o n o m ik ) tarafın A B D olduğu bizzat Am erikalı uzm anlarca ifade
39 George McGhee ( l912-2005)Teksas"lı meslekten diplomat. Marshall Yardımı Koordinatörlüğü
>aptı. 1949-1951 arasında ABD dışişleri bakanlığında Yakın Doğu, Güney Asya. Afrika
sorumlusu olarak çalıştı. 1952-43'de Ankara. 1963-68'de Bonn elçilikleri görevinde bulundu.
Türkiye'nin NATO’ya girmesinde önemli rol oynadı.
40 Omar Bradley ( 1883-1981) II. Diinya Savaşının ünlü generali Bradley. Kara Kuvvetleri
komutanlığı yaptı, ardından ABD'nin ilk Genelkurmay başkanı oldu.
4 1 G. Mc Ghee, a.g.e.. s. 266
Prof. Dr. ¡Ihan U n a t'a A rm ağ an
77
edilir. Türkiye-M arshall P la m ’nı ünlü Fortune dergisine değerlendiren y azar Hal
Lehrınan T ü rk iy e 'y i "param ızıyerinde sarfettiğim iz tek mem leket ” olarak niteler.
Fortune yazarı A M A T (T ü rk iy e ’y e A m erikan Yardımı) program ı ile T ü rk iy e ’nin
D em irperde karşısındaki 1500 millik kara/ deniz hudutlarının askeri birliklerce
teçhiz edildiğini belirttikten sonra şu kıyaslam ayı yapar:
"Bir tek Amerikan zırhlı tümeninin teçhizi 200 milyon S kadar tutmaktadır.
Oysa Amerikan hükümeti yaklaşık bu kadar para sarfı ile Tiirkleri
mücadele kabiliyeti yüksek bir müttefik haline getirmek için büyük bir adım
atmıştır. "42
Bir tüm enin do nanım ının giderleri ile Sovyetlerle 1500 k m ’lik bir sınıra
sahip koskoca bir ülkeyi “ stratejik m üttefik” haline getirmek: A m erikan askerisiyasi yetkililerinin 1946’larda başladıkları operasyonu 19 5 0 ’lerin başında
bü yük ölçüde tam am ladıklarının ifadesidir bu. T ü r k iy e ’nin 1951 ’de N A T O ’ya
girişi, 1945-50 arasında temelleri atılan sürecin kapsam ını genişletm ekten
başka bir anlam taşımaz. A slınd a T ü r k iy e ’nin B a t ı y a entegrasy onu nd a askeri
stratejik kaygıların eko nom ik işbirliğinin önün e geçm esi, Am erikalı stratejilerin
beklentilerine uygun düşmüştür.
T ü r k - A m e r ik a n ilişkile rinin g e l iş im in e ilişkin ç a lış m a la r ın b ü y ü k ç o ğ u n l u ğ u
M a rs h a ll P l a m ’n m ö n e m in i v u rgular. A v r u p a e k o n o m ile r i a ç ıs ın d a n ço k o lu m l u
s o n u ç la r d o ğ u r a n M a rs h a ll P i a m ’nın T ü r k i y e ’nin e k o n o m i k y a r d ım isteklerin i
k a r ş ıl a m a k ta n u z a k k a ld ığ ın a d ik k a t ç e k e n O .S a n d e r, A B D ’nin O r t a d o ğ u ’da
"askeri ve siyasal niteliği ağır basan “ “O rtak Savunm a Programı “ ( M u tu a l
S e c u r ity P r o g r a m ) n ı ö n e ç ı k a r d ığ ın ı, T ü r k i y e ’nin b u y en i k u r u lu ş ta n ( M u tu a l
S e c u r ity A d ın in is tra tio n )
istediği
ek o n o m ik
ve
a s k e ri
y a r d ım ı
s a ğ la d ığ ın ı
belirtiyor.43 T ü r k i y e ’y e v e r ile n y a r d ı m ı n e k o n o m ik - a s k e r i u n su r la r ın ın iç İçel iği
M a rs h a ll P lan ı T ü r k i y e Ö z e l m i s y o n u b a ş k a n ı D o r r ' c a a ç ık ç a ifade ediliyor.
"ABD yardım ının ağırlık m erkezinin giderek dostlarının silah giiciinii hızla
artırm ak hedefine yöneltilm esi gerekmektedir. ”44
T ü rk iy e’nin N A T O ’ya G irm esi
T ü r k iy e ’nin Soğuk S a v a ş’ın başlarında yaptığı Batı tercihinin, siyasalkültiirel-askeri entegrasyonun yollarını açtığı yuk ard a anlatıldı. A ncak bu Türkiye
tarafından yeterli görülm edi. T ürk tarafı ısrarla N A T O 'y a girm ek istiyordu.
42 Cumhuriyet. 13.4.1950
43 Saııder. age. s.53
44 Ayın Tarihi 'nden aktaran Saııder. age, s. 53
78
A n k a ra 'n ın başlarda yaptığı talepler T ü rk iy e ’yi O rta d o ğ u ’da m ütalaa eden
İngiltere’nin itirazları ile karşılaşıyordu. A ncak bir A tlantik g ücü olm ayan
İtalya’nın N A T O ’y a dahil edilm esi A n k a ra ’nın ısrarlarını artırdı. İn giltere’yi
ikna etm ek A B D 'n in stratejilerine düştü. 1951 baharında A B D G e ne lku rm a y
başkanlığı T ü rk iy e ile Y unan istan’ın N A T O ’ya alınm asının ülkenin stratejik
çıkarlarının gereği olduğ un u kabul etti. Bu iki ülke A vrup a’nın G ü n ey do ğu
kanadını ko ruyacaktı. 45 İngiltere A B D talebine evet dem ekle birlikte T ü rk iy e ’yi
O rta d o ğ u ’dan k o p a rm a m a k ta ısrar ediyordu. İngiliz dışişleri bakanı M orrison
Avam k am arasınd a yaptığı k o n u şm a d a ‘"başlıca güçlüğün T ü rk iy e ’nin N A T O ’ya
katılm a isteği ile O rta d o ğ u ’nun genel savunulm asındaki ko nu m u nu b ağ daştırm ak“
olduğunu ifade etti. 46
İngiltere ne d erse desin, A B D 'li stratejler karar vermişti. N e w York Tim es
yazarlarından C L S ulzberger T ü rk iy e ’nin katkı verm em esi halinde A B D 'n in çok
güç d u ru m d a kalabileceğini “ Tarafsız bir T ü rk iy e ’nin Batılılar için büyük güçlük
ya ratabileceğini“ y a z ıy o rd u .47
G üçlü olan tarafın, A B D ’nin g enelkurm ayı karar vermişti. N A T O K onseyi 21
Eylül 1951’de Ottavva’da T ürkiye ile Y unanistan’ın N A T O ’ya davet edilmesini
kararlaştırdı.
O lup bitenin en çok a yırdında olan, h e d e f ülkeydi. Sovyet hüküm eti
T ü r k iy e ’nin N A T O ’y a üyeliğini bir nota ile protesto etti. Sovyet P r a v d a ’ya
göre A B D Y eşilköy’de, A nk ara E se n b o ğ a ’da ve A d a n a ’da (İncirlik) askeri
havaalanları inşa ediyordu. 15 Ekim 1951 tarihli T iın e ’den alıntı yapan Sovyet
P ra v d a ’ya göre T ü rk iy e ’de görev yapan 1250 Am erikalı sivil ve asker vardı.
Sovyet gazetesine göre A m erikan K om utanı G eneral A rnold “ T ü rk iy e ’nin askeristratejik önlem leri” ni denetlerken, Marshall Planı temsilcisi Am erikalı D orr “ bir
eko n o m ik diktatör gibi dav ranıyo rd u“ 48
T ü r k iy e ’n in N A T O ’ya girişinin stratejik sonuçlarını M cG h ee şöyle özetliyordu:
"Rusya, B.Avrupa’y a karşı saldırıda kullanacağı kuvvetlerin büyük
bölümünü, şimdi Türk kuvvetlerinin ve üslerinin sa f dışı edilmesine
ayıracaktır. Türkiye NATO’y a girmekle 19 iyi teçhizat!anmış tümenini ve
ulusal birlik ve zengin kaynakları ile güçlenmiş moral ve fizik kuvvetini
______ Batı ittifakının arkasına koydu "49
45
46
47
48
49
US Congress, Senate, raporlarından aktaran Türkkaya Ataöv, NATO and Turkey, s. 112
T.Ataöv, age. s. 113
CL Sulsberger. The New York Times. 2 Haziran 1951
Pravda'dan aktaran T. Ataöv, age. s. 115
G. Me Ghee. “Turkey Joins the West” Foreign Affairs, July 1954, s. 618
79
T ü rk iy e ’nin B a tı’ya e nte grasyonunun son ucu nd a N A T O 'y a girmesininin
sonuçları ancak bu kad ar net ifade edilebilir.
Soğuk S a v a ş’ın başlangıç yıllarını ele aldığım ız bu incelemeyi, T ü rk iy e 'n in
N A T O ’ya girişinin hem en ertesinde sonlandırıyoruz. Aslında, A B D -İng iliz ve
N A TO yöneticilerinin T ü rk iy e ’nin stratejik planlarına m üdahaleleri bu tarihten
sonra artarak sürdü. Ö zellikle T ürk iy e-İran-P akistan’ın S o ğuk S a v a ş’ın temel
k avram larından “yeşil k uşa k " doktrini bağ lam ın da S o v y e tle r’ in güneyinde
birbirlerine bağlanm aları, ardından Bağdat P a k tı'n ın kurulm ası, N A T O ’nıın
değişen stratejileri içinde T ü rk iy e ’nin ateş-hattına sürülmesi, K üb a buhranı
sırasında yaşanan uzun-m enzilli füzeler tartışmaları, U-2 krizi ülkenin başına yeni
sorunlar açtı. A n c a k N A T O 'y a girişi izleyen bu yeni süreci, başlangıç yıllarının
kaçınılm az sonuçları olarak görm ek, atılan temelin üzerine çıkılan yeni katlar
olarak d e ğerlen dirm ek m üm kündür.
Sonuç:
D ünya Savaşı sonrası A B D Y önetim i, 1946 yılından itibaren, stratejik
planlarını “ Sovyet teh didi'n i esas alarak yapar. S ovyetler B irliği’nin sınırdaşı,
denizdaşı, gü n e y k om şusu T ü rk iy e ’nin bu tabloda taşıdığı önem açıktır. Türkiye
lıeın kendine yetecek kaynakları hem de iyi d o n atılm am ış olsa da, disiplinli,
bağım sızlık geleneği yü k se k güçlü ordusu ile A m erik an stratejlerinin büyük
ilgisini çeker. II D ü n y a S a v a ş ı’nda büyük güçlere k o m u ta eden, A frik a ve Avrupa
cephelerin de savaşan pek çok karacı-denizci ve havacı k om utan, ö nd e gelen
Politikacı ve diplom at. S o v y e tle r’e karşı m ev z ilenm ede T ü r k iy e ’nin askeriekonom ik-lojistik planlarına m üdahale eder, katkı sunar. Bu m üdahale A B D 'n in
önde gelen k o m u tan larınca (Eisenhower, Bradley, Leahy vb.) ve öteki üst düzey
askeri uzm anlarca, önde gelen siyasetçilerce (Forrestal, D ean A cheson vb.) ve
d iplom atlarca (M e G hee vb.) planlanır. A B D ’Ii ko m utanların v e uzm anların bu
çalışm ada İngiliz uzm anlardan geniş ölçüde yardım gördüğü anlaşılmaktadır.
D iğer bir deyişle, II. D ü n y a Savaşı sonrası küresel düzen lem ey i yapan A B D
stratejilerinin. G eneral Me A rthur ve Amiral N im itz gibi, Pasifik’le uğraşanlar
dışında, T ü rk iy e ’nin stratejik planlarına şu y a da bu ölçüde m üdah ale ettikleri
görülüyor.
Bunun so nu cu nda T ü rkiye kendi ulusal hedeflerinden uzaklaşır, C u m h u riy e t'in
özenle geliştirdiği “ bağımsız, bölge ağırlıklı“ dış politika hedefinden ve kendi
gücü ne dayalı bir milli inşasından vazgeçilir. T ürkiye b ütünüyle A B D 'n in Soğuk
Savaş stratejisine tabi olur. Türkiye, daha N A T O 'y a girm eden, 1940’Iı yılların
sonundan itibaren, stratejik savaş ve seferberlik planlarının h azırlanm asında
A m erikalılardan yardım almış, “ ortak s avu nm a planları” iki tarafça yapılmıştır.
80
G eriye dönüp bakıldığında T ü rk iy e ’nin ne bü yük y ü k ü m lü lü k le r altına girdiği,
tek başına ateş hattına itildiği açık seçik görülüyor. D aha da düşündürücü olanı,
T ü rk iy e ’nin bu tehlikelere kendi aklıyla değil, başkalarının aklıyla itilmiş olduğu
gerçeğidir.
K aynakça
FRUS. Foreign Relations o f US. US State D epartm ent, ilgili yıllar
T iirkkaya Ataöv. NATO and Turkey, SBF yay ın ları, A n k ra 1970
C üneyt A kalın. Soğuk Savaş A BD ve T ü rk iy e-I, K aynak Y ayınları, İstanbul 2003
W alter Lafeber, A m erica, R ussia and the Cold
2002,
War. 1945-2002, Me G raw -H ill, NY,
A ndre Fontaine, H istoire de la G uerre Froide, Fayard, Paris 1965
M elvyn Leffler, A P reponderence o f Power, Stanford U niversity P ress.C alifornia, 1992
G eorge Me G hee. A B D -T ürkiye-N A T O -O rtadoğu. Bilgi Yay. A nkara,
G. Me G hee. Envoy To the M iddle World, H arper & Row, N.Y.. s. 269
W alter M illis (ed). T he Forrestal D iaries, N ew York, T he W iking Press, 1951
O ral Sander, T ürk-A m erikan İlişkileri. 1947-1964, SBF Y ayınları, A nkara, 1979
O ral Sander, Siyasi Tarih, 1918-1994, İmge yay.. 5. Baskı. A n k ara, 1996
81
ABD’nin Konsolosluk Hukukuna Bakışı
A. Füsun Arsava*
A B D ’nin 24 N isan 1963 tarihli V iyana K onsolosluk İlişkileri S ö z le ş m e si’n i n 1
36.m add esini ihlâl etm esi D H v e u lu s a l hukuk ilişkisi çerçev esin de önem li sorunları
g ü n d em e getirmiştir. Söz konusu D H ihlâlinin ve bu ihlâlin ortadan kaldırılm ası
koşullarının U A A D tarafından bağlayıcı şekilde tespit edilmiş o lm asına karşılık,
U A A D kararların dan doğ an m ükellefiyetlerin ulusal yargı tarafından icrasının
ne denli z o r bir süreç oluşturduğu b u örnekte açık bir şekilde ortaya çıkmıştır.
1963 sözleşm esin in ihlâli bir taraftan A B D ’dc tutuklanan yabancılara ülkelerinin
K onsolosları ile tem asa g e ç m e ve bu şekilde adli yard ım a lm a haklarının
hatırlatılm am ası nedeniyle, diğer taraftan da A m e rik a n m ah ke m e le rinin ceza
davalarının ve yargı yollarının işleyişi esnasında ilgili düzen lem elerin dikkate
alınması taleplerini reddetm esi nedeniyle ortaya çıkmıştır.
D H ’da anlaşm aların ihlâli çerçevesinde geçerli o lan standart d u ru m da n farklı
olarak bu so m u t olayd a ihlâli yapan devletin ( A B D ’nin) ihlâl edilen d ü z en lem ey e
d iğ er devletlerin riayet etm esi k on u su n d a önem li çıkarları bulunm aktadır. D ü n y a d a
A B D ’nin vatandaşları k ad a r başk a hiçbir devletin değişik ülkelerde ikâm et eden
vatandaşları ya ş a m a m a k ta d ır (bu sayının tespitinde dü nyanın değişik yerlerinde
bulunan A m e rik an askerleri hesaba katılm am aktadır). D H an laşm alarınd an doğan
m ükellefiyetlerin yerine g etirilm esinde “ karşılıklılık” (reziprozitât) faktörünün
b u m e ra n g etkisi doğuracağı açıktır. T a h ra n ’da cereyan eden tutsak a lm a olayına
ilişkin dav a d a A B D U A A D ö n ünd e Viyana K on soloslu k İlişkileri Sözleşm esine
istinaden kabul e d e n devletin yüküm lülüklerini iddia etmiştir. D a v a edilen tarafın
b u iddialara karşı “karşılıklılık” faktörünü ileri sürdüğü g ö rü lm ü ştü r
U lusal h u k u k D H uyu şm azlıklarının ortadan kaldırılm ası k o n u su n d a A B D ’nin
yavaş harek et etm e özelliğinin söz k o n usu D H ihlâlinin ortaya çık m asın da
u nutulm am ası gerekm ektedir. A B D Viyana K on so lo slu k İlişkileri Sözleşm esinin
3 6.m addesini ihlâl etm esi nedeniyle son 6 yıl içinde 3 farklı devlet tarafından
U A A D nezd in de dava edilmiştir. A n c a k sadece bu ö rneklerden hareket ederek
A B D ’de b ulu n a n y abancıların diğer ülkelere nazaran K o n so lo slu k h u ku ku ndan
doğ an h aklardan istifade b ak ım ın d a n m ağ d u r d u ru m d a o ld uğ u iddiasını y apm ak
m üb alağalı bir so n u c a yol açabilir. V iyana K o n so lo slu k İlişkileri Sözleşm esinin
* Prof, üt., Atılım Üniversitesi Hukıık Fakültesi Öğretim Üyesi
1 United Nations, Treaty Scrics, Völ.596, s.261.
Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n
83
36.m ad desin in A B D resm i m akam ları tarafından ihlâlinin bu b a ğ la m d a önemi
K on solosluk haklarından istifade ettirilm eyen yabancıların ölüm cezasıyla
yargılanm aları ve sonuç olarak idam cezasına m a h k u m edilmeleridir.
U luslararası A d alet D ivanında K onsolosluk İlkeleri S özleşm esinin
ihlâli davası açılm ası
B reard D avası
V K İ S ’nin 36 .m add esi K on so lo su n gönd eren devlet m ensu plarıyla ilişkisini
düzenlem ektedir. A B D ’de geçm işte çok sayıda yabancı m a h k u m u n vc sanığın
3 6 .m add e dikkate alın m ay arak verilen kararların yeniden g ö z de n geçirilm esini
tem in için bu m a d d e y e istinat ettikleri görülmüştür. 1993’te Virginia eyaletinde
P aragu ay vatandaşı A .B reard ada m öldürm e nedeniyle ö lü m cczasın a m a h k u m
edilmiştir. B re a r d ’ın ve Paraguay devletinin verilen ö lü m cezası kararına karşı
A m erikan m ahk em eleri n ezdinde yaptıkları tüm girişim ler başarısız kalmıştır.
Paraguay ö lü m cezasının infazı için ö ngörülen tarihten birkaç gün önce 3
N isan 1 99 8’de U A A D nezdinde A B D ’yc karşı V K İ S ’nin 36 .m addcsini ihlâl
etmesi nedeniyle dava açm ış ve U A A D A B D ’nin D H ihlâli k o n u su n d a karar
verinceye k a d a r idam cezasının ertelenm esini talep etmiştir. P a ra g u a y ’ın bu
adımı a tm asınd a uyuşm azlıkların zorunlu ç ö z ü m ü n e ilişkin ihtiyari protokol
hukuki, dayanağı oluşturm uştur. G erek Paraguay, gerekse A B D tarafınd an bu
protokolün on aylanm ası, m üzakereler y oluyla ç ö z ü m le n e m ey e n V K İ S ’in yoru m
veya u y gula m a sın da n doğ an uyuşm azlık larda U A A D ’nın yargı yetkisinin kabul
edilmesi olanağını verm iştir2 M a h k e m e davayı ele a lm asınd an itibaren 6 gün
içinde ihtiyati ted bir olarak P arag uay tarafından yapılan talebi kabul etm iş ve A B D
m a hk e m e le rin in cezasının infazının ertelenm esi için gerekli önlem leri almasını
karara bağlamıştır. B reard vc P araguay bu karardan birkaç gün sonra US S uprem e
C o u rt’a b aşv uru yaparak, cezan ın infazının ertelenm esini talep etm işlerse de bu
girişim bir sonuç vermemiştir. S uprem e C ourt 3 6 .m ad de h ü k m ü n ü “ arguably
confers on an individuel the right to consular assistance follow ing arrest”
olarak kabul etm ek le beraber U A A D ’nm V K İ S ’nin 3 6.m ad desin in ihlâlinin iç
hukuktaki sonuçları hakk ın da “clear and E xpress statem ent” k a ra r ve re m e y ece ği
gerekçesiyle y ap ılan talebi reddetmiştir. 3 6 .m ad den in ihlâlinin bu aşa m a da
yü ksek m a h k e m e tarafından dikkate alınm am ası usul h uku ku engeline istinat
ettirilmiştir; y ü k s e k m a h k e m e n in gö rüşün e göre B reard bu itirazı V irginia’da
ilk derece m a h k e m e sin d e yargılanm ası esnasında yapm ası gerekirken daha
sonra yük sek m a h k e m e d e k i dava esnasında yapmıştır. U A A D ’nin ihtiyati tedbir
kararının bağlayıcılığı ko nu su n d a ise m a h k e m e A m e rik a n A da le t B akanlığının
2
84
United Nations, Treaty Sériés, Vol.590, s.469.
m a h k e m e d e k i görü şü nü “ the better reasoned position is that such an o rd e r is not
b in d in g ” esas a lm ıştır5 B u n u n üzerine B reard idam edilmiştir. Paragu ay U A A D
nezdinde davayı bir süre takip etmiştir. A n c a k daha sonra davayı geri çekmiştir.
P a ra g u a y ’ın bu adım ı n eden attığı bilinm em ekle beraber, A B D ’nin bir karşı
e dim inin b u n d a rol oynadığı varsayılmaktadır. B re a r d ’m idamı ile A B D ’nin
36.m a d d e y e ilişkin ortaya k o y d uğ u tutum sadece D H d ü nyasında değil, birçok
devletin h u k u k danışm anları nezdinde endişe yaratmıştır.
B reard se nary osu nu n bu davadan birkaç ay sonra K an a d a vatandaşı J.S.Faulder
ve A lm a n kardeşler K a r ve W alter L a G ra n d davasında tekrarlandığı g ö rü lm ü ştü r1.
K anadalı F a u l d n e r ’in ülkesinin 3 6.m ad d e y e istinat eden diplom atik adım ları ve
A m e rik a n İnsan Hakları K o m isy o n u n a cezanın infazının ihtiyati tedbir olarak
ertelenm esi b aşvuru su dikkate alınmamıştır. A n c a k K a n a d a U A A D ’na başvuru
yapm am ıştır.
L a G rand davası
La G ra n d k ardeşler iki A m e rik a n askerinin oğlu olarak A lm a n y a ’da
d o ğ du kta n sonra A lm a n anneleriyle beraber k ü çü k birer ç o c u k olarak
A m e r ik a ’y a gitmişlerdir. A nnelerinin eşi olan A m erik alı tarafından evlat
edinm elerine ra ğ m e n A lm a n vatandaşı olarak kalmışlardır. İki k ard eş 1982’de
A riz o n a ’da bir b a n k a so yg un u esnasında bir kişiyi ö ld ürm ü ş ve başka birini de
ağır yaralamışlardır. Bu suçları nedeniyle ö lü m cezasına çarptırılmışlardır. Karar
üst m a h k e m e d e onaylanmıştır. B aşlangıçta A riz o n a ’daki gerek icra, gerekse
yargı m aka m ları iki kardeşi A lm a n vatandaşlıkları k o n u s u n d a bilgi sahibi
kılmamıştır. La G ra nd kardeşlere A lm a n K on soloslu k m ercileri ile tem asa geçm e
k o n u su n d a 3 6 .m a d d e d e n doğ an h a k la n dosyadan A lm an vatandaşı olduklarının
gö rülm esind e n sonra da hatırlatılmamıştır. A lm a n y a 1 992 ’de L a G rand kardeşlerin
3 6 .m add e m u v a c e h e sin d e K onsolosluk h aklarından y ararlanm a konusu nd a
A riz ona m ercileri tarafından bilgilendirilm em elerini usul h u k u k u hatası olarak
ileri sürmüştür. B u girişim ler bu çerçevedeki iddiaların A m e rik a n hu k u k u n a göre
d av an ın gö rülm esi esnasında yapılm ası gerekliliği nedeniyle son uçsuz kalmıştır.
A rizo na iki kardeşin infaz tarihini açık lam asınd an sonra A lm a n y a ertelem e
veya a f ba b ın d a h ü k ü m e t seviyesinde başvuru yapmıştır. Yapılan başv uru b üy ü k
yankı uyandırsa da sonuç vermemiştir. 24 Şubat 1999’d a K arl L a G ra nd idam
edilmiştir. B un un üzerine A lm a n y a m eseleyi U A A D ön üne g ö tü rm e y e karar
3
Sean.D.Murphy, United State Practice in International Law, Bd.l:
Cambridge 2002, s.27 vd.
4
bknz.: Scan.D. Murphv. United States Practice in International Law, Bd.l:
Cambridge 2002, s.27 vd.
Prof. Dr. İlh a n U n a t’a A rm ağ an
1999-2001,
1999-2001,
85
vermiştir. W alter L a G r a n d ’ın idam günü olarak öngörülen tarihten 27 saat önce
2 M art 1999’da A lm a n y a 3 6.m addenin ihlâli n edeniyle A B D aleyhine ihtiyati
tedbir talebi ile birlikte U A A D ’na başvuru yapmıştır.
U A A D ihtiyati tedbir kararım tarihinde ilk kez proprio m otu h e m en ertesi
gün vermiştir. K ararda A B D ’nin W alter La G r a n d ’ın U A A D ’nin k ararından önce
idamını ö n le m e k için yetkisinde olan tüm önlemleri alm ası talep edilmiştir. La
H aye A dalet D iv a m ’m n kararı A B D ’yi ve A riz o n a ’yı etkilememiştir. W alter La
G rand 3 M art 1 99 9’da idam edilmiştir. Y ük se k M a h k e m e nezdinde A lm a n y a ’nın
ya p m ış olduğu talep de m a h k e m e n in Breard davasındaki gö rüşünü değiştirm em esi
nedeniyle so nuç su z kalm ıştır5.
P a ra g u a y ’dan farklı olarak A lm a n y a U A A D nezdinde açılan dav ay a A B D
tarafından daha sonra diplom atik yollardan 3 6.m add en in ihlâli nedeniyle
özür dilenm esine rağ m en d e v am etmiştir. V K İ S ’ııin 3 6 .m add esind en doğan
yü kü m lülüklerin ihlâline ilişkin olarak Breard davasından itibaren A B D ’ye
yapılan b aşvuruların A B D tarafından dikkate alınm am ası A lm a n y a ’nın davayı
takip etm ekteki ısrarının nedenini oluşturmuştur. U A A D 20 H aziran 2 0 0 2 ’de
kararını vermiştir*. U A A D her şeyden önce yetkisine ve d avanın açılm asına
karşı A B D tarafından yapılan itirazları reddetmiştir. A lm an ya, V K İ S ’nin tarafı
olarak kendi haklarının hukuki dayanağı olarak sadece V K İ S ’ııe ilişkin ihtiyari
protokolü kullanm am ıştır. U A A D ’n m vurguladığı gibi 3 6.m a d d e d en ilgili kişiler
bakım ından bireysel haklar doğmaktadır. Bu haklar ilk olarak ulusal A m erikan
mercileri ö nünde, ancak gerektiği takdirde anavatan A lm a n y a tarafından DH
seviyesinde diplom atik him aye olarak ileri sürülebilir. İç huku k yollarının
tüketilm esinin koşulları U A A D tarafından açık bırakılmıştır. M a h k e m e bu
k o nuy a da h a sonra Avena davasında değinmiştir. Bu çerçevede D ivanın 3 6.m adde
(1) ( b ) ’den do ğan bireysel bir hak olarak ilgili yabancının bilgi e d in m e hakkına
getirdiği y o ru m önemlidir. D ivan açıkça “ that Article 36, paragraph 1, creates
individual rights, w h ich by virtue o f Article I o f the O ptional Protocol m ay be
involved in this C o urt by the national state o f the detained p e rson ” şeklinde
m adde h ü k m ü n ü yorumlamıştır. Federal A lm a n y a bu ç erçevede A m erikan
İnsan Hakları M a h k e m e sin in E kim 1999 tarihli bir d an ışm a görü şün e istinaden1
36.m a d e (1) ( b ) ’den doğan bireysel hakkın V K İ S ’nin yürürlüğ e girm esinden
itibaren -h e r h a lu k â rd a ö lü m cezası çerçevesinde yaban cılar için insan h a k la n
teminatı karakteri kazandığını ileri sürmüştür.
5
6
7
86
bknz.: Memorial o f the Federal Republic of Germany, s. 16 vd.
[Le Grand case (Germany v. United States), ICJ Reports 2001, 466 vd. = 22 HRLJ 36(2001)]
[bknz.: HRLJ 24(2000)]
U A A D , 3 6.m a d d e (1) ( b ) ’nin bireysel haklar veren bir m ad d e olarak
gö rülm esinin yeterli olduğunu, bu nedenle de bireysel haklar çerçevesinde
insan haklarının y ah u t insan hakları benzeri teminatların söz k o nusu olup
olm adığının ele alınm asının gereksiz olduğ un u karara bağlamıştır. U A A D
k ararında A B D ’nin sadece 36.m a d d e (1), (b) bendini ihlâl ettiğini değil (A B D
bu ihlâli dava e snasında esasen açık olarak kabul etmiştir), bu h ü k ü m le bağlantılı
36.m a d d e ( l ) ’dcn doğan y ük üm lülükleri de ihlâl ettiğini kabul etmiştir. Bireysel
haklar ö ngö rd ü ğ ü kabul edilen 36.m adde (1), (b) bendinin yanı sıra 36.m add e
( 2 )’nin y o ru m u da önemlidir. B u h ük üm 1.fıkrada zikredilen hakların yabancıları
kabul eden ülkenin kan un y a h u t diğer hukuk norm larına göre kullanılm asını
öng örü rken, diğer taraftan 3 6.m a d d e ( l ) ’de düzenlenen hakların “ full effect”
gösterecek şekilde y o ru m u n u engelleyen düzenlem elerin dikkate alınm am asını
gerektirmektedir. U A A D 3 6 .m add e ( 2 ) ’nin yo ru m u n d a A l m a n y a ’nın görüşünü
b e n im se m iş ve h ü k m ü n sadece konsoloslara ve yabancı ülkede ikâm et eden
vatandaşlara 3 6.m a d d e ( l ) ’de y e r alan hakları k u llan m a hakkı verm ediğini,
3 6 .m adde (2) h ü k m ü n ü n daha çok K on solosluk desteği k o n u su n d a bilgilenm e
hakkının ihlâlinde etkin bir yaptırım uygulan m ası gerektirdiğini de kabul etmiştir.
Bu yaptırım ın uy gu la n m a sın a A m erikan hu k u k u n d a yer alan “procedural default”
engel teşkil etmektedir. U A A D Federal A lm a n y a ’nın gö rüşüne uygun olarak La
G ran d kardeşlere karşı ceza usul kuralının uygulanm asını 3 6 .m add e (2) ihlâli
olarak kabul etmiştir. B u prosedür, 3 6.m ad den in ihlâlinin sonuçlarını yaşayan
ilgililerin bu ihlâli öğ renm elerin den sonra, som u t d u ru m d a L a G ran d kardeşlerin
geç ba şv u ru y a p m a la rın a A B D ’nin neden olm asın a rağm en, itiraz ya p m a olanağı
sağlam am aktadır. A lm a n y a herhangi bir tazm inat talebi yapm am ıştır. D iğer
taraftan A B D ’nin diplom atik özrü yoluyla da m eseleyi ka p a tm a k istememiştir.
U A A D , A B D ’nin y eniden 36.m add cyi ihlâl etm e tehlikesine karşı 36.m add eden
doğan y ü k üm lülükle rin etkin olarak yerine getirilmesini kabul etmiştir. U A A D ,
Breard davasın dan beri A B D hüküm eti tarafından yürütülen, Birlik, eyaletler ve
yerel yö n e tim le r seviyesinde y ürütm e ve yargının K onso lo sluk sözleşm esinden
doğan m ükellefiyetler ko nu su n d a bilgilendirilmesi kam pan yasın ı dikkate alarak,
Federal A l m a n y a ’nın ilk talebinin yerine getirildiğini kabul etmiştir. M a h k e m e
b urad a A B D ’nin hu ku k e n bağlayıcı bir taah hü dü nd en hareket etmiştir*.
U A A D b u n d a n sonra A B D ’nin so m u t adım lar atm asına ilişkin k o nu ya
geçmiştir. B reard davasından beri 36.m a ddenin tekrar eden ihlâlleri nedeniyle
A lm a n vatand aşlarına karşı 3 6.m addenin ihlâlinin sadece b ir özürle telafi edilmesi
m ü m k ü n değildir. D avalılar uzun yıllar hapiste yatm ış, m a h k u m o lm u ş ve ağır
cezalara çarptırılmıştır. U A A D 36.m a d deden doğan en fo rm a sy o n mükellefiyetini
8
La Grand, parag. 124-125.
P ro f. Dr. İlh a n U n a t’a A rm a ğ a n
87
D H ihlâli olarak kabul etm iştir9. 36 .m ad de ( l ) ’de y e r alan K on so lo slu k hizmeti
ile ilgili bilgi e d in m e hakkının iç huk uk ta tam etki gösterm esi, K onsolosluk
h u ku ku nu n ihlâli d u ru m u n d a davanın gözden geçirilmesi olanağının tanınm ası
ve gerektiği takdirde bu hakkın dikkate alınarak yeniden d avaya bakılm ası ile
m üm kündür. M a h k e m e bun unla b eraber kararında oldukça temkinli bir ifade
kullanmıştır.
Federal A lm a n y a 3 M art 1999 tarihli ihtiyati tedbir kararının gereğinin yerine
getirilm em esi neden iy le de U A A D ’ndan A B D ’nin m a h k u m edilm esi talebi
yapmıştır. U A A D ’nin geçici karakterli ö nlem lerin D H b ak ım ın dan bağlayıcılığı
ko nu su n d a şim diye dek görüş b ildirm em iş olm asın a karşın, Uluslararası
D eniz H u k u k u M a hk e m e sinin H a m b u r g ’ta (IT L O S) k urulm asın dan itibaren
M a h kem en in , ihtiyati tedbirlere açıkça h ukuki bağlayıcılık ta nım a sınd a n hareket
ederek Federal A lm a n y a U A A D ’nın da bu çerçevede paralel bir y aklaşım
gösterebileceğinden hareket etmiştir. U A A D kararlı bir şekilde ve özenli bir
gerekçeyle so m u t da v a d a ihtiyati tedbir kararlarının sınırsız olarak bağlayıcılığını
kabul etm ekle b e r a b e r 10 bu bağlayıcılığı daha sonra talep üzerine L a G rand
davasıyla sınırlamıştır.
A vena ve diğer M eksika vatandaşları
U A A D ’n m k a ra rla n inter partes hukuki etki gösterm ekle beraber, L a G rand
davasın da verilen karar, A B D ’de v atandaşları özellikle ölüm cezasına çarptırılan
devletler b a k ım ın d a n bü y ü k ö nem taşımaktadır. L a G rand kararı özellikle
A m erik a n hapish anelerin de çoğ un lu ğu oluşturan M ek sik a vatandaşları nedeniyle
M ek sik a için ö n e m taşımaktadır. M ek sik a A B D ’ye karşı V K İ S ’n in 3 6 .m a d d e s in in
ihlâl edildiği iddiasıyla ölü m cezasına çarptırılan 54 vatandaşının m ahk um iy eti
çerçevesinde bun lardan ikisi için ihtiyati tedbir talebiyle birlikte U A A D ’nda
5 .2 .2 0 0 3 ’te dava a ç m ıştır“ . B u davaların B eard davasına ve La G ra n d dav asına
benzem esi ve tarafların davalarda aynı gerekçeleri kullanm aları neden iy le bu
çerçevede sadece farklılıklar üzerinde durulacaktır. M e k sik a özellikle talep
edilen h uk uk i so nu çla r itibariyle A lm a n y a ’nın yap m ış o lduğu taleplerin ötesine
gitm ekle b erab e r başarısız olmuştur. B una karşılık U A A D L a G ra nd kararındaki
gerekçelerini güçlend irm iş ve derinleştirmiştir.
A vena davasının özelliği, A B D ’nin tartışm a k o n usu m ah k u m la rın kim isinin
A B D vatandaşı olduğu, bu nedenle de 3 6 .m add eden doğ an haklarının
9
C.Kress, Das Wiener Komularrcclıtsübereinkommen und das nationale Strafprozessrecht,
Goldtdammer’s Archiv fiir Strafrecht 151(2004), s.691 vd.
10 La Grand, parag. 92 vd.
11 ICJ Reports 2003, s.77 vd.
88
P rof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an
b ulunm adığını ileri sürmesidir. Bu itiraz m a h k e m e tarafından A B D ’nin bu
kişilerin A m e rik a n vatandaşlığını k anıtlam a y ü k ü m lü lü ğ ü n ü yerine getirm em esi
nedeniyle reddedilmiştir. M eksika, A lm a n y a ’nın La G rand davasındaki
a rgüm an ın a dönerek, 3 6.m a d d e (1) ( b ) ’den doğan bireysel hakkının insan hakları
karakterine işaret etmiştir. Bu insan hakkı, “ so fundam ental that its infringem ent
will ipso facto p roduce the effect o f vitrating the entire process o f the criminal
pro ceeding c o ndu cted in violation o f this fundam ental right” niteliğine sa hiptir12
. U A A D “W h e th e r or not the V ienna C o nvention rightsw are h u m a n rights is not
a m atter that this C o urt need decide. T he court w ould, how ever, observe that
neither the text nor the object and purpose o f the C o nvention, no r any indication
in the travaux préparatoires, support the conclusion that M e x ic o daraw s from
its co ntention in that regard ” olarak ortaya k o yd uğ u g örüşüyle oldukça açık ve
teknik bir c evap vermiştir.
La G rand ve A vena dav alarında verilen kararlar arasında 3 6.m addenin
ihlâli n edeniyle sö z ko nu su olan diplom atik him aye koşulları bakım ın dan da
fark görülm ektedir. La G rand davasında U A A D 36.m a d d e d e n doğan hakları
ilgilinin vatandaşlığını taşıdığı devlet tarafından d iplom atik h im aye yoluyla iddia
e debilecek bireysel haklar olarak kabul etmiştir. A B D ’nin La G ra nd kardeşlerin
iç h u k u k yollarını tüketm edikleri y olundaki itirazına karşı D ivan “ m ay not now
rely ... on this fact to preclud e the admissibility o f G e r m a n y ’s first subm ission, as
i f w as the U nited States itse lf that had failed to carry out its obligations u n de r the
C o n ventio n to inform the L a G rand b rothers” 13 şeklinde g örüşü nü açıklamıştır.
A B D A vena d av asınd a ö lü m cezasına çarptırılan M e ksika vatandaşlarının
henü z A B D ’de iç h u k u k yollarını tüketm em eleri nedeniyle M e k s ik a ’nın U A A D
nezdindc diplo m atik him aye hakkını kullanm asın a itiraz y a pm asın a yol açmıştır.
U A A D , V K I S ’nin 36.m addesinin ihlâli d u ru m u n d a da iç h u ku k yollarının
tüketilmesi gerekliliğini kabul etm ekle beraber, so m u t olaydaki özel koşulların
dikkate alınm ası gerekliliğine dikkat çekmiştir. M ek sik a sadece diplom atik
h im a y e h ak kına istinat etm em iş, bu h u ku k ihlâlinden dolayı “ basing them on
the injury w h ich it contends that it itse lf has suffered, directly and through its
nationals” (Avena, s.35 vd., parag.40) şeklinde ifade ettiği kendi haklarını iddia
etmiştir.
K a rm a hakları dile getiren bu karar Uluslararası H u ku k K o m is y o n u ’nun
diplo m atik h im aye ko n u su n d a kabul ettiği tasarıya uygun düşm em ektedir. U A A D
U luslararası H u k u k K o m isy o n u tasarısında hakim olan doktrin ve u y gu lanm ayla
12 Avena, s.60 vd., parag. 124.
13 La Grand, parag. 60.
89
(U A A D uygu lam ası dahil olm ak üzere) uyum lu olarak bu tür ka rm a hakların
iddia edilm esi çerçevesind e iç hu k u k yollarının tüketilm esinin gerekli olup
olm adığı, anavatanın haklarının do ğrudan ihlâlinin, vatandaşların haklarının
ihlâline n a zaran ağırlığa sahip olup olm adığı konu sun u ce v a plan dırm ay a çalışmış
ve “ local rem edies ru le” un esas alınm asını kabul etm iştir1-1. U A A D ’nin Avena
kararında ortaya k o y duğ u çözüm bu ayrım ı ortadan kaldırmıştır. Bu ç ö z ü m bir
istisna olarak “ special circum stances o f interdepcnce o f the rights o f the state and
o f individual rights” görülse de, Avena davasın da ortaya çıktığı “m ix e d cla im s”
durum larınd a istisna olm aktan çıkıp kural haline gelebilir.
U A A D ’nin M e k s ik a ’n ın 36.m addesinin ihlâlinin hukuki sonuçlarına ilişkin
olarak yaptığı talepler karşısındaki tutum u da ö n e m taşımaktadır. M ek sik a bu
çerçevede A lm a n y a tarafından La G ra n d davasında ileri sürülen taleplerin
ötesine geçmiştir. B reard davasında P a ra g u a y ’ın yap m ış o ld uğu taleplere geri
dönülmüştür. Restitutio in integrum olarak status q uo a n te ’nin y eniden tesisi
talep edilmiştir. A n c a k davanın so n u n a doğru La G rand davası esas alınarak
talebin “ review and reconsideration” olarak değiştirildiği görülmektedir. U A A D
M e k s ik a ’nın 36.m a ddenin A B D tarafından ihlâlinin hukuki sonucu olarak
verilen kararların iptali ve cezaların indirilmesi talebini reddetm iş ve La G rand
kararında kabul ettiği “ review and reconsideration” ile zararın telafi edilm esini
teyit etmiştir. U A A D La G rand kararına A B D ’nin gösterdiği reaksiyon ışığında
kararını açıklığa ka vuşturarak g üçlendirm e gereği duymuştur. U A A D , davalının
La G rand kararı m u va c e he sin de 36.m add enin ihlâli sonucu verilen kararların
ve öngörülen cezaların a f yön tem ine tâbi tutulm asının U A A D ’nin etkin şekilde
“review and re c onsideration” talebinin gereğinin yerine getirilmesi so nu cu nu
doğuracağı y o lun da ileri sürdüğü görüşü “ that it is the ju dic ia l process that is
suited to this task” olarak yaptığı açıklam a ile redd etm iştir15.
L a G rand ve A vena kararlarının A B D m ahkem eleri tarafından icrası:
“review a n d reconsidertion”un ka b u l edilm em esi
A B D ’nin La G rand ve Avena kararlarından doğan D H yüküm lülüklerini
yetersiz şekilde yerine getirdiği görülmektedir. H ü k ü m giyenlerin 36.m ad deye
istinaden, “ review and reconsideration” olarak m ağduriyetlerinin U A A D ’nin
kararı ışığında g iderilm esine ilişkin olarak yaptıkları taleplerin Federal ve Eyalet
m ahkem elerinin değişik mazeretlerle karşılam adıkları görülmektedir.
ABD
m ahkem eleri
“ review
and
reconsideratioıı” ı üç
nedenle
yerine
14 Report o f the International Law Commission, fifty-sixth session, General Assembly Official
Records, Fifty-ninth session, Supplement no.10 (A/59/10)
15 Avena, s.72, parag.153.
90
Prof. Dr. İlhan U n a t’a A rm a ğ a n
getirm ekten kaçınmaktadır.
Bunlar, V K İ S ’nin 36.m addesinin özel kişilere
ulusal m a h k e m e le r ö n ü nd e dava edilebilir haklar tanım am ası; m ahk em elerin
usul y ön ü n d e n talebi kabul etm em esi, 36.m a d d e ihlâline ilk derece m ahk em esi
nezdinde itiraz yapılm am ası halinde bu itirazın A B D h u ku ku na göre sonradan
tem yiz safhasında caiz kabul edilm em esi (Federal ve Eyalet seviyesinde habeas
corpus d av alarında da ben zer kural geçerlidir) ve 36.m a ddenin ihlâlinin telâfi için
herhangi bir (hukuki) araç ön gö rm e m e si nedeniyle “ review and re c onsideration” i
gerekli kılmamasıdır.
36.m addeden doğan hakların ulu sa l m ahkem elerde dava edilem em esi
G erek L a G rand, gerekse Avena kararlarında V K İ S ’nin 36.m a d d e (I) ( b ) ’nin
ihlâli halinde özel kişilerin “ review and reconsideration” talebi y ap m a hakkı
kabul edilmiştir.
U A A D ’nin yanlış anlaşılm aya izin v e rm ez bir açıklıkla
ulusal m a h k e m e le r nezdinde dava açılabileceğini kabul etm esine rağm en
A B D m ahk em eleri gerek federal, gerekse eyalet seviyesinde V K İ S ’nin ulusal
m a h k e m e le r nezd in de dava edilebilir haklar v erm ediği h u su su nd a açıklayıcı bir
gerekçe s u nm aksızın ısrar e tm e k te d ir16. K onsolosluk h u ku ku na detaylı şekilde
eğilen m ü n fe rit kim i kararlarda da D H anlaşm alarının m ün hasıran anlaşm a tarafı
devletler için hak ve y ü k üm lülük le r ö n g ördü ğün den hareketle, bu anlaşm aların
bireyler tarafından ulusal m a h k e m e le r ö nü nde dava e dilebilir hak lar tanınm adığı
yaklaşım ı ortaya konulm aktadır. U A A D kararlarının ulusal m a h k e m e ler
tarafından yanlış algılanm asın dan ileri gelen bu durum U A A D kararlarının iç
hukukta etkisiz kalm asın a yol açmaktadır.
La G rand veya A vena kararlarını zikreden kararlar da 3 6.m a d d ed e n doğan
hakların ulusal m a h k e m e le r nezd in de dava e dilem eyeceği so nu cun a varmaktadır.
Virgina S u prem e Court, L a G rand kararından bir yıl sonra 3 6.m a d d ed e n doğan
bireysel haklara sadece devletler tarafından ve m ü nh asıran U A A D nezdinde
istinat edilebileceğini karara bağlamıştır. A B D ’de verilen iki m a h k e m e kararının
bu y a klaşım dan saptığı görülmektedir. 20 M ayıs 2 0 0 4 ’te US C ourt o f A ppeals
for the Fifth Circuit, M edellin v. D retke davasında V K İ S ’nin sanığın A B D
m ah ke m e le rin d e istinat edebileceği haklar tesis etmediğini karara b ağ la m ıştır17.
M a h k e m e bun unla yetin m eyerek U A A D ’nin La G ran d ve A vena davalarındaki
karşı y öndeki kararlarına, kendi em sal kararları ve US S uprem e C o u rt’un emsal
kararları ışığında U A A D ’nin hukuki görüşünün takip edilem eyeceği gerekçesi
ile atıfta bulunm uştur. İkinci karar 6 Eylül 2 0 0 5 ’te O k lah o m a C o urt o f Criminal
16 Bruno Simma/Carsten Hoppe. The Rocky Road Toward Implementation: From La Grand and
Avena to Medellin, Tulane Journal of International and Comparative Law 14 (Winter 2005), s.
7 vd.
17 Medellin v. Dretke, 371 F.3d 270 (5lh cir. 2004).
91
A ppeals tarafından Torres davasında alınmıştır. M a h k e m e U A A D ’nin kararı
m uvaceh esind e “ review and reconsideration”a kendi gerekçesi ile h ü k m e tm iştir
L a G ra n d dav asınd a U A A D A B D tarafından ileri sürülen usul h ukuku engelini
ele almıştır. D iv a n kararında söz konu su usul kuralının D H ’na aykırı o lm am ak la
beraber, so m u t olayd a “review and reconsidcration” a engel teşkil ettiğini
hü k m e bağlamıştır. A m e rik an M ah kem eleri La G r a n d ’a b en zey en davalarda
36.m ad d e y e istinat eden talepleri kural olarak “prosedural default” gerekçesiyle
reddetmektedir. Federal seviyede m ah k e m e le r V K İ S ’nin 3 6.m a dd esin e istinat
eden habeas corpus (bireysel haklara ilişkin) d avalarında “A nti-Terrorism ve
Effective D eath Penalty A c t” çerçevesinde oluşturulan içtihatlarla bağlantılı
olarak bu talepleri re d d e tm e k te d ir18. Sanıkların z a m anınd a A m erik a n m akam ları
tarafından V K İ S ’den doğ an hakları k o nu sund a bilgilendirilm em esi nedeniyle
ilk derece m ah k e m e si nczdinde 36.m addeye istinat edilm em iş olm ası vakıası
La G ra n d ve A vena dav alarında A B D ’nin ileri sürdüğü prosedürel kuralın adil
yargılanm ayı ne denli engellediğini açık şekilde ortaya koymaktadır.
M edellin v. D retk e da va sında Cou rt o f A pp eals for the Fifth Circuit, Su prcm e
C o u rt’u n Breard v.Greene davasında verdiği karar ışığında 36.m a d d e y e istinat
eden kararların ölü m cezasının infazının söz konu su o lduğu du ru m larda
incelenmesi talebinin Federal A nayasadan doğan benzer talepler gibi kabul
edilm esi gerekliliğine dikkat çekmiştir. M a h k e m e bu nun la beraber bu hukuki
durum ve U A A D ’nın La G rand ve A vena davaları nedeniyle verdiği kararlar
arasındaki ten ak uza işaret etm iştir19.
A B D m ah kem elerin in L a G rand ve A vena kararlarından sonra halâ “ procédural
default rule” ve b e n z e r m e k an izm alar ku llanm alarına rağm en , M edellin
davasına bakan Fifth Circuit gibi kimi m ahk em elerin tenakuzlu d u ru m a işaret
etmesi, U A A D kararlarının A m e rik a n iç h u k uk und a u yg ulanm ası b ak ım ın dan
üm it vermektedir. B u du ru m S uprem e C o u r t’un içtihatım U A A D içtihatı ile
u yu m laştırm a olanağı sunmaktadır.
A B D m ah ke m e le rinin 36.m a d d e d e n doğ an hakların kullanılm asına karşı ileri
sürdüğü itirazlardan biri de “review an d reconsideration”un ancak ıslah edilebilir
usul hataları b ak ım ın d a n kabul edilm esine ilişkindir. B u n a göre, ıslah edilebilir
bir usul hatası yoksa, kararın incelenm esinin rasyonel bir tarafı y o k tu r20. K im i
m a h k e m e le r bu çerçevede beyanlarını sanık tarafından spesifize edilen hukuk
yollarıyla sınırlarken, diğerleri genel olarak 3 6.m add en in ihlâline karşı herhangi
18 Pub. L. No. 104-1321 110 Stat. 1214(1996).
19 Medellin v. Dretke, 371 F.3d 270 (5* Cir. 2004).
20 bknz.: Simma/Hoppc s.34 vd.
92
bir h u k u k yolunu n b ulunm adığını ifade etmektedir. A m e rik a n m ahkem elerinin
U A A D ’nin ö n gö rd üğ ü
“review an d reconsideration” ı g erçekleştirm ek
için sanıkların talep ettiklerinden başka hukuki araçları p ekâlâ kullanm ası
m üm k ün dür. A m e rik a n m ahk em elerinin nadir şekilde o biter dicta “review and
re c onsideration”a yaklaştığı davalarda en önem li sorun ispat külfetinde ortaya
çıkmaktadır. K ural olarak 36.m addenin ihlâlinin cezanın infazı çerçevesinde
ortaya çıkm ası nedeniyle uğranılan zararı ispat etm e y ük ü sanığa bırakılmaktadır.
Sanığın za m a n ın d a bilgilendirilmesi halinde davanın hangi y ö ne gitm esinin
söz konu su olabileceği doğal olarak hipotetik olarak cevaplandırılabilir. B u
nedenle aşağı yukarı tüm davalard a sanık haklarının ihlâli tartışmalı bir konu
olmaktadır. B u nu n dışında 36.m ad denin ihlâli nedeniyle dav ada zarar gören sanık
için ispat y ü kün ün gereğini yerine getirm ek, eşdeğ er kanıtlar b u lm a k zordur.
3 6 .m add en in ihlâlinin tartışmalı olduğu durum larda ispat y ü k ü n ü n m a h k e m e
ve sanık arasında taksim edilmesi önerilmektedir. Sanığın zarara uğradığının
kanıtlayam am ası d u ru m u n d a m a h k e m e n in sanığa hukuki yardım y aparak, ispat
külfetini paylaşm ası m üm kündür.
Torres davası
Avena d avasında hakları tartışılan kişilerden bir olan O sv ald o Torres
O k la h o m a ’da ölüm cezasına m a h k u m olmuştur. Torres A B D ’de tü m huku k
yollarını kullanmıştır. US S uprem e Court, U A A D ’da de v a m eden Avena davası
bitm ed en k a ra r verm eyi reddetmiştir. B un dan sonraki aşa m a d a Torres O k la h o m a
C o urt o f Crim inal A ppeals nezdinde, V K İ S ’ne istinaden cezasının gözden
geçirilmesi için d in le n m e talebi yapmıştır. Talebinin kabul edilmesi üzerine
Torres O k la h o m a Pardon and Parole B o a r d ’a başvuru y ap arak a f talep etmiştir.
Bu talebin O k la h o m a valisi tarafından kabul edilm esi ile T o rre s’in ö lü m cezası
öm ü r b o y u hapis cezasına çevrilmiştir. 3 6.m addcnin ihlâli neden iy le T o rre s’in
a f talebinin özenle incelenm esi gereğine dikkat çeken U S -S ta te -D e p a rtm e n t’ın
acilen yaptığı başvuru O k la h o m a valisinin kararının dayanağını oluşturmuştur.
O k la h o m a valisinin a f talebini kabul ettiği aynı gün O k la h o m a C ourt o f
Crim inal A pp e a ls T o rre s’in idam cezasını süresiz olarak ertelem iş ve bir ilk
derece m ah k e m esin i 36.m add en in ihlâlinin T o rre s’in zarara u ğram asın a neden
olup olm ad ığ ın ı incelem ekle görevlendirm iştir21; M a h k e m e açık bir şekilde
Avena kararının A B D m ahkem eleri b akım ınd an da bağlayıcılığından hareket
etmiştir. Torres için çıkarılan aftan bağım sız olarak ilk derece m ahk em esi
tarafından 29 K a sım 2 0 0 4 ’te yapılan inceleme, T o rres’in gerçekten U A A D
21 Torres v. Oklahoma, No. PCD-04-442, Slip, op., s.2-5, 8-12 (Ct.Crim.App. May 13, 2004.
International Legal Materials 43(2004), s.1227 vd.
93
içtihatı m uv a ce h e sind e m a ğ d u r o ld uğunu ortaya çıkarmıştır. Torres için “ review
and reco nsideratio n”a şüphesiz gerek kalmamıştır. M ahk em e, ö lü m cezasının
ö m ü r b oyu hapse çevrilmesi nedeniyle yapılan incelem enin bir hukuki formüle
b a ğlanm asının gereği k alm adığına hükmetmiştir.
M edellin davası ve veni gelişm eler
M ek sika vatandaşı olan José Ernesto M e d c llin ’in 3 6 .m add eden do ğan hakları
da U A A D ö n ün de A vena davası paralelinde dava konusu olm uştur-2. M edellin
36.m ad de dikkate alınm aksızın T ek sas’da adam öldürm e ve tecav üz nedeniyle
ölüm cezasına m a h k u m olmuştur. M edellin 36.m a d d e d e n do ğan haklarını
öğrendikten sonra, 3 6 .m ad deden doğan haklarının ihlâl edildiği gerekçesi ile bir
habeas corpus prose d ü rü talep etmiştir. B ölge m a h k e m e si (D istrict Court) bu talebi
reddetmiştir. Fifth Circuit C ourt o f A ppeals, M e d c llin ’in federal seviyede yü ksek
bir m a h k e m e y e b aşvuru y apm ası olanağını açan “certificate o f appealability”
verm eyi reddetmiştir. 1 0.12.2004’te U S -S u p re m e C ond eu rt davayı certiorari
kabul etmiştir. S up rem e C o u r t’ta 28 Mart 2 0 0 5 ’te y apılacak d u ru şm a d an kısa bir
süre önce bir takım gelişm eler ortaya çıkmıştır. Ö n c e 28 Şubat 2 0 0 5 ’te B aşkan
Bush tarafından bir “ M e m o ra n d u m for the A ttorney G e n e ra l” yayınlanmıştır. Söz
kon usu m e m o ra n d u m d a A vena k ararında zikredilen M e k s ik a lI la r la ilgili olan
eyalet m ahk e m e le rin e U A A D ’nın A vena kararını u y gu lam a emri verilmiştir. 7
M art 2 0 0 5 ’te A B D B M Genel Sekreteri Kofi A n n a n ’a devlet bakanı C on deleeza
Ricc üzerinden gönderdiği bir m e ktupla V K İ S ’ne ek ihtiyari protokolü feshettiğini
bildirmiştir23. M edellin S uprem e C o u r t’taki d u ruşm adan sadece 4 gün önce 28
Şubat 2005 tarihli B u s h ’un m e m o ra n d u m u n a ve U A A D ’nin A vena kararına
istinaden T e k s a s’ta yeni bir habeas corpus prosedürü talep etmiştir. B u n u n dışında
S uprem e C o u r t’taki davasının yeni habeas corpus talebinin karara bağlanm asına
kadar askıya alınmasını talep etmiştir. S uprem e C ourt d uruşm ayı yapmıştır.
23 M ayıs 2 0 0 5 ’te M e d e llin ’in certiorari davasını “ im providently g ranted”
olarak reddetmiştir. B u n u n anlam ı S up rem e C o u r t’un şu an için davanın karara
bağlanm asını “ ino pp ortu n” olarak görmesidir. S uprem e C o u r t’un 23 M ay ıs 2005
tarihli kararı b irçok b akım d an önemlidir. M a h k e m e bu kararı ile sadece V K İ S ’den
doğan hakları ihlâl edilen bireylere hukuki tem inat g etirm ekle kalm am ış, aynı
z a m anda federal ve eyalet m ahkem elerine de A B D ’nin b u nd an böyle V K İ S ’den
doğan D H mükellefiyetlerini yerine getireceğine ilişkin bir p e rs p e k tif vermiştir.
“ M e m o ra n d u m for the A ttorney G eneral” ve arkasından A B D tarafından
ihtiyari p ro tokolün iptali aynı stratejinin parçalarıdır. A m e rik a n h ük üm etinin
22 Avena, s.25, parag. 16.
23 http://untreatv.un.org/ENGLISH/ bible/englishintemelbiblc/Partl/ChapterllI/treatv 33.asp.F
N1 (stand:23 August 2005)
94
gözüyle pro to kolün feshi U A A D ön ünde tekrar eden rahatsız edici d u ru m a son
ve rm e am acı taşımaktadır. Başkan B u s h ’un eyaletler n ezdinde, özellikle Teksas
eyaleti nezdinde A m erik a n anayasa hukuk una göre tereddüt yaratan talimatının
yargı üzerind e doğuracağı etki h en üz bilinmemektedir. A B D ’nin ihtiyari
protokolü iptal etm esi A B D ’yi V K İ S ’den doğan DH yüküm lülükleri yerine
getirm ekten kurtarm am aktadır. A B D , 3 6.m ad den in U A A D tarafından bağlayıcı
şekilde belirlenen n o rm a tif içeriğine bağlı k alm ay a d e v a m edecektir.
A B D ’nin ihtiyari protokolün iptalinden sonra 36.m a d d e d e n do ğan hak ve
yük üm lü lü klere uluslararası p latform da kendi y o ru m u n u getirmesi m ü m k ü n
değildir. A B D b u n un dışında sadece M ek sik a vatandaşları ile ilgili U A A D
tarafından karara b ağlanan Avena davasıyla sınırlı “review and re c onsideration”
m ükellefiyetine tabî olm ayıp, 36.m a d den in ihlâl edildiği tüm d avalarda bu denetimi
sağlayarak, D H y ü k ü m lü lü ğ ü n ü yerine getirm ekle mükelleftir. Uluslararası
m a h k e m e kararlarının ulusal m ahk em elerin sürekli içtihat oluşturdukları
alanlarda tutum larını değiştirmeleri kolay değildir. A ncak uluslararası m a hk e m e
kararlarının bağlayıcı niteliğinin D H yükü m lü lü ğü olarak sonuç doğ urdu ğu nun
gözardı e dilm em esi gerekmektedir.
B ibliyografya:
B r u n o S im m a , Carsten Hoppe From Lagrand and Avena to Medellin,
T u la n e J o u r n a l o f I n t e r n a t i o n a l a n d C o m p a r a ti v e Law, Volume 14, N um ber 1,
W i n t e r 2005
Claus.Krcss, Das Wiener K om ularrechtsübereinkom m en und
Strafprozessrecht, G o ld h am m er’s A rchiv für Strafrecht 151(2004)
das
nationale
K arin O e lle r s - F r a h m Pacta sunt servanda- gilt das auch für A BD ?
Sean D. Murphy, United States Practice in International Law, Bd.l:
C am bridge 2002
Prof. Dr. İlh an U n a t’a A rm a ğ a n
1999-2001,
95
K ısaltm alar:
DM
D evletler H ukuku
EuG RZ
E uropäische G rundrechte-Z eitschrift
H RLJ
H u m a n R ig h ts L aw J o u r n a l
ICJ
International C ourt o f Justice
ITLO S
I n te r n a t io n a l T r i b u n a l for the L aw o f the Sea
PCD
Paralegal C a se D atabase
UA AD
U luslararası A dalet Divanı
V K İS
V iyana K onsolosluk İlişkileri Sözleşm esi
96
Prof. Dr. ¡Ihan U n a t'a A rm ağ an
•
•
AIHM’in Yapısı içinde Oluşturulan
“Karar”lann Sınıflandırılması
Rona Ay bay*
G iriş ve G enel Bazı G özlem ler
“ M a h k e m e ” adını taşıyan bir kurum olarak, A İ H M ’nin en başta gelen ve
dışa en çok yansıyan işlevi , “y argısal” nitelikte kararlar üretmektir. A ncak, bu
yargısal kararlar arasında da, M ah k e m e içindeki değişik birimlerce verilmeleri ya
da “ kesin h ü k ü m ” niteliği taşıyıp-taşım am aları gibi açılardan farklar bulunabilir.
Öte yandan binlerce başvuruyu inceleyen, 47 yargıçlı bir uluslararası
M ahkem e olarak genel anlam ıyla bir “örgüt” olduğu da unutulmamalıdır.
Bu örgütün yargısal işlevlerini yerine getirebilm esi için yardım cı hizmetlerde
çalışıp, görev yapan çok sayıda h ukukçu ve yardım cı personel bulunmaktadır. Bu
çapta bir örgütün personel politikası, mali kay nak sorunları, özlük hakları,disiplin
işleri vb. alanlarda çok sayıda d ü z en lem eye ve gündelik uygulam alara
gereksinim i vardır. M ahkem enin giderleri, Avrupa K o n se y i’nce karşılanır (AİHS
m .50). M ah kem en in gerek gündelik mali işleri gerek uzun erimli bütçe sorunları
konusu nd a
Avrupa K onseyi G enel Sekreteri aracılığıyla, K o n se y 'in ilgili
birim leriyle sürekli tem asta bulunulması bile tek başına büyü k bir iştir.
A İ H M ’nin örgüt yapısı içinde “ insan kayn akları” çok önemli bir yer tutar bu
kap sam a giren kişilerin en önemlileri de, hiç kuşkusuz, “ hukukçulardır” . Çeşitli
sınavlar ve sözlü g örüşm eler so nucun da işe alm an bu hukukçular, A İ H M ’nin
işleyişinde ve yargısal kararların oluşm asınd a çok önemli rol oynayan bir gruptur.
Yazı İşleri M üdürlüğü (Bürosu) diye Tü rk ç e y e çevrilebilecek olan “Registry "ııin
işlevi, bizim m ahkem elerim izdeki geleneksel a dıyla “ k a le m ” lerle (yazı işleriyle)
karıştırılmamalıdır.
Yazı İşleri M üdiirlüğ ü’nün görevlerine ilişkin ayrıntılar M a h k e m e İçtüzüğünde
dü zen lenir (A İH S m adde 24/1) B aşyazm anın y ön e tim in de alt-birimlere ayrılmış
olarak çalışan. Avrupa K onseyi üyesi çeşitli devletlerin uyrukluğundaki çok
sayıda hukukçu, kayıt işlerini y a p m a n ın ve tutanak dü zenlem enin çok ötesinde
*
Prof. Dr.. Türkiye Barolar Birliği insim Hakları M erkezi Başkanı.
97
görevler üstlenmekte; kararların oluşm asında yargıçlara yardım cı olmaktadır.
M ahkem enin B aşyazm anım (Registrar) ve yardım cı Başyazm anını (larını)
seçm enin M a h k e m e Genel K u ru P u n a verilmiş bir yetki olm ası , bu görevin
önem ini g österm ektedir (A İH S m add e 25/e).
Tek üyeli oluşu m larda g örev yapanlarına “ raportör” adı verilen (A İH S m.
24/2) bu hukukçuların işlevi, bizim yük se k m a h k em elerim izde geleneksel adıyla
“ raportör” olan “ tetkik h a k i m l e r i n i n işlevine benzetilebilirse de, karar taslakların
yazılm asında; m ahk em enin içtihatlarını tarayarak ve gerektiğinde oya sunulm ak
üzere belli ko nularda a lte rn a tif m etinler hazırlayarak çalışan bu hukukçuların
konum u, kararlar üzerinde etkili olm a bakım ından kanım a göre, çok daha
önemlidir. A İH M içinde yıllarca çalışarak deneyim kazanm ış olan hukukçular,
nazik bir anlatım la sundukları önerilerle, kararın yazılacağı İngilizce ya da
Fransızca huku k dilindeki ustalıklarıyla, özellikle h en üz deneyim k azanm am ış
yargıçlar üzerinde etkili olabilmektedir.
Bu çalışm am ızın am acı, A İ H M ’nin çeşitli birim lerinin yapısı içinde oluşan
“ karar” niteliğindeki işlemlerinin, olabildiğince eksiksiz bir sınıflandırmasını
yapmaktır. A İ H M ’nin kararlarını sınıflandırm aya yönelik böyle bir çalışm anın
T ürkçede ya da y abancı dilde yayınland ığ ın a tanık olm adım . O ysa, k anım a göre,
böyle bir sınıflandırma,“ak a d e m ik ” merakı karşılam anın ötesinde, A İ H M ’nin
çalışına düzenini anlayabilm ek açısından da yararlı olacaktır. Böyle bir
“ sınıflandırma” girişim inde b u lu nm a m ın nedeni budıır.
A İH M gibi, gerek yargısal gerek “yargısal-olm ay an” (yönetsel)
türde
çeşitli kararlar veren bir uluslararası organın kararlarının sınıflandırılmasında
“ m ü k e m m e P ’e ulaşm anın zorluğ un u okurların takdirine bırakıyorum.
A şağıdaki açıklam alarda, önce 14. Protokolün yürürlüğe girm esinden sonra
A İ H M ’nin
iç örgütlenm e yapısı ko n u su n d a bilgi verilmesi amaçlanmıştır.
İncelemenin bu ilk bölü m ü nd e, kararlar, kendi ö z niteliklerinden çok, onları
oluşturan birime göre sınıflandırılacaktır.
M ah kem en in “ kararları”nın, niteliklerine göre sınıflandırılması, yani
kararların, onları veren organlara göre değil, kendi öz niteliklerine göre
sınıflandırma girişimi ise İkinci B ö lü m d e yer alacaktır.
98
I -A I H M ’nin Iç Yapısı
1998 yılında y ü rü rlü ğ e giren 11. ProtokoFıın getirdiği yeniliklerin bir reform
niteliğinde olduğu, A İ H M ’ne gerçek bir yargı organı niteliği kaz a n d ııJığ ı
kuşkusuzdur. A ncak, 11. Protokolün, M ahkem enin işyiikünü azaltacağı yö nündeki
umutları gerçekleştirm ekten uzak kaldığı; M a h k e m e ’nin ciddi biçim de artan
işyükü sorunlarıyla yeniden karşılaşm aya başladığı da bir gerçektir.
Bir yandan, A İ H M ’nin daha kolay ulaşılabilir hale gelmesi, öte y andan Avrupa
Konseyi üyesi devletlerin sayısındaki artış nedeniyle,11 Protokolün yürürlüğe
girmesinden sonra; dava sayısı bakımından M a h k e m e ’nin işyükünde çok büyük
artışlar olmuştur. Bu artışlarda. Mahkemenin, kimi zam an “cöm ertçe” verdiği
ödence (tazminat) kararlarının etkisi olduğunu söylemek de, kanımca, yanlış olmaz.
B aşvuruların ve davaların yığılm asından doğan sorunlar, yıldan yıla artmış
ve M a h k em e bu yük ü taşıya m a z hale gelmiştir. “ Sorunların, M a h ke m e nin kendi
içinde yapacağı “ y ö n e tse l” nitelikteki düzenlem elerle aşılam ayacağı da kesinlikle
anlaşılınca; 11. Protokolün getireceği um ulan “ hızlan m ay ı” gerçekleştirecek
yeni bir Protokol yapılm ası düşüncesi güçlü bir biçim de ortaya çıkmıştır.
14.Protokol, A İ H M ’nin işleyişinde hızlandırma sağlam ayı ve kararların
uygulanm ası aşa m asınd a B akanlar K omitesinin yetkilerini güçlendirm eyi
am açlayan d ü z e n le m e ler içermektedir.
A şağıda, M a h k em e n in alt-birimlere ayrılması açısından 14 Protokolla getirilen
değişiklikleri, kısaca, incelem eye çalışıyoruz. K onuları alt-başlıklara ayırm am ız,
bunların birbirine bağlı ve giderek iç içe girmiş oldukları gerçeğini ortadan
kaldırmaz; ancak bu yöntem in , sistem atik açıdan incelem eyi kolaylaştıracağı
düşünülebilir.
14. Protokolla getirilen yeni düzenlem e uyarınca, M ahkem e; G enel Kurul
(Plenary Court) dışında şu birimlere ayrılm ış olarak çalışacaktır (yeni m .26):
“tek-yargıçlı o lu şu m " la r (single jıtdge form ations), "üç yargıçlı kom iteler ”
(committees o f three jııclges) ve ‘‘y e d i yargıçlı daireler ” ( cham bers o f seven
judges).
A) G e n e l K u r u l
M a h kem en in Genel Kurıılıı’nun
Başkan ve “ bir ya da iki”
Başkan
yardım cısını, Daire B aşkanlarını seçmek; Daireleri belli bir süreye bağlı olarak
oluşturm ak; M a h ke m e nin
Prof. Dr. Ilhan Ü n a l'a A rm ağ an
İçtüzüğünü y apm ak;
M ahkem enin
Başyazm anını
99
(Registrar) seçm ek ve Dairelerin üye sayısının, belli bir süre için 5 'e indirilmesini
B akanlar K o m ite si'n e ö n e rm ek yetkileri vardır (yeni m. 25).
Öte yandan, bir yargıcın ya da B aşyazm anın (Yazıişleri M ü d ürün ün ) görevine
son verilmesi de G enel K u ru l’un yetkilerindendir.
G enel Kurul üyeleri, ayrıca m ahkem enin yıllık ç alışm a dön em inin açılışı gibi
törensel nedenlerle de bir araya gelmektedir.
B) Tek yargıçlı oluşumlar
14. Protokol öncesi dö nem de üç yargıçtan oluşan birim lerce yapılan
incelemenin tek yargıçlı bir oluşum a bırakılması, M a h k e m en in “ insan g ü c ı f n d e
ta sa rru f sağlayacak bir önlem olarak düşünülmüştür. D eyim yerindeyse, yargıçlar
daha "verimli kullanılm ış ” olacaklardır. Tek yargıç, incelenm eye d e ğ m e z olduğu
daha baştan belli olan başvuruları “ incelen em ez” ( inadm issible ;kabul edilem ez)
olarak niteleyecek y a da kayıttan düşecek, bu kararlar kesin olacaktır. Böylece
çalışm a hızı artacak, başvuruların yığılm ası önlenecektir.
Tek yargıç, “ adına seçilm iş olduğu devlet5' aleyhine yapılm ış olan başvuruları
değ erlend irem ez (yeni m.26/3).Tek yargıç, bunlar dışındaki başvuruları
ön-incelem ed en geçirecek; “ incelenem ez” bu lm a y a da “ kayıttan d ü şm e ”
kararlarından birini verem ediği durum larda, başvuruyu “daha geniş kapsam lı bir
incelem e” {further examination) için bir K om iteye y a da D aireye iletecektir.
Tek yargıç, değerlendirm elerini doğal olarak, 14. Protokolla getirilen yeni
ölçütler uyarınca yapacaktır. A ncak, yine 14. Protokolün “geçiş h ük üm leri” diye
nitelenebilecek kurallar koyan 20. m addesine göre bu yeni “ incelenebilirlik”
ölçütleri, Protokolün yürürlük tarihinden iki yıllık bir sürenin geçm esinden (1
H aziran 2012 tarihinden) önce uygulanam ayacak; o tarihe kadar, d e ğerlendirm eler
eski ölçütler u ygulanarak yapılacaktır.
Tek yargıca, yargısal değerlendirm elerinde yardım cı olm a k üzere “ raportör’Mer
görevlendirilecektir. Yargıç statüsünde olm ayan ve M ahk em enin yazıişleri
(registry) k a drosunda ve M a hk em e Başkanına bağlı bulunan bu görevlilere,
14.Protokolla Sözleşm e m etninde y e r verilmesi, d ikkat çekici bir yeniliktir (yeni
m. 24/2). Raportörler, ilke olarak, aleyhine başvuru yapılan devletin resmi dilini
(varsa dillerini) bilen ve hukuk sistemini tanıyan kişiler olacaktır. Raportörler,
seçim ve ata n m a bakım ından, varolan yazı işleri m ensupları ile aynı usullere
bağlı o lacaklar ise de, bunların belli üye devletlerin h uk u k uygulam ası açısından
deneyim li kişiler olması beklenmektedir. Bunun için, üye devletlerde uygun
duyu rular yapılarak, koşullara uygun adayların başvurm aları sağlanacaktır.
100
Tek yargıç, aleyhine başvuruda bulun ulm u ş olan devlet adına seçilmiş
olan yargıç o lam ay acağ ın a göre (yeni m. 26/3), raportörlerin bu konudaki
işlevleri çok önemli bir nitelik kazanmaktadır. Raportör, 14.Protokol öncesi
d ö n e m d e "dosyanın hu kukçusu'Y case lawyer) işlevi ile “raportörlük” işlevini
kişiliğinde birleştirmiş olarak görev y a p m a k d u ru m u n d a d ırI. Bu raportörlerin,
M a h k em e n in öteki h u ku kç u la rın a oranla daha deneyim li ve kendi ülkelerinde
yargıçlık, savcılık, avukatlık gibi görevlerde bulu nm u ş kişiler arasından
seçilmesi düşünülm ektedir. Raportör, büy ük olasılıkla uyrukluğ un da bulunduğu
devlet aleyhine yapılm ış başvurunun değ erlend irm esind e yargıç üzerinde etkili
olabilecek; o nu y önlendirebilecek konum dadır. Bu nedenle önyargısız ve tarafsız
davranm ası büyük ö nem taşıyacaktır. Raportörler teknik a nlam da “y argıç”
statüsünde olm adıkları için, tarafsız d a v ra n m a m a olasılığı karşısında davadan
çekilm elerinin istenmesi (reddedilm eleri) sözkonusu olmayacaktır. Sonuç olarak,
herhalde kararın sorum luluğu yargıçta olacaktır.
C) Üç yargıçlı komiteler
Tek yargıçlı o lu şu m larca “ in celen em ez” bulu nm ayan ya da “ kayıttan
d ü şü lm e y en ”, başvurular, yargıçça “daha ileri bir inceleme için” bir K o m ite ’ye
ya da D aireye iletilecektir. Yeni d ü zenlem e ile Komiteler, davaların nasıl
sonuçlanacağını belirleme açısından son derecede güçlü bir ko nu m a getirilmiş
gö rünm ek tedir
K om itede, aleyhine başvuruda bulun ulm uş olan ta ra f devlet (davalı) adına
seçilmiş bir yargıcın y e r alınası zorunlu görülm emiştir. Bu, rastlantıya kalmış
gibidir. “ Açıklayıcı R ap or”da bu konu açıkça belirtilmiştir: K om itenin, davanın
esası h akkında karar verdiği d urum la rd a bile; aleyhine başvuru yapılm ış devlet
adına seçilm iş yargıcın görevinden ötürü (ex-officio) kurula katılması gerekli
görülmemiştir.2 Bu yargıç. K om itede zaten bulunm akta değil ise, aşağıda
belirteceğim iz belli durum larda, K om itenin çağrısı üzerine, kom ite üyelerinden
birinin yerini alabilir.
Tek yargıçlı o luşum dan ulaştırılan başvurularla ilgili olarak Komitelerin
gerek usul gerek esas bakım ından ç ok geniş değerlend irm e yetkileri vardır: “ daha
geniş kapsam lı bir incelem e” {further examination) gerektirm ediği kanısına
oybirliğiyle varılması du rum unda, başvurunun incelenem ez (kabul edilemez)
bu lu nduğuna y a da kayıttan dü şülm esin e karar verilecektir. Bu karar kesindir.
1
2
Bir önceki dipnotunda ag. Açıklayıcı Rapor, parag. 62.
2 sayılı dipnotunda ag. Açıklayıcı Rapor, parag. 71.
101
B aşvurunun içerdiği ana sorun. M a hk e m e nin “ iyice y e rle şm iş” içtihadına
ilgili ise;
(well- established case-law o f the Coıırt) konu olm uş bir d urum la
başvuruyu “ incelenebilir’' bulm a kararı ile birlikte davanın esasını da karara
bağlayacaktır. Bu kararlar d a ancak oybirliğiyle alınabilecektir. Bu kararlar da
kesindir. Oybirliği sağlanam azsa, dosya D a ire ’ye iletilir.
K o m ite le re g e n iş y e tk ile r ta n ın d ığ ın ı g ö s te re n y e n i d ü z e n le m e n in , “ ö z e llik le
ay m
n ite lik te o lu p , y in e le n e n d a v a la r” (repetitive cases) için k u lla n ıla c a ğ ı
d ü şü n ü lm e k te d ir. 3
Açıklayıcı R a p o r’da “ Basitleştirilm iş ve hızlandırılm ış” denilen bu usulün,
“davalı’Yresponden! party) d uru m u n d a k i devletin savu nm a hakları bakım ından
tartışmaya açık bir durum yarattığı söylenebilir. Komite, M ahk em enin yerleşm iş
içtihadına giren bir konuyla ilgili olduğunu belirterek başvuruyu, “ d a v a l f n m
dikkatine getirecek ve davalı ta r a f itiraz etm ezse K om ite kararını hızla verecektir.
“ Davalı t a r a f ı n örneğin, içhukıık yollarının tüketilm ediği y a da konunun
“y erleşm iş içtihada giren ” bir nitelikte olm adığını ileri sürmesi du ru m u n d a bile
Kom ite başvuruyu yeni ın .2 8 /l,b uyarınca karara bağlayabilecektir. Bıııuın,
K o m ite ’nin tam yetkisi içinde olduğu kabul edilen bir konu olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklayıcı R a p o r 'd a , davalı tarafın itirazının (vetosunun) bu usulün işlemesine
engel sayılam ayacağı belirtilmiştir.
B öyle bir durum da, “dav alı” ta r a f adına seçilmiş bir yargıç K om ited e üye
olarak b u lun m uy or ise. K omite, üç yargıcından birinin yerine, o devlet adına
seçilmiş yargıcı yer a lm ay a çağırabilir. A ncak, bu zorunlu değildir (yeni m. 28/3).
İlgili devlet adına seçilm iş yargıcın katılması zorunlu o lm ayan, “davalı ta r a f 'ın
savunm ası alınm adan verilebilecek bu tür kararların tartışmalara yol açması çok
güçlü bir olasılıktır. Üstelik bu kararlar kesin olacak yani tem yize başvurulm ası
sözkonusu olmayacaktır.
Ç) Yedi yargıçlı daireler
Dairelerin temel görevi, “ tek yargıçlı o lu şu m ” larııı y a da K omitelerin
karar alam ayıp ilettiği davaları g ö rm e k ve karara bağlamaktır. Devletlerarası
başvuruların incelenip karara bağlanm ası da dairelerin görevine girer. A leyhine
başvuruda bulu nu lm uş olan devlet adına seçilm iş yargıç, dairenin doğal (ev
officio) üyesidir. Böyle bir yargıcın katılam am ası du rum unda. M a h k e m e başkanı,
3
2 sayılı dipnotunda ag.Açıklayıcı Rapor,parag.68. Rapora göre bu tiir davalar Mahkemenin
kararlarında sayı olarak yarıdan fazla bir toplam oluşturmaktadır (örneğin. 2003 yılında %60).
102
P r o f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan
ilgili d e v le tç e ö n c e d e n s u n u lm u ş o la n lis te d e k i a d la rd a n b irin i y a rg ıç o la ra k
g ö re v y a p m a k ü z e re seçer4 .
Yeni düzen lem ed e, bireysel başvurularda “ incelenebilirlik” ile davanın
esasının birlikte karara bağlanm ası ilke olarak kabul edilmiş: bu kararların ayrı
ayrı verilmesi ise ayrıksılık sayılm ış görün m ektedir (yeni m.29/1); devletlerarası
davalarda ise durum tersinedir (m. 29/2).
M ahkem e G enel K urulunun istemi üzerine, Bakanlar Komitesi dairelerin
yedi yerine beş yargıçtan oluşm asına karar verebilir. Ancak, bu karar B akanlar
K o m ite si’niıı oybirliğiyle ve belli bir süre için alınabilecektir (yeni m .26/2).
D) Onyedi yargıçlı Büyük Daire
B üyük D a ire ’nin gün ü m ü z d e k i d ü zenlem eye göre belirlenmiş yetkilerine ek
olarak yeni bir yetki ve gö rev getirilmiştir: Bir ta r a f devletin, A İH M kararlarını
u ygulam a yü k ü m lü lü ğ ü n ü yerine getirm ediği konusunu incelemek (yeni m.46/4).
Büyük Dairenin böyle bir incelemeyi yapabilm esi için. Bakanlar K om itesi'ııce
üye tam sayısının üçteiki çoğu nluğ uy la alacağı bir karar üzerine konuyu
M a h kem ey e iletmesi gerekir. Bu , ilgili devlet için yaptırım u y g u la m a n ın 5
sözkonusu olabileceği anlam ına gelir.
Büyük D aire'nin ilgili devlet adına seçilm iş yargıcın da katılımıyla alacağı
karar, doğal olarak yaptırım u ygulanm asına temel olabilecek ise de; yaptırım ın
niteliğini ve türünü belirlem ek Büyük D aire’nin yetkisinde değildir. A ncak,
Büyük D a ire ’nin kararı, B akanlar K om itesinin bu konuda alacağı siyasal nitelikli
karara hukuksal d estek sağlayacaktır.
Getirilen bu yeni yetkinin, A İ H M ’nin etkinliğini arttıracağı ve devletleri
kararları uy gu lam ak ta daha özenli d a v ra n m a y a yönlendireceği düşünülebilir.
II - K ararların Sınıflandırılm ası
A - Yargı İşleviyle Doğrudan İlgisi O lm ayan Kararlar
1) Seçimlerle ilgili yetkiler
AIHS bağlam ında “s e çim ” (election) konusu değişik bağlam larda sözkonusu
olmaktadır. Bunlardan biri, Birinci Protokolün 3. m addesinde “ Ö z gü r seçim
4
5
Günümüzde yürürlükte olan 27. madde, görülmeye başlanan bir davada devlete "kendi
yargıcını doğrudan atama" yetkisi verir nitelikte olduğu için eleştirilmekteydi. Yeni düzenleme,
daha objektif bir nitelik taşımaktadır.
Bkz. aşağıda II-B.j
103
hakkı” (right to fr e e elections) başlığı altında düzenlenen durum dur. M ahkem e,
ta ra f devletlerden birinin, bu hakkı sağlam a y ü k ü m lü lü ğ ü n e aykırı davrandığı
savıyla önüne dava g elm esi halinde “seçim " işleriyle ilgilenir. A ncak, 3.
m addenin o kunm ası, burada sözkonusu olan seçimlerin, y a sa m a organı için,
halkın oy verm esi yo lu yla gerçekleşen seçimler olduğunu göstermektedir.
Sözleşm ede “ s e çim ” k avram ının sözkonusu olduğu bir başka hüküm ,
“ Yargıçların se ç im i” başlıklı 22. maddedir. B urada d ü zenlenen konu da,
m adde başlığının gösterdiği gibi, A İH M yargıçlarının “ seçim f'd ir. Bu seçimde,
M ahk em enin, resmi d üzeyde bir katılımı sözkonusu olmamaktadır.
M ahkem enin, “d o ğ ru d a n ” yetki kullandığı “seçim ” ler, M ahkem enin kendi
içinde başlayıp, biten süreçlerdir. Bu tür seçim lerin iki tür örneği vardır:
Başkanların seçim i ve B aşyazm an ın ve yardım cı başyazm anların seçimi.
A İ H M ’nin B aşkanının “ bir y a da iki” Başkan Yardım cısının ve Daire
B aşkanlartnın seçim i (m a d d e 25/a,c) birinci türü oluşturmaktadır.
İkinci türe giren seçim lerde. B aşyazm an ve “ bir y a da daha çok say ıd a”
Yardımcı B a şy a z m a n lar seçilir (m a d d e 25/e).
2) G ö re v e sun verine k o n u s u n d a yetkiler
A H İM yargıçlarının göreve gelişlerinde (yargıç olarak seçilm elerinde)
M ahk em enin d oğrudan yetki kullanması sözkonusu değildir; bu yetki
“P arlam anterler M e clisi’ne verilm iştir (m adde 22). Ancak, herhangi bir yargıcın
“yargıçlık için gerekli koşulları taşım asının sona erm esi” (m a d d e 23/4) halinde,
görevden uzaklaştırılması sözkonusu olabilecektir. G öreve son verilebilmesi,
öteki yargıçların Genel Kurul halinde toplanarak “ iiçte-iki oy ç ok lu ğuy la ”
alacakları bir kararla olur. Bu toplantıda, hakkında karar alınm ası s ö zk o n u su olan
yargıca söz hakkı tanınm ası gerek ir (İçtüzük, kural 7).
Başyazm anın (Yazıişleri M üd ürünün) görevine son verilm esi de aynı usule
bağlıdır (İçtüzük, kural 15/2). B aşyazm an la ilgili durum da, yargıçlardan farklı
olarak, Başyazm anı göreve getiren seçimi yapan organ ile g ö reve son verme
yetkisini kullanan organ aynı kuruldur (Genel Kurul).
3) Mahkemenin yönetimine ilişkin yetkiler
Genel
Kurul,
M a h ke m e nin
çalışmasını
yürüteceği
alt-birimlerin
oluşturulm asına ilişkin kararları alm ak d u rum u nd ad ır (m ad de 25 ve 26). Belli bir
104
Prof. Dr. Ilhan Ü n a l'a A rm ağan
süre için ” Daireler"in oluşturulm ası (m ad de 25/b) G enel K u r u r u n yetkisindedir.
G enel K u r u r u n bu yetkisi kesindir.
B una karşılık. D airelerdeki yargıç sayısının, belli bir süre için, 5 ’e indirilmesi
konusu nd aki yetki, B akanlar K om itesine ö neride bulun m akla sınırlıdır.
Bu önerinin kabulü için Bakanlar K o m ite si’nin oybirliğiyle karar alması
g erekm ek tedir (m ad de 26/2).
4) Mahkemenin “kural koyma” yetkisi
A İH M 'ııin teknik anlam da bir “y a s a m a '’ yetkisi o lduğu söylenem ezse de
:her m a h ke m e gibi, A İH M de, oluşturduğu “ içtihat” lar yoluyla, "kural k o y m a ”
denilebilecek bir yetki kullanmaktadır. A İH S hüküm lerinin nasıl y orum lanm ası,
belli olaylarda nasıl anlaşılması gerektiği gibi ko nu lard a verilen kararların
çok zengin bir “ içtihat h uk uk u” (case lenv) oluşturduğu; bu içtihatların Avrupa
K onseyine üye olan devletlerin uygulam aları üzerinde etkili olduğu gibi dünyada
“ İnsan Hakları H u k u k u ” nun gelişmesine katkılar getirdiği de apaçık bir gerçektir.
A ncak, M a hk em e n in -deyim yerindeyse- “y a n -ü rü n ” olarak oluşturduğu bu
kay nağ ın dışında, d oğrudan doğruya kural k oy m a yetkisi de vardır: A İ H S ’ne
göre, benzeri başka uluslararası nitelikteki m a h k e m e ler ve bazı y ük sek ulusal
m ah k e m e le r gibi (örneğin, bizim Yargıtay ve A n ay asa M a h k e m e m iz ) M ahkem e,
kendi İçtüzüğünü (Rules o fth e Coıırl) y a p a r ( m ad de 25/d).
5) Danışmanlık işlevi
Uluslararası A dalet Divanı ve A m erikan İnsan Hakları M ahkem esi gibi
uluslararası m ah kem elerin, yargı işlevlerinin yaııısıra “d a n ışm a g ö rü şü ” verme
işlevleri de vardır. Aynı yetki, A İH S ile A İ H M 'n e de tanınm ıştır (m ad de 47,48).
D an ışm a görüşü istemleri, B ü yük D a ire'c e incelenir (m ad de 31). Ancak,
A İ H M ’nin d an ışm a görüşü verm e yetkisi, benzeri öteki m ahk em e le re oranla çok
sınırlı kalmıştır. Bunun başlıca iki nedeni vardır:
Birincisi, “ d an ışm a görü şü ” isteyebilme yetkisinin sadece Bakanlar
K o m ite si’ne tanınm ış olmasıdır. Oysa, A m erik an İnsan Hakları M ahkem esinden
üye devletler de “ danışm a g örü şü ” isteyebilm ekted ir(A m er.İH S ,m .6 4). Birleşmiş
M illetler “a ile sr'n in çeşitli organları da Uluslararası A dalet D iv a n ı’nından
d an ışm a görüşü sorabilir (D ivan Statüsü, m adde 65-68).
İkinci - v e daha önem li- neden ise. danışm a görüşünün içeriği ile ilgilidir:
A İH S ‘ne göre. S özleşm enin (ve ek protokolların) kapsam ı içindeki haklarla ve
105
özgürlüklerle ilgili yorum niteliğinde gö rüş so ru lam az (m ad de 46). Ayrıca, ileride
M ah kem en in y a da Bakanlar K om itesinin önü ne gelm esi olası konularla ilgili
olarak da görüş istenilemez. D anışm a gö rüşü istenilebilecek konuların alanım
böyle kısıtlayan bir düzenlem e karşısında, y arım yüzyılı aşan bir süre içinde,
A Î H M 'n in sadece üç tane danışm a görüşü verm iş olm asına şaşm am ak gerekir.
B- Yargı İşleviyle İlgili K ararlar
1) Yargıç katılımı olmaksızın alınan kararlar
A İH S ın.34, “ bireysel b aşvuru” yoluyla M a h k e m e y e b a şvuruda bulunabilecek
olanların neredeyse “sınırsız” denilecek ölçüde geniş tutulduğunu göstermektedir.
Bu hüküm den yararlanılarak M a h k e m e y e her gün, çeşitli ülkelerden, çeşitli
iletişim araçları kullanılarak yollanan yü zlerce başvuru ulaşmaktadır. Gelen
her yazışm anın (communication ) , teknik anlam ıyla gerçek bir başvuru niteliği
taşıyıp taşım adığının saptanm ası için belli konularda bir incelem e yapılm ası
zorunludur. Bu ilk aşam a incelemesi, M a hk em e n in Yazı İşleri Bürosunca
(Registry) yapılmaktadır.
M a h k e tn e y e u la ş a n b a ş v u r u la r m y ü z d e 9 0 'a v a ra n ç o ğ u n lu ğ u n u n “ inceleneınez”
( inadnıissible ; kabul edilem ez) bu lunm asının nedeni, gelen yazışm aların çok
büyük bir ço ğu nluğ un un bir başvuruda bulunm ası gereken en temel nitelikler
açısından y etersiz olmasıdır. M ah kem en in Yazı İşleri görevlilerince, eksikliklerin
giderilmesi ve “ başvuru form u” nun doldurulm ası konusu nd a yardım cı olm aya
çalışılm akta ise de, gelen yazışm aların çoğ un un “ ba şv u ru ”d a bulunm ası gereken
temel bilgilerdeki eksiklik gibi nedenlerle, “y argısal” nitelikli bir incelemeden
geçm eksizin işleme konulam adığı bir gerçektir.
2) Kayıttan düşme (strike-oııt) kararlan
Yukarıda da belirttiğimiz gibi. A İ H M 'n e her gün, çeşitli iletişim türleri ve
araçları kullanılarak çok sayıda bireysel başvuru ulaşmaktadır. Bunların ilk
incelenmesinde, çok temel bir takım eksiklikleri açısından yapılan değerlendirm e
sonucunda, bir “ başvuru” sayılabilm ek için gerekli asgari koşulları taşımadığı
saptananlar, kayda alınm am aktadır. A ncak, bu ilk değerlendirm eyi geçen bir
başvuru, her zam an sonuç olarak M a h k e m e c e esastan incelenerek sonuca
bağlanacak değildir.
Bu b aşvurular için, tek yargıçlı o luşum larca ya da K om itelerce “ kayıttan
d ü şm e ” kararı verilebilecektir (m add e 27, 28/1,a). Ayrıca, incelenmesine
başlanılan bir başvuru için daha sonra da. her aşam a d a 37. m addede belirtilen
106
nedenlerle “ kayıttan d ü ş m e ” kararı verilebilecektir. Ö rneğin, başvurucunun
davasıyla ilgilenm em esi, dava konusun un herhangi bir biçim de kap anm ış olması
gibi.
3) Devlet başvuruları ( devletlerarası başvurular)
Bir (ya da birden çok) ta r a f devletçe, başka bir ta ra f devletin A İH S ve Ek
Protokolların hüküm lerini ihlal ettiği savıyla yaptığı başvuruların incelenmesi,
ilke olarak, bireysel başvurularla aynı usullere bağlı olm akla birlikte, başlangıç
a şam asınd a bazı ayrıksı kurallar uygulanır: Devlet başvuruları “ tek yargıçlı
o lu şu m ” incelem esinden geçirilmez. Bu başvurular hem en kayda geçirilir
ve aleyhine başvuru yap ılm ış olan devlete iletilir. Bu başvurularla ilgili gerek
“ incelenebilirlik” kararları gerek “ esas” hakkındaki kararlar D a ire 'c e verilir
(m adde 33,29).
4) İncelenebilirlik (admissibility, kabul edilebilirlik) kararları
A İ H M ’ne yapılm ış bir bireysel “ b aşv uru”nun “d a v a ”ya dönü şeb ilm esinde
kritik nokta, başvurunun “ incelenebilir” ( adm issible; kabul edilebilir) bulunup,
bulunm am ası konusu nd aki karardır. Bu değerlendirm enin olu m su z sonuçlanm ası
yani, başvurunun “ incelen em ez” (inadmissible) bulunm ası, başvurunun konusunu
oluşturan savların A İ H M ’nce incelem eye alınm ayacağı anlam ına gelmektedir.
“ İncelenebilirlik” koşulları, 14. Protokulun yü rürlüğe girm esinden sonra
yeniden düzenlenen 35. m ad d e d e ayrıntılı biçim de belirtilmiştir. Bu koşullar
açısından ilk değ erlendirm e “ tek yargıçlı o lu şu m ” larca yapılır. Bu değerlendirm e
sonucunda, başvurunun “ in celenem ez” o ldu ğu na y a da “ kayıttan d ü şü lm e si’'ne
(strike-out) karar verilmesi halinde, başvuru işlemden kaldırılm ış olur; bu karar
kesindir (m adde 27/1 ve 2).
Tek yargıçlı o lu şu m larc a “ incelenem ez” bulunm ayan ya da h akkında “ kayıttan
d ü şm e ” kararı v erilm eyen başvurular da h a ileri (geniş kapsam lı) bir inceleme
için, bir K o m ite 'y e y a da D a ire ’y e gönderilir (m adde 27/3). Bu aşam ada, Komite,
oybirliğiyle “ incelenem ezlik” y a da “ kayıttan d ü şm e kararı verebilir; bu karar
kesindir(m adde 28/1 ve 2). Bunun dışındaki hallerde , “ incelenebilirlik” kararı ile
birlikte konunun esası h akkında karar verilir (m adde 2 8/1,b).
Bu durum gerçekleşm ezse, konu D a ire’y e iletilir; Daire gerek “ incelenebilirlik”
gerek " e sa s” konularında karar verir. Bu kararlar ayrı ayrı oluşturulabileceği gibi
birlikte de verilebilir (m a d d e 29).
107
5) Kayıttan düşülmüş başvurunun canlandırılması kararları
M a h kem en in , kayıttan düşülm ü ş bulunan bir başvurunun canlandırılm asına
(restoration) kararı v erm esine de olanak vardır. Sözleşm e. M a h k e m e y e bu konuda
çok geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. M ahkem e, kendi değ erlend irm esin e göre,
du rum u n haklı gösterdiği hallerde böyle bir karar vererek, dava listesinden
silinmiş bir başvu ru yu yeniden incelemeye alabilecektir (m add e 37/2).
6) Yazışmalarda ve duruşmalarda kullanılacak dillerle ilgili kararlar
M a hke m e y le y azışm alard a ve duruşm alarda kullanılacak dillerle ilgili temel
ilke, bunların M a h k e m e n in iki resmi dilinden biriyle (İngilizce ve Fransızca)
yapılmasıdır. A n cak ayrıksı bazı durum larda, yazışm alard a ve duruşm alardaki
sözlü sunuşların A İ H S ’ne ta r a f devletlerden birinin resmi dilinde (birden çok
resmi dili olan devletlerin resmi dillerinden birinde) y apılm ası olanaklıdır.
M a h k em e İç tüzüğünün “ Kullanılacak diller” başlıklı 34. m addesindeki
düzen lem eye göre, “ incelenebilirlik” (kabul edilebilirlik) kararı verilmesinden
önceki aşam alarda, ba şvurucular (ya da temsilcileri) A İ H S 'n e ta r a f devletlerin
resmi dillerinden birini kullanabilir (İçtüzük, m .34/2).
Sözleşm eci D evletler tarafından gönderilen bütün ya z ışm a lar ve verilen
dilekçeler, M a h k e m e ’nin resmi dillerinden birinde yapılır. Daire Başkanı, resmi
olm ayan dillerden birinin kullanılm asına izin verebilir (m ad de 34/4,a).
B a ş v u ru c u la rın v e te m s ilc ile rin in ‘"in c e le n e b ilirlik ” k a ra rı v e rilm e s in d e n s o n ra
d a, ta r a f d e v le tle rd e n b irin in re sm i d ille rin d e n b ilin i k u lla n m a y ı s ü rd ü re b ilm e le ri
D aire b a ş k a n m ın iz n in e b a ğ lıd ır (İç tü z ü k m a d d e 3 4 /(3 ,a).
7) Üçüncü taraf müdahalesi
A İ H S ’nin “ üçüncü ta ra f m üdah alesi” başlıklı 36. m addesi, bir dairece ya
da B üyük D a ire ’ce g örülm ek te olan bir davada; başvu rucun un uyrukluğunda
bu lunduğu ta r a f devlete, davanın duruşm alarına katılma ve yazılı beyanlarda
(written com ments) bu lunabilm e yetkisi tanımaktadır. Böyle bir durum da,
üçüncü devletin yetkisinin olup - olm adığının saptanabilm esi için, başvurucunun
“ uyru kluğ u” nıın böyle bir yetki kullanımı açısından uygu nluğu M ahk e m e c e
belirlenecektir.
Ö te yandan, M a h k e m e başkanı adaletin gerçekleşm esi açısından gerekli olan
hallerde davay a ta r a f o lm ayan bir ta r a f devleti ya da ilgili herhangi bir kişiyi
yazılı görüş bildirm eye çağırabilir (m adde 36/2).
108
P ro f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an
8) Geçici önlem (tedbir) kararları
A İH S m etninde, M ahk em enin “ö n le m ” niteliğinde karar alm aya yetkili
olduğuna ilişkin bir h üküm olm a m ak la birlikte A İH M ,bazı acil ve önemli
duru m lard a böyle k ararlar alabilm enin, yargı yetkisi k ullanm anın doğal bir gereği
olduğu g erekçesiyle M a h k e m e İçtüzüğüne konulan bir m adde ile bu konuyu
diizenlemiştirfi. İçtüzüğün “geçici ö nlem ler (tedbirler )” başlıklı 39. m addesine
göre:
“Daire y a da gerekiyorsa Daire Başkanı, bir tarafın y a da ilgili herhangi
bir kişinin istem i (talebi) üzerine y a da doğrudan kendisi, tarafların ç ıka n y a d a
önündeki davanın gereği gibi görülebilm esi için alınması gerektiğini düşündüğü
geçici önlem leri taraflara bildirebilir "(para. 1).
Ö nlem kararlarının Kurulca (daire) verilmesi g erekiyorsa da, ço k çabuk
karar alınmasını gerektiren durum larda Başkan, bu yetkiyi kişisel olarak da
kullanabilmektedir.
Bu kararlara ilişkin bildirimler. B akanlar K om itesine iletilir.
9) Mahkemenin olguları inceleme (araştırma) yetkisi
14. Protokolün yürürlü ğe girm esinden önce, M a h k e m e ’ce “tarafların
temsilcilerinin katılım ıyla inceleme; ve gerekirse soruşturm a (investigatioıı)
y a p m a k ” yetkisi, ancak incelenebilirlik (kabul edilebilirlik) kararından sonra
işlemekte iken; yeni düzenlem e bunu her aşa m a d a olanaklı hale getirmiştir.
Bunun nedeni, 14. Protokolün anlayışına göre “ incelenebilirlik” kararı ile "esas
hakkındaki karar” ın , ilke olarak, birlikte alınmasıdır.
B ir ta ra f devletin, bu k onuda M a h k e m e y e gerektiği biçim de yardım cı olm aması
ve kolaylık gösterm em esi durum unda; M a h k e m e k onuyu B ak anlar K o m ite si’nin
dikkatine getirecek ve siyasal bir m ek anizm an ın işlemesini sağlayabilecektir.
10) Davayı sonuçlandıran hükümler
Teknik anlam ıyla bir “da v a ” o luşturm uş bulunan ve M ah kem en in bağlı
olduğu usul kuralları uyarınca incelenmiş bulunan bireysel başvurular ve
devlet başvuruları7, doğal olarak, bir yargı h ü km ün e (judgment) bağlanarak
sonuçlandırılır. M a h k e m e , aleyhine başvuruda bulunu lm u ş olan ta r a f devletin
6
7
Bk/. yukarıda A.y "Mahkemenin ‘"kural koyma" yetkisi"
Devlet başvurulan "tek yargıçlı oluşum" incelemesinden geçirilmez; bu başvurular Dairelerce
incelenir. Bk/. yukarıda c) ” Devlet başvurulan ( devletlerarası başvurular)"
109
A İH S 'niıı bir y a da birkaç m addesine aykırılık oluşturan bir davranışta
bu lu nd uğ una y a da bulunm adığına hükm eder. Aykırılık (ihlal) bulunm ası halinde,
bu saptanm anın çeşitli so n u ç la n sözkonusudur. Bu tür kararların uygulanm asının
izlenmesi B akanlar K om itesinin görevidir.
A İ H M ’nin, A İH S ve Ek Protokolların uy gulanm ası ve y oru m u y la ilgili
yerleşm iş içtihatlarına (w ell -estcıblisahed case- law) konu olm uş türden
çekişm elerle ilgili olarak h üküm verm ey e “ Üç Yargıçlı K om iteler” yetkilidir
(m ad de 28). Bunun dışında kalan du rum larda, bireysel başvurularla ilgili olarak
hüküm , Dairelerce verilir (m add e 29).
Ayrıksı durum larda, davanın B üyük daire önüne gelmesi de sözkonusu
olabilmektedir. Bunun koşulları, 30. m add ed e düzenlenm iştir. Özetle, bir davada
Sözleşm enin ya da Protokolların y o ru m la n m a sıy la ilgili olarak varılacak sonucun,
M ahkem enin önceki içtihatlarıyla tutarsızlık oluşturm ası olasılığı sözkonusu ise;
Daire işten el çekerek, k onuyu Büyük D a ire ’ye gönderebilecektir.
11) Hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararlar
M a h k e m e c e h akkında kesin h ü kü m verilm iş olan ta ra f devletin, hükm ün
gereklerini yerine getirmesi uluslararası bir y ü k üm lülük tü r (m adde 46). Bu
yü k ü m lü ğ ü n yerine getirilmesini g ö z e tm e k de B akanlar K o m ite si’niıı yetkisi ve
görevindir. Bu inceleme B ü y ü k D a ire ’ce yapılır (m ad de 31).
A ncak, bu y ü k üm lü lü ğü n yerine getirilm esiyle ilgili yoru m a ilişkin bazı
teknik sorunların ortaya çıkm ası sözkonusu olabilir ve böyle bir sorunla
karşılaşılması halinde konu B ak anlar K o m ite s i’nce “y o ru m sorunu” nun ç özüm ü
için M ah k em e y e gönderilir (m a d d e 46/3).
Sorun, “y orum sorunları” nm sınırını aşıp, ta ra f devletin m ah k em e h ük m ün e
uy m am ak ta direnmesi sorunu halini alırsa, Bakanlar Komitesi, ilgili ta r a f
devletin “y ük üm lü lü ğ ü n ü yerine getirm ekte kusurlu da v randığının” saptanm ası
için konuyu M a h k e m e y e göndereb ilir .Bu konuların usule ve oylam aya ilişkin
ayrıntıları,46. m addede düzenlenmiştir.
M ahkem e, ta ra f devletin y ü k ü m lü lü ğ ü n ü ihlal ettiği sonucuna varırsa ,
gerekli önlem lerin alınması için dosyayı B akanlar K o m ite si’ne gönderir. Böyle
bir ihlalin bulunm adığı sonucuna varılması halinde ise, dosya kapatılm ak üzere
B akanlar K o m ite si’ne gönderilir ( m a d d e 46/5).
110
12) Mahkemece verilmiş bir hükmün (judgment) yorumlanması kararları
A İH S uyarınca, M a h k e m e c e verilm iş olan “k esin-’ nitelikli kararların
uygulanm ası, Sözleşm enin tarafı olan devletler için Uluslararası Hukuktan
doğan bir zoru nluluk tu r (M ad de 46). Bazı devletler içhukuklarına ekledikleri
hüküm lerle bu uluslararası y ü k ü m lü ğ ü içhuktık açısından da desteklemişlerdir.
A İ H M 'n c e verilm iş bir kararla ilgili olarak, Sözleşm e m etnind e belirtilen
ve M ah kem en in kendi içinde işleyen başvuru yolları dışında, bir “ tem y iz” yolu
yoktur. S ö z le ş m e ’de, A İ H M ’nce verilm iş bir kararın “y o ru m la n m ası” konusu da
düzenlenm iş değildir.
A ncak, her m a h k em e kararıyla ilgili olarak, gereğinin yerine getirilmesi (icra)
aşam asında, kararda y e r alm ış bir y ü k ü m lü lü ğün nasıl anlaşılıp, uygulanm ası
gerektiği konusunda duraksam alarla karşılaşılması da sözkonusu olabilmektedir.
A İH M , böyle bir d urum da, kendisinden “y o r u m ” kararı istenilmesini doğal kabul
etm iş ve böyle bir istem üzerine bir karar oluşturm ayı, kullandığı yargı yetkisinin
bir uzantısı saymıştırS. M a hke m e n in İçtüzüğüne de bu konuyu düzenley en bir
düzenlem e getirilm iştir (Kural 79). İçtüzüğe göre, davanın taraflarından biri,
hükm ün (judgment) tebliğinden başlayarak 1 yıl içinde M a h k e m ey e başvurarak,
yo ru m istem inde bulunabilir. İstemin y erinde bulunm ası halinde, gerekli y o ru m u
içeren bir karar alınır.
M ahkem enin içtihat yoluyla taraflara sağladığı bu olanak, daha sonra 14.
Protokola konulan bir h ü k ü m le B akanlar K om itesine de açıkça tanınmıştır.
B akanlar K om itesi, M a h k e m e c e verilm iş bir hükm ün (judgment) uygulanm asını
denetlerken “y o ru m so ru n u ” ndan k aynaklanan bir engelle karşılaşırsa, bu konuda
karar verm esi için M a h k e m e y e başvurabilecektir. Ancak, böyle bir başvurunun
yapılabilm esi için, B akan lar K om itesi üyelerinin üçteiki çoğun lu kla karar alması
gerekm ektedir (A İH S m . 4 6 , 3 ) .
13) Bir hükmün (judgment) yeniden
yenilenmesi) istemi üzerine verilen kararlar
görüşülmesi
(yargılanmanın
Yukarıda da belirttiğim iz gibi A İ H M ’nce verilmiş bir kararla ilgili olarak,
Sözleşm e m etninde belirtilen ve M ahk em enin kendi içinde işleyen başvuru
yolları dışında, bir "te m y iz ” yo lu yoktur. Ancak, her m ahk em e kararında olduğu
8
Braııdstetter -Avusturya A 2 11 para 73 ( 19 9 1): Koendjbiharie -Hollanda (Netherlands) A 185B para 35 (1990)
Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağ an
111
gibi, daha sonra ortaya çıkabilecek bazı özel du rum lar ve bilgiler nedeniyle
A H İM kararının gözden geçirilmesi adaletin bir gereği olabilir.
Sözleşm e m etninde öngörü lm ey en bu soruna, M a h k e m e ’nin İçtüzüğünde
yapılan bir düzen lem eyle çözüm getirilm iş ve davanın taraflarına, hükm ün
(judgmerıt) gözden geçirilmesini istem lem ek (talep etm ek) olanağı sağlanm ıştır
(İçtüzük Kural 80).
A ncak, böyle bir istemde bulunulm ası oldukça sıkı bir takım koşullara
bağlanmıştır. Böyle bir istem, dava konusuyla ilgili ve ‘‘belirleyici etkisi olan”
bir o lguya dayanm ası; hü küm verildiği sırada M a h k e m e c e bilinm em esi ya da
istemde bulunan Tarafça bilinmesinin “ m ak ul ölçüler içinde” olanaklı olm am ası
gerekir. Bu istemin M a h k e m e c e incelenebilm esi için, isteme dayanak yapılan
olgunun Tarafça öğ renilm esinden başlayarak altı ay içinde başvurunun yapılm ış
olması da gerekir. Öteki ayrıntılar İçtüzüğün 80. kuralında düzenlenmiştir.
Sonuç
Bu çalışm am ızın temel am acı, A İH M yapısı içinde oluşan çeşitli kararları,
niteliklerine göre bir sınıflandırmaya bağlamaktır. Bu sınıflandırmanın daha
anlamlı olabilmesi için, önce M a h k em enin iç- yapısını ve alt-birimlerini kısaca
açıklam anın yararlı olacağı d üşüncesiyle çalışm anın Birinci B ölüm ü, bu konuya
ayrılmıştır.
İkinci Bölüm, A İH M yapısı içinde oluşan çeşitli kararlan, niteliklerine ve
özelliklerine göre sınıflandırılması girişimidir. G örebildiğim kadarıyla, bu türde
bir incelem e daha önce yapılm ış değildir. A İH M yargıcı olan ve Yazı İşlerinde
çalışan bazı dostlarım da, bu d u ru m u d oğrular sözlerle beni bu girişim için
yüıeklendirm işlerdir. Böyle bir çalışm anın, sadece “a k a d e m ik ” açıdan değil,
A İ H M 'n in çalışma düzeninin anlaşılm asına yardım cı olm ak bakım ında “ pratik”
açıdan da yararlı olacağını düşünülebilir.
A ncak, “ bilim sel” olmayı am açlayan çalışm alarda bir konuyu alt-başlıklara
ayırarak sınıflandırmanın tehlikeleri olduğu da unutulm am ası gereken bir
gerçektir. Yakından incelendikçe görüldüğü üzere, A İH M , tipik yargı kararı
sayılacak türden kararların y an ısıra başka türde de, pek çok karar veren bir
“örgiit” tür. Bıı kararların eksiksiz bir listesini y a p m a y a ve kararları niteliklerine
göre sınıflandırmaya çalışırken bazı yanlışlara düşülm esi özellikle de bazı
112
Prof. Dr. İlhan U n a ta A rm ağan
0Q<
' ‘kalem lerin ” atlanm ası tehlikesi vardır. Bıı tehlikeleri farkında olarak girişti
çalışm ada, yanlışa d ü şm e m e k için elim den geldiğince çalıştım. A tlam ış ya
da yanlış değerlendirilm iş noktalar saptayacak okurlar, beni bilgilendirm e
zahm etine katlanırlarsa, kendilerine içten duygularla teşekkü r edeceğim.
P r o f D r İlhan U n a t'a A m ıaŞ an
113
Milletlerarası Özel Hukuk Alanındaki
Gelişmeler Işığında Mirasa Uygulanacak
Hukuk Bağlamında İrade Muhtariyeti
ilkesinin Değerlendirilmesi
Neşe Baran Çelik *
Giriş
M iras hu ku ku kuralları, huk uk sistemlerinin kendi ekonom ik, sosyal, siyasal ve
hatta dini düşün ce ve politikalarına uygun ilkelerin esas alınm asıyla kanunlaştırılır.
Bu nedenle, devletlerin gerek m addî gerekse de milletlerarası özel hukuka dair
miras hukuku kuralları, birbirinden old uk ça farklıdır. Bu farklılıklar milletlerarası
özel hukuk söz konusu olduğunda, m irasla ilgili olarak başta m irasa uygulanacak
hukukun ta yininde kullanılan sistem ler olm ak üzere, genel olarak mirasın
a çılm asından m irasçılar tarafından iktisabına kadar g eçecek aşam alarda hangi
hukukun u ygulanm ası gerektiği sorusunun farklı şekillerde cevaplandırılm asına
neden olarak m irastan kaynaklanan k a nunlar ihtilafı problem lerinin çözüm ü
zorlaştırır. M illetlerarası özel hukukta, m irasa uygulanacak huku ku n tayini söz
konusu o ld u ğu nd a genellikle tercih edilen ihtilâfçı m etod dahilinde o b je k tif
y ön te m d e n dolayısıyla, o b je k tif bağlam a noktalarından y ara rla n m ak olmuştur.
H uk u k sistem lerinin miras statüsünü tayin etm ek üzere tercih ettikleri o b je k tif
b ağ lam a noktaları ise ya terekenin niteliğinden y a da m irasbırakam n şahsî
statüsünden hareket etmektedir. Terekenin niteliğinden hareket eden bağlam a
noktaları terekeyi taşınır ve taşınm az olarak ayırıp her biri için farklı bağlama
noktası tayin ettiğinden, birden fazla hukuk düzenini karşı karşıya getirir ve
bölün m eye neden o lu r 1. M irasb ırakam n şahsî statüsünden hareket ederek tespit
edilen ba ğ la m a n o k ta la n olan millî huku k ve ikam etgâh hukuku ise bu alanda pek
çok genel k a nunlar ihtilâfı problem inin d o ğ u m u n a neden olduğu için tatm in edici
*
I
Dr.. Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı
BERKİfO.F.). Devletler, s. 249 SAVIGNY. F.K., Private International Law and the Retrospective
Operation o f Law: A Treatise on the Conflict of Laws and the Limits of Their Operation
in Respect of Place. 1880. Translated by GUTHRIE. W.. Rev. 2. Ed., 2003 (originally
published in 1880). s.275..278.: FERID. M., "Le Rattachement Autonome de la Transmission
Successorale en Droit International Prive". Rec. des Cours, Tm.142. 1974-11, s.96.
Prof. D r İlh an U n at a A rm ağ an
115
bulunm am aktadır. Bu alanda kullanılması m ü m k ü n d iğ e r bir bağlam a noktası
olan m utad m esken hukuk un un ise, millî h u ku k ve ikam etgâh kavramlarının
neden olduğu kanunlar ihtilâfı problem lerine yol a ç m a y a rak fiili bir gerçekliği
ifade etmesi nedeniyle daha tercih edilebilir olduğu kabul edilse de kavram ın
hukuki olarak kesin bir tanım a sahip olm ayışının kullanımı açısından tereddütlere
yol açtığı b e lirtilm e k te d ir. O b jek tif bağlam a noktalarının, g ü n ü m ü z e değin bu
alandaki sorunlara tatmin edici ç özüm ler getiremeyişi dikkate alınırsa kanımızca,
yetkili huku kun tayininde o b je k tif bağlam a noktalarının ya n ın d a sü b je k tif bağlam a
noktasına, dolayısıyla, irade muhtariyeti ilkesine de y e r verilm esinin tartışılması
gereklidir. Milletlerarası özel hukuk da diğer hukuk dalları gibi y aşa y an bir hukuk
dalıdır dolayısıyla toplum da gerçekleşen sosyal değişim leri ve ihtiyaçları dikkate
a lm a k zorundadır. G ü n ü m ü z d e sosyal ve ek o n o m ik im kânların artması gitgide
daha fazla sayıda insanın birden fazla ülkede miras bırakarak ölm esi sonucunu
d oğ urdu ğu nd an, m irasa ilişkin m e v c u t ka nunlar ihtilafı kurallarının avantajları
ve dezavantajları dikkate alınarak tekrar değerlendirilm esini zorunlu kılmaktadır.
Milletlerarası özel hukukta, aşağıda örnekleri verileceği üzere, m irasbırakana
m irasına uygulanacak h ukuku seçebilm e yetkisinin tanınm ası (professio jıtris)
y ön ü n d e bir eğilim m ev c u ttu r'. Bizde bu doğrultuda olm a k üzere çalışm am ızda,
öncelikle, m illetlerarası unsur taşıyan m iras b akım ından irade muhtariyeti
ilkesinin uygulan m asıyla ilgili farklı görüşlere ve bunların değerlendirilm esine
y e r verecek daha sonra da milletlerarası sözleşmeler, çağdaş milletlerarası özel
h uk u k kanunları ve Avrupa Birliği nezdinde k on u y la ilgili tespit edilen gelişmeleri
ortaya k oy m a ya çalışacağız.
I.
M illetlerarası Özel H ukukta M irasa U ygu lanacak Hukuk
B ağlam ında İrade M uhtariyeti İlkesine Yer Verilmesiyle İlgili G örüşler
A. G enel O larak
Milletlerarası özel hukukta mirasbırakanın, m irasına u y g ulan acak hukuku
kendisinin seçebilm e yetkisinin tanınm asının (professio ju r is 4) dolayısıyla bu
2
3
4
Ayrıntılı bilgi için bkz.:HAYTON, D.: "Determination o f the Objectively Applicable Law
Governing Succession to Deceased's Estates”. Les successions internationales dans I'UE:
Perspectives pour line Harmonisation. DNotl. 2004. s.366. ROGCRSON. P.. " Habitual
Residence: The New Domicile?“. ICLQ 2000. V. 49. s. 90-91: STONE. P.: " The Concept of
I labitual Residence in Private International Law". Anglo-American Law Review, 2000. V.29 s.
348.
Jayme. E.: 'Party Autonomy in International Family and Succession Law: New Tendencies.
YPIL. V.XI. 2009, s. 10.
Terimin bu şekliyle 8. yüzyıldan beri kullanıldığı hakkında bkz.: VISCHER. F.. “General
Course on Private International Law". Rcc des Cours. Tııı. 232. 1992-1. s. 130.
116
Prof. D r Ilhan U n a t'a A rm ağan
alan da da irade m uhtariyeti ilkesine5 y e r verilm esinin m ü m k ü n olup olmadığı
ko nusuyla ilgili farklı görüşler vardır. A şa ğıda inceleneceği üzere, söz konusu
görüşlerden bazıları m iras h ukuku alanında irade muhtariyeti ilkesinin
uygulanm asının m ü m kü n olam ayacağını, dolayısıyla m irasbırakana luıkuk
seçim i yetkisinin ta n ınam ayacağını savunurken: bazıları da farklı uygulanm a
biçimleri ileri sürm ekle birlikte bu yetkinin tanınm asından yanadır.
B.
M irasa U ygu lanacak H u k u k B ağlam ında İrade M uhtariyeti
İlkesine Yer Verilemeyeceği Y önündeki G örüşler
Bu görüşü savunanların genellikle iki ana çıkış noktası bulunmaktadır: M iras
h ukuku ile borçlar hukuku arasındaki fark ve m irasbırakana tanınacak hukuk
seçim i yetkisinin, tereke alacaklılarının m enfaatleri ile m irasbırakanın yasal
mirasçılarının haklarına zarar v erebilm e ihtimali.
Milletlerarası özel hukukta, sö zleşm eler söz konusu olduğu zaman
irade muhtariyeti ilkesi, gerek ülkelerin ka nunlarında gerekse milletlerarası
sözleşm elerde öyle çok kabul g örm ü ştür ki, artık sözleşm eler alanında hukuk
sistemlerinin ortak özelliği olm uştu r6. B orçlar h u k u kun da bu tü r bir kabııl gören
irade m uhtariyeti ilkesinin, m iras hu kukunun borçlar hukuku nd an farklı olarak aile
düzeni ile yakın bağlantısından dolayı kabul edilem eyeceği; zira mirasbırakana
tanınacak hukuk seçim i yetkisinin, aile düzenini koru yab ilm ek am acıyla
5
6
İrade serbestisi ilkesinin miras hukuku bakımından genel olarak kabul görmesinin. İsviçre
Federal Mahkemesinin 1976 yılında verdiği bir kararla ( Hirsch v. Colıen) professio jııris
gerçekleştiği ifade edilmektedir Sö/ konusu dâvada yirmi yıldır İsviçre'de ikametgâhı olan
bir İngiliz, ölümünden üç yıl önce \aptığı bir vasiyetname ile mirasına İngiliz hukukunun
uygulanmasını istemişti. İsviçre hukuku, miras statüsü olarak ölenin son ikametgâhı hukukunu
yetkili hukuk olarak tayin etmesine rağmen, yabancılara ölüme bağlı tasarruflarıyla miraslarına
uygulanmak üzere millî hukuklarını ya da ikametgâh hukukları olması itibariyle İsviçre
hukukunu seçebilme hakkını tanımaktaydı ( Swiss Law o f 1891. m.22-2). Ölümünden sonra
ilk eşinden olan kızı. İsviçre'de dâva açar ve babasının mirasına uygulanmak üzere İngiliz
hukukunu seçmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu ileri sürerek mahkemeden babasının
asıl niyetinin ve koşulların incelenmesini ve de özellikle babasının anavatanı) la olan ilişkisinin
dikkate alınmasını talep eder. Federal Mahkeme, talebi reddederek mirasa uygulanacak hukukun
mirasçıları ve miras hisselerini de ta\in etmeye yetkili olduğunu, dolayısıyla mirasçıları
ve hisselerini İngiliz hukukunun belirleyeceğini hükme bağladı. Mahkeme kamu düzeni
itirazlarını, yabancı hukuk sisteminin mirasbırakanın tasarruf özgürlüğünün korunmasını sağ
kalan aile bireylerinin korunmasının üstünde tutmasının kabul edilebilir olduğu gerekçesiyle;
kanuna karşı hile itirazlarını ise. mirasbırakanın hukuk seçiminin mirasçının yasal beklentilerine
zarar verici nitelikte olmadığı ve İsviçre'de ikametgâh sahibi olan bir yabancının akrabalarının,
mirasla ilgili olarak İsviçre hukukunun izin verdiği hukuk seçimi yetkisinin mirasbırakan
tarafından kullanılabilme ihtimalini dikkate almaları gerektiği gerekçesiyle reddetti. Dâva ile
ilgili olarak bkz.:VISCHER. asm., s. 114-116.
TİRYAKİOĞLU. B.. Taşınır Mallara
İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine
Uj gulaııacak Hukuk, Ankara 1996. s. 19.
117
tanınan kıırıım ve kurallara özellikle saklı pay kuru m un a zarar verebileceği ileri
sürülmektedir.
Bu görüşe karşı çıkan y a zarlardan bazıları, borçlar h ukuku ile m iras ve aile
h ukuku arasındaki keskin farkın artık kap anm ay a başladığım; ayrıca g ü n ü m ü z d e
maddi m iras h ukuku b akım ından ınirasbırakana tanınan ta sa rru f ö zgürlüğünün
korunm ası anlayışının ölenin ailesini koruyan anlayış karşısında hiç olm adığı
kadar üstün geldiğini ve saklı pay k u ru m u n u m do gm atik yapısının dahi
sorgulandığını7; bazıları ise s ır f saklı pay sahibi mirasçıların m iras haklarının
ihlâl edileceği endişesiyle, m irasbırakana hukuk seçimi yetkisinin tanınm asının
olum lu yönlerinin tartışm aya açılm am asının yanlış olacağını ileri sürmektedir*.
K anım ızca m iras bırakana huk uk seçim i yetkisinin tanınm ası ihtimali
değerlendirilirken öncelikle ön yargılı düşünm ekten vazgeçilm eli ve bu alandaki
ihtiyaçlar ve sıkıntılar g ö z ö nün de bulundurulmalıdır. Bu nedenle bu yetkiyi,
m irasbırakanın kökiiye kullanabilm e ihtimali nedeniyle baştan reddetm ek
yerine, avantaj ve dezavantajları o b je k tif bir biçim de değerlendirilmelidir. Ayrıca
m irasbırakana hukuk seçimi yetkisinin tanınm adığı, bir başka ifadeyle m irasa
uygulanacak hukuk un o b je k tif bağlam a noktaları aracılığıyla tespit edildiği
zam an dahi bağlam a noktalarını oluşturan hayat ilişkilerini değiştirm ek suretiyle
de kanunî mirasçıların y a d a sağ kalan eşin m iras hakkını ö n lem ey e yönelik
hile yapılabilm e ihtimali olduğu da unutulm am alıdır'’. Kaldı ki. hu k u k seçimi
7
8
9
Ja>me. agm. s.2. : VASSILAKAK.IS. asm., s.813.
DAVI. A.. "L’Autonomie de la Volonté en Droit International Privé de Successions dans la
Perspective d'une Future Réglementation Européenne",Les Successions Internationales dans
LUE: Perspectives pour une Harmonisation. DNotL 2004. s.394.
Bu konu ile ilgili olarak Canon dâvası örnek gösterilebilir. Bu davada. Bay Canon Fransız
asıllı bir Amerikan vatandaşıdır. Amerikan vatandaşlığını. 1957 yılında kazanmış ve
1977'de gerçekleşen ölümüne kadar Amerika Birleşik Devletleri. Virgin Adalarında ikâmet
etmiştir. Terekesinin büyük bir kısmı Birleşik Devletlerde bulunsa da. Fransa’da da taşınmaz
malı bulunmaktadır. Kendisi, Fransız vatandaşı olan kızı Leslie ile sonradan Amerikan
vatandaşlığını kazanan kızı Aimer}' i mirasından mahrum bırakmak istemektedir. Fransız miras
hukuku çocuklara miras üzerinde saklı pay tanımakta; ancak bu hak Amerikan hukukunda
lanınmamaktadır.
Öte yandan hem Fransız hem de Amerikan hukukunda taşınır miras ölenin son ikametgâhı
hukukuna, taşınmaz miras ise bulunduğu yer hukukuna tâbi olmaktadır. Bu noktada Bay
Canon, Fransa'da bulunan taşınmaz malını ııakdc yani taşınır mala çevirmeye karar verir ve
1973 yılında, sekreteri Bayan OJell ve kocası ile Virgin Adalarında Amerikan hukukuna tâbi
Commodore isimli bir şirket kurar. Şirket hisselerinden on bin tanesi kendisine ve beş bini de
Bayan Üdell ve kocasına verilir. Ancak Bayan OdeII ve kocasının bu hisselere ne sıfatla sahip
olduğu belirtilmez. Daha sonra 1974'de. kendisine ait hisseleri First Pennsylvanie! Bank and
Trust Company’e trust yolu ile bırakır. Bu şirket ile aralarındaki trust sözleşmesine göre.
Commodore şirketinin tüm hisseleri. Bayan Odell ve kocası arasında paylaştırılacaktır. Aynı yıl
Baş Canon, Fransa'da bulunan taşınmaz malını Commodore Şirketine satar. Böyleee Fransa'da
bulunan taşınmaz malı Amerika'da bulunan taşınır malvarlığına döner. Son olarak. 1975 yılında,
118
Prof. Dr. Ilhan U n a t’a A rm a ğ a n
yetkisinin saklı pay sahibi m irasçılar aleyhine kötüye k ullanım ım ö nleyebilm ek
için her zam an kamıı düzeni m üdahalesi y a da zorunlu yasal mirasçıların saklı
payların ihlâl ettiği ölçüde h u ku k seçim inin geçersiz kılınacağı y ö nü nd e kural
k o y m a k da m üm kündür. N itekim , pek çok milletlerarası özel h uk u k kanununda
da bu tü r kurallar y e r almaktadır. Bu k onuda İtalyan h ukuku örnek olarak
gösterilebilir. 1995 yılında milletlerarası özel hukuk alanında reform yapan 218
N um aralı K anun (Law no. 218 o f 31 M ay 1995) uyarınca m irasa uygulanacak
olan hukuk, ölenin ölüm anındaki millî hukuku olacaktır ( m . 4 6 / 1 ) l0. A ncak söz
kon usu Kanun, m irasbırakaııa ölüm e bağlı ta sa rru f yoluyla terekesinin tam am ın a
u y g u lan m a k üzere yerleşim yeri hu kukunu seçebilm e yetkisini de tanımıştır.
A n cak m irasb ııak anın seçtiği hııkuk, İtalyan h ukuku uyarınca m irasbırakanın
zorunlu m irasçılarına tanınan saklı pay hakkını, bu m irasçıların m irasbırakanın
ö lüm ü anında İtaly a'd a yerleşim yerine sahip olmaları kaydıyla, ortadan
kaldıram ayacaktır. Bir başka ifadeyle, m irasbırakanın yapacağı hu kuk seçiminin,
bu seçim in y a p ılm am ış olm ası halinde m irasına uygulanacak h u ku k hangisiyse
o huk uk un tanıdığı saklı pay oranlarını ihlâl ettiği ölçüde geçersiz kılınacağı
hü k m e bağlanmıştır.
Yukarıda b a hsettiğim iz üzere, m irasbırakana tanınacak huku k seçimi
yetkisinin tereke alacaklılarının m enfaatlerine zarar verebilm e ihtimali, bu
yetkinin reddi için ileri sürülen bir başka nedendir. B una karşılık olarak da, saklı
pay sahibi mirasçıları haklarının korunm ası bağlam ında ifade edilen tedbirlerin
tereke alacaklıları içinde alınm asının m üm k ün olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca
çağdaş h u k u k sistem lerinin içerdiği tereke alacaklıların haklarını koruyan
kurallar aracılığıyla da alacaklıların haklarının m irasbırakaııa tanınacak hukuk
seçimi yetkisi ile b e rta ra f edilmesi ö nlenebilir".
son ikametgâhının bulunduğu ABD Virgin Adalarının hukukuna uygun bir vasiyetname hazırlar.
Vasiyetnamesinde, iki kızını mirastan ıskât ederek, malvarlığının yarısını, Bayan Odell'c. diğer
yarısını ise bir vakıf yararına yönetmek üzere First Pennsylvania Bank'a bırakır. Böylece
ölümünden sonra, taşınır malvarlığına çevirdiği Fransa’daki taşınmazının da Bayan Odell ve
eşine kalacağını, mirastan ıskat etliği iki kızının ise herhangi bir iddiada bulunamayacağını
düşünür. Zira mirasının tümü taşınır inallardan oluştuğu için son ikametgâh hukuku olan
Amerikan hukukuna tâbi olacaktır ve bu hukıık. yasal mirasçılar açısından öngörülen saklı
pay kuruntunu tanımamaktadır. Böylece kızları saklı paylarının ihlâl edildiği iddiası ile dâva
açamayacaklardır. Ancak ölümünden sonra, her iki kızı da. Bay ve Bayan Odell'e, First
Pennsylvania Baıık'a. I 'irst Pennsylvania Bank and Trust Company'e ve Commodore şirketine
Fransa'da dâva açarak, babalarının kendilerinin saklı payını ortadan kaldırmak amacıyla kanuna
karşı hile yaptığını iddia ederler. Dâva sonucunda mahkeme, Fransa'daki taşınmaz malın
satımının davacıların Canon'un mirası üzerindeki saklı pay hisselerini ortadan kaldırmaya
yönelik olduğuna, dolayısıyla kanuna karşı hile yapıldığına karar verir Dâva ile ilgili olarak
bkz. Rev. C'rit.. Tm.72. 1983. s.282-300. Karar ile ilgili olarak bkz.: l.I, ağın., s.87-89.
10 MONTANARI. A/NARCIS1. V.A. .Conflict o f Laws in Italy. 1997. age., s.49.
11 LI. agm.. s. 84.
119
c. M irasa Uygulanacak H ukuk B ağlam ında İrade M uhtariyeti
İlkesine Yer Verilmesi Gerektiği Y ön ündeki G örüşler
Milletlerarası u nsu r taşıyan miras bakım ından m irasbırakana hukuk seçimi
yetkisinin tanınm ası yani bu alanda irade m uhtariyeti ilkesinin uygulanm ası
gerektiğini savunanlar da kendi aralarında bu ilkenin sınırlı y a da şarta bağlı
olarak uygulanm asını savunanlar ve de bu ilkenin hiçbir sınırlam a getirilmeden
münhasıran uygulanm asını savunanlar o lm ak üzere ikiye ayrılmıştır.
Milletlerarası m irash u k u k u bakımından irade m uhtariyeti ilkesinin münhasıran
uygulanm ası gerektiğini savu nan lar çoğ un lu kla m iras bırakana hukuk seçimi
yetkisinin tanınm asını ölü m e bağlı tasarrufta b u lun m a özgürlüğünün zorunlu
uzantısı olarak kabul etmektedir.
Buna göre, sözleşm eler alanında kabul edilen sö zleşm e özgürlüğü esasının
tarafların sözleşm elerine u ygulanacak h ukuku seçebilm esi sonucunu doğurması
gibi ölü m e bağlı tasarrufta bulu nm a özgürlüğü de m irasa uygulanacak hukukun
m irasbırakan tarafından seçilebileceği sonu cu nu doğuracaktır; zira m addî miras
hukuku bakım ından geçerli olan ölüm e bağlı tasarrufta b u lu nm a özgürlüğü ancak
milletlerarası m iras h ukukunda da irade muhtariyeti ilkesinin kabul edilmesiyle
geçerli olabilir. Aynı doğrultuda, m irasbırakana m ad dî hukukta tanınan ve
kimlerin mirasçısı olacağını, kimin mirasından ne oranda pay alacağını veya
kimin mirasını y ö n e tm e hakkının o ld uğunu belirleyebilmesi olarak ortaya çıkan
ve g ü n ü m ü z d e neredeyse evrensel kabul gören m irasbırakanın ta sa rru f özgürlüğü
esasının kabul edilm esiyle hedeflenen sonucun, m irasbırakana ölüm ü nd en sonra
mirasına uygulanacak hukuku seçebilm e ö zg ürlü ğü nün tanınm am ası durum unda
elde edilem eyeceği ileri sü rü lm ekted ir12.
Milletlerarası özel hukukta m irasa uygulan acak h u k uk bağlam ında irade
muhtariyeti ilkesinin m ünhasıran u y gulanm ası gerektiği ileri sürenlerden bazıları
ise m irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisinin, m iras hukukunun karm aşık
ya pısından kaynaklanan problem leri önemli ölçüde ortadan kaldırabileceğini ileri
sürmektedir. Şöyle ki, m irasbırakana tanınacak hukuk seçim i yetkisi, mirasın tâbi
olacağı hukukun önceden bilinmesini, dolayısıyla öngörülebilirliği sağlayarak
m irasbırakanın terekesinin dağılımını daha iyi organize etm esine yardım cı olur
ve bu durum da m irasçılar ve tereke alacaklıları açısından da hak ve borçlarını
önceden bilmeleri gibi olumlu sonuçlar d o ğ u r u r 13. Ayrıca, bu seçim mirasa tek
bir hukukun u ygulanm asını dolayısıyla mirasta birliği temin edebilir. Mirasta
12 LI. agm.. s. 89.
13 VASSILAKAK1S. agm.. s.811-812.
120
birliğin temin edilmesi, yani hem eko n o m ik hem de yasal açıdan terekenin
bütünlük arzetmesi ise bir y andan mirasçıların m iras paylarının belirlenmesinde
ve terekenin intikalinde kolavlıgı
j c bir -vandan da tereke alacaklılarının korunmasını
sa ğ la r 14.
Konuya farklı açılardan yaklaşan bazı yazarlar ise. özel hukukun temel
prensibi olan ta r a f iradesinin milletlerarası özel hukuka da taşınm ası gerektiğini
ve genel olarak taraflara üzerinde serbestçe ta sa rru f edebilecekleri haklarla ilgili
olarak hukuk seçimi yetkisinin tanınm ası gerektiğini ileri sürmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, m irasa uygulanacak hukukun tayininde irade
muhtariyeti ilkesinin uygulanm asını kabul etm ekle birlikte mirasbırakatıa
tanınacak hukuk seçimi yetkisinin sınırlı y a da şarta bağlı olarak kabul edilmesi
gerektiği y ö n ün de farklı gö rüşler de mevcuttur. Bu görüşü savunanlara göre,
m irasbırakana tanınacak sınırsız bir seçim yetkisi, m irasbırakan ile seçtiği
hukuk sistemi arasında m akul bir bağlantının bulunm ası gerektiği yönündeki
kıstasla çelişeb ilir15. M irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisinin sağ kalan
eş ve çocukların m irasla ilgili haklı beklentilerini tehlikeye atm am ası gerektiği
dolayısıyla seçim inin saklı pay sahibi olan mirasçıların saklı paylarını ihlâl
e tm e m e şartıyla geçerli olm ası gerektiği de bu yetkinin sınırlı olarak tanınm ası için
gösterilen bir diğer gerekçedir. Söz konusu sınırlamaların u y g ulam aya yansım ası
ise; m irasbırakam n seçebileceği hukukları önceden tespit edip m irasbırakana bu
hukuklar arasından seçim y a p m a yetkisi tanınm ası suretiyle; seçilecek hukukun
uygu lam a alanının ( sadece taşınır tereke bakım ından geçerli olm ası) kısıtlanması
suretiyle; seçimi y ap ab ilecek olanları y abancılarla sınırlı tutulmasıyla; seçimin
sadece kendi hukukları lehine kullanılm asına izin verilm esiyle y a da seçim
yetkisinin belirli şartlara bağlanm ası suretiyle gerçekleşm ektedir"’. Bu noktada
belirtm em iz gerekir ki. m irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisinin
sınırlı ya da şarta bağlı olarak kabul edilesi gerektiğini savunanlar, bu yetkinin
münhasıran uygulanm asını gerektiğini savunanlar tarafından, bu yetki bir kez
tanındıktan sonra getirilen sınırlam aların y eniden belirsizliğe neden o la c a ğ ı17,
m irasbırakana bir kez hukuk seçimi yetkisini tanıdıktan sonra, bu seçimi sadece
14 VASSILAKAKIS. agm.. s.8 11.
15 BALE. G.. "The Demise of Lord Kingsdown's Act". Sask. Bar Rev.. 1964. V.29. s. 190.
16 Örneğin 1989 tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu, yabancı
bir ülkede ikamet eden İsviçre vatandaşlarına mirasla ilgili hukuk seçiminde bulunma yetkisi
tanınmakla beraber bu yetkiyi hem seçilebilecek hukuklar hem de miras bırakanın vatandaşlığı
bakımından sınırlandırmıştır Uygulamayla ilgili farklı örnekler için bkz.: VASSILAKAKIS,
asm., s.814-815: CARD ILI.O SALERNO. F.. "Italy in International Succession". International
Succession, Ed. GARB. L.. The Netherlands 2004. s.374; MCCLEAN,BEE VERS. age., s. 130.
dn.268: SIEHR. age., s. 105-106: BOULANGER, s. 159-160.
17 MCCAFFREY. S .rT hc Swiss Draft Conflicts Law". AJCL 1980. V.28. s.274.dp.218.
121
taşınır tereke bakım ından kabul etm enin bölün m eye ve ayrım sistem ine d ö nm e ye
neden olacağı gerekçeleriyle eleştirilm ek ted ir15.
II.
M illetlerarası Özel H u kuk A lanında M irasa U ygu lan acak
H u k u k B akım ından İrade M uhtariyeti
İlkesinin Uygulanm ası
Yönündeki G elişm eler
A. Kanuni D üzenlem eler
Ç ağdaş milletlerarası özel hukuk düzenlem eleri incelendiğinde, m irasa
uygulanacak huku ku n ta yininde o b je k tif b ağlam a noktaları dışında sınırlı da olsa
irade muhtariyeti esasına y e r verilm esi yönü nd e bir eğilim o lduğu fark edilecektir.
Milletlerarası özel hukuk alanında m irasa uygulanacak hukuk bağlam ında
irade m uhtariyeti esasını kabul eden kanunî dü zenlem elerinden biri 1989 tarihinde
yürürlüğ e giren İsviçre Milletlerarası Ö zel H ukuk K a n u n u ’d u r 19. K anuna göre,
İsv içre'de ikamet eden yabancılar, kendi millî hukuklarını y a da ikam etgâh
hukukları olm ası itibariyle İsviçre hu kukunu miraslarına u y g ulanm ak üzere
seçebileceklerdir (m .90/2). E ğer m irasbırakan birden fazla vatandaşlığa sahip ise,
mirasına uygu lan m ak üzere sahip olduğu bu vatandaşlıklardan istediğini seçebilir;
ancak seçiminin geçerli olabilm esi için, sahip olduğu bu vatandaşlıklarının hiç
biri İsviçre vatandaşlığı olm am alı ve hem seçimi anında hem de ö lü m ü anında
seçtiği bu devletin vatandaşlığını taşımalıdır. Kanun, İsviçre dışında ikamet eden
İsviçre vatandaşlarının d urum u da düzenlenm iş ve onlara da v asiyetn am e ya da
miras sözleşm esi yoluyla terekelerinin tam am ını y a d a İ sviçre’de bulunan kısmını
İsviçre hukuk un a ve İsviçre y a rgısına tâbi kılabilm elerine im kân t a n ı m ı ş t ı r 0.
1995 yılında milletlerarası özel hukuk alanında reform yapan 218 Numaralı
Kanun {Law no. 218 o f 31 May 1995) ile İtalya da. mirasbırakana ikametgâh
hukukunu terekesinin tam am ına uygulanm ak üzere seçebilme yetkisini ta n ım ış tır '.
"M ira sa U yg ulan acak H ukuka dair 1989 tarihli La H ave S ö zleşm esi” ni
onaylayan tek devlet olan Hollanda. 1996 tarihinde milletlerarası m iras huku ku na
dair kanunlar ihtilâfı kurallarında köklü birdeğ işik liky aparak. Sözleşm e kurallarını
H ollanda h u ku kun a dâhil etmiştir. Sözleşm e henüz yürürlüğe girm em iş olsa da
IS "Choice of the Applicable Law-Discussion". Les Successions Internationales dans l'UE:
Perspectives pour line Harmonisation. DNotl. 2004, s.436.
19 BOULANGER, F.:""Codifications Nationales et Convention de La Have du 1 Aout 1989:
L’lmprobable Unification du Droit International des Successions", Melanges en l'Honneur dc
Paul LAGARDE. I.e Droit International Prive. 2005. s.159-160.
20 LI. agm.. s.73.
21 VASSILAKAKIS, agm.. s.808: CARDILLO SALERNO. F.. agm. s.374.
122
1 Ekim 1996 tarihi itibariyle, sö zleşm e kurallarım kendi milletlerarası miras
hukuku kuralları haline getiren Hollanda, bu suretle Sözleşm ed e m irasbırakana
tanınan m irasa uygu lanacak h ukuku seçm e yetkisini kabul e t m i ş t i r '.
2002 tarihinde yü rü rlüğ e giren yeni milletlerarası özel hu kuk kurallarıyla
Finlan diya'da, m irasbırakana m irasına uygulanacak hu kuku seçm e yetkisi
tanım ıştır (B ölüm 26, m. 1-20)-’. B una göre, m irasbırakan m irasına uygulanm ak
üzere, vasiyetnam esi ile; vasiyetn am ey i yaptığı ya da ölüm ü anındaki millî
hukukunu; vasiy etnam ey i yaptığı y a da ölüm ü anındaki ikam etgâh hukukunu
veya bunlardan önce sahip o lduğu ikam etgâh hukukunu seçebilecektir (26.
Bölüm , m .6/2). Ayrıca, eğer m irasbırakan ölü m e bağlı tasarrufu yaptığı anda evli
ise eşi ile arasındaki m al rejimi anlaşm asının tâbi olduğu hukuku da terekesine
u yg ulan m ak üzere seçebilir (26. Bölüm, m .6/3).
M irasbırak ana sınırlı d a olsa hukuk seçimi yetkisi tanıyan bir d iğer kanuni
düzenlem e A lm a n y a tarafından kabul e d i l m i ş t i r 4. 1986 tarihli milletlerarası özel
hukuk reform k a n u nu nu n hazırlık aşam asında, m iras alanında m irasbırakam n
hukuk seçimi ye tkisinin (professio ju ris), uygulan a gelen m irasb ırak am n millî
hukuku yerine b ağlam a noktası olarak tayin edilm esi yön ün dek i görüşlere ve
bu yön de hazırlanan ta sla ğ a 35 rağm en y ürürlüğe giren K anun, huk uk seçimini
hem terekenin niteliği hem de seçilecek hukuk bakım ından sınırlandırmıştır.
Miras statüsü olarak ölenin millî hukukunu kabul eden A lm an hukuku uyarınca
mirasbırakan, A lm a n y a 'd a bulunan taşınm az m allarına A lm a n hukukunun
uygulanm asını isteyebilecektir (EG BGB ın.25/2):<\
1 T em m uz 2 0 0 2 'd e y ürürlü ğe giren Estonya Milletlerarası Özel Hukuk
Kanunu, mirasa u y g ulan acak hukuk bağlam ında ölenin son ikam etgahı hukukunu
yetkili kılm ak suretiyle kabul ettiği o b je k tif b ağlam a kuralının (m .24) yanı sıra
mirasbırakana, mirasının tü m ü n e uygu lanm ak üzere hukuk seçim inde bulunm a
yetkisi de tanımıştır. K anu na göre, m irasbırakan m irasına u y g u la n m a k üzere,
hukuk seçimini yaptığı an itibariyle de sahip olm ası şartıyla milli hukukunu
seçebilecektir (rn.25)27.
22 VASSIl.AKAK.IS. agm., S.X08.
23 Ayrıntılı bilgi için bkz.:KANGOS. U.: Competence Conflicts of tlıc Law of Successions.
Finlande: R e p o rts: Comparative Law Study on Rules of Conflicts of Jurisdiction and
Conflicts of Law Concerning Wills and Successions in the Member States of the European
Union. 2002, s.350-351. Rapor için bkx.: hitp://ec.europa.eu/iusticc/doc centre/civil/studies/
doc/report conflits finland.pdf (23.06.2011 itibariyle)
24 YASSILAKAKIS. agm.. s.807.
25 LI. agm.. s.70.
26 SIEHR. K.; Internationales Privatrecht. Heldberg. 2003. s. 105-106.
27 Ayrıntılı bilgi için bkz.:SEIN , K.: ‘The D evelopm ent o f Private International Law in
Estonia", YPIL. V.X, 2008, s.459-472
123
2004 tarihli Belçika Milletlerarası Özel H uk uk Kanunu, m irasbırakana, tüm
mirası için hukuk seçim inde bulun abilm e yetkisi tanımıştır. K anun, m iras statüsü
dışında, ölüm e bağlı tasarrufların y o ru m u ile ölü m e bağlı tasarrufların geri
alınması bakımından da bu yetkiyi ta m m ış tır ( m .8 4 ) :s.
B ulgaristan’da yürürlükte olan 2005 tarihli Milletlerarası Özel Hukuk
K anunu da m irasb ırakana tüm m irasına uyg u la n m a k üzere, seçim d e b ulunduğu
an sahip olduğu milli h uk uk unu yetkili tayin edebilm e im kânı tanımaktadır.
M irasbırakanın yetkili tayin ettiği hukuk, o b je k tif bağlam a noktalarıyla tayin
edilen yetkili h u ku klarda kabul edilen saklı pay hakkını ihlâl edem ez ( m .89/2)
Kanunun m irasa u y gu lan m ak üzere tayin ettiği o b je k tif bağlam a noktaları ise,
taşınır tereke için m irasbırakanın ölüm ü anındaki m utad m esken h u kuku taşınm az
tereke içinse terekenin b ulunduğu y e r h ukuku olacaktır (m .89 /1 )29.
Yukarıda belirtilenler dışında, m irasbırakana tanınacak hukuk seçimi yetkisini
sadece ölüm e bağlı tasarruflarının içeriğinin y o ru m u n a uygulanacak hukuk
bakımından tanıyan devletler de vardır'-1.
B. M illetlerarası Sözleşm eler
M irasa uygu lanacak huk u k bağlam ında irade m uhtariyeti ilkesini, 1973
tarihli “Terekenin Uluslararası İdaresine Dair La H aye Sözleşm esi” ile 1989
tarihli “ M irasa U y g u lan acak H u k u k a Dair La Haye S özleşm esi” de kabul
etmiştir. 01.07.1999 tarihinde y ürürlüğe giren Terekenin Uluslararası İdaresine
Dair La Haye S ö zleşm esi31 genel olarak, terekenin nerede bulunduğunu ve
niteliğini dikkate alm aksızın, mirasın m irasbırakanın millî hu kukuna y a da
mutad m esken h u ku ku na göre idaresini kabul etm iştir (m.3). A ncak sözleşm e
irade m uhtariyeti ilkesini, m irasbırakanın millî hukuku ile ikametgâhı hukuku
28 16.08.2004 tarihli Kanunun belirlilen maddeleri için bkz.: CLIJMANS. C ./TORREMANS, P.:
"The Belgian. The Code of Private International Law", RabelsZ. April 2006. Band 70. s.390395.
29 Ayrıntılı bilgi için bkz.:HOLST. J.C.: 'The Development of Private international Law in
Bulgaria', YPIL. V.IX. 2007, s.375-386.
30 Bu tür bir uygulama İngiliz hukukunda mevcuttur. Bkz.:MCCLRAN. D./ BEEVERS. K.:
Morris The Conflict o f Laws. 6 tlı Ed.. 200. s.454. Yine. 1969 tarihli Amerika Birleşik
Devletleri Veraset Kanunu ise (UnitedStates Uniform Probate Code), mirasbırakan tarafından
hukuk seçimi yapılmamış olması halinde vasiyetnamesine uygulanması gereken Eyaletin kamu
düzenine aykırı olmadıkça, mirasbırakanın vasiyetnamesinde yer alan tasarrufların anlam ve
etkilerinin kendi seçtiği Eyaletin hukukuna tâbi olacağını kabul etıniştir(Section 2-62).. bkz.:
VASS1LAKAKIS. agm.. s.806.
31 Türkiye. Sözleşmeyi imzalamışsa da henüz onaylamamıştır: dolayısıyla Sözleşme. Türkiye
bakımından yürürlükte değildir. Söz konusu Sözleşme sadece taraf olan devletler bakımından
uygulanacağı için (m .l). Türk hukuku bakımından bir etkisi olmayacaktır.
124
arasında çıkabilecek ihtilâfları çözm ek iizere kullanm ış ve ınirasbırakana bu iki
hukuktan birisini seçm e yetkisi tanımıştır (m.4). Söz konusu m add e uyarınca,
âkit devletler, tereke idarecisinin atanm ası ve onun yetkileri konusunda, 3. m adde
h ü km ün e rağm en kendi iç hukuklarını uygulayacaklarını veya kendi vatandaşları
olan m irasbırakanların tereke idaresi hakkında millî hukuklarının uygulanm ası
y önündeki isteklerini dikkate alacaklarını beyan edebilirler. B u ra d am ira sb ırak an m
hukuk seçimi, tereke idaresi h ususunda yetkili hukuku g öste rm e k şeklinde olacak
ve ancak kendi millî h uk u k u n u seçtiği zam an sonuç doğ uracaktır^.
1989 tarihli ‘M irasa U y g ulan acak H ukuka Dair La Haye S ö z le şm e si’ ise,
birden fazla hukukun uygu lanm asına gerektiren miras uyuşm azlıkları lıakkındaki
belirsizliği gid erm ek am acıyla, m irasbırakana m irasına uygulanacak hukuku
seçebilm e yetkisini ta n ım ıştır33. M irasbırakanın terekesine uygulanacak hukuku
tespit etm ek am acıy la hazırlanan Sözleşm e, daha önce de belirtildiği üzere,
yeterli katılım gerçekleşm ediği için h enüz yürü rlüğe girmemiştir. Sözleşm enin
m irasa u y gulan m ak üzere kabul ettiği o b je k tif bağlam a noktası ölenin son mutad
m esken hu ku ku (m .3) olm ak la birlikte, m irasbırakana m irasın a uygulanacak
hukuku seçebilm e yetkisi de (professio jııris) tanınm ıştır (m .5). M irasbırakan
tarafından seçilen hukuk, aksi açık olarak belirtilmedikçe, m irasbırakanın tüm
terekesi için yetkili olacaktır. Böylece, mirasbırakanın aksine bir kayıt koyarak
m irasına u y g ulanm ak üzere birden fazla hukuku yetkili k ılm asına im kân verildiği
de ifade edilmektedir. Seçilen hukukun terekenin tüm ü için yetkili olacağının
belirtilm esiyle34, m irasbırakanın ö lüm ü halinde sadece iradî değil yasal
mirasçılarının (kısm en ya da tam am en) bulunm ası halinde de seçim imkânının
bulunduğuna işaret etmektedir. Böylece m irasbırakan iradî m irasçı atam aksızın
da ölüm e bağlı bir ta s a rru f aracılığıyla m irasına u y g u la n m a k üzere hukuk
seçim inde bulunabilecektir. M irasbırakana tanınan hukuk seçimi yetkisi sınırsız
değildir. Şöyle ki seçim , sadece m irasbırakanın ölüm ya da hukuk seçimini
yaptığı andaki millî h ukuku veya mutad m eskeninin bulun du ğu devletin hukuku
lehine olabilecektir ( m .5/1). H uk uk seçim inin kısıtlı olarak ta n ınm asının nedeni
m irasbırakanın kendisi ile hiçbir bağlantısı o lm ayan bir ülke h uku ku nu seçmesi
ö n len m e k tir35.
Sözleşm enin 6. m addesi uyarınca, m irasbırakan, terekesindeki belirli malların
intikalini idare etm ek üzere de bir veya birden fazla devletin h uk uku nu seçebilir.
32 TANRIBİİ.İR. [;.B.:Kanunî Mirasçılıktan Doğarı Kanunlar İhtilâfı. Ankara 2000. s. 198
33 BRUCH. C.S.: "The Hague Convention on the Law Applicable to the Estates of the Deceased
Persons: Do Quasi-Communitv Property and Mandatory Survivorship Laws Need Protection?".
Law&Contemporary Problems. 1993. V. 52. N. 2. s.315.
34 Eleştiriler için bkz.: ULUOCAK, La Have. s.8.
35 BRUCH, agm.. s.315-316.
125
A ncak bu d u ru m d a seçilen hukuk, S ö zleşm enin 3. y a da 5/1. m addesi uyarınca
yetkili kılınan hukukun em redici hüküm lerinin u yg ulan m a sın a engel olm am alıdır
(m .6). Sözleşm enin bu maddesi, m irasbırakanm seçebileceği hu kuklar arasına
millî hukuk ve m u tad m esken hukuku yanı sıra 3. bir alternatifin, malların
b ulunduğu y er hukukunun da dahil edilerek bu alternatifin uygulanabilm esini
gü v e n c e altına alm ak isteyen önem li sayıdaki delegenin ısrarı ile S özleşm ede
birlik esasını sa ğ la m a ya çalışan delegeler arasındaki a nlaşm azlığ ın son ucu nd a bir
kanu nlar ihtilafı kuralı olarak değil; m irasbırakanm huku k seçim ini m ad dî hukuk
lehine de kullanabileceği ifade edecek tarzd a düzenlen en m addi bir kuralla bir
çeşit uzlaşm a sa ğlanm ay a çalışılm ıştır50.
c. Avrupa Birliği
Milletlerarası unsur taşıyan miras problem lerinin gösterdiği artış, konunun
Avrupa Birliği nezdinde de m irasa ilişkin k an unlar ihtilâfı kurallarının
uyum laştırılm ası am acıyla yapılan çalışm alar bağlam ın da ele alın m asına neden
olmuştur. Bu am açla yapı lan 2004 M ayıs tarihli A lm an N o terle r Birliğinin (DNotl)
S e m p o z y u m u n d a 37, özellikle tartışılan konulardan biri de m irasb ırakana hukuk
seçimi yetkisinin tanınm ası olmuştur. S e m pozyu m d a, huku k seçimi yetkisinin
tanınm asının, milletlerarası malvarlığı p lanlam asında etkinlik, öngörülebilirlik,
kesinlik ile hız ve masraflar y ö nü nd en avantajlar sağlayacağı, dolayısıyla hem
miras ilişkisinin tarafları hem de h u k uk uygulayıcıları bakım ından pek çok
olum lu niteliği bünyesinde toplayacağı ve m irasbırakana bir kez h u ku k seçimi
yetkisini tanıdıktan sonra, bu seçimi terekeye dahil malların niteliğinden
hareketle sınırlandırm anın b ölünm eye ve dolayısıyla ayrım sistem ine d önm eye
neden olacağı için tercih edilm em esi gerektiğine işaret edilm iştir0. Avrupa
Birliği K o m isyonu da 2005 tarihli miras ve öliime bağlı tasarruflarla ilgili
olarak hazırladığı Yeşil K itap 'ta (Green Paper on Succession a n d Wills) genel
olarak. Avrupa Birliği dahilinde mirasla ilgili farklı m addî, usulî ve milletlerarası
düzenlem elerin, uygulam ada pek çok sıkıntıya neden olduğ un u belirterek, hangi
bağlam a noktası seçilirse seçilsin, h e r z a m a n mirasla ilgili kişilerin beklentilerinin
karşılanam ayacağı vakaların ortaya çık m a ihtimalinin bu lu nduğunu ve bu
no ktada belirli bir esnekliğin sağlanabilm esi için m irasbırakana huk uk seçimi
yetkisi tanınm asının tartışılmaya d eğer olduğuna işaret etm iştirc . K om isyon
gelişm eler ışığında Avrupa Parlam entosuna su nm a k üzere milletlerarası miras ve
ö lüm e bağlı tasarruflarla ilgili bir yasa taslağı hazırlam aya karar verm iş ve bunun
üzerine hazırlanan R a p o r d a 16.11.2006 tarihi itibariyle A vrupa Parlam entosunda
36 Ayrıntılı bilgi için bk/.: WATERS, age., s.47-51.
37 10-11 Mayıs 2004 tarihleri arasında düzenlenen bu Sempozyum için bkz.: “ Les Successions
Internationales dans l’UE : Perspectives pour une Harm onisation”, DNotl., 2004.
126
kabııl edilm iştir38. R apo r öncelikle, Avrupa B irliğ i'n e üy e ülkelerin m irasla
ilgili olarak gerek m ad dî gerekse de özel h ukuk düzenlem eleri arasındaki
farklılıkların bu alanda, özellikle m irasın intikali bakım ından çeşitli zorluklara
neden oldu ğu na işaret etmiştir. Bu zorlukları a şm ak amacıyla, Birlik dahilindeki
ülkelerin ka nunlar ihtilâfı kuralları arasında uyum sağlam aya yönelik tedbirler
alınabileceği ve bu nedenle Birliğin o b je k tif am açlarıyla paralel esaslar içerecek
bir d ü zenlem e hazırlam anın m ü m k ü n olabileceği belirtilmiştir. Bu am açla
hazırlanacak yasa taslağının içermesi gereken konularda tavsiyeler sunan rapor,
m irasbırakana millî hukuku y a da ölüm e bağlı tasarrufu yaptığı andaki mutad
m esken hukukunu, m irasına u yg u la n m a k üzere seçebilm e imkânı tanınması
y ön ü n d e de bir öneri sunmuştur. Aradan geçen 3 yılın ardından, Avrupa Birliği
hu kukunda, özel hukukta adli işbirliği başlığı altında m eydana gelen gelişmelerin
de bir sonucu olarak, 14.10.2009 tarihinde m irasla ilgili olarak hem uygulanacak
h u kuk a hem de milletlerarası yetkiyle ilgili d üzenlem eler içerecek bir tüzük
yapılm ası y ö n ü n d e te k l if hazırlanm ıştır59.
T üzük olarak kabul edilm esi d u ru m u n d a ‘Avrupa Milletlerarası Özel Hukuk
K a n u n u ’ nu oluşturm a yön ünd e bir adım olarak da kabul edilen bu teklif,
milletlerarası unsurlu miras söz konusu olduğunda, farklı hukuk sistemlerinin
karşı karşıya gelm esi nedeniyle o rtaya çıkan zorlukları ortadan kaldırmayı
hedeflerken aynı zam a n d a üye ülke vatandaşlarının mirasçılarının (atanmış ya
da kanunî) haklarını garanti altına almasını sağlayacak etkin ve gelişm iş bir
m iras planlam ası yapm alarını da sağlam ayı am aç olarak benim sem iştir40. Teklif,
gerek kanunî gerekse iradi mirasla ilgili olarak ortaya çıkabilecek tüm meselelere
ç ö z ü m getirmeyi; milletlerarası m irasla ilgili olarak yetki ve uygulanacak hukuk
bakım ından paralellik sağlamayı; mirasın açılm asından mirasçılara intikaline
kadar tek bir hukukun uy gulanm asının sağlanm ası dolayısıyla birlik sisteminin
katı bir şekilde uygulanm asını hedeflemektedir. M irasa uygulanacak hukuk
olarak mirasbırakatım m utad m esken h ukuku kabul edilirken m irasbırakana tüm
m irasına u yg ulan m ak üzere milli h uk uk un u seçebilm e yetkisini ta nınm ıştır".
38 Gargani GIUSEPPE tarafından hazırlanan Rapor için bkz.:
___ http://www.euroiwl.europa.eu/nicetdocs/2004 2009. documents/pr/614 /614735/614735en.pdf
(23.06.2011 ).
39 ‘Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction,
applicable law. recognition and enforcement of decisions and authentic instruments in matters
of succession and the creation of a European Certificate of Succession" COD/2009/0157
Bkz.:http://www.curoparl.europa.cu/ocil/file.isp?id=58l3632 (23.06.2011 )
40 Ayrıntılı bilgi için bkz: http.7Avww.europarl.europa.eu/registre/docs_autresJnstitutions/
commission_europeenne/sec/2009/0410/COM_SEC(2009)0410_EN.pdf
41 Bkz.: Lechner, K.:"Draft Repon <Titre>On The Proposal for a Regulation of the European
Parliament and of the Council on Jurisdiction. Applicable Law. Recognition and Enforcement
of Decisions and Authentic Instruments In Matters o f Succession and the Creation of a
P r o f Dr. İlhan U nal a A rm ağan
127
Sonuç
M illetlerarası m iras hukuku alanında pek çok ciddi problem o lm asına rağm en
bu problem lerle ilgili kalıcı ve gerçek ç ö z ü m le r üretilmesi m ü m k ü n olamamıştır.
Milletlerarası m iras hukuku alanındaki problem lerin başında bu alanla ilgili
hem en her hususun, farklı devletlerin hukuk sistem lerinde çok farklı biçimlerde
düzenlenm iş olması gelmektedir. Hukuk düzenleri arasındaki bu farklılıklar, miras
h ukuku alanında farklı sistemlerin benim senm esinden, farklı bağlam a noktalarının
kullanılm asından, milletlerarası özel hukukun genel problem lerin miras hukuku
ile ilgili farklı biçim lerde çözü m lenm esind en kaynaklanabilm ektedir. Bu
nedenle milletlerarası unsur içeren miras problemleri ortaya çıktığında, bu farklı
düzen lem eler de karşı karşıya gelmektedir. Bu bağlam da, 1989 tarihli “ Mirasa
U ygulanacak H u kuk a D air La Haye Sözleşm esi” ne 1961 tarihli ‘'Vasiyet
Tasarruflarının Şekline Dair Kanun U yuşmazlıkları H akkındaki La Haye
SözleşınesP'nde olduğu gibi geniş bir katılımın sağlan m asıyla y ürürlüğe girmesi
sağlanırsa, milletlerarası m iras hukuk ile ilgili olarak, uygu lan acak hukuk
bağlam ında söz konusu farklılıklardan kaynaklanan pek çok sorunun çözü m e
kavuşturulacağına inanm aktayız.
G ü n ü m ü z koşullarında, sıradan insanlar için bile, gerek farklı ülkelerde
m alvarlığına sahip o labilm e imkânının gerekse de birden fazla vatandaşlığa ve
ikam etgâha sahip olan kişilerin sayıların artm asına bağlı olarak m iras hukuku
ile ilgili milletlerarası unsurlu u yu şm azlıklar eskiye oranla hayli artmıştır. Daha
önce de bahsedildiği üzere, bu uyuşm azlıkların ç ö z ü m ü n d e m irasbırakanın şahsî
statüsünden y a da terekeye dahil malların niteliğinden hareket ederek tespit
edilen bağlam a noktaları beraberlerinde getirdikleri pek çok problem nedeniyle
etkin ç ö z ü m le r ü retm ekte yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle bir alternatif olarak
ortaya çıkan sü b je k tif bağlam a noktasının, yani m irasa u ygulanacak hukukun
mirasbırakan tarafından tayin edilmesinin olum lu yönlerinin g ö z ardı edilm em esi
gerekir. T a ra f m enfaatinin baskın olduğu ve sonuçların öngörülebilirliği ile
kesinliğine ihtiyaç duyulan alanlarda hukuk seçimi yetkisinin ta n ın m asına ihtiyaç
vardır. Kişinin, o b je k tif b ağlam a noktası olarak kullanılan ikam etgâhını, mutad
m eskenini y a da vatandaşlığını değiştirmesi d u ru m u nd a ya da farklı ülkelerde
malvarlığı edinm esi duru m u n d a m irasına uygulanacak huku ku n da değişebilm esi
ihtimali kişinin mirası ile ilgili sonuçları öngörebilm esi olanağını
ortadan
kaldırm aktadır Oysa, kişiye hukuk seçimi yetkisi tanınırsa, mirasın tâbi olacağı
hukukun önceden öngörülebilirliği, dolayısıyla etkin bir m iras plânlam ası ayrıca
European Certificate of Succession*. s. 10. hUp://w\vw.enroparl.europa.eu/sidc.s/getDoc.
do? tvpe=COM PA Rl ,&ınode=X M1.&
languaiie=EN&rcİL-ronce=Pi:441.200
(22.06.2011
¡dbariylc)</Titre>
128
ınirasbırakam n son arzusunu m ü m k ün olduğunca yerine getirm e ilkesine de
(favor testem anti) uygunluk sağlanabilir'12.
Y ukarıda belirtilen nedenler ışığında, kanım ızca, etkin ve alternatif çözüm lere
du yu lan ihtiyacın açık olduğu milletlerarası m iras h ukuku alanında, o b je k tif
b ağ lam a kurallarının yanı sıra m irasbırakana hukuk seçim i yetkisinin de tanınması
yerin de olacaktır. Ayrıca m irasbırakana tanınacak huk uk seçimi yetkisi mirasa
tek bir hukukun uygulanm asını, dolayısıyla m irasta birliği temin edecektir. Bu
nedenle, m irasbırakana bir kez huku k seçimi yetkisini tanıdıktan sonra, bu seçimi
terekeye dahil malların niteliğinden hareketle sınırlandırm anın, aynı m iras için
birden fazla hukukun uygulanm asına, m irasçılar ve tereke alacaklıları bakım ından
eşitsizliklere hatta kimi zam an m irasa ilişkin haklarını dahi elde ed em em esin e
ve de mirasın elde edilebilmesi için daha fazla para ve zam an harcanan yasal
süreçlere neden olabileceğine dolayısıyla, en başta bu yetkinin tanınm asıyla
elde edilmesi um ulan avantajları ortadan kaldıracağına inanm aktayız. Ancak
daha önce de belirtildiği üzere, gerek m irasbırakanın kendisine tanınacak hukuk
seçimi yetkisini kötüye kullanarak mirasçılarının ve tereke alacaklılarının
m enfaatlerine zarar verebileceği yö nündeki endişeleri giderm ek gerekse de
m irasbırakan ile seçtiği hukuk arasında m akul bir bağ sağlay abilm ek için, bu
yetkinin seçilebilecek hukukları önceden belirleyerek sınırlandırılm asının yerinde
olacağına inanm aktayız. Bu bağlam da, m irasbırakana, seçim anındaki millî
hukuku, ikametgâh hukuku ya da mııtad m esken hukuklarından birini, terekesinin
tü m ü n e u yg ulanm ak üzere seçm e yetkisi tanınabileceği kanaatindeyiz.
Ç alışm a m ız d a da ortaya konulduğu üzere gerek genel olarak milletlerarası
özel huku k bakım ından doktrin ve kanuni d ü z e n le m e ler bakım ından gerekse
de T ü rk iy e ’nin bir parçası olmayı hedeflediği Avrupa Birliği açısından, çağdaş
eğilim, m irasa uygulanacak hukuk bakım ından birlik sisteminin tercih edilmesi ve
m irasa uygulanacak hukukun tayininde o b je k tif bağlam a kuralları dışında sınırlı
da olsa sü b je k tif yön tem e, yani irade m uhtariyetine y e r verilmesi yönündedir.
A ncak, milletlerarası özel hukuk alanındaki yeni görüş, teori ve uygulamaları
esas alm ak gibi temel b iry a k la ş ım benim sediği belirtilen ve 12.12.2008 tarihinde
yü rürlü ğe giren 5718 sayılı yeni M Ö H U K ’un, genel olarak m iras ile ilgili olarak
böyle bir yak laşım a ve içeriğe sahip olm adığı açıktır. 5718 sayılı yeni M Ö H U K ,
m irasla ilgili diğer hususlarda olduğu gibi sistem bakım ından da herhangi bir
değişiklik ge tirm em iştir43. Böylece, önceki K anun ile ilgili olarak da ifade edildiği
42 SCOI.ES. E.F.. RHEINSTEİN, M.. ‘’Conflict Avoidence in Successioıı Planniııg",
Lasv&Contemp. ProbL 1956. V.21. s. 516.
43 2007 tarihli yeni MÖHtJK'un. 1982 tarihli önceki MÖHUK'un mirasla ilgili düzenlemesi
bakımından gerçek anlamda yaptığı tek değişiklik, eski MÖHUK m. 22/2"de. terekenin
bulunduğu yer hukukuna tâbi olacağı belirtilen mirasın açılması konusuna, 'mirasın açılma
129
üzere m irasa uygulanacak huk uku n bölü nm esine neden olarak uygulam ada pek
çok zorluk d o ğurm a ihtimaline rağm en, birlik ve ayrım sistemleri dışında kalan,
karm a olarak adlandırabilecek sistemin'’'' uy gulanm asına devam edilecektir.
Buna ek olarak, K anun m irasa uygulanacak hukuku sadece o b jek tif yöntem den
hareketle tespit ederek, m irasa ölenin millî h u k uk un un uygulanacağını hü km e
bağlam ış (m .20) ve m irasa uygulanacak hukukun tayininde irade muhtariyeti
ilkesine de y e r vermemiştir.
K aynakça
Kitap, M akale ve M onografiler
AYBAY, R ./D A R D A Ğ A N ,E .: U luslararası D üzeyde Y asaların Çatışm ası. İstanbul
2005.
B A L E , G. : “ The D em ise o f Lord K ingsdow n's Act". S askatchew an Bar Review. 1964,
V.29, s. 190-203.
B E R K İ, O .F .:K anunî M iras ve Ö lüm e Bağlı T asarru flard an D oğan K anunlar İhtilâfı,
A nkara I960.
B O U C K A E R T , F.:“ D esignation o f the A pplicable Law in Successions in the New
Belgian International Private Law ”, Les S uccessions Inte rn a tionales d a n s ..I’UE :
P erspectives pour une H arm onisation. DNotl, 2004. s.4 17-428 (L es Successions).
B O U L A N G E R , F.: “ C odifications N ationales et C onvention de La Haye du I Août
1989: L’Im probable U nification du Droit International des Successions”, M elanges en
l’H onneur de Paul LA G A R D E, Le Droit Intern atio n al Privé, 2005, s. 155-167.
B R E S L A U E R , W.: T he Private International Law o f Succession in England, A m erica
and G erm any. 1937.
sebepleri" olarak açıklık getirmesidir. Ayrıntılı bilgi içi bkz.: ÇELİKEL, A./ ERDEM.
B:Millctlerarası Özel Hukuk. lO.Bası. İstaııbu 2010. s.284-294: NOMER. E./ŞANLI. C. :
Devletler Hususi Hukuku. Yenilenmiş 18.Bası. İstanbul 2010. s.283-292.
44 1982 tarihli MÖHUK döneminde. Türk hukukunda miras statüsü bakımından birlik ve ayrım
sistemleri arasında yer alan üçüncü bir grup uygulama olduğu >önünde bkz.: ULUOCAK.
Miras Statüsü, s. 112:AYBAY/ DARDAĞAN, age., s.212-213.~
130
B R U C H , C .S .:“T he H ague Convention on the Law A pplicable to the E states o f the
D eceased Persons: Do Q uasi-C o m m u n ity P roperty and M andatory S urvivership Laws
N eed Protection ?". Law & C ontem porary Problem s. 1993, V. 52, N. 2, s.309-328.
C A R D IL L O S A L E R N O , F: “ Italy in International Succession", G A R B , L.(Edt.)
içinde, s.374
C O E S T E R , M .:‘in te rn a tio n a l A spects o f G erm an Estate Law ”, Loyola o f Los A ngeles
International and C om parative Law Journal, 1981, V.4, s.53-86.
C L IJM A N S , C ./T O R R E M A N S , P. : “ T he Belgian, T he Code o f Private International
Law". R abelsZ, A pril 2006. Band 70. s.358-397.
Ç E L İ K E L , A ./E R D E M , B.: M illetlerarası Özel H ukuk. A çıklam alı M Ö H U K Tasarısı
ile B irlikte, Y enilenm iş 8. Bası, İstanbul 2007.
Ç E L İK B A R A N , N.: M illetlerarası U nsurlu Ö lüm e Bağlı T asarru flara U ygulanacak
H ukukun Tayini (y ayınlanm ış doktora tezi) A n k ara 2011.
Ç İÇ E K L İ, B.: 'A vrupa B irliğinde Ö zel H ukukta A dli İşbirliği ve M ahkem e K ararlarının
Serbest D olaşım ı'.Prof. Dr. G iilöten Tekinalp'a A rm ağan, M H B Yıl 23 S.12, 2003, s.173203.
DAV I, A.: “ L’A utonom ie de la Volonté en D roit International Privé de Successions dans la
Perspective d'u n e F uture R églem entation E uropéenne" Les Successions Internationales
dans FUE : Perspectives pour une H arm onisation, DNotl, 2004.S.387-412 .
D Ö L L E , H .: Die R echtsw ahl ini Internationalen P riv atred il, 1968.
F E R ID , M .: ‘'L e R attachem ent A utonom e de la Transm ission Successorale en D roit
International Prive”, Recueil des cours. Tm.142, 1974-11, s. 85-200.
F E R R E IR A d a SILV A , A.: “ Portugal in International Succession”, G A R B ,L . (Edt.)
içinde, s.501-517.
F lO R İN , A.: “C ode o f P rivate International Law: Belgian”, International
C om parative Law Q uarterly, 2005, V.54. S.2, s.499-520.
and
F R E C H E T T E ,D ./Z Y L B E R G ,F ./R A Y M O N D ,M .:“ C an ad a-Q u ab ec in International
Succession”, G A R B , L.(Edt.) içinde, s. 125-141.
G R A V E S O N , R .H .: D om icile on the
V.6, s. 1-9.
Ending o f D ependence", ICLQ, January 1957,
H A Y T O N , D .r'D eterm ¡n atio n o fth e O bjectively A pplicable Law G overning Succession
to D eceased’s E states”, Les successions internationales dans l’UE : Perspectives pour
une H arm onisation, DNotl, 2004. s.359-367.
İN A N , A .N ./E R T A Ş , Ş ./ A L B A Ş, H .:Türk M edenî H ukuku M iras H u kuku, 5. Bası,
A nkara 2004.
JA Y M E , E.: ‘Party A utonom y in International Fam ily and Succession Law: N ew
Tendencies', Y earbook o f Private International Law, V.1X, 2009, s .1-10.
131
K IL IÇ O Ğ L U , A .:M iras H ukuku G enişletilm iş 2. Bası, A n k ara 2007.
L E IN , E.: 'A F urther Step Towards a Eııropian C ode o f Private International Law',
Y earbook o f Private International Law, V.IX. 2009. s. 107-141.
L I, H .:“C onflict o f Laws o f Succession". Recuel des C ours, 1990. V (224). s .19-121.
M C C A F F R E Y , S .:“T he Swiss D raft C o n flicts Law”, T he A m erican Journal o f
C om parative Law. 1980. V.28, s.235-286.
M C C L E A N , D ./ B E E V E R S , K.: M orris The C o n flict o f Law s, 6 th F.d., 2005.
M C A U L EY , M .¡'‘Forced H eirship Redux: A Review o f Com m on A pproaches and
Values in Civil Law ”, Loyola Law Review, 1997-1998, V.43, s.53-72.
M C E L E A V Y , P.: L uxem bourg. B russels and Now the Hague: Congestion in the
Prom otion o f Free M ovem ent in Parental R esponsibility M atters C u rren t D evelopm ents
Private International Law, International and C om parative Law Q uarterly, Vol. 59, 2010,
s.505-519.
M O N T A N A R I, A ./ N A R C IS I, V.A.: C o n flict o f Law s in Italy, 1997.
N O M E R , E ./ Ş A N L I, C .: D evletler H ususî H ukuku. Y enilenm iş 16. Bası,
2008 (16. Bası).
İstanbul
Ö Z K A N . I.: D evletler Ö zel H u k u k u n d a İkam etgâh M utad M esken ve şyeri Bağlam a
N o ktalarının Yeniden D eğerlendirilm esi A n k ara 2003.
R O G E R S O N , P.: “ H abitual Residence:The N ew D om icile?"
C om parative Law Q uarterly, 2000, V.49, N .l, s.86-107.
International
and
SA V IG N Y , F.K .: Private International Law and the R etrospective O peration o f Law: A
T reatise on the C onflict o f Laws and the L im its o f T h eir O peration in Respect o f Place,
1880. T ranslated by G U T H R IE . W„ Rev. 2 nd. Ed., 2003 (originally published in 1880).
S C O L E S , E .F ./ RHEINSTEIN,1V1.: “ C o n flict Avoidence in Succession Planning",
Law & C ontem porary Problem s, 1959. V.21. s.499-532.
S IE H R , K.: Internationales Privatrecht. H eld b e rg 2001.
S T O N E , P.: "T h e C oncept o f H abitual Residence in Private International Law ”, A ngloA m erican Law Review. 2000. V.29, s.342-367.
T A N R IB İL İR , F.B.: K anunî M irasçılık tan D oğan K anunlar İhtilâfı. A nkara 2000 .
T A N R IB İL İR , F.B.:“ M irasa U ygulanacak H uk u k a D air Sözleşm e". T ürkiye Barolar
Birliği Dergisi, 2001, Sayı 2. Y ıl.14. s. 505-517.
T İR Y A K İO Ğ L U , B.: T aşınır M allara İlişkin M illetlerarası Unsurlu Satım A kitlerine
U ygulanacak H ukuk, A n k ara 1996.
T İR Y A K İO Ğ L U , B./ A Y G Ü N ,M ./ K Ü Ç Ü K , E .; T ürk U luslararası
M evzuatı, 2008 .
132
Özel H ukuk
U L U O C A K, N.:"La Have Konferansının Mirasa İlişkin Son Çalışmaları ve Öntasarının
Ana Hatları", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni. 1987, Yıl 7,
S.l. s.7-11 .
VASS1L A K A KIS, E.: ‘‘La Professio Jurisdans lesSuccessions lnternationales".Melans’es
en L’honneur de Paul Lagarde. Le Droit International Privé, 2005, s.803-816.
V IS C H E R , F.:“General Course on Private International Law”, Recueil
des Cours,
1992-1, V.232, s.9-255.
W A T E R S , D.W.iVI.: Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of
Deceased Persons, Explanatory Report, The Hague, 1990.
D iğer K aynaklar
Les Successions Internationales dans l'UE : Perspectives pour une Harmonisation,
DNotl.. 2004 (Sempozyum).
Opinion of the European Economic and Social Committee on the Green Paper on
Succession and Wills; O.J. C.28, 03.02.2006
Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons (
Status Table):http://hcch.e_vision.nl/index en.php?.act=conventions.status&cid:=62
Loi Fédérale Suisse De Droit International Privé du 18 Décembre 1987. Recueil
Systématique du droit Fédéral 291 (articles 86 à 96): http://www.admin.ch/ch/f/rs/c291 .
html
Green Paper on Succession and Wills, COM (2005) 65 final (SEC/2005/270) bkz.:
270http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/doc/com_2005_065_en.pdf
Report on Green Paper on Succession and Wills, by Gargani G1 USEPPE:http://www.
europarl.europa.eu/meetdocs/2004 2009 documents/pr/614/614735/614735en.pdf
Proposal fora Regulation of the European Parliament and of the Council on Jurisdiction.
Applicable Law, Recognition and Enforcement of Decisions and Authentic Instruments
in matters of Succession and the Creation of a European Certificate of Succession
COD/2009/015:http:'/www.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=581363
"Draft Report On The Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the
Council on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition and Enforcement of Decisions
and Authentic Instruments In Matters of Succession and the Creation of a European
Certificate of Succession" by Lechner. K.: http://www.europarl.europa.eu/sides/getPoc.
do?tvpe=COMPARL& mode=XML&language=EN&reference=PE441.200
"The Private International Law Code of Republic of Bulgaria",RabelsZ. April 2007,
Band 71, s.480 vd.
Prof. Dr. Ilhan U nat a A rm ağan
133
Loi Fédérale Suisse De Droit International Privé du 18 D écem bre 1987, Recueil
Systém atique du droit Fédéral 291 (articles 86 à 96), h ttp://w w w .adm in.ch/ch/f/rs/c29l.
htm l
C om petence C o n flicts o f the Law o f Successions, Finlande, by K O N G O S, U.:
C om parative Law Study on R ules o f C o n flicts o f Jurisdiction and C o n flic ts o f Law
C oncerning W ills and Successions in the M em ber States o f the E uropean Union, 2002.
s.350-351.
http://ec.etiropa.eu/justice/doc_centre/civil/studies/doc/report co n flits
f inland.pdf
Revue C ritique de Droit International Privé, Tin.72, 1983, s.282-300.
R abelsZ , A pril 2007, Band 70
s.358-397.
International Legal M aterials, 1989, V.28. S.l
K ısaltm alar
age.
: adı geçen eser
agm.
: adı geçen m akale
AJC L.
: The A m erican Journal o f C om parative Law
Bkz.(bkz.)
: B akım z/bakım z
C.
: Cilt
COM /SEC.
: C om ission/Section
DNotl.
: Institut N otarial A llem and
Dn.(dn.)
: D ipnot/dipnot
EGBGB.
: Einfuehrungsgesetz zum Buergerlichen
Edt.
: Edited
Ed.
: Edition
html.
: hyper text m arkup language
http.
: hyper text transfer protocol
G esetzbuche
Int. Encyc. Com . L. : International E ncyclopedia o f Com parative Law
ICLQ.
: International and C om parative Law Q uarterly
: İstanbul Barosu Dergisi
Loy. L. Rev
134
: Loyola Law Review
iktisat, insan Sermayesi, Eğitimin Önemi*
Tıtncer Bulutay**
Mülkiye 'ye öğrelinı üyesi ve dekan olarak büyük hizmetler vermiş İLHAN
UMAT hocamıza, teşekkürlerimi ifade etmek amacıyla yazdığım yazıyı
aşağıda sıınııyorıım.
A. Giriş
Bu yazıd a aydınlanm anın, düşü nm en in , yaratıcılığın, kültürel gelişm enin
ve bunların aracı olan eğitimin niteliği, önemi üzerinde açık lam alar vereceğim .
A çık la m a la r şöyle özetlenebilir: Kentleşm e, insan serm ayesi birikimi, eğitim,
eğitim in kütlelere yayılm ası, nüfus artışının azalınası ayrı ayrı olarak ve
karşılıklı ilişkileriyle kalkınm a ve bü y ü m e y e büyük katkı sağlamaktadır.
K entleşm e, sanayiyi öne çıkararak, çekirdek aileyi eg em en kılıp çocuk kalitesini
yükseltm ekte: eğitimi güçlendirerek, kütlelere yayarak, kabile yaşam ını
zayıflatarak kalk ın m aya b ü y ük katkı sağlamaktadır. İnsan serm ayesi ya da beşeri
serm aye birikimi, eğitim e doğrudan etkisi yanında, gelir dağılımı üzerinde
eşitlik y ö n ü n d e katkılar sağlamaktadır. Bilim e dayalı laik eğitim orta sınıfların
oluşm asını giiçlendirmektedir. Bu düşüncelerle şim di eğitim üzerinde kısa
a çıklam alar vererek devam edeceğim.
A m a bunlara geçm eden, insanlık tarihinin bilimsel devrim sonrası gelişmesinin,
yol açtığı teknolojik gelişm elerle ve e ğitim de bilimin ağırlık kazanm asıyla,
insanlara yeteneklerini tanıyıp geliştirme olanağı sağladığını belirtm ek istiyorum.
Bu gelişm elerin insan türünün savaşçı niteliğinin uzun süren e gem enliğine son
vermiş, insanın yaratıcı niteliklerini öne çıkarm ış olduğunu düşün üyo rum , ya da
böyle olm asını diliyorum.
a. G eçmişte İnsem Serm ayesinin Öne Çıkması
Burada önce O .G alor ve çalışma arkadaşlarının iki yazıda ileri sürdükleri
görüşleri ö zetleyerek açıklayacağım . Yazıların bazı konularda tarihsel gelişm enin
temel öğelerini vurguladıklarını düşü nd üğü m için bu görüşlere yer veriyorum.
Yazıları ya y m la n ış tarihleri sırasına göre ele alacağım.
İlk ya z ıd a (Galor, Weil, 2000) Batı dünyasının iktisadi gelişm esindeki üç
aşa m a vurgulanıyor: i) M althuscu, ii) M althus sonrası, iii) çağdaş b üy üm e rejim
* Yazının son hali 06. 12.2010 tarihinde verilmiştir.
** Prof. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
135
y a da aşam aları. İlk a şa m a d a teknolojik g elişm e yavaştır; nüfus artışı birey başına
gelirin sürekli artışını engeller. M althus sonrası rejimde teknolojik g elişm e hızı
yükselir; nüfııs artışı üretim artışının ancak bir kısmını emer. Ç ağdaş b üy üm e
a şam asınd a ise nüfus artışında azalm a sözkoııusudıır ve sürekli gelir artışı yaşanır
(s. 806).
M althuscu durgunluk dönem i binlerce yıl sürmüştür. Milattan sonraki 5001500 d ön em ind e toplum sal üretim in bü yü m e oram Batı A v ru p a 'd a sıfıra çok
yakındır. Aynı yıllık oran 1500-1700 arasında 0.3, 1700-1820 arasında 0 .6 ’dır.
H er iki d ö ne m d e de nüfus artışı b ü y üm enin üçte ikisini em diği için, birey başına
gelir artışı ilk d ö n e m d e 0.1, ikinci d ö ne m d e 0.2 olm uştur ( s.808).
Birey başına gelir artışı 1820-1990 dön em in de giderek artmıştır. N üfus artışı
1820-1870 dö nem ind e toplam üretim artışının y üzde 4 0 'ı iken, 1929-1990
dö ne m ind e ancak y üzd e 2 0 ’si olabilmiştir. Son dönem i izleyen onyıllarda Batı
A v ru p a ’nın büy ük kısm ın da eksi nüfus artışı öng örü lm üştür (s. 808).
M althus rejiminin (m odelinin) iki temel öğesi vardır: i) Sabit toprak miktarı ve
diğer girdiler için azalan getiri, ii) yaşam standardının nü fusun artışı üzerindeki
olumlu, artı yö n d e etkisi. M althuscu ile M althus sonrası aşam aları ayıran kilit
olay, sonraki rejim de teknolojik gelişm enin hızının artmasıdır. M althus sonrası
a şa m a ile çağdaş b ü y ü m e rejimini ayıran olay ise sanayi devrim ini izleyen
dem ografik geçiştir (s. 807, 809, 810).
Bu yazıdaki m odelin tem el bir öğesi, teknolojik değişm enin eğitimin getirisi
üzerinde yarattığı etkidir. D iğer bir deyişle, teknolojik g elişm enin yarattığı
dengesizlik insan serm ayesinin getiri oranını arttırmış; böylece m iktarın yerine
kaliteyi k o y m a yo lu nu açm ıştır (s. 826, 810). (Bu kalite k on usu na aşağıda
döneceğim .)
Yazı, teknolojinin eğitim e, öğren m eye katkısını, T.VV.Schııltz’un 1964’teki
bir yazısına d ayanarak şöyle açıklıyor: Tarım da verimli teknoloji çok uzun
dö ne m sabit kaldığında, ç oc u klar tarım da verimli çalışm a yollarım babalarından
öğrenirler; eğitime, okula gereksinim leri olmaz. Teknoloji hızla değiştiğinde
ise bu geleneksel yol yetersiz kalır. Yeni teknoloji, çözüm lem e ve yeni üretim
olanaklarını değerlendirm e yeteneklerini geliştirm e istemini yaratır; bu da
öğrenim in getirisini yükseltir. Yeni teknolojinin bu etkisi 19. y üzyılda A v ru p a ’daki
okullaşm anın çarpıcı artışının doğal açıklamasını oluşturur (s. 810).
Bilindiği gibi, T ü r k iy e ’de eğitim O sm anlı dönem inden, özellikle 19. yüzyıldan
beri çok önemlidir. A m a y u karıda belirtilen olgu, T ü rk iy e ’de son dönem lerde
136
Prof. Dr. İlhan U n a t a A rm ağan
yaşanan eğitim artışının da bir nedeni olabilir. A şağıda ele alacağım diğer bir yazı
(Koster, Rosenzweig. 1996) H in distan ’da Yeşil D e v rim 'd e y aşanan teknolojik
değişm enin okulun getirisini arttırdığını, okula devam ın da bu özendiriciye
olum lu yanıt verdiğini göstermektedir.
O .G a lo r ve D .N .Weil (2000: 826), m odellerinin birleştirici bir betim lem e
sağlam asına rağmen g ü n ü m ü z d e g elişm ekte olan ülkelere u ygulanam ayacağını
söylüyorlar. Ç ü nk ü g ü n ü m ü z dünyasın da gelişm ekte olan ülkeler için gelişmiş
ülkelerden dışalım yoluy la alabilecekleri biiyiik bir teknoloji stoku vardır.
Dolayısıyla, nüfus hacm i ile teknolojik bü y ü m e arasındaki, A v ru p a ’da dem ografik
geçişi sağ lam aya yardım cı olan m ek a n iz m a artık geçerli değildir. B en zer şekilde,
gelir ile nüfus artışı arasındaki ilişki, sağlık teknolojilerinin dışarıdan alınabilmesi
so nu cun da bugün çok farklıdır. 19. yüzyıl A v ru p a ’sından bile daha yoksul olan
gelişm em iş ülkelerde bile bugün nüfus, o yüzy ılda A v ru pa’da gözlenen nüfus
artışlarının çok üstünde bir oranla artmaktadır.
İkinci y a zıy a (Galor, Moav, 2002), M althuscu d ö n e m d e oluşan evrimci
etki ve baskıların, iktisadi b üy üm e süreci için tam am layıcı olm a niteliğiyle
d on an m ış bireylerin toplum içindeki oran ve ağırlığını yavaş am a sürekli biçimde
arttırdığı söylenerek başlanıyor. Bu artış teknolojik gelişm e ile eğitim arasında
olum lu bir geri-besleııme (feedback) süreci yaratmıştır. Bu da sonuçta Sanayi
D e v rim i’ni ortaya çıkarmıştır. Böylece M alth us dönem ind en sürekli e konom ik
bü y ü m e dö nem lerine geçilmiştir. Buna karşılık, Sanayi D evrimi öncesindeki
hızlı teknolojik gelişm eler böyle sürekli b üyü m e ortamları yaratamamıştır, çünkü
nüfusta bu d ö nem lerde büy üm e için gerekli evrim sel gelişm e tam am lanam am ıştır
(s. 1135, 1136).
M althuscu m odelin ö n görü sü ne göre, teknolojideki değ işm eler yaşam
standardına değil, nüfus y o ğ u n lu ğ u n a yansımalıdır. Daha üstün teknolojilere
sahip ülkeler daha yoğ un nü fusa sahip olur. Yaşam standardı zam an içinde de
ülkeler arasında teknoloji düzeyiyle ilgili değildir (Galor, Weil, 2000: 807).
Yazı (Galor. Moav, 2 002) dört esas hipoteze dayanıyor: i) İlk hipoteze göre,
M althuscu rejimde, birey başına g elir artarsa, yaşam ı sürdürm enin en düşük
düzeyi olan gelir aşılmış olur: bu da n üfusu arttırır. Toprak sabit olduğuna göre,
toprak-işgücü oranı düşer. Yeni teknolojik gelişm e olm adığında, bireysel gelir
yaşam için gerekli en düşük düzeyine geri dö n e r (s. 1137).
ii) D anvinci evrim kuramı ilkeleri çeşitlilik, insan niteliklerinin kuşaklar
arasında aktarılışı ve doğal seçilimdir. Bu ilkeler bütiin M althuscu dönem
boyunca iktisadi ortam a sunulur ve etkin o lm ay a başlar (s. 1137).
Prof. D r İlhan U n a ta A rm ağan
137
i
i i) Yukarıdaki ilk yazıda da belirtilen, sağlam tem ellere dayanan ve çok
kullanılan bir hipoteze göre, insan serm ayesinin teknolojik gelişm e, dolayısıyla
iktisadi bü yü m e üzerinde olum lu bir etkisinin olduğu varsayım ı yapılmaktadır,
iv) Teknolojik gelişm e oranındaki artış dem ografik geçişe ve sürekli b ü yü m ey e
bağlıdır. Teknolojik gelişm e oranındaki bir artış insan serm ayesinin getiri oranını
arttırır. Bu olgu ana-babaları çocuklarının miktarı yerine kalitesini öne çıkarm aya
yöneltir. Bu eğilimin sonucu, nüfustaki ortalam a kaliteyi yü kseltm ek, dolayısıyla
gelecekteki teknolojik gelişm eyi arttırmak olur (s. 1140, 1141).
G örüldü ğü gibi, bu ya z ıd a ve ilk yazıda insan sermayesi birikimine, bu
yolla toplum larda insan kalitesinin yük selm esine büyük önem verilmektedir.
Teknolojik gelişm enin Sanayi D e v rim i’nin ilk aşam asında beceri-sapm alı değil,
beceri-tasarruf edici olduğu g ö rüşü nü n de y e r aldığı yazıda J .M o k y r ’in şu görüşü
de benimseniyor: Bilimsel devrim Sanayi D e v rim i’nden öncedir. Böylece,
insan serm ayesinin artması, insanın gelişmesi, bilimi kullanıyor olm ası Sanayi
D e v rim i’nin ön koşulu sayılmaktadır. İlgili bir nokta, insan sermayesi birikiminin
teknolojik gelişm e oram üzerindeki etkisinin bilimsel devrim ö ncesinde önemli
olmasının g ere k m e m e sid ir (s. 1140, 1141).
Yukarıda belirttiğim gibi, anne ve babaların çocuklarının m iktarı yerine
kalitesine önem verm eye başlam aları çok önemlidir. Son ya z ıy a (Galor. Moav,
2002: 1180) göre, çocuk kalitesinin çocuk m iktarına tercih edilm esi olgusu
doğam ızın en önemli değiş-tokuşudur. Bilindiği gibi, bu olgu G .B e c k er tarafından
daha önceleri ileri sürülmüştür. A m a, yazarlara göre, kendi yaklaşım ları ile
B e c k e r’in anlayışı arasında önem li bir fark vardır: B eck er ç ocuk kalitesinin öne
çıkm asını gelir artışına bağlamaktadır. Yazarlar ise bu tercihi insan serm ayesinin
getirisini arttırması niteliğiyle teknolojik g elişm eye bir tepki olarak alm aktadırlar
(Galor, Weil, 2000: 809, 810; Galor, Moav, 2002: 1141).
Yazının önem li bir görüşü de kaliteye yönelen tercihin saklı (latent) nitelikte
oluşudur. Dolayısıyla, bu tercih güç ve zek a yetenekleri gibi kolayca g örün ür
değildir. Tercih, bu saklı d e ğ e r niteliğiyle kabile y a şa m ın d a değil, çekirdek
ailelerde g örülüp gözlenebilir. Tarım devrim i sonrasında çekirdek ailenin önem
kazanm asının altında yatan nedenlerden biri de bu olgu du r (s. 1182).
Yukarıda kaydedildiği gibi. Sanayi D e v rim i’nin ilk aşam alarında teknolojik
gelişm e beceri-sapm alı değildi. O ysa, Sanayi D evrimi sonrasında teknolojik
gelişm eler daha çok beceri-sapm alı o lm u ştu r (s. 810). Beceri sapm ası özellikle
son onyıllarda IT Devrimi sonrasında çok belirgin nitelik kazanmıştır.
138
B enzer konular, teknolojik gelişm e, fizik serm aye ve insaıı sermayesi
arasındaki ilişki, d iğer bir ilginç yazıda (Goldin, Katz, 1998) ele alınmaktadır.
Yazı şu görüşle başlıyor: G ü n ü m ü z d e yeni teknoloji ve fizik serm aye ile insan
serm ayesi (beceri) arasında (göreli) bir tam am layıcılığın bulunduğu genel
bir kabul görm ektedir. Bu gelişm elerle birlikte ücretlerde, dolayısıyla gelirde
eşitsizlik eğilimleri yaşanm aktadır. Dolayısıyla, eşitsizlikleri azaltabilm ek için
insan sermayesi birikimini desteklem ek, eğitimi kütlelere y ay m a k gerekir.
Bu görüş şu tahm inin de ileri sürülm esine yol açm aktadır: A caba sözkonusu
tam am layıcı ilişki eskiden de var mıydı (s. 693, 694)?
Bu tahm in konusunda, eski zam anlarda böyle bir tam am layıcılığın
bulunm adığı görüşü ileri sürülmüştür. Bu görüş geçerli ise, teknolojik gelişme
ile insan becerisi arasında tam am layıcılık ne zam an ortaya çıkm ıştır? Yazının bu
soruya yanıtı şöyledir: Teknoloji-beceri tam am layıcılığı 20. yüzyılın başlarında
sanayi alanında yaşanm ıştır. Enerji kaynağı olarak buhar ve suyun g ücünden
elektriğe geçiş bu eğilimi güçlendirm iştir (s. 694, 695).
Yazı, teknolojinin önce b eceri-tasarruf edici olması, sonraları beceri-sapmalı
nitelik kazanm ası ya da tersi bir sürecin gerçekleşm esi olgusunun yaşanabildiğim ,
am a ancak bazı ürünlerde bu süreçlerin tüm aşam alarının yaşanabildiğim , otomobil
üretiminin bu ürünlerden biri olduğunu da belirtiyor. Ö nceleri, at arabaları gibi,
otom ob iller de beceri düzeyleri yü ksek zan aatkârlar tarafından üretildi. Sonra,
Standard parçalar fabrikalarda biraraya getirilerek otom obil üretilm esi aşam asına,
1913"te Ford fabrikalarında “birleşim hatları” uy gulam alarına geçildi. Bu
uy g u la m a d a beceri düzeyi dü şük işçiler kullanıldı.
Ç ok daha sonraları bu hatlarda robot sistemlerine geçildi. B öylece, “ otomobil
üretimi tarihinde, ilk teknolojik gelişm eler becerili işgücüne göreli istemi
azaltırken, sonraki teknolojik ilerlemeler aynı istemi arttırdı.” (s. 696). Saat ve
m ü cevher üretimi gibi zanaat şeklinde var o lm aya devam eden birçok sanayi aianı
çok düşük serm aye am a y ük sek işgücü becerisi (eğitim) kullanarak etkinliğini
sürdürdü (s. 696-698, 704).
İncelem ekte o lduğ um yazıd a (Goldin, Katz. 1998: 704) şu görüşler de y e r
alıyor: J.Greenvvood ve M .Y örükoğlu 1997’deki bir y azılarında şu tamamlayıcı
hipotezi ileri sürüyorlar: T ü m teknolojik gelişm eler becerili işgücüne göreli istemi
arttırıyor; becerili işçi d e y e n i teknolojilerin benim senm esini kolaylaştırıyor. Biz
(G oldin ve K atz) ise teknolojik değişm eyi onların yaptığı gibi bir bütün olarak
alm ıyoruz; beceri- (ya da becerisiz) sapmalı ayrı teknolojik değişm eler olarak
alıyoruz.
139
J.G re e n w o o d v e M .Y ö rü k o ğ lu ’nun vurguladıkları teknolojik gelişm e ve
becerili işçi ilişkisi diğer bir ilginç yazıda da (D om s, Dunııe, Troske, 1997)
inceleniyor. Bu ilişkide önceliği becerili işçilere tanıyan y azıya göre, yeni
teknolojileri b enim seyip uygulayan fabrikalar, bu u y gu lam ad an önce de becerili
işçilere sahip olan fabrikalardır. D iğer bir deyişle, yeni otom asy on teknolojilerini
b e nim seyip kullanan fabrikalar, hem benim sem ed en önce hem de sonra becerileri
yü k se k işçilere sahip bulunmaktadır. Y üksek ücretli işgücüne sahip fabrikaların
yeni teknolojileri uygu lam a olasılığı daha yü k se k tir (s. 277, 253, 255).
Son yazı şu sonuçlara da ulaşıyor: Teknolojik açıdan gelişm iş fabrikalar,
teknolojiyi benim seyip uygulam aları öncesinde de sonrasında da yüksek
verim liliğe sahiptir. Yeni teknolojilerin benim senm esi olasılığı becerili işgücüne
sahip fabrikalarda daha yüksektir. Dolayısıyla, bir firmanın gelecekte yeni
teknolojileri benim sem e g ücünü değerlendirirken, onun işe başlarken üretiminde
kullanm ayı tasarladığı işçi türü ve serm aye konularındaki kararlarına bakm ak
çok yararlı bir araştırm a yol ve y ö nte m id ir (s. 282).
Son yazı (s. 269) iktisat yazınında genellikle firm alarda doğrudan üretimde
çalışm ayanların, üretim de çalışanlardan daha becerili olduğu varsayımının
yapıld ığ ım sö ylüy or ve şunları belirtiyor: Şirketlerde bilimsel, m ühendisliğe ait,
yönetim sel alanlar gibi alanlarda doğrudan üretim dışında çalışanların oranı yeni
teknoloji kullanım ına bağlı olarak artmaktadır. Teknolojik açıdan ileri fabrikaların
teknik elem an, katip, satıcı işçi kullanm a düzeyleri de daha yü ksek g örü n ü y o r (s.
255).
Bu olgu (Goldin. Katz, 1998: 719)da da doğrulanm aktadır. D oğrudan üretim
dışındaki işçilerin daha yük sek işlendirme (istihdam ) payına sahip oluşunun tüm
işçilerin ortalam a beceri d üzeyinde bir artışla birlikte ortaya çıkması olasıdır.
Çünkii beyaz yakalı işler daha çok öğrenim gerektirir. İkinci olarak da, üretim dışı
teknik işçiler (m üh en disler ve kim yagerler) yü ksek öğrenim li üretim işçileriyle
çalışırlar.
Bu çalışmaları yeni bir araştırm ayla ta m a m la m a k istiyorum. A.Erosa,
T .K oreshkova ve D .R estııccia’ya (2010) göre, iktisatçılar insan serm ayesini
toplam servetin belirleyici bir öğesi sayarlar am a insan serm ayesi ile toplam etken
verimliliği öğelerinin uluslararası gelir farklılıkları üzerindeki etkileri konusunda
çelişik düşünceleri savunurlar. Bu temel öğelerin katkılarını değerlendiren yazı,
insan serm ayesi birikiminin ülkeler arası toplam etken verimliliği farklılıklarını
güçlü ölçülerde genişlettiği bulgusuna varıyor (s. 1421, 1423. 1448).
140
Yazıda bu ge nişletm enin iki tem el kaynağı olarak şunlar gösteriliyor: i)
Yoksul ülkelerde okullar hem m iktar hem kalite olarak yetersizdir, ii) İnsan
serm ayesi ülkeler arasındaki gelir farklarının önemli bir kaynağıdır. Son olgunun
iki dayanağı vardır: a) İnsan serm ayesinin uluslararası üretim farklılıklarına
doğrudan katkısı, b) D üşü k insan serm ayesi birikiminin, marjinal verimliliğini
dü şü rm e etkisi yoluyla, fizik s erm aye birikimini de sınırlandırması.
B. E ğitim in Ö nem i
Bilindiği gibi,eğitim çok önem li ve çok-boyutlu bir konudur. Eskiden de
incelediğim (Bulutay, 1996a, 1996b) bu konunun en yaşam sal sorunu, eğitim in
nasıl olm ası gerektiğini araştıran felsefi yanıdır. İlgili bir konu, eğitim in bir
disiplin aracı olarak mı, bir uz m anlık yönelim i olarak mı; y ok sa bir ııfıık açma,
kişiye olanaklarını, yeteneklerini öğretebilm e yolu olarak mı görüldüğüdür.
B urada bunlar üzerinde d u rm ayacak, k onuya yalnızca iktisat bilimi açısından
bakacağım .
G eleneksel iktisat k uram ının eğitim ko nu sun a yaklaşım ı, geniş ölçüde,
bireylerin, öğrencilerin o kulun sağlayacağı getiri ile okulda geçirilecek zam anın
yaratacağı kazanç kaybı arasında bir denge kurmaları esasına dayanır. Ö ğrenciler
bu dengeye day an arak okullarını, eğitim düzeylerini belirlerler. O kullara ayrılan
k aynaklar da okul kalitesini belirler (Akerlof, Kranton, 2002: 1167).
Bu çerçevede iktisadi araştırm alar aşağıdaki konular üzerinde yoğunlaşm ıştır:
i) Sözkonusu getiri ve kaynaklar, ii) Okul fonlarının hangi yol ve ortam larda, okul
hizm etlerinin hangi piyasa yap ısınd a (devlet, cemaatler, özel kesim tarafından)
sağlanacağı tartışmaları, iii) O kulların ne tür davranışlar, değerler, ideolojiler
ürettiği, üretmesi gerektiği görüşleri (A kerlof, Kranton, 2002: 1170- 1172).
Aynı y erd e (s. 1172), son zam an larda iktisatçıların birçok eğitim sosyolojisi
alanını incelem eye başladıkları, a m a şu iki alanı ele almadıkları belirtiliyor: i)
Ö ğrencilerin eğitim konularında esas karar verici olmaları görüşü y a da sorunu,
ii) okulların bir toplum sal kurum olduğu olgusu.
Yalnızca iktisat bilimi açısından incelediğim izde de çok-boyutluluk ortadan
kalkmaz: i) O k ullaşm a ile eğitim, öğrenim birbirleriyle yakından ilgili a m a ayrı
şeylerdir, ii) Eğitim de okul öncesi, çeşitli okul dereceleri, eğitim sonrası aşam alar
vardır, iii) Eğitimin miktarı yan ın da kalitesi de önemlidir, iv) Eğitim herkese
aynı, eşit şekilde, aynı kalitede açık değildir, v) Bu konuda, ülkeler, ülkeler içinde
bölgeler arasında büyük farklar vardır. Okul kalitesi, öğretm en kalitesi, derslerin
dolu geçm esi, sınıfların büyüklüğü önemli farklılık kaynaklarıdır, vi) Eğitimin
141
iktisadi getirisi önem lidir, a m a tü m getirisi bundan ibaret değildir. İktisat dışı
getiriler de önemlidir, vii) D ah a önem lisi, eğitim dışsallıklar yaratabilm e g ücü en
yüksek m al ya da h izm etlerden biridir.
E ğitimin önem li politika yaklaşımları, u ygulam a biçimleri vardır. Bu alanlarda
şu temel so ru nlar yaşanır: v i i i) Yukarıda da aktardığım gibi, eğitim yalnızca kamu
tarafından mı verilm elidir? Vakıfların, özel girişimlerin katkıları ne olm alıdır?
i.x) Eğitim de burslara mı, kredilere mi dayanılacaktır? x) K âr am acı güden, bu
am acı öğrencilerine burs verip, kazançlarını m ezunların gelecekteki gelirlerinden
sağlam ak yoluy la gerçekleştiren kurum ların katkısı ne olacaktır? xi) Ö ğrenim
süresi ne olacaktır? M eslek okulları ve genel öğrenim gibi uz m anlık ayırım larına
ne ölçüde, ne z am an başvurulacaktır? xii) Yurt dışı ve y abancı dilde öğrenim lere
ne ölçüde ağırlık verilecektir? Bu ve b enzer konuların sayısı arttırılabilir; örneğin,
dershanelerin rolü ne olacaktır?
Ben burada bu konuları ele alm ayacağım . Yalnızca aşağıdaki noktalar üzerinde
özet açık lam alar v erm ekle yetineceğim : i) Ö ğrenim , getirisi ve sağladığı ücret
açısından ne ölçüde evrensel bir mal ya da hizm ettir? ii) O k ullaşm ayla, eğitimle
ülkelerin gelişip büyüm esi arasındaki geniI (m akro) ilişki nedir? iii) E ğitim de
ailenin, toplum sal hareketliliğin rolü nedir? iv) Eğitimin genil etkisi ötesinde
biril etkileri nedir? v) E ğitim de, eğitimin getirisinde bilişsel (cognitive), bilişsel
olm ayan niteliklerin göreli katkıları nedir? vi) İktisadi araştırm aların 1950‘lerden
sonra yoğunlaştığı Mincerci eğitim -ücret ilişkisi ne derece a nlam lıdır? vii)
Ücrette, üretim e do ğrud an etkin olan beceri dışında özendiriciler var m ıdır? viii)
Eğitimin özdeşlik, saygın konum (statü) sağlam a işlevine önem verm ek gerek m ez
m i? ix) Tercihlerin, değerlerin ve grupların önemi nedir? Şimdi bunları sırasıyla
ele alıyorum.
a. Eğitim H izm etlerinin Niteliği, Ülkelerin Biiyiinıesi ve Eğitim
Bence öğrenim in, özellikle gelişm iş ve gelişm em iş ülkelerdeki farklılığı
gözöniine alındığında, evrensel mal ya da hizmet sayılması olanaksızdır. Ç ünkü,
lıerşeyden önce, birbirine yakın kalitede eğitimin sağladığı ücret, kazanç ülkeler
arasında ço k farklıdır. Dolayısıyla, eğitim yerel niteliği çok baskın olan bir
m aldır.1
Burada, eğitim alanında geçm işte çok kullanılan, aşağıda ele alacağım ,
J.M incer tarafından 1 95 9'da ileri sürülen M incer ücret işleviyle ilgili önemli
bir soruya dikkat ç e k m e k istiyorum. Bu işlev kullanılarak çeşitli ülkelerde ücret
olarak yorum lanabilen eğitim getirisi tahmin edilmektedir. Soru şudur: Bu tahmin
gerçek y a şa m d a ülkelerdeki kazançları ne ölçüde yansıtır?
142
R .R o sen zw eig (2010: 84, 85) bu konuda yaptığı yeni bir araştırm ada ulaştığı
bulguyu şöyle açıklıyor: Ü lkeler arasında “ temel iicret” teki d eğişm e çok fazladır.
Bu d e ğ işm e dünyadaki işçilerin gerçek kazançları arasındaki farkın büyük kısmını
açıklayabilm ektedir. (Aynı olayı (değişm eyi) M inc e r işlevine göre elde edilen
ta hm inle r arasındaki fark açıklayam am aktadır.) Kazançların belirlenmesinde
okul kalitesi değişkenlerini önem li değişkenler olarak bulduğum için de M incer
m odelini ya d sıyorum . Bence de, RosenzweigMn bu bulguları ışığında. M incer
regresyonları ile ulaşılan okul getirileri gerçek durum ları gösterm ede yetersiz
kalmaktadır.
A şağıda da yararlandığım güzel bir yazı (B ow les, Giııtis, O sborne, 2001:
1141-1145) iktisat kuram ında kazancın (ücretin) belirlenm esi olgusunu açıklayan
üç farklı görüşü anlatıyor. Genel Denge anlayışının temeli olan Walrasci yaklaşım
kazanç, ücret farklılıklarını beceri farklılıklarına bağlar. Bu m odelin iki temel
öğesi vardır: i) İşçinin üretim sürecine katkısı, sahip o lduğu dıştan belirlenmiş
bir niteliktir, ii) Piyasalar yeterince hızlı şekilde d e ng eye ulaşabildiği için
d en gesizlikler gözardı edilebilir (s. 1141).
Bu y aklaşım ın geleneksel işgücü piyasası m odelinde piyasalarda tek bir fiyatın
geçerli olduğu varsayıldığı için, birbirine verim lilik açısından ö zd eş olan işçilerin
her işlendirm e türünde aynı ücreti aldıkları kabul edilir. Piyasadaki alışverişlerde
tarafların davranış özellikleri gözardı edilir. M odelde deng enin daim a var oldıığu
varsayım ı da yapıldığı için, girişim ciler bile gözardı edilebilir; alışverişler üretim
hizm etlerinin do ğrudan el değiştirmesi olarak nitelenebilir (s. 1141, 1142).
Denge varsayım ı kaldırıldığında tek fiyat yasası g ücü nü yitirir; yazıda yer
alan ikinci, Scluımpeterci, kazanç belirlenmesi görüşü ortaya çıkar. Bu görüşte
faktör ödem eleri “ dengesizlik r a n tla n ” nı içerir. S c h u m p e te r bu rantları teknolojik
değişm eye, iirün yeniliğine, iş örgütlenm esinde değ işm elere ve diğer şoklara
bağlamıştır. O n a göre, insanlar, girişimci ve y ö neticiler bu dengesizlik rantlarını
yakalayıp kullan m ada farklıdırlar. Bu konularda başarıyı sağlayan bireysel eğilim
ve güçlerin verimli becerilerle ilgisi zayıftır (s. 1142).
İşçilerin verimli hizmetlerinin dıştan belirlendiğini söyleyen VValrascı varsayım
terkedilince, beceri niteliğinde olm ayan ö z e llik le rd e kazançları belirleyici nitelik
kazanabilir. Bu durum da, Walrasci ve N eo klasik İktisat K uram cı anlayışta yer
alm ayan iki güç ortaya çıkar: i) İşçinin işine koyacağı çaba artık içseldir ve işçinin
niyet, güdü ve niteliklerine bağlıdır, ii) İşveren, gerçek yaşam ı yansıtacak şekilde,
işçinin işini ve ücretini düzen lem e otoritesini ve özendirici-yapıcı özelliğini
kazanır (s. 1144).
143
İşçilerin çalışm a çabasını, g ücü nü arttırabilen, yazarların “özendiricigeliştirici tercihler" dedikleri bu “ beceri niteliğinde olm ayan özellikler”, üretime
doğrudan katkı getirm eseler bile, bir rekabetçi getiri sağlayabilir. İkinci olarak
da. sözkonusu özellikler işverenlerin özendirici y a ra tm a y ü k üm lü lü ğün ü, yükünü
de azaltabilir (s. 1144).
Yazarlar, R.Coase işverenlerin, otoriteleri yanında, özendirici-yapıcı
niteliğine önem verdiği için, bu kazanç belirleyici yaklaşım a, bu üçüncü ücret
türüne “ Coasecı m o de l” diyorlar. Bir bakım a, b urada işin toplum sallaşm ası
sözkonusudur. Bu önemli konu son zam an lara dek daha ço k sosyologlarca
incelenmiştir.
Yazarlar bu son görüşü içeren bir m odel oluşturuyorlar. M odelde, teknolojinin
ya da diğ er etkenlerin yarattığı “ dengesizlik rantları” sürekli olduğunda, ayrıca
işçilik hizmetleri m asrafsız olarak u ygulanabilir bağıtlarla sağlanam adığında,
verimlilik kapasitesiyle ilgisi bulu nm ayan özellikleri içeren davranışların
piyasalarda ücret arttırıcı etkisi olabilir (s. 1141). (Bu konulara aşağıda
dö nü yo ru m .)
Bu açık lam alar eğitimin ücretle, kazançlarla yakın ilgisini göstermektedir.
Böyle o ldu ğun a göre, eğitimin ülkelerin büyüm esi üzerinde etki yaratm ası
doğaldır. Şimdi bıı konuyu özetle incelem eye geçiyorum .
E ğitimle büyüm e, kalkınm a arasındaki ilişki çok-boyutlu ve tartışmalıdır.
Bunlardan biri şudur: Bazı yazarlar eğitim in, öğ renm enin yarattığı dışsallıkları.
diğer bazıları (aşağıda g öreceğim iz gibi) teknoloji ile öğrenim arasındaki yakın
ilişkiyi vurgulayarak eğitimin b üy üm e üzerinde olum lu etki yarattığını söylerler.
(Bu konuda, örneğin (Rosenzvveig, 2010: 81, 82)ye bakınız.) Aynı yö nd e görgiil
bulgulara ulaşan bazı araştırm alar ülkelerin okullaşm a, okul girdi harcamaları ile
gelişm e ve büyümeleri arasında yakın bir olum lu ilişki olduğunu göstermektedir.
Ö te yandan, eğitimin büyüm eyi, üretimi azaltabileceğini gösteren kuramsal
gö rüşler de vardır. Ö rneğin, aşağıdaki koşullar gerçekleştiğinde eğitim artışları
üretimi azaltabilir: i) Eğitim işsizliği arttırmaktadır, ii) fizik serm ayenin getirisi
insan serm ayesinin getirisinden yüksektir. A raştırm alar da daim a eğitimin
b üy üm e üzerinde olumlu etki yarattığını gösterm em ektedir. Ayrıca, araştırm alar
daim a sağlıklı sonuçlara ulaşam am aktadır; özellikle ülkeler arası araştırmalarda
önem li ölçm e hataları vardır (Krueger, Lindahl, 2001: örneğin, 1101, 1102, 1105,
1107).
144
Bıı d urum da, eğitim le b ü y ü m e arasında, zaten kendisi tartışmalı olan bağıntı
katsayıları, birliktelik ile ulaşılan bulgulara dayanılarak olum lu bir ilişki olduğu
sonucuna varılam az denilmektedir. Ben bunların gözardı edilmesini de sakıncalı
buluyorum . B aşk a tartışm a konuları da vardır. Bunlardan biri, son yazıda
(Krueger, Lindahl, 2001: 1102. 1107. 1130) anlatılmaktadır.
B u n a göre, bü y ü m e ile eğitim arasındaki olum lu ilişki k o nu su nd a iki farklı
görüş vardır: i) B ü y ü m e ülkelerin başlangıçtaki eğitim düzeyinin bir işlevidir,
ii) Ülkelerin ortalam a okullaşm a düzeylerindeki değişm e, gelir artışlarının
kilit belirleyicisidir. A şağıda açıklayacağım M incer modeli de bu ikinci görüşü
savunur.
Aynı yazı (Krueger. Lindahl, 2001: 1102. 1130) daha çok ikinci gö rüş yanında
y e r almaktadır. Yazıya göre, çözüm lem elerin gösterdiği, eğitim ve ö ğrenim in
hem başlangıç düzeyinin hem de değişm esinin iktisadi b ü yü m e yle birliktelik
(association) içinde olduğudur. Aynı sonuçlara ulaşan başka çalışm alar da vardır.
Yazı, eğitim le sonraki (subsequent) b üy üm e arasındaki istatistik yö n ü n d e n anlamlı
ve olum lu birliktelik için şu sınırlamaları da belirtiyor: Bu ilişki ancak eğitim
düzeyleri en düşük olan ülkeler için geçerlidir. Ü lkeler arası eğitim dağılım ında
orta sıralarda y e r alan ülkelerde b üyüm e eğitim le tipik olarak ya ilişkili değildir
ya da ters y ö n d e ilişkilidir. Bu son durum eğitim de hızlı bir bü y ü m e içinde
bulunan ülkeler için de geçerlidir.
Böylece, eğitim le b ü y ü m e arasındaki ilişkiyi, bağıntıyı olum lu bulan
araştırm alar da vardır, bu lm ay anlar da. Tabii, kırılgan bağıntı ilişkileri aşılıp
nedensellik ilişkisine geçildiğinde iş daha karmaşık, daha ç o k-y önlü hal alır.
Ben. özellikle T ü rk iy e ’yi gözöniine alarak, eğitim le b üyüm e arasında yakın,
ayrıca nedensel olarak alınabilecek bir ilişki bulunduğunu d üşü nü yo ru m . A m a
Harbison ve M y e r s ’in 1965'te vurguladıkları şu görüşe de katılırım: "Ö ğren im ,
eğitim iktisadi gelişm enin hem tohu m u hem de çiçeğidir.” (Krueger, Lindahl,
2001 : 1131).
Aynı soruya yan ıt arayan araştırm alardan biri olan (Bils. Klenovv, 2000)
okullaşm anın b ü y ü m e yarattığı görüşünü kabııl etmiyor, nedenselliği tersine
döndürüyor. B öylece, yazarlara göre okullaşm a büyüm enin nedeni değildir:
tersine, bü yü m e ve gelişm e okullaşm ayı arttırır. Bu, geçerliliği olan ilginç bir
görüştür. Tek yönlü bir nedensellik yerine, karşılıklı ilişki daha anlamlıdır.
Eğitim in ön em i ve b ü yü m eye katkısı. A .B .D .nin gelişm esi çerçevesinde.
(G oldin. Katz, 2001 )de açıklanıyor. Bu görüşe göre, bu ülke kütleye yayılan
145
lise ve y ü k se k öğren im de tüm zengin ve sanayileşm iş ülkelere önderlik etmiştir.
A .B .D .nin bu niteliği, m ilyonlarca az eğitimli gö çm eni çek m iş olması gözön ün e
alındığında şaşırtıcı değildir. Diğer bazı zengin ülkeler bu eğitim de ancak son
onyıllarda bu ülkeyi yakalayabilm iş, hatta geçebilm işlerdir (s. 18).
A.B.D. 20. y ü zy ılda yaygın eğitim de öncü lü k ettiği aynı dön em d e, iktisadi
önderliğini de hızla genişletmiştir. Bu öncülüğün tabii teknolojik, kurumsal, doğal
kaynaklara ait dayanakları vardır. A m a A .B.D .nin bu ek on o m ik üstünlüğünün
temel bir nedeninin eğitim alanındaki büyük farklı ön cü lü ğü nün olduğu açıktır
(s. 18).
Buna karşın, 20. yüzyılın ilk yarısında A v ru p a ’da lise öğrenim i, genellikle,
okuy abilm e gücü olan ailelerle y a da 11 yaşlarındaki sınavlarda başarı
gösterm işlerle sınırlı kalmıştır. A .B .D .deki bu eşitlikçi öğrenim Avrupalı
siyasetçilerce bir kaynak israfı olarak görülm üştür. A .B .D .nin sözkonusu
üstünlüğü, anılan d ö nem lerde dem okratik ideallere bağlılığıydı (s. 18).
Birçok çalışma, daha-öğrenim li işgücüne sahip ülkelerin da h a y ü k se k büyüm e
oranlarına sahip o ld uğunu göstermiştir. “ İşgücün ün genişleyen öğrenim inin
iktisadi b ü y üm eye d oğrudan etkisi, 1915'ten sonra yılda yaklaşık 0.37 olm uştur.”
Bir araştırm aya (R.J.Gordoıı, 2000) göre, 1913-1996 d ö n e m in d e A .B.D .nin
işgücii verim liliğindeki yıllık yü zde 1.62 artışın y üzd e 2 3 ’ünü eğitim etkeni
sağlam ıştır (s. 21, 22).
Yazı (Goldin, Katz, 2 001) şu görüşle son buluyor: “ 1910-1940 d önem indeki
‘lise ha re ke ti’ A.B.D.yi, 20. yüzyılın bü y ü k kısmında, işgücünün öğrenim
düzeyinde diğer ülkelerin çok üzerine çıkarm ış ve sonraki yaygın yük sek
öğ renim e geçişin temellerini atmıştır.” (s. 22).
Teknolojik g elişm eyle kalkınm a arasında da yak ın bir ilişki vardır. Eğitim
teknolojinin b e nim sen m esine katkısı yolu y la k alkınm anın gerçekleşm esine
yardım cı olıır. R.R.N elson ve E.S.Phelps eski, 1966 tarihli bir yazılarında
az gelişm iş ülkelerin kalkınm alarını g elişm iş ülkelerden teknoloji getirerek
gerçekleştirebileceklerini, okullaşm anın yabancı teknolojiye eg em en olm ayı
sağlam ak yo lu yla bu kalkınm a sürecine yardım cı olabileceğini ileri sürmüşlerdir.
Birçok gelişm ekte olan ülke bu yolla başarıya ulaşmıştır.
Bu konularla ilgili olarak (H anushek, W oessm ann, 2008: 658, 659)da y e r
alan bazı sonuçları özetleyerek devam ediyorum : i) M ev cu t ölçü ve bulgular
okulda başarı alanında gelişm em iş ülkelerin gelişm iş ülkelerin çok gerisinde
kaldığını göstermektedir, ii) O kullarda önemli olan okulda geçirilen zam an
146
değil, okulda elde edilen bilgilerdir. Ö zellikle ekonom inin genel büyüm esi
sözkon usu olduğunda, okul kazanım ları ancak öğrencilerin bilişsel becerilerini
yükselttiğinde olum lu etki yaratm ış olur, iii) O k ulda geçirilen yıllara ağırlık veren
anlayıştan bilişsel beceriyi öne çıkaran görüşe geçişin önem li politik so nu çlan
olur, iv) Birçok araştırına, ö ğ re n im d e aile, arkadaşlar, okul kalitesi, yetenek gibi
kilit değişkenlerin katkılarını vurgulamıştır.
v)
İktisadi etkiler y ö nü nd en bilişsel becerilerde herhangi bir değişm enin
kaynağı o kadar önem li değildir. Ö rneğin çocukların sorunlar Üzerinde
yoğunlaşm asını iyileştirecek sağlık önlem leri, s ın ıf hocasının kalitesinin
iyileştirilmesi kadar önemli olabilir, vi) Okul kuruınlarında yapısal değişiklik
yapılm ası gerekir, vii) Yalnızca okullarda harcamaları arttırmak, sınıfların
öğrenci sayısını azaltmak, öğretm enleri eğ itm ek gibi yollarla okul kaynaklarını
çoğaltm ak, okulların k urum sal yapısı değiştirilm edikçe öğrencilerin başarısında
pek iyileştirme yaratm az, viii) H an ush ek ve W o essm a n n ’a göre, yapılm ası
gereken, öğrenm e ve öğretm e sürecinde y e r alan herkes için, öğrenci başanm ın ı
iyileştirmeye yöneltecek özendiriciler sağlamaktır.
Ben, özetlediğim bu görüşler h akkında şöyle düşü nüy oru m : Bence öğrencilerin
o kulda geçirdikleri zam anın da öğrenim de, öğrenim in sağladığı iktisadi ve iktisat
dışı sonuçlar üzerinde önem li etkileri vardır. Ö rneğin, o kulda elde edilen ilişkiler,
(aşağıda ele alacağım ) bilişsel dışı yetenekler, eğitimin sağladığı saygın konum
(statü) da önemlidir.
T oplum da benim senen ideolojik yaklaşım ın, izlenen politikaların, okullara ait
kurum sal yapının çok önemli olduğu da belirtilmelidir. Ö rneğin, T ü rk iy e ’de 1950
öncesinde halkın eğitilmesini hedefleyen Halkevleri, köylü kesimini doğrudan
h e d e f seçen K öy Enstitüleri çok önemli işlevler görmüştür. Okulların genel
eğitim, m eslek okulları, imam hatip okulları şeklindeki yapılaşm ası da Türk
öğrenim ve eğitimi üzerinde önem li etkiler yaratmıştır.
Bıı düşüncelerle, ailenin, akrabaların, arkadaş çevresinin, kom şuların, kent
ve kasabaların, yaşanan bölgelerin eğitim ve eğitimin katkısı üzerinde çok
önem li etki yarattığını d ü şün üy orum . H er k o nu da olduğu gibi, içinde bulunulan
genel ortam da tarihsel, ideolojik, sınıfsal, kurum sal y önleriyle eğitim ve eğitim
olanakları üzerinde belirleyici etki yaratır.
Kişi yetenekleri eğitim de elbette önemli rol oynar. A m a bence daha önemli
olanı, insanların yeteneklerini bilebilme, geliştirebilm e olanaklarına sahip
olmasıdır. Bu olanakların halkın yararına açık olabilmesi için gelir dağılım ında
eşitlik çok önemlidir. Bu noktayı eskiden beri ve yazı boyunca sürekli vurguladım.
Prof. Dr. İllıan U n a t'a A rm a ia n
147
Bıı alanlardaki çalışm aların bulgularını iyi bir şekilde özetleyen yazının
(H anushek, W oessm ann, 2008: 607, 609) konuya genel açıdan bakışm a
göre, okullardaki başarı değil, halkın bilişsel gücü bireysel kazançlarla, gelir
dağılımıyla, iktisadi bü yüm ey le güçlü biçim de ilişkilidir. Bilişsel becerilerin
doğrudan ölçüm lerini içeren m odeller iktisadi büyüm edeki değişm eleri, yalnızca
ok ullaşm a yıllarını içeren m odellerden üç katı ölçüsünde daha yük sek bir
güçle açıklayabilmektedir. Bilişsel beceri ölçüm leri de denklem ve regresyon
ilişkilerinde içerildiğinde, okullaşm a yılları katsayısı sıfıra düşmektedir. Özetle,
eğitim de önem li olan, o k ullaşm ay a ilişkin sayılar değil, bilişsel beceri düzeyidir.
K azançlar ve b üyüm e üzerinde etki ve ilişki
olabilir. Ö rneğin, sağlam bir m ülkiyet düzeninin
açılması, ulusun güvenlik altında bulunm ası bir
(H anushek, W oessm ann, 2008: 609; Bils, Klenovv.
nedeni iktisadi k urum la r da
bulunması, ek on om in in dışa
nedenler grubu oluşturabilir
2000: 1161).
İlk yazıda (H anushek, VVoessmann, 2008) şu sonuçlara da varılıyor: “Toplum
içindeki becerilerin dağılım ının gelir dağılım ıyla yakın bir ilişki içinde olduğu
anlaşılm ak tadır... Bilişsel beceriler önceki paragrafta belirtilen etkenlerden
bağım sız olarak da iktisadi sonuçları etkilem ektedir.” (s. 657). G enel bü yü m e
sözkonusu olduğunda, okul kazanım ları ancak öğrencilerin bilişsel becerilerini
yükseltebildiğinde olum lu etki yaratabilir (s.658). Önceki sayfada da belirttiğim
gibi, toplum un genel kurum sal yapısı değiştirilm eden okula h a rc a m a olanakları
verm ek, sınıfları küçültm ek, ö ğretm enlerin eğitimini arttırmak gibi yollarla
öğrencilerde iyileştirme sa ğ lanam az (s.659).
Yazı, gelişm ekte olan ülkelerde öğretim politikalarının kurum sal reform lara
dayandırılm ası gerektiği önerisiyle son buluyor. Çünkü sorunlar özendirici
yetersizliğinden kaynaklanır. “ Eğitim harcam alarının öğrenci ö ğrenim ine
dönüşebilm esi için, öğrenim sürecinde y e r alanların tüm ünün, öğrenci başarımını
geliştirecek şekilde hareket etmelerini sağlayacak özendiricilerle karşılaşmaları
gerekir.” (s.659)
Son olarak, bilişsel beceriler alanınd a yeni geliştirilmiş uluslararası verileri
kullanan yazının g elişm ekte olan ülkelerle ilgili ilginç bir bulgusunu da
a ktarm ak istiyorum. Buna göre, bu ülkelerin öğrenim açıkları eski bulguların
gösterdiğinden çok d a h a fazladır (s. 609). (Sonuç kısm ında aynı iki yazarın çok
yeni bir yazılarından da ben zer nitelikte alıntılar veriyorum .)
b. Eğitim de Ailenin Rolii, Toplumsal H areketlilik
Ailelerin insan ve toplum yaşam ındaki bü yük önemi bellidir. Son zam anlarda
iktisat bilimi de aileyle daha yakınd an ilgilenmeye başlamıştır. Bu artan ilginin
148
temel nedenleri arasında insan serm ayesinin önem inin artışı, servetin, gelirin,
toplum sal k onu m u n , eğitimin aileler yoluyla gelecek kuşaklara aktarılması,
özellikle kadın işlendirm esinde ailenin belirleyici olm ası olguları da y e r alır.
Yukarıda anne ve babanın eğitim düzeyinin çocukların eğitim ve gelir düzeyini
etkilediğini gösteren araştırmaları anlatmıştım. Burada (Lam , Schoeni, 1993:
710, 711, 716,738)de ulaşılan bazı ilginç bulguları aktaracağım . İlk bulguya
göre, anne ve babanın okul, eğitim düzeyinin çocukların ücreti üzerinde önemli
etkisi vardır A m a bu etki çocukların kendi eğitimlerinin yarattığı getirilerin çok
altındadır.
İşçinin kendisinin ve d iğer akrabalarının eğitimi, okul düzeyi kontrol
edildiğinde, üniversite öğrenim li babası olan bir işçi, babası o k u m a y a z m a
bilm eyen birisine göre yiizde 20 ücret ü stünlüğüne sahiptir. Yazarların
beklenm eyen, ilginç buldukları diğer bir bulguları ise şudur: Bir işçinin ücreti
üzerinde ka y ınbabasm ın okul düzeyinin etkisi, babasının eğitim düzeyinin
etkisinden d a h a fazladır.
A.J.Osvvald v e N .P o vvd th a ve e ’ye (2010: 2 1 3 , 2 1 4 , 2 2 6 ) göre, Batı top lu m un da
uzun süreden beri benim senen bir görüş, anne-babanın çocuklarının davranış
ve psikolojilerini etkilediğini söyler. B una karşın, aynı yazı ters yön de bir
etkileşimin olduğu, çocukların da ebeveynlerini şekillendirdiği bulgusuna
ulaşıyor: K ız ç o cu kla r anne-babalarını sol eğilime, erkek ç oc u kla r sağ eğilime
yöneltmektedir. Kız anne-babaları sol partilere daha çok sem pati duym akta,
erkek çocuk doğu m ları ise anne-babanın sağ partilere oy verm e olasılığını
arttırmaktadır. Benim bildiğim, bu konuda T ü rk iy e ’de bir araştırm a yoktur. Ama,
tanıdıklarım da gö rd üğ üm , anne-b ab a ve d iğer yakın akrabaların, bildiğim eski
ters yö nde görüşlerine rağm en, kızlarının saçlarını açm aların a pek itiraz etm iyor
olmalarıdır.
Yukarıda, aile içinde çocuk sayısı ile çocuk kalitesi kon usu nu ele almıştım.
Bu rada (H anushek, 1992)den alıntılar y aparak bu k o n uy a dön üy oru m : “ Çocuk
miktarı ile kalitesi arasında önem li bir değiş-tokuşun varlığı bellidir. Bu değişto k u ş G .B e c k e r tarafından 1960‘da ileri sürülmüştür. İlgili iki nokta belirtilmelidir.
Ç o cuk dü şük (inferior) bir mal olm adığı halde doğum oranları artan getirilerle
birlikte düşebiIir.Görgü 1 ç ö z üm lem eler başarının ailenin hacm inin artışıyla
birlikte sistematik biçim de düştüğünü belirlemiştir.” (s. 84, 112).
Ç alışm a d üşü k gelirli siyahi aileler ve öğrencilerle sınırlandırılm ış olsa da
şu bulgu önemlidir: A nne-babanın aile içinde başarı ençoklaştırm ası yoluna
gittiklerini gösteren bir bulgu, kanıt yoktur. Tersine, an ne-b ab anın tazm in edici bir
149
yola, aile içindeki dü şük yetenekli çocuklarına ayrıcalık tanım a ya da çocuklara
tarafsız biçim de d a v ra n m a y olun a gittikleri g örülm ek tedir (s. 112).
Böylece, çekirdek aile içinde eşitlik eğilim inin önem li bir ağırlığı vardır. Bıı
eşitlik eğiliminin g üc ü geniş aile türlerinde ve zam an içinde çocu klar büyüyüp ilk
ailelerinden koparak ayrıştıkça azalır. İnsanlığın ilk dönem lerinde, avcı-toplayıcı
topluınlarda eşitsizlik eğilim lerinin çok gü çlü olm adığı anlaşılmaktadır.
A m a bütün toplıımlarda, hatta insan dışındaki birçok türde bir sıradüzenin
(hiyerarşinin), önderlerin varlığına gerek vardır. Bu gereksinim in, toplumun
hacm i arttıkça, kabile, aşiret, hatta ulus düzenine geçildikçe arttığı görülmektedir.
Bu olgu ötekileşm e, ötekileştirme, kimlik, aidiyet eğilimi ile birleşince cemaatler,
bölgesel ve ırksal b ölünm eler ortaya çıkar. Bu o lu şu m larda da eşitsizlikler gözardı
edilir; kimlik, dar yurtseverlik eğilimleri e g e m e n olur.
B cnce bu oluşum ve eğilim lerin en zararlı y anlarından biri, yu karıda değindiğim
çocuk kalitesinin ö nem kazanm asın a ters durum ların ortaya çıkmasıdır. Çocuğun
ve sonrasında bireyin kimliği, bağımsızlığı, özgürlüğü, farklılığı y a şam a istencesi
bu toplu din ya da ıık kimliği altında ezilip y o k olur. G ü n ü m ü z o rtam ında çeşitli
grupları içeren ulusal, uluslararası kim likler içinde bireyin ö zgür olm a şansı daha
yüksektir.
Yurtsever, ırksal, dinsel kimliğin egem en olm asının bir temel sakıncası,
yu karıda değindiğim eşitsizliği, feodal yapıyı gözardı eden etkisidir. A m a başka
önem li tehlikeleri de vardır. Bir temel tehlike, eğitim in disiplin işlevinin egem en
olması; eğitimin ufuk açıcı, bilimsel a n lam d a öğretici, özgürleştirici yanının
öneınsizleşmesidir. Bu eğilim lerden en ço k zarar g örenler ülkenin geri kalmış
bölgeleri, bu bölgelerin kadınları ve kadın eğitimidir.
Kapitalistleşm e, özel kesimi egem en kılma, son zam anlardaki küreselleşm e
politikaları, örneğin T ü rk iy e 'd e , bölgesel farklılıkları zaten arttırmış ve
arttırmaktadır. Geri bölgelerde y aşanan dinsel ya da ırksal kimlik, yurt arayışları
bu farklılıkları daha da arttırmaktadır. Bu farklılıkları giderm en in en etkin yolu
toplum sal hareketliliği arttırmaktır. Şimdi bu konuyu kısaca gö rm eye geçiyorum.
Toplumsal hareketliliğin temel araçlarından biri göçler ve kentleşmedir. Bu
konuyu eskiden de inceledim, gelecekte de araştırm ayı um uyorum . Burada
yalnızca göçler nedeniyle özellikle Doğu b ölgelerinde köylerin nitelik değiştirmiş
olması üzerinde duracağım . Bazı köylerde artık üretim y ap ılm am akta, gençler
buraları terketmektedir. K öylerde emekliler, tarım dışı geliri olanlar yaşam akta:
bunlar da en temel tarımsal gereksinm elerini (ekm ek, y u m u rta gibi) bile
kentlerden sağlamaktadırlar.
150
Tarımsal iş le n d ir m e 2 0 0 0 y ılıso n ra la rm d a ç o k dalgalı bireğilim göstermektedir.
Bu olguyu an lam ay a çalışıyorum : Sonraki araştırm alar bilm ediğim yeni
değişkenler ortaya çıkarabilir, a m a bu eğilimin bugün g ö rdüğ üm tem el açıklayıcı
değişkenleri şunlardır: Bol ve ucuz döviz, aşırı değerli TL nedeniyle T ü rk iy e 'n in
bazı tarımsal ürünleri de dışarıdan alınası. D ünya B a n ka sı'n ın önerileri
do ğrultusunda tarımsal desteklerin yerini d oğrudan tarım yardım larının alması
(Bulutay, 2006). özellikle son b un a lım da kentlerdeki iş yetersizliği, işsizlik
nedeniyle köye d ö n ü ş olayının yaşanm ası, y aşanıyo r olması.
T oplumsal hareketlilik ile gelir dağılım ı ilişkili konulardır. Buna uygun olarak,
K uzey Avrupa ülkelerinde hem gelir daha eşit bir biçim de dağılmıştır, hem de
toplum sal hareketlilik daha yüksektir. Bu durum (Solon, 2002: 63)te şu sözlerle
örnekleniyor: “ ...K a n a d a ve Finlandiya, İsveç A .B .D .den (toplum sal açıdan)
daha hareketli toplum lardır." B enzer bir görüş (L am . Schoeni. 1993: 71 0-7 12)de
ifade edilmektedir. Buna göre, daha çok izlenimlere dayanan bir bulgu, kuşaklar
arası toplumsal hareketliliğin g elişm ekte olan ülkelerde daha diişük olduğunu
göstermektedir.
Aynı yö nd e bulgulara (G raw e, Mulligan, 2002: 51, 52)de belirtilen
araştırm alarda ulaşılıyor. Bunlara göre, öğretim e devlet yardım larının yüksek
olduğu İskandinav ü lkelerinde ve K a n a d a 'd a aile gelirinin, aile kökenlerinin
kuşaklar arası etkileri, A .B .D .ye kıyasla daha zayıftır. N . D .G raw e daha kapsamlı
olarak şunları söylüyor: Ö ğ re n im e devlet yardımı olarak daha fazla harcam a
yapabilecek gelişm iş ülkelerde, g elişm em iş ülkelere göre daha yük sek toplumsal
hareketlilik vardır.
Başka bir ya z ıd a (M aoz, Moav. 1999: 677) şu sözler y e r almaktadır: “ ...
Toplum sal hareketlilik gö re c e gelişm iş eko no m ilerde daha y ük sek tir ve gelir
eşitliği ile olum lu y ö n d e bir bağıntı içindedir.’"Aynı şekilde, toplum sal hareketlilik
ücret eşitliği ile artı yö n d e bağıntı içindedir. Esasında, son zam anlarda gelişmiş
ülkelerde yaşanan iktisadi eğilimler, özellikle de beceri-sapmalı teknolojik
gelişm e, A.B.D. ve İngiltere gibi ülkelerde ücret eşitsizliğini arttırmıştır.
Teknolojik gelişm ede son zam a nla rda beceri sapm asının daha yüksek olduğu
konusu tartışmalıdır. C .G oldin ile L .F.K atz’a (2001: 20) göre, tüm 20. yüzyılda
iktisadi eşitsizlik iki parçalı bir gelişm e göstermiştir. Eşitsizlik önce düşm üş,
sonra artmıştır. 20. yüzyılın iki yarısı arasındaki bu dağılım farklılığı nasıl
açıklanabilir?
Bu soruya yazarların aynı sayfadaki yanıtı şöyledir: Beceri-sapm alı teknolojik
değişm e tüm 20. y ü zy ılda hızlı olmuştur. Teknolojik gelişm e A .B.D . imalat
151
sanayiinde 1890-1929 d ö ne m ind e de kabaca 1959-1989 dö nem in deki kadar
hızlıdır. Dolayısıyla, 1910-1940 arasında iicret yapısının daralm ası olayı becerisapmalı teknolojik değişm enin y av a ş oluşu ile açıklanam az.
N eden, y u karıda açıklanan “ lise hareketi" ile birlikte daha-eğitim li işgücünün
göreli sunum artışının hızlanm ış olmasıdır. Tabii, sendikalaşm anın, göçm en
sayısının hızla d üşm esinin, iki dünya savaşının, v.b., tam am layıcı katkıları da
olmuştur. Ayııı şekilde, 20. yüzyılın ikinci yarısının çok tutulan açıklam asının
(19 7 0 'li yılların sonlarından beri beceri farklılıklarının artm asının) iki nedeni
vardır: i) D aha-eğitimli işçilerin göreli sunum unun b üyüm esinde bir yav aşlam an ın
olması, ii) eııazından 19 8 0 ’li yıllarda, beceri-sapm alı teknolojik d eğişm e oranında
daha hızlı bir artışın yaşanm ası.
G elişm em iş ülkelerdeki durum da tartışmalıdır. Yukarıda da yararlandığım
(Solon, 2002: 63, 64)te gösterilen M alezya ve G ü ney A frika üzerindeki iki
araştırma, bu ülkelerde yük sek kuşaklar arası esneklik tahm inleri içeriyor. Yazı
bu tahm inleri şu sözlerle değerlendiriyor: “ Sonuçlar, az gelişm iş ülkelerde güçlü
bir kuşaklar arası geçişin olduğu şeklindeki tahm inle tutarlıdır, a m a sağlam bir
sonuç için daha geniş kanıta gerek vardır.”
Bu k o nud a T ü rk iy e ’y e dair bir araştırm ayla devam edeceğim . A m a önce
eğitimle toplum sal hareketlilik ilişkisi üzerindeki bazı araştırına bulgularını
aktarm ak istiyorum. İlk kullanacağım , yu karıda da yararlandığım çalışm aya (Lam,
Schoeni, 1993: 738) göre, anne-babanın okul düzeyinin çocuklarının ücretleri
üzerindeki doğrudan etkileri, işçinin kendi eğitiminin getirisinin etkisinden daha
düşük olsa da, önemli ölçüdedir.
Yine y u k a rıd a yararlandığım diğer bir çalışm ada (Erosa, K oreshkova,
Restuccia, 2010: 1436) R.H avem aıı ve B .W o lfe’un öğrenim üzerindeki yazını
inceleyerek, çocukların eğitim düzeylerinin ailelerinin iktisadi kaynaklarına
göre esnekliklerini açıkladıkları belirtiliyor. Bu esneklikler 0.02-0.20 aralığında
bulunuyor. R .H avem an ve B. Wolfe gelirin etkisinin uzun d ö n em lerde daha yüksek
olacağını da ekliyorlar. Y ararlandığım yazı (Erosa. K oreshkova, Restuccia, 2010:
1436), sözkonusu esnekliğe 0.16 değeriyle ulaşıyor.
Bu konud ak i örneklerimi, hiç katılm adığım bir alıntıyla tam a m la m a k
istiyorum. N.D.Gravve ve C .B .M ııllig a ıra (2002: 50, 51) göre, y ü k se k yetenekli
ç ocuklar yük sek kazançlı anne-babalardan gelir. Verilerin açıkça gösterdiği gibi,
daha yük sek gelirli ailelerin çocukları daha çok insan yatırım ın dan yararlanır,
daha çok kazanç sağlarlar. A m a bu gözlem anne-baba geliriyle ç o c u k yeteneği
arasındaki bir koşutluğun ifadesinden ibaret olabilir. Bu koşutluk S.V.Cameron ve
152
Prof. Dr. İlhan Ü n a t'a A rm a ğ a n
J .J .H e c k m a n ’ın (1999) bir çalışm asında gösterilmiştir. Yazı, bilişsel yetenek sabit
tu tu ld uğu nd a a n ne-b aba geliriyle çocuk eğitimi arasında bir ilişki bulamamıştır.
((Gravve, Mulligan, 2002: 51), bazılarına (bu arada T.Bulutay olarak bana da)
göre, bilişsel test değerlerinin a nne-baba gelirine bağlı olduğunu da ekliyor.)
C .B .M ulligan ise 1999 tarihli yazısında insan yatırım ları ölçüm lerini sabit
tutarak, çocuğu n kazançları ile anne-bab a geliri arasında güçlü bir olum lu bağıntı
elde etmiştir. Bu bulgu, yeteneğin kuşaklar arasında sürm esi olgusunun kuşaklar
arası saygın k on um (statü) bağıntılarının nedeni old uğ unu düşündürm ektedir. Bu
no ktaya kad ar G ra w e ve M u llig a n ’dan aktardığım görüş ve bulgular doğruysa,
dolayısıyla yetenek herşeyi açıklıyorsa, beniın burada söylediklerim in ve
söyleyecek lerim in büyük kısmı geçersiz olur.
S.Ö zdural (1993) toplumsal hareket konusundaki yazısında, 1992 yılında
A n k a r a 'd a uyguladığı anketle sağladığı verilere ve A .B.D .deki benzer sayılara
d ay an arak yaptığı bir karşılaştırmalı çalışm asını sunuyor. Ç alışm a T ü rk iy e 'd e
a n n e-baba eğitim inin iktisadi gönenç üzerindeki etkisi yoluyla T ü rk iy e ’de
kuşaklar arası toplum sal hareketliliğin derecesini irdeliyor. Bu irdelemede
sözkon usu hareketliliğin, özellikle kadınlarda, A .B .D.de T ü r k iy e ’y e kıyasla daha
yü ksek olduğu gösteriliyor (s. 221, 222, 229, 230).
Yazı, aile yapısının (anne-baba eğitiminin) y alnızca okula devam etm e süresini
etkilediğini, iktisadi gönenç üzerinde başka etki y aratm adığını söylüyor. Hem
sözkonusu iki ülkede, hem de iki cinsiyette (erkek-kadın) aile yapısının temel etkisi
ço cuğun ulaştığı eğitimin m iktarında (okul yılında) ortaya çıkıyor. T ü rk iy e ’de bir
erkeğin eriştiği okul süresi annesinin eğitim düzeyinden etkilenmiyor. Çocuğun
kendi eğitimi sabit tutulduğunda, hem T ü rk iy e ’de hem de A .B.D .de, aile yapısı
kişilerin işlendirme olanakları ve bireysel kazançlar üzerinde bir etki y aratm ıyor
g ö rü n ü y o r (s. 221, 225, 229).
T ü rk iy e ’de erkeklerde, kişinin eğitimi kendisinin işlendirme olanakları
üzerinde etki yaratm ıyor. Buna karşılık, kişinin eğitim inin işlendirme olanakları
üzerindeki etkisi hem T ürkiye hem de A .B .D .de kadınlarda daha önem li oluyor.
Bu toplum sal cinsiyet farklılığı T ü rk iy e ’de ço k daha baskın görün üyo r (s. 226).
c. Eğitim in Diril Etkileri
Yukarıda söylediğim gibi, eğitim ve eğitim le iktisat ilişkileri çok-boyutludur.
Ç o k-bo yu tluluk eğitimin biril etkileri k o nu sun da da sözkonusudur. Bu
boyutlardan bir kısmını önceki bir ya z ım d a (Bulutay, 1996b) inceledim. Burada
önce eğitim in özendiricilere duyarlılığını kısaca ele alacağım . Eğitimin getirileri,
yarattığı dışsallıklar, kadın eğitiminin önem i, eğitim ve yo ksulluk hakkında da
kısa açıklam alar vereceğim.
Prof. Dr. İlh an U n a t'a A rm ağ an
153
A .D .Foster ve M .R.Rosenzvveig (1995: 1176, 1205) H ind istan ’daki kırsal
hanehalklarının tarımdaki “yeşil d e v rim ” in getirdiği y ü k se k verim li tolıum
çeşitlerini kullanm a derecelerini incelemektedirler. Ç alışm an ın am acı, bu
insanların yaparak ö ğ re n m e güçlerini ve öğ renm en in saçtıklarıyla yay ılm a
(spillover) etkilerini araştırmaktır. A raştırm anın ulaştığı sonuçlardan bazıları
şunlardır:
Bu yeni tohum ları kullanm a konusundaki yetersiz bilgi, bu to h u m la n
benim sem enin önündeki ö nem li bir engeldir. Bu engelin g ücü çiftçinin yeni
teknolojileri kullanm a deneyim leri arttıkça azalır, ilk beş yıl so nunda adeta yok
olur. Deneyimli kom şuları olan çiftçiler, kom şuları den e y im siz olan çiftçilere
göre daha kârlıdır. Çarpıcı bir olgu olarak, k om şunun de n eyim inin kâr üzerindeki
etkisi, çiftçinin kendi d en eyim inin etkisinin iki katı düzeyindedir. Son noktanın
anlamı, bu konularda önem li bir öğ renm e y ayılm asının bulunduğudur.
Ç o cukluğum da, g ençliğim de,
köylülerin özendiricilere pek duyarlı
olm adıkları, tepki gösterm edikleri şeklindeki görüşleri çok d uy m u ştu m .
O ysa, d oğduğum , b üy ü d ü ğ ü m sevgili T ra b z o n ’umun, yaz aylarını geçirdiğim
bir nahiyesinde (K ireçhane) köylülerin özendiricilere, bence aşırı, tepki
gösterdiklerini görm üştüm . O zam a nlar (1940'lar, 1950'ler) tütün ekimi çok para
getiriyordu. Bu özendirici karşısında köylülerin hem en m ısır üretimini terkederek
çok zahmetli olan tütün ek im in e geçtiklerini gördüm . Hatta bazılarının, y eniden
üretim e geçmesi birkaç yıl alan fındıklıkları bile tütüne ayırdıklarına şahit
oldum. O zam an bile bu davranışın yetersiz tepki değil, aşırı ve tehlikeli bir tepki
olduğunu düşündüm .
Eğitimin getirisi k on u su n d a şunları gördüm : Bence köylülerin eğitime ilgi
gö sterm iy or görünm elerin in temel nedenleri, eğitimin bir yarar g etirm iyor
olması, gelir yetersizliği, toplum sal hareket kısıtlılığı idi. İkinci neden çocuklara
işçi olarak duyulan gereksinim di. Dış ülkelere, A lm a n y a 'y a göç olanağı ortaya
çıktığında, köylüler bu imkânı geniş ölçüde kullandılar. Çeşitli yurt içi kentlere,
özellikle İstanbul’a köylüler zaten gidiyorlardı. Esasında, kendim ve tüm ailem
de eğitim getirisi peşinde koşan göçm enlerdik.
M.R.Rosenzvveig (2010: 81, 82, 91, 92) genil-büyiim e m odellerinin bir temel
ilkesinin, eğitimin getirisinin artm asının yarattığı özendiricilere insanların yanıt
vererek eğitim e yatırım yaptıkları görüşünün olduğunu söyler. B una karşın,
kalkınm a iktisadı bu görüşün ö n ü n d e aşağıdaki engellerin b u lu nduğunu ileri sürer.
G elişm em iş ülkelerde s erm ay e piyasaları ya yoktur ya da aksaklıklar içindedir:
dolayısıyla, yetersiz gelirli aileler eğitim için gerekli krediyi sağlayamazlar.
Yoksul ailelerde okul öncesi insan serm ayesi çok düşük olduğ und an y ü k s e k eğitim
154
getirisi için gerekli olan eğitim e ulaşılamaz. Eğitimde, çeşitli eğitim alanlarında
getirilerin ne olduğ un dan b ü y ük kütle habersizdir. E ğitimin sağlanacağı y e r ve
olanaklara erişim yolları ıızak yörelerde y aşayan yoksul ailelere kapalıdır.
A y n ıy e rd e .M .R .R o s e n z \v e ig (2 0 1 0:92-94), 2 0 0 6 ‘d a K .M u n s h iile H in d is ta n 'd a
( M u m b a i’de) yaptıkları bir araştırm anın sonuçlarını anlatıyor. Yazıya göre 19822002 d ö n em in d e H in d ista n ’da ekonom iyi ticarete ve uluslararası finansa açan
reform lar yapıldı. Bu reform lar sonu cu nda beyaz-yakalı işlere ve sanayi dallarına
karşı bir istem artışı oldu. Bu reform sonrasında aynı yerde m e v c u t İııgiliz-orta
okulluların sağladığı kazanç yerel okula gidenlerin kazancına kıyasla çok arttı.
Reform öncesindeki onyılda yüksek kasta m ensup çocu klar özel, daha masraflı
sözkonusu İngiliz okullarına, geri kalanlar yoğunlukla yerel dilli kam u okullarına
devam etm ekteydi. Y ü k se k ve düşük kastların okullaşm aları arasındaki fark
erkek çocuk lar için 35 puan, kız ço cu klar için 25 puandı. İngilizceye getirinin
arttığı ikinci onyılda ise her kast grubu nd a İngiliz okullarına büy ük bir akım
oldu; yü ksek ve düşük kast kız çocuklarının oku llaşm a oranları arasındaki fark
10 puanın altına düştü.
Bövlece, okul getirisinin artışına yanıt, daha yoksul, daha az eğitimli ailelerde
daha fazla oldu. D iğer bir deyişle, getiri artışı sözkonusu olunca, kredi ve
insan serm ayesi sınırlılıkları okul yatırımları ö nünde aşılam ayacak bir engel
oluşturm adı. Öte yandan, kız çocuklarda gözlenen bu y a k ın sam a erkek çocuklarda
görülm edi. (Yazarlar bu farkları, farklı toplumsal ağlarla açıklam ayı denediler.)
Aynı yerde, getiri algılam ası konu sun da yaşanan bir sorunun bulunup
b ulunm adığını araştıran, hen üz y ay ın la n m am ış bir yazının (R.Jensen)
bulgusundan da söz açılıyor.
R.Jensen, D o m inik C u m h u riy e ti’nde uyguladığı bu çalışm asında, önceleri
bilinenlerden daha y ük se k getiri gösteren ekon om etrik verilerden yararlanıyor.
Bu yeni bilgiye ortancanın üzerinde gelire sahip aile çocukları yanıt verdikleri
halde, daha yoksul aile çocukları tepki göstermediler. Bu bulgu şu hipotezi akla
getiriyor: D üşük gelirli ülkelerde kredi sınırlamaları ya da okul öncesi insan
serm ayesi açıkları, tüm yoksul ailelerde olm asa da, bazı ailelerde okul yatırımları
ö n ü n d e bir engel oluşturmaktadır.
Aynı yazısında M .R .R osenz\veig (2010: 86, 87) genel araştırm alarda ve
ç alışm a arkadaşlarıyla birlikte ulaştıkları diğer bulgular hakkında bilgi veriyor.
Bunlardan ikisini a ktarm ak istiyorum: G enel bir bulgu, annenin okul düzeyi ile
çocukların insan serm ayesi arasında bir tam am layıcılığın bulunduğudur. Tüm
Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağaıı
155
veri k üm elerinde anne ile ço cuğ un un okul düzeyi arasında olum lu bir bağıntı
gözlenm ektedir. İkinci olgu, o ku m a yazm ası olanla olm ayan kadınlar arasında
ilginç bir bulguyu gösteriyor: O k um u ş kadınların anne-babaları daha az çeyiz
ö d ü y o r (Bu k onuda (B eh rm an et al., 1999: 684, 7 12)ye de bakılabilir.)
A .D .F oster ve M .R .R osenzw eig (1996: 930, 950, 951) yine H in distan'da
“yeşil d e v rim ” in 1968-1981 d önem indeki üç etkisini inceliyorlar: i) Dışsal
teknolojik değişm enin, okullaşm anın getirisi, ii) o kullaşm anın, teknolojik
değişm enin kârlılığı, iii) hem teknolojik d e ğişm enin hem de ya kınlarında okula
sahip olm anın hanehalklarının okullaşm a yatırım ları üzerindeki etkileri.
Ulaşılan sonuçlar şunları gösteriyor: İlkokulların getirileri hızlı bir teknolojik
gelişm e dönem in de, özellikle de en yüksek bü y ü m e oranlarına ulaşıldığı
bölgelerde artmıştır. Teknolojik değişm enin getirileri oku llaşm a düzeyinin
yü ksek olduğu bölgelerde daha büyüktür.
O k u lla şm a altyapılarında kam u yatırım ları, hernek ad ar belki yalnızca hızlı
teknolojik g e lişm enin gerçekleştiği bölgelerle sınırlı kalsa da, iktisadi büyüm e
üzerinde önem li katkı yaratabilir. Teknolojik d eğ işm e okullaşm a alanında özel
yatırımı çoğaltmaktadır.
Teknolojik d e ğişm enin kâr üzerindeki etkilerinin eğitimli kütleler üzerinde,
eğitim siz halkın üzerinde olduğundan da h a y ü k se k olm ası olasıdır. İnsan
serm ayesinin başlangıç düzeyinin ve dağılım ının, teknolojik gelişm enin harekete
geçireceği iktisadi bü y ü m e oranlarını ve sonuçta da ortaya çıkacak gel ir dağılım ım
etkilemesi doğaldır.
Burada, y u k a rıd a da değindiğim, kadın eğitiminin, ka dınlar işgücü piyasalarına
katılmasalar, bu piyasalarda kazanç, ücret, getiri sağlam asalar da, çocukların
eğitim düzeylerini yükselttiğini gösteren bir araştırm anın (B eh rm an et al., 1999:
6 8 2 - 6 8 4 ,7 1 2 ,7 1 3 ) bazı bulgularını aktarm ak istiyorum. A raştırm a “yeşil de v rim ”
dö ne m ind e H in d ista n ’ın kırsal yörelerine ait verilere dayanıyor.
Bilindiği gibi, o kullaşm a yatırımlarının artışı birçok iktisatçı için iktisadi
büyüm enin temel bir etkenidir. A m a gelişm em iş ülkeler içiıı bu konudaki
araştırm aların çoğu bu sonuca genellikle erkek getirisine dayanarak ulaşmaktadır.
Öte y andan, yeni bazı araştırm alar kadınların okullaşm asının da, herzaman
iktisadi olm asa da, önem li getiriler sağladığını savunmaktadır.
Bıı son sav iki farklı görüş ya da hipotezle açıklanabilir. İlk görüşe göre, iyi
eğitimli anne ev içinde üstün bir öğretmendir. Dolayısıyla, kadın eğitim i üzerindeki
156
yatırımlar, çocuklarının okulda alacağı öğrenim in önemli bir tamamlayıcısıdır.
B öylece kadınların eğitim indeki artışlar, gelecek kuşakların insan serm ayesini
geliştirerek, iktisadi büy ü m e y e özgün, b ü yü k katkılar getirir.
İkinci görüş ise, aileler içinde bireylerin ençoklaştırıcı. aralarında pazarlıkçı
davranışlar içinde bulundukları ilkesine dayanır. Bu görüş esas alındığında,
eğitimli kadınlar ev dışında, piyasada ek olanaklara sahip olduklarında,
kendilerine aile içinde daha fazla güç elde eder; bu gücü çocuklara, çocukların
eğitim ve gelişm esine ayırırlar.
İncelem ekte olduğum yazı (B e h n n a n et al., 1999) bu iki görüşü ‘‘yeşil
devriın ” in öncesi ve zam anındaki Hindistan kırsal verilerine d ayanarak sınıyor.
Sınam ayı güçlü kılan, bu d önem lerde yalnızca erkeklerin iktisadi getirisinin
önem li ölçülerde artmış olm ası, kadınların işgücü piyasasında benzer bir gelişm e
ya şam am ası, ayrıca kadınların tarım daki yönetim , karar gücü etkinliğinde bir
artışın olmamasıdır.
Yazı şu sonuçlara varıyor: H in distan'da, incelenen ‘‘yeşil de v rim ’’
dönem lerinde, tarımsal g elir büyüm esinin y ü k s e k olduğu bölgelerde, kadın
okullaşm asının bir iktisadi getirisinin b u lun m am asına rağmen, okullu kadın
eşlere olan istem d ah a hızlı artmıştır. B öylece, kadınların işgücü piyasasında
artan getirilere ulaşm a fırsatları elde etmeleri kadın okullaşm ası için yatırımların
arttırılmasının bir zorunlu koşulu değildir. Dolayısıyla, vazı yukarıdaki ilk
savı desteklemektedir. A m a yazı başka ülke, zam an ve koşullarda bu sonuca
ters olayların yaşanabileceği uyarısı ile son bulmaktadır. (A raştırm anın diğer
sonuçları için y azıya ve (Rosenzvveig. 2010: 86, 87)ye bakılabilir.)
T oplum sal cinsiyet sorunu incelenirken, kadınlarla erkekler arasındaki
eşitsizlikler değerlendirilirken. ‘‘D ü nya Forum u"n un şu ilkelere baktığı
anlaşılmaktadır: i) E k o n o m iy e katılım gücü, ulaşılan fırsat olanakları, ii) eğitim
alabilm e olanakları; eğitimi alm a şekli, biçimi, süreci, iii) sağlık ve yaşam
koşulları, iv) siyasal y a şa m a ve güce ulaşabilm e olanakları. Ben bunları anlamlı ve
önem li buluyorum . A m a bu değerlendirm elerde bazı noktaların vurgulanm asını
da gerekli görüyorum .
K adınlarla erkekler arasındaki
farklılıklar değerlendirilirken doğal,
cinsel farklılıklara, bunların yarattığı geleneksel iş bölüm üne, kadın-erkek
tam am layıcılığına aşırı önem verilm em eli; kadın-erkek arasındaki rekabet
eşitliğine ağırlık tanınmalıdır. Kadının aile içi özgürlüğüne, özellikle yurdun
geri kalm ış bölgelerindeki ço k sınırlayıcı, bazen öldürücü gelenek ve törelerle
savaşım a öncelik verilmelidir.
157
Okul, tabii, çocukların ve gençlerin birlikte, birbirlerinden yararlanarak
öğrenim edindikleri bir yerdir. Elde olunan öğrenim in, sahibine sağladığı dışında,
dışsallık üretm e şeklinde bü y ü k katkısı da vardır. Ayrıca, bilindiği gibi, insan
okul dışında da birçok şey öğrenir.
İktisadi çalışm alar okulun sağladığı özel getirilere ulaşmışlardır. B unlar her
ülkede, eğitim düzeyinin artışına koşut olarak artmaktadır. Bu getirilerin gelişm iş
ve gelişm em iş ülkelerde farklılaştığını savunan görüşler de vardır.Bunlardan
birine (L am , Schoeni, 1993: 710-712) göre, çok sayıda görgül araştırm a şunu
söyler: O k ulun özel getirileri gelişm ekte olan ülkelerde (% 15), gelişm iş
iilkelerdekilerin (% 9) üstündedir.
Ben bu k onu da (Bulutay, 1996b: 40-42) bilgi sun m u ştu m . Aynı yayında
(Bulutay, 1996a) Fikret G örün, İnsan Tunalı, Z ehra K asnakoğlu, Meltem
D ayıoğlu ve Aysıt T a n sel’in de yazıları ve önemli katkıları vardır.
S .Ö z d u ra l’ın (1993: 227) T ürkiye ve A.B.D. hakkında, y uk arıd a incelediğim
yazısının ilgili bulgularına göre, eğitim süresinin miktarı bireylerin kazançlarını
olum lu yö n d e etkiliyor. Ek bir öğrenim yılı hem Türk hem de A .B.D . kadınlarının
kazançlarım yü zd e 12 oranında; erkeklerin kazançlarını T ü rk iy e ’de y ü z d e 6,
A .B .D .de yü zd e 8 oranınd a arttırıyor. Yazar bu verilerden şu sonucu çıkarıyor:
Çocukların öğ renim süresi anne-babalarının eğitim d üzeyinden etkilendiğine
göre, ann e-b aba eğitimi çocu ğu n kazançlarını dolaylı şekilde etkiliyor.
Yazının diğer bir ilginç bulgu sun a göre, T ürkiye ve A .B .D .d e erkek ve kadın
aylık logaritm ik ortalam a kazançları arasındaki fark, T ü rk iy e ’de A .B .D .dekinden
daha düşüktür. Yazar bu olguyu şu nedenlerle açıklıyor: A .B .D .de kısa süreli
işlendirme olduğu halde, T ü r k iy e ’de pek yoktur. Bu yolu daha çok seçen A.B.D.
kadınlarının ücretinin d ü şü k gö rünm esinin bir nedeni daha d ü şü k ücretli kısa
süreli işleri seçm eleri olabilir. D iğ er bir kısmi neden, para birimleri farklılığıdır.
D aha ilginç bir neden, T ü rk iy e ’de çalışan kadınların yü k se k öğrenim
düzeyinden kaynaklanır. T ü rk iy e ’de yalnızca yü ksek verimlilikli kadınlar
işlendirilmektedir, dolayısıyla yük sek ücret almaktadır. A .B .D .de ise, kadın
işlendirmesi en yük se k verimli ve çalışm aya çok istekli kadınlarla sınırlı değildir
(s.223).
K.Aytaç (20 10 ) da bu konularda bilgi vermektedir. A .B.D . kazançları
gösterildikten sonra, T ü rk iy e ’y e dair bazı araştırm aların bulguları aktarılmaktadır.
A raştırm alar A .T a n se l'e (1994), O .Ö ksiizler’e, R .Sarı’ya, F .T ü rk m en’e aittir.
158
Prof. Dr. İlhan U ııa t'a A rm ağan
Bu k ısım da son olarak T ü rk iy e 'd e eğitim in y ok sulluk üzerindeki etkisini
belirteceğim. Genel durum u gösteren verileri sunarak başlayacağım . T Ü İ K ’in
İstatistik Yıllıkları 'n a (2 0 0 4 :3 7 5 ; 2 0 0 7 :3 4 8 ; 2 0 0 8 :3 5 2 ) göre, T ü rk iy e 'd e “gıda ve
gıda dışı yoksu lluk o ranı" 2 0 0 2 'd e 2 6 . 9 6 , 2 0 0 5 'te 2 0 . 5 0 , 2 0 0 6 'd a 17.81 olmuştur.
D üşüş özellikle kentlerde (2 0 0 2 'd e 2 1.95’ten 2 0 0 6 'd a 9.31 ’e) yaşanmıştır. 2007
yılında ise aynı oran 18 .5 6 ’ya çıkmıştır. (B u oran 2008 yıllığı s. 352 değeridir;
aynı oran 2009 yıllığı s.4 0 6 ’da 17.79'dıır.) Bu yılda lıeın kentlerde hem kırsal
yörelerde (am a 2009 yıllığına göre kırsal yörelerde daha y ük sek oranlı) artışlar
olmuştur.
Yine T Ü İ K ’in İstatistik Yıllığı ’na (2009: 406, 407) göre, aynı yoksulluk oranı
2008 yılında T ü rk iy e 'd e 17.11, kentlerde 9.38. kırsal alanlarda 34.62 (2002
yılında 34.48) olarak belirlenmiştir. Bu veriler şu genel eğilimleri göstermektedir:
i) T ü r k iy e 'd e 2002-2 00 6 d önem inde özellikle kentlerde yoksullukta bir azalış
eğilimi yaşanm ıştır, am a 2006 sonrasında bu azalış sürmemiştir, ii) Kırsal
yö relerd e ise 2002 -20 06 d önem inde küçük oranlı bir azalış yaşanm ış, am a bu
eğilim 2007 yılı ve sonrasında sürmemiştir. Kırsal yörelerde sözkonusu yoksulluk
oranı 2 0 0 2 'd e 34.48, 2 0 0 8 'd e 34.62 olmuştur. Böylece, kırsal alanlarda yoksulluk
oranı 2002-2 00 8 d önem inde kabaca sabit kalmıştır.
T ü rk iy e ’de yok su lluğ u belirleyen neden birey b aşına gelirin, verimliliğin
dü şü k olmasıdır. Bu düşüklüğün en çarpıcı biçim de yaşandığı yerler özellikle
Doğu ve G ü n e yd oğ u A n a d o lu 'd a k i geri kalm ış kırsal yöreler, köylerdir. İki başka
ö nem li etken de yo ksulluk üzerinde etkin olmaktadır.
Bunlar, ailelerin büyüklüğü ve eğitim düzeyidir. T ürkiye genelinde yoksulluk
oranı 2008 yılında, fertlerde, 1-2 kişilik hanehalklarınd a 9.57, 3-4 kişilik
hanehalklarında 8.48. 5-6 kişiliklerde 21.54, 7+ kişilik hanehalklarında 3 8 .2 0 ’dir.
Yoksulluğun 4 'te n fazla b irey 1i ailelerde hızla arttığı gö rü lm ek ted ir (T Ü İK , 2009:
406).
Aynı şekilde, yok sulluk oranı eğitim düzeyinin artışına koşut olarak sürekli
biçim de azalmaktadır. Oran T ürkiye genelin de 2008 yılında, okur-yazar
olm ay anlard a 39.59, "y ü k s ek okul, fakülte, yü k se k lisans, doktora” düzeylerinde
eğitim lilerde 0 .7 1 ’dir. Bu oranlar kırsal y örelerde 54.73 ve 2.44 olm aktadır
(T Ü İK , 2009: 407).
d. Bilişsel Olmayan Yetenekler
G üven ilir olma, tutarlı davranm a, gerekli az m e ve sebata sahip bulunm a
gibi, bilişsel olm ayan niteliklerin insan, toplum ve çalışm a y a şam ınd a önemli
Prof. Dr. Ilhan U n a t'a A rm ağ an
159
olduğu çok eskilerden beri bilinmektedir. Bu nitelikler özellikle eğitim,
ücretler alanlarında önem li rol oynar. Bütün bu ö nem lerin e rağmen, bunlar
iktisadi çözü m lem elerd e pek g öz ön ün e alınmaz. G özardı edilişin bir nedeni, bu
niteliklerin ölçülm esindeki güçlüklerdir.
Bilindiği gibi, Herrııstein ve M u rra y 'in 1994 yılında yayınlanan ve çok ses
getiren bir kitapları vardır. Bu kitapta yazarlar insanların doğuştan getirdikleri
zeka gibi genetik, bilişsel yeteneklerinin her türlü etkinliklerinin, bu arada
eğitimdeki başarılarının belirleyicisi oldu ğu nu savunuyorlardı. Bu görüş birçok
araştırmada, bu arada (H eck m an et al., 2006: 412, 413)te eleştirilmiş ve geçerli
sayılmamıştır. Ben de (Bulııtay, 1996b: 48-50)de görüşü eleştirmiş, geçerli
görm ed iğ im i açıklamıştım.
Aynı yazıda (H eck m an et al., 2006: 413), K .J.A rrow ve A .M .S p e n c e 'in sinyal
verm e olarak adlandırılan gö rüşlerinin de yetersiz olduğu savunulmaktadır.
Yazıya göre, sinyal v e rm e görüşü okullaşm anın y alnızca öğrencilerin bilişsel
yeteneklerini ilettiğini, daha zeki olan kişilerin okulda çok başarı sağlayabildiğini
söylemektedir. Yazı okullaşm anın yalnızca bilişsel yeten ek ler sinyali verm ekle
kalmadığını, y azıda ulaşılan bulguların ok ullaşm anın sinyallerinin çoklu
yetenekleri gösterdiğini belirtiyorlar. Bu farklılık da sinyal verm e görüşünün
öngörülerini kökünden değiştirmektedir.
B u ç o k lu y e te n e k le r, b ilişse l d ışın d a , b ilişs e l o lm a y a n n ite lik le r n e le rd ir?
B ilişse l o lm a y a n n ite lik le r tam d o y u ru c u b iç im d e h e n ü z b e lirle n e m e m iştir. A m a
şu ö z e llik le r b ilişse l o lm a y a n n ite lik le r o la ra k ileri s ü rü lm ü ş tü r: Ö z -d isip lin ,
g ü v e n ilir o lm a , işte se b a t, g ü d ü le n m e ; y u m u ş a k b aşlı, esk i te rim le m u ti o lm a ;
k e n d isiy le , to p lu m la , b a ş k a la rıy la u y u m lu , b a rışık o lm a ; ç e k ic i, g ü z e l, c a zip
g ö rü n m e . (B o w le s , G in tis, O s b o rn e , 2 0 0 1 : 1138, II 3 9 )d a g ü z e llik , b o y u zu n lu ğ u ,
aşırı şiş m a n lık , h a tta b ire y in e v in in te m iz liğ i g ib i ilg isiz g ö rü n e n k işisel
n ite lik le rin de k a z a n ç la rın g ü ç lü b ir ö n g ö riic ü sii o la b ild iğ i k ay d e d ilm e k te d ir.
Bilişsel niteliklerin ötesinde, uysallık, güvenilirlik, devam lılık gibi bilişsel
olm ayan özelliklerin de okulda, işgücü piyasasında, y a şa m d a önemli olduğu
görüşleri eskiden beri savunulmaktadır. Bu k on ud a en önemli çalışm a S.B ow les
ile H.Gintis"in 1976 tarihi i kitaplarıdır. R .C .E dw ards da aynı yılda benzer konuları
incelemiştir (H eckm an et al., 2006: 467-477).
(H eckm an et al., 2006: 475)te, M .O s b o rn e -G ro v e s ’un 2006 yılındaki bir
çalışmasında, kişiliğin ve davranış biçimlerinin kadınların ücretleri üzerindeki
etkilerini araştırdığı belirtiliyor. Bu çalışm asın da yazar, kadercilik, saldırganlık
ve geride kalm a (w ithdraw al) gibi kişilik özelliklerinin kadın ücretlerini önemli
ölçülerde ve azaltıcı yön de etkilediği b ulgu su na ulaşıyor.
160
Prof. Dr, İlhan U n a t'a A rm ağan
T esev’in A ralık 2009 - Haziran 2010 arasında A nkara, İstanbul ve K o n y a 'd a
yü ksek okul ve y a üniversite m ezunu, m eslek sahibi ve başörtülü kadınlarla
gerçekleştirdiği, son g ü nlerde yayınladığı bir raporun (“ Başörtü Yasağı ve
Ayırımcılık: U zm an M eslek Sahibi Başörtülü Kadınlar'') benzer niteliklerine
dikkat çek m ek istiyorum. (M illiyet Gazetesi, 7 Kasım 2010: 24)te y e r alan
haber bu k onuda şu ifadeyi kullanıyor: “ Rapor, kam udaki başörtüsü yasağının
özel sektörü de etkilediğini, etki nedeniyle başörtülü kadınların ‘g ö r ü n m e z ’
olmalarının istendiğini ortaya k oy du .”
Rapordaki bazı sap tam alar şöyle: “Ö zel sektör başörtülü kadınların ücretlerini
kontrol edebiliyor, sosyal hakları gözardı ediliyor. Başörtülü kadınlar da
ç oğunlukla küçük işletmelerde ya da kendi başlarına çalışabildikleri için onları
iş piyasalarında tutacak sosyal haklara erişm ekte zorlanıyo r... Başörtülü meslek
sahibi kadınlar iş h ayatında profesyonel yönetici dahi olsalar ‘abla, b a c ı’ olarak
görülm ekten şikayet e d iy o r .. .”
“ D indar ve m u h a fa za k âr işverenlerin, işletmelerinde başörtüsü ve başörtülü
elem an çalıştırm ak k onu sun dak i tavır ve yaklaşımları da m ercek altına alındı.
Bu çalışm a ortam ların da da başörtülü kadınların daha düşük iicret alıp daha
uzun mesai yaptıkları, y ü k se lm e olanaklarının sınırlı olm asını kabullenm ek
zorunda kaldıkları belirlendi. K adınlar dindar ve m uh a fa z a k âr işverenlerin
kendilerini işe alm a konusun dak i olum lu yaklaşım ının dindarlıktan olm adığını
dile getirdi; işverenin, başörtülü kadınları düşük ücretli çalıştırm a fırsatından
faydalandıklarını an la ttı... Kadınlar, 'Yeşil serm aye tersine sizi daha çok istismar
e d iy o r ’ dedi. D m d a r-m u h a fa za k â r işverenlerin, başörtülü kadın çalıştırmayı
‘sosyal so ru m lu lu k ’ olarak da g örd ü ğ ü n ü öne süren kadınlar dikkat çekti.”
J.J.H eckm an ve arkadaşları bu bilişsel o lm ayan nitelikleri çeşitli yazıların da
inceliyorlar. Ben bunlardan ikisinin (İkincisinin bazı bulgularını yu karıda
belirttim) bulgularını özetleyerek d evam edeceğim . Bu çalışm alarda A.B .D .deki
G E D (G enel Eğitim G elişm esi, lise eğitimini terkedenler) verileri kullanılıyor.
G E D izlencesinde, liseden ayrılmış, okulu terketıniş, am a sözkonusu pro gram a
başvurm uş öğrenciler bazı sınam alardan (testlerden) geçirilmektedir. D iğer
bir deyişle, G E D izlencesi, liseyi terkeden öğrencilerden sözkonusu sisteme
başvuranlara bilişsel test kü m esinin uygulandığı ve sınam alarda başarılı olanların
diplom ayla ödüllendirildiği bir tür ikinci-şans programıdır. İzlencenin am acı bu
deneklerin lise m ezu nlarıyla a k adem ik açıdan eşit olup olm adığını belirlem ektir
(H eckm an, Rubinstein, 2001: 146).
P ro f Dr İllıaıı U n a t'a A rm ağan
161
Aynı yerde (s. 146) açıklandığı gibi, i) okulu terkeden bu deneklerin bilişsel
yetenekleri, eğitim ine y ü k s e k eğitim le devam etm eyen am a okulu bitirenlerin
yeteneklerine eşit düzeylerde bulunuyor, ii) Okullarını terketm işlerden, sistem e
başvurup diplom a alanlar, b aşvurm ayanlardan daha zekiler ve iş y a şa m ın d a daha
çok kazanıyorlar, iii) Öte y andan, ölçülen bilişsel y etenek sabit tutulduğunda,
G E D 'in diplom a sahipleri, diğer lise terklilerden da h a a z kazandıkları gibi, daha
düşük saat-ücret ve daha a z eğitim elde ediyorlar.
B unlara dayanarak, yazı (s. 146, 148, 149) şu sonuçlara varıyor: i) G E D
karm aşık (m ixed) bir işaret, sinyal vermektedir, ii) Diğer, G E D ’den yararlanm ayan
lise eğitimini terketm işlere kıyasla, G E D ’de başarıya ulaşanlar daha zeki, daha
yüksek bilişsel becerilere sahip; am a bilişsel olm ayan becerileri daha düşük
düzeylerde, örneğin daha az güvenilirler, iii) H er iki tür beceri piyasa tarafından
değerlendirilm ekte ve okul tercihlerini etkilemektedir. Diğer bir deyişle, yalnızca
bilişsel sınam alarla yetinilem ez, bilişsel olmayan testlere de gereksinim vardır.
(Bu konuda (B ow les, Gintis, O sborne, 2001: 1140, 1141 )e de bakılabilir.)
Sonraki yazıd a (H e c k m a n et al., 2006: 411, 413, 477, 4 78) aynı konuda
ulaşılan bazı sonuçları da a ktarm ak istiyorum: Bilişsel olm ayan y e te n e k bilişsel
yetenekten eğer d a ha önem li değilse, en az onun kad ar önemlidir. Bilişsel yetenek
piyasa verimliliğini, beceri kazanım ını ve çeşitli davranışları etkiler. O kullaşm a
ölçülen bilişsel yeteneği ve y ine ölçülen bilişsel dışı yeteneği yükseltir.
Kişilerin okullaşm a d u ru m u ve aile kökenleri anketlerin sınam a sonuçlarını
etkiler. Yetenek-ücret v e y e tenek-ok ullaşm a arasında gözlenen ilişkilerde
nedensellik ne y ön d e d ir soru sun un yanıtı şu olabilir: Yeteneğin okullaşm anın
nedeni olabilm esinden ziyade, o kullaşm a yeteneğin nedeni olabilir. Yazarların bu
bulgusu ya da değerlendirm esi, bence önem li olarak, “y e ten ek okullaşm ayı değil,
okullaşm a yeteneği belirler’' gö rüşünün geçerli olduğunu göstermektedir.
Yazarlar ç öz üm lem elerinin, bilişsel olm ayan becerilerin önem li olduğu
şeklindeki önceki sağduyulu görüşleri v e B ow les ile G in tis’in 1976’daki,
okullaşm anın bilişsel olm ayan becerileri belirlediği şeklindeki tahminlerini
desteklediğini söylüyorlar. K anıtlarının “ ruhsal m a s r a f l a r a dayanan yeni bazı
kuram sal gelişm elerin şu gö rü şüy le de tutarlılık içinde b ulunduğunu ekliyorlar:
Bilişsel o lm ayan niteliklerin belirleyebildiği bu “ruhsal masraflar” birçok gencin,
okullaşm anın finansal y ararlarından yararlanabilecekleri halde okula devam
etm em eleri olaylarını açıklayabilir (s. 413).
Yazıda (H eckm an et al., 2 006) şu sonuçlar da y e r alm aktadır: “ O kullaşm a,
işlendirme, iş deneyim i ve m eslek seçimi saklı (latent) bilişsel dışı ve bilişsel
162
Prof. Dr. İlhan U nat a A rm ağ an
becerilerden etkilenm ektedir.” Bıı beceri ya da y e te n e k ler birçok riskli davranışı
da açık lam ak tadır (s. 411). ‘'Yazımızın bilişsel o lm ayan becerilerin çeşitli
davranışların açıklanm asınd a önem li olduğunu gösterm esi, A .B .D .deki erken
çocuk lu k üzerindeki bazı izlencelerin (Headstart. Perry Presclıool Program
gibi) etkinliğinin anlaşılm asına yardım cı olmaktadır. Bu pro gram lar I Q !yu pek
yü k seltm em ekte, a m a bilişsel olm ayan becerileri geliştirm ekte, bu yolla da
toplum sal ve iktisadi y a şa m d a başarıyı arttırmaktadır.” (s. 478).
Bilişsel olm ayan özellikler son zam anlarda A .B .D .de diğer çalışm alarda da
incelem e konusu yapılm aktadır. Örneğin, özelliklerin okul öncesi eğitimdeki
rolleri yeni bir ya z ıd a (Neidell. WaldfogeI, 2010: 562, 563) ele alınmakta,
aktardığım önceki bulgulardan farklı sonuçlara ulaşılmaktadır. Yazıda, öğrenci
arkadaşların, akranlarının, çocuğ un m atem atik ve o k u m a yetenekleri üzerindeki
etkilerinin anlamlı o lduğu bu lgusuna varılmaktadır. B una karşın, bilişsel olm ayan
etkiler toplum sal so nuçlar ve çocukların çeşitli davranışları üzerinde pek
sözkonusu olm am aktadır. Öte yandan, büyük olasılıkla derste disiplin sorunlarını
içeren “akran dışsalIiği sorunları” bilişsel sonuçları engellemektedir.
Bütün bu bulgu ve açıklam alar eğitimin çok kapsam lı, ç o k-boyutlu bir
etkinlik olduğunu göstermektedir. Eğitim elbette y aln ızca o kulda verilmez;
ailede, m ahallede, toplum da, y aşam ın ve çalışmanın her alanındaki deneyim lerde
aktarılır ve benimsenir. Eğitim tüm kişisel nitelikleri, toplum sal gelenek ve
adetleri de kapsar. İyi d üzenlenm iş, kişisel istenç ve seçimi, ö zgü rlü k ve eşitliği
en ö nde tutan bir eğitim gelir dağılımı adaletinin, toplum sal hareketliliğin de
temel aracıdır.
Eğitimin disiplin, d üzen sağlam a işlevi elbette y adsın am az. A m a ailelerin,
toplumların eski inanç, gelenek ve töreleri, bunların etkisi ve baskısıyla insanlarda
oluşm uş algılam a biçim leri, koşullanm ış tutum ve d ü şü n m e eğilim leri aydın bir
eğitimin önündeki en önemli engeli oluşturabilir. Ç ü n k ü bence eğitimin temel
işlevi so rgu lam ak, irdelemek, kendine ve insanlığa çok daha iyi bir gelecek
sağlamaktır. Ç ocukların kendi özçıkarları, gelecek mutlulukları için bile iyi
bir seçici olm adıkları bir gerçek olabilir. A m a aile içindeki, okuldaki, çevre ve
toplum sal ortam daki eğitim onlara kendi öz seçim leriyle kendi yeteneklerini
geliştirm e olanağı sağlamalıdır. Burada, y a şa m d a genellikle olduğu gibi, bir
karşılıklı g üçler savaşımı, dengeye ulaşabilme zorluğu vardır. A m a bence, denge
daim a çocuğ un istencesine, seçim ine ağırlık tanımalıdır.
Ç o k önem li bir ilgili olgu, eğitimin temel işlevlerinden birinin çeşitlilik,
farklılık o lduğunun bilincine varmaktır. Her insan, h e r birey tektir. Yapılması
gereken, bu çeşitlilikleri, zenginlikleri giderm eye çalışm ak değil; tam tersine,
Prof. Dr. İlhan U n a t a A rm ağ an
163
farklılıkları destekleyip geliştirmektir. Bence, m uhalefeti de içeren dem okrasinin
gücü ve saygınlığı da çeşitliliği, bir bakım a a n la şm a m a k ta anlaşm ayı ilke
saym asından ileri gelir. Yetenek farklılıklarını koruyarak, hatta arttırarak birlikte
yaşam a k , dem okrasinin, hatta uygarlığın giiniimiizde ulaştığı en büyük başarıdır.
T ü rk to p lu m un da öğretim ve eğitim, bürokrasinin ve devletin tarihsel gücüne
de bağlı olarak, üniversite ve daha üstü öğrenim yönündedir. Bu yön g ü nü m üz d e
bilginin giderek artan önemi ve A .B.D .deki eğilim iyle uy um içindedir. A m a
durum bütün gelişm iş ülkelerde benzer değildir. Bazı Avrupa ülkelerinde
üniversite öğrenim i aynı önem ve ağırlıkta değildir.
Bu düşüncelerle, bilginin, insan serm ayesinin giderek önem kazandığı
gü n ü m ü z d e aydın bir eğitimin çok önemli olduğunu d ü şün üy orum . Bu niteliğiyle
eğitim orta sınıfların temel dayanağını da oluşturm aktadır. Bu o lguyu, esas olarak
“ orta sınıflar” konusunu başka çalışm alarım da ele alacağım .
e. Eğitim- Ücret İlişkisi
Bireysel kazançlarla eğitim in ilişkisi, diğer bir deyişle, eğitim in getirisi
üzerindeki araştırm aların tarihi A .B .D .de 1930Mara kadar uzanır. A m a bildiğim
kadarıyla, bu alanda en önem li çalışm alar Jacob M in c e r tarafından başlatılmıştır.
Yukarıda da değindiğim bu konuda A .B .K ru eg e r ve M .L indahl (2001: 11011104) y ukarıdaki ve aşağıdaki bilgileri vermektedir.
Yazarlar şöyle yazıyorlar: Bu alandaki yazını taradığım ızda J .M in c e r ’in
logaritm ik-doğrusal kazanç- eğitim denklem y a da ilişkisinin verilere oldukça
uygun düştü ğü nü gördük. Bu işleve göre, eğitim in getiri oranı zam an içinde ve
ülkeler arasında değişiyorsa da, A.B .D .de o k u llaşm aya her bir yıl eklenmesi
kazançları yaklaşık y ü z d e 10 arttırmaktadır.
Bilindiği gibi, eğitim in getirisi konusundaki görgül araştırm alarda, özellikle
gelişm em iş ülkelerde, eskiden beri 1958’de J.M in c e r tarafından geliştirilmiş
bu ücret işlevi kullanılır, bu işlevle tahm inler elde edilir. Dolayısıyla, bu ücret
işlevinden elde olunan getiri tahm inine ücret logaritması ile okul süresi arasındaki
doğrusal bir ilişkiye dayanılarak ulaşılır.
B u işlev gelişm iş ülkelerdeki çalışm alarda çeşitli yönlerden eleştirilmiştir.
Ö rneğin şu karşı görüşler ileri sürülmüştür: G elişm em iş ülkelerde birçok işçi
ücret karşılığı çalışm az, kendi hesabına çalışır. İşlev okul, öğrenci, öğretm en
kalitesini gözö nü ne almaz, o kullaşm anın piyasa dışı önem li getirilerini gözardı
eder.
164
Y inelem ekte sakınca yoksa, eğitim in bireysel etkileri konusundaki
a çıklam alarından yararlandığım M .R .R o se n z w e ig ’a (2010: 83) göre, bu Mincerci
ücret işlevine yöneltilecek temel eleştiri şöyle olmalıdır: Bu işlevle ulaşılan getiri
tahm ini oram, okullaşm anın verimliliğini gösterebilm ekten çok uzaktadır. (Bu
konu ve bu alandaki, “ eğitim ancak kişi hakkında sinyal verir (signalling y a da
screening)” görüşü için (Bulutay, 1996b: 3 7-39)a bakılabilir.)
Aynı yazıya (R osenzw eig, 2010: 84) göre, bu işlevin en önemli sakıncası,
okullaşm a ve meslek seçim inin ö n ü nde hiçbir engelin bulunm adığı v arsayım ına
dayanmasıdır. O ysa, ücretin belirlenm esinde diğer bazı etkenlerin yanında bu
engellerin de katkısı vardır. Ü lkeler arası okul getirisi farklılıklarını yaratan da bu
engellerdir. (Bu konularda (Bulutay, 1996b)ye de bakılabilir.) Sonuçta, yu karıda
da a çıkladığım ız gibi, bu okul getirileri ülkelerin okul verimlilikleri hakkında
doyurucu bilgi veremez.
f. Ç eşitli Özendiriciler
Toplum y a şa m ın d a özendiricilerin büyük işlevleri vardır. Bu özendiricilerden
en önem lileri iktisadi özendiricilerdir. B aşka y azılarım da açıkladığım gibi, ben
insan türünde özel çıkarın çok önem li olduğu g örüşündeyim . İktisadi özendirici
de bencillikle, özçıkarla çok ilgilidir. Dolayısıyla, N eok lasik İktisat Kuramı" nın
iktisadi özendiricilere dayanm asını kuram ın güçlü bir yanı olarak görüyorum .
A m a bu kuramın iktisadi özendiricilere d ayanm asını, d iğer özendiricileri gözardı
etmesini de çok sakıncalı buluyorum .
G özardı edilen önem li özendiricilerin başında içsel özendiriciler gelir.
Ç alışm a y aşam ı insan hayatının tem el bir parçasıdır. Dolayısıyla, insanların
yaptıkları, yapacakları işler hakkınd a parasal g üd üle r dışında diğer iş özelliklerini
de g ö z ö n ü n e almaları doğaldır. Ç o k z o r durum da, bir bakım a çaresizlik içinde
b ulunm a m a k koşuluyla, bireyler işlerinin ücret dışındaki niteliklerini de gözöniine
alırlar.
Bu içsel (intrinsic) diye adlandırılan özendiriciler iktisat çö züm lem elerinde
genellikle yeterince ele alınm az. O ysa, bu içsel özendiriciler ile ücret gibi parasal
özendiriciler arasında sürekli değiş-tokuş insan y aşam ının temel olgularından
biridir. (B e n z e r görüşler için (Prendergast, 2008: 201)e bakılabilir.)
İlgili bir önemli nokta, insanların, toplum ların karşılığında para alm adan
yaptıkları işlere daha fazla d eğer veriyor olabilmeleridir. Bu olgu parasal ödüllerin
onlarla am açlanan hedeflere ters sön uçlar üretm esine neden olabilir. Örneğin,
R.Titm us 1971'de, gönüllü olarak kan bağışında bulunanların, kan verm e paralı
165
hale geldiğinde bu bağışlardan vazgeçtikleri görüşünü ileri sürmüştü. Bazı
itirazlara karşın, bu görüş geçerlidir. (Bu konuda, örneğin (Bow les, 1998: 90, 91)
e bakılabilir.)
R .B enabou ve T.Tirole (2003: 489, 49 0) bu konudaki yazılarına (yazının
baştaki özetine (abstract)) şöyle başlıyorlar: İktisadın temel bir ilkesi bireylerin
dışsal özendiricilere yanıt, tepki verdiklerini söyler. Buna karşın psikolog ve
sosyologlara göre, ödül ve cezalar çoğunlukla geri teper. Çünkü bu ödüller
içsel özendiricilere zarar verir. Birçok d eney ve gözlem , para ve ödül gibi
dışsal gü dülem enin bazen işi kendi hatırına y a p m a isteğiyle çatışabileceğim
göstermektedir.
Her konuda olduğu gibi, özendiriciler alanına girildiğinde de olaylar,
olg ular çeşitlenir, ç ok-boyutlulaşıp karmaşıklaşır. Bu karmaşıklığı, yu karıda
da yararlandığım ilginç bir yazıya (Bow les. Gintis, O sborne, 2001) d ayanarak
a çıklam aya çalışacağım . Yazıda geleneksel iktisat kuram ının bu alandaki temel
m odelinin sapmalı yaklaşım ı eleştiriliyor.
Bu m odele göre, bireysel kazançlar becerileri içeren insan sermayesi tarafından
belirlenir. A m a bu beceriler hakkında fazla bilgim iz yoktur; bildiklerim iz de
gerçek yaşam ın verileri tarafından desteklenm ez. Bu konularda aşağıdaki şaşırtıcı
bilm eceler (m u a m m ala r) vardır (s. 1137).
İlk bilm ece ben zer görün ü m d e k i bireylerin çok farklı k azançlar elde
etmeleri o lg usundan kaynaklanır. Kişinin yaşı, tam am ladığı okul yılları, işgücü
piyasasındaki deneyim süresi, anne ve babasının eğitim düzeyi, mesleği, geliri
gibi etkenler bireyin kazancı hakkında bize çok az şey söyler. Dolayısıyla, ilk
bilm ece bu açık lan am ay an kazanç farklılıklarının kaynakları alanındadır (s.
1137, 1138).
İşgücü piyasasında başarı a n ne-b abadan çocuklara geçer. Başarılı annebabanın çocuklarına sağladığı avantajlar ç ocuğun üstün öğrenim inin, m iras olarak
elde ettiği servetin, bilişsel yeteneğin kendisine genetik aktarım ının getirdiği
yararları ço k aşar. İkinci bilm ece başarılı anne-b abanın çocuklarına geçirdiği bu
avantajların ne oldu ğu nu a n lam ayla çözülebilir (s. 1 138).
Yukarıda da kaydedildiği gibi, güzellik, boy uzunluğu, aşırı şişm anlık, hatta
kişinin evinin temizlik d u ru m u gibi ilgisiz görünen bireysel nitelikler çoğu
zam an kişisel kazan çlar için güçlü öngörücülerdir. Ü çüncü bilmece, bu geçerli
ve anlamlı g örün m eyen özelliklerin neden işgücü piyasasında rekabetçi bir ödül
kazandığını açıklam ayı g erektirir (s. 1138, 1139).
166
Prof. Dr. İlhan U n a t'a A rm a ğ a n
İlgili alanlardaki araştırmaları değerlendiren G.Bıırtless şu yorum ları yapıyor:
İki ayrı bulgu küm esi vardır. İlk bulgu küm esi okul kaynaklarına yapılan
ek lem elerin gençlerin okuldaki akadem ik başarılarına az iyileştirme getirdiğini
ya da hiç iyileştirme getirm ediğini göstermektedir. İkinci bulgu küm esi ise ek
okul kaynaklarının okul m ezunlarının iş piyasası başarılarını iyileştirebildiğini
düşündürm ektedir. Bu farklılık da şu bilm eceye yol açmaktadır: Okul
kaynaklarının kazançlar üzerindeki bu farklı etkileri nasıl açıklanabilir ( s . 1139,
1171)?
Bu bilmeceleri açıkladıktan ve iiç örnek verdikten sonra yazı (s. 1141) şöyle
devam ediyor: U y gun işçileri sağlam ada ya da koru m a d a g üçlü ğe d üşüldüğünde
beceri kıtlığından bahsedilir. Enazından iktisatçılar arasında gö zlenen diğer
sa p m a la r da vardır. Bu sapm aların en önem lisi rekabetçi işgücü piyasasında
öd üllendirm enin beceriyle ilgili olması gerektiği varsayımıdır. O ysa beceri
olm ayan kişisel özellikler de bu piyasalarca ödüllendirilebilir. Yazarlar izleyen
sayfalarda (s. 1141-1144), yu karıda verdiğim üç ücret, kazanç kavramını
anlattıktan sonra, kendi “özendirici-geliştirici tercihler” hipotezlerini ileri
sürüyorlar.
A nlayabildiğim kadarıyla, bu hipotezin söylediğinin özü şudur: İnsanlarda,
işçilerde olan ya da oluşturulan bazı nitelikler çalışanların ücretlerinde m a sra f
azaltıcı sonuçlar üretebilmektedir. Doğal olarak işverenler işçilerdeki bu
nitelikleri geliştirm ek isterler. (B enzer bir yorum için, incelem ekte olduğum
hipotezi, çözü m lem eyi destekleyen kanıtlara ulaştıklarını söyleyen (H eckm an et
al., 2006: 475 )e bakılabilir.)
Aynı yerde (H eckm an et al., 2006: 475) işverenlerin bu nitelikleri teşvik
e tm e çabaları için şu örnekler veriliyor: i) Bireylerin, işçilerin zam anı iskoııto
e tm e oranlarında bir d ü şü ş y aratm a, dolayısıyla onlarda geleceğe daha fazla
ağırlık verm e eğilimi oluşturm a gayretleri, ii) Kişide elde ettiği ücrete layık
olm a sorum luluğu ve etkinliği ya ra tm a girişimleri, iii) kişideki olası çalışmayı
se v m e m e (disutility) eğilim ini azaltma, dü şü rm e önerileri, iv) kişinin diğer
işçilerle yardım laşm asını desteklem e çabalan.
B enzer olgular, enazından bazı insanların işsiz kalm aktan, sağlıklıyken
çalışam az hale dü şm ekten, işsizlik ödem esind en yararlanm ak durum u yla
k arşılaşm aktan büyük dehşete düşmeleri; bu nedenle çok yetersiz ücretlerle
ye tin m e y oluna gitmeleri şeklinde de yaşanır. Bu arada bazı davranış özelliklerinin,
örneğin başkalarının em rinde çalışm aktan nefret etm en in , bazı iş alanlarında çok
başarılı oldukları, y ük se k kazanç ve getiri getirdikleri halde, diğer bazı alanlarda
167
hiç rağbet görm eyebildikleri de belirtilebilir (Bow les, G intis, O sboıne, 2001:
1141).
B urada özellikle yazgıcı (kaderci) olup kaderlerine razı olan, ya da bu tür
davranışlara y aşam koşullarının, etraflarındaki dar çevrenin, inançlarının, ait
oldukları cem aatin, işverenin maddi ve m anevi baskıları tarafından zorlanan
insanların, kendi öz çabalarının başarı ve g elir y a da ücretlerine etki etmeyeceğini
düşü nm elerinin büyük tehlikesine dikkat çe k m e k isterim. Bu tür davranışlar
özendiriciler üzerinde yıkıcı (depressive) etki yaratır (B ow les, Giııtis, 1999: 4/8).
Bence bir ülkede yoksulluğun sürm esinin tem el nedenlerinden biri, yoksulların
bu tür d üşüncelere sahip olm aları ya da zorlanmalarıdır. İşin diğer bir kötü yanı,
grup ve toplum larda eşitsizliğin artm asına koşut olarak, alt gelir düzeylerinde
bulunanların bu toplum sal baskı ve zorlam alard an daha çok etkileniyor olmasıdır.
Burada kişiyi, kişiliği y ok edici kısır döngülerin yaşandığı bellidir.
g. Eğitim, Özdeşleşme (Kimlik). Saygın Konimi Arayışı
İktisatçılar örgütlerde özendirici sorununu incelediklerinde genellikle parasal
ödüller üzerinde dururlar. Buna karşın, şirketler gibi örgütler işçilerini güdülem ede
para dışı farklı araç ve yollara da başvururlar. Bu yollardan biri de başarılar için
saygın konum ödülleri yaratmaktır.
Bu yollara başvurulm asının başlıca nedeni, insanların aldıkları maaş, ücret
gibi ödülleri d eğerlendirm e yoluna gitm eleri ve bu değerlendirm elerde toplumsal
karşılaştırm alara başvurmalarıdır. Bu değ erlend irm e ve karşılaştırm alar yalnızca
ücret farklılıklarına dayanılarak yapılm az. Yeni araştırma bulguları parasal ücret
farklılıkları sabit tutulduğunda bile ücret dağılım ındaki sırasının kişinin işten
sağladığı d oy u m u etkilediğini gö sterm ektedir (Besley, G hatak, 2008: 206).
A ç ıklam alarım a G .A .A k e rlo f ve R .E .K ra n to n 'u n (2002) görüşleriyle devam
e tm e k istiyorum. Yazının amacı öğren ciler ve okullar hakk ın da yeni bir iktisat
kuramı oluştu rm ak ve açıklamaktır. Bu ku ram ın eğitim alanındaki sosyolojik
görüşlerle iktisadi çözüm lem eleri birleştireceği um ulm aktadır (s. 1167).
Yazıda, “ ideal tip”, “ bireyin kendisini özdeşleştirdiği kişiliği, kim liği’" ve
“ toplum sal kalıplar (kategoriler)” gibi sosyolojinin temel kavramları, bunların
eğitim üzerindeki etkileri ve sonuçları İncelenmektedir. Yazarlara göre, bu
kavram ların kaypak, kaygan olduğu doğrudur, am a bunların y ardım ıyla iktisadi
m odellerim izin açıklayam adığı olguları daha iyi anlayabiliriz (s. 1167, 1168).
168
Önceki bir yazılarında da açıkladıkları gibi, kişinin y arar işlev inde kendisiyle
özdeşleştirdiği kim liğinin özel bir yeri vardır. Bireyin kendisinin ya da
başkalarının bu kişisel kimliği geliştiren hareketleri kişiye yarar kazandırır. Bu
ilke, tabii, toplum sal çevreyle içiçedir. Kişi kendini ve başkalarını toplum sal
kalıpların terimleri ve anlayışı çerçev esin de değerlendirir (s. 1168).
Ö ğren ciler o ku ld a iki temel seçim yaparak yararlarım ençoklaştırm a y olun a
gider. Bunlar, i) toplum sal kalıplar arasında, ii) okulda gerçekleştirecekleri
gayretler hakkında seçim yapm aktır. A .B .D .de orta, lise eğitimi üzerinde yapılan
bazı araştırmaların gösterdiği gibi, toplum sal ayırım ve ayırımcılıklar, bölün m eler
ve kişisel kimlikleri ö ğrenci başarısı üzerinde eg em en olur (s. 1168. 1169).
Tarihçiler, çağdaş sosyologlar, an tropologlar ve eğitimciler okulu toplum sal
am açlara sahip bir kurum olarak görürler. Bu yaklaşım lara göre, okul öğrencilere
yalnızca beceri s ağ lam ak la kalm az, nitelikler ve davranışlar alanlarında da idealler
sunar. Bu nitelik ve davranışlar okulun toplum sal s ın ıf ve kalıbını (kategorisini)
ve ideal öğrenci tipini tanım lar (s. 1169, 1180).
D eğinm ek istediğim önem li bir nokta, önceki bahiste açıkladığım , öğrencileri
okulu terketm eye yöneltebilen bilişsel olm ayan niteliklerle ilgilidir. H e r okulun
d e ğ e r kalıpları, öğrencilerine verm ek istediği ilkeleri ve bakış açıları, o ku ld a ve
derslerde nizam ve disiplin sağlam a işlevleri vardır. Farklı değerlerle yetişen,
farklı değerlere sahip olan öğrencilerin bunlara tepki gösterm eleri doğaldır.
Ö rneğin İng iltere'de yapılan bir araştırına işçi çocuklarının böyle tepkiler ortaya
koyduğunu gösterm ektedir. D olayısıyla bu çocuk lar okula, okulun değerlerine
direnç gösterir, bazen o k ulda disiplini, sınıflarda düzeni bozarlar. Sonuçta bazıları
okullarını tam am la m a d a n terkeder, babaları gibi işçi sınıfının işlerinde ç alışm aya
yönelirler. Böylece, ait oldukları sınıflar, bu sınıfların d eğer yargıları, bazı
insanların daha y ük sek lere çıkabilm esinin önün dek i en büyük engeli oluşturur.
Bence bu açıklam alar, benim de katıldığım şu temel olguları anlatır:
Toplum lar içinde ideal insan tipleri farklı olan gruplar, kalıplar, sınıflar vardır.
Bireyler bu g rup lar içinde kendi kimliklerini bulur, bu ideal tiplerle öz d eşleşm eye
çalışır, bazen üstün değerlere sahip gruplara nefret duyarlar. Kişilerin, grupların
bu kimlikleri aşabilm eleri; kendilerini, gruplarını toplum içinde daha y ük sek
bir k onu m a ulaştıracak daha üsttin ilkeleri, değerleri benim sem eleri bazen çok
güçtür. Bu gü çlüklere karşın, okulların ve eğitim in temel görevi öğrencileri bu
üstün d eğerler y ö n ü n d e eğitm ek olmalıdır.
Daha genel olarak, bu y a z ıd a verdiğim açıklamalar, gelir dağılım ında eşitlik
yaratabilecek toplumsal hareket araçlarının en önemlisi olarak g ö rdü ğüm eğitimin.
169
eğitim de reform çabalarının öniinde birçok engelin b ulunduğunu gösterm ektedir.
Engeller yalnızca kişinin, ailesinin gelir azlığı, okul kaynaklarının ve araçlarının
yetersizliği, okulun ve öğretm enlerin geniş ölçüde kaynak ve ücret azlığından
kaynaklanan kalite d üşüklüğ ü gibi iktisadi nedenlerden ibaret değildir. Eğitimi
desteklem ek için sağlanan iktisadi kaynaklar, öğrencilerin ait olduğu grupların
onlar üzerinde oluşturduğu olu m su z etkileri yok etm ed e yetersiz kalabilir.
İlgili bir engel, ailevi ve toplumsal ilişkilere bağlı olarak oluşan, öğrencilerin,
insanların bilişsel olan ve olm ay an yetersizlikleridir. D aha önemli bir ilgili
yetersizlik, öğrencinin, geliştiği ve yaşadığı ortam ın etkisiyle oluşan toplumsal
kökenidir. Bu köken, k ökenin yarattığı kimlik, eğitim reform larının am açladığı
d eğ er ve avantajlara ulaşabilm enin önündeki en bü yük engel olabilir.
Sosyal psikoloji alanındaki bazı araştırmalar, insan türünde gru p oluşturm anın,
bu gruplara bağlanm an ın ç o k güçlü bir eğilim olduğunu gösterm ektedir. Bu eğilim
toplıım larda farklı gruplar oluşturm aya, zaten var olan gruplaşm ayı güçlendirip,
yok o lm aya karşı dirençli kalm aya da hizm et etmektedir. G ru p la şm a lar ve
kimlikler top lum lar içinde, A .B .D .deki siyah ve beyazlar gibi, “ eşit haklardan
ya ra rla nam a ya nla r” ve “ ayrıcalıklılar” ayrışımlarının y a şa n m a sın a yol
açmaktadır. (B eyaz-siyah ayırımı için, örneğin (Akerlof. Shiller, 2009: 157-166)
y a bakılabilir.)
G ruplara ait olm ak ne denli önemli ise, toplum içinde y ük sek k o n u m a (statüye)
sahip olm ak da hiç olm a z sa bazıları için önemlidir. Diğer bir deyişle, insanlarda
hem gruba ait olma, grubun ilke ve törelerine u ym a eğilimi, hem de hiç olm azsa
bazılarında grup içinde ayrıcalıklı d urum da o lm a (te m a y ü z etm e) arzusu vardır.
Oysa, bu arzu iktisat ç ö z ü m lem elerin de pek gözöniine alınmaz. Esasında, bu
ayrıcalıklı olm a a rzusunun, toplum ve grııp içinde saygın bir k o n u m a sahip
olm a eğilim inin insan türünde, hatta belki bütün canlı türlerinde güçlü bir güdü
olduğu klasik iktisatçılar tarafından kabul edilirdi. S ö zkonusu dışlam a, iktisadı
form elleştirm e girişim lerinin, bu am aç için saygın konum gibi toplum sal sayılan
olguların gözardı edilm esi y olun a gidilm esinin sonucud ur (Truyts, 2009: 137).
Şim di kısaca bu ko nuyu in celem eye geçiyorum.
Toplum içinde ayrıcalıklı k o nu m da olm a güdüsünün bütün türlerde var olması
olgusu, Darvvinci cinsel seçim kuram ının özüdür. Bu seçim e göre, türler yalnızca
yaşam larını sürdürm ekle y etinem ezler; genlerini de gelecek kuşaklara aktarm ak
zorundadırlar. Aktarım ı gerçekleştirebilm enin koşulu da karşı cins için çekici
olabilm ek, d olayısıyla rakipler karşısında ayrıcalıklı du ru m a ulaşabilmektir.
170
Bu tür sorunlarda tercihlerin ön plana çıktığı, bir karşılıklı ilişkinin sözk-'iuısu
olduğu açıktır. D olayısıyla, tercihleri ve bunların göreli niteliğini incelemek
gerekir. Bu incelem eler mallar arasında ayırım yap m ayı, durum sal (positioııal)
inallar ayırım ına başvurm ayı yararlı kılar.
Ö te y an dan, geleneksel iktisat kuramı genellikle tercihlerin sabit ve dışsal
olduğu varsayım ın a başvurur; piyasaları ve diğer iktisadi k u ru m la n , önem li yeni
iktisadi gelişmeleri y alnızca kaynak dağılımı açısından inceler. Oysa, bu kurum
ve gelişm eler değerleri, zevkleri ve tercihleri de etkiler. Aynı şekilde, geleneksel
VValrascı y aklaşım insanlar arasındaki iktisadi ilişkilerde psikolojik, sosyolojik
etkenleri iktisat alanı dışında sayar. A ncak son zam anlard a iktisat bu konuları da
incelem e konusu yapmaktadır.
Bu incelem e ve açıklam aların y e r aldığı bir yazıd a (Bovvles, 1998: 75-78),
y u k a rıd a da ele aldığım , son yüzyılın önemli bir gelişm esi olan kadınların
işgücüne katılması olgusunun yarattığı değer d eğişm elerine de değiniliyor (s.
76). B una göre, fem inist değerlerde hızlı yükseliş, aile büy ük lü ğü nü n azalması,
cinsel davranışlarda d ön ü şü m le r kadınların işgücü piyasalarına katılımının
g en işlem esiyle birlikte ortaya çıkmıştır.2
Y ukarıda y ararlandığım yazıda (Truyls, 2009: 141. 142), norm al mal piyasaları
ko nusundaki geleneksel tercih düzenlem eleri ya n ın d a ikinci bir m odele gerek
o lduğu g örüşü savunuluyor. Bu m odelde toplumsal dağıtım m ekanizm ası (saygın
k on um ) sıralamaları da y e r alacaktır. Burada şu önem li olgunun da gözönüııe
alınm ası gerekecektir: Toplum içinde saygın ko num sıralaması düzenlem esi,
tüketim ve işgücü kararlarını kapsayan normal piyasalardan b ağım sız değildir.
D iğer bir deyişle, toplum sal saygın konum sıralam asında işgal edilen konum
tüketim ve işgücü, hatta yatırım ve toplumsal yardım karar ve harcam alarını da
etkiler. Ö rneğin, y ük se k konum lu kişilerin tüketim , hizm et kümeleri genişler,
a m a ağa ve beylerin harcam a yüküm lülükleri de artar.
Tercihlerle ilgili olarak belirtilmesi gereken, y ukarıda da belirtilen, tercihlerin
göreli niteliğidir. Bu nitelik de geleneksel iktisat k u ram ın da genellikle gözardı
edilmektedir. Göreli d urum un önem ini gösteren bir deney (Trııyts, 2009: 139)
da veriliyor. D eneklerden aşağıdaki A ve B seçenekleri arasında seçim yapm aları
isteniyor: A) Yıllık gelirin 50 bin $, başkaları 25 bin $ kazanıyor. B) Yıllık gelirin
100 bin $, başkaları 200 bin S kazanıyor. G örüldüğ ü gibi, A du rum unda, denek B
du ru m u n a göre daha az gelire sahiptir. A m a yine A du ru m u nd a, denek başkalarına
g ö re d aha iyi durumdadır.
171
Bıı deneyi yapan S.J.Solnick ve D .Hem envvay’in (1998) bulgularına göre,
bazı m allar için A 'yı B 'y e tercih edenler %80Mere dek çıkabiliyor. A'yı seçenlerin
sayısı çekicilik ve zeka sözkonusu oldu ğun da en yük sek , iş yükü ve tatil zam anı
sözkonusu olu nca en az (am a tatil k o nusu nd a y ine yaklaşık y ü zde 20) oluyor.
B e n z e r bulgular elde eden bir d eney 1991 'd e A .T v ersky ve D.Griffin tarafından
yapılm ıştı (Truyts, 2009: 139).
İktisat kuram ının temel kavram ları piyasa, piyasa oyuncuları (ajanlar),
kaynaklar, tercihler, özendiricilerdir: d enge ise temel düzenleyicidir. İktisat
bilimi konusu saydığı her konu için yaptığı gibi, toplum sal ilişkileri, karşılıklı
etkileşimleri de (interactions) bu k a vram lar çerçevesinde inceler.
Toplumsa! ilişkilerin bence önem li bir yanı, y u karıda da belirttiğim gibi,
insanların kendilerini ve başkalarını toplum sal kalıplar içinde değerlendirmeleridir.
Bireylerin, kendilerine referans olarak seçtikleri grupların davranış biçimlerinden
etkilendikleri de bilinmektedir.
C .F.M anski (2000: 118) iktisatta toplum sal etkileşim konusunu incelemeye şu
ifadelerle başlıyor: İktisadın bu y ak la şım ın da piyasa oyuncuları tercihlere sahip,
beklenti oluşturan, sınırlamalarla karşılaşan karar vericiler olarak kavramlaştırılmaktadır. Tercihler yarar işlevleri içinde, beklentiler özel olasılık dağılımlarıyla,
sınırlam alar seçim küm eleriyle belirlenir. Bir piyasa oy uncusunun seçtiği
hareket diğer piyasa oyuncularının hareketlerini üç kanal yo lu y la etkileyebilir:
Sınırlamalar, beklentiler, tercihler.
İktisat açısından en önemli sınırlayıcı piyasadır. Sınırlam a etkileşimi şeklinde
diğer bir etkileşim türü, birçok piyasa o y u n c u su n u n (eğitim alanında öğrencilerin)
ortak bir kaynağı (eğitim de öğretm eni) paylaştığı z a m a n ortaya çıkan aşırı
kalabalık (coııgestion) durumudur. Piyasa ve kalabalık etkileşimin eksi yönde
yaşandığı ilişki biçimleridir. Bu eksi ilişkilerde bir piyasa oyuncusu bir mal ya da
etkinlikten ne kadar çok seçerse, diğerlerine onlardan o kadar azı kalır. O lum lu
yö n d e etki yaratan etkileşim ler d e olabilir. B unun güzel bir örneği araştırm a ve
geliştirm e etkinlikleridir. Bunlar araştırm acı grupların üretimini arttırır (M anski,
2000: 118, 119).
İkinci etkileşim türü beklentilerde gözlenir. Bu etkileşim biçimi son zam anlarda
e n form asyon ek ono m isind e y oğun biçim de İncelenmektedir. Bilindiği gibi,
iktisatta sağcı gö rüş çevrelerinde akılcı beklentiler yak laşım ı son yıllarda özel
bir önem kazanmıştır. Bu yak laşım a göre, m e vcu t enform asyon düzeyinin
veri alınması koşuluyla, piyasa o yuncularının gelecek olaylar hakkındaki özel
inançları, olanaklı en iyi öngörüdür. Bu aşırı varsayım ı yapanlar, dolayısıyla
172
akılcı beklentiler gö rü şünü b en im seyenler piyasa oyuncularının bu optiıııal
öngörü gücün e nasıl ulaştıklarını açıklam a yo luna g itm ezler (s. 119).
Aynı yerde (s. 119) öğrencilerin, hatta konunun uzm anı olan işgücü
iktisatçılarının, okulun sağlayacağı getiriler hakkındaki beklentilerinin akılcı
beklentiler yak laşım ın ın görüşlerini doğrulam adığı belirtiliyor. Esasında,
öğrenciler, öğrencilerin anne-babaları ve konunun uzm anları, bırakınız
üniversite öğrencisinin getirisini ve kazancım , iş bulup b ulam ayacağını bile
ö ngörem em ektedirler. T ü rk iy e 'n in işsizlik verileri bu sonucun açık göstergesidir.
Benim burada özellikle üzerinde d u rm ak istediğim, tercihler arasındaki, üçüncü
tür etkileşimdir. Bıı etkileşim yaşam ın her alanını kapsar. İnsanların, çocukların
tercihleri birbirini etkiler. A nne ve babalar hergiin çocuklarının, benzerlerinde,
arkadaşlarında, anne-bab aların da gördüklerini isteme baskısı altındadır.
G eleneksel iktisat kuram ının çarpıcı birsaplantısı, bu karşılıklı tercih ilişkilerini
gözardı etmesi, yadsım asıdır. K uram a göre, piyasa oyuncuları yalnız kendilerinin,
ailelerinin tü ketim iyle ilgilidirler. Oysa, tercih etkileşimleri "işbirlikçi olm ayan
oyun k u ra m ı”nın kalbinde y e r alır. G eleneksel iktisat y aklaşım ının bu sapm asının
m utluluk üzerindeki etkisini görerek d evam edeceğim , am a önce ilgili bir önemli
noktaya değineceğim .
Komşular, bir semtte, m ahallede, sitede birlikte y aşayanlar arasında tercih
farklılığı mı, y o k sa kayn ak farklılığı mı daha önem li ve baskındır? T ü rk iy e ’de
eskiden y aşanan semt, m ahalle ve apartm an lard a önemli kaynak farklılıkları
olabilirdi, tercihler birbirlerine d a h a yakındı. Bu du rum un son zam a n la rda önemli
ölçülerde değiştiği anlaşılmaktadır. Zenginler, bol kaynak sahipleri siteler içinde
y a da kentin uzak bölgelerinde birlikte y aş a m a y o lu na gitmişlerdir. Bu durum
özellikle 21. y üz yılda belirginleşmiştir. Bu gelişm enin temelinde, bu d önem lerde
T ü rk iy e ’de büy ük kazançlara ulaşılmış, gelir dağılımının daha da b ozulm uş
olm asının yattığını d ü ş ü n ü y o ru m .3
Y inelem ekte sakınca yoksa, geleneksel iktisat kuram ında ve m odellerinde
bireyin yararı yalnızca kendi m utlak gelirine dayanır. Bu anlayışın doğal sonucu,
bireylerin özçıkarları peşinde koşm asının sağladığı gelir ve tüketim artışının
toplum un toplam gö nencini arttırmasıdır. Bıınıın sonucu da, yine doğal olarak,
gelir artışlarının hem kişinin m u tluluğunu hem de toplum un m utluluğunu
yükseltmesidir.
Araştırmalar, ülkelerin içinde zenginlerin yoksullara kıyasla daha mutlu
olduklarını gösterm ektedir. Dolayısıyla, ülkeler içinde gelir farklılıkları m utluluk
P r o f Dr. İlhan U ııa t'a A rm aŞan
173
farklılıkları y a ra tm a k ta d ır (Frank. 2005: 139). D iğer bir deyişle, ‘‘bir ülke içinde,
daha y ü k se k gelirli aile grupları, ortalam a olarak, yoksul ailelerden daha yü ksek
m utluluk içinde bulunduklarını beyan etmektedirler.” (Truyts, 2009: 138).
Buna karşılık, top lıım laıda zam an içinde yaşanan gelir artışlarının m utluluk
düzeylerini arttırm adığı gözlenm ektedir. R .A .E asterlin’in 19 7 4 'te n beri g erçekleş
tirdiği araştırm alar ve diğ er birçok çalışm a bu bulg uy u doğrulam aktadır. Örneğin,
“J a p o n y a ’da gerçek birey başına gelirin 1958-1987 d ö n em in de beş kat artm asına
karşın o rtalam a m utluluk değişm em iştir.” (Truyts, 2009: 138).
T oplum larda gözlenen bu son durum bireylerin y alnızca kendi m utlak
tüketimlerini dikkate aldıkları anlayışına ters; buna karşılık, göreli tüketim
hipotezine uygundur.4 Ç ü n k ü bu hipotez bireysel ve toplum sal gön enç arasında
temel bir çatışm a ö n gö rm e k te dir (Frank, 2005: 137). Yani kişi, yukarıdaki
parasal örneğin gösterdiği gibi, göreli durum una, göreli gelirine çok önem
verm ekte; başkalarının, özellikle yakın kom şularının gelir artışından m utsuzluk
duyabilmektedir.
B aşka bazı araştırm alara göre, göreli tüketim hipotezinin geçerliliği diğer bazı
alanlarda, bu kez mutsuzlukları azaltacak sonuçlarıyla gözlenm ektedir. Ö rneğin,
aşırı şişm anlar aşırı şişm anların bol bulunduğu ortamlarda, işsizler de işsizliğin
yü k se k düzeylere ulaştığı top lu m larda ortalam a olarak daha az m utluluk kaybına
uğramaktadır. Böylece, olu m su z bir nitelik paylaşıldıkça daha az fayda kaybına
neden olm a k ta d ır (Truyts, 2009: 139).
Bu konularda d iğer bir yazının (Solııick, Hemenvvay, 2005: 147, 150. 151)
bazı bulgularını da ak tarm ak istiyorum. Bunlara göre, bireyler göreli durum larıyla
ilgilenmektedir. Gelir, tatile ve boş zam an a kıyasla, saygın k o nu m la daha çok
ilgilidir. Bilindiği gibi, T ve rsky ve K ahn em an tarafından geliştirilen “ prospekt
k u r a m f ’n d a risk tercihi, ka za n ım a (gains) kıyasla, zararlarda daha önemlidir.
Yazarlar iki de ğe rle n dirm ede (survey), bu soıı olguya ters olarak, saygın
du rum un kazanım larda, kayıplara kıyasla, daha önemli bir etken rolü oynadığının
kanıtlarını gördüklerini ekliyorlar.
Bu göreli d u ru m la r en çok ‘"saygın konum malları (positional go od s)” için
sözkonusu olmaktadır. Bu mallar lüks araba, gösterişli giyim kuşam , büyük
ev gibi gösteriş ürünleridir. G elir dağılımı ve eğitim açısından önem li olarak,
(Bııslı d ö n e m in d e A .B .D .de uygulanan türden) z enginler üzerindeki vergilerde
indirimler geniş ölçüde bu tü r m allar üzerinde harcam alara yönelm ektedir. Buna
karşılık, kam u eğitimi üzerindeki harcam alar aynı vergi indirim lerinden kayba
uğram ak tadır (Frank, 2005: 141).
174
Prof. Dr. İllıaıı Ü n a l'a A rm ağan
Göreli gelir hipotezi ko nusundaki açıklam alarım ı, b urad a savu nd uklarım a ters
bulgulara ulaşan yeni bir çalışm anın (Sacks et al., 2010) sonuçlarım aktararak
tam a m la m a k istiyorum. Yaklaşık olarak tüm dün ya nüfusunu kapsayacak şekilde
140 ülkenin veri küm elerini kullandıklarını söyleyen yazarların kendi sözleriyle,
çalışm a şu bulgulara ulaşıyor: Bir ülke içinde, daha y ük se k gelire sahip olanlar,
y oksullara kıyasla, yaşam ların dan daha fazla doyum sağlarlar. D aha zengin
ülkeler önemli ölçülerde daha y ü k se k ortalam a y aşam d oyum dü ze y in e sahiptirler.
Yaşam düzeyi ile gelir arasındaki z a m a n serileri ilişkisini incelediğimizde,
iktisadi b ü y üm enin yaşam d a n sağlanan do yum artışıyla birlikte bulunduğunu
gördük. D iğer bir deyişle, ülke içi. ülkeler arası ve zam an içindeki tahminlerin
hepsinin, m iktar açısından, öznel gönenç ile gelir arasında aynı yö n d e benzer bir
ilişkinin bu lu nd uğu na işaret ettiğini gösterdik (3, 32/53).
Bu b ulgu lar Easterlin paradoksunu ve iktisadi bü yü m e ile g öne n ç arasında uzun
süreli bir ilişki bulunm adığım gösteren çeşitli teoremleri şüpheli kılmıştır. Mutlak
gelirin, öznel gön encin belirlenm esinde kilit bir rol oynadığı anlaşılmaktadır. Bu
sonuç, iktisatçıların iktisadi büy üm eyle geleneksel ilgisinin yan lış olm adığım
d ü şü n d ü rm e k te d ir (32/53).
Ben. iktisadi araştırm alarda sıkça rastlanan bu ters bulguların geçerlilik payı
taşıyabileceğini kabul ediyorum . Buna rağm en, değindiğim , başka yazılarım da
incelediğim, ileride de araştırm ayı d üşün dü ğüm “göreli gelir, tüketim hipotezi"niıı
en azından bazı yanlarıyla, geçerli olduğunu düşü n m e y e devam ediyorum . Burada
yalnızca, bu hipotezin Türkiye verileriyle de desteklendiğini gösteren verileri
a k ta rm a k istiyorum. (Aşağıdaki tabloya bakınız.) İlgili son y a y ın d a (TÜ İK , 2009:
450). 2 00 9 yılı için y e r alan verilerde şu olgular da gözlenm ektedir: H em erkek
hem kadınlarda m u tluluk düzeyi, hanehalkı gelir grubu yükseldikçe, kişi sosyal
güvenlik kapsa m ın d a b ulundukça artmaktadır. B enzer biçimde, a m a daim a değil
genellikle, hem erkek hem kadınlarda m utluluk eğitim düzeyinin yük selm esin e
koşut olarak artmakta, 18 yaş sonrasında ise kişi yaşland ık ça azalmaktadır. Daha
önem li olarak, bütün bu sıralama ve sınıflam alarda (3 5 0 1 + T L gelir grubu hariç)
kadınların m u tluluk oranları erkeklerinkinden yük sek bulunmaktadır.
P r o f Dr. İlh an U n a t'a A rm ağan
175
T ürkiye Genel M utlu lu k D üzeyi (20 03 -2 00 9) (%)
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
Çok M utlu
12.0
9.3
9.1
8.8
8.7
8.2
7.7
M utlu
47.6
48.7
48.5
49.1
51.5
47.5
46.6
Orta
33.2
29.8
29.5
30.3
28.8
30.3
31.1
Kaynaklar: T Ü İK , İstatistik Yıllığı 2008 : 375; İstatistik Yıllığı 2009 : 447.
Son zam anların, kendilerine Yeni K eynesci diyen (N .M ankivvgibi) iktisatçılara
kadar yayılan bir modası, do ğrudan vergilerin bü y ü m e üzerinde olıımsıız etki
yaratacağı, dolayısıyla bu vergilere başv uru lm am ası gerektiği görüşüdür. (Bu
konuda (Mankivv et al..2009)a bakılabilir.) B u n a koşut bir görüş, gelir vergisi
gibi doğrudan vergilerin m üterakki oranlı olm am ası, tek bir oranlı olması
önerisidir. Bunlara karşın, dünyanın en zenginleri arasında y e r alan VV.Bııffet,
çok kazandıklarını, devletin kendilerinden şim dik in den yük sek vergi alması
gerektiğini söylem ekted ir ( C um huriyet Gazetesi, 23 Kasım 2010: 13).
Yukarıdaki görüşleriyle Fra n k 'ın sav un du ğu gibi, bence de doğrudan
vergilerin ulusal gelir üzerinde eksi etki yaratacağı savı geçerli değildir. Benim
de benim sediğim bu son görüşü destekleyen bulgulara ulaşan araştırm alar vardır.
Ö rneğin, bu k onuda (M aoz, Moav, 1999: 680, 693) şu sonuca ulaşmaktadır:
“ ...H e r n e k a d a r vergilem e insan serm ayesi üzerinde yatırım y a p m a özendiricisi
üzerinde eksi bir etki yaratırsa da, e k on om ide ki bazı bireylerin üzerinden para
(likidite) sınırlamalarını da yum uşatır. G elişm ekte olan bir e konom ide bu
sınırlamaların yum uşam asın ın (etkisi) yatırım özendiricisinin azalışının (etkisini)
aşabilir."’... ‘‘...Y en id en b ölüşüm ün aracı olan vergilem e, sözkonusu sınırlam alar
üzerindeki etkisi yoluyla, b ü yü m en in ilk aşam alarınd a ekonom inin büyüm e
oranını arttırabilir.’"Aynı yerlerde belirtildiği gibi, benzer sonuçlara diğer yazarlar
da ulaşmıştır. (Buradaki vergilem elerin do ğrud an vergileri de içerdiği bellidir.)
h. Tercihlerin, Değerlerin ve Grupların Önemi
İktisat yaklaşım ında, i) eğitim le ücret ilişkisi, ii) eğitim in verimliliği, beceri
düzeyini geliştirm e işlevi, iii) eğitim in bilişsel yeteneklere dayanm ası konuları
esas inceleme alanlarını oluşturur.5 Y ukarıda bu konuları ele aldım, sonra eğitim
alanında ortaya çıkan farklı yaklaşım ları incelem eye geçtim. Bu yeni yak laşım lar
176
çerçevesinde, eğitim in, iv) ücret, kazanç ötesindeki kazanınılarını, v) yarattığı
çok daha geniş ilişki ve gelişm eleri6, vi) eğitim le bilişsel olm a y a n yeten ek ler
ilişkisini anlatm ay a çalıştım .7
Burada, iktisadın pek incelemediği şu önem li ek noktaları ele alacağım : i)
Önce, sonraki konulara giriş olarak, iktisat kuram ının en s a f şekliyle tercihleri
dışsal etkenler olarak aldığını belirteceğim. Sonra, ii) iktisadi kıırumların bu arada
kendisi de bir kurum olan piyasanın, yine ku rum lar olarak öğretim kuruluşlarının
değerleri, tercihleri etkilediğini açıklayacak, tercihlerin bu nitelikleriyle içsel
etken olarak alınabileceğini anlatacağım . D aha sonra, iii) grupları ve eğitim,
bilgi, enfo rm a syo nla g ru p la r arası ilişkileri kısaca inceleyeceğim . Başlık altında
en son konu olarak, iv) firma ve öğretim k u ru m la n içindeki çeşitli grupların tercih
farklılıklarına d ikkat çekeceğim .
G eleneksel iktisat kuram ının en temel kavram larından biri tercihlerdir. A m a
bu tercihler herkeste ortak bir dışsal etken olarak alınır. Daha da genel olarak,
R .E .L ucas'ın (2000: 166)da söylediği gibi, insanlar arasında yalnızca tarihse!
gelişm eler so n ucund a sahip olunan kaynaklarda farklılıklar vardır. D ünyada
bugün var olan eşitsizlikleri Sanayi D evrimi yaratmıştır. G elecekte de bu
eşitsizlikler ortadan kalkacaktır.
Dışsal sayılan tercihlerin kurıımlardan, bir kurum olan piyasadan da
etkilenmesi b eklenem ez. Oysa, ku ru m la r ve piyasa tercihleri önemli ölçülerde
etkiler. Şimdi (B ow les, 1998: 90-94, 102)ye dayanarak bu etkileri incelem eye
geçiyorum .
G enel olarak kıırumların, iktisadi kurum ların ve bu arada piyasaların, tercihleri
ve toplum lara eg em en olan değerleri değiştirmesi doğaldır. Esasında, birçok
kurum , d eğ er ve tercih toplum ların değişm esiyle birlikte değişikliklere uğrar.
Piyasaların ö n em in in tarihsel gelişm elere koşut olarak arttığı da bilinmektedir.
S a f şekliyle piyasalar insanlar arası ilişkileri kişisizleştirir (eski terimlerle,
gayrişahsi kılar). Bu, tabii, avantajlar yaratır. Ö rneğin, basit, standard piyasalarda
herkes g ü cü ne bağlı olm adan aynı işlemi görür. A m a bu d urum her piyasada
geçerli değildir. Bilindiği gibi, birçok piyasada tekeller vardır, piyasa oyuncuları
arasında bakışım sızlıklar bulunur.
Öte yandan, en basit piyasaların işleyebilmesi için bile birçok iktisat dışı
etkene, örneğin K.J.A rrow "un onyıllar önce yazdığı gibi g üv en e gereksinim
vardır. G ü nlük gazeteyi alm ak için para verdiğinizde, satıcının o parayı verdiğinizi
kabul ed eceğine g ü v e n m e n iz gerekir.
P ro f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an
177
Burada vu rgulayacağım nokta, piyasaların, piyasaların arkasında yatan
s a f bencilliğin “olum lu nitelikteki” bazı niteliklere, çok eski zam anlardan beri
toplumsal birlikteliği sağlayan özelliklere zarar v e riyor olmasıdır. Ö rneğin,
B.Malinovvski’nin 1926’da yazdığı gibi, ilkel kabilelerde böyle birleştirici
nitelikler vardır. C.Schııltze'ıın söylediği gibi, piyasa türü düzenlem eler,
toplıım larda m erham ete, şefkate, yurtseverliğe, kardeşçe sevgiye, kültürel
d ay an ışm ay a olan gereksinm eyi azaltır. Bu özellikler toplum sal ilişkilerde
bireylerin başkalarına yarar sağlayan davranışlarının tem elini o luşturur ( s . 9 1,92).
Aynı yazıda (B ow les, 1998: 93, 94) piyasa işlemlerinin kişisel olm ayan, geçici
özleriyle bu olum lu niteliklerin oluşm asını şu yollarla engellediği anlatılıyor:
i) Piyasadaki anonim alışverişler, bireyler arasında sürekli karşılıklı, kişilikli
ilişkilerin yaratacağı güvenin o luşm asına olanak verm ez. Piyasalar, ii) kişilerin
olumlu, saygın ün k azanm asını engeller, iii) insanlar arasında sem pati, dostluk,
kültür ayrışım ve paylaşım eğilim lerine zarar verir, iv) örneğin, g ö çm en grupları
gibi alt-gruplaşm aların dayanışm asını zorlaştırır.
Son iki nokta, gruplaşm aların, grupların insan davranışlarını belirleyen temel
b iretk en olduğunu gösterir. Bu etken bireye, bireyin özçıkarına d a yanan geleneksel
iktisat yak laşım ın a uym az. D iğer bir yazıda (H enrich et al., 2001: 73) belirtildiği
gibi, g ruplar arasında, önceki kültürler arası araştırm aların gösterdiğinden çok
daha fazla davranış farklılıkları vardır.
Aynı yazıda (s. 74, 75) grupların aşağıdaki, bence de önem li özellikleri de
açıklanıyor: Bireysel düzeyde iktisadi ve dem ografik değişkenler gruplar içi ya
da gruplar arası davranışları açıklamaz. Çeşitli kültürel g ruplar arasında büyük
farklılıkların bulunm ası, tercih y a da beklentileri toplum sal kuru m lar ya da
kültürel norm lar gibi gruba ö zgü koşulların etkilediğini düşündürm ektedir.
Eski bir k itabım da (Bulutay, 1986: 46) yararlandığım güçlü bir genetikçi olan
R .C .L ew ontiivin şu gö rüşü ne bugün de katılıyorum: İnsan ırkları ve toplulukları
birbirlerine çarpıcı b içim de benzerdir. İnsanlar arası farklılıkların çok büyük
kısmı bireysel farklılıklardan kaynaklanır. Bu ifadenin aktarıldığı aynı sayfada
(D aw kins, 2004: 417) kitabın yazarının benzer bir gö rüşü de y e r alıyor. Buna
göre. "İnsan türündeki tüm farklılıklar ölçüldüğünde, sonra bu farklılıklar ırklar
arası ve ırklar içi öğelerine ayrıldığında. ırklar arası öge toplam ın çok küçük bir
parçasıdır.” 8
B öyle olm asın a rağm en, insanlar arasında bölünmeler, ayrışmalar, çeşitli
düzeylerde g ruplar olduğu bellidir. Bu farklılıkların bir temel nedeni, insanların
dünyanın birbirlerinden çok farklı yörelerinde, böylece çok farklı coğrafi
178
Prof. Dr. İlhan U n a t'a A m ıa ğ a n
ortam larda ya şa m ış ve ya şa m a kta olmalarıdır. B üy ük çeşitlilik, insanlar arasında
da h a çok deri, göz, saç rengi gibi öğelerle sınırlı kalm ak üzere, sivah-beyaz
farklılığı gibi ayırım lara yol açm ıştır (s. 422).
İnsanlardaki gruplaşm aların diğer bir temel nedeni kültürel farklılıklardır.
Bunlar ulusal, dinsel, dilsel, bölgesel farklılıklardır. Bu ayrışmalar, iktisadi ve
toplum sal etkenlerle birlikte, tarihteki sürekli savaşları yaratmıştır. Sonuçta
e v len m eler rastgele olm aktan çıkmış, aynı çevre içinden evle nm e le r gelen
kuşaklarda bazı, daha çok yüzeysel ve yapay, fakat ölümler, k ıyım lar yaratabilen
farklılıklara yol açm ıştır (s. 425).
Bu genel bilgileri verdikten sonra, gruplar h akkında özet bilgilerle devam
etm ek istiyorum. İnsan y aşa m ın d a dar çevrenin önem ini gösteren bir yazıyla
başlıyorum . İnsanın az kişili dar çevresinin etkisine bağımlı o ld uğ un u savunan
yeni bir ya z ıd a (Galeotti, G oyal, 2010: 1468-1470, 1486) şu görüşler ileri
sürülüyor: İnsanlar birçok d u ru m d a ne yararlar sağlayacağı pek belli olm ayan
seçenekler arasında seçim y a p m ak zorunda kalırlar. Bu am açla, toplum sal
tem aslarla bilgi, en form asyo n sağlam a yoluna giderler.
G örgül araştırmalar, bireylerin büyü k çoğ un lu ğ u n u n bu bilgilerin çoğunu,
ait oldukları grubun çok küçük bir altküm esinden sağladıklarını göstermektedir.
Yazarlar bu görgül bulgulara “ küçük g ru p y a sa s ı" diyorlar. B u n a göre, e nform asyon
sağlam a işlem inde sözkonusu olabilen çok küçük bir m a s r a f avantajı (ya da
enform asyo n e dinm e isteği fazlalığı) tek bir denge d u ru m u yaratm aktadır. Bu
dengede bu m a s ra f avantajına sahip olan (ya da yü k se k e nform a syon gereksinim i
duyan) birey en fo rm a sy o n u n tü m ü n ü edinm ekte, altgrubun diğer tüm üyeleri ise
bu e n fo rm a sy o n a ulaşabilm ek için onunla tem asa g e ç m e y o lu n u seçmektedir.
Bu bireysel tem asların e n fo rm asyo nu n d ağ ılm asın da belirleyici rol oynadığı
olgusu 1940 ve 1950‘li yıllarda gösterilmişti. Son görgül araştırm alar ise şunu
gösterdi: E n form asyo nun tü m ü n ü sağlayan (etkileyici olan) ile grubun diğer
bireyleri arasında gözlenen iktisadi ve dem ografik farklar çok azdır. Dolayısıyla,
toplum sal örgütlen m elerd e etkin rol oynayanların seçim inde çok küçük farklar
belirleyici rol oynamaktadır.
İnsanlar yaşam larınd a işbirliğine ve u z m an laşm aya gereksinim duyarlar. Bu
gereksinim onları gruplar halinde y a şa m a y a yöneltir. Esasında, grup laşm a insan
ve toplum y a ş a m ın d a yoğunluğ un önem ini gösterir. Y oğunlaşm a da kentleşm eyi
yaratır. K entleşm enin büyük önem i ise, trafik gibi bazı açılardan katlanılam az hale
gelen bütün olum su zluk ların a rağm en, bütün hızıyla sürm esiyle kanıtlanmaktadır.
179
Bildiğim kadarıyla, iktisatçılar y o ğ u n la şm a eğilimini, kentleşm eyi, iiç farklı
ku ra m la açıklarlar: Bir arada y oğunlaşm a, i) ulaşım masraflarında büy ük düşüşler
yaratır, ii) kuruluşlara, gerekli işçileri ve müşterileri bulma gibi alanlarda,
dışsallıklar şeklinde büyü k yararlar sağlar, iii) insanlara, kurum ve kuruluşlara
bilgi ve yeni fikir alışverişi yollarını açar.
G ruplaşm anın, okullarda biraraya gelm enin, eğitim e b ü y ük katkısı olur. Önce
şu belirtilmelidir: Yukarıda da yazdığım gibi, y e ten ek okulu değil, okul yeteneği
yaratır; okullarda biraraya gelenler yetenekleri yaratıp geliştirir. Ayrıca, okullar
birlikte öğrenim , birlikte yaratım yeri, bir kü ltür ve g rup hareketidir. Birlikteliğin,
dayan ışm anın en güzel örnekleri okullarda yaşanır.
D eğinm ek istediğim bir nokta, sınavların okul içi ya da okul dışı olm asıyla
ilgilidir. Okul içi sınavlarda akadem ik başarı çoğ un lu kla ortak bir takdir, beğeni
yaratm az; o lu m su z yö nd e etkilerin ortaya çıkm ası olasılığı daha yüksektir. Oysa,
bir dış sınavda, örneğin bir spor etkinliğinde başarı bütün okulu mutlu eder.
B uradan hareketle, okul sınavlarında iç sınavlardan çok, dış sınavlara ağırlık
verilmesi düşünülebilir. (B urada, bazı K uzey A vrupa ülkelerinde ilkokullarda
sınavların kaldırıldığına da dikkat çe km e k isterim.)
O kullar içinde zararlı gruplaşm aların yaşandığı da bilinir. Ö rneğin, geçm işte
olduğu gibi, çatışan siyasal gruplar oluşabilir. Ö te y an dan, resmi okullar bir yerel
k am u k urum u y a da malıdır. O kulun yerel ortamı birtakım kimlikler, gelenekler,
ortak bakış açıları üretmiş olabilir. Bunlar, eğitim politikalarının, bilimsel
y aklaşım ların ö nü nd e b üyük engeller oluşturabilir.
Benim burada asıl vu rg ulam ak istediğim olay, firm alar ve okullar içinde farklı
grupların bulunm ası olgusudur. G ruplar arasında u y u şm a sağlanam adığında
kıırumların etkin bir çalışm a düzeyine ulaşabilmeleri zordur. Bu u yu şm a yalnızca
parasal özendiricilerle, y ü ksek ücretlerle sağlanam az. Ö rneğin, yöneticiler işçiler
üzerinde keskin bir kontrol kurm ay a çalıştıklarında, işçiler bir çalışm a grubu
özdeşliği oluşturup, firma yöneticilerine karşı bir m u halefet cephesi kurarak
üretimi düşürebilirler (A kerlof, Kranton, 2008: 212; Bow les, 1998: 95).
Şirket içi çalışm ayla şirket dışı çalışm a k on usu nda iiç farklı bakış açısı
ayrılabilir. Bazı iktisatçılar şirket içi çalışm ayla, örneğin firm a dışında taşeronda
çalışm a arasında bir fark olm adığını düşünür. İkinci bakış açısı ise, bir fark
olduğunu, am a bunun işletme masrafları farklılığından ibaret b ulunduğunu söyler.
Ü ç ü n c ü göriiş ise farklılığı çok daha köklü nitelikte bulur.
180
G .A .A k e rlo f ile R.E .K ranton (2008: 21 6) tarafından da savunulan bu üçüncü
görüşe göre, firmada işçi bir grubun bir parçasıdır. Bu g ruplar işçide şirkete ait bir
özdeşlik, kimlik oluşturur; bu kim lik de hem özendiricileri hem de iş başarım ım
etkiler. Şirket başka bir firm ayla birleştiğinde, eski şirkette oluşan kim likler ve
özdeşlikler yeni du ru m d a etkinliklere zarar verebilir.
Benim buradaki am acım y ö n ü n d e n önem li, vurgu lam ak istediğim nokta,
şirketler, kurum lar içinde parasal özendiricilerle herzam an çeşitli gruplar arasında
uy uşum sağlanam am ası olgusudur. Bu d urum da iyi bir seçenek davranış biçimi,
tercihler arasında uyum sağlam aya çalışm aktır (Prendergast, 2008: 204). Yukarıda
anlattığım geleneksel iktisat kuram ının tercihleri dışsal say an ya kla şım ınd a bu
seçeneğe y e r yoktur.
Eğitim kıırumlarmda da farklı gruplar, bunlar arasında uyuşum sorunları
vardır. Bir önemli tercih farklılığı öğretm enler ile öğrenciler arasında yaşanır.
Ö ğrencilerin önem li bir kısmı fazla çalışm adan iyi not alm a peşindedir. Bu
öğrenciler dersleri çok çalışm a gerektiren ya da notları kıt olan öğretm enlerden
pek hoşlanmazlar. A m a bunların m ezun olduktan sonraki tercihleri ters yö nd e
gelişir; ciddi öğretm enler daha fazla sevilm eye başlar.
İlgili olum suz bir husus, eğitim in yalnızca dip lo m aya ulaşm a aracı
sayılmasıdır. Bu eğilim, birçok olum lu dışsallık y aratan eğitimin en belirgin eksi
yö n d e dışsallık etkisidir. Diğer iki o lu m su z dışsallık, eğitim e yapılan yatırımların
getirisinin, fizik serm ay ey e yapılan harcam aların getirisinden az olması halinde
ve eğitimlilerin işsiz kalm ası d u ru m u n d a ortaya çıkar.
C .S o n u ç
Eğitim, öğrenim , öğretim ç ok-boyutlu bir olgudur. Ben burada bu konularla
ilgili, önem li gördüğ üm iki alanda özet açıklam a vereceğim , i) İnsanın en yaratıcı
olduğu, dünyasını oluşturduğu d önem , çocukluk, hatta bebeklik dönemidir. Bazı
uzm an lara göre, insan zekasının gelişm esi 8 yaşın da sona ermektedir. Toplum
ve ailelerin bir kısmı çocuklarının seçim ve özg ürlü k haklarını hiçe sayarak, bu
d ön em lerd e onları eğitim yo lu y la koşullandırıp sınırlandırm a yoluna gitmekte,
böylece çocuklarının gelişm esini engellemektedirler. Bu resmi (form el) ya da
resm i olm ayan (enform el) eğitimin en büy ük sorun ve sakıncasıdır.
ii)
Eğitim ve gelir üzerinde, birey düzey inde verileri kullanarak yapılan gen iş bir
araştırına küm esi, eğitim e yatırım ın, özellikle alt düzeyde okulları tam am lay anlar
için, büyük olanak ve getiriler sağladığını göstermektedir. Ö ğrenciler okullara
181
avantajlı ve avantajsız gelenler diye iki gruba ayrıldığında, A .B .D .de eğitime
yatırım ın olum lu katkısı avantajsız grup için d a h a y ü k se k olmaktadır.9
E ğitim den daha geniş bir kavram olan insan serm ayesi de çok-boyutludur.
İktisatçılar insan serm ayesi dediklerinde daha çok genel insan sermayesini
kasdederler. M esleğe, sanayi dalm a, şirketlere özgü insan serm ayesi kavramları
da kullanılır. Bunların dışında kişinin çalıştığı işin yarattığı, yaparak öğ ren m e
denen insan serm ayesi türü de vardır.
Ö nce insan serm ayesinin, onıııı yarattığı dışsallıkların ülkelerin büyüm esine
önem li katkısını, R .E .L ucas'ın bir yazısına a tıf vererek belirteceğim. Eski bir
y a z ım d a (Bulutay, 1995b: 9, 10) şunları yazm ıştım : “ İnsan serm ayesinin büyük
ö nem i ancak son zam anlarda yeterince anlaşılab ilm iştir... R.E.Lııcas.Jr. (1988)
tarafından geliştirilen model insan serm ayesini ön plana çıkarm aktadır.” Bu
yazısınd a Lucas, ö ğrenm enin saçtığı y ay ılm aların (spillover), insan sermayesi
dışsallıklarının g ü n ü m ü z dü nyasında gözlenen zengin ve yoksul ülkeler
arasındaki uzun süreli b üy üm e oranı farklarını açıklayabilecek büyüklükte
o lduğunu söy lüyor (M oretti. 2004: 656, 683; Bıılııtay, 1995a: 104).
İnsan serm ayesinin temci bir b üy üm e etkeni o ld u ğ u n u söyleyen yeni bir
a raştırm a d a 10 şu g örüşler savunuluyor: Bilindiği gibi, hem gelişm iş (büyük
kısmıyla O E C D ülkeleri) ve gelişm em iş ülkeler arasında, hem de gelişm iş ve
g elişm em iş ülkelerin kendi içlerinde büyük gelir ve büy üm e farklılıkları vardır.
Ç alışm a gösterm ek ted ir ki, O E C D ülkeleri arasındaki büyüm e farklılıkları
uluslararası m atem atik ve bilim testlerinin sonuçlarına dayanılarak geliştirilmiş
insan serm ayesi ölçütleriyle açıklanabilmektedir. Bu yeni araştırm ada bilişsel
beceriler esas alınm aktadır. Oysa, eski çalışm alard a da h a çok kişilerin eriştikleri
öğretim düzeyleri ya da geçirilen okul yılları ölçüt olarak kullanılmaktadır.
Bu alıntılar insan serm ayesinin genel b ü y ü m e etkilerini göstermektedir. Bence
daha önem li olan, insan serm ayesinin yarattığı dışsallıklardır. İktisatta dışsallıklar
üzerinde hem genel olarak hem de insan serm ayesi açısından yeterince durulm am ış,
konu iyi anlaşılmamıştır. Ben çok eskiden beri incelediğim dışsallıklar konusunu
ileride de incelemeyi u m u yorum . Burada y alnızca üç ça lışm a n ın " bulgularını
aktarm akla yetiniyorum .
İlk çalışm a iki tür, bilgi ve yeni mal dışsallığı oldu ğu nu belirterek başlıyor,
dışsallıkların büyüm eyi sürdürebilm ek için kuram sal olarak zorunlu bulunmadığını
belirtiyor. A m a yaz a rla r dışsallıkları, birçok ülkenin farklı yatırım oranlarına
sahip o lm alarına rağmen, benzer oranlarla büyüm eleri olayını an layabilm ek için
gerekli görüyorlar.
182
Toplumsal y a şa m ın temel bir olgusu, insan serm ayesinin kentler arasında
rastgele biçim de değil, kentlerin verimlilik ve yaşam koşullarının olum luluğu
(am enity) düzeylerine bağlı olarak dağılmış olduğudur. İnsan serm ayesi bu
yönlerden uygun olan kentlerde yoğunlaşm aktadır. G örgül gözlem ler ve bulgular
iyi eğitilmiş insan g üc ün e sahip kentlerin aynı z a m a n d a daha iyi altyapıya,
kurum lara, daha ç ağdaş sanayi yapısına, gelişm iş teknoloji kullanan şirketlere
de sahip olduklarını gösterm ektedir. Bu olgular incelendiğinde eğitim ve insan
serm ayesi yükselişinin bireysel getiri artışları yanınd a v e ötesinde, dışsallıklar
yoluy la kentlerin verim liliğinde, ücretlerinde ve arsa fiyatlarında da artışlara yol
açtığını göstermektedir.
A.B.D. kentlerini, oralarda yaşayan yü ksek öğ renim m ezunlarının sayısındaki
artış oranına göre iki g ru b a ayırıp bu kentlerde yerleşik fabrikaların (fabrikaların
kendi insan serm ayesini sabit tutup kontrol ettiğimizde) verimlilik artışlarını
karşılaştırdığım ızda şu ö nem li farklılığı görüyoruz: İnsan serm ayesinin artış
oranının daha y ük se k olduğu kent gru b u n d a y e r alan fabrikalarda sağlanan
verimlilik artışı da diğ er gruptaki fabrikaların gerçekleştirdiği verim lilik artışına
göre d a h a yüksektir. B unun çok önem li bir dışsallık sonucu olduğu açıktır.
Notlar
(!) Esasında, her tür inalda yerel etkiler baskındır. Satmalına gücü ölçümlerinin altında yatan
mantık da budtır. Geçenlerde okuduğum bira üzerine bir yazıda, bu görece Standard malın bile
A.B.D. ile Almanya'da çok değişik nitelikler taşıdığı anlatılıyordu.
(2) Bu olayın yarattığı, çocuk kalitesinin öne çıkması olgusuna yukarıda değinmiştim. Burada
aile büyüklüğünün azalmasının yarattığı, kardeşe sahip olamama olasılığına dikkaı çekmek
istiyorum. Ben kardeş ya da kardeşlere sahip olmanın insan yaşamının çok yararlı olgularından
biri olduğunu düşündüm hep. Oysa, son zamanlarda okuduğum bazı araştırmalar kardeşi
olmayan çocukların daha mutlu olduklarını söylüyordu. Bu doğru olabilir. Ama bu mutluluk
yalnızca çocukluk dönemiyle sınırlı bulunabilir, sonraki yaşlarda geçerliliğini yitirebilir.
(3) Bu konu (Işık. Pınarcıoğlu. 2009)da inceleniyor. Kitapta "nöbetleşe yoksulluk'' kavramı ileri
sürülüyor, aşağıdaki şekilde tanımlanıp belirleniyor: "24 Ocak / 12 Ey lül dönüşümünün
vurgulanması gereken temel özelliği, devlet ve toplum ilişkilerinde kökten bir di/i değişikliği
beraberinde getirmiş olmasıdır.” (s. 124). "1980 sonrasında yaşanan bu değişimler, kentsel
süreçleri de kökten etkilemiştir. Bıı dönem. 195Ö'lerden beri Türkiye kentleşmesini \önlendiren
kuramların ve sınıfsal uzlaşmaların yıkıldığı bir dönemdir.” (s. 127). "S'öbetleşe yoksulluk adını
verdiğimiz ve kenl yoksullarının 1980 sonrasının zorlu koşullarında ayakta kalabilmelerini
sağlayan ilişkiler sistemi.... kente güç dalgalarına katılan grupların kendi aralarında kurdukları
bir ortaklıktır. Nöbetleşe soksulluk. esas olarak kente önceden gelmiş göçmen grupları ile
kentte imtiyazlı konumda bulunan bazı grupların, kente daha sonradan gelen kesimler ile
Prof. Dr. İlhan U ııat’a A rm ağ an
183
diğer imtiyazsız gruplar üzerinden zenginleşmeleri, bir anlamda yoksulluklarını bu gruplara
devrcdcbilmeleri sonucunu doğuran bir ilişkiler ağıdır." (s. 155). Kitapta (s. 128) [.Tekeli'nin
şu görüşü de aktarılıyor: "Türkiye’nin 1980 sonrasında kentleşme süreçlerinde yaşadığı
değişimleri Tekeli (1982 ve 1991) 'küçiik sevmeyenin kentinden biiyiik sermayenin kentine
geçiş' olarak nitelendirmiştir."
(-1) Ben göreli tüketim konusu> la I960'tarda J.S.Ducsenberry *nin (1949) çalışmalarıyla tanışmıştım.
Sonraları konıı unutuldu. Ama R.H.Frank'ın yazıları, gelir dağılımı, toplumsal adalet ve genel
olarak toplum yaşamı açılarından çok önemli olan btı konuyu gözümde canlandırmıştı. Başkaları
(F.Hirsch (1976) gibi) konuyu incelemişlerdi. Başka yazarlar da konuya ilgi duydular. Bunlara
rağmen, konunun bugün de layık olduğu ilgiyi gördüğü söylenemez. (Bu konularda (Truyts.
2009: 142. 143. 152.153. 164)e bakılabilir.)
(5) P.GIewwe (2002) gelişen ülkelerde okul ve beceriler konularını ele aldığı yazısının üç amacının
olduğunu belirtiyor. Bunlardan İkincisi, okullaşma ile işgücü verimliliği anısındaki ilişkiyi,
temel bilişsel yeteneklerle işgücü verimliliği arasındaki ilişkiyi esas alarak incelemektir (s. 437.
477).
(6) Aynı yazıda (Glewwe. 2002: 437. 438). özellikle kadın eğitiminin yarattığı olumlu sonuçlar
olarak çocuk sayısı, aile sağlığı, toplumsal ilişkilerde yarattığı gelişmeler belirtiliyor. Tabi i.
eğitim insanın sahip olduğu temel değerleri, düşünme olanaklarını da çok geliştirir.
(7) İncelemekte olduğum yazı. Ç.Kağıtçıbaşı. D.Sıınar ve S.Bekman'ın 2001 tarihli. Türkiye'ye
dair bir çalışmalarına da dikkat çekiyor. Yazıda (s. 453) ay rica, eğitimin sağladığının yalnızca
diplomaya sahip olmaktan ibaret olduğu görüşüne de atıf yapılıyor. Koyun derisi (sheepskin)
diye isimlendirilen bu etkiye göre, eğilim başka bir beceri artışı sağlamaz (s. 466).
(8) Bu ifadeler insan türünde, yüzeysel görünüş farklılıklarına karşın, istisnai ölçüde bir genetik
tekdüzeliği gösterir. Bunun nedeni insan türünün 70 000 yıl önce çok keskin bir darboğazdan
geçmiş olması olabilir. Bunu destekleyen kanıt da vardır. Bu darboğazda insan türü 6 yıl süren
bir "volkanik kış", sonra da bin vıllık buzul çağı vaşamış: türün toplam sayısı belki 15 bine
kadar düşmüştür (Dawkins. 2004: 416).
(9) Bu görüşler için (Krueger. Lindahl. 2001: 1107. 1130)a bakılabilir.
(10) Bu araştırma (Hanushek. Woessmann. 2010)dur.
(11) İzleyen üç paragrafta dayandığım yazılar, her paragrafta ayrı olarak sırasıyla. (Klenow,
Rodriquez-Glare. 2004: 820. 856: Moretti. 2003: 1-4, 46. 47: Moretti, 2004: 657. 683Hür.
K aynakca
A K ER LO F, G. A.. K R A N T O N , R. E. (2002): Identity and Schooling: Som e L essons for
the Econom ics o f E ducation, The Jo u rn a l o f E conom ic Literature, D ecem ber 2002, pp.
1167-1201.
A K ER LO F. G. A., K R A N T O N . R. E. (2008): Identity, Supervision, and W ork G roups.
The A m erican E conom ic R eview , May 2008, pp. 212-217.
184
AK.ERLOF, G. A., SH IL LER , R. J. (2009): Animal Spirits, P rinceton U niversity Press,
Princeton and O xford, 2009.
AYTAÇ, K. (2010): E ğitim in Bireysel G etirisi Ü zerine, İktisat ve Toplum Dergisi, Ekim
2010, s. 90-96.
B E H R M A N , J. R., FOSTER, A. D., R O SEN ZW EIG . M. R„ V A SH ISH TH A , P. (1999):
W om en’s Schooling, HomeTeaching, and Econom ic G row th, Journal o f Political
Economy, Vol. 107, No. 4. pp. 682-714.
BEN A BO U , R., T1ROLE, J. (2003): Intrinsic and E xtrinsic M otivation, Review o f
Economic Studies, Vol. 70, No. 3, pp. 489-520.
BESLEY, T., G H A TA K , M. (2008): Status Incentives, The American Economic Review,
May 2008, pp. 206-211.
BILS, M., KLENOW , P. J. (2000): Does Schooling C ause Grow th?, The American
Economic Review, D ecem ber 2000, pp. 1160-1183.
BOW LES, S. (1998): Endogenous Preferences: The C ultural C onsequences o f M arkets
and O th er E conom ic Institutions, The Journal o f Economic Literature, M arch 1998, pp.
75-111.
BO W LES, S.. G1NTIS, H. (1999): Incentive E nhancing Preferences, U. M assachusetts,
İnternette, 8 sayfa.
BO W LES, S., G IN T IS. H„ O SB O R N E, M. (2001): T he D eterm inants o f E arnings: A
B ehavioral A pproach, The Journal o f Economic Literature, D ecem ber 2001, pp. 11371176.
BULUTAY, T. (1986): Bilimin Niteliği Üzerine Denemeler. Evrim ve Quantum Kuramları,
M ülkiyeliler Birliği Vakfı Y ayınları, 3, A nkara, 1986, M aya M atbaacılık, Y ayıncılık.
BULUTAY, T. (1995a): Employment, Unemployment and Wages in Turkey, International
L abour O rganisation.
BULUTAY, T. (1995b): Yeni Büyüme Kuramları ve Büyüme, Kalkınma Konusunda
Diğer Bazı Yaklaşımlar, DPT Yayını, O cak 1995.
BULUTAY, T. (Ed.) (1996a): Education and the Labour Market in Turkey: Proceedings
o f a Seminar Held in Ankara, The State Institute o f Statistics, 19 A pril 1996, A nkara.
BULUTAY, T. (1996b): T he A pproach o f Econom ics to Education - T heoretical Issues,
T.BULUTAY (Ed.), Education and the Labour Market in Turkey: Proceedings o f a
Seminar Held in Ankara, The State Institute o f Statistics, 19 A pril 1996, A nkara, içinde,
s. 29-85.
BULUTAY, T. (2006): “ İktisat ve Y oksulluk" o tu ru m u n d a konuşm a, İ.Ü. İktisat Fakültesi
M e zu n lan Cem iyeti, İktisat Dergisi. N isan-A ğustos 2006, s. 9-18, 31, 32.
BULUTAY, T. (2010): Ç ankaya Belediyesi, İş ve İstihdam, içinde, s 20-24.
Prof. D r Ilhan U ııa t'a A rm ağan
185
DAW KINS, R. (2004): A Pilgrimage to the Dawn o f Life, The Ancestor’s Tale, W ith
additional research by Yan W ong, Phoenix P aperback, 2004.
DOM S. M„ D U N N E , T„ TR O SK E , K. R. (1997): W orkers, W ages, and Technology. The
Quarterly Journal o f Economics, F ebruary 1997, pp. 253-290.
EROSA. A., KORESHKOVA. T„ R E ST U C C IA , D. (2010): How Im portant Is H uman
Capital? A Q uantitative T heory A ssessm ent o f World Incom e Inequality, Review o f
Economic Studies, (2010) 77, pp. 1421-1449.
FOSTER. A. D., R O SEN ZW EIG , M. R. (1995): L earn in g by D oing and L earn in g from
O thers: H uman Capital and Technical C hange in A griculture, Journal o f Political
Economy, D ecem ber 1995. pp. 1176-1209.
FOSTER. A. D.. RO SEN ZW EIG . M. R. (1996): Technical C hange and H um an C apital
R eturns and Investm ents: Evidence from the G reen Revolution. The American Economic
Review, S eptem ber 1996, pp. 931-953.
FR A N K , R. H. (2005): Positional E xternalities C ause Large and Preventable W elfare
Losses, The American Economic Review, M ay 2005, pp. 137-141.
G A LE O T T I; A., GO YA L, S. (2010): T he Law o f the Few, The American Economic
Review, Septem ber 2010, pp. 1468-1492.
G A LO R . 0 ., MOAV, O. (2002): N atural Selection and the O rigin o f Econom ic G row th,
The Quarterly Journal o f Economics, N ovem ber 2002, pp. 1133-1191.
G A LO R , O.. W EIL, D. N. (2000): Population, Technology, and G row th: From M althusian
Stagnation to the D em ographic Transition and Beyond, The American Economic Review,
S eptem ber 2000. pp. 806, 828.
G L EW W E , P. (2002): Schools and Skills in D eveloping C ountries: Education Policies
and Socioeconom ic O utcom es, The Journal o f Economic Literature, June 2002, pp. 436482.
G O LD IN , C., KATZ, L. F. (1998): The O rigins o f T echnology-Skill Com plem entarity,
The Quarterly Journal o f Economics, A ugust 1998, pp. 693-732.
G O LD IN , C.. KATZ, L. F. (2001): The Legacy o f U.S. Educational Leadership: N otes
on D istribution and Econom ic G row th in the 20th Century, The American Economic
Review, May 2001, pp. 18-23.
G R A W E ,N . D.. M U L L IG A N .C . B.(2002): Econom ic Interpretations o f lntergenerational
C orrelations, The Journal o f Economic Perspectives, S um m er 2002, pp. 45-58.
H A N U SH E K . E. A., (1992): T he T rad e-O ff Betw een C hild Q u an tity and Q uality,
Journal o f Political Economy, F ebruary 1992, pp. 84-113.
H A N U SH E K , E. A., W O ESSM A N N , L. (2008): T he Role o f C ognitive Skills in
Econom ic D evelopm ent, The Journal o f Economic Literature, S eptem ber 2008, pp. 607668 .
186
H A N U SH E K , E. A., W O ESSM A N N ; L. (2010): H ow M uch D o E d u ca tio n a l O utcom es
M atter in O ECD Countries?. N BER W orking Paper. No. 16515, N ovem ber 2010.
H E C K M A N . J. J„ R U B IN STE IN . Y. (2001): The Im portance o f N oncognitive Skills,
Lessons From the GED Testing Program . The A m erican E conom ic R eview , May 2001,
pp. 145-149.
H E C K M A N , J. J., STIX R U D , J„ U RZU A , S. (2006): T he Effects o f C ognitive and
N oncognitive A bilities on Labor M arket O utcom es and Social Behavior, Jo u rn a l o f
L abor Econom ics, Vol 24, No. 3. pp. 411-482.
IIE N R IC H . J.. BO W LES, S., C A M E R E R , C., FEH R , E., G IN TJS, H.. M cELR EA TH ,
R. (2001): In Search o f Homo Econom icus: Behavioral E xperim ents in 15 Sm all-Scale
Societies. The A m erican E conom ic Review, May 2001. pp. 73-78.
IŞIK. O., PIN A RCIO Ğ LU , M. M. (2009): N öbetleşe Yoksulluk, S ıılta n b eyli Örneği,
İletişim Y ayıncılık, A.Ş., 7. Baskı, İstanbul.
KL.ENOW. P. J„ R O D R IQ U E Z -C L A R E , A. (2004): E xternalities and G row th, in.
H andbook o f E conom ic G rowth. Vol. I A, pp. 818-861.
K RU EG ER , A. B„ LIN D A H L, M. (2001): Education for G row th: W hy and for Whom?,
The Jo u rn a l o f E conom ic Literature,, D ecem ber 2001, pp. 1101-1136.
LAM . D.. SC H O E N I. R. F. (1993): Effects o f Family B ackground on E arnings and
R eturns to Schooling: Evidence From Brazil, Jo u rn a l o f P olitical Econom y, A ugust
1993, pp. 710-740.
LUCAS, R. E. (2000): Some M acroeconom ics for the 21st C entury, The Jo u rn a l o f
E conom ic P erspectives, W inter 2000. pp. 159-168.
M A N K IW , N. G., W E IN Z IE R L , M.. YAGAN. R. (2009): O ptim al Taxation in T heory
and P ractice, The Jo u rn a l o f E conom ic Perspectives, Fall 2009, pp. 147-174.
M A N SK I. C. F. (1993): Identification o f E ndogenous Social Effects: The Reflection
Problem . R eview o f E conom ic Studies, 60. pp. 531-542.
M A N SK I, C. F. (2000): E conom ic A nalysis o f Social Interactions, The Jo u rn a l o f
E conom ic P erspectives, S um m er 2000, pp. 115-136.
M AOZ, Y. D., MOAV, O. (1999): Intergenerational M obility and the Process o f
Developm ent. The E conom ic Journal, O ctober 1999. pp. 677-697.
M O RETTI, E. (2003): H um an C apital E xternalities in Cities, N B E R W orking Paper,
No. 9641, A pril 2003.
M O RETTI, E. (2004): W orkers' Education, Spillovers, and P roductivity: Evidence from
Plant-Level Production Functions, The A m erican E conom ic Review, June 2004, pp. 656690.
N E ID E L L . M., W ALDFOGF.L, J. (2010): For Cognitive and N oncognitive Peer Effects
in Early Education, The R eview o f E conom ics a n d Statistics, A ugust 2010. pp. 562-576.
Prof Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an
187
OSW ALD, A. J., POW D TH A V EE. N. (2010): D aughters and L eft-W ing Voting, The
R eview o f E conom ics a n d Statistics, M ay 2010, pp. 213-227.
Ö Z D U R A L , S. (1993): Intergenerational M obility, A C om parative Study Betw een
Turkey and the U nited States, E conom ic Letters, 1993, pp. 221-230.
PREN D ER G A ST, C. (2008): Intrinsic M otivation and Incentives, The A m erican
E conom ic R eview , May 2008, pp. 201-205.
RO SEN ZW EIG , M. R. (2010): M icroeconom ic A pproaches to D evelopm ent: Schooling,
L earning, and G row th, The Jo u rn a l o f E conom ic P erspectives, S u m m er 2010, pp. 81-96.
SACKS. D. W., STEV EN SO N , B.. W O LFERS, J. (2010): S u b jective W ell-Being. Income.
E conom ic D evelopm ent a n d Growth, N B E R W orking Paper, No.16441, O ctober 2010.
SO LN IC K , S. J., HEM ENW AY, D. (2005): A re Positional C oncerns Stronger in Some
D om ains than in O thers?, The A m erican E conom ic R eview , M ay 2005. pp. 147-151.
SOLON, G. (2002): C ross-C ountry D ifferences in Intergenerational E arnings M obility,
The J o u rn a l o f E conom ic Perspectives, S um m er 2002, pp. 59-66.
T R U Y T S, T. (2010): Social S tatus in E conom ic Theory, Jo u rn a l o f E conom ic Surveys,
2010, V oI24, No. I, pp. 137-169.
188
Terörün Gelir Kaynaklarıyla
Mücadele Yollan
Mustafa Çakır'
Giriş
Sınırın bir tarafında kan içici bebek katili bir hainin, sınırın öte tarafında
kah ram an olarak kabul edildiği bir ortam da, uluslararası alanda terörizm e karşı
verilen m ücadelenin başarıya ulaşm a şansının bulunm adığı rahatlıkla söylenebilir.
Birleşmiş M ille tle r'de bazı devletler, g eçm işte yapılan çalışm alarda ulusal
kurtuluş m ücadeleleri, self-determ ination gibi bazı gerekçelerle terörizm e dair
ortak tanım a ulaşılm asına engel o lm u ş ve alınacak tedbirleri engellemişlerdir.
G ü n ü m ü z e gelindiğinde ise terörizm le m ü c ad eleyle ilgili sözleşm eler bütün
alanı kapladı: yani bu sö zleşm eler terörizm in olası tüm yönlerini kapsıyor.
Ö zellikle “ Terörist B o m b a la m a E ylemlerinin E ngellenm esi S ö z l e ş m e s in d e n
sonra neredeyse dışarıda kalm ış bir olgu kalmadı. A ncak as il sıkıntı sözleşm eye
ta r a f olan devletlerin bunun gereğini yerine getirm em eleridir. Ö rneğin Fransa
"D ip lo m a tik G örevliler Dahil Uluslararası A land a K oru m a A ltındaki K im selere
Karşı İşlenen Suçların Ö nlenm esi ve C ezalandırılm ası H akkında S ö z le ş m e 'y i
im zalam ış olm asına rağm en buna uymamıştır.
Terörizm sadece insan haklarını k ullanm am akta, bu faaliyetlerini sürdürm ek
için de (inansal desteğe ihtiyaç duymaktadır. B urada devreye öncelikle karapara
adını v erdiğim iz suç türü girmektedir. Terörün mali kaynakları kurutulm adan
m ücad elede başarı şansı zordur. Örgütlü suçlarla m ücadele alanında kara
paranın aklanm asının önlenm esi ve cezalandırılm asını temel bir strateji olarak
gö rülüyorsa aynı şey terörle savaş açısından da gereklidir.
Y ukarıda da belirttiğimiz üzere terörü devletlerarası üstü örtülü bir savaş
şekli olarak aldığım ızda terörün gelir kaynaklarıyla sadece iç hukuk yollarıyla
m ücadele etm enin yetersiz d ah a doğrusu im kânsız oldu ğun u görürüz. Uluslararası
işbirliğinin d e ö n ün de doğal olarak ço k büyük engeller vardır. Burada ilk engel,
terörü bir araç olarak kullanan ülkelerin işbirliğinde ne kadar gerçekçi olabileceği,
ikinci olarak uluslararası m evzuatın bu y ö n d e ne k a d a r uyumlulaştırılacağıdır.
*
Yrd. Doç. Dr. Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk
ABD.
189
Terörün Başlıca G elir K aynakları
Gelir denince akla bir faaliyeti yü rü tebilm ek için gerekli olan para ya da mal
gelir. Doğrudan nakit para olabileceği gibi, nakde d ön üşebilecek kıymetli evrak,
fon. kalacak yeri, yol m a sra fı... gibi çok çeşitlilendirilebilir.
K onum uzu devletlerarası iistü örtülü bir savaş olarak terörle sınırlandırmıştık.
Yine buna bağlı olarak terörün gelir kaynağını: teröre destek veren devlet
kaynaklarından ve özel kay naklarından sağlanan gelirler olarak ikiye ayırabiliriz.
Burada ortaya çıkan bir görüş devletlerin teröre finansm an anlam ındaki
katkılarının soğuk savaş sonrası old u k ç a azaldığı y ö n ü n d e d ir1. Bizim de
katıldığımız görüş, g ü n ü m ü z o rta m ın d a bu görüşün tersine devletlerin teröre
olan fınansal katkılarının azalm adığı- sadece aktörlerde konum olarak değişim ler
olduğu için böyle algılam an ın oluştuğu yönündedir.
Soğuk savaş d ö ne m inde terörizm e olan devlet desteği oldukça açık olarak
izlenebiliyordu, ¡ki kutuplu sistem içinde filmlere konu olan ünlü casusluk
olaylarında bile el altından terör örgütlerinin nasıl diğer devletlerce desteklenip,
diğer devletleri zayıflatm ak için kullanıldığı herkes tarafından bilinebilen
gerçeklerdir.
G ü n ü m ü z e gelindiğinde ise iki kutuplu sistemin bitm esiyle birlikte, devletlerin
birbirlerine karşı k uvvet kullanabilm elerini engelleyen k a rşılık lı paktlar vc bunıın
getirdiği d engeler altüst olunca ortaya sonu nerede biteceği belli olm ay an tehlikeli
yaklaşım lar çıkmıştır. Z a y ı f devletler d oğrudan kendilerini koruyacak güçte
olm adıkları için terörü en çok sonuç alabilecekleri bir yol olarak görürken, güçlü
devletler ise terörü diğer devletlere m üd ah a le edebilm ek için en m eşru m üdahale
kapısı olarak g ö rm e eğilim ine girmişlerdir. Bir tarafta A B D , İsrail. Çin. Fransa
ve İngiltere gibi ülkeler öteki tarafta Pakistan, Çeçenistan. Afganistan, Irak ve
Somali gibi ülkeler. B üyü k terörist hareketlerin g ü n ü m ü z koşullarında devlet
desteği olm adan yü rütülebilm esi çok zor hatta imkânsızdır. Teknolojik imkânların
artm asıyla hem en her tür fiziki ve dijital hareket izlenebilir hale gelmiştir. Bu
da k o nu m uz olan terör hareketlerinin, u ydudan karıncanın dahi yu v asın a girişini
izleye bileyecek teknoloji karşısında belli grup larca tek başlarına yürütülm esinin
ne denli z o r olduğunu açıklam aktadır.
Terör örgütleri faaliyetlerini finanse edecek fonları sağlayacak suç gelirlerini
özellikle uluslararası m a li dolaşım içinde aklamaktadır. Bu n oktada kara
1 Ahmet Hamdi Topal "Uluslararası I lukukta Devlet Destekli Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma”
Doktora tezi. AÜSBE. 2004. s. 57-62.
2 Fatma Taşdemir, “Uluslar arası Terörizme Karşı Devletlerin Ülkeleri Dışında Münferiden
Kuvvete Başvurma Yetkisi" Doktora tezi. AÜSBE. 2005. s. 3.
190
paranın ö nlenm esi ve cezalandırılm ası terörün finansm anın da engellenm esine
yaram aktadır. A n c a k terör örgütünün bazı gelirleri de yasal ticari faaliyetlere
ve bağışlara dayanm aktadır. K aynağı m eşru dolayısıyla karapara olarak
d eğ erlend irilem ey ecek gelirler gizli dolaşım lara sokularak silah y a d a eylemcilerin
maaşlarını ö d e m e gibi am açlarla örgüt hücrelerine tahsis edilmektedir. Burada
da a k lam an ın tam tersi temiz parayı kirletme işleminden bahsedilmektedir.
D olayısıyla karapara aklamada gelirin nereden geldiği, terörizmin
finansmanında ise nereye gittiği soruşturulm aktadır.
Bu suçun en belirgin özelliği illegalitesinin açık b içim de görüle m e z oluşudur.
Adli soruşturm aları so nu çsuz bırakm ak için kullanılan en önem li araç m askelem e
ve kamuflaj olup suçlardan elde edilen gelir meşru kanallara akıtılmakta, meşru
e k o n o m ik piyasalarda ikinci bir ayak oluşturarak karapara aklam ası yapılmaktadır.
K arapara ak lam a yöntem lerini kısaca sıralarsak
•
Şirinler (smıırfing) yöntem i
•
Parçalam a (structuring) yöntem i
•
O ff-shore bankacılık/vergi ç e n e n d e n uygulam ası
O to-finans borç yöntem i
D öviz büfeleri
•
A ltern atif havale yöntem leri
•
Yoğun nakit para giriş çıkışı olan işyerleri işletmek
K um arh ane
Tabale bankalar
Paravan/hayali şirketler
Ve daha akla gelm edik, teknolojinin gelişim iyle oluşan birçok yeni yöntem
ilave olmaktadır.
K arapara gelirinin bugün için yaklaşık olarak yarısının uyuşturucu
kaçakçılığından geldiği düşünülmektedir. B unlara çok değişik başka k a le m le r d e
eklenm ektedir. İnsan ticareti, silah kaçakçılığı, h a r a ç ... Bize göre dü n y a üzerinde
silaha harcanan parayı tüm üyle hesaplarsak en büyük yekiinii alm a olasılığı
yüksektir. Ç ü n k ü terör olayları silah endüstrisini canlı tutm akta, kaynağı yasal
g öz ü kse de silah endüstrisiinün d ü n y a e ko no m isin den en büyü k paylarından
birini k a p m a sın a neden olmaktadır. Terör olayları sürd ük çe silah sanayi ellerini
o v u ştu rm a y a devam edeceğine göre, bu ilişkiyi çok dikkatli gözetim altında tutup
arka kapıdan birbirlerini beslem em eleri için ciddi çalışm alar y a p m a k gerektiği
çok açıktır.
191
K arapara aklam aya
sıra la n a b ilir
karşı
uluslararası
m evzuatta gelişm eler şu şekilde
Mali Eylem Görev Grubu (FATF)
AM L/ C T F M etodolojisi
FAİLE 4 O Tavsiye (Re vize 2003)
FATF E k 9 Tavsive
Genişlet ilen FATF-XIII H üküm leri
FATF N C C T 25 K riteri
Birleşmiş Milletler
Uyuşturucu ve Psikotrop M addelerin Kaçakçılığına Karsı Birleşm iş M illetler
Sözleşm esi (Viyana Konvansiyonu
Sınırasan Ö rg ütlü S uçlara Karşı Birleşmiş M illetler Sözleş m e s i (Palerm o
K o nvansiyonu)
BM K ara para A k la m aya Karsı P o litik Bildirge ve Eylem Planı
BM Karapara A klam ava K arşı Küresel Program CGPML)
Avrupa Birliği
2005/60 E C sayılı A B D irektifi
2001/97/E C __ numaralı
K araparam ıı Aklanm asında
M ali Sistemin
K ullanılm asının Önlenm esine İlişkin 91/30H-EEC n umaralı Direktifte Değişiklik
Yapılması H akkında Direk tif
1991/30H-EEC numaralı K arapara A klanmasının Önlenm esine Dair Avrupa
Topluluğu K onsey Direktifi
200I/5 0 0/JHA numaralı K arapara Aklama, K im lik Tespiti. İzleme. Dondurm a,
E! K ovma ve A raçların ve Suc Gelirlerinin M üsaderesine İlişkin 26 Haziran 2001
tarihli Konsey Çerçeve K ararı
3
http: \v\vu.masak.i’<>v.tr m evduat, s u c a d irlerinin aklanm ası/uluslararası mev/.ıiat.hım
(30.12.2009)
192
2000. '6 42/JHA num aralı Bilgi D eğişim i ile İlgili Olarak Üre D evletlerin M ali
İsıilıhara! Birimleri A rasında İşbirliğine Yönelik D üzenlem elere t linkin 17 Ekim
2000 tarihli Konsey Ka ra n
1998/699/J H A num aralı K arap ara A klam a. Kimlik Tespiti, İ zlem e. D o n d u rma.
El Koym a ve A raçların ve Stic G elirlerinin M ü sad eresi ile İlgili O larak Avrupa
B irliği A nlaşm asının K.3 M a ddesi U yarınca K o n seyce K abul Edilen 23 Aralık
1998 tarihli O rta k E v lern Planı
Avrupa Konseyi
16 M aviş 2005 tarihli T erörizm in Finansmanı v e Suçtan Elde Edilen G e lirlerin
A k lan ması. A ranm ası, Elkonm ası ve M üsaderesi H akkındaki Avrupa K o n se y i
Sözleşmesi
Site G elirlerinin Aklanması. Aranm ası. Zaptı ve M üsadere Edilm esi H akkında
Sözleşme (Strasboıırg Konvansiyonu)
Suç Kaynaklı Paranın S aklanm ası ve T r ans ferlerine İlişki n Tedbirler H akkında
2 7 H aziran 19 80 tar ih ve R (80) 10 Sayılı Tavsiye Kararı
Basel K o m ite
Banka cılık Sisteminin Para A klam a Am acı ile Kıı/latıılmasnıın Ö nlenm esi
K onusundaki B A SEL İlkeler Bildiris i
BASE L - Bankaların M üş ter ilerini İncelem esi
VVolfsberg G r u b u
İzleme. Ta ra m a ve A ra m a ya Yönelik VVolfsberg Bildirgesi - Eylül 2 0 0 3
[İngilizce]
K arapara n ın A k lanması ile M ü cadelede
U'olsfsberg Prensipleri - K a sım 2 0 0 2
M uhabir
B a nkacılığa
Y önelik
T erörizmin Finansm anını Ö n le m e ye Y ö nelik VVolfsberg B ildirgesi - O c a k
2002
K araparanın A k lan m ası ile M ü ca d e le d e Ö z e l B a n k a c ılığa Y ö n e lik NVo lfsb erg
Pre n s ipleri - Revize M ayıs 2002
P r o f Dr. Illıan U n a t'a A rm ağ an
193
Terörizm in finaııs ihtiyacı; daha çok silah ve m ü h im m a t temini, m aaş ödemeleri,
iletişim masrafları, eğitim masrafları, sey ah at masrafları, rüşvet ödem eleri ve alt
yapı harcam aları gibi kalem lerden oluşmaktadır. Bıı kalem lere ilave olarak hücre
evlerinin giderleri, örgüt sem patizanlarını bağlam ak için, cezaevindeki örgüt
üyelerinin aileleri için, pro pag an da faaliyetlerini de sayabiliriz
T erörizmin fin an sm anına bir başka açıdan bakarsak, adi suç kapsam ın da
değerlen direbileceğ im iz o rganize suç örgütlerinin faaliyetleri ta m a m e n yasadışı
faaliyetler olm asına karşın, terörün finansm anını daha çok gö rü nü şte hukuka
uygun araçlarla yapılm aktadır. O rganize suçta am aç suçun işlenmesi so nu cu nda
elde ed ilecek o lan m addi m enfaat olm asına karşılık; terörizmin fin an sm a nında asıl
am aç terör eylem i için gerekli olan bir araçtan başka bir şey olm adığı için maddi
m enfaat bizzat m enfaatin yerine geçm em ektedir. Bundan daha önem li ayrıntı ise
sonuçta gizlidir. O rganize suç örgütlerinin yasadışı kazançlarının ta kibinde etkili
olan hukuki y ö n te m le r suçun tespiti, soruşturm a ve c ezalan dırm asıyla ilgiliyken4
terörizm in finansmanı tedbirleri, yasal kaynaklardan da elde edilebilecek
gelirlerin tespitiyle gelecekte bir suçta kullanılıp ku llanılm ayacağının tahmini
üzerine kurulmuştur. Bahsettiğim iz ayrıntının anlamı: sıradan suçlu, m a h k e m e d e
yargılanıp cezasını çeker am a teröristi elde ettiği para neticesi işlediği terör
suçundan sonra ya k a la m a k giden canları geri getirmez. Bu
nedenle tiim
z o rlu ğun a rağm en ne ka d a r m eşru gibi gözükse de teröre hizm et edeb ilecek gelir
kaynaklarının gerek ülke içi gerekse uluslararası alanda tespit edilip, izlenmesi ve
neticede ön lenm esi terörü önlem en in en önem li koşullarının başında gelir görüşü
bizce de doğrudur. Ç ü n k ü m addi desteği olm ayan h içbir hareket gelişip, zarar
verecek güce ulaşam az.
Uluslararası Alanda Terörizmin Gelir Kaynaklarının Ö nlenm esine
İlişkin Ç abalar
B M 'niıı b üny esind e terörle m ü cad ele am acıyla hazırlanan sözleşm e ve
protokoller şu şekilde sıralanabilir:
1- 16 Aralık
1970 tarihli Uçakların Yasa Dışı Yollarla Ele G eçirilm esi
Sözleşmesi
2- 23 Eylül 1971 tarihli Sivil H avacılığın G üvenliğine Karşı Eylem lerin
Ö n len m esine Dair Sözleşm e
3- 24 Şubat 1988 ta r ihli Sivil Havacılığın G üvenliğine Karşı Eylemlerin
4
Sanear Sefer SÜER; “Uluslar arası Hukukta Terörizmin Finansmanın Önlenmesi”. Yüksek
lisans tezi. AÜSBE. 2008. s.28.
194
Ö nlenm esine Dair S özleşm ey e ek olarak hazırlanan Uluslararası Hizm et Veren
H ava Alanlarında Yasa Dışı Şiddet Eylemlerinin Ö nlen m esin e Dair Protokol
4- 14 Aralık 1973 tarihli D iplom atik Tem silcilikler Dahil, Uluslararası
A nla m da Korunan Kişilere Karşı Suçların Ö nlen m esi ve C ezalandırılm ası
Sözleşmesi
5- 17 Aralık 1979 tarihli Rehine A lınm asına Karşı uluslararası Sözleşm e
6- 3 Mart 1980 tarihli N ü k le e r Materyallerin Fiziksel K orun m asına Dair
Sözleşm e
7- 10 M art 1988 tarihli D eniz Yolculuğunun G üvenliğine Karşı Yasa Dışı
Eylemlerin Ö n le n m e sin e Dair S özleşm e
8- 10 M art 1099 tarihli Kıta Sahanlığı Ü zerine Yerleştirilmiş Platformların
G üvenliğine Karşı Yasa Dışı Eylem lerin Ö nlenm esine Dair Protokol
9- 15 Aralık 1997 tarihli Terörist B o m b a la m a la rın Ö nle nm e sin e D a irS ö z le şm e j
Terörizmi ö nlem ek adına yapılan ilk çalışm alarda terörizm in finansmanın
önlenm esine ilişkin çalışm alar pek görülm em ektedir. Sadece dolaylı atıflar
görüyoruz. Ö rneğin, ‘‘Sivil Havacılığın G üvenliğine Karşı Yasadışı Fiillerin
Ö nlenm esine Dair S ö z le ş m e 'n in 10.maddesi birinci fıkrasına göre “ta r a f
devletler, uluslararası ve ulusal hukuklara uygun olarak 1. m addede geçen
ihlallerin en gellenm esine a m a c ın a vöııelik olarak tüm uvgulanabilir tedbirleri
alacaklardır". Söz konusu m a d d e d e belirtilen ihlallerin engellenm esi kapsam ında,
bu tür fiillerin finansmanın ö n len m esine yönelik tedbirlerin y er alacağı görüşü
hâkim olm asına rağm en bizce arka planda çalışanların hukuku yorum larken önce
siyasi karar verip ardından hukuksal gerekçe uydurm a yolunu sıkça g ö rd ü ğ ü m ü z
üzere pek de bu görüşte değiliz.
Buna benzer atıfların olduğu d iğer birkaç sözleşm eye de değinirsek;
"Uluslararası A landa K orunan Kişilere Karşı İşlenen Suçların Ö nlen m esi ve
C ezalandırılm asına İlişkin Sö z le şm e " 4 - ( a ) : ta r a f devletlerin sözleşm e kapsamı
suçların kendi ülkeleri içinde veya dışında işlenm esine y önelik olarak, kendi
ülkelerine gerçekleştirilen hazırlıkları engellem ek am acıyla tüm tedbirleri
almaları zorunluluğu vardır. Aynı ifade 1979 “ Rehine A lm a O laylarına Karşı
Uluslararası Sözleşmemde de geçmektedir.
5
lıltp: 7\v\v\v.masak.gov.tr.'TerorunFiııansmanı/uluslararasi ıımcadelc.htın (30.12.2009)
195
T erörizm in finansm anın önlenm esine ilişkin ilk net ifadelerden birinin 1998
•‘Terörist Bom baların Ö n lenm esin e Dair Uluslar arası S ö z l e ş m e d i n 15-(a)
bendi: ta r a f devletlerin, sözleşm enin 2 .m addesinde sayılan suçların kendi ülkeleri
içinde veya dışında işlenm esine yönelik olarak kendi ülkelerinde gerçekleştirilen
hazırlıkları eng ellem e k am acıyla sözleşm e kapsam ı suçların işlenm esini teşvik,
tahrik, organize eden veya işlenmesine katı tanların vam sıra bilerek finanse eden
kişi grup ve örgütlerin yasadışı faaliyetlerinin y a sa k la n m a sın a yönelik tedbirler
dahil olm a k ü zere tüm tedbirleri alm ak zorunluluğu getirilmiştir. Aynı ifade 2005
“ nükleer Terörizm eylem lerinin Ö nlen m esin e Dair U luslar arası S ö z leşm e ” 7-(a)
bendinde de görülmektedir.
BM tarafından hazırlanan 9 Aralık 1999 tarihli “ Terörizmin Ö n lenm esin e Dair
Uluslararası S ö z le şm e ’'t e r ö r eylem lerini finanse etm ey e yönelik fiilleri ayrı b irsu ç
olarak ö n g örerek terörün finansm anında kullanıldığından şüphenilen malvarlığı
üzerine tedbir k on u lm a sın a ilişkin hü küm ler getirmiştir. Bu sözleşm enin
başlangıcında bahsedilen notlar uluslararası duru m u özetlemektedir.
“T erörizmin finansm anı konusunun uluslararası to plum u b ütünüyle ve ciddî
şekilde kaygılandıran bir sorun teşkil ettiğini m ü lahaza ederek.
U luslararası terörizm in eylem lerinin sayı ve va ham etinin, teröristlerin elde
edebildikleri malî kaynaklarla o ra n tılı o ld u ğ u n u not ederek,
M ev c u t çok taraflı hukuki belgelerin, m ünhasıran terörizm in finansmanı
konusuna eğilm ediklerini de not ederek.
T erörizm in, finansmanının engellenm esi ve faillerinin kovuşturulm ası ve
cezalandırılm ası suretiyle tecziyesine yönelik etkili ö nlem lerin oluşturulm ası ve
benim senm esi a m a c ıy la devletler arasında uluslararası işbirliğinin geliştirilm esine
acilen ihtiyaç d u y uldu ğu na kani olarak,’’
11
Eylül saldırılarından sonra 29-30 E kim 2001 yılınd a W a shing to n‘da
toplanan Mali Eylem G üc ü (FAFT) karapara ile m ü cad ele görevini terörizmin
finansm anına da ge nişletm iş ve 8 özel tavsiye kararı almıştır. Bunlar; BM
belgelerinin onay lan m ası ve yürürlüğe konulm ası, terörizm in terörist eylemlerin
ve terör örgütlerinin finansmanın suç H aline getirilmesi, terörist varlıklarının
dondurulm ası ve m üsaderesi, terörizm le ilgili şüpheli işlemlerin bildirilmesi,
uluslararası işbirliği, a lte rn a tif havale yöntem leri, elektronik transfer, karmacı
gütm eyen kuruluşların terörün finansmanı am acıyla kullanılm asının önlenm esi
konusu nd a alınm ası gerekli önlem ler şeklinde sayabiliriz.
196
Son olarak terörizm k o nu sund a çalışan ak a de m isy e nler ve düşünce
kuruluşlarının oluşturduğu bir terör endüstrisini de göz ardı etm e m e k gerekir/’
Sonuç
Karaparanııı kaynağını hep yasadışı ve özellikle de ağır suçlar teşkil etm ekte,
bu suçların başında da uyuşturucu ticareti gelmektedir. G eçm işte büyük m afya
gruplarının elinde olan uyuşturucu trafiği artık terör örgütlerinin eline geçmiştir.
Bu da terör örgütlerinin kolayca güçlenip kontrolden çıkmaları anlam ına
gelmektedir.
K arapara sağlayan faaliyetler kapsam ında; silah kaçakçılığı, çocuk ve genç
ticareti, beyaz kadın ticareti, organ ticareti, adam kaçırma, şantaj, resmi belgede
sahtecilik, ticari hile, sahte dam galı ölçü-tartı cihazı kullanm a, kam u ihalelerine
fesat karıştırma, bilimsel ve sınai casusluk, kalp az a n lık ... gibi faaliyetler y e r
almaktadır.
K arapara aklanm ası ülke ekonom isini de d eng esiz hale getirmektedir. Mal ve
h izm et arzında değişm e olm adığı halde piyasadaki para m iktarındaki sebepsiz
d eğişim ler ekonom iyi de dengesiz hale getirm ektedir. Bu da ülke yö netim inin
yanlış kararlar a lm asın a sebep olabilecektir.
D ünyanın hertarafında karapara ak la m a faaliyetleri yaşanm aktadır. Ülkelerin
kendi e gem enlik sahalarında karaparayla m ücadelesi yetersiz kalm ış olup
uluslararası bir m ücadele kaçın ılm az olmuştur. K arapara aklayıcıları teknolojiyi
son derece iyi takip etmekte, hukuki boşlukları lehlerine k u llanm a becerileri
karşısında karapara a k lam a karşıtı m üca d e le d e de sürekli teknolojik yenilikleri
takip ve hukuki boşlukları da saptayarak gide rm e hergeçen gün d aha büyük önem
kazanm aktadır. Öyle nitelikli karapara aklam a suçlarıyla karşılaşılm akta ki olayı
soruşturan savcılar a nlam akta g üçlük çektiklerini ve bu nedenle kendilerinin
dahi çö zm ekte zorlandıkları, aciz kaldıkları bu tür suçlarda bir de bunun üzerine
nasıl iddia oluşturacakları konusu nd a çok zorlandıklarını belirtmektedirler. Yani
g ü n ü m ü z d e karapara aklam a olayını saptam anın y a n ın d a adaletin ö n ü n e suçun
delillerini getirm ek, failleri tespit edip m ah kû m ettirm ek k o nusu nd a büyük
güçlü kler y a şa n m a y a başlamıştır.
T erörizm in mali kaynakları ku rutulm adıkça başarılı olm ak hiçbir şekilde
m üm kü n değildir. Bu alanda başarı için uluslararası işbirliğinin üst düzeyde
olm ası gerekli am a m a dalyo nu n öteki yüz ü n d e teröre arka çıkan devletler var,
6
Bk/. Ekin OYAN, "Kapitalizm ve ABD Politikaları Bağlamında "Terörizme Karşı Savaş”
Stratejisi". Doktora tezi. AÜSBE. 2007.
Prof. Dr. Illıaıı U n a t'a A rm ağ an
197
terör bir y ö nü yle de üstü örtülü devletlerarası savaş olduğ un a göre uluslararası
toplum un ve hukukun işi o ld ukça zor. H ukukun yaptırım gücünü sağlayan
k aynaklar teröre h izm et e d e r d u ru m a geldikçe m ücadele o oranda zorluk
kazanm aktadır. Terörizme olan devlet desteğini kesm iş o ldu ğ u m u z u varsaysak
bile; ortada terörden çıkar sağlayan çokuluslu şirketler var. Ö zellikle silah üreten
şirketler tam a m e n meşru gözük seler de terörizm in onların ekm e ğine y a ğ sürdüğü
gerçeğini gözardı edemeyiz.
ÖZET
B u çalışm ada ilk olarak terörün başlıca gelir kaynaklarının neler olduğu,
bu kaynakların hangi yollarla terör örgü tü ne kazandırıldığı irdelenmiştir. Daha
sonraki aşam ada ise terörün gelir k aynaklarına karşı ulusal ve uluslararası
m ücadeleler ele alınmıştır. Sonuç olarak da bu m ücadelelerin ne yö n d e olması
gerektiği tartışılm aya çalışılmıştır.
A nahtar kelimeler: karapara aklam a, terörün finansmanı
ABSTRACT
T his study prelim inarily assesses m ain sources o f incom e o f terrorism and
w hich m ethods w ere used to bring the sources o f incom e to terrorist organization.
T he next stage discusses national and international fight against sources o f incom e
to terrorism. T he final section aim s to assess the m ethods to be used to deal with
terro rism .
Key words: m on e y laundering, financing o f terrorism
K aynakça
A hm et H am di TOPAL ' “U luslararası H u k u k ta .devlet D estekli Terörizm e Karşı K uvvet
K ullanm a” D oktora tezi, AÜSBE, 2004.
Fatma TA ŞD EM İR, “ U luslararası T erörizm e Karşı D evletlerin Ü lkeleri D ışında
M ünferiden K uvvete B aşv u rm a Yetkisi" D oktora tezi, AÜSBE, 2005.
S ancar Sefer SÜ ER : “ U luslararası H u k u k ta T erörizm in Finansm anın Ö nlenm esi".
Y üksek lisans tezi. AÜSBE, 2008.
Ekin OYAN, “ K apitalizm ve A BD P olitikaları B ağlam ında “ T erörizm e K arşı Savaş"
Stratejisi", D oktora tezi, AÜSBE, 2007.
http:/7w \vw .m asak.gov.tr/m evzııat/sucgelirlerinin_aklanm ası/uluslararası_m evzuat.htm
(30.12.2009)
198
Çocukların Cinsel istismarı
Haşan Çıtaklayım*
1. Çocukların Cinsel İstismarı
1.1 Genel O larak
Ç o cuk istismarı gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde son derece
yaygınlaşm ıştır. Aile içinde gerçekleşen istismar vakıalarının yanına, uluslararası
boyut arz eden, seks turizm i ve çocukların kullanıldığı pornografik y ay ın lar
eklenmiştir. İnternetin yaygınlaşm ası ile birlikte sorun daha da girift bir m eseleye
dö nü şm üş, ancak ülkelerin birlikte hareket ederek m ü cadele ettiği takdirde netice
alınabilecek bir hale gelmiştir. 1
5237 sayılı T ü rk C eza K anunu cinsel suçları, ikinci kitabının “ Kişilere Karşı
Suçlar” kısm ında, cinsel dokunulm azlığı karşı suçlar başlığı altında ele almıştır.
765 sayılı Türk C e z a K a nunu ise “genel ahlak ve aile dü zenine karşı işlene
suçlar” başlığı altında düzenlem işti. Bu durum Türk Ceza K a n u n u ’nun kişi hak
ve özgürlükleri ön planda tutm uş ve bu sistem atik do ğrultusunda d üzenlem e
yapılm ıştır2.
Ç o cuk istismarı, geniş an lam da çocukları ruhsal ve bedensel gelişim inin
olu m su z y ö n d e etkilenm esine yol açan hareketler iken3, dar an la m d a yetişkin
bir bireyin çocuk olgusunu, cinsel tatmin amacı olarak kullanm ası ile ortaya
çıkmaktadır. K avram , geniş anlam ıyla pedagojik ve psikolojik hüviyeti gereği,
ceza hukuku alanında aile dü zen in e karşı işlenen suçlar kapsam ında, kısıtlı.olarak
düzenlenmiştir. Bu kavram ın dar anlam ında, ceza hukukunu hem ç ocuğun cinsel
açıdan söm ürü olarak hem de çocukluk olgusunun cinsel tatmin am acı olarak
kullanılması şeklinde tüm boyutlarıyla ilgilendirmektedir.
*
Ar. Gör.. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Anabilim
Dalı
1 Çocuklara ilişkin seks turizmi ve internette ki pornografik yayın rakamları ve yüzdeler için
bkz.Turla. Ahmet/ Özkanlı. Çağlar, Çocuğa Yönelik İstismarda Farklı Bir Boyut Çocuk
Pornografisi. Polis Bilimleri Dergisi. Cilt:8( 1). 2005, s. 119-123.
2 Bkz. TCK Adalet komisyonu Raporu.
3 Kavramın ayrıntılı tanımları için bkz. Ersözoğlu. Haydar, Çocukların Cinsel İstismarı Suçu.
Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi). Kocaeli.
2010. s. 4-6.
P r o f Dr. İlhan U n a fa A r m a ğ a n
199
Ç alışm ada öncelikle T C K ’nun 103. m add esind e d üzenlenen çocukların cinsel
istismarı suçu ele alınacak ve d evam ınd a pornografik yayınlar, T C K ve U luslar
arası d ü z e n le m eler açısından değerlendirilecektir.
1.2 T ü rk Ceza K anundaki D üzenlem e
Ç ocukların cinsel istismarı suçunun 5237 sayılı T ürk C ez a K anıınu’nda
düzenleniş biçimi itibariyle, 765 sayılı T C K ile karşılaştırıldığında terminoloji
farklılığı gö z ük m ek te d ir4. Cinsel istismar suçu, 765 sayılı Türk Ceza K a n u n u ’nda
414. ve 415. m addelerinde “ 15 yaşından küçüklere karşı işlenen ırza g e ç m e ve
ırza tasadd i” olarak düzenlenm işti.
İrza tasaddi, 765 sayılı T C K ’ıuın 415 ve 416/2 m addelerinde m a ğd urun yaşı
dikkate alınarak düzenlenm iş, fakat herhangi bir tanım ı y e r v e r i lm e m iş t in . İrza
tasaddi, Yargıtay kararlarında “ m ağdur üzerinde işlenen ve cinse! birleşm e kastı
taşım ayan, devam lılık gösteren şehevi davranışlar” 6 olarak tanımlanmıştır. Irza
ge ç m e eylem i 765 sayılı T C K ’nun 415. ve 416. m ad delerind e hem m ağdurun
yaşı hem de fiili gerçekleştirm ede kullanılan cebir türü dikkate alınarak
d ü z e n le n m iş tik . İrza g e çm e fiili, Yargıtay kararlarında “ a k tif failin cinsel
organının, diğerinin v ü c u d u n a norm al veya anorm al bir şekilde m enisi boşaltacak
şekilde kısm en veya tam am en ithal etmesi, so k m a sı” 8 olarak tanımlanmıştır.
Ö ğretide suçun, failin cinsel organını kullanm ası suretiyle işlenebileceği
söylenm iştir9.
5237 sayılı T C K ’nun 103. m addesinin 1. fıkrasında cinsel istismar suçu
y ap tırım a bağlanm aktadır. 1. Fıkranın a ve b bentlerinde çocuğun yaşı
bakım ından ikili bir ayrım a gitmekte; 15 yaşını ta m a m la m a m ış ve 15 yaşını
tam a m lam ış olm akla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği
ge lişm e m iş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel saldırının cinsel istismar
sayılacağı belirtilmiştir. M a d d e gerekçesinde ç ocuğ un rızasının varlığının fiilin
h uk uk a aykırılığını ortadan kaldırm ayacağı belirtilmiştir. B bendinde ise, 15
yaşını ta m a m la m ış çocuklara karşı cebir, tehdit ve y a iradeyi etkileyen başka bir
4
5
6
7
8
9
Terminoloji değişiminin doğru olmadığı, aynı zamanda kanunilik prensibi ile çeliştiği ve
getirilen düzenlemelerin çağdaş olduğu görüşünün doğru olmadığı yönünde ki görüş için bkz.
Artuk. M. Emin. Türk Ceza Kanunu Reformu. Birinci Kitap. Toplumsal Değişim Sürecinde
Türk Ceza Kanunu Reformu. Panel, 21-22 Mayıs 2004. Ankara, s.144.
Nulıoğlu. Ayşe. Türk Ceza Kanunda ve 2002 Tasarısında Cinsel Suçlar. Çetin Özek Armağanı.
Haziran 2004, İstanbul. Galatasaray üniversitesi Yayınları, s.622.
CtiK 04.0b. 1990. 5/101-156. KİBB.
Nuhoğlu. Cinsel Suçlar, s.614.
CGK 04.06.1990. 5/101-156. KİBB.
Önder. Ayhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Filiz Kitapevi. İstanbul. 1995. s.453.
200
nedene dayılı olarak gerçekleştiren cinsel davranışların da cinsel istismar sııçıınıı
oluşturacağı ifade edilmiştir.
İlk bakışta a bendinde "cinsel dav ra n ış” v e “ b” bendindeki ‘'cinsel davranışlar”
ifadesinin kullanılm ası iki eylem arasında süreklilik yönünden, bir farklılık
arandığı kanısını vermektedir. G erçekte ise. böyle bir am acı taşım am aktadır 10.
Zaten bu ayrım ın getireceği bir farklılık m ad de gerekçesinde de açıkça
belirtilmemiştir.
5237 sayılı T C K . ’nun 103. m ad desin in 2. fıkrasında ise, nitelikli cinsel
istismar suçunu düzenlenm ektedir. Fıkra, nitelikli cinsel istismarın suçunun,
vücuda organ veya sair bir cisim sok ulm a k suretiyle işleneceğini belirtmiştir.
2. K orunan H ukuki Değer
Çocukluk, insanın hayatında kendine uygun tercihleri y a p m a açısından,
gerekli olgunluğa sahip olm adığı bir dönem olarak ko ru nm a y a ve doğrıı olana
yönlen dirilm ey e muhtaç olduğu bir dönem dir. 5237 T C K .’nın 103. maddesi
çocu kluk dönem inin bu özelliği dikkate alınarak çocuğa karşı yapılan cinsel
davranışları çocuğun cinsel istismarı olarak ayrı bir m add e altında, yetişkinlere
karşı yapılan cinsel saldırılardan daha ağ ır ya p tırım a tabi tutarak düzen lem iştir 11.
B urada suçla korunan h ukuksal değer, çocuğun 3. kişilere ve kendine karşı
korunmasıdır. Bu sebeple y asa koyucu çocuğun rızasına itibar etm eyerek,
öncelikli olarak m ağ d u r ço cu ğu n kendisini korumuştur. Ayrıca suç tipi ile tali
olarak çocuğun cinsel d okunulm azlığı da k orun m aktadır 12.
3. Çocuk Ve Cinsel İstism ar K avram ları
3.1 Ç ocuk Kavram ı
3.1.1 Uluslararası H u k u k Bakım ından
Çocuk, fiziksel ve ruhsal açıdan toplum daki k o n um un u, görevlerini kavrayacak
ve kendisi açısından iyi olanı tespit edebilecek derecede o lgunluğa erişemem iş.
10 Malkoç. İsmail. I'iirk Ceza Kanunu uygulamasında Cinsel Suçlar. Malkoç Kitapevi. Ankara.
2009, s. 167.
11 Sevük. Handan Y. .5237 sayılı Türk Ce^a Kanıınu'tıda Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit
Olmayanla Cinsel İlişki Suçları. Hukuk ve Adalet Dergisi. Yıl:2. Sayı:5. Nisan. 2005, s.282:
Tezcan. Durmuş. Krdem. Ruhan i Önok. Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Seçkin
Yayınevi. 6. Baskı. 2008. s.3 16.
12 Seviik. Çocukların Cinsel İstismarı, s.282; Anuk. Mehmet H. 'Gökçen. Ahmet/Yenidünya.Ahmet
C. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Turhan Kitapevi. 7.bası. Ankara. 2006. s. 164: Tezcan/
Krdem, Önok Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Seçkin Yayınevi. İstanbul. 2008. s.316.
Prof. Dr. İllıan U n a t'a A rm ağan
201
bakım a ve eğitilm eye ihtiyacı olan varlıktır 13. Ç ocu kluğ un bu özgü du rum u, her
ideoloji ve to plum un insan ya şa m ın ın özellik arz eden bu dönem ini hususi bir
d eğerlendirm eye tabi tutm asına sebebiyet v e rm iştirl4 .
Ç o cuk ve çocu kluk kavram ı ulusal ve uluslararası belgelerle koru m a altına
alınmıştır. K orum a, su ça sürüklenen çocuklara özgü yargılam a usullerine
tabi tutulm asında ve ç ocu k m a h k em elerind e y argılam asında görü ld üğü gibi
çocuklara karşı işlenen suçların daha ağır cezai m üeyyidelere tabi tutulm asında
da görülm ekted ir 15.
İncelem e k o n u m u z açısından çocuklara karşı işlenen suçların tespitinde
kimlerin çocuk sayılacağı ön em arz etmektedir. T ü rk iy e ’nin ta ra f olduğu
Birleşm iş Milletler Ç o cu k Hakları Sözleşm esinin 1. M addesi ; "B u sö zleşm e
uyarınca ço cu ğa uy gulanabilecek olan kanun a göre daha erken yaşta reşit o lm a
durum u hariç, on sekiz yaşın a kad ar her insan çocuk sayılır.” demektedir.
Birleşmiş M illetler Ç o cuk Hakları Sözleşm esi çocu ğu bu şekilde tanım ladıktan
sonra ta r a f devletlere çoc u ğ u n korunm ası için birtakım y ü k ü m lü lü k le r getirmiştir.
B M -Ç H S m. 34 göre y ü k ü m lü lü k le r şöyle ifade edilmiştir: “T a ra f Devletler,
çocuğu her türlü cinsel sö m ü rü y e ve cinsel suistimale karşı korum a güvencesi
verirler” .
Bu am açla T a ra f D evletler özellikle:
a) Ç ocuğ un yasadışı bir cinsel faaliyete girişm ek üzere kandırılm ası veya
zorlanmasını;
b) Çocukların fuhuş y a da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak
sömürtilmesini:
c) Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve m a lzem ed e kullanılarak
söm ürülm esini önle m e k a m acıyla ulusal d ü zey de ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde
gerekli her türlü önlemi alırlar.
13 Hacıoglu. Burhan Caner, Yeni Türk Ceza Kanun Tasarısının Çocuk ve Küçük Ceza I lukukuna
ilişkin Hükümleri. Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.:4. S.:l. 1998. s. 1.
14 Yelesdağ. Hayati. Ceza Hukukunda Çocuk Kavramı ve Çocuğun cezai Sorumluluğunun
Belirlenmesinde Kriterler. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi. İstanbul. 2006, s. 3- 5
15 Çocukluk. 19. yüzyılın ikinci yarısında, belli bir zamanla sınırlı sosyal durum olarak tespit
edilmiştir. Buna bağlı olarak da psikoloji ve eğitim bilimlerinin yanı sıra sosyoloji ve
kriminolojide çocukluk dönemi farklı bir kategori olarak tespit edilmişti. Bu süreç, çocuk ve
gençligi toplumda konumunun değişimini, haklarının yeniden tanımlanmasını, yeni projelerinin
denenmesini ve yaygınlaştırılmasını beraberinde getirdi. Bu gelişmenin bir parçası olarak
20.y.y.'ın başlarında Avrupa'nın bir dizi ülkesinde çocuk yargılaması için özel mahkemeler
kuruldu. Tekin.Ugıır, Çocuk Yargılamasında Avrupa'daki Yeni Uy gulamalar. Çocuklar ve SuçC'eza. Ankara. 2005 s. 487.
202
Çocukların cinsel istismarını ön lem ek b akım ından m ukayeseli hukuk
bakım ından özel düzen lem eler yapıldığı görülmektedir. İngiltere , Cinsel Suçlar
Yasası ile çocuk istismarını ayrıntılı olarak düzenlemiştir. G enel olarak kişiler
18 y a şın d a kad ar çocuk kabul edilmiştir. Yasa çocukları iki g ruba ayırmıştır 16.
Cinsel suçlar yasası 16 ve 17 yaşındaki çocukları, birtakım cinsel eylem ler
bak ım ın d a n serbest bırakm ıştır 17.
A v u stu ry a ’nın Victoria Eyaleti C eza K a n ıın u 'n d a çocuklara ilişkin cinsellikle
olgunluk yaş sınırı 16 olarak belirtilmiştir. 16 yaşından küçüklerle veya küçük
görünenlerle ilgili cinsel içerikli film, fotoğraf, oyun, a nim asy on ve yayın suç
olarak tanım lanm ıştır 18.
Çocukların geniş anlam ıyla cinsel istismardan korum ayı a m açlay an, çeşitli
ülkelere ait, kanu nlara bakıldığında; bireylerin evlilik yaşı, cinsel yetişkinlik yaşı
ve yetişkinlik yaşı gibi farklı ifadeler b ulunduğu görülm ektedir.
Çocu klara karşı işlenen cinsel suçlar açısından, kişinin kaç y aşın a kadar çocuk
olarak kabul edileceği büy ük ö nem taşımaktadır. İngiltere, A m e rika ve N o r v e ç 'te
cinsel o lg unluk yaşı 16 olarak belirlenmiştir. D anim arka ve P o lo n y a ’da cinsel
olg unluk yaşı 15'tir. Cinsel olgunluk yaşı K a n a d a 'd a 14, Ja p o n y a 'd a ise 13'e
kad ar d ü şm e k te d ir 19. Ü lkem izde cinsel olgunluk yaşı belirlenmemiştir.
Bireylerin kaç yaşına ka d a r çocuk olarak kabul edileceklerinin belirlenm esinde
biyoloji, psikoloji ve d iğer başka bilim dallarının verileri açısından bakıldığında
farklı ya ş sınırlarının ortaya çıktığı bilinm ektedir20. Biyolojik olarak cinsel
yeterliliğe ulaşm ış birey, kendisi için en d oğru şekilde cinsel tercihleri yapabilecek
zihinsel ve fikirsel olg un lu ğa erim em işse seçim lerinin kendisine z arar verm esi söz
konusu olacaktır. Fikrim izce bireyler kendileri için doğru olanı seçebilecekleri
olgu nluğ a erişinceye kadar her bakım dan çocuk kabul edilmeleri gerekir. Söz
konusu yaş sınırı ise, Ç H S ile kabul edilen 18 olmalıdır.
Ç ocuklara karşı işlenen suçların uluslararası boyutu mevcuttur. İnternetin
yaygınlaşm ası ile siber â lem de gerçekleşen suçlar aynı anda birden fazla ülkenin
16 0-13 ve 13-18 arasında ayrıma tabi tutulmaktadır. Sexsııal OtTences Act(2003) m. 5-9: vvw\v.
opsi.go v.uk'acts/acts2003/ukpga_20030042_cn.pdf(F.rişim tarihi : 19.11.2009)
17 VVilliams, Katilerine S.. Child Phornograpy Lau: Does it Protect ChildrenV. Journal olSocial
\Veifare and Family La\v.26(3) 2004: 245-261, s.246
IS Smiıh. Russel/ ürabosky. Peter' Urbas. Gregor. Cyber Criminals On Trial. First Published b\
Cambridge University Press. Cambridge. 2004. s. 69.
19 İııterpol tarafından 2004‘te yayınlanan tablo dikkate alınmıştır: Uzunay. Yusuf' Koçak. Mustafa.
İnternet Üzerinden Çocuk Pornografisi ve Yaşanan Sıkıntılar. Turkish Journal of Poliçe Studics.
Vol: 7 lssue:l. pp.97-116. 2005, s. 7.
20 Yelesdağ. Ceza Hukukunda Çocuk Kavramı, s. 6.
Prof. Dr. İlh an U n a t'a A rm ağan
203
hukuksal düzenini ihlal etmektedir. Ç o cuk pornografisi internetin en yaygın olarak
kullanıldığı alanlardan biridir. B ir internet sitesi aynı anda birden fazla ülkede yayın
yapabilm ektedir. Bu durum ülkeler arası değişen ya ş sınırlarını suçla m ü cadele
açısından önem li bir problem haline getirmektedir. Ja p o n y a 'd a bir y ayının çocuk
pornografisi kabul edilmesi için yaş sınırı 13'tür. 14 yaşınd a ki çocukları cinsel
içerikli yayınları kullanan bir internet sitesi T ü rk iy e ’de belirlendiğinde; ülkem iz
açısından suç teşkil eden yayın J a p o n y a ’daki bir vveb sunucusundan yapılm ak ta
ise site hakkında, sitenin T ü rk iy e ’de u laşım a engellenm esin den başka, kanuni bir
işlem y apılm ası m ü m k ü n olm ayacaktır. E ngellem enin siteye T ü rk iy e 'd e n ulaşım
açısından yetersiz kaldığı d ü şü nü ld üğü nd e, suçla m ücadelede önem li bir zafiyet
söz konusu olacaktır. Bu sebeple çocu klara karşı işlenen suçlarda öncelikle
ülkeler arasında kavram birliği sağlanm alı bu nun la birlikte işbirliği antlaşmaları
yapılmalıdır.
3.1.2 T ü rk H ukuku B akım ından
5237 sayılı T ürk C eza K a n u n u ’nun 6.m ad desine göre çocuk, “ h en üz on
sekiz yaşını doldu rm am ış kişi”dir. Birleşm iş M illetler Ç o c u k H aklarına Dair
S ö zle şm e 'n in 1. m addesinde ise, “ bu sözleşm e u yarınca çocuğ a uygulanabilecek
olan kanu na g öre daha erken y a şta reşit olm a d urum u hariç, on sekiz yaşına kadar
her insan ç ocuk sayılır” h ükm ü y e r a lm a k ta d ır2 1 . A ncak Ç ocuk H aklarına dair
Sözleşm enin 1.maddesin dc ço c u ğ u n da h a erken reşit o lm a du rum u kişinin çocuk
sayılması için, bir istisna kabul edilmiştir. 5237 sayılı T C K .’nun 6.maddesi 18
yaşını d o ld urm am ış kişi, ço cuk sayılır demektedir. Dolayısıyla Ç ocuk Haklarına
D air Sözleşm enin 34. m addesin de ifade edilen "k en di kanunlarına göre daha
erken yaşta re.şit kılınm a d u ru m u hariç” şeklinde ifade edilen istisnaya ilişkin bir
belirti y e r almamıştır. Ayrıca 5395 sayılı Ç o cuk K orum a K a n u n u ’nun tanım lar
başlıklı 3. M addesinde çocuk “d a h a erken yaşta ergin olsa bile on sekiz yaşını
d oldurm am ış kişiyi” ifade ettiğini belirtilmiştir22. Fikrim izce bu iki düzen lem e
dikkate alındığında, kişinin 18 y aşına k ad ar kişiler çocuk sayılarak, çocuklara
ilişkin olarak öngörülen, korunaklı h ü k ü m lerden y ararlanm ası k abulüne netice
verecektir23.
21 6. maddenin gerekçesinde Çocuk Haklan Sözleşmesinin hükümleri dikkate alındığı ifade
edilmiştir.
22 Döner. İsa\ Çetinkaya. Çağlar."Mağdur ve Suçtan /.arar Gören Engelli Çocukların Tiirk C e/a
Muhakemesindeki Hakları“. I. Türkiye Çocuk Haklan Kongresi, Yetişkin Bildirileri Kitabı- I.
Cilt:!. Çocuk Vakfı Yayınları, s.493. v.d..
23 Öğretide bazı yazarlar, bu bahsi geçen sözleşmedeki çocuğun tanımıyla. TCK.ııun 6.
maddesindeki çocuğun tanımının çeliştiğini bundan dolayı da Anayasanın 90. maddesinin
6. fıkrasına göre milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınarak bir değerlendirme yapılması
gerektiğini belirtinişlerdir(bkz.Elmas. Fevzi. "Çocukların Cinsel İstismarı", l'asikül Aylık
I lukıık Dergisi. Y 2. S.6. Seçkin Yayınevi. 2010. s. 28). Mevcut düzenleme çocuğun korunması
2 04
4721 Sayılı T ürk M edeni K anunu 11. m add esind e evlenm enin kişiyi ergin
kılacağını ve 12. M ad desind e 15 yaşını dolduran küçüğün, kendi isteği ve velisinin
rızasıyla m ah k e m e c e ergin kılınabileceğini gösterilmiştir. Yine T M K 'n ın 124.
m addesi e vlen m e yaşını 17 olarak belirleyip, olağan üstü d urum la rd a ve pek
önemli bir sebeple 16 yaşını dolduran erkek veya kadının ev le n m e sine hâkim
kararıyla izin verilebileceğini belirtmiştir. Bu d u rum d a 17 yaşında evlenen,
hâkim kararı ile evlenm elerine izin verilen 16 yaşında ki çocuklar ve 15 yaşın da
kendi isteği ve velisinin rızasıyla ergin kılınan çocuklara karşı cinsel istismar
suçu işlenebilecek m idir? Yoksa ergin kılınan çocuklara karşı yapılan e ylem ler
cinsel saldırı suçu nu m u oluşturacaktır? Çocukların istismarı suçunda korunan
öncelikli hukuksal değerin, öncelikli olarak çocukluk dönem inin kendisine ö zgü
du rum u gereği, çocukların bedensel ve ruhsal gelişimlerini olum suz dış etkilerden
korunm ası o lduğu doktrinde ifade edilm iştir24. Çocukların ruhsal ve bedensel
gelişim lerinin esaslı olarak korunabilm esi için, çocuklar Tiirk M edeni K anunu
açısından reşit kılınm ış olsa dahi, onlara karşı gerçekleşen cinsel saldırı fiillerini,
çocuk cinsel açıdan gerekli fiziksel ve ruhsal olgun lu ğa e rişm edikçe25 , cinsel
istismar say m a k gerekir. D iğer bir ifadeyle, 15 yaşını do ld urm uş kendi isteği ve
velisinin rızası ile ergin kılınan çocukların evlenm e ehliyetini kazanam ayacaktır.
TM K . m. 12 gereği ç o cuk eko no m ik faaliyetlerde bulunabilmesi amacı ile ergin
kılınmaktadır, Bu itibarla söz konusu ergin kılınm anın, çocuğun cinsel olgu nluğu
açısından karine değeri olmamalıdır. Çocukların T M K m. 12 gerekçesi ile
gerçekleşen ergin kılınm ası d u rum u cinsel do kunulm azlığa karşı suçlar açısından
dikkate alınm am alıdır 26.
16 yaşın da da olup, olağanüstü koşullar nedeniyle hâkim kararıyla evlenen veya
17 yaşınd a olup velisinin izni ile evlenen çocukların, Ceza H u ku ku bağlam ında
amacını taşımaktadır. Çocuk Hakları sözleşmesinin 48. maddesi "Bu Sözleşmede yer alan
hiçbir hususun, çocuk haklarının gerçekleştirilmesine daha çok yardımcı olan bir taraf Devletin
yasasında yer alan hükümleri etkilemeyeceği" belirtilmesi sebebiyle iç hukuk ile sözleşme
arasında bir çelişki yoktur. (Ersözoğlu. Cinsel İstismar, s. 26).
24 Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı, s. 282: Yenidünya. A. C'aner. 5237 Sayılı Türk Ceza
Kanun "da Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar. Legal Hukuk Dergisi. Eylül. 2005. s. 3302:
Artuk/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 164: Iezcan/ Durmuş/ Önok. Teorik ve
Pratik Ceza Özel 1lukuku. s. 316.
25 Ayrıca erginlik ve cinsel ilişkiye rıza gösterme farklı kavramlardır. Bir çok ülke mevzuatı
bakımından erginliği yaşı ve cinselliğe rıza gösterme yaşı arasında farklılık \ ardır. Bkz.
Dönmezer, Sulhi, "Son Çalışmaları-Cinsel ve Cinselliğe İlişkin Suçlarda Yeni Treııtler”. Türk
Ceza Hukuku Derneği O d . Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı. I.b.. Ankara, Şubat CM.
2008.S.270.
26 Benzer görüşler Tezcan/Erdem/Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 327: Üzülmez.
İlhan. "Çocukların Cinsel İstismarı Suçu". Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
Ayrı Basım. Cilt: 5. S.2. Kayseri, Aralık 2009: Aksi görüş için bkz. Sevük. Çocukların Cinsel
İstismarı, s. 296.
P r o f D r İlhan U n a t'a A rm ağ an
2 05
T C K . m. 103 açısından cinsel içerikli fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını a nlam a
bakım ından aranan o lgunluğa ulaştıkları hususunda, m edeni hukuk bakım ından
reşit kılınm ış olm aları, kesin bir çıkarım a netice verm em elidir. 16 yaşın da olup da
olağan üstü koşullar neden iy le evliliğe izin verilmesi d u ru m u n d a çocuğun cinsel
olgunluğu değil olağan üstü durum dikkate alınmaktadır. 17 y a şın d a velinin rıza
gösterm esi ile gerçekleşen ev le n m e ise ceza hu ku ku açısından çocuğun cinsel
olgunluğa eriştiği, artık özel bir k orum aya ihtiyacı olm adığı noktasında bir
kabulü getirm em elidir27.
Cinsel istismar su çunun m a ğduru olabilecek ç o c u k açısından, C e z a H ukuku
H âkim i her so m u t olayda ç o cuğ un fiilin hukuki anlam ve neticelerini idrak
edebildiği n ok tasında ayrıca uzm an kişilerce bir tespit yapılm asın ı istemelidir.
Zira söz konusu d u ru m lar ç ocuğun Bu du rum da T C K m a d d e m. 104'te düzenlenen
“ Reşit O lm a ya n Cinsel İlişki” suçunda ki reşit kavram ı cinsel olgunluğa
erişm em iş çocukla cinsel ilişki olarak değiştirilmelidir. Bu suretle hem T C K 'n ın
103. ve 104. m addeleri arasında uyum sağlanacak hem de çocuk lar açısından
daha kapsam lı, ç ocuğun bedensel ve ruhsal gelişim ine uygun bir k o ru m a tu tu m u
sergilenm iş olacaktır.
Bu kabulün neticesinde çözülm esi gereken bir hukuki problem d a h a ortaya
çıkmaktadır. Bu da H u k u k u m u z bakım ından 18 yaşım doldu rm ad an önce
evlenm esi m ü m k ü n olan, 16 ve 17 yaşında ki çocukların evlenm eleri du rum unda;
T C K m. 104'te düzenlenen reşit olm ayanla cinsel ilişki su çunun vücud a gelecek
olmasıdır. Bu sakıncanın önü ne ge ç m e k için 104. m ad de açısından fail ile m ağdurun
evli olm asının şahsi cezasızlık sebebi olarak düzenlenm esi gerekecektir. Ç ocuğ un
fiziki ve ruhsal gelişim inin sağlıklı olarak gerçekleşm esinin korunm ası amacı ile
getirilen düzenlem e, fiilin anlam ve sonuçlarını algılam a y eteneği m e v cut olsa
bile ç ocuğun rızası ile gireceği cinsel ilişkilerin, şikâyetin g erçekleşm esi üzerine
cezalandırılm asını m ü m k ü n kılmıştır.
Fikrim izce bu d ü zenlem e ile insanların 18 yaşına k a d a r cinsel açıdan vereceği
kararların başkalarının yönlen dirm esin e açık ve çocuğun cinsel gelişimi açısından
zararlı olacağı düşün cesin e dayanmaktadır. Bu suç tipinin düzenlendiği y er itibari
ile çocuğun cinsel d okunulm azlığını ve cinsel gelişimini korunm ası am açlandığı
belirtilm iştir28. Evlilik ile birlikte kurulan aile birliği ku rum u altında gerçekleşen
cinsel ilişkinin çocu ğa verebileceği zarar, evlilik dışı gerçekleşen cinsel ilişkilerle
kıyasland ığ ın da psikolojik ve sosyolojik olarak çok güvenceli bir durum
sağlam aktadır. C insellik çok boyutlu aile k urum un un sadece bir boyutudur. Ayrıca
27 Farklı Görüşler için bk/.. Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı, s.296: Şen. Frsan. Türk Ceza
Kanunun Yorumu. C .l. Vedat Kitapçılık, İstanbul. 2006. s.404.
28 Sevük. Çocukların Cinsel istismarı, s. 295: Ahmet C.. Tuğrul. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı
Suçlar ve Ensesi İlişkiler. Ankara, 2 0 10. s.502.
2 06
bu ya kla şım 15 yaşını ta m a m la m ış ve fiilin aıılaın ve sonuçlarını anlam a yeteneği
gelişm iş olan çocuk lara karşı cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen herhangi bir
nedene dayanılarak gerçekleşen cinsel davranışların cinsel istismar suçu teşkil
etm esine engel değildir.
3.2 Cinsel İstismar K avram ı
Cinsel içerikli suçların olu şu m u n d a en belirleyici ölçüt, reşitler açısından,
rızadır. T ürk C eza K anıınu’nun 26. m addesinin 2. Fıkrasında düzenlenen rıza,
bir h ukuka uy gu nluk sebebi olarak kabul edilmektedir. Rıza, varlığı halinde fiili
hu kuka uygun hale getirecek veya y o k lu ğ u n d a fiilin suç teşkil etm esine neden
olacaktır. Cinsel içerikli suçların bir diğer kısmı ise suçta m ağdurun söz konusu
olm adığı, fakat cinsel hareketin veya kişilerin kendisini tatm in etm e biçiminin
ahlak dışı olmaları sebebiyle cezalandırılan eylemlerdir. Bunlar eşcinsellik,
pornografi, fahişelik gibi e ylem ler olarak belirtilm ektedir29. Çocukların cinsel
istismarı suçu bu ikili a yrım da cinsel istismar k avram ının dar a nlam d a veya geniş
a n la m d a kullanılm asın a göre farklılık arz edecektir. G eniş an lam d a cinsel istismar
ç ocuğun bü yü m e ve gelişim ine olu m su z tesir eden her türlü davranış olarak
belirtilm ektedir30. D a r anlam da ise “ psikososyal gelişimini tam a m la m a m ış ve
yaşı küçük olan bir ç ocuğun yetişkin tarafından cinsel d oyu m olarak kullanılm ası"
şeklinde belirtiImektedirS 1.
Ç o c u ğ u n cinsel istismarını düzenleyen 5237 sayılı T ürk C eza K a n u n u ’nun 103.
m addesi 15 yaşını ta m am la m a m ış veya 15 yaşını ta m am la m ış olm asına karşın
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği gelişm em iş olan çocukların
rızasına hukuki bir değer atfetm em iştir. Fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını
algılam a yeteneği gelişm iş olan 15-18 yaş arası çocukların iradelerini etkileyen
herhangi bir neden neticesinde gerçekleştirilen cinsel davranışlar T C K 'n u n 103.
m add esind e d üzenlenen cinsel istism ar suçunu oluşturm aktadır. Ç ocu klar cinsel
y ö n d e n gelişim sürecinde olan varlıklardır. Ayrıca iradi tercihlerinde kendileri
için doğru olanı seçebilecek d ona n ım d a da değillerdir. D olayısıyla çocukların
cinsel dokunulm azlıkları b akım ından gösterecekleri rızanın geçerliliği yoktur.
Ç ocukların bu özel d u ru m u cinsel istismar suçunun, cinsel d okunulm azlığı karşı
işlenen suçlar arasında düzen lenm esine netice verm iştir32.
29 Aydın, Öykü D.. “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar". MPD. sayı 2. Sonbahar
2004: Döner\ Çetinkaya. "Mağdur ve Sııçtnn Zarar Gören Engelli Çocukların Tiirk Ceza
Muhakemesindeki I lakları”, s.494. v.d..
30 Polat. Oğuz. Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı-1. Tanımlar. Seçkin Yav incilik. Ankara 2007.
s.27.
3 1 Polat. Çocuk İstismarı, s.45
32 Mağdurun rızası yokmuşçasına, yapılan eylem cinsel istismar suçunu oluşturmaktadır.
207
4. Basit Cinsel İstismar Suçu (TCK m . 103/1)
4.1. G enel Olarak
Cinsel istismar suçunun basit şekli T C K ’nın 103/ l-a ve I-b bentlerinde
düzenlenmiştir. M adde gerekçesinde, A lm an C eza Y asası’na paralel olarak33,
erişkin kişilere karşı gerçekleşen fiiller için cinsel saldırı deyimi kullanılırken,
çocuklar açısından cinsel istism ar deyim inin kullanıldığı belirtilmiştir. Yine
m a d d e gerekçesinde ergin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel eylem lerin, kişin
rızasına aykırı olması gerekeceği, e ylem ler kişinin rızasına uygun oldu ğu 34
takdirde ceza so rum luluğu m ev zu bahis olm ayacağını söylemektedir. On beş
yaşını tam a m la m a m ış veya ta m a m la m ış o lm a k la birlikte fiilin hukuki anlam
ve sonuçlarını algılam a yeteneği g elişm em iş olan çocu klar karşı yapılan
fiillere karşı rıza fiilin suç niteliğini ortadan kaldırm am akta, kanun koyucu
çocuğun rızasına e h em m iy e t verm em ektedir. T ürk C eza K a n u n u ’nun 103/1-b
m add esind e belirtilen çocuklara karşı zorla gerçekleştirilen fiiller 103. M adenin
4. fıkrasında suçun nitelikli hali olarak ayrıca düzenlenmiştir. Kanını koyucu, 15
yaşını d o ld urm uş fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği gelişm iş
çocukların kendilerine karşı gerçekleşen cinsel davranışlara karşı (basit cinsel
saldırı T C K m. 102/1), fiil cinsel ilişki boyu tu na varm adığı m üddetçe( TCK.
m. 104 ), rızasını geçerli saym ıştır35. Cinsel istismar suçunun on beş yaşını
ta m am la m ış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılam a yeteneği gelişm iş
çocuk lara karşı işlenebilmesi, fiilin iradeyi etkileyen bir sebebin etkisi altında
gerçekleşm esine bağlı tutm uştur( T C K . m. 103/1 -b)36.
4.2. Suçun M addi Unsuru
T ürk C eza K a n u n u ’nun 103. m ad desin de yaptırım altına alınan fiilin m adde
gerekçesinde; on beş yaşını ta m a m la m a m ış veya ta m a m la m ış o lm a k la birlikte
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını alg ılam a kabiliyeti gelişm em iş olan çocuklara
karşı gerek rızaen ( T C K . m. 103/1-b) gerekse rızası hilafına gerçekleştirilen
(TCK . m. 103/4) y a da on beş yaşını ta m a m la m ış ve fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılam a kabiliyeti gelişm iş olan çocuklara karşı olarak cebir, tehdit,
hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir sebebe dayalı olarak gerçekleştirilen.
T ürk Ceza K anıın u'nu n 102. m add esind e düzenlen en cinsel saldırı fiilinin basit
33 Avdın. Cinsel Dokunulmazlığa, s. 160.
34 5237 sayılı TCK'nın 26 maddesinin 2. Fıkrasında ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk sebebi
olarak düzenlenmiştir. Artuk Gökceıı / Yenidilnya. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Turhan
Kitapev i. 4.baskı. Ankara. 2009. s.459.
35 Yenidünya. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3303.
36 Aydın. Cinsel Dokunulmazlığa, s. 160. Seviik. Çocukların Cinsel İstismarı, s.283. Yenidünya.
Cinsel Dokunulmazlığa, s.3303. Artuk/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s 165.
Tezcan/ Erdem/ Öııok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Ilukuku. s.317.
20 8
Prof. Dr. İlhan U n at’a A rm a ğ a n
şekli o lduğu anlaşılm aktadır (TCK . m. 102/1). Fakat basit cinsel saldırı suçunu
tanım layan T C K ’nun 102. M addesinin birinci fıkrasında ‘‘cinsel davranışlarla
vü cu t dokun ulm azlığ ın ı ihlal eden kişi” ifadesi y e r alm aktayken. T C K ’nın 103.
M addesinin birinci fıkrasında “ çocuk lara yö nelik olan her türlü cinsel davranış”
ifadesi y e r almaktadır. T C K m. 102/1 de y e r alan “ vücut d o k u n u lm az lığ ım ”
deyim inin TC K . m. 103’te y e r alm am ası: cinsel istismar ve cinsel saldırı fiillerinin
yasa k oyucu tarafından farklı değerlendirildiği izlenimini v erm ektedir37.
Ö ğretide bu durum farklılık arz eden görüşlerin o luşm asının sebebi olmuştur.
Bir görüş p o z itif h u kuk açısından değerlendirildiğin de iki m adde h ük m ü arasında
ki farklılık neticesinde v ü c u t d okunulm azlığı ihlal edilm eden gerçekleştirilen
cinsel am açlı dav ranışların da (T C K . m. 105 cinsel taciz suçu) cinsel istismar
teşkil edeceğini sav u n m a k ta d ır3 8 . Bu kabul çocuk istismarı k avram ının dar
an lam d a ço cuğ un ve ç oc u kluk olgusunun yetişkin tarafından cinsel tatmin
am acı ile kullanılm ası olduğu d ü şü nü ld üğ ünd e doğru bir yaklaşım olarak
gözükm ektedir. Ayrıca p o z itif hukuk açısından buna katılm akla birlikte olması
gereken huk uk açısından katılm ayan bir diğer görüş ise; v ü c u t d ok unulm azlığını
ihlal etm eden gerçekleştirilen cinsel amaçlı davranışların (T C K . m. 105) cinsel
istismar niteliğinde d eğerlendirilip ağır bir şekilde ceza verilm esine yol açacağını
belirterek vücut d o k un ulm azlığım ihlal etm eyen davranışların cinsel istismar
sayılm am ası gereğini belirtmiştir39.
D iğer bir g örüşe g öre 103'ün cü m ad dede belirten cinsel davranışın; cinsel
ilişki b oy utuna v a rm a y a n fakat m ağdurun vücut d ok un ulm azlığını ihlal eden
davranışlar olarak kabul e dilm ekte ve cinsel taciz niteliğinde ki eylemlerin
çocuklara karşı işlenmesi d u ru m u n d a cinsel istism ar teşkil etm eyeceği
savu nu lm ak tadır40 . Bu doğru ltud a olan diğer bir diğer g ö rüş ise 103. M addenin
gerekçesindeki “erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi
kullanılm asına rağm en, ço cu klar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılm ıştır”
şeklindeki ifadeyi d a y an ak yap arak po z itif hu kuk açısından du ru m u n farklı
olm a d ığ ın a d ikkat çekm iştir41.
37 Artıık/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 165. Tezcan/ f'rdem/ Ötıok, Teorik ve
Pratik Ceza Özel Hukuku, s.320.
38 Özbek. Veli Ö.. Yeni Ceza Kanunun Anlamı, cilt 2. Seçkin Yay incilik. A nkara. 2008. s.630.
39 Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.319.
40 Malkoç. İsmail. Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu. Birinci Cilt. Ankara. 2005. s.420: Yıldız.
Ali K.. Türk Ceza Kanunu. İstanbul Barosu Yayınları. 2007. s.221: Yargıtay'da aynı kanaati
taşımaktadır. " Okula gitmekte olan çocuk mağdurelere sokak üzerinde hiç bir bedensel
temasta bulunmaksızın cinsel organını göstermekten ibaret e> lemin TCK'ııın 105. Maddesinde
düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturulduğu gözetilmeden, suç niteliğinde y anılgıya düşülerek
yazılı biçimde basit cinsel istismardan mahkumiyete karar verilmesi" bozmay ı gerektirmiştir.
Yargıtay 5.CD.. 18.3.2008. 2008/3. 2008/2115. bkz. lirsöz. Cinsel İstismar, s.42.
4 1 Arttık/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel I liikümler. s. 165.
209
F ikrim izce kanunilik ilkesi bakım ından m adde m e tninde y e r alm ayan,
gerekçede belirtilen bir ifadeyi dayanak tutarak suç teşkil eden fiili belirlemek
sakıncalı olsa da ikinci görüş olması gereken hukuk açısından daha isabetlidir.
Bu yo rum şekli ile istismar kavram ının kavram karşılığını T.C.K. m. 103
bakım ından sınırlamaktadır. Ç ocu ğu n fiziksel tem as o lm aksızın gerçekleşen
cinsel tatm in am acıyla yapılan hareketler çocuk istismarı kavram ının ceza
hukuku açısından da dikkate alınması gereken sınırları içersinde kalmaktadır. Bu
y an ın da v ü c u d a tem as içerm eyen cinsel davranışların y etişkinlere karşı işlenmesi
ile ço cu ğa karşı işlenmesi arasında cezai olarak bir fark olm am ası evrensel
nitelikteki ç ocuğun korunm ası ilkesi ve de kanun koy ucu nu n cinsel istismar
suçunun cinsel saldırıdan daha ağır m üeyyidelere tabi tutm ak la ortaya koyduğu,
ç ocuğun korunm asını hedefleyen, irade ile çelişecektir. Ç ocuk lara karşı işlenen
cinsel suçların fiziksel ve ruhsal gelişimini ta m a m la m a m ış ço c u ğ a verdiği zarar
ve ç ocuğu n ebeveynlerinin ve toplum un psikolojisinde ortaya çıkardığı kırılm anın
şiddeti, yetişkinlere karşı işlenen cinsel suçlara nazaran da h a b ü y ük boyutlarda
gerçekleşm ektedir. Ayrıca suçun işlenişi de çocuğun daha dirençsiz olması
sebebiyle kolaylaşmaktadır. N ihay etin de belirtilen sebepler, çocuklara karşı
gerçekleşen v ü cu d a tem as içerm eksizin sadece sözle v e davranışlarla yapılan
cinsel içerikli davranışların, T.C.K. m. 105’te düzenlen cinsel taciz suçundan
daha ağrı cezai yaptırım a tabi tutulması gereğini ortaya koymaktadır.
Cinsel istismar fiilinin on beş yaşını doldurm uş ve fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarım a n la m a kabiliyeti gelişm iş olan çocuklara karşı işlenebilmesi için
fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen herhangi bir neden d ayanm ası
aranmıştır. Burada kanun koyucu; suçun oluşum u açısından m ağ d u ru n direnci
ortadan kaldıracak nitelikte araç aram am ış, kullanılan vasıtaların iradeyi
etkilemesini yeterli bulm uştur42.
C e b ir ifadesinden anlaşılm ası gereken, fail cinsel istism ar suçunu işlerken
maddi z o r kullanm ası halidir. Cebrin, hareketin devam ettiği sürece uygulanm ış
olması g erekm ez. M a ğdurun, fiili gerçek leşm ey e başladığı andaki direncini
kıracak ölçüde olm ası yeterlidir43. B urada suç m ağ d u ru n u n , eylem boyunca
faal bir şekilde m u k a v e m e t gösterm esi beklenm ez. Suçun m a ğ d u ru olan kişi,
kendisine karşı gerçekleşen fiilin neticesinde şoka girm iş veya hiç direnç
gösterem em iş olabilir. M ağd urun gösterm ek isteyebileceği direncin gerçekleşen
42 Aydın. Cinsel Dokunulmazlığa, s. 159. Seviik. Çocukların Cinsel İstismarı, s. 286. Yeııidünya.
Cinsel Dokunulmazlığa, s.3304. Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya, Ceza Özel Hükümler, s. 167.
Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik \e Pratik Ceza Özel. Hukuku.
43 Tezean/Krdenı/Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel I lukuku, s. 289-290.
2 10
hareketin etkisi ile bir şekilde g österem em iş olması, cebrin varlığı için yeterli
kabul edilm elidir44.
Tehdit ifadesinden de suç fail tarafından, m ağ duru n kendisine veya yakınlarına
ağır bir zarara uğratacağı konusunda, ağır ve m utlak zarara uğratacağı konusunda
bildirilmesidir. M a ğ d u r açısından cinsel istismar fiilinden daha ağır neticelere
sebebiyet verecek nitelikte bir tehlikeye uğratılacağı baskısı altında işlenmişse
tehdit söz konusu olacaktır45.
Hile, m ağdurun aldatılarak fiile direnç gösterem eyecek hale sokulm asıdır46.
H ilenin m a ğduru aldatacak boyutta, ağır, sergilenişi itibariyle m ağdurun
yanıltacak nitelikte olm ası gerekir. Hile ile failin kendini do ktor olarak tanıtıp
m uay en e ediyor gibi gösterm esi, m ağdurun içkisine ilaç atılması, hipnoz yoluyla
dirençsiz bir hale getirilm esi47, uyuşturucu m a d d e ile bayıltılması şeklinde
gerçekleştirilebilir. Hilenin aldatıcı nitelikte olup olmadığı, m ağ du ru n sosyal
statüsü, eğitim seviyesi ve yaşı gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilmeliclir48.
T ü rk C e z a K a n u n u ’nun 103. m addenin gerekçesinde iradeyi etkileyen bir
nedenin varlığının aranm ası cinsel saldırı ve cinsel istismar fiillerinin ayrımı
44 İtalyan Yargıtay 'ına göre tehirden inaksal, yalnızca mağduru istediği direnci gösterebilme
olanağından yoksun bırakacak biçimde güç kullanmaktan ibaret değildir. Mağdurun aksi y öndeki
iradesini ortadan kaldıracak şekilde, eylemin "sinsice, hızlı” bir şekilde gerçekleştirilmesi
durumunda da cebir gerçekleşmiş sayılmalıdır (İtalyan Yargıtay’ının 23.5.2003 t. ve 22909 s.
kararı). Örneğin, okul görevlisinin aniden bazı öğrencilerin göğüslerini ellemesi durumunda,
cinsel saldırı (İt.CK'daki deyimiyle ‘ cinsel şiddet") suçunun oluştuğu sonucuna varılmıştır (İt.
Yrg. 3. CD.. 1.2.2001 t. ve 3990 s. kararı). Bkz. Tezcan/Erdem/Önok. Teorik ve Pratik Ceza
Özel Hukuku, s. 289-290.
45 Demirbaş. Timur. Ceza I lukuku Genel Hükümler, Seçkin. Ankara, 2009. s. 400.
46 “Müşteki Reşit, parkta tanıştığı ve uzun süredir hasta olan eşi mağdure S.’ve muska ya/ıp
iyileştireceğini vaat eden sanığı evine götürmüştür. “Git bana karabiber, nohut, yumurta al"
diyerek müştekiyi evinden uzaklaştıran sanık, cebinden bir ayna çıkararak, mağdureye "göğsünü
aç bakacağım" demiş, bir eliyle mağdurenin göğsünü tutarak diğer eliyle muska yazmış, daha
sonra "ben sana dil salacağım" deyip mağdurenin korkmasından ve şaşkınlığından yararlanarak,
edep yerlerini diliyle yalamış ve kadınlık organına yazdığı muskayı koş muştur. Mağdure e\e
dönen ve kendisini perişan halde gören kocasına, olayı olduğu gibi anlatarak "o adamı getirmez
olsaydın. 50 yaşından sonra bana neler yaptı" demiştir. Açıklanan şu hale göre, sanığın suç
konusu eylemleri mağdurenin rızasıyla yaptığını kabule olanak bulunmamaktadır..."(CGK.
nuıı 26.12.1988 gün 1988/287-557). bkz. Yaşar. Osman Gökcan. Haşan T./ Artuç. Mustafa.
Yorumlu-Uygıılamalı Tiirk Ceza Kanunu Adalet Yayınevi, cilt 3.. Ankara. 2010.s. 3329-3330.
47 Artuk/ Gökçen/ Yenidtiny a. Ceza Özel Hükümler, s. 141.
48 Sanığın cebir ve şiddet kullanmakstzın, para vererek hileyle maktulü tenha bir yere götürüp
cinsel istismarda bulunduğunun anlaşılması karşısında uygulama yeri olmayan 5237 Sayılı
TCK.nun 103/4 maddesi ile cezasından artırım yapılarak fazla ceza tayini.“(I.CD.nin
03.10.2007 gün 2006/4176-2007/7115 sayılı kararı), bkz.. Yaşar/ Gökcan/Artuç. YorumluUygulamalı Türk Ce/a Kanunu, s. 3330.
Prof Dr. Ilhan U n a t’a A rm ağ an
211
açısından kullanılan ölçüte aykırı bir d üzen lem e olarak gözükmektedir. M adde
gerekçesinde: suçun m a ğdurunun ç ocu k olduğu dolayısıyla direncinin zayıflığı
gö z ö n ün de bulundurularak daha etkin bir ko ru m a sağlanm ası amacıyla söz
konusu fiilin kapsam ının geniş tutulması y oluna gidilmiştir. Ç ocu ğu n korunması
am açlansa da “ iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ifadesi, cinsel
saldırı ve cinsel istismar fiillerinin tespitin de soruna yol açacaktır49.
Bu doğrultudaki bir kabul ile ikna etm enin dahi m adde kapsam ında
değerlendirilm esinin m ü m k ü n kılacaktır. Fakat bu kabulün neticesinde, m adde
kapsamı tehlikeli biçim de genişleyeceği göz ö nü ne alındığında; iradeyi etkileyen
sebebin “geçici bir nedenle” veya “alkol ve y a uyuşturucu m adde etkisiyle”
mağdurun davranışlarını yön len dirm e yeteneğini ortadan kaldıran veya azaltan
sebeplerin anlaşılması gerekm ekted ir50 . Failin m a ğ d u ra iradesi dışında alkol
veya uyuşturucu m add e vererek veya hipnotize etmesi neticesin de fiili işlediği
du ru m d a hile söz konusu olacaktır. M ağdur, kendi iradesi ile veya fail dışında
ki başka bir kişinin ya da du ru m u n tesiri ile iradesinin etkilendiği bir halde iken
suç işlenmişse, “ iradeyi etkileyen başka bir neden dayalı olarak” gerçekleşm iş
o la c a k tır 5 1.
4.3 Suçun Faili, M ağduru Ve K onusu
M adde h ük m ü nde ayrıca bir özellik aranm adığı için suçun faili kadın veya
erkek olabilecektir. Suç fail ayııı cinsiyetten m a ğd ura işlenebileceği gibi farklı
cinsiyetten m a ğd ura karşıda işlenebilecektir52.
Türk M edeni kanuna göre 16 ve 17 y aşındaki çocukların evlenmeleri
m üm kündür. Bu şekilde gerçekleşen evliliklerde çocuk sayılan eşe(fiilin hukuki
anlam ve neticelerini algılam a kabiliyeti gelişm iş olm ak şartıyla) karşı cebir,
tehdit ve iradeyi etkileyen nedenin etkisinde gerçekleştirecek cinsel davranışlar
cinsel istismar suçunu teşkil edecektir. Eşin rızası ile gerçekleşen davranışlar suç
teşkil etm eyecektir53.
K anun koyucu eşler arasında gerçekleşecek cinsel istismar suçu açısından,
cinsel saldırı suçunun nitelikli halinde o lduğu gibi farklı bir düzenlem eye
49
50
51
52
Sevük. Çocukların Cinsel İstismarı, s.286
Tczcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.318.
Yaşar/ tiökcan/ Artuç, Yorumlu-Uygulamah Türk Ceza Kanunu, s. 3330.
Sevük, Çocukların Cinsel İstismarı, s. 284: Döııer\ Çetinkaya. "Mağdur ve Suçtan Zarar Gören
Engelli Çocukların Türk Ceza Muhakemesindeki I lakları”, s.491. v.d..
53 Özbek. Veli Özer/ Kanbur. Nihat. İzmir Şerhi. Yeni Türk Ceza Kanunu'mm Anlamı. Açıklamalı*
Gerekçeli-İçtilıatlı. C.2. Özel I lükümler. Ankara: Seçkin Ya\ ınevi, 2008. s. 629.
gitm ediği görülm ektedir. Cinsel istismar sııçıı ile çocuğun cinsel özgürlüğü de
korunmaktadır. T.C.K. m. 102 gerekçesinde belirtildiği üzere; eş evlenm ekle
cinsel özgü rlüğ ün den vaz ge ç m iş olmaz. K an un da bu ko nuda açık bir düzenlem e
olm a m a sına rağ m en evlilik tek başına cinsel istismar suçunun oluşm asına
engel oluşturm ayacaktır. Cinsel saldırı suçu eşler arasında, suçun nitelikli hali
olan, sadece v ü c ud a organ veya cisim so km a suretiyle işlenebilecektir. Suçun
takibi şikayete tabi kılınmıştır. Cinsel istismar suçu eşler arasında, vücuda
temasın söz konusu olm adığı d urum lar hariç, her türlü cinsel davranış şeklinde
gerçekleşecektir. Ayrıca cinsel istismar suçu eşler arasında gerçekleşse bile, farklı
bir düzen lem e söz kon usu olm adığı için, suçun takibi şikâyete bağlı değildir54.
U y gulam ada, eşler arasında g erçekleşen fiillerin T.C.K. m. 102/2 maddesi
kapsam ında değerlendirildiği gö rülm ektedir55. Kişiler, kendi yaşam ları hakkında
tüm boyutları ile ilgili olarak m üspet kararlar verebilecek olgu nluğ a eriştiği
noktasında ölçüt kabul edilen, 18 yaşına kadar kanuni d üzenlem elerle korunaklı
bir statüye k o n m u ş ve ç o cu k olarak kabul edilmiştir. Yargıtay daha hakkaniyetli
bir sonuç alm a am acı ile böyle bir yorum y apm ış olsa da, 18 yaşından önce kişinin
ceza hukuku bakım ından çocuk olarak değerlendirilm esine engel teşkil edecek
bir çıkarım da bu lunulm ası, hukuki d üzenlem eler açısından m ü m k ün değildir56.
Yine evlenen kişinin sadece eşi tarafından kendisine karşı işlenen suçlar açısından
yetişkin olarak değerlendirilip d iğer kişilerden sadır olan suçlar açısından çocuk
olarak değerlendirilerek söz konu su kişilerin daha ağır cezai m üeyyidelere tabi
tutulması, eşitlik ilkesine tezat teşkil eden bir tutum olacaktır. .
54 Tezcan. Erdem. Önok. Teorik ve Praıik Ceza Özel Hukuku., s. 318-322: Ersözoğlu. Cinsel
İstismar, s. 29: Evliliğin kişiyi ergin kılacağı gerekçesiyle eşler arasında ancak cinsel saldırı
suçunun nitelikli halinin işlenebileceği savunulmaktadır. Bkz. Soyaslaıı. Doğan. Ceza Hukuku
Özel Hükümler. Yetkin Yayınevi. Ankara. 2006. s. 182.
55 "Nitelikli cinsel saldırı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarından
sanık Ö. Ç.'nin yapılan yargılanması sonunda: nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden
yoksun kılmak suçlarından mahkûmiyetine dair. Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen
10 .11.2009 gün ve 2006/338 Esas. 2009/312 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca
incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından
tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Tiim dosya kapsamına
göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı
hakle bu suçtan hüküm kurulurken TCK.nun 109/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz
bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır. Delillerle iddia ve sav unma duruşma göz önünde
tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif
ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının
reddiyle hükmün ONANMASINA, 11.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi" (5.CD.
nin 2010/1934-3497 sayılı kararı). ( Yerel Mahkemece sanık hakkında cinsel saldırı suçundan:
TCK 102/2. 102/3-d. 43. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılınma suçundan da: TCK 109/2. 109-3a maddeleri uyarınca hüküm kurulmuştur) bkz. Ersözoğlu. Cinsel İstismar, s. 30.
56 ÇKK m.3 ve TCK m. 6.
213
Bu suçun m ağduru, on beş yaşını ta m am lam am ış veya ta m a m la m ış olm akla
birlikte “ fiilin anlam ve sonuçlarını algılam a kabiliyeti” 57 yeteneği gelişm em iş
olan çocuklardır. On beş yaşını doldu rm u ş diğer çocukların m a ğ d u r olabilmesi
suçun cebir, telıdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir sebebe dayanarak
gerçekleşm esine bağlıdır58.
Cinsel istism ar suçlarında m ağdurun yaşının tespiti önem arz etmektedir.
M ağd uru y a şının onaylı ntifus kayıt örneğine dayan ılarak belirlenmesi
gerekmektedir. N ü fu s kayıt örneklerinin yaşı yansıtm adığı, m ağ du ru n vücut
yapısının ile nüfus kayıtlarında gösterilen yaşının çeliştiği, m a ğ d u r yaşının
farklı olduğu y ö nü nd e beyanlarda bulunm uşsa m a ğ du runu n gerçek yaşının
tespiti yapılmalıdır. Suç vasfına etkisi olacak ise C M K . m. 218/2 g ereğince yaş
düzeltm esi yapılm alıdır59.
57 Çalışmanın bundan sonrasında TCK. M. 103/1-a’da belirtilen " fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama kabiliyeti" ifadesinde ki hukuki deyimi terk edilecek ve öğreti de haklı
olarak belirtildiği gibi "fiilin anlam ve sonuçları" ifadesi kullanılacaktır. (Bkz. Tezean/ Erdem/
Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.317.)
58 Dönen Çetinkaya. "Mağdur ve Suçtan Zarar Gören Engelli Çocukların Iürk Ceza
Muhakemesindeki Hakları", s.491. v.d..
59 "Yaşın suç niteliği ile TCK.nuıı 103/4. maddesinin uygulanma koşullarını belirlemeye etkisi
ve sanık müdafiin mağdurun 15 yaşında büyük olabileceğine yönelik savunması nazara
alınarak bağlı bulunduğu nüfus idaresinden nüfus kavdı ve doğum tutanağının temin edilmesi,
resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması durumunda, kemik grafileri çektirilerek sağlık
kurulundan rapor, gerekirse Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan da mütalaa alınmak
suretiyle suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması ve sonucuna göre sanığın
hukuki durumunun değerlendirilmesi yerine noksan soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde
hüküm kurulması" (Yargıtay 5.CD.nin 18.01.2010 gün 2009/12510-2010/6 sayılı kararı):
"Suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi bakımından doğumundan uzun süre sonra
nüfusa kaydedildiği anlaşılan mağdurenin. ilgili merciinden doğum tutanağının onaylı sureti
getirtilip, resmi bir kurumda doğmadığının saptanması halinde, yaşını belirlemeye yönelik
kemik grafileri çektirilerek, tam teşekküllü bir hastaneden sağlık kurulu raporunun aldırılması,
duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorulup, mağdurenin suç tarihindeki yaşı
belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken noksan soruşturma
ile yazılı şekilde hüküm kurulması" (Yargıtay S.CD.niıı 19.01.2009güıı 2008/13717- 2009/72
sayılı kararı): "Sanık müdafiin 04.02.2008 günlü dilekçesinde "mağdurun 15 yaşından büyük
olma ihtimali kuvvetle muhtemeldir, yaşı tespit edilsin” şeklindeki talebi üzerine mahkemece
getirtilen mağdurun doğum tutanağında "sağlık personeli yardımı ile doğduğunun yazılı olduğu,
ancak doğum raporunun bulunmadığı: 13.03.2008 günlü oturumda ise mağdurun babasının
"Kızım Manisa Doğum I lastanesinde doğdu" demiş bulunmasına göre: suçların oluşumuna ve
niteliğine etkisi bakımından: Manisa Doğum Hastanesinden sorularak bu hususun araştırılması,
hastanede doğmadığının saptanması halinde de yaş tespitine esas olarak film ve grafilerinin
çektirilip, sağlık kurulundan rapor alınması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas
Kurulundan da görüş sorularak gerçek yaşın bilimsel biçimde saptanmasından sonra sanığın
hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik tahkikatla yazılı şekilde hükme varılması”
(Yargıtay S.CD.niıı 28.01.2009 gün 2008/13680 - 2009/507 sayılı kararı), bkz. Ersözoğlu.
Cinsel İstismar, s. 32.
2 14
Ceza davalarının tarafı olan sanık ve m a ğ d u rla ilgili y aşa ilişkin olarak
çıkan u yuşm azlıklarda görev ve yetki C e z a M a h kem elerin e aittir. Sanığın ya da
m ağd urun yaşı daha önce kesinleşm iş Hukuk M ahkem esi kararı ile düzeltilmişse,
5490 Sayılı N ü fu s H izmetleri K anunun 36/2 m add esine göre yan yeniden yaş
düzeltilmesi kararı verilmesi m ü m kü n değildir. A ncak ceza yargılam asının amacı
m addi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu için hukuk m a h k e m e si kararları ceza
yargılam ası açısından bağlayıcı etkisi yoktur. Bu yüzd en bir ihtilaf söz konusu
ise m ağdu run gerçek yaşı tespit edilecek ve ceza yargılam ası bakım ından dikkate
alınacaktır.60
Bu suçun konusu, çocuğun bedensel ve ruhsal b ü tü n lü ğ ü d ü rö l.
5. Suçun M anevi Unsuru
Basit cinsel istismar suçu kasten işlenebilecektir. T C K m .l 0 3 ’ün gerekçesinde
cinsel istismarın çocuklara gerçekleşen cinsel saldırı fiili o lduğu belirtilmiştir.
T C K m . l 0 2 !n in gerekçesinde cinsel saldırı fiilin basit halinin gerçekleşmesi
için failin cinsel saikle hareket etmesi gereği belirtilmiştir. Ayrıca failin cinsel
tatm inin aranm ayacağı, fiilin o b je k tif olarak cinsel tatm in am acım ortaya koyan
nitelikte olm asının suçun oluşması açısından yeterli sayılacağı belirtilmiştir.
Suçun oluşm ası genel kastın d ışınd a(T C K m .21) ayrıca özel bir saikın arandığı
durum larda, eğer fiil bu saik g üdülerek işlenmediği takdirde suçun unsurunun
y o k luğu nu netice verecek ve suç o luşm ayacaktır62. Bu d urum da cinsel istismar
su çunun oluşabilm esi için, her ne kadar suçun oluşm ası için aranan bu özel kastın
m add e m etninde belirtilmemesi tereddütlere63 yol açıyor ise de fiilin cinsel saik
ile işlenebileceği64 kabul edilm elidir65.
Kast, fail ile suçun m addi unsurları arasında ki psikolojik bağı ifade etm ekte
ve bu sebeple insan hareketinin zihni arka planına ait bir olgu teşkil etmektedir.
Fakat insan niyetini yani hareketi ile ulaşm ak istediği am acı fiili ile ortaya
60 Bay (emir. Erdal. Açıklamalı-İçtihatlı Genel Ahlak ve Aile Düzenine Karşı Suçlar. Adil Yayınevi.
Ankara. 2002. s. 7-8: Ersözoğlu, Cinsel İstismar, s. 33.
61 Arttık/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 166.
62 Artuk/ Gökçen/ Yenidünya. Ceza Genel I lükümler, s.336.
63 Korunan Hukuksal değerin çocuğun korunması olduğu dikkate alınarak cinsel saldırı İnlinden
farklı olarak burada genel kastın suçun oluşumu için yeterli olacağı görüşünde bkz. Sevük.
Çocukların Cinsel İstismarı.s.286-287.
64 Aynı yönde Arıuk/ Gökçen/ Yenidüny a. Ceza Özel Hükümler, s. : Şen, Kısan. Yeni Türk Ceza
Kanunun Yorumu, s.399; Üzülmez. Cinsel İstismar Suçu. s. 38.
65 Suçun genel kastla işlenebiIceğini savunan görüşler için bkz. Tezcan/ Erdem/ Öııok. Teorik ve
Pratik Ceza Özel Hükümler, s.301: Malkoç. Yeni Türk Ceza Kanunu. C. I. s. 171: Özbek. Türk
Ceza Kanunun Anlamı, c.2, s.632
215
koyacaktır. Bu sebeple failin kastı ve saikı kişin ortaya koyduğu davranışlar
gözlem len erek tespit edilecektir. N etice itibariyle kural olarak tıbbi, psikolojik,
antropolojik ve sosyolojik olarak cinsellik ifade eden davranışlar failin fiili cinsel
saik ile işlediğini ortaya koyacak66. Fakat yin ede o b je k tif olarak cinsel hisleri
uyandırıcı nitelik taşım ayan davranışları failin cinsel tatmin am acı ile yaptığı
ispatlanırsa, suçun gerçekleştiği kabul edilecektir67. O b je k tif olarak cinsel tatmin
amacı taşıyan davranışların fail tarafından cinsel tatmin amacı ile yapılm adığı
ispatlanırsa suç oluşmayacaktır.
6. Nitelikli Cinsel İstism ar Suçu (Tek M .103/4)
6.1 Genel olarak
Cinsel istismar suçunun v üc ud a organ ve y a sair bir cisim sokulm ak suretiyle
işlenmesi T C K m ,1 0 3 /4 ’te suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Cinsel
istismarın bu şekli; on beş yaşını tam a m lam a m ış veya tam am lam ış olm akla
birlikte fiili anlam ve neticelerini alg ılam a kabiliyeti g elişm em iş çocuklara karşı
rızaları dikkate alınm aksızın gerçekleştirilebilecektir. D iğer çocuklara karşı
işlenmesi ise ancak fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir
sebebe dayalı olarak yapılam asını g erektirm ektedir68. On beş yaşını doldurm uş
ve fiilin hukuki anlam ve neticelerini algılam a kabiliyeti gelişm iş çocuklar ile
rızaları doğrultusunda cinsel ilişkiye girm ek T C K m 104’te ayrı bir suç olarak
yaptırım a tabi tutulmuştur.
5237 sayılı T ürk C eza K an ıınu 'n da, on beş yaşını doldu rm u ş ve fiilin hukuki
anlam ve sonuçlarını algılam a kabiliyeti gelişm iş olan çocuklara karşı çocuğun
rızasıyla işlenen v ücud a cinsel organ dışında başkaca bir organ veya sair bir cisim
sokulm ası karşısında, failin cezalandırılm ası açısından bir boşluk gözükmektedir.
T C K 104"te ifade edilen “Cinsel ilişki” gerek doktrinde gerekse u y g ulam ada69
failin cinsel organını diğerinin v ü c ud una normal veya anorm al olarak sokulması
şeklinde ifade edilmiştir70. N etice olarak d ü z enlem ed e ki boşluk sebebiyle on
beş yaşını ta m a m la m ış ve fiilin anlam ve sonuçlarını algılam a kabiliyeti gelişm iş
çocukların vücutlarına cinsel organ dışında organ veya sair cisim sokan kimse
cezalandırılmayacaktır. Bıı boşluğun “ cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka
66 lezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ce/a Özel Hükümler, s. 295.
67 Ersözoğlıı. Cinsel İstismar, s. 75.
68 Yenidiinya, Cinsel Dokunulmazlığa. s3304. Artuk/ Gökçen/ Yenidünva. Ceza Özel Hükümler,
s. 167.
69 Yarg.CGK.04.06.1990 101/56.
70 Dönmezer.Sulhi. Ceza Hukuku Özel Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler.
5.baskı. İstanbul 1983, s.53.
216
Prof. D r Ilhan Ü n a l'a A rm a ğ a n
bir neden olm aksızın 011 beş yaşını bitirmiş ço cu ğa karşı rızasıyla v ü c u d u n a organ
veya sair bir cisim sokan kimse... cezalandırılır" şeklinde değişiklik yapılm ası
g e r e k m e k te d ir 7 l .
6.2 Suçun M addi Unsuru
6.2.1 Fiil
Nitelikli cinsel istismar suçunda (TCK . m. 103/2) fiilin v ü cu da organ veya
sair bir cisim so k m ak suretiyle gerçekleştirilmesidir. M adde m e tninde '"vücuda"
denilm ekle yetin ilm iş7 2, vücudun hangi bölgelerinin kast edildiği m adde
gerekçesinde belirtilmiştir. G e rekçey e göre fiil vajinal, anal ve oral yo ldan vücuda
organ veya sair bir cisim so kulm a k suretiyle g e r ç e k l e ş t i r i l e b i l e c e k t i k .
Organ deyim inin kapsam ına, erkeklik organı dışında, v ü c ud a girm e özelliği
olan parm ak gibi organlarda girm ektedir74. Sair cisim katı bir m ad de olabileceği
gibi (cop, şişe, kalem gibi) sıvı bir m add e de oIabilecektir75. B urada m ağdurun
acı d uym ası aranm adığınd an , g erekçede sayılan bölgelere her türlü cism in ithali
suçun oluşması için yeterli sayılacaktır76.
D oktrinde o b je k tif olarak değerlendirildiğinde birden çok anlam a gelebilecek
fiillerle nitelikli cinsel istismar suçunun işlendiği durum larda, ağza parm ak
sokulması gibi, failin kastının cinselliği içermesi gerektiğini belirti İm iştir77.
71 Aynı \ önde bkz. Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 168.
72 Bu durum yasallık ilkesi açısından eleştirilmiştir bkz. Yarsııvat. Duygu/ Bayraktar. Koksal/
Yüzbaşıoğlu. Neemi. Türk Ceza Kanunu Hakkında Galatasaray Üniversitesinin Görüşü. Türk
Ceza Kanunu Reformu. İkinci Kitap. Makaleler. Görüşler. Raporlar (F.ditör: Teoman Ergül). 2.
Kitap. Ankara 2004. s.308.
73 Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya. Ceza Özel Hükümler, s. 142. Tezcan/ Erdem/ Önok, Teorik ve
Pratik Ceza Özel Hukuku, s.305.
74 Yar. 5. CD„ 17.10.2005. 1576/21713.
75 Artuk/ Gökçen/ Yeııidünya. Ceza I lukuku Özel Hükümler, s. 142.
76 Malkoç, İsmail. Yeni Türk Ceza Kanunda Cinsel Saldırı Suçları. Ankara. 2005. s.44-45; Artuk/
Gökçen/ Yeııidünya. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 142.
77 Sevük. Handan Y.. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Saldırı vc Cinsel Taciz Suçları.
Türkiye Barolar Birliği Dergisi. sy:57. Mart-Nisan, 2005. s.259: İtalyan Yargıtayfııın cinsel
saldırı fiilinin oluşması için aradığı iki ölçütü ( a fiilin objektif açıdan failin cinsel arzularını
tahrik veya tatmin edebilecek nitelikte olması ve mağdurun cinsel özerkliğini zedeleyecek
biçimde gerçekleşmesi, sübjektif açıdan failin şehvet amacı ile hareket etmesidir. Ayrıca suç
İtalyan Ceza llukuku'nda genel kastla işlenebilir) dile getirilerek objektif olarak cinsellik
niteliği taşımayan veya cinsel içerikte olduğu belli olmayan davranışların, sadece vücuda temas
içerdiği için, cinsel saldırı sayılmasını eleştirmektedir (Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik
Ceza Özel Hukuku, s.294.295,296.297 ve 305).
217
Fail kadının, çocuğun cinsel organını vücu dun a zorla sokturm ası durum un da
T.C.K. m. 103/2'nin uy gulanm asının m ü m k ü n olabileceği ifade eden yazarlar,
bu d u ru m d a suçun dolaylı faillik yolu ile oluşacağını söylem ektedirler78.
Fikrim izce bu d u ru m d a suçun basit şekli veya şartları gerçek leşm iş ise T C K ’nun
103/4 m addesi oluşacaktır.
6.3. Suçun Faili, M ağduru Ve Konusu
Bu suçun faili, kadın veya erkek olabilecektir. Fail ile m a ğ d u r olan çocuk,
aynı veya farklı cinsiyetten olabilecektir79.
Suçun m ağduru, on beş yaşını ta m am lam a m ış veya ta m a m la m ış olm akla
birlikte fiilin anlam ve sonuçlarım algılam a kabiliyeti gelişm em iş ise ço cu k olarak
kabul edilecektir. On beş yaşım doldu rm u ş diğer çocukların m a ğ d u r olabilmesi
için, suçun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir sebebe day an arak
işlenm esine bağlı olacaktır.
M add ed eki suçun konusu ise, çocuğ un cinsel ve bedensel bütünlüğüdür.
6.4 M anevi Unsur
K asten işlenebilen bir suçtur. Ayrıca eylem in cinsel arzularının tatminine
y ön e lm iş olması aranm ayacaktır. Failin vücuda organ veya sair bir cisim
sok tuğunu bilmesi ve istemesi suçun oluşum u için yeterli olacaktır80.
7. Cinsel İstism ar Suçunun Özel G örünüş Şekilleri
7.1 Teşebbüs
Suçun temel şekli cinsel davranışın gerçekleştirildiği anda gerçekleşirken,
nitelikli hali organ veya başkaca bir cism in gerekçede belirtilen v ü cu t bölgelerine
sokulm asıyla gerçekleşecektir. Suçun teşebbüs aşam asın da kalınası için failin
doğrudan doğ ruy a icra hareketlerine başlayıp elinde olm ayan nedenlerle
ta m a m lan a m a m ış olm ası gerekir (TCK . m .35/1). O ana kad ar yapılan hareketin
m ey dana getirdiği zarar veya tehlike, y apılacak indirim açısından dikkate
alınacaktır ( T C K . m.35/2). Suçun temel şekli sırf hareket suçu olduğundan,
78 Tezcan. Erdem, Önok. a.g.e.. s.304.
79 Döner\ Çetinkaya."Mağdur ve Suçtan Zarar Gören Engelli Çocukların Türk Ceza
Muhakemesindeki Hakları”, s.491. v.d..
80 Arttık' Gökçen/ Yenidünya. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 169: Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik
ve Pratik Ceza Özel Hükümler, s.320; Özbek, Türk Ceza Kanunun Anlamı, c.2. s.632.
218
Prof. Dr. İlhan U nat a A rm a ğ a n
ancak hareket kısım lara ayrılabildiği takdirde teşebbüs m ü m kü n olacaktır81.
Ö rnek verm ek gerekirse elinde bıçak olan ve çocuğa çocuğa m em elerini öpeyim
diyen birinin, etraftan bil ilerinin geldiğini d u yun ca oradan kaçm ası82.
Fail icra hareketlerine başlamış fakat herhangi bir engel olm aksızın bu
hareketlerinden vazgeçm işse, o ana kadar ki haraketi bir suç teşkil ettiği takdirde,
bu hareketinden c e z a l a n d ı r ı l a c a k t ı k . Yukarıda v e rdiğim iz örnekte fail kendisi
vazgeçerse cinsel taciz(T C K m. 105) suçu oluşucaktır.
İcra hareketlerinin kısım lara bölünebildiği d urum larda failin basit cinsel
istism ar suçuna mı y ok sa nitelikli cinsel istism ar suçuna mı teşeb bü s ettiğinin
tespiti gerekecektir. U yg ulam a da Yargıtay failin söylediği sözlere ve hareketlerine
bakarak yo ru m yapmaktadır. Ö rneğin failin m a ğ d u ra "seni halledeceğim "84,
"b en im o lacak sın ”, "senile y a tm a k istiyorum " dediği veya ıssız bir y ere götürüp
külotunu çıkarm ay a çalıştığı d uru m lard a nitelikli haline teşebbüs o ld uğuna karar
venııiştir85. Yine de bir kanaata ulaşılam adığı durum larda, şüpheden sanık
yararlanır prensibi gereğince, faile suçun basit haline ilişkin m addeleri uygulam ak
gerekecektir.
D oktrinde nitelikli cinsel istismar suçu olarak düzenlenen T C K m . l 0 3 / 2 ’in,
basit cinsel istismar olarak düzenlenen T C K m. 103/1 'den tam am en farklı bir suç
olduğu belirtilmiştir86.
B a z y a z arla rise , iki dü zenlem enin farklı ik isu ç o lm a d ığ ın ıd ü şü n m e k te d irle r8 7 .
Suçun nitelikli halini işlemekten gönüllü vazgeçen faile, o ana kad ar yapılan
haraket eğer suçun basit halini oluşturu yo r ise, basit cinsel istismara ilişkin
hü kü m le r uygıılanacaktır88.
7.2 İştirak
Bu suça iştirak herhangi bir özellik gösterm em ektedir. Suç birden fazla kişi
81
82
83
84
85
86
87
88
Artuk/ Gökçen/Yenidünva. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 153.
Yaşar/ Gökcan../ Ariuç . Yoruınlu-Uyguiamalı Türk Ceza Kanunu, s. 3347.
Gönüllü vazgeçme TCK m.36’da düzenlenmiştir.
5.CD. 30.01.2006. 2005/18597-2006/343 . akt. Yaşar/ Gökcan/ Artuç. Türk Ceza Kanunu.
s.3348. dipnot 745.
5.C'D. 26.09.2005. 2003/7673. 2005/ 20232. akt. Yaşar/ Gokcaıı Artuç. a.g.e. s.3348.. dipnot
746.
Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.320.
Sevük. Cinsel Saldırı, s.253. Yenidünva. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3287.
Sevük. Cinsel Saldırı, s.253. Yeııidünya. Cinsel Dokunulmazlığa, s.3287.
219
tarafından birlikte işlendiğinde her biri asıl fail olarak sorum lu tutulacaktır. Suç
tipine azm ettirm e ve yardım etm e biçim inde iştirak m üm kündür.
7.3 İçtima
Cinsel istismar suçu zincirlem e suç hüküm leri açısından ele alındığında,
aynı suç işleme kararına bağlı olarak gerçekleştirilen suçlarda zincirlem e suç
hüküm leri uygulanacağı için, kişiye h akkında bir cezaya hükm edilecek fakat ceza
ağırlaştırılarak verilecektir. Fakat m a ğ d u rla r farklı ise her bir m ağ d u r bakım ından
farklı suç oluşur89.
Yargıtay, nitelikli cinsel istismar suçunun art arda gerçekleşen farklı
eylem lerle(m ağdurıın vücuduna, failin cinsel organını önce anal sonra oıal yoldan
sokm ası) gerçekleştiği d urum larda her bir eylemi ayrı bir suç olarak kabul ederek
zincirlem e suçlara ilişkin hüküm leri u ygulam aktaydı (T C K m .43) 90. D oktrinde
bu tutum bir suç işleme kastı ile gerçekleştirilen birden fazla eylem in ayrı ayrı suç
olarak sayılması m ü m k ü n olm adığı gerekçesiyle e le ş tir ilm iş tik ! .
Ayrıca doktrinde her ne kadar cinsel am açla kişinin özgürlüğ ün den yok sun
kılınmasının, kişi özgü rlüğ ün den yoksun kılma suçunun nitelikli hali olarak
düzenlenm iş (T C K m. 109/5) olsa da, m adde m etninde ayrıca ço cuğ a karşı cinsel
içerikli bir eylem in gerçekleştirilm esi aranm adığı belirtilmiş bu sebeple çocuğa
karşı ayrıca cinsel istismar suçunu oluşturacak bir fiil gerçekleştirildiğinde faile
her iki suça ilişkin hüküm lerin birbirinden ayrı şekilde uygulanm ası gerektiği
söylenm iştir9293.
T ürk C eza K a n u n u ’nun 103. m addesinin 5. fıkrasında cinsel istismar suçunun
işlenmesi için kullanılan c e b irv e şid d e tin kasten yaralam a suçunun ağır neticelerine
sebebiyet verm esi durum unda, ayrıca kasten y a ralam a suçun a ilişkin hüküm lerin
uygulanacağı belirtilmiştir. K asten yaralam a suçunu düzenleyen 86. m ad de de
ki hallerin gerçekleştiği takdirde T C K m .61 dikkate alınarak suçun cezasının alt
sınırın üstünde tayini gerekecektir94. K anun koyucu 102. m addenin 4. fıkrasında
kişinin direncinin kırılmasını netice verecek ölçünün ötesinde cebir kullanıldığı
89 Artuk/ Gökccn/ YeniDünya. Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 170.
90 5.CD.23.02.2006, 2005/19512-2006/1058. akt. Yaşar/ Göktan/ Artuç. Türk Ceza Kanunu,
dipnot 756. s.3350.
91 Tezcan/ Krdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel I lukuku. s.321.
92 Tezcan/ Erdem/ Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.321.
93 Yargılayın aynı yönde Kararı. 5CD., 28.09.2006, 2006/5510-7396. akt. Yaşar' Gökean/ Artuç.
Türk Ceza Kanunu, dipnot 752. s.3349.
94 Artuk/Gökçen/ Yenidünya. Ceza Hukuku Özel 1lükümler. s. 170.
220
Prof. Dr. İllıan U n at’a A rm ağ an
durum larda ayrıca kasten y a ralam a suçundan cezalandırılır demiştir. İki m adde
hükm ü birlikte değerlendirildiğinde daha korunaklı hükü m ler öngörülm esi
gereken çocuklara karşı işlenen cinsel istism ar suçunda, yetişkinlere karşı işlenen
cinsel saldırı fiilleri ile kıyaslandığında, failin ayrıca kasten yaralam a suçundan
cezalandırılabilm esi için daha ağır koşullar araması öğretide eleştirilmiştir95.
8. Ç O C U K P O R N O G R A F İS İ
8.1 G enel olarak
Ç ocuk pornografisi, ç ocuğun istismarının en güncel konularından birini
oluşturmaktadır. Ö zellikle internetin y ay gınlaşm asıyla siber suç olarak karşım ıza
çıkan pornografik yayınlar, suçlulukla m ücad ele açısından, uluslararası bir boyut
teşkil etmektedir.
K onu Uluslararası boyutuyla, 22 A ralık 2003 tarihli 2004/68 sayılı GAI
Konseyin çerçeve kararı kap sa m ın d a tanım sal olarak ele alınacak. Avrupa
ülkelerinde ki düzenlem elere değinilecek, ardından konunun İtalya pratiği bu
kap sa m d a kısaca değerlendirilecek ve nihayetinde T C K ’nın 226/3 fıkrası konu
kapsam ınd a değerlendirilecektir.
8.2.
22 Aralık 2003 Tarihli 2004/68 G AI Çerçeve K ararı’nda Ç ocuk
Pornografisine ilişkin Tanım lar96
22 Aralık 2003 tarihli 200 4/68 GAI Ç erçeve K a ra rı'n d a kullanılan bazı
kavram ların tanımlarını zorunlu olarak yapılm asını istemektedir. Kararda, çocuk
tanım ının 18 yaşını doldu rm am ış tüm kişilerin çocuk sayılm asını doğrultusunda
bir tutum sergilemiştir. K arar çocuk pornografisi kavram ına girmesi gereken
fiilleri belirlemektedir. Kararın birinci m addesinde hukuka aykırı olarak
değerlendirilm esi gereken materyali gerçek bir çocuğun açıkça veya imalı
olarak karıştığı, bunlar arasında edep veya genital bölgeleri teşhir edilen gerçek
bir ço cuğun görsel olarak temsil edildiği veya ifade edildiği yayınlar olarak
belirtilmektedir. “ B unlar arasında” ifadesi ardından gelen tanım lam anın sadece
bir örnek olduğunu ortaya ko ym aktadır97.
95
96 hıtp://eurİ0x.europa.cu/Ltf.\LlriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:0l3:0044:0048:lT:P
DF(28.03.201)
97 Stilo. Leo. Çocuk Pornografisine Karşı Avrupa Birliği'nin Müdahalesi: 22 Aralık 2003 Tarihli
2004/68 GAI Konscvin Çerçeve Kararı Hakkında Bir Yorum. Çocuklar ve Suç-Ceza. Seçkin
Yayınları. Proje Yöneticisi: Rayihan İçel Yayına Hazırlayan: Yener Ünver. Çev. Vesile Sonay
Ankara. 2005, s. 472.
221
1.maddeni b harfinde yapılan ikinci bir tanım lam a; çocıık pornografisi
materyali tanım ına; g erçe k ve reşit bir kişinin açıkça veya imalı olarak, çocuk
gibi algılanılacak bir biçimde, y e r aldığı m ateryallerinde girdiğini belirtmektedir.
Tanım çocuk olm ay ıp ç o c u k m u ş gibi görünen veya gösterilen kişilerin kullanıldığı
görüntüleri çocuk pornografisi kap sam ın a sokmaktadır. D olayısıyla kişinin yaşı
dikkate alınm aksızın bir ç ocuğun g ö rü nüm ün e sahip herhangi birinin kullanıldığı
görüntüler p edo-pornografik m ateryal olarak dikkate alınacaktır98.
Çerçeve kararda üçüncü bir tanım olarak; imalı veya açıkça cinsel bir davranışa
karışan gerçekte olm ay an bir çocuğun gerçeğe uygun görüntülerinin temsili bir
şekilde ifadesi de çocuk pornografisi materyaline olarak tanımlanmıştır. Bu
tanım lam a ile g erçekm iş izlenimi veren sim ülasyon tipi pornografik yayınlard a
çocuk süjelerin kullanılırsa bu tür yayınlarda çocuk pornografisi olarak
değerlendirilecektir. 99
Üretim aşam asından dağıtım ve kullanım a ilişkin konuları ayrıntılı biçim de
düzenleyen çerçeve karar ceza sorum luluğun olm adığı istisna halleri de
düzenlemiştir. 3 .m a ddenin 2. fıkrasında düzenlenen bu hallerin ilki çocu k m u ş
gibi görünen fakat aslında 18 ya şında v e y a d aha bü yük olan kişilerin kullanıldığı
görünüşte çocuk pornografileri üretim ve elde bu lundurm a söz konusu olsa
da, resmen edilen kişinin rızasıyla ve özel kullanım için üretildiği ispatlanan
m ateryalden ceza so rum lu lu ğu na g id ilem eyeceğine ilişkindir. Diğeri ise sanal
pornografi olarak adlandırılan materyallerin sadece özel kullanım için üretildiği
ve elde bulun du rulduğunun ispatlayan kişinin ceza sorum luluğu olm ay acağına
ilişkin düzen lem elerdir 100.
M ukayeseli h u kuk bazında burada ayrıca konun ne kadar ayrıntılı
düzenlem elerle ele alınm ası gereği olan bir alan olduğu hususunu ortaya k oym ak
için, çocuk pornografisi ile m ücadele am acıyla İtalyan Hüküm etinin hazırladığı
tasarıdan bazı d üzenlem eleri kısaca belirtm ek faydalı olacaktır.
İtalyan C eza K a nu nu na eklenen yeni bir m add e internet sağlayıcısın yetkili
m akam ın m üstehcen yazı ve görüntüleri iletmeyi d urdurm a kararına rağm en
yayın y a p m a y a devam ederse cezalandırılacaktır. Ayrıca yetkili idari m akam
müstehcen yazı ve görüntülerin yayılm asını engelleyecek başkaca idari tedbirlere
hükmedebilecektir. M adde gerek yetişkinlerin gerekse çocukların kullanıldığı
müstehcen yazı ve görüntülerin kullanıldığı materyallerle, olası tüketicileri
olabilecek çocukların, karşılaştığı du ru m a ilişkin bir çözüm getirmektedir.
98 l.eo. Çocuk Pornografisine Karşı, s.472.
99 Lco. Çocuk Pornografisine Karşı, s.472.
100 Leo. Çocuk Pornografisine Karşı, s.473.
2 22
İnternet ağı bağlantısı sağlayıcılarının iletilen m ateryalin içeriğini her an bilme
olasılığının çok z o r olm ası dikkate alınarak hazırlanm ıştır 101.
Bu n ok tad a uluslar arası doktrinde bu tarz düzenlem elerle korunanın
g örüntülenen mi y o k sa olası tüketicilerin mi korunduğu noktasınd a bir tartışma söz
konusudur. A lm a n doktrininde hem görüntülenin hem de gençlerin pornografi ile
karşılaşması halinde ki etkiye karşı korum a am açlan dığı söylenmiştir. A lm a n y a ’
çocuk pornografisi hem Ceza Kanunu ka p sam ınd a yaptırım a tabi tutulm uş ayrıca
G ençleri K o ru m a Y asası’nda da ceza norm larına y e r v erm iştir 102.
Ayrıca Tasarıda çocuk pornografisinin tüm finansal kaynaklarını kesebilecek
no rm lar hazırlanmıştır. İnternet ağı üzerinde pedo-pornografı olarak adlandırılan
çocuk pornografisiyle m ücadele için kurulan Ulusal M ü cad ele M erkezinin
an ah tar k o n u m a getirildiği düzenlem ede, m erkez p ornografik yayınların ticareti
için ö d e m e yapılanların bilgilerine ilişkin bildirim aldıktan ve söz konusu
bildirim doğrulandıktan sonra ülkesel çapta sürece katılanların (Bankalar, İtalyan
Postası, İtalyan K am biyo Bürosu, Elektronik Para K u ru m la n ) arasında bilgi
akışı sağlayarak yapılan tespitler neticesinde, para cezası yaptırım ı ön görülen
bir sistem düzenlenmiştir. Ayrıca sürece çocuk pornografisi alım ında kredi kartı
kullananların bilgilerinin akışı dahil edilm iştir 103.
D iğer Ü lkelere b akılm ak G erekirse A m e rik a ’da failin caiz olm ayan cinsel
a ın a ç larıgerçekleştirdiğitüınyaklaşıınbiçim lericezalandırılınaktadır.B ubağlaında
asıl istismardan önce ç ocukla tem asa geçm ek dahi cezalandırılm aktadır 104.
8.3 T ü rk Ceza K anunun a göre M üstehcenlik (TCK m.226/3)
Ç ocuk pornografisine ilişkin T C K ’ da ki d üzenlem e G enel A hlaka Karşı
Suçların D üzenlendiği yedinci bölüm de “ M üstehcenlik S u ç ı r n t m düzenlendiği
226. m a ddesinin 3 .fıkrasında; m üstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren
ürünlerin üretim inde çocukları kullanmak, çocukların kullandığı ürünleri
ülkeye sokm ak, ç oğaltm ak satışa arz etmek, satmak, nakletm ek, depolam ak,
ihraç etm ek, b ulu n d u rm a k ve başkalarının k ullanım ına su n m a fiilleri olarak
cezalandırılm aktadır.
101 Stillo. Leo, Çocuk Pornografisiyle Mücadele Eden İtalyan Hükümeti: Kanun Tasarısının
Yorumu. Çocuklar ve Sııç-Ceza. Proje Yöneticisi: Kayılıan İçel. Yayına Hazırlayan: Yener
Ünver, Çev. Vesile Sonay. Seçkin Yayıncılık. Ankara. 2005. s.482
102 Rollo Gioıgia/ Neubacher Frank. Çocuk Pornografisi ve İnternet-Karşılaştırmalı Hukuk
Çerçevesinde Genel Bir Bakış. Çocuk ve Suç-Ceza. Proje Yön.: Kayılıan İçel. Yayına Haz.:
Yener Ünver, Çev. İlker Tepe. Seçkin Yayıncılık. Ankara. 2005. s.654-655
103 Leo. Kanun Tasarısının Yorumu, s.485.
104 Rollo Giorgia/ Neubacher Frank. Çocuk Pornografisi ve İnternet, s.656.
p rof. Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an
223
M addenin 3. fıkrasında iki tane suç cezalandırılmaktadır, birincisi ismen
belirtilm em iş olsa da çocıık pornografisini üretmektir. Diğeri ise çocuk
pornografisini satmak, yaym ak, nakletm ek ve dep olam ak gibi fiillerdir.
Çocıık pornografisi kavram olarak m a d d e d e açıkça geçmemiştir. Fakat
doktrinde bu m addenin çocuk pornografisini düzenlendiği ifade edilmektedir.
4755 sayılı y asa ile kabul edilen Ç ocuk H aklarına Dair S ö zleşm eye Ek Ç ocuk
Satışı. Çocıık Fahişeliği ve Ç o cuk Pornografisi İlgili İhtiyari Protokoldün 2.
m addesinde ki çocuk pornografisi tanımı çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle
kullanılmasını çocuk pornografisi kapsam ında değerlendirmiştir. Ayrıca Avrupa
Siber Suç sözleşm esine göre çocuk pornografisi m üstehcen eylem e çocuk
olm ayanın katılımı, cinsel an la m d a m üstehcen eylem e reşit görün m eyen kişinin
katılımını ve cinsel an la m d a m üstehcen o lm ayan eylem e reşit olm ay an birinin
katılımını gösteren görüntüler olarak tanımlanm ıştır. Bu sayede görünüşte
ço cu k pornografisi ve sanal çocu k pornografisi teşkil eden m ateryali çocuk
pornografisi ka vra m ın a dâhil etmiştir. Doktrin T C K ’nın 226. m addesinin
3. fıkrasının kapsam ını, hukuki yararı g özeterek gerçek çocuk pornografisi,
görünüşte çocuk pornografisini ve sanal ço cuk pornografisini m adde k ap sam ın da
değerlendirilm ektedir. Bu g örüşünü A nayasanın 90. m addesine da yandırarak iç
huku k halini alınış sözleşm elerde ki tanımların dikkate alınm ası gereğini ifade
ederek desteklemiştirlO S.
Fikriınizce yorum çocukluk olgusunun istismarının m üey yidesiz kalmasını
önleşe de yasallık ilkesi bakım ından sakıncalıdır. Derhal güncel gelişmeleri
dikkate alan düz e n le m e ler yapılm ası gerekmektedir.
Ayrıca belirtilmesi gerekir ki 5237 sayılı T ürk C ez a K anıın u'n un sistematiği
bakım ından, her ne k adar her iki durum da d a r anlam da çocuk istismarı
kavram ının içinde kalsa da, T C K m. 103 ve T C K m. 226/3 karışıklığa yol
açılm am ası için birbirinden ayrılması gerekir. T C K m. 103 kapsam ında ki fiillerin
işlenmesi esn asınd a ki e ylem ler ayrıca görüntülü, yazılı ve sözlü olarak k ayda
alınm ışsa iki ayrı suç oluşacaktır. Fail veya failler, T C K m 103 ve T C K m. 226
cezalandırılacaktır 106.
9. Sonuç ve Değerlendirm e
Burada dar a nlam d ak i cinsel istismarın bir başka boyutu ise, çocukların
pornografik içerikli yayınlarda kullanılmasıdır. 5237 sayılı kanunun “G enel
105 Yaşar/ Gtfktan/ ArUıç. Türk Ceza Kanunu. Cilt V. Ankara.2010. s.6385: Özbek. Veli Ö..
Müstehcenlik Suçu. Seçkin Yayın Evi. 2009. s. 123.
106 Özbek. Veli Özer: Müstehcenlik Suçu. Seçkin Yayıncılık. Ankara 2009. s. 118.
2 24
P r o f Dr. İlhan U nat a A rm ağan
A hlaka Karşı S uçlar” bölüm başlığı altında düzenlenen M üstehcenlik başlıklı 226.
m addesinin 3.fıkrasında düzenlenin iştir 107. Fikrim izce pornografik yayınlarında
çocukların kendilerinin kullanıldığı takdirde, bun un cinsel istismar suçunun
nitelikli hali olarak düzenlenm esi gerekir. Ayrı bir suç tipi olarak ele alınması
gereken ço cu k olgusunun sömiiriiidüğü, yetişkinlerin kullanıldığı pornografik
yayınlar ve çizgi film ve y a benzetim (sim iilasyon) tipi pornografik çalışmalardır.
Bu sayede ç ocuğun dar a nlam d a cinsel istismarı olarak bizzat çocukların
kullanıldığı pornografik içerikli yayınlar, yerinde olarak, cinsel d ok unulm azlığa
karşı işlenen suçlar kapsam ın da düzenlenecek. M ağ duru n söz konusu olmadığı
fakat cinsel tatmin yöntem in in genel ahlak açısından cezalandırılm ası gereğini
doğuracak şekilde çocuk olgusunun sömiiriiidüğü fakat yetişkinlerin veya çizgi
karakterlerin kullanıldığı y ay ın lar ise ayrı bir suç tipi olarak ‘‘genel ahlaka
karşı işlenen suçlar’' başlığı altında düzenlenm esiyle cinsel istismar olgusunun
term inolojisine u yg u n kavram sal tutum sergilenmiş olacaktır.
T ürk H u k u k u 'n d a ç ocuk pornografisini ayrıntılı biçim de ele alan
d üzenlem elerin bir an önce yapılm ası gerekir. Suçun, uluslararası hukuktaki
d ü ze n le m e ler d ikkate alınarak,
ekon om ik - psikolojik ve uluslararası suçla
m ücadele boyutu ayrıntılı bir biçim de ele alınması elzemdir.
K aynakça
A rtuk. M. Emin, Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim
Sürecinde T ürk Ceza Kanunu Reformu. Panel, 21-22 Mayıs 2004. Ankara.
A rtuk. M. E m in/ Gökçen, A h m e t / Yenidünya,A hmet C. Ceza H ukuku Özel Hükümler,
7.bası, A nkara. 2006.
Aydın. Ö ykü D., "Cinsel D okunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar”, HPD, s.2. Sonbahar
107 5237 sayılı Ceza Kanunun bu tutumu ile ,‘’Genel Ahlaka Karşı İşlenen Suçlar" başlıklı
bölümünde fuhuş, müstehcenlik gibi suçları düzenleyerek, 765 sayılı TCK' da adabı umumiye
aleyhine işlenen suçların cezalandırıldığı sistemi muhafaza ettiği fakat güncel gelişmeleri
dikkate alarak sınırlandırdığı ifade edilmiştir.! Kurt. Gülşah. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda
Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar. Uğur Alacakaptan'a Armağan. I.baskı. Bilgi
Üniversitesi Yayınları. İstanbul. 2008. s.508.
225
2004.
B aytem ir, Erdal. A çıklam alı-İçtihatlı Genel A h lak ve A ile D üzenine K arşı Suçlar, Adil
Y ayınevi. A nkara, 2002.
D em irbaş, Tim ur, C eza H ukuku G enel H üküm ler, S eçkin, A nkara. 2009.
Döner, İsa/ Ç etinkaya, Ç ağlar,'‘M ağdur ve Suçtan Z arar G ören Engelli Ç ocukların
T ürk C eza M uhakem esindeki H aklan", 1. T ürkiye Ç ocuk H ak la n K ongresi, Yetişkin
B ildirileri K itabı- 1, Cilt: 1, Ç ocuk Vakfı Yayınları, s.490-499.
D önm ezer, Sulhi. Ceza H ukuku Özel K ısım , G enel A dap ve A ile D üzenine Karşı
C ürüm ler, 5.baskı, İstanbul 1983.
D önm ezer, Sulhi, “ Son Ç alışm aları-C insel ve C inselliğe İlişkin Suçlarda Yeni T rentler”,
T ürk C eza H ukuku D erneği Ord. Prof. Dr. Sulhi D önm ezer A rm ağanı. I.b., A nkara,
Şubat C. 1,2008.
Ersözoğlu. Haydar, Ç ocukların Cinsel İstism arı Suçu, K ocaeli Ü niversitesi Sosyal
B ilim ler E nstitiisü(Y ayınlanm am ış Y üksek Lisans Tezi), K ocaeli, 2010.
Elm as, Fevzi, “ Ç ocukların Cinsel İstism arı”. Fasikül Aylık H ukuk D ergisi, Y 2. S.6.
Seçkin Yayınevi. 2010.
H acıoglu, Burhan Caner, Yeni T ürk Ceza K anun T asarısının Ç ocuk ve Küçük Ceza
H ukukuna ilişkin H üküm leri, A tatürk Ü niversitesi E rzincan H ukuk Fakültesi Dergisi,
C.:4, S .:l, 1998.
K urt, G iilşah, 5237 sayılı T ürk Ceza K anununda Cinsel D o kunulm azlığa Karşı İşlenen
Suçlar, U ğur A lacakaptan’a A rm ağan. 1.baskı. İstanbul, 2008.
M alkoç, İsm ail, Yeni Tiirk Ceza K anunda Cinsel Saldırı S u çlan . A nkara, 2005.
M alkoç, İsm ail, A çıklam alı Yeni T ürk Ceza K anunu, B irinci Cilt, A n k ara. 2005
M alkoç, İsm ail, Tiirk C eza K anunu u ygulam asında Cinsel Suçlar. A nkara, 2009.
N uhoğlu, Ayşe, T ürk C eza K anunda ve 2002 T asarısında Cinsel Suçlar. Çetin Ö ztek
A rm ağanı, H aziran 2004, İstanbul, G alatasaray Ü nivrsitesi Yayınları.
Ö nder, Ayan, T ürk C eza H ukuku Özel H üküm ler, İstanbul, 1995.
Ö zbek, Veli Ö zer; M üstehcenlik Suçu, Seçkin Y ayıncılık, A nkara 2009.
Ö zbek, Veli Ö., Yeni Ceza K anunun A nlam ı, cilt 2, A n k ara , 2008.
Ünver, Yener. Cinsel D okunulm azlığa ve G enel A h lak a K arşı Suçlar. T ürk Ceza
K anuntı'nun 2.YıIı, U ygulam ada K arşılaşılan S orunlar, İstanbul. N isan. 2008.
Polat. O ğuz, Tüm B oyutlarıyla Ç ocuk İstism arı-1, Tanım lar, A nkara 2007.
Rollo. G iorgia/ N eubacher. Frank, Ç ocuk P ornografisi ve İnternet-K arşılaştırnıalı
H ukuk Ç erçevesinde Genel Bir Bakış. Ç ocuk ve Suç-C eza, Proje Yön.: K ayıhan İçel,
Yayına Haz.: Yener Ünver, Çev. İlker Tepe, Seçkin Y ayıncılık, A nkara, 2005.
226
S evük, H andan Y. ,5237 sayılı T ürk C eza K an u n u 'n d a Ç ocukların Cinsel İstism arı ve
Reşit O lm ayanla Cinsel İlişki Suçları, H ukuk ve A dalet D ergisi, Yı!:2, Sayı:5, N isan,
2005.
Sm ith, R ussel/ G rabosky, P eter/ Urbas. Gregor, C yber C rim inals O n Trial, First
Published by C am bridge U niversity Press, C am bridge, 2004.
Soyaslan, D oğan, C eza H ukuku Ö zel Flüküm ler, Y etkin Y ayınevi, A nkara, 2006.
Stillo, Leo. Ç ocuk Pornografisiyle M ücadele Eden İtalyan H üküm eti: K anun T asarısının
Y orum u, Ç ocuklar ve S.uç-Ceza, Proje Yöneticisi: K ayıhan İçel. Y ayına Flazırlayan:
Yener Ünver, Çev. Vesile Sonay, A nkara. 2005
Stilo, Leo, Ç ocuk P ornografisine K arşı A vrupa B irliği’nin M üdahalesi: 22 A ralık 2003
Tarihli 2004/68 GAİ K onseyin Ç erçeve K ararı Flakkında Bir Yorum , Ç o cu k lar ve SuçCeza, Proje Yöneticisi: K ayıhan İçel Y aym a H azırlayan: Yener Ünver. Çev. Vesile Sonay
A nkara, 2005.
Şen, Ersan, Yeni T ürk C eza K anunun Y orum u, C .l, Vedat K itapçılık. İstanbul, 2006.
Tekin, Uğur, Ç ocuk Y argılam asında A vrupa’daki Yeni U ygulam alar, Ç ocuklar ve SuçCeza, A nkara.2005.
Tezcan, D urm uş/ Erdem , Ruhan / Öııok. M urat, Teorik ve Pratik Ceza Ö zel H ukuku, 6.
Baskı, 2008.
Tezcan, D urm uş/ Erdem . R uhan / Ö nok, M urat, Teorik ve Pratik C eza Özel H ukuku,
Seçkin, A nkara. 2010.
Ü zülm ez, İlhan. “ Ç ocukların Cinsel İstism arı Suçu”, Erciyes Ü niversitesi H ukuk
Fakültesi Dergisi, Ayrı Basım , Cilt: 5, S.2, K ayseri, A ralık 2009.
W illiam s. K atherine S.. C hild Phornograpy Law: D oes it Protect Children?, Journal o f
Social W elfare and Family Law,26(3) 2004.
Y arsuvat. D uygu/ B ayraktar, K oksal/ Y üzbaşıoğlu, Necm i, Türk Ceza K anunu
Flakkında G alatasaray Ü niversitesinin G örüşü, T ürk C eza K anunu Reform u. İkinci
Kitap, M akaleler, G örüşler, R aporlar (Editör: Teoman Ergül), A nkara, 2004.
Yaşar, O sm an/ G ökcan, H aşan T./ A ruç, M ustafa, Y orum lu-U ygulam alı T ürk Ceza
K anunu, A dalet Yayınevi, cilt 3., A n k ara, 2010,
Yelesdağ. Hayati, C eza H ukukunda Ç ocuk K avram ı ve Ç ocuğun cezai S orum luluğunun
B elirlenm esinde K riterler,
M arm ara Ü niversitesi Sosyal B ilim ler E nstitüsü,
Y ayınlanm am ış Y üksek Lisans Tezi, İstanbul, 2006.
227
Kültür ve Tabiat Varlıklarının Milletlerarası
Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması
Sözleşmesi ve Miras Komitesi
N. İlker Çolak *
K ültür ve tabiat varlıklarının korunması, toplum ların ve bütün insanlığın
ortak hafızasını oluşturan değerlerin korunm ası anlam ına gelir. İnsanlık bu gün
bu lun du ğu seviyeyi tarih b oyunca ortaya konulan y o ğu n çabalara, m ücadelelere,
çekilen acılara, katlanılan sıkıntılara borçludur. Tarihsel süreçte y aşanan olumlu
y a da o lu m s u z olaylardan çıkarılacak dersler vardır. Tarihte y aşanan lara tanıklık
etmiş değerlerin korunm ası, yaşananlara saygı gösterilm esinin bir göstergesi
olduğu gibi, saygının da bir gereğidir.
İnsanlık tarihinin geçm iş olduğu evrelerin ve y aşanan olayların, bir bakım a
tarihin, tanıkları olarak karşım ıza çıkan korunm ası gereken varlıklar, insan elinin,
e m eğinin ve iradesinin ürünü olan kültür varlıklarıyla, doğal olarak şekillenmiş
veya ortaya ç ıkm ış oluşum lardan oluşan tabiat varlıkları olarak karşım ıza çıkar.
Kültür ve tabiat varlıklarının korunm asını sağ lam aya yönelik olarak, ülkelerin
kendi iç h u k u ku nd a y e r alan kurallara ilave olarak, milletlerarası düzlem de de
ko ru m ay a ilişkin kurallar ortaya çıkmıştır.
K ültür ve tabiat varlıklarının korunması, sadece milletlerin tarihi bakım ından
ö nem taşımaz. K orunm ası gereken varlıklar, milli kültürün parçası olduğu kadar,
evrensel kültürün de bir bileşenidir. Esasında milli kültür olarak ifade edilebilecek
değerler, birçok kültür değerinin karışması, birleşmesi ve yoğ rulm ası sonucunda
ortaya çıkm ış olan değerlerdir. Milli kültür olarak ifade edilebilecek pek çok
değerin d a y an ağınd a bulunan diğer kültürlerin katkıları göz ardı edilem eyecek
kadar önemlidir. Ülkeler, kültür ve tabiat varlıklarını kendi kültürel kaygıları
içerisinde ko ru m aya yöneldiklerinde, evrensel kültüre de katkı sağlam ış
olacaklardır. Ü lkelerin korum a gerekçelerinin ne olduğu ndan çok, korunması
gereken değerleri ne kad ar korudukları önem taşımaktadır.
*
Doç. Dr. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare 1lukuku Anabilim Dalı
Prof. Dr. İlh an U n a t’a A rm ağ an
2 29
K üreselleşm e sürecine paralel olarak, top lu m lar ve kültürler arasındaki
etkileşim ve iletişimin artm asına bağlı olarak, kültür ve tabiat varlıklarının
korunm ası konusundaki bil inç de artın ıştır. Toplum lar, kültür ve tabiat varlıklarının
korunm ası gerekliliğini, milli düşüncenin ötesinde, evrensel olarak korum a
altına alm a gereksinim i d u y m a y a başlamıştır. K ültür ve tabiat varlıklarının
insanlık bakım ından taşıdığı önem i dikkate alan milletlerarası camia, bu konuda
hukuki düzenlem e ihtiyacı duyarak, korum a konusuna yönelm iş andlaşm alar
hazırlam ışlar ve uygu lam ay a geçirmişlerdir.
K ültür ve tabiat varlıklarının k orun m asın a yönelik m illetlerarası hukuk
metinleri, bir yandan sözleşm elere ta ra f olan ülkelere k oru m a konusunda
y iik ü m lü lü k le rg e tirirk en ,d iğ ery a n d a n d ak ü ltü r ve tabiat varlıklarının korunm asına
yönelik milletlerarası teşkilatlar oluşturulm ası y olun a gitmişlerdir. K ültür ve
tabiat varlıklarının korunm asına yönelik olarak ortaya çıkan milletlerarası hukuk
oluşturm a iradesi, insanlık bakım ından korunm ası gereken değerlerin korunm a
önceliklerine göre dü zen lem eler ve y ü k ü m lü lü k le r getirmiştir.
K ültür ve tabiat varlıklarının k orun m asın a yön elik milletlerarası hukuk
metinleri, korunm ası gereken değerlere göre, taşınm az, taşınır, kültür varlığı,
tabiat varlığı ya da m ün hasır olarak bir bitki y a da hayvan türünü korum aya
yönelebilm ektedir. Buna ilave olarak, kültür ve tabiat varlıklarının korunm asına
y önelik milletlerarası hukuk metinleri, küresel ölçekte kültür ve tabiat varlıklarının
korunm asına yönelik bir düzenlem e getirebileceği gibi, bölgesel, yerel, hatta ikili
ölçekte de dü zen lem eler getirebilmektedir.
Bu çalışm ada, kültür ve tabiat varlıklarının ko ru nm asına yönelik olarak,
milletlerarası h ukukta karşım ıza çıkan a nd laşm alar ve bu andlaşm alar
doğrultusunda şekillendirilmiş olan teşkilatlar üzerinde durulmuştur.
I. K ültü r Ve Tabiat Varlıklarının K orunm asında K avram sal Boyut
K ültür ve tabiat varlıkları kavram ının içeriği bilinen bir kavram olarak kabul
e dilm ekle birlikte, hukuki çerçevesinin belirlenm esi ve bu kavram ın hukuk
sınırlarında tanım lanm asınd a güçlü kler vardırl. Kültür ve tabiat varlığı kavramı,
kültür y a da tabiat varlığı olarak k oru m a altına alınm ası gereken, taşınır ve
taşın m az varlıkları içeren bir kavramdır. Milli ve evrensel kültür bakımından
korunm ası bir gereklilik kabul edilen ve k orun m a siireci başladığında paralellik
arz eden tedbirlere konu olan doğal olarak ortaya çıkan varlıklarla insan
iradesinin ve em eğinin sonucu olan d eğerler aynı başlık altında toplanmıştır.
I
MUMCU, Ahmet. Eski Eserler Hukuku ve Türkiye II. AÜHFD. Yıl: 1969. Cilt: 26. Sayı: 3-4.
s.47-48
230
Prof. D r İlhan U n a f a A rm ağan
K ü ltü r v e ta b ia t varlık ları b ü tü n in sa n lığ ın k ü ltü re l z e n g i n l i ğ i d i r . U lu s la r arası
a n d la ş m a la r, d ü z e n le y ic i m e tin le r v e
ulusal d ü z e n le m e l e r ,
in sa n lığ ın o rta k
d e ğ e r le r i y a d a m illi k ü ltü r e ait d e ğ e rle ri k o r u m a g e r e k liliğ in in ç e r ç e v e s in i o rta y a
k o y a r k e n , d o ğ a l o la n la o lm a y a n ı aynı k a t e g o r id e k a b u l etm iştir. B u n u n l a birlikte,
k ü ltü r v e ta b iat v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n a ilişkin d ü z e n le y ic i m e tin le rd e , k ü ltü r
v e ta b ia t v a rlığ ı k a v r a m ı, a y n ı b a ş lık a ltın d a v e ayrı a y rı v u r g u la n m a k su retiy le
a r a la r ın d a k i fark lılık g ö z ö n ü n d e tu tu lm u ş tu r . K ü l t ü r ve ta b ia t v a rlık la rın ın
k o r u n m a s ı n a ilişkin b ir y a k l a ş ı m o r ta y a k o n u lu r k e n , o r ta k ilk eler b e l ir le n m e y e
ç a lış ılırk e n , k ü ltü r v a rlığ ı v e ta b ia t varlığ ı a y r ım ın a d ü z e n l e m e m e tin le rin d e ,
h a t ta b a ş lık la rın d a a ç ık ç a v u r g u l a n m a g e re ğ i d u y u lm u ş tu r.
K ü ltü r v e ta b ia t v arlığ ı k a v r a m ı d e n i ld iğ in d e , a s lın d a k ü ltü r v arlığı v e ta b iat
varlığı k a v r a m la r ın ı n k a s te d ild iğ i t a r t ı ş m a s ı z d ı n . A n c a k , d ü z e n le y ic i irade, k ü ltü r
v e ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n a ilişkin ilke v e esasla rı o r ta y a k o y a r k e n , k o r u m a
g e r e k liliğ in in v e u y u lm a s ı g e r e k e n k u ra lla rın para lel o lm a s ı g e r e k liliğ in d e n ve
k ü ltü r v e ta b ia t v a rlık la rı a r a s ın d a k o r u n m a z o r u n lu l u ğ u ve ö n c e liğ i b a k ım ın d a n
bir fark lılık b u l u n m a m a s ı n d a n h a r e k e t e tm e k te d ir. K ü ltü r v e ta b ia t varlık ların ın
te k b ir k a v r a m o la ra k ifade e d ilm e si, k o r u m a ç a lış m a la r ın d a d o ğ a l o la n la insan
e lin in v e irad e sin in ü rü n ü ola n a r a s ın d a b ir a y rım y a p ı l m a m a s ı n a yöneliktir.
K ü ltü r ve ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n d a g e n e l o la ra k b ir ö n c e lik ve ö n e m
sırası b u l u n m a m a k l a birlikte, k o r u n m a s ı g e r e k li ta ş ın m a z , taşınır, d o ğ a l ve
k ü ltü re l v a rlık la rın k o r u n m a s ı s ü r e c in d e , b irey se l o la r a k fa r k lılık la r b u lu n m a s ı
n o r m a l k a b u l e d ilm e lid ir. B ir b a ş k a d e y işle , k o r u n a c a k bir k ü ltü r y a d a ta b ia t
v a r lığ ın ın ta şıdığı nitelikleri v e ifad e ettiği d e ğ e ri n e d e n iy le , özel b ir k o r u m a
2
3
PROTT. Lyndel V., “The International Movement o f Cultııral Objects", International
Journal o f Cultııral Property, V:12, USA 2005, s.230.
Kültür ve tabiat varlığı kavramının karşılığı olarak, çeşitli kavramlar tercih
edilmektedir. Osınanlı Hukukunda konuyu düzenleyen hukuki metin olan Asar-ı Atika
Nizamnamesinde, asar-ı atika kavramı kullanılmıştır. Öğretide, ERKUT, kültürel
miras kavramım kullanmıştır. ERKUT, Celal, Kültürel Mirasın Korunması Hukuku.
Yıldızlıan Yayla’ya armağan, İstanbul 200?, s.285 v.d.- Akipek, eski eserlere ticari
niteliği ağır basan bir içerik kazandırdığı iddiası ile "m al'’ kelimesi yerine "varlık”
kelimesinin kullanılmasının anlamsız olduğunu, özellikle İngilizce kaleme alınmış
eserlerde yaygın olarak kullanılan "cultural property” teriminin karşılığı olarak “kültür
malları” ibaresini kullanmayı tercih ettiğini belirtmektedir. AKİPEK, Serap, Ulusal
ve Uluslararası Hukuk Açısından Kültür Malları, Ankara 1999, s.26 v.d.-MUMCU,
kültür ve tabiat varlığı kavramı yerine “ Eski Eser” ifadesini kullanmıştır. Yazar bu
tanımlama tercihini. 1961 Anayasasının 50. maddesinde yer alan. “Tarih ve kültür
değeri olan anıt ve eserleri korumayı sağlamak” şeklinde Devlete yüklenen görev
tanımlamasına rağmen ortaya koymaktadır. M U M CU , Ahmet. Eski Eserler Hukuku
ve Türkiye I. AÜHFD, Yıl: 1971. Cilt: 28. Sayı: 1-4, s.42-43
P r o f Dr. İlhan U n a t’a A rm ağ an
231
çabası gösterilmesi, ktiltür ve tabiat varlığı ayrım ınd an çok, korum a tedbirine
konu olan varlığın niteliklerinden kaynaklanan bir yaklaşım olarak karşım ıza
çıkar.
K ü ltür ve tabiat varlıklarının kavram sal boyutunda, ulusal hukuk m etinlerinde
tekli bir tanım tercih edilirken, milletlerarası hukıık m etinlerinde kültür ve tabiat
varlığı kavramları altında ko runacak değerlerin ayrı ayrı tanım lanm ası y ön ü n d e
bir yaklaşım ının eg e m en o lduğu görülmektedir-!.
Kültür Varlığı
K ültür varlığı kavram ı, pek çok düzenleyici m etinde karşım ıza çıkar. K ültür
varlığının korunm asına ilişkin uluslar arası h u k uk metinlerinin başlıkları,
doğrudan bu kavram dan adını a lm a k ta d ır la r . K ü ltü r varlığı kavramı başlığı
altında gerçekleştirilecek k orum an ın kapsamı, kültür varlığı kavramı tanım ına
göre belirlenecek ve şekillenecektir. U luslar arası hukuk metinleri, kültür varlığı
kavramını düzenlem e başlığı olarak tercih etm ekle birlikte, kavram a genel
bir tanım verm ek yerine, kavram ka p sa m ınd a nelerin korunacağını tarif etme
y oluna gitmektedirler. K ültür varlıklarının koru nm asın a yönelik milletlerarası
huku k m etinlerinde kav ra m a ilişkin bir tanım verilm ekten kaçınılması, ülkelerin
egem enliklerine istisna oluşturan hukuki m etinlerin kapsam ının belirlenmesi
gerekliliği kadar, korum a uygulam alarının konusun un açıkça ortaya konulm ak
istenmesiyle de d oğrudan ilişkilidir. Bu yaklaşım la. K ültür varlığı kavramının
tanım lanm asının, ülkelerin kendi iç hukuk ların da yapacakları dü zenlem elere
bırakılmış olduğu izlenimi oluşturulmuştur. D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın
K orunm ası Sözleşm esinde, kültürel miras olarak korunacak değerlerin neler
oldu ğu saym a yoluyla belirlenmiştir. B una göre; anıtlar, yapı toplulukları ve
sitler. kültürel miras olarak korunm ası gereken d eğ erlerd ir(m .l).
K ültür varlığı kavram ının tan ım la nm a sına yönelik olarak, ülkelerin iç hukuk
düzenlem eleri, milletlerarası düzen lem elere göre daha anlaşılır tanım lar ortaya
koymuşlardır. T ü rk iy e ’de kültür varlıklarının ko ru nm asına yönelik olarak
getirilen hukuki düzenlem elerde, kültür v e tabiat varlığı kavram ı bir arada
tanımlandığı kadar, kültür varlığı kavram ının ne olduğu da ortaya konulmaktadır.
4
5
Kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına milletlerarası temel hukuk metni konumunda
bulunan "Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi" kültür ve tabiat varlıklarını
avrı başlıklar altında tanımlamayı tercih etmiştir.
Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi, Silahlı Bir Çatışma Anında Kültürel
Mirasın Korunması Sözleşmesi. Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal. İhraç ve Mülkiyet
Transferinin Önlenmesi ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlere İlişkin Sözleşme başlıkları
konu olarak kültür varlığı kavramına odaklanan metinlerdir.
23 2
P ro f Dr. İlhan U n a t'a A rm ağan
K anun koyucu tarafından K ültür ve Tabiat Varlıklarını K orum a Kanununda, “tarih
öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan
veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal y aşam a konu o lm u ş bilimsel ve
kültürel açıdan özgün d e ğ e r taşıyan y e r üstünde, y e r altında veya su altındaki
bütün taşınır ve taşın m az varlıklar” olarak tanım lan ın ıştır(K T V K K m .3 -a /l).
K anun ko yucu tarafından ortaya konulan bu tanım lam a, insan y a şa m ın a
ilişkin olarak o rtaya çıkmış, sosyal yaşam h akkında bilgilenm eye yarayan,
bilimsel çalışm alar açısından önemli ve kültürel olarak öznel nitelikler taşıyan
taşınır ve taşınm azları kültür varlığı olarak kabul etmiştir. K anun koyucu, kültür
varlıklarının ko run m asıy la elde edilecek faydaya odaklanan bir tanım getirmiştir.
Tanım içerisinde, kültür varlıklarının neden korunm ası gerektiğine ilişkin açık
bir hüküm y e r alm am aktadır. Kültür varlıklarının insanlık tarihinin ve y a şam ının
hangi alanına ilişkin olacağı ve nerelerde bulunabileceği ta n ım d a y e r almaktadır.
B un a karşılık, kültür varlıklarının insan elinin, iradesinin ve e m eğinin ürünü
olm ası ölçütü kanun k o yu cu tarafından kültür varlığı tanım la m a sın da dikkate
alınmamıştır. Bir başka ifadeyle, kültür varlığı tanımı içerisinde, bu varlıkların
ortaya çıkm asında insanlığın etkisi ve katkısına vurgu yapılmamıştır. O y sa kültür
varlığı ve tabiat varlığı kavram larının ay rım ında insan elinin, aklının, iradesinin
ve e m eğinin ürünü o lm a kriteri tem el ayraç olarak karşım ıza çıkar. Bir varlığın
kültür varlığı olarak kabul edilebilmesi, insanlar tarafından, belli amaçlarla,
belli şekillerde, iradi olarak üretilm iş/ortaya k on ulm uş o lm asına bağlıdır.
İnsanoğlunun belli gayelerle, em ek vererek, tasarlayarak oluşturm adığı, tabiat
şartlarının şek i Ileııd iri Imesiy le ortaya çıkan varlıklar kültür varlığı kapsam ında
y e r almayacaktır.
K ültür varlıklarının tanım lan m asın da bu varlıkların yer altında, su altında ya
da y e r üstünde bulunm asının, kültür varlığı olarak tanınm a b akım ından bir önem i
bulunm am aktadır. N e re de olursa olsun, varlığı bilinen kültür varlıkları, kültü r
varlığı kavram ı altında, hukuki korum adan yararlanacaktır.
Kültür varlığı kavram ına ilişkin olarak K anunda v a ro la n , "tarih öncesi ve tarihi
devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi
ya da tarihi devirlerde sosyal y aş a m a konu olm uş bilimsel ve kültürel açıdan
özgün d eğer taşıyan" ifadesi(K TV K K m .3 /a - l) . kültür varlığının g ü n üm üze
ait olan varlıkları da kapsayacak şekilde yo rum lanabileceği, yo rum lanm ası
gerektiği açıktır. Ç ün kü tarihi d evirler ifadesi, g ü n ü m ü z ü de kapsamaktadır.
Ç ağım ız da tarihi devirlerin içerisindedir ve yaşadığım ız zam an tarihe doğru bir
akış halindedir. Bir nesnenin pek yakın dönem in, hatta bugü nü n yapıtı olması,
koşulları varsa, gelecek kuşaklara aktarılmasını gerektiren özelliklere sahipse,
P ro f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an
233
k ü ltü r v arlığ ı o la ra k k a b u l ü n e en g e l o lu ştu rm a z ö .
Tabiat Varlığı
Tabiat varlığı, kültür ve tabiat varlıklarının ko runm asına ilişkin düzenlem e
ve tedbirlere konu olan, insan yaşam ının a yrılm az bir parçası olan ve insanlık
tarihinin anlaşılm ası bakım ından değer ifade eden tabii oluşum ları ifade eder.
Tabiat varlıkları, insanlık tarihindeki yerleri nedeniyle milletlerarası ve milli
huku k metinlerine konu olmuşlardır. Tabiat varlıklarının koru nm asın a yönelik
olarak milletlerarası h u k u k metinleri bu lunm asına rağmen7, bu m etinlerde tabiat
varlığı kavram ının tanım lanm asına yönelik açık bir d ü zen lem e y e r almamaktadır.
Tabiat varlığı kavram ının milletlerarası hukuk m etinlerinde tanım lan m am ış
olm ası, iradi bir seçim olarak ortaya çıkm ış gözükm ektedir. Tabiat varlığı
kavram ını tanım lam ak, bir açıdan kavram kapsam ınd a getirilen yük ü m lü lü ğ ü n
kapsam ının açıkça belirleıımemesi anlam ın a gelecektir. Böyle bir durumda,
ülkelerin egem enliklerin kullanılm asında bir istisna oluşturan milletlerarası
hukuk m etinlerinin içeriğinin yeterince açık olm am ası sonucu ortaya çıkacaktır.
Tabiat varlığı kavram ının milletlerarası hukuk m etinlerinde ta n ım la n m a gereği
du yu lm am asın ın asıl sebebi ise, tabiat varlıklarının ko runm asına ilişkin alınacak
tedbirlerin ve bu k apsam d a korum a altına alınacak değerlerin neler olduğunun
açıkça düzen lenm iş o lm a sıd ır. M ille tle ra ra s ı sözleşm eyi o lu ş tu ra n iradeler
topluluğu, tabiat varlığı olarak neleri ko ru m a altına alacağım , tek tek saym ak
suretiyle konuyu açıklam ayı ve açıklığa kavuşturm ayı tercih ettiğinden tabiat
varlığı kavram ın a ilişkin tanım lam a da ulusal düzenlem elere bırakılmıştırS.
Ancak, doğal m iras konusunda Sözleşm ed e y e r alan tanım lam a, kültürel mirasa
ilişkin d üz e n le m e y e göre daha açıklayıcı olarak ortaya çıkmıştır.
6
7
8
UMAR. Iiilge/Çİl.İNGİROĞI.U. Allan. Eski Eserler I lukuku. Doku/ Eylül Üniversitesi 1lukuk
Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No:l 1, Ankara-1990. s.41-42
Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi. Özellikle Su Kuşlan Yaşama Ortaıru
Olarak Uluslar arası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşme (RAMSAR Sözleşmesi).
Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi ve benzeri sözleşmelerde, tabiat varlıklarının korunmasına
yönelik konular düzenlenmiş olmakla birlikte, tabiat varlığı kavramının tanımlanmasına
yönelik genel bir düzenleme yer almamaktadır.
D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esinde; “Estetik veya bilim sel
açıdan istisnaî evrensel değeri olan, fiziksel ve biyolojik oluşum lardan veya bu tür
oluşum topluluklarından m üteşekkil doğal anıtlar.
Bilim veya m uhafaza açısından istisnaî evrense! değeri olan jeo lo jik ve fızyogıafik
oluşum lar ve tükenm e tehdidi altındaki hayvan ve bitki türlerinin yetiştiği kesinlikle
belirlenm iş alanlar.
Bilim, m uhafaza veya doğal güzellik açısından istisnaî evrensel değeri olan doğal
sitler veya kesinlikle belirlenm iş doğal alanlar” doğal miras olarak korunacak değerler
olarak tanım lanm ıştır(m ,2).
234
Tabiat varlığı k avram ı.T ürk Hukuk Sistem inde birçok defa tanım lanmış bulunan
bir kavramdır. K ü ltür varlığı k avram ın da o lduğu gibi, tabiat varlığı kavram ı da,
hem kanuni düzenlem elerde, hem de idari düzenlem elerde tanımlanmıştır. Tabiat
varlığı kavram ının tanım lanm asına yönelik ulusal düzenlem elerin temelini Kültür
ve Tabiat Varlıklarını K o rum a K an un un da y er alan tan ım lam a oluşturmaktadır.
1982 A na ya sa sın da kültür ve tabiat varlıklarının ko ru nm asına y önelik olarak
D evlete y ük le n m iş bulunan göreve9 ilişkin idari ya pılanm ayı, görev ve
yetkilerini, u y g u lam ay a ilişkin temel ilke ve kuralları belirleyen düzenlem e,
korum a faaliyetlerine ilişkin temel kavramları da tanım layan bir hukuki metindir.
Tabiat varlığı, bilimsel ve kültüre açıdan korunm ası gereken doğal varlıkları
ifade etm ek üzere ortaya konu lm u ş bir kavramdır. K anun koyucu, tabiat varlığını;
"jeolojik devirlerle, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait olup ender bulunmaları
veya özellikleri ve güzellikleri bakım ından korunm ası gerekli, y e r üstünde, yer
altında veya su altında bulunan değerler” olarak tanıınlam ıştır(K T V K K m.3-a/2).
II.
K ültür
Gerekliliği
Ve
Tabiat
Varlıklarının
M illetlerarası
K orunm a
K ültür ve tabiat varlıklarının korunm ası, milli bilinç ve kültür açısından
önem li olduğu gibi, insanlık tarihi b akım ından da öncelikli bir konudur. G eçm iş
çoğu toplum lar tarafından bugün y aşanan hayatın bir parçası olarak kabul edilir 10.
Milli kültürün bileşeni olan değerler, aynı za m a n d a insanlığın da ortak değeridir.
Bir başka ifadeyle, bir ülkenin sahip olduğu kültür ve tabiat değerleri aynı
zam anda insanlığın ortak mirası olarak da önem taşımaktadır. İnsanlık ailesinin
geçirm iş olduğu evreler, ürettiği kültür değerleri, bu değerlerin oluşum sürecini
doğrudan şekillendiren tabiat koşulları/şekilleri, bu değerlere sahip olan milletler
kadar d iğer milletleri de etkilem ekte ve ilgilendirmektedir. Yaşanan teknolojik
gelişm elere paralel olarak, küreselleşen dünyada, insanlık bir iletişim toplumu
g ö rü n ü m ü n e kavuşmuştur. Bu yeni to plum da siyasi sınırlar önem ini yitirmiş
ek on o m ik ve kültürel yapısı güçlü olan to plum lar diğer top lum lar üzerinde etkin
olm aya başlam ış ve yeni bir küresel düzen ortaya çıkmıştır. O luşan yenidünya
düzeninde nerede olursa olsun, insanlığın geçm işini anlam am ıza yardım cı olan,
kültür ve tabiat değerlerinin korunm ası gerekliliği bir genel kabule dönüşmüştür.
İnsanlık, bilimsel ve teknolojik ilerlemelere rağmen, m utluluğu y a k a layam am ış
9
1982 Anayasasında. Tarih, Kültür vc Tabiat Varlıklarının Korunması başlıklı 63. maddesinde,
tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlamak, destekleyici ve teşvik
edici tedbirleri almak Devletin görevleri arasında sayılmıştır. Konunun ayrıntısının kanunla
düzenleneceği ifade edilmiştir.
10 C'l.EERE H. E.(Editör). Archaeological Haritage Management in the Modern World. Unwin
Hyman Ltd. Press London UK. 1989. s.6
Pro I. Dr. Ilhan U n a t'a A m ıağ an
235
aksine, sorunları dalıa artmıştır. Bilimsel ilerlemenin getirdiklerine odaklanan
insanlık, bu d ö ne m d e neleri kaybettiğinin farkına varam am ış ya da o ldukça geç
kalmıştır. Bu d ön em d e kaybedilen değerler arasında, kültür ve tabiat varlıkları
da y e r almaktadır. İnsanlık belli bir dönem , bilimsel gelişm e ve teknolojik
ilerlemelerin oluşturduğu a n a fo r ve son ucu nd a ortaya çıkan baş dönm esiyle,
kültür ve tabiat varlıklarını ko ru m a gereklerini göz ardı etm ek suretiyle tahrip
edilm elerine fırsat vermiştir. O y sa insanlığın m utluluğu açısından fiziki çevresinin
korunm ası ve sağlıklı bir fiziki çevrenin sağlanm ası önemlidir. Bu noktada, birey/
insanlık açısından kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası, ihtiyaç duyulan temel
değerler a rasındadır!l. Milli yaklaşım ların dışında, ferdiyet açısından da. kültür
ve tabiat varlıklarının ko ru nm ası insanlığın korunmasıdır.
K ü ltür ve tabiat varlıklarının uluslar arası önem i nedeniyle korunm ası
noktasında, uluslar arası hukuk metinleri o l u ş t u r u l m u ş tu m . U luslar arası
antlaşm alarda kültür ve tabiat varlıklarının k orunm ası gerekliliği ülkelerin iç
hukuklarında ye r alan düzenlem elere ek olarak yerini almıştır. A ntlaşm alara ta ra f
olan ülkeler, kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası çabalarını, insanlığın ortak
kültür ve tabiat mirasını k o ru m a bilinci etrafında evrensel bir koru m a anlayışına
dö nü ştürm eye ta ra f olmuşlardır. Bu doğrultuda insanlığın ortak kültür ve tabiat
mirasının korunm asına y ön e lik olarak, uluslar arası yardım fonları, ödenekler
devreye konulm uş ve buna bağlı olarak dü n y a kültür mirası listeleri oluşturulması
y olun a gidilerek uluslar arası bir denetim sistemi kurulmuştur.
K ültür ve tabiat varlıklarının koru nm asınd a olması gereken, ülkelerin ulusal
h ukuk düzeninde bu değerlerin k o ru n m a y a değer bulunm ası ve toplumun koru m a
bilinci içerisinde hareket etmesidir. K o ru m a bilinci bulunm ayan toplumların,
kültür ve tabiat varlıklarını yok etm esinin önü ne uluslar arası tedbirlerle geçilm esi
11 ÇEÇENER. Besim. İstanbul’un Kültür ve İmar Sorunları. TMMOB Mimarlar Odası İstanbul
Büvükkent Şubesi Yayını. İstanbul 1995. s. 162-169
12 Bu konuda çeşitli sözleşme metinleri ve düzenleme karşımıza çıkmaktadır. Bir kaçından
bahsetmek gerekirse: 1-Düııya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme
(16.11.1972).Türkiye Sözleşmeye 14.4.1982Tarih ve 2658 Sayılı Katılmanın Uygun Bulunması
Kanunuyla dâhil olmuş olup, 20.4.1982 tarih ve 17670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
2-Avrupa Mimari Mirasının Korunması Sözleşmesi (3.10.1985). Türkiye Sözleşmeyi 3534 Sayı
ve 13.4.1989 tarihli Kanunla uygun bıılmuştur(RG S. 20145. Tarih 20.4.1989). 3-Arkeolojik
Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (16.01.1992). Türkiye 5.8.1999 tarih ve 4434
Sayılı Kanunla sözleşmeye katılmıştır (RG: 23780. Tarih:08.08.1999).
Sözleşme niteliğinde olmamakla birlikte kültür ve tabiat varlıklarının korunmasında öne
çıkan bir başka metin ise 1964 Venedik Tüzüğüdür. Anıtlar ve sit alanlarının korunması ve
restorasyonu konusunda ilkeleri belirleyen temel kararların. Gayrı Menkul Eski Eserler ve
Anıtlar Yüksek Kurulunun 24.09.1963 Tarihinde almış olduğu 3674 Sayılı kararla, anıtlar ve
sitlerle ilgili yapılacak işlerde uygulamasına karar verilmiştir.
2 36
Prof. Dr. İlhan t n a t'a A rm ağan
m ü m k ün değildir. Ülkem izde de kültür ve tabiat varlıkların ııı korunm ası konusunda
zorlu bir süreç y aşanm akta, hem ulusal hem de uluslar arası h uk u k noktasından
ko ru m a faaliyetlerinin garanti altına alınm ası s a ğ lanm aya çalışılmaktadır. Ancak,
bu çalışmaların beklenen so nu çlara ulaşması kolay gerçekleşebilecek bir durum
değildir. Ç ü n k ü k orunacak kültür ve tabiat varlıklarının nicelik ve nitelik olarak
fazla olm ası, m ü lk iy et hakkıyla ko rum a arasında kurulm ası gereken denge,
e ko no m ik yetersizlikler, uy gulam anın uzmanlık gerektiren bir iş olması, yavaş
işleyen bir süreç olm ası ve benzeri pek ço k sorun korum a çalışm alarının gereği
gibi yü rü tülm esini zorlaştırm aktadırl3.
K ü ltü r ve ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı n ın in sa n lık a ç ıs ı n d a n ta şıd ığ ı d e ğ e r
d o ğ r u ltu s u n d a , m ille tle r a r a s ı k o r u m a ç a b aları şe k ille n m iştir. K o r u m a ç a b a l a r ıy la
birlikte,
k ü ltü r v e
ta b ia t v a r lık la r ın ın
korunm ası
konusunda
m illetleraras ı
h u k u k m e tin le ri ş e k ille n m iş , bu m e tin le r içerisin d e k ü ltü r ve ta b ia t v a r lık la r ın ın
k o r u n m a s ı k o n u s u y l a g ö r e v li te şk ila tla r o lu ştu ru lm u ştu r.
K ü ltü r v e ta b ia t v a r lık la r ın ın m ille tle r a r a s ı d ü z l e m d e k o r u n m a s ı n ı s a ğ la m a y a
y ö n e l ik s ö z l e ş m e l e r v e te şk ila tla r, k im i z a m a n v a r olan b ir m ille tle ra ra s ı y a p ın ın
b ü n y e s in d e o r ta y a ç ık a b il e c e ğ i g ibi, k im i z a m a n d a belli b ir d e ğ e r in k o r u n m a s ı
g e r e k liliğ in d e n h a r e k e tle kııral k o n u lm a s ı v e y e n i b ir y a p ı l a n m a y a g id ilm e s i
ş e k lin d e o r ta y a çıkabilir.
K ü ltü r v e ta b ia t v a r lık la r ın ın k o r u n m a s ı k o n u s u n d a m ille tle r a r a s ı h u k u k
m e tin le ri ve te şkila tla r, k ü r e s e l b o y u tta , b ö lg e s e l b o y u tta v e y ere l b o y u tta o rta y a
çıkabilir.
K ültür ve tabiat varlıklarının milletlerarası korunm ası faaliyetlerinde bölgesel
boyutlu çalışmalar, var olan bir teşkilatın kendi am açları d oğrultusunda hukuki
m etinler oluşturulm ası ve teşkilatlanm aya gidilmesi şeklinde ortaya çıkabileceği
gibi 14, bir ko ru m a ihtiyacından hareketle yeni bir y ap ılan m aya gidilm esi şeklinde
d e ortaya ç ık a b ilir i3.
13 Kültürel ve doğal mirasın korunmasında ekonomik sorunların anılması, bu değerlerin turi/m
alanında doğru değerlendirilmesiyle mümkün olabilecektir. Kültür ve tabiat varlıklarım koruma
konumunda bulunan ülkeler, henüz kültürel ve doğal mirasın korunmasının turizm açısından
taşıdığı potansiyeli tam olarak görememişlerdir. Kültürel ve doğal mirasın korunmasıyla turizm
arasındaki ilişki için bakınız: VICKI-RCHER. Bob/CROS. Hilary l)u. Cultural Tourism. I he
Partnership Between Tourism And Cultural Heritage Management. The Hovarth Hospitality
Press. New York 2002. s. 13-21
14 Avrupa Konseyi, amaçları doğrultusunda. Avrupa’nın mimari mirasının korunmasını sağlamaya
yönelik olarak. Avrupa Mimari Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme} i şekillendirmiştir.
15 Akdeniz Havzasının korunması gerekliliğinden hareketle, Akdeniz'in Kirlenmeye Karşı
Korunmasına -\it Sözleşme hazırlanmış ve Akdeniz'le ilgili o'atı ülkeler taral ından imzalanarak
2 37
Yerel boyutlu korum a çalışmaları birkaç ülkenin işbirliği şeklinde ortaya çıkan
uygulamalardır. G enelde ikili andlaşm alar şeklinde, ta r a f ülkeler, kendilerini
ilgilendiren kültürel m irasın korunm ası konusunda yardım sağ la m a ve işbirliği
y a p m a k istediklerinde, yerel nitelikli u ygulam alara başvururlar.
III.
Dünya Kültürel Ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi Ve
D ünya M iras Komitesi
K ültü r ve tabiat varlıklarının korunması, Devletlerin korum ası gereken
değerler old u ğ u kadar, milletlerarası cam ianın da sahip çıkm ası gereken
değerlerdir. Tarih b oyu nca y aşanan ilerlem e ve değişim in arka planında, kültürler
arası iletişim ve etkileşim in özel bir yeri vardır. Bir milli kültürün bü tünüyle diğer
kültürlerden soyutlanm ası ve ayrıştırılması m ü m k ü n olm ayacağ ı gibi, kültürlerin
salt milli niteliklerle şekillendiğini iddia etm ek de m ü m k ü n değildir. Dolayısıyla,
k orunm ası gereken kültür ve tabiat varlıklarının sadece bir milletin malı sayılması,
diğer milletlerin bu konudan ayrık tutulması m ü m k ü n değildir. K orunm ası
gereken kü ltür ve tabiat varlıkları konusunda milletlerin ortak hareket etm esi bir
gerekliliktir. Bu gereklilik, kültür ve tabiat varlıklarının milletlerarası düzeyde
k orunm asını g erektirm iş ve bu doğrultuda milletlerarası düz e nle m e ler yapılm ası
suretiyle k o ru m a k onu su n d a görev üstlenecek te şkilatlanm a oluşturulm ası yoluna
gidilm esini doğurmuştur.
K ültü r ve tabiat varlıklarının korunm ası k o nusun da görev üstlenen
milletlerarası teşkilatları, küresel teşkilatlar ve bölgesel teşkilatlar olarak iki
başlık altında toplam ak müm kündür.
K ültür ve tabiat varlıklarının korunm ası k on u su n d a milletlerarası teşkilatlar
başlığı altında k arşım ıza çıkan yapılanmalar. Birleşm iş M illetler çatısı aitında
ku rulm uş olan teşkilatlardır 16.
K üresel ölçekte kültür ve tabiat varlıklarının korunm ası konusunda
ya pılandırılm ış olan en önemli örnek, D ü n y a Kültürel ve Doğal Mirasın
K orunm ası Sözleşmesi çerçevesinde yapılandırılm ış bulunan, D ünya Miras
Komitesidir. İnsanlığın ortak değerleri olan kültürel ve doğal varlıklara yönelm iş
olan tehditlerin artması bu alanda faaliyette bulunm ayı, tedbirler almayı ve
teşkilatlar oluşturm ayı gerektirm iştir! 7.
yeni bir yapılanma oluşturulmuştur.
16 Küresel ölçekte, ortak hareket etme ve koruma tedbirleri alma konusu, sadece kültürel ve doğal
mirasla sınırlı değildir. Kültürel ve doğa! mirasın korunmasına oranla çok daha yoğun çaba
harcanan alanlardan biri de deniz alanlarının korunması konusudur. Denizlerin kirlenmesine
karşı tedbir alınması çabaları, ortak değerlerin korunması konusunda birlikte hareket etme
bilincinin oluşmasında etkili olmuştur. Bakınız: ANLAR GÜNEŞ, Şule. Birleşmiş Milletler
Deniz Hukuku Sözleşmesi ve Deniz Çevresinin Korunması. AÜHFD. Yıl:2007. Cilt: 56. Sayı:2
17 AKİPEK. Serap. Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunmasının Korunmasına Dair
238
A.
Dünya Kültürel Ve D oğal M irası K apsam ında K orunacak
Değerler
D ünya Kültürel ve Doğal M irasının K orunm ası Sözleşm esinin tarafı olan
ülkeler, insanlığın ortak değeri sayılan kültür ve tabiat varlıklarını korum a altına
a lm a gerekliliği ve iradesiyle bir anlaşm aya varmışlardır. Sözleşm e k apsam ında
yü rütülecek k o ru m a faaliyetlerinin başarısı bakım ından, kültürel ve doğal
mirasın korunm ası faaliyetlerinin neleri kapsadığının ortaya konulm ası bir
gereklilik okluğunda, tanım lar başlığı altında nelerin D ünya Mirası sayılacağını
belirlenmiştir.
D ü n y a Kültürel ve Doğal M irasın Korunm ası
m addelerinde y e r alan düzenlem ey e göre;
Sözleşm esinin
1. ve 2.
“ Sözleşm enin amaçları bakım ınd an aşağ ıd akiler “ kültürel m iras” sayılacaktır:
Anıtlar: Tarilı, sanat veya bilim açısından istisnaî evrensel değerdeki mimari
eserler, heykel ve resim alanındaki şaheserler, arkeolojik nitelikte eleman veya
yapılar, kitabeler, m ağaralar ve elem an birleşimleri.
Yapı toplulukları: M im arileri, uyum lulukları veya arazi üzerindeki yerleri
nedeniyle tarilı, sanat veya bilim açısından istisnaî evrensel değere sahip ayrı
veya birleşik yapı toplulukları.
Sitler: Tarihsel, estetik, etnolojik veya antropolojik bakımlardan istisnaî
evrensel değeri olan insan ürünü eserler veya doğa ve insanın ortak eserleri ve
arkeolojik sitleri kapsayan alanlar.
Bu S özleşm ey e göre aşağıdaki değerler “doğal m iras” sayılacaktır:
Estetik veya bilimsel açıdan istisnaî evrensel değeri olan, fiziksel ve biyolojik
oluşum lardan veya bu tür oluşum topluluklarından müteşekkil doğal anıtlar.
Bilim veya m uha fa za açısından istisnaî evrensel değeri olan jeolojik ve
fizyografîk olu şum lar ve tü k e n m e tehdidi altındaki hayvan ve bitki türlerinin
yetiştiği kesinlikle belirlenm iş alanlar.
Bilim, m u hafaza veya doğal güzellik açısından istisnaî evrensel değeri
olan doğal sitler veya kesinlikle belirlenm iş doğal alanlar” şeklinde korum a
faaliyetlerinin kapsam ının ne olduğu belirlenmiştir. Kültürel ve doğal mirasın
Sözleşme'nin Değerlendirilmesi, AL'HFD Yıl: 2001. Cilt: 50, Sayı:4, s.13-40
Prof. Dr. İlh;ııı U n a t'a A rm ağan
239
korunm ası çalışm alarında belirlenen bu değerler, sözleşm eye ta ra f olan ülkelerin
yapacakları bireysel ko rum a çalışmalarının dışında, esas olarak Sözleşm e
k ap sam ın da ortaya çıkan y a pılaşm a bağlam ında korum a altına alınm ış olmaktadır.
T anım lar başlığı altında belirlenen kültür ve tabiat değerleri, yeterli olup
olm adığı tartışılabilir olm akla birlikte, Sözleşm eci taraflarca, insanlığın ortak
değeri olarak kabul edilm iş ve ko ru m a altına alınmıştır.
B. Dünya Miras K om itesinin K urulm a Gerekçesi
D ün ya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunm ası Sözleşm esinin giriş kısm ında
belirtildiği üzere;
“ Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve K ültür Ö rgütü Genel Konferansı 17
Ekiın-21 Kasım 1972 tarihleri arasında Paris'te toplanan on yedinci oturum unda.
Kültürel mirasın ve doğal m irasın sadece geleneksel bozulm a nedenleriyle
değil, fakat sosyal ve e k o n o m ik şartların değişm esiyle bu duru m u vahimleştiren
da h a da tehlikeli çürüm e ve tahrip o lg usuyla gittikçe artan bir şekilde y o k olm a
tehdidi altında olduğunu not ederek,
Kültürel ve Doğal mirasın herhangi bir parçasının bozulm asının veya yok
olm asının, bütün dü n y a m illetlerinin mirası için zararlı bir yok sulla şm a teşkil
ettiğini göz ö n ünde tutarak,
Bu mirasın ulusal d üzey de korunm asının, k o ru m anın gerekli kıldığı
kaynakların genişliği ve kültürel varlığın toprakları üstünde b ulunduğu ülkenin
ekonom ik, bilimsel ve teknik kaynaklarının yetersizliği nedeniyle çoğu kez
tam am la nm a m ış olarak kaldığını gö z ö n ü nd e tutarak,
Ö rgüt yasasının, dünya mirasının m uh a fa z a ve korunm asını sağlam ak ve
ilgili milletlere gerekli uluslararası sözleşm eleri tavsiye etm e k suretiyle bilgi
muhafazasını, arttırmayı ve yay m ayı ö ng ördü ğü nü hatırlatarak,
Kültürel ve doğal varlıklara ilişkin m evcu t uluslararası sözleşm e, tavsiye
ve kararların hangi halka ait olursa olsun bu eşsiz ve yeri d oldurulm az kültür
varlıklarının korunm asının dünyanın bütün halkları için önem ini gösterdiğini göz
önünde tutarak,
Kültürel ve doğal mirasın parçalarının istisnaî bir ö n em e sahip old u ğ u n u ve
bu nedenle tüm insanlığın dün ya mirasının bir parçası olarak muhafazasının
2 40
Prof. D r İlhan U n a t’a A rm ağan
gerektiğini göz ö n ün de tutarak,
Kültüre! ve doğal varlıkları tehdit eden yeni tehlikelerin v üsat ve ciddiyeti
karşısında, ilgili devletin faaliyetinin yerini alm am a k la beraber bıınıı m üessir bir
şekilde ta m a m la y a c ak k o le k tif y a rd ım d a bulunarak, istisnaî evrensel değerdeki
kültürel ve doğal m irasın k o runm asına iştirakin, bütün milletlerarası cam ianın
ödevi olduğunu göz ö n ü nd e tutarak,
Bu am açla, daimi bir teme! üzerine ve m odern bilimsel yöntem lere uygun
olarak, istisnaî değerdeki kültürel ve doğal mirasın k o lek tif korunm asına m a tu f
etkin bir sistemi kuran yeni hüküm leri, bir sözleşm e biçim inde kabulünün zorunlu
olduğunu g ö z ö n ünd e tutarak,
O n altıncı o tu ru m u n d a bu sorunun
yapılm asına karar verm iş olarak,
uluslararası
bir sözleşm e
konusu
16 Kasım 1972 tarihinde bu sözleşm eyi kabul e der” denilm ek suretiyle, Dünya
kültürel ve doğal mirasının k orunm asının gerekçesini ve korum a görevinin yerine
getirilm esinde var olan ortak çıkarı ortaya koymuşlardır.
D ünya Miras K om itesinin k uru lm a gerekçesi, insanlığın ortak mirası sayılan,
bütün insanlığı ilgilendiren değerlerin k orun m asın a yönelik olarak imzalanan
sözleşm enin uygulanm ası sürecinde koordinasyon içerisinde gerekli korum a
tedbirlerinin u ygulanm asını sağlamaktır. Sözleşm e hüküm lerinin ta ra f ülkelerce
uygulanıp uygulanm adığını takip etm enin yanında, insanlığın ortak değeri olan
bir varlığın k o run m asınd a y aşanan tıkanıklığın aşılm asına yönelik ç özüm ler
üretilmesi gerekliliği de Kom itenin ku rulm a gerekçesidir IS.
D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşmesi kapsam ınd a
yürütülecek milletlerarası faaliyetler, Sözleşm e kapsam ında ta ra f ülkelere
verilen ve ulusal d ü zeyd e yerine getirilmesi gereken yüküm lülüklere ek olarak
düzenlenmiştir. Öncelikle, her ta ra f ülke, kendi e gem enlik alanında D ü ny a Mirası
sayılan değerlerin ko ru nm asına yönelik tedbirleri alacaktır. M iras Kom itesi bir
yan dan ülkelerin ulusal ölçekte alm ış olduğu tedbirleri takip edecek, diğ e r yan dan
da milletlerarası tedbirler kapsam ınd a ilave uygulam aların gerçekleştirilmesini
sağlayacaktır. Bir başka ifadeyle. D üny a Kültürel ve Doğal M irasın Korunm ası
18 Dünya Miras Komitesi olmasa da ülkeler, kültürel ve doğal değerlerin korunması çalışmalarını
yürüteceklerdir. Kültür ve tabiat varlıklarının korunmasında ülkelerin milli gerekler
doğrultusunda harekete geçmeleri ve koruma tedbirlerini almaları kaçınılmazdır. Gerekçeler,
hassasiyet ve yaklaşımlar farklı olsa dahi, ülkeler koruma konusunda hareketsiz kalamazlar.
Koruma faaliyetlerinin teorik altyapısı konusunda bakınız: AHIJN'BAY. Zevnep. Tarihi Çevre
Koruma ve Restorasyon. 3. Bası. Yapı-Endüstri Merkezi. Yapı Yayın No: 28. İstanbul 2004.
s.8-18
Prof. D r İlhan U ııa t'a A rm ağan
241
Sözleşmesi kapsam ında, ülkelerin kültür ve tabiat varlıklarını ko rum a faaliyetleri
üzerinde yakın ve y oğ u n bir kontrol sistemi oluşturulmaktadır.
ü ü n v a Miras K omitesinin O luşum u
D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi kapsam ınd a
belirlenmiş bulunan görevlerin yerine getirilmesini gerçekleştirecek bir
yapıla n m a y a gidilmesi, insanlığın ortak değerlerinin korunm ası bakım ından
önemlidir. D ünya M iras K om itesi adı altında görev ya p ac a k olan kurul,
Birleşmiş Milletler E ğitim , Bilim ve Kültür Ö rgütü (U N E S C O ) bünyesinde
yapılandırılmıştır.
BM Eğitim, Bilim ve Kültür Örgütü Genel Direktörü tarafından Miras
Kom itesine bir sekretarya atanacaktır. G enel Direktör tarafından atanan görevliler,
D ünya M iras Kom itesi çalışm alarının idari hizmetlerini yürüteceklerdir.
D ünya Miras K omitesi, Sözleşm ey e ta ra f ülkelerin kendi aralarında başlangıçta
seçecekleri 15 üye ülkeyle göreve başlamış, Sözleşm enin tarafı 40 ülke için
yü rürlüğün başlam asıyla birlikte de sayı 21 üyeye çıkarılmıştır(m.8). D ünya
M iras K om itesine üye seçim inde D ünyanın farklı bölgelerinin ve kültürlerinin
adilane bir şekilde temsil edilm esine imkân verecek şekilde üyelerin belirlenm esi
gerekir.
Sözleşm eye ta r a f ülkelerce seçilen üyeler. D ü ny a M iras Kom itesinde, üç
olağan toplantı dönem i g örev yapacaklardır (m .9).
D ünya Miras Komitesinin Görevleri
Dünya Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esi kapsam ınd a yerine
getirilmesi gereken tedbirler iki başlık altında düzenlenmiştir. B unlardan birincisi
genel olarak alınması gereken tedbirlerdir. İkincisi ise D ünya M iras K om itesi
tarafından y ürütülecek faaliyetlerdir. D ünya M irasının K o ru n m a sın a yönelik
olarak alınacak bu iki grup tedbirlerin bir birlerinden ayrılması m ü m k ün değildir.
G enel olarak D üny a M irasının korunm ası için alınacak tedbirlerle M iras Kom itesi
tarafından alınacak tedbirler iç içe g eçm iş durumdadır. D ünya K ültürel ve Doğal
Mirasının K orunm ası Sözleşm esinin hedefleri bakımından, belirlenm iş bulunan
genel tedbirler daha öncelikli ve önemlidir. Genel tedbirler olarak tanım lanacak
korum a çalışmaları, ta r a f ülkeleri ilgilendirdiği gibi, M iras Kom itesini de
yakından ilgilendirir.
1.
Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının K orunm asına Y ön elik Genel
Tedbirler
242
P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan
D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esinin 4. maddesi ile
7. m addesi arasında yer alan d üzenlem ede, D ün ya mirası sayılan değerlerin
k oru nm a sın a yönelik olarak taraflarca alınması gereken tedbirler belirlenmiştir.
Söz le şm ed e ye r alan dü zen lem ey e göre;
“ Bu Sözleşm eye ta ra f olan devletlerden her biri 1. ve 2. m addelerde sözü
edilen ve topraklarında bulunan kültürel ve doğal m irasın saptanm ası, korunması,
m uhafazası, teşhiri ve gelecek kuşaklara iletilmesinin sağlanm ası görevinin
öncelikle kendisine ait olduğunu kabul eder. Bunun için kaynaklarını sonuna
ka d a r kullanarak ve uygun olduğunda özellikle mali, sanatsal, bilimsel ve teknik
alanlarda her türlü uluslararası yardım ve işbirliği sağlayarak elinden geleni
ya pa c a ktır” .
“ Bu Sözleşm ey e ta r a f olan her D evlet topraklarındaki kültürel ve doğal mirasın
korunm ası, m uhafazası ve teşhiri am acıyla etkili ve faal önlem lerin alınmasını
sağlam ak için, m ü m k ün olduğu nca her ülkenin kendi koşullarına uygun biçimde
şu çabaları gösterecektir:
a) Kültürel ve doğal mirasa, to plum un y a şa m ın d a bir işlev verm eyi ve bu
mirasın korunm asını kapsamlı planlam a program ların a dahil etmeyi am açlayan
genel bir politika b enim sem ek;
b) Kültürel ve doğal m irasın korunm ası, m uhafazası ve teşhiri için, halen
m e vcut değilse, topraklarında bir v ey a d a h a fazla hizm et kurum u nu , işlevlerini
ifaya yeterli olacak görevli ve araçlarla kurm ak;
c) Bilimsel ve teknik çalışm a ve araştırmaları geliştirm ek ve Devletin kültürel
ve doğa! m irasım tehdit eden tehlikelere karşı harekete geç m e sine olanak
sağ lay acak m üdahale yöntem lerini m ü kem m elleştirm ek:
d) Bu mirasın saptanm ası, korunması, m uhafazası, teşhiri, yenileştirilmesi
için gerekli olan uygun yasal, bilimsel, teknik, idari ve m alî önlemleri alm ak ve
e) K ültürel ve doğal mirasın korunm ası, m uhafazası ve teşhiri konularında
eğitim yapan ulusal veya bölgesel m erkezlerin kurulm asını veya geliştirilmesini
desteklem ek ve bu alandaki bilimsel araştırmaları teşvik e tm ek ” üzere,
“ Bu Sözleşm eye ta ra f olan Devletler. I . ve 2. m addelerde sözü edilen kültürel
ve doğal mirasın toprakları üzerinde bulunduğu devletlerin egem enliğine tam
olarak saygı göstererek ve ulusal yasaların sağladığı m ülkiyet haklarına zarar
verm eden, bu tür mirasın, bütün uluslararası toplum tarafından işbirliği ile
Prof D r İlhan U ııa t'a A rm ağ an
243
korunm ası gereken evrensel bir m iras oldu ğu nu kabul ederler.
T araf devletler, 11. m addenin 2. ve 4. paragraflarında belirtilen kültürel ve
doğal mirasın saptanm ası, korunm ası, m uhafazası ve devam ının sağlanması
konularında bu m irasa sahip olan d evletler istediği takdirde yardım etmeyi bu
Sözleşm e h üküm leri uyarınca üstlenirler.
Bu Sözleşm ey e ta ra f olan her Devlet, S özleşm ey e ta r a f olan diğer devletlerin
topraklarında bulunan ve 1. ve 2. m addelerde sözü edilen kültürel ve doğal
mirasa doğrudan doğru ya v e y a dolaylı olarak z a ra r verebilecek kasıtlı önlemleri
alm am ayı üstlenir” .
‘'Bu S ö zleşm enin am acı bakım ından, d ü n y a kültürel ve doğal mirasının
uluslararası alanda korunması deyimi, Sözleşm eye T araf olan Devletlerin kültürel
miraslarını saptam a ve korum a çabalarına destek o lm ay a m a tu f bir uluslararası
işbirliği ve yardım sisteminin kurulm ası olarak anlaşılacaktır” .
D ü ny a Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esinin u ygulanm asına
yönelik olarak alınacak genel tedbirler, iki boyutlu olarak tanım lanm ış, ta ra f
ülkelerin kendi iç işleyişlerinde ve milletlerarası d üzeyde ko ru m ay a yönelik
tedbirlerin alın m asına vurgu yapılmıştır. D ü n y a Kültürel ve Doğal Mirasın
K orunm ası S ö zleşm esinde tanım lanan y ükü m lülük lerin y erine getirilmesine
yö nelik olarak alınacak genel nitelikli tedbirler esas olarak, D ünya mirası
sayılacak değerlerin tespit ve tescillerinin y a p ılm a sın a odaklanmaktadır.
2. D ünya M irasının K orunm asında M iras Komitesinin Görevleri
D ü n y a M iras Komitesi, korunması gereken kültür ve tabiat varlıklarının
Sözleşm e kapsam ından insanlığın ortak y ararın a k orun m asın a yönelik tedbirleri
a lm akla görevlidir. D ünya M iras K omitesi, kültür ve tabiat varlıklarının
ko runm asına yö n elik olarak alınacak tedbirler konusunda, ülke uygulam alarının
ve milletlerarası tedbirlerin takibini y a p m a k la yüküm lüdür.
D ünya M iras Komitesi öncelikle, yapacağı k o ru m a çalışm alarında
uyg ulan acak çalışm a tüzüğü nü belirleyecektir. D ün ya Miras K om itesi tarafından
oluşturulan bu tüzü k K om itenin yapacağı çalışm alarda esas alınacaktır. Miras
K om itesi yapacağı faaliyetlerde kendisin yardım cı olm a k üzere, danışm a
organları kurm aya, sorunları tartışmak üzere resmi ve özel kuruluş temsilcilerini
toplantılara çağırm aya yetkilidir(m.lO).
D ünya Kültürel ve Doğal M irasın K o ru nm ası Sözleşm esinin 11. m addesinde
24 4
v er alan düzenlem ed e D ü n y a M iras Kom itenin yerine getirmesi gereken görevler
sıralanmıştır.
1. Bu Sözleşm ey e T a ra f olan her Devlet, kültürel ve doğal mirasının birparçasını
oluşturan, kendi topraklarında bulunan ve bu m addenin 2. paragrafındaki listeye
girm esi uygun olan kültürel varlıklarının bir envanterini, m ü m k ü n olan en kısa
sürede, “ D ü n y a Kültür Mirası K om itesi” ne sunacaktır. N ih a î a ddedilm eyecek
olan bu env anter söz konusu kültürel varlığın yerini ve önem ini gösteren belgeleri
ihtiva edecektir.
2. Komite, 1. P a ra g ra f uyarınca Devletlerce verilen envanterlere dayanarak,
bu Sözleşm enin 1. ve 2. m addelerinde tanımlandığı üzere, saptam ış olacağı
ölçütlere göre istisnaî evrensel d eğerde m ütalâa ettiği, kültürel veya doğal
mirasın parçasını oluşturan varlıkların bir listesini yapacak, güncel hale getirecek
ve “ Dünya K ültür Mirası Listesi” başlığı altında yayınlanacaktır. En geç her iki
yılda bir, güncelleştirilm iş bir liste dağıtım a tâbi tutulacaktır.
3. Bir varlığın D ü ny a K ültür Mirası Listesine alınması, ilgili Devletin onayını
gerektirir. Ü zerinde birden çok devletin egem en lik veya kaza hakkı iddiasında
bu lunduğu bir toprakta bulunan bir kültürel varlığın listeye alınması anlaşm azlığa
ta r a f olan devletlerin haklarını hiç bir b içim de etkilemeyecektir.
4. K om ite, D ün ya K ü ltür M irası L istesi’nde bulunup korunm ası için çok
bü yük çapta çalışm aları gerektiren ve bu m aksatla işbu Sözleşm e çerçevesinde
yardım talep edilm iş olan kültürel varlıkların bir listesini,’’Tehlike Altındaki
D ünya K ültür M irası L istesi” başlığı altında durum gerektirdikçe düzenleyecek,
güncelleştirecek ve yayınlayacaktır. Söz konusu liste, gerekli çalışmaların tah m in î
bedelini de içerecektir. Liste, kültürel ve doğal mirası oluşturan varlıklardan,
yaln ız hızlı bo zu lm a nedeniyle y o k olm a tehdidi, büyük çapta resm î veya özel
projeler veya hızlı kentsel veya turistik gelişim projeleri; toprağın kullanım veya
m ülkiyetindeki değişikliklerin neden olduğu tahribat; bilinm eyen nedenlere
bağlı b üy ü k değişiklikler; herhangi bir nedenle bir varlığın terk edilmesi; silâhlı
bir çatışm anın çıkm ası veya çatışm a tehdidi: âfet ve felâketler; ciddi yangınlar,
depremler, y e r kaym aları; volkanik patlamalar; su düzeyindeki değişmeler, su
baskınları ve gelgit dalgaları gibi ciddi ve belirgin tehlikelerin tehdidi altında
bulunanları içerebilir. Acil ihtiyaç halinde Komite, herhangi bir za m a n d a tehlike
altındaki D ünya K ültür M irasının ko ru nm asına yönelik olarak tarafları uyarabilir.
5. K om ite, kültürel veya doğal m irasa ait bir varlığın bu m addenin 2. ve 4.
paragraflarında belirtilen iki listeden her birine dahil edilm esinde temel alınacak
ölçütlerin tanım ını yapacaktır.
245
6. Bu m addenin 2. ve 4. paragraflarında belirtilen iki listeden birine dâhil
edilme isteğini redd etm eden önce. Komite, söz konusu edilen kültürel ve y a doğal
varlığın toprakları üzerinde bulunduğu devlete danışacaktır.
7. K om ite, ilgili Devletlerin onayıyla, bu m addenin 2. ve 4. paragraflarında
atıfta bulunulan listelerin hazırlanm ası için gerekli olan çalışm a ve araştırmaları
koordine ve teşvik eder.
Kültürel ve doğal m irasa ait olan bir varlığın 11. m addenin 2. ve 4.
paragraflarında sözü edilen her iki listeye de dâhil ed ilm em iş olması hiçbir
şekilde onun bu listelere dahil edilm e sonucu olanlar dışındaki am açlar için
istisnaî değeri olm adığı anlam ına ge lm e y ec ek tir(m .l2 ).
Sözleşm enin 13. m add esind e yer alan düzenlem eye göre de D ünya Miras
Komitesi;
1. Diinya Kültür M irası Kom itesi, bu Sözleşm ey e T a ra f Devletlerin,
topraklarında bulunan ve 11. m addenin 2. ve 4. paragraflarında sözü edilen
listelere dâhil olan veya dahil edilm esi muhtem el bulunan Kültürel ve doğal
mirasın bir parçasını oluşturan varlıklara ilişkin olarak yaptıkları, uluslararası
yardım isteklerini alır ve inceler. Bu tür istekler, bu tür varlıkların korunm asını,
m uhafazasını, teşhirini veya y enilenm esini sağlam aya yönelik olabilir.
2. Bu m add enin 1. paragrafı çerçevesindeki uluslararası yardım istekleri, ön
incelem eler daha ileri araştırmaların yararlı olacağını gösterdiği takdirde, 1. ve 2.
m addelerde tanım lanan kültürel ve doğal varlıkların saptanm asıyla ilgili olabilir.
3. K omite, bu isteklere ilişkin olarak yapılacak olan işlemi kararlaştıracak,
uygun olması d u ru m u n d a yapacağı yardım ın niteliği ve boyutunu belirleyecek
ve gerekli tertiplerin ilgili h ü k üm et ile kendi adına alınması için yetki verecektir.
4. K om ite, çalışm aları için bir öncelik sırası saptayacaktır. Bunu yaparken,
korum a gerektiren kültür varlığının d ü n y a kültürel ve doğal mirası içindeki
önem ini, bir doğal çevreyi veya dün ya milletlerinin dehasını ve tarihini en iyi
biçim de temsil niteliği olan varlığa uluslararası yardım yapılm ası zorunluluğunu,
yapılacak işin ivediliğini, tehdit altındaki varlıkların top raklarında bulunduğu
Devletlerin kaynaklarının d u rum un u ve özellikle, kendi olanaklarıyla bu tür
varlıkları ne dereceye kad ar koruyabildiklerini gö z önünde bulunduracaktır.
5. Komite, uluslararası yardım yapılm ış olan varlıklarla ilgili olarak bir listeyi
hazırlayacak, güncelleştirecek ve duyuracaktır.
246
Prof Dr. Illıan U n a t'a A rm ağan
6. K omite, Sözleşm enin 15. m addesi gereğince kurulan F o n 'u n kaynaklarının
kullanım ı konusu nd a karar sahibi olacaktır. Bu kay n a k la n arttırma yollarım
aray acak ve bu am aç için faydalı biitün tedbirleri alacaktır.
7. K omite, Sözleşm enin am açlarına ben zer a m a ç la n olan, uluslararası
ve ulusal örgütler ve hüküınetlerarası veya h ü k ü m e t dışı örgütlerle işbirliği
yapacaktır. K omite, program larının ve projelerinin uygulanm ası için, bu tür
örgütlere özellikle Kültürel Varlıkların M uhafazası ve Restorasyonu Çalışmaları
Uluslararası M e rk e z i'n e (R om a M erkezi), Uluslararası Anıtlar ve Sitler
K o nsey i'n e (IC O M O S ) ve Uluslararası Doğayı ve Doğal Kaynakları K orum a
B irliğ i'n e (IU C N ) ve ayrıca resmi ve özel kurum ve kişilere çağrıda bulunabilir.
8. K o m itenin kararlan oylam ad a bulunan ve oy veren üyelerin üçte iki
ç o ğ u nluğ uy la alınır. K om ite üyelerinin ço ğunluğu, nisabı oluşturur.
D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esi kapsam ında
ku rulm uş bulunan D ünya M iras Komitesi, ta ra f ülkelerce Sözleşm e kapsam ında
yerine getirilmesi gereken yüküm lülüklerin yerine getirilip getirilm ediğinin
takibinden, Sözleşm e kapsam ın da korunm ası gerekli görülen kültür ve tabiat
varlıklarının tespitinin sağlanm asında, tespiti yapılan miras değerlerinin korum a
gereksinim lerine göre sınıflandırılmasından, ko ru m a ihtiyacına göre gereken
tedbirlerin alınm asından, aksam alara m üdahale edilm esinden, sorum luluğunu
yerine getirm eyen ülkelerin ikaz edilm esinden, k o ru m a çalışm alarına yönelik
olarak yap ılacak mali desteklerin kullandırılm asından ve benzeri birçok konudan
sorumludur. D ün ya M iras Komitesi, sözleşm e ka psa m ında insanlığın ortak
değeri sayılan kültür ve tabiat varlıklarının ko runm asına yönelik olarak ülke
uygulam alarının takip ve denetimini gerçekleştirm ek üzere, m iras değerlerini
incelem eyen raporlara göre karar verebileceği gibi, kendisi doğrudan bu ülkelere
gitm ek suretiyle, korunması gereken değerin yerinde incelenmesi ve durum un
bizzat görülm esi suretiyle de karar alabilecektir.
D ün ya Mirası Komitesi, insanlığın ortak değerlerinin korunm ası ve
yarınlara aktarılması suretiyle insanlığın h izm etine sunulm ası konusunda
görev üstlenm iş en önem li milletlerarası kuruluştur. D ünya M iras Komitesi
tarafından alınacak kararlara uygun hareket edilm esi ta r a f ülkelerin Sözleşm eden
doğan sorumluluklarıdır. D ünya Miras Listelerinin oluşturulm ası, bu listelerin
oluşturulm asında kullanılan ölçütlere göre yapılacak m üdahalenin acil ¡yetine karar
verilmesi ve yapılacak uygulam aların belirlenmesi insanlığın ortak değerlerinin
korunm ası bakım ından önemlidir. D ünya M iras K om itesi kararlarında tarafsız bir
şekilde, kültürler arasında ayrım yapılm aksızın karar alınması, önemlidir. D ünya
247
Miras K omitesinin tarafsızlığı, üye olarak seçilecek ülkelerin D ünyanın çeşitli
bölgelerinden ve farklı kültürlerinden ülkelerin kom iteye dengeli bir şekilde üye
seçilm esiyle sağlanacaktır.
D ünya M irasının K oru nm asında M ali Destekler
D ü ny a Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esinde yer alan korum a
tedbirlerinin y a şa m a geçirilm esinde y aşanabilecek olası e konom ik sıkıntıların
aşılması ve insanlığın ortak değeri olan varlıkların korunm asının sağlanm asına
yönelik olarak, ko rum a fonu oluşturulm ası y o lu n a gidilmiştir. D ünya Mirası
Fonu adı altında oluşturulacak mali kaynaklar, D ünya M irası sayılan kültür ve
tabiat varlıklarının ko ru nm asına yö n e lik olarak eko n o m ik kaynak ihtiyacının
karşılanmasını sağlayacaktır. D ün ya M irası Fonu, U N E S C O tarafından
sağlanan kaynaklar ve ta r a f ülkelerce yapılan ö d e m e le r başta olm ak üzere çeşitli
kaynaklardan sağlanacak yardım lardan oluşacaktır. O luşturulan D ü ny a Mirası
Fonuyla insanlığın ortak miras değerlerinin k o ru n m a ihtiyacına göre harcam a
yapılacaktır.
1. Dünya M iras Fonunun O luşum u ve K aynakları
D ünya Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası Sözleşm esinin 15. m addesinde
y er alan düzenlem ede, Miras Fonunun kurulm ası ve temel ilkeler düzenlenmiştir.
Buna göre;
"1. İstisnaî Evrensel Değeri olan D ü n y a Kültürel ve Doğal Mirasını korum ak
için "D ü n y a Mirası F o n ıf a d ı altında bir Fon kurulmuştur.
2. Fon, U N E S C O 'n ıın M alî tüzüğü h üküm lerine uygun olarak v a k ıf şeklinde
teşkil edilecektir.
3. F o n 'u n kaynakları aşağıdakilerden oluşacaktır.
a) Bu S özleşm eye T ara f D evletlerin yaptıkları zorunlu ve gönüllü katkılar;
b) A şağıdaki kaynaklardan sağlanabilecek katkı, hibe ve bağışlar;
i) Diğer Devletler;
ii) Birleşmiş M illetler Eğitim, Bilim ve Kültür Ö rgütü, Birleşmiş M illetler
Sisteminin diğer örgütleri, özellikle Birleşm iş M illetler K alkınm a Programı ve
diğer lnikümetlerarası örgütler;
248
Prof. Dr İlhan U n a t'a A rm ağan
iii) Resmi veya özel kurum ve kişiler,
c) F o n ’un kaynaklarından sağlanan her türlü faiz geliri;
d) F o n ’un y ararına düzenlenen faaliyetlerden sağlanan bağış ve gelirler ve
e) D ünya Mirası K o m ite si'n c e hazırlanacak Fon y ö n etm eliğind e belirtilen
diğer bütün kaynaklar.
4.
Foıı’a yapılan katkılar ve K om ite için sağlanm ış olan diğer tür yard ım lar
ancak K o m ite ’nin belirleyeceği am açlar için kullanılabilir. K om ite, yalnız belirli
bir program veya projede kullanılm ak üzere yapılan katkıları, bu program veya
projenin yürütülm esinin kom itece kararlaştırılmış olması şartıyla kabul edebilir.
F o n ’a yapılan katkılar hiçbir siyasal koşula b ağ lanam az” .
D ü n y a Kültürel ve D oğal M irasın K orunm ası Sözleşm esinin 16. m add esind e
yer alan düzenlem ede. D ünya Mirası Fonuna mali destek sağlanm ası konusu nd a
uyulması gereken ilkeler ve usuller düzenlenmiştir. B una göre;
“ 1. Bu Sözleşm eye ta r a f D evletler ilâve gönüllü katkıda bulun m a hakları
haleldar edilm eden D ü n y a M irası Fonuna m untazam an iki yılda bir katkıda
bulunm ayı taahhüt ederler. Bu katkıların bütün Devletlere uygulanabilecek tek
b ir y ü z d e y e göre hesaplanan miktarı, Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve K ültür
Ö rgütü Genel Konferansı sırasında, toplanan sözleşm eye ta ra f Devletlerin genel
kurulu tarafından kararlaştırılacaktır. Genel Kurulun bu kararı, bu m addenin 2.
paragrafında öngörülen beyanı y a p m a m ış olan, hazır bulunan ve oy veren T a raf
devletlerin ç o ğunluğu ile alınır. Sözleşm eye ta r a f Devletlerin zorunlu katkısı
hiç bir surette Birleşm iş M illetler Eğitim. Bilim ve K ültür Ö rgütiı’niin mutat
bütçesine yaptıkları katkının % I ‘ inden fazla olamaz.
2. A ncak, bu S ö zleşm enin 31. ve 32. m addelerinde atıfta bulunulan her
Devlet, onay, kabul ve y a katılm a belgelerinin verilmesi sırasında bu m ad den in 1.
paragrafı hüküm leriyle bağlı olm ayacağını bildirebilir.
3. Bu m addenin 2. paragrafında sözü edilen bildirimi ya p m ış olan Sözleşm ey e
T a ra f bir Devlet, her an Birleşm iş Milletler Eğitim, Bilim ve K ültür Ö rgütü Genel
Direktörünü haberdar ederek sözü geçen bildirimi geri alabilir. A n cak bildirimin
geri alınması, bu Devletin zorunlu katkısı bakım ından, Sözleşm eye T a ra f olan
Devletlerin bir sonraki Genel K urulu tarihine kadar h ükü m ifade etmeyecektir.
4. K o m ite 'n in faaliyetlerini etkili biçim de planlayabilm esi için, bu S özleşm eye
Prof. Dr. İlhan U n a ta A rm ağ an
249
ta r a f olan Devletlerden bıı m addenin 2. paragrafında sözü edilen bildirimi yapm ış
olan T a raf Devletlerin katkıları, düzenli olarak lıer iki yılda bir ö d enecek ve bu
katkı, bu m addenin 1. paragrafı hüküm leriyle bağlı oldukları takdirde ödeyecekleri
katkılardan az olm ayacaktır.
5.
Bu S özleşm ey e ta r a f olan herhangi bir Devlet, içinde bulunulan yıl ile
ondan h em en önceki y ıla ait zorunlu veya gönüllü katkılarından borçlu ise D ünya
K ültür Mirası Komitesi üyeliğine seçilemeyecektir; ancak bu hüküm ilk seçime
uygulanmayacaktır.
K om ite üyeliğinde b ulunan böyle bir Devletin görev süresi, bu Sözleşm enin
8. M addesinin 1. paragrafında belirtilen seçim ler yapıldığı z am an sona erer".
2. D ünya M iras Değerlerine Yardım Sağlanm ası
D ü ny a Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esin de k oru m a altına
alınan değerlerin, mali sıkıntılardan dolayı k orun m a güçlüğü yaşanm asının
önü ne geçilm esini sağ lam ay a y önelik olarak. D ünya M iras Fonu oluşturulmuştur.
Oluşturulan fonun k ullanılm asında korunacak değerlerin önem ini ve k o ru nm a
ihtiyacının acil ¡yetine göre karar alınm ası zorunludur.
Sözleşm e k apsam ınd a y ürütülecek mali yardım ın tabi olacağı esas v e ilkeler,
taraflarca belirlenmiştir. Sözleşm eye ta r a f olan herhangi bir D evlet topraklarında
bulunan istisnaî evrensel değere sahip kültürel ve doğal m irasın bir parçasını
oluşturan varlıklar için uluslararası yardım isteyebilir. Elinde bulunan ve D ünya
Miras K om itesinin bir karara varm asını sağlayacak nitelikteki, bilgi ve belgeleri
de bu yardım istemiyle birlikte K om iteye sunar(m. 19).
D ü ny a Kültürel ve Doğal Mirasın K orunm ası S ö zleşm esiyle sağlanan
uluslararası yardım , kültürel ve doğal mirasın parçasını oluşturan varlıklardan
y a ln ız D ün ya K ültür Mirası K o m itesi’nin saptamış olacağı ölçütlere göre istisnaî
evrensel değerde m ütalâa ettiği, kültürel veya doğal mirasın parçasını oluşturan
varlıkların bir listesini yapacak, güncel hale getirecek ve ‘‘D ü ny a K ültür Mirası
Listesi" başlığı altında veya D ünya Kültür Mirası L istesi'nde bulunup korunması
için ço k büyü k çapta çalışmaları gerektiren ve bu m aksatla işbu Sözleşme
çerçevesinde yardım talep edilmiş olan kültürel varlıkların bir listesini,’T e h lik e
Altındaki D ünya K ültür M irası Listesi” 19 başlığı altında listelerden birine
19 Tehlike Alımda Bulunan Diinya Miras Listesi: kültürel ve doğal mirası oluşturan varlıklardan.
yalnız hızlı bozulma nedeniyle yok olma tehdidi, büy ük çapta resmî veya özel projeler veya lıızlı
kentsel veya turistik gelişim projeleri: toprağın kullanım veya mülkiyetindeki değişikliklerin
neden olduğu tahribat: bilinmeyen nedenlere bağlı büyük değişiklikler: herhangi bir nedenle
250
Prof. Dr. İlhan U n a t'a A m ıa â an
girm esine karar verdiği v e y a karar verebileceği varlıklara yapılabilir(m.20).
D ü ny a Miras Fonundan yardım istenilmesi du rum u nd a. D ünya Miras
K om itesine yapılan başvurunun taşıması gereken nitelikler ve taleplerin
d eğ erlendirilm esinde uyulacak esaslar Sözleşm enin 21. m addesin de belirlenmiştir.
B una göre;
“ 1. D ü nya Mirası Komitesi, Uluslararası yardım isteklerini değerlendirm e
usullerini saptayacak ve özellikle tasarlanan faaliyet, gerekli çalışma, bunlara
ait fiyat tahm ini, ivedilik derecesi ve yardım ı isteyen Devletin kaynaklarının
bütün harcamaları karşılayam am asının nedenlerini içerecek yardım talebinin
m uhtevasını belirleyecektir. Bu tür talepler, m ü m k ü n oldu ğu nca uzman
raporlarıyla desteklenm elidir.
2. Felâket ve doğal âfetler nedeniyle yapılan talepler, âcil çalışm a
gerektirebilm eleri nedeniyle, bu tür hadiselere karşı bir ihtiyat fonu ayırmış
bulunm ası gereken K om ite tarafından hem en, öncelikle değerlendirm eye
alınmalıdırlar.
3. K omite, bir karara varm adan önce gerekli gördüğü incelem e ve d anışm alarda
b ulunacaktır” .
D ünya M iras F o nundan yapılacak yardım lar mali yardım larla sınırlı değildir.
D ün ya M iras Listesinde bulunan değerlerin korun m asın a y önelik olarak yapılacak
yardımlar. Sözleşm enin 22. m addesinde belirlenmiştir. D üzenlem eye göre;
“ D ü n y a K ültür Mirası K o m ite s r n c e verilen y ardım lar aşağıdaki biçimlerde
olabilir:
a) Bu sözleşm enin 11. m add esind e tanım lanan D ü ny a M iras Listesi ve Tehlike
A ltında Bulunan M iras Listesinde bulunan kültürel ve doğal mirasın korunması,
m uhafazası, teşhiri ve yenilenm esinden çıkan sorunlarla ilgili sanatsal, bilimsel
ve teknik incelemeler,
b) O nay lanan çalışm anın doğru biçim de y ürütülm esini
uzm anların, teknisyenlerin ve nitelikli işgücünün tem ini,
sağlam ak
için
c) Kültürel ve doğal mirasın saptanm ası, korunması, m u h a fa zası, teşhiri ve
bir varlığın terk edilmesi: silâhlı bir çatışmanın çıkması veya çalışma tehdidi: âfet ve felâketler:
ciddi yangınlar, depremler, yer kaymaları: volkanik patlamalar: su düzeyindeki değişmeler,
su baskınları ve gelgit dalgaları gibi ciddi ve belirgin tehlikelerin tehdidi altında bulunanları
içerecektir.
251
yenilenm esi alanlarında her düzeydeki görevli ve u zm anların eğitimi.
d) İlgili Devletlerin sahip olm adığı ve y a elde edebilecek d u ru m d a olmadığı
araçların sağlanm ası,
e) Uzun vadede ödenebilecek d üşü k faizli ve faizsiz borçlar,
0 İstisnaî du rum larda ve özel nedenlerle, geri ödenm esi gerekm eyen hibeler".
D ü n y a K ültür Mirası K omitesi, ulusal veya bölgesel m erkezlere de kültürel
ve doğal mirasın saptanm ası, korunm ası, m uhafazası, teşhiri ve yenilenm esi
alanlarında bütün düzeylerdeki görevli ve uzm anların eğitimi konusunda
uluslararası yardım sağlayabi!ir(m.23).
Büyük çaptaki uluslararası y a rd ım dan önce, ayrıntılı bilimsel, eko n o m ik ve
teknik incelem elerde bulunulacaktır. Bu incelemeler, doğal ve kültürel mirasın
korunm ası, m uhafazası, teşhiri ve yenilenm esi için en ileri teknikleri araştıracak
ve sözleşm enin am açlarıyla u yum lu olacaktır. İncelemeler, ilgili devletin m evcut
kaynaklarının rasyonel kullanımı yollarını da araştıracaktır(m .24).
G enel bir kural olarak, gerekli çalışm anın bedelinin yalnız bir bölüm ü
uluslararası toplum tarafından karşılanacaktır. Uluslararası y ard ım d an yararlanan
devletin katkısı, kaynaklarının buna elverişli olm am ası dışında her program veya
projeye ayrılan tüm kaynakların önemli bir payım oluşturacaktır(m .25).
D ünya K ültü r Mirası Komitesi ve yardım alan devlet yaptıkları anlaşmayla,
bu sözleşm e hüküm leri gereği uluslararası yardım sağlanan bir program veya
projenin yürütüleceği koşulları saptayacaklardır. A nla şm a yla koyulan kurallara
uygun olarak h im aye altına alınm ış varlığın k orunm asına, m uhafazasına ve
teşhirine d evam etm e sorum luluğu bu uluslararası yardım ı alan devlete ait
olacaktır.
Sonuç
K ültür ve tabiat varlıkları, varlığı topraklarında barındıran ülkeler açısından
önem li olduğu gibi, doğrudan y a da dolaylı olarak bu varlıklarla ilgili olan
top lu m lar açısından da önemlidir. Toplumların kültür ve tabiat varlıklarıyla olan
ilgileri paralelinde bu varlıkların korunm asına yönelik faaliyetlere ta ra f olmaları
gereklilik olarak ortaya çıkar. Ülkeler, kendi kültürleriyle ilgili bulunan kültür
ve tabiat varlıklarının korunm ası konusunda, kendi ülkelerinde yürütecekleri
koru m a faaliyetlerine ek olarak, diğer ülkelerde bulunan değerlerle ilgili de
2 52
Prof. D r Ilhan U n a t’a A rm ağan
korum a faaliyetleri yürütebilirler y a da yürütülen faaliyetlere katılabilirler. Bu tür
k oru m a faaliyetleri kültür ve tabiat varlıklarının ülkeler d üzeyinde k orunm asına
yönelik faaliyetlerdir.
K ültür ve tabiat varlıklarının korunm asında, korunacak değerlerin insanlığın
ortak varlığı olduğundan hareketle küresel ölçekli korum a tedbirleri alınır.
K ültür ve tabiat varlıklarının küresel ölçekte korunm ası çabaları, insanlığın ortak
geçm işinden izler taşıyan değerlerin, evrensel kültür adına korunması koru m a
altına alınması ve değerlendirilm esine yöneliktir. K ültür ve tabiat varlığı olarak
korunması gereken her değerin, evrensel boyutta bir ilgisi ve değeri bulunur.
Küreselleşm enin ortaya çıkardığı iletişim imkânları, kültür ve tabiat varlıklarının
evrensel değerinin fark edilm esine katkı sağlamıştır. Evrensel kültürün parçası
olan değerlerin ko run m asın da küresel ölçekte tedbirler alınması gerekliliği
duyulmuştur. Küresel ölçekli k o ru m a gereksinim i, korum anın hukuki altyapısının
kurulm ası ve teşkilatlanm aya gidilm esi sonucunu doğurmuştur.
Kültür ve tabiat varlıklarının k orun m a sın a y önelik olarak Birleşmiş M illetler
çatısı altında oluşturulan Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşmesi,
kültür ve tabiat varlıklarının milletlerarası korunm asının temel felsefesini ortaya
koyan bir isimlendirmedir. Kültür ve tabiat varlıkları, insanlığın kültürel ve doğal
mirası olarak korunm ası g ereken değerlerdir.
Kültürel ve doğal mirasın korunm ası k on usun da görevlendirilm iş bulunan
M iras Komitesi, insanlığın ortak mirası sayılan değerlerin korunm ası noktasında
gözetim , denetim ve uygulam a görevi yürütecektir. Kültürel ve doğal mirasın
ko ru nm asın da asıl sorum luluk ta r a f ülkelere verilmiştir. T araf ülkelere yapılacak
eko no m ik desteklemeler, teşvik edici olmakta, tehlikede olan m iras listesine
a lınm a ve miras listesinden çıkarm a belli oranda yaptırım etkisi gösterm ekle
birlikte, kültürel ve doğal m irasın k oru nm asın da etkin sonuçlar alınm asına sınırlı
elverişlidir. Miras K om itesinin yetkilerinin yeniden d üzenlenm esine ihtiyaç
vardır. M iras Komitesi, kültür ve tabiat varlıklarının korunm asında görev alan
her türlü milletlerarası sivil ve resmi organizasyonun üst çatısı olarak kabul
edilmelidir. Milletlerarası alanda kültürel ve doğal mirasın korunm ası konusunda
yürütülecek çabalarda, M iras K o m itesiyle koordinasyon içerisinde çalışılması
kuralı getirilmelidir.
Kültürel ve Doğal M irasın K orunm ası Sözleşm esiyle ta r a f ülkelere yüklenen
görevlerin yeniden düzenlenm esi ve M iras K om itesiyle olan ilişkilerin etkinliğinin
artırılması gerekir. Miras K om itesi tarafından ko rum a gereklerine aykırı hareket
eden ülkelerle ilgili yaptırım im kânı getirilmelidir. Kültürel ve doğal mirasın
korunm ası bilincinin oluşturulm asına yö nelik politikalar geliştirilmesi, miras
253
olarak değerlendirilecek varlıkların bilinirliğinin sağlanm ası gerekir.
Uluslararası turizm faaliyetleri kapsam ında, kültür turizminin de dâhil
edilmesi, kültür turizm inin teşvik edilmesi, aynı z am an da D ü ny a miras listesine
alınm aya farklı bir anlam yükleyecektir. K ültür turizminin gelişm esi, bir
yandan m iras listesinde olanlar başta olm ak üzere, kültürel ve doğal değerlerin
korunm asına y önelik farkındalık oluşturacak, diğer yand an ek o n o m ik getirisi
nedeniyle kültürel ve doğal m irasa sahip olan ülkeler ve toplumlar, koru m a
konusu nd a daha istekli hale geleceklerdir.
2 54
Türk Vatandaşlık Hukukunda
“Seçme H aklanın Gelişimi
Esra Dardağan Kibar*
1964'ten beri y ürürlükte olan 403 sayılı Türk Vatandaşlığı K a n u n u 1, yerini,
12 H aziran 2 0 0 9 'd a yü rürlüğe giren 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı K a n u n u n a 2
bırakmıştır. 403 sayılı Kanun yürürlükte bulunduğu süre içinde önemli
değişikliklere uğramış, bu değişiklikler söz konusu k anunun yapı ve sistematik
bütünlüğü üzerinde bozucu etki yaratmıştır.3 Yeni T ürk Vatandaşlığı Kanunu
hem yapısal, hem de içeriksel açıdan yeni bir anlayışı yansıtmaktadır. 403 sayılı
K anu nda önem li bir kurum olarak yer verilen “ seçm e hak kı” nın 5901 sayılı
yeni T ürk Vatandaşlığı K a nununda önem ini kaybetm esi, bu çalışm ada üzerinde
durulacak esas konuyu teşkil etmektedir. Vatandaşlık H ukuku bağlam ında seçme
hakkı, kısaca, kişinin sadece irade açıklam asında bulunarak belli bir devlet
vatandaşlığını elde etm esini veya bu devlet vatandaşlığından ayrılmasını sağlayan
işlem/ süreçtir. Kişinin irade açıklam asının Vatandaşlık H ukuku açısından kurucu
etki m eyd ana getirmesi, "herkesin uyrukluğunu se ç m e ve değiştirm e özgürlüğüne
sahip o ld u ğ u ” y ö nü nd e ki d ire k tif ilkenin uy gulam a bulm asını sağlayan önem li bir
araçtır. Seçm e hakkı, yöntem ve içerik açısından, bir kim senin uyrukluk bağıyla
bağlı olm adığı devlet uyru kluğ un u yetkili m akam kararına (izin/ onayına) bağlı
olarak kazanm asını sağlayan “ telsik” işlem inden farklıdır. Bu itibarla, seçme
hakkından y ararlanm a imkânı genel olarak değil, ancak kanımda açıkça belirtilen/
sınırlandırılan kategorilere giren kişilere tanınmaktadır.
Bu çalışm ada, ilk olarak, vatandaşlığın kazanılm asında ve terkinde birey
iradesinin rolü, yabancı hukuklardan örnek verilerek ele alınacaktır. İkinci
Bölüm de, 5901 sayılı T V K öncesinde, seçm e hakkının T ürk hukukundaki
yeri üzerinde durulacaktır. Son Bölüm de, g ü n ü m ü z d e y ürürlükte olan Türk
Vatandaşlığı K anunun da seçm e hakkının düzenleniş tarzı, önceki düzenlem e ile
karşılaştırmalı olarak incelenip değerlendirilecektir.
*
1
2
3
Doç.Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi
12.2.1964 tarihli. 403 sayılı Kanun. RG 22.2.1964. 11638.
29.5.2009 tarihli. 5901 sayılı Kanun. RG 12.6.2009. 27256.
2003 yılında getirilen değişiklikler hakkında analitik inceleme için bkz. Fügen Sargın. "Türk
Vatandaşlığı Kanunu'nda Değişiklik Yapan 2003 tarihli ve 4866 Sayılı Kanun Kapsamında Bir
Değerlendirme". AÜHFD. 2004. C.53. S. I. s.27 vd. 5901 sayılı TVK Tasarısının hazırlanmasına
ilişkin ayrıntılı tahlil için bkz. Feriha Bilge Tanrıbilir. ‘Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısının
Hazırlanması Nedenleri Üzerine". Türkiye Barolar Birliği Dergisi. S.72, 2007. s.37.
255
IBirey İradesinin Vatandaşlığın Elde Edilmesi Ve Vatandaşlıkla
İlişkinin K esilmesindeki Etkisi
A ) Genel Bakış
Vatandaşlık bağı, kuruluş ve sona erm esin de devlet iradesi ve inisyatifinin
baskın olm asınd an dolayı, geleneksel olarak. K a m u H uk uku nu ilgilendiren
bir bağ olarak görülür.4 A ncak, bireyin iradesi ta m a m e n y o k sayılm ış değildir.
Ö rneğin, bir kişinin daha önceden vatandaşlık bağıyla bağlı olm adığı devlet
vatandaşlığını elde etmesi için en genel yol olarak kabul edilebilecek olan "telsik”
(naturalisation/natııralization) işleminde, yetkili m ak am ın kararı/ onayı yanında
ve öncelikle, ilgili kişinin, vatandaşlık elde etm e y e ilişkin irade açıklam asında
bulunm uş olm ası aranır.5 Bu, vatandaşlığa ilişkin çağdaş düzenlem elerde ortak
unsurdur. Öte yandan, çeşitli ulusal hukuk sistem lerinde, telsik yanında, Türk
h u k uk un da kabul edilen seçm e hakkına benzer biçimde, salt kişinin irade
beyanına dayalı olarak vatandaşlık elde edilm esi im kânlarına da y e r verilmiştir.
Vatandaşlıkla ilişkinin kesilmesi de, vatandaşlığın kazanılm asına paralel
olarak, yetkili m ak am kararı y an ın da birey istemine bağlanabilen bir süreçtir.
Ulusal huk uk düzenleri, genel olarak, belli faaliyetlerde bulunan kişilere yönelik
olarak “ vatandaşlıktan kov m a"yı bir yaptırım olarak benimsemişlerdir. Bunun
yanında, kişinin, özellikle başka devlet vatandaşlığını elde etm ek am acıy la veya
esasen başka devlet vatandaşlığına sahip o lduğu takdirde, belli şartlar dahilinde
vatandaşlıktan ayrılm asına da cevaz verilmektedir. Kişi belli devlet vatandaşlığı
ile ilişkisini sadece irade açıklam asında bulunarak kesm ekte ise, seçm e hakkım
kullanm ış olur. Bireyin irade açıklam asının vatandaşlıktan ayrılm ak için yeterli
o lm am ası, vatandaşlıktan çıkm anın yetkili m ak am ların iznine bağlı olması da.
hukuk düzen in ce öngörülebilir.
Seçm e hakkında, belirleyici unsur, kişinin iradesidir, resm î m ak am lar
bu iradenin y öneldiği sonucu engelleyecek bir yetk iy e sahip değildir. Türk
Vatandaşlık H u kukunda, yetkili m akam ın izni/ onayı aranm ak sızın vatandaşlığın
kazanılm ası veya terki, teknik an lam d a seçm e hakkı kullanılm ası ile gerçekleşir.
Bu y oldan y ararlan m a imkânı, belli kişi kategorilerine tanınmıştır. Öte yandan,
seçm e hakkı, devletlerin ardıllığı ve arazi değişim inin vatandaşlıkla ilgili olarak
m e y d a n a getirdiği sonuçlar açısından da önem taşır. E gem enlik değişim ine konu
olm uş topraklarda yaşayan ve/ veya d o ğm uş kişilerin önceden egem en olan
devletin veya bir başka devletin vatandaşlığını seçm e ( option ) hakkı inceleme
k o n u m u z dışında kalmaktadır."
4
5
6
Bkz. Rona Aybay. Vatandaşlık Hukuku, 3. Bası. İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları. İstanbul
2008. s. 19-21 (Vatandaşlık).
Aybay. Vatandaşlık, s. 117-118.
Bu konuda bkz. A\ bay. Vatandaşlık, s.307 vd.
2 56
B) Bazı H ukuk Sistem lerine B ak ış7
1) Vatandaşlığın, İrade A çıklam asına Bağlı O larak Kazanılması
Yetkili m akam kararı ile vatandaşlığa alınma, ıılıısal hukuk düzenlerinde,
esas itibariyle takdiri bir işlem olarak düzenlenmiştir. Ancak, end er olarak,
telsik işlemini yetkili m akam ların takdirine bağlı kılmayıp, telsik şartlarını
yerine getiren kişilerin vatandaşlığa alınm a y a hak kazanacaklarım öngören
düzenlem elere rastlanmaktadır. Ö rneğin. H ollanda hukukunda, telsik başvurusu
öncesinde ülke içinde asgarî beş yıllık ikamet, Portekiz hukukunda, altı yıllık,
İspanyol hu kukunda on yıllık ikamet, diğer genel telsik şartlarının yerine
getirilmesi kaydıyla vatandaşlığa a lın m aya hak kazandırmaktadır.
Öte yandan, bazı ulusal hukuklarda, farklı a dlandırm alar altında, seçm e hakkına
benzer sonuç doğuran işlemlere rastlamaktayız. Bu işlemlerin bağlı olduğu şartlar
şu kategorilerde toplanabilir: (a) Vatandaşlığı elde edilecek devlet ülkesinde belli
bir süre ikamet etm e ve/ veya eğitim görm e; (b) Vatandaşlığı elde edilecek devlet
vatandaşı ile evlilik veya kayıtlı birliktelik; (c) Önceki vatandaşlığa d önm e; (ç)
Belli devletlerin vatandaşlığına sahip olm a; (d) Kültürel yakınlık; (e) İlgili devlet
vatandaşı “sayılm a” ; (f) Başvuru sahibinin vatansız olması.
a)
Vatandaşlığı elde edilecek devlet ülkesinde küçü k yaşta belli bir süre
ikamet edilmesi ve/ veya eğitim görülm esi, bazı sistemlerde, başlı başına veya
ek şartlarla birlikte, irade açıklam asına bağlı olarak vatandaşlığın elde edilmesini
sağlamaktadır. Ö rneğin, Fransız Vatandaşlık Kanunu, Fransa’da beşyıl boyunca bir
Fransız vatandaşı tarafından veya üç yıl boyunca bir hayır kurumıında yetiştirilme
y a da beş yıl boyunca F ra n sa 'd a bir kam u kurumıında veya özel ku rum da eğitim
görm e şartlarının yerine getirilmesi halinde, Fransız vatandaşlığının ilgilinin irade
beyanına bağlı olarak kazanılacağını hü km e bağlamıştır. H ollanda hukukunda,
kişinin 4 yaşından itibaren H o lla n d a ’da ikam et ediyor olması, irade açıklam ası
ile bu devlet vatandaşlığının elde edilm esini sağlar. İsv e ç 'te beş yıldan beri
ikamet eden kişi, 18 yaşını tam am la m a d a n önce, İsveç vatandaşlığını elde etm ek
için irade beyanında bulunabilm ektedir. Finlandiya hukukuna göre, 18 ila 23 yaş
arasındaki kişiler, son iki yılı kesintisiz o lm ak üzere on yıl Finlan diya’da ikamet
ettikleri takdirde, irade b eyanıyla Finlandiya vatandaşlığını elde edebilirler. Ancak
vatandaşlığı elde ed ecek kişinin hapis cezasına çarptırılm am ış olması gerekir.
L etonya hukukunda, bu ülkede sürekli ikamet etm iş ve eğitimini tam am lam ış olan
v atansız veya başka devlet vatandaşlığını terk etm iş kişilerin, irade açıklam asında
bulunarak L etonya vatandaşlığını kazanacakları kabul edilmiştir.
7
İncelememizde yararlandığımız veri tabanı için bkz. http://eudo-citizcnship.cu/modes-oiaeguisiıon/1907?search (1.3.2011)
P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağ an
257
b) Vatandaşlığı talep edilen devletin vatandaşı ile evli olma, T ü rk h u k u k u n d a
olduğu gibi, daha ziyade, yetkili m ak am kararı ile vatandaşlığa alınmayı sağlayan
bir olgıı olarak düzenlenmiştir. A ncak, bazı ulusal hukuklarda, d iğer telsik
şartlarına ek olarak, ilgili devlet vatandaşı ile belli süreden beri evli o lm a k / ortak
hayat sürdürm ek ve belli süreden beri söz konusu devlet ülkesinde ikam et etmiş
olmak, yetkili m akam kararı ile vatandaşlığa alınm aya hak kazandırmaktadır.
A lm an, Avusturya, Macar, İrlanda hukukları buna örnek gösterilebilir. Ayrıca,
Fransız hukukunda, F ra n s a 'd a en az üç yıldan beri F ra n s a 'd a ikamet eden ve bir
Fransız vatandaşı ile dört yıldan beri evli olan kişilerin Fransız vatandaşlığını
irade açıklam asında bu lu n m a k suretiyle elde etm eleri kabul edilmiştir. H ollanda
hukukunda, bu imkân, bir H ollanda vatandaşı ile evlilik birliği veya kayıtlı
birliktelik içinde olup, en az on beş yıldan beri H o lla n d a 'd a ikamet eden kişilere
tanınmıştır. Polonya ve Portekiz hukuklarında, evlilik/ nikâhsız birliktelik, başka
ek şartlarla birlikte, irade b eyanına bağlı olarak vatandaşlık elde edilmesini
sağlamaktadır.
c) Bazı ulusal hukuklarda, önceki vatandaşlığa irade açıklam ası i le d ön ülm esin e
belli durum larda imkân verildiği görülmektedir. Çeşitli ülke hukuklarında, ilgili
devlet vatandaşlığına irade açıklam ası ile dönen kişi gruplarına şu örnekler
verilebilir:
Ç ek C um hu riyetin de, 25 Şubat 1948 ve 28 Mart 1990 arasında Ç ek oslov aky a
vatandaşlığını kaybedenler, M acaristan ’da, M acar vatandaşlığından 19461990 arasında yoksu n bırakılanlar, H ırvatistan’da, çalışm a şartı olarak
öngörülm üş olm ası hasebiyle, çalıştıkları ülke vatandaşlığını elde ederek, Hırvat
vatandaşlığım k aybetm iş olanlar, F inlandiya'da, bu devlet vatandaşlığını ülke ile
irtibat yetersizliği n edeniyle k aybetm iş olup Fin vatandaşlığını m uh afaza usulü
için gerekli bilgi edinem eyenler, Fin vatandaşlığını kaybettikten so nra bir K uzey
Avrupa devletinin vatandaşlığını elde etmiş olup, F in la n d iy a 'd a daim î olarak
ikamet edenler. Fin vatandaşlığını hileli davranış dışında bir nedenle k a y beden ler
(bu ülkede en az on yıllık d aim î ikamet şartıyla), F ra n sa ’da, Fransız vatandaşlığını
başka devlet vatandaşlığını telsik veya e vlenm e nedeniyle ka z a nm a k y a da uzun
süre ülke dışında ikamet e tm ek dolayısıyla kaybedenler (ek şartların yerine
getirilmesi kaydıyla), İtalya’da, İtalyan vatandaşlığını başka ülkenin askerî veya
sivil hizm etinde bu lunm ak nedeniyle kaybetm iş olup, bıı hizmeti terk eden ve iki
yıldır İtalya’da ikamet edenler; L eto n y a ’da, Letonya vatandaşlığını, ana-babanın
tercihi, h ukukî hata veya vatandaşlıktan kanuna aykırı olarak yoksun bırakılm a
nedeniyle kaybedenler; P o lo n y a’da, Polonya vatandaşlığını ev lenm e dolayısıyla
kaybetm iş olup, evliliği so na erenler; Portekiz’de, Portekiz vatandaşlığını
küçükken veya başka devlet vatandaşlığını iradî olarak kazanm a y a da (kadınlar
258
Prof. Dr. İlhan Unal a Armağan
için) evlenm e dolayısıyla kaybedenler; İspanyamda, İspanyol vatandaşlığını
d o ğ u m la kazanan ve İsp a n y a ’da ikam et etm ekte olanlar; İsv e ç’te, İsveç
vatandaşlığını kaybettikten sonra, yasal düzenlem elerde özel olarak belirtilmiş,
özel hü küm lerin uygulandığı ülkelerden birinde ikam et etm ey e başlayan ve
halihazırda İsv eç'te ikam et eden eski İsveç vatandaşları; Birleşik K rallık’ta,
başka devlet vatandaşlığını kazanabilm ek için Birleşik Krallık uyrukluğundan
ayrılaıılar... T ürk h ukukunda, T V K m.21 h ük m ü uyarınca se ç m e hakkı ile Türk
vatandaşlığının kazanılması da, bu çerçeve içinde m ütalâa olunmalıdır. Zira
ileride görüleceği gibi, burada, vatandaşlıktan çıkan ana-babalarına bağlı olarak
Türk vatandaşlığını kaybeden kişilerin Türk vatandaşlığına, irade bildiriminde
bulunarak d önm eleri sö z konusudur. Ö te y andan, A lm an, Leton, İspanyol, İsveç
hukuklarında, incelenen olgu, kanunun aradığı diğer şartların gerçekleşm esi ile
birlikte vatandaşlığa alınm aya hak kazandıran bir durum olarak da düzenlenmiştir.
ç) Ö zellikle tarihî/ kültürel nedenlerle, bazı hukuk düzenlerinde, belli
devlet vatandaşı olan kişilerin vatandaşlığa alınması, sadece ilgili kişilerin bu
y ö n d e taleplerine bağlı kılınmıştır. Ç ek hukukunda. 31 Aralık 1992 itibariyle
Ç eko slo v a k y a vatandaşı olan Slovak C u m huriyeti vatandaşları; F inland iy a’da,
K uzey Avrupa devletlerinden birinin vatandaşı olup son altı yıl Finland iy a’da
daim î ikamet edenler, İz land a'da, yine K uzey Avrupa ülkesi vatandaşı olup.
İz lan d a ’da yedi yıldır ikamet edenler (bazı hallerde beş yıl); N o rv eç hukukunda,
D anim arka, Finlandiya. İsveç. İzlanda devletlerinden birinin vatandaşı olup, yedi
yıldan beri N o r v e ç 'te ikamet edenler bazı ek şartlarla irade açıklam asına bağlı
olarak ilgili devlet vatandaşlığını kazanabilmektedirler. İleride ele alınacak olan,
K u zey Kıbrıs T ü rk C um huriyeti vatandaşlarının T ürk vatandaşlığını kazanması
d u ru m u da, bu kategoriye girer.
d)
V atandaşlığa kabul edecek devlet içinde baskın olan kültüre olan yakınlık,
az sayıda ulusal hukukta vatandaşlığa alınm a açısından belirleyici unsur olarak
düzenlenmiştir. Hırvat hukukunda, H ırvat etnik kimliği taşıyan ve Hırvatistan
dışında ikam et eden kişinin, yasal düzene ve H ırvat g eleneklerine riayet etme,
H ırvat kültürünü kabul etm ek şartlarıyla, salt b eyana dayalı olarak Hırvat
vatandaşlığını elde etmesi kabul edilmiştir. A lm an h u kuk un a göre, A lm an etnik
kökenli olup, kökenleri nedeniyle ayrımcı m u am e le ye tâbi tutulduklarından
dolayı Doğu Avrupa ülkelerinden A lm a n y a ’y a göç eden kişiler özel belge
alarak oto m atik m an A lm an vatandaşlığına kabul edilirler. A ncak, burada irade
açıklam asınd a bulunulm ası söz konusu değildir. L itv a n y a ’da, Litvanya kökenli
olup, başka bir devlete vatandaşlık bağıyla bağlı olm ayan kişiler irade beyanında
bulunarak Litvanya vatandaşlığına alınabilmektedirler. A lm anya, İspanya ve
L e to n y a 'd a, belli etnik kökene mensubiyet, belli şartlar altında, telsike hak
kazandıran olgu olarak kabul edilmiştir.
Prof. Dr İlhan Unal a Armağan
259
e) İyi niyetle ilgili devlet vatandaşı sıfatıyla hareket etm e ve/ veya belli
süre zarfında bu devlet vatandaşı olarak kabul edilm e de, end er olarak, irade
açıklaması ile vatandaşlığa kabulü sağlamaktadır. Fransız hukukunda, 10 yıldan
beri Fransız vatandaşı sayılma, İspanyol hukukunda, 10 yıldan beri, iyi niyetle,
kesintisiz olarak İspanyol vatandaşı sıfatından yararlan m ak ve bu sıfatın nüfus
kü tüğünde tescil edilm iş olması, ilgili devlet vatandaşlıklarının irade açıklaması
ile kazanılm asına imkân vermektedir. İsviçre h u k uku nd a ise, bu olgu telsike hak
kazandırır.
f) Başvuru sahibinin vatansızlığı, daha çok takdire bağlı telsik çerçevesinde
nazara alınmaktadır. Birleşik K rallık ’ta. bu devlet vatandaşı/ kısıtlı vatandaşlık
haklarına sahip Birleşik Krallık u y ru ğu / eski Birleşik Krallık uyruğu kişilerden
Birleşik Krallık dışında dü nyaya gelen, d oğ um d an itibaren vatansız olan
kişiler, ülke içinde üç yıldan beri ikamet etm ek kaydıyla, irade beyanı yoluyla
vatandaşlık kazanabilirler. M acar h u k u ku nd a ise, 19 yaşın altında olup, beş yıldan
beri M a c a rista n ’da ikamet eden vatansızların irade açıklam asında bulunarak
M acar vatandaşlığını elde etm elerine im kân tanınmıştır. Bazı ülkelerde, vatansız
kişilerin bazı şartları yerine getirm ek suretiyle telsike hak kazanacakları kabul
edilmiştir. Avusturya, Hollanda, Polonya bu ülkelere örnektir.
2) Vatandaşlıktan, İrade A çıklam asına Bağlı O larak Ayrılm a8
Başka devlet vatandaşlığını kazanm ış veya kazanacak olma, çeşitli hukuk
düzenlerinde, irade beyanına bağlı olarak vatandaşlıktan ayrılm a sonucunu
doğurmaktadır. Ancak, arada bazı farklılıklar vardır.
Malta, Hollanda, Birleşik Krallık, Portekiz, L ü k se m b u rg hukuklarında başka
devlet vatandaşlığını elde etm iş/ elde ed ecek olan kişiler irade açıklam asında
bulunarak ilgili devlet vatandaşlığını terk edebilirler. Avusturya, Hırvat, Çek,
Fransız. Macar, İspanyol, İtalyan hukuklarında, buna ek olarak, vatandaşlığı
terk edilecek devlet toprakları dışında ikam et etm e şartı da aranmıştır. Türk
Vatandaşlık H u ku kun da ise, ileride açıklanacağı gibi, T ü rk vatandaşlığını kan
esasına göre elde etm iş olup, yabancı ana veya babanın vatandaşlığını sonradan
kazanan/ toprak esasına göre yabancı devlet vatandaşlığını kazanan kişiler:
doğum yeri esasına göre T ürk vatandaşı olduğu halde sonradan yabancı ana veya
vatandaşlığını kazanan kişiler seçm e hakkından y ararlanarak T ürk vatandaşlığını
terk edebilirler (T V K m.34). B aşka deyişle, yabancı devlet vatandaşlığını
kazanm a, ancak, belli hallerde, irade beyanı ile vatandaşlıktan ayrılm a imkânı
sağlamaktadır.
8
İlgili veri
(1.3.2011)
2 60
tabanı
için
bk/.
http://eudo-citizenship.cii/modes-or-acquisiton/1907'.‘search
Bıınıın yanında, daha az sayıda ülkede, belli d u ru m d a olan kişiler, salt irade
beyanında bulunarak ilgili devlet vatandaşlığından ayrılabilmektedirler. Örneğin,
Litvanya hu k u k u n a göre, ceza gerektiren bir fiille ilgili olarak sanık veya şüpheli
ko n u m u n d a bulu nm ay an ve h akkında verilm iş nihaî bir m a h k e m e kararı olmayan
kişiler, Fransız ve Sloven hukuklarında, ilgili devlet vatandaşlığını kan esası
uyarınca elde etm iş olup, bu devlet ülkesi dışında doğan kişiler (ek şartlarla),
Fransız ve İtalyan hukuklarında, ilgili devlet vatandaşlığını ana-babalarına bağlı
olarak kazanan kişiler (Fransız huku ku nda, ilgilinin Fransa dışında do ğm uş
olm ası kaydıyla), Fransız hukukunda, yabancı devlet vatandaşlığını evlenm e
yoluy la kazanan ve aile birliği Fransa dışında ku rulm uş olan kişiler, salt irade
beyanıyla vatandaşlıktan ayrılm a im kânına sahiptirler.
IIT ü rk H ukuku nda, 5901 Sayılı K anun Öncesinde, Seçme
H akkının Düzenlenm e Tarzı
A) Genel Bakış
Osm anlı
İmparatorluğu
dö nem inde
çıkarılan
Tâbiiyet-i
O sm aniye
K a n un nam esi ( I 8 6 9 ) Q, İslâm dünyasında, din ilkelerinden bağım sız ilk uyrukluk
düzenlem esi olm a özelliğini taşımaktadır. 1869 K an unn am esi, telsik, izinle başka
devlet uyrukluğuna geçm ek üzere O sm anlı uyru kluğundan ayrılm a, uyrukluktan
ıskat edilme, evlenm enin kadının uyru kluğu na etkisi gibi bir uyrukluk kanununda
y e r alması gerekli ana unsurlarla ilgili hü kü m ler getiren ve kendi dönem i açısından
özgürlükçü ve ileri sayılabilecek bir d ü z e n le m e d ir.10 Söz konusu K an un nam en in
2. m addesi, ana ve babası yabancı olduğu halde, O sm anlı topraklarında doğan
çocukların, erginliğe ulaşm alarından itibaren üç yıl içinde O sm anlı uyrukluğunu
elde etm ek için "b iha kk ın " talepte bulunabileceklerini bildirmiştir. Öte yandan,
K a n u n n a m e ’ye Zeyl (1 9 1 6 )" ile getirilen 7. madde, O sm anlı uyruğu iken
yabancı kişi ile evlenen kadının, kocasının vefatı tarihinden itibaren üç yıl
içinde başvuruda bulunduğu takdirde aslî uyru kluğ una (O sm anlı uyrukluğuna)
dönebileceği hü km e bağlanm ıştır.12 Bu hükümler, irade beyanı ile uyrukluk elde
e d ilm esin e/ uyrukluktan ayrılm aya dayanak teşkil ettiğinden, Türk Vatandaşlık/
U yrukluk H ukuku tarihinde, seçme hakkının ilk örneklerini teşkil etmektedir.
9
11 Kanunsam 1284-10 Şevval 1285- 23 Ocak 1869. Takvim-i Vekâyî. No. 1044. metin için bkz.
İlhan Linat. Türk Vatandaşlık Hukuku (Metinler-Mahkeme Kararları). Sev inç Matbaası, Ankara
1966, s. 8-10.
10 Ay ba v Vatandaşlık, s.69.
11 II Ceınazi-yel Ahır 1335. 3 Nisan İ333 (5 Nisan 1916) tarihli Kanun. Takvim-i Vekâyî, 30
Cemazi-yel Âhır 1335- 22 Nisan 1333. No. 2861. metin için bkz. Unal. s.9-10.
12 Kanunnamenin 7. maddesi hakkında ayrıntılı tahlil için bkz. Rona Aybav, Kadının Uyrukluğu
Üzerinde Evlenmenin Etkisi. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara
1980. s.64 vd. (Evlenme)
P ro f D r İlhan U n a t'a A rm ağ an
261
C um huriyetin ilk yıllarına kadar yürürlü kte kalan Tâbiiyet-i O sm an iy e
K anunnam esi 1928 yılında yerini 1312 sayılı T ürk Vatandaşlığı K a n u n u n a 13
bırakmıştır. 403 sayılı T ü rk Vatandaşlığı K anunu yürürlüğe girene kadar
vatandaşlık kurum unu d üzenleyen 1312 sayılı K anun, seçm e hakkını 4. ve 13.
m addelerinde hü km e bağlamıştır.
1312 sayılı K anunun 4. m addesi, “ 1 Kanunsam' 1929 tarihinden itibaren
T ü rk iy e ’de doğan Ecnebinin T ü rk iy e 'd e doğan çocuğ u Türk'tür. Bıı gibiler, Türk
kanu nun a göre sinni rüşte vardıktan sonra altı ay içinde ana veya babalarının
tâbiiyetlerini ihtiyar edebilirler. Bu takdirde haklarında 8. m adde tatbik olunur.
Ecnebi sefir ve sefaret m em ıır ve ataşeleri ile m en sup oldukları Devlet
tâbiiyetini haiz olan meslekten yetişm iş konsolos ve konsolosluk m em urlarının
çocukları bu m adde hükm ünd en m üstesnadır” ifadesini içerir.
Toprak esasına dayalı olarak T ü rk vatandaşlığının elde edilmesi, görüldü ğü
gibi, 1312 sayılı K anunda, m utlak biçim de kabul edilm em iştir." K anunda
belirtilen kayıtlar altında olm a k üzere, T ü rk iy e ’de doğan çocuklar, Türk
kanunlarına göre reşit oldukları tarihten itibaren, ana-babalarm ın uyrukluğu
lehine kullanabilecekleri seçm e hakkından yararlanarak T ü rk vatandaşlığından
ayrılm a imkânına sahiptiler. A ncak, bu haktan yararlanan kişiler, K anunun 8.
maddesi uyarınca, bir yıl içinde, T ü rk iy e ’yi terk etme, ikam etgâh ve m erkez
m uam elelerini ülke dışına nakletm e ve mallarını tasfiye etm e y ü kü m lülüğ ü
altındaydılar. Bu y ük üm lülüklerini yerine getirm ey en ler hakk ın da tasfiye ve sınır
dışı işlemlerinin uygulanm ası öngörülm üştü.
1312 sayılı T ürk Vatandaşlığı K anununun, 13. m addesinde, evlenm e ile
uyrukluğu değişm iş olan “sabık y a b a n c ı” kadınların, T ürk kocalarından evliliğin
sona ermesi suretiyle ayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl içinde aslî uyrukluklarına
rücu hakkına sahip olduklarını belirtmiştir. Burada da, herhangi bir m akam dan
izin alm ak söz konusu olmaksızın, sadece irade beyanında bulunarak
vatandaşlıktan ayrılm a sö z k o n u su d u r.15 Bu h ük üm d en yararlanam ayacak olan
kişilerin, örneğin, üç yıllık süre içinde sözü geçen başvuruda bulun m am ış olan
kadınların, İçişleri B akanlığına m üracaat ederek. B akanlar K urulu kararı ile. özel
izin alm ak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılabilm elerine im kân verilmiştir.
Bu yol "vatandaşlıktan ç ıkına” olarak anılm ıştır ( m .7).
13 23.5.1928 tarihli Kanun. RG 4.6.1928. 904. metin için bkz. Unat. s. 111-115.
14 Osman Fazıl Berki, Devletler Hususî Hukuku. 2. Bası. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları-Fakülteler Matbaası. İstanbul 1956. s.52.
15 Burada, "tâbiiyeti asliye"’ ibaresinden anlaşılması gerekenin doğumla ka/anılan uyrukluk değil,
evlenme akdinden önce sahip olunan uyrukluk olduğu, doktrinde ifade edilmiştir: Bkz. Berki.
s.63. 13. maddenin değerlendirilmesi ile ilgili olarak ayrıca bkz. Aybay. Evlenme, s.82-83.
262
Prof. Dr. İlhan Unat'a Armağan
B)
403 Sayılı K anunda T ü rk Vatandaşlığının Seçm e Hakkı ile
K azanılm ası
1) Seçm e H akkından Yararlanacak Kişi G rupları
1964 y ılında çıkarılan 403 sayılı Kanun sistemi içinde de, vatandaşlık bağının
kişinin iradesine bağlı olarak ku rulm asında genel yol, yetkili m akam kararına
bağlı olarak vatandaşlığa alınma, başka ifadeyle, “ telsik”tir. Telsik işleminde
kurucu unsur, daha önce belirtildiği gibi, yetkili m ak am ın izni/ onayıdır. Tiirk
hukukunda, vatandaşlığa yetkili m ak am kararı ile alınm a "takdirî” bir işlem olarak
düzenlenmiştir. 403 sayılı eski T V K , salt irade açıklam asına bağlı olarak Türk
vatandaşlığının elde edilm esini de, belli kategorilerle sınırlı olarak kabul etmiştir.
Bu kanun çerçevesinde, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığını k azanabilecek kişi
gruplarını dört kategoriye ayırm ak m ü m k ü n d ü r : (a) Türk vatandaşlığını ana veya
babasına bağlı olarak kü çü k yaşta yitiren kişiler (m. 12), (b) E vlenm e dolayısıyla
seçm e hakkı kullanarak Tiirk vatandaşlığından ayrılmış olup, bu evlilikleri sona
erdikten sonra T ürk vatandaşlığına dönen (rücıı eden) kadınlar (m. 13), (c) Kuzey
Kıbrıs Türk C um hu riy eti vatandaşları (4862 sayılı K anunla eklenen Ek m adde 1).
(ç) Bir T ürk vatandaşı ile soy bağı ilişkisi olduğu halde, daha önce T ürk vatandaşı
olm ayanlar (2383 sayılı Kanunla getirilen Ek Geçici m.2).
Öte y andan, bir beşinci kategori olarak, bir Türk vatandaşı ile e vlen m e yoluyla
T ürk vatandaşlığını kazanan yabancı kişinin d urum unu incelem ek ve bu kişilerin
durum u nun seçm e hakkı k a psam ın a girip girmediğini tartışm ak gerekir.(d)
a)
Seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığını k azan m a imkânı tanınm ış olan ilk
grup, kü ç ü k yaşta T ürk vatandaşlığını a na veya babasına bağlı olarak yitirm iş
kişilerdi. Bu kişiler dört ana gruba ayrılıyordu:
- Yabancı erkekle evlenerek m ülga Kanunun 19. m addesi uyarınca Türk
vatandaşlığından seçm e hakkı kullanarak ayrılan kadının, on a bağlı olarak Türk
vatandaşlığını k aybeden çocukları,
- T ü rk vatandaşı erkekle ev lenm e yoluyla Türk vatandaşlığını elde etmiş olup,
bu evlilik sona erdikten sonra, miilga T V K m .2 8 'in tanıdığı im kândan yararlanarak
seçm e hakkı ile, eski vatandaşlığına d ö nm ek üzere Türk vatandaşlığından ayrılan
annelerine bağlı olarak T ürk vatandaşlığını yitiren ço c u k la r1“,
16 Bıı çocukların durumu iki ayrı grup içinde ele alınabilir. Kadına Türk vatandaşlığını kazandıran
evlilikten önce bu kadının sahip olduğu çocuklar belli durumlarda annelerine bağlı olarak
Türk vatandaşlığını kazanabiliyorlardı. Bu çocuklar mülga Kanunda belirtilen durumlarda,
seçme hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılan annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını
yitiriyorlardı. Öte yandan, bu kadının, kendisine Türk vatandaşlığını kazandıran evlilikten olan
çocukları da. yine mülga Kanunda belirtilen durumlarda aynı sonuca tâbi oluyorlardı.
Prof. D r İlhan U n a t’a A rm ağ an
263
- T ürk vatandaşlığından izinle çıkan ana ve y a babalarına bağlı olarak Tiirk
vatandaşlığını yitiren çocuklar,
- Tiirk vatandaşlığından m ülga T V K m .2 7 ’y e göre seçm e lıakkı kullanarak
ayrılm ış olan ana veya babalarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını yitiren
çocuklar.
Belirtilen kategorilere giren kişiler T V K m. 12 h ük m ü n d e n yararlanarak,
ergin olm alarından itibaren bir yıl içinde T ü rk iy e ’de en büyük mülki âmire,
T ürkiye d ışında T ürk konsolosluklarına yazılı başvuruda b ulu n m a k suretiyle
T ü rk vatandaşlığına dönebiliyorlardı (M ü lg a 403 sayılı K anun ın.43). Bu da,
seçm e lıakkı ku llanarak T ürk vatandaşlığını elde etm enin bir başka yolunu
oluşturuyordu.
b) M ü lg a 403 sayılı K anunda, evlenm e dolayısıyla Tiirk vatandaşlığından
seçm e hakkı kullanarak ayrılm a imkânı, ileride görüleceği gibi, sadece kadınlara
tanınmıştı. Yabancı erkekle evlenen Türk vatandaşı kadın, ilgili y abancı kanuna
göre, kocasının vatandaşlığını “ev le n m e ” dolayısıyla k a zanm ış/ kazanacak
olduğu takdirde, m ülga T V K m. 19 uyarınca, sadece irade açıklam asında
bu lu nm ak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılabiliyordu. Yabancı erkekle
yapılan evlilik sona erdiği takdirde, m ülga 403 sayılı T V K m. 19 hükmü
uyarınca T ü rk vatandaşlığından ayrılan kadına seçm e hakkı kullanarak Türk
vatandaşlığına dö nm e imkânını belirtilen K anunun 13. m addesi tanımaktaydı.
B u n a göre, açıklanan d u ru m d a bulunan eski Türk vatandaşı kadın, evliliği sona
erdikten itibaren üç yıl içinde, T ü rk iy e ’de en b ü yü k mülki âmire, T ürkiye dışında
T ürk elçilik ve konsolosluklarına yazılı başvuruda bu lu narak Tiirk vatandaşlığına
dönebiliyordu (M ülga 403 sayılı Kanun m.43).
c) K uzey Kıbrıs T ü rk C um huriyeti (K K T C ) vatandaşlarının sadece ilgili
idari m a k a m la ra başvuruda bulunarak Tiirk vatandaşlığını elde etmeleri de.
K anun sistematiği içinde seçme hakkı ile ilgili kısım da y e r a lm a m a k la birlikte,
seçm e hakkının bir başka türünü oluşturmaktadır. Bu dü z e n le m e 2003 yılında
T V K ’una 4862 sayılı K a n u n la 17 eklenen Ek m . l ' d e y e r almıştır. M ülga Kamın
Ek m a d d e 1’de, K K T C vatandaşlarının yurt içinde valiliklere, y u rt dışında Tiirk
tem silciliklerine başvurarak başkaca şart aranm adan T ürk vatandaşlığını elde
edebilecekleri hü k m e bağlanmıştır. K K T C vatandaşlarının T ürk vatandaşlığını
k a z a n m a y a yönelik irade beyanlarına kurucu etki tanınm ası, burada yetkili
m akam kararıyla Tiirk vatandaşlığına alınm anın değil, seç m e hakkının söz
konusu oldu ğu nu ortaya koymaktadır."1
17 28.5.2003 tarihli Kanun. RG 3.6.2003, 25127.
18 Benzer değerlendirme için bkz. Ay bay. Vatandaşlık, s. 157.
2 64
ç) 403 sayılı T V K ’nım, 1981 yılında, 13.02.1981 tarihli ve 2383 sayılı
Kamınla (RG 17.02.1981. 17254) değiştirilm eden önceki özgün biçiminde, T ürk
kadın ve yabancı erkeğin evliliğinden dü n y a y a gelen çocuğun ancak yabancı
babasının uyruk lu ğun u elde edem em esi halinde T ü rk vatandaşlığını anaya bağlı
olarak kazanabileceği öngörülm üştü. 2383 sayılı K anu nla kadın-erkek arasındaki
bu ayırım ortadan kalkmış, ayrıca bu d ü zenlem e nedeniyle Türk vatandaşlığını
do ğ u m la k azanam ayan kişinin, Türk M ed en î Kanun hüküm lerine göre ergin
olduktan itibaren 3 yıl içinde seçm e hakkı kullanm a yo lu y la Türk vatandaşlığını
elde etm esine imkân tanınm ıştır (E k Geçici m .2). 1981 yılında y ürürlüğe giren bu
değişikliğin, 2002 yılından sonra pratik bir değeri k alm am ıştır.1'’
d)
403 sayılı Kanunun özgün biçim inde, ev le n m e yo lu yla T ürk vatandaşlığını
kazanm a, esas olarak, Türk vatandaşı ile evlenen yabancı kadınlara tanınan
bir seçm e hakkı olarak düzenlenm işti (m ü lg a 403 sayılı T V K , m .5 ’in özgün
biçimi). T ü rk vatandaşı erkekle evlenen yabancı kadın, bu evlilik yetkili Türk
m akam ları ön ünde yapıldığı takdirde bu m ak am a, yabancı m ak am lar önünde
yapıldığı takdirde evlenm eyi tescille görevli T ürk m akam larına yöneltilen irade
açıklam ası ile Türk vatandaşlığını elde edebiliyordu (m ülga 403 sayılı T V K
m.42). Ö te yandan, vatansız kadınlar ve T ürk vatandaşlığını evlenm e işlemi
dolayısıyla vatandaşlıklarını kayb etm e d u ru m u n d a olan kadınlar, T ürk erkekle
evlenm ek dolayısıyla T ürk vatandaşlığını otom atikm an kazanmaktaydılar. 2003
yılında, 4 86 6 sayılı K a n u n la -1Türk vatandaşlığının evlen m e yoluyla kazanılması
usulü önem li değişikliğe uğram ış ve bu değişiklikle, bir Türk vatandaşı ile
ev le n m e y e bağlı olarak Türk vatandaşlığının kazanılm ası imkânı, sadece
kadınlara değil tüm yabancılara tanınmıştır. A n c a k bu yolla T ürk vatandaşlığının
kazanılm ası için, en az üç yıldan beri devanı eden bir evliliğin m evcudiyeti ve
eşlerin fiilen birlikte yaşam aları zorunlu kılınmıştır. Bu şartları yerine getiren
yabancı eş, yurt içinde en büyük m ülkî idare am irliklerine, yurt dışında Türk
konsolosluklarına yazılı olarak başvuruda bulunabiliyordu. İçişleri Bakanlığınca
yapılacak incelem e ve soru ştu rm a sonucunda, bu kişinin aranan şartları taşıdığı
anlaşıldığı takdirde, söz konusu kişi bu du rum un tespitine ilişkin karar tarihinden
itibaren T ürk vatandaşlığını kazanabiliyordu. Ayrıca, vatandaşlığın evlenm e
nedeniyle kendiliğinden (otom atikm an) kazanılm ası, sadece evlenm e dolayısıyla
vatandaşlığını kaybedenlere tanınmıştı.
2004 yılında çıkarılmış olan. “T ürk Vatandaşı ile Ev len m e N edeniyle
T ürk Vatandaşlığının K azanılm asına ve K u zey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
19 Bkz. Ayba\. Vatandaşlık, s. 154. 2383 savılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1981 yılında doğmuş
olan kişiler 1999 yılında ergin olmuşlardır. Bu kişilerin seçme hakkından \ ararlaııma imkânları
2002 yılında sona ermiştir.
20 4.6.2003 tarihli Kanun. RG 12.6.2003.25136.
265
Vatandaşlarının T ürk Vatandaşlığını K azanm alarına İlişkin Y önetm elik ” 21,
evlenm e yoluyla vatandaşlığın kazanılm asına ilişkin başvuru için, bazı ek şartlara
da (tartışmalı biçim de) y e r vermişti. 4 866 sayılı K anunla getirilen değişiklik,
doktrinde, evlen m e yoluy la T ü rk vatandaşlığının kazanılm asının hâlâ seçm e
hakkı olarak mı nitelendirileceği, y ok sa artık burada telsikin yeni bir türünün mü
söz konusu olduğu hakkında tartışm aya yol açmıştı.-’-’ 5901 sayılı yeni T V K Türk
vatandaşlığının ev le n m e yoluy la kazanılm asını açıkça yetkili m akam kararıyla
T ü rk vatandaşlığının k azanılm asının bir türü olarak düzenlemiştir.
2)
Seçm e H akkının K ullanılm ası Usulü ve T ü rk Vatandaşlığının
Kazanılması Anı
403 sayılı K anunun 12. ve 13. m addeleri uyarınca seçm e hakkı kullanılması
usulü, yukarıda belirtildiği gibi, kısm en anılan K anu nu n 43. m addesinde
düzenlenmişti. Bu hakkın kullanılm ası için M ülga K anunun 43. maddesi, başvuru
m akamlarını, yurt içinde m ahallin en btiyiik m ülkî amirliği, yurt dışında Türkiye
elçilik ve konsoloslukları olarak belirlemişti. 403 sayılı T ürk Vatandaşlığı
K a n ununun U yg ulanm asına İlişkin Y ön etm eliğin 18. m addesi, seçm e hakkı
ile vatandaşlığın kazanılm asına ilişkin olarak, “ seçm e hakkını kullanm ak için
m üracaat m akam larına bir dilekçe v erm ek kafidir... Bu m akam larca dileğinin
doğruluğu tespit edildiği takdirde derhal tescilleri yapılır ve İçişleri B akanlığına
bilgi verilir" ifadesini içerm ekteydi. Bu ifadeden çıkarılacak sonuç, herhangi bir
İdarî m akam ın, kanu na ııygun olarak kullanılm ış bir seçm e hakkının sonucunu
etkileyebilecek bir y etkiye sahip bulunm am asıdır. Başvuru m akam ları sadece
seçm e hakkının kanun ç e rç evesindekullaııılıpkullanılm adığını denetleyebilirlerdi.
Bu hak. T V K ’nda sayılan kategorilerden birine giren kişi tarafından, K anunda
belirtilen usule uygun olarak ve yine K anunda belirtilen süre içinde kullanıldığı
takdirde, başvuru m akam ları gerekli tescili yaparak, durum u İçişleri B akanlığına
bildirmekle yetineceklerdi. Başvuru süresi, 12. m ad de için, ilgilinin ergin
olm asından itibaren bir yıl, 13. m add e için evliliğin so na erm esinden itibaren bir
yıl olarak düzenlenm işti.
Öte yandan. K K T C vatandaşlarının Türk vatandaşlığına alınm ası usulü,
2004 Y önetm eliğinin 6. m addesin de nispeten ayrıntılı olarak düzenlenmişti.
Başvuru makamları (yurt dışında. Türk dış temsilcilikleri, yurt içinde valilikler)
tam am lanan dosyaları N ü fu s ve Vatandaşlık İşleri Genel M üdürlüğüne
gönderiyor; yapılan incelem e sonucunda, T ürk vatandaşlığını kazandığı anlaşılan
kişiler ve onlarla birlikte işlem gören çocukları adına "K anu n Yoluyla Türk
Vatandaşlığını K azanm a Bildirim F o rm u " düzenlen iy or ve buna dayanılarak,
21 RG. 24.05.2004. 25471.
22 Bu konuda bkz. Sargın, s.33-34; Aybay. Vatandaşlık, s. 138-141.
2 66
A nkara. A ltındağ İlçesi N üfu s M üdürlü ğün de tutulan K o nsolosluklar K ütüğüne
tescilleri yapılıyordu. G örü ld ü ğ ü gibi, burada da, idari m ak am ların yapacağı
işlem, seçm e hakkının kanuna uygun olarak kullanıldığını tespitten ibaretti.
403 sayılı K anu nu n, Türk vatandaşlığının ev lenm e yoluyla kazanılmasını
d üzenleyen 5. m ad desin de düzenlenen usul, doktrinde ileri sü rüldüğü g i b P .
4866 sayılı K anunla getirilen değişiklik sonrasında da, e v le n m e y oluyla Türk
vatandaşlığının elde edilm esinin ‘"seçme hak kı” çerçevesinde m ütalâa olunm ası
gerektiğini o rtay a koym aktaydı. G erçekten, K anunda. “ Başvuru üzerine İçişleri
Bakanlığınca yap ılacak incelem e ve soruşturma sonucunda, aranan şartları
taşıdıkları anlaşılan kişiler, bu d urum un tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren
T ürk vatandaşlığını kazanırlar” (403 sayılı Kanun, 4866 sayılı K anunla değişik
m .5, fıkra I, son cüm le) ifadesine y e r verilmişti. Buna göre, İçişleri Bakanlığının
başvuru üzerine yapacağı işlem, Kanunda aranan şartların yerine getirilip
getirilmediğini incelem ek ve şartlar yerine getiri ldiği takdirde, söz konusu kişilerin
T ürk vatandaşlığını kazandıklarına ilişkin bir tespit kararı v e rm ek le sınırlanmıştı.
Başka ifadeyle, yetkili m ak am ‘"kurucu” nitelikte karar v e rm e m e k te y d i.24 403
sayılı K anunun 5. m addesi bütün olarak yorum landığında, “y apılacak incelem e ve
soru ştu rm an ın ” K an u n d a aranan şartların yerine getirilip getirilmediğini tespite
yönelik olduğu anlaşılm aktaydı. Bu hüküm takdir yetkisinin kullanılm asına yer
bırakıldığını düşün dürecek biçim de kalem e alınmamıştı.
E vlenm e y oluyla Türk vatandaşlığının kazanılm asının, 2003 yılında getirilen
değişiklik sonrasında “yetkili m ak am kararıyla vatandaşlığa alın m a n ın " bir türii
olarak düzenlendiği y ö n ü n d e y orum u n, Türk Vatandaşı ile E vlenm e N e deniyle
Türk Vatandaşlığının K azanılm asına ve Kuzey Kıbrıs T ürk C um huriyeti
Vatandaşlarının Türk Vatandaşlığını K azanm alarına İlişkin Y önetm elik
hü küm lerinde önem li dayanak bulduğu gözlemlenebilir. Bu Y önetm eliğin 2.
m addesi. K anunun 5. m add esind e belirtilen şartlar yanında, çoğu takdiri nitelik
taşıyan başka yeni ş a r tla r d a öngörmüştür. Bunlar, “ fuhuş y ap m ak , fuhşa aracılık
etm ek veya fuhşa zorlam ak, kadın ticareti y a p m a k gibi herhangi bir faaliyette
b u lu n m am a k ” ve “ k am u düzeni, millî güvenlik ve genel ahlâk açısından
sakıncalı o lm a m a k " olarak ifade edilmişti. 2004 Y önetm eliğ in in 4. maddesi,
“ gerekli araştırma ve so ru ştu rm a n ın ” başvuru m akam ları tarafından yapılacağını,
“ İçişleri Bakanlığınca y apılacak inceleme ve soruşturm a sonucunda: aranılan
şartları taşıdığı anlaşılan kişilerin bu du ru m a ilişkin verilecek karar tarihinden
itibaren Türk vatandaşlığını kazanacaklarını, söz konusu şartları taşımayanların
taleplerinin re ddedileceğini” açıklamıştı. N ih aî tespiti yap acak m ak am olan
İçişleri Bakanlığı, incelemesini önemli ölçüde takdir unsuru içeren şartlar
23 Bkz. Sargın, s.34.
24 Sargın, s.34.
267
üzerinden gerçekleştireceğinden, 4866 sayılı Karnınla getirilen düzenlem eden
sonra, evlenm e yoluyla T ürk vatandaşlığının elde edilm esinin “se ç m e hakkı”
değil "telsik " kap sam ın a girdiği sonucuna varılm asının uygu n olacağı, doktrinde
ifade edilmiştir."
Vatandaşlığın k azanılm asına ilişkin olarak, Y önetm elikle, kanunda dayanak
bulm ayan yeni şartlar öngörülm esi, hem yasa tekniği açısından tartışmalı,
hem de vatandaşlığın kanunla kazanılıp kaybedileceğini bildiren A nayasa
h ü k m ü n e (m .66/III) aykırıdır. K anaatimizce, vatandaşlıkla ilgili bir kurum un,
bizim örn eğim izd e evlen m e yoluyla vatandaşlık k azanm anın nitelendirilmesi,
öncelikle, ilgili kanun düzenlem esinin esas alınmasını gerekli kılar. Yukarıda
açıklandığı gibi, 2003 değişikliği sonrasında dahi, 403 sayılı Kanun, evlenm e
yolu yla vatandaşlık kazanılm asını “ seçm e hak kı” çerçevesi dışına çıkarm ış
değildi. Ancak, u y g u lam aya hâkim olması beklenen 2004 Y önetm eliği, K anunda
y e r alm ayan ek şartlar öngörm esi ve özellikle bu şartların takdiri nitelikte olması
nedeniyle, bu kuruma, bir ölçüde “telsik” işlemi vasfı vermiştir. Eski T V K
m .5 ve 2004 Y önetm eliği birlikte incelendiğinde, e vlen m e yoluy la vatandaşlık
kazanılm asının hem telsik. hem de seçm e hakkı özelliklerini taşıyan "hibrid ” bir
işleme dönüştüğ ü söylenebilirdi.
Se ç m e hakkı ile vatandaşlığın kazanılması anı, 403 sayılı K anunda, özel olarak
belirtilmemişti. A ncak, K anunun 43. m addesinde, 12. ve 13. m ad deler (ayrıca
27. ve 28. m addeler) uyarınca seçm e hakkının İçişleri Bakanlığına gönderilm ek
üzere başvuru m akam larına '"yazılı bildiride” bu lunm ak suretiyle kullanılacağı
ifade edilmişti. Bu hüküm den yola çıkılarak, seçm e hakkından yararlananların,
bu haklarını kullandıklarını yetkili m akam lara yazılı olarak bildirdikleri anda
Türk vatandaşlığını kazanacakları, doktrinde dile getirilmişti.-’" Seçm e hakkı ile
vatandaşlık elde edilm esinde kişinin irade beyanı kurucu unsuru teşkil ettiğinden,
yazılı bildirim anının esas alınması doğaldı.
K K T C vatandaşlarının seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığını kazanm ası anı
bakım ından da aynı sonuca varm ak m üm kündür. B ura da da, ilgili m akam ların
yetkisi, başvuru sahiplerince verilen bilgilerin doğruluğ unu incelemekle sınırlı
tutulmuştu. Bu bilgilerin doğruluğunun anlaşılması halinde, başvuru ile birlikte,
belirtilen kişilerin T ürk vatandaşlığını kazanması söz k o n u su y d u ."
Buna karşılık, 4866 sayılı Kanunla getirilen değişiklikten sonra, gerek
T V K m .5 ’te, gerek 2004 Yönetm eliği m .4 'te , T ürk vatandaşlığını evlen m e
dolayısıyla kazanm ak üzere başvuruda bulunan kişilerin, başvuru üzerine İçişleri
25 Aybay. Vatandaşlık, s. 139-141.
26 Hrgin Nomer. Vatandaşlık Hukuku. 13.Bası.Fili/. Kitabesi. İstanbul 2002. s .147 (13. Bası).
27 Vahit Doğan. Tiirk Vatandaşlık I lukııku. 8. Bası. Seçkin. Ankara 2008. s.87.
268
Bakanlığınca yapılacak inceleme ve so ruşturm a sonucunda, aranan şartları
taşıdıklarının tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren Türk vatandaşlığım elde
edecekleri açıkça düzenlenm iştir.2* T ü rk vatandaşlığının doğrudan kazanılması
hali hariç tutulmuştur.
3) Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığının Kazanılmasının Sonuçları
Tiirk vatandaşlığının do ğu m d an sonra, d oğum dışı bir nedenle kazanılm asının
ilgili bakım ından ortak sonucu, vatandaşlık kazanan kişinin, k a zanm a anından
itibaren Türk vatandaşı statüsüne geçmesidir. Öte y andan, 403 sayılı m ülga
K anun, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının elde edilm esinin, ilgilinin yakınları
üzerindeki etkisini, her işlem açısından ayrı ayrı düzenlemiştir.
403 sayılı K anunun 12. m addesi uyarınca Türk vatandaşlığına dönen kişinin
vatansız karısının, kocasına bağlı olarak kendiliğinden Türk vatandaşlığım
kazanması öngörü lm ü ştü (403 sayılı T V K m. 17 yollam ası ile m. 15). Türk
vatandaşlığını seçen erkeğin küçük çocukları babalarına bağlı olarak Türk
vatandaşı oluyorlardı (403 sayılı T V K m. 17 yollam ası ile m. 16/1). Türk
vatandaşlığını seçen kadının küçük çocukları ise şu hallerden biri gerçekleşm işse
annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını elde ediyorlardı: (i) Babanın ölm ü ş
bulunm ası, (ii) Babanın belli olm am ası, (iii) Babanın vatansız olması, (iv)
Ç o cu ğun vatansız olm ası, (v) Velayetin a n ada bulunm ası (403 sayılı T V K m. 17
yollam ası ile m. 16/11).
M ülga K anunun 13. m addesi uyarınca, yabancı erkekle evlenerek kocasının
vatandaşlığını seçm ek suretiyle T ürk vatandaşlığından ayrıldıktan sonra (m. 19),
yap m ış olduğu evliliğin sona erm esinden itibaren 3 yıl içinde Türk vatandaşlığına
dönen kadının annelerine bağlı olarak T ürk vatandaşlığım kaybeden küçük
çocukları"', 13. m addeden yararlanan annelerine bağlı olarak Türk vatandaşı
28 403 sayılı TVK’nun 42. maddesinin 4866 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki özgün
biçiminde, 5. maddedeki beyanın, evlenme, evlendirmeye yetkili Türk makamları ününde
.sapıklığı takdirde, evlenme sırasında o makama, evlenme, evlendirmeye yetkili yabancı
makamlar önünde yapıldığı takdirde evlenmeyi tescil ile görevli I ürk makamlarına, evlenme
akdinden başlayarak bir aylık süre içinde yazılı olarak yapılacağı öngörülmüştü.
29 403 sayılı Kanun m.30: "Yabancı ile evlenmek suretiyle 19 uncu madde gereğince Türk
vatandaşlığını kaybeden kadının bu evlenmeden önceki küçük çocukları:
a) Babanın ölmüş bulunması.
b) Babanın belli olmaması.
c) Babanın vatansız olması.
Hallerinde analarına bağlı olarak Tiirk vatandaşlığını kaybederler. Bu fıkra gereğince Türk
vatandaşlığının kaybı, çocuk 15 yaşından büyük ise. yazılı muvafakatine bağlıdır.
Yukarıdaki fıkra gereğince Türk vatandaşlığının kaybı çocukları vatansız kılacak ise. çocuklar
Türk kalırlar."
269
o lm aktaydılar (m. 18/1). Kadının, kendisine T ürk vatandaşlığım kaybettiren
e vlenm eden olan küçü k çocukları, 16. m addenin ikinci fıkrasında belirtilen
hallerde se ç m e hakkını kullanan analarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını
kendiliğinden kazan m ak tay dılar (m. 18/11).
4862 sayılı K anunla getirilen değişiklik so nucunda K K T C vatandaşlarının
Türk vatandaşlığını sadece yazılı bildirimle elde etm elerine imkân veren Ek
m .l , vatandaşlık kazanm ak üzere başvuruda bulunan kişinin yakınlarının Türk
vatandaşlığını elde etm esine ilişkin hüküm getirmem işti. Buna karşılık, 2004
Y önetm eliğinin 6. m addesinin son fıkrası, ilk cüm lesi, “Y apılan inceleme
sonucunda Türk vatandaşlığını kazandığı anlaşılan kişiler ile birlikte işlem gören
küçük çocuklarının adına “ K anun Yoluyla Türk Vatandaşlığını K azanm a Bildirim
F orm u” düzenlenir” ifadesine sahipti. Bu ifadeden, seçm e hakkı kullanan K K T C
vatandaşlarının küçük çocuklarının da kendileri ile birlikte işlem göreceği, başka
deyişle, Türk vatandaşlığını kendiliğinden kazanacağı y ö n ü n d e sonuç çıkarm ak
m üm kündü.
E vlenm e yoluyla T ü rk vatandaşlığının kazanılmasının, 403 sayılı K anun
düzenlem esi esas alınarak seçm e hakkı çerçevesinde değerlendirilm esi halinde,
bu işlemin ilgilinin yakınları üzerindeki sonuçlarını da kısaca gözden g eçirm ek
yerinde olur. E vlenm e işleminin ilgilinin yakınlarının vatandaşlık duru m u
hakkında sonuç d oğurm ası, m ü lg a K anunun 14. m addesi uyarınca, belli şartlara
bağlı olarak30, sadece T ürk vatandaşlığını evlenm e ile kazanan kadının bu
evlenm eden önceki küçük çocukları açısından söz konusu olm aktaydı. 403 sayılı
T V K ’nun özgü n b içim inde m e vcu t olan bu h ük üm 4866 sayılı Kanunla, evlenm e
ile vatandaşlığın kazanılm ası kurum u önem li değişikliğe uğradıktan sonra da
varlığını sürdürmüştür. Ö z g ü n dü zenlem enin varlığını sürdürm esinin ilginç yönü.
4866 sayılı Kanunla getirilen değişiklikten sonra, sadece yabancı kadınların değil,
yabancı erkeklerin de T ürk vatandaşlığını evlenm e yoluyla k a zan m a im kânına
sahip kılınmasıdır. Bu değişikliğe karşın, küçük çocukların evlenm e yoluyla Türk
vatandaşlığını elde eden ebeveyne bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını kazanm ası,
403 sayılı Kanun yürürlükten k alkana kadar, sadece evlenen “ kadın” ın çocukları
bakım ından geçerli olmuştur.
30 403 sayılı TVK m. 14: '■Evlenme ile Türk vatandaşlığını kazanan kadının, bu evlenmeden
önceki küçük çocukları.
a) Babanın ölmüş bulunması,
b) Babanın belli olmaması.
e) Babanın vatansız bulunması.
ç) Çocuğun vatansız olması.
d) Velayetin anada bulunması.
Hallerinde, analarına bağlı olarak Türk vatandaşı olurlar.
Şu kadar ki (a) vc (d) bentlerinin uygulanmasında 16 ncı maddedeki şartlar aranır.”
2 70
Prof. D r İlhan U n a t'a A m ıa ğ a n
4) İlgili K uralların Değerlendirilm esi
403 sayılı T ürk Vatandaşlığı K anunu Tasarısı G erekçesinde, kişinin,
vatandaşlık bağıyla bağlı olacağı devleti serbestçe seçm esine ve hiç kim seye
istemediği bir vatandaşlığın verilm em esine ilişkin Vatandaşlık H ukuku prensibini
gerçekleştirm ek am acıyla, ‘"seçme hakk ı’’ hüküm lerinin Tasarıya konulm uş
olduğu ifade edilm iştir.'1
403 sayılı K anunun seçm e hakkı y oluy la Türk vatandaşlığını k a zanm a imkânı
tanıdığı kategoriler ele alındığında, kanun ko yucunun farklı m ülâhazalarla
düzenlem e getirdiği ortaya çıkmaktadır. K üçük yaşta, T ürk vatandaşlığından
ayrılan ana-babalarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını yitiren kişiler (403 sayılı
T V K m. 12) ilk kategoriyi oluşturmaktadır. T ürk vatandaşlığını yitirmelerinin
iradeleri dışında, ana-babalarına bağlı olarak gerçekleştiği göz önüne alınarak,
bu kişilerin, sadece irade açıklam asıyla T ürk vatandaşlığına alınmaları m ü m k ün
kılınmıştır.
İkinci kategoride, evlenm e yoluyla seçm e hakkı kullanarak ayrıldığı Türk
vatandaşlığına, bu evlilik sona erdikten itibaren üç yıl içinde dönen kadınlar y er
alm aktadır (T V K m. 13). Bu hüküm , ileride ele alınacak olan “evlenen/ evliliği
son a eren kadınlar için tanınan seçm e h a k k f 'n a paralel biçimde, bir nevi pozitif
ayırım cı hüküm olarak değerlendirilebilir. 403 sayılı Kanun, evliliği, kadının
uyrukluğu üzerinde etki doğu ran bir kurum olarak kabul etmiş, buna göre
d ü zenlem e getirmiştir. Kişinin uy rukluğunu seçm e ve değiştirm e ö zg ürlüğünü
teyit eden d ire k tif ilke hilâfına, bazı hallerde, yabancı kadının, Türk vatandaşı
ile evlenm e yo lu y la T ürk vatandaşlığını otom atikm an kazanm ası ve Türk
vatandaşlığını telsik veya seçm e hakkı ile elde eden kocasına bağlı olarak T ürk
vatandaşlığını kazanm ası kabul edilm iştir.5-' Bu hüküm lerin kabulünün temelinde,
vatansızlığı önlem e am acının b ulunduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, ‘'evliliğin
kadının u yrukluğunu etkilediği haller" çerçevesinde, Türk vatandaşlığına seçme
hakkı kullanm ak suretiyle dönü lm esin e im kân tanınmıştır. 403 sayılı K anunda
kadına tanınan seçm e hakkı, bu K anunun, bir yandan, kadınlar için, vatandaşlığın
kazanılm ası konusu nd a edilgin bir k onum öngören, diğer yan dan kadınlar lehine
po z itif ayırımcı bir pe rsp e k tif b enim seyen yapısı çerçevesinde değerlendirilebilir.
3 1 Tasarı metni \e Gerekçe için bkz. Unat. s.26? vd.; konıı ile ilgili olarak bkz. aynı eser, s.272.
32 403 sayılı TVK'nun özgün biçimi uyarınca. Tiirkle evlenen vatansız ve evlenme dolayısıyla
uyrukluğunu yitirme durumunda olan kadınlar, bu eşlilik dolayısıyla doğrudan Türk
vatandaşlığını kazanabiliyorlardı. Türk vatandaşlığına telsik yoluyla alınan veya Türk
vatandaşlığını seçme hakkı ile. 12. madde gereğince ka/anan erkeğin vatansız karısı, kocasına
bağlı olarak Türk vatandaşlığını elde etmekteydi.
271
Sonuçta, her iki kategoride de eski Türk vatandaşları y e r alır. Eski Türk
vatandaşları kategorisi içinde, salt irade beyanına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını
elde etmeleri m üm kü n görülenler (m. 13 çerçevesinde) evli kadınlar ve seçm e
hakkı, ç ık m a yollarıyla Türk vatandaşlığından ayrılan ana-babalarına bağlı olarak
T ürk vatandaşlığı ile ilişkisi kesilenlerdir.
K K T C vatandaşlarının seçm e hakkından yararlanarak Türk vatandaşlığını salt
irade beyanı ile elde etmeleri, gö çm enlerin Türk vatandaşlığını kolaylıklı usulle
elde etm elerine paralel bir d ü z e n le m e olarak nitelendirilebilir. Burada, kolaylıklı
rejimden yararlan m a im kânının soy ve k ültür gibi esaslara dayalı olarak tanındığı
görülmektedir. Yeni T V K d ü zen lem esind e de paralel bir kurala y e r verildiğinden,
bu konu ileride, ilgili bölüm d e tartışılacaktır.
C)
403 Sayılı K anunda T ü rk Vatandaşlığından Seçm e H akkı ile
Ayrılma
1) Seçme H akkından Yararlanacak Olan Kişi G r u p la n
403 sayılı m ü lg a Kanun çerçevesinde, vatandaşlık bağının kişinin iradesine
bağlı olarak ortadan kaldırılmasını sağlayan işlem, esas olarak, vatandaşlıktan
"ç ık ın a ”dır. Çıkına işlemi, telsike benzer biçimde, kişinin irade açıklam ası
yanında, yetkili m akam ın da bu y ö n d e karar vermesini zorunlu kılar. Yetkili
m akam kararı olm aksızın, salt irade beyanına bağlı olarak vatandaşlıktan ayrılm a
sonucunu doğuran “ seçme lıakkı" tem elde iki kişi gru bu na tanımıştır, (a) Yapmış
oldukları evlilikten dolayı uyrukluk d u ru m u etkilenen kadınlar; (b) K üçük yaşta
çeşitli yollarla kazanm ış oldukları T ürk vatandaşlığım terk etm ek isteyen kişiler.
a)
Kadının vatandaşlığının, y apm ış olduğu evlilikten etkilendiği hallere ilişkin
seçm e hakkı, 403 sayılı K anunun 19. ve 28. m addelerinde düzenlenmişti.
M ü lg a K anunun 19. m addesi, yabancı erkekle evlenen T ü rk kadının,
eşinin vatandaşlığını seçm ek üzere, sadece irade beyanında bulunarak Türk
vatandaşlığından ayrılmasını h üküm altına almıştı. Kanun sistematiği içinde,
seçm e hakkı hüküm leri arasında y e r alm a m a k la birlikte, belirtilen m adde seçm e
hakkının tipik bir örneğini teşkil etm ektedir.”
Kadının vatandaşlık d u rum u nu n, y apılan evlilikten etkilenm esi ile bağlantılı
bir başka durum 403 sayılı K anu nu n 28. m addesinde düzenlenmişti. Sözü geçen
madde. T ü rk vatandaşlığını T V K m .S ’e uygun olarak, ev lenm e yoluyla kazanm ış
olan kadının, bu evliliği sona erdikten itibaren 3 yıl içinde, önceki vatandaşlığına
riicıı etm ek suretiyle, T ürk v atandaşlığından ayrılm asına imkân tanımıştı.
33 Bıı yaklaşım için bk/. Aybay. Vatandaşlık, s. 184 vd.
272
b) Kiiçiik ya şta kazanm ış oldukları Türk vatandaşlığından 403 sayılı T V K 'n u n
27. m addesi u yarınca seç m e hakkı kullanarak ayrılabilecek kişi grupları şunlardı:
(i) A nalarına bağlı olarak doğ um la T ürk vatandaşı oldukları halde d o ğ um la
veya sonradan yabancı babalarının vatandaşlığını kazananlar,
(ii) E vlatlığa alınm akla T ürk vatandaşı olanlar,
(iii) Doğum yeri esasına göre T ürk vatandaşı oldukları halde, sonradan ana
veya babasının vatandaşlığını kazananlar,
(iv) H erhangi bir şekilde T ürk vatandaşlığını kazanm ış olan ana veya
babalarına bağlı olarak Türk vatandaşı olanlar.
İncelenen h ü k üm de, genel itibariyle, vatansız kalmamaları için küçiik yaşta
T ürk vatandaşlığı “ verilm iş” kişilere, erginliğe ulaştıktan so nra y a ban cı bir
devlet u yru kluğ unu seçm e imkânı tanınm ası söz konusudur.,4 Ayrıca, a n a y a bağlı
olarak kan esası uyarınca Türk vatandaşlığını elde etm iş olup, d o ğ u m la veya
sonradan yabancı babasının vatandaşlığını kazanan kişilere de çifte vatandaşlık
d u ru m u nu ortadan kaldırm a im kânı verilmiştir. Esasen, seçm e hakkının kabul
ediliş gerekçelerinden biri, çifte veya çok vatandaşlığın b e rta ra f edilmesinin
sağlanm asıdır.5'
Her iki kategori açısından da, seçm e hakkının kullanılması, haktan yararlanacak
kişinin vatansız kalm am ası şartına bağlanmıştı. 403 sayılı K anu n m. 19 uyarınca
seçm e hakkının kullanılması, “ kocanın millî kanunu e vlen m e sebebi ile kocanın
vatandaşlığını kadına bahşettiği takdirde" m üm k ün olabiliyordu. K anunun
28. m addesinin ö n g ö rd ü ğ ü seçm e hakkından y ararlanacak kadınların, y a Türk
vatandaşıyla ev le n m e de n önce sahip olduğu uyruklu m uh afaza etm esi ya da
bu uyruk lu ğa dönebilecek olması zorunlu kılınmıştı. 27. m adde de, öngördüğü
seçm e hakkının kullanılmasının, T ürk vatandaşlığından ayrılan kişiyi vatansız
du ru m a d üşürm esi halinde, bu hakkın kullanılam ayacağını hü km e bağlamıştı.
2)
Seçm e H akkının K ullanılm ası Usulü ve T ü rk Vatandaşlığı İle
İlişkinin Kesilm esi Anı
a) 403 sayılı TVK m. 19 Açısından
403 sayılı K a nun un özgün biçim ine göre, yabancı kadının ev le n m e y oluyla
T ürk vatandaşlığını kazanm ası usulü, m. 19 uyarınca vatandaşlıktan ayrılm a
bakım ından da geçerli o lm uştur (m ülga T V K m.42). Buna göre, belirtilen
34 Ay bay. Vatandaşlık, s. 194.
35 Vahit Doğaıı. Türk Vatandaşlık Hukuku. 10. Bası. Seçkin. Ankara 2(Jİ0. s.143 (10. Bası).
273
m ad ded e düzenlen m iş olan seçm e hakkına ilişkin irade beyanının: (i) Evlenme,
e vlendirm eye yetkili T ü rk m akam ları önünde yapıldığı takdirde, evlenm e
sırasında o m ak am a; (ii) Evlenm e, e vlendirm eye yetkili yabancı m a k a m la r
önünde yapıldığı takdirde evlenm eyi tescil ile görevli T ü rk m akam larına, evlenm e
akdinden başlayarak bir aylık süre içinde, yazılı olarak y a pılm ası öngörülm üştü.
403 sayılı K anu na ilişkin Y önetm eliğin 55. m addesinde, yapılan irade beyanını
alan m akam ın , bunu, ev lenm e tesciline ait işlemi i evrakla birlikte ilgili nüfus
m em u rlu ğ u n a göndereceği, nüfus m em urluğu nu n da başka bir em ir ve karar
beklem eden nüfus siciline kaydederek, ayrılan kadına kayıp şerhi vereceği hükm e
bağlanmıştı.
Seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılm a hallerinde. T ürk vatandaşlığının
hangi an d a kaybedileceği sorunu, m ü lg a 403 sayılı T V K ’nda, e n d e r olarak özel
düzen lem eye konu olmuştu. T V K m. 19/11, ‘‘Kadın, kocasının u yruk lu ğun u belirli
şartların gerçekleşm esi ile kazanıyorsa, Türk vatandaşlığı o tarihte kaybedilir’’
hü k m ü n ü getirmişti. B una karşılık, kocanın uyruklu ğu nu n evlilik dolayısıyla
doğrudan kazanılm asında, T ürk vatandaşlığının hangi andan itibaren yitirileceği
d üzenlenm em işti. E vlenm e yabancı m akam lar ö n ünd e yapıldığı takdirde, evlenm e
tarihi ile vatandaşlıktan ayrılm a bildirimi arasında bir aya kadar uzayabilecek
bir z am an farkı söz konusu olabiliyor; dolayısıyla vatandaşlığın kaybı açısından
hangi tarihin esas alınm ası gerektiği d u rak sam aya yol açıyordu. Doktrinde, bu
k o n u d a göriiş ayrılıkları ortaya çıkm ıştı.3"
b) 403 sayılı TVK m.27 ve 28 Açısından
403 sayılı K anunun 27. ve 28. m addelerinde öngörülen seçm e hakkı,
İçişleri Bakanlığına gön derilm ek üzere yu rt içinde, m ahallin en büyük m ülkiye
amirliğine, yabancı ülkelerde, Türkiye elçilik ve konsolosluklarına yazılı
bildirimde bulunm ak suretiyle kullanılm aktaydı (m .43). Seçm e hakkından
yara rlan m a süresi, 27. m addede, ilgilinin ergin olm asından itibaren iki yıl, 28.
m add ed e ise, ilgiliye T ü rk vatandaşlığını kazandıran evliliğin sona erm esinden
itibaren üç yıl olarak belirlenmişti. Y önetm eliğin 41. m addesi, başvuruyu alan
idare m akam larının ve konsoloslukların, ilgili m addelerin aradığı şartları tespit
ve başvuru sahiplerinin vatansız kalm ayacaklarını ispat eden belgeleri eklem ek
suretiyle, dosyayı İçişleri B akanlığına göndereceklerini, İçişleri Bakanlığı N ü fu s
İşleri G enel M ü d ü rlü ğü nün nüfus kayıtlarına kayıp şerhlerini verm ek üzere bunu
ilgili valiliğe sevk edeceğini bildirmişti. H ükü m de, K a n u n d a aranan şartları
taşım adığı anlaşılan başvuruların İçişleri B akanlığına intikal ettirilm em esi ve
seçm e hakkının kullanılam ayacağının ilgiliye tebliğ edilm esi de öngörülm üştü.
36 K\ lenıne anını esas alan görüş için bkz. Nomer. 13. Bası, s.93: Nihal Uluocak, Türk Vatandaşlık
Hukuku. Filiz kitabe\i. İstanbul 1989. s.72: kadının irade açıklamasında bulunduğu anı esas
alan görüş için bkz. Aybay. Vatandaşlık, s. 1«S8.
27 4
Prof. Dr. İlhan L 'n a t'a A rm ağan
M ülga K anunun 27. ve 28. m addeleri uyarınca seçm e hakkı kullanılması
ile ilgili olarak Ttirk vatandaşlığının kaybedilm esi anı bir yasal düzenlem eye
konu olmamıştır. Doktrinde, seçm e hakkınd an y ararlanacak kişilerin, hakkın
k ullanılm asına ilişkin yazılı bildirim de bulundukları andan itibaren Türk
vatandaşlığını kaybedecekleri ifade edilm işti.37 Seçm e hakkına ilişkin Kanun
ve Y önetm elik hüküm leri gözden geçirildiğinde, ilgili m akam ların yetkisinin
(başvuru m akam ları ve İçişleri Bakanlığı), seçm e hakkının ilgili düzenlem elerde
öngörülen usul ve süreye uygun olarak kullanılıp kullanılmadığını denetlem ekle
sınırlı olduğu; başka ifadeyle, bu m akam ların işlemlerinin değil, seçm e hakkı
kullanan kişilerin irade beyanlarının, usulüne uygun olarak y a pılm ak k a y dıyla 58,
kurucu etkiye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 403 sayılı T V K
sistem inde, seçm e hakkı ile vatandaşlığın kaybı anının '‘irade açıklaması anı"
olarak kabul edilmesi gereklidir.
3)
Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığı İle İlişkinin Kesilmesinin
Sonuçlan
S eçm e hakkı ile T ü rk vatandaşlığından ayrılmış bulun m a hallerinin ortak
sonucu, ilgili kişinin yabancı statüsüne geçmesidir. 403 sayılı T V K m .2 9 'a . 1995
yılında 4112 sayılı K anunla getirilen değişiklik sonrasında, Türk vatandaşlığını
aslen kazanm ış olup, Türk vatandaşlığından “ çıkm a yo lu yla’' ayrılan kişiler
için bir tür ayrıcalıklı statü yaratılm ıştır.” Bu statüye 5901 sayılı yeni T V K ’nda
da yer verilmiştir. A ncak, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılan Türk
vatandaşları için böyle bir statü öngörülm em iştir. Bunun bir istisnası vardır: 2003
yılında çıkarılan 4817 sayılı “ Yabancıların Ç alışm a İzinleri H akkında K a n u n ”4",
(403 sayılı) T V K m . 19, 27 ve 28 çerçevesinde T ürk vatandaşlığını kaybedenlerin
ve bunların furuunun istisnaî çalışm a iznine tâbi olacaklarını hü km e bağlamıştır
(m .8).
S eçm e hakkı ile Türk vatandaşlığı ile ilişkinin kesilm esinin ilgilinin yakınlarına
etkisi, her ayrılm a biçimi bakım ından özel olarak düzenlenmiştir.
403 sayılı K an unu n 30. m addesinde, yabancı ile e v lenm ek suretiyle 19. m adde
gereğince Tiirk vatandaşlığını kaybeden kadının bu evlen m ed en önceki küçük
çocuklarının; (i) Babanın ö lm ü ş bulunm ası, (ii) Babanın belli olm am ası, (iii)
37 Nomer. 13. Bası. s. 147.
38 Ayrıntılı tahlil için bk/.. Aybay. Vatandaşlık, s. 185-186. 193.
39 7.6.1995 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunıfnda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun. RCî
12.6.1995. 22311. TVK m.29 hükmü 5203 sayılı Kanunla bir kez daha değişikliğe uğramıştır:
29.6.2004 tarihli Türk Vatandaşlığı Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanuıı. RCi
6.7.2004. 25514.
40 27.2.2003 tarihli Kanun. RG 6.3.2003. 25040.
Prof. D r İlhan IJ n a t'a A rm ağ an
275
Babanın vatansız olm ası hallerinde analarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını
kaybedecekleri; bu fıkra gereğince T ürk vatandaşlığının kaybının, ç ocuk 15
yaşından büyük ise, yazılı m uvafakatine bağlı olduğu bildirilmişti.
403 sayılı K anunun 37. m addesi gereğince, evlen m e ile Türk vatandaşlığına
geçen kadının 28. m adde uyarınca seçm e hakkını kullanarak Türk vatandaşlığından
ayrılm ası halinde, annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını kazanan küçük
çocuklar, analarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını kaybetmekteydiler. Kadına
Türk vatandaşlığını kazandıran evlenm eden olan küçük çocukların ise, T V K 'n u n ,
"ç ıkm a "n ın sonuçlarını düzenleyen (4866 sayılı K anunla değişik) 32. m addesinin
2. fıkrasında belirtilen şartlarla, seçm e hakkını kullanan annelerine bağlı olarak,
T ürk vatandaşlığını kaybedecekleri öngörülmüştü.'"
27. m addede öng ö rü lm ü ş olan seçm e hakkını kullanm ak suretiyle Türk
vatandaşlığından ayrılan kişinin yakınları hakkında, “ ç ık m a ”nın sonuçlarını
düzenleyen 31. ve 32. m a d d e hüküm lerinin uygulanacağı, m ülga 403 sayılı
K anunun 36. m addesin de h ükm e bağlanmıştı. Buna göre, vatandaşlıktan m.27
uyarınca ayrılma, ilgilinin eşinin vatandaşlığına etki etm iyordu (m .31). 27. m adde
uyarınca T ürk vatandaşlığından ayrılan kişinin küçük çocukları belli şartlar
altında, seçm e hakkı kullanan e beveyne bağlı olarak T ürk vatandaşlığından
ay rılm aktaydılar (m .3 2 ).4-
4) İlgili K u r a l l a r ı n Değerlendirilmesi
403 sayılı T ürk Vatandaşlığı K anunu Tasarısı G erekçesinde, seçm e hakkı
ile T ürk vatandaşlığının kazanılm ası gibi, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığının
kaybının da, ‘‘herkesin vatandaşlığını seçm ede serbest olm asına ve hiç kim seye
istemediği bir vatandaşlığın v e rilm e m e sin e” dair prensibin gereği olduğu
açıklanm ıştır.4' Ayrıca. G erekçede, seçm e hakkının kullanılması suretiyle Türk
vatandaşlığından ayrılm a im kânının tanınm asının çok vatandaşlığı bertaraf
etm eye yönelik o ld uğuna da işaret edilmiştir.44
41 Buna göre. 28. madde uyarınca seçme hakkı kullanan kadının, kendisine Türk vatandaşlığını
kazandıran evlilikten olan küçük çocukları babanın ölmüş bulunması, babanın belli olmaması,
babanın yabancı olması, velayetin anada bulunması ve babanın yazılı muvafakatinin alınması
hallerinde, annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybediyorlardı.
42 27. madde uyarınca Türk vatandaşlığından ayrılan erkeğin küçük çocukları annenin ölmüş
bulunması, annenin yabancı olması. \ elay elin babada bulunması ve ananın yazılı muvafakatinin
alınması hallerinde babalarına bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybediyorlardı. 27. madde
uyarınca seçme hakkı kullanan kadının küçük çocukları ise, babanın ölmiiş bulunması,
babanın belli olmaması, babanın yabancı olması, velayetin anada bulunması ve babanın yazılı
muvafakatinin alınması hallerinde, annelerine bağlı olarak Türk vatandaşlığını kaybediyorlardı.
43 Unat, s.272.
44 i nat, s.271-272.
276
Seçm e hakkı kullanarak T ürk vatandaşlığından ayrılabilecek kişi kategorileri
incelendiğinde, y ine kadının uy rukluk duru m unu n evlilikten etkilendiği hallere
rastlanılm aktadır (m. 19, 28). Ayrıca, doğum la veya sonradan, iradeleri dışında
T ürk vatandaşlığını k azanm ış olan kişilerin, daha sonra yabancı bir devlet
vatandaşlığını elde etm iş olabilecekleri de dikkate alınarak, T ürk vatandaşlığından
kolaylıklı bir usule göre ayrılm alarına im kân tanınm ıştır (m .27).
Ç alışm am ızın ilk kısm ın da sunm aya çalıştığımız gibi, 403 sayılı Kanun
öncesinde de, p o z itif h u k uk um uzd a, kadının, yaptığı evliliğin sona ermesinden
itibaren belli bir süre zarfında aslî vatandaşlığına rücıı etm ek üzere vatandaşlıktan
ayrılması m ü m k ü n kılınmıştır. 403 sayılı Kanunun 19. ve 28. m addelerinde
po z itif ayırım cı nitelik bulm ak kanaatim izce yanlış olm az. S e ç m e hakkının
özü, vatandaşlık bağının kurulm asında birey iradesinin belirleyici role sahip
olmasıdır. Bıı im kânın özel olarak tanındığı kişiler, bu bağlam da, (403 sayılı
T V K çerçevesinde) evli kadınlar önemli bir serbestlikten yararlanm akta, salt
irade açık lam asında bulunarak uyrukluk bağına son verebilmektedirler. Benzer
d uru m da bulunan evli erkeklere bu im kân tanınmamıştır.
III) 5901 sayılı K anunda Seçm e Hakkının Düzenlenm e Tarzı
A)
5901
Kazanılması
Sayılı Kanunda Tiirk Vatandaşlığının Seçme Hakkı ile
1) Seçme Hakkından Yararlanacak Kişiler
5901 sayılı yeni T V K ’nda. seçm e hakkı kullanarak Tiirk vatandaşlığının
kazanılm ası, 403 sayılı T V K 'n d a n farklı olarak tek bir m addede düzenlenm iştir
(m .34). Ayrıca, yeni T V K , K K T C vatandaşları için, Türk vatandaşlığını sadece
irade beyanı üzerine ka z a n m a imkânı öngörmektedir.
a)
Yeni T V K m.21, “ 27 nci m a d d e uyarınca ana veya babalarına bağlı olarak
T ürk vatandaşlığını kaybeden çocu klar ergin olm alarından itibaren üç yıl içinde
seçm e hakkını kullanm ak suretiyle Türk vatandaşlığını kazanabilirler" hükm ünü
getirmiştir. T V K m.27, T ürk vatandaşlığından izinle "çıkına"nın geçerlilik ve
sonuçlarını düzenlemiştir. Şu halde, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığından
ayrılacak olan kişiler, vatandaşlıktan T V K m.25 vd. h üküm lerine ııygun olarak
izinle çıkan ana-babalarına bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını kaybeden çocuklardır.
Öte yandan, T V K m .2 1 'd e , ' ‘27 nci m adde uyarınca ... T ürk vatandaşlığını
kaybeden çocııklar"m seçm e h a k k m d a n y a ra rla n a c a k la rıb ild m lm iştir.T V K m .35/2
ise. seçm e hakkını kullanarak ( m . 3 5 / l ’e uygun olarak) T ürk vatandaşlığından
ayrılan kişilerin eş ve çocukları hakkında 27. m adde hüküm lerinin uygulanacağını
Prol'. Dr. İlhan U n a t'a A rm ağ an
277
h ük m e bağlamıştır. Bu hüküm T V K m.21 ile birlikte değerlendirildiğinde, Türk
vatandaşlığından seçm e hakkı kullanarak, m .34 gereğince ayrılm ış olan anababalarına bağlı olarak Tiirk vatandaşlığını kaybetm iş olan kişilerin de TV K
m.21 h ü k m ünd en yararlanacağı sonucuna varılabilir. Şöyle ki, K anunun 21.
m addesi, ‘'27. m a d d e u yarınca Türk vatandaşlığını kaybedenlerin çocuklarına”
ilişkin d ü zen lem e getirmiştir. T V K ııı.35/2'deki y o lla m a dolayısıyla, seçme
hakkı kullanarak T ürk vatandaşlığından ayrılanların çocukların da, Kanunun 21.
m addesin de sözü geçen “ 27. m adde uyarınca ana v e y a babalarına bağlı olarak Türk
vatandaşlığını kaybeden ç o cuk lar” ifadesinin kapsam ı içinde olduğu söylenebilir.
D oktrinde, bazı yazarlarca, seçm e hakkı kullanarak T ürk v atandaşlığından ayrılan
kişilerin çocuklarının T V K m.21 uyarınca seçm e hakkı kullanabileceğinin,
K a n u n d a dolaylı olarak düzen lenm iş olduğu ifade edilmiştir.45 B u nu nla birlikte,
vatandaşlığın kanuniliği ilkesi gereğince, vatandaşlığın kazanılm ası hallerinin
kanunda açık-seçik biçim de gösterilmesi, vatandaşlığın kazanıldığı sonucunu
ç ıkarm ak için çeşitli kanun hüküm lerinin birlikte y o ru m la n m a sın a mahal
olm am ası gerekir. Öte y andan, amaç, seçm e hakkı ile vatandaşlığı kazanabilecek
kişileri sadece vatandaşlıktan çıkan kişinin çocuklarıyla sınırlı tutm ak idiyse de,
bunun ilgili h ü kü m de açıkça belirtilmesi yerinde olu rdu .4"
b)
Bunun yanında, 5901 sayılı yeni T V K . 403 sayılı K anuna benzer biçimde,
K K TC vatandaşlarının T ürk vatandaşlığını kazanm asını özel ve kolaylıklı
usule bağlamıştır. Buna göre, "Tiirk vatandaşlığını k azan m a k üzere başvuruda
bulunan K uzey Kıbrıs Türk C um huriyeti vatandaşları, Tiirk vatandaşı olmak
istediklerini yazılı olarak beyan ettikleri takdirde Tiirk vatandaşlığını kazanırlar./
K uzey Kıbrıs Tiirk Cum huriyeti vatandaşlığını sonradan kazanm ış olanlar
h akkında 11 inci m addede belirtilen hük üm ler uygu lanır” ( m .42). H er ne kadar
kanun sistematiği içinde seçm e hakkının bir parçası olarak düzen lenm iş olmasa
da. (T V K m .4 2 /2 ’niıı karşıt anlam ından çıkarılan yo ru m g ereğince) doğu m la
K K T C vatandaşlığını kazanm ış kişiler bakım ından salt başvuru üzerine Tiirk
vatandaşlığının kazanılm ası imkânının tanınm ası, bu y olun seçm e hakkı kapsamı
içinde değerlendirilm esini, kanaatim izce, gerekli kılar.47
45 Turgut Turhan / Feriiıa Bilge Tanrıbilir. Vatandaşlık Hukuku Ders Notları. 2.Bası. Yetkin
Yayınları. Ankara 2010. s.83: TVK Tasarısının ilgili hükmü bakımından bu yönde görüş için
bkz. Rifat Erten, "Türk Vatandaşlığı Kanunu Tasarısı"nın Türk Vatandaşlığının Kazanılmasına
İlişkin Hükümleri Hakkında Değerlendirmeler". Ankara Barosu Dergisi. Yıl 66. Sayı 4. Güz
2008. >.59. Seçme hakkından yararlananları vatandaşlıktan çıkan kişilerin çocuklarıyla sınırlı
tutan yorum için bkz. Krgin Nomer. Türk Vatandaşlık Hukuku. 17. Bası, s.97 (17. Bası): Doğan,
10. Bası. s. 144-145: Bahadır Erdem. Türk Vatandaşlık Hukuku. Beta. İstanbul 2010. s. 175.
46 Tasarının ilgili hükmü açısından bu yönde görüş için bkz. Feriiıa Bilge Tanrıbilir. "Türk
Vatandaşlığı Kanunu Tasarısının Vatandaşlığın Kazanılmasına İlişkin Hükümleri". Türkiye
Barolar Birliği Dergisi. Sayı 75. 2008. s.54.
47 Aynı yaklaşım için bkz. F.rteıı. s.59.
278
2)
Seçme Hakkının Kullanılması Usulü ve Tüık Vatandaşlığının
Kazanılması Anı
a) TVK ın.21 Açısından
T ürk Vatandaşlığı K a n ununun U y gu la n m a sın a İlişkin Y ö netm elik.JS Türk
vatandaşlığının seçm e hakkı ile kazanılm asını 34. m addesinde, ayrıntılı olarak
düzenlemiştir. B una göre, ana veya babaya bağlı olarak iradesi dışında Türk
vatandaşlığını kaybetm iş olan ve ergin olm a la rın d a n 4'' itibaren üç yıl içinde Türk
vatandaşlığını kazanm ak üzere yazılı bildirim de bulunan kişilerden, K anunun
aradığı şanları taşıdığı anlaşılanlar adına, başvuru m akam ları tarafından dosya
düzen lenir ve karar alınm ak üzere İçişleri B akanlığ ın a gönderilir.-0 Başvuru
makam ları, T V K m .3 7 ’de y e r alan genel h ü k ü m uyarınca, yu rt içinde ikamet edilen
y er valiliği, yurt dışında dış temsilciliklerdir. T V K m .37, Türk vatandaşlığının
kazanılm ası ve kaybına ilişkin başvuruların bizzat veya bu hakkın kullanılm asına
ilişkin vekâletnam e ile yapılacağını bildirmiştir.
Türk vatandaşlığının seçm e hakkı ile kazanılm ası, bu hakkın kullanılm asına
dair şartların tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren hüküm ifade eder (T V K
m.22/1). M ülga 403 sayılı T V K ’ndan farklı olarak, yeni Kanun, seçm e hakkı
ile vatandaşlığın kazanılması anım, açık ve kesin biçim de h ük m e bağlamıştır.
Ayrıca Y önetm eliğin 35. m addesi 9. fıkrası, buna paralel biçimde. Kanunun
21. m addesine göre seçm e hakkını kullanm ak suretiyle Türk vatandaşlığını
k aza n m ak isteyen kişilerden, yapılan incelem e son ucund a aranan şartları
taşıyanların Bakanlık kararı ile T ürk vatandaşlığını kazanacaklarını ifade etmiştir.
Y önetm eliğin 36. m addesin de y e r alan genel h üküm de, “Türk vatandaşlığının
sonradan kazanılması yetki m a k a m c a verilen karar tarihinden itibaren hüküm
ifade eder” ifadesini taşır.
Seçm e hakkının kazanılması, bu suretle, tereddüde y e r bırakm ayacak kadar
kesin olarak, İçişleri Bakanlığının tespit kararına bağlı kılınmıştır. Seçme
hakkından yararlanan kişi, bu hakkın kullanılm asına ilişkin irade bildirimi
a nından itibaren değil. K anunda aranan şartların tespitine dair İçişleri Bakanlığı
kararından itibaren T ürk vatandaşı sayılacaktır. O y sa seçm e hakkında, kurucu
unsur, herhangi bir m akam ın kararı değil, bizzat kişinin iradesidir. Bu durumda,
48 RG 6.4.2010. 27544.
49 "Erginlik" durumunun hangi ülke hukuku uyarınca belirleneceği Kamında belirtilmemiştir.
Ancak. Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi
(e) bendi, "ergin" kelimesinin. Türk Medenî Kanununa göre ergin olan kişisi ifade ettiğini
açıklamıştır. Bu durumda, erginliğin Türk Medenî Kanunu hükümleri gereğince tayin edileceği
kabul edilmelidir.
50 Dosyada yer alacak belgeler. Yönetmeliğin 34 maddesi. 2. fıkrasında sayılmıştır.
Prof. Dr, İlhan U n a t'a A rm ağan
279
yeni Karnında, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığının kazanılması anının seçm e
hakkının tem elinde yatan dü şün cey e aykırı biçim de düzenlendiği söylenebilir.'1
b) TVK nı.42 Açısından
D oğum la K K T C vatandaşlığım kazanm ış olup Türk vatandaşlığını elde etmek
isteyen kişilerin başvuru m aka m la rına (T V K m .37) bu isteklerini yazılı olarak
bildirmeleri yeterlidir. Y ö netm eliğin 77. m addesi gereğince, başvuruyu alan
m akam , T V K m .4 2 ‘de belirtilen şartları taşıyan başvuru sahipleri ve v arsa birlikte
işlem görecek çocukları adına dosya dü zenleyerek Bakanlığa gönderir.'-' İçişleri
Bakanlığınca yapılan incelem e sonucunda, aranan şartları taşıdığı anlaşılan
K K TC vatandaşı, Bakanlık kararı ile T ürk vatandaşlığını kazanır (Y önetm elik
m .78). K K T C vatandaşlığını sonradan kazanm ış olanların T ü rk vatandaşlığını
kazanması yetkili m a ka m kararı ile vatandaşlığın kazanılm asın a ilişkin genel
hü km e tâbidir (m. 11). T ürk vatandaşlığının kazanılması anı, K an un da özel olarak
düzenlenm em iş, bu husus Y önetm eliğe bırakılmıştır. T V K m .42 h ü k m ü nden
yararlanılarak Türk vatandaşlığının kazanılması, Y önetm eliğin 78. maddesi
gereğince, İçişleri B akanlığının tespit kararı ile gerçekleşm ektedir. Y ö netm eliğin
79. m addesinde, K K T C vatandaşlarının Türk vatandaşlığım kazanm alarının,
Bakanlığın karar tarihinden itibaren hükiim ifade ettiği bildirilmiştir. Bu,
T V K m.21 u yarınca kullanılan seçm e hakkına ilişkin düzenlem e ile paralellik
taşımaktadır.
3) Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığının Kazanılmasının Sonuçları
Seçm e hakkından yararlanarak T ürk vatandaşlığının kazanılm asının ilgili
açısından sonucu, kişinin T ürk vatandaşı statüsünü elde etmesidir. Bu kısımda
yapılacak değerlendirm e, esas olarak, söz konusu işlemin ilgilinin yakınları
üzerindeki etkisine ilişkindir.
Yeni T V K ’nun 22. m addesinin 2. fıkrası, seçme hakkını kullanarak Türk
vatandaşlığını k azanan kişilerin eşleri ve çocukları hakkında, “yetkili m ak am
kararı ile T ürk vatandaşlığının k a z a n ılm a s ı n ı n sonuçlarını düzenleyen 20.
m adde hüküm lerinin uygulanacağını bildirmiştir. Buna göre, yetkili m akam
kararı ile T ürk vatandaşlığının kazanılması eşin vatandaşlığına tesir etm ez. A na
veya babanın Türk vatandaşlığını kazandığı tarihte velayeti kendisinde bulunan
çocukları, diğer eşin m u va fa ka t etm esi halinde T ü rk vatandaşlığını kazanır.
M uvafakat verilm em esi halinde ana veya babanın mutad m eskeninin bulunduğu
51 TVK Tasarısının ilgili hükmü açısından bu yönde eleştiri için bkz. Erten, s.59.
52 Dosyada yer alacak belgeler, belirtilen Yönetmelik hükmünde beş bent halinde sayılmıştır.
280
ülkedeki hakim kara rm a göre işlem yapılır." T ürk v atandaşlığım birlikte kazanan
ana ve babanın çocukları da T ürk vatandaşlığını kazanır. Başlığından anlaşıldığı
kadarıyla, Y önetm eliğin 37. maddesi, genel olarak T ü rk vatandaşlığının sonradan
kazanılm asının ilgilinin eş ve çocukları bakım ından sonuçlarını düzenlemektedir.
Esasen, kanun h ük m ü gereğince, T ürk vatandaşlığının kazanılm asının yakınlar
üzerindeki sonuçları açısından yetkili m akam kararı ile T ürk vatandaşlığının
kazanılm ası ile seçm e hakkı arasında fark g özetilm em esi gerekir. K anunda
d üzen lem e olm adığı için tereddüde yol açan bazı hususlarda, Y önetm eliğin
bu h ük m ü gö z ö n ü n d e tutulmalıdır. Örneğin, ana veya babadan birinin ölm üş
olm ası halinde, çocuk, T ürk vatandaşlığını seçm e hakkı ile (veya diğer sonradan
k a zanm a yollarından birine göre) kazanan ana veya babaya bağlı olarak Türk
vatandaşlığını kazanacaktır (Y önetm elik m .37/6). T ürk vatandaşlığını seçme
hakkı ile (veya başka yolla) kazanan ananın evlilik dışı çocuğ u anaya bağlı olarak
T ürk vatandaşı olacaktır (Y önetm elik m .37/7). K anaatim izce, bu hususların açık
kanun hü km ü ile düzenlenm esi daha uygun olur.
T ürk vatandaşlığını T V K m.42 uyarınca elde eden K K T C vatandaşlarının
yakınlarının, bu işlemden etkilenip etkilenm eyecekleri, K anu nd a doğrudan
düzenlenm em iştir. Bu konuda, Y önetm eliğin 79. m addesinin 2. fıkrası d üzenlem e
getirmiştir. Bu h ükm e göre, K K T C vatandaşlarına tanınan özel yoldan faydalanarak
T ürk vatandaşlığını elde eden kişinin yakınları hakkında Y önetm eliğin 37.
m addesi hüküm leri uygulanacaktır. Şu halde, T V K m .2 1 'e ve T V K m .4 2 ’ye
dayalı olarak kullanılan seçm e hakları y a kınlar üzerinde aynı sonuçları m eydana
getirecektir. T V K m.42 hük m ü nd en yararlanan kişinin çocuklarının ana veya
babasına bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını elde etmesi Y önetm elik hükm üne
bağlanmıştır. O y sa A nayasanın 66. m addesinde, vatandaşlığın ancak kanunla
kazanılabileceği belirtilmiştir. 403 sayılı K anu nd a y er alan paralel hüküm
açısından da benzer sorun söz konusuydu. 5901 sayılı yeni K anunda, ilgilinin
yakınlarının vatandaşlık d urum unu n d üzenlenm esinin yine Y önetm elik hükm üne
bırakılması, “ vatandaşlığın kanuniliği" ilkesi açısından önem li bir sorundur.
53 "Ana veya babanın ınutad meskeninin bulunduğu ülkedeki hâkim” ifadesinin belirsizlik
taşıdığı, doktrinde, yerinde olarak dile getirilmiştir. Burada, sadece muvafakat vermeyen ana
veya babanın mutad meskeninin mi. yoksa ebeveynin her birinin mutad meskeninin mi kast
edildiği açık değildir: Bkz. Erdem, s. 159. Ayrıca, burada sadece muvafakat vermeyen ana
veya babanın mutad meskeni mahkemesi söz konusu olsa dahi, yabancı bir makama görev
yüklenmesi, bu makamın Türk vatandaşlığını kazanma/ kazanmama sonucu doğuracak bir
karar verecek olması, gerek Uluslararası Hukuk ilkeleri, gerek Vatandaşlık Hukukuna Özgü ilke
ve değerler açısından, en hafif tâbirle, "sorunlu"dur. Bu konuda ayrıca bkz. Turhan/ Tanrıbilir.
s.77-78.
281
4) İlgili Kuralların Değerlendirilmesi
a) Esas Açısından Değerlendirme
403 sayılı K anunla karşılaştırıldığında, ilk bakışta, yeni T V K ’nun seçm e hakkı
ile T ürk vatandaşlığının kazanılm asın a çok sınırlı olarak ye r verdiği söylenebilir.
E vlen m e ile Türk vatandaşlığının kazanılm ası, 4866 sayılı K anunla getirilen
değişiklikten sonra büründüğü lıibrid yapıdan bütünüyle k op m u ş ve yetkili
m akam kararıyla T ürk vatandaşlığına alınm anın bir türü haline gelmiştir. 403
sayılı K anu nu n 12. m addesi uyarınca T ürk vatandaşlığına dönen kişi grupları,
yeni K anunun buna tekabül eden 21. m addesine nazaran geniş bir kapsam a
sahiptir. A ncak, bu farklılık görünürdedir.
M ülga K anunun 12. maddesi, a n a v e /v eva babasına bağlı olarak, küçükken
T ü rk vatandaşlığını kaybeden kişileri kapsamıştır. Bunlardan bir kısmı, 403 sayılı
T V K ’nun 19. ve 28. maddeleri uyarınca seç m e hakkından yararlanan analarına
bağlı olarak, Türk vatandaşlığını kaybedenlerdir. 19. ve 28. m addelerde yer verilen
kayıp halleri yeni K anunda m evcut değildir. Yeni K anuna göre, çıkm a yoluyla
T ürk vatandaşlığından ayrılan kişilerin çocukları, vatandaşlıktan çıkan ana ve/
ve y a babalarına bağlı olarak T ürk vatandaşlığını kaybetm eleri halinde, m .21
hük m ü nd en yararlanarak T ürk vatandaşlığına seçm e hakkı ile dönebilmektedirler.
Bu, önceki K anunun 12. maddesi, (c) bendine tekabül eder. Söz konusu 12. madde,
ayrıca, seçm e hakkı kullanarak Türk vatandaşlığından rn.27 (yeni K anunun
34. m add esine tekabül eder) uyarınca ayrılanların çocuklarını da kapsam ına
almıştır. A ncak, 5901 sayılı yeni T V K , seçm e hakkı kullanarak, m .34 uyarınca
T ürk vatandaşlığından ayrılan kişilerin çocuklarının T ürk vatandaşlığını seçme
hakkı ile kazanm asını doğrudan d üzenleyen bir hü k m e sahip değildir. Yukarıda
a ç ık lanm aya çalışıldığı gibi*1, doktrinde, bir y oru m a göre, seçm e hakkı ile Türk
vatandaşlığından ayrılanların çocukları da, seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığına
dönebileceklerdir. Bu yorum kabul edilecek olursa, yeni T V K ’nun seçme hakkına
ilişkin düzenlem esi, 403 sayılı K anunun 12. m addesi düzenlem esine paraleldir.
Z ira her iki h üküm de, T ü rk vatandaşlığından ayrılan ana v e / veya babalarına
bağlı olarak T ürk vatandaşlığını k aybeden çocukların, ergin olduktan sonra
seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığına d ö nü şünü düzenlemektedir.
403 sayılı K anunun 13. maddesi ile, e vlen m e yoluy la kocasının vatandaşlığını
seçerek T ürk vatandaşlığından ayrılan kad ın a (403 sayılı K anun m. 19) Türk
vatandaşlığına seçm e hakkı kullanarak d ö n m e imkânı tanınm aktaydı. Bunun
benzeri bir hü km e 5901 sayılı K a n u n d a y e r verilmemiştir. Esasen, m ülga
K an un da tanınm ış olan bu imkân, K anunun 19. m addesi düzenlem esi ile bağlantı
54 III. A. 1.
28 2
içindeydi. Yeni T V K ’nda, kadının uyrukluk d urum unun, yaptığı veya sona
erdirdiği evlilikten özel olarak etkilenm esi söz konusu değildir. Dolayısıyla,
önceki K anunun 19. m a dd esine paralel bir hiikme de, yeni K anunda yer
verilmemiştir. Bunun sonucu olarak, eski K anunun 13. m addesine paralel bir
hükm ün yeni T V K 'd a yeri olmamıştır.
5901 sayılı K anunun, K K T C vatandaşlarının T ü rk vatandaşlığını kolaylıklı
usule göre elde etmelerini sağlayan 42. m ad de h ük m ü , m ülga 403 sayılı K anuna
4862 sayılı K anunla eklenen Ek m a d d e 1 ile özün de büyük ölçüde özdeş içeriğe
sahiptir. Bu düzenlem en in v aroluş nedeni, iki ülke arasındaki yakınlığa verilen
ö nem ve K K T C ’niıı uluslararası alanda tanm m a m a sın ın yol açtığı sıkıntıların
bir ölçüde giderilmesi am acının güd ülm esid ir." Yeni düzenlem ede de, K K TC
vatandaşlarının sadece irade bildirim inde bulunarak Tiirk vatandaşlığını
elde etmesi hedeflenmiş, bu suretle, konu seçm e hakkı çerçevesinde hükm e
bağlanmıştır. İki d ü zenlem e arasındaki farklılık, yeni Kanunda, seçm e hakkından
yararlanm a im kânının K K T C vatandaşlığını “ d o ğ u m la ” kazanan kişilere tanınm ış
olması, önceki K anunda böyle bir ayrım ının gözetilmeınesidir. Bu değişiklik,
talebe bağlı vatandaşlık k azanm anın kötüye kullanılması ihtimalinin kanun
koyucu tarafından gö z ö nü n e alınm ış olm asına bağlanmıştır.'"
Soy yakınlığının T ürk vatandaşlığının kazanılm asında belli bir gruba önemli
avantaj sağlaması, uluslararası sonuçlar bakım ından ele alınması gereken
bir konudur. Bıı konun un T ürk doktrininde önemli bir tartışm aya yol açtığı
söylenem ez. B ununla birlikte, söz konusu hü km ün , vatandaşlığın kazanılm ası
ve kaybı k on usu nd a ayrım cılığı yasaklayan (henüz T ü rk iy e ’nin ta ra f olm adığı)
Avrupa U yrukluk Sözleşm esi açısından tartışm a konusu olabileceği ifade
edilmiştir.57 Yukarıda açıklandığı g ib i5*, bilgi e dinm e imkânı bulabildiğim iz
ulusal hukuk sistemleri içinde, kültürel ya kınlığa bağlı olarak salt irade beyanı
ile vatandaşlığın elde edilm esini kabul edenler çok az sayıdadır. B ununla birlikte,
bu u ygulam anın uluslararası to p lu m d a hiç görülm ediğinin sö ylenem eyeceği de
ortadadır.
Sonuçta, 5901 sayılı T V K uyarınca seç m e hakkı ile Türk vatandaşlığının
kazanılması, esas açısından, 403 sayılı miilga K anundan çok farklı olarak
düzenlenm em iştir. İki d ü zenlem e arasındaki farklılık, temelde, evliliğin sadece
55 Bu konuda bkz. Doğan. 10. Bası. s. 105: Nomer. 17. Bası. s.98.
56 Doğan. 10. Bası. s. 105.
57 Bk/.. Erten, s.59. Avrupa l ’yrukluk Sözleşmesinin "Ayrımcılık Yasağı" başlıklı 5. maddesi.
"Taraf Devletlerden hiçbirinin uyrukluğa ilişkin kuralları... ulusal veya etnik köken açısından
ayrımcılık oluşturan farklılıklar ya da herhangi bir uygulama içeremez" ifadesini taşır. Sözleşme
metninin özel çevirisi için bkz. Ay bay. Vatandaşlık, s.447 vd.
58 I, B.
283
kadının uyrukluk d u ru m u n u etkilediği hallere yeni K anunda hiçbir surette yer
verilm em esinden ve kadın-erkek eşitliğinin bu alanda m utlak biçim d e kabul
edilm iş olm asından kaynaklanm aktadır. Yapılan evliliğin, vatandaşlık duru m un u
etkilemesi, sadece, T V K m. 16 uyarınca, evlenm e yoluyla T ürk vatandaşlığının
kazanılm ası çerçevesinde (telsik işleminin bir türü olarak) düzenlenmiştir.
Evliliğin kadının u y ru kluğ un u etkilediği hallere y e r verilm em esi sonucunda,
T V K m . 19 ve 28"e paralel d üzenlem elere de ihtiyaç kalmamıştır.
b) Usul Açısından Değerlendirme
Yeni T V K 'n u n seçm e h akkına ilişkin düzenlemesi, bu hakkın kullanılm asına
ilişkin süreyi ergenlikten itibaren üç yıl olarak belirlemiştir. Belirtilen hü km ü n
403 sayılı T V K içinde muadili sayılabilecek 12. m ad de ise, bir yıllık süre
öngörm üştü. Hak düşürücü sürenin yeni T V K 'd a daha uzun olarak belirlenmesi,
ilgili lehine bir d ü zenlem e olarak nitelendirilebilir.
Yeni seçm e hakkı düzenlem esi, daha çok, vatandaşlığın elde edilmesi usulti,
özellikle vatandaşlığın kazanılm ası anı açısından du ra k sa m a y a yol açmaktadır.
403 sayılı T V K , seçm e hakkı ile vatandaşlığın kazanılması anını belirtmekten,
esas itibariyle, kaçınmıştı. Yeni K anunun 22. m addesinde, seçm e hakkı ile T ürk
vatandaşlığının kazanılm asının, bu hakkın kullanılm asına dair şartların tespitine
ilişkin karar tarihinden itibaren lıükiim ifade edeceği açık olarak bildirilmiştir.
O ysa yu karıda belirtildiği g i b i '' seçm e hakkının niteliği gereği, bu hakkın kurucu
ve belirleyici unsuru, kanun gereği söz konusu haktan ya rarla n m a imkânına
sahip kişinin, hakkın kullanılm asına ilişkin irade a çık lam asınd a bulunmasıdır.
Yeni düzenlem e, gerçekten, bu açıdan, seçm e hakkının tem elindeki düşünce
ile çelişmektedir. B un unla birlikte. İçişleri Bakanlığının kararının kurucu
nitelikten çok tespit edici nitelikte olduğu gö z önünde tutulmalıdır. H er ne kadar
vatandaşlığın kazanılm ası anı, bildirim anı değil, karar anı olarak düzen lenm işse
de, seçm e hakkının özü, vatandaşlığın kazanılm asına dair irade açıklamasıdır.
İçişleri Bakanlığının kararı ise, sadece, K anunun aradığı şartların yerine
getirildiğini tespite yöneliktir. Yeni düzenlem ede, seçm e hakkının özünün
değişikliğe uğradığını kabul etm ek, ancak, İçişleri Bakanlığının kararının kurucu
nitelik kazanm asıyla m ü m k ü n olabilirdi. Bakanlık kararı, şartların m evcut
olduğunu tespitle sınırlı o ld uğ un a göre, kanaatim izce, seçm e hakkının kurucu
unsuru, yeni T V K d ü zenlem esin de de, İçişleri Bakanlığı kararı değil, hakkın
kullanılm asına ilişkin irade açıklam asıdır.61
59 Rkz. bu yönde, Erdeni. s. 175-176.
60 III. A. 2.*a.
61 TVK m.21'de yer alan "... kazanabilirler" ibaresi hakkında bu yönde yorum için bkz. Erdem.
s. 174.
2 84
Prof. Dr. İlhan U ııa t'a A rm ağ an
B) 5901 Sayılı Kanunda Türk Vatandaşlığından Seçme Hakkı ile Ayrılma
1) Seçme Hakkından Yararlanacak Kişi Kategorileri
5901 sayılı T V K , seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılma imkânını
34. m add esind e düzenlemiştir. Belirtilen hüküm uyarınca, bu im kândan
yararlanacak kişiler beş kategoride toplanmıştır: (a) A na y a da babadan dolayı
soy bağı nedeniyle doğum la T ürk vatandaşı olanlardan yabancı ana veya babanın
vatandaşlığını d o ğu m la veya sonradan kazananlar; (b)A na y a da babadan dolayı
soy bağı nedeniyle Türk vatandaşı olanlardan d oğ um yeri esasına göre yabancı bir
devlet vatandaşlığını kazananlar;(c) Evlat e dinilm e yoluy la Türk vatandaşlığım
kazananlar; (ç) D oğum yeri esasına göre Türk vatandaşı oldukları halde, sonradan
yabancı ana veya babasının vatandaşlığını kazananlar; (d) Herhangi bir şekilde
T ürk vatandaşlığını kazanm ış ana veya b abaya bağlı olarak T ü rk vatandaşlığını
kazananlar.
G örüldüğü gibi, yeni T V K ’nun 34. m addesi düzenlem esi, m ülga 403 sayılı
T V K 'n u n 27. m addesine büyük ölçüde paralel içeriğe sahiptir. Eski düzenlem eden
farklı olan iki yön vardır. B unlardan b irincisi,T ürk vatandaşlığını kan esası uyarınca
elde eden ve doğ um la veya sonradan yabancı ‘'ana ve y a ba basının'’ vatandaşlığını
kazan an kişilere tanınan imkândır. 403 sayılı K an un düzenlem esinde, anaya
bağlı olarak T ürk vatandaşı olan ve d o ğ u m la / sonradan yabancı “ babasının”
vatandaşlığını elde eden kişiler seçm e hakkı kullanabilm ekteydiler. Bu ayırımın
yeni dü z e n le m e d e y e r alm am ası isabetli olmuştur. Kan esası gereğince, hem T ürk
vatandaşlığını hem de yabancı bir devlet vatandaşlığını kazanan kişilerin seçm e
hakkı ile T ürk vatandaşlığından ayrılarak çifte vatandaşlık d u ru m u n a son vermesi
uygun bir çözüm dü r; ayrıca, kişinin uy rukluğunu kendi iradesi ile belirlemesi
a n la m ın a gelir. Bu haktan yararlanılm ası açısından, Türk vatandaşlığının hangi
ebeveyn den dolayı elde edildiğinin ön em i olm amalıdır. İkinci farklı düzenlem e,
ana veya babadan dolayı, kan esası uyarınca T ü rk vatandaşı olup, doğum yeri
esasına göre yabancı bir devlet vatandaşlığını kazananların d a seçm e hakkı ile
T ürk vatandaşlığından ayrılabilecek olmasıdır. T ürk vatandaşlığını doğum yeri
esası uyarınca elde edip, daha sonra yabancı ana v ey a babasının vatandaşlığım
kazananlar seçm e hakkından y ararlanabildiklerine göre, aksi duru m d a
bulunanların da bu im kândan yararlandırılm aları, kanaatim izce, yerindedir.“
Burada da, do ğum olgusuna bağlı olarak edinilm iş çifte vatandaşlığın, kişinin
iradesi ile b e rta ra f edilmesi söz konusudur.
62 Farklı yorum için bkz. Doğan, 10. Bası. s. 149. Yazar, bu kişilerin kolayca Tiirk vatandaşlığına
dönme imkânına sahip oluşlarını (m. 14) da nazara alarak, bu yola Türk vatandaşlığına özgü
yükümlülüklerden kurtulma amacıyla başvurulabileceğine dikkat çekmektedir.
Prof. Dr İlhan U n a t'a A rm ağ an
285
2) Seçme Hakkının
Kaybedilmesi Anı
Kullanılması Usulü ve Türk Vatandaşlığının
Yeni T V K 'n ıın 34. m addesi k apsam ına giren kişiler, ergin oldukları'”
tarihten itibaren üç yıl içinde T ürk vatandaşlığından ayrılm ak üzere başvuruda
bulunabilirler. T V K 'n ıın U y gu la n m a sın a İlişkin Y önetm eliğin 60. ve 61.
maddeleri seçm e hakkı k ullanm a yo lu yla Tiirk vatandaşlığından ayrılm a
prosedürünü düzenlemiştir. Buna göre, ilgililerin k anunda belirtilen şartları
taşıyıp taşımadıkları başvuru m akam ları (T V K m .37 uyarınca, yurt içinde ikamet
edilen y e r valiliği, yurt dışında dış temsilcilikleri) tarafından araştırılıp tespit
edilir. A ranan şartları taşıdığı tespit edilen kişiler adına dosya düzenlenir ve karar
alınm ak üzere İçişleri Bakanlığına gönderilir. B aşvurunun sonuç doğurabilm esi
için, ilgilinin 34. m add ed e belirtilen kategorilerden birinin kapsam ına girmesi,
ayrıca, bu kişilerin vatansız kalm ayacaklarının anlaşılm ası gerekir. Kanuni
şartlara uygun olm adığı anlaşılan başvuru, belirtilen m ak a m la r tarafından İçişleri
B akanlığına iletilmez. Bakanlıkça yapılan incelem e sonucunda, aranan şartları
taşıdığı anlaşılan kişinin Türk vatandaşlığı ile ilişkisi kesilir. Bu kişinin aile
kütüğündeki kaydı gerekli açıklam a yapılarak kapatılır.
5901 sayılı T V K 'n ıın 35. maddesi (Y önetm elik m.61), seçm e hakkı ile Türk
vatandaşlığının kaybının, bu hakkın kullanılm asına dair şartların varlığının
tespitine ilişkin karar tarihinden itibaren hüküm ifade edeceğini bildirmiştir.
Bu d üzenlem e, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının kazanılması anm a ilişkin
düzenlem ey e paraleldir. Dolayısıyla, vatandaşlığın seçm e hakkı kullanılarak elde
edilmesi anı ile ilgili değerlend irm e v e tereddütler, söz konusu 34. m adde hükm ü
bakım ından da geçerlidir. Sonuçta, seçm e hakkının kurucu unsurunun bireyin
irade açıklam ası o lduğu nazara alınarak, seçm e hakkının İçişleri Bakanlığının
tespit kararı ile hüküm do ğu racağ ın a ilişkin d üzen lem enin bu hakkın m ahiyeti ile
çeliştiği söylenebilir. A ncak, son tahlilde, seçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığının
kaybında da, Bakanlık kararı değil, irade açıklam ası belirleyici role sahiptir.
3) Seçme Hakkı Yoluyla Türk Vatandaşlığının Kaybının Sonuçları
Türk vatandaşlığından seçm e hakkı kullanarak ayrılan kişi yabancı statüsüne
girer. 5901 sayılı Kanun, 403 sayılı m ülga K anu na paralel olarak, eski Tiirk
vatandaşları bakım ından ayrıcalıklı yabancı statüsünü sadece “çıkm a” yoluyla
T ürk vatandaşlığından ayrılan kişilere tanım ıştır (m.28). Bununla birlikte,
63 "Erginlik" durumunun hangi ülke hukukuna göre belirleneceği, Kanunda belirtilmemiştir.
Burada Türk vatandaşlığından ayrılma söz konusu olduğundan, erginliğin tayininde, Tiirk
Medenî Kanunu hükümlerini esas almak yerinde olacaktır. Türk Vatandaşlığı Kanununun
Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi (e) bendi hükmü de aynı sonuca ulaştırmaktadır:
Bkz. yuk. dıı.49.
2 86
Prof. Dr. İlhan Ünal'a Armağan
seçm e hakkı ile T ü rk vatandaşlığından ayrılan kişiler (ayrıca, onların altsoyu).
Yabancıların Ç alışm a İzinleri H akkınd a K anun çerçevesinde, “ istisnaî çalışm a
izninden” yararlanabileceklerdir."4
5901 sayılı yeni T V K , seçm e hakkı ile Tiirk v atandaşlığından ayrılm anın
ilgilinin yakınların a etkisi konusunda, çıkm anın sonuçlarım düzenley en 27.
m add eye a tıf y apm ıştır (m .35/2). Buna göre, eşlerden birinin seçm e hakkı
kullanarak T ürk vatandaşlığından ayrılması diğer eşin vatandaşlığına etki etmez.
T ürk vatandaşlığından ayrılan ana veya babanın talebinin bulunm ası, diğer eşin
de m uv afakat etmesi halinde, çocuklar da seçme hakkı kullanan kişi ile birlikte
T ürk vatandaşlığını kaybeder. M uv afak at verilm em esi halinde hâkim kararına
göre işlem yapılır. Bu d üzenlem e, 403 sayılı T V K 'n u n ilgili dü zenlem esine
nazaran da h a basit bir rejim ö ngö rm ü ş görünm ektedir. Vatandaşlıktan ayrılan
ana veya babanın bu yö n d e talepte bulunm ası, diğer eşin de buna m uvafakat
verm esi, ço cuğ un ',! T ürk vatandaşlığı ile ilişkisinin kesilmesi için yeterlidir. Türk
vatandaşlığının anaya veya babaya bağlı olarak kazanılması ile ilgili dü zenlem enin
aksine, ilgili ebeveynin aynı za m a n d a velayet hakkı sahibi olm ası da aranmamıştır.
A ncak, “ hâkim kararına göre işlem y ap ılm ası” sorunlu bir düzenlemedir. Burada
hangi m ah kem en in kast edildiği açık biçimde belirtilmeliydi. Y önetm eliğin ilgili
m ad desin de de (m .50) açıklık yoktur. A ncak, doktrinde ifade edildiği gibi, bu
konuyla ilgili olarak H U M K hü küm lerine m üracaat etm ek ve genel yetki kuralı
gereğince (m .9) kararı, davalının yerleşim yeri m a hke m e sinin vereceğini kabııl
etm ek y erin de olacaktır/’0
T V K m.34 uyarınca T ürk vatandaşlığından ayrılanlar, ikamet şartına bağlı
olarak T ürk vatandaşlığını y en id en kazanabilirler ( m . 14). Bıı durum da, sadece
ilgilinin iradesini açıklam ası yeterli olm ayacak, yetkili m ak am ın (kurucu
nitelikte) kararı v atandaşlığa alınm a da belirleyici olacaktır.
4) İlgili Kuralların Değerlendirilmesi
a) Esas Açısından Değerlendirme
Yeni T V K 'n u n seçm e hakkı ile Türk vatandaşlığından ayrılm ayı düzenleyen
34. m addesi, m ülga 403 sayılı K anunun 27. m addesinin gözden geçirilerek
6-1 TVK m.47/2. diğer mevzuatta, 403 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanuna yapılmış
sayılacağını bildirmiştir.
65 TVK düzenlemesinde, "küçük" çocuk ibaresi geçmemekle birlikte, "çoctık“la kast edilenin
henüz reşit olmamış kişi olduğu kabul edilmelidir. Reşit kişinin vatandaşlığının ana veya
babasına bağlı olarak değişmesi düşünülemez. Çocuğun küçük olup olmadığının Tiirk Medeni
Kanunu uyarınca belirlenmesi uygun olacaktır: zira çocuklar hâlihazırda Türk vatandaşıdırlar.
Yönetmeliğin 3. maddesi (e) bendi de aynı sonuca ulaştırmaktadır. Bu konuda bkz. Doğan. 10.
Bası. s. 153.
66 Bk/. Doğan. 10. Bası, s. 153.
287
genişletilm iş halidir. Yukarıda belirtildiği gibi, seç m e hakkından yararlanacak
kişilerle ilgili değişiklik genel itibariyle olumludur. Evliliğin kadının uyrukluk
d u ru m u n u etkilediği hallere ilişkin m ülga 403 sayılı Kanını dü zenlem elerine
(m. 19 ve 28) yeni T V K T ın d a y e r verilm em esi doğaldır. Z ira 5901 sayılı Kanun,
kadın ve erkeği tam am en eşit kon um d a kabııl etm iş ve ilgili düzenlem eleri bu
eşitlik esası üzerinden tayin etmiştir.
Burada, yabancı bir devlet vatandaşlığını kazanan kişilere, kategorik olarak
belirtm e yoluy la değil, d a h a geniş bir çerçeve içinde seç m e hakkı ile vatandaşlıktan
ayrılm a imkânı tanım anın uygun olııp olm ayacağı, özellikle, çeşitli ülkelerin
düzenlem eleri dikkate alınarak sorulabilir. A ncak, T ürk hukukunda, başka
devlet vatandaşlığım kazanm a, vatandaşlıktan izinle çıkm anın şartlarından biri
olarak tasarlanmıştır. Vatandaşlıktan çıkm a ise, İdarenin takdir yetkisinin kabul
edildiği bir işlemdir. Buna karşılık, bütün olarak bakıldığında, seçm e hakkı ile
T ürk vatandaşlığından ayrılabilecek olan kişilerin belirlenmesi k o n u su n d a çeşitli
ulusal huku klarla paralellik gözlenebilmektedir.
b) Usul Açısından Değerlendirme
Seçm e hakkı kullanarak T ü rk vatandaşlığından ayrılm ada, seçm e hakkı ile
T ürk vatandaşlığının kazanılm asına paralel olarak, üç yıllık hak d üşü rü cü sürenin
kabul edilm esi, ilgili lehine bir düzenlem e olarak zikredilebilir." 403 sayılı
K an unu n ilgili h ü k m ü n d e (ın.27) bu süre iki vıl olarak belirlenmişti.
S eçm e hakkı ile T ürk vatandaşlığından ayrılm a anının, ilgilinin irade beyanında
bulunduğu an olarak değil de, İçişleri Bakanlığının kanunî şartların varlığını tespit
ettiği an olarak kabul edilmesi, yukarıda, ilgili bahislerde açıkla m a ya çalıştığımız
gibi, seç m e hakkının m ahiyetine aykırı bir düzen lem e olmuştur. Öte yandan,
se ç m e hakkının ilgilinin çocukları üzerindeki etkisine ilişkin d ü z en lem ed e bazı
belirsizlikler bulunm ası, u y g ulam ada sorun yaratabilecektir.
Son de ğerlendirm e olarak, seçm e hakkının, bu adlan dırm a altında olm asa
bile, T âbiiyet-i O sm a n iy e K a n unn am esin den beri p o z itif hu k u k u m u z d a tanınan
bir Vatandaşlık H ukuku kurum u olduğu, ancak, yeni T V K d üzenlem esi ile bu
kurum un kapsam ve etkisinin oldukça daraltıldığı söylenebilir. 5901 sayılı T V K
çerçevesinde, kadın ve erkeğin, vatandaşlık k a zanm a ve vatandaşlığın kaybı
ko nularında tam a m e n eşit k o num d a kabul edilmesi, bu gelişm eyi bir ölçüde
açıklamaktadır.
E v le n m e yoluyla vatandaşlık k azanm anın tam a m e n yetkili
67 TVK Tasarısının seçme hakkı ile ayrılmaya ilişkin düzenlemesi hakkında bu yönde yorum için
bkz. Zeynep Derya Tarıııan. "Türk Vatandaşlığının İradi Kayıp Halleri". Türk Vatandaşlığı
Kanunu Tasarısı Sempozyumu (29 Şubat 2008) Bildiriler (ed. Vahit DoğaıV Feriha Bilge
Tanrıbilir/ Banu Şit), Seçkin. Ankara 2008. s. 191.
288
m ak am kararı ile vatandaşlığa alınmanın bir tiirii olarak düzenlenm esi de, seçm e
hakkının önemini kaybetmesi sebepleri arasında zikredilebilir.
Seçm e hakkı ile vatandaşlığın kazanılm ası, T ürk hukukunda, esas olarak,
"vatan daşlığa d ö n m e " yolu olarak düzenlenm iş ve eski Türk vatandaşlarının bir
kısm ına bu imkân tanınmıştır. B aşka bir deyişle, seçm e hakkı hukuk sistem im izde,
pek geniş bir etki alanına sahip olmamıştır. Ö rneğin, T ürk kültürüne bağlılık,
T ü rk iy e 'd e belli süre ikamet etm e veya eğitim gö rm e, vatansız olm a gibi durumlar,
seçm e hakkı tanınm asınd a etkili olmamıştır. Bu konudaki en önemli gelişme,
2 0 0 3 ’teıı itibaren, çeşitli siyasal etkenlerle, K K I'C vatandaşlarının da seçme
hakkından yararlandırılm ası olmuştur. Belli devlet vatandaşlarının kolaylıklı
usulle vatandaşlığa kabul edilm esi, uluslararası plânda genel kabul gören bir
uygu lam a sayılamaz; ancak, bu sadece T ü rk iy e 'd e görülen bir durum değildir.
Vatandaşlıktan seçm e lıakkı ile ayrılm a ise, Türk vatandaşlığını doğum la veya
sonradan, irade dışı olarak elde eden belli kişi kategorileri için kabul edilmiştir.
Bunun yanında, uyrukluk du rum u evlilik işleminden etkilenen kadınlara, eski
tarihli vatandaşlık düzenlem elerind e seçm e hakkı tanınmıştır. K adınlara özel
olarak tanınan bu p o z itif ayırım cı nitelikte hükümler, yeni T V K 'n u n kadın-erkek
eşitliğini mutlak biçim de kabul etm esiyle ortadan kalkmış, bu suretle esasen pek
geniş çerçevede kabul edilm eyen seçm e hakkı, önem ini iyice yitirm eye başlamıştır.
Ö te yandan, vatandaşlığın kazanılm ası anının seçm e hakkının mahiyetine pek
uygun düşm eyecek biçim de belirlenmesi de, seçm e hakkı açısından olum suz bir
gelişm e sayılabilir.
Seçm e hakkı, sadece bir özgürlük/ bireysel inisyatif alanı olarak
görülmemelidir. Kişiye vatandaşlığını değiştirm e imkânının tanınm ası, ayrıca,
vatandaşlık bağının sosyolojik gerçeklerle uyum lu olmasını sağlayabilecek bir
araçtır. Kişi, d o ğ um la veya sonradan (özellikle aııa-babaya bağlı olarak) iradesi
dışında edindiği uyrukluğu terk e tm e ve fiilî/ d uy gusal/ sosyolojik bağlarla bağlı
olduğu devlet uyrukluğunu elde etm e im kânına seçm e hakkı ile kavuşur.68 Bu
itibarla, Türk Vatandaşlık H u k uk und a seçm e hakkının önem inin azalması,
üzerinde durulm ayı hak eden bir gelişmedir. Ö zellikle, yeni T V K ’ıında çıkına
işleminin açık biçimde İdarenin takdirine bağlı kılınması, seçm e hakkı ile ayrılm a
im kânlarının daraltılmasını iyice gö rü n ü r kılmaktadır.
5901 s a v 111 yeni T V K 'n u n ö ngö rdüğ ü eşitlikçi perspek tif çerçevesinde, salt
‘‘evii'7 “evliliği sona erm iş” kadınlar lehine seçm e hakkı ö ngörülem eyeceği
m uhakkaktır. Ancak, 403 sayılı m ü lg a K anunda y er alan po zitif ayırımcı nitelikte
seçm e hakkı hüküm lerinin yabancı ile evlenen T ürk vatandaşlarına cinsiyet
ayırımı gözetilm eden uygu lanm ak üzere yeni K an un a alınm ası düşünülebilirdi.
6X Bk/. Doğan. 10. Bası. s. 143-144.
289
Uluslararası Adalet Divanı’nın
Devletler Sistemindeki Rolü
Nejat Doğan *
Ayşe Aslili an Çelenk**
Uluslararası ilişkilerin temel aktörü olduğu genel kabul gören devletlerin
aralarında ortaya çıkan uyuşm azlıkların; tarihsel süreçte savaş, antlaşm a ve
diplom atik m üzakere gibi birçok y öntem le çö zü lm e y e çalışıldığı görülmektedir.
2. D ün ya Savaşı sonrasında ulus-üstü ve uluslararası örgütlenm enin önem inin
artm asıyla birlikte, uluslararası huk uk ve uluslararası h ukuk kurallarının
uygulayıcısı olan uluslararası m ahkem elerin de uyuşm azlıkların ç ö züm ün de
devletler için önem li bir seçenek oluşturduğu iddia edilebilir. 1940’lardan
itibaren devletler arasındaki uyuşmazlıkların ç öz ü m ünd e rol oynayan uluslararası
m a hk em elerd en biri de. Birleşmiş M illetler'iıı (B M ) temel organlarından olan
Uluslararası A dalet D iv a m 'd ır (U A D ).
Bugün için B M üyesi olan 192 devletten 6 6 ’sınm zorunlu yargı yetkisini tanımış
olduğu U A D , bir dünya m ahk em esi olarak, uluslararası hukukun uyuşm azlıkların
ç ö z ü m ü n e katkısının değerlendirilmesi açısından önem li bir araştırm a konusudur.
Bu çalışma, U A D ’nin yapısını, işleyişini, diğer BM organları ile ilişkisini, dünya
politikasındaki değişen rolünü ve T ü rk iy e ’nin D iv a n ’a yaklaşım ını inceleyerek,
uyuşm azlıkların ç özüm ü y o lu n d a uluslararası huk uk ve m ahkem elerin devletler
için nasıl daha fazla tercih edilir bir y öntem haline gelebileceği sorusunu
cevaplam ayı am açlam aktadır. Bu amaçları g erçekleştirm eye yönelik öncelikli
adım, U A D ’nin ortaya çıkış ve işleyiş süreci ile yetkilerinin ele alınmasıdır.
1. UAD: Kuruluşu, Yetkileri ve Son D önem deki G elişm eler
Aslında U A D , 1. Diinya Savaşı sonrası uluslararası sistem inin bir ürünüdür.
19 22 'd e kurulan Uluslararası Sürekli A dalet Divanı, bug ün kü U A D 'n in kurum sal
temelini oluşturmuştur. Uluslararası hukuk sistem inde yeralm ayı devletlerin
o nayına bırakan Sürekli A dalet Divanı; devletler arasındaki sorunları barışçıl
* Doç.Dr.. Ashburn Institute Başkan Yardımcısı ve Yönetim Kurulu Üyesi.
** Doç.Dr.. Erciyes Üniversitesi, İ.İ.B.F.. Uluslararası İlişkiler Bölümü.
Prof. Dr. İlh an U n a t'a A rm ağ an
291
bir biçim de ç ö z m e imkanı sunm ası açısından sistem in a yrılm az bir parçasıydı
ve M illetler Cem iyeti K onseyi ile K u ru lu ’na tavsiye kararları verm e yetkisi
bulunm aktaydı. Ancak, Milletler C em iyeti'niıı iiyesi olan bir devlet, otomatik
olarak M a lıke m e ’nin de bir üyesi olm a sıfatını kazaıım am akta; her iki organa
üyelik birbirinden avrı ve bağım sız bir süreç olarak işlemekteydi. D önem in luıkıık
sistem inde sorun sayılabilecek bu uygu lam ay a rağm en, Sürekli A dalet Divanı
2. D ünya S a v a ş ı’nın başlam asına kadar devletler arasında 29 davaya bakm ış
ve 27 adet tavsiye kararı vermiştir. 2 .D ün ya Savaşı D iv a n 'ın çalışmalarının
ta m am e n d urm asına neden olsa da, savaş sonrası oluşturulacak dü n y a düzeninde
uluslararası bir m ahkem enin varolması gerektiği fikri yaşam ış ve nihayet U A D
194 6 'dan itibaren B M ’nin bir organı olarak Sürekli A dalet D i v a n f n ın yerini
alınıştır.1
a) Divan’ın Kuruluşu:
BM Şartı'n ın 92. M addesine göre hem U A D B M ’nin temel yargı organıdır
hem de U A D Statüsü BMO Şartı'nın a yrılm az bir parçasıdır-’. 93. M a d d e ’ye göre
de, B M 'y e üye tüm devletler bu üyeliğin bir sonucu olarak (fiilen-//wo fa c to )
U A D ’nin S ta tü sü ’ne taraftırlar. Ayrıca, B M 'y e üye o lm ayan devletlerin U A D
S ta tü sü 'n e ta ra f olm ası da m üm kündür. B unun için, G üvenlik K on seyi'n in
tavsiyesi üzerine Genel Kurul tarafından belirlenen şartların S tatü’y e ta ra f
olm ak isteyen devlet tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. M ad de 95
ise, devletlerin aralarındaki anlaşmazlıkları U A D dışındaki d iğer m ahkem elere
sunm alarını BM Şartı’nın engellem ediğini vurgulamaktadır.
U A D , 15 üyeden (yargıçtan) oluşmaktadır. Ü yeler 9 yıllığına seçilm ektedir ve
D iv a n ’da devam lılığı sağlam ak için yargıçların tam am ının 9 yılda bir değişmesi
yerine, üçte birlik bölüm ünün her üç yılda bir yen ilenmesi yöntem i benimsenmiştir.
U A D üyelerinin tekrar seçilmesi m üm kündür. Üyelerin seçimi, BM Genel Kurulu
ve G üv enlik K o n se y i’nde yapılan ayrı ayrı o y lam a ile olmaktadır. Bir adayın
U A D üyesi olarak seçilebilmesi için her iki o rganda da oyların salt çoğunluğunu
kazanm ası gerekm ektedir.3 D iv a n 'd a farklı huk uk geleneklerinin ve uygarlıkların
temsil edilmesi ilkesi gözetilm ekte olduğ un dan dolayı yargıçlar ilke olarak; Batı
Avrupa, A m erik a Birleşik Devletleri, G ü ney A m erika, Doğu Avrupa, Asya ve
Afrika bölgeleri bazında seçilmektedir. A ncak, yargıçların seçimi hem Genel
Kurul hem de G üvenlik K o n se y i’ndeki o y la m a neticesinde gerçekleştiğinden,
G ü venlik K o n se y i’nin beş daimi üyesinden herbirinin her zam an U A D 'd a bir
yargıcının olduğunu gözlem lem ekteyiz. Bu fiili durum , D iv a n ’ın tarafsızlığı
1
2
3
UAL) 2004. The International Court of Justice. The Hague: ICJ. 2004. 5lh Edition, s. 19.
Birleşmiş Milletler Şartı. http:/Av\v\\.iei-cii.ora/docuınents/inde.\.php?pl=4&p2=l&p3=0
UAD Statüsü, Madde 10.
292
P r o f Dr. İlhan Ü n a l'a A rm ağan
konusunda bazı şüphelerin d oğ m a sın a neden olmaktadır. A n c a k uluslararası
sistem de biiyük devletlerin sorum lulukları ve yetenekleri gözönü ne alındığında,
bu durum un doğal olduğu söylenebilir.
Divan üyelerinden birisi, D iv a n 'd a açılan davad a ta ra f olan devletlerden birinin
uyruğundaysa, ilgili davaya Divan iiyesi olarak b ak m aya d evam eder. A ncak bir
davada ta ra f olan bir devletin, D iv a n 'd a kendi uyruğunda bir yargıç bulunm am ası
durum unda, a d hoc bir yargıç a ta m a hakkına sahiptir.4 Ad hoc yargıcın, kendini
atayan devletin u y ru ğu nd a olması da gerekm em ektedir. Bu no ktada vurgulanm ası
gereken, yargıçların U A D Statüsü M a d de 2 ’ye göre bağım sız oldukları, yani
hiçbir devleti örgüt veya kişiden buyruk almadıkları ve alm am aları gerektiğidir.
Dolayısıyla, yargıçların uyruğu altındaki devletleri tem sil etm esi, desteklem esi
ve y a lehine karar verm esi gibi bir d urum un hukuksal geçerliliği ve Divan
S tatüsü 'nd e yeri bu lunm am aktadır. A n c a k U A D ’ye gelen davalara bakıldığında,
yargıçların uyruğu altındaki devletler lehine karar verdikleri görülmektedir.
Divan Statiisü'nün 25. M a d d e si'n e göre. Divan olağan olarak tüm yargıçların
katılımıyla, yani “genel heyet” olarak dav ay a bakar. A ncak do kuz yargıcın
katılımı da, D iv a n ’ın genel heyet olarak toplanm ası için yeterlidir. U A D
S tatüsü’nün 26. m ad desin e göre de, Divan gerekli g ördüğü zam an ve hallerde
daireler oluşturabilir. Bu daireler, dava kon usu na göre y a da uzm a n la şm a alanına
göre örgütlenebilir. M add e 2 7 ’ye göre, bu dairelerin verdikleri kararlar Divan
tarafından verilm iş kararlar olarak kabul görür.
b) Divan’ın Yetkileri:
U A D ’nin temel olarak iki yetkisi/görevi vardır: 1) D evletler arasındaki
anlaşmazlıkları karara bağlam ak (jurisdiction in contentious cases); 2) Talep
üzerine danışm a g örüşü v erm e k (advisory jurisdiction). D iv a n ’ın bugünkü rolü
hakkında görüş belirtebilm ek ve gelecekteki olası rolü üzerinde tartışabilm ek için
bu iki yetkisinin ele alınarak bazı temel açılardan tartışılması faydalı olacaktır.
U A D Statüsü M a d d e 3 4 ’e göre, U A D ’nin birinci yetkisiyle ilgili olarak,
sadece devletler D iv a n ’d a bir davaya ta r a f olabilir. Yani, devletler arasındaki
anlaşmazlıkları yine ilgili devletler D iv a n ’a taşıyıp hukuk yoluyla bu anlaşmazlığı
ç özm e sürecini başlatabilirler.
U A D Statüsü M adde 3 6 ’ya göre de, U A D şu konuları ilgilendiren tüm hukuksal
çekişm elerde yetkilidir: a) bir andlaşm anın yorum lanm ası; b) uluslararası
hu kuka ilişkin bir konu; c) bir uluslararası y ü k ü m lülüğü n ihlalini oluşturabilecek
4
UAD Statüsü, Madde 3 I.
293
bir gerçeğin/olayın varlığı; d) bir uluslararası yü k ü m lü lü ğ ü n ihlali nedeniyle
yapılacak zarar tazm ininin niteliği veya kapsamı. Tabii ki bu konu lar oldukça
geniş ve bir o kadar da m uğlak ifadelerdir. A slında D iv a n ’ın, kendi yetki alanına
giren konuların tespitinde hareket alanına sahip olması açısından yetkilerinin bu
şekilde ifade edilmesi de bir avantaj olarak görülebilir.
U A D hakkındaki hukuksal tartışmaların gelip dayandığı önem li nokta,
zorunlu yargı yetkisi konusudur. U A D yu karıda sayılan yetkilerini ancak devletler
D iv a n 'ın “zorunlu yargılam a yetkisi” ııi (com pulsory jurisdictio n) tanıdıkları
durum ve zam anlarda kullanabilir. D iğer bir deyişle, BM üyesi devletlerin aynı
z a m an da U A D üyesi olmaları, bu devletlerin U A D ’nin zoru nlu yargı yetkisini
taşıdığı anla m ın a gelm em ektedir. İşte UAD. ancak bu yargı yetkisini çeşitli
işlemlerle tanıyan devletler arasındaki uyuşm azlıklara bakabilmektedir. H er ne
kadar U A D ’nin zorunlu yargı yetkisinin tüm devletlerce tanınm ası uluslararası
barışa bizleri do ğrudan götürebilecek kestirme bir yol olarak görünse de, bugünkü
devletler sistem inde bunun çok kısa bir sürede gerçekleştirilm esinin m üm k ün
olm ad ığ ım da görm ek gerekir. Dolayısıyla, sistemsel barış açısında en mantıklı
yol. D iv a n 'ın yargı yetkisini tanıyan devletlerin sayısını artırmaktır. Bunun
için de m ü m k ü n o lduğu k a d a r devletlerin tepkisini çe k m e y e ce k v e o yd aşm a
sağlanabilecek kon ular ve yö ntem lerden hareketle, U A D 'n in yetkisini bir süreç
içinde artırmaktır. Im m anuel K a n t’ın B oııtenv ek'ten yaptığı alıntıyla açıkladığı
gibi, “ eğer yay çok eğilirse kırılır, ve çok fazla isteyen kişi sonuçta hiçbirşey
alam az.” 5
D evletler U A D 'n in bu zorunlu yargı yetkisini, dört değişik işlemden biriyle
tanıyabilirler. Devletler: a) D iv a n 'ın yargı yetkisini önceden yapılan uluslararası
anlaşm alarla koşulsuz olarak tanıyabilir; b) Karşılıklılık esasına göre, sadece
belirli ülkeler için, belirli konularda y a da belirli bir süre için tanıyabilir; c)
A nlaşm azlıklarını b i r “ tahkin ın am e” ile D iv a n ’a taşıyabilirler; d) Ayrıca devletler,
U A D ’nin yargı yetkisini tanıdıklarını daha önceden açıklam asalar da, eğer bir
davaya ta r a f olarak katılm aya açıkça itiraz etm ezlerse ve böylece davada ta ra f
olurlarsa D iv a n ’ın yargı yetkisini dolaylı olarak tanım ış olurlar. Bu d ördüncü yol,
fo ru m prorogatum adıyla anılmaktadır.
Ö n ü n e gelen davalarda U A D ’nin hangi hukuksal kaynaklara göre karar
vereceği U A D Statüsü M add e 3 8 ’de belirtilmiştir. Bıına göre U A D , davalarla
ilgili kararını verirken “ asli” ve ‘'y ard ım cı” hukuk k aynaklarına dayanır. U A D ’nin
dayandığı asli kaynaklar; a) uluslararası andlaşm alar; b) uluslararası huku k kuralı
5
İmmanııel Kani. “Perpetual Peace: A Philosophical Sketch." Hans Reis, ed., Kant Political
Writings, Cambridge. Cambridge University Press. 1991, s. 112-113.
2 94
olarak kabul gördüğü ispatlanmış olan uluslararası gelenekler (teamül / yapılageliş
kuralları); c) Uygar uluslar tarafından kabul edilm iş hukukun genel ilkeleridir.
Bu asli kaynakların yanı sıra. U A D yardım cı huku k kaynakları olarak m a h ke m e
kararlarından (içtihat) ve uzmanların görüşlerinden (doktrin) de faydalanabilirler.
Ayrıca U A D ; ta ra f devletlerin onayını alm ak şartıyla, hakk aniyet ve nısfet ilkesine
göre de (ex auqıto et bono) davada karar verebilir.
Bu kay naklar arasında “astlık-üstlük” ilişkisi olup olm adığı da uluslararası
huk uk un üzerinde durduğu önemli bir konudur. Şu kadarı açıktır ki, U A D Statüsü
M adde 3 8 ’in l/d paragrafında m a h ke m e kararları ve öğretiden yardım cı kaynak
olarak bahsettiği için, bu kaynaklardan önce andlaşmalar, teamül ve hukukun
genel ilkelerinin öncelikli olarak uygulanm ası gerekecektir. A n cak asli kaynaklar
arasında da bir astlık-üstliik ilişkisinin olup olm adığı tartışılagelen bir konudur.
Bir görüşe göre, uygulanacak hukuk kaynaklarını sayarken U A D S tatüsü’nün
aslında bir astlık-üstlük ilişkisi de kurduğudur. Yani UA D , önce andlaşmaları,
sonra team ü lü sonra da hukukun genel ilkelerini gözetecektir. G erçekten de
U A D , devletler arasında yazılı olarak yapılm ış bir andlaşırıa varsa, pozitivist
bir yak laşım la öncelikle bu a ndlaşm anın içeriğine bakm ayı tercih etmektedir.
Pozitivizm in ağırlığını hissettirdiği uluslararası devletler sisteminde, U A D de
yazılı kaynakları yazılı olm ayan kaynaklara tercih etmektedir. A m a bıı tercihin
sürekli ve kesin o ld uğunu söylem ek de imkansızdır. Zira uluslararası hukukun
ve uluslararası ilişkilerin “ belirsiz o ld uğ u” dönem lerde, buna “gri” anlar da
denilebilir, doğal hukuk görüşünün m ahk e m e le re yol gösterdiğini ve göstermesi
gerektiğini bilmekteyiz. Ö rneğin N azi subayları emirleri A lm an devletinden
aldıklarını ve böylece suçlanam ayacaklarını iddia etseler de, bu iddianın
dayan ak sız olduğu ortadaydı; çünkü Niirnberg yargılam alarında belirtildiği
üzere, bir insanı öldürm enin kötü bir şey olduğunu doğal olarak b ilm em iz gerekir,
bunun kötülüğünü birisinin bizlere söy lem esin e gerek yoktur. Bu yaklaşımla
doğal hukuk görüşü, bazen pozitivizmin çözem ediği d üğ ü m ü kesebilmektedir.
Ayrıca, hukukun genel ilkeleri de andlaşm aların konularına ve içeriğine
sınırlar getirmesi ve hukukun nasıl yürüyeceği yani usul hakkında da önem li bir
yol gösterici olmaktadır. İnsan haklarındaki gelişm eler neticesinde ve aslında
hakların evrensel bir boyuta ulaşması ve “ buyruk k ural” (jus cogens) niteliğini
kazanm asıyla, örneğin köleliğin veya korsanlığın ihyası konularında devletlerin
an dlaşm a im zalam ası düşünülemez. Dolayısıyla, her ne k ad ar Divan ve diğer
uluslararası m ah k e m e ler bu pozitivist hukuk ve dün ya sistem inde öncelikle
and laşm alara dayan m ay a çalışsalar da; team ül, hukukun genel ilkeleri ve doğal
hukuk yaklaşım ı andlaşm aların diğer kayaklara her zam an üstün olmadığını
kanıtlamaktadır.
295
K ayn aklar h akkında değinilm esi gereken bir diğer önemli koıııı da, Birleşmiş
M illetler sistem inde devletler arasında “gizli an d la şm a ” yapılm asını engelleyici
tedbirlerin alındığıdır. Gerek I. Diinya S a v a şı’na gidilen dönem de, gerek Savaş
sırasında, gerekse iki savaş arası d ö ne m d e gizli andlaşm alar im zalanm ası
uluslararası hukuku ve uluslararası ilişkileri o lu m su z etkilemişti. Bu nedenle
BM Şartı M adde 102, her türlü a n dlaşm a ve uluslararası sözleşm enin BM Genel
Sekreteri iği’ne kaydettirilmesi ve G enel Sekreterlikçe bunların yayım lanm ası
ilkesi getirmiştir. Yine M adde 102'ye göre, eğer d e v le tle ra n d iaşm a ve sözleşmeleri
kayıt ettirmezlerse, hiçbir BM organı ö nü nd e bu a nd laşm a ve sözleşmelerin
geçerliliğini öne süremeyeceklerdir. Kısaca, BM Sekretaryasınca tutulan kütüğe
kaydettirilm eyen andlaşm a ve sözleşm elerin ilkeleri U A D 'd e öne sürülemezler.
Bu ilke, devletlerin kendi aralarındaki ilişkilerde veya kendi aralarında kurdukları
tahkim m a hkem elerinde andlaşm a ve sözleşmelerin doğrudan geçersiz olduğuna
işaret etm em ektedir. Sadece, kütüğe kaydı yapılm ay an metinlerin U A D dahil
olm ak üzere BM organları ö nü nd e varlığından bahsetm enin hukuksal bir etkisi
olm ay acağım ifade etmektedir. Bu gelişm e de, uluslararası huku ku n ve Divan"ın
uluslararası anlaşm azlıklardaki rolünü pekiştirecek niteliktedir.
D avanın esası hakkındaki gö rüşm elere g eçm ed en önce. U A D öncelikle geçici
korum a önlemleri ile ilgili talepleri ve divanın yargı yetkisi ya da davanın kabul
edilebilirliği ile ilgili itirazları karara bağ lam ak zorundadır. U A D 'd e k i davalar
yazılı ve sözlü olm ak üzere iki safhadan ibarettir." Yazılı süreçte taraflar davayı
ilgilendiren savlarını, belgelerini, kanıtlarını sunarken; sözlü aşa m a yazılı süreçte
sunulan bilgilerin ve delillerin te krarlanm asından ziyade, davada eklenecek son
sözlerin dinlenm esiyle ilgilidir. U A D 'd e gö rülm ekte olan bir davaya, üçüncü bir
devlet, kendi çıkarlarını ilgilendiren bir durum sözkonusu olduğunda, “miidahil
o lm a ” hakkına sahiptir. A ncak bir devlet herhangi bir d avaya bu şekilde miidahil
olm ayı seçerse, D iv a n ’ın verdiği nihai kararın bağlayıcılığım da kabul etmiş
sayılır.
Divan oyçokluğu ile kararlarını v erm ekte ve bu kararlar “ kesin karar”
sayılmaktadır. Taraflar kararın açık olm ad ığ ım dü şün üy orsa ve aralarında yorum
farkı varsa, D ivaıvdan kararın yoru m lam asını istem e hakkına sahiptirler. Ayrıca,
davanın taraflarından herhangi biri, davanın karara bağlanm asından itibaren 10
yıllık bir süre içinde, kararı etkileyebilecek, daha önc e bilmediği ve kendi ihmali
sonucunda gizli kalm ış olm ayan bir kanıtla karşılaşırsa, bu kanıtın bulunm asından
itibaren altı ay içinde D iv a n 'a “ karar düzeltm esi” için başvurabilir. D iv a n 'm
kararına katılm ayan hakim lerin “ karşı o y ” y a z m a hakları mevcuttur; ayrıca,
D ivaıı'ın kararm a katılsa da. farklı nedenleri veya görüşleri dile getirm ek isteyen
hakim karara “kişisel görüş” ünii yazdırabilir.
6
UAD Statüsü. Madde 43.
2 96
Devletler arasındaki anlaşm azlıkları karara bağlam ak yetkisinin yanında,
D iv a n ’ın ikinci b irö n e m liy e tk isid a n ışm a g ö rü şü v e rm e k tir. BM Şartı M a d d e 9 6 'y a
göre, Genel Kurul ve G üv enlik K onseyi U A D 'd e n d anışm a görüşü isteyebilir.
Ayrıca, kendi görev alanlarına giren konularla ilgili olm ak üzere. B M 'n in diğer
temel organları ve B M ’ye bağlı uzm anlık kuruluşları da G enel K u r u r u n onayıyla
U A D 'd e n görüş isteyebilirler. Böylece Genel Kurul. G üvenlik K onseyi ve diğer
BM organlarının yanı sıra, Uluslararası İşçi Ö rgütü (ILO), D ünya Sağlık Örgütü
(W H O ). G ıda ve Tarım Ö rgütü (FAO), BM Eğitim, Bilim ve K ültür Örgütü
(U N E S C O ), Uluslararası A tom Enerjisi Ajansı (IAEA ), Uluslararası Para Fonu
(IM F ) gibi Genel Kurul tarafından yetki verilen kuruluşlar da U A D 'd e n danışm a
görüşü istemek h akkında sahiptir.7
D iv a n ’ın danışm a görüşü bildirm e süreci, yetki sahibi BM organı veya
uzmanlık kuruluşunun yazılı talebi ile başlar. Bu talep üzerine Divan, konuyla
ilgili bilgi sağlayabilecek devlet veya kuruluşların listesini y ay ım lar ve ilgili
aktörlere görüş bildirmeleri için belirli bir süre tanır. Gerekli gördüğü hallerde
Divan, yazılı görüşlere ek olarak, sözlü g örü ş de isteyebilir. D anışm a görüşü
bildirme sürecinde U A D , ilk olarak ilgili konu nu n yetki alanına girip girm ediğine
bakar. Eğer bu konudaki gö rüşü olum lu ise, başvuran BM organına ya da ilgili
kuruluşa danışına g örüşünü bildirir.
U A D tarafından bildirilen bu görüşün başvuran organ y a da örgüt üzerinde
bağlayıcı bir etkisi yoktur. A n cak U A D 'n in önemli konularda verdiği d anışm a
görüşlerinin uluslararası h u k uk un yö n ü n ü tayin etm ede etkili olacağı açıktır.
Ayrıca, bazı uluslararası kurallar ve kararların her ne kad ar bağlayıcı gücü
olm asa da, zam anla bunların team ül (yapılageliş) halini alması da olasıdır. Buna
en iyi örnek, B M 'd e gelişen insan h a k la n süreci ve kabul edilen insan hakları
metinleridir. Ö rneğin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, bir “an d laşm a ” olm asa
da, y ani bağlayıcılığı olm ayan bir ‘'bildirge” olarak görünse de. Bildirgemdeki
haklar hem zam anla teamül halini alm ış hem de andlaşm alara yazılarak açıkça
bağlayıcılık kazanmışlardır. Böylece, U A D 'n in nükleer denem elerle veya
K u d ü s'te duvar inşa edilm esinin insan haklarına aykırılığıyla ilgili verdiği
kararların uluslararası huk uk ta sonuç doğuracağını varsaym ak gerekir.
2. UAD ve Uluslararası H ukıık
Kuruinların sistem içinde oynayacağı rolü şekillendiren unsurlardan biri,
bu sistemin özellikleri ve buna göre oluşturulm uş kurum ların felsefesidir. Bu
sebeple. U A D 'n in uluslararası h ukuka olan katkısını analiz edebilm ek için
7
UAD. 2004. s. 80.
297
öncelikle D ivaıı’ın içinde o luştuğu sistemin özelliklerine b ak m ak gerekmektedir.
2 .D ü n y a Savaşı sonrası oluşturulan uluslararası sistem, devletlere dayalı yapısını
korum anın y anında, iki dü n y a savaşı arasındaki d ö n em d en ve özellikle M illetler
C em iyeti tecrübesinden alm an dersler neticesinde büyük devletlere daha fazla
yetki ve sorum lu lu k verm e eğilim inde olmuştur. Bu nedenle, büyük güç olarak
tanım lanan A B D , SSC B (ve sonradan Rusya), Çin, Fransa ve Büyük Britanya
B M G üven lik K oııseyi’nde daimi üyelik kazanmışlardır.
D olayısıyla U A D de bu devletler sisteminin bir parçası olarak kurulmuştur.
Ö rn eğ in y u karıda sayılan beş büyük devletten herbiri U A D 'd e kendi uy ruğunda
olan bir üyenin seçilmesini sağlamışlardır.
Bu açıdan U A D 'n in devletler
sistemi içinde çalıştığını ve devletlere davalı olduğunu hatırda tutm ak gerekir.
Doğal olarak devletler arasındaki güç ilişkileri sistem üzerinde ve sorunların
nasıl çözüleceği konu sun da belirleyici bir etkiye sahiptir. Bu bakış açısına göre
uluslararası hukuk, halen devletler-iistü değil, devletler arası bir mekanizmadır.*
B M 'n in yargı organı olarak oluşturulan U A D bu süreçte devletlerin
yararlandığı bir kurum olarak sistemde yerini almıştır. D iv a n ’m oluşturulm a
sürecinde devletler, U A D ’nin devletler tarafından belirlenen sınırlar içerisinde
hareket etmesi ilkesini en başından ortaya koymuşlardır. 2 .D ünya Savaşı
sonrasında oluşturulacak dü ny a düzeninin görüşülm esi am acıyla 1944 yılında
B ü yü k Britanya ön derliğinde kurulan U zm anlar K omitesi; U A D gibi bir dünya
m ahkem esinin gerekliliğine işaret etm ekle birlikte, bu m ahk em enin zorunlu
yargı yetkisinin olm am ası gerektiğini, siyasi konularda vargı yetkisi olmamasını,
kararlarının tavsiye niteliği taşımasını ve devletlerin uluslararası barış ve güvenliği
sağlam alarına katkıda bulunacak bir kurum olm ası gerektiğini savunmuştur.
B öylece U A D ’nin uluslararası hukukta oynayacağı rolün devletlerin onayına
bırakılması istenmiştir. D olayısıyla B M üyesi devletler; m a hk e m ey e hangi
davaların ne koşulda götürüleceğine, m ahk em en in nasıl o luşturulacağına ve
kararlarının nasıl uygulan acağına karar veren esas aktörler olmuşlardır.'’
A ncak bu görüşler ve uluslararası sistem in yapısı, U A D 'n in ve uluslararası
hukukun rolünün ve özellikle gelecekteki rolünün k ü çü m senm esini gerektirmez.
8
9
Diehl. Paul I'.. Charlotte Ku and Daniel Zamara. 2006. "The Dynamics of International Law:
The Interaction of Normative and Operating Systems", in Beth Simmons and Richard Steinberg
(ed.) International Law and International Relations. Cambridge: Cambridge University Press,
s. 428.
Keohanc. Robert. Andrew Moravcsik. and Ann-Marie Slaughter. 2006. "Legalized Dispute
Resolution: Interstate and Transnational", in Beth Simmons and Richard Steinberg (ed.)
International Law and International Relations. Cambridge: Cambridge University Press, s.
298
U yuşm azlıkların ç ö z ü m ü n d e D iv a n ’a başv urm a kararı siyasal bir karardır.1'1
Ülkelerin yargı sistem lerinin kurum sal özellikleri ve hukuk gelenekleri onların
D iv a n ’ın uyuşmazlıkların çö zü m ü ndeki rolüne ve uluslararası hu k u k kavram ına
bakışları ile D iv a n ’a başvu rm a sebepleri üzerinde belirleyici bir etkiye sahiptir.
K imi devletler D iv a n ’ı sorunların barışçıl ç ö z ü m ü n d e “ son çare,” yani diplomatik
yolları tükettikten sonra başvurulacak bir yol olarak görürken, kimi devletler
de D iv a n 'ı diplomasi sürecinin bir parçası olarak algılamaktadır." Diplomasi
ve pazarlık sürecinde devletler, D iv a n ’ı diğ er devlete çeşitli m esajlar vermek,
pazarlıkta ön e geçm ek, zam an k azanm ak, diğer devletlere karşı çözüm yanlısı
bir görüntü sergilemek, m a h k e m e y e başvurarak güç dengesini sağlam ak ve
varolan anlaşm azlığı genel olarak iyi giden ikili ilişkilerden soyutlam ak amacıyla
kullanabilirler. Sebepleri ne olursa olsun, U A D sistem deki devletler tarafından
oluşturulması nedeniyle, uluslararası h ukuka yapacağı katkı büyük ölçüde
devletlerin tasarrufuna bağlı olan bir kurumdur.
1940’ 1ar ve 1950’lerde SSC B ve müttefiklerinin U A D 'y e ve uyuşmazlık
ç ö z ü m ü n d e uluslararası hukukun işleme sürecine mesafeli yaklaşması,
D iv a n ’ın sistem de önemli bir yere sahip olmasını engellemiştir. 1 9 6 0 'larda ise
D ivaıı’ın aldığı bazı kararlar sonucunda bağımsızlığını yeni kazanan devletlerde
U A D 'y e karşı bir güvensizlik oluşm uş ve uluslararası hukuk bu devletler için
birincil bir sorun çözm e yöntem i haline gelemem iştir. Bu dö nem de D iv an 'ın
verm iş olduğu bir dizi k ara r1-, kolonilerin bağım sızlaşm ası sürecinde D ivan 'ın
söm ürgeci devletlerin tarafında y er aldığı algısına ve dolayısıyla tarafsızlığının
sorgulanm asına yol açmıştır. 1 980'lerde ise bu durum tersine d önm üş ve
D iv a n ’ın Batı yanlısı olm adığını ispatlam aya çalışarak tarafsızlıktan uzaklaştığı
gerekçesiyle, U A D Batılı devletlerin tepkisini çekmiştir. Özellikle 19 8 6 'd a U A D
tarafından karara bağlanan N ik a ra g u a ile A m e rik a Birleşik Devletleri arasındaki
güç kullanımı davası önemli bir etkiye sahiptir. Bu davad a Divan, N ik a ra g ua 'n ın
A B D hakkındaki kendi sınırlarında ve kendisine karşı haksız gü ç kullandığına ve
politik sistemini değiştirm eye çalıştığına dair iddiasını haklı bulm uş ve A B D ’nin
derhal bu faaliyetleri durdurm ası ve yol açm ış olduğu zararları karşılaması
gerektiğine karar vermiştir.
10 Bowett, D.B. 1997. "The Conduct of International Litigation", in D.W. Bowett et.al. (ed.) The
International Court o f Justice: Process, Practice and Procedure. London: British Institute of
International and Comparative Law. s. 1.
11 Abi-Saab. Georges. 1996. “The International Court as a World Court", in V. Lowe and M.
Fitzmaurice (ed.) Fifty Years o f the International Court o f Justice. Cambridge: Cambridge
University Press, s. 15.
12 South West Africa Cases (Ethiopia and Liberia vs. South Africa). 18 Temmuz 1966; Northern
Camcroons (Cameroon vs. United Kingdom), 2 Aralik 1963.
Prof. D r İlhan Ü n a l'a A rm ağan
299
U A D ’nin uluslararası h ukuka yaptığı katkı ve belirleyici olabileceği alanlar,
biiyiik ölçüde devletler tarafından kendisine sunulan davaların konularına
bağlıdır. Bu bağlamda, B M Ş a rtı’na ve Divan S ta tü sü 'n e ta ra f olan devletlerin,
ulusal çıkarları açısından hayati önem taşım ayan y a da savlarına çok güvendiği
konuları D iv a n ’a taşımasının, U A D ’nin uluslararası hukuktaki etkisini sınırlamış
olduğunu savu nm ak m üm kündür. B una ek olarak, devletlerin D iv a n ’a bakışı
da U A D ’nin uluslararası hukuk düzenindeki rolü üzerinde sınırlayıcı bir etki
yaratmıştır. Ancak, aşağıda açıklanacağı üzere, son d önem deki g elişm eler
D iv a n ’ın uluslararası huk uk ve dü ny a politikasında rolünün arttığını ve daha da
artacağını göstermektedir.
D iv a n ’ın sadece kendisine sorulan sorulara yanıt v erm e konusundaki
hassasiyeti, yargı yetkisinin sınırları konusundaki dar y o ru m u ve verilen
kararın sadece ilgili davayı ve o davanın taraflarını bağlaması ilkesi, U A D ’nin
siyasallaşm aktan kaçınm a çabası olarak yorum lanabilir. Kendi yetkisi üzerindeki
bu sınırlayıcı tutum unun uluslararası hukuk düzeninde Divan"m etkin bir rol
oynam ası önünde bir engel oluşturduğu savunulmuştur. Birçok davanın U A D ’nin
yetki alanına girmediği gerekçesiyle reddedilmesi, dava sürecinin uzun ve
masraflı olması ve Divan kararlarının uygulanm ası konu sun da devletler üzerinde
zorlayıcı bir m ekanizm a olm am ası devletlerin U A D ’yi birincil bir uyuşm azlık
ç ö zü m ü yolu olarak görm esini engelleyen sebepler arasında görülebilir.
U A D Statüsü M adde 59 gereğince, U A D 'n in kararları sadece ilgili davayı ve
o davanın taraflarını bağlamaktadır. Bu d urum her ne kadar U A D 'n in uluslararası
hukukta bir içtihat yaratm asını engelleyen bir durum olarak gözükse de. Divan
verdiği kararlarda daha önceki kararlarına atıflar yaparak iç tutarlılığım ortaya
koymaktadır. Ayrıca, davaların konu başlığı olarak yoğunlaştığı uluslararası
d eniz hukuku gibi alanlarda, Divan kararlarının uluslararası lıukuk normları
yaratm a k on usund a oldukça başarılı olduğu savunulabilir. Ö rneğin kıta sahanlığı
k onu sun da ortaya konulan hakkaniyet, deniz altındaki ülke toprağının doğal
uzantısı olması ve tarihsel, coğrafi ve sosyal faktörler gibi etmenleri gözöniinde
b ulundurm a ilkeleri, uluslararası deniz hu kuk un da genel kabul gören ilkeler
haline gelmiştir.
3. U A D ’de Son D ön em d ek i Gelişmeler:
Z a m an la hem U A D 'y e yönlendirilen davaların içeriği hem de U A D ’nin
bizzat kendisinin kabul ettiği uy g u la m a yöntem leriyle, U A D ’nin üzerinde karar
verdiği uluslararası konuların genişleyerek çeşitlendiğini ve karar alm a sürecinin
hızlandırıldığını g özlem lem ekteyiz. U A D 'n in çalışm a ilkelerinin (Rules o f
300
Court) 79. ve 80. m addelerinde 1 Şubat 2001 'd e yürürlüğe girm ek üzere 5 Aralık
2 0 0 0 ‘de değişiklik yapılmıştır. Ayııı şekilde. 14 N isan 2 0 0 5 'te 52. m add ede ve
29 Eylül 2 0 0 5 'te de 43. m a d d e d e değişiklikler yapılmıştır. Ayrıca M ahkem e,
dava p rosedü rün de özellikle devletlerin eylemleri sonucu oluşan aksaklıkları
ve gecikm eleri g id erm ek için Ekim 2 0 0 1 'd e n itibaren U y gu lam a Y önergeleri/
İlkeleri (Practice D irections) kabul etm eye başlamıştır. Ayrıca U A D , işlerinin
planlam asıyla ilgili düzenli toplantılar y a p m a y a başlamıştır. Bu değişikliklerle
U A D , sistem deki gelişm elere de paralel olarak, yargılam a sürecini basitleştirm eye
ve h ızlandırm aya çalışmıştır. U A D 'n in eski başkanı Yargıç Rosalyn H ig g in s’in
belirttiği gibi, örneğin yargılam a sürecinde devletler yazılı savunm alarını yapar
yapm az, Divan kısa bir süre içinde sözlü aşam aya geçebilecektir.1.
Son d ö nem lerde D iv a n 'a güç kullanım ı, bağımsızlık ilam. tanı(n)m a, toprak
bütünlüğü ve politik bağım sızlık gibi uluslararası ilişkilerin klasikleşmiş
olarak addedilen k o n u la rın ın 14 yanı sıra birçok yeni alanda da da va taşındığını
görm ekteyiz. Ö rneğin, bir devletin vatandaşlarına yapılan m uam ele, insan
haklarının vahim derecede ihlali,15 doğal kaynakların ortak k u lla n ım ı1''v e ç e v re 17
konularında son d ö n e m d e D iv a n 'd a birçok dava açılmıştır.
D olayısıyla hem U A D 'n in davalarda daha kısa bir süre içinde karar v erm ek
için gittiği prosedürle ilgili değişiklikler hem de önündeki davaların niteliğine
bakıldığında D iv a n ’ın sadece uluslararası hukukta değil dü n y a politikasında da
13 Report o f the International Court of Justice, I August 2007-31 July 2008. s. 5.
14 Örneğin şu davalar: Certain Questions o f Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v.
France): Certain Criminal Proceedings in France (Republic of the Congo v. France): Armed
Activities on the Territory o f the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of
the Congo v. Rwanda); Frontier Dispute (Benin/Niger): Arrest Warrant o f II April 2000
(Democratic Republic of the Congo v. Belgium): Armed Activities on the Territory’ of the
Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwa nda/ Ug a nd;ı/B ur ııııd i): Legality of Use of
Force (Yugoslavia v. United States o f America): Sovereignty over Pulatt Ligitan and Pulau
Sipadan (IndonesiVMalaysia): Oil Platforms (Iran v. United States of America); East Timor
(Portugal v. Australia): Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad): Accordance with
International Law of the Unilateral Declaration of Independence by the Provisional Institutions
of Self-Government of Kosovo (Request for Advisory Opinion): Legality o f the Threat or Use
of Nuclear Weapons; Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflicts.
15 Örneğin şu davalar: Application of the International Convention on the Elimination of All
Forms o f Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation); Application o f the Convention
on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia): Application
of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and
Herzegovina v. Serbia and Montenegro).
16 Örneğin şu davalar: Gabeikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia): Passage through the
Great Belt (Finland v. Denmark).
17 Örneğin şu davalar: Aerial 1lerbicide Spraying (Ecuador v. Colombia): Pulp Mills on the River
Uruguay (Argentina v. Uruguay).
Prof. Dr. İlhan Unata Armağan
301
rolünün ve ön em inin arttığı söylenebilir. Yakın bir gelecekte bıı etkinin daha
fazla hissedileceği tahm in edilebilir. Ç ünk ü Divan, yu karıda verilen davalarda
da görüleceği üzere, uluslararası ilişkilerde egem enlikten güç kullanımına,
diplom atik korum adan deniz hukukuna, insan haklarından çevreye kadar birçok
ko nuda karar ve rm e aşamasındadır. Bu kararlar, uluslararası hukuk, uluslararası
ilişkiler ve dünya politikasında D iv a n ’ın değişen ve genişleyen rolünü daha da
belirgin kılacaktır.
4. Uluslararası Yargı, U A D ve Türkiye
T ü rk iy e ’de hem bilim insanlarının hem de bürokratların ve politika
yapım cılarının genel olarak uluslararası yargıya ve U A D 'y e , daha özelde
de zorunlu yargı konusuna yaklaşım ı son gelişm eler ışığında irdelenmelidir.
T ü r k iy e ’de uluslararası hukuk ve uluslararası ilişkiler literatüründe U A D 'n in
yapısına, çalışmasına, rolüne, aldığı kararlara y eterince önem verilm ediği ve bu
kararların T ürkiye açısından anlam ının araştırılmadığı söylenebilir.
T ü rk iy e ’de Uluslararası A dalet Divanı ve uluslararası yargı konusundaki
literatür olm ası gereken zenginlikte değildir. 1940-1970 yılları arasında “A nkara
E k olü” denilebilecek bir yaklaşım ın etrafında hukukçularım ızın ve siyaset
bilim cilerim izin uluslararası yargı ve uluslararası örgütlenm e konularına bugüne
oranla daha fazla ağırlık verdikleri ileri sürülebilir. Zeki M esud A lsa n ,,s Nihat
E rim ,1'' M e hm e t G önlüb ol,2" Selıa L. M e ray 2' bu alana katkıda bulunanların
başında gelmektedir. Bu ekole İstanb ul’dan da C em il B ilsel:; ve Edip Çelik gibi
bilim insanlarımızın katkıda bulunduğunu görüyoruz. Bu d ön e m de "M illetlerarası
M a h k em eler” başlıklı bir derlem e kitabın yayım lan dığına da tanık oluyoruz.
A ncak 1 9 7 0 'li yıllarla birlikte (belki de dış politika eğilim lerim ize paralel
bir şekilde) genel olarak uluslararası h u ku k ile uluslararası yargı ve örgütlenm e
konularına olan ilginin azaldığı öne sürülebilir. Son kırk yılda sadece iki
monografi UA D kon usuna ayrılmıştır. Bunlar, üçüncü baskısı 1974 yılında
yapılan Ö m e r İlhan A k ip e k 'in "M illetlerarası A dalet D ivanı” ç alışm ası2-’ ile 1982
yılında yayım lanan Y üksel İn a n ’ın "Uluslararası A dalet D iv a m ’nm Yargı Yetkisi”
18 Alsan. Zeki M esud 1947. Devletler Hukuku Dersleri. Ankara: Siyasal Bilgiler Okulu.
19 Erim. Nihat. 1944. Milletlerarası Daimi Adalet Divanı ve Türkiye. Ankara: Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi.
20 Gönlübol. Mehmet. 1975. Milletlerarası Siyasi Teşkilatlanma. Ankara: Ankara Üniversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi, 3. baskı.
21 Meray. Seha L. 1975. Devletler Hukukuna Giriş. Ankara: Siyasal Bilgiler Fakültesi. 4. baskı.
22 Bilsel. Cemil. 1946. Birleşmiş Milletler: San Francisco Çalışmaları. İstanbul: Kenan Matbaası.
23 Akipek. Ömer İlhan. 1974. Milletlerarası Adalet Divanı. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi.
302
Prof. Dr. İllıan linat'a Armağan
başlıklı çalışmalarıdır. Bıı çalışmaların önem lice bir bölüm ü de D iv a n ’ın yapısına
ve yetkilerine ayrılmış, D iv a n 'ın kararlarına, rolüne ve T ü rk iy e ’nin uluslararası
yargıya yak laşım ına gereken ağırlık verilmemiştir. Dolayısıyla, ilgili konularda
kitap boyutunda bir çalışm anın uzun yıllardır yapılm adığı görülmektedir.
Son dön em d e bazı değerli hukukçularım ızın, uluslararası hukukla ilgili genel
çalışm alarının bazı bölüm lerini D iv a n ’a ayırm ış olduklarım gözlemliyoruz.
Ö rneğin, Prof.Dr. H ü seyin Pazarcı, “ Uluslararası H uk uk Dersleri” başlıklı
çalışm asının IV. Kitabının bir bölü m ün ü D iv a n ’ın tartışılmasına ayırmıştır.’4
Ayrıca, Dr.Y usuf A k s a r 'ın ‘'E vrensel Yargı K uruluşları” başlıklı çalışm asının 2.
bölüm ünü U A D ’na ayırdığını görüyoruz. Hüseyin P azarcı’nın “ Bosna-Hersek
Sorun un da Uluslararası Yargının Rolü” ve Dr. Yücel A c e r ’in “Uluslararası
A dalet D iv a m ’nın Z orunlu Yargı Yetkisini Tanımada Ç ekinceler ve Geçerlilikleri”
başlıklı U A D üzerine y a y ım la n m ış m akalelerine de son dönem lerde A nkara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi D erg isi'nde rastlıyoruz.’" Prof.Dr. Sevin
T oluner de bazı konferans bildirileri ve birkaç m akalesinde D iv an ’ın aldığı
kararları irdelemiştir.
Literatürdeki bu görece zayıflığa paralel olarak bürokratlar ve politika
yapım cıları da. T ü rk iy e ’nin dış politikada karşılaştığı bazı sorunları D iv a n ’a
g ötürerek yargı yoluyla bu sorunlara çö züm bulunabileceği konusu üzerinde
durmamışlardır. 12 M ayıs 1947 tarihli ve 5047 sayılı kanun ile D ivan'ın zorunlu
yetkisini tanıyan Türkiye, beşer yıllık temditlerle 23 M ayıs 1972 tarihine
kadar tanım ayı sürdürmüştür. Bu tarihten sonra ise T ü rk iy e ’nin, uluslararası
yargıya bakışı değişmiştir. A caba T ü rk iy e ’nin bu politika değişikliği hangi
nedenlerle olm uştur ve bu değişikliğin politika çıktılarına etkisi nedir? A caba
son yıllarda D iv an'ın aldığı kararlar T ü rk iy e’nin hangi politikaları izlemesini
gerektirm ektedir?
A slında U A D ve uluslararası m ah k e m e le r üzerine yapılan araştırmaların
artırılması belki de bürokratların ve politika yapım cılarının uluslararası hukuka
bakış açısını değiştirebilir. M ah kem elerin yanlı ve politik karar verdiği hakkında
gerek bilim insanlarım ızda gerekse politika yap ım cılarım ızda genel bir kanı
vardır. A m a m ahkem elerin ve U A D ’nin genel olarak bu yaklaşım içinde olmadığı
söylenebilir. Bu nedenle, uluslararası bazı konuların ve sorunların ç özüm ünde
24 Pazarcı. Hüseyin. 2004. Uluslararası Hukuk Dersleri. Ankara: Turhan. 10. Bası. ss. 47-67.
25 Pazarcı. Hüseyin. 1996. "Bosna-Hersek Sorununda Uluslararası Yargının Rolü." 51 Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (Oral Sander’e Armağan), no. 1-4. ss. 381390: Acer. Yücel. 2003. "Uluslararası Adalet Divanfnın Zorunlu Yargı Yetkisini Tanımada
Çekinceler \ e Geçerlilikleri." 58 Ankara L 'niversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, no. I.
ss. 11-27.
303
uluslararası hukukun da bir yö ntem o ld uğunu hatırda tutm ak faydalı olacaktır.
E ge kıta sahanlığında, özellikle Yunanistan ve Giiney Kıbrıs Rum Y ö n e tim i'n in
Avrupa Birliği'ııe üye olduktan sonra, bugünkü gelinen durum 1 9 76 yılm dak in den
daha farklı ve olumsuzdur. O d ö n e m d e U A D önü ne giderek ilgili k o nu da gerekli
savunm a yapılsaydı ve D iv a n ’ın bu konuda karar verm e yetkisi taııınsaydı,
b ü yük bir olasılıkla bu gün Ege ve A k d e n iz ’de (denizlerin ve kıta sahanlığının
coğrafi özellikleri ve adaların konum ları dikkate alındığında) deniz huk uku nd a
yaşadığım ız sorunlar önem li derecede lehimize sonuçlanacaktı.
Belki aynı şey T ü r k iy e ’nin sözde “soyk ırım ” iddiaları için de geçerlidir.
U A D ’nin “ B osnia vs S erbia” :'' davasın da aldığı karar bir ölçüde soydaşlarım ızın
ve bizimle kültürel bağı olan insanların öldürülm esi nedeniyle hayal kırıklığı
yaratabilir; ancak bu karar bir ölçüde de T ürk dış politikasına y ö n verici bir
karardır. Ç ü n k ü “ so y k ırım ” kavram ına ve eylem ine bu kadar yakın bir davada,
video çekimleri, fotoğraflar, belgeler ve ifadelerle bu kadar kesin bir biçim de
ortaya konulan bir dav ad a U A D , Sırbistan devletinin soykırım y a p m a dığına karar
veriyorsa, Osm anlı D ev le ti'n in soykırım gibi bir politikası ve niyeti olm adığı
ve eylem lerinde iyi niyetle davrandığını bildiğimiz bir k o n ud a da, U A D 'y e
b aşvurm am ız gayet doğaldır. D olayısıyla E rm e nista n ’a anlaşm azlığın uluslararası
yargı yoluyla çözülm esi teklifi yapılarak, bu yol k o nu sund a ikna edilmesi
doğru bir y öntem olacaktır. A m a Türkiye nedense tarih kom isyonu oluşturm ak,
arşivlere inmek, ikili m üzakere y a pm ak yöntem lerini benim sem ektedir. Bu
çözüm yöntem leri, uluslararası ilişkilerde “ politik ç ö z ü m ” yöntem leri olarak
ifade edilir. D olayısıyla yargı yolu bu politik y öntem lere bir alternatif, hem
de iyi bir alternatiftir. Arşivlerde çıkacak bir belge v e y a tarih kom isy on unu n
söyleyeceği bir söz. yargı kararlarına tercih edilm em eli ve öncelikli yöntem
olarak benim senm em elidir.
Dolayısıyla hem a k ad em ik açıdan hem de politika yapım ı açısından
uluslararası h u ku ka ve m ah kem elere d a h a fazla önem verilmesi gerekmektedir.
Bir taraftan U A D ve d iğer uluslararası m ahkem elerin aldığı kararlar irdelenirken,
diğer taraftan da uluslararası huku ku n genel olarak uluslararası sorunlara ve
özelde de Ttirk dış politikasındaki bazı anlaşm azlıklara çözüm önerebileceği
vurgulanmalıdır. Zaten. A B ’ve üye devletlerin uluslararası h ukuka yaklaşım larına
baktığımızda, bu üyelerin hem U A D 'n in zorunlu yargı yetkisini tanıdığım hem de
Uluslararası C eza M ahk e m e si'ııin R om a S ta tü sü 'n e t a r a f olduğunu görm ekteyiz.
Dolayısıyla, AB üyeliği sürecindeki T ü rk iy e ’nin uluslararası m ahk em e le re üye
olmasının ve zorunlu yargı yetkisini tanım asının önemi açıktır.
26 “Application of the Convention on the Prevention and Punishment o f the Cı ime of
Genocide" (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Monténégro) 11 Temmuz 1996.
304
Prof. Dr İlhan Ünal'a Armağan
5.
U A D ’nin Uluslararası H ukuk Düzenindeki Geleceği, Zorunlu
Yargı Yetkisi Tartışması ve U A D ’nin Değişimi Üzerine Bazı Düşünceler
Berlin D u v a n ’nın y ık ılm asıyla birlikte, aslında U A D 'n in uluslararası
sistem deki işlevlerini ve bu işlevlerin önemini uluslararası toplum daha fazla
takdir etm eye başlamıştır. G erçekten de, U A D 'n in zorunlu yargı yetkisini tanıyan
devletlerin sayısı artmıştır. Bugün için 66 devlet U A D Statüsü M adde 3 6 ‘ya
uygun olarak D iv a n ’ın yetkisini tanıdığına dair bildirim de bulunmuştur. Bu sayı
örneğin 1985 yılında 46 idi.:7 U A D 'y e ilgili konularında yargı yetkisi tanıyan
bugün için 3 0 0 'd e n fazla iki-taraflı ve çok-taraflı an dlaşm a da mevcuttur. Ayrıca,
tarihinde ilk kez “ forum pro rog atum ” y öntem iy le önü ne getirilen bir davada U A D
karar verm iştir.28 Bu gelişmeler, yukarıda bahsedilen U A D 'n in ö nü n e gelen dava
çeşitliliği de g öz ön ün e alındığında, “ D iv a n 'ın evrenselliğine işaret etmektedir.” -'
U A D 'n in uluslararası hukuka daha fazla katkıda bulunan ve küresel barışı
koruyan bir kurum olabilm esi için atılabilecek ad ım lar hakk ın da bazı akadem ik
görüşler öne sürülm üştür. B unlar arasında; U A D 'n in devletlerin çıkarlarından
bağım sız olarak hareket etmesi, devletler dışındaki aktörlerin de Divan önüne
dava getirebilm eleri ve D ivan kararlarının devletlerin tasarrufun a bağlı olm adan
u ygulanabilm esi sayılabilir. U A D 'n in devletlerin çıkarlarından bağım sız
olarak hareket ettiği konusunda 1960'lardan 1980'lerin sonuna kadar yaşanan
şüphelerin dağılm ış olduğunu sav un m ak m üm kündür. B un a karşılık, D ivan 'd aki
davalara sadece devletlerin ta r a f olm ası ve Divan kararlarının uygulanm ası ve
bağlayıcılığı konusundaki sorular varlığını korumaktadır.
D aha önce de belirtildiği gibi, U A D tarafından bir davada verilen
karar sadece o davayı ve o davaya ta ra f olan devletleri bağlamaktadır. Bu
kararın uygulanm ası konusu nd a esas sorum luluk devletlere ait olm ak la beraber.
BM Şartı M a d d e 9 4 ’e göre G üvenlik Konseyi de önem li sayılabilecek bir
role sahiptir. B una göre, herhangi bir devlet ta r a f o lduğu bir d avada D iv a n ’ın
kararlarına uym adığı zam an, davanın diğer tarafı ya da tarafları konuyu G üvenlik
K o n s e y i’ne taşıyabilir. Bu d urum da Güvenlik Konseyi, gerekli g ördüğü d urum da
ilgili devlete Divan kararına uym ası konusu nd a tavsiyede bulunabilir y a da
kararın uygu lan m ası için gerekli önlemleri alabilir. B M Şartı M a d d e 94, Divan
kararlarının uygulanm asını Güvenlik K o n s e y i’ne şart koşm am aktadır. “ Konsey,
gerekli görürse, hükm ün yerine getirilmesi için tavsiyelerde bulunabilir veya
27 UAD. 2004. s. 44.
28 C erlain O uestions o f M utual A ssistance in C rim inal M atters- D jibouti v France
davası.
29 R eport o f the International Coıırt o f Jııstice. I A ugust 2 0 0 7 -3 1 July 2008, s. 2.
Prof Dr İlhan Unat'a Armağan
305
alınacak önlemleri kararlaştırabilir7’ diyen 94. M adde aslında uygulam ayı
G üvenlik K o n se y i’niıı takdirine bırakmaktadır. Ö rneğin, A B D ile N ikaragua
arasındaki davada, A B D ’nin D iv a n ’ııı kararını uygulam am ası üzerine N ikarag ua
duru m u G üvenlik K o n s e y i’ne taşımış, fakat K onsey A B D 'y e karşı herhangi bir
girişimde bulunmamıştır.
Bu d urum un, U A D kararlarının uygulanm asın da temel belirleyici unsurun
devletlerin tercihleri, devletlerin iyi niyetleri ve devletler arasındaki diplomatik
ve politik ilişkiler olduğunu gösterdiği ve D iv a n ’ın uluslararası hukuktaki rolü
hakkında belirsizliğe yol açtığı savunulabilir. A ncak devletler sistem inin geçerli
olduğu ve asıl yaptırım uygulayabilecek aktörlerin devletler olduğu gözöniine
alındığında, G üvenlik K o nseyi'ııe böyle bir y ü k ü m lü lü k v erm ek ne rasyonel ne
de sonuç getirici olabilir. D olayısıyla Divan kararlarına uyulması, son analizde
devletlerin iyi niyetlerine dayanm ası ve baskıdan ziyade tavsiyeler doğrultusunda
gerçekleştirilmesi doğaldır.
U A D ’nin uluslararası hukuk d üzenindeki rolünün ve önem inin artması için
D iv an 'ın yetkili olduğu iki alanda, başka bir deyişle, uyuşm azlıkların ç özüm ü
ve d anışm a görüşü verm e konularında, farklı dü zen lem eler y ap m a k m ümkündür.
U yuşm azlık ç ö züm ü alanında y apılabilecek düzenlem eler, devletlerin süreçteki
belirleyici rolü sebebiyle oldu kça sınırlıdır. Buna karşın; bugün için D iv a n ’ın
üzerinde durduğu gibi, davaların karara bağlanm a süresini hızlandırıcı birtakım
ö nlem ler alm ak v e yeni prosedürler tanım lam ak U A D 'y i uyuşm azlık ç özüm ü nd e
devletler için daha fazla tercih edilir bir alternatif haline getirebilir. Buna ek
olarak, devletlerin yanı sıra, BM organlarının da D iv a n ’da ta ra f olabilmesi ve
U A D 'y e sadece danışm a görüşü isteyerek değil, uyuşm azlık davalarında ta ra f
olarak da başvurm a yetkisi kazanm ası, G üvenlik K o n s e y i’ne oy çokluğuyla
U A D ’de bir devlete karşı da va aç m a yetkisi verilmesi gibi önlem ler D iv a n ’ın
uluslararası hukukta bağım sız ve güçlü bir norm koyucu olmasını kolaylaştırabilir.
A m a bu önlemler, D iv a n ’ın zorunlu yargı yetkisini zaten tanım ış devletler için
ürkütücü bir gelişm e olabilir ve zorunlu yargı yetkisini tanım a bildirilerinin geri
çekilmesi sonucunu doğurabilir. Bu önlem lerin alınması d a yine zam anla ve
devletlerin onayı ile gerçekleştirilirse D iv a n ’ın etki alanının daha fazla artması
savun ulmalıdır.
U A D 'n in bağlayıcı karar v erm e yetkisini genişletebilecek diğer bir yöntem
ise, D iv a n 'a uyuşmazlıkların ç ö z ü m ü n ü n yanı sıra B M organlarının karar ve
eylem lerinin hukuksal denetimini y a p m a yetkisini tanım ak olabilir. Bu yolla
Divan uluslararası hukuk ta içtihat y a ra tm a ve uyuşm azlık çö zü m ü nde alternatifler
su n m a konusunda daha ö z gü r bir k o n u m a geçebilir. A ncak bu d urum da da
3 06
Prof. Dr. İlhan Unat'aArmağan
yine, devletlerin öncelikle B M ’ye üyeliklerini ve ikinci olarak U A D ’nin yargı
yetkilerini tanımalarını olum suz etkileyebilecektir. B M 'n in evrenselliğini
etkileyecek bu girişimler. U A D 'n in yetki alanını genişletm ek y erine daraltıcı bir
etki gösterebilir. U A D 'y e BM organlarının işlerinin hukuksal denetim ini y a p m a
görevi de, zam anla ve devletlerin çoğun lu ğun un katılımıyla verilebilecek bir
görevdir.
D o la y ısıylayukarıdasıralananöneriler, devletlerin tercihlerinde ve tutum larında
bir değişimi gerektirmektedir. Daha kısa vadede U A D ’nin uluslararası hukuktaki
etkisini artırmak, ancak d anışm a görüşü sürecinde yapılabilecek değişikliklerle
m ü m k ü n olabilir. D an ışm a g örüşü prosedürünün bu süreçteki önemi, devletlerin
U A D 'y e bakış açısını belirleyebilm esinden kaynaklanmaktadır. Yukarıda
açıklandığı üzere, hâlihazırda U A D 'd e ıı danışına g örüşü isteme yetkisi BM
Genel Kurulu, G ü ven lik K onseyi ve Genel Kurul tarafından yetkili kılınan diğer
B M organları ve bağlı kuruluşlara aittir. Bu k u ram lara ek olarak devletlere de
danışm a görüşü isteyebilm e hakkı verilmesi, U A D ’nin uluslararası h u k uk a
katkısını artırma konusu nd a önemli olabilir.
İç politikadaki gelişm eler de devletlerin D iv aıı'a bakışını etkilemektedir. Dış
politikayı ilgilendiren kon ularda bir davanın tarafı olm ak hüküm etin m uhalefet ve
kam uoyu karşısında elini zayıflatan bir unsurdur. Herhangi bir uyuşm azlığı dava
konusu y a p m adan önce D iv a n ’dan d anışm a görüşü istenmesi, dolaylı yoldan da
olsa D iv a n ’ın uluslararası norm lara katkıda bulunm asını sağlayabilir ve devletleri
U A D 'n in görüşün e daha fazla başv urm a k onusunda teşvik edebilir. Ayrıca, bu
prosedürün u y g u la m a alanının genişlemesi ve D iv a n ’ın farklı platform larda
görüş bildirme olanaklarının artması, m a h kem en in devletlerde herhangi bir tehdit
algısı oluşturm adan uluslararası hukuktaki rolünün artm asına katkıda bulunabilir.
U A D ’nin uluslararası hukuktaki etkinliğinin bu yollardan artırılması doğal
olarak D ivan'ın kayn ak ve imkanlarının artırılmasını gerektirir. Devletlerin
artan taleplerine cevap verebilmesi için D iv a n 'ın hem yargıçlara hukuksal
açıdan yardım cı olacak personelinin hem de idari personelinin ve belki de bizzat
yargıç sayısının ve D iv a n 'ın maddi imkanlarının artırılmasını gerektirecektir. Bu
katkının yapılm ası, devletlerin U A D ’ye ve uluslararası hukukun anlaşmazlıkların
ç ö z üm ü nd e b iry ö n te ın olduğu k onusuna daha sıcak bakmalarını gerektirmektedir.
U A D 'n in bu sürece katkısının artabilmesi için, anayasa m ahkem eleri gibi
devletlerin iç hukukta etkin olan aktörlerinin de sorum luluk alması gerekmektedir.
İç politikadaki aktörlerin ve k a m u oy un un devletler üzerinde uluslararası
hukuksal süreçlerin işletilmesi konusundaki baskıları devletlerin D ivaıı'a ve
307
böylece hukuksal çö z ü m y o lu na başvurmalarını sağlavabilir. Uluslararası toplum
tarafından kabul gören, ihlaline izin verilm eyen ve anayasal bir statü kazanan
huku k kurallarının oluşm ası uluslararası hukuk düzeninin daha etkin işlemesini
sağlayabilir. Bu bağlam da, BM Ş artı’nın uluslararası bir anlaşm a olmanın
ötesine geçerek bir “ anayasal statü” kazanm ası sürecinde U A D , kural koyucu ve
uyuşm azlık çöz ü c ü olarak ve BM Şartı'm yo ru m layarak önem li bir rol oynayabilir.
Bu yolla hukukun ulusal, uluslararası ve küresel boyutlarda d a h a etkin işlemesine,
birey-tem elli bir güvenlik ve adalet anlayışının küresel düzeyde gelişm esine ve
U A D gibi bağım sız ku ra m la rın devletler arasındaki u yuşm azlıkların çözüm ünd e
vazgeçilm ez bir alternatif olm asına katkıda bulunabilir.
6. Sonuç
U A D ’nin kuruluş felsefesinin bir sonucu olarak, y u karıda sayılan önlemlerin
hayata geçm esi ve D iv a n ’in uluslararası hukuktaki ö nem in in artm ası, sonuçta
devletlerin tercihlerine bağlı olacaktır. Devletlerin uluslararası hukuk ve
m ahk em elere dairalgılarının değişmesi, uluslararası hukuka sorunların ç ö züm ün de
başvurm a k o nu su nd a iyi niyetli olması ve uluslararası hu kuk norm larına
bağlı kalmaları, küresel barışın bağım sız m a h k e m e le r ve hukuk normları
yoluyla korunm ası için önemli bir adımdır. A ncak devletlerin yaklaşım larında
ve tercihlerindeki bu değişim, doğal olarak bilim insanlarımızın ve politika
yapım cılarım ızın gerek U A D ve uluslararası yargıya daha fazla ön em vermeleri
gerekse anlaşm azlıkların ç öz üm ü nd e uluslararası hukuka başvurulm asının da
önemli bir y öntem olduğunu benimsemeleri ve bunu dile getirm eleriyle m ü m k ün
olacaktır.
Bu so n u ç la rd a bize, uluslararası ilişkilerde güce dayalı bir politika izlenildiğini
savunan ve olayları temel olarak güç ile açıklam ay a çalışan “ g erçekçi”
(realist) görüş ile, sistem in ve aktörlerin eylemleri ile niyetlerinin kısa sürede
değişebileceğini savunan idealist gö rüş arasında belirli bir uluslararası ilişkiler
yaklaşım ı olabileceğini ve böyle bir yaklaşım ın sistemsel barışa daha fazla
katkıda bulunabileceğini gösterm ektedir.5" Bu açıdan bakıldığında uluslararası
hukuk, ideolojik veya katı bir teorik yaklaşım dan öte, uluslararası sorunların
ç ö z ü m ü n d e a ltern a tif oluşturan pratik bir yöntem dir. B ug ünk ü sistem den
başlanarak uluslararası ilişkilerin geliştirilmesi ve d ü n y a barışına hukukun ve
D iv a n ’ın katkıda bulunm ası düşüncesi, idealist bir gerçekçilik veya gerçekçi bir
idealist yaklaşım ı belirtmektedir.
30 Doğan. Nejat 2001. "Inis L. Claude. Jr. and World Order: A Pragmatic Liberal Approach".
Doktora Tezi. University of Virginia. Charlottesville/ Virginia.
308
Prof. Dr İlhan Unat a Armağan
K aynakça
A bi-Saab. G eorges. 1996. "T he International C o u rt as a World C ourt", in V. Lowe
and M. Fitzm aurice (ed.) Fifty Years o f the International C o u rt o f Justice. Cam bridge:
C am bridge U niversity Press, ss. 3-16.
B ennett. A. LeRoy. 1995. International O rganizations: Principles and Issues. Englewood
C liffs, N ew Jersey: Prentice Hall. 6th edition.
Birleşm işM ilIetlerŞartı. http://w w w .icj-cij.org/docu m ents/index.php?pl= 4& p2= l& p3=0
Bow ett, D.B. 1997. “ T he C onduct o f International Litigation", in DAV. Bowett ct.al. (ed.)
The International C ourt o f Justice: Process. Practice and Procedure. London: British
Institute o f International and C om parative Law, ss. 1-20.
Diehl. Paul F , C harlotte Ku and Daniel Z am ara. 2006. ‘‘T he D ynam ics o f International
Law: The Interaction o f N orm ative and O perating System s", in Beth Sim m ons and
R ichard Steinberg (ed.) International Law and International Relations. Cam bridge:
D oğan, Nejat 2001. "Inis L. Claude. Jr. and World O rder: A Pragm atic Liberal A pproach",
doktora tezi, U niversity o f V irginia. C harlottesville/' V irginia.
D oğan, N ejat ve Sacit Ö rengül. 2008. “ U luslararası H u k u k ve K üresel Barış: Temel
Y aklaşım lar, BM Şartı ve Temel İlkeler". U luslararası 5. S T K ’lar K ongresi, Ç anakkale
18 M art Ü niversitesi, 24-26 Ekim 2008. ss. 25-37.
Fischer. Dana. 1982. “ D ecisions to Use the International C o u rt o f Justice: Four Recent
C ases”, International Studies Q uarterly, v.26. n.2, ss. 251-277.
Kant. Im m anuel. 1992. “ Perpetual Peace: A Philosophical Sketch," Hans Reis (eds.)
K ant Political W ritings, Cam bridge: C am bridge U niversity Press.
K eohane. R obert. 2006. "T he D em and for International Regim es", in Beth Sim m ons
and R ichard S teinberg (ed.) International Law and International Relations. Cam bridge:
K eohane, Robert, A ndrew M oravcsik, and A n n -M arie Slaughter. 2006. “ Legalized
D ispute Resolution: Interstate and T ransnational", in Beth Sim m ons and Richard
Steinberg (ed.) International Law and International Relations. Cam bridge: C am bridge
U niversity Press, ss. 131-156.
Pazarcı. H üseyin. 2008. U luslararası H ukuk. A nkara: Turhan K itabevi.
Powell. E.J. ve Sara M cL aughlin M itchell. 2007. “ The International C ourt o f Justice and
the W orld's T hree Legal System s“’, Journal o f Politics, v.69, n.2. ss. 397-415.
Schulte, C onstanze. 2004. C om pliance w ith D ecisions o f the International C ourt o f
Justice. O xford: O xford U niversity Press.
Sinclair, Ian. 1997. “T he C ourt as an Institution: Its Role and Position in International
Prof. Dr. Ilhan Unafa Armağan
309
Society”, in DAV. Bow ett et.al. (ed.) T he International C ourt o f Justice: Process. Practice
and Procedure. London: British Institute o f Internationa! and C om parative Law, ss. 2126.
Singh. N agendra. 1989. The Role and Record o f the International C ourt o f Justice.
London: M artinus N ijh o ff Publishers.
UAD 2004. T he International C ourt o f Justice. T he H ague: 1CJ, 2004, 5th Edition.
UAD Statüsü. C h arter o f the United N ations and Statute o f the International C o u rt of
Justice. New York: United N ations, O ffice o f Public Inform ation, May 1987. h t t p : '/
w vvw .icj-cij.org/docum ents/index.php?pl=4& p2=2& p3=0
K ısaltm alar Cetveli
ABD. A m erika Birleşik D evletleri
BM: Birleşm iş M illetler
UAD: U luslararası A dalet D ivanı
31 0
Prof. Dr ¡Ihan Unat'a Armağan
Fonun Non Conveniens Doktrini
Doğu Elçin *
Giriş
Forum non conveniens, bir m ahk em en in , yürürlükteki kurallar uyarınca,
belirli bir dâv ay a b akm ay a yetkili olduğu halde, dâvanın başka bir m ah kem ed e
gö rülm esinin daha u ygun olacağına ilişkin em areler bulunm ası nedeniyle, bu
dâvay a bakm ayı reddetm esine im kân veren takdir yetkisini ifade eden ilkedir1.
Milletlerarası yetki sorununa yaklaşım , Kıta Avrııpası hukuk sitemleri ile
Common Law hukuk sistemleri arasında büyü k fakl il ıklar göstermektedir. Kıta
Avrııpası hukukunda, m ahk em e, tâbi olduğu usul kurallarına bakacaktır ve ilgili
kanun h ü k m ü n e göre, milletlerarası yetkisi bulu nm ak ta ise, dâv a y a bakm ak
zorundadır.
Common law sistem inde ise, m ahk em e, milletlerarası yetkisinin bulunup
bulunm adığını tayin ederken, irtibat noktalarını değerlendirecektir. M ahkem enin
kendisini yeteri kad ar uygun bulm am ası ve bir başka m ahk em enin daha uygun
olduğu gerekçesiyle, milletlerarası yetkisinin b ulu n m a d ığ ın a karar vermesi
müm kündür. Forum non conveniens doktrini, milletlerarası yetki ihtilâflarında,
m ahk em elere esneklik getirmektedir. Kıta Avrupasıııa hâkim olan kesinlik
ve öngörülebilirlik ilkeleri, bu doktrinin u ygulam asını neredeyse imkânsız
kılmaktadır.
Bu nedenle, doktrinin uygulan m asında g ö z ön ü n e alınan etkenler, common
Fakat doktrinin millî hukuk
düzenlerindeki yansım ası ele alınırken, belli başlı Kıta Avrupası ülkelerine ve
özellik arz etmesi nedeniyle Ja p o n y a ’ya da y er verilmiştir. Ayrıca milletlerarası
sözleşm eler rejimi incelenirken, Kıta Avrııpasında gelişen yeni eğilim lere de
incelenmiştir. Son olarak Tiirk hukuku bakımından doktrin değerlendirilmiştir.
law perspektiflidir vc case law merkezlidir.
*
I
Dr.. Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi
Çeşitli forum non conveniens tanımları için bkz. DARDAĞAN. E.: Milletlerarası Usul
Hukukumla Aşkın Yetki Kavramı. Ankara 2005. s.~9: ŞANLI. C : Uluslararası Ticarî Akitlerin
Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları. B.3. İstanbul 2005, s. 104: BRIGGS. A.: The
Conflict ot'Lavvs. 2"J F.d.. Oxford 2008. p.99: FA\VCETT. J/CARRUTHLRS. J.M./NORT1I.
S.P.: Private International Lavv. 14* Ed.. O.vford 2008. p.426-443.
31 1
I- Forum Non Conveniens Doktrininin Tarihsel Kökenleri
D oktrinin kökenleri erken tarihlerdeki İskoç m a hke m e kararlarına
dayanmaktadır. Common lawm erken gelişimi d önem inde, gü nü m ü zde yetki
olarak nitelenen, özel huku k dâvası b akım ından, yargılam a, jürin in rolünden
ne anlaşıldığına dair fikirlerin gelişimi ile paralel olmuştur. Jürinin, vakıayı
yargılayan bir yapıdan, vakıayı rapor eden bir yap ıy a doğru gelişimi ile dâvanın,
vakıanın m ey dan a geldiği y e r m a h k e m e sin d e görülm esine duyulan ihtiyaç
azalmıştır. Bir dâvanın, m ah kem eler tarafından, konusu herhangi bir yerle ilgili
o lm a y a n dâva ya d a şahsı izleyen d â v a olarak nitelendirilm esiyle, davacının
konum u, yargılam anın yapılacağı ülkeyi tespit etm ekte etkili olmuştur. Fakat
dâvacının m ahkem en in tayinini kötüye kullanm ası, zam anla fo ru m shoppings yol
açm ış ve bunun sonucunda, yetkinin dâvâlı merkezli olarak saptanması dönem i
başlamıştır.
M ahkem elerin, fo ru m non conveniens doktrini altında yetkiyi reddetmelerinin
tem elinde, yetkiyi tesis ederken, bir başka ülkenin basitçe değil ama, yine de
altern atif olm asının uygun olup olm ayacağı sorusu ile karşılaşmaları yatmaktadır.
Başlangıçta, İskoç m ahkem eleri, doktrini, yetkisizlik itirazı yanında, yetkinin
açıkça bu lunduğu fakat tarafların yabancı o lduğu ve yargılam anın y e r bakımından
elverişsiz olduğu durum larda kabul etm iştir2. 19. yüzyılın başlarında, İskoç
m ahkem eleri, bu soruya, basit bir yetkisizlik itirazı olarak bakm aktan uzaklaşm ış
ve daha çok m uh a k e m e için hangi m ah k e m e n in en u ygun m a h ke m e olduğu
noktasından hareket etmişlerdir. B öylece m ah kem en in yetkisiz olması ile fo ru m
non conveniens i farklı iki m üessese olarak ele alm ay a başlamışlardır.
Forum non conveniens doktrininin İngiliz m ahkem eleri ö nünde gelişimi
ise, üç farklı bakışa dayanmaktadır. Başlangıçta doktrin, sadece dâvanın her iki
tarafının da yabancı olduğu uy uşm azlıklarda uygulanmıştır. Daha sonra, ülkede
yetkili bir başka m ahkem enin bulunup bulunm adığı araştırm asına göre doktrin
uygulanmıştır. Son aşam ada, dâvanın ilk açıldığı m ah kem en in , davalı için güçlük
arz edip etm ediğine bakılmıştır. A n c ak bu üç şart zam anla yerini, sadece, dâvanın
en iyi nerede sonuçlanacağı şeklindeki genel ilkeye b ıra k m ıştır.
Forum Non Conveniens Doktrininin U ygulanm asında Göz Ö nüne
Alınan Etkenler
Ö ncelikle belirtilm elidir ki. fo ru m non conveniens doktrininin uygulanm ası
2
3
SCHULZE. \ \ J CHRISTIAN. H.: ‘'Forum Non Conveniens in Comparative Private
International Law". 119. S.African L .J.. 200!. p.813.
BIES: p.497.
312
Prof. Dr İlhan Unat a Armağan
için vazgeçilm ez önkoşul, bu doktrini uygulayacak olan dâvanın açıldığı
mahkem enin,m illetlerarası veya bölgesel yetkiye halihazırda sahip olmasıdır.
Forum non conveniens doktrini, m ahkem elerin karm aşık olguları
değerlendirm e yetkisine dayanmaktadır. Bu takdir yetkisi, davalının güçlü bir
şekilde lehine olm adıkça, davacının m ah k e m e seçiminin sarsılm am ası şeklinde
yorıım lam alıdır4. M ahkem eler, takdir yetkisini kullanırken, kamusal menfaatleri
ve özel menfaatleri birlikte değerlendirmelidir.
M ahkem elerin, fo n u n non conveniens doktrinini hangi koşullar ortaya
çıktığında ve ne zam an uygulayacağı yanıt verilmesi gerekli bir sorudur. Forıun
non coveniens doktrininin yargılam a sırasında ortaya çıkması ve ihtiyarî karakteri,
hangi koşullar altında uygu lanacağına ilişkin özel bir problemi beraberinde
getirmektedir. İlk derece m ahkem eleri, şu üç soru ışığında, söz konusu doktrinin
uygulanm a şartlarını belirleyebileceklerdir. Birincisi, m ahkem elerin bu gibi red
nedenlerini ekleyebileceği şartların sınıflandırılması nedir? İkincisi, hangi ilkeler
(eğer varsa), m ahkem eye, bu şartların seçilmesi ve u ygulanm asına karar verm ede
yardımcı olm aktadır? Son olarak, bu şartların uygulanm asında, m ahkem elerin
kaynağı nedir?5. Fakat m ahkem elerinin bu şartları uygulam ası, birbiriyle
tutarsızdır ve forum non conveniens doktrininin uygulanm asındaki prensipleri
sınıflandırmak için yerleşik bir h ukuk bulunm amaktadır.
A- Özel M enfaatler
Değerlendirilm esi gereken özel m enfaatlerin belki de en önemlisi, davacının
menfaatidir. Ç oğu kez, dâvacının, hakkını kanunî yollardan aram ası zorunlu
olmadığı halde, elverişsiz bir m a h ke m e seçerek, dâvâlıyı, tedirgin etme, taciz
etm e veya baskı altına alm a am acı bulunm adığı kabul edilir.
Delillerin bulunduğu yer. hazır bulun m a için zorunlu usullerin elverişliliği,
hazır bulunm a için gerekli masraflar, gerekli ise jüri üyelerinin olay yerini
ziyareti ve vakıanın yargılam asını kolay, çabuk ve ucuz kılacak diğer her türlü
sorun dikkate alınmalıdır. Ayrıca kararın tenfiz edilebilir olup olm adığı da
incelenmel id ir\
Adil
yargılanm a
için
avantajlar
veya
engeller
bulunup
bulunm adığı
4
BRAND. R.À.: "'Comparative Forum Non Conveniens and the Hague Convention on
Jurisdiction and Judgments’". 37. Tex. Int’l L J.. 2002. p.476.
5
6
BILS: p.490.
DKRR: p.825.
Prof. Dr. İlhan Unat a Armağan
araştırılmalıdır. Özellikle Avrupa İnsan Hakları S ö z le ş m e s in e ta r a f devletlerin
6. m adde kapsam ında, adil yarg ılanm a hakkını etkili şekilde tesis edebilmesi
bakım ından, fo ru m non conveniens doktrininin, önemli bir yere sahip olduğu
kabul edilmektedir*.
B- K am usal M enfaatler
Dâvanın, vakıanın kaynağı yerine bir başka m erkezde görülm esi, m a h k e m e için
güçlükleri beraberinde getirecektir. K amusal menfaatler, yargılam anın zahmetsiz,
çabuk ve m ü m k ü n olan en az masrafla yapılması olarak ö z e tle n e b ili r . Ayrıca jüri
görevi, d â v a ile hiç ilgisi olm ayan bir topluluğun üyelerine y üklenm em elidir.
birlikte, y abancı hukukun uygulanacak olm ası, fo n u n non
conveniens itirazının dikkate alınması için tek başına yeterli sebep olarak kabul
edilmemektedir.
Bununla
C- A lternatif iMahkemenin Elverişliliği Tartışması
Doktrinin uygulan m asınd aki en yaygın koşul, dâvâlı tarafından önerilen
a lternatif m ahkem enin, aynı z a m and a dâvacı bakım ından ciddi riskler taşım ayan
veya dâvacının vakıasını etkili şekilde icra edeceği bir m a h k em e o lm a sıd ır1".
Benzer bir koşul da dâvâlının altern atif m ahk em ed e kişisel yarg ılam aya rıza
gösterm esi ve dâvâlının sav u n m a için m ahkem ede hazır bulunmasıdır. Bu yaygın
şartların kaynağı, dâvacı, davalıya rağm en önerdiği m ah ke m e d e yetki tesis ettiği
takdirde, bu m ahk em enin, sadece dâvacı için en iyi m a h ke m e olacağıdır.
A lternatif m ah k em e n in elverişliliği tartışılırken, iki nokta üzerinde
durulmaktadır. Birincisi, a lte rn a tif m ahk em enin yetkili olup olm adığı, İkincisi,
dâvacı tarafından ileri sürülen taleplerin, alternatif m a h ke m e de açıkça yetersiz
bulunmamasıdır.
7
Sözleşme metni ve Ek Protokolleri için bkz. http://conventions.coe.int/Treatv7 Comn 1un/
ListeTraites.asp?CM=8&Cl--ENG (szt. 28.02.2010). Türkiye Sözleşmeyi 10.403.1954
tarihinde 6366 sayılı Kanun ile onaylamıştır. RG. 19.03.1954- 8662.
8 Özellikle yetkinin, aşkın yetki kurallarıyla ortaya çıktığı durumlarda, doktrinin, adil yargılanma
hakkını temin eden bir işlevi olduğuna dikkat çekilmektedir. GROLIMIJND. P.: "Human Rights
and Jurisdiction: General Observations and Impact ofThe Doetrins o f Forum Non Conveniens
and Forum Conveniens". 4. Fur. J.L.Reform, 2002. p .II-112.
9 FKŞİ. N.: Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi. B.2. İstanbul 2000. s.63.
10 DOBROVICH: p.568: Bu şartlar. 1996 tarihli. ¿7 -hadi v. Central Bank o f Jourdan. 75 F3d
668. 679. (DC Cir 1996) ve 1992 tarihli Mercierv. Sheraton International 981 F2d. 1345.1350.
(I st Cir 1992) dâvalarında kullanılmıştır. Karar özelleri için bkz. BİF.S: p. 501 (dn. 55).
314
Pek çok m ahkem e, davalıdan, a lte rn a tif m a h k e m e d e savunacağı ve dâvacının
dâvasını açtığı ilk dâvadan bu y a n a ortaya çıkabilecek zam anaşım ı sürelerinden
feragat etmesini istemektedir. Bu yaklaşım , dâvacının talepleri bakım ından
alternatif m ahkem en in elverişliliğinin incelenmesidir. G erçekten de , Sııssman
v. B ank o f Israel dâvasında, m ah kem e, fo ru m noıı conveniens doktrinini
uygularken, davacı dâvasını açm ak için başvurduğunda, alternatif m ahkem enin
yetkili m akam ları tarafından, g örülm ekte olan bir başka dâva nedeniyle davacının
alıko nu lm ay acağına ilişkin taahhüt veya söz talep etmiştir.
Son bir şart ise, m ahkem elerin, önerilen altern atif m ahk em en in pratik
elverişliliğini ko rum ak için, dâvâlının Birleşik D evletler m ahkem elerinden
verilm iş herhangi bir nihaî kararın icra edilebilirliğine izin vermesini veya ortadan
kalkan kanunî teminatları telafi edebilm ek için tem inat vermesini istemesidir.
Forum non conveniens doktrinine getirilen m odern bakış açısı ise, dâvâlının
a ltern a tif m a hk e m e yi gösterm esinin zorunlu olup olm adığını tartışılır kılınıştır.
1984 tarihli Repıtblic o f Iran v.Pahlavi dâvasında, tem yiz m ahkem esi, doktrinin
uygulanm ası için, alternatif m ahk em enin gösterilm esinin ön koşul olmadığını,
hatta alternatif m ahkem enin gösterilmesi yü küm lü lü ğ ü var ise bunun dâvâlı için
değil dâvacı için getirildiğini savunm uştur".
D- Davacının, Dâvanın
Sokulm asından Kaçınılması
Reddinden
Dolayı
Gereksiz
Külfete
Bu am aç için, dâvacının tanıklara veya diğer delillere altern atif m ahk em ed e
ulaşıp ulaşam ayacağı araştırılmaktadır. Bu gibi delillere ilişkin şartlar aynı
zam anda, dâvâlının, tanıkların istinabe ile dinlenebilm esini, delil niteliğindeki
evrakların naklini ve halihazırda kabul edilebilir delillere itiraz etmemesini
taahhüt etm esini kapsamaktadır'-'.
Dâvacının. ikamet ettiği y e r m a h ke m e sin de dâva açmış olması, davacı lehine
bir m ah k e m e seçimi bulunduğuna güçlü bir karine teşkil etm ektedir ve özel ve
kam usal m enfaatlerin açıkça alternatif bir m a h k e m e y e işaret etmesi ile dâvacı
lehine bu durum ö nle n m e y e çalışılır. A ncak, davacının, dâ v a açılan m ahkem ede
1! 1984 tarihli Repıtblic o f han v.Palılavi. 467 N.E. 2s<t 245. 247. (N.Y. 1984) karar özeti için bkz
DOBROVICH: p.577 (dn 121).
12 BlIiS: p.503. 1993 tarihli Blanco v. Banca ¡ndustrial de l'enezuelkı. 997 F2d 974. 983-984. (2 J
Cir 1993). dâvasında, müdahiilcrin adına, müdahillerin iflas vakıasındaki ortak menfaatlerini
aramak üzere yeni bir trııstee başvurusu yapmaları konusunda ilk davacının, işbirliği içinde
olması talep edilmiştir.Hatta 1987 tarihli Chlımvchharia v. Boeing Co.. 657 F Supp. 1157.1163.
(S D NY 1987) dâvasında, davalıların, yabancı mahkemede, yükümlülüklere itiraz etmemeleri
aranmıştır. Karar özetleri için bkz. B1ES: p.5U3 (dn 68.69).
Prof Dr İlhan Ünal'a Armağan
315
ikamet etm em esi bir başka deyişle yabancı dâvacı söz konıısıı olduğunda,
davacının, dâvanın reddinden dolayı külfete sokulm asından kaçınılm ası daha
önemli bir etken olmaktadır.
E- Doktrinin Uygulanm asının Dâvâlının M enfaatleri Bakım ından
Değerlendirilm esi
Her ne kadar, halihazırda, yetkili bir m a h k e m e d e dâ v a açılm ış iken, yetkinin
reddedilmesi, birincil olarak dâvacının menfaatlerinin değerlendirilm esini gerekli
kılsa d a 13, dâvâlının alternatif m a h k e m e d e hazır bulunup bulunam ayacağı da
araştırılmalıdır. Özellikle, dâvanın, dâvâlının ikametgâhı m ah kem esinde açılmış
olduğu durum larda, bir başka m ahk e m e n in neden elverişli olduğu titizlikle
açıklanmalıdır. M ah k e m e kararını verirken, dâvâlının, a lternatif m ahk em ede
hazır bulunabileceğini beyan etm esine özen göstermelidir.
B urada tartışılması gereken, dâvâlının ne zam an, altern atif m ahk em ede
hazır bu lunm ak zorunda olduğu veya hazır bulun m akla y ü k ü m lü olduğunun
tespitidir. Forum non conveninens doktrinini uygulandığı pek çok vakıa, haksız
fillerden kaynaklıdır ve haksız fiilin m ey dan a geldiği yabancı ülkede, dâvâlının
iş ilişkilerinin m evcut olduğu, bu ülkede acentesinin veya vekilinin bulunduğu
görülmektedir. Bu gibi du rum larda, artık dâvâlının, altern atif m ah kem ed e hazır
bulu nm ak la y ükü m lü olduğu kabul edilmelidir. Ancak haksız fiilin m ey d a n a
gelm esinden uzun zam an önce, fiilin m ey dana geldiği y abancı ülkede, dâvâlının
bağlantılarının bulunm uş olması, tek başına dâvâlının altern atif m a h k e m e d e hazır
bulunm ası y ük üm lü lü ğü için yeterli kabul edilm em elid ir'4. Bu noktada, dâvâlı
tarafta birden fazla kişinin bulunm ası durum un da, her bir dâvâlının, a lternatif
m ahk em ede hazır b ulunup bulunam ayacağı da araştırılm alıdır1'.
Forum non conveniens doktrinini uygulayacak olan m ahkem enin, dâvâlının
gıyabında veya hazır bulunam adığı bir duru m da dâvayı gördüğü durum da,
elverişliliğin, dâvâlı tarafından ileri sürülmesi zorunlu bir ön koşu! olmadığı kabul
edilecek olursa, m ah kem e, hazır bu lunm ayan dâvalıdan kaynaklanan sorunları da
gözeterek, davacı için daha elverişli m ahkem eyi araştırmalıdır.
13 DERR.p. 830.
14 DOBROVICH: p.575.
15 DOBROVICH: p.575. Nitekim. 2002 tarihi Dote Food Co. Inc. v. Watts . 303 F3d 1104. 1118.
(9!hCir 2002) dâvasında, davalı tarafta A\ rupa ülkelerinde ikamet eden ve davacının eski işçisi
iki kişi bulunmaktadır. Davalılar, Hollanda'nın daha elverişli bir mahkeme sağlayacağını
ileri sürmüşlerdir. Ancak sadece bir dâvâlının. Hollanda mahkemelerinin yetkisi için yeminli
beyanda bulunması üzerine, mahkeme, alternatif forumun, bütiin davalılar için elverişli
olmadığına hükmetmiştir. Karar özeti için bkz DOBROVICH: p.578 (dn 133).
316
A yrıca usulde eşit m u am ele ilkesi, doktrinin u y gulam asın da göz
ardı edilmemelidir. Eşit m u a m e le ilkesi, ülkem izin de ta r a f olduğu Birleşmiş
Milletler Siyasî ve M eden î H aklar S ö z leşm e si'ııin 1" 14. m addesi ile âkit devletler
için milletlerarası bir y ü k ü m lü lü k haline gelmiştir ve doktrinin uygulanm ası
aşam asında da ta ra f devletler, m add ed e som utlaşan bu yüküm lü lü klerini ihlâl
etm emelidir. 14. m adde, bu y üküm lülükleri, dâvâlının suç isnadının niteliği
ve nedenleri kon u su n d a ayrıntılı bir şekilde ve anlayabileceği bir dilde derhal
bilgilendirilm esi, sa vunm asını hazırlam ak ve kendi seçtiği avukatla görüşm ek
için yeterli za m a n a ve kolaylıklara sahip olması, sebepsiz yere gecikm eden
yargılanması, aleyhindeki tanıkların sorguya çekilm esi veya çektirilmesi ve
lehindeki tanıkların aleyhindekilerle aynı koşullar altında sorguya çekilmesi,
m ahk e m e d e konuşulan dili anlam ıy or veya konuşanıiyorsa. bir çevirmenin
yardım ından ücretsiz yararlan dırılm a ve kendisini suçlandırıcı tanıklık y a p m a y a
veya bir suçu itirafa z o rla n m am a şeklinde somutlaştırmıştır.
IIIForum Non Conveniens Doktrininin Millî H u k u k Düzenlerinde
Uygulanm ası
A- Common Law Sistem ine Dahil Olan Ülkelerde U ygulanm ası
1 - İskoçva
İskoçya, Birleşik Krallığın bir parçasıyken, h u kuk sistemi, Fransız m edenî
hukukunun önem li etkisiyle, ayrı bir şekilde gelişmiştir. Bu Fransız etkisine
karşın, fo ru m non conveniens doktrini İsk oçya’d a ortaya çıkmıştır. 17. yüzyıl
İskoç m a hk em e kararlarında, fo ru m non conveniens itirazı, sadece, yetkisizlik
ile birlikte ele alınm ıştır veya yetkinin açıkça bulunduğu fakat tarafların yabancı
olduğu ve dâvanın İsk o ç y a 'd a açılm asının elverişsiz kabul edildiği vakıalarda
u y gu lanm ıştır17. Bu uy gulam a, hem m ahk em enin yetkisinin bulunm am asını
hem de adaletin dağıtımı için uygu n olm am asını kapsayacak şekilde, fo ru m non
com petens olarak, 19. y üzyıl İskoç kararlarında yaygın hale gelmiştir.
19. yüzyılın ortalarında, elverişli olam ayan m ah k e m e (inconvenient forum )
kavramı tartışılm aya başlanmıştır. 19. yüzyıl sonlarında, m ahkem eler, fo ru m non
conveniens terimini fo ru m noıı com petens terimi ile birlikte ele alm a y a devam
etm iş ve takdir yetkisinin tanınıp tanın m ayacağı noktasında tartışmıştır.
İskoç u y g ulam asın da birinci aşam a, yetkili bir başka m a h k e m e bulunm adıkça
itirazın kabul ed ilm em esi ve bu m ahk em enin tarafların menfaati ve adaletin yerine
16 Sözleşme metni için bkz. hnp://\vwvv.hr\veh.org/lcaal/cpr.html. Türkiye Sözleşme) i 04.06.2003
tarihinde 4868 Say ılı Kanun ile onaylamıştır. RG. i 8.06.2003- 25142.
17 BRAND: p.469.
Prof Dr. İlhan Unat'a Armağan
317
getirilmesi bakım ından daha uygun b ulunm asına bağlanmasıdır. Fakat 19. yüzyıl
so n la n ve 20. yüzyıl başlarında, itirazın kabul edilebilir olm ası için, elverişlilik
esasının yeterli olm adığı, haksız dezavantajların veya gerçek bir adaletsizliğin
bulunm ası gerektiğine dikkat çek ilm iştir1*.
2- İngiltere
İngiliz hukuku, tarihsel olarak, bir başka m ahk em en in , dâvayı görm ek için
daha uygu n olduğu gerekçesiyle, bir dâvanın reddedilm esine v e y a ertelenm esine
izin vermem ektedir. İngiliz doktrini, İskoç fo n ıııı non conveııiens doktrininden
özellikle dâvâlı tarafından talep edilm e zorunluluğu bakım ından farklılık
göstermektedir. Diğer yandan, İngiliz doktrini, bir k an unlar ihtilâfı dâvasının
bulunm asını ve bu dâvayı karara bağlam ak için dâvacm ın u yg u n m ahkem eyi
seçm iş olm asını aramaktadır.
D oktrinin ilk ortaya çıktığı dâvalardan biri, 1906 tarihli Logcm v. Bank o f
Scoilcmd dâvasıdır. Dâva, İn giltere'de ikametgâh sahibi bir İsk o ç ’un. İsk oçy a'da
m e y d a n a gelen tahrifatlar nedeniyle uğram ış olduğu zararın tazmini iddiasıyla,
bir İskoç bankası aleyhine açılmıştır. M ahkem e, İsko çy a’da derdest bir dâva
bu lun m am asın a rağmen, dâvanın İngiltere'de açılmasını, kanunî dayanaktan
yok sun bulm uş ve usulün kötüye kullanıldığına hükmetmiştir. 1973 yılına kadar.
İngiliz m ahkem eleri, derdestliğin bulunm adığı durum larda, kanunî dayanaktan
yoksun olmadıkça, bir dâvayı reddetm ek konu sun da isteksiz davranmışlardır.
1973 tarihli. Aücm tic Star k a r a r ı i l e , İngiliz fo ru m non conveııiens doktrini
farklı bir gelişim göstermiştir. D âvada, bir A lm an y ük gem isi, bir başka Alm an
m avnası, bir Belçika mavnasıyla, Belçika iç sularında çarpışmıştır. Her iki
m avn a da kargolarıyla birlikte batmış, iki kişi b o ğu lm uş ve liman tesisleri
zarar görmüştür. A lm an yü k gem isinin sahipleri, tutuklam ak tan kaçınm ak için
A lm an m av na sahipleriyle anlaşarak, İngiliz m ahk e m esind e dâva açmıştır.
Belçika mavnası sahipleri ise B e lç ik a 'd a dâva açmıştır. Kısa bir süre sonra.
A lm an m avnası sahipleri, İngiliz m a hkem elerinde haklarını elde edemezlerse,
zam an aşım ı sürelerini kaçırm am ak için Belçika m ah ke m e sin de dâva açmıştır.
İngiliz m ahkem esi, bu dâvada usulün kötüye kullanılması (abitse o f process)
ilkesini terk etm eye başlamıştır.
İngiliz hu kukunun doktrine yaklaşım ının d önüm noktalarından biri de 1978
tarihli Mac. Shannon u Rocfovare G kıss Ltd. dâvasıdır. Bu karar ile doktrin,
18 BRAND: p.470.
19 1973 tarihli, Atlantic Star, (1973) QB 364, karar ü/.eti için bkz. SCHULZE/
CHRISTIAN: p.S 18.
3 18
İngiliz hu k u k u n a fiilen girm iş ve usulü kötüye kullanm a ( abuse o f process)
yaklaşım ı yerini en uygun forum (most suitable fo ru m ) yaklaşım ına bırakmıştır-’".
İngiliz doktrinin için önem li bir dâva da 1984 tarihli Abicİın D aver dâvasıdır.
Dâva, R o m a n y a 'n ın Braila lim anından y ük lenm iş ve Btiyükdere Lim anına
dem irlenm iş Türk gem isi A bidin D aver ile K üba bayraklı Las M ercedes
gem isinin, Las M e rc e d e s'in ihmâli nedeniyle çarpışm asından kaynaklanan zararın
tazm inine ilişkindir71. Ç atm adan sonra, A bidin D a v e r ’in sahipleri, Las M ercedes
gemisi sahipleri ve donatanına izafeten, acentesi aleyhine Sarıyer Asliye Hukuk
M ah k e m e sin d e dâva açmıştır. Las M ercedes gem isinin seferden alıkonulm ası ve
zararın tahsili talep edilmiştir. T ü rk iy e 'd e dâva görülm ekte iken. A bidin D a v e r’in
ait olduğu D eniz N a k liy a t’ın bir gem isi, Las M ercedes sahiplerinin talebiyle,
İngilte’de seferden alıko nu lm uştur ve Las M ercedes sahipleri, İngiltere’de dâva
açarak, T ürk karasularında m e y d a n a gelen çatm a nedeniyle uğram ış oldukları
zararı talep etmişlerdir. İngiltere’deki dâvada, Abidin D a v e r’in sahipleri, dâvanın
T ü rk iy e ’de daha iyi görüleceği gerekçesiyle, fo ru m non conveniens itirazında
bulunmuşlardır.
İlk derece m ah kem esi kararında, her ikisi de yabancı olan taraflar arasındaki
uyuşm azlığın, çatm anın m ey d a n a geldiği İstanbul Sarıyer M ahkem esinde
görülm esinin daha uygun olacağına karar vermiştir. A ncak Temyiz M ahkem esi,
İngiltere dışında diğer bir m a h k e m e d e avnı ko nuda yargılam anın yapılm akta
olm asının, tek başına, İngiltere’de açılan dâvanın red nedeni olam ayacağı
gerekçesiyle, ilk derece m a h k em esinin kararını iptal etmiştir. Dâvâlı tarafın
son olarak, L ordlar K a m a ra sı’na b aşvu rm uştur ve L ordlar Kamarası, Sarıyer
M ahkem esi lehine fo ru m non conveniens ’e hükmetmiştir. Bu karar ile, tabiî hâkim
kavramı, uyuşm azlığın en sıkı ilişki içinde olduğu hâkim olarak tan ım lanm ıştır” .
3- Birleşik Devletler
19
yüzyıld a ve 20. yüzyılın başlarında, Birleşik Devletlerde, tarafların yabancı
olduğu, yabancı bir ülkede m e y d a n a gelen ya da yabancı hukukun uygulandığı
dâvalarda, yetkinin bulunm ad ığ ın a karar verilmiştir.
Forum non conveniens doktrinine uygun olarak ilk derece m ahkem esinin
dâvayı reddetm e yetkisinin bulup bulunm adığı, ilk olarak, 1947 tarihli. G u lf Oil
20 1978 tarihli Mac. Shannon v. Rockware Class Lid., 1978 App.Cas. 795. karar özeti için bkz.
DARDAĞAN: s.S3. RE US. A.: "Judicial Discretion: A Comparative View of The Doctrine
of Forum Non Conveniens in The United States, The United Kingdom, and Germany ". 16
Loy.L.A.Int’l and Com. L.J. 1993-1994. p.478.
21 Karar özeli için bkz. REUS: p.4 8 1.
22 DARDAĞAN: s.84.
Prof. Dr İlhan Uııata Armağan
319
Corp. v. Gilbert dâv asınd a tartışılmıştır. N e w Y ork'ta açılan dâva, Virginia’da
ikamet eden bir kişinin, faaliyetlerini V irginia'da yürüten bir P ennsylvania
şirketine karşı, dâvacının V irginia'daki antreposunun ya n m asınd a ihmâli olduğu
iddiasına ilişkindir. İlk derce m ahkem esi, Virginia’da daha iyi görüleceği
gerekçesiyle, fo ru m non conveniens doktrinine dayanarak dâvayı reddetmiştir.
İstinaf m ahk em esind e bozulan karar, tem yiz m ahkem esine gelm iş ve burada
doktrinin uygulanm ası gerektiğine hükmedilmiştir.
Gilbert dâvası, bir vakıanın yargılanm asının birden fazla m a h k e m e için
elverişli olduğu durum larda, doktrinin m ahkem elere, önemli bir takdir yetkisi
verdiğini g ö s t e r m e k te d ir '. Tem yiz m ahk em esi kararında, Virginia’nın daha
uygun olacağına karar verirken, dâvâlı ve dâvacının iş ilişkilerini Virginia’da
yürüttüğüne, kazanın burada m eydana geldiğine ve tanıkların ve delillerin
Virginia’da b u lun du ğun a işaret etmiştir.
Doktrinin A m e rik a ’da ele alındığı önem li dâvalardan bir diğeri, 1981
tarihli Piper Aircraft Co. V. Reyno dâvasıdır. İs k o ç y a'd a m eyd an a gelen uçak
kazasından dolayı, uçakta yolcu İskoç dâvacıların, zararın tazmini için. A m erikan
yapım cılara karşı P e n n s y lv a n ia 'd a açtıkları dâvada, ilk d erece m ahkem esi, olaya
İskoç hukukunun uygu lanm ası gerektiği, diğer dâvalıların ve delillerin çoğunun
İskoçya’da bulunm ası n e deniyle dâvayı reddetmiştir. İstinaf m ahk em esi olayda,
İskoç huku ku nun değil, Birleşik D evletler hukukunun uygulanacağına ve
fo ru m non conveniens olg usu nu n, dâvacıları hukuk seçim i avantajından yoksun
kılatnayacağına hükmetmiştir. A n c ak T em yiz M ahkem esi, uygulanacak hukukun
değişebilirliğinin, fo ru m non conveninesin uygulam ası bakım ından kesin veya
önemli bir ölçü olam ayacağına karar v e r m i ş t i r 4. Piper içtihadının diğer önemli
yanı, dâvanın, dâvâlının ikam etgâhı m ah kem esinde açılm asına karşın, d âvadan el
çekilmesinin uygun b ulun m u ş olmasıdır.
Yabancı davacıların, haksız fiilin m ey dan a geldiği y e r m ah kem esi yerine.
Birleşik D e v letler'd e dâ v a a ç m a k istemeleri, genellikle, jüri ile yarg ılan m ak
istemeleri, hazırlık işlemlerinin daha liberal olması, deneyim li avukatlar
tarafından temsil edilm e olanağı, kanunlar ihtilâfı kurallarının davacının mahallî
hukukundan veya haksız fiilin m eydana geldiği yer hukuku nd an daha elverişli
olması ve daha fazla ta zm in ata h ü k m e d ilm e s id ir 5. Dâvâlı aç ısından, fo ru m non
conveniens itirazının en ön em li nedeni, Birleşik Devletler m ah kem esin in mahallî
hukuku uygulam a eğilimidir. M ahkem e açısından ise fo ru m non conveniens
23 BRAND: p.476: REUS: p.462-464.
24 SILBERMAN: p.517; BLOCKF.R. D.S: "Recent Developments in Jurisdiction. Forum Non
Conveniens and Forum Selection Clauses". 5. USF Mar. I.J.. 1992-1993. p. 185: IIHISER:
p. 1172: RF.US: 466-469.
25 REISER: p. 1177.
320
Prof. Dr İlhan IJnat'a Armağan
itirazını çekici kılan, ka nunlar ihtilâfı kurallarına göre yabancı
uygulanacak olmasıdır.
hukukun
4- K anada
K aııada’da farım ı non conveniens ilkeleri. İngiliz hukuku nd an gelişmiştir. 1993
tarihli Aınchem Products Inc. V British C olumbia (Workers 'Com pensation Boarcl)
kararı2'1, K an a d a 'd a k i m odern fo ru m non conveniens doktrinini tanımlamaktadır.
İlk dâva, pek çok dâvacı tarafından, am y a n ta m aruz kalm a nedeniyle zarara
uğradıkları iddiasıyla, T e x a s'd a açılmıştır. Bunu, British C o lu m b ia 'd a , dâva açm a
yasağı için. T e x a s'd a açılan dâvanın dâvâlılarının talebi izlemiştir. Ardından,
T exas'daki dâvacılar da dâva açm a yasağı için talepte bulunmuşlardır. British
C olum bia ilk derece m ah kem esi ve İstin a f m ahkem esi, d âv a aç m a yasağını kabul
etm iştir fakat K anada tem yiz m ahkem esi kararı bozmuştur. K anad a m ahkem esi,
fo ru m non conveniens doktrinini, fo ru m non conveniens tem elinde reddi Texas
m a hkem elerinin kabul e tm em esine ne derecede itibar edileceğine karar verm ek
için ve K a n a d a 'n ın dâva açm a yasağının uygun olup o lm ad ığ ın a karar verm ek
için analiz etm iştir ve yekinin basitliğinden (jurisdietion sim pliciter) hareket
etmiştir.
5- Avustralya
Forum non conveniens doktrini, A vustralya’da, 1988 tarihli Ocecınic Sun
Liııe Spécial Shippiııg Co. Inc. V. F ay kararı:7 ile form üle edilmiştir. Temyiz
m ahk em esi kararında, doktrini, bir tarafın ilk bakışta yetkili bir m ah kem ey e
başvurm ası d urum und a, bu ülkede, vakıanın özel unsurlarının, ertelem e veya
red için geleneksel genel takdir yetkisini ihtiva etm em esi ve yerel m ahkem enin
bir başka ülkede daha uygun bir m ah kem e b u lu ndu ğu na kani olması şeklinde
yorum lam ıştır.
Bu yak laşım ın gelişimi, 1990 tarihli Voth v. M anildra Floıır M ills Pty. Ltd.
kararında ortaya çıkmıştır. Kararda, öncelikle dâvacının, ilk bakışta yetkili bir
m ah k e m e d e dâvasını açm ış olm ası gerektiği belirtilmiştir. İkinci olarak, taraflar
arasındaki vakıada, adaletsizlik, kanunî dayanağın bulun m am ası veya kötüye
kullanılm a nedeniyle, d âvanın reddi veya ertelenm esi için geleneksel yetkinin
bulunm ası aranmıştır. Ü çü ncü aşamada, bu dâvayı reddetm eyecek ya da
ertelem ey ecek daha uygun bir m a hk e m e yi sağlayan bir başka yetkinin veya daha
elverişli bir başka yetkili m ahkem enin bulunması aranmıştır.
26 1993 tarihli Amchem Products Inc. I. British Columbia (W orkers1Compensation Board) .
(1993) S.C.R. 897. 915. 91 S. Karar özeti için bk/.. DARDAĞAN: p.95: BRIGGS: p. Il 5.
27 1988 tarihli Oceanic Sun U ne Spécial Shippiııg Co. Inc. I.' Fay kararı, (1988) 79 A.L.R. 9
(Ausil). Karar özeti içiıı bkz. BRAND: p.486(dn 138).
321
K ararlar gösterm ektedir ki. Avustralya m ahk em eleri, fo ru m non conveniens
doktrinini, geleneksel teoriye uygun olarak, dâvanın bu m ah k e m e d e görülmesinin
adaletsiz, kanunî dayanaktan yoksun veya kötüye ku llanm a sonucu doğuracağı
şeklinde an lam ak tadır2*.
B- Kıta Avrupası H ukuk Sistem ine Dahil Olan Ülkelerde Doktrine
Yaklaşım
K ıta Avrupası h u k uk sistemlerinde, fo ru m non conveniens doktrini genel olarak
kabul edilmemektedir. Bunun nedeni, yetkinin k ontrolünde iki alternatif sistem in
bulunmasıdır. Birincisi, yetki konu sun da takd ir yetkisine izin ve rm e ye c ek şekilde,
m ahkem elerin yetkili olduğu vakıalar sıkı bir şekilde düzenlenmiştir. İkincisi,
m ahk em elere, yetkiyi kabul etm e veya reddetm e konusu nd a takdir yetkisi veren,
geniş ve genel yetki kurallarının bulunmasıdır-'.
1- Fransa
Forum non conveniens doktrini, ne Fransız m ad dî huk uk un da ne de
milletlerarası usul hu ku kun da bilinmektedir. 1975 tarihli yeni Fransız M edenî
K anunu, yetki ehliyeti ile ülkesel yetki ve adaletin uygun şekilde yerine
getirilm esine razı o lm a ve dâvacıların m enfaatlerini birbirinden ayırt etmektedir.
Dolayısıyla, m ahkem elere, bir başka h ukukî otoritenin yararına, karar vermeyi
reddetm e yetkisine dair bir neden b u lu nm a m a k ta dır’".
Fransız m ahkem eleri, bir dâvaya, yetki nedeni (ground o f competence) var
ise bakmaktadır. Yetki nedeni ise,tarafların vatandaşlığı, sözleşm enin yapıldığı
y e r v e y a sözleşm enin ifa edileceği y e r ve haksız fiilin m eyd an a geldiği yere göre
b elirlenm ektedir” .
2- A lm anya
A lm a n y a ’da, fo ru m non conveniens doktrinini destekleyen herhangi bir yasal
düzenlem e bulunm am aktadır. Alman yetki hukuku, açık ve sıkı yetki kuralları ile
düzenlen m iştir ve h âk im e takdir yetkisi tanımamaktadır.
A lm an Federal A n a y a sa sı’nın 101/2 hükm ü, her bireyin yasal hâkim önünde
yargılanm asını teinin etmektedir. Bu hüküm karşısında, fo ru m non conveniens
doktrininin ancak, özel m ahkem en in bulunduğu hâllerde, h ukukî kesinliğe uygun
olacağına karar verebildiği durum larda, A lm an hukuk un a entegre edilebileceği
28
29
30
31
BRAND: p.486: BRIGGS: p. 100.
SCHULZE/ CHRISTIAN: p.823.
322
Prof. Dr. ¡Ihan Unat’a Armağan
savunulm uştur. A ncak karşıt görüş uyannca,yön«7; nonconveniensin uygulanm ası,
bir kişinin kanunî m a h k e m e le r önünde yargılan m a hakkını ihlâl edecektir. Bu
tartışma, fo ru m non conveniens doktrininin getirdiği bireysel esneklik ile hukukî
kesinlik arasındaki farka d ay a n m a k ta d ır1-.
C- Japonya
Ja p o n y a 'd ak i ‘‘özel d u ru m lar” (special circumstcmces) doktrini, common
/carda uygulanan fo ru m non conveniens doktrinine benzemektedir. 1986 tarihli
Sei Mukoclcı et al v. B oeing Co. d â v a sı”' bu yaklaşım ın bir örneğidir. T a y v a n ’da
m ey dana gelen uçak kazasının m a ğduru ailenin, iki Birleşik D evletler şirketi (
Boeing ve United Airlines) aleyhine açtığı dâvada, Tokyo ilk derece m ahkem esi,
“özel du rum lar” doktrinini uygulayarak, dâvanın Ja p o n y a ’da görülm esinin adil
olm ayacağı sonucuna varmıştır. M a h kem e kararında, Tayvan m ahkem elerinin
milletlerarası yetkisinin bulunup bulunm adığını, dâvacıların T a y v an ’da dâva
açm ak için yeterli paraları olup olm adığını, Tayvan m ahkem esinin, zam anaşım ı
nedeniyle dâvayı reddedip reddetm eyeceğini, dâvacıların Tayvan m ahkem esinden
elde edecekleri kararı, teııfiz edip edem eyeceklerini araştırmıştır.
Common knv, fo ru m non conveniens doktrini ile Japon “ özel d u ru m la r”
doktrini arasında başlıca iki fark bulunmaktadır. Birincisi, Japon doktrini,
sadece özel durum ların varlığı halinde g ü n d e m e gelmektedir. Bu özel durumlar,
delillere ve tanıklara ulaşım, dâ v a masrafları, kararın tenfiz edilip edilem eyeceği
ve adil uygun ve hızlı bir yargılam a için gerekli diğer hususlardır. İkincisi,
Japon m ahkem elerinin, dâvayı, şartlara göre kısm en reddetm e veya ertelem e
yetkisi bulunm am aktadır. Ya dâvayı tam a m ıy la kabul edecektir ya da tüm üyle
reddedecektir.
IVForum Non Conveniens Doktrininin Bazı Milletlerarası
Sözleşm eler R ejim inde Uygulanm ası
A- Medenî ve Ticari Hukuk Dâvalarında Mahkemelerin Yetkisi ve
Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Avrupa Konseyi
Tüzüğü
M edenî ve Ticarî H uku k Dâvalarında M ahkem elerin Yetkisi ve M ahk em e
Kararlarının Tanınması ve Tenfizine ilişkin Avrupa Konseyi T ü z ü ğ ü 34,
32 BRAND: p.487.
33 1986 tarihli Sei Mukodıı et al v. Boeing Co.. 604. HANREI - TAIMUZU 138 (Tokyo Dist. Ct.
Juııe 20. 1986). Karar özeti için bkz. BRAND: p.487.
34 Council Regulation (EC) No. 44/2001 of 22 Deceınber 2000 on Jıırisdiction and thc Recognition
and Enforcement ofJudgments in Civil and Commercial Matters. OJ i. 012.16/01/2001 P.00010023.
Prof Dr Ilhan Unat'a Armağan
323
milletlerarası usul h ukuku alanında, Avrupa Birliği sistemini yansıtm ak tadır
ve fo ru m non conveniens doktrinine ilişkin bir hükiim bulunm am aktadır. 23.
m addesinde yetki anlaşm aları ve 27. m addesinde derdestiik düzenlenmiştir.
D oktrinin, daha sonra K onsey T üzü ğü haline gelen M edenî ve Ticarî Hukuk
D âvalarında M ahkem elerin Yetkisi ve M ah kem e K ararlarının Tanınması ve
Tenfizine ilişkin Brüksel S özleşm esinde y e r alm am ası, öngörülebilirliğin temel
hedeflerden biri olması ve yetki kurallarının h ukukî ilişkinin niteliklerine uygun,
gerçek ve yakın bağlantıyı kuran kıstaslar ele alınarak düzenlendiği düşüncesine
dayanmaktadır'-.
T ü z ü k hüküm lerini uygulam ak la y ük üm lü bulunan İngiltere’nin, fo ru m non
conveniens doktrinini uygulayıp uygulayam ayacağı veya hangi durum larda
uygulayabileceği tartışılması gerekli bir husustur. İngiliz tem yiz m a hkem esinin,
1991 tarihli, Re H arrods (Buenos Aires) Ltd. dâvasında, konu ele alınmıştır. Dâva,
faaliyetlerini A rja n tin ’d e gösteren fakat İngiltere'd e tescili bir şirketin, çoğunluk
ve azınlık hissedarları arasındaki ihtilâfa ilişkindir. Azınlık hissedarları, şirketi,
İngiltere'd e dâva etmiştir. İstin af m ahkem esi, B uenos Aires m ahkem elerinin,
olaylar A rja n tin ’de geliştiği için daha ııygun olduğuna hükmetmiştir. M a hk em e
kararında, alternatif m ah k em e n in âkit olm ayan bir devlette bulunm asıyla, vakıanın
âkit bir devlette bulunm ası arasındaki temel farklılığa işaret etmektedir. Kararda,
Topluluk dışı bir devlet m ahkem esi lehine olarak, bu kararın verilm esinin.
Topluluk H uku ku bakım ından sorun yaratm adığına hükmedilmiştir. A ncak
konuyla ilgili 1999 tarihli Airbus Industrie v. P atel kararında31', ATAD, Brüksel
Sözleşm esine âkit bir devlet m ahkem esinin, Topluluk dışı bir devlet m ahkem esi
lehine yetkisizlik kararı verem eyeceğini belirtmiştir.
B- H u k u k î ve Ticarî K onularda Yetki ve Yabancı M ahkem e
Kararları H akkında Ön Taslak La Have Sözleşmesi
H u ku kî ve Ticarî K onularda Yetki ve Yabancı M a h k e m e Kararları H akkında
Ön Taslak La H aye Sözleşm esi (Preliminary D raft Convetıtion on Jurisdiction
and Foreign Jııdgem ents in Civil and Commercial M atters):'7 , Özel K om isyon
tarafından 30 O cak 199 9'da kalem e alınm ıştır ve fo ru m non conveniens doktrinin,
Kıta Avrupası h u k uk un da etkilerini gösterm eye başladığına işaret etmektedir.
Ö n Taslak S ö z le şm e ’nin 21. maddesi milletlerarası derdestliği düzenlem ekte,
35 DARDAĞAN: s.97.
36 1999 tarihli Airbus Industrie v. Patel 1 A.C. 119, C-281/01,01.03.2005. OJ C 106.30.04.2005.
2.
37 Taslak Sözleşme metni için bkz. h!ip://w\vAv.\vipo.int/edocs'mdocs/sct/cn/sct 4'sct 4 3.pdf
(s.z.t.: 24.2 2010)
324
Prof. Dr İlhan UnafaArmağan
lıemen ardından 22. m addede, ‘‘Yetkinin Reddedilebilm esi için Kabııl Edilebilir
D urumlar- Exceptional Circumstances f o r D eclining Jurisdiction" başlığı altında,
fo ru m non conveniens doktrini y e r almaktadır.
22. m addenin birinci fıkrası, fo ru m non conveniens doktrininin uygulanm ası
için gerekli asgarî şartları sıralamaktadır. B una göre,
•
M ahkem e, sözleşm e hü küm lerine göre m ün hasır yetkili olmamalıdır.
•
Dava konusu vakıa kabul edilebilir koşulları taşımalıdır.
•
M ah kem e, açıkça elverişsiz (inappropriate) m ah ke m e olmalıdır.
•
Bir başka devletin yetkisi açıkça daha uygun bir m a hk e m e sağlamalıdır.
22.
m addenin ikinci fıkrası, m ahk em enin, uygun fo ru m u tayin ederken dikkate
alabileceği m ü nh asır olm ayan (non exclusive) faktörleri sıralamaktadır. Bunlar:
tarafların mutad meskenlerine göre herhangi bir uygunsu zluk bulunması
•
delilleri elde etm e usullerini, tanıkları ve belgeleri içerecek şekilde,
delillerin bulunduğu yer
•
başvuru sınırları veya zam anaşım ı süreleri
davanın esası hakkındaki herhangi bir kararın tanınm ası ve tenfizinin
m ü m kü n olup olmadığıdır.
İkinci fıkradaki bu liste daha çok özel m enfaatlerin değerlendirilm esine
yön eliktir ve kam usal m enfaatleri içermemektedir. Common Law sistem inde
ele alınan unsurlardan farklı bir y ön ü bulunm am aktadır. İkinci fıkrada sayılan
faktörlerin sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmelidir. Zaten fo ru m non conveniens
doktrini, özü itibariyle, her olay için ayrı bir değerlendirm e yap m ay ı gerekli
kılm aktadır’8.
M addenin üçüncü fıkrası, fo ru m non conveniens doktrininin uygulanm asında,
tarafların mutad meskeni veya vatandaşlığına dayalı bir ayrımcılık
yapılam ayacağını düzenlemektedir. B una göre m ahk em e, vatandaşı olan dâvacı
ile yabancı davacı arasında fark gözetm eksizin 22. m add e hü k m ü n ü u ygulam ak
durum undadır.
38 STUCKELBKRG: p.973.
Prof. Dr. İlhan Unat’a Armağan
325
Ö n Taslak Sözleşm e h ü k m ü n e göre, forum non conveniens doktrininin
uygulanabilm esi, taraflardan birinin itirazda bulu nm asına bağlıdır. H er halde
bu itirazın dâvanın esasına girm eden y apılm ası gerekir aksi takdirde, fo ru m non
conveniens itirazının, dâvacı tarafından kötüye kullanılması ihtimali g ün dem e
gelecektir''.
Ö n Taslak S özleşm e'nin 22. m addesine göre, derdestlik itirazından farklı
olarak, tarafları ve konusu ayııı olan paralel bir yargılam a bulunm asa dahi,
yetkisizlik kararı verilebilmektedir.
Ö n Taslak Sözleşmede, fo ru m non conveniens doktrininin kısm en kabul
edildiğini söylem ek m üm kündür. A ncak, m a h k e m e y e tanınan takdir yetkisi,
com mon lew ile karşılaştırıldığında daha dardır. Red kararı çök sıkı şartlara
bağlanm ıştır"’.
VT ü rk Milletlerarası Usul H u kuku nda Forıım Non C o n v e n ie n s
Doktrinine Yaklaşım
Kıta Avrupası hukuk sisteminin bir parçası olan. T ü rk milletlerarası usul
hukukunda, milletlerarası yetkiye ilişkin kurallara göre, m ahkem enin yetkili
olması durum unda, dâvaya bakm ak zorunda olduğu, daha uygun ve elverişli bir
yabancı m ahkem en in bulunduğu gerekçesiyle dâvayı görm ek ten kaçınam ayacağı
kabul ed ilm ektedir”.
Milletlerarası yetkisizlik itirazı sö z konusu olduğunda, Tiirk hu kukunda hangi
yabancı devlet m a hkem esinin yetkili olduğunun bildirilmesinin söz konusu
olm adığı kabul edilmektedir. Bunun gerekçesi, hiçbir devletin diğer bir devletin
m ah kem elerin e yetki v erm eye veya yetki izafe etm eye hakkı bulunmadığı
prensibidir. Söz konusu prensip karşısında, fo ru m non conveniens doktrinin
uygulanm ası bakımından, milletlerarası yetkiye sahip yabancı bir devlet
m ahk em esin in belirtilmesinin ve dâvanın bu m ah k em e y e havale edilm esinin
m ü m k ü n olm adığı düşünülebilir. A ncak doktrinde, haklı olarak, fo ru m non
conveniensin, bir devlet m a h kem esine görev y ü k le m e k şeklinde anlaşılmasının
hatalı olacağı, aksine ö zünün, uygun olm ayan m ah k em e n in dâvaya bakmaktan
kaçınması o lduğu belirtilmiştir'-.
39 STUCKELBERG: p.974: DARDAĞAN: s.99: ANDRIEUX: p.367.
40 DARDAĞAN: s. 100.
41 NOMER. E/ŞANLI. C\: Devletler Hususî Hukuku, B.17. İstanbul 2009. s.455. 466: NOMER.
E.: Milletlerarası Usul Hukuku. İstanbul 2009. s .107. 119: ŞANLI: s. 104.
326
Ttiık hukukunda. M ed e n î Kanunun 2. m addesinde düzenlenen dürüstlük
kuralı (hakkın kö tüye kullanılması yasağı) kapsam ında, fo ru m non conveniens
doktrininin kısm en uygulanabileceği savunulan görüşlerden biridir. Bıı görüş
uyarınca, yetki itirazının z am anınd a yapılm am ası nedeniyle, H uk uk Usulü
M uhakem eleri K anun un un 23.m addesi uyarınca, Türk m ahkem elerinin
milletlerarası yetkisinin doğduğu durum larda, hakkın kötüye kullanılm ası
yasağı ile bu yetkiye engel olunabilir. Ancak, milletlerarası yetki alanında, T ürk
hukukunda, hâkim e neredeyse hiç takdir yetkisi bırakılmadığı gerçeği karşısında,
bu görüş pek taraftar b u lm am ıştır45.
T ürk h ukuku bakım ından tartışılması gereken diğer bir husus, forum
non conveniens doktrininin uygulanm asının, A n a y a s a ’nın 36. m addesinde
düzenlenm iş olan, bireylerin hukukî korum adan yararlanm aları prensibini ve
ihkâk-ı haktan istink a f yasağını ihlâl edip etmeyeceğidir. D oktrinde bir görüşe
göre, gerek A n a y a s a ’nın 36. m addesinin ikinci fıkrası, gerekse, Milletlerarası
Özel Hukuk ve Usul H ukuku H akk ın da K an un ve Hukuk Usulü M uhakem eleri
Kanunu sistemi karşısında, doktrinin uygulanm ası m üm k ün değildir".
K atıldığım ız görüş uyarınca, milletlerarası unsurlu ilıtilaflârda, A nay asaya
aykırılık d eğerlendirm esi, daha esnek bir yaklaşım la ele alınmalıdır. Açıkça
ve bütün unsurlarıyla, yabancı bir m ahkem enin kurulm uş olduğu devletle
irtibatlı bir u y uşm azlığ a bakılm am ası, ihkâk-ı haktan istinkaf y asağ ın a aykırı
görülmemelidir. Bu görüş, özellikle, H uku k Usulü M uhakem eleri K anununun
23. m addesinin uygulanm ası ile T ürkiye ile milletlerarası yetkiyi haiz olan Türk
m ahkem elerinin, M eden î Kanunun 2. m addesine d ayanarak dâvay a bakm aktan
kaçınmasını fazlasıyla lafza bağlı ve aşırı b iry o ru m olarak d eğ erlend irm ekted ir4*.
Forum non conveniens doktrini, uyuşm azlık ile yeterli bağlantıları bulunm ayan
bir m a hkem enin, milletlerarası yetkisinin b ertaraf edilmesi noktasında önemli
bir işleve sahiptir. A n c a k doktrinin özü, milletlerarası yetkinin, aşkın yetki
kurallarına bağlı olarak tesis edildiği d urum lara uygulanm ası değildir. Ö zellikle
doğal olarak uygulandığı com mon law ülkelerinde, aşkın yetkinin bulunm adığı
d urum larda4" ve hatta daha elverişli m ahk em enin tespit edilmediği durum larda
dahi uygulanmaktadır.
43 SAKMAR, A.:"Le Nouveau Droit International Privé Turc”. Recueil des Cours. 1990, No.4.
T.223. .382. Fransızca aslında aktaran. DARDAĞAN: s. 109.
44 EKŞİ: s.74; NOMER: s. 119; NOMER/ŞANLI: s.466.
3 27
Sonuç
Forum non conveniens doktrininin tarihsel süreç içerisinde, benim sendiği
ülkelerin hukukları, com m on law hukuk sistemine dahildir. Kıta Avrupası hukuk
sistemi ise doktrinin uy gu la n m a sın a halen uzak durmaktadır. M ed enî ve Ticarî
H uk uk D âvalarında M ahkem elerin Yetkisi ve M a h k em e K ararlarının Tanınm ası
ve Tenfizine ilişkin A vrupa K onseyi T üz ü ğ ü n d e bu konuya ilişkin bir hü k m ü n yer
alm am ış olması b u nu n bir göstergesidir. T ürk milletlerarası usul h u k u k u n d a da
doktrinin u y gu lanm asın a ilişkin herhangi bir düzenlem e bulunm am aktadır.
Fakat, kanaatim izce, H uk uk î ve Ticarî K onularda Yetki ve Yabancı M a h kem e
Kararları H akk ın da Ö n Taslak La Haye S özleşm esinin benim sediği, takdir
yetkisini daraltan bir ara istisna kaydı, Türk milletlerarası usul hukuku için de bir
çıkış noktası olabilir.
Bibliyografya
A N D R 1EU X . G.: “ D eclining Jurisdiction in a Future International C onvention on
Jurisdiction and Judgm ents- How Can We Benefit From Past E xperiences in C oncliating
the Two D octrines o f Forum Non Conveniens and Lis Pendens”. 27, Loy. L.A In t’l §
Com . L.Rev., 2005, p.323-369.
B1ES. J.: “C onditioning Forum Non Conveniens". 7, U.Chi. L.Rev. 2000. p.489-519.
BLA İR, P.: ‘'T h e D octrine o f F orum Non Conveniens in A nglo A m erican Law ”, 29/1.
Colom. L.Rev.. 1929. p. 1-34.
B LO CK ER. D.S: "R ecent D evelopm ents in Jurisdiction. Forum Non C onveniens and
Forum Selection C lauses”, 5. U SF Mar. L.J.. 1992-1993. p. 171-199.
BR A N D . R.A.: “C om parative Forum Non C onveniens and the H ague Convention on
Jurisdiction and Judgm ents”. 37, Tex. Int'l L J., 2002. p.467-498.
BRIG G S, A.: The C onflict o f Laws, 2nd E d .. O xford 2008.
328
Prof. Dr İllıan Unat'a Armağan
D A RDAĞAN. E.: M illetlerarası Usul H ukukunda A şkın Yetki K avram ı. A nkara 2005.
D ERR, E.J.: "S trik in g a B etter Public P rivate Balance in Forum Non C onveniens”. 93,
C ornell L .R e v .. 2001-2008. p.819-848.
D O BROVICH. J.P.: “ D ism issal U nder Forum N on Conveniens: Should T he A vailability
R equirem ent Be A T hreshold Issue W hen Applied to N onessential D efendants",12.
W idener L.Rev. .2005-2006. p. 561-583.
EKŞİ, N.: T ürk M ahkem elerinin M illetlerarası Yetkisi. B.2. İstanbul 2000.
FAWCETT. J/C A R R U TH ER S. J.M ./N O R TH . S.P.: P rivate International Law, 14th Ed.,
O xford 2008.
G O N SO N , D.: “ Forum Non C onveniens”, 12. R evue Q u é b é c o i s e de Droit International,
1999. p.23-32.
GROL.IM UND, P.: "H um an R ights and Jurisdiction: G eneral O bservations and Im pact
o f T he D octrins o f Forum Non Conveniens and Forum C onveniens”. 4, Eur. J.L.Reform ,
2002. p. 87-118.
H EISER. W.: ‘‘Forom N on C onveniens and C hoice o f Law: T he Im pact o f A pplying
Foreign Law in T ransnational Tort A ctions”, 51, W ayne L.Rev. 2005. p.1643-1686.
M A R D IR O SIA N , E.: "Forum Non C onveniens”, 37, Loy. L.A.L. Rev.. 2003-2004,
p. 1647.
N O M E R . E/ŞA N LI. C.: D evletler H ususî H ukuku. B.17. İstanbul 2009.
N O M E R . E.: M illetlerarası Usul H ukuku. İstanbul 2009.
PAUST. J.: “ Equal Treat) Rights, R esident Status and Forum Non Conveniens", 26,
Mous. J. Int’l L.. 2003-2004, p.405-410.
REF.TZ. R ./ M A R T IN E Z -FR A G A . P.: “ Forum Non C onveniens and The Foreign Forum:
A D efense Perspective", 35. Inter-A m . L.Rev., 2003-2004, p. 1-20.
REU S, A.: “judicial D iscretion: A C om parative View o f The D octrine o f Forum Non
C onveniens in The United States, The United K ingdom , and G erm any”, 16 L oy.L.A .Int’l
and Com . 1..J. 1993-1994, p.455-512.
S C H U L Z E , W .' C H R IS T IA N , H.: “ Forum Non C onveniens in C om parative Private
International Law”. 119, S .A frican L .J ., 2001. p .812-830.
S ll.B E R M A N . L.J.: "D evelopm ents in Jurisdiction and Forum Non C onveniens in
International Litigation: Thoughts on Reform and a Proposal for a U niform Standard",
29, Tex. I n fl L .J .J 9 9 3 . p.501-530.
STU C K ELBER G . M.: "Lis Pendens and Forum N on Conveniens At The H ague
Conference", 26. Brook. J.In t’l L„ 2000-2001, p.949-982.
ŞA N LI. C.: U luslararası T icarî A kitlerin H azırlanm ası ve U y uşm azlıkların Çözüm
Y ollan, B.3. İstanbul 2005.
32 9
Kısaltm alar
AT AD
B
Bkz
Brook. J .ln t’l Law
C
Cohini. L. Rev
C ornell L.Rev
dn
EC
Ed
Eur. J.L. Reform
Hons. J. Ini 7 L
Inte-Am. L.Rev
Loy. L .A .Int'l &Com. L.Rev
Lay. L .A .In t’l &Com. L.J.
Loy. L.A.L.Rev
m.
No.
OJ
P
RG.
s
S.African L .J
s.z.t
Tex. I n t '/ L J
U.Chi. L.Rev
U S F M a r J.L.
v
Wayne L. Rev
Wiclener L.Rev
H’vmr
330
: Avrupa Toplulukları A dalet Divanı
: Bası
: Bakınız
: Brooklyn Journal o f International Law
: Case
: Colum bia Law Review.
: C ornell Law Review
: dipnot
: European C o m m un ity
: Edition
: European Journal o f Law Reform
■.Houston Journal o f International Law
: Inter A m erican Law Review
: Loyola o f Los Angeles International
anclComparative Law' Review
: Loyola o f Los Angeles International and
C om parative Law Journal
:Loyola o f Los Angeles Law Review
: M adde
: Number
: Official Journal
: page
: R esm î G azete
: sayfa
: South African Law Journal
: son ziyaret tarihi
: Texas International Law Journal
\TheU niversity o f C hicago Law Review.
: U.S.F. M aritime Law Journal
: versus
: The Wayne Law Review.
: Wiclener Lcnv Review.
: w orld wide web
Prof. Dr. Ilhan Unat a Armağan
9
Yerel Yönetimler ve insan Hakları
Rıışen Keleş*
Giriş
İnsan haklarına dayalı bir dem okratik rejimin kurulup geliştirilm esinde yerel
yönetim lere de önem li g örevler düşer. İnsanların günlük yaşam ını ilgilendiren
her konuda görevleri bulunan yerel yönetim lerin insan haklarıyla ilgili konulara
duyarsız kalmaları düşünülem ez. İnsan, kent, toplum ve çevre sağlığını ve
gönencini ilgilendiren hiçbir konu yok tu r ki, yerel yönetim lerin görev alanı dışında
kalabilsin. Yerellik (subsidiarity) ilkesinin son yıllarda uluslararası örgütlerde
kazandığı önem ulııs altı y önetim birim lerinin insan hakları konusundaki
duyarlılıklarını daha iyi anlaşılabilir du ru m a getirmiştir. Avrupa K o n s e y i’ne
üye devletlerin sınırları içinde yerel ve bölgesel yönetim birimlerinin sayısının
200.000 o lduğu hesaba katılırsa, yerel yönetim lerin bu alanda yapabileceği
katkının boyutları daha kolay anlaşılabilir.
Yerel yö n e tim le r her çareye başvurarak ve katılım sürecindeki tü m aktörlerden
y ararlanarak herkesin insan haklarından gereği gibi yararlanm asını sağlam ak
zorundadırlar. Bu aktörler arasında insan hakları ile ilgili resmi ve sivilkuruluşlar,
sivil toplum örgütleri, toplum un k o run m ay a m uhtaç kesim leri de vardır. H er
düzeyde y e r alaıı kuruluşlar arasında etkili bir işbirliği ve eşgü düm sağlam ak
am acıyla, yerel y ö n etim le r insan hakları konusuna kam u yönetim in in günlük
uğraş alanı içinde y e r verebilirler. Ayni zam anda, bu konuların planlanm ası ile
mali kaynaklar arasındaki dengeyi de sağlayabilirler. Her türlü eğitsel araçlardan
yararlanarak insan hakları kültürünün geliştirilmesi konusunda da yerel yö netim ler
önem li katkılar yapabilir.
Öte yandan, insan hakları uygulam alarından şikayeti olanların dileklerini
iletebilecekleri m ekanizm aların oluşturulm ası yönünden de yerel y ön e tim ler
avantajlı konumdadırlar. K imi ülkelerde bu am açla yerel ve bölgesel
o m bu dsm anlık (kam u denetçiliği), y a da ulusal ve belirli konulara özgü
o m b udsm a n lık gibi m e kan izm alar oluşturulmuştur. Tüketicilerin şikayetlerini
iletecekleri kurullar, hastaların başvurabilecekleri sağlık kurulları, ayrım cılık
karşıtı çalışm aların yapıldığı m erkezler de bunlara eklenebilir. Bu türlü kurullar ve
örgütler uğraştıkları insan hakkı konularının niteliğine bağlı olarak değişik işlevler
*
Prof. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasal B ilg iler Fakültesi.
Prof. Dr. İlhan Uııat'a Armağan
görürler. A m a de ğ işm e z ortak özellikleri insanların şikayetlerini ilk ele alan ve
insan haklarının ko ru nm asına çalışan birer araç olmalarıdır. Yerel yönetim lerin
bu alandaki çalışmaları merkezi yönetim lerin bu alandaki görevlerinin yerine
getirilm esini kolaylaştırdığı gibi, Avrupa İnsan Hakları M a h k e m e s i’nin daha
etkin çalışm asını da olanaklı kılar.
İnsan hakları bilincinin gelişm esine katkısının yanı sıra, Avrupa Konseyi
Yerel ve Bölgesel Y önetim ler Kongresi, insan haklarına ilişkin güzel uyg ulam a
örneklerinin K on sey üyesi olan ülkelerde öğrenilm esini sağlam ak olanağına da
sahiptir. Avrupa Konseyi, ayrıca, insan haklarıyla ilgili konuları Yerel ve Bölgesel
Y ö netim ler K ongresi bünyesind e y ürütülm ekte olan, Yerel Y ö netim ler Özerklik
Ş a r t f nın uygulanm asını izleme sürecinin bir parçası d u ru m u n a da getirebilir. Bu
çerçevede yapılacak d enetlem e ve gözetim, her yıl belli bir konunun ele alınıp
derinlem esine incelenm esi yoluyla sağlanabilir. Bu am açla, insan haklarına
ilişkin çalışm aların gerekli kıldığı akçal kaynaklar K onsey bütçesine konulur.
İnsan Hakları, dem okrasi ve hukuk devleti ilkelerinin yanı sıra Avrupa
K onseyi'niıı kuru lu şun a ve çalışm alarına dayanak oluşturan üç temel ilkeden
biridir. İnsan haklarıyla dem okrasi arasında ayrılm az bağlar vardır. İnsan Hakları
Evrensel Bildirisi, A vrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve benzeri uluslararası
hukuk belgelerinde y e r alan kurallar, salt çağdaş ve dem o kratik değerler ifade
eden bildiriler olm anın ötesinde, birtakım ideal ve felsefi ilkelerin de y a şa m a
geçirilmesini ve bunlardan insanların yararlanm asını sağlam ayı am açlayan
araçlardır.
A z önce de belirtildiği gibi insan haklarına uygun davranılm asını sağlam ak
yö netim in her d üzeyinde çaba harcamasını zorunlu kılar. Avrupa İnsan Hakları
M ahkem esi kararlarında da belirtildiği gibi, halka en yakın yönetim basamakları
olan yerel yönetim leri ilgilendiren, insan haklarına ilişkin kuralların y e r aldığı
başlıca hukuk belgeleri şunlardır: I) İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, 2) Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi, 3) Avrupa Birliği Temel H aklar Şartı. 4) Avrupa Sosyal
Şartı, 5) M edeni ve Siyasal H aklar Sözleşmesi, 6) Ekonom ik, Sosyal ve Kültürel
H aklar Sözleşm esi, 7) A vrupa Kentli Hakları Şartı, 8) Avrupa Yerel Y ön etim ler
Ö zerklik Şartı (yerel d üzeyde kendi kendini y ön etm enin bir tem el insan hakkı
olarak sayılması durum unda), 9) Bölgesel D em okrasi Ç erçeve Belgesi (henüz
bir huku k kuralı değeri kazanm am ış olm akla birlikte, dikkate alınması gereken
ve yerel ve bölgesel dem okrasi u ygulam alarında dikkate a lınm akta olan bir araç
olarak görülebilir).
D evletlerin e gem enlik haklarıyla insan hakları arasındaki gerginlik türlü
vesilelerle z am an z am an ortaya çıkmaktadır. Birleşmiş M illetler A nayasası
332
devletleri özerk ve egem en birimler olarak ta nım lam akla birlikte, İnsan H ak lan
Evrensel Bildirisi her devlete yurttaşlarını k o ru m ak ödevini de yüklemektedir.
Yerel yönetim lerin görev alanına da giren eğitim, sosyal konut, sosyal güvenlik,
sağlık vb kam u hizmetleri yerine getirilirken, aynı za m a n d a bireylerin insan
haklarından bir bölüm ü de karşılanm ış olmaktadır.
I.İnsan H akları ve Yerel Y önetim ler
D em okrasi ve insan hakları nasıl birbirlerinden ayrılm az kavramlarsa, yerel
yön etim siz bir dem okrasi d ü şü n m e y e de olanak yoktur. K am usal görevlerin
merkezi yönetim lerle yerel yö n e tim le r arasında paylaştırılm ış olması, yerel
yönetim lerin de kendi görev ve sorum luluk alanlarıyla bağlantılı olarak, merkezi
yö n e tim le r gibi, insan haklarının gerçekleştirilmesi konu su nda belirli katkıları
olabileceğini düşündürm ektedir. Engelliler, işsizler, cinsel ayrım cılığa uğramış
olanlar, gençler, yaşlılar gibi türlü toplumsal küm elerin sorunlarının çözü m ünd e
yerel yönetim lerin yetki ve sorum luluklarının b ulunduğu bilinmektedir. Avrupa
Yerel Y ön etim ler Özerklik Şartı (1985) da. bu yönetim leri, temsil ettikleri halkın
sorunlarını çö zm ekle görevli özerk kuru m lar olarak tanımlıyor. Şart'ın kurallarına
ek olarak, Avrupa İnsan Hakları M a h k e m e s i'n in hangi önemli sorumlulukların
yerel yönetim lerin om uzlarına binm ekte o ld uğ una ilişkin olarak alınmış çok
sayıda emsal kararı var.
Avrupa K onseyi Yerel ve Bölgesel Y ö n e tim le r K o n g resi’nce 2007 yılında
yapılan D em okrasinin Geleceği için Forum adlı toplantıya K onsey adına
sunulan bir yazanakta insan hakları ile yerel ve bölgesel dem okrasi arasındaki
bağlar açıklığa kavuşturulmaktadır. Yazanakta, insan haklarının korunmasının
ve geliştirilmesinin bütün yönetim basam aklarının “ortak” sorum luluğu altında
olduğu belirtilmektedir. B urada dikkatlerden kaçırılm am ası gereken nokta, insan
hakları konusundaki girişimlerin, bu sayede salt m erkezin istencinden değil, yerel
yönetim lerin girişim lerinden de kaynaklanabileceği görüşüdür.
Yerel yönetim lerin görevleriyle insan hakları arasındaki örtüşmenin
som ut örneklerine Avrupa K onseyi belgelerinden Kentli Hakları Şartı’nda
rastlayabiliyoruz. D enilebilir ki, bu haklar, başka uluslararası hu kuk belgelerinde
rastlanan temel insan haklarının Kentli Hakları Şartı na yansıyan biçimidir.
Kentli Hakları Şartı, Avrupa K o n s e y i’nin yetkili organlarınca 1992 yılında
kabul edilm iş ve yol gösterici bir belge olarak yerel yönetim lerin dikkatine
sunulmuştur. 2004 yılında, Kentli Hakları Şartı'n da, özellikle “ sürdürülebilirlik”
ilkesinin ışığı altında önem li değişiklikler yapılmıştır. Şart'ta neden değişiklikler
Prof Dr. illıan Uııat'a Armağan
333
yapılm ası gerektiğine ilişkin açıklam alar arasında, yaşam
kalitesinin
yükseltilm esine ilişkin çabaların güçlendirilm esi isteği dikkat çekmektedir. Kentli
haklarının yanı sıra, kentlinin ödev ve sorum lulukları kavram ının eklenm esi de
bir başka değişiklik gerekçesiydi. G erekçenin, kentli hakları arasında y e r alması
öngörülen yerel hizm et sorum lulukları bölüm ünde şu başlıklar özellikle dikkat
çekmektedir: Elverişli konut, sağlık koşulları, eğitim ve kültür olanakları, yeşil
ve açık alanlar, spor ve d in lenm e olanakları, yeterli kent hizmetleri, y oksulluğa
karşı önlemler, engellilerle ilgili hizmetler, doğal kaynakların ussal kullanımı,
sera gazı satımlarının azaltılması. Ş a rt’ın m etninde, bıı hak ve sorum lulukların,
bütün kenttaşlara, yaş, cinsiyet, etnik köken, siyasal düşünce ve sosyo-eko no m ik
statü ayrımı yapılm aksızın u yg ulanacağı önem le vurgulanmaktadır.
Kentli Hakları Şartı’nın gözden geçirilm iş m etninde, kenttaşların tem iz içme ve
ku llanm a suyuna, çalışm a olanaklarına, sağlık koşullarına, kültürel dem okrasiye
İnsan Hakları Evrensel B ildirisi'nin 27. m addesinde y e r alan hakların eklenm esi
gereğinin de altı çizilmektedir.
Avrupa Konseyi Kentli Hakları Şartı. 2008 yılında y eniden gözden geçirilerek,
Avrupa Kentsel Şartı 11: Yeni Bir Kentlilik M anifestosu adıyla yayımlanmıştır. Bu
belgede de, e konom ik refah ile toplum sal dengenin bölünm ezliği vurgulandıktan
sonra, çalışm a fırsatlarının artırılması, yoksulluk ve toplumsal ayrım cılıkla
savaşım, çevrenin ve doğal kaynakların korunması, kültürel çoğu lcu lu ğa sahip
çıkılması, kent yönetim lerinin görevleri arasında sayılmaktadır.
Toplumsal adaletin sağlanm ası bağlam ında, konutların bulundukları yerlerin,
tasarımlarının, yapım kalitesinin, kolayca konut değiştirebilmenin, kalitesi bozuk
yerleşim yerlerinin yenilenm esin in toplumsal adaleti sağlam anın gerekli koşulları
arasında bulunduğu da Manifestomda vurgulanmıştır. Kentli H ak lan Şartı'nın
yenilenen metninde y e r alan bu ödevlerin, yerel yönetim lerin insan haklarının
sağlanm asındaki başlıca sorum luluklarından olduğu yadsınam az.
II. İnsan H aklarının Türleri
Avrupa İnsan H a kla n S özleşm esinde y e r alan insan hakları üç küm ede
toplanabiliyor. Bunlar a) m e den i ve siyasal haklar, b) ekonom ik, sosyal ve
kültürel haklar ve c) k o llek tif haklarıdır. Bu haklar, birinci, ikinci ve üçüncü
kuşak insan hakları olarak d a adlandırılmaktadır. A) M edeni ve siyasal haklar
bireyin devlete karşı k o ru nm a sın a yarayan haklardır ve derhal yerine getirilmeleri
gerekir. Bu haklar siyasal katılım sürecinin türlü evreleriyle ilgilidirler. Bireyler
bu yoldan, yaşadıkları top lu m d a kam u hizm etleriyle ilgili süreçleri etkilem eye ve
334
Prof. Dr İlhan Unat'a Armağan
bu süreçlere katılm aya çalışırlar. Seçim lerde aday olma ve oy ku llanm a hakkı, bir
siyasal partiye üye o lm a hakkı, gösterilere katılma hakkı ve dernek kıırma hakkı
bu haklardan bazılarıdır.
Siyasal katılm a hakkı İnsan Hakları Evrense! Bildirisi ile Ekonom ik, Sosyal
ve Kültürel Haklar S ö z le ş m e s in d e insanlara insan oldukları için tanınm ış m utlak
bir hak olduğu halde, kısmen, yurttaş statüsüne sahip olm a koşuluna bağlanmıştır.
Bıı statü, bir siyasal toplulukla, bir devletle ilgilendirilen bir kavramdır. Haktan
yararlanabilm ek bir devletin yurttaşı olmayı şart kılar. Siyasal katılm a hakkı
A vrupa Yerel Y ö netim ler Ö zerklik Şartı'nın Giriş b ö lüm ün de de güvence
altına alınmıştır. Ayrıca katılım konusunda 2009 yılında Avrupa Konseyi, Yerel
Y önetim ler Özerlik Ş artı’na ek bir protokol kabul etmiştir.
M edeni haklarla siyasal haklar birbirlerine sıkıca bağlıdırlar. M edeni ve siyasal
haklar arasındaki ayrım her zam an çok da belirgin değildir. Bu haklar kimi zam an
örtüşiirler. Birinin korunm ası ve yerine getirilmesi ötekinin k o runm asına ve
yerine getirilm esine sıkıca bağlıdır. Bütün insan hakları bölünm ez, birbirleriyle
ilişkili ve birbirlerine bağlı olan haklardır. M edeni ve siyasal hakların korunması
ve yerine getirilmesi başka insan haklarına da y akından bağlıdır. Bu haklar
nedeniyle m ah ke m e lere başvurabilm ek de hakların ayrılm az bir parçasıdır.
B) E konom ik, sosyal ve kültürel haklar toplumsal adaletle ve kamu
k uram larının üstlendikleri ödevlerle ilgili haklardır. B unlar özgü rlük ve eşitlik
kavram larına dayanır. Eğitim, istihdam, eşit işe eşit ücret, dinlenm e, beslenme,
sağlık, barınm a, sendikalara üye olma, ve işsizlik, iş görm ezlik, annelik, b oşanm a
ve engelli o lm a gibi d uru m lard a sosyal güvenlik g ü vencesine sahip olm a bu
haklar arasındadır.
C) Ö te yandan, üçüncü kuşak haklar diye bilinen d a yan ışm a hakları arasında
içme suyu hakkı, sağlıklı ve dengeli bir çevrede y aşa m a hakkı, iletişim hakkı,
k alkınm a hakkı gibi adlar taşıyan haklar var. Bölünm ezlik ilkesinin bir gereği
olarak, bu hakların bireylere sağlanm asında kam un un ortak bir sorum luluğu
vardır ve m erkezi yön etim ler kadar yerel ve bölgesel yö netim ler de bu hakların
sahiplerine sağlan m asınd a ve korunm asınd a sorum luluk sahibidirler. Uluslararası
hu kuk belgelerindeki yerini hızla alm akta olan bu hakların gereğinin yapılm asının
aksatılm ası duru m un da, bireysel ya da toplu başvurular üzerine m ah kem elerce
m a hk um iye t kararları verilebilmektedir. Kişisel ve siyasal hakların ihlali ile
ilgili şikayetler Avrupa İnsan H a k la n M ahk em esin e yapıldığı halde, e konom ik
ve sosyal hakların ço ğu nu n y o ru m u devletlerce yapılm aktadır. K uşku yok
ki, A vrupa İnsan Hakları Sözleşm esine ta ra f olan devletler yüküm lülüklerini
" t -I -
JJD
yerine getirm ek için ellerinden gelen çabayı harcam ak zorundadırlar. Örneğin,
eko no m ik ve sosyal haklar arasında y e r alan konut hakkının gerçekleştirilmesi
biiyiik ölçüde akçal kaynakların varlığına bağlı olduğundan, m edeni ve siyasal
haklardan farklı olarak, bu alanda devletin bireylere konut sağlam a konusunda
“ m u tla k ” bir y ük ü m lü lü ğ ü olduğundan söz edilem ez. O lanak lar elverdikçe, yavaş
ya v a ş yerine getirilmesi gereken bir insan hakkıdır konut hakkı.
İnsan hakları kavram ındaki gelişm elere koşut olarak kam u kuruluşları da bu
alanda yeni so rum lu lu klar üstlenmektedirler. Bu k o n u d a Avrupa Konseyi Yerel
ve Bölgesel Y ön etim ler K on gre si’nin önemli çalışm aları vardır. Ö rneğin, Avrupa
Yerel Y ö n e tim le r Ö zerklik Şartı “ iyi yö netişim " ve “dem ok ratik y ö n e tim '’
ilkelerine da y an m a kta dır ki, her iki kavram da insan haklarına saygı temeli üzerine
oturmaktadır. K ongre insan hakları konusundaki etkinliklerini, yerel yönetim lerin
g ünlük y aşam ın ekonom ik, toplumsal, ekolojik ve kültürel işlevlerini eşit ve
sürdürülebilir çevre koşulları içinde yerine getirmelerini sağlam ak am acıyla
yürütm ektedir.
III. İnsan Haklarının M aliyeti
İnsan haklarının e konom ik kaygıların gölgesinde bırakılmasını önlem ek içiıı
bu hakların niteliğini iyi tanım lam ak gerekir. Bunun gibi, insan hakları konusunda
farklı farklı en küçük (m in im u m ) yeterli düzeyler belirlem ek gerekir. Çeşitli
insan hakları için Avrupa çapında ortak en küçü k yeterli düzeyler belirlem ekte de
y a ra r vardır. Bu çerçevede devletler ve yerel y ö n e tim le r kendi akçal olanaklarını
hesaba katarak önceliklerini daha kolav saptayabilirler. Atılması gereken üçüncü
bir adım da. insan haklarıyla ilgili elverişli bir izlem e m ekanizm ası oluşturm ak
ve şikayet m ek anizm alarına işlerlik kazandırmaktır.
İnsan haklarının gereği gibi sağlanm ası için aranan koşullar ve en küçük
yeterli d üzey ne kadar ayrıntılı bir düzenlem eye konu yapılırsa, o takdirde yerel
yönetim lerin hareket özgürlükleri de o ölçüde sınırlandırılm ış olur. Bu nedenle,
yapılm ası gereken, bu gibi konularda merkezi yö n e tim le yerel yö netim ler
arasında yakın bir işbirliğinin sağlanmasıdır. İnsan hakları devletler açısından
hukuken bağlayıcı olan kurallara bağlı olm akla birlikte, bu hakların y aşam a
geçirilm esi so rum lu lu ğu hem m erkezi, henı de yerel yönetim lerin omuzlarındadır.
Dolayısıyla, ne devlet ne de yerel yönetimler, devletin egem en ya da yerel
yö netim lerin özerk olduklarını öne sürerek, bu konudaki sorum luluklarının
gereğini yerine getirm ekten kaçınamazlar.
Yerel yö n e tim le r için insan haklarını sağlam anın bir maliyeti olduğu
unutulmamalıdır. Çünkü, yerel yönetim ler, kenttaşlar kimi haklardan
336
Prof Dr İllıan Ünal'a Armağan
yararlansınlar diye yatırım y a p m a k zorunda olabilirler. H ava kirliliğini önlem ek
için gaz salanlarının sınırlandırılması, içme suyu sistemlerinin geliştirilmesi,
katı atıkların yok edilm esi, insanca yaşanabilir konutların yapımı gibi kam u
hizmetlerinin belli bir maliyeti vardır. Ne v a r ki. az önce de belirtildiği gibi,
ekonom ik, sosyal ve kültürel hakların sağlanm asıyla ilgili yüküm lülüklerin
yerine getirilm esinin “tedricen" gerçekleştirilebilm esine uluslararası hukuk izin
vermektedir. Bu yönden m edeni ve siyasal haklarla ekonom ik, sosyal ve kültürel
haklar ararsında fark vardır. Öte y andan, kam u yönetim leri insan haklarına
yalnız kendileri saygılı olm ak la yetinem ezler. Başkalarının da bıı haklara saygılı
davranm asını sağlam ak zorundadırlar.
İnsan haklarından kimilerinin gerçekleştirilebilm esinin herhangi bir
maliyeti olmayabilir. İşkencenin önlenm esi bıı küm edeki haklara örnek olarak
gösterilebilir. Ama, ek on om ik , sosyal ve kültürel hakların yeterli bir düzeyde
düzeyde sağlanabilm esi, yerel y önetim lerin yeterli akçal kaynaklara sahip
olm asına bağlıdır. İnsan haklarını ilgilendiren kimi kam u hizm etleriyle ilgili
yetkilerin yerel y ö netim lere kağıt üzerinde tanınm ış olm ası, ancak bunları yerine
getirebilm elerine olanak verecek akçal kaynaklara sahip kılınmalarıyla anlam
kazanır. İşte bu nedenledir ki, Avrupa Yerel Y önetim ler Ö zerklik Şartı’nda
(m ad de 9, par. 1) şöyle d enilm ektedir : “ Ulusal eko nom ik politika çerçevesinde,
yerel yönetim lere, kendi yetkileri çerçev esin de kullanabilecekleri yeterli mali
kaynaklar sağlanacaktır” .
İnsan hakları u ygulam alarında başarısız olan devletler için kimi yaptırımların
ön gö rü lm üş olması da kaçınılmazdır. Her ne kadar A n tlaşm anın tarafı devletin
kendisi ise de, Avrupa İnsan Hakları M ahkem esinin yerel yö netim ler üzerinde
de yetkileri olduğu bilinmektedir. Hangi düzeydeki yönetim olursa olsun,
uygulanm ası söz konusu olan yaptırım mali nitelikte olabileceği gibi, siyasal
nitelik de taşıyabilir. Siyasal maliyet, insan haklarıyla ilgili bir kuralın çiğnenm esi
d urum und a ilgili tarafın m ah ku m iyetine karar verilmesidir.
IV'. U ygulam adan Ö rnekler
İnsan haklarının uygulanm ası ko nu su n d a her y erde ve her koşul altında
geçerli olabilecek standart bir y ön tem yok. Ç ok çeşitli araçlar var. Örneğin,
bütçelerin insan hakları gereksinm elerinin ışığında gözden geçirilmesi, ulusal ve
yerel eylem planlarının hazırlanm ası, yerel y ön etim lerd e y ürütm e organından ve
belediye meclisi üyelerinden bağım sız şikayet m ekanizm alarının oluşturulması.
Bu süreçlerden hepsinde halkın a k tif görev alm asın da zorunluluk vardır. Bu da,
kaçınılm az olarak, yurttaşlarda, politikacılarda ve bürokratlarda insan hakları
bilincinin uyandırılm ası y a da haklardan yararlanm a düzeyinin yükseltilm esi
için çaba harcanm asını zorunlu kılar. Haklarının ne olduğu konu sun da halkın
aydınlatılm ası, hakların en küçük yeterli düzeyde sağlanm ası konusundaki
önceliklerle ilgili olarak bilgilendirilmesi de gerekmektedir. Yerel yö netim ler
hazırlayacakları eylem izlenceleriyle bir yandan eğitsel ve önleyici bir rol
üstlenecekler, bir y a nd a n da eşitlik ilkesinden ayrılm am aya, ayrım cılıktan uzak
durm aya özen göstereceklerdir.
İnsan haklarının gelişmesi doğrultusunda değişik yerlerde u ygulanm ış güzel
örnekler de vardır. Bunlardan yararlanılabilir. Bıı örneklerden biri, 1991 'd e
İngiltere’de yü rürlüğe sokulan Yurttaş Sözleşmesi M o d e li’dir (C itizen’s
Charter). Sözleşm enin am acı, yurttaşların yararlandıkları hakları güçlendirm ek,
kam u hizm etlerinde etkinliği sağlam ak ve hizmetlerde standartlaşm ayı
gerçekleştirmektir. K am u hizm etinin nasıl görüldüğü, m aliyetinin ne olduğu,
hizmet standartlarına uygun olup olm adığı konularında saydam lığın sağlanması
bu Sözleşm enin am açları arasındadır. Bütün bu konuların ayrıntılı olarak, açık
ve anlaşılır bir dille halka anlatılm ası ve uygun bir şikayet m ekanizm asının
oluşturulm ası da Yurttaş Sözleşm esi M o d e li’ııin kuralları arasındadır.
Çocuk
Hakları Sözleşm esinin uy gulanm asına ilişkin olarak İsveç
belediyelerinin başlattığı bir girişim den de iyi u ygulam a örnekleri arasında söz
edilebilir. Belediye her üç yılda bir Ç ocuk H a kla n Sözleşm esinin u ygulanm asına
ilişkin bir değerlendirm e yapm aktadır. D eğerlendirm e kurulun da üç başka
belediyenin daha temsilcileri bulunmaktadır. Bu kurul, çalışmaları sırasında üç
ayrı grubun daha k o n uy a ilişkin görüşlerini almaktadır. Bu gruplar içinde yer
alanlar, politikacılar, belediyedeki kam u görevlileri ve işçilerdir. Her grupta on
kişi bulunm akta ve kendileriyle düzenli aralıklarla yapılan toplantılardan her biri
bir buçuk saat kadar sürmektedir. Belediye ayrıca ç ocuk ve gençlerin bu konudaki
görüşlerini alm ak am acıy la anketler de yapm aktadır. Böyle bir olanak, T ü rk iy e ’de
5393 sayılı Belediye Y asası’nın m addesinde de öng örü lm üştü r (m ad de 76 ve 77).
İspanya’da K a ta lo n y a ’da da. İnsan Hakları İçin Kentler ve K asabalar oluşum u,
yerel yönetim birimleri arasında bir insan hakları gündem i oluşturm ak am acıyla
gerçekleştirilmiş bir başka işbirliği örneğidir.
K uşku y o k ki, insan haklarının uygulanm asını ve bu haklara saygı gösterilmesini
güvence altına alm a k için halkın dilek ve şikayetlerini iletebileceği bir şikayet
ve izleme m ekanizm asının oluşturulm asında zorunluluk vardır. B ulunacak
çözüm lerin m utlaka hukuki nitelikte çözüm ler olması gerekli olm am ak la
birlikte, bunların etkili bir biçim de uygulanm asının sağlanm ası gerekir. Yerel
y önetim e tanınm ış olan ye tkiler v e öngörülen m odelin sağladığı g ü v enceler
338
Prof Dr. İlhan Unat a Armağan
ön em taşımaktadır. Kenttaşlar kendilerinin yeterli o randa temsil edildiklerinden
emin oldukları böyle bir m e ka niz m a ya karşı şikayetlerini kolayca ve herhangi bir
karşılık ö dem eksizin ulaşm a olanağına sahip olabilmelidirler.
S öz konusu şikayet ve izleme m ekanizm alarını yerel y önetim in kendisi
çalıştırabileceği gibi, bunlar bağım sız kurullara da bağlı olabilirler. Yerel ve
bölgesel om b u d sm a n lık örgütleri, tüketicilerin şikayetlerini ele alıp değerlendiren
kurullar, ayrım cılık karşıtı m e kanizm alar sözü edilen bağım sız kurullara örnek
olarak gösterilebilir. O m b u d sm a n . İnsan Hakları İzleme Görevlisi olarak hukuki
niteliği ağır basan bir rol de oynayabilir. Bu türlü şikayet m ekanizm alarından
y ararlanm a fırsatının yurttaşlara parasız sağlan m asın da zorunluluk vardır.
K uşkusuz, bu tü r çalışmaların günlük siyaset hesaplarının etkisi dışında kalmasına
özen gösterilmelidir. Unutulm am ası gereken, insan haklarıyla ilgili izleme
m ekan izm alarının varlığını sürdürm esinde yerel yö netim lerin sorum luluğunun
asıl olmasıdır.
Y önetim h ukukunun ve yerel yön etim lerde karar verm e süreçlerinin önemli
bir kuralı, kam u kurum ve kuruluşlarının her türlü karar, işlem ve eyleminin yargı
denetim ine konu yapılabilmesidir. M a h k em elerin bu alanda o y na m a k ta oldukları
rol de m okratik rejimin güvencelerinin başında gelir. Yargıya başvurm a hakkı hem
Avrupa İnsan Hakları S özleşm esi’nin, hem de Avrupa Birliği h ukukunun güvence
altına aldığı temel haklardan biridir. Avrupa İnsan Hakları S ö z le şm e si’nin 6(1)
m add esine göre, herkes kişisel hak ve yüküm lü lü klerinin belirlenmesinde,
yasalarla kurulm uş bağım sız ve y ansız bir m a h k e m e önünde, uygun bir süre
içinde, adil bir y argılanm a o lanağından yararlanm a h akkına sahiptir. Kişisel hak
ve y ü k ü m lü lü k kavram ının ne a n la m a geldiğinin ço k açık olmadığı, zam anla
gelişm ekte olduğu bilinmektedir. Avrupa İnsan Hakları M ahk em esi içtihadına
göre, ulusal m evzuata göre açıkça day an aksız sayılm ayan her başvuru, tersi
yö n d e açık kanıtlar olm adıkça kişisel hak ve yükü m lülüklerle ilgili sayılmaktadır.
Yargı yollarına başvurabilm e hakkı, ayni zam anda, Avrupa Birliği'nin, Avrupa
A dalet Divanı kararlarıyla da belirginleşen genel ilkelerinden biridir.
İnsan haklarıyla yerel y ön e tim le r arasındaki ilişki kuşkusuz kendi başına
bağım sız bir olgu olarak görülem ez. Avrupa Birliğine üye olan devletler için
temel hakların yer aldığı belge L izbon A ntlaşm asıy la birlikte yü rürlüğe girmiştir.
N e var ki, Avrupa K onseyine üye olan devletlerden yalnız 27 tanesinin Avrupa
Birliği üyesi olması, Avrupa çapında iki ayrı insan hakları sistemi olup olmadığı
k on usu nda d urak sam alar yaratm a riskini taşımaktadır.
33 9
Avrupa Yerel Y önetim ler Ö zerklik Şartı'nın, yerellik ilkesiyle ilgili
4.maddesiııin 3.fıkrasında: “ K am u sorum lulukları genellikle ve tercihen vatandaşa
en yakın yön etim ler tarafından kullanılacaktır. S o rum luluğun bir başka yö netim e
verilmesinde, görevin kapsam ve niteliği ile yetkinlik ve ekonom inin gerekleri göz
ö nü nd e bulundurulm alıdır’' denilmektedir. İnsan haklarıyla ilgili sorunlardan pek
çoğu yerel ve bölgesel yö netim lerin sorum luluk alanına girm ekte olduğundan, bu
hakların korunması ve izlenm esiyle ilgili değişik m ekanizm aların da bu yönetim
basam aklarında çevrim e girmesi çok doğaldır. İnsan hakları sorunlarından
birçoğu m ah k e m ey e başvurm ayı gerektiriyor olsa bile, yine de yerel düzeyde
işlev gören om bu dstnanlık ve benzeri m e kanizm alardan yararlanılm ası çok
doğaldır. Ö rneğin, K a ta lo n y a ’da yerel o m b u d sm a n d a n yararlanm ak isteyen
kentler için özel yasalar vardır ve bu bölgedeki yerel om budsınanların sayısı da
4 0 ' ın üzerindedir.
Yerel düzeyde bağım sız ve işlevsel bir şikayet m ekanizm asının oluşturulması
önem taşımaktadır. Bu türlü m e k a n iz m a la r yerel yönetim lerin y ürütm e
organından ve seçilm iş m eclis üyelerinden üyelerinin takdirlerinden bağım sız
olarak işlev görm ekte olsalar da, yurttaş açısından ideal olan bu m ekanizm aların
yerel yönetim in bir parçası olmasıdır. Şikayetlerin ilgililere iletilmesi ve hemen
ele alınıp görüşülm esi güç olmam alıdır. Farklı şikayet konuları için farklı
m ekanizm aların geliştirilmesi de önemlidir.
Bu bağlamda, yerel y önetim lerin insan hakları konusundaki etkinliklerinin
genel kurallara bağlılığına ilişkin olarak İsveç M ahkem elerinin bir kararına yer
değ in m ek te y a ra r vardır. 2005 tarihli bir kararıyla İsveç Y üksek M ahkem esi
bir üye devletin Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esine göre bir hakkın ihlali
duru m u n d a ilgili kişiye ta zm in at ödem esi g erektiğine karar vermiştir. Bir kadına
karşı eşinin suç işlediğinden şüphe edilerek söz konusu kadınla üç çocuğu yerel
yönetim tarafından belediye sınırları içinde geçici olarak özel bir y ere k o nm u ş ve
bir aydan daha uzun bir süreyle orada kalmışlardır. N e var ki, yerel yö netim in bu
işlemi kimi insan hakları sorunlarım da g ü nd e m e getirmiştir.
Kişinin korunm ası elbette esastır. A m a, acab a korum a için kullanılması
gereken y öntem ne olm alıdır? B elediyenin kararı üzerine il yönetim i belediyeye
karşı ağır eleştiriler yöneltmiştir. Çünkü, ailenin evden başka yere taşınmasını
Avrupa İnsan Hakları S ö zle şm e si'n in y asaya aykırı olarak alıkoym aya ilişkin
kuralına aykırı bulmuştur. Bunun üzerine aile belediyeye karşı yasaya aykırı
olarak alıkonm a ve kötü m u a m ele nedeniyle tazm inat davası açmıştır. Y üksek
M a h kem ey e göre, Sözleşm enin 13. m addesi herkesin Sözleşm ede tanım lanm ış
olan hak ve özgürlüklerinin ihlali d uru m u n d a ulusal m ahkem elerde dava
3 40
Prof. Dr Ilhan Ünal'a Armağan
açabileceğini göstermiştir. E ğer bu ihlal bir kam u k u ru m unu n “yerellik
(subsidiarity) ilkesine uygun o la ra k"ye tk ile rin i kullanm asından kaynaklanm ışsa,
bu durum da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esindeki haklarla ilgili kuralları
uygulam a so rum luluğu devlete ve m ahkem elere düşmektedir. Bu davada, İsveç
Y üksek M ahkem esi belediyenin yanlış bir işlem ya ptığına karar verm iş ve
dem iştir ki, eğer ta r a f devlet İnsan Hakları Sözleşm esine göre yüküm lülüklerini
yerine getirm ek isterse, özel bir ulusal hukuki temeli olm asa bile belediyeden
Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esini ihlal ettiği gerekçesi) le tazm inat istenebilir.
Bu da gösterm ekted ir ki, kişiler, bu hakkı kendilerine veren bir ulusal yasa olsa
da olm asa da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esine göre uğradıkları zararların
tazm in edilmesini isteyebilirler.
Sonuç
İnsan haklarını g üvence altına alm ak görevi y alnız devletin değildir. G ünlük
y a şam d a insan haklarıyla ilgili konularda görevleri bulunan yerel ve bölgesel
yönetim lerin de bu alanda yüküm lülük leri vardır. Yerel düzeyde görev yapan
politikacılar da, bürokratlar da halkın günlük gereksinm eleriyle uğraşan, onlara
en yakın aktörlerdir. Kaldı ki, yerel ve bölgesel yönetim lerin çoğu kez ve geniş
ölçüde insan haklarıyla örtüşm ekte olan toplumsal refah görevleri vardır. Yerellik
ilkesine uygun olarak, yerel ve bölgesel yönetim ler, bu koıııı ile ilgili başlıca
uluslararası huku k belgelerinin am açlarının yerine getirilm esinde baş aktörler
konum undadırlar. Bu nedenle de. insan haklarına saygı gösterilip gösterilm ediği,
yasalardan ve uluslararası yük üm lü lü klerden doğan sorum lulukların gereğinin
yerine getirilip getirilm ediğinin denetimi yerel yönetim lere düşmektedir. Yerel
yö netim ler bu alandaki görevlerini devletle işbirliği içinde ve saydam bir biçim de
yerine getirmeli; insan hakları kültürünün gelişmesi am acıyla eğitim çalışmalarını
desteklemelidirler. H er k on uda olduğu gibi, insan hakları k o nusu nd a da. halkın
bilinç düzeyinin yükseltilm esi asıl güvencedir. İnsan haklarına ilişkin konuların
halka öğretilm esine yardım cı olm ak üzere kitapçıklar y ay ım lay ıp dağıtm ak
kadar, bu konularla ilgili sivil toplum örgütleriyle teması sağlam ak da yerel
yönetim lerin görevleri arasındadır.
341
K aynakça
A kıllıoğltı, Tekiıı. İnsan H akları I, AÜSBF. A nkara, 1995
Buergenthal, T hom as, Shelton, D inah, Stew art, D avid. International H um an Rights,
W est G roup, M innesota, 2002
Council o f Europe, European Convention o f H um an R ights, Council o f Europe Treaty
Series No:5, S trasbourg
Council o f Europe, E uropean U rban C h arter II: M anifesto for a N ew Urbanity,
Strasbourg, 2008.
D uham el, O livier. La C onstitution E uropéenne, A rm and Colin, Paris, 2005.
E uropean C ourt o f H um an Rights, T he European Convention o f H um an Rights in 50
Q uestions. C ouncil o f Europe, S trasbourg. 2009.
Geray. Cevat. ‘•K enttaşhk H akları", T ürkiye'de İnsan H akları. TO D A İE. A nkara. 2002,
s.499-510.
G ölcüklü. Feyyaz ve G özübüyük, Şeref, A vrupa İnsan
U ygulam ası, A dalet M atbaacılık, A nkara, 1994.
H akları
Sözleşm esi ve
G ülm ez, M esut. İnsan H akları ve D em okrasi E ğitim i, TO D A İE, A n k ara, 1994.
Keleş, Ruşen, Yerinden Y önetim ve Siyaset, Cem Yay., İstanbul, 2009 (6.Bası).
Keleş. R uşen. "İnsan H akkı O larak K onut”, Konut S em pozyum u, M im arlar O dası Konut
Sem pozyum u, , M im arlar O dası İstanbul Şubesi, 3-4 A ralık. 2009, İTÜ M im arlık
Fakültesi, Taşkışla. Taksim , İstanbul, s.23-28.
Keleş. Ruşen. “ İnsan H akkı O larak B arınm a H akkı ve K entsel D önüşüm ”, Cahit Talaş
A nısına G üncel Sosyal Politika T artışm aları, Y ayına H azırlayan: B errin C eylan A tam an,
SBF, A nkara, 2007, s.429-443.
M olin. Lars O., "T h e Role o f Local and Regional A uthorities in the Im plem entation of
H um an Rights", T he C ongress o f Local and Regional A uthorities, S trasbourg. 2010.
T ürkiye ve O rtadoğu A m m e İdaresi Enstitüsü, T ürkiye’de İnsan H ak lan , A nkara, 2002.
342
Prof. Dr. Illıan Unat'a Armağan
Yeni Brüksel (II) Tüzüğü Üzerine
Bir inceleme
Ninıet Özbek Hadimoğlıı*
Giriş
Kişilerin serbest dolaşımı farklı devlet uyrukluklarına sahip kişilerce
akdedilen evliliklerin a rtm asına neden olm uş; bu olgu, yalnızca Aile Hukukuna
ilişkin alanlardaki kararların değil, çocukların korunm asıyla ilgili tüm alanlardaki
kararların tanınması ve tenfizi gereksinim ini doğurmuştur. Bununla birlikte
Avrupa Birliği bünyesinde A ile H uk uku alanında hukuksal bir düzenlem enin
yapılm asının gerekli olup olm adığı h ususunda değişik görüşler bulunmaktadır.
Bazı yazarlar, A m sterdam A nlaşm asıy la değişik Topluluğu Kurucu Anlaşm anın
61/c ve 65. m addelerine dayanarak m add î aile h ukuku konularda uyum lulaştırm a
ya da yekn esaklaştırm a konularında T opluluğun yetkisinin olmadığını
sa v u n m u ş tu r1. A nlaşm anın 61 .m addesinde. Aile Hukuku, düzenlenecek alanlar
kapsam ı dışında tutulm uş; 65.m addesinde ise alınabilecek önlem lerin “ iç pazarın
uygun işleyişini sağlay am av a yönelik olm a sı” gerektiği düzenlenmiştir.
A nlaşm anın bu şekilde y oru m la n m a sın ın karşısındaki görüş ise, Anlaşm anın
65.m addesin de iç pazarın uygun şekilde işleyişinin sağlanm asında, malların
olduğu kadar kişilerin ve hizmetlerin de serbest dolaşımının düzenlendiğini
savunmaktadır. Bu görüşe göre, 65.m add e, Aile H ukukunun esasına ilişkin
alanlarda d ü zenlem e yapılm asını engeller; a m a sınır aşıcı etkili uygulam ayı
gerektiren aile hukukuna ilişkin alanlarda yargısal işbirliğine ilişkin ö nlem ler bu
m adde kapsam ınd a değerlendirilemez-1. Ayrıca, tanım a ve tenfiz alanında değişik
ulusal yetki kurallarına sa h ip Birliğe üye devletlerden verilmiş kararların tanınması
*
1
2
Yrd. Doç. Dr.. Ankara Üniversitesi Siyasa! Bilgiler Fakültesi.
Tenrerio. M./Eksrom. M.: "Unilleation o f Private International Law Malters Within the
European Union", Perspectives For the Unification and Harmoni/.ation of Family Law in
Europe. Ed. Katharina ßoele-YVoelki. 2003 Antwerp. s. 186: Jantera-Jareborg, M.: "Unification
of Family Law in Europe-A Critical Perspective", Perspectives For the Unification and
Harmonization of Family Law in Europe. Fd. Katharina Boele-Woelki. 2003 Antwerp.
s. 199: Boele-Woelki. K.: "The Principlcs of European Family Law: Its Aims and iVospeets",
Utrecht Law Review. December 2005, Vol. 1. No. 2. s. 162. (Family Law).
Tenrerio/Eksrom. s. 187. Topluluğun Aile Hukukuna ilişkin düzenleme yapma yetkisiyle ilgili
ayrıntılı inceleme için bkz. The External Dimension of EC Private International Law in Family
and Suecession Matters. Ed. Malatesta Alberto. Pocar Fausto/Bariatti Stefania. Milan 2008.
Prof. Dr. Ilhan Unat'a Armağan
343
ve tenfizinin ö nlenm esi de. değişik uyrukluklara sahip Birlik vatandaşlarının
serbest dolaşımını etkileyecektir.
Son otuz y ıld a Birlik b ü n y e sin d e A ile H u k u k u ala n ın d a d ü z e n le m e
y a p ılm a sın ın önündeki hukukî engellerle ilgili tartışm alara ek olarak, bunun
meşruiyeti ve yeriııdeliği de tartışm a konusu olm u ştu r denilebilir. Bazı yazarlar,
ulusal aile hukuklarının korunması am acına öncelik v erm ek gerektiğini
savunurken; bazı y a z a r la rd a , Birliğin bu alana m üdahalesinin, M illetlerarası Özel
Hukuk alanında yap ılm ış onca uluslararası sözleşm e varken, gereksiz o ld uğunu
savunmuşlardır. Topluluk Aile H uk uk un un kristalleşm esinde hiç ku şkusuz en
önemli faktör, m a h k e m e kararlarının tanınm ası ve tcnfizi önündeki engellerin
kaldırılması hedefi o lm u ştu r5.
Birliğe üye ülkelerin m addî aile hukuklarının uyum lulaştırılm ası, Topluluğun
Aile H uku ku na ilişkin alanlarda çıkabilecek Milletlerarası Özel Hukuk
problemlerinin ç ö z ü m ü n d e nirengi noktası o lm akla birlikte, m addî hukukun
uyum lulaştırılm ası projesinin hayata geçirilmesi zorlu bir alandır. Ü ye devletlerin
Aile H ukuklarının ve K anunlar İhtilâfı kurallarının farklılığı4, T opluluğun Aile
H ukukunun herhangi bir alanında yapacağı uyum laştırm ayı zorlaştırmaktadır.
Boşanm a alanındaki k anun lar ihtilâfı kurallarını uyum lulaştırm ayı hedefleyen
ve R om e 1115 olarak adlandırılan Tüzü ğü n yü rü rlüğ e girm esindeki başarısızlığın
nedenleri de burada a ram ak gerekir.
Topluluğun Aile H u ku ku alanındaki d üzenlem elerinin bir kısmı yetki,
tanıma ve tenfiz konularını içermektedir. Avrupa Birliği bünyesinde hazırlanan
M edenî Hukuk ve Ticaret H uku ku K onularında Yargı Yetkisi, Yargı Kararlarının
3
4
5
Stalford. M.: s. 171. "Brussels II ank Beyond: A Better Deal For Children in the Fnropean
Union?”. Perspectives For the Unificatin and Harmonization of Family Law in Europe.
Ed. Katharina Bocle-Woeliki. 2003 Antwerp, s.471. (Children).
Boele-Woelki. K.: "To Be. or Not To Be: Enhanced Cooperation in International Divorce Law
Within the European Union”. Victoria University of Wellington Law Review. 2008.Vol.39.
S.78I. (Divorce Lavs). Ayrıntılı inceleme için bkz. Antokolskaia. M.: "Objectives and Values
of Substantive Famih Law". International Family Law for European Union. Ed. Johan
Meeıısen/Martha Partegâs/Gert Streatmans/Frederik Swennen. Antwerp 2007. s.49-67. Kitapla
ilgili inceleme için bkz. I.amont. R.: ‘‘Evaluating European Values: The El 's Approach to
European Pivate International Law". Journal of Private International Law. August 2009. s.371 381. (Kitap İncelemesi).
"Amending Regulation EC No 2201/2003 as Regards Jurisdiction and Introducing Rules
Concerning Applicable Law in Matrimonial Matters". SEC (2006) 949. <http://eur-le\.
europa.eu/
smartapi/
cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=cn&type_
doc=CO.Vlfinal&an_doc=2006&nu_doc=399. (24.2.2010). Düzenleme ile ilgili ayrıntılı bilgi
için bkz. Fiorini. A.: "Rome III- Choice of Law in Divorce: Is the Europeanization of Family
Law Going Too Far'.’". International Journal of Law. Policy and Family. 2008. Vol.22. Issue 2.
s. 178-205.'
344
Prof Dr Ilhan Unata Armağan
Tanınm ası ve Tenfizi H ak kınd a Brüksel S ö z l e ş m e s i n d e 6, nafaka hariç. Aile
H u k u k u n a ilişkin kararların tanınması ve tenfizi konuları düzenlenmemiştir.
A ile H ukukuna ilişkin konuların kapsam dışında bırakılmasının nedeni, Brüksel
(I) S ö z le şm e si’nin açıklayıcı raporu olan Jenard R a p o r d a , Sözleşm ey e taraf
devletlerin m add î aile hukuklarının farklı olm ası; bu konuların Sözleşm eye
dahil edilmesi halinde, Sözleşm enin yarı otom atik tan ım a rejimini tehlikeye
atabileceği yo lundaki dü şü ncedir7. A nılan S özleşm eye t a r a f olup o lm am akta üye
devletler serbest bırakıldığı için, Sözleşm e bir T üzük (B rüksel (1) T üzüğü) haline
getirilmiştir.8
Brüksel (I) T ü z ü ğ ü ’nün kapsamı dışında bırakılan konular, “A ile H ukuk un a
İlişkin A lanlard a Verilmiş Kararların Tanınması ve Tenfizi H ak kınd a Avrupa
Birliği Sö zleşm esi” ndeg (Brüksel II Sözleşm esi) düzenlenmiştir. Sözleşme,
28 M ayıs 1998 tarihinde kabul edilmiş; fakat yü rürlüğe girmemiştir. Topluluk
A n la şm a sı’nı değiştiren A m sterd am A n la ş m a s f n m yürü rlü ğe girm esiyle birlikte
Brüksel II Sözleşm esi, “ E beveyn Sorum luluğu ve Evlilikle İlgili Kararların
Tanınm ası ve Tenfizi H akkındaki 29.5.2000 tarih ve 1347/2000 nolu T ü z ü k ” 10
haline getirilmiştir. Bu T üzük de. aynı adla anılan diğer T üzükten farkını ifade
e tm e k için, “ Brüksel (II) T ü zü ğ ü ” olarak adlandırılmaktadır.
Brüksel (II) Tüzüğü, eşlerin ortak çocukları hakkındaki ebeveyn sorum luluğunu
dü zenlem ekteydi. Eşlerin ortak olm ayan çocukları, bu dü zenlem enin kapsamı
dışında bırakılmıştı. T üzü ğü n çocuklar arasında eşitsizlik yaratan bu hükümleri,
eleştirilere neden olmuştur. Ayrıca, Tüzüğün kapsam ına dahil kararlar arasında
ayırım yapılarak ta n ım a ve tenfize ilişkin farklı kurallar getirilmesi de
e leştirilm iştir". Zira bu durum , bazı kararların kolaylıkla tanınm ası ve tenfiziııe
izin verirken; bazı kararlar bakım ından eşit o lm ayan d u ru m la r yaratıyordu. Ek
olarak. Topluluk içindeki çocuk kaçırm a olaylarına ilişkin davalarda uygulanm ak
üzere bir d ü zenlem eye ihtiyaç duyulmuştur. Zira Ç o cuk K açırm an ın Uluslararası
6
“Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters"
adlı Sözleşmenin orijinal hali için bkz. OJ.. 1972. 1. 299. Sözleşmeye son katılımlarla birlikte
son hali için bkz. OJ.. I99S. C 27. Sözleşmenin Türkçe metni için lıkz. Oder. B./Sağbiü. M:
“Medenî ve Ticarî Hukuk Davalarında Yargı Yetkisi vc Yargı Kararlarının Tenfiziııe Dair
Antlaşma”. MHB. 1991. S. 1-2. s.73-100.
7 "Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 On Jurisdiction and The
Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters The Council of
The European Union", OJ., 2001. L 12. Brüksel Sözleşmesi’nin Tüzük haline getirilmesinin
nedenleri hakkında bkz. Özbek Hadimoğlu. N.: Brüksel (I) Tüzüğü İşığında AB Hukukunda
Geçici ve Koruyucu Tedbir Kararlan. Ankara 2009, s.31, (Brüksel 1).
8 OJ.. 2 001.1. 12
9 OJ., 1998. C 221.
10 OJ.. 30.6.2000. L 160.
11 McEleavy. P.: "Current Developments". ICEQ. 2004. Vol.53. s.504. (Current).
345
Y önlerine Dair Lahey Sözleşmesi (1980) [Sö z le şm c si]!: hüküm lerinin bu konuda
yeterli olm ad ığ ın a ilişkin üye devletlerden gelen itirazlar ve öneriler, Brüksel (11)
T ü züğ ü hüküm lerinin değiştirilm esine neden olmuştur.
Avrupa Birliği K onseyi tarafından hazırlanan “ E beveyn S orum luluğu ve
Evlilikle İlgili Kararların Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki 2201/2003 nolıı
T ü z ü k ” , “Yeni Brüksel (II) T ü z ü ğ ü " ya da “ Brüksel (II) bis Tüzüğü*’ olarak da
adlandırılmaktadır. T üzük. 27.12.2003 tarihinde kabul edilm iş ve D anim arka
hariç 1.3.2005'te yürürlüğe girmiştir. Bu T üzük ile aynı adı taşıyan ve “ Brüksel
(II) Tüzüğü*’ olarak da adlandırılan 29.5.2000 tarih ve 1347/2000 nolıı T üzük
yü rürlükten kaldırılmıştır (m .71/1).
Yeni Brüksel (II) T üzüğü, [“ T üzü k” olarak anılacaktır] 1980 Sözleşmesi ile
“ E beveyn S orum luluğu ve Ç ocuğun K orunm ası K o nu su n d a Yargı Yetkisi, Tanıma,
Tenfız ve U ygulanacak Hukuk H akkındaki L a h e y Sözleşm esini ( 1 9 9 6 ) 1’ [1996
S özleşm esi]” tam am layan hü kü m ler içermekte ve anılan Sözleşm eyi imzalamış
üye devletler bakım ından öncelikli u ygu lam a alanına sahip bulun m ak tadır (Tüzük
m .61 ve 62). Tüzük, bu iki d ü zen lem e y anınd a birçok uluslararası Sözleşm e
karşısında önceliğe sahiptir (Tüzük 5.Bölüm).
Yeni Brüksel (II) Tüzüğü, özellikle ebeveyn sorum luluğuna dahil olan
konularda eski Brüksel (II) Tüzüğii’nden farklı olarak, ebeveyn sorumluluğu
kavramının kapsamım genişletmesi; haksız olarak alıkonulan y a da kaçırılan
çocukların derhal iadesine ilişkin getirdiği hükümlerle 1980 Lahey Sözleşmesinin
uygulamasını güçlendirmesi; görüşm e hakkına ilişkin kararlar ile iade kararlarında
otomatik tenfız sistemini getirmesi bakımından özel bir önem e sahiptir. Tüzük.
Topluluk içindeki çocuk kaçırma davalarına ilişkin bir düzenleme olmak ve
Tampere zirvesindeki m ahkem e kararlarının karşılıklı tanınması (özellikle de
görüşm e hakkına ilişkin kararların tanınmasındaki engellerin ortadan kaldırılması)
ve tenfizi amacına ulaşmak bakımından önemli bir araç olarak görülm ektedir14.
T üzük, Topluluğun Aile H ukukuna ilişkin düzenlemelerinde temel h e d e f olarak
kabul edilen, “ insan haklarının bir Topluluk düzenlem esine aktarılması” 15 olarak
12 Türkiye. Sözleşmeye taraftır (RG.. 15.2.2000. 23965). Sözleşmenin İngilizce metni için bkz.
"Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction".
<http:/Av\vYv.hceh.nel'inde.\_en.php?act=conventions.te\t&cid_24>. (17.3.2009).
13 Türkiye Sözleşmeye taraf değildir. Sözleşmenin İngilizce metni için bkz.<lıttp://\vvv\v.hcch.
net/ ind<îx_en.php?acı=conventions.text&cid=70> . (9.2.2010). Sözleşme hakkında ayrıntılı
inceleme için bkz. Tirvakioğlıı, B.: "Velayet Sorumluluğu ve Çocukların Korunmasına İlişkin
Önlemler Hakkında Yetki. Uygulanacak Hukuk. Tanıma. Tenfiz ve İşbirliğine Dair Sözleşme".
Nihal Uluocak’a Armağan. s.381-424. (1996 Sözleşmesi).
14 McEleavy, (Current), s.505.
15 Stalford. 11.: "E li Family Law: A Human Rights Perspective". International Family Law for
European Union. Ed. Johan Meeuscn/Martha Partegâs Cert Streatmans/Frederik Swennen.
Antwerp 2007. s. 1II. (Human Rights).
346
da değerlendirilmektedir. Zira Tüzükte, aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere,
çocuğun iadesine ilişkin davalarda çocuğun dinlenilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
I.Tiizüğün U ygulam a Alanının Belirlenmesi
T ü züğün u y g ulam a alanına giren konular ilk h ü km ünd e düzenlenmiştir. Bu
hük m e bakıldığında, önce genel olarak kapsam ın düzenlendiğini, daha sonra bu
kap sam a giren konuların örneklendirildiğini ve ardından da bu kapsam dışında
kalan konuların sayıldığını g örm e k m üm kündür. T üzüğün ikinci m addesinde.
T üzü k bünyesinde kullanılan tan ım lar açıklanmıştır.
T üzüğün u ygulanm ası için Brüksel (I) T ü z ü ğ ü ’nde olduğu gibi “ davalının
o devlette oturm ası” y a da aşkın yetkiyi ön lem ek am acıyla konulan ve birçok
uluslararası d ü zenlem ede aranan “m ah k e m e ile uyuşm azlık arasında bağlantı
olm ası” 16 gibi herhangi bir ön-şart getirilmemiştir. Bir uyuşm azlığın T üzük
ka p sam ına girip g irm ediğinin tayini, uyuşm azlığı ele alan m ah kem e tarafından
yapılacaktır. M ah k em e , ayrıca, bu alandaki diğer uluslararası dü zen lem eler
karşısında T üzüğü n üstünlüğe sahip olup olmadığını, yetki kurallarının m ü nh asır
olup olm adığını ve lex fo r i' nin u y gu lam a alanını da belirleyecektir.
T üzük, m a h k e m e y a da m ah ke m e niteliğine sahip tüm kurum larca m edenî
konularda veri İmiş b o şan m a, ayrılık ve evliliğin iptali ile ebeveyn sorum luluğunun
niteliği, kullanılması, bu hakkı kullanacak kişilerin atanması ve onların yetkileri,
kısıtlanması ve sona erinesi ile ilgili konuları kapsam ına alm aktadır (m. I). T üzük,
y erini aldığı Brüksel (11) T ü z ü ğ ü ’nün evlilikle ilgili konularla ilgili hüküm lerini
değiştirm em iştir denilebilir.
T ü züğ ün kap sam ın a giren konular, “ m edenî k o n u l a r olarak belirtilm ektedir
( m . 1/1 ve m . 1/2 ve Başlangıç Kısmı 7.p.). “ M ed en î konular” kavramı geniş
yorum lanm aktadır. Zira, çocuğun koruyucu aile y a da bakım k urum u na
yerleştirilmesi gibi, iç h ukuklarda k a m u h u ku ku na dahil olan tedbirler arasında
y e r alan konularda da, T ü zü k u ygulam a alanı bulacaktır.
T üzük, eski Brüksel (II) T ü z ü ğün de n ve bu alandaki diğer uluslararası
düzenlem elerden farklı olarak, “e beveyn sorum lu lu ğu ” kavram ının kapsamını
genişletmiştir. Şöyle ki. “ebeveyn so ru m lu lu ğ u ” terimi T ü zü ğ e göre, “ bir
m ah kem e kararıyla ya da kanun hiikmü gereği ya da hukukî etkiye sahip bir
anlaşm a sonunda gerçek ya da tüzel kişiye verilm iş olan bir çocukla y a da
çocuğun mallarıyla ilgili tüm haklar ve g örevler anlam ına gelir. Bıı terim gözetim
16 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Dardağan. E: Milletlerarası Usûl Hukukunda “ Aşkın
Yetki" Kavramı, Ankara 2005, s.121 vd.
Prof. Dr. İllıaıı Unat’a Armağan
347
ve g örü şm e haklarını içerir” (m.2/7). B ununla birlikte, 1980 S özleşınesi’nde
olduğu g ib i17, bu hak, y aln ızca gözetim (right o f custody)'* ve g örü şm e hakkı
(right o f access)™ ile sınırlı değildir. E beveyn sorum luluğu, aynı zam anda, çocuğu
ya da ço cuğun mallarını y ön etm ek , çocuğa yardım ya da çocuğ u temsil etm ekle
görevli kişi y a da ku ram ların, atanm ası ve görevleri; ço cu ğu n k oruyucu aile ya da
bakım k ura m ım a yerleştirilm esi; çocuğun mallarının yönetim i, korunm ası v e y a
elden çıkarılm asıyla ilgili çocuğun korunm ası için gereken tedbirleri almayı da
içerecek şekilde geniş bir k apsam d a ele alınmıştır. Ebeveyn s orum lu lu ğu yla ilgili
konulardaki liste (m. 1/2) tüketici değil, açıklayıcı n ite lik te d ir 0.
T üzüğün u y gu lam a alanına trust ve m irasa ilişkin konular, ç ocuğun adı ve
soyadı ile ilgili konular, ergin kılınma, nafaka yü kü m lülüğü, çocuk tarafından
işlenmiş suçların bir sonucu olarak alm an tedbirler, evlât edinm e, evlât edinm eyi
hazırlayıcı işlemler ile evlât edinm enin iptali veya geçersiz kılınması dahil
edilm em iştir (m. 1/3).
17 1980 Sözleşmesi de velayet ve kişisel ilişki kurma hakkının korunması amacıyla hazırlanmıştır.
Sözleşmedeki velayet hakkı, çocuğun şahsının bakımı ve özellikle ikamet yerinin tespiti hakkını
içerir" (m.5). Sözleşme bünyesinde velayet kavramı '"bakım ve gözetim hakkı" anlamına
gelmektedir: Tiryakioğlu. B.: Çocukların Korunmasına İlişkin Sözleşmeler ve T ürk Hukuku,
Ankara 2000. s.39. (Çocuk), s.46-49. Sözleşmede kullanılan velayet kavramı, iç hukuktakinden
daha geniştir: Ataman Figanmeşe. İ.: “Çocukların Uluslararası Kaçırılmasının Hukukî Yön
lerine Dair 1980 tarihli Lahcy Sözleşmesi” . Prof. Dr. Nihal Uluocak'a Armağan, İstanbul 1999.
s.64. Sözleşme ne velayet hakkının esasına ilişkin bir Sözleşmedir, ne de velâyet kararlarının
tanınması ve tenfızine ilişkindir: Pérez-Vera. Explanatory Report on the Hague Convention
on the Civil Aspects o f International Child Abduction, <http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.
pdf-"*. (5.11.2008) s.444. p.64: "Sözleşme bir adlî yardım sözleşmesidir": üztekin Gelgel. Ci.:
"Devletler Özel Hukukunda Velayet. Çocuk Kaçırmaları. Evlat Edinmeye İlişkin Problemler”.
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi. 2005. S.2. s. 130. (Problemler). ""Sözleşme
nc velâyet hakkına ilişkin kararların tanınması ve tenfizine ne de bu alandaki milletlerarası
yetkiye ilişkindir, o yalnızca adlî yardım sözleşmesinin bir türüdür": Schulz. A.: " The State
of Development o f Uniform Law in the Field of European and Internationa! Family and Child
Law”. The European Legal Forum. 2007. Issue:6. s.281, (Uniform Law). Sözleşmede, "velâyet
hakkının esası hakkında karar verme yasağı" düzenlenmiştir (m. 16). Ayrıca, "velayete ilişkin
bir kararın verilmiş olması, iadenin reddi sebebi oluşturamaz” (m. 17). "Taraf devletler, velâyet
hakkı ya da kişisel ilişki kurma hakkına ilişkin diğer taraf devletlerin verdiği kararlara saygı
duyacaklardır” (m. l/b).
18 "Gözetim hakkı", çocuğun korunmasıyla ve özellikle çocuğun ikametgâhını belirleme hakkıyla
ilgili hak ve görevler anlamına gelir: m.2/9.
19 "Görüşme hakkı" terimi, "özellikle belirli bir süreliğine çocuğun mutaden ikamet ettiği yerden
başka bir yer götürülmesi hakkını ifade eder”: Tüzük m.2/10. 1980 Sözleşmesi'nde de aynı
şekilde tanımlanan ve "kişisel ilişki kurma hakkı”/ "ziyaret hakkı” olarak ifade edilen (m.5/b)
bu kavramın karşılığı olarak, bu çalışmada, "görüşme hakkı" terimi tercih edilmiştir.
20 Practice Guide for the Application of the New Brussels II Regulation, Up-dated Version 1 June
2005.<http://ec.europa.eu/jiistice_home/doc_centre/civil/doc/parental_resp_ec_vdm_en.pdf>.
(21.6. 2009). s.8. (Kılavuz).
348
N afak a y ü k ü m lülüğ ün ün kapsam dışında bırakılm asının nedeni, bıı konunun
Brüksel (I) T ü z ü ğ ü 'n d e düzenlenm iş olması nedeniyledir. Brüksel ( I)T iiz ü ğ ü 'n d e
düzen lenen nafaka yü kü m lü lü ğ ü ile ilgili konular (m .5/2), yakın bir tarihte
çıkarılan ayrı bir T üzükle düzenlenm iş b u l u n m a k t a d ı r 1.
T üzü ğü n 2 0 .m addesi, uyuşm azlığın esasına bakm aya yetkili olm asa dahi,
her üye devlet m ahkem esinin kendi ülkesinde bulunan çocuk hakkında, ulusal
yasalarına tâbi olarak, koruyucu tedbirler de dahil geçici ted bir kararı verm e
yetkisini düzenlemektedir. Tedbir kararı. T ü z ü ğ ü n k a psam ın a giren ilişkin
konularda yargı yetkisine sahip bir m a h k e m e ya da otorite tarafından alınabilir
(m. 1/2). Bu h ü k üm de d üzenlenen geçici ve koruyucu tedbirlere ek olarak,
T üzük, Avrupa Birliğine üye devletlere, “ço cuğ un m allarının korunm ası ile
tedbir kararı alm a y ü k ü m lü lü ğ ü " de yü kle m iştir ( m .l/2 - c ve e). Bu hükümler,
çocuğun mallarının korunm ası konusunda alınacak tedbirleri örnek kabilinden
saymaktadır. Bu h üküm uyarınca, ço cuğun m allarının idaresi ve gerektiğinde
satışı için tedbir kararı alınabilir. Ç o cu ğu n m allarıyla ilgili tedbirlerin T üzüğün
u yg ulam a alanına girmesi için, ç ocuğun k orunm ası am acıyla verilmesi gereklidir.
Ç ocu ğu n korunm ası am acıyla verilm eyen malların korunm ası hakkındaki tedbir
kararları Brüksel (I) T ü z iığ ü 'n e tâbidir (Başlangıç, p.9). Brüksel (1) Tiizüği'fndeki
hükm e benzer şekilde kalem e alınmış bu h ü k ü m d e (ın.31), yeni olan husus
hü k m ün ikinci fıkrasıdır. A nılan h üküm de, bu tedbirlerin geçici nitelikte olduğu
vurgulanarak, esasa b a k m a y a yetkili m a h ke m e tarafından tedbir kararı verilinceye
kadar geçerli olacağı hü km e bağlanm ıştır (m.20).
T ü züğ ün tanım lara ilişkin ikinci m add esind e “ ç o c u k ” kavram ının tanımı
yapılm am ış: bu husus ulusal hukuklara b ırak ılm ış tır-. 1996 S ö z le ş m e s in d e ,
Sözleşm enin, “ do ğu m un dan 18 yaşına kadar olan kişiler" hakkında uygulanacağı
düzenlen m iştir (m.2). 1980 S ö z le şm e si'n d e “ 16 yaşa kadar olan k üçükler”, çocuk
olarak kabul edilm ektedir (m.4). T ü züğün y ürürlüğe girm esiyle birlikte, ebeveyn
so rum luluğu k onularında uygulanacak hukuku düzenleyen 1996 Sözleşmesi, tüm
üye devletlerce imzalanacağı için, her iki düzen lem e arasında paralellik sağlanması
am acıyla, 1996 Sözleşm esindeki “ç o c u k ” kavram ının T üzü k bakım ından kabulü,
çelişkili kararlar verilmesini önleyecektir.
21 "Council Regulation (KC) No 4^2009 of 18 Decembcr 2008 on Jurisdiction. Applicable Law.
Recognition and Enforcement of Decisions and Cooperation in Matters Relating to Maintenance
Obligations" (OJ.. 10.1.2009. L 7). Tüzük 30.1.2009'da yürüriilüğe girmiştir. Nafakaya ilişkin
bu Tüzükle ilgili ayrıntılı inceleme için bkz. Hodson. D.: "Maintenance within the EU: The
New Regulation". Family Law Week. January 2009. <hltp:7ww\v. family la wweek.co.uk/sile.
aspx?i=ed31854>. (24.9.2009). (Maintenance).
22 Kılavuz, s.8
3 49
II. T ü zü k U yarınca Ö ngörülen Yetki Kuralları
T ü züğün İkinci B ölüm ü, T ü z ü ğ ü n ka psa m ın a giren konularda çıkan
uy uşm azlıklarda milletlerarası yetkiyi düzenlemektedir. Hayli geniş olan bu
b ölüm e bakıldığında. T üzüğün İkinci B ölüm ün ün Birinci K ısm ında boşanma,
ayrılık ve evliliğin butlanıyla ilgili konularda; İkinci K ısım da ise ebeveyn
sorum lu lu ğu na ilişkin alanlarda çıkacak uyuşm azlıkları çözecek m ahkem elerin
düzenlendiği görülür.
Ç alışm am ızın bu böliimüde yetki kurallarının ayrıntılı olarak incelenmesinin
nedeni, T üzükte özellikle e beveyn sorum lu lu ğu na ilişkin davalarda eski Brüksel
(II) T ü z ü ğ ü ’nden farklı olarak birtakım kurallar getirilmiş olm asındandır ( m .815). Eski Brüksel (II) T üzüğü, e b ev eyn soru m luluğ un a ilişkin davalarla ilgili
tek yetki kuralı içermekteydi (m .3) ve y uk arıd a da değinildiği gibi bu hükü m d e
\ alnızca eşlerin ortak çocukları k a p sa m a alınmıştı. H em en ifade etm ek gerekir ki,
T üzüğü n en önem li özelliği, ebeveyn so ru m luluğu na ilişkin konuların boşanma,
ayrılık ve evliliğin butlanıyla, daha da genel bir ifadeyle, evlilik birliğinin
son bulmasıyla bağını koparm asıdır"'. Ebeveyn sorum luluğuna ilişkin yetki
kurallarının ayrıntılı olarak incelenmesi, T ü z ü ğ ü n eskisinden farklı olarak başlı
başına yeni bir sistem inşa etm esinden kaynaklanm aktadır.
Ayrıca eski Brüksel (II) T ü z ü ğ ü 'n d e ço cu k kaçırm aya ilişkin uyuşm azlıklar
bakım ından yalnızca 1980 S ö z le şm e si'n e a tıf yapılm ak la yetinilm iş (ın.4); bu
Sözleşm eden ayrı kurallar düzenlenm em iştir. Yeni T üzü ğü n en önemli ikinci
özelliği. 1980 S özleşm esi'ni tam am lay an ve fakat ondan farklı kurallar içeren
hükü m lere sahip olmasıdır.
A) Boşanma, Ayrılık ve Evliliğin Butlanıyla İlgili Yetki Kuralları
T üzüğün eski Brüksel II T ü z ü ğ ırn iin tekrarı niteliğinde olan İkinci Bölüm ünün
Birinci Kısm ında, öncelikle boşanm a, ayrılık ve evliliğin butlanıyla ilgili genel
yetkili m ah kem eler “eşlerin m utad m eskeninin bulunduğu yer"’ esasına göre
kadem eli olarak sıralanmıştır (m.3). Belli koşullarla m ünhasır yetkili kılınan bu
m ahk em eler (m .6). aynı zam anda karşı dav alara b a k m ak lad ay etkilend irilm işlerdir
(m.4). Ayrılık kararı vermiş olan bir üye devlet m ahkem esi, ulusal hukukunun
öngörm esi şartıyla, bu kararını b o şanm a davasına dönüştürebilm e yetkisine de
sahip kılınmıştır (m .5). Tarafların mutad m eskenlerinin ya da ikametgâhlarının
hiçbir üye devlette b ulunam am ası nedeniyle, anılan m ahkem elerin yetkili
23 Rausher. T.. Parental Responsibility Cases under the New Council Regulation "Brussels 11A”.
I he Europen l.egal Forum. 2005. Issue. I. s.37: Hodson. D.: "Brussels II Eneore-A Summery
of Brussels II bis" Family I.aw Week. June 2005. <http:/Avww.familylawweek.co.uk/site.
aspx?i=ed347>. (24.10.2009). (Brussels II bis).
350
olm am ası
halinde, boşanm a, ayrılık ve evliliğin
iptali davalarında yetkili
m ah kem e, ulusal hukuklar uyarınca belirlenecektir (m .7).
B) Ebeveyn Sorumluluğuna İlişkin Konularda Yetki
1. Genel Yetki Kuralı
T ü züğ ün ebeveyn so rum luluğu ile ilgili genel yetki kuralı olarak
tanım layabileceğim iz hüküm , T ü zü ğün 8.m addesi hükm üdür. Bıı hü km e göre;
‘‘davanın açıldığı anda çocuğun mııtad m eskeninin bulunduğu üye devlet
m ahkem eleri, ebeveyn sorum lu lu ğu konusunda yetkilidir” (m .8/1). Üye devlet
m ahkem elerini yetkilendiren bu hük üm de, hangi üye devlet m ahkem esinin yetkili
olacağı düzenlenm iş; o üye devlette hangi m ahk em enin yer itibarıyla yetkili
olacağı lex fo r i'y e bırakılmıştır. Bu h ü k ü m d e y e r alan “davanın açıldığı a n ’’
ifadesi, yetkiye ilişkin genel h üküm lerin düzenlediği T ü zü ğ ü n III. B ölüm ünde
y er alan 16.maddesi uyarınca24 belirlenecektir.
T ü z ü k hüküm leri hakkında, bazı uluslararası sözleşm elerde olduğu gibi,
herhangi bir Açıklayıcı Rapor h a z ırlanm am ıştır25; bununla birlikte, bağlayıcı
nitelikte olm ayan bir “ U y g u la m a K ılavuzu” 26 b u lun m ak tadır27. K ılavuza göre.
24 "İşbu Madde kapsamındaki hükümlere ilişkin olarak bir Mahkeme.
(a) Davacının, daha sonraki aşamalarda davalı nezdinde tebligatın yapılması için yapması
gereken işleri yapmayı ihmal etmemiş olması kaydı altında, davayı tesis eden resmî belgenin
veya eşdeğeri belgenin mahkeme nezdinde ibraz edildiği tarihte veya
(b) Resmî belgenin, mahkeme nezdinde ibraz, edilmeden önce tebliğ edilmiş olmasını gerektiren
durumlarda, davacının, daha sonraki aşamalarda mahkeme nezdinde ibrazın yapılması için
yapması gereken işleri yapmayı ihmal etmemiş olması ka>dı altında, söz konusu resmi belgenin
tebliğ edilmek üzere, tebligatı yapmakla görevli olan makam tarafından teslim alındığı tarihle
dava açmak için nezdinde başvurulmuş olarak kabul edilecektir".
25 McEleavy. (Current), s.503.
26 Bkz. dn.20.
27 Ayrıca, Brüksel (I) Tüzüğü'ııde olduğu gibi, ATAD. Tüzük hükümlerini yorumlamakla yetkili
kılınmıştır. ATAD'a başvuracak mahkemeler yüksek mahkemelerle sınırlandığı ve ATAD'ın
hu başvuruları (preliminary ruling) incelmesi sırasındaki geçecek zaman da düşünüldüğünde,
başvuru çok az yapılıyordu. Bunun önüne geçilmesi için Konsey 'in aldığı bir kararla. ATAD'ın
statüsüne ilişkin Protokol'de değişiklik yapılarak ‘‘acil inceleme usûlü" getirilmiştir. Karar
için bkz. Council Decision of 20 December 2007 Amending the Protocol on the Statute of
the Court o f Justice 2008/79/EC. Euratom. 0.1.. 29.1.2008, I. 24. Bu usûl hakkında incelme
için bkz. Kumar. C.: "A Fast-Tıack to Europe: The Urgent Procedure For Preliminary
Rulings. International Family Law, September 2008. s. 180-182. I Mart 2008'den itibaren
uygulanmaya başlamış olan btı yeni usûl uyarınca, ilk derece mahkemeleri de ATAD'a öııkarar vermesi amacıyla başvurmaya başlamışlardır. Rinau kararı bunun ilk örneğidir. Karar
için bkz. C-195/08. OJ.. 30.8.2008. C 223. Kararla ilgili ayrıntılı inceleme için bkz. Shulz. A.:
' Guidance From Luxembourg: First EJC Judgment Clarifying the Relationship between the
1980 Hague Convention and Brussels II Revised". International Family Law. 2008. s.221-225.
(Karar İncelemesi).
Prof. Dr. Ilhan Unat'aArmağan
351
8.m adde hü km ündeki, ebeveyn sorum luluğu alanında en uygun m ah kem enin
mutad m esken yeri mahk em esi olm asına ilişkin kural, temel bir ilkedir. K ılavuzda,
mutad m esken yeri m a hkem esinin tercih edilm iş olması, bu kavram ın uluslararası
düzenlem elerde artan bir biçim de kullanılmış o lm asıyla gerekçelendirilse de.
öğretide bu kavram ın seçilmesinin isabetli olmadığı ço k çeşitli gerekçelerle dile
g e tir ilm e k te d ir 5. M utad m esken kavram ın a yönelik en önemli eleştiri, kavramın
içeriğinin ulusal hukuklara bırakılmış olm ası ve dolayısıyla her so m u t olayda
hakim ler tarafından belirlenecek olmasıdır. Bu kavram ın Tüzükte tanım la n m a m ış
olması, bir başka deyişle, otonom bir y o ru m u n u n y ap ılm am ış olm ası, k avram a
y üklenecek anlam ın farklılaşm asına39 ve özellikle çocuk kaçırm a ve gö rü şm e
hakkına ilişkin uyuşm azlıkların çözü m ü n d e ciddî bir z am an ve hak kaybına
neden olabilecek niteliktedir. A T A D 'ın yakın z a m an d a verdiği bir kararında30,
çocuğun mutad m eskeni tanım lanm ış ve bu alanda 1980 Sözleşm esi bünyesinde
yaşanan tartışm alara bir nebze olsun son verilmiştir denilebilir.-'1
Tüzü kte genel y etkili olarak kabul edilen m utad m esken devleti m ahkem esinin
yetkisi, kural olarak, çocuğun m utad m eskeninin değişim iyle etkilenmez.
Bununla birlikte, bu kurala yetki transferini öngören 15.m adde hü km üy le bir
istisna getirilmiştir. Common Law sistem indeki fo ru m non conveniens kuram ının
sınırlı bir uygulam ası niteliğindeki bu yeni hüküm le, çok sıkı koşullar altında,
28 Tüzükte kullanılan mutad mesken kavramının yeknesak yorumlanmasının güçlüğü hakkında
bk/.. Lament. R.: "Habitual Residence and Brussels II bis: Developing Concepts for
European Private International Law". Journal of Private International Law. October 2007.
Vol.III. No:2. s.271. (Habitual Residence); Fresh fields Bruckhaus Deringcr. "Review of
the Implementation of the Brussels II Regulation in Relation to Parental Abduction of the
Children". 2 1 November 2006,<http://vvww.jugendamt wesel.com/PRFSSF_POl.lTIQUE/
ChildAbduclionNoietoCommissionerFrattini2.pdfX (20.10.2009). s.8. (Deringcr ECAS). 1980
Sözleşmesi bakımından da mutad mesken kavramından ne anlaşılacağına ve bunu kimin tayin
edeceğine ya da değiştireceğine ilişkin açıklık getirilmemesi, bir eksiklik olarak görülmektedir:
Figanmeşe. s.68. 1980 Sözleşmesi bakımından da eleştirilen mutad mesken kavramının
belirlenmesindeki güçlük ve eleştirilere rağmen (Bu konuda bkz. Altuntaş. İ.: Uluslararası
Çocuk Kaçırmanın Hukukî Yönlerine Dair LaHey Sözleşmesi. Ankara 2006. s. 156-158)
Tüzük metninde mutad mesken kavramına açıklık getirilmemesi yerinde olmamıştır. Bu
yönde Deringer'EC'AS. s.7. Farklı yönde, bkz. Rausclıer. s.39. Raııseher bu hükmü, "çocuk ile
mahkeme arasında yakınlık temeline göre inşa edilmiş bir hüküm" olarak yorumlamaktadır.
29 DeringerTCAS. s.7: Lamont. (Habitual Residence), s.262.
30 C-523/07. OJ. 20.6.2009. C 141. ATAD'ın bu kararına göre. "Tüzük m.8/1'deki mutad mesken
kavramı, sosyal ve ailevî çevresi için çocuğun bütünleşmesi derecesini yansıtan yer olarak
tanımlanmalıdır. Bu amaçla, bir üye devlet sınırları içinde kalmanın ve ailenin o devlete
yerleşmesinin nedenleri, orada kalma koşulları, kalışın devamlılığı ve süresi, çocuğun uyrukluğu,
okula devanı ettiği yer ve devanı koşulları, çocuğun ödevletin dilini bilip bilmediği (dilsel bilgisi)
çocuğun ailesi ve sosyal çevresiyle ilişkisi mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır": p.44.
31 Bu konuda ayrıntılı inceleme için bk/. Özbek Hadimoğlu. N.: "Yeni Brüksel (II) Tüzüğü’niin
Çocuk Kaçırmaya ve Çocuklarla Görüşme Hakkına İlişkin Hükümlerine F.leştire! Bir Bakış".
Prof. Dr. Tuğrul Aral'a Armağan. Ankara 2012, s.598-609. (Brüksel (II) Eleştiri).
352
ço cuğun yerini değiştirdiği bu yeni y e r m ahkem esi, uyuşm azlığa b ak m ay a daha
uygun bir m a h k e m e ise dava o y e r m ahk em esin de görülebilir.
Mııtad m eskendeki değişikliğin mutad m esken yeri m ahkem esin in yetkisini
engellem eyeceği kuralı, T üzüğün 9.m addesi hü km üyle pekiştirilmiştir
denilebilir. Zira bu h ük üm d e, çocuk m utad m eskenini değiştirse dahi, eski mııtad
m esken yeri m ahkem esin in bir şiire daha yetkili olarak kalm aya devam edeceği
düzenlenmiştir.
T ü z ü ğ ü n ebeveyn sorum luluğu konusunda basam aklı bir yetki sistemi
getirdiği söylenebilir. M utad mesken y e r m ahkem esini yetkili kılan 8.m addesine
hük m ün e, T üzüğün 9, 10. 12 vc 13.maddeleriyle çeşitli istisnalar getirilmiştir.
Bu istisnalarda belirtilen m ahkem elerin yetkisi, ç ocuğun m utad m eskeninin
bulu nd uğ u y e r esasına göre tayin edilm em iş olabilir. O ld u k ç a ayrıntılı bir biçimde
düzenlenen bu istisnaların incelenm esinde y arar vardır.
2. K uralın İstisnaları
a)
Eski Mutad Mesken Yeri Mahkemesinin Yetkisinin Sınırlı Bir Süre
Devamını Öngören Hüküm (m.9)
T üzüğü n 9.m addesinde, çocuğun hukuka uygun o larak32, bir üye devletten
bir başka üye devlete götürülm esi halinde, ebeveynlerin ç ocuğun mutad
m eskenini değiştirerek gö rüşm e hakkına ilişkin olarak verilm iş kararları ortadan
kaldırm asını önlem e am acı taşıyan bir d ü zen lem e getirilmiştir. G örüşm e hakkının
kullanılmasını k olaylaştırm ayı hedefleyen bu hükm e göre, eski mııtad mesken yeri
m ah kem esin in yetkisi 3 ay boyunca devam edecek ve ç ocuğun götürüldüğü y e r
m ahkem eleri, bu süre zarfında, g örü şm e hakkına ilişkin bir karar veremeyecektir.
E beveyn sorum lu lu ğu sahibi ile diğer ebeveyn ayrı yerlerde yaşıyorlarsa,
gö rüşm e hakkının kullanılabilm esi için çeşitli düzenlem elere ihtiyaç vardır.
Ö rneğin g örüşm e hakkı sahibi ile ç ocuğun hangi günlerde veya nerede,
hangi koşullarda görü şeceğ in e ilişkin hususların açıklığa kavuşturulması
gerekir. G ö rü şm e hakkının sağlanabilmesi, tarafların bıı dü zenlem elere uygıın
davran m aların a bağlıdır. G örü şm e hakkına ilişkin kararın uygulanm asında
uyuşm azlık çık m azsa sorun yoktur; am a uyuşm azlık çıkarsa, bıı uyuşmazlığın
hangi m ah k e m e tarafından ele alınacağının da düzenlenilınesi gerekir.
Ç o c u ğ u n m utad m esk en yeri m ahkem elerinin verdiği gö rüşm e hakkına ilişkin
kararın değiştirilmesi talep olunduğunda, bu talep, ço cu ğu n götürüldüğü yer
m ahk em esi tarafından değil; eski m utad m esken yeri m ahkem esi tarafından
değerlendirilecektir.
32 Çocuğun haksız uzaklaştırılması ya da alıkonulması lO.maddcde düzenlenmiştir.
T ü züğ ün 9 .maddesi hü km ü nü n uygulanabilm esi için, çocuğun fiziksel olarak
gö türülm esinden itibaren 3 aylık süre içinde, ço cuğun götürüldüğü devlette yeni
bir mutad m esken edinm iş olması ile görü şm e hakkını talep e den tarafın çocuğun
gö türülm eden önceki mutad m eskeninin bulu nd uğ u yerde mııtaden oturm aya
devam ediyor şartlan aranır.
G ö rü şm e hakkı sahibi, yeni üye devlet m a hk em e sinin yetkisini, örneğin orada
açılan bir davay a katılmak suretiyle, itiraz etm eden kabul etm işse bu hüküm
uy gulanm ayacaktır (m .9/2).
b) Çocuk Kaçırma Davalarında Yetki (m .10)
Üye devletler arasındaki çocuk kaçırm a olaylarının ön ü n e geçilmesini
a m a ç la y an 33 T üzüğün lO.maddesi hükm ünde, ç ocuğu n haksız olarak götürülmesi
veya alıkonulm ası halinde, bu olay gerçekleşm eden önce çocuğun mutad
m eskeninin bu lunduğu y e r m ahkem elerinin yetkisi, çocuk kaçırıldıktan sonra
da m u hafaza edilmektedir. Bu kuralı ayrıksı kılan, çocuk, m utad m esken devleti
ülkesinde olm am asına rağmen, bu yer devleti m ahkem elerinin yetkili kılınmasıdır.
Ç o c u ğ u n kaçırılarak götürüldüğü devlet m ahkem eleri, ancak iki durum da
yetkili olacaklardır. Bunlardan ilki; çocuğun kaçırılarak götürüldüğü ya da
alıkonulduğu yeni devlette bir mutad m esken edinm esi ve ebeveyn sorum luluğu
sahibi kişi, kurum y a da diğer kuruluşların kaçırm a y a da alık on ulm a olgusuna
rıza göstermeleri halidir (m. 10/1-a).
İkincisi; ç ocuğ un alıkonulduğu y a da kaçırıldığı devlet ülkesinde bir mutad
m esken edinm esi; çocuğun orada bir yıldan fazla bir süre oturm ası; o çevreye
alışmış olm ası ve b un a ek olarak m adde h ük m ü nd e aranan seçenekli koşullardan
birinin gerçek leşm esidir (m .lO /l-b ). Bu hükm ün uygulanabilm esi için, ebeveyn
sorum luluğu sahiplerinin çocuğun nerede oldu ğun u biliyor ya da bilebilecek
d u ru m d a olması gerekir. Seçenekli koşullar; velâyet hakkı sahibinin bir geri dönüş
başvurusu y ap m am ası ya da başvuru yapıp geri ç e km esinde olduğu gibi velâyet
hakkı sahibinin davranışlarından kayn ak lan m aktad ır (m. 10/1 -b-(i)-(ii)). Tüzükte,
dönüş kararlarına ilişkin koşullara uyulm am ası ve ço cu ğu n mutad m eskeninin
bulunduğu devlet m ahkem esinin çocuğun geri dönü şün ü kapsam ay an velâyete
ilişkin bir karar verm iş olması da ç ocuğun alıkonulduğu ya da kaçırıldığı devlet
m ahkem esinin yetkisini doğurur (m. 10/1 -b-(iii) ve (iv)).
T üzüğün lO.maddesi hü km ünün çocuk kaçırm a davalarında doğabilecek tüm
yetki sorunlarına çözüm getirdiği düşünülem ez. Zira bu h ük m ü n uygulanabilm esi
için 1980 Sözleşmesi uyarınca kendisine başvuru yapılan m ahkem enin, kaçırma
olgusunun haksız olup olmadığını tespit etmesi gerekir. Bundan başka, çocuk,
kaçırm a olgusundan önce mııtaden başka bir ülkede o tu rm am ışsa ya da
33 Kılavuz, s.29.
35 4
taraflardan birinin tek taraflı eylemi velayet hakkını ihlâl etm iyorsa Sözleşm e
uygulanam ayacaktır. Bu tür du rum larda T üzüğün yetkiye ilişkin genel hüküm leri
u Jyg
ulanacaktır34.
CT
c) Bazı Mahkemelerin Yetkili Kılınması (m .12)
T üzük, ç ocuğun m utaden oturm adığı devlet m ahkem elerinin, ancak, boşanm a
ayrılık veya evliliğin iptali davasıyla yakın bir bağlantı bulunması ya da çocuğun
bir başka devletle "esaslı bir bağlantısının o lm a sı” du rum unda, sınırlı bir şekilde
yetkili olmasını öngörm ektedir.
T üzüğün 12.m addesinin ilk ve ikinci fıkralarında, boşanm a ayrılık v e evliliğin
iptali davalarına bakan m a h kem e, ebeveyn so rum lu lu ğun a ilişkin konularda da
yetkili kılınmıştır. Bu m ahkem elerin ebeveyn so ru m luluğuyla ilgili konularda
yetkili olabilmesi için, evliliğin sona erm esine ilişkin uyuşm azlık taraflarından
birinin ebeveyn so rum luluğ un a sahip kişi olması ve eşlerin bu m ahkem elerin
yetkisine itiraz etm em esi gerekir (m. 12/1). A nılan m ahkem elerin yetkisi,
boşanm a kararının kesinleşm esi; boşanm a kararının kesinleştiği sırada ebeveyn
soru m luluğ una ilişkin nihaî bir karar verilmesi; böşanm a davası y a da ebeveyn
sorum luluğuna ilişkin d avanın başka herhangi bir nedenle, örneğin, tarafların
davadan vazgeçm eleriyle sona ermesi halinde, sona erecektir (m. 12/2).
H ükm ün son iki fıkrasında, evliliğin sona erm esiyle ilgili bir dava olmaksızın,
çocuk ile esaslı bir bağlantının kurulduğu varsayılan üçüncü bir devletin
m ahkem elerinin ebeveyn soru m lu lu ğ u n a ilişkin u yuşm azlıklar bakım ından
yetkilendirildiği görülmektedir. H ü k m ü n üçüncü fıkrasında, evliliğin sona
e rm esine ilişkin bir uyuşm azlık söz konusu değildir. Bu h ü k ü m d e “ esaslı
b a ğ l a n t f n m tayini için, tüketici olm a m a k şartıyla, çeşitli ölçütler getirmiştir.
Ç ocuk, o üye devletin u y ru kluğ un da ysa y a da ebeveyn sorum luluğu sahibi o devlet
ülkesinde oturm aktaysa, çocuk ile m a hk em e arasında “esaslı bağlantı” nın olduğu
kabul edilecektir. Ç ocuk ile m a h k e m e arasında esaslı bağlantının bulunm ası
yeterli görülm em iş; bu m a h k e m ed e uyuşm azlığın görülm esinin “ çocuğun
yü ksek çıkarlarına uygun olm a sı” şartı da getirilmiştir. H ü k m ü n son fıkrası, 1996
L ahey Sözleşm esine ta ra f olm ayan devlette oturan çocuklar bakım ından esaslı
bağlantının nasıl tayin edileceğini düzenlemektedir.
d) Çocuğun Bir Üye Devlette Bulunmasına Bağlı Yetki Tesisi (m .13)
T üzüğün 13.m addesi hükm ü, ç ocuğun m utad meskenini tayin etm ek m üm k ün
değil ise ve 12.m ad de de uygulanam ıyorsa, çocuğun bulunduğu ülke devleti
m ahkem elerine ebeveyn sorum lu lu ğu yla ilgili karar verm e yetkisi tanımaktadır.
34 McHleavy. P.: "The New Child Abduction Regime in the European Union: Symbiotic
Relationship or Forced Partnership?", Joumel of Private International Law. April 2005. Vol. 1..
N o:!, s.23. (New Regime).
355
e) Bakî Yetki (Residual Jurisdiction) (m.14)
T ü züğün 14.m addesi h ü km ü ne göre, T üzüğün 8 iia 13.maddeleri uyarınca
yetkili o lm ayan üye devlet mahkem eleri, kendi k an un lar ihtilâfı kurallarına
göre yetkili ise, T ü z ü k uyarınca da yetkili hale g elm e k te d ir35. Bıı devlet
m ahkem elerinden verilen kararlar da, T üzüğ ün ö ng ördü ğü kurallar uyarınca
tanınıp teııfiz edilebilm e olanağına sahiptir.
f) Daha Uygun Yerdeki Mahkemeye Davanın Transfer Edilmesi (m.15)
T ü züğün bıı hük m ü , ayrıksı durum larda, davayı ele alan m ah kem en in , davayı
ele alm a ya daha uygun yerdeki bir m ahk e m e y e davayı transfer e tm esine olanak
tanıyan yeni bir hüküm dür. Bu hükiim, forum non conveniens kavram ının Topluluk
Usûl H u k u k u n d a uy gu lan m aya başlam asının ilk adımı olarak görü lm ekted ir36.
Yargılama sırasında çocuğun m u tad meskenini değiştirmesi. T ü z ü k m .8 ‘de
öngörülen m utad m esk en yeri m ahk em esin in yetkisine etki etmeyecektir.
B ununla birlikte, 15.m add e hü km ünd e, çocıık bir başka üye devlette mutad
m esken edinm işse, bu y e r m ahk em esi ile çocuk arasında bağlantı olm ası şartıyla,
uyuşm azlık bu y e r m a h k e m e sin d e görülebilecektir. B ağlantının hangi d urum larda
gerçekleşm iş sayılacağı, m a d d e hü km ünd e tüketici b içim de sayılmıştır. Bu
şartlara bakıldığında, u yuşm azlığın tarafları ile m a hke m e arasında çocuğun terk
ettiği mutad m esken m a hkem esine oranla daha yakın bir bağlantı vardır. Çocuğun
yüksek çıkarlarına hizm et etmesi ön-koşuluyla (m. 15/1), davanın kendisine
nakledileceği bu m a hkem e, davaya b akm aya daha uygun m ah k e m e olarak
düşünülmüştür. Ç ocuk , dava başladıktan sonra m utad m eskenini değiştirmişse;
diğer üye dev let çocuğun önceki mutad m esken yeriyse; çocuk, m ahkem en in
bağlı olduğu devletin uyrukluğundaysa; o devlette çocuğun ebeveyn sorum luluğu
sahibinin m utad meskeni varsa; çocuğun bir başka üye devlette malları var ve
bu malların korunm ası ve idaresi için tedbir alm ak gerekiyorsa, dava 15.m adde
hük m ü ne göre bu y e r m a hk e m e sind e görülebilir (m. 15/3). Fakat bu h üküm , ancak
ayrıksı du ru m larda u y g u la m a alanı bulacaktır (m. 15/1).
A nılan h ük üm d e, bir yandan davanın daha uygun m ah k e m e d e görülm esinin
düzenlenm esi; diğer y a nda n gecikm enin önlenm esi am acıy la hayli ayrıntılı
bir m e k a n iz m a öngörülm üştür. D aha uygun m ah k e m e d e davanın görülmesi.
35 Bıı hükmün kabulü ile Tüzükte yasaklanan uyrukluğa bağlı yetki tesisinin ortadan kaldırılması
çelişkili bir durum olarak değerlendirilmektedir: Vassilikakis. E./Kourtis. V.: "The Impact
and Application of the Brussels II Bis Regulation in Greeee". Brussels II Bis Its Impact
and Application in the M cmbcr States, (Kd. Katharina Bocle-Woelki/Christina Gonzalez
Beill'uss). Antwerpen-Oxford 2007. s. 136.
36 Rauscher, s.42.
3 56
Prof. Dr. Ilhan Unat’aArmagan
taraflardan birinin talebi üzerine başka bir üye devlet m ah kem esi tarafından ya da
d av ay a bakan m a h kem ece r e ’sen gerçekleşebilir (m. 15/2). Bu du rum d a davaya
bakan m ahk em e, davanın daha uygun yerdeki m a hk em e d e açılm ası için bir şiire
belirleyebilir; bu süre içinde o yerde dava açılm azsa uyuşm azlığ a bakm aya devam
eder (m. 15/4). Kendisine davanın görülm esi için nakil olunan “ uygun m a h k e m e ”,
davaya bakıp bakam ayacağına 6 hafta içinde karar v erm ek zo ru nd ad ır (m. 15/5).
A nılan m ahkem e, uygun m ah k e m e olm ad ığ ın a karar verirse, dav aya daha önce
ba k m a y a başlam ış olan m ahk em enin yetkisi yeniden dirilecektir (15/5). Bu
hük m ü n uygulanm ası, hiç kuşkusuz, m ah k e m ele r arasında yakın işbirliğini
zoru nlu kılar. H ük m ü n son fıkrasında, bu hü k m ü n uygulanm ası bakımından
m a h kem eler y a da m erkezî m a k a m la r aracılığıyla işbirliği düzenlenmiştir.
“ Uygun m a h k e m e ” , bir başka m ahk em enin daha uygun olduğu kanısında olsa
dahi, bir üçüncü m ahk e m e y e davayı g ön d e re m ez (Tüzük, başlangıç 13.p.).
g)
Acil Durumlarda Üye Devletlerin Geçici ve Koruyucu Tedbir Kararı
Verebilmesi (m.20)
T üzük, üye devletlere, kendi m ülkî sınırları içinde bulunan çocu klar ve onların
malları hakkında, esasa bakm aya yetkili olup olm adığına bakılmaksızın, geçici
ve koruyucu tedbir kararı verm e yetkisi tanım ıştır (m .2 0 )37. Bu m ahkem elerin
yetkisi geçici nitelikte olup, esasa b akm ay a yetkili m ahk em enin uygun göreceği
tedbirler alm asının ardından sona erecektir (m.20/2). Tedbir kararının m ah kem e
tarafından verilmesi zo runluluğu yoktur. Tedbir kararı, idari m a k a m la r tarafından
da verilebilir. Tüzüğ ün bu h ü k m ü n e dayanılarak ebeveyn sorum luluğuna ilişkin
olarak mutad m esken yeri m ahkem esi dışında kalan m ah kem elerce de tedbir
kararı verilebilecektir.
III. K açırılan ya da A lıkonulan Ç ocuğun İadesi
T üzüğ ün yetkiye ilişkin kurallarında dü zen lenm iş olsa da, belki de “ nirengi
noktası” olarak adlandırılabilecek olan 11.maddesi hükm ü, ayrı bir başlıkta
incelenmeyi hak etmektedir. T üzüğ ün asıl am acı, 1980 S ö zleşm esi’nin
handikaplarını ortadan kaldırarak Topluluk içerisinde çocuk kaçırm a olaylarını
ö nlem ek ve kaçırm a ya da a lıkonm a halinde ç ocuğun acilen dönüşünü
sağlamaktır. T ü z ü ğ ü n 11.m addesi hü km ünün anlaşılabilm esi, T üzü k ile 1980
37 19% La i lave Sözleşmesi m. 11’de de benzer bir hüküm düzenlenmiştir. Sözleşmenin aksine.
Tüzük, "acil durumların varlığf'nı aramamaktadır. Tüzük uyarınca yetkili olmayan bir
mahkeme, ülkesinde bulunan bir çocuk veya onun mallarının korunması gerektiriyorsa tedbir
kararı verebilecektir. Bu hükümde ulusal hukuklara atıf yapılması eleştirilmekte: ebeveyn
sorumluluğuna ilişkin acil tedbirlerin, o ulusal hukukta öngörülmese bile, verilebilmesi
gerektiği savunulmaktadır: Rauscher. s.4l.
357
Sözleşmesi arasındaki ilişkinin incelenm esine bağlıdır. Bu nedenle önce 1980
S ö z le ş m e s in d e n farklı hü k ü m le r getirilm esinin nedenlerine bakm ak; ardından
T ü z ü k ’ün 11.maddesi h ük m ü nü incelem ek gerekir.
A)
Tüzükte 1980 Sözleşmesinden Farklı Hükümler Getirilmesinin
Nedenleri
T üzüğün kabulü sırasındaki en önem li tartışma, Topluluk içinde cereyan
eden çocuk kaçırm a olayları bakım ından 1980 Sözleşm esinin mi; y o ksa ayrı
bir d üzenlem enin mi kabul edileceği noktasında olm uştu r denilebilir. Sözleşme,
gerek uluslararası alanda iyi işleyen iade m ekanizm ası, gerek ta r a f olan ülkelerin
ç ok lu ğ u 38 bakım ından uluslararası d üzeyde her ne kadar “ en etkin işleyen
m eka n iz m ay a sahip’' olarak nitelendirilse de, çocuğun geri d önüşüne ilişkin
istisnalar nedeniyle çeşitli eleştirilere m a n ız kalm ıştır30.
Sözleşm enin m ,13/b h ü k m ü n d e çok geniş bir istisnaya y e r verilmiştir. Bu
hü k m e göre çocuğun geri dönüşü, o n a fiziksel ve psikolojik olarak zarar verecekse
ya da onun için çekilm ez bir hal yaratacaksa, dönüşün talep edildiği m ahkem e,
dönüş kararını verm ek zorunda değildir. T üzük de, esasen bu ayrıksı hali kabul
etm iş olm akla birlikte, m enşe devletin yetkili m a h ke m e y a da m akam larına,
çocuğun geri d önm esi halinde onun korunm ası için tedbirler alm a yükü m lü lü ğü
getirmiştir. Tüziiğiin bu konuya ilişkin hüküm lerinin asıl amacı. Sözleşm eden
daha serî bir geri dönüş m ekan izm asıy la çocuk k açırm a olaylarında “ çocuğun
geleceğinin mutad m esken yeri m a hk e m e sinc e belirlenmesini temel alan
Sözleşm enin”“10güçlendirilerek, m utad m esken yeri m ahkem esinin nihaî kontrolü
elinde tutm asını sağlamaktır.
T üzük, çocuğun acilen geri dönü şün ü sağlam ak am acıyla 1980 Sözleşm esinin
sisteminden ay rılm am ış41; yalnızca Sö z le şm e de ç ocuğun geri dönü şün ü önleyen
38 Bu çalışmanın hazırlandığı sıradaki veriler uyarınca Sözleşmeye 75 ülke taraftır. Bkz. <http://
\v\v\v.hcch.net/index_en.php?açt=conventio!is.status&cid=24>, (8.3.2010).
39 McEleavy, P.: ‘‘Free Movement of Persons and Cross-Border Relationship". International Law
Forum du droit international. 2005. Vol.7. No.3, s. 156. (Cross-Border).
40 Caldwell. J.: "Child Abduction Cases: Evaluating Risks to the Child and Convention". New
Zeland Universities Law Review, December 2008. Vol.4. s. 162: Reynolds. S.E.: "International
Parental Child Abduction : Why Do We Need To Expand Custody Rights Protected Under
the Child Abduction Convention“. Family Court Review. July 2006. Vol.44, No: 3. s.464-483:
Silbennan, L„: "Interpreting the Hague Convention: In Search of a Global Jurisprudence".
<http://papers.ssm.com/soI3/ papers.cfm?abstract_id=723161>, (24.9.2009).
41 Tüzük. Başlangıç Kısmı, p. 17. Her ne kadar Tüzüğün 60.maddesinde Sözleşmeden üstün
olduğu, öncelikle uy gulanacağı düzenlenmiş ise de. Tüzük uyarınca çocuğun kaçırılmasından
sonra yapılacak bir geri dönüş başvurusunu alan mahkeme, temelde Sözleşmenin hükümlerini
u> sulayacaktır.
3 58
istisnaların uy gulanm asını en az düzeyde tutm aya çalışm ıştır42. Topluluk içindeki
bölgesel bir düzenlem enin temelini uluslararası nitelikli bir dü zenlem enin
güçlendirilm esine hasretm esi, “alışılmışın dışında bir birliktelik"43 olarak
nitelendirilmektedir. H er iki d üzenlem enin birlikte uygulanm ası ç öz ü m ün ün
kabulü, tarihsel süreçten ayrı değerlendirilem ez.
Brüksel (II) T ü z ü ğ ü n ü n değiştirilm esine yönelik ilk teklif, F ra nsa 'da n
gelm iştir44. Bu teklif, özetle, ebeveyn sorum lu lu ğu na ilişkin konularda Brüksel
(II) T ü züğ ün ün kapsam ının genişletilmesi, görüşm e hakkına ilişkin kararların
tanınması ve tenfizinin kolaylaştırılması ve haksız uzaklaştırm a veya alıkonulm a
halinde çocuğun geri d ö n üşün ü sağlam ak üzere otom atik bir geri dönüş
m ekanizm asını ön görüyordu. Fransız önerisinin kabulündeki en bü yük engel,
bu teklifin ebeveyn so rum lu lu ğu na ilişkin yalnızca belli kategorideki kararları
kapsam ına almasıdır. Hatırlanacağı üzere Brüksel II T üzü ğ ü n ü n ilk halinde,
birlikte y aşayan eşlerin ço cuklarına ilişkin kararların kapsam dışında tutulması
eleştirilmişti. B undan başka Fransız önerisinde, çocuk k açırm a olaylarına ilişkin
davalarda 1980 S ö z leşm e si'n d e k i iade istisnalarına hiç yer verilm em iş olması da
teklifin kabul edilebilirliğinin sorgulanm asına neden olm u ştu r45.
A dalet ve İç İlişkiler K onseyi tarafından 20 00 K a s ım ’ında F ra n sa 'n ın önerisini
de temel alan fakat ondan bir adım daha öteye giden “ Brüksel II T üzü ğü nü n
kapsam ının genişletilm esi ve evlilik içinde d o ğan-do ğm ayan tüm çocuklara eşit
davranılınasını sağ layan” bir öneri hazırlamıştır. Bu am açla K om isyon, K o n s e y ’e
2001 yılında bir çalışm a raporu sunmuştur. Bu raporda yalnızca gö rü şm e hakkına
ilişkin davalarda değil; çocuk k açırm aya ilişkin tiim davalarda ç ocuğun iadesine
ilişkin d üzenlem e ihtiyacı dile getirilmiştir. Bunun üzerine K o m isyo n, ebeveyn
sorum lu lu ğu na ilişkin tüm kararların T üzük kapsam ına alınm asına yönelik bir
T üzü k Taslağı su n m u ştu r46. Bu Taslağın Brüksel T ü zü ğün ün değiştirilmesine
yönelik Fransız önerisinden farkı, haksız uzaklaştırm a kararlarının da T üzük
kapsam ına alınmasıdır. A nılan Taslak, çocuk kaçırm a olaylarında çocuğun
önceki m utad m esken yeri m ahkem esinin denetim inin artırılması ve ebeveyn
42 Rauscher. s.43.
43 Topluluğun Aile Hukuka ilişkin kurallarının konulmasında hukukî gereksinim ve en uygun
çözümün bulunmasından ziyade, politik mülahazaların rol oynadığı ve Tüzüğün de bu amaçla
çıkarıldığı yolunda bkz. McEleavy, (New Regime), s.5: McEleavy. P.: “The Brussels II
Regulation: How the European Community had Moved into Family Law", ICLQ, 2002. Vol.51.
s.893. (Family).
44 “Initiative of the French Republic with a View to Adopting a Council Regulation on the Mutual
Enforcement of Judgments on Rights o f Access to Children”. O.I.. 15.8.2000. C 234.
45 McEleavy. (New Regime), s.9. Fransa’nın bu önerisi. 1980 Sözleşmesi'nin 13.maddesindeki
istisnaların kötüye kullanılmasından doğan sorunlara yanıt bulma arayışından kaynaklanıyordu:
McEleavy. (New Regime), s. 10.
46 "Proposal for a Council Regulation on Jurisdiction on the Recognition and Enforcement of
Judgments in Matters o f Parental Responsibility”, OJ., 27.11.2001. C 332.
Prof. Dr. İlhan Un at'a Armağan
359
so rum lu lu ğu na ilişkin tüm kararların T üzü k m etnine dahil edilmesi yönündeki
belirginleşen fikirle geri alınm ış ve K om isyon yeni bir Taslak hazırlamıştır.
K om isyonun ilk önerisi, 1980 Sözleşmesinin yerini alan bir sistemin inşası
y olunda olmuştur. 2002 yılında yapılan tartışmaların odak noktası, Topluluk
içindeki çocuk kaçırm a olaylarına ilişkin olarak Lahey sisteminden bağımsız
bir düzenlem enin gerekliliği noktasında olmuştur. Temelde Fransa’nın önerdiği
“çocuğun otomatik olarak iadesine ilişkin m ekanizm a”, olası düzenlemeyi kilitleme
noktasına getirmiştir. Bunun üzerine İngiltere ve A lm anya koalisyonuyla2002 Kasım
ayında bir öneri daha hazırlanmıştır. Bu önerinin T üzüğün bugünkü düzenlemesine
temel oluşturduğu söylenebilir. Bir yandan, uluslararası çapta uygulanan 1980
Sözleşmesinin saygınlığına ve başarısına halel verm em e düşüncesi; diğer yandan,
Topluluk içinde bağımsız bir çocuk kaçırma olaylarına uygulanacak sistemin inşası,
Sözleşmenin iade mekanizm asının korunması taraftarlarıyla, bağım sız düzenleme
yapılm asına ilişkin reformist kanatın ödün vererek uzlaşmasını gerektiriyordu.
Sonuç olarak Lahey sisteminin korunmasına karar verilmiş; buna karşılık Tüzüğe
otomatik bir geri dönüş mekanizmasının inşasına ilişkin hüküm ler eklenmiştir.
Ayrıca 1996 Sözleşmesinin tüm üye devletlerce imzalanması kararlaştırılmıştır.
T üzüğün bugünkü halini almasında 1980 Sözleşmesinin mevcudiyetini ve
korunması gerektiğini savunan taraftarların zafer kazandığı söylenebilir47.
B) Sözleşmenin Yapısını Güçlendirmek Amacında Olan Tüzük Hükümleri
Ç o c u ğ u n iadesine ilişkin Tüzük hüküm lerinin anlaşılabilm esi için öncelikle
“ haksız uzaklaştırm a ya da a lk onu lm a ’'dan ne anlaşılacağı belirtilmelidir. T üzük
uyarınca bir çocuğun bir üye devletten başka bir üye devlete “ gözetim hakkı ihlâl
ed ilm ek suretiyle” götürülm esi, iki d u ru m d a haksız olarak kabul edilm ektedir
(m.2/11). Bunlardan ilkine göre, çocuğun haksız olarak gö türülm esinden ya
da alıkonm asıııdan hemen önce, “ço cu ğun m utaden oturduğu üye devletin
h ukuku uyarınca, h uk ukî etkiye sahip bir anlaşm a, kanun h ük m ü gereği y a da
bir m a h k e m e kararıyla kazanılm ış olan gözetim hakkı ihlâl ed ilm ek suretiyle
ç o cu ğu n götürülm esi veya alıkonm ası haksızdır” (m.2/11-a). İkinci olarak,
g ötürm e ve y a a lık on m a tarihinde, gözetim hakkı birlikte y a da bağım sız olarak
fiilen kullanılm ış y a da haksız “g ötürm e veya a lık on m a olm asaydı kullanılmış
o lacak idiyse, bu g ötürm e ya da a lıkoym a haksızdır” ( m .2 /1 1-b). Bu hük m e göre,
ç ocuğun ikam etgâhını belirlem eye her iki ebeveyn de bir m a h k e m e kararı y a da
kanun gereğince yetkili kılınmış; am a bunlardan biri, diğerinin rızasını almadan,
çocuk, bir üye devletten başka bir üye devlete götürülürse, bu. haksız bir götürm e
olacaktır. T üzü k ırı.2/11'd eki bu tanım 1980 Sözleşmesi"ndeki haksız uzaklaştırm a
ve alıkoy m a ka vra m ına 45 büyük ölçüde benzerlik g ö sterm ekle (Sözleşm e m .3)
47 McEleavy. (New Regime), s. 17.
48 Altuntaş. 94 vd: Akıncı. Z./Gökya> la, C.D.: Milletlerarası Aile Hukuku. İstanbul 2010, s.219-225.
36 0
birlikte, yu karıda anılan Tiiziik m .2 / 1 1-b h ü k m ü Sözleşm ede y e r almamaktadır.
U zaklaştırm a olgusunun hukuka aykırı olup olm adığı hakim tarafından
belirlenecektir.
Sözleşm ede çocuğun haksız olarak uzaklaştırılması ya da alıkonulm asından
bir yıl g eçm edikçe talepte bulunulan m ah kem elerin çocuğun d önü şü ne karar
vermelerini reddedeni eyeceğ ine ilişkin kural (Sözleşm e m. 12), T üzükte de kabul
edilmiştir.
T ü züğ ün m. 11/2-5 hüküm leri Sözleşm ey e göre öncelikle uygulanacak,
bir başka ifadeyle, Sözleşm enin yerini alacaktır. Bununla birlikte bu m adde
hük m ü nü n Sözleşm eden bağım sız olarak tek başına ayakta duran bir yapıya
sahip olduğu sö y lenem ez49. Bıı hü k m ü n en önem li özelliği, S özleşm ede bir
zorunluluk olarak ön gö rü lm ey en (m. II), geri dönüş başvurusuyla kendisine
başvurulan m a hkem enin, ulusal hukuklarda m ü m k ü n olan en serî yargılam a
biçimini kullanarak süratle hareket edecek olması ve ayrıksı d urum la r hariç
olm a k üzere 6 hafta içinde karar verm esinin zorunlu tutulm asıdır (m .l 1/3). 1980
S ö z le ş m e s in d e bu sürenin aşılabilm esine olanak tanınm ış; sürenin aşılması
halinde m a hk em e y e gecikm enin nedenlerinin sorulabileceği düzenlenm işti.
Ç ocuk kaçırm a olaylarında hızlı hareket edilmesini teşvik edici bu hüküm,
öğretide y erinde bulu nm akla beraber, u y g ulam ada bu süreye riayet edileceği
k on usund a çeşitli tereddütler b u lu n m a k ta d ır '’.
İkinci önemli özellik, ç ocuğun eski mııtad m esken yeri m ahkem esinin
çocuğun korunm ası için gerekli tedbirleri alm asından sonra, çocuğun kaçırılarak
gö türüldüğü devletin Sözleşm enin 13.m add esind e istisnalara d ayanarak dön m e m e
kararı üzerinde direnm e yolunu n kapatılm ış olm asıdır (m .l 1/4). Bununla
birlikte, çocuğun alıkonulduğu devlet m ahk em esinin hiç yetkili olm ayacağı
da söylenem ez. Çiinkii ç ocuğun alıkonulduğu devlet m ahkem esinin, çocuğun
kaçırılm adan önce mııtad m esken m a h kem esince alınacak tedbirleri “yeterli”
görmesi haline bağlı olarak, bu m a hk em e, sınırlı da olsa takdir yetkisini haiz
o lacaktır51. T üzüğ ün bu hükm ünü n anlaşılabilmesi için Sözleşm ede öngörülen
istisnaların hatırlatılmasında fayda vardır.
4V McTileavy, (New Regime), s. 17.
50 Bu konuda bkz. Özbek Iladirııoğlu. Brüksel (II) Eleştiri, s.609-612.
51 Sözleşmenin çocuğun yüksek çıkarlarına dayanılarak dönme kararlarının engellenmesinin
aşılması bir ölçüde bu hükümle önlenebilirse de. 1980 Sözleşmesi m.20'de düzenlenmiş
olan "çocuğun alıkonulduğu devletin kamu düzenine aykırılık" teşkil etmesi gerekçesine
dayanılarak dönme kararlarının engellenmesi ihtimal dahilindedir: Rauscher, s.44. Zira
Sözleşmenin 20.madde hükmü çok geniş \ orumlanınaya müsaittir. Bu hükmün uygulanmasıyla
ilgili sorunlar hakkında bkz. Altunlaş. s. 149-150.
361
a) 1980 Sözleşmesi’nde Çocuğun İadesine Yönelik İstisnalar
1980 S ö z le şm e si’nde haksız uzaklaştırılan y a da alıkonulan çocuğun iade
edilm esinin istisnaları sözleşm enin 13 ve 20. m addelerinde düzenlenmiştir.
Ç ocuğun menfaatinin göz ön üne alınmasını gerektiren ve ç ocuğun eski
du ru m u nu n yeniden tesisinin çoc u ğ a zarar vermesini önlem ek am acınd a olan bu
istisnalar, bazı durum larda, ç ocuğ un geri dönm esini reddetm ede hakim e takdir
hakkı vermektedir.
1980 Sözleşm esinin 13.m addesi, biri velayet hakkı sahibinin davranışlarına
bağlı; biri de, çoc u ğ a ilişkin iki durum da, çocuğu kaçıran kişinin çocuğun iadesini
önlem ek için s avu nm a yap ab ilm esin e olanak tanımaktadır. İlk duru m a göre,
“ talepte bulunulan devletin adlî veya İdarî m akam ı, geri d ön m ey e itiraz eden
kişi, kurum veya örgüt çocu ğu n şahsının bakım ını üstlenm iş olan kişi, kurum
veya örgütün yer değiştirm e veya alıkoııma dön em in de korum a hakkını etkili
biçimde yerine getirm ediğini v e y a y e r değiştirm e veya a lıkonulm aya m uvafakat
etm iş olduğunu veya daha sonra kabul etm iş olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri
dönm esini em re tm e k zorunda değildir” (m ,1 3 /l-a ).
“Ç ocuğ un geri d önm esinin çocuğa fizikî veya psikolojik olarak bir tehlikeye
m aruz bırakacağı veya başka bir şekilde, m ü sam a h a edilem eyecek bir durum a
düşüreceği konu su nda ciddî bir risk” dc, iadenin reddini talep hakkı do ğu ru r
(m .l 3/1-b).
İstisnalardan ilkinde "iz in ” veya “ kabııP'ün belirlenmesi sorun yaratm akta ise
de, asıl güçlük, çocuğun fiziksel, psikolojik veya daha başka nedenlerle cidd î bir
riskle karşılaşacağının tespitindedir denilebilir. Ç ü nkü d ar y o ru m lanm ası gereken
bu istisna g eniş y o ru m la n m a k ta d ır52. İkinci olarak; nihaî olarak velayet hakkının
geleceğini belirlemekle, yani velâyet davasına bakm akla yetkili olan çocuğun
mutad m esken yeri m ahkem esinin yetkisi, bir anlam da, iade işlemini yürüten
m ah kem ey e devredilmiştir. İade davasına bakan m a h kem e, bir yand an velâyet
hakkını ele alırken bir yand an da hızlı iade m ekanizm asının uygun işlemesine
gayret etm ekle yüküm lüdür. Ü çüncü olarak, özellikle çocuk, iade davasına bakan
m ah kem e devletinin uyrukluğundaysa, m ah kem elerin çocuğun kendi ülkelerinde
kalması y ö n ü n d e karar ve rm e eğilim inde olm aları pek muhtemelidir.
Geri dönüşün çocuğa hem fiziksel hem de psikolojik olarak zarar vermesi
ihtimali ya da ciddî risk doğ urm ası olasılığına ilişkin hüküm , aile içi şiddet
ve ç ocuğun istismarı konularıyla yakından bağlantılıdır. Bu istisnanın ise
geniş yo rum lanm ası gerekir. Aksi takdirde S özleşm ede öngörülen hızlı iade
52 Altuntaş, s. 114.
362
m ekan izm asının işlemesi ıığrıına, şiddet ve istismar m ağd uru çocukların tekrar o
ortam a dö ndü rü lm e sin e bizatihi Sözleşm enin kendisi neden olacaktır53.
b) Sözleşmenin İade Engelleri Karşısında Tüzükte Benimsenen Sistem
T ü z ü ğ ü n Sözleşm eden en önemli farkı, T üzük uyarınca 1980 Sözleşmesi
m ,1 3 'e dayanılarak ç ocuğun iade edilmediği durum larda bile, m utad mesken yeri
m ah kem esi bir kez daha yetkisini kullanabilm ekte ve ço c u ğ u n y o k lu ğ u n d a dahi
olsa, ço c u ğ u n velayetine ilişkin bir karar verm e yetkisine sahip kalm aya devam
etm ekte olmasıdır.
Ayrıca, T ü z ü k ile m utad m esken yeri m ahkem esi devletine çocuk döndükten
sonra ko ruyucu önlem le ra lm a zorunluluğunun getirilmesi (m. 11/4), Sözleşm edeki
istisnaların kötüye kullanılm asına karşı bir kalkan oluşturacak niteliktedir.
Bununla birlikte, özellikle m , 1 3 / l - b ’de y e r alan aile içi şiddet veya çocuğun
istismarım ön le m e ye yönelik olarak uygulanan “ m ü sa m a h a edilem eyecek biiyiik
risk’' istisnasına b a şv urulam ay acak olması, şiddet m ağ du ru ebeveyn ve çocuklar
b akım ından yeterli ko ru m a sağlam ayacağı y ö n ü n d e eleştirilm ektedir54. Zira
kaçırm a olgularında, aile içi şiddetten çocuğun korunm ası da gereklidir. Aile içi
şiddetten ç ocuğun uzaklaştırılması am acına ulaşılm asında Sözleşm e ve Tüzüğün
pek başarılı olduğu söylenem ez. Ç ünkü her iki düzenlem ede de, çocuğun
k açırm a y a da u zaklaştırm adan önceki mutad m esken yerine döndürülm esi
am açlanm aktadır. Bu ise bir k ısırd ö n g ü y e sebebiyet verebilir. A şağ ıd a incelenecek
olan çocuğun dinlenilm esi hakkı, çocukların şiddet nedeniyle m utad m esken
yerine d ö nm e ye itiraz etmelerini ve bu k onu da başarılı olmalarını bir ölçüde
sağlayabilir; ama. çocuğun korunm ası için gerekli ön lem lerin m utad m esken yeri
m ah kem esi tarafından alınm ış olması şartı, şiddetin yeniden üretilm esine engel
olm akta yetersiz kalabilir'5.
Sözleşm enin 12.m addesi, iade işlemlerinin haksız u zaklaştırm a ya da
alıkonulm a tarih inden biryıl sonra başlaması halinde, çocuğun yeni çevresine uyum
sağladığı gerekçesiyle iade talebinin reddedilebilm esine olanak tan ım ak tad ır56.
53 Altuntaş. s. 125.
54 Lanıonl. R.: International Child Abduction and Domestic Violence in the European Union"
Gender and Migration in 21st Century Europe. Ed. Helen Stalford/Smantha Currie/ Samantha
Velluti, Ashgate 2009. s.37, (Abduetion-Violence).
55 Bu konuda bkz. Özbek Hadimoğlu. Brüksel (II) Eleştiri, s.612-615.
56 House of Lords tarafından verilen yeni tarihli bir kararda bu husus ele alınmıştır. Karar için bkz.
Re M and Another. Weekly Law Reports. 2007. Vol.3. s.975 vd. Bu kararda 1980 Sözleşmesi'niıı
çocuğun dönüşünü engelleyen istisnalardan biri olan 12.maddesi hükmü yorumlanarak ayrıksı
durumlarda mahkemenin sahip olduğu takdir yetkisi ele alının ıştır. Kararın ayrıntılı incelendiği
bir çalışma için bkz. Lamoııt. R.: "Re M and Beyond: Managing Return When a Child Has
Settled Following Abduction". Journal of Social Welfare and Family Law. March 2009. Vol.31.
N o:l. s.73-81, (Karar İncelemesi).
363
T üzük te yeni çevreye uyıım sağlanılması, ek şartların gerçekleşm esi koşuluyla,
ç ocuğun alıkonulduğu y a d a haksız olarak gö türüldüğü y e r m ahkem elerinin
yetkisini tesis etm ektedir (m. 10). Tüzük, belli koşulların sağlanm ası halinde,
S özleşm enin 13.m addesine başvurulm asını engellem ek le birlikte. Sözleşm enin
12.maddesindeki iade engeli bakım ından herhangi bir hüküm sevketmemiştir.
Sözleşm enin 12.m addesinde çocuğun haksız olarak g ötürüldüğü ya da
a lıkonulduğu bu yeni çevreye hangi şartlar altında uyum sağlaması gerektiği
ile T üzük ve S özleşm ede de öngörülen 1 yıllık sürenin hangi tarihten itibaren
başlayacağı konularında çelişkili m ahkem e kararlarının v a r o ld u ğ u söylenebilir.
Sözleşm e, 1 yıllık sürenin haksız uzaklaştırm a ve alık on ulm a tarihinden
itibaren başlayacağını öngörm ektedir; oysa çocu ğu kaçıran taraf, bir yıl boyunca
çocu ğu saklayabilm ekte ve bu süre geçtikten sonra çocuğun yeni çevresine uyum
sağladığını iddia ederek dönüşe engel olabilmektedir. Sözleşm enin 12.maddesinin
uy gu lanm asınd a yaşanan bu sorunlar karşısında, T üz ü kte açıklayıcı bir ibare içeren
h üküm konulm ası yerinde olurdu. Sözleşm enin 12.m addesinin uygulanm asındaki
bu sorun bakım ından, her ne kadar Sözleşm ede aksi ön görülse de. 1 yıllık sürenin
kaçırm a o lgusundan değil “ çocuğun yerinin tespit edilm esind en ’" sonra başlaması
gerektiği savu n u lm a k ta d ır'7.
Sözleşm e de T üzük de, iade süreci boyunca çocuğun birçok kere kaçırılması
olgu su na ilişkin doyurucu bir çözüm sunam am aktadır. H er kaçırma olayında yeni
bir başvuru yapılm asının gerekli olup olm adığı konusun da tereddüt yaşanabilir.
T ü zük te m enşe devlet m ahkem esinin (yani çocuğun m utad m eskeninin bulunduğu
devlet m ahk em esin in ) verdiği iade kararının, yalnızca d ö n m e m e kararı veren
devlette değil: diğer tüm devletlerce de otom atik olarak tenfiz edilebileceği
düzen lenm iştir (m .42/1). Yeniden k açırm a olayları bakım ınd an yeni başvuru
y ap ılm asına gerek y o k tu r58. Fakat bu d ü zenlem e, iade sürecinde çocuğun tekrar
kaçırılm asını59 ve Sözleşm e m . l 2 ’deki I yıllık sürenin b aşlam a tarihiyle ilgili
sorunları çözecek nitelikte görünm em ektedir.
T üzük, Sözleşm enin 12. ve 13.m addesinin
dinlenilm esini öngö rm ektedir (m. 11/2).
u ygu lanm asınd a
çocuğun
57 Levois, J.: "The Hague Convention on the Civil Aspect o f International Child Abduction: When
Domestic Violence and Child Abuse Impact the Goal o f Comity". The Transnational Lawyer.
2000, vol. 13. s.418: Akıncı/Gökyayla. s.211.
58 Kılavuz, s.40.
59 Bu yönde Hallik. I..: "Child Abduction Cases in Estonia". Practising Family Law in Lurope.
Brussels 11-12 December 2008. <http://\\vvw.ccbe.org/'index.php,., id=272&L=0>, (2.3.2010).
s.2.
364
Sözleşm enin 13.m addesinin ikinci fıkrası, görüşünün alınması için uygun yaşa
ve yeterli o lgunluğa erişm iş ço c u ğ u n iade edilm esine itiraz etmesi halinde, yetkili
adlî ve İdarî m akam lara iade\ i reddetm e konusunda takdir hakkı bahşetmektedir.
Ç ocuğun dinlenilm esinin kolaylıkla gö z ardı edilebilm esine ilişkin bu h ü k ü m 60
değiştirilmiş; Tüzük te çocuğ un dinlenilm esi, bir zorunluluk haline getirilmiştir.
Böylece, Sözleşm e sistem inden farklı olarak, çocuğun yaşı ve olgunluğu
aksini gerektirm edikçe, d ö n üşü arzulanan çocuk, bu karara itiraz etmese bile
dinlenilm ek zorun dadır (m .11/2)61. T üzüğ e göre, ‘"1980 Sözleşm esinin 12 ve
13.maddeleri uygulanırken, çoc u ğ u n yaşı ve olgunluk derecesi için u yg u n su z bir
durum olm adıkça, ço c u ğ a dinlenilm e olanağı tanınm alıdır” . Bu hüküm , Çocuk
Hakları Sözleşm esi ı n . l 2 'd e y e r alaıı “ço cukların kendi görüşlerini ifade etme
hakk ı” ; Çocukların Haklarının K ullanm asıyla İlgili Avrupa Sözleşm esindeki
(1996) “ çocukların kendilerine ilişkin davalarda kendisine danışılm ak ve kendi
gö rüşünü ifade etm ek hakk ı” (m .3/b) ve Avrupa Temel H aklar Şartı’ndaki
çocuğun temel haklarının korunm asını öngören (m .24) düzenlem eleri pekiştiren
60 Sözleşmenin bu hükmüyle ilgili sorunlar hakkında bkz. Altuııtaş. s. 129-136.
61 Tüzüğün başlangıç kısmında çocuğun dinlenilmesinin Tüzüğün uygulanmasında önemli bir
rol oynadığı, fakat bu düzenlemenin ulusal usûl hukuklarım değiştirme amacında olmadığı
vurgulanmaktadır: p. 19. Bu hüküm zorunlu olarak çocuğun mahkemede dinlenilmesi anlamına
gelmez. Ulusal hukukların seçtiği usûlî metotlar neticesinde çocuğun tercihinin hangi yönde
olduğunu belirleyebilecek şekilde gençlik otoritesi tarafından ya da mahkemece bağımsız bir
şekilde ama her halükârda düşüncelerini serbestçe açıklayabileceği bir ortamın sağlanması
yctcrlidir: Rauscher. s.44. Her ulusal sistemde çocuğun dinlenilmesi kurumunun farklı
düzenlendiği söylenebilir. Örneğin Estonya Medenî Usûl Kanunu'na göre çocuk cıı aşağı 7
yaşında ise hakim çocuğu dinleyebilir. Hatla hakim 7 yaş altındaki bir çocuğu da dinleyebilir
ve onun görüşünü alabilir: Ihıllik. s.3. Alman Usûl Kanununda ebeveyn sorumluluğuna
ilişkin davalarda hakim 14 yaşın üstündeki çocukları bireysel olarak dinleyebilir: Becker.
E.: “Children's Right in Proceedings According to German Law". Practising Family Law in
Europe. Brussels 11-12 December 2008. <http://\vvvw. ccbe.org/index.php?id=272&L=0>.
(2.3.2010). s.2. Bir Alman Mahkemesi, bir İtalyan Mahkemesinin velayete ilişkin olarak
çocuğu dinlemeden verdiği kararın tanınması ve tenfizini reddetmiştir. Mahkeme, kararında
çocuğun duruşmaya çağrılması zorunluluğu olmadığını ama çocuğun dinlenilmesinin Tüzüğün
uygulanmasında önemli bir rol oynadığını vurgulamıştır. Mahkeme eğer gerekirse ulusal
hukuki y ardım kanalıyla çocuğa mutlaka dinlenilme hakkı verilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Anılan davada çocuk annesi tarafında duruşmaya getirilmemiştir. Karar için bkz. Neithammer.
K.: “Opening Statement", Practising Familv Law in Europe. Brussels 11-12 December 2008.
<http:/ww w-.ccbe.org/index.php?id=272&L=0>. (2.3.2010). s.3: Hallik. s.2. İngiliz Yüksek
Mahkemesinin bir kararında, bir İspanyol Mahkemesinin çocuğun iadesi sürecinde onun ve
yakınlarının herhangi bir itirazı olmamasına rağmen çocuğu dinlememesini temel bir hak ihlâli
olarak görmüştür. Karar için bkz. Re:F (A Child) 2007. EWCA Civ 393. Kararda çocuğun
dinlenilmesinin yalnızca Tüzük m .ll'2 'n in harfiyen uygulanmasından kaynaklanmadığı
çocuğun itirazlarını dile getirebilmesinin yollarından biri olduğu vurgulanmıştır: Hutchinson.
A.M.: "Developments in Hague Child Abduction Cases-the English Experience", Practising
Family Law in Europe. Brussels 11-12 December 2008. <http://www.ccbe.org. index.
php?id=272&L=0>, (2.3.2010). s.3.
Prof Dr. İlhan Ünal'a Armağan
365
b ir İniktim o la ra k g ö r ü lm e k te d ir 62.
T üzük, S özleşm ede bulunm ayan bir lıiiküm ekleyerek, dönüş kararları
bakımından, ç ocuğun dön üşünü talep eden tarafın da dinlenilm esi yü kü m lülüğü nü
getirmiştir (m. 11/5). A nılan hükiim uyarınca, “ M ah k e m e , ç ocuğ un dönüşünü
talep eden kişi dinlenm edikçe, ç ocu ğu n d ö nü şün ü red dedem ey ecektir” .
T üzük, iadenin reddi kararı verildikten sonraki d ö n e m d e de, m ahkem elerin
yakın işbirliği içinde bulunmalarını öngören h ük üm le r içermektedir. Bu amaçla,
d ö n m e m e kararı verecek m ahk em enin izleyeceği usûl değiştirilmiştir (m. 11/6-7).
Bu kararı verm iş olan m a h k e m e , kararın bir örneğini ve bu kararın verilm esine
neden olan ilgili belgeler ve özellikle duruşm a tutanaklarını, d oğrudan ya da
T üzü kte öngörülen m erkezî m a k a m la r aracılığıyla, haksız olarak götü rülm e ya
da alık onm a tarihinden önce ço cuğun m utaden yaşadığı üye devletinin yetkili
m a hk e m e ya da m akam larına bir ay içinde gön derm ek zoru nd adır ( m .11/6). M enşe
devlet m ahk em esi ya da yetkili m akamı, 3 ay içinde taraflara d ö n m e m e kararını
tebliğ edip ç ocuğun gözetim hakkı ile ilgili olarak tarafların g örü ş bildirmelerini
isteyecektir. Bu süre içinde taraflar gelm ezse dava sona erer (m .l 1/7). M a h k e m e
dön m e kararı verirse, kararın m.42/1 uyarınca ö ngörülen şartları da taşıması
halinde, bu karar tenfız edilebilecektir (m .l 1/8).
Tüziiğiin en çarpıcı özelliği, çocuğun haksız uzaklaştırm a ya da alıkonm a
tarihinden önce m utad m e skeninin bulunduğu bu (m enşe) devlet m ahkem esinin
vereceği sertifikalandırılmış d ö n m e kararına üstünlük tanım ış olm asıd ır (m.42).
Zira Sözleşm ede böyle bir usûl öngörülm em işti. M enşe devlet m ahkem esinin
verdiği karar bakım ından tenfiz usûlünün terk edilm iş olm ası, T ü z ü ğ ü n getirdiği
en büyük yeniliktir.
ATAD'ııı yakın tarihte verdiği bir kararında63 1980 Sözleşm esi ile T üzük
hüküm leri arasındaki ilişki ele alınmıştır. Karar, hem Sözleşm e hem de Tüzük
uyarınca verilen iade kararlarından hangisine öncelik verileceğini gösterm ek
bakım ından özel bir ön e m e sahiptir. Litvanya ve A lm an m ahkem elerini karşı
karşıya getiren karara konu olan olayda, Sözleşme uyarınca iade talebinde
bulunulan Litvanya M ah kem esi, iadeyi red kararı vermiş; velayet ve boşanm a
davasının g örüldüğü A lm an m ahkem esi ise T üzük uyarınca ç o cu ğun A lm a n y a ’ya
62 Lo\ve. N.: "EL1Family L.aw and Children's Rights: A Betler Akerııativ e to tiıe Hague Conference
or thc Council o f Hıırope”. Presentation lor Children and European Union: Legal. Poütical
and Research Perspectivcs Conference. Liverpool. 21 Apri! 2009, <http:/Av\v\v.liv.ae.uk/law/
cscfl/children/slidcs/Nigel_Lowe.pdf>. (13.11.2009). (Children Rights): Lamont. R.: "The EU
Protecting Children's Rights in Child Abdııclion". 2008. İFL, s. 110-112. (Çocuk Haklan).
63 Karar için bk/. C -195/08. O.!.. 30.8.2008. C 223.
3 66
iadesine karar verm iş ve bu karar T üzük m .42 uyarınca sertifikalandırılmıştır.
Litvanya M ahkem esinin başvurusu üzerine k onuyu ele alan ATAD, çocuğun
kaçırılarak götürüldüğü ülke m ahkem esinin Sözleşm edeki istisnalara dayanılarak
çocuğun iadesinin reddine ilişkin verdiği karar k esinleşm ese bile, velayet
d av asın a bakan çocuğun k a ç ırılm a y a da alıkonulm adan önceki m u tad meskeninin
bulunduğu devlet m ahkem esinin verdiği “sertifikalandırılm ış d ön m e kararına"
üstünlük tanınması gerektiğine hükmetmiştir.
IV. D iğer U luslararası D ü zenlem elerle İlişkiler
T üzüğü n 59.m addesin de T üzük ile üye devletler arasında im zalanan iki taraflı
sözleşm elerle ilişkisi düzenlenmiştir. Bu h ü k m e göre, çok taraflı sözleşmelerle
T üzük arasındaki ilişkiyi düzenleyen 60.m.; Papalık D ivanıyla akdedilen
a nlaşm alara ilişkin 6 3.m. ve geçici hüküm leri içeren 6 4.m ad de hü km ü saklı
kalm ak üzere. Tüzük, yürü rlü ğe girdiği tarihte k a p sam ına giren konularla ilgili
üye devletler arasında im zalanm ış ikili anlaşm aları yürürlükten kaldırm akta ve
onlar y erine geçm ek ted ir ( m .59).
T ü zük şu beş uluslararası düzenlem e karşısında u yg ula nm a önceliğine sahiptir
( m .60):
-K üçüklerin K orunm asıyla İlgili M akam ların Yetkisine ve U ygulanacak
H u k u k a ilişkin, 5 Ekim 1961 tarihli La H a y e Sözleşm esi,
-Evliliklerin Geçerliliği İle İlgili Kararların T anınm asına İlişkin, 8 Eylül 1967
tarihli Liiksem burg Sözleşmesi,
-B oşa nm a ve Ayrılığın Tanınmasına İlişkin 1 Haziran 1970 tarihli La Haye
Sözleşm esi,
-Ç ocukların G özetim ve Bakımı ve Çocukların Gözetim ve Bakımının Yeniden
D üzenlenm esi ile ilgili Kararların Tanınması ve Tenfızine İlişkin, 20 M ayıs 1980
tarihli A vrupa Sözleşmesi,
-25 Eylül 1980 Çocuk Kaçırmanın Uluslararası V eçhelerine Dair Lahey
Sözleşmesi.
T ü züğ ün 62.m addesine göre, T üzükte dü zen lenm eyen hususlar bakım ından
bu S ö zleşm eler uygulan m aya devam edecektir. H ük m ü n d eva m ın d a 1980
Sözleşm esinin T ü züğün 66.m addesinde belirtilen esaslar uyarınca uygulanm aya
devam edeceği düzenlenmiştir.
3 67
A ) 1996 Sözleşmesi
Tüziik ile Ç ocukların K orunm ası İçin Ebeveyn Sorum luluğu ve Önlem leri ile
ilgili Yargı Yetkisi, U ygulanacak H ukuk, Tanım a, Tenfiz ve İşbirliğine ilişkin,
19 Ekim 1996 tarihli La H a y e Sözleşm esiyle İlişki, T üzüğ ün 61.m addesinde
özel olarak düzenlenmiştir. T ü züğ ün anılan Sözleşm e karşısında öncelikli bir
uygulam a alanına salıip kılm m am ası, her iki d üzenlem enin farklı hükü m ler
içermesi nedeniyledir. Zira 1996 Sözleşm esi, milletlerarası yetki, tan ın m a ve
tenfizi olduğu kadar uygulanacak hukuku da düzenlem ektedir.
H er iki düzenlem enin kapsam ına dahil olan u yuşm azlıklarda milletlerarası
yetki, T ü zü ğün Sözleşm e karşısında üstün kılınmasıyla, T üzük uyarınca
belirlenecektir. (T üzük ın .ö l/a ) 64. T üzük, mııtad m eskeni üye devlette bulunan
çocuklar bakım ından uygulanacaktır ( m .6 1 / l- b ve m .2, 3). Buna karşılık, çocuk,
Sözleşm eye ta ra f o lm ayan üçüncü bir devlet ülkesinde nıutaden oturm aktaysa
Sözleşm e uygulanacaktır.
Ebeveyn sorum luluğu konusundaki kararlarının tanınması ve tenfizinegelince,
bir üye devlet m ahk em esi tarafından v erilm iş olan kararlar bakım ından, çocuğun
mııtad m eskeni yabancı bir ülkede olsa dahi, T ü züğün tanım a ve tenfize ilişkin
öngö rdü ğü kurallar uygulanacaktır (m .61/b). Bir başka ifadeyle, mııtad meskeni
Sözleşm enin tarafı olan bir üçü ncü devlette bulunsa dahi, bir üye devlette verilen
kararların bir başka üye devlette tanınm ası ve tenfizi bakım ından da T üzük
uygulanacaktır.
T ü z ü k k apsam ına giren alanlarda çıkan uyu şm azlıklard a uygulanacak hukuk,
1996 Sözleşm esine göre belirlenecektir65. Sözleşm ede uygulanacak hııkıık,
"yetkili m ahkem en in hu ku ku ” olarak tayin edildiğinden (1996 Sözleşmesi m. 15/1)
çeşitli sorunlar doğabilir. Zira, T ü z ü k ve Sözleşm enin sistemi farklıdır. Tüzük,
Sözleşm enin öngö rdü ğü yetki kurallarım değiştirmiş; 15.maddesindeki yetki
transferine ilişkin hü km üyle kendine ö zgü bir fo n u n non conveniens uygulam ası
getirmiştir. Ayrıca 1996 S ö zle şm e si’nde ö ngörülen m. 15 ile uygulanacak hu kuka
ilişkin kuralın teorik bakım dan uy gulanm ası m ü m k ü n görü nm em ektedir; bu da
uygulanacak hukuk yerine lex fo r i' nin uygulanm ası sonucunu doğurabilecektir.
A B K o n se y i'n in 2002 y ılında aldığı bir karar uyarınca, Birliğe üye ülkeler
Sözleşm enin imzalanm ası konusunda yetkilendirilmişlerdir. Sözleşme. Hollanda
dışındaki üye ülkeler tarafından 2 0 0 3 ’te imzalanmıştır. Kom isyoıvıın aldığı
64 Rauscher, s.46.
65 Rauscher, s.37 ve 46.
368
Prof. Dr. Ilhan Ünal'a Armaâaıı
karar uyarınca66, Sözleşm enin 2005 yılı itibarıyla o naylanm ası tam a m la n a c ak tı67.
Sözleşm enin onaylanm ası sürecinin uzaması, lier devletin ulusal onay usûlünün
farklı olm asından kaynaklanm ıştır68. Sözleşme, Kasım 2009 yılı itibarıyla. 9 üye
ülke tarafından o naylanarak yürürlüğe girmiştir.
B) 1980 Sözleşmesi
T üzük, 1980 S ö zle şm e s i'n e göre öncelikle u y g u la n m a kabiliyetini haizdir.
T üzüğün 1980 S ö z le ş m e s in d e n öncelikle uygulanacak hük üm leri konu başlıkları
içerisinde incelendiğinden burada ayrıca ele alınmayacaktır.
C) Çocuklarla Görüşme Hakkı Konusundaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi69
Tüzüğün, diğer uluslararası düzenlem elerle ilişkileri düzenleyen hü küm lerinde
görüşm e h akkına ilişkin bıı Sözleşm e y e r almamaktadır. B unun nedeni, G örüşm e
Hakkı Sözleşm esinin eski Brüksel II T ü züğ ü dö nem in de hazırlanm ış o lm asına
rağm en, Yeni Brüksel II T îızüğ ü’nden sonra yürürlüğe g irm e sin de n dir70.
Sözleşme, g ö rü şm e hakkına ilişkin konularda yetki, tanım a-tenfiz veya
uygulanacak hukuk tan ziyade, g ö rüşm e h ak kının71 m add î hu kuk bo yutuna ilişkin
66 Komisyon'un aldığı karar için bkz. COM (2003) 348 final, <http://eur-lcx.curopa.eu/
LcxUriServ/ LexUriServ. do?uri=COM:2003:0348:FIN:EN:PDF>. (6.11.2000).
67 Komisyon. Sözleşmenin onaylanması konusunda bir AB Konsey Kararı çıkarılması yönünde bir
öneride bulunmuş: fakat Sözleşmenin Cebelitarık'ta uygulanması konusunda Birleşik Krallık
ve İspanya arasında çıkan anlaşmazlık nedeniyle hentiz. Konsey kararı kabul edilememiş,
dolayısıyla da Sözleşme AT üyeleri tarafından onaylanamamıştır: Shulz. (Uniform Lavv).
s.283: Bayraktaroğlıı Özçelik. G.: "Avrupa Topluluğunun La Haye Milletlerarası Ö/el hukuk
Konferansına Üyeliği". AÜHFD, 2008. C.57. S.3. s. 160.
68 Sclıulz. (Unilorm Lau ). s.283.
69 Sözleşme 15 M a y ıs 2003'le imzaya açılmıştır. Sözleşmenin imzaya açılmasında Topluluğun
dışsal yetkisi tartışmaları gecikmeye neden olmuştur: Schulz, (Uniform La\v). s. 287.
70 Sözleşme I Eylül 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin metni için bkz. Convention
on Contact Conccrtıing Children. Huropean Treaty Séries No 192. Strasbourg 2003. 17 Şubat
2010 tarihi itibari) la Sözleşme 11 ülke tarafından imzalanmış: 6 ülke tarafından onaylanmış
durumdadır. Türkiye. Sözleşmeyi 15.7.2003 tarihinde imzalamıştır. Bu konuda bk/. <http://
conventions.coe.int/Trealy/Commun/ChereheSig.asp?NT=l92&CM=8&DF=&CL=l:Nü>.
(17.2.2010).
71 Türkçede yerleşik deyimiyle "şahsi ilişki kurma hakkı" (righı ofcıccess) yerine, bu kavramdan
daha geniş olarak konunun modern anlamda içeriğine u y g u n şekilde [I.owe. N .: European
Committee on Legal Coopération (CDCJ) and Committee of Experts on Family Lau (CJ-FA).
Report for the Attention of the Committee of Experts of Family Lau (CJ-FA). Containing An
Evaluation of the Couneil of Europe's Legal Instruments in the Field of Family Law. (Reporter:
N'igcl Lowe). Strasbourg. 15-17 November 2006. s.18, (Report)] Sözleşmede görüşme hakkı
ifadesi (contact) tercih edilmiştir ( Başlangıç p.9 ve m.2/a). Ay rica bu hak. \ alnızca ebevey nlere
değil: ailenin diğer üyelerine de tanınmıştır (m.5).
369
genel ilkeler getirm ekte, bir başka deyişle, m addî huku ku n uyumlulaştırılm asını
düzen lem ekted ir (Başlangıç p.9 ve II ile m. l/a). Sözleşm edeki en biiyiik eksiklik,
Sözleşm e hüküm leriyle görüşm e hakkına ilişkin diğer uluslararası düzenlem eler
arasında nasıl bir ilişki kurulacağının belirtilm em iş olmasıdır.
Sözleşm e, g örü şm e hakkını garanti altına alm ak için ta r a f devletlere birtakım
y ü k ü m lü lü k le r getirm iştir (m. 10). Sözleşm e uyarınca kurulacak merkezî
m akam lar aracılığıyla gö rüşm e hakkının icrası am acıy la alınabilecek önlem ler
S özleşm ede sıralanm ıştır (m. 10/2). Ayrıca, g örü şm e süresinin bitimine rağmen
çocuğun iade edilm em esi veya haksız olarak alıkonulm asını önlem ek am acıyla
birtakım ön-tedbirler düzenlenmiştir. Bu tedbirler, g örü şm e hakkı sahibinin
pasaportuna el konulm asından, mal varlığı üzerinde tedbir konulm asına; çocuğu
belli bir süre içinde iade edeceğine dair m a h k e m e y e taahhütte bulunm asından,
tem inat g österm esine kadar değişik şekillerde olabilecektir. Bu am açla görüşm e
hakkını kullanan kişi, görü şm e hakkının icra edileceği yerdeki em niyet yetkilileri
ya da gençlik otoritelerine düzenli olarak bilgi v e rm ek le y ü k ü m lü kılınabilir
(m.lO/2-b).
A nılan Sözleşm e, çocuğun iadesiyle ilgili olarak 1980 Sözleşmesi y a da
Brüksel (II) T ü zü ğ ü n e a tıf y a p m a k yerine, ulusal huku ku n ya da çocuğun iadesine
ilişkin uluslararası düzenlem elerdeki daha elverişli hüküm lerin uygulanm ası
yoluy la iadenin gerçekleştirilm esine ilişkin temel bir ilke k o ym uştu r m. 16.
Bu hü km ü n ikinci fıkrasında ilginç olan nokta, iade kararının 6 haftalık süre
içinde tam am lan m ası gerektiğine ilişkin h ü k m ü d ü r (m. 16/2). Fakat Sözleşme,
bu ko nuda ta ra f devletlere T ü z ük te olduğu gibi bir zorunluluk getirmemiştir.
Hatırlanacağı üzere T üzükte 6 haftalık süre içinde iade sürecinin tam am lanm ası
bir zorunluluk tu r (m. 11/3).
V.
T üzü ğün K apsam ına G iren K onularda Verilm iş K ararların
Tanınm ası ve Tenfızi
Yeni Brüksel (II) T üzü ğü a nlam ın da ebeveyn sorum luluğ un a dair tüm kararlar
tanım a ve tenfize konu olacak kararlar kapsam ınd adır (m. 1/1 -b ve Başlangıç m .5).
Bu T üzük ile yürürlükten kaldırılan Brüksel (II) T ü züğ ii’ndeki “ karar" kavram ının
kapsam ı genişletilmiştir. Brüksel (II) T üzüğü, yalnızca, “ evliliğe dair k onularda ve
her iki eşe ait olan çocuklar için verilen ebeveyn s orum luluğ un a ilişkin k a ra rla n ”
kapsam aktaydı. Eski Brüksel II T ü z ü ğ ii'n ü n yalnızca çiftlerin ortak çocukları
üzerindeki ebeveyn sorum luluğuyla ilgili kararlara uygulanm ası eleştirilere
neden olm uş; çocuklar arasında eşitlik sağlam ak içiıı bu hü küm getirilmiştir. Yeni
Brüksel II Tüzüğü, çocuğun anne-babasının evli olup olm adığına, uyuşm azlık
3 70
Prof. Dr. Ilhan Unat'a Armağan
konusu işlemdeki tarafların çocukların anne babası olup olm adığına bakm aksızın
e beveyn so rum lu lu ğu na dair tüm kararları kapsamaktadır.
T ü z ü k bünyesinde tanınm ası ve tenfizi talep olunacak kararların bir m ah kem e
tarafından verilmiş olması zo runluluğu yoktur. Tüzüğü n kapsam ına dahil
konularda yargı yetkisine sahip otoriteler tarafından verilen kararlar da, “ karar”
teriminin kapsam ına dahildir (ın.2/1 ve 4). Tüziik, resm î belge ve taraflar arasında
o üye devlet hukukuna uygun şekilde yapılan anlaşmaları da tanım a k apsam ına
alm aktadır (m.46). Bunun am acı, e beveyn soru m luluğ uy la ilgili taraflar arasında
m ah k e m e dışında yapılm ış anlaşm alara etki tanımaktadır. Bu bir yeniliktir. Bu
kabil anlaşm alar da, m a h k e m e kararı gibi diğer devletlerde etki doğuracaktır. Söz
konusu anlaşm anın şekli bakım ından bir sınırlam a getirilmemiştir.
T ü züğün Ü çüncü B ölüm ü nü n Birinci Kısmı tanımaya; İkinci Kısmı tenfize
ayrılmıştır. T üzükte iki tür tanım a ve tenfız rejimi öngörülmüştür. Bunlardan biri
olağan rejim ya da başka bir deyim le standart usûl (standart Irack); diğeri hızlı
usûldür (fast-track recognition).
A) Olağan Rejini Uyarınca Tanıma ve Tenfiz
T üzükte, boşanm a, ayrılık ve evliliğin butlanıyla ilgili kararlar ile ebeveyn
sorum lu lu ğu na ilişkin kararların tanınm ası ve tenfizi olağan rejime tâbi
tutulm uştur (m .21, ın.23-39). Bu kararlar bakım ından, tanım a devletinin kam u
dü zen in e aykırılık; davalının s avu nm a h ak kına aykırılık; tanım a devletinde veya
üçüncü bir devlette verilmiş bir kararla çelişm esi hali, tanım anın reddi sebepleri
olarak kabul edilm iştir (ın.22). Bu hüküm ler, eski Brüksel (11) Tiizüğii ile hemen
hem en aynıdır.
Ebeveyn sorumluluğu konusunda verilen kararların tanınmasının reddi sebepleri
23.m addede düzenlenmiştir. Bu hükm ün eskisinden tek farkı, eklenen son fıkrası
olup fıkrada eski Tüzükte m evcut olm ayan 56.m adde hükm üne atıf yapılmıştır.
Tiizüğiin 56.maddesi hükm ünde, Tüziik uyarınca yetkili olan mahkemelerin,
çocuğun bir başka üye devlette bir bakım k urum una ya da koruyucu aile yanına
yerleştirilmesine karar verebilecekleri düzenlenmiş ve bunun için de özel bir usûl
getirilmiştir. Bu usûle aykırılık kararın tanınm asını engelleyecektir.
E beveyn sorum luluğu k on usun da verilecek kararların tenfizi, T üzüğün
28-36. m addelerinde düzenlenmiştir. Tenfizin reddi sebepleri bakımından,
ebeveyn sorum luluğu ile boşanma, ayrılık ve evliliğin iptaline ilişkin kararların
tanınm asının reddine ilişkin 22, 23 ve 2 4 .m addelerine a tıf yapılmıştır.
Prof. Dr. Illıaıı Ünal'a Armağan
371
B) Görüşme Hakkı ve İade K a ra rla rın ın Tanınması ve Tenfizi
G örü şm e hakkına ilişkin kararlar ve çocuğun dö nüşün e ilişkin kararların
tanınması ve tenfizi, T üz ük te diğer kararlardan ayrı bir biçimde dü zenlenm iştir
(m.40-45). T ü züğün en önem li özelliği; görüşm e hakkına ilişkin kararlar ile çocuk
kaçırmanın ardından verilen d ön üşe ilişkin kararlar bakım ından, bu kararların
verildiği devlet ülkesinde sertifikalandırılmış olm ası şartıyla (m.41/2 ve m .42/2)
tanınm ası72 ve tenfizi usûlünü kaldırm ış olmasıdır. Tenfiz usûlünün kaldırıldığı bu
kararlar, T üzük m .4 1 /l - a uyarınca g örü şm e h akkına ilişkin verilmiş kararlar ile
m. 11/8 uyarınca ç ocuğun da h a önceki mııtad m esken m ahkem esinin (bir başka
deyişle m enşe devlet m a hkem esinin), çocuğun alıkonulduğu devlet m ahkem esi
tarafından verilen d ö n m e kararını değiştiren kararlarıdır.
T ü zük k ap sam ın da sertifikalandırılm ış bu kararlar bakım ından kararın tenfiz
edilm esine gerek kalmayacaktır. Tiizük m .4 2 /2 ‘de belirtilen şartların gerçekleşm esi
şartıyla, m ahk em e, anılan kararlar h ak kınd a sertifika v erm eye yetkilidir. Özel
olarak düzenlenm iş bu kararların sertifikalandırılmasına karşı herhangi bir
tem yiz yolu ö ng örülm em iştir (m .43, Başlangıç p.23). Sertifikalandırılma şartları,
T üzükte özel olarak düzenlen m iştir (m .41/1 ve m.42/2).
Ç ocuğun kaçırılm adan önceki m utad m eskeninin b ulunduğu y e r m ahkem esinin
dö nm e kararını sertifikalandırabihnesi için, m a h k e m e tüm taraflara ve -yaşı
ve o lgunluğu aksini ö n gö rm edikçe- ço cu ğa dinlenilm e olanağt sağlamalıdır.
M ah kem e ayrıca, d ö n m e kararının gerekçesini ve ço cuğun kaçırıldığı yer
m ah kem esin ce verilen iadenin reddi kararına gerekçe oluşturan delilleri göz
ö n ünd e tutm alıdır (m.42/2). D ö n m e kararının sertifikalandırılabilmesi için
kararın verildiği devlet ülkesinde “ icra edilebilir” olması yeterli görülmüştür.
Ulusal h ukuklarda ö n g ö rü lm e m iş olsa dahi, Tüzük, m enşe devlet m ahkem esi
hakimine, “ temyizin icrayı d u rd u rm ay a c ağ ın a ilişkin bir karar vermesi yetkisi”
tanım aktadır (m.42/2). Bu h ü k üm le tem yiz nedeniyle yaşan acak g ecikm eler
önlenm ek istenmektedir.
72 McEIeavv. iade kararlarının otomatik olarak tanınacağına ilişkin hükmün sorun
yaratabileceğini: çünkü bu kararların tenfizinin Tüzük m.47/1 uyarınca ulusal hukuka tâbi
olduğunu belirtmektedir. Yazara göre, 1980 Sözleşmesine ilişkin başvurularda bu durum zaman
zaman yaşanmıştır. Dönüş kararı verilmiş olmasına rağmen dönüşün çocuğa vereceği zarar
düşünülerek ya da çocuğun itirazları gereğince kararın tenfiz edilemediği durumlar olabilir:
McEIeavv. (Curreııt). s.512. Bu görüşe katılmak zor görünmektedir. Çünkü Tüzüğün 41/1 ve
42/1.maddelerinde anılan kararlar bakımından açıkça "tanınır ve lenfiz edilir" denilmektedir.
Yazarın teııflzin ulusal hukuka ilişkin bir mesele olarak nitelendirmesinin nedeni. Tüzük
m.47/l'deki tenfiz usûlünün iç hukuka tâbi olmasından kaynaklanıyor olabilir. Çünkü Tüzüğün
47.maddesinde. sertifikalandırılmış kararların "sanki o devlet ülkesinde icra edilecekmiş gibi"
işlem göreceği açıkça belirtilmektedir (m.47.2). Kanımızca teııfızin önündeki tek engel daha
önce verilmiş bir kararla çelişme halidir (m.47'3).
372
T ü z ü k m .2/10 u yarınca verilen gö rüşm e hakkına ilişkin kararların
sertifikalandırılm asına ilişkin koşullar ise m .40, 41 ve E K .3 'te düzenlenmiştir.
Bu hük üm lere göre, gö rü şm e hakkına ilişkin kararı veren hakim in kararı
sertifikalandırılabilmesi içiıı;
-tüm taraflara sav u n m a hakkı sağlanm ış olmalı;
-çocuğun yaşı ve olgu nluğ u bakım ından aksine bir durum yoksa, çocuğa
dinlenilm e hakkı verilm iş olmalı;
-gıyapta verilm iş kararlar bakım ından, gıyabında karar verilm iş olan kişi
yargılam anın başladığına ilişkin belge ona yeterli bir zam an ve savunm asını
hazırlayacak biçim de verilm iş olm alıdır ya d a kişiye bu belge gönderilm iş;
fakat anılan koşullara uyulm am ışsa, kişi kararı itirazsız bir şekilde kabul etmiş
olmalıdır.
Sertifika, EK 3 ’te belirtilen diller uyarınca düzenlenmelidir. Sertifikalandırılma
için öngörülen hüküm lerin sağlanm ış olması yetm ez. Sertifika, aynı zam anda
tanım a v e ten fiz d e kullanılacak olan bazı pratik hususlara ilişkin bilgileri içerecek
şekilde (örneğin ebeveyn sorum luluğ un u kullanacak kişiler ve söz konusu çocuk
hakkında bilgiler, g örüşm e hakkının kullanılm ası için yapılacak düzenlemeler,
gö rü şm e hakkının kullanılm asını etkileyebilecek sınırlam alar) hazırlanm alıdır73.
G ö rü şm e hakkının düzen lenm esi için kararda yeterli ya da hiç bilgi yoksa, kararın
tenfiz edilmesi zor, hattâ im kânsız olabilir. Böyle bir d u ru m d a bile g örü şm e
hakkının icra edilmesi gereklidir74. T üzük, kararın esaslı noktalarına uym ak
şartıyla, tenfiz devleti m ahkem esi hakim ine bu k onuda gerekli düzenlem eleri
y a p m a yetkisi tanım aktadır (m.48).
Kararın sertifikalandırılması. bir kararın bir başka devlette verilm iş karar
işlemi görm esi anlam ına gelir (m .44 ve m.48). T üzü k m.41/1 ve 42/1 uyarınca
verilm iş sertifikaya karşı herhangi bir kanun yo lu ön gö rülm em iştir (m.43/2). Fakat
gö rü şm e kararına karşı kanun y o lu n a başvurulm uş ve anılan karar kaldırılarak
yerine yeni bir karar alınmışsa, ilk derece m ahkem esi tarafından kaldırılan karar
için verilen sertifikanın geri çekilm esi ve yeni bir sertifikanın verilm esi gerekir.
Kararın verildiği devlet ülkesi tarafından sertifikalandırılması, olağan rejimdeki
kararların tanınm ası ve tenfizi önündeki en büyük engellerden biri olan kam u
düzenine aykırılık gerekçesin e dayanılm asını da önleyebilecek niteliktedir” .
73 Kılavuz, s.24.
74 Tüzüğün görüşme hakkına
75 Görüşme hakkına ilişkin kararlar da serti fi kalandın laeak karar arasında yer almasına rağmen
373
T üzüğün bu ko nuya ilişkin düzenlem esi, Topluluk içindeki kararlarının tanınması
ve tenfizindeki engellerin ortadan kaldırılması a m acın a yöneliktir.
Sonuç
Tüzük, Birlik b ü ny esind e m add î aile hukukuna ilişkin konularda bir düzenlem e
getirmekten ziyade boşanm a, ayrılık, evliliğin butlanı ile ebeveyn sorum lu lu ğu na
ilişkin konular ve çocuk kaçırm a davalarında milletlerarası yetki ile tan ım a ve
tenfıze ilişkin h ük üm le r içermektedir. Bununla birlikte Tüzük, Birlik Aile Hukuku
alanındaki tüm ka nunlar ihtilâfı problem lerine doyurucu bir çö züm sunm adığı
için, boşanm aya ilişkin alanlarda çıkarılacak Rom e III T ü z ü ğ ü ’nün y eniden ele
alınıp yürürlüğe girm esiyle daha da etkinlik kazanabilecektir. Nafaka, Brüksel
(II) T ü züğii’nden sonra çıkarılmış ayrı bir T üzükle düzenlenmiştir. Fakat önce
Brüksel II T üzü ğü , ardından Yeni Brüksel II T üzü ğü nün y ü rü rlüğ e girmesi ve
R om e III T üz ü ğ ü ile bu düzenlem elerin kapsam ının genişletilm ek istenmesi,
bir başka deyişle, düzenlem elerin sürekli değiştirilmesi h ukuk tekniği açısından
eleştirilebilir. Bu nedenle, özellikle, geçiş hüküm leri k on ulm ak suretiyle
derdestiikle ilgili doğabilecek sorunların titizlikle ele alınması gereklidir.
T üzüğün e beveyn sorum luluğuna ilişkin düzenlem esi, hem selefine oranla daha
kapsam lıdır; hem de, çocu klar arasında dü zgün soydanlıklı olup olm am alarına
dayanan ayırım kaldırılmıştır. Bu yapısıyla öğretide olum lu karşılanmaktadır.
Tüzüğün getirdiği en önem li yenilik, hiç kuşkusuz çocuğun haksız
uzaklaştırılması veya alıkonulm asına ilişkin davalarda, 1980 Sözleşm esini
güçlendiren hüküm leri ile gö rüşm e hakkı ve iade kararlarının tenfizi
konularındadır. T ü z ü ğ ü n çocuk kaçırm aya ilişkin hüküm lerinin Sözleşm eden
bağım sız bir şekilde varlık kazanacağı söylenem ez. Bir başka ifadeyle. Sözleşm e
ve T üzük birlikte uygulanacaktır. Fakat T ü züğün Sözleşm e hüküm lerini
güçlendiren yapıdaki hüküm leri öncelikle uygulam a alanına sahip olacaktır.
Tüzüğün, Sözleşm enin, özellikle ç ocuğun geri dön üşünü n reddi konusundaki
istisnaların kötüye kullanılmasını önlem ek am acıyla getirdiği h ü k ü m ler ile
Sözleşm eden farklı olarak iade sürecini 6 haftayla sınırlandıran hükm ü, şim diden
tenli/ devletinin kamu düzenine ay kinlik halinde tenfi/in g e rç e k le ş m e y e c e ğ i yolunda
bkz. ve karş. Rauscher. s.4 6 . Borrâs da. Kanunlar İhtilâfı kurallarının yeknesaklaştırılması ve
maddi hukukun bir ölçüde uyumlaştırılmasına ilişkin hükümler olmaksızın tenfiz usûlünün
kaldırılması amacına ulaşılmasının mümkün olmadığını savunmakta ve iiye devletlerin bu
hükümleri kamu düzeni gerekçe göstererek uygulamaktan kaçınacakları belirtmektedir:
Borrâs. A.: "From Brussels II to Brussels 11 Bis and Further". Brussels II Bis Its Impact and
Application in the Member States. (Ed. Katharina Boele-VVoelki/Christina Gonzales Beilfuss).
Ant\verpen-0.\ford 2007, s.21. (Further).
(m .4 0 ).
374
çeşitli eleştirilere m a ruz kalmaktadır. Ç ocuğ un iade sürecinin, bu süre içinde
başvurulacak tem yiz süreleri de dahil olm ak üzere, 6 hafta içinde yapılması
zorun lu lu ğu nu n (m. 11/3) yerine getirilmesini beklem ek tam bir hayaldir.
B u nunla birlikte, iade dav alarında ç ocuğun dinlenilm esi zorunluluğunun
getirilm esi ( m . 11/5) ve ç ocuğun iade edileceği y erd e gerekli önlem lerin alınm ış
olm ası şartının getirilm esi ( m . 11/4), iade d avalarında çocu ğu n menfaatlerinin
gerçekleşm esine hizm et e decek niteliktedir.
T üzükte, ayrıca çocuğun mutad mesken yeri m a h k e m e si tarafından verilmiş
dö n m e kararlarına üstünlük tanınarak, sertifikalandırılmış olması şartıyla, bu
kararlar bakım ından tenfiz usûlünün kaldırılmış olması. Birlik üyesi devlet
m a h ke m e lerind en verilm iş kararların serbest dolaşım ının sağlanm ası bakım ından
ço k önem li gelişmelerdir.
K aynakça
A ltuntaş. İ.: U luslararası Ç ocuk K açırm anın H ukuki Y önlerine D air Lal-ley Sözleşm esi,
A nkara 2006.
A ntokolskaia, M.: “ O bjectives and Values o f S ubstantive Fam ily Law", Internationa!
Fam ily Law for E uropean Union, Ed. Johan M eeusen/M artha P artegâs/G eıt S treatm ans/
Frederik Sw ennen, A ntw erp 2007, s.49-67.
A tam an Figanm eşe, İ.: “ Ç ocukların U luslararası K açırılm asının H ukukî Y önlerine Dair
1980 tarihli Lahey Sözleşm esi” . Prof. Dr. N ihal U lu o cak ’a A rm ağan, İstanbul 1999.
s.55-100.
B ayraktaroğlu Ö zçelik. G.: “A vrupa T opluluğunun La Have M illetlerarası Özel H ukuk
K onferansına Üyeliği’’, A Ü H FD , 2008. C.57, S .3, s .133-165.
Beam ont. P./Moir. G.: “ B russels Convention II: A N ew Private International Law
Instrum ent in Family M atters for the European Union or the E uropean C om m unity".
E uropean Law Review, 1995. s.268-288.
Becker. E.: “ C hildren’s Right in Proceedings A ccording to G erm an Law", Practising
Fam ily Law in Europe. B russels 11-12 D ecem ber 2008. < http://w w w .ccbe.org/index.
php'?id=272& L=0>. (2.3.2010), s. 1-4.
Boele-W oelki, K.: "T h e Principles o f European Fam ily Law: Its aim s and prospects",
U trecht Law Review, D ecem ber 2005, Vol. 1. No. 2, s .160-168. (Fam ily Law).
375
Boele-W oelki, K.: “ To Be, or Not To Be: E nhanced C ooperation in international Divorce
Law W ithin the European Union”. V ictoria U niversity o f W ellington Law Review. 2008,
Vol.39. s.779-792. (D ivorce Law).
Borrâs. A.: “ From Brussels II to B russels II Bis and F u rth er”, B russels II Bis Its Impact
and A pplication in the M em ber States. (Ed. K atharina B oele-W oelki/C hristina G onzalez
Beilfuss). A ntw erpen-O xford 2007, s.3-22. (Further).
B orrâs, A.: E xplanatory R eport on the Convention, D raw n up on the Basis o f the
A rticle K.3 o f the Treaty o f the E uropean Union, on Jurisdiction and the R ecognition o f
Judgm ents in M atrim onial M atters”, OJ., 16.7.1998, C 221. (B orrâs Raporu).
Caldw ell. J.: “C hild A bduction Cases: Evaluating R isks to the C hild and C onvention”,
New Z eland U niversities Law Review. D ecem ber 2008. Vol.4, s .161-190.
D ardağan, E.: M illetlerarası Usul H u k u k u n d a “A şkın Y etki” K avram ı, A n k ara 2005.
Fiorini. A.: “ Rome III- Choice o f Law in Divorce: Is the E uropeanization o f Family Law
G oing Too Far?”, International Journal o f l.aw . Policy and Family. 2008. Vol.22, Issue
2. s .178-205.
Freshfields B ruckhaus D eringer. “ Review o f the Im plem entation o f the
B russels II Regulation in Relation to Parental A bduction o f the C hildren", 21
N ovem ber
2006.
<http://w w w .jugendam tw esel.com /P R E SS E _PO L IT IQ U E /
C hildA bductionN otetoC om niissionerF rattini2.pdf>, (20.10.2009), (D eringer/E C A S).
H allik, L.: “C hild A bduction C ases in E stonia”, P ractising Fam ily Law in Europe,
Brussels 11-12 D ecem ber 2008, s .1-2. <http://w w w .ccbe.ora/index.php?id=272& L=0>.
(2.3.2010).
H odson. D .:“ Brussesl II Encore- A S u m m ary o f B russels II bis”, Family Law W eek, June
2005. <http://w w w.fam ilylaw vveek.co.uk/site.aspx?i=ed347>, (24.10.2009). (B russels II
bis).
Hodson, D.: “ M aintenance w ithin the EU: T he N ew R egulation", Family Law Week.
January 2009, <http://ww'w.family law week, co.uk/site. aspx?i=ed31854>, (24.9.2009),
(M aintenance).
H utchinson. A.M .: "D evelopm ents in H ague C hild A bduction C ases-the English
Experience”. P ractising Fam ily Law in Europe, B russels 11-12 D ecem ber 2008, < http://
w w \v.ccbe.org/index.php?id=272& L =0>, (2.3.2010), s. 1-8.
Jantera-Jareborg, M.: “ U nification o f Fam ily Law in Europe-A C ritical Perspective”,
Perspectives For the U nification and H arm onization o f Fam ily Law- in Europe, Ed.
K atharina Boele-W oelki, 2003 A ntw erp, s .194-216.
K ennett. W.: “The Brussels II Convention". ICLQ, 1999. Vol.48, s.467-472.
K um ar, C.: “A Fast-Track to Europe: The Urgent Procedure For P relim inary Rulings,
InternationalFam ily Law, S eptem ber 2008, s .180-182.
376
Lam ont, R.: "‘Re M and beyond: m anaging return when a child has settled following
abduction". Journal o f Social W elfare and Fam ily Law, M arch 2009, Vol.31, N o:l. s.7381. (K arar İncelem esi).
Lam ont. R.: “ H abitual Residence and B russels 11 bis: D eveloping C oncepts for European
Private International Law '’, Journal o f Private International Law, O ctober 2007. Vol.3.
No:2, s.261-281, (H abitual Residence).
Lam ont, R.: “The EU P rotecting C h ild ren ’s R ights in C hild A bduction”, 2008. IFL.
s.110-112, (Çocuk haklan).
Lam ont, R.: “ International C hild A bduction and D om estic Violence in the E uropean
Union”. G ender and M igration in 21st C en tu ry Europe, Ed. Helen Stalford/Sm antha
C urrie/S am antha Velluti. A shgate 2009, s.27-45, (Abduction-V iolence).
Lam ont, R.: “ Evaluating E uropean Values: T he E lJ’s A pproach to European Private
International Law". Journal o f Private International Law, A ugust 2009, s371-381, (K itap
İncelemesi).
L ew is, J.: “ T he H ague Convention on the Civil A spect o f International Child A bduction:
W hen D om estic V iolence and C hild A buse Im pact the G oal o f C om ity”, T he T ransnational
Law yer. 2000, Vol. 13. s.391-449.
Lowe, N.: “ EU Fam ily Law and C h ild ren 's Rights: A B etter A lternative to the H ague
C onferenceor the Council o f Europe". Presentation for C hildren and European Union:
Legal, Political and Research Perspectives C onference, Liverpool 21 A pril 2009.
<http://w w w .liv.ac.uk/Iaw / cscfl/children/slides/N igel_L ow e.pdf>, (13.11.2009), s.1-10,
(C hildren Rights).
Lowe, N.: E uropean C om m ittee on Legal C ooperation (C D C J) and C om m ittee o f E xperts
on Fam ily Law (CJ-FA). Report for the A ttention o f the C om m ittee o f E xperts o f Family
Law (CJ-FA), C ontaining An Evaluation o f the C ouncil o f Europe's Legal Instrum ents
in the Field o f Family Law. (R eporter: N igel Lowe). Strasbourg, 15-17 N ovem ber 2006.
s. 1-31. (Report).
McEleavy, P.: “ First Steps in the C om m unitarisation o f Fam ily Law: Too m uch Haste.
Too Little R eflection?”, Perspectives For the U nification and H arm onization o f Family
Law in Europe, Ed. K atharina B oele-W oelki, 2003 A ntw erp, s.509-526. (First Steps).
M cEleavy. P.: “ T he N ew C hild A bduction Regim e in the European Union: Sym biotic
R elationship or Forced P artnership?”, Journal o f Private International Law, April 2005,
Vol.L, No:I, s. 5-34, (N ew Regime).
M cEleavy, P.: “ Free M ovem ent o f Persons and C ross-B order R elationship”. International
Law Forum du droit international, 2005. Vol.7, N o.3, s .153-158, (Cross-Border).
M cEleavy, P.: “ The Brussels II Regulation: How the European Com m unity had Moved
into Family L aw ”, ICLQ. 2002, Vol.51, s.883-908. (Family).
McEleavy. P.: “Current Developments”, ICLQ- 2004. Vol.53, 503-518. (Current).
377
N eitham m er, K.: “ O pening Statem ent". Practising Family Law in Europe. B russels 1112 D ecem ber 2008, s .1-4. < http://w w w .ccbe.org/index.php?id=272& L =0>. (2.3.2010).
Oder, B./Sağbili, M.: “ M edenî ve T icarî H ukuk D avalarında Yargı Yetkisi ve Yargı
K ararlarının T enfizine D air A ntlaşm a". M H B. 1991. S .1-2. s.73-100.
Ö zbek H adim oğlu, N.: B rüksel (1) T ü züğü Işığında A B H u kukunda G eçici ve K oruyucu
Tedbir K ararlan , A nkara 2009.
Ö zbek H adim oğlu, N.: "Y eni B rüksel ili) T üzüğü nün Ç ocuk K açırm aya ve Ç ocuklarla
G örüşm e H akkına İlişkin H üküm lerine Eleştirel Bir Bakış", Prof. Dr. T uğrul A rat'a
A rm ağan, A nkara 2012. s.593-628: (B rüksel (II) Eleştiri).
Ö ztekin G elgel, G.: “ D evletler Özel H u k ukunda Velayet, Ç ocuk K açırm aları, Evlat
E dinm eye İlişkin Problem ler", İstanbul Ticaret Ü niversitesi Sosyal B ilim ler Dergisi.
2005. S .2.S .119-148.
Perez-Vera. E xplanatory R eport on the H ague Convention on the Civil A spects o f
International C hild A bduction, <http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf>. (5.11.2008),
(Perez-V era Raporu).
Practical G uide for A pplication the New Brussels II Regulation, U p-date Version I June
2005.
<http://ec.europa.eu/civiIjustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm _en.pdf>,
(28.2.2008), (K ılavuz).
R auscher, T.: “ Parental R esponsibility C ases under the N ew C ouncil Regulation
“ B russels IIA", T he E uropean Legal Forum , 2005, Issue. I. s.37-46.
Reynolds, S.E.: “ International Parental Chil A bduction : W hy Do We N eed To Expand
C ustody R ights Protected U nder the Child A bduction Convention", Fam ily C ourt
Review, July 2006. Vol.44, No: 3, s.464-483.
Silberm an, L.: “ Interpreting the H ague Convention: In Search o fa G lobal Jurisprudence",
<http://papers.ssrn.com /sol3/papeis.cfiN 7absti act_id=723161>, (24.9.2009).
S chulz, A.: “G uidance From Luxem bourg: First EJC Judgm ent C larifying the Relationship
betw een the 1980 H ague Convention and Brussels II Revised". International Family
Law, 2008, s.2 2 1-225, (K arar İncelemesi).
Schulz. A.: “ The State o f D evelopm ent o f U niform Law in the Field o f European and
International Family and C hild Law ”, The E uropean Legal Forum , 2007, Issue:6. s.278289. (U niform Law).
Stalfoıd, H.: "B russels II and Beyond: A B ettter Deal For C hildren in the E uropean
Union?", Perspectives For the U nification and H arm onization o f Fam ily Law in Europe,
Ed. K atharina B oele-W oelki, 2003 A ntw erp, s.471-488. (Children).
Stalford. H.: "l£U Fam ily Law: A H um an Rights Perspective", International Fam ily Law
for E uropean Union. Ed. Johan M eeusen/M artha P artegâs/G ert S treatm ans/F rederik
Sw ennen, A ntw erp 2007. s .101-128, (H um an Rights).
3 78
Prof. Dr. İlhan Unat‘a Armağan
Tenrerio, M ./E ksrom . M.: ' ‘U nification o f Private International Law M atters W ithin the
E uropean Union". Perspectives For the U nification and H arm onization o f Fam ily Law in
Europe, Ed. K atharina Boele-W oelki, 2003 A ntw erp, s .185-193.
T iryakioğlu, B.: Ç ocukların K orunm asına İlişkin Sözleşm eler ve Türk H ukuku, A nkara
2000. (Çocuk).
T iryakioğlu, B.: “ Velâyet S orum luluğu ve Ç o cu k ların K orunm asına İlişkin Ö nlem ler
H akkında Yetki. U ygulanacak H ukuk. T anım a, T enfiz ve İşbirliğine D air Sözleşm e”.
N ihal U luocak’a A rm ağan, s.381-424. (1996 Sözleşm esi).
U luocak, N.: “ Velâyet Sorum luluğu ve Ç o cu k ların K orunm ası Tedbirleri H akkında
Yetkiye, U ygulanan K anuna, Tanım a ve T enfize ve İşbirliğine D air Sözleşm e”, M H B,
1996, S. 1-2. s. 119-127.
V assilikakis. E ./K ourtis, V.: “The Im pact and A pplication o f the B russels II Bis
R egulation in G reece", Brussels II Bis Its Im pact and A pplication in the M em ber States.
(Ed. K atharina B ole-W oelki/C hristina G onzalez Beilfuss). A ntw erpen-O xford 2007, s.
133-143.
Prot'. Dr İlhan Unat'a Armağan
379
Bir insan Halikı Olarak Mülkiyet Hakkı ve
Uluslarüstü Mahkemeler’in
KKTC İle İlgili Kararları
Işıl Özkan *
Bana çok genç yaşla asistanı iken, öğrenmeyi, bildiğimi ve bilmediğimi
bilmeyi öğreten ve hukuku salt normlar bütiinii olarak değil, hukuk
felsefesi, siyaseti ve sosyolojisi açısından anıaçsal yorumlamayı
benimseten değerli hocam Prof. Dr. İlhan Unat 'a minnettarlık
duygularımla.
G iriş
Hukuk mu siyaseti belirliyor, siyaset mi hukuku sorusu, m odernleşm e
sürecinde daha çok tartışılan bir konu olmuştur. H ukuk düzen ve adaleti
sağlam ak amacını gü ttüğ ün e göre durağandır, kolayca d eğişm ez ve m evcut
düzeni (statüko) k oru m a y a çalışır. Siyaset ise iktidardan iktidara değişen bir
olgudur. Siyaset hukuku am açlarına ulaşm ak için bir araç olarak kullanm ak ister.
İşte burada karşım ıza m eşruiyet sorunu çıkar. İktidarın am acına uygun her y asa
halkın amaçlarına ve beklentilerine uygun düşmeyebilir.
Ulusal m ah kem elerin yasaları uy gulayarak verdiği kararlar siyasi iktidarın
değişim inden etkilenm ekte midir? Her ne kadar m ahkem elerin tarafsız ve bağım sız
olduğu ileri sürülse de, konjonktüre! değişim lerin onların kararlarında ve hukuku
yorum lam alarınd a etkili olduğu düşünülebilir. Ya uluslararası m ah kem eler? Bir
yandan doğal huk uku n yansım ası olan insan haklarını koruyan A vrupa İnsan
Hakları M ahkem esi (A İH M ), diğer yandan p o z itif hukuku uygulayan Avrupa
Toplulukları A dalet Divanı (ATAD) gibi mahkem eler. H angisinin kararlarının
daha adaletli ve eşitlikçi olduğunu söyleyebiliyor m uyuz? Bu m ahkem elerin
Rom anic hukuku mu, y o k sa G erm en hukukunu mu ya da A nglo-sakson hukukunu
mu benim sediğini sö ylem e k m ü m k ü n m üd ü r? Belki de her olay için "ex aequ o et
b o n o ” bıı hukukların her birine b a şv u ru y o rla rd ı.
Avrupa İnsan Hakları M ahkem esi (A İH M ) Başkan yardım cılığını yapan
Jean-Paul C o s ta ’nın söylediği gibi A İH M ile milli yargı arasındaki dialog basit,
*
Prof. Dr.. Yaşar Üniversitesi Hukuk Faküllesi öğretim üyesi.
381
fakat aynı z am a n d a karışık ve zor bir iştir. A İH M , Sözleşm ede ö ngörülen bir
norm lar hiyerarşisi içinde, milli hukuku yorum lam aktadır. Loizidoıı kararında.
Sözleşm enin özel doğasını d ikkate alarak, insan olm anın korunm ası için Avrupa
kam u düzenini ve kendi m isyo nu nu (19. ırıd) kullanmıştır (93p.). M a h k e m e
Sözleşm enin 32. m a dde sine göre daha e ge m e nd ir ve tek bir A vrupa standardı
y aratm ak için y e k n esa k y o ru m yapm aktadır. K u şk usu z milli yargı daha
h om ojendir ve kendi h ukuk kültürü ve form asyonu içinde karar vermektedir.
Sonuç olarak A İH M yargıçları ile milli yargıçlar arasında ne bir savaş ne de
yönetim sorunu vardır. Sorıın aralarındaki dialoğıı sağlam aktır'.
A İ H M 'n e kişisel başvuru ile sağlanan korum a. A TA D ’da ön karar usulüyle
yürütülmektedir. A İH M . milli yargının yaptığı kontrole üst merci olarak m üdahale
etm ektedir (A İH S 1. md.). 35/1. m adde ise davanın kabııl edilebilirlik koşullarını
belirlemektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi ( A İH S ) ’nin 13. m addesi ikame
yetki (subsidiarité) prensibine göre milli m ahk em elere etkili başvuru hakkı
tanımaktadır. Strasburg M ahkem esi ancak asli bir sorun o lduğunda esasa ilişkin
inceleme yapar.
Buna karşın A T A D 'da ön karar usülii, kişinin ihlal edilen haklarının m a hk e m e
önünde düzeltilmesi imkanını verm em ektedir. Topluluk yargısı, kişiye sadece bir
işlemin geçerliliği konu su nda ön karar usulüyle A TA D’a soru sorulm ası yetkisini
vermektedir. Bunun için milli yargıç ö nü nd e görülen bir davanın olm ası gerekir.
Her iki m a hke m e arasında geniş bir dialog olması zorunludur. A lm an A nayasa
M ahkem esi ö n ün de de önsorun sistemi geçerlidir (93, & 4 L F ):.
K üreselleşm e sonucu ortaya çıkan kamıısallığın yapısal dö nüşüm ü,
uluslararası m a h k e m e kararlarına ne denli etkili olm aktadır? Çeşitli kültürler ve
siyasetler arasında bir u zlaşm a mı sergilemekte, yoksa ta ra f mı tutm aktadırlar?
Ulus devletlerin rolünün zayıflaması, uluslararası yargının gücünü mü artırmıştır?
Eğer böyle ise. bu gücün meşrutiyetini dayandırabileceğim iz halk iradesi,
kuralların ve kararların y a p ılan m asın da ne derece rol oynam ak tadır? Yoksa batı
kültürünün dışındakilere ”ötek iv m uam elesi yap m ay ı haklı kılacak n edenler mi
ortaya çıkm ıştır? U zlaşm a kültürüne sahip o lm adıkça bu soruların yanıtlarını
bulm ak g üçtür? Evrensel no rm lar yine de yol gösterici olacaktır.
1 COSTA. Jean-Paul. “La Cour Européenne de» Droits de l'Homme et le Disloque des Juges",
içinde Le dialoque entre les juges Européens et nationaux: incantation ou réalité?, (dir.
LICHÈRE François-l.aurence-POTVIN-SOL 1S-Amaud RAYNOUARD) Bruvland. 2004.
s. 163-165.
2 RITLENG. Dominique. "L'Institutionnalisation du Dialoque: Perspectives d’Avenir Pour
La Cour de Justice des Communautés Européennes et le La Cour Européennes des Droits de
L'Homme", içinde (L1C11ÈRE-POTVIN-SOLIS-RAYNOUARD (dir). Le dialoque entre les
juges européens et nationaux: incantation ou réalité? Bruvland. 2004). s.226-227.
382
Ferde özel m ü lkiyet hakkının tanınması veya k o lle ktif m ü lkiyet anlayışının
kabulü devletlerin siyasi sistem lerine göre belirlenmektedir. Ayrıca Avrupa liberal
dem okrasilerinde hüküm etin g ücünün özel m ülkiyete m üdahalesi (millileştirme,
kam ulaştırm a gibi) sol ve sağ görüşlü liberal dem okratlara göre değişmektedir.
K işinin temel hakları (fundam ental rights) ile k a m un un genel m enfaatini k orum ak
için bunları sınırlayan hüküm etlerin hakları arasındaki denge sosyal bir seçim
sorunudur. Avrupa h u kuk alanında standartlar ve değerler arasında çatışm alar
olabilir. M ahk em enin önünde, devletler kendi anlayışlarını (self-understanding)
seçemezler. Artık onlar paylaşılmış görüşlerle bağlıdır.
N itekim vatandaşları hak sahibi olanlar ve olm a y a n la r biçim inde ikiye
ayırm a, yüzyıllarca etkisini sürdürmüştür. Kimi uyruklar seçm e ve seçilme
hakkından m ahrum kalmıştır. Fransa ve A B D ’de, bir dönem seçm en olabilmenin
koşulu, belli bir vergi ö d e m e k veya belli ölçüde m ü lk sahibi olm ak idi. Osmaıılı
İm paratorluğunda 1876 Kamın-i Esasisi uyarınca yapılan ilk m ebus seçiminde,
m ebus seçilebilm ek için az çok em lak sahibi olm ak gere k iy o rd u 5.
1. B ir İnsan H akkı O larak M ülkiyet H akkı
A. T a rih i G elişim
Başlangıçta ortak ve kutsal bir değer taşıyan toprak mülkiyeti M Ö.VI.
yü zyıldan itibaren bu özelliğini k aybetm eye başlam ış, eski Y unan’da kabul
edilen aile mülkiyeti (köleler de dahil) yerine ferdi m ü lk iy et alanı genişlemiştir.
M ülkiyetin insanlar arasındaki dağılımı ile onların eşitliği veya eşitsizliği
arasında yakın bir ilişki vardır4. Platon (E flatun)'un Devlet adlı kitabında ideal
devlette yöneticilere m ü lkiyet hakkının tanınm adığı, çiftçiler ile zanaatkarların
özel m ülkiyetten yararlanabileceği anlaşılmaktadır. Platon, “ K an un lar” adlı
kitabında ise ortakçı bir m ülkiyet düzeninin en iyisi (ideal) olduğu, ancak bazı
sınırlam alarla özel m ülkiyetin de kabul edilmesi gerektiğini savunm aktadır
Aristo, “ Politika” adlı VII. kitabında özel m ülkiyeti savunm uş, toprağa
vatandaşların sahip olmasını, üretimin ise köleler ve yab ancılar tarafından
yapılm asını istemiştir. II. Kitapta kölelik k u ru m u n u şiddetle savunm uş ve
m ülkiyet ortaklığının şekillerini açıklamıştır. O nda da eşitlik ilkesi, m ülkiyet
dağılım ında temel kural olm uştu r6.
R o m a 'd a 12 Levha kanunlarından (M Ö 45 0) sonra ferdi m ülkiyet belirgin
hale gelmiştir. A n cak m ü lkiyet başlangıçta eşit olarak dağıtılmamıştır. M ülkiyet
3
4
5
6
AYBAY. Rona, Vatandaşlık Hukuku. 5. Baskı. İstanbul 2003, s. 7. dn: 11.
GÜRİZ, Adnan. Teorik Açıdan Mülkiyet Sorunu, Ankara 1969. s. 13-14.
PI ATON. Yasalar XI.K. (Çev.: Candan Şentuna-Saffet Babür). 3. bs.. İstanbul 2007. s. 4 2 1 vd.
Bkz. GÜRİZ. s. 19-21.
383
h akkına sahip olabilm ek için R om a vatandaşı (quirites), ayrıca (patriciııslıalk m eclisine katılan) o lm a k gerekiyordu. Peregrinus (yabancılar) da bazen
m ülk edinebiliyordu. Plepsler 12. Levha K anunu ile eşit hale g e ld i7. Çiçero bu
adaletsizliği eleştirmiştir. O n a göre gerçek hukuk, tabiata uygun akıldır. Eşitlik
tabii hukukun temel unsurlarından biridir. Çiçero, “C u m h u riy e t” adlı eserinde
bütün vatandaşların m ülk sahibi olabilm esini savunmuştur. Bütün vatandaşlar
zenginlik bakım ından değil, fakat hu kuk açısından eşit olmalıdır. ‘'D e ofTıciis” de
devletin özel m ülkiyete karışm am ası gereğini ve devletin özel mülkiyeti korum a
görevini vurgulamıştır.
İs la m 'd a ise mülkiyet A lla h ’a aittir8. D ü n y a zenginliklerinin dağılımı Tanrı
iradesine bırakılmaktadır. A n cak bazıları rızk bakım ından d ah a üstündür. G eçimi
üstüm olanlar, sıkıntı içinde bulunanlara yardım etmelidir. O rtaçağda, feodal
düşünce hiyerarşi ve lonca sistemi vardı. ‘'T opraksız senyör o lm a z ” deyim i bu
d ö nem e aittir. A ncak toprağın maliki tek kişi olm am ış, hiyerarşisi içinde hak
sahiplerinin duru m u belirlenmiştir ( s e n y ö r -vasal). Kilise ise gelirlerinin tehlikeye
düşm em esi için m ülkiyet sistem ine k a rışm ıy o rd u ’.
16. ve 17. yüzyıllarda T h o m as M ore gibi ütopyacı sosyalistler m ülkiyetin
top lu m a ait olduğunu savunurken, Hugo Grotius, T h o m a s H obbes, Samuel
P u fe n d o rf gibi tabii hukuk çular özel m ülkiyeti savunmuştur.
18. yüzyılda John L o c k e 'u n m ülkiyet teorisi burjuvazinin ve liberalizmin
klasik teorisi olmuştur. “ H ük üm et Üzerine İkinci D en e m e ” adlı eserinin “ M ülkiyet
Ü zerin e” başlığı altında incelenen em e k -d e ğ e r teorisine göre değeri yaratan e m ek
o lduğuna göre, nesneyi ortaklaşa olm aktan çıkarıp şeyin sahibi haline getiren
e m e k tir10.
Faydacı teori, İngiliz düşüncesinin bir ürünüdür. D aha sonra A lm an hukukçu
Jhering tarafından geliştirilmiştir. 19. yüzyıl boyunca Jhering ve J.S. Mili üretim
araçları üzerinde özel m ülkiyet ilkesini savunm uşlardır. Bu görüşe göre, kişilerin
m ülk e dinm e am acına yönelik çabaları toplum yararına da hizmet eder. XX.
Y üzyılın ilk yarısında ise sosyal fayda ilkesi m ülkiyet hakkını sınırlandırm ak
isteyenler tarafından kullanılmıştır. Faydacılık akım ının öncüsü sayılan
David H u m e ’e göre, özel m ülkiyet kuru m u ve bu ku rum u d üzenleyen hukuk
kurallarının kasnağ ı ve m eşruluğu fayda ilkesinde aranmalıdır. Faydacı akımın
savunucularından John Stuart Mili sosyalist ve kapitalist m ülkiyet sistemlerini
karşılaştırmıştır. Evrim den y a n a olan Mili, mülkiyetin kişiler üzerinde bir
TAIlİROüI.L. Bülent. Roma Hukukunda M ülki\et Hakkının Sınırları. İstanbul. 2001. s. 21.
Kuran'm Nisa sûresi. 126: En'am sûresi. 12; Nur sûresi. 64.
9 Bkz. GÜRİZ. s. 77.
10 II. 27. 29. bkz. BAKIRCI Fahri. John Locke’ta. "MiilkKet Anlayışı". Ankara 2004. s. 185-186.
7
8
384
egem enlik aracı haline gelm esin e karşıdır. Emek verenin hakkına ters orantılı
olarak dağıtılan mülkiyeti eleştirm iştir” .
Jhering, köylü ile sahip bu lunduğu toprak arasında içten bir ruhsal bağ
bulunduğunu, m ülkiyetin toplum yararı için sınırlı sayılm ası gerektiğini
belirtmiştir. S pencer ise laissez-faire (bırakınız yapsınlar) sisteminin en iyisi
olduğunu savunurken, top rak m ülkiyetinin devlete bırakılmasını ve kişilere
kiralanmasını savunmuştur.
K ant ve Hegel ise m ülkiyet hakkını insanın irade gücü ile açıklamıştır. K a n t'a
göre m ülkiyet hakkı da diğer haklar gibi, başkalarının hürriyeti ile sınırlıdır.
Kant em eğin, mülkiyet hakkını yaratabileceğini kabul etmez. Üstün malik olan
devlet y a sa m a g ü cü ne sahip old u ğ u n a göre, özel m ülke sahip olamaz. Toprak
üzerinde y alnızca özel kişiler m ülkiyet h akk ın a sahip olabilir. Üstün mülkiyet,
özel kişilerin mülkiyetini hü kü m ra n la (malik) birleştirme gibi bir varsayım dan
hareket etm e k te d ir1-.
H e g e P e göre m ülkiyet, hürriyetin sem bolü ve bağım sız o lm a amacıdır. Kişi
iradesi ile nesne arasındaki ilişki sürdükçe m ülkiyet vardır. A ncak kişilik hakları
gibi, m ülkiyet hakkı da kişisel iradenin üstündeki o b je k tif irade tarafından
belirlenir (Devlet).
M arx, daha “ E kon om i Politiğin Eleştirisi İçin Ö n Ç a l ı ş m a c ı n d a 15 em ek
kavram ının özel m ülkiyet ile ilişkisini kurmuştur. Piyasa çok sayıda m üb adele
eylem inin gerçekleştirilm esine imkan veren toplumsal düzen o ld uğuna göre,
soyut em ek ilkesiyle m üb adele im kanlarının çoğaltılıp gelişmesi arasında sıkı bir
bağ vardır.
B. İnsan H a k la n B elgelerin d e M ü lk iyet H akkının Yeri
M ülkiyet hakkı insan hakları belgelerinde yer almıştır. İnsan Hakları Evrensel
Beyann aınesi'nin 17. m addesi “ 1. f.- her şahıs tek başına veya başkaları ile
birlikte mal ve m ülk sahibi o lm a k hak kına haizdir. 2. f.- hiç kimse keyfi olarak
mal ve m ülkünden m ah rum ed ile m e z " h ük m ü nü taşımaktadır.
Hukuki bağlayıcılığı olm ayan bu metin, anayasalara girdiği ölçüde ö r f ve
adet hukuku kuralı niteliğini kazanmıştır. 16 Aralık 1966 tarihli ve 10 Ocak
1976 tarihinde yü rürlüğe giren M edeni ve Siyasal Haklar ile Ekonom ik.
Sosyal. Kültürel Haklara ilişkin Birleşmiş Milletler (B M ) Sözleşm elerine (ikiz
11 Bkz. GÜR İZ. s. 213-214.
12 Bkz. GÜRİZ. s. 234.
13 MARX. Kari, Grundrisse. Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin ü n Çalışma. İstanbul. 2008 ((.'ev.:
Sevan Nişanyan). s. 32.
Prof. Dr İlhan Unata Armağan
385
sözleşm eler) T ü rkiye 10.7.2003 tarihinde ka tılm ıştır’4. Birinci sözleşm ede daha
çok klasik koruyucu haklar y er alırken; ikinci sözleşm e koruyucu haklar, isteme
hakları ve katılma haklarını kapsamaktadır. H er iki sözleşm ed e de mülkiyet
hakkından söz edilmemiştir. Bunun nedeni, o d ön e m de m e v cu t iki zıt blok (batı
ve doğu) arasında uzlaşm a sağlam a endişesidir.
İnsan haklarının çeşitli ayrım lara tabi tutulduğu görülmektedir. Bunlardan
birincisi klasik insan hakları (koruyucu haklar-droit protections) ve isteme hakları
(droit créances) ayrımıdır. Bunlardan birincisi insan özg ürlüğü nü n korunmasını
hedefleyen haklar, İkincisi özellikle M arksist bazen de Liberal öğreti ile
gelişen sosyal ve eko n o m ik hakları ifade eder. M ülkiyet hakkı, bu ayrım içinde
“ m u tlak-kutsal” bir hak olm aktan çıkıp, eko nom ik ve sosyal haklar arasında yer
alm a k ta d ır1’.
Bireysel haklar-ko llek tif haklar ayrımı ise, siyasi ve sosyal hakların bu ayrım
içindeki yerinin belirlenem ediği, ayrıca birey ile hak grubu arasında ayrım
yapılam ayacağı nedeniyle eleştirilmiştir. K oruyucu haklar, isteme hakları ve
katılm a hakları ayrımı, A lm an hukukçu G eorges Je llin e k ’in yaptığı tasniftir.
Ü lkem izde de taraftar toplamıştır"1. K işisel-Siyasal-Sosyal-Ekonomik-K iiltiirel
Hak ve Ö d e v le r ayrımı da savunulmuştur.
D iğ er bir ayrım birinci, ikinci ve üçüncü kuşak haklar şek lind ed ir'7. Birinci
kuşak haklar, insanın tarihsel gelişim içinde ilk kazandığı haklardır. Klasik insan
haklarıdır. D evlete çekinm e yükü m lü lü ğü yükler. İkinci kuşak haklar, ekonomik,
sosyal, kültürel haklardır. 19. yüzyılda sanayi devrim i sonucu çıkmıştır.
E konom ik, sosyal, kültürel nitelikte haklardır. Ü çü n c ü kuşak insan hakları, ilk
olarak, Karel Varsak tarafından ortaya atılmıştır. 2. D ü n y a Savaşından sonra
insan suje (hak sahibi) yapılmıştır. O kyanu s dipleri, ay, uzay, A n tartik a ’dan
elde edilecek gelirlerin paylaşılmasını amaçlar. Barış hakkı, çevre hakkı, insani
yardım alm a hakkı gibi.
Birinci kuşak hakların tanınması 17.-18. y ü zy ılda “ doğal huku k” ve
“ bireycilik öğretisi” ile olmuştur. Bu haklar A m erik an ve Fransız d evrim lerinden
doğm uşlardır. 19. y ü z y ıl’daki eşitlik ve özgürlük m ücadelesi sonucu sosyal haklar
ve ö rgütlenm e hakları doğmuştur. 2. D ünya Savaşından sonra XX. yüzyılda
14 RG. 11.08.2003- 5923.
15 Marksizm ile bu haklar arasında bir ilinti aramak yanlıştır. KAPANI, Münci. Kamu Hürriyetleri.
3.bs. Ankara. 1970. s. 69; karş. KABOĞLU, İbrahim Ö.. Özgürlükler I lııkuku. İnsan Haklarının
Hukuksal Yapısı. 4. bs.. İstanbul 1998. s. 30.
16 GÖZÜBÜYÖK, A. Şeref. Anayasa Hukuku, 9.bs.. Ankara 2000. s. 156 vd.: TANİLLİ. Server.
Devlet ve Demokrasi. Anayasa Hukukuna Giriş. İstanbul 1988. 172 vd.; SOYSAL. Mümtaz.
Anayasanın Anlamı, 8. bs.. İstanbul 1990. s. 10!.
17 Bu ayrım Kaboğlu tarafından benimsenmiştir. KABOĞLU, s. 28-31.
3 86
toplum sal ve uluslararası dengesizlikler d a yan ışm a haklarını doğurmuştur.
B urada söm ürg ed en çıkan 3. D ünya devletlerinin baskısı etkili olm uştur".
M ülk iy et hakkı insan hakları konusunda yapılan ayrım lar içinde, sosyal ve
ek on om ik haklar ve ö devler içerisine girmektedir. Sosyal devlet, üretim araçları
üzerinde özel mülkiyet hakkını ve özel teşebbüs serbestisini tanır. Serbest
rekabetçi kapitalist e k onom ik sistemin çağım ız şartlarına uyarlanm ış şeklidir.
‘‘Sosyalist devlet” anlam ın a gelm ez. 1961 ve 1982 A nayasaları bu anlam da
sosyal devleti kabul etm iştir1'’. Türkiye de 1961 Anayasasının benim sediği bu
d üzenlem e, 1982 A nay asasında (ın.35) farklı olarak kişisel haklar ve ödevler
başlığı altında y e r alm asıyla sonuçlanmıştır. M ülkiye t hakkının kişinin hakları
b ö lü m ün de y er alması doğrudur. Ç ü nkü m ülkiyet, mahiyeti itibariyle kişiyi
devlet karşısında koruyan ve devlete m ü dahale e tm em e y ük üm lü lü ğü getiren
bir haktır. M ülkiyet hakkının koruduğu değerler ve sınıflar açısından da sosyal
hak ile bir ilgisi yoktur. K anun ön ünde eşitliğe ilişkin 1961 A n a y a sa sı’nın 10.
m addesiyle ilgili 23.03.1976 tarihli kararında A n a y a sa M ahkem esi, mülkiyet
hakkının mutlak, sınırsız niteliğini kaybettiğini, sosyal niteliği ağırlaşan bir hak
haline geldiğini ve kam u yararı am acıyla bu hakkın sınırlanabileceğini kabul
etmiştir. Bu görüşünü ayrıca ikinci m addedeki sosyal hukuk devleti ilkesine
dayandırmıştır. Devlet; kişi ile toplum arasında den ge kurm ak la y ü k ü m l ü d ü r 0.
A nayasa M ahk em esi k am ulaştırm ayla ilgili 12.10.1976 tarihli kararında mülkiyet
hakkının sınırsız olm adığını, kam u yararı gereği sınırlar konulabileceğini, ancak
k a m u yararının bulunm adığı hallerde kam ulaştırm a yapılam ayacağını, aksinin
hakkın ö züne dokunan ve hakkı ortadan kaldıran bir işlem olduğunu belirtmiştir.
K am ulaştırılan taşınm azın gerçek değeri ödenmelidir. Aksi sosyal hukuk
devleti ilkesiyle bağdaşm az. İkinci kararda, kam u yararı ilkesi bireyci anlayışla
y o ru m la n m a k tır-1.
A vrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (A İH S) 6. m addesiyle korunan “adil
yarg ılan m a hakkı”nın u y gu lam a alanı m edeni hak ve yü kü m lülüklerle ilgili
nizalar ve suçlamalardır. Bireyler arasındaki y a h u t özel kişiyle özel hukuka tabi
k am u tüzel kişileri arasındaki özel hukuk ilişki ve nizaları arasında m ülkiyet
hakkı da y e r almaktadır. M a h k em e kam u hukuku düzey in de yer a lm asına karşın
bazı tasarrufları medeni hak ve y ü k ü m lü lü k niteliğinde sa y m ış tır -. Bir özel
tasarrufun idarenin iznine tabi olm ası o nun özünü ortadan kaldırm az. Tasarrufun
“ ka m u sa l" veya “ö zel" niteliğinin hangisinin ağır bastığının araştırılması gerekir.
18
19
20
21
KABOGLU. s. 31-32.
ÖZBUDUN. Ergun. Türk Anayasa Hukuku. 8. bs.. Ankara 2005. s. 123.
1-;. 75/167. K. 76/19, AMK.D, sa:14. s. 118 vd.
AKAD. Mehmet. Teori ve Uygulama Açısından 1961 Anayasası'nın 10. maddesi. İstanbul.
1984. s. 60.
22 Bentlıam/Hollanda. 23.10.1985. A. 97. s. 16.
387
6. m add e a nlam ında “ m edeni hak ve yü kü m lü lü k le r” içinde görülen m ülkiyet
hakkı, sendika hakkı ile birlikte eko n o m ik ve sosyal hak olarak kabul e d i l m i ş t i r 5.
M ülkiyet hakkı A İ H S 'n e sonradan eklenmiştir. Bunıın nedeni, ikinci dün ya
savaşının çöküşünü yaşayan Avrupa da eko no m ik hayatın gereklerini dikkate
alarak, bu hakkın içeriğinin tespitindeki güçlüklerdir.
C.
A İH S ’ye EK-1 N o ’lu P rotok ol’de M ülkiyet H akkının K orunm ası
ve Sınırları
1. Mülkiyet Hakkının Korunması
20.03.1952 tarihinde Pa ris'te imzalanan Ek 1 Nolıı Protokolün 1. m addesinin
1. fıkrasına göre “ her hakiki veya h ük m ü şahıs mallarının m asuniyetine riayet
edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kim se ancak a m m e menfaati icabı olarak
ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler h ukukunun um um i prensipleri
dahilinde m ülkünden m a h ru m edilebilir” . 1. m addenin 2. fıkrası ise “yukarıdaki
hükümler, devletlerin, emvalin um um i m enfaatine uygun olarak istimalini tanzim
veya vergilerin v ey ahu t sair mükellefiyetlerin veyahut da para cezalarının tahsili
için zaruri g ördükleri kanunları y ürürlüğ e ko ym ak konusunda malik bulundukları
hukuka halel getirm ez” ifadesini içermektedir.
Ek Protokol / 1, 1. cü m le “ m ülkiyete saygı hakkını” genel kural olarak
kabul etm ekte, 2. cü m le m ülkiyet hakkından yoksun bırakılmanın şartlarım
belirlemektedir. “ Mal ve m ülk d o k unu lm azlığına riayet” “ respect de ses biens”
“ peaceful e njoym ent o f p ossessions”, yalnız hakkın tanınm am ası halinde değil,
y ararlanm a imkanının kaybolm ası halinde de çiğ nenm iş olur. H er türlü tasarrufu
içerir genişliğe sahiptir’1
2. Hakkın Sınırlanması
M addenin 1. fıkrası 2. cümlesi şartları oluşursa, hak bütünüyle ve hukuken
ortadan kalkacaktır. Bu y o k su n lu k ise en çok kam u yararı sebebiyle, y asada ön
görülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak m ü m k ün
olacaktır. Yoksun bırakm a hali için kam u yararı (public interest, utilité publique)
şartı aranmaktadır. Ayrıca uluslararası hukukun genel ilkelerine uygunluk
23 GÖZÜBÜYÜK. Ş - GÖLCÜKLÜ, F. Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi ve l.Hgulaması. 7. bs..
Ankara. 2007. s. 417. Mülkiyet hakkının geçirdiği evrim, onu birinci kuşak haklardan (kişi
özgürlükleri ve siyasal haklar) ikinci kuşak haklara (sosyal, iktisadi, kültürel haklar) taşımıştır.
Üçüncü kuşak ise dayanışma haklarıdır. K.ABOĞLU, s. 255.
24 GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, s. 421-422.
38 8
istenmektedir. K ullanımı d ü zen lem e konu sun da genel m enfaat (intérêt général,
general interest) aranm aktadır. H er iki halde tedbir yasa ile öngö rülm üş olmalıdır.
3. koşul ise; m ü lkiyet haklarına hukuki ve malikin serbestçe ta sa rru f hakkına fiili
(de facto) m üdahalelerde aranan “orantılılık” veya “ ölçülülük” ilkesine riayettir-'.
M a h k em e k am u yararı kavram ını çok geniş an lam d a kullanmaktadır. Ulusal
mercilere geniş ta k d ir hakkı vermektedir. D aha dar olan “genel m en faat” kavramını
m a hk e m e bazen kam u yararı düzeyinde incelem iş26, bazen genel m en faat olarak
ele almıştır. M a h k e m e y e göre bireyi mülkiyet hakkından yoksu n kılan bir tedbirin
meşru kam u yararı am acı gütm esi yeterli değildir. A m a c a gitm ek için başvurulan
araç ile am aç arasına makul bir orantı ilişkisinin bulunm ası g e r e k i r 7.
Ö zellikle kam ulaştırm a bedellerinin gecikmeli ödenm esi, dü şük kanuni
faiz ödenm esi nedeniyle kişilerin uğradıkları zararlar tazmin edilm ek zorunda
kalm ıştır’8. M ülkiyet hakkına m üd ahale sonucu tazm inat ödenm esi, m add ed e yer
alm a m a k la birlikte, “ya ba nc ıla r” için uluslararası hukukun genel ilkesi olarak
uygulanm aktadır. T azm inat ödenm eksizin özel m ü lk ün devlet tarafından işgal
edilmesi, kam u laştırm a kararının iptalinin yerine getirilm em esi29, ev ve malının
yakılm ası, adli ve idari yargının iyi işlem emesi, köy bo şaltılm ası30 m ülkiyet
hakkının ihlali olarak görülmüştür.
M a h k em e S p orrong et L ö nnroth/ İsveç d a va sın da 31 tazm inat isteme hakkının
bu lu nm am asının “adil den ge” ilkesini bozduğunu, tazm inat ödenm esinin
mülkiyet hakkının ko runm asının esaslı bir unsuru o ld uğunu ve birinci maddenin
içinde bu hakkın zım nen bulunduğu sonucuna varmıştır. Akkuş/Tiirkiye
kararında zarar ve ziyan bedelinin uygu n niteliğinden söz edilm ekted ir (p.29,
31). Bu dav a d a kam ulaştırm a bedel artırımı geç ödenm iş, ayrıca enflasyona
denk faiz ö d en m e m iştir32. T azm inat tutarının belirlenmesi için idari ve adli
usullerin fazla uzun sürmesi de ihlal sebebidir. 1982 A n a y a s a s f n m 46. maddesi
2 0 0 l 'd e değiştirildiği halde kam u alacakları için Yargıtay’ın öngö rdü ğü % 30
25 OÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, s. 423.
26 Case of Lithgovv and Others v.the United Kingdom. Application no:9006/80: 9262/81:9263/81;
9266/81: 9313/81: 9405/81). 8 July 1986. A. 102; Case of Hakansson and Sturcsson V.Swcden.
Application no: 11855/85. 21 Febrııary 1990. A.I71-A.
27 K. Ashiııgdane/İngilterc, 28.05.1985. A. 93. p. 57: Aka/Türkiye. 23.9.1998. p. 44-45.
28 Halim Akça ve ötekiler/Türkiye. 17.7.2001. Requête no: 19640/92. 3 Juillet 2001.
29 Guillemin/Fransa, 21.2.1997. Case of Guillenıin v. France, Application no: 19632/92,
21.02.1997. Reports 1997-1.
30 Akdıvar ve ötekiler/Türkiye. 16.9.1996; Reports 1986-1V. Gündem/Türkiye, 25.5.1998.
Reports 1998-111.
31 23.9.1982. A.52. p. 69.
32 Ayrıca bkz. 21.2.1986: James et autres c. Royaume Uni. Aktaş et autres c. TR, 30.1.2001. bkz.
AKILLIOGLU, Tekin, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi, Ankara, 2002, s. 83.
389
faiz öd e n m iştir53. Yargıtay 2002 tarihinde bu k o nu da içtihadı birleştirmeye
gerek olm adığına karar vermiştir. Ayrıca işsizlik sigortasından sadece yabancı
olması nedeniyle kişinin yararlanm am ası m ülkiyet hakkında ayrım cılık olarak
nitelendirilm iştir34.
M a h k e m e ta ra f devletlere geniş bir takdir hakkı tanım aktadır. M ahkem enin
bu alandaki yetkisi sınırlıdır, m üdahalenin “gerekliliğini” değil, “y erindeliğini’*,
yasallığını denetler. N ihay et 4. m addedeki ayrım cılık y asağı burada dikkate
alınır".
1). A İH M ’in K K T C ile İlgili K ararları
Kıbrıs sorununun gündem e geldiği ATAD ve AİITM gibi m ahk em eler bugüne
değin. 1959-60 A ndlaşmalarının geçerli olup olmadığına dair bir açıklama
yapmamıştır. Kıbrıs C um huriy eti’nin Kıbrıs Rum yönetim ince temsil edilmesinin
kabulü, halen geçerli ve yürürlükte olan İttifak ve Garanti Andlaşmalarının "'iki
toplum arasındaki denge"" ve “ iki toplumun ortak rızaları"' esaslarını ihlal etmektedir.
Ayrıca yetki konusunda m ah k e m e içtihatlarında bütünlük bulunm am aktadır.
B ankovi and others v. Belçika ve 16 Akit devlet (52207/99) başvurusu sonucu
verilen 12 Aralık 2001 tarihli kabul edilınezlik kararında N A T O ülkelerinin eski
Y ugoslavya’d a ya p m ış oldukları hava operasyon un da sivillerin ölm esind e “y etk i”
kullanılmasının, taraf devletlerin ülkeleri dışında ancak istisnai durum larda
söz konusu olabileceğini vurgulamaktadır. T ürkiye aleyhine açılan davalarda
“etkin kontrol” kriterini kullanan m ahkem e, Bankovi başvu rusund a “ yetkinin
kişiye y ö n e lik ” olm ası (ratione personae) ilkesine ağırlık vermiştir. M ah kem e
ye r bakım ından K K T C 'n in T ü rk iy e ’nin yetki alanında oldu ğ u n u kabul etmiş,
T ü r k iy e ’nin kişiye y önelik bir eylemi olup olm adığını incelememiştir. Kaldı
ki ta r a f devletin ülke dışı sorum luluğu için "ilgili hükü m etin kullandığı kamu
yetkilerini kendi kullanm ası’" kriterini yine m a h k e m e getirm iştir (Bankovi, p . 7 1).
Buna karşın m a h ke m e Irak'ın kuzeyini T ü rk iy e ’nin yetki alanı görm emiştir. (Issa
and others v. Turkey (B aşvuru N o : 3 1 8 2 1/96):".
1. Loizidou and Others / Türkiye K aran 7
Titina Loizidou Kıbrıslı R um kadınların 19 Mart 1989 tarihinde L im ya köyü
civarında yaptığı “eve d ö n ü ş” gösterisine katılm ış ve ateşkes hattını aşmıştır.
33 Adile Kartal Turkey. Application no: 20144/92. 28.3.2002.
34 Gaygusuz c. Austria. 16.9.1996. Reports 1996-1V. p. 40,41. 50.
35 GÖZCBÜYCK-GÖLCÜKLÜ. s. 428.
36 Bkz. NECATİGİLZaim. Kıbrıs Uyuşmazlığı ve AİHM Kıskacında Türkiye.Ankara.2005. s.
73.
37 16682/90. 22.9.09. 24.5.11 (Final Jııdgment Loizidou v. Turkey: Ref. 1998-ILgodzSI (28.7.98)
3 90
Ayios Stauros Kilisesine doğru tırm anan kadınları önce silahsız Türk askerleri,
sonra T ürk polisi du rd urm a ya çalışmış, iki saat güvenli bir bölgede bekletildikten
sonra bir am bulansla Ledra Palas sınır kapısından BM Barış G ücü tarafından
güneye gönderilmişlerdir.
Bayan Loizidou T e m m u z 1989’da (15318/89 N o . ’lu başvuru) AİH
K o m isy o n u ’na T ürkiye aleyhine A İH S 3.m addesi (kötü m uamele), 5.m addesi ve
8. m addesi (konut hakkı)ile 1 n o ’lu Ek protokolün 1. m addesine (m ülkiyet hakkı)
dayanarak başvurmuştur.
8 Tem m u z 1993 tarihli K o m isyo n K ararında başvurucunun 1972 yılında
G irn e 'y i terk edip, L e fk o ş a ’y a yerleşm esi nedeniyle 8. m addenin ihlalinin söz
konusu o lm adığına karar verilmiştir (p. 88, 89). P l - l ’le ilgili olarak; bu hü km ü n
devletin m ülkiyet hakkının kullanılışını kam u yararı veya vergi, ceza gibi
nedenlerle kontrol etm esini engellem ediğini (90 p.), ancak 29 O cak 19 8 7 'd e n önce
m ey dana gelen olay için dev am eden ihlalin sö z konusu olmadığını (p. 92) kabul
etmiştir. Ayrıca Kuzey K ıb rıs'ta bulunan m ülkiyete ulaşm a hakkının T ü rk iy e ’ye
yöneltilem ey eceğine (p. 95) karar vermiştir. Özgürlüğünün sınırlanmasının
dolaylı olarak m ülkiyete ulaşmayı etkilediğini, ancak bunu doğrudan P . l - l ’e
etkili olm adığını kabul etm iştir (p. 98, 99).
Loizidou v. T ürkiye d a v a s ın d a " ise Divan öncelikle K K T C ’nin T ü rk iy e 'n in
etkin kontrolü altında b ulunduğunu kabul etmiş, ayrıca m ülkiyetin hukuken
elinden alınmadığı ve devam ettiği (süre gelen ihlal) sonucuna varmıştır. Bu
kararını Kıbrıs Cum huriyeti H üküm etinin adanın tek yerel temsilcisi olduğu
yö nündeki Avrupa K onseyi B akanlar Komitesinin 24.11.1983 tarihli kararm a
ve BM G ü venlik K on sey in in K K T C 'n in tan ın m am asına yönelik 541 (1983) ve
550 (1984) tarihli kararlarına dayandırmıştır. Buna karşın 8. m addedeki yerleşm e
hakkı (66 p.) ihlalini kabul etmemiştir.
D ava 9 Kasım 1993’de 32. md. p.l ve 47. m addeye göre 3 ay içinde Kıbrıs
C um huriyeti H ü kü m etin ce D iv a n 'a gönderildi. 23 M art 1995’de Türk H üküm eti
çeşitli ön itirazlarda bulundu. M ah ke m e c e usulün suistimali, 1. m addedeki Türk
m ah kem elerin e başvuru y a p m a m ış olm ası ve T ü r k iy e ’nin 25. md. ve 46. md. ile
ilgili ülkesel sınırlama bildirisi geçersiz sayıldı (2.p).
7 M ayıs 1985 tarihli K K T C A ııayasası’nm 159 (1) (b) maddeleri 13 Şubat
1975'd e terkedilen veya sahipsiz taşınm azlar kayıtlı olsun olmasın; ayrıca
k a m u ya ait veya k a m unu n kontrolü altında olan taşınmazların Kıbrıs Tiirk Federe
38 18 Dcc 1996. hıtp:/./cıniskp.echr.coe.int'tkpl97/vicwbkm.asp?sessionld=2699765l&skin=hu(l
oc-e. 22.07.2009.
Prof. Dr Ilhan Ünal’a Armağan
391
Devletine geçeceğini kabul ediyordu.
Ayrıca B M G ü venlik K onseyi 18 Kasını 1983 tarihli ve 541 (1983) sayılı
sonuç belgesi (resolution) ve 11 M a yıs 1984 tarihli ve 550 (1984) sayılı sonuç
belgesinde K K T C ’nin tanınm am ası gerektiğini bildirmiştir. 1983 yılı Kasım
ayında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Avrupa Topluluğu ve Birleşik Krallık
H ük üm e t Başkanları aynı dileği tekrarladılar ve Kıbrıs Cum huriyeti H üküm etinin
tek meşrıı h ü k ü m e t olarak kabul edileceğini bildirdiler. 22 O c a k 1990’d a T ürkiye
sözleşm enin 46. m ad desiy le ilgili bir bildiriyi (declaratioıı) Avrupa K onseyi
Genel Sekreterliğine verdi. Bu bildiri yükü m lülük lerde karşılıklılık şartı ile
ilgili idi ve 3 yıl için geçerlivdi. T ürkiye 1. m addedeki yargılam anın kendi milli
sınırlarıyla sınırlı kalm asını istiyordu. Bu bildiri 22 O c a k 1993’ten itibaren 3 yıl
için yenilendi (p.24,25).
Bayan Loizidou ise 22 T e m m uz 1989’da 15318/89 no'lıı başvuruyu yaptığım
ve sözleşm enin 3, 5, 8 m addelerine aykırılığın giderilm ediğini iddia etti. 4 Mart
1991 ’de K om isyon onun yakalanm ası ve gözaltına alınması ile ilgili 3 ,5 ve m alına
ulaşam am ası ile ilgili iddialarını kabul edilebilir buldu. Buna karşın ikamet hakkı
(8. md.) ve m ülkiyet hakkının ihlali ( P - l - 1 ) iddialarını kabul etmedi.
M a h k e m e d e görülen da v a sonucu verilen 18 A ralık 1996 tarihli k ararda ise,
T ü rk iy e ’ye karşı d a v a açılabileceği (2. p), P l - l ’in ihlal edildiği, 8 ”in ihlalinin
söz konusu olm adığı (p.4), 50. m addenin uygulanm ası için T ürk h ü kü m etine 6
ay süre verilmesine karar verildi ''. Son un da T ürkiye h ükm edilen tazminatı ödedi.
2. Kıbrıs - Türkiye Kararı4"
25781/94 sayılı başvuru ile açılan bu dava, 11 n o ’lıı P rotokol"ün11 yürürlüğe
girm esinden sonra Kıbrıs C um huriyeti tarafından 30 A ğustos 1999 yılında
m a h k e m e y e gönderilmiştir. B aşvurucu 1974 o perasyonundan sonra T ü rk iy e 'n in
A İ H S - l - l 1. 13, 14, 17, 18. m addelerini ve 1 n o ’lu Protokolün 1, 2, 3 m addelerini
ihlal ettiğini ileri sürmüştür. 10 M ayıs 2001 tarihli kararında M ah kem e, öncelikle
başvurucu devletin 33. m ad dey e göre locus standi bu davayı açm a y a hakkı
olduğunu kabul etm iştir (62 p.). Loizidou kararına g ön d e rm e y apan Divan,
Sözleşmenin 1. m a d desine göre yargı hakkının âkit devletin ülkesiyle sınırlı
olm adığına karar verdi. Ayrıca T ü rk iy e 'n in güncel olarak K K T C üzerinde
etkili kontrolü olup olm adığının araştırılmasına gerek gö rm edi (76 p.). Konut
39 Türkiye’nin ödemeyi yapmaması üzerine üç tane (inlerim Resolution) çıkarıldı. (99) 680, 6
Ekim 1999, DH (2000) 105. 24 Temmuz 2000, DH (2001) 80. 26 Haziran 2001.
40 (no: 25781/94 ECHR 2001-11' 10.5.01)
41 Kasım 1998 de yürürlüğe girmiştir. Bkz. RG. 20.06.1997. sa:23025.
392
Prof. Dr İlhan Ünal'a Armağan
dokunulm azlığı ve m ülkiyet hakkı ile ilgili olarak; Divan, Kıbrıslı Rumların
evlerine d ö n m e im kanları reddedildiği için, 8. m a ddenin dev am eden ihlalini
kabul etti (175 p.) Ayrıca, K a rp a z’da yaşayan ailelerin ayrılığının incelenmesi
gerektiğini belirtti (177 p.) Loizidou davasında o lduğu gibi 1 no.lu protokolün 1.
m addesine aykırılığı kabul etti (189 p.).
M ülkiyet hakkı konusunda, Kom isyonun görüşlerine katılan D ivan (184 p.)
O cak 1989'daıı beri K K T C yetkililerinin Rum vatandaşlarının m ülkiyet hakkını
kabul etm ediğini, bunun K K T C A n a y a s a s ı n ın 159. m ad desin e ve 52/1995 sayılı
K an una dayandığını kabul etti ( 1 84 p.).
D ivan başvurucu Devletin K K T C m ah ke m e sistem inin bağımsızlığı ve
tarafsızlığını tanım adığı gerekçesiyle 6. m a d d e y e (adil y arg ılan m a hakkı)
aykırılığı kabul etmedi (2 40 p.). Ayrıca 8. m ad dey e aykırılığı, yersiz kişilerin
K uzey K ıbrıs'taki evlerine dön m esin in engellenm esi açısından kabul etti (175 p.)
3. Xenides- Arestis Kararı”
Bıı. Xeııides 1971'deıı 1974 A ğustos ayına kadar, M a g o s a 'n ın M araş bölgesi
Ayios M em noıı sem tinde yaşadığını, evinin bu lunduğu parsel üzerinde bir arsa,
bir dükkan ve üç ev bu lunduğunu bir arsanın hisseli sahibi olduğu, bu evlerden
birinde ikam et ettiğini ve 1974 A ğ u sto s’undan itibaren evini terk etm ek zorunda
kaldığım belirterek; T ürkiye aleyhine 4 K asım 1998 tarihinde 46 347/99 noMu
başvu ruyu yapmıştır. Davacı A İH S 8, 14 ve I n o 'lu P ro to ko F ü n 1. m addesinin
ihlal edildiğini ileri sürmüştür. T ürkiye ise taşınm azın v a k ıf malı olduğunu ileri
sürm üş, fakat tapu kaydını ibraz edememiştir.
23 N isan 2 0 0 3 ’de K K T C sınırının karşılıklı geçilm esi konusu nd a önlem ler
alınmış, 30 H aziran 2 0 0 3 'd e Parlamento 49/2003 sayılı T azm inat K a n u n u 'n u
kabul etmiştir. 30 T e m m u z 2 0 0 3 ’de bu kan un un 11. m addesine göre bir
K o m isyon kurulmuştur. 15.08.2003‘de K K T C 'd e Resmi Gazetesinde bu
husus yayın lanm ış ve 18.08.2003 tarihli B akanlar K urulu kararıyla Tazminat
K o m isyonu oluşturulmuştur. 24 N isan 2 0 0 4 ?de yapılan iki ayrı referandum da
"A n n a n Planı" Türk tarafından kabul edilmiş, Rum tarafı reddettiği için yürürlüğe
girmemiştir. 22 Aralık 2 0 0 5 7de K K T C yetkilileri (67/2005) sayılı Taşınmazların
Tazmin, Değişim ve Yeniden Yapılanması K a nu nu nu çıkarm ış, y ö netm elik 20
M art 2 0 0 6 'd a yürürlüğ e girm iş ve ‘'Taşınmaz M a lla r k o m isy o n u ” çalışm aya
başlamıştır.
Divan, Loizidou davasından farklı olarak, b a şvurucunun halen M a g o s a 'd a evi
42 No: 46347 99. 7.12.06
Prof Dr İlhan Unata Armağan
393
olduğu ve Kıbrıs-Tiirkiye davasında belirtildiği gibi, bu d urum un konut hakkına
ilişkin 8. m ad deye aykırı olduğunu kabul etm iştir (20 p.). Ayrıca T ü rk iy e ’nin yargı
yetkisi konusunda itirazını reddetm iş, sorunun topluluklar arası m üzakerelerle
çözüleceğine ilişkin H ü kü m e t itirazını kabul etmemiştir. T ü rk iy e ’nin etkili
kontrolünü kabul eden m ah kem e P. 1-1 ’in d evam eden ihlalini kabul etmiştir. Zira
davacının m alım kullanması ve kontrolü eng ellen m ektedir (31 p.). Ayrımcılıkla
ilgili 14. m addenin incelenm esine ise gerek g örm em iştir (35 p.).
M a h k e m e maddi ve manevi zararların tazmini konusu nu n davacı ile sorumlu
h ü k ü m e t arasında (M a hke m e Kuralları 75/1 'e göre) ç ö züm leneceğine (50 p.)
karar vermiştir. Bu tazm in 3 ay içinde gerçekleşmelidir.
K om isyon başvuruları 67/2005 sayılı kanu na göre inceleyerek iade, değişim
veya telafi tazminatına karar verm eye başlamıştır. 5-7 kişiden oluşan K om isyonun
2 üyesi yabancı idi. K om isyon kararlarına karşı Y ük sek İdare M ahkem esine
istinaf yolu ile itiraz hakkı tanınmıştır.
M a h k em e 14 M art 2 0 0 5 ’de ba şvuruyu kabul etti. 22 Aralık 2 0 0 5 'd e esasa
ilişkin kararını verdi. B aşvurucu sadece tatm in edilm eyi kabul etti. Kıbrıs
H üküm eti 36. m addeye göre m üdahale hakkını kullandı (16 A ğustos 2006).
M ah kem e yeni telafi ve iade m ekan izm asının kurulması konusunda Türk
H üküm etinin attığı adımları takdir ettiğini belirterek, başvurucunun yeni
K o m isy o n ’a zararın tazmini için başvurabileceğini kabul etti. 7.12.2006 tarihinde
m addi tazm in sağlandı. Ayrıca 50. m add eye göre tazm inat öden m esine karar
verildi.
A İH M bu konuda son olarak 18 kararı d a h a T ü rk iy e ale y h in e so n u ç la n d ırm ıştır“ .
43 Case of Strati v. Turkey, Application No: 16082/90, 22.09.2009; Casc of Christodoulidou
Turkey. Application No: 16085/90. 22.09.2009: Case of Vrahimi v. Turkey, Application
No: 16078/90. 22.09.2009: C'asc of Andreou Papi v. Tıırkcy. Application No: 16094/90.
22.09.2009: Case of Hadjithomas and Others v. Turkey. 39970/98. 22.09.2009: Case of
Skyropiia Yialias Ltd. v. Turkey. Application No: 47884/99, 22.09.2009: Case o f l.oi/.ou and
Others v. Turkey. Application No: 16682/90. 22.09.2009: Case of Hadjiprocopioıı and Others
v. Turkey. Application No: 37395/97. 22.09.2009: Case of Hapeshis and Hapcshi-Michaelidou
\. 'Turkey. Application No: 35214/97. 22.09.2009; Case of Hapeshis and Others v. Turkey.
Application No: 38179/97, 22.09.2009: Case of T.piphaniou and Others v. Turkey. Application
No: 19900/92. 22.09.2009: Case o f Zavou and Others v. Turkey. Application No: 16654/90.
22.09.2009: Case of Rock Ruby Hotels l.td. v. Turkey. Application No: 46159/99. 22.09.2009:
Case o f Iordanis Iordanou v. Turkey. Application No: 43685/98.22.09.2009: Case of Ramon v.
Turkey. Application No: 29092/95, 22.09.2009: Case of Joseplıides v. Turkey. Application No:
21887/93. 22.09.2009: Case of Diogenous and Tseriotis v. Turkey. Application No: 16259/90.
22.09.2009: Case of Saveriadcs v. Turkey. Application No: 16160/90.22.09.2009.
394
Prof. Dr İlhan Unat'aArmağan
4. G ö r ü ş ü m ü z
Milletlerarası toplum üyelerinin Kıbrıs D evleti'nin tek m eşrû hüküm eti olarak
Kıbrıs Rum hüküm etini tanım aları ve K K T C 'y i Kıbrıs D evletinin idaresinde eşit
hak sahibi olan de facto bir h ü kü m et olarak tanım amaları, hem Z ürich-L o nd ra
uzlaşması ve 1960A n dlaşm aları ve hem d e T ü r k t o p l u m u n u n “ self-deterınination”
hakkı açısından, h ukuka aykırı bir tutumdur. Kıbrıs uy uşm azlığı hukukun
y anında siyasi, askeri ve sosyal faktörleri içeren bir uyuşmazlıktır. Milletlerarası
barışın sağlanm ası için, kazanılm ış hakların feda edilmesi y o lu n a gidilmemelidir.
T ürk to plum un u temsil etm eyen bir hüküm etin tanınm asına dev am edilmesi
de K K T C ’nin tanınm am ası kadar milletlerarası barışın sağlanm asın a katkı
yapm ayacaktır.
Birleşmiş M illetler Şartını açıklayan 1970 tarihli bildiriye göre, hukuka aykırı
kuvvet kullanm ak y asaktır44 (10 .p). K ıbrıs’ta her biri kendi bölgesinde etkin
kontrolü elinde bulunduran iki de facto hükü m et bulunmaktadır. Bunlar da birini
de ju re olarak tanım ak Garanti A ndlaşm asının 10. m addesine ve meşru m üdafaa
hakkına dayanılarak yapılan m üdahale sonucu gerçekleşen fiili du rum un hukuka
aykırılığına sebep teşkil e tm e m e lid ir45.
II. T ü rk H ukuku nda M ülkiyet H akkı ve Sınırları
A . M ülkiyet H akkı
1. Kavram
M ülkiyet kelimesi A rapça ‘'m ıılk’' sözcüğünden türemiştir. “ Hüktim ile bir
şeyin zapt ve tasarrufu” olarak tanım lanır41’. M ülkiyet ile egem enlik (hakim iyet)
kavramları arasında sıkı bir ilişki bulunmaktadır. Latince de m ülkiyet anlam ına
gelen “d o m in iu m ” ve “ proprietas” kelimeleri kullanılmıştır. Birincisi; efendi,
sahip, yö neten anlam ını taşırken, İkincisi; özel, özgü, kendine özgü, kişiye ait
bağım sız bir e gem en lik alanını ifade etmektedir. G elişm enin sonunda bu iki
kelime tam am en eş anlam kazanmıştır. M ülkiyet malik ile sahip o lu nm aya
elverişli her ‘"şey” arasındaki ilişkidir. M ülkiyet hakkından doğan yetkiler;
klasik R om a h u k u k u n d a m ülkiyetin üç unsuru olarak ifade edilmiştir: Bunlar
“ ustıs” (kullanm a) “ frııctus” (yararlanm a), “ abusus” (tasarru f etm e v e y a kötüye
kullanm a) yetkileridir. T ü m aynî haklar içinde en geniş y etk iler içeren hak
mülkiyet h a k kıdır'7.______
44
45
46
47
1970. İL,VI. vol.IX. no:6, s. 1292.
TOLUNKR. Sevin, Kıbrıs Uyuşmazlığı ve Milletlerarası Hukuk. İstanbul. 1971. s. 412.
ÖRÜCÜ. Esin, Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı. İstanbul 1976. s. 3. dn.l.
ÖRÜCÜ, s. 7.
395
Eski Yunanda mülkiyet, sadece eşya üzerinde değil insanlar üzerinde
gö rülm ek tedir (köleler). M.Ö. VI. y.y.’dan itibaren aile m ülkiyeti yerine
ferdi m ülkiyet alanının büyüdüğü g ö rü lm e k te d ir1*. M ülkiyet kavramını
em e k ile ilişkilendiren A rap düşü nü rü İbııi Haldun olmuştur. İbni H a ld u n ’un
“ m u k a d d im e ” sinde y e r alan bu görüş; John L o c k e ’un m ülkiyet anlayışında
tekrarlanm ış, ancak m ülkiyetin tabîî hukuk içindeki yeri v e nasıl kazanıldığı
cıı iyi şekilde Locke tarafından açıklanm ıştır19. M arxist teoriye göre, m ülkiyet
ilişkileri üretim güçlerinin gelişimi tarafından belirlenir.
“ H er devir ve millet için değişmez, sabit bir m ülkiyet kavramının
bulun m am asının diğer bir sebebi, mülkiyetin sadece hukuki bir m üessese olmayıp,
aynı z a m a n d a iktisadi, sosyal ve ahlaki bir m üessese oluşudur'". M ülk iy et sosyal
bir kurum olduğu için her millet kendi dü nya görüşün e uygun bir mülkiyet
sistemi geliştirmiştir. M ülkiyet hııkıık düzeninin eşya üzerindeki kurulm asına
izin verdiği h akim iyet haklarının en genişidir. A n ay asam ızın 36. m addesinde
ye r alan m ülkiyet anlayışı klasik liberal ve M arksist m ülkiyet anlayışının yerine
sosyal m ülkiyet anlayışını benimser. M ülkiyet hakkı A n a y a sa m ız d a y e r alan
temel haklardan b i r id ir.Mü 1k iyet kavram ının kapsam ı, yetki ve ödevlerden
oluşmaktadır. “ M ülkiyet hakkının kullanılması, toplum yararına aykırı olam az
Bir m utlak hak olarak m ülkiyet hakkı, yeni M .K .(6 8 3 -7 7 8 )'in c i m addelerinde
düzenlenmiştir. T M K 683(eski 618) m ülkiyet hakkının tanımını ya p m a m ış, ancak
sahibine sağladığı yetkileri açıklamıştır. Bu hüküm m alikin a k tif yetkileri olan
kullanma, ürünlendirıne. ta s a r ru f yetkisinin sınırlarını; hukuk ve kam u yararını
korum a olarak belirtmiştir.
Ayrıca mülkiyeti koruyucu p a s if yetkiler (davalar) düzen lenm iştir (T M K 808.
68 3/2.f)'1. Sınırlam a kam u yararı am acıyla olsa da hakkın ö z ü n e d ok unulm am alı
(Any. 13). K u llanm a hakkı M.K. 2.deki dürüstlük kuralına aykırı olmamalıdır.
2. Özel Hukukta Korunması
Bu davalardan istihkak davası, doğrudan zilyet d u ru m u n d a olm ay an malikin,
m alik o lm ayan zilyete karşı m ülkiyet hakkına d ayanarak açabileceği ve eşyanın
geri verilm esini sa ğ la m a am acını güden aynî nitelikte bir davadır.
48 Eflatıın'un ortakçı ve tekçi bir toplum düzenini savunduğu. Aristo’nun ise özel mülkiyeli
savunduğu söylenebilir, bkz. GÜRİZ. s. 19.
49 Bkz. GÜRİZ.’s. 135.136; BAKIRCI, s. 162 vd.
50 EREN, Fikret. " Mülkiyet Kavramı”, Dr. A. Rccai Seçkin’e Armağan. Ankara. 1974. s. 766.
51 Bkz. ERTAŞ. Şeref. Eşya Hukuku. Ankara. 2008. s. 234-235: OÛUZMAN M. Kemal/ÖZER
Seliçi/Saibc OKTAY-ÖZDEMİR, Eşya Hukuku. 10 bs.. İstanbul. 2004. s. 229. 231 vd.
396
Prof. Dr. İlhan Unat'a.Armağan
Taşınırlar gibi taşınm azlar da bu dav aya konu olabilir. Tapulu taşınmazlarda,
bu davanın işlevini tapu sicilini d üzeltm e davası yerine getirir ( Y M K 1000/2
m adde-eski M K. 9 1 3 )” . A ncak bu dava bir eda davası değildir. Taşınmazın
iadesini sağlam az. Bu davadan sonra istihkak davası açılabilir.
M üdahalenin m e n ’i (el atm anın önlenm esi) da va sında Y M K 683/2. m adde
(eski M K. 618/2) eşyanın fiili hakim iyeti (zilyetliği) yine maliktedir. Ancak
üçüncü şahısların h ukuka aykırı davranışları y üz ün de n bu hakkını gereği gibi
kullanam am aktadır. Davanın açılabilmesi için devam eden bir m üdahalenin
olm ası gerekir. A ncak failin kusurlu olm ası aranm az. Bu dava da mülkiyet
hakkından kaynaklandığı için aynî bir davadır. Z a m a n a şım ın a uğramaz. Ayrıca
e da d avasıdır". Malik, saldırı nedeniyle bir zarara uğram ışsa, saldırı sona erse
bile tazm inat isteyebilir. Bu dava borçlar hukuku kurallarına ve haksız fiil
zam a n a şım ın a bağlıdır.
Ayni haklardan mal üzerinde hak sahibine en geniş şekilde yetki sağlayan hak
m ülkiyet hakkıdır. Sağladığı yetki sınırlı ise “ sınırlı ayni hak ” olarak nitelendirilir.
Şahsa bağlı ve eşyaya bağlı ayni haklar ayrım ında, taşınm aza bağlı ayni haklar
bağlı bulundukları taşınm azdan ayrı olarak devredilemez'-1.
3. Kamu Hukukunda Korunması
D evletin ülke unsuru, onun yetkilerini kullanacağı alanı belirler. Aynı zam anda
belli bir arazi üzerine yerleşm ek zorunludur. Bu toprağın sınırlarını belirlemek
önemlidir. Ülke devletin varlık konularından biridir. B u nedenle 1789 Haklar
Bildirgesinde m ülkiyet h akkına ilişkin düz e n le m e ler yapılmıştır. Bu gelişm eler
“ sosyal devlet” hedefiyle paralel gitmiştir. 1961 A nayasası devlete bir yandan
siyasi, iktisadi, sosyal engelleri kaldırm a görevi verirken, diğer yandan insanın
maddi ve m anevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama ödevi
verm ektedir (10. md.). 1961 A nayasası m ülkiyet hakkını toplumsal işlevli bir hak
olarak d üzenlem iştir (31 md.). 1982 A nayasası ise bu hakkı ikinci kuşaktan birinci
kuşağa geçirm iştir (35 md.) (Kişinin hakları ve Ö devleri) B akanlarK urulu, K H K
ile sosyal ve iktisadi hakları düzenlem e yetkisine sahipken, “kişinin hakları”
yön ü n d e n böyle bir yetkisi b ulu n m a m a k ta d ır (91/1)-'. Dolayısı ile hak daha
52
53
54
55
OÖIJZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR. s. 224.
AYAN. Mehmet. Eşya Hukuku, II, Mülkiyet 3. b>. Konya, 200!. s. 97.
OÖl.'ZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.20.
Anayasa'da "özelleştirme" konusunda özel birdüzenleme bulunmamaktadır. Bu özelleştirmenin
yasaklandığı anlamına gelmez. Yasa koyucu Anayasa'nın genel ilkelerine aykırı olmamak şartı
ile düzenleme yapabilir. Ancak bu yetki yasama orgamnındır. Yasama organı kamu mülkiyetinin
de koruyucusudur. Anayasa Mahkemesi Kararı 1994/49 E., K. 1994/45-2 K.. RG. 10.9.1994.
Prof. Dr. İlhan Unat'aArmağan
397
güvenceli bir rejim içinde korunmaktadır. M ülkiyet hakkının anayasal güvence
altına alınması “ huk uk d evletinin” gereği kabul edilmiştir*".
M ülkiyet hakkının sınırlam a biçimleri A nayasa tarafından düzenlenmiştir.
K am ulaştırm a ve devletleştirme, toprak m ülkiyeti ve kıyılardan y ararlanm a ile
tarımın ve çiftçinin korun m asına y önelik A nayasa hükümleri m ülkiyet hakkının
sınırlarını göstermektedir. 1961 A nayasasının 38. m addesin de y e r alan “ kam u
y ararı” nedeniyle karşılıkları peşin öde n e re k kam ulaştırm aya ilişkin h ükm ü
1982 A nayasasında da koru nm u ştur (46. md.). Ayrıca “ kam u hizm eti” niteliği
taşıyan özel teşebbüslerin kam u yararının gerektirdiği d u ru m d a gerçek karşılığı
üzerinden devletleştirilebileceği kabul edilm iştir (1961 A nayasası 39. md., 1982
A nayasası 47. md.).
Toprak ve tarım reform u am acıy la özel mülkiyetin sınırlanabileceği (1961
A nayasası 37. m adde, 1982 Anayasası 44. md.), tarım ve hayvancılığı ko rum ak
am acıyla tarım arazileri ile çayır ve m eralara sınırlam alar getirilebileceği
kabul edilm iş (1961 A nayasası 52. md, 1982 A nayasası 45. md.), ayrıca kıyılar
devletin hükm ü ve tasarrufu altında bırakılmıştır. Deniz, göl, akarsu kıyılarından
yararlan m ada kam u yararı gözetilir (1982 A nayasası, md. 43). 1982 A nayasası
sınırlam aya ilişkin hüküm lere, 1961 A n ay asasın dan farklı olarak “kam u yararı"
başlığı altında (43-47) “ Sosyal ve ek on om ik haklar ve ö devler” bölüm ünde
y e r vermektedir. Böylece m ü lk iy et hakkının kendisi, sınırlayıcı hü küm lere
oranla daha güvenceli bir ko nu m a yerleştirilmiştir. Buna karşın devlet ve kam u
mülkiyetinin özelleştirilm esine ilişkin kurallar öngörülmemiştir. Ö zelleştirm ede
de yasallık ve k am u yararı ölçüt olarak alınabilir.
A n a y a sa 'n ın 47. m addesi sadece devletleştirm eden bahsederken, 13.8.1999
tarih ve 4446 sayılı kanunla başlık ” E -Devletleştirm e ve Özelleştirm e” olarak
değiştirilmiş, m addeye iki fıkra eklenmiştir. 47/3-4. fıkra özelleştirm eye ilişkindir.
“ D evlet k am u iktisadi teşebbüsleri ve diğer k am u tüzel kişileri tarafından yürütülen
yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel huku k sözleşmeleri ile gerçek veya
tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğini k anunla belirler” . K am u
hizmetinin temel özelliği; k am u yararı nedeni ile, toplum sal yararın önde geldiği
kam u hizm etlerinde bireyin çıkarından önce toplum yararının gözetilm esini
h e d e f alm asıdır (47/1) (D evletleştirm e).
Ö zelleştirm e ise bunun tam tersidir. Liberal ekono m in in siyaset tercihleriyle
bağdaşmaktadır. A m acı devletin ek on om ik alandan çek ilm esid ir'7. Ö zelleştirm e
56 KABOĞLL. 257-25S.
57 ALİEFENDİOGLU. Yılmaz. "Kamu Hizmeti-Kamu Yaran Açısından Özelleştirme veAna\asa
Mahkemesi Kararları". Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu. Bildiriler3 98
Prof Dr. İlhan Unat'aArmağan
ile ilgili Bakanlar Kuruluna K H K . çıkarm a yetkisini veren 5.05.1994 günlü ve
39 87 sayılı Yetki Yasası ve bu yasaya d ayanarak çıkarılan K H K ’ler A nayasa
M ahk e m e sinc e iptal edilmiştir. M a hk em eye göre, her K İT özelleştirm esinde
çerçeve y asay a ilaveten, ayrı bir yasa çıkarılmalıdır. A n a y asa m ahkem esi bu
kararında, özelleştirme ile m ülkiyet hakkı arasında bağlantı kurmuştur. Ayrıca
A nayasanın 5. m addesi ve Başlangıç hüküm lerinden hareketle stratejik önem e
sahip kam u hizm etlerine ilişkin yetki yasasının iptaline, y abancılaşm anın Türk
milletinin bağımsızlığı ve to plum un refah ve hu zurunu bozacağı gerekçesiyle
karar verm iştir (s. 270-271). B o zm a kararından sonra 24.11.1994 günlü 4046
sayılı yasa çıkarıldı. Bu yasada 27.04.1995 gün ve 4105 sayılı yasayla değişiklik
yapıldı.
M ülkiyet hakkının sınırlanması, kam u yararı am acı ile bile olsa hakkın özüne
d o k u n m am a lıd ır (1961 A nayasası, 11., 1982 A nayasası 13. md.). Kiraların
kontrol altına alınması da k am u yararından mıdır, yoksa m ülkiyet hakkının özüne
mi do ku n u lm a k ta d ır konusu tartışmalıdır'*. M ülkiyet hakkının sınırlanmasında
söz konusu olan kam u yararı, (biiyiik g rubun) toplum un yararı anlam ında
kullanılmaktadır.
M ülkiyet hakkından doğan, “ edinm e ve elde b u lu n d u rm a ” (jus possidendi),
“engel o lm a ’’ (jus prohibendi). “k u llan m a” (jus utendi), “y a ra rla n m a ” (jus
fruendi). “ tasarrufta b u lu n m a” (jus abutendi) ve “elden çık a rm a ” (jııs disponendi)
yetkilerinin T ürk p o z itifh u k u k u n d a ; sağlık, huzur, düzen, güvenlik, iskan ve doğal
afetten, doğal kaynakların korunm ası, tarım ve orm ancılığın geliştirilmesi, eski
eserlerin k orunm ası, şehirleşm e ve imar planları, eko no m ik g elişm e ve kalkınma,
ticaret, sanayi ve turizmin düzenlenm esi, vergiler, siyasal ve dinsel (yabancıların
yerleşm e ve m ülkiyet hakkı gibi) nedenlerle sınırlandığı görülm ektedir"’.
B.
Y abancıların M ülkiyet H akkına G etirilen S ın ırlam alar ve
İstisnaları
1. Tarihçe
1876 Kanun-i Esasisi “ herkes usulen m u ta sa rrıf olduğu mal ve mülkten
emindir. Menafii u m u m iy e için liizıım sabit olm adıkça ve ka nunu m ucibince
değer pahası peşin verilm edikçe kim senin tasarrufunda olan m ü lk alın am az”
hüküm leri içeriyordu. Bu hüküm 1908 değişikliğinde aynı şekilde bırakıldı.
Tartışmalar. 11. 26 Mart 200-1. s. 4-5.
58 Bu konudaki farklı Anayasa Mahkemesi kararlan için bkz. ÖRÜCÜ, s. 54-55.
59 ÖRÜCÜ, s. 88. 91 vd.
399
1921 A nayasası mülkiyet hakkına ilişkin bir hüküm içermiyordu. A ncak bıı
husus. 1876’daki hakların geçerli olduğu şeklinde yorumlandı''".
M ülkiyet hakkını d üzenleyen 1924 Anayasasının 70. m addesinde, m ülkiyet
hakkı T ürk vatandaşlarına tahsis edilm iştir h ü k m ü y e r a lıy o rd u '1. A ncak 71. md.,
vatandaşlığa bakılm aksızın m alın dokunulm azlığını d üzenlem iş, 79. md. ise m ülk
e dinm enin ve tasarrufun sınırlarının k anunla belirleneceğini h ü k m e bağlamıştır.
M ülkiyet hakkı temel hak olarak 1961 ve 1982 A nayasalarında düzenlenmiştir.
7 Safer 1284 (8 Haziran 1868) tarihli " T e b a ’ayı E cnebiyenin E m lâk e M uta sa rrıf
O lm aları H akkında K a n u n '’"2yürürlüğe girinceye kadar, O s m a n lı’da yabancıların
taşınm az mal e dinm e hakkı bulunm am ak tay dı. K ap itülasy on lar ile yabancılara
taşınm az m allar üzerinde m ülkiyet hakkı tanınmam ıştır. Yabancı devletler de
kendi tebaalarının O sm anlı topraklarında taşınm az mal edinim ini engelliyordu.
Safer K anunu ve bu kanuna ekli 17 Safer 1285 (9 H aziran 1869) tarihli protokol
ile H icaz arazisi hariç. Osm anlı topraklarında yab ancılara taşınm az mal edinm e
hakkı ta n ın m ış t ır 5.
21 Şubat 1298 tarihli ‘‘Ecanibin Hakkı İstimlâki K a n un unu n Birinci
M a d desind e İstisna Olunan Eşhasın Em lak ve A razisine M ahsus K a n u n ’'64 ile
O sm anlı Devleti vatandaşlığından izin alınm aksızın çıkanların taşınm az mal
edinim ine yasak getirilmiştir''. Ayrıca Tapu K. 3 5 ’deki son değişikliklere kadar,
T ü r k iy e ’de yabancı tüzel kişilerin taşınm az mal edinm eyeceği görüşü hakimdi.
Bunun nedeni “ Eşhası Hükm iyenin E m laka M u ta sa rrıf Olm aları H akkındaki
K a n u n ” ile O s m a n lı’dan beri yabancı hükmi şahısların taşınm az edinmesinin
ön gö rü lm e m iş olmalarıdır.
Lozan A nd laşm asın a bağlı İkamet ve Salâhiyeti A dliye Hakkında
Mukavelenamenin''*’ (24 T e m m uz 1923) 1. m addesi her k onuda siyasi (ahdi)
karşılıklılık şartını getirmiştir. 3. m ad ded e ise taşınm az edinm e hakkı yer
alıyordu. Bu m addede ta ra f devletlerin siyasi karşılıklılıktan vazgeçm eleri
halinde, bu devlet tâbiiyetindekilerin T ü r k iy e 'd e ta şın m a z mal e d in m e hakkından
yararlanam ayacağ ı belirtilmiştir. Böylelikle daha sonra Tapu K .'d a y e r alacak
60 ÖRÜCÜ, s. 22.
61 "...Temellük Ve Tasarruf... Hak Ve Hürriyetleri Türklerin Tabiî Hukûkundandır". Türkiye
Cumhuriyeti Anayasaları. (Der: Ayhan Yalçın). 2. Bs.. İstanbul 1986, S. 35.
62 D. I. I. C. 1. s. 230. Bkz. UN AT. İlhan. Türk Vatandaşlık Hukuku (Metinler-Mahkeme Kararları).
Ankara 1986. s. 17.
63 ALTUö, Yılmaz, Yabancıların Arazi İktisabı Meselesi. 4. bs.. İstanbul 1976. s. 63.
64 D.T.I. C.3 (Zeyl). s. 96. Bkz. UNAT. s. 18.
65 UNAT. İlhan. "Türk Vatandaşlığından Kovulanlar Miras Hakkından Yoksun mudur?", SBFD.
C.20. sa:3. 1965. s. 188 : SARGIN, s. 44.
66 D.3.T. C.V, s. 166.
400
olan karşılıklılık yabancıların ta şın m a z e dinm esinde bir şart olarak aranm aya
başlanmıştır. Esasen siyasi olan bu şartın asgari haklar dışındaki haklara
uygulanm ası devletin siyasi tercihine bırakılmıştır.
2. Sınırlamalar ve Dayanakları
Yabancıların hak ve özgürlüklerine ilişkin kuralların sınırlandırılmasında, Türk
huk uk un da hakların niteliğine göre yapılan tasnifte mülkiyet hakkı özel haklar
içinde ele alınmıştır"’. A n cak hak ve özgürlüklerin siyasi, kamusal ve özel haklar
olarak ayrılması doğru b ulunm ayarak, kam u hakkı olarak nitelendirilen pek çok
hakkın özel hukuk ilişkisi niteliği olduğu, özel haklar içinde incelenen hakların
da tanınmaları ve korunm aları bakım ından kam u hukuku niteliği taşıdığı görüşü
kabul görmektedir. Sınırlandırm a konuyu kam u h ukuku alanına taşım aktadır“*.
A n a y a s a 'm n 35. m addesin deki m ülkiyet hakkından yabancılar da yararlanır.
A ncak bu k on ud a milletlerarası hukuka aykırı olm ayan kanunlarla sınırlamalar
konulabilir (Anay. 16. md.). Tapu K. 35. m adde ve Askeri M e m n u M ıntıkalar
K anununun 1-A.maddesi, yabancılar için bazı kısıtlam alar getirmektedir. Bazı
kanunlarda ise bu kısıtlam alara istisna teşkil eden h üküm lere y e r verilmiştir.
Turizm Teşvik K anunu m .8, D oğrudan Yabancı Yatırımlar. K anunu (m adde 13)
gibi. T ü rk H u ku kun da yabancıların m ü lkiyet hakkı konusundaki sınırlam alar
taşınm az mallara ilişkindir. Tapu ka nunu 35. m add eye göre yabancı gerçek kişiler
karşılıklı o lm a k ve kanuni sınırlam alara u y m a k kaydıyla taşınm az edinebilir. Bu
sınırlam alar taşınm azın niteliği, miktarı ve alanı ile ilgilidir. Ayrıca, devletin
m ukabele-i b i 1m is i I tedbirleri alm a yetkisi vardır (1062 sayılı kan un )’". Yabancı
ve tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri ancak özel kanun hüküm leri çerçevesinde
ta şın m a z edinm e hakkına sahiptir (35/VII). B unlar dışındaki dernekler ve vakıflar
taşınm az mal e d in em ezler (35/1V). C em aat vakıfları ise bu hü küm lere tabi
değildir.
67 BERKİ. Osman Fazıl. Devletler Hususi I lukukıı. C.l. “ Tabiiyet ve Yabancılar Hukuku". 7. bs..
Ankara 1970. s. 202: TEKİNAI.P. Gülören. Türk Yabancılar Hukuku. 8. bs.. İstanbul 2003. s.
216.
68 ÇELİKEL. Aysel-GELGEL. (Ö/TEKİN) Günseli. Yabancılar Hukuku. 14. bs. İstanbul, 2008.
s. 219 vd. Mülkiyet hakkı yabancıların sosyal ve ekonomik hakları başlığı altında incelenmiştir.
(,'İÇEKLİ. Bülent. Yabancılar Hukuku. Ankara 2007. s. 149 vd.: Yabancıların Türkbe'de
yararlanabilecekleri haklar başlığı altında incelenmiştir. AYBAY. Rona. Yabancılar Hukuku.
İstanbul 2005. s. 177 vd.
69 Türkiye. Arnavutluk, Bulgaristan. Lübnan. Suriye ve Yunanistan'a mukabele-i bilıııisil
uygulamıştır. Yunan vatandaşlarına 25.09.1964'de 6/3706 sayılı BKK ile konulan sınırlamalar.
88/12592. 88/12757. 89/ 14145 sayılı BKK ile kaldırılmıştır. Bkz. SARGIN. Fügen.
Yabancı Gerçek Kişilerin Türkiye'de Taşınmaz Mal Edinmeleri ve Sınırlı Ayni Haklarından
Yararlanmaları. Ankara. 1997. s. 155-156.
401
M ahkem elerim iz karşılıklı işlem şartını farklı yorum layan kararlar
vermiştir. Bazılarında bir sözleşm e olm adıkça, karşılıklılığın g erçekleşm ediği
kabul edilirken71, bazıları kanuni, veya fiili71 karşılıklılığı kabul etmiştir. Fiili
karşılıklılığın tesbitinde iktisap biçimi ne ö lç ü d e 72 taşınm az mal edinilebildiği de
dikkate alınmaktadır. Bu husus doktrinde eleştirilmiştir.
T ürk vatandaşları bakım ından m ülkiyet hakkının kısm en veya tam am en
sınırlanıp sınırlanm adığının y ani fiili durum un tesbiti gerekir. T ürk vatandaşlarına
özel ve istisnai şartlar ve kısıtlam alar getirilm em iş olm ası halinde karşılıklılık
oluşu r” . Aksi halde 1062 sayılı Kanun B K ’na “ m isillem e’’ y a p m a yetkisi
vermektedir. Yargıtay 2.HD . 23.11.2004 tarihli K ararında karşılıklılığın, en az iki
devlet arasındaki anlaşm a ile (ahdi) y a da iç hukukta engel k o y m a m a biçim inde
(kanuni) olabileceğini, ancak en önemli noktanın Mııkabelei Bilmisil K an un un da
ifade edilen fiili karşılıklılığın belirlenmesi olduğunu, ifade etmiştir.
Y H G K 10.2.1993 tarihli kararında fiili karşılıklılık aramıştır, “y abancı ülke
kendi sahillerinde taşınm az edinm eyi yalnızca kendi vatandaşlarına h a sre tm işse...,
sahildeki taşınm az m alın yabancı tarafından edinilebileceği kabul e d ile m e z " 74. 20
Nisan 1940 tarihli ve 2/13349 sayılı BK. K ararnam esind eT ü rk v atandaşlarına karşı
özel kısıtlama getirm eyen y abancı devlet vatandaşlarının, T ü rk iy e 'd e taşınm az
mal edinebileceği kabul edilmişti (K anuni fiili m ütekabiliyet). Karşılıklılığın
gerçekleşmesi için bir emsal gerekli değildir7'. Y 8H. 21.10.1986 tarihli kararında
"tam karşılıklılık birebir hukuk sistem lerinin ayniyetini ifade eder" demiştir.
A ncak bu kararı bozan H G K "karşılıklılık için iki devlet m evzuatının tıpatıp
birbirine benzem elerinin şart o lm adığını” vurgulam ıştır’ .
70 Y.2HD.T. 3.2.1977. E.760, K.931. YKD. 5.5.1987. C.XII, sa:5. s. 685 vd.: 21 İD. T. 21.12.1990.
E.5496. K. 13085. YİIİD. 1991. C.XIV. sa:2. s. 210: Y.8HD. 14.12.1989. E .I?704, K .14728.
YKD. 1990. C.XVI. sa:3. s. 373 vd.
71 Y.8I ID. T. 13.6.1988. E.8293. K.830I. YKD. 1988. C.XIV. sa:8. s. 1094 vd.
72 "Karşılıklı işlemin tüm koşulları itibariyle denk olması gerekir". İBD. 1990. C'.LX1V, sa: 1-2-3.
s. 220 vd.
73 GELGEL-ÖZTEKİN. Günseli. "Yabancıların Taşınmazlara İlişkin Mülkiyet \e Sınırlı Ayni
Haklardan Yararlanılmasında Mütekabili} et İlkesi". Mİ IB. Y.23. sa: I -2/2003, Prof.Dr. Gülüren
Tekinalp'e Armağan, s. 408.
74 E.92'2-717 K.. 93/39. ÇELİKEL-NOMER. s. 332-335.
75 8.1 İD, 21.10.1986. E. 1986/9681. K. 1986/10741. YKD. C. XIII. sa:2 (4987). s. 224 vd.:
ALTUĞ, s. 136.
76 Karar. Türk hukukunda kazandırıcı zamanaşımı süreci (20 yıl) ile Alman K.'daki sürecin (30 yıl)
farklı olması ile ilgilidir. YGHK. 10.4.1989. E. 1988/8-556. K. 1989/69. ÇELİKEL-NOıVlER.
s. 328: Bkz. ÖZEL, Sibel, "Yabancıların Türkiye'de Taşınmaz Edinmeleri İçin Gerekli Olan
Karşılıklılık Şartının Yargıtay Kararları İşığında Yorumu". MHB y. 17-18. sa:l-2. 1997-1998
Prof.Dr. Yılmaz Alluğ Armağanı, s. 312.
4 02
Prof. Dr. Ilhan Unata Armağan
A n ay asa M ahkem esi 1985 ve 1986 yıllarında verdiği iki kararda yabancıların
T ü rk iy e 'd e taşınm az edin m esine ilişkin iki değişikliği iptal etmiştir. İlk karar
Tapu K. 35. md. ek fıkra getiren 3029 sayılı kanunla ilgilidir. Bu kanunla hangi
ülkelere m ütekabiliyet şartının uy gulanm ayacağını tesbite BK yetkili kılınmış.
B K ‘da çıkardığı 1984 tarihli karar ile bazı A rap devletleri vatandaşlarına
karşılıklılık ve K öy K. 87 'd e k i sınırlam alar uygulanm aksızın taşınm az edinm e
hakkı tanımıştır. Tapu K an unu nu n 35. m addesine 3029 sayılı K an unla eklenen bu
fıkra A nayasa M a h k em esin ce iptal edilm iştir77. İptal kararından sonra 3278 sayılı
kanunla Tapu K. 35. m ad d e y e iki fıkra eklenmiştir. Birinci fıkraya göre ‘'milli
m enfaatlere ve/veya milli e k o n om iye faydalı görüldüğü hallerde, BK. hangi ülke
veya ülke vatandaşlarının m ütekabiliyet şartından istisna edileceğine karar verir” .
BK. aynı Arap ülkelerini kapsayan yeni bir kararı 1985 yılında çıkardı. Bu karar
da A nayasa M ah ke m e sin c e iptal edildi'".
2644 sayılı 22.1 2.1 93 4 tarihli Tapu K a nununun 35 m ad desin de 3.7.2003
tarihli ve 4916 sayılı k a n u n la 7'' yapılan değişiklik A nayasa M ahk em esin ce
iptal edilmiştir. 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı kanunun 1. m addesi ile
yeniden d üzenlem e yapılm ış. 35. m addenin 1. fıkrasının son cüm lesi A nayasa
M ah kem esinin 11.04.2007 tarihli kararı ile iptal edilmiştir-5". 35. m ad den in 7.
fıkrası 3.7.2008 tarihinde tekrar değişikliğe uğramış, ayrıca 36. m ad de yeniden
düzenlenmiştir.
A nayasa M ahk e m e sin in 491 6 sayılı kanunla 35. m ad dede yapılan
değişikliklerin iptal gerekçeleri oldukça ilginçtir. A nayasa M ahkem esi iptal
kararında 4916 sayılı K an u n ile Tapu K a nununun 35. m ad desin de yapılan
değişiklikle, karşılıklılık koşulunun içinin boşaltılarak sözde bir ilke haline
getirildiğini, “yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel
kişiliğe sahip ticaret şirketleri” ibaresinin, T C vatandaşlarına ve ticaret şirketlerine
taşınm az e dinm e hakkı tanım ayan bir devletin vatandaşlarının bu hakkı tanıyan
bir devletin ülkesinde kurduğu şirketin T ü rk iy e’de m ülk edinm esin e imkan
tanıdığını belirtmiştir. Bu düzen lem enin Anayasanın başlangıç kısmının ikinci
paragrafı ile bağdaşm ayacağını ileri sürmüştür. Bu p a ra g ra f “ dün ya milletleri
ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak” ibaresini taşımaktadır. Ayrıca
A B ülkelerinin hem en tü m ü nd e mal edinilm esine imkan ta nınm azken, birinci
cü m ley e göre ülke topraklarının tüm ünü n yabancıların m ü lk edinim ine açık
tu tulduğunu kabul etmiştir. Karşılıklılık ilkesi mülkiyet bakım ından uygulanacak
sınırları da kapsar. Ü lkenin bütünü üzerinde yabancılara taşın m az e d in m e hakkı
77 İ v . 1984/14, k. 1985/7. T. 13.6.1985. RG. 24.8.1985-18852.
78 E. 1986/18. k. 1986/24. T. 9.10.1986. RG. 31.1.1987/19358.
79 3.7.2003 No:4916
80 11.04.2007. E.2006/35. K. 2007/48.
403
tanınm ası, A nayasanın başlangıç kısmının 1. p aragrafında y e r alan “ ülkenin
b ö lünm ez bütün lü ğü nü ” de tehlikeye atar. Y üksek M a h ke m e nin 2. gerekçesi
bazı devletler, yabancıların ülkede taşınm az edinm esini resmi otoritenin iznine
tabi tuttuğu halde, T ü rk iy e ’de B K izninin 30 hektardan fazla taşınm azlar için
ön g örülm üş olmasıdır. Bıı ise karşılıklılık ilkesini zedeleyen bir eşitsizlik yaratır.
Ayrıca A n ay asa M ahkem esi 30 hektardan fazla arazinin kanuni miras yoluyla
edinilmesi ile ö lü m e bağlı ta sa rru f ve satın alm a yo lu yla edinilmesi arasında
“ kanun ön ünde eşitlik” (10. md.) ilkesine aykırı olarak farklılık yapıldığı sonucuna
varmıştır. Bu h üküm ayın z a m and a “h u k u k d evleti” ilkesini getiren 2. m addeye
ve 11. m ad ded e y e r alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine aykırı
düşer.
A n ay asa M ahkem esi, yabancıların sınırlı aynî hakları ed in m esin de karşılıklılık
şartının aran m am asını da A nay a sa y a aykırı bulmuştur. Bu suretle hak tanıdığım ız
ülke ile eşit olm ayan bir kon um a gireceğim iz belirtilmiştir.
K a m u yararı ve ülke güvenliği bakım ından B K ’na verilen yetkinin y asam a
yetkisinin devri niteliğinde olduğu için A n ay a sa y a aykırı o ld uğu na karar
verilmiştir. M ülkiyet hakkını sınırlayan esasların yasa ile düzenlenm em esi,
A nayasan ın 35. m add esine aykırıdır. Ayrıca A nay asanın 13. m addesi hak ve
özgürlüklerin kanunla sınırlanacağı ilkesini getirmiştir. Tapıı K. 35. maddenin
5. fıkrasında B K ’na verilen yetki, kanunun u ygulanm asını belirten esasları
belirlem e değil, asli bir düzen lem e ya p m a yetkisidir*1.
M adde son hali ile karşılıklılık ve hukuki y asaklam alara riayet şartıyla
yabancı uyruklu gerçek kişiler ile tüzel kişiliğe sahip yabancı ticaret şirketlerine
bazı şartlarla taşınm az edinm e hakkı vermektedir. G erçek kişiler için kullanm a
am acı (işyeri veya m esken) olarak ve m iktar (ülke bazında azami 2,5 hektar il
ve ilçe bazında toplam alanın % 10’na kadar) bakım ından sınırlama getirilmiştir.
Yabancı tüzel kişiliği haiz ticari şirketleri ancak özel kanunlarda ön görülen
hallerde taşınm az edinebilir (35/20- 35. m addenin 7. ve 8. fıkraları 5782 sayılı
ve 3.7.2008 tarihli kanunla yeniden düzenlenmiştir. Bu d üzenlem e ile yabancı
gerçek ve tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin sulam a, enerji, tarım, maden,
sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunm ası gereken alanlar ile flora
ve fauna özelliği taşıyan hassas alanlarda ve stratejik yerlerde taşın m az ve
sınırlı ayni hak edinem eyecekleri alanları belirlem eye Bakanlar Kurulu yetkili
kılınm ıştır (35/7f). Askeri Yasak bölgeler ve g üvenlik bölgelerinin tesbiti ise
Milli S a v u n m a bakanlığınca yap ılm aktadır (35/8f). Hangi devletlerle hukuki
8 ! Bk/. EKŞİ. Nııray. Yabancıların Türkiye'deki Taşınmaz Mallar Üzerindeki Hakları. İstanbul.
2006. s. 18 vd.
404
veya fiili karşılıklılık olduğu Tapu ve Kadastro Genel M ü dürlüğünce belirlenir.
Yabancıların köylerde taşın m az edinim ini yasaklayan K öy K. 87. m ad de ise
yürürlükten kaldırılmıştır”2.
Bugün birçok yabancı ülke m evzuatı yabancıların taşınm az edinmesi
için mütekabiliyet şartını aram am aktadır. A n c a k birçok Avrupa ülkesinde
yabancıların taşınm az edinm esin e ilişkin ağır kanuni kısıtlam alar bulunmaktadır.
Bu kısıtlam alar karşısında bu ülkelerle T ürkiye arasında fiili mütekabiliyetin
gerçekleşm ediği söylenebilir.
Ö rneğin İsviçre küçük bir nüfusa sahip olması ve yabancıların ülke topraklarım
satın alarak ele geçirm esi endişesiyle m evzuatında yabancılar için sınırlamalar
getirmiştir. Taşınmazın edineceği K a n to n ’un yetkili m akam larınd an izin alınması
ve taşınm az edinilecek yerin İsv içre’nin tatil bölgeleri ve tatil amacı ile sınırlı
olması gerekmektedir. Bir ailenin diğer fertleri İsv iç re 'd e başka taşınm az satın
alamazlar. Yabancılar İsviç re 'd e yatırım amaçlı taşın m az edinem ez. Ayrıca
Kanton m akam ları bu koşullara ek koşullar getirebilir.
Y unanistan'da yabancıların taşın m az edinm esi kanuni sınırlam alara tabidir.
Yunanistan'ın kıyı ve sınır bölgelerinde yabancıların taşınm az edinmesi
yasaklanmıştır. H atta 1938 tarihli “ K ıyı ve Sınır B ölgelerinde Alım -Satım
H akkının İstimalinin Y asaklanm asına D air 1366/38 sayılı” Yasa gereği sahil ve
sınır bölgelerinde Helen ırkına ait o lm ayan Yunan vatandaşları da yabancılar
gibi taşınm az edinem iyordu. Bu y a s a A TA D 'ın 305/87 sayılı kararı*-' ile Topluluk
hu k uk un a aykırı sayılmıştır. 1892/90 sayılı yasa ile bu kısıtlama A B vatandaşları
için kaldırılmıştır (24-32. m d .)sı. Yunan m evzuatı kendi vatandaşları için dahi
taşınm az edinm e k on u su n d a eşitlik sağlam adığına göre Tapu K. 3 5 'd e aranan
karşılıklılık Yunan vatandaşları için gerçekleşmemiştir.
A İ H M 'd e görülen A postolidi v. T ürkiye davası 5 Yunan vatandaşı tarafından
30 Kasım 1998'de 45628/99 n o 'lu başvuru ile başladı. 3 'ü dava sürerken
öldü. Başvurucular, kendilerinin m iras belgesinin Türk yargıcı tarafından iptal
edildiğini, bunun 1 ııo'lu P rotokol'üıı 1. m addesi ve Sözleşm enin 14. m addesine
aykırı olduğunu iddia ettiler. Ayrıca dava usulü ve süresinden şikayet ettiler.
4 Ekim 2 0 0 5 'd e m ah k e m e başvuruyu kabul edilebilir buldu. Elenko mirasçı
bırakm aksızın 4 A ğustos 1 98 4'de ölmüştü. Vasil Karasuluoğlu ile evlenerek
T ü rk vatandaşlığını kazanmıştı. Beyoğlu ve Ş işli'de kocası Vasil adına kayıtlı
82 3.7.2003-4916/38 md.
83 Arret du 30.05.1989. C'ommission \. Greece. Rec. 1989. p. 146.
84 ATAD bu yasayı AT’yi kuran And.'nın 7, 48. 52. 59 maddelerine aykırı bulmuştur. Bkz.
GELGEL. Öztekin. s. 419. dn.17.
Prof. Dr. İliıan Unat'a Armağan
405
taşınm azlar vardı. 30 Eylül 19 8 7 'd e Şişli’deki apartm anın Şişli m ahkem esi
kararıyla Sultan Beyazıt Man Veli Hazretleri Vakfı adına kayıt e dilm esine karar
verildi. 24 Mart 19 8 8 'd e kayıt yapıldı.
D avacılar Fatih nüfus m e m u rlu ğun da n aldıkları kayıtla m a h k e m e y e başvurup
m irasçılık belgesi aldılar (1990). Başka bir şahıs (Teodos A sim iadis) mirasçılık
belgesinin iptali için dava açtı (1991). O nun ölüm üyle, mirasçılar dav ay a devam
etti. Yunanistan ile karşılıklılık (reciprocity) gerçekleşm ediği için 27 Mart
1997’de mirasçı belgesi, Hazine lehine iptal edildi (Tapu K. 3 5 ’e göre). K arar
Y argıtay’a gitti, bozuldu, tekrar m a h k e m e y e geldi ve sonunda 29 M art 2 0 0 1 ’de
T e o d o s’ıın tek mirasçı o ld uğuna karar verildi. 3 T e m m u z 2 0 0 1 ’de karar onandı.
H a z in e ’ııin Beyoğlu m a h ke m e sin de açtığı tescilin iptali davası sonucu 7
Kasım 2 0 0 6 ’da m ahkem e, T e o d o s’un çocukları adına olan kaydı iptal etti. O ysa
19 8 8 ’de Bakanlar K u ru lu ’nun 1964 kararnam esi kaldırılmıştı. M K. 633. m addesi
ise değiştirildi. Eski M Ö H U K 22. m addesine göre miras ölenin milli h uk ukuna
tabidir. T ü rk iy e 'd e bulunan taşınm azlara Türk hukuku uygulanır.
D avacılar A İ H M 'd e 1 n o ’lu P ro to ko l’ün 1. m addesinin ihlal edildiğini ileri
sürdüler. M a hk em e 1 n o ’lu P ro to k o l’de “ mallar” (biens) kavram ının iç hukukta
belirlendiği vasıflarıyla bağlı değil, (otonom ) bir özellik arzettiğiııi (p. 66,68,69),
genel kurallar ışığında dem o kratik bir toplum da, hukukilik prensibinin iç hukuk
norm u nu n kabul edilebilir, açık ve öngörülebilir olması şartına bağlı olduğunu
belirtti (p. 70). Ayrıca T ü rk hukukundaki karşılıklılığı incelem eye gerek
duym adı (p.72) ve 1938 tarihli, sınırlarda taşınm az edinimini yasaklayan Yunan
k a nununun 1990‘da değiştiğini v e mirasçılık hakkının murisin ölüm ü anındaki
T ürk hukuk un a göre belirlenmesi gerektiğini ifade etti (p. 73). Ayrıca Tapu K.
35. m addedeki değişiklikle T ü rk asıllı olm ayan m irasçılar için m iras hakkının
kabul edildiğini belirtti (p.77). Şişli’deki arsa için 1. P. 1 'in ihlal edilmediği,
B e y o ğ lu ’ndaki ap artm an için ihlal edildiği kabul edildi (p.78). 6. m ad den in ihlali
davanın uzun sürmesi nedeniyle kabui edildi.
İsp a n v a ’da da yabancıların taşınm az edinm esi konusu nd a engeller getirilmiştir.
Sahil kesim inde ve îs p a n y a ’y a bağlı Pasifik adalarında ve İspanya sahilindeki
adalarda yabancıların taşın m a z edinm esi sınırlanmış, bazı adalarda tam am en
yasaklanmıştır. Fransa ve İngiltere ise yabancıların taşınm az e dinm esinde kanuni
engel getirmemektedir"5.
85 Bkz. GELGEL. Ö/tekin, s.420.
406
Prof Dr. İlhan Unat'aArmaâan
3. İstisnalar
L o z a n ’d a im zalanan İkam et S ö z leşm e si'n e ek m e k tu plar ile T ü rk iy e ’de 30
Ekim 1914’den önce varlığı tanınmış, din öğretim kıırıımları, sağlık ve hayır
k u ru m la n n ın (dini, ilmi, hayri cem iyetler) varlığının tanınacağı kabul edilmiştir.
Bazı A rap ülkeleri vatandaşlarının 1984 ve 1985 tarihli K ararnam elerin
iptaline k adar elde ettiği taşınmazlar, A nayasa M ahkem esi kararları geçm işe
yü rüm ed iğ i için kazanılm ış hak olarak sahiplerinde kalmıştır. Ayrıca 12.03.1982
tarihli Turizm i Teşvik K anunu hem gerçek, hem de tüzel kişilere turizm yatırım
v e y a turizm işletme belgesi alm ak ve kültür ve turizmi ko ru m a ve gelişim
bölgeleri ve turizm merkezlerinde*" yatırım y a p m a k şartıyla taşınm az edinm e
hakkı vermektedir.
Ayrıca hâzineye ait yerler, orm anlar veya özel şahıslara ait araziler Hazine
adına tescil edilip Bakanlığa tahsis edilecektir. Bu ııeden leyap ılacak kam ulaştırm a
kararları aleyhine dava hakkı ortadan kaldırılmış (8/A3) (7 .5.2008-576/2.md. ile
değişik), taleplerin ancak bedele ilişkin olabileceği kabul edilmiştir. Bu tür bir
kısıtlam anın m ü lk iy et hakkının özüne ilişkin olduğu kuşku götürm ez.
Ayrıca T ürk Vatandaşlık K a nunu (T V K ) 29. m addeye göre doğ um la Türk
vatandaşı olan ve çıkm a izni ile ayrılan kişilere taşınm az m allar üzerinde Türk
vatandaşları ile eşit haklar tanınmıştır. Ç ık m a belgesinde kayıtlı reşit olm ayan
ç o cu klar da aynı haktan ve miras hakkından yararlanır. B unun istisnası milli
güvenlik ve kam u düzenidir. Tapu Kadastro Genel M üdürlüğü 24.5.2000 tarihli
ve 1365-01555 sayılı yazısında, A sya ve A frika devletleri, eski sosyalist rejime
tabi Avrupa ülkeleri ve Yunanistan vatandaşlığına geçenleri bu uygulam adan
hariç tutmuştur*7.
Avrupa ülkeleri vatandaşları T ü rk iy e ’de karşılıklılığın gerçekleşm esi halinde
ve Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik B ölgelerinde yabancılara yasaklanan yerler
dışındaki taşınm azlara Tapu K. 35. m addesinin getirdiği sınırlam alar içinde sahip
olabilirler.
Yabancı tüzel kişilerin, 1913 tarihli “ Eshası H ükm iy enin G a yrim enkul Mallara
Tasarrufu H akk ın da M uv a kka t K an un ” dan beri taşınm az edinem eyecekleri
g örü şü yerleşm işti. Tapu K. 35. m addesinde 3.7.2003 tarihinden 4915/38. md. ile
yapılan değişiklik ve 29.12.2005-5444/1. md. ile yeniden düzenlem ede yabancı
tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinden T ürk şirketlerine kendi uyruğundaki
86 RG.. 16.03.1982-17625: 2.7.2003-4957/1. md. ile değişik.
87 Tapu ve kadastro Genel Müdürlüğü. 2004/22-1593 sayılı Genelge.
ana.php?sayfa=genelaedetav&/d=276. 9.08.2009.
http ://w A v w .tk 2 m . gov.tr/
4 07
şirketlerle aynı hakkı sağlayan devletler için karşılıklılığın varlığı kabul edilmişti.
A nayasa M ahkem esinin iptal kararı sonucu 3.7.2008-5782/1. md. kanunla
yapılan değişikliklerle 35. m addenin 7. fıkrasına göre “yabancı ülkelerde kendi
ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirk e tle rin in ...”
gerçek kişiler gibi. B akanlar K urulunca belirlenecek stratejik yerler, özel korum a
alanları, sulama, enerji, tarım, m aden, sit, inanç ve kültürel b akım dan önemli
yerler, flora ve fauna özelliği olan hassas yerler dışında taşınm az edinmesi
serbesttir. Bu yerler kam u yararı ve ülke güvenliği esas alınarak belirlenecektir
(7.f). Bu bölgeler ve askeri yasak bölge ve güvenlik bölgeleri belirlenerek,
kamulaştırılması gereken yerler ile tapu siciline şerh verilecek yerler tapu sicil
m üdürlüklerince belirlenecektir (8. fıkra).
Yabancı tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin ta ş ın m a / edinm esinde ise özel
kanunlardaki h ük ü m le r esas alınacaktır. Bu hükü m le Petrol K. (12/2). 17 Haziran
2003 tarihli Doğrudan Yabancı Yatırımlar K anunu (3/d), Petrol Piyasası Kanunu
( 1 1/(3)1), Turizmi Teşvik K. (8. md.) lerde yer almaktadır. Petrol K. sadece tüzel
kişilere bu hakkı verirken. Turizm i Teşvik K. hem tüzel hem de gerçek kişiler için
taşınm az e dinm e ve sınırlı aynî hak sahibi olm a hakkı vermektedir. Doğrudan
Yabancı Yatırımlar K anunu (D Y Y K ) ise yabancı ticaret şirketlerine, Türk
vatandaşları ile eşit m ua m e le içinde taşınm az m ülkiyeti ve d iğer aynî haklara
sahip olabilm e hakkı tanımaktadır. Bu hü küm ile yabancı yatırımcı şirketler
m ütekabiliyet ve kanuni sınırlam alara tâbi olm adan ta şınm az edinebileceklerdir58.
Ev sahibi devlet yabancı yatırım cının m ülkiyet hakkına tazminatı gerektiren
m üdahaleler yapabileceği gibi, devletin ekonom i alanında m üdahalesinin
(düzenleyici rol) kabul edildiği, rekabet hukuku, şirket birleşmeleri, imar ve
çevre hukuku gibi alanlarda tazm inat talep edilemeyecektir.
K anunun 3/d m addesinin “ Yabancı yatırım cıların T ü rk iy e 'd e kurdukları veya
iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin. Türk vatandaşlarının edinim ine
açık olan bölgelerde taşınm az mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinm eleri
serbesttir” ifadesi; yabancı yatırımcıların T ü rk iy e ’de T ürk Ticaret K anununa
göre kurduğu veya ortak olduğu şirketi kapsam aktadır ki, böyle bir şirket zaten
T ürk şirketidir. T ürk şirketinin Türk vatandaşlarının edinim ine açık bölgelerde
taşınm az edinm esi doğaldır89. T ürk şirketlerinin uyrukluğu onların kurucularının
ya da ortaklarının vatandaşlığına göre belirlenem ez. Burada kanun koyucunun
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim K a n u n u ’n d a (2/3) olduğu gibi farklı bir
yabancılık unsuru getirdiği de düşünülebilir. Şirket ortaklarından en az birinin
yabancı yatırımcı olması veya yabancı serm aye getirm iş olması veya yurt dışı
kredi kullanması yabancılık unsuru için yeterlidir. Bu d u ru m d a karşılıklılık ilkesi
g ü n d em e gelebilir. Esasen C H P iptal davası açarken karşılıklılık şartının yer
88 GELGEL ÖZTEKİN. s. 406: TEKİNALP. s. 154.
89 Aynı yönde ÇELİKEL/GELGEL. s. 239: AYBAY. Yabancılar, s. 199.
4 08
alm adığını iddia etmiştir. A n cak karşılıklılık siyasi bir şart olduğu nd an kanını
koyucu bu tercihi yabancı ortaklı Tiirk şirketleri için aramamıştır''0. Ancak
D Y Y K . 3(d/e) ve (f) bendinin ikinci cüm lesinin iptali için yapılan başvuru
sonucu A nayasa m ah kem esi 11.3.2008 tarihli kararı ile 4875 sayılı k anunun 3(d)
bendini iptal etmiştir. R G 'd e y a yınlanm asından itibaren 6 aylık bir süre sonunda
yürürlüğe gireceği bilinmektedir.
D Y Y K .’nun A na y a sa M ah k e m e sin c e iptal edilen 3(d) bendi ise Tapıı K.'ııa
36. m adde olarak girm iştir (3.7.2008-5782/2. md.). Yabancı yatırım cıların
“T ü rk iy e ’de kurdukları v eya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketler”, faaliyet
konularıyla ilgili taşınm az mülkiyeti ve sınırlı aynî hak edinebilir. Şirketin
tasfiyesi halinde taşınm azın yabancı gerçek kişiler veya yabancı ticaret şirketleri
tarafından edinilmesi 35. m add e h üküm lerine tabidir. Askeri yasak bölgeler,
güvenlik bölgeleri veya stratejik bölgelerde taşınm az ed in m ek Genel K u rm a y
Başkanlığının, özel güvenlik bölgelerinde valinin iznine bağlıdır. Bu hü küm lere
aykırı edinilmiş taşınm azlar tasfiye edilip, bedeli hak sahibine ödenir (3 6 /3 .f.).
D Y Y K . 3/b maddesi yabancı yatırımcıların kamu yararı gerektirm edikçe
ve karşılıklılık öd en m ed ik ç e kam ulaştırılam ayacağı ve devletleştirilemeyeceği
öngörülmektedir. Esasen bu h ük üm ler A nayasa 46 ve 47. m addelerde y er
almaktadır.
Ticaret şirketleri dışındaki yabancı dernek ve vakıfların taşınm az edinm e
hakkı ise b u lu n m a m a k ta d ır'1. Azınlıklara ait cem aat vakıfları ise Türk vakfıdır ve
onlar için uyıım kanunları çerçevesinde düzenlem eler yapılmıştır.
III. AB H u kuku nda M ülkiyet H akkı
A B 'n in İşlevi H a kk ın da A nd iaşm anın (A B FA ) 345. m addesi (eski 295)
"A nd laşm an ın m ülkiyet hakkı sistemi konusunda üye devletlerin h u k u ku nda yer
alan h üküm lere hiç bir şekilde esas teşkil etm ey eceği” kuralını getirmektedir. Genel
ve son hü k ü m le r başlığını taşıyan 7. kısımdaki bu h üküm topluluk hukukunun
"m ü lk iy et” konusunu düzenlem ediğinin bir göstergesidir. A BFA 63. m adde vd.
da (eski 56 vd.) düzenlenen serm ayenin ve ödemelerin serbest d olaşım ına ilişkin
sınırlamaların y a s a k la n m a sın a ilişkin hükiim ise m ülkiyet hakkı ile ilgili değildir.
Esasen mülkiyet hakkı üye devletlerin yetkisine bırakılmış bir alandır.
A ncak ATAD malların serbest dolaşım ıyla ilgili 28-37 m a d d e hüküm lerinin
90 ÖZEL. Sibel. ‘‘Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Üzerine Bir Değerlendirme". MHB. Y.23.
su: 1-2. 2003. Prof.Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, s. 606-609.
91 EKŞİ. s. 49-52: ÇİÇEKLİ, s. 156.
409
üye devletler arasında ticareti kısıtlayıcı etkilerini kabul etmemektedir. 36. m adde
de y e r alan ithalat ve ihracatta kam u ahlakı, kam u düzeni veya kam u güvenliği ve
kam u sağlığı önlem leri. 113. m ad d e y e göre (eski 95) uyumlaştırılmalı ve sonuçta
ortak kurallarla çözümlenmelidir'-'.
ATAD Faroe Seafood -John Smith and Celia S m itli birleşik kararında
“Topluluk norm u nu n esasından ayrılış hakkı üye devletlere tek başına verilem ez”
ifadesini kullanmıştır. A T A D 'a göre mülkiyet hakkının ya da oraıılılık ilkesinin
ihlali kabul edilem ez. 20/00 ve 64/00 sayılı birleşik kararınd a'3, m ülkiyet
hakkının (67 p.) temel haklardan olduğunu, ancak temel hakların m utlak olm ayıp,
sosyal işlevleriyle birlikte ele alınması gerektiğini, sınırlam anın genel m enfaat
amacı ile yapılabileceğini, ancak orantısız ve h o şgö rü süz olm am ası gerektiğini
belirtmiştir. (68 p.) A ncak A B hu ku ku nd a yabancılara taşınm az mülkiyeti
edinm e hakkı tanıyan özel bir hüküm y e r alm amaktadır. Temel haklar k onusunun
a ndlaşm a m etnine girm esi 1992 yılında imzalanan AB A n d la şm a sıy la olmuştur.
(F(2 m adde)) K urucu andlaşm alara bir protokol ile eklenen A B Temel H aklar
Ş a rtm ı’nın bağlayıcılığı Lizbon A ndlaşm ası ile kabul edilm iştir (A B A 6/1).
Avrupa Parlam entosu, Konsey, K om isyon bir ortak bildiri ile AB Temel
Haklar Ş artı'nı kabul etmiştir. Temel H aklar Ş artı’nın** 17. m addesi “ mülkiyet
hakkı” ile ilgilidir. Bu m addenin 1. fıkrası ile herkes yasalara uy gun olarak
elde edilm iş mallarını sahiplenm e ve kullanm a, tasarrufta b u lun m a vc miras
bırakm a haklarına sahiptir. K am u yararı gerekçesiyle yasalarda belirlenm iş
durum ve koşullarda ve makul süre içinde karşılığının ödenm esi hali dışında
kimse mallarından yoksun bırakılamaz. K am u yararı için gerekli olduğu ölçüde
m ülkiyet hakkının kullanılm ası yasa ile düzenlenebilir. Avrupa için bir Anayasa
O luşturan A ndlaşın anın Ö zgürlükler adlı 2. alt başlığında II. 17 olarak düzenlenen
bu hak, Lizbon anlaşm ası ile ek protokolde düzenlenm iş şartın A ndlaşm alarla
aynı hukuki değere sahip olduğu belirtilmiştir (AB And. 6/1 m .) ’5. İlk olarak
A T A D 'ın Haııer kararı ile kabul edilen bu hak (p. 17), yerleşm e hakkı ile ilgili
(eski 52 md.) yeni 4 3 /lın d .n in 3. paragrafına uygu n olarak garanti edilen hakları
ve sınırlamaları içermektedir.
92
93
94
95
WE ATI IER1LL Stephen - Paul BEAUMONT EU Law. 3.* . London 1999. s. 551
O.I. G.200. 23.08.2003.!’. 1.
18 Aralık 2000. OJ.C.364.
Lizbon Andlaşmasının İrlanda dahil tiim üye ülkelerde ona> Umması ile AB'yi kuran Andlaşma
vc AB’nin Fonksiyonu (İşlevi) Hakkında Andlaşma 1.12.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
AB'yi kuran And'nın 6/2. maddesinde Birliğin AİHS'ne taraf olabileceği kabul edilmektedir.
Diğer yandan AİI IS’neek 14 ııo'lu Protokol 13.5.2004 tarihinde Rusya'nın vetosunu kaldırması
ile yürürlüğe girmiştir. Bu protokolün 17. maddesinin 2. paragrafı AB'nin sözleşmeye taraf
olmasına imkan tanımaktadır (Treav Series. No: 194).
41 0
A T 'yi Kuran A n d laşm am n 12/1 m ad desin e (eski 6) göre vatandaşlık üzerine
kurulan her türlü ayrım cılık yasaktır. 18/1 göre (eski 8/a) her A B vatandaşı üye
ülkelerde bu A n d la şm a m n getirdiği sınırlar ve şartlarda serbestçe dolaşım ve
oturm a hakkına sahiptir. 44. m add e (eski 54) 2"e göre bir üye devlet vatandaşının
bir başka üye ülkede arazi, bina alımı ve kullanılm asını sağlam ak am acıyla
K on sey ve K om isyo n görevlerini yerine getireceklerdir. Bu konudaki tedbirlerin
ortak tarım politikasınca ve onun özel metodları ile çatışm am ası gerekir (33/2).
1612/68 sayılı “ İşçilerin Topluluk İçinde Serbest D olaşım ına İlişkin Konsey
T ü z ü ğ ü " nün 9. maddesi başka bir üye ülkede istihdam edilen işçinin ev tutm a ve
ev sahibi olm a haklarını korumaktadır. (9/1)
A vrupa K om isyo nu nu n Yunanistan aleyhine açtığı ihlal davası sonucu
ATAD'ııı verdiği 30 M ayıs 1989 tarihli ve C .305/87 sayılı k a ra rd a 1", diğer devlet
üyeleri vatandaşlarına sınır bölgelerinde ta şın m a z e dinm e yasağı getiren 1927
tarihli Başkanlık emri ve 7 Eylül 1938 tarihli Acil D u rum lar K a nunu ile Yunan
C um hu riy etin in A T'yi kuran A n d laşm am n 48, 52, 59. maddelerini ihlal ettiğine
karar vermiştir. Eski 48. m adde işçilerin serbest dolaşım ı ile ilgilidir (Yeni 39).
Eski 52 (yeni 43) y erleşm e hakkı, eski 59 (yeni 48) ise hizm etlerin serbest dolaşımı
ile ilgilidir. 1612/68 sayılı T üzüğün 9(1) m addesin de başka bir üye ülkede çalışan
üye devlet vatandaşı işçinin milli işçiler gibi ev tu tm a ve sahibi olm a haklarından
yararlanacağı h ük m ü y e r almıştır (16.p). A ncak K om isyon bu m addeye değil,
AT. 4 8 'n c i m addeye aykırılık ileri sü rm üştür (17.p). Divan 48/3. maddenin ihlal
edildiği gö rüşü ne varmıştır. 52. m addedeki yerleşim hakkı, serbest meslek sahibi
olarak çalışan kişilere, vatandaşlığa dayalı her türlü ayrımcılığı y asaklam aktadır
(20.p). Bu y asaklar sadece işle ilgili olm ayıp aynı z am a n d a bu işi yapm ayı
sağlayan kolaylıkları da kapsar (21 .p).
Divan bir üye ülkede oturan veya oturm ayan gelir vergisine tâbi kişiler
arasında serm aye kazançları bakım ından farklı vergilendirm e yapılmasını da AT
18,39 ve 43. m ad deye aykırı bulmuştur. Bir üye ülkede kendi işi için bina yapm ak
veya alm ak isteyen ve serbest dolaşım hakkı sahibi bir AB vatandaşına sınırsız
vergi y ü küm lü lü ğü getiren m evzuat Topluluk h uk u k u n a aykırıdır (p.24, 27,
3 1) ' \ Bu gö rüşünde Divan 18. m addede yer alan Avrupa vatandaşlığı kavram ına
dayanmıştır.
Ö n karar usulüyle ön ün e gelen Puffer davasın da M. S. Puffer A vu sturya'da
kendi özel kullanımı için havuzlu bir ev yapm ıştı. Evin % 1 1 ’ini iş am acıyla
96 ECR. 1989, p. 1461.
97 C. 152/05. Komisyon v. Alman Federal Cumhuriyeti, http://curio.europa.eu/iunisp cai-bin/
f’ettext.pl?\vhere=&lang’?en&num=:799/9882C 19 8.08.2009.
411
kullanıyordu. Bu nedenle evin inşaatı ile ilgili verginin tam am ın dan indirim
istedi. Kendisine sorulan soruları cevaplayan Divan, 6. Direktifin Avusturya
hukukuna doğru ve y a yanlış y o ru m la geçm esinin bir önem i olm adığını ve 6.
Direktifin 17(b) m addesinin milli hukuktan ayrı olarak uygulanm ası gerektiğini
(p.95, 96), vergi k on usun da hukukların uyum laştırılm asını sağlayan 77/388
nolıı Direktifin katm a değer vergisi konusun da ortak sistemi getirdiğini ve vergi
indirimi avantajının sadece kısmi de olsa mali kazanç getirenlere ait olduğunu
belirtti. Bu genel eşit m uam ele prensibinin bir sonucudur. Divan bu kararında
87/1. m addesinde düzenlenen D evlet yardım ları kav ram ına da dayanmıştır.
ATAD bazı kararlarında ise, serm ayenin serbest dolaşım ı ile ilgili 56. m addeye
g ön derm e yapmıştır. AT. 56. m addenin milli m evzuata öncelik taşıdığını ve
bir ü

Prof. Dr. İlhan Unat`a Armağan

Transkript

Benzer belgeler

Cerrahi Havayolu Yönetimi

KARŞIYAKA BELEDİYESİ ATTİLÂ İLHAN ŞİİR ÖDÜLÜ

og güç transformatörleri teknik şartnamesi tedas-myd-95

13-14 Eylül 1990-Ankara

MART - NİSAN 2008 - Türkiye Ormancılar Derneği

Roman Nasıl Okunur?