Devamy - fsmahmutoglu.av.tr

İSTANBUL BAROSU SAĞLIK HUKUKU KOMİSYONU
III. ULUSAL SAĞLIK HUKUKU SEMPOZYUMU
MARMARA ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜK BİNASI
30 Kasım 2007
Av. SUNAY AKYILDIZ- Sayın Dekanım, sayın yönetim kurulu üyelerim,
değerli katılımcılar; İstanbul Barosu Sağlık Hukuku Komisyonu olarak düzenlediğimiz
sempozyumların 3.’süne hoş geldiniz. Bu yıl Marmara Üniversitesinin ev sahipliğinde
gerçekleşecek olan toplantımızda sağlık hukuku alanında temel başlıklar ve
ülkemizin sağlık sistemine ilişkin gündem konularımız var.
Avrupa Birliği uyum sürecinde Sağlık Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmekte
olan sağlıkta dönüşüm projesinin alt başlıklarından biri bildiğiniz gibi hasta haklarıdır
ve bu alanda çalışmalar 2003 yılından bu yana devam etmektedir. Ancak hâlâ
ülkemizde bir hasta hakları yasası yoktur, ancak yasası olmayan ve 1998 tarihli
yönetmelikle mevzuatımıza giren hasta hakları için 2005 tarihinde Hasta Hakları
Uygulama Yönergesiyle hasta hakları kurulları oluşturulmuştur. Sempozyumda
öncelikle bu yokluğu, hasta hakları yasasının yokluğunu ve elbette bunun önemli
bileşeni sağlık hakkının önemini dile getirmeyi isteyerek konuşmama devam
ediyorum.
Hasta hakları cephesinde hâlâ Sağlık Bakanlığı verilerine göre 81 ilde 415
devlet hastanesinde hasta hakları kurulları uygulama yapmakta ve hasta hakları
şikayetlerini yerinde incelemektedir. Bu elbette olumlu bir gelişme, ama yeterli değil,
çünkü bizler açısından, hukuk açısından bu kurullarda avukat yoktur, oysa kurulların
oluşumunda mutlaka sağlık hukuku bilen ve baro kanalıyla görevlendirilecek
avukatların yer alması zorunludur. Ancak bu sayede kurullar adil, şeffaf ve hasta
hakkı ihlallerini önleyici şekilde çalışacaklar ve vatandaşlarımıza hak arama yolu
açılacaktır. Yine her birimizi yakından ilgilendiren sağlık hakkıyla ilgili olarak da
kısaca Anayasamızın 17. ve 56. maddelerinde ifade bulan sağlık hakkı ve sosyal
2
devlet kavramı 59. ve 60. hükümetler döneminde sağlıkta dönüşüm programı adı
altında yeniden biçimlendirilmeye çalışılmaktadır ve ülkemize genel sağlık sigortası
ve sağlıkta dönüşüm programıyla getirilmek istenen kelime prime dayanan, ödeme
gücüne dayanan bir sistemdir. Böyle olunca da değerli katılımcılar sağlıkta dönüşüm
projesi eşittir sağlığın piyasa koşullarına terk edilmesidir ve sağlıkta özelleştirmeye
geçiş sürecidir. Oysaki sağlık hizmetlerinin özel sektöre devri sosyal devlet ilkesi
gereği Anayasamıza aykırıdır, tüm dünyada küresel sermayenin etkisiyle sağlık
hizmetleri hızla ticarileşmektedir ve bu noktada bize düşen temel insan hakkı olan
sağlık hakkının korunmasıdır.
Önemine dikkat çekmek istediğim bu iki konuyla birlikte diğer konu ve başlıklar
sempozyumumuzda iki gün boyunca tartışılacak, çözüm ve öneriler sunulacaktır.
Barom ve komisyonum adına öncelikle bize bu güzel binada, tarihi binada
sempozyum gerçekleştirme imkânı sunan Marmara Üniversitesi Rektörlüğüne
teşekkür ediyorum, yine tüm değerli katılımcılara ve sempozyumda tebliğ sunacak
tüm konuşmacılara teşekkürle sevgi ve saygılarımı sunuyorum. Hoş geldiniz.
SUNUCU- Yine açılış konuşmasını yapmak üzere İstanbul Barosu Başkan
Yardımcısı Avukat Mehmet Durakoğlu’nu kürsüye davet diyorum.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Sayın Dekan, değerli hocalarım, değerli
meslektaşlarım; İstanbul Barosu adına hepinizi saygı ve sevgiyle selamlıyorum. Baro
Başkanımız Kazım Kolcuoğlu’nun şu günlerde yargının siyasallaşması ve yargıç
atamalarıyla ilgili yeni bir yasa görüşmesinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde
bulunması nedeniyle Ankara’daki bu girişimler yüzünden bu oturuma katılamamış
olmasının üzüntülerini iletmek istiyorum.
Değerli katılımcılar; bu sözlerden sonra izin verirseniz öncelikle böyle bir
mekânın tahsisinde mekânın tahsisinden öte de Baroyla işbirliğinin sağlanması
nedeniyle Sayın Dekanın şahsında Marmara Üniversitesi rektörlüğüne de Baro adına
teşekkürlerimizi iletmek istiyorum. İlk teşekkür belki özel gibi nitelenebilir, ama
3.’sünü başarıyla gerçekleştirdiğimiz 3. Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumuna bizleri
vardıran Sağlık Hukuku Komisyonumuza da teşekkür etmek istiyorum, Sayın
Başkanına ve üyelerine.
3
Anayasasında sosyal devlet ilkesini tanımlamış bir ülkede sağlık kavramının
olağanüstü önemli olması gerekir. Gerçekten de sağlık dediğimiz zaman sosyal
devletin tanımı içerisinde onun kavrayışı içerisinde önemli bir yer tutması beklenen
bu olgunun yeterince anlaşılmadığı gerçeğiyle karşı karşıyayız. Biz aslında bu işini
sosyal boyutunun ötesinde bir de hukuki boyutuyla meşgulüz, böyle baktığımızda
biraz evvel Sayın Komisyon Başkanımızın da ifade ettiği gibi hasta hakları
bağlamında yerleştirilmeye, bir bilinç ve bilgi vermeye çalıştığımız hasta hakları
bağlamında ciddi bir mesafe kaydettiğimizi söyleyebilmek gerçekten de güçtür. Bu
bağlamda şimdi geldiğimiz nokta belki de hem üniversitelerimize hem de Baromuzu
özellikle hasta hakları bağlamında özel bir çalışmaya itiyor. Sanıyorum 3. Ulusal
Sağlık Sempozyumunda bu kavramın özel olarak ele alınıyor olmasının da bu
anlamda ciddi bir duyarlılığı ifade ettiğini fark etmemiz gerekiyor. Gerçekten de
yasası olmayan, özel hastanelerde henüz kurulları oluşmayan, daha ötesinde bilgi ve
bilincini aşılayamadığımız hasta hakları konusunun hak ettiği etkinlik düzeyine
ulaşabilmesi sanıyorum ki böyle düşünsel çerçeveli sempozyumlarla, panellerle,
konferanslarla mümkün olacaktır. Bu nedenle bu sempozyumun diğerlerinde olduğu
gibi hepimiz için hayırlı olmasını diliyorum, meslektaşlarımızla, konuyla ilgilenen
sağlık hukuku personeline, sağlık alanında çalışan herkesi bilgiler biriktirmesini
diliyorum. İstanbul Barosu adına hepinizi saygıyla, sevgiyle selamlıyorum, sağ olun.
SUNUCU- Teşekkür ederim. Son açılış konuşmasını yapmak üzere Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Profesör Doktor Gökhan Altaylı’yı kürsüye davet
ediyorum.
Prof. Dr.
GÖKHAN
ALTAYLI- Marmara
Üniversitesi adına
İstanbul
Barosunun düzenlemiş olduğu 3. Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumuna hoş geldiniz
diyorum. Sayın Rektörümüz Profesör Doktor Necla Turan idari ve akademik görevleri
dolayısıyla bu toplantıya katılamadığından dolayı rektör başdanışmanı sıfatıyla da
onun adına da size hoş geldiniz diyorum.
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi benim dekanlık dönemimde ki bir yılı
tamamlıyor, İstanbul Barosuyla atbaşı giden aynı konu, aynı içerikteki çalışmalara ev
sahipliği yaptı ve destek verdi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi bünyesi içinde
4
rektörlüğe bağlı olarak bir Sağlık Hukuku ve Etik Araştırma ve Uygulama Merkezi
geçtiğimiz ay itibarıyla kurulmuş bulunmaktadır. Bu sevindirici bir gelişimdir, zira
İstanbul Barosu bizden çok önce başlatmış olduğu atılımlar biz bilim dünyasında
İstanbul Üniversitesinin dışında Marmara Üniversitesinde hiç değilse yansımasını
bulmuş bulunmaktadır. İstanbul Barosu bünyesi içinde kurulmuş olan ve başkanlığını
Avukat Suna Akyıldız’ın yapmış olduğu Sağlık Hukuku Komisyonu bugüne kadar 3
sempozyum düzenlemiştir. Biz merkez kurmadan evvel Hukuk Fakültesi olarak da 2
sempozyum düzenledik, 2 uluslararası sempozyum düzenledik ve 2 uluslararası
sempozyumu da hem CD anlamında basarak hem de kitap anlamında basarak
sizlerin
yararlandırmasına
ve
hizmetine
sunduk.
İnşallah
üçüncüsünü
de
gerçekleştirmek üzereyiz, planlaması bitti, uluslararası sempozyumun konusunu biraz
daha sofistike, daha derin seçtik. Konusu ilaç hukuku, haksız rekabet ve rekabet
hukuku. Yaklaşık ilgili rekabet kurulu ve ihale kurumu üyeleri de dahil olmak üzere 15
civarında katılımcıyla birlikte bilimsel anlamda tebliğ olmak üzere bir sempozyum
düzenliyoruz. Tarih itibarıyla kesin tarihi belli olmadı, ama Nisan ayı içinde bunun
duyurusunu İstanbul Barosu aracılığıyla siz değerli öğretim elemanları ve avukatlara
ve değerli katılımcılara ulaştırmaya çalışacağız.
Çalışmaların bir başka yönü daha var, sağlık hukuku gelişimini öyle bir
noktaya getirdi ki biz sadece Üniversite bünyesinde Hukuk Fakültesi destekli bir
araştırma merkezi kurmakla yetinmedik. Bir yıl boyunca da dekanlık dönemimde
yaklaşık 15’e yakın öğretim üyesini yurtdışına gönderdik, 2 ay, 3 ay, 6 ay, 4 ay
sürelerle, bunlar bir kısmı yurtdışında, bir kısmı döndü ve bu dönenler de sağlık
hukukuna birer tebliğ ve bir bilimsel makaleyle yine katkıda bulunacaklar.
Faaliyetlerimizi de bununla sınırlamadık, bir başka faaliyetimiz var, bir ilaç firmasının
sponsorluğunda değişik bölgelerde, 7 gün boyunca 7 bölgede sağlık elemanlarını
özellikle bilgilendirmek ve aydınlatabilmek amacıyla bir paneller dizisi düzenledik ve
paneller dizisi de 1 ve 2 olarak basıldı, onu da yayın hayatıyla birlikte ilgililere
sunmaya çalıştık. Bu yayınlarla ilgilenen veya isteyen olursa Marmara Üniversitesi
Hukuk Fakültesinden talepte bulunursa kendilerine birer tane elimizdeki mevcutlar
itibarıyla göndermeyi arzu etmekteyiz.
5
Sözümü fazla uzatmak istemiyorum, ama İstanbul Barosunu ve özellikle
İstanbul Barosu bünyesinin içinde kurulan Sağlık Hukuku Komisyonunu kutlar ve bu
sempozyumda, bu panelde katılımcı olarak iştirak eden arkadaşlara başarılar dilerim.
Önemli olan toplum ve milletin aydınlanması, bilgi sahibi olması, hukukunun ve hukuk
düzeninin kendisine verdiği sınırları bilmesi, teşekkür ederim.
SUNUCU- Teşekkür ederiz. Değerli katılımcılar; sempozyumun birinci
oturumuna başkanlık etmek üzere İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Avukat
Mehmet Durakoğlu’nu, tıp hukukunda tarih gezisi başlıklı tebliğini sunmak üzere
Doktor Fail Çelik’i, tıp etiğinin bakış açısıyla hasta hakları konulu tebliğini sunmak
üzere Profesör Doktor Şefik Görkey’i, Sağlık Hakkı Hareketi Derneği Başkanı Doktor
Mustafa Sütlaş’ı sağlıktaki değişikliklerin ülkemizde sağlık hakkına etkisi başlıklı
sunumuyla bizleri aydınlatması için davet ediyorum.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Evet, epeyce de zaman kaybettik galiba, çok da
uzatmadan hemen başlayalım istiyorum. Arkadaşlarımız bana bir kolaylık vermiş,
konuşmacıların süreleri belli, ne zaman başlayacakları belli, onu biraz kaydırmış
olduk. İkinci oturuma vakitlice başlayabilmek adına ben konuşmacılardan burada
yazan sürelerden beşer dakika kısmalarını rica ederek başlamak istiyorum.
Arkadaşımızın da belirttiği gibi ilk konuşmacı Doktor Faik Çelik, tıp hukukunda tarih
gezisi; buyurun Sayın Çelik.
Dr. FAİK ÇELİK- Sayın Başkan, değerli konuklar; İstanbul Barosunun
gelenekselleşen ulusal sağlık hukuku sempozyumlarından bir tanesinde sizlerle
birlikte olmaktan çok büyük onur duymaktayım. Bu sempozyum dizisinin bence en
büyük yanı hekimlerle hukukçuları birleştirmesi; Sayın Dekanı demin büyük bir keyifle
dinledim, çok güzel faaliyetler var, ama bu faaliyetlerin olmazsa olmaz iki ayağından
bir tanesi eksik olursa bir yerlere varmakta sıkıntı çekeriz. Bunu sağlayan İstanbul
Barosu ve bünyesindeki Sağlık Hukuku Komisyonuna çok teşekkür ediyorum.
Şimdi tıp hukuku diye bir kavram var, ama bunun tarihsel bir gelişimini
söylemek biraz fantastik bir şey olacak. Ancak insanlıkla yaşıt olan tıp ve tıp
uygulamalarının, hekimlik uygulamalarının mutlaka süreç içinde birtakım kuralları,
uygulamaları, yaptırımları, hatta yasaları olmuştur. Ben sezi şöyle birçok eskilere
6
götürüp bunları toparlamak istiyorum, yani hukuk tarihçesi içinde bir tıp hukuku tarihi
olarak değerlendirmeyelim, genel bir bakış olarak kısa bir gezi yapmak istiyorum. Çok
eskilere gidersek, günümüzden 4500 yıl öncesine Mısır’ın Firavun Zoster
zamanındaki en büyük devlet adamı, aynı zamanda tıp bilgini İmhotep’in meşhur
Corpisermeticum isimli kitabında bir buyruk ki o zaman bu bilgiler, bu kitaptaki
yazılanlar ki bir devlet adamının, üst düzey devlet adamının bilgileri buyruk
anlamındaydı, şöyle bir buyruğu var: Hastanın ödeme gücünün üstünde ücret
istenmeyecek. Bilinen tarihi yazılı, ilk, bırakın tıbbı, ilk hukuk belgesi budur, şu ana
kadar bilinen, günümüzden 2600 yıl öncesine uzanıyor. Söylemiştim, o zamanın
kitapları buyruk niteliğinde, o Antik Mısır’da doktorlar tapınaklarda düzenlenen deney,
uygulamalar ve bunların sonucunda elde ettikleri bilgileri bir kitap halinde, kurallar
bütünü halinde topluyorlar ve hekim bu kurallara uyduğu sürece hastanın ölmesi,
iyileşmemesinden sorumlu tutulmuyor. Ancak bu kitaplar ki İmhotep’in kitabı, bir
önceki slaytta gördüğünüz gibi bunlara bir örnektir, bu kitaptaki kurallara eğer
uyulmazsa hekim sorumlu tutuluyor, ancak cezada tazminat esas oluyor.
Bugünün aslında birebir aynısı, yani birinci bölüm tıp bilgilerinde standartlara
uymak, nedir? Komplikasyon. İkinci bölümse; standartlardan sapma, özen eksikliği,
dikkatsizlik, hatalı teşhis, tedavi, hatalı uygulama, male practice, işte günümüzden
4000 sene önce Mısırlılar bunu çok güzel ortaya koşmuşlar ve kurallara da
bağlamışlardır. Biz bugün hâlâ debeleniyoruz, Yüksek Sağlık Şurası, Adli Tıp, adli
bilirkişiler hâlâ debeleniyoruz, aslında bizden 4000 sene önce insanlar bunu ortaya
koymuşlar. Hepinizin bildiği daha yakın bir tarihe geliyoruz, milattan önce 1700,
1500’lere tekabül eden bir dönemde yoğun bir şekilde uygulanan Babil civarındaki
krallıklarda Hammurabi Yasaları. Aslı Louvre Müzesi’nde, 2*15 santimlik büyük bir
stel üzerinde, gördüğünüz gibi Hammurabi soldaki küçük, kısa boylu olan, tanrıdan
buyrukları alıyor, büyük bir sütun üzerinde işlenmiş, Akadca, çivi yazısıyla yazılmış
yasalar. Bu yasalar toplam 282 yasa, ama 10 tanesi bizimle, tıp hukukuyla çok
yakından ilgili, bu 10 tanesi özellikle de burada cerrah diye yazdım, manipülasyon,
kesme, biçme, bıçak gibi aletle tıp uygulamalarında bulunan kişilere ait. Şimdi burada
size çok çarpıcı bir örnek vereceğim, tarihte iki yasa var ki belirli meslek
mensuplarının mesleki uygulamalarından dolayı cezalandırıldığı, biri Hammurabi
Yasaları, kimleri cezalandırıyor? İnşaatçıları, mühendisleri, mimarları, iki; hekimleri ki
7
rahip hekim, dahiliyecileri değil de cerrahları, maniple edecek hekimleri, bir üçüncüsü
de veterinerleri, hayvan hekimlerini, hayvanlara bakan hekimlere, üç meslek grubunu
cezalandırıyor.
Bir başka yasa daha var, şu anda yeryüzünde üç meslek grubunu
cezalandıran bir yasa daha var, gene inşaatçıları, müteahhitleri, mühendisleri,
hekimleri, bizleri, sağlık çalışanlarını ve veterineri çıkarmışlar, onların yerine teknoloji
gereği şoförleri koymuşlar. Bu yasa da bizim yeni Türk Ceza Kanunumuz,
Hammurabi’den bu yana böyle bir geri dönüş içindeyiz, Hammurabi Kanunlarından
üç taneye hemen bakalım, 218. madde diyor ki; bir doktor, operatör, bıçağıyla, yani
bisturi veya bıçak neyse, bir yarık açarsa ve hastayı öldürürse ya da bıçakla bir
tümörü açıp gözü çıkarırsa doktorun elleri kesilir, kısasa kısas. Hukuk mantığı burada
çok net, kısasa kısas, ama Mısır’da neydi? Tazminat, çok önemli bir fark var. İkincisi
219. madde, bir doktor operatör bıçağıyla hür bir adamın, tabii burada da köle ve hür
olmak çok önemli, diyelim ki kölesinde bir yarık açarsa ve onu öldürürse o zaman o
kölenin yerine bir başka köleyle cezasını ödemiş oluyor. Bir diğer madde, bir doktor
eğer öldürdüğü veya gözünü çıkardığı kişi köleyse bunun değerinin yarısını ödüyor.
Bu yasalar bugün Türk Ceza Kanununda neredeyse kısasa kısas gibi devam ediyor.
Daha yakına geliyoruz, aşağı yukarı gene tarihdaş olan Hammurabi’den daha
önce başlayıp, ama o dönemi de kapsayan dönemde Anadolu’da yaşayan büyük
medeniyet, belki bizim atalarımız, Hatti’lerin devamı olan Hitit’lerdeyse bilirkişilik
müessesesini görüyoruz yasalarda, kişilerin zararlarının karşılanmasına yönelik bir
tazminat miktarının belirtilmesi var. Şimdi burada da gene çarpıcı, bakın; Mısır’da
kısasa kısas yok, ortada var, gene Anadolu’da bir hümanist yaklaşımla tazminat, yani
hekime bir zarara uğratma, onun gözünü, elini kesme gibi bir uygulama yok. Daha
hızla yakınımıza geliyoruz, Hindistan’a geliyoruz, orada Manu Kanunları ve Züraastra
Kanunları var. Manu bildiğiniz gibi Hint mitolojisinde Âdem demek, yani ilk insan
kabul ediliyor. Zuraasbrey’se Hindistan’daki yüzlerce dini inanıştan bir tanesidir.
Ancak bunların koyduğu kurallarda da son derece net olarak tanıklık prensibine çok
önem vermişler ve de eğer hekimde bir sorumluluk varsa bunun sorumluluğunu bir
jüri değerlendirsin demişler ve gerçekten günümüz için anlamlı bir model
oluşturmuşlardır.
8
Daha yakına, Roma’ya geliyoruz; günümüzden 2500 yıl öncesine kadar o
dönemde yaşamış olan Pompillius’un yazdığı ve de kabul edilen yasalar var. Burada
doğum sırasında ölen kadınların hemen karnının açılması şartı konuluyor, yine bu
dönemlerde zihinsel özürlülerin ceza sorumlulukları düzenlenmiş, hastasının
ölümüne neden olan hekimin de cezalandırılması prensibi kabul edilmiştir. Aynı
mealde 200 sene sonra Roma Kanunları gündeme geliyor, Roma Kanunlarındaysa
yine aynı gebelik süresinin 300 günü aşamayacağı, aşarsa karnın açılıp bebeğin
çıkarılması, ama bu bebeğin de, uterustaki bebeğin de medeni haklarının olduğu
vurgulanmış, keza çocuklarda ergenlik öncesi ceza indirimi, ölülerin defninde
uygulanacak kurallar son derece net olarak belirlenmiştir. Burada şunu hemen ek bir
bilgi olarak sunmak istiyorum izninizle; sezaryen kelimesi, yani seksio kelimesi,
İmparator Sezar’ın bu yöntemle doğmasından gelmemektedir, işte bu söylediğimiz
Roma Kanunları ve önceki Pompillius Kanunlarında varolan anne karnında 300 günü
geçerse bebeğin çıkarılması veya anne karnında ölen bebeğin çıkarılarak anneni
gömülmesi gibi birtakım yasaları Sezar kanun haline getirmiş ve yayınlamıştır,
bundan dolayı Sezar Kanunları içinde bu karnı açıp, uterusu açıp bebeği çıkarmak
olduğu için seksio sezaryen zaten budur ve sezaryen adı buradan gelmektedir.
Yakınımıza geliyoruz, hukukla çok ilgisi yok, ama hukukla etiği de birbirinden
ayırmamız mümkün değil, ben bunlara benzemeyen tek yumurta ikizleri diyorum,
bunlar tek yumurta ikizleri, ama hakikaten benzemiyor, birbirlerinin böyle yerini
dolduruyorlar. Ancak bu etik bilgileri de bilirsek hukuka yol göstermiş oluyor diye
düşünüyorum, yani hukukun çıkışının etik olduğunu söylersem çok mu iddialı
konuşmuş olurum bilmiyorum, ama tıp için bu böyledir. Burada gördüğünüz gibi
hastalığın tedavisinde bütün güç ve düşüncemle onların yararına ayarlayacağım,
benden istense bile hiç kimseye zehir vermeyeceğim, ötenazi yasağı, taş sancısı
çekseler bile hiç kimseye mesane ameliyatı yapmayacak, bunu söz konusu işlerle
uğraşanlara bırakacağım, uzmanlığa saygı, artı üstüne vazife olmayan, yeteneksiz,
ehliyetsiz işlere karışmama, mesleğimi yerine getirirken ve başka zamanlarda toplum
arasında gördüğüm ve işittiğim, gizli kalması gereken konularda ağzımı sıkı tutacak
ve bunları sır olarak saklayacağım ki hasta haklarının en önemli gündemini oluşturan
mahremiyet.
9
Biraz hızlı geçelim, zamandan da tasarruf; Alman İmparatoru Şarlman milattan
sonra 800’lerde bir insan sağlığı için çok net, açık kanıtlar istiyor ki bu da tıp
hukukunda gerçekten bizi son derece yönlendiren bir istem, bir yasa. Çünkü açık
kanıtlar olursa, yani hukuki kurallar, standartlar olursa işler daha sağlıklı gidiyor ve
birtakım kurallar koyuyor. Yine etik yönü olmasıyla birlikte, ama bizim için kanun
niteliğinde olan İslam tıbbının çok önemli isimlerinden İspanya’da Cordoba’da,
Endülüs’te doğan Ebû’l Kasım Ez Zahrevi El Bukasis’in sözlerini hatırlatmak
istiyorum. Herkes cerrahlara, bize yüklenir, bu da Ebû’l Kasım Ez Zahrevi de bize
yüklenmiş, sanki dahiliyeciler çok masum gibi; cerrahlar tanrının gözü üzerinizdedir,
sizin gerçekten gerekli olduğu için mi para aşkı için mi ameliyat yaptığınızı bilir diyor.
Ancak gerçekten bu ayrımdan ben son derece rahatsızım, hekimin cerrahı
dahiliyecisi yoktur, neci olursa olsun vicdanla baş başa kalan bir hekim vardır.
Tıp hukukunda iki üç kilometre taşı var, izninizle onları da bitirip son slaytıma
geliyorum; bir tanesi 1905’teki More Williams davası, sağ kulak yerine sol kulağın
ameliyat edilmesi çok önemli bir bizim deyimimizle içtihattır ve ondan sonra örnek
teşkil etmiştir. 1960’daki Nothing Sinclain davası da yine aydınlatılmış onam
yönünden son derece değerli bir yasadır. Bu yasalar tıp hukukunda gerçekten
kilometre taşları olmuştur, daha sonra Avrupa Birliğinin ana sözleşmesi, Roma 2002
ve de en son çıkan ve ülkemizde de 2003 yılında kabul edilip 2004 sonunda, 2005
başında yürürlüğe giren meşhur Oviyede Sözleşmesi’nin yasallaşmış hali vardır, ama
burada da üzülerek söylüyorum, Sayın Başkan da konuşmasında ifade etti, bu
yasanın emredici hükmü vardır, amir hükmü vardır, nedir? Hasta hakları yasayla
güvence altına alınmalıdır, yani hasta hakları kanunu çıkmak zorundadır, ama hâlâ
çıkmamıştır, bunun gibi birtakım uyum yasaları çıkmamıştır, sadece Avrupa Birliği
istedi diye çıkarılmış, öyle orada durmaktadır. Meşhur TCK’mızı, Hakan Hakeri Bey
burada mı, olmasını çok isterdim, çünkü bu 83. maddenin mimarı kendisidir,
kendisiyle çok tartıştım, bu Türk Ceza Kanununda hekimler için gerçekten çok üzücü
bir maddedir. Bakarsanız bir trafik suçunda bu son derece uygundur, başka bir
konuda bunu uyarlayabilirsiniz, ama bu maddenin Türk Ceza Kanundaki gerekçesine
bakarsanız aynen şöyle yazar: Acil serviste bir hekim acil servise gelmen hastaya
bakmazsa madde 83’den yargılanır, yani 20, 25 yıl, müebbet hapis yerine
lütfetmişler, 20, 25 yıl hapis cezası, kasten öldürme hekimle bağdaşmayan bir
10
olaydır. Bunu düşünmek gerçekten vahimdir, hiçbir hekim hastasını kasten, ihmal
veya başka bir nedenle öldürmez, öldürürse hekim değildir. Dolayısıyla bu madde bir
kara deliktir TCK’da ve gene bir kara delik, bizi muhbir hekimler olmaya zorlayan,
hekimleri âdeta devletin kolluk kuvvetlerini görevi yapmaya zorlayan meşhur 280.
madde de tıp hukukunda kilometre taşları olarak yerini alacaktır.
Ben sözlerimi bu konuda ülkemizde çok büyük emekler veren Sayın Profesör
Köksal Bayraktar, Sayın Profesör Doktor Mehmet Ayan, Çetin Aşçıoğlu ve 4. grupta
da siz varsınız, Sunay Hanım var, Baronun değerli yöneticileri var, genç
arkadaşlarımız var, tıp hukukuna gönül verenlere ithaf etmek istiyorum. Teşekkür
ederim.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Çok teşekkürler Sayın Çelik, özellikle vakit
açısından da uyduğunuz için. Şimdi Profesör Doktor Şefik Görkey; tıp eğitimi bakış
açısıyla hasta hakları, buyurun Hocam.
Prof. Dr. ŞEFİK GÖRKEY- Efendim tekrar hoş geldiniz. Sayın Çelik’in çok
güzel
sunumundan
sonra
önceden
konuşmamıştık,
ama
aslında
benim
söyleyeceklerimle çok güzel bir birlikteliği de oldu. Ben konuma geçmeden önce tıp
ve hukuk disiplinlerinin birlikteliklerinin önemi adına birkaç söz söyleme istedim ve
onu planlamıştım. Sayın Çelik’in sunumu bunun uzun geçmişini getirdi, ancak
akademik anlamda bizim ülkemizde bunu gerçekleştirmekte oldukça geç kaldığımızı
ben hep üzülerek düşünürdüm. Bu son yıllardaki tıp hukuku alanında yapılan
sempozyumlar, toplantılar, gerek Baromuzun gerek hukuk fakültelerimizin çalışmaları
gerçekten çok heyecan verici. Çünkü bu kadar iç içe olan iki disiplin gerçekten
ülkemizde birbirinden çok kopuktu, ben 85’li yıllarda doktora yapmaya başladığım
zaman kendi literatürümüzü tanımaya çalışıyorum, bizim alanımızda, yani tıp
deontolojisi alanında kaynak gösterilen tek hukuk kaynağı Reşat Atabek’le Sayın
Melih Sezer’in makalesiydi, ama daha sonra ben baktığım zaman hukuk dergilerine
aslında hukukçularımızın çok daha erken dönemlerde organ aktarımı, yapay
döllenme, üreme yardımcı teknolojilerle ilgili çok nitelikli makaleler yazdıklarını
gördüm, ancak bizler, yani deontoloji alanında çalışanlar bundan tamamen bihaber
kalmışız, bu gerçekten bizim adımıza çok büyük bir eksikliktir. Bu kopukluk beni hep
11
üzmekteydi, Haydarpaşa Kampusunda görev yapan bir öğretim üyesi olarak
fakülteden her gün girdiğim zaman kampusun sol tarafı aynı binada hukuk fakültesi,
sağ tarafı tıp fakültesi, ama bu birlikteliği tek bina içinde bile sağlayamadığımıza hep
çok üzülürdüm. Bunu artık aştığımızı görüyorum, çok da güzel bir dinamizm
görüyorum, bu gerçekten çok heyecan verici, bugün hem üniversitemizin rektörlük
binasında olmaktan hem de sanıyorum konuşmacılar arasında tek Marmara
Üniversitesi mensubu benim, onun için bir kez daha üniversitemiz adına da size hoş
geldiniz demek istiyorum.
Şimdi konumun başlığında benden hasta haklarını sunmam istenmişti,
konumun başlığını özellikle tıp etiğinin bakış açısıyla hasta hakları diye sınırlamak
istedim. Çünkü hasta hakları dediğimiz zaman bunun tıp etiği kadar belki ondan daha
da fazla bir hukuk boyutu var, hukukçulara hukuk anlatmak benim haddim değil,
içinde hak olan bir konudan söz ediyoruz. Dolayısıyla ben bizim, yani tıp etiğinin
bakış açısıyla hasta haklarını sınırlayarak size sunmaya çalışacağım. Hasta
haklarının gelişimine baktığımız zaman bizim kendi literatürümüzde, yani tıp etiği
literatüründe Fransız İhtilali sonrasındaki bir genelgeden söz edilir, Amerika Birleşik
Devletlerindeki ülke içerisindeki gelişmeler, daha sonra uluslararası alandaki gelişim,
bunu hepimiz biliyoruz, burayı çok kısa geçeceğim. Çok söylendi ve hepimiz
biliyoruz, sonra da Türkiye'deki gelişimden kısaca söz etmeye çalışacağım.
Şimdi bizim literatürümüzde Corc Annas kendisi hukukçudur, ama Boston’da
tıp etiğiyle ilgili bir birimde çalışır, o yazdığı bir makalede hasta haklarıyla ilgili, hasta
haklarının tarihçesini çalıştığı bir makalesinde Fransız İhtilalinden sonra yayınlanan
bir genelgeye dayandırır ve burada her yatakta bir hastanın yatacağı ve hasta
yatakları arasında belli bir mesafe olacağının belirtildiğini söyler. Ancak biz aynı
zamanda tıp tarihi de çalıştığımız için bu biraz haklardan ziyade hastalığın
bulaşmasını önlemek için alınmış bir kural gibi geliyor bana, onun için pek aynı fikirde
değilim, ama belki şuna katılmak mümkün: Kaynaklar aslında modern tıbbın
merkezinin, yani tıbbın uygulama alanının özel hekim muayenehanelerinden
hastanelere kaymasıyla birlikte hasta haklarından daha çok söz edilmeye
başlandığını söylüyor, sanırım kabaca bunu referans alabiliriz. Amerika Birleşik
Devletlerindeki gelişime gelince, bunu referans almanın sebebi de daha sonra diğer
12
ülkeleri ve uluslararası alanı da etkilediği içindir, burada da hasta haklarını
başlatanlar hastalar değil, hasta haklarının şekillenmesinin, netleşmesinin yolunu
açan o dönemde ülke içerisinde alınan bazı mahkeme kararları ve Amerikan
Hastaneler Birliğinin daha sonra yayınladığı bir bildirge oluyor.
Bu ülke içerisinde hasta haklarının ilk söz edildiği kararlar da özellikle ruhsal
bozukluklarla ilgili yataklı tedavi kurumlarında olan hastaların bu bakımevlerindeki
hastaların haklarından ilk kez söz edilmeye başlanıyor. Örneğin elektrokonvesif
tedavilere karşı hastaların direnmesi veya toplum içinde oldukları zaman topluma
zararı olmayacağı hekimler tarafından söylenen hastaların zorunlu olarak yatışlarına
karşı çıkılmasıyla birlikte ilk kez bu hastaların haklarından söz edilmeye başlanıyor.
Daha sonra bunun ardından 1970’li yıllarda sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı
diye bir hareket başlıyor ve bu tanım çok benimseniyor ve giderek kısa süre sonra
gerek yasalarda gerek mahkemelerin kararlarında böyle bir tanım kullanılmaya
başlıyor, sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı diye bir tanımdan söz edilmeye
başlanıyor. Buna paralel olarak en önemli konulardan biri, bizim tıp etiğinde en çok
sözünü ettiğimiz konulardan biri bilgilendirilmiş veya aydınlatılmış onam hakkı da
gene 1972’den itibaren birtakım mahkeme kararlarında özellikle vurgulanmaya
başlıyor ve yine bu mahkeme kararlarında hekim hasta ilişkisinin bir iş ilişkisi olmayıp
güvene dayanan bir ilişki türü olduğu özellikle vurgulanıyor.
Yine bu kararlarda ki bunlar hep sonraki yıllarda bizim literatürümüzü de
etkileyecek, hasta hakları konusundaki yazılardaki terminolojiyi de etkileyecek
kavramlar var. Hekim hasta ilişkisi mahkemelerdeki metinlerde özel eğitim görmüş,
konusunda deneyimli ve devlet tarafından tıbbı uygulama yetkisi verilmiş bir kişiden,
yani hekimden -hekimi bu şekilde tanımlıyor- hasta olan kişinin yardım talep etmesi
olarak tanımlanıyor. Yine bu ilişkinin hastanın talebine yanıt verecek hekime de
hastasına karşı sorumluluklar yüklediği ve bu sorumluluklar arasında da hekimin
tedaviye başlamadan önce hastasına basit de olsa bir bilgi vererek onun
aydınlatılmış onamını almasının gerektiğinden söz edilmeye başlanıyor. Tüm bu
uygulamalar giderek aydınlatılmış onamın hukuk açısından da etik açısından da
geçerli olması için olmazsa olmaz neler olması gerekiyor, bu bilginin sınırı nerede, en
azından ne tür bilgileri içermesi gerekiyor, bunlar da adım adım netleşmeye
13
başlanıyor. Bunun hastaya hekim tarafından planlanan tedavi, bu tedavinin risk ve
faydaları, bu tedavinin dışındaki diğer tedavi seçenekleri, bu seçenek olan diğer
tedavilerin risk ve faydaları, başarı olasılığı ve temel olası sorunlar, yani
komplikasyonlar konusunu içermesi gerekiyor.
1970’lerden
önce
hekimler
tarafından
çok
da
fazla
önemsenmeyen
aydınlatılmış onam bir anlamda bu ülkedeki mahkeme kararlarıyla hekimlerin
gündemine giriyor ve kısa sürede de hekim ve hastalar tarafından da bir etik kural
olarak benimseniyor ki buna kısa süre sonra hastanın özerkliği kavramı da
eklenecektir. Amerikan Hastaneler Birliğinin Hasta Hakları Bildirgesine gelince, o da
1973’de çıkarılmış bir bildirge, ben aslında burada anlatılanlarla olayın arkasındakinin
biraz farklı olduğunu düşünüyorum, örneğin bu bildirgenin hazırlanma gerekçesini
şöyle açıklıyorlar: Bu bildirgeyi hastaneye yatırılan hastaların ortalama bir hafta
hastanede kaldığı, sunum başında belirttiğim gibi sağlık hizmetleri sunumunun özel
muayenehaneden hastanelere kaydığını da düşünürsek, bu sürenin ortalama süresi
hastanede bu kadar, hastaların genelde kendi haklarını savunamayacak kadar hasta
olmaları, bununla ilgilenecek durumda değiller, sağlıklı bireylerinse hastaların
haklarından daha çok onların barınması, eğitimi, sağlık hizmetlerinde ırk ayrımı gibi
konularla ilgilendiği ve hasta hakları olarak tanımlanan konulardan uzak olduğu
gerekçesine dayandırıyorlar. Ancak ben bunun gerekçesini burada yazılanların
dışında biraz farklı bir amacı da olduğunu düşünüyorum, çünkü bana göre
Hastaneler Birliğinin bu bildirgesinin burada yazılı olmayan, arka yüzündeki amacı
hastaların haklarını biz bilelim, ne olduklarını öğrenelim, bunları ihlal etmeyelim veya
etmemeye çalışalım ki arkasından gelecek tazminat davalarından kendimizi
koruyalım olduğunu düşünüyorum.
Bildirgenin içerisindeki temel haklarsa o dönemde kabaca şu şekilde
sıralanıyor: Tedavi bakım sürecinde hastanın saygı görme hakkı, bilgilenme ve
aydınlatılmış onam hakkı, tedaviyi ret hakkı, hastanın mahremiyet hakkı, tıbbi
bakımın devamlılığını bekleme hakkı ve kendi faturasını inceleme ve bu konuda
açıklama isteme hakkı gibi birtakım hakları sıralıyorlar. Tabii bu Amerika’daki durum
birkaç yıl sonra Avrupa’yı da etkiliyor, bizim hepimizin bildiği bu hasta haklarıyla ilgili
bildirgeler var, ama onlardan biraz daha önce biz bundan genelde pek söz etmiyoruz,
14
Avrupa Konseyi içerisinde 1975’de bir rapor hazırlanıyor. Bu rapor yaşamlarının son
döneminde olan hastalarla ilgili bir rapor, yalnız burada konumun dışına biraz çıkarak
bir parantez açmak istiyorum, Avrupa Konseyinin aslında tıp ve tıp etiğiyle ilgili ve
kuşkusuz tıp hukukuyla da örtüşen konularda zaman zaman yayınladığı birtakım
önerileri var. Bunu recomandeyşın karşılığı kullanıyorum ve Avrupa Konseyi
kendisine üye olan ülkelerde bu raporlar veya öneriler yayınlandıktan sonra çıkacak
yasaların bu çerçevede olmasını istiyor veya en azından bekliyor.
Şimdi bu önerilerin listesine baktığımız zaman burada epeyce bir çeşitlilik
görüyoruz, işte yaşamlarının son dönemlerinde olan hastalardan başlayıp …….,
hastalara kadar, en son klonlanmanın yasaklanmasına kadar pek çok sözleşme veya
öneri görüyoruz. Şimdi bunlardan bazılarını Türkiye hemen takip etmiş, yasalaştırmış,
Türkiye'de yürürlüğe sokmuş, bunun ilk akla geleni Organ Aktarımı Yasası, 1978’de
Avrupa Konseyi bir öneriler dizisi getiriyor ve bir yol sonra Türkiye bunu Türkiye'de
1979’da Organ Aktarımı Yasasını çıkartıyor, İngiltere’den, Yunanistan’dan çok daha
önce, yalnız bunun içerisine son anda iki tane tıp etiğine uymayan madde maalesef
konulmuş. Birincisi insan bedeni üzerinde harabat yapmayan dokuların alımında ölen
kişinin yakınının izninin aranmaması ve genellikle indirekt olarak, dolaylı olarak
kornea kast edilerek konulmuş bir madde, ikincisi doğal afet durumunda ölen kişinin
yakınının iznini almadan ölen kişiden organ alma için cerrahlara izin ve yetki veriyor.
Bunlar Avrupa Konseyi’nin önerileri içerisinde yok, tıp etiği açısından da biz bunları
kabul edemiyoruz. Bu tür bazı şeyler var, Biyotıp Sözleşmesini kabul ettik imzaladık,
tamam, ama onun dışında pek çok öneriler ülkemizde tartışılmadı. Benim beklentim
bu heyecan verici platformdan tıp hukuku adına bu önerileri gündeme getirerek
incelemek, ülkemizin koşulları ve değerleri açısından da gözden geçirmek ve
gündeme getirmek. Büyük bir parantez oldu, ama bunu burada sizlerle paylaşmak
istedim.
Bu raporların, önerilerin erken örneklerinden bir tanesi de yaşamlarının son
dönemindeki hastalarla ilgili raporu oluşturuyor ve bu rapor burada hastaların
acılarının giderilmesi, ölüm sürecindeki hastaların bu sürece hazırlanması, hastaların
talep etmeleri halinde hastalıkları ve planlanan tedavi konusunda tam olarak
aydınlatılmaları, hastanelerin de daha insancıl ve hastaların onurlarına daha fazla
15
saygı gösterilmesini güvence altına alan kurumlar olarak tanınmasını bekliyor ve
istiyor. Bunun ötesinde hastaların özgürlük haklarından söz ediyor, bireysel onur
hakkından söz ediyor, bilgilenme hakkı, uygun tedavi hakkı, acı çekmeme
haklarından söz ediyor ve hastaneye girerken gerçekleştirilen rutin uygulamalar,
yöntemler, kurumun sahip olduğu cihazlar konusunda özel olarak bilgilendirilmesi
gerektiğinden de söz ediyor. Benim bildiğim kadarıyla bu rapor ülkemizde pek fazla
tartışılmadı.
Onun arkasından daha uluslararası anlamda bildirgeler geliyor, biliyorsunuz
81’de Lizbon Bildirgesi, Amsterdam Bildirgesi ve daha sonra bazı kaynaklar Bali
Bildirgesi der, ama doğrusu Lizbon Bildirgesinin gözden geçirilmiş halidir, bunlardan
ülkemizde çok söz edildi, ayrıntılarına girmeyeceğim, tekrar olmasını istemiyorum.
Fakat burada tartışmamız gereken veya üzerinde düşünmemiz gereken bir konu
bizim de tercüme ederek yasalaştırdığımız Hasta Hakları Yönetmeliği Amsterdam
Bildirgesinin örneğidir, onun da orijinal adı Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi
Bildirgesidir. Ben bu bildirgeyi hazırlayan komisyonun başkanıyla bir toplantıda
tanıştım ve kendisine özellikle de getirilen standartlar o yıllar için oldukça yüksek,
yani bu standartlara Pakistan’da veya Nijerya’da ulaşmak hasta hakları açısından
mümkün değil, ama neden bu kriterleri Avrupa coğrafyasıyla sınırladınız diye sordum.
Hemen bana hiç merak etmeyin, biz Dünya Sağlık Örgütü Avrupa Komisyonu olarak
biz Türkiye içinde görüyoruz dedi. Benim eleştirim o değil, benim eleştirim bu
kriterlerin tüm dünyadaki hastalar için geçerli olması gerekir, çünkü siz böyle bir çizgi
çizdiğiniz zaman diğer ülkeler o an o standartlar içerisinde olmasalar da bu
standartlara ulaşmak için bir çaba göstermeyeceklerdir.
Şimdi Türkiye'deki gelişmelere geldiğimiz zaman benim derleyebildiğim ve
görebildiğim kadarıyla ilk toplantı Türk Tabipleri Birliğinin öncülüğünde oluşturulan
Hasta Hakları Etkinlik Gurubu tarafından 4 – 5 Kasım 1996 tarihinde Ankara’da
toplandı ve bu konuda hasta hakları konusunda bir duyuru yayınladı. Ondan bir süre
sonra 2 – 3 Mayıs 1997 tarihinde Türk Tabipleri Birliğiyle yine Uluslararası Hukuk
Bilim ve Etik Kurumu İstanbul'da birlikte bir toplantı gerçekleştirdi, ……, konulu bir
toplantı gerçekleştirdi ve bunun sonucunda bir sonuç bildirgesi ilan edildi. Sayın
Sütlaş’ın o sırada ben bu bildirgenin çıkması için çok uğraştığını hatırlıyorum, ben
16
atlamış olabilirim, katıldığım toplantıları söylüyorum, eksiğim varsa lütfen tamamlayın,
ama o toplantıdaki elinizde kâğıtla buradan bir bildirge çıkarmamız gerektiği
anlamında sizin çabanızı ben çok net hatırlıyorum. Bu bildirgede tüm sağlık
çalışanları ve örgütleri, toplumun duyarlı kesimleri, politikacılar ve yöneticiler,
toplumsal işbölümünün bütün gurupları, kamuoyunu uyaracak ve oluşturacak iletişim
organlarının
temsilcileri,
hizmetin
alıcıları
hasta
haklarının
yerleşmesi
ve
yaygınlaşması için üzerlerine düşen tüm hak ve ödevleri yerine getirmeye
çağırılmıştır. Eksiğim var mı?
Dr. MUSTAFA SÜTLAŞ- Henrich Böll Vakfının aynı yıl Mart başında
Ankara’da yine konunun taraflarını topladığı ve sonunda da yine bir belgenin olduğu
bir toplantı daha var, ama üst üste gelmesi zaten aynı yıl içinde Türkiye'deki ilk hasta
hakları örgütlenmesi gerçekleşti.
Prof. Dr. ŞEFİK GÖRKEY- Tamam, peki, benim ve sizin de katıldığınız bir
diğer toplantı da buydu. Yalnız o Henrich Böll Vakfı değil, Frederic Herbert Vakfı,
1997’de Frederic Herbert Vakfı bir toplantı yaptı ve burada da kapsamlı bir rapor
hazırlanarak sunuldu ve tartışıldı, hatta bu rapor daha sonra sizin tarafınızdan
kitaplaştırıldı.
Bu tartışma ortamından sonra da yönetmelik Nisan 1998 tarihinde tartışmaya
açıldı, 1 Ağustos 1998 tarihinde de yasalaşarak yürürlüğe girdi, ama Amsterdam
Bildirgesiyle karşılaştırdığımız zaman bu bildirgenin bir tercümesi olduğunu
görüyoruz, bunu da maalesef özellikle 1979’dan itibaren bizim alanımızdaki yasal
düzenlemelerde böyle benim çok katılamadığım bir alışkanlık olmaya başladı. Yani
1979 öncesinde genel anlamda hukuk ve yasalar içerisindeki yasalarda, ama spesifik
anlamda Deontoloji Tüzüğü, vesaire birtakım klasik yasal metinlerimiz vardı, 79’dan
itibaren organ Aktarımı Yasasıyla birlikte spesifik konularda yasalar veya
yönetmelikler çıkmaya başladı. Bunlardan bazıları gerçekten çok nitelikli, ama
bazıları da tamamen tercüme, yani bizim ülkemizin gerçeklerine uyup uymadığı hiç
tartışılmadan, gözden geçirilmeden, alelacele tercüme edilip yasalaştırılmış metinler.
Sonuç olarak hekim hasta ilişkisi paranın temel alınıp gözetildiği bir iş değil,
güvene dayanan bir ilişki türüdür. Günümüzde hastaların kendilerini tüketici, müşteri,
17
hastanelerinse kendilerini özel girişimci olarak görmeye başladıkları yanlış bir süreç
maalesef başlamıştır. Hastaların kendilerine sunulan tedavi seçeneklerini maliyet,
sağlık sigortalarının kapsamında olup olmaması çevresinde değerlendirerek seçim
yapması düşüncesi yanlış bir düşüncedir. Bu uygulamada tedavinin seçimi hasta ve
hekim tarafından değil, diğer şahıslar tarafından yapılmaktadır ve tedavinin
niteliğinden çok maliyetine odaklanılmaktadır, bu çok yanlış bir şey, çünkü bizim
temel kaygımız hastanın faydası olmalıdır. Bu tüm tarihsel süreç de dahil, aynı
zamanda tıp tarihiyle de uğraştığım için Sayın Çelik’in söylediği süreçler içinde de
kast ediyorum tarihsel süreç derken, günümüzde ülkemizde de, dünyada da hekim
hasta ilişkisi için çok farklı ve tehlikeli bir dönüm noktasıdır. Hekim hasta ilişkisini bir
iş ilişkisi temeline dayandırma girişimi sadece hastalar için değil hekimler için de
ürkütücü ve kabul edilemez bir gelişmedir.
Günümüzde hasta haklarının temel odaklanması gereken konu tedavinin
düzenlenmesi sürecinde karar gücünün sigorta şirketlerinden hekim ve hastalara
yönlendirmenin yolunu aramaktır. Hekim hasta ilişkilerinde alınan kararlar ekonomik
çıkar kaygısından uzaklaştırılıp hekim ve hastanın üzerinde uzlaşacağı bir karara
dönüştürülmelidir, kuşkusuz burada da temel kaygı hastanın faydası olacaktır.
Ülkemizde hasta hakları konusundaki tartışmalarda da bu boyut göz ardı
edilmemelidir düşüncesindeyim, ilginize bir kez daha teşekkür ediyorum.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Evet, Değerli Hocamıza biz de teşekkür
ediyoruz. Vakit konusunda da tam istediğimiz noktadayız, sanıyorum ikinci oturum da
zamanında başlamış olacak. Doktor Mustafa Sütlaş; sağlıktaki değişikliklerin
ülkemize sağlık hakkına etkisi. Bir sivil toplum örgütü olarak Sağlık Hakkı Hareketi
Derneği Başkanı olarak yavaş yavaş galiba ısınıyoruz, buyurun efendim.
Dr. MUSTAFA SÜTLAŞ- Herkese merhaba, ben de teşekkür ediyorum.
İzniniz olursa bu açılıma kadar teşekkürümü biraz ayrıntılandırıp bir noktanın altını
çizmek istiyorum. Bu konunun tarafları sadece sağlıkçılar, hukukçular değil, bir de
esas bu konunun varlık nedeni olan hizmetten yararlananlar, vatandaş, sağlıklı olan
insanlar, fakat bizim Türkiye'de bir alışkanlığımız var, bu alışkanlığımızın görüntüsü
resme baktığımız vakit şöyle: Sağlık alanının taraflarından karar verenler,
18
uygulayıcılar, kamu sektörü ve özel sektör şu anda hükümetin programında, 58, 59,
60. Hükümetlerin programlarında ne yazarsa yazsın şöyle bir tutum içindeler, kendi
fikirlerinden olmayanlara kendilerinin düzenlediği, bulunduğu yapılarda söz hakkı
vermiyorlar. İkinci kesimi bu alanın sağlıkçılar, sağlık çalışanları; onlar da yıllardan
beri bu işin içinde, bu süreçte değişik biçimlerde yer aldılar, büyük bir mücadele
verdiler ve gerçekten alanın belki de en geniş, en derinlemesine birikimine sahip
kesimler, ama hekim ve sağlıkçı olmalarından kaynaklanan bir alışkanlıkla söz ettiğim
esas bu hizmetten yararlanan kesimi bazen unutuyorlar, bazen önemsemiyorlar.
Hukukçular; gerçekten o nedenle teşekkür ediyorum, ben Kasım başında
Ankara’da bir sempozyuma katıldım, şimdi İstanbul'da Sevgili Sunay’ın yıllardır
çabasıyla katılmaya gayret ettiğim sempozyumlarının üçüncüsündeyim, burada
hizmetten yararlanan kesim onların örgütleri, olabildiğince yer almaya çalışıyor.
Ankara’da Antalya AYAD’ın Başkanı vardı, geçen yılki toplantılarda yine hasta
haklarıyla ilgili örgütlenmeler vardı. Şimdi bunu gerçekten kırmak, bunu gerçekten
değiştirmek, bozmak, yeniden şekillendirmek ihtiyacındayız. Karar vericiler var,
uygulayıcılar var, akademi var, hukukçular var, sağlık alanıyla ilgili bu meselenin bir
tarafında, ama öbür tarafında gerçekten bu hizmetten yararlanan kesimler var, bu
kesim eskiden olduğu gibi o kadar da örgütsüz değiller. Baktığımız vakit insan
haklarıyla örgütlerin bu alana dair meseleleri dert ettiğini görüyoruz, hasta dernekleri
var, Şizofreni Dostları Derneği gibi değişik, gerçekten hastaların kurduğu, işlettiği
dernekler var, federasyonlara kadar varan örgütlenmeler içindeler. EMES Derneği
gibi değişik hastalık dernekleri var, o alanın iki tarafını bir arada içlerinde barındırarak
bunların da çok ciddi çabaları var ve 10 yıllık bir süreden beri de Türkiye'de hasta
haklarını, sağlık hakkını dert edinen örgütler var. Eğer bu alanda bir değişikliği
gerçekleştireceksek bunların bir arada bir şeyler yapması gerekir. Sevgili Şefik’e
teşekkür ediyorum, Türkiye'deki en önemli toplantılardan bir tanesinde benim de
hasbelkader katkıda bulunduğum o toplantının bildirgesinde en önemli altı çizilen
noktalardan bir tanesi buydu.
Şimdi bu sadece bizim bulduğumuz, bizim keşfettiğimiz, bizim ifade ettiğimiz
bir şey de değil, Roma Sözleşmesi diye bildiğimiz bu Avrupa’da hasta haklarının
geliştirilmesine ilişkin ana sözleşmenin bir katılım dönemi vardır, oldukça da ayrıntılı
19
düzenlenmiştir. Burada nasıl, kimlerin, hangi bağlamda, neleri yapacaklarını da çok
ayrıntılı olarak gündeme getirmiştir. Belki biliyorsunuz, ikiz sözleşmeler diye anılan
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin hemen arkasından onu tamamlayan uluslararası,
Türkiye'nin de kabul ettiği bir çift sözleşme vardır; Ekonomik Sosyal Haklar
Sözleşmesinin imzalayan ülkelerce belirli aralıklarla raporlanması gerekir. Türkiye bu
raporları hasbelkader zaman zaman yapmıştır, bu yıl ilk defa bir sivil raporla buradaki
gelişimlerin ortaya konulmasına dair 3, 4 yıl süren bir çabanın sonucunda bir faaliyet
sürdürülüyor. Yine bu yıl sevindirici bir şey, yasama faaliyetin sürdüren Türkiye Büyük
Millet Meclisi bir ilke imza atıyor, şimdiki başkanının kişisel çabalarıyla yasama
faaliyete sivil toplumun görüşünün yeterince yansımadığı noktasından hareketle yine
16 Kasımda, bundan yaklaşık 10 gün kadar önce Ankara’da sivil topluma açık çağrı
yaparak bir toplantı yaptı, bununla ilgili bir birim oluşturuyor.
Şimdi gerçekten de durum bu, bu meseleyi eğer birlikte ele almazsak,
akademisiyle, hukukçularıyla, sağlıkçılarıyla, hizmeti planlayan, kuralını bağlayan ve
uygulayanlarıyla birlikte burada bir adım atma şansımız ne yazık ki çok yok, bu
nedenle ben gerçekten bir kere daha hem Derneğim adına hem de burada eski bir
hekim olarak, ama bir yıldır hekimlik yapmayan ve bu noktada birtakım faaliyetleri
sürdüren bir insan olarak İstanbul Barosuna ve bu toplantıyı düzenleyenlere teşekkür
ediyorum.
Bu teşekkürden sonra aslında hepinizin bildiği birkaç temel noktaya değinip
Sevgili Sunay’ın benim işimi kolaylaştırarak açılış konuşmasında ifade ettiği şeyleri
zamanım yettiği oranda bir parça ayrıntılandırmaya çalışacağım. 61 Anayasasının
49. maddesi sağlık hakkı başlığıyla devlet herkesin beden, ruh sağlığı içinde
yaşayabilmesini ve tıbbi bakım görmesini sağlamakla ödevlidir diyordu. 82 Anayasası
bunu biraz farklı biçimde ifade etti, ama bence her şeye rağmen bunun içindeki bir
cümlenin, 56. maddedeki bir cümlenin, eğer doğru okunursa, oradaki sözcüklere iyi
dikkat edilirse bu görevin 82 Anayasasında da sürdüğünü görebiliriz. Devlet herkesin
hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık
kuruluşlarını tekelden planlayıp hizmet vermesini düzenler; kamu ve özel kesimin
eliyle yapar diye devam ediyor.
20
Biraz daha geriye gideceğimiz bir taslak var önümüzde, 2007 AKP’nin henüz
daha kamuoyuyla paylaşmadı, ama herkesin bildiği taslağın 49. maddesinde de yine
bu hak aslında hak olarak kabul ediliyor, herkes sağlık ve sosyal güvenlik haklarına
sahiptir diyor. Konuyu bilmemekten kaynaklanan kelime düşüklükleri, vesaire var,
ama bu taslak bile bunun devletin bir görevi olduğunu da ortaya koyuyor. Bunları niye
söylüyorum? Çünkü birazdan söz edeceğimiz o sağlıktaki dönüşüm uygulamaları
aslında hâlâ geçerli olan mevzuattaki düzenlemelerin tersine, zıddına, aksine
uygulamalar da ondan. Bu sadece yasal düzenlemeler itibarıyla değil, 1990 tarihli,
1991, başka Anayasa Mahkemesi kararları da var, siz bunları benden daha iyi
biliyorsunuz, gerekçe bölümlerinde söz edilen kısımları bunun, sağlık hakkının bir
hak olduğunu ve bunun gereği olan hizmetleri yapmanın da devletin görevi olduğunu
net olarak ortaya koyuyor. Şöyle bir ibareyi sizlerle beraber okuyabiliriz: Kişilerin
kutsal olan can ve sağlığının korunması en önemli bir ödev olarak Anayasa koruyucu
tarafından devlete verilmiş olup diye devam eden bir cümle.
Şimdi sağlık hakkının iki tane bileşeni var, bir tanesi sağlıklı olma hakkı;
insanlar verili halinde bir sağlıklılık durumundalar, iyilik halindeler, ama hem
insanların hem onların bir araya gelip oluşturdukları organizasyon olan devletin bu
durumun devam ettirilmesiyle ilgili birtakım görevleri var. Ancak bunların içinde bir alt
başlık, önemli bir başlık daha var, yani iyilik halindeyiz, ama iyilik halimizin devam
etmesi için de sağlığın genel tanımında olduğu gibi bazı hizmetlere, bazı
yararlanmamız gereken olanaklara ihtiyacımız var. Bunların ayrıntısına girmiyorum,
ama bunlardan bir tanesi de sağlık hizmetlerinden yararlanmaktır, şimdi sağlık
hizmetlerinden
yararlanmak
günümüzde
hastalıkların
tanısı
ve
tedavisi
hizmetlerinden yararlanma biçiminde algılanıyor, bunun altını çiziyorum, bu doğru
değil. Bu bizim hasbelkader; bir şekilde gidişten etkilenerek zımnen kabul ettiğimiz bir
durum, ama sağlık eşittir hastalık tanı tedavisi demek değil, sağlık hizmeti eşittir
hastalıkların tanı, tedavi hizmetleri demek değildir. Sağlığın korunması var,
geliştirilmesi var, daha iyi kılınması var, olumsuzlukların önlenmesi için birtakım
görevleri var. Ben sunumumu başka bir şekilde yapacaktım, sonra çok şov olur diye
vazgeçtim, bu salonda klima var, bu klima hepinizin çok iyi bildiği gibi içinde bir filtresi
olan bir alet, o filtre belli aralıklarla temizlenmezse bir bakteri yine astım dediğimiz
hastalığa yol açan bazı canlı organizmaları da içerebiliyor. Şu andaki modele benzer
21
bir modelin en ideal şekilde uygulandığını varsayalım bir toplum olarak ve bu
salondaki olan herkesin bu modele uygun bir hizmet aldığını varsayalım, o klimadaki
o bakteriyi çözecek bir sistemi kuramazsanız sağlık hizmeti içine hepimiz dünya
kadar para verip, dünya kadar hizmet tüketip canımızı, malımızı, bedenimizi,
sağlığımızı yitirerek burada yaşamaya devam ederiz. Şimdiki hizmetin modeli işte bu,
oradaki mikroorganizmayı ortadan kaldıracak bölümü olmaksızın sadece hastalıkların
tanısı, tedavisiyle ilgileniliyor.
Sağlıklı olma hakkıyla ilgili Anayasadaki temel hüküm 17. maddenin bir
yansıması, ama sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı bir ekonomik ve sosyal hak,
yine Ankara’daki toplantıda aradaki görüşmede yaptığımız bir tartışmada herkesin
kabul ettiği gibi bu birtakım maddi koşullara, maddi olanaklara bağlı bırakılamayacak,
ona tabi kılınamayacak bir haktır, ama hem 61 Anayasasında hem 82 Anayasasında
hem de şimdiki taslakta buna ilişkin düzenlemeler var. Bu kendi içinde bir çelişki,
hukukçuların temel alarak hareket etmeleri gereken, belki de üzerinde durmaları
gereken, en sonunda söyleyeceğim lafta altını çizeceğim konuda en önemli
noktalardan bir tanesi budur. Devlet herkesin sağlık hizmeti dediğimiz hizmetlerini
görme, onu yerine getirme görevine sahip, bu bir kere vazgeçilmez, çok temel bir
sorumluluk alanı, çok temel bir görev alanıdır. Bunu yaparken de sadece hastalıkların
tanısı, tedavisi noktasında bir tutumla yetinemez, onun ötesinde bir şeyleri sunmak
zorundadır. Örneğin aşıyı yapmak sadece aşıdan korunacak çocuklar için bir yarar
değildir, aşıyı yapmak belli bir oranda topluma aşılandığı zaman bir hastalığın
ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmaktır. Bu bireysel bir görev gibi görülse de
toplumsal bir görevdir, ama devlet bunu yapmadığı vakit, sadece bedelini ödeyene
aşı yaptığı vakit ya da kapısını çalana aşı yaptığı vakit işte bu toplumsal görevini
yerine getirmeyen bir devlet olmuş olur.
Bunları ben kendimden söylemiyorum, bu alandaki uluslararası belgelerin
aşağı yukarı hepsinde atıf yapılan şeyler bunlar. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin
3., 25. maddesi, demin söz ettiğim Ekonomik Sosyal Kültürel Haklar Uluslararası
Sözleşmesinin 12. maddesi, Avrupa Birliğinin Temel Haklar Bildirgesinin 35, Avrupa
Sosyal Şartının 11, 13, 15, 16, 27. maddeleri, az önce gene söylenen bizim de
imzaladığımız 2002 tarihli Biyotıp Sözleşmesi, Almaata Bildirgesi. Örneğin Dünya
22
Tabipler Birliğinin kırsal kesimlerdeki tıbbi bakıma ilişkin önerileri, hasta hakları
bildirgeleri, bizim iç yasalarımız, Hıfzısıhha Kanunundan bu yana, şimdi Sosyal
Güvenlik Yasasıyla değişti, ama SSK, Bağ-Kur, Emekli Sandığı Yasaları, Sosyal
Yardımlaşmayı Dayanışmayı Teşvik Kanunu, Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme
Kanunu, ödeme gücü olmayan vatandaşların ihtiyacı olan hizmetlerle ilgili olan
kanun, hâlâ yürürlükte olan, pilot uygulamalar şeklinde, çünkü hükümet az sonra söz
edeceğim
uygulamaları
gerçekleştiriyor,
224
sayılı
Sağlık
Hizmetlerinin
Sosyalleştirilmesine Dair Kanun; bütün bunlar az önce söylediğim görevleri devletin
görevi sayan, hâlâ yürürlükte olan mevzuattır. Bir somut örnek; sadece kamu için
geçerli değil bu hakkın gündeme geldiği, ifade edildiği mevzuat, örneğin Özel
Hastaneler Yönetmeliğinin acil hizmetleriyle ilgili bölümde de herhangi bir bedel
ödeme şartına bağlı kalmaksızın sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını garanti
altına, kapsama içine alan bir düzenlemeye sahiptir.
Şimdi hal böyleyken, durum buyken, böyle bir ülkede şurasından burasından
törpülenmiş, niyetler sosyal devleti ortadan kaldırmak olsa bile mevcut hukuki durum
bu ülkenin eğer bir toplumsal sözleşmesiyle bir arada olma hukukumuzu tanımlayan
bu düzenlemeler söz konusuyken 1980’den sonra çok daha somut olarak gündeme
gelen, ama ondan öncesinde de kıyısından köşesinden törpülenen bir sosyal devlet
olgusunun ortadan kaldırılmasına yönelik bir saldırıyla karşı karşıyayız. Bu saldırı bizi
doğrudan doğruya demin söz ettiğimiz hakların gereği olan hizmetlere ulaşmaktan
alıkoyuyor. Sadece bize özgü de değil, bütün dünyada gerçekleşen bir şey, ama
durumu daha kötü olan, gelişmekte olan diye adlandırılan ülkelerdeki yansımaları,
etkileri çok daha kötü olan bir grup, bir sistem dahilinde bir uygulamalar bütünüyle
karşı karşıyayız. Dayandığı nokta şu, kısa adı GATT, Hizmet Ticareti Genel
Anlaşması, 1 Ocak 1995’de imzalanmış, çok değil 3 ay bitmeden Türkiye de bunu
imzalamıştır. Bu anlaşma demin söz ettiğim hukuk metinlerine aykırı olmakla birlikte
şu anda bir iç hukuk metnidir. Şöyle diyor: Her türlü kamusal nitelikli hizmet bu
anlaşmaya göre ticaretin konusu olabilir, devletin verdiği hizmetler eğer ticarete
konuysa ve ekonomik kazanç sağlıyorsa bu hizmetler de bu anlaşmanın kapsamı
içinde yer alabilir ve yine hizmetler sektörlere göre sıralanmış, sağlık da bunların
arasındadır.
23
Ayrıntılı bir anlaşma, ama temel olarak söylediklerini ben sizlerle paylaşmak ve
bu paylaşımdan sonra sağlık alanınıza bakmanızı isteyeceğim. Şunu söylüyor:
Piyasada üretilebilen ya da sağlanabilen hiçbir mal, hizmet üretimi veya sunumunu
devlet yapmayacak, birinci kuralı budur. İkinci kuralı devlet genel ve en büyük alıcı
olarak
kendi
yükümlülüğü,
görevleri
çerçevesindeki
mal
ve
hizmetleri
ve
vatandaşlarının gereksindiği her türlü malı, hizmeti piyasadan sağlayacak, bu çok
önemli bir şeydir. Bu piyasayı oluşturacak olan yapıları destekleyecek devlet nasıl
destekleyecek? Toplumsal ve doğal kaynaklarını bu piyasa için öncelikle harcayacak,
sermayenin bu alanda harekete geçmesi için onlara sunacak, gerekirse kredi
verecek, gerekirse birtakım yasal düzenlemeler yapacak, ama onu geliştirecek,
piyasa önemli unsur. Bu sürecin öncesinde ya da sonrasında sahip olduğu, elinde bu
anlamda birtakım olanaklar varsa, birtakım varlıklar varsa, birtakım zenginlikler varsa
sadece bu devlete ait olma özelliğinden yola çıkarak bunları olabildiğince bu piyasa
yapılarına devredecek ya da dönüştürecek. Son bir temel düzenleme, burada oluşan
piyasaya herhangi bir gerekçeyle müdahalede bulunmayacak.
Şimdi geriye doğru gidip 58, 59, 60. hükümetlerin yaptığı uygulamaların bu
kurallar çerçevesinde neler olduğunu bir gözden geçirelim. Ancak onu yapmadan
önce yine 1996 tarihli bir uluslararası sözleşme var, GATS çıktıktan bir yıl sonra
yapılmış, Avrupa için bağlayıcı bir sözleşme, sağlık hizmetleriyle ilgili bu dönüşüm
yapılırken bazı kuralları ne olur göz ardı etmeyin diyor. Bir bağlayıcılığı yok, öneri
mahiyetinde, bunun içinde şunlar var: Değerlerden yola çıkmalısınız, sağlık
reformları, bu değişimler insan onuruna hakkaniyet, dayanışma ve meslek ahlakı
kurallarına dayandırılmalıdır. İkincisi sağlığı hedeflemelidir, çok uzun bir bildirge, en
önemli
sağlık
reformu
sağlığın
kazanılması
konusunda
kesin
hedeflerle
ilişkilendirilmelidir, sağlığın iyileştirilmesi, korunması tüm toplumun temel ilgi alanı
olmalıdır. Kişiler üzerinde yoğunlaştırılmalıdır, sağlık reformları demokratik süreç
içinde vatandaşların sağlık ve sağlık hizmetlerinde beklentilerini hesaba katarak
ihtiyaçlarını göz önünde tutmalıdır. Bu düzenlemelerde planlanan ve yürütülen sağlık
hizmetlerine vatandaşın sesinin, tercihinin kesin olarak yön vermesi sağlanmalıdır.
Vatandaşlar kendi sorumluluklarını bilmelidir, birinci basamağa yönelmelidir, birinci
basamak sağlık hizmetlerinin kapsamını bu anlamda daraltmamalıdır diye devam
ediyor, uzatmayalım. Bunun da bu süreç içinde daha gerisi vardı, Türkiye'deki
24
GATS’dan önce de örneğin 5. 5 yıllık planda bu dönüşümün demin de söz ettiğim gibi
yapılması bir hedef olarak ortaya konulmuştu.
Şimdi sosyal güvenlik reformu ya da sağlıkta dönüşüm projesi 58, 59, 60.
Hükümetlerin ve Sağlık Bakanı Recep Akdağ’ın döneminde yapılan bir uygulama,
şöyle bir şey var, bunun hükümetin bir programı olmadığını da ortaya koyuyor:
Başında diyor ki bu program Dünya Bankası Teknik Çalışma Gurubunun yardımıyla
hazırlanmıştır. Şimdi bunu da demin söz ettiğimiz GATS çerçevesinde bu işin
esasında bu hükümetin kendi sorumluluğuyla, kendi akıl ettiği biçimiyle uyguladığı bir
uygulama olmadığının altını çizmek için belirtiyorum. Buna böyle bakalım, bir
zorunluluk olarak görmeye çalışalım, üç tane tem unsur var, sizin bildiğiniz gibi genel
sağlık sigortası, aile hekimliği uygulaması, kamu sağlık kurumlarının özelleştirilmesi,
her üçü de demin söz ettiğimiz GATS’ın kuralların çerçevesindedir. Değerlendirme
yaparken bir noktayı göz önünde tutma zorunluluğumuz var, değişiklikleri birden,
bütün ülkeye yaygın olarak, kapsayacak şekilde yapılmıyor. Pilot adı altında ve
sürekli küçük değişiklikler yapılarak ana çizgi, ana gidiş üzerinde yenilenerek
uygulanıyor.
Dolayısıyla sistemin değerlendirmesini bugün yapılan uygulamadaki sonuçları
itibarıyla yapmak çok yeterli, çok olumlu noktalara bizi eriştirmeyecektir. Oradaki
düzenlemenin ana fikrinin başka yerlerdeki örneklerini görerek ve düzenleme fiilen
bütün Türkiye'de uygulanmaya başladıktan sonraki dönemde neler olacağını
öngörerek yapmak zorundayız. Çünkü demin söz ettiğim gibi Dünya Bankasının
hazırladığı bu program Dünya Bankasınca da maddi olarak destekleniyor, ben bir
yıldır dolaşıyorum, emekli olduktan sonra son 1,5 ay içinde de aile hekimliği
uygulamasına yeni geçecek ya da geçmek üzere olan, bazıları da bir süredir geçmiş
olan illerde dolaştım. Türkiye Cumhuriyetinde belki de daha önce başka bir alanda
görülmemiş bir şeyi sağlık alanında sağlıkçılar yaşıyorlar, seslerini çıkarmadan. Aile
hekimlerine ödenen bir para var, bu paranın bir miktarı resmi tanımlanmış ücret
altında alınıyor, ama o miktarın yaklaşık 3 katı, bazı yerlerde daha da fazlası açıktan,
herhangi bir belgeye bağlanmaksızın bu insanlara yaptıkları işin maddi karşılığı
olarak veriliyor ve bunun için hekimlerin arasında buna geçecek olan yerlerde
inanılmaz bir kıyamet kopuyor.
25
Örnek bu, modifiye başka ne farklılığı var şimdi olanın? Mesela seçim öncesi
sevk meselesini kaldırdılar, aile hekimliğinin olduğu, genel sağlık sigortasının
uygulandığı hiçbir örnekte sevkin ortadan kalktığı görülmemiş, bizde de kalkacağının
yüzde 100 garantisi yok, çünkü ilk uygulamaya giren, kanunlaşan yasada sevk
hükmü vardı, ama sonrasında bu hükmü bir şekilde seçim öncesinde kaldırdılar.
Dolayısıyla şimdi olan bizim değerlendirme kanıtlarımız içinde olmamalıdır.
Şimdi neler oldu, dönüşüm nedir, aile hekimliği nedir? Aile hekimliği tez olarak
şu: Bir sosyal güvenlik sistemine dahil olan ve bir insan kafası sayısı, kişi sayısına
göre temellendirilmiş, hekimlerin yanlarında çalıştıracakları sağlık kökenli olmayan,
olmayabilen bir kişiyle birlikte verdikleri bir muayenehane hizmeti, neleri kapsıyor?
Kâğıt üzerinde koruyucu hizmetleri de, bireye yönelik koruyucu hizmetleri de
kapsıyor, ama onun çalışma tarzını, onun kendi yaşamını idame ettirmesi için gerekli
olan geliri elde etmesinin yolu hastalıkların tanı, tedavisine yönelmek zorunda
olduğundan dolayı esasında aile hekimlerinin yapacağı şey başka örneklerde de
böyle olmuş, hastalıkları olanların muayenehaneye gider gibi başvurduğu, onların
hastalıklarının becerilebilirse tedavi edildiği bir sağlık hizmet modeli. Yani şu anda
224’de olan ekip hizmeti yok, koruyucu, önleyici hizmetler yok, rehabilitasyon
gerektiren hizmetlerle ilişkili çalışma yok, ama ne var? Tüketimi daha çok gündeme
getiren, daha çok işlemi özendiren, sağlık için değil de bu çemberin, bu döngünün
devamı için bir hizmet var, üstelik sürekli de değil, iki yönlü sürekli değil, bir tanesi
sosyal güvenlik kapsamı dışına çıktığınız zaman yararlanamayacaksınız, öbür tarafı
da sürekli değil, seçme hakkı gibi bir hak belirlenerek eğer ödeme gücünüz buradan
yararlanmayı
sağlıyorsa
o
hakkın
kullanılması
temelinde
siz
de
bunu
değiştirebileceksiniz.
Peki, sağlık hakkı bu durumda ne olacak? Demin söylediğimiz birtakım
bileşenlerinden ayrılmış olduğu için hizmetin temel unsurlarına bir kere ulaşmama
olacak, yani sağlık hizmetine ulaşma ve yararlanma hakkı aile hekimliğinde yok.
Başka bir şey var, bu hizmeti alırken bir karşılık ödeme noktasında, hizmet başına bir
karşılık ödeme noktasında -şimdiki düzenlemeyle bu 2 YTL- olduğu için
ulaşamayacaksınız, gitmeyeceksiniz, dünyadaki başka örneklerinde böyle olmuş,
bazı işleri çok zorunlu hale gelince yararlanmaya yönelinmiş. Eksik hizmet
26
alacaksınız, çünkü gerçekten bir ekip hizmeti değil ve onun çalışması sırasında
yaptığı her başka unsur ya gelirinden bir şeyler kaybettirecek ya da ona ek kazanç
sağlayacak. Sosyal güvenlik kapsamı içinde olmadığınız zaman hizmetten
yararlanamayacaksınız, böyle reklamı yapıldığı için daha çok hizmet tüketme
yolunda bir talebiniz olacak, çünkü gerçekten öyle, aile resminizde aile hekimine yer
ayırın deniliyor. Mesela bunun ölçümlerinin yapıldığı örnekler var, tüketimi arttırıyor,
başvuru sayısını arttırıyor, burada istenilen şey şekillenmediği vakit de doğrudan
doğruya -biz SSK’da daha önce bunun örneklerini yaşadık- hizmetten yararlanan ve
hizmeti veren arasında ciddi çatışma olma olasılığı da çok yüksek.
İkincisi genel sağlık sigortası; bu da çok uzun bir yasa, çok ayrıntıları var, çok
değişiklikler yapıldı, ama temel olarak şunu getiriyor: Bir kere şimdiye kadar
çalışanlar genel sağlık sigortası kapsamında ortak tek bir prim ödüyordu, bu hem
sağlık sigortasıyla hem emeklilikle ilgili sigortayı kapsıyordu, şimdi öyle değil, bunun
ayrı, sağlıkla ilgili bir bölümü var. Yani bir prim ödeme şartına bağlı, ikincisi genel
sağlık sigortası her hizmet aldığınız yerde bir ek ödeme yapmanızı gerektiriyor,
üçüncüsü aldığınız hizmet ne olursa olsun, eskiden örneğin yatarak hizmet alındığı
zaman bu yoktu, şimdi o koşulda dahi belirli bir payını ödemek zorundasınız. Dün
Sağlık Bakanının bir açıklaması vardı, okumuşsunuzdur siz de, en çok yüzde 20
olacak, peki, neyin yüzde 20’si olacak? Vatandaşın gelirinin, cebindeki olanağının
yüzde 20’si mi olacak, faturanın yüzde 20’si mi olacak, primin yüzde 20’si mi olacak?
Buna ait hiçbir düzenleme yok, hemen arkasından özel hastanelerle ilgili bir örgüt bu
şartlarda biz hizmet vermeyiz dedi.
Sonuç olarak paranız varsa hizmeti alacaksınız, sigortanın kapsamı bir
kurulun yıllık, belki de bazı koşullarda daha sık aralıklarla yaptığı toplantılar
sonucunda alacağı kararlara bağlanmış durumda, buradan da tamamlayıcı sigorta
yapmak durumuna geleceksiniz. Sonuçta genel sağlık sigortası adında sağlık
olmasına rağmen kişilerin sağlığı için değil, bir tür insanları ön ödemeli hizmet almaya
yönlendiren bir müşteri konumuna getiren bir durum olacak. Sonuçta neler olacak?
Demin söylediğime benzer şeyler, bazı hizmetlere ulaşamayacağız, hizmete
ulaşırken engellerle karşılaşacağız, sevk bunların önemli ve gerekli olanlarından biri,
ama onu kast etmiyorum. Filan hekim görmezse falan ilacı yazamazsınız, falan
27
raporu almazsanız filan tedaviyi uzun zaman göremezsiniz, falan yere gidebilmeniz
için filan yerden geçmeniz lazım gibi birtakım düzenlemeler olacak. Kontrol
edemediğiniz, piyasa kurallarına terk edilmiş bir model içinde eksik, yanlış, yetersiz
hizmet alma çok yüksek oranda gündeme gelecek, gereksiz hizmet tüketimi daha
önceki örneklerde olduğu gibi çok yüksek orana çıkacak. Hizmeti verenle alan
arasında bu noktada da bir çatışma genel sağlık sigortası temelinde gündeme
gelecek, neden? Şöyle: Türkiye'de taşeronda çalışıyor ücretli insanlar, taşeronlar 364
gün çalıştırıyorlar, ertesi yol sözleşme yenileniyor, genel sağlık sigortası diyor ki
kesintisiz sigorta ödeme yükümlülüğünüz varsa yararlanabilirsiniz. Üç ay kesintisiz
sigortanız ödendiği vakit bir ay da son ödediğiniz primin işlenmesi için size bir zaman
söylüyor, bir hak bu, hak değil de, yani bir durum, somut durum, dolayısıyla eğer
taşeronda çalışıyorsunuz, eğer kesintili hizmet alıyorsunuz senede pratik olarak 4 ay
hizmet alamayacaksınız.
Başka bir şey, hangi insan, sözleşmeli çalışan bir insan ücretini aldığı vakit
gidip bankaya benim primi mi de yatırdın mı diye sorabilir? İşverenin yatırıp
yatırmamakla ilgili bir ay yetkisi var. Aile hekiminiz ya da gittiğiniz sağlık kurumundaki
doktor
bilgisayarını
açtı,
TC
kimlik
numaranızı
söylediniz,
kapsam
dışı
görünüyorsunuz. Ben sigortalıyım, çalışıyorum, patron benim primimi yatırmadıysa,
oradaki bürokrasideki memur işlemediyse bunun sorumlusu ben olabilir miyim?
Oradaki hekimle, oradaki hemşireyle çatışacağız. Sonuç olarak burada da böyle bir
çatışma söz konusudur.
Gelelim sağlık kurumlarının özelleştirilmesine, bu noktada da 7 kişilik bir
heyete devredildiğini, devredileceğini en azından tartışmalardan biliyorsunuz ve bu
yılsonuna kadar bunun yasası çıkacak. Bu heyet öyle bir heyet ki hastanenin bütün
olarak işletme biçiminde başka birisine kiralamaya bile yetkili, bu kadar geniş
yetkilere tabi, örneğin bunu yaparkenki izleyeceği kurallara ilişkin hiçbir şey yine söz
konusu değil. Sonuçta eskiden sosyal güvencemiz kesintiye uğradığı zaman ya da
yokken ya da cebimizde paramız yokken babamızın, dedemizin, 85 yıldır bu
memlekete emek vermiş bizden önceki insanların yarattığı sağlık kurumları, devletin
dediği, bizim dediğimiz sağlık kurumları artık olmayacak, özel kurumlar haline
gelecek. Bu özel kurumlar ticaretin şekillendirdiği biçimde hizmeti vermekle görevli
28
olacaklar, kâr etmiyorsanız orası çalışmayacak, çalıştırılmayacak, bakacak radyoloji
aletinin maliyeti şu kadar, getirisi bu kadar, bunu sen falan yerden al diyebilecek.
Hizmete ulaşamayacaksınız, bu tam bir müşteri mantığıdır, kârlılığı olmayan
kurumların kapatılmasıdır. Denizli’de VİTOP halk sağlığı toplantısında tüberküloz
konuşuluyordu, tüberkülozla ilgili gerçekten çok önemli çalışmalar yapmış bir
hocamıza şunu sordum: Kendi çalıştığım cüzam hastalığındaki yaptığım birtakım
işlerin örneğini vererek, bu kontrol altında, gözetim altında tedavi çok önemli, bu
tedaviyi sağlıkçıların günlük olarak yapması yazım, siz de burada şöyle yaptık böyle
yaptık diye anlatıyorsunuz, bunun bir performans karşılığı var mı dedim. Yok dediler,
tüberküloz performans dışı bir hizmet. Şimdi aile hekiminiz var, tüberküloz
hastasısınız, kontrol altında tedavi olacaksınız, ama aile hekiminiz size gelip ilacı
yutturmayacak, siz onun kapısına giderseniz yutacaksınız. Yine tüberküloz
hastasısınız, size ait hastaneler var, İstanbul'da iki tanesi kapandı, Kastamonu’daki
bir tanesi şu ay kapandı, şunu söylemeye çalışıyorum: Bize ait olan sağlık kurumları
bu özelleştirmeden sonra kapanacak, sonuçta bazı hizmetlere ulaşamayacağız,
hizmete ulaşırken engellerle karşılaşacağız.
Başka neler var; Para kazandıracak başka unsurlar girdi, mesleki mesuliyet
sigortası, genel merkezi randevu sistemi, hizmette performans uygulaması,
tamamlayıcı sigorta uygulaması, sonuçta kamudan kaçak, son bir haftadır gazetede
başlıkları izlerseniz özel sektöre giden hekimlerimiz var, Türkiye Cumhuriyetinin
eğittiği, istihdam ettiği, esasında bizim vergilerimizle hekim olan, hekimliğini sürdüren
insanlar var, bu şartlar altında ister istemez sadece kendileri için çalışır hale gelmeye
yöneliyorlar. Sonuçta ne olacak? İşte hukukçular da ilgi alanlarının içine girdi,
buradan da uç örneği ben şimdi görebiliyorum, Amerika’daki gibi birtakım yanlışların
üzerine çok fazla gidip tazminatı öne çıkardığınız koşulda da çekinik tıp gündeme
gelecek, kadın doğumcu bulamayacağız, cerrah bulamayacağız. Paslaşmalar olacak,
yolsuzluklar olacak, bunları da gene şu sırada bile görebiliyoruz. Bütün bunların
sonuncuda tabii başka bir şey daha var, sadece vatandaşın sağlıksız kalması,
hizmetin ortadan kalkması değil, gerçekten sağlık hizmeti öyle bir hizmet ki bu alana
ilişkin bilgi de buradan türetiliyor, üretiliyor, bu da gündem dışı kalacak. Yıllardan beri
üniversitelerde poliklinik yapan, özel hasta bakan hocalarımızın azalttığı bilimsel
faaliyetlerin hiç olmadığını da göreceğiz.
29
Sonuç, bunlar, sağlığı koruyucu, geliştirici hizmetler yok, önleyici hizmetler
yok, sağlıkla ilgili eğitim hizmetleri yok, önemli hastalıklara ilişkin hizmetler yok, zor
durumda olan kesimler hizmetten hiç yararlanamayacak, tedavisi çok pahalı ve
bakımı zor olan hizmetler yerine gelmeyecek, az önce söylediğim gibi buradaki
klimanın peşine kimse düşmeyecek, kârlılığı az olan alanlardan çekilecek, çatışmalar,
suiistimaller, haksız çıkarlar, kazançlar gündeme gelecek. Daha çok hizmet
tüketeceğiz, daha çok işleme maruz kalacağız, daha çok para ödeyeceğiz, daha az
sağlıklı olacağız, sağlığımızı yitireceğiz, hak ihlallerinden daha çok söz edeceğiz, az
önce söylediğim haberler 29. 11. 2007, dün tarihiyle başlıklara göz atarsanız neler
söylediğimi çok daha net anlayabilirsiniz.
Şimdi izin verirseniz bir alıntıyla bitireceğim; Lanset diye bir dergi var,
hekimlerin gerçekten uluslararası önemli dergilerinden bir tanesi, sağlık hakkına dair
Birleşmiş Milletler Sağlık Hakkı Özel Raportörü Paul Hant’ın bu yıl Mart ayındaki b.ir
raporuna atıf yaparak şöyle diyor: Önde gelen sivil toplum kuruluşlarının çoğunun
kampanya
aktiviteleri
arasında
sağlık
hakkını
almamaları
ve
çoğu
sağlık
çalışanlarının sağlık hakkı kavramını kavrayamamaları ve yine devam ediyor bir
alıntı: Sağlık bakımına erişim gibi sağlık hakkının pratik sonuçlarını ölçmek için
kullanılan bir sağlık belirteçleri ve referans ölçütleri sistemi kullanılarak tüm ulusal ve
uluslararası politika oluşturma süreçlerine sürekli uygulanmasını öneriyor. Sağlık
çalışanlarının bu alandaki sorumluluklarının farkına varmasını ve daha çok
yapmalarını öneriyor, bununla da ilgili özellikle örgütsel düzeyde bir sıkıntımız yok,
ama buna atıf yaparak ben bir başka şey söyleyerek baştaki söylediklerimi
destekleyen bir şekilde sözlerimi tamamlayacağım. Bu konunun taraflarının hepsi bu
alana bakarak sağlık hakkının, sağlık hizmetine ulaşma ve yararlanma hakkının
gerekleri konusunda uyanık olmalı, talepkâr olmalı, buna ilişkin verileri yaymak,
saptamak, ortaya koymakla kendilerini yükümlü saymalıdır. Sadece önümüze gelen
davalar, sadece önümüze gelen sorunların üzerine gitmek gerçekten de verili
durumda bu değişimi kabul etmek anlamına geliyor, hepinize teşekkür ediyorum.
Bu resim Beyşehir’in kenarında bir küçük köyde çekildi, bir bayram günü, bu
çocuklar ben fotoğrafı çekerken gülüyorlardı. Bizim bu salondaki pek çok insanın da
belki az önce söylediğim sorunlarla ilgili kendi çözümleri söz konusu olabilir, ama bu
30
çocukların gelecekte böyle bir çözümleri yok, onlar için hepimizin bir şey yapması
lazım, bunun için sağlık hakkı çok önemli. Çok Teşekkür ederim.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Sayın Sütlaş’a biz de teşekkür ediyoruz. Bu tür
sempozyumların yararlı olabilmesi soru cevaplardaki ilgiye de bağlı, sanıyorum
hocalarımız da buna katkı vereceklerdir. Şimdi onların düşündüklerini öğrendik, şimdi
sizin onlara düşündürtmek istediklerinize geçelim, arkadan öne doğru geleceğim,
soru sormak isteyenler işaret ve lütfen kime soru sorduklarını da söylerlerse bütün
soruları aldıktan sonra da yanıtlara geçeceğiz. Soru sormak isteyen yok mu, Mahmut
Bey buyurun.
Av. MAHMUT TANAL- Benim sorum Sayın Sütlaş’a; bahsettiğiniz bu olguların
tamamen hepsi liberal devlet sisteminin ürünü olan düşünceler ve getirilmesi istenilen
semerelerdir. Ancak tabii ki eğer mevcut olan şu andaki Anayasamızda Türkiye
Cumhuriyeti Devletinin sosyal bir devlet olduğu olgusu da açık, bu kanun bu şekliyle
yürürlükteki Anayasaya aykırı, tabii ki AKP hükümetinin getirmek istediği yeni
anayasa tasarısında sosyal devlet ilkesi de kaldırılıyor, tamamen birbiriyle örtüşür
durumda, eğer anayasa tasarısı kesinleşmezse hukuksal açıdan bunun Anayasaya
aykırı olduğunu belirtmek isterim.
Av. HASAN ÇANKAYA- Ben küçük bir katkı yapmak istiyorum, adli tıp
uzmanı tıp doktoruyum, bazı arkadaşlarım da biliyor. Sayın Faik Çelik’in konuşması
içerisinde özellikle 5237 sayılı yeni TCK’daki bazı kavramlara değinildi, bunlardan,
TCK’daki kavramlardan 3 tanesi çok önemli. Bunlardan bir tanesi olası kast, diğeri
bilinçli taksir, diğeri de Sayın Faik Çelik’in işaret ettikleri kasten öldürmenin ihmali
davranışla işlenmesi. Biz bu kanun çıktığı zaman, 5237 sayılı Yasa çıktığı zaman bu
tür kavramların doğrudan doğruya hekimleri cezalandırmak amacıyla çıkmadığını,
ben şahsen öyle düşünüyorum, birçok toplantılarda da bunları dile getirmeye
çalıştım, bunların daha çok kapalı alanlarda, kalabalık alanlarda ateş eden ve
başkalarının zarar görmesine neden olan kişileri yargılamak olduğunu, kırmızı ışıkta
bile bile geçen kişilerin meydana getirdiği zararlar için konmuş olduğunu, buna
benzer nedenlerden dolayı 5237 sayılı Yasaya bu hükümlerin konmuş olduğunu ben
düşünmekteyim.
31
Ancak karşımıza öyle bir şey çıktı ki sonunda buraya doktorları yargılamak için
konmadığını düşünürken bu maddelerle karşı karşıya kalan savcılarımızın hiç olayın
ayrıntılarına
girmeden,
sadece
ve
sadece
bu
maddelerdeki
gerekçeleri
iddianamelerine almak suretiyle doğrudan doğruya gerek bilinçli taksirden gerekse
kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden dolayı dava açtıklarını görüyoruz.
Bunların, yani açılmış olan bu davaların tıbbi uygulamayla, doktorluk uygulamalarıyla,
hekimlik uygulamalarıyla uzaktan yakından ilgisi olmaması gerektiğini düşünüyorum.
Bir uygulayıcı olarak, bunun içinde uzun zamandan beri çalışan bir uygulamacı
olarak da Sayın Faik Çelik gibi düşünüyorum, bu söylediklerim sanıyorum 2.
oturumda tekrar tekrar gündeme gelecektir, bu nedenle özellikle kasten öldürmenin
ihmali davranışla işlenmesi konusunda gerekçeye yazılmış olan bir doktorun acil
servisteki bir hastaya bakmaması sonucu hastanın ölümünden dolayı kasten
öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun işlenmesi gerekçesiyle 10 yıldan
aşağı olmamak üzere hapisle cezalandırılması hekimlik uygulamalarıyla asla
bağdaşmayan bir durumdur.
SALONDAN- Bununla genellikle karşılaşılıyor mu?
Av. HASAN ÇANKAYA- Efendim şu anda davalar devam ediyor, bu konuyla
ilgili henüz kararlar oluşmadı. Ben bu anlamda iddianamenin iadesiyle ilgili yeni
kanunda herhangi bir hüküm yok, ama ben bu iki gerek bilinçli taksir gerekse kasten
öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi nedeniyle açılmış olan iki davada özellikle
iddianamenin yeniden gözden geçirilmesi, iddianamenin iadesi konusunda taleplerde
bulundum, fakat kanunda böyle bir şey yok, ama bu konuda Yargıtay kararları,
yerleşmiş Yargıtay kararları da olmadığı için bunların mahkeme kayıtlarına özellikle
geçirttirdim. Özellikle şunu bir kez daha söylemek istiyorum, bu konuyla ilgili olarak
tekrar 2. oturumda söz almak isterim, orada kasten öldürmenin ihmali davranışla
işlenmesini düzenleyen 83. maddenin gerekçesinde doktorun hastaya bakmaması
sonucu bu suç işlenmiş sayılır denildiği yerde şöyle bir düzeltme yapılması gerektiğini
düşünüyorum:
Gerekçede doktorun kasten bakmaması sonucunda hastanın ölmesi denmesi
gerekirken doktorun bakmaması sonucu denmektedir, tabii ki savcılarımızın bu
32
konuyla ilgili içtihat birikimi de tamamen yok olduğu için bunları çok farklı şekilde
algılayıp gereksiz yere bu şekilde davalar açtıklarını, ağır cezalarda doktorların
yargılandıklarını biz görüyoruz. Ben kişisel olarak bu suçlar konusunda doktor
hataları konusunda doktorların cezai yaptırımla bu şeylerin karşılığının ödetilmesine
ben hekim olarak karşıyım, daha önceki yıllarda bunları hep düşünüyorduk, ancak
gelişmeler öyle gösteriyor ki bu suçların, bu davaların sonucunda hiçbir yere varmak
mümkün değildir. Ancak ve ancak bilinçli taksirle kasten öldürmenin ihmali davranışla
işlenmesi gibi iki suç belki bir de olası kastı bunun içerisine katabiliriz, ancak bu
sonuçların bir maddeden bir yaptırıma dönüşebileceğini düşünüyorum, yoksa taksirle
işlenmiş olan, doktorların işlemiş olduğu suçlardan dolayı biliyorsunuz, hepimiz
hukukçular biliyoruz, tekerrüre esas teşkil etmemesi nedeniyle bunların, özellikle
bilinçli taksir dışında 2 yılın üzerindeki hapis cezalarının da ertelemeye tabi
tutulduğunu, kaç kez suç işlerse işlesin bir doktorun sürekli olarak cezasının
ertelenebildiğini biliyoruz, bu nedenle de özellikle bu suçların ben tazminatla
karşılanması gerektiğini düşünüyorum ve bunun da çok daha kolay bir şekilde, bir
sandık, bir havuz, ne denirse densin uzlaşma birimleriyle hastaların doktorlarla ve
hastanelerle olan sürtüşmelerinin daha kolay bir şekilde haklarını alabilecekleri bir
ortama kavuşturulmasını düşünüyorum. Cezai yaptırımların yaptırıcı yaptırımın da
olmaması nedeniyle bir fonksiyonunun olmadığını da ayrıca belirtmek istiyorum,
teşekkür ederim.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Biz teşekkür ederiz.
SALONDAN- Şimdi efendim ben Sayın Sütlaş’ın konuşmasından bir izlenim
edindim, mesleki mesuliyet sigortasına galiba sizde bir karşı duruş var. Üstadımızın
söylediklerinden de cezai yaptırımlardan ülkemizde bir sonuç alınamadığı, bu
nedenle de işin tazminata dönmesi, özellikle Faik Beyin de sunumunda Mısır’da
zannediyorum yanılmıyorsam cezalandırmadan ziyade tazminata dönülmesi şeklinde
bir bilgi verdiniz. Şimdi üstadımız gibi Sayın Sütlaş’ın dediklerinde de bir çatışma
oluşuyor gibi bir izlenime kapıldım ben, özellikle Sayın Sütlaş’dan bu konuda
bilgilendirme rica edeceğim. Hekimlere mesleki mesuliyet sigortasına özellikle karşı
çıkmasının gerekçesi konusunda bizi aydınlatırsa ben memnunluk duyacağım.
33
HAKAN DEMİR- Az önce konuşan üstadımızın Ceza Kanununda yapılan
düzenlemelerin hekimler açısından olumsuz sonuçlar doğurduğu düşüncesine ben şu
anda sağlıkta yapılmaya başlanan reform politikaları karşısında pek katılma imkânı
görmüyorum. Çünkü bu yapılan reform süreci sonucunda bütün hastaneler birer
işletme, kâr amaçlı çalışan kurum haline getirildiğinde bu süreç tek başına sadece 7
kişilik yönetim kurulu tarafından işletilecek bir süreç değildir. Bunun içerisine mutlaka
hekimler de katkıda bulunacaktır, bu anlamda bu Ceza Kanunundaki bu
düzenlemelerin olması bu sağlık alanındaki ticarileşme kaygısı sonucunda hasta
haklarının ihlal edilmesine karşı nispeten de bir fren vazifesi görebileceği
düşüncesindeyim.
SALONDAN- İşletmenin sahibi olan doktorlardan söz etmiyoruz, fiilen, mesela
ameliyattaki hatadan söz ediyoruz, bu açıdan da aynı görüşte misiniz?
HAKAN DEMİR- Bu açıdan da bir ölçüde şöyle bir şey var, çünkü o işleyişin
içerisine girdiğiniz zaman bir süre sonra artık karşınızdaki hasta da bir metaya
dönüşüyor. Dolayısıyla kâr elde edilecek bir müşteri gibi görülüyor ve duyarlılıkların
da yitirilmesi söz konusu olabiliyor.
SALONDAN- Doktorların?
HAKAN DEMİR- Tabii doktorların kimisinin, tabii genelleştirmek mümkün
değil, ama bu tip şeyler her meslekte olduğu gibi doktorluk mesleğinde de mevcut, bu
anlamıyla nispeten bir güvence olabileceğini ben düşünüyorum. Bu biçimde
uygulanması anlamında değil, ama bunun da önemli olduğunu düşünüyorum.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Teşekkür ederiz, sağ olun. Başka görüş yok
herhalde, buyurun.
Av. GÜLFİZ BİLGE EREN- Ben Doktor Mustafa Beye bir şey söyleyeceğim,
şimdi genel olarak sosyal devletten uzaklaştığımızı, yani yeni anayasa taslağında
sosyal devlet ilkesinin olmayacağını söyledik ve yeni getirilen kurallardan bahsettik.
Şimdi bu yeni getirilecek kurallara karşı toplumun bilgilendirilmesi, hukukçuların
bilgilendirilmesi ve doktorların bilgilendirilmesi konusunda ne gibi çalışmalar
34
yapılıyor? Ben bu konuda vehim altına düştüm, şu an böyle bir taslağın olması bile
bir hukukçu olarak beni endişelendirdi, bu konuda tüm toplum etmenlerinin,
katmanlarının, herkesin bilgilendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Bir toplumsal güç
olabilmemiz için neler yapmamız gerekir, ne düşünüyorsunuz? Bu arada tabii Şefik
Beye ve Faik Beye de bu soruyu sorabilirim. Teşekkür ederim.
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Başka soru yok galiba, evet, isterseniz Mustafa
Beyden başlayalım, beşer dakikayla sınırlı diye düşünürsek biraz hızlı olabilir, süreyi
kullanmamız gerekiyor.
Dr. MUSTAFA SÜTLAŞ- Şimdi önce katkılar nedeniyle teşekkür ediyorum, en
azından bir duyarlılığın tartışma bağlamında da olsa sıcak olması hoşuma gitti. Yani
beni sevindirdi, yaşamın içinde de bu duyarlılığı göstermek lazım. Şimdi Anayasa
değişikliğiyle bunlar, bu düzenlemeler temel bulur mu? Anayasayı değiştirmenin de
bu bağlamda yeterli olacağını ben düşünmüyorum, çünkü birtakım yasa hükmündeki
uluslararası sözleşmeler bunların içeriğinde tarif edilen birtakım hakların gündeme
getirilmesi, bu hakların ayrıntılarına biraz daha fazla iner, nerelerde, hangi yolla, yani
siz hukukçuların deyişiyle neden sonuç arasındaki illiyet bağını düzgün kurabilirsek
bu hakları birtakım mekanizmalarda en azından hak arama konusu haline
getirebileceğimizi düşünüyorum.
Ancak bundan çok daha önemli başka bir şey var, sevgili avukat arkadaşımın
sorduğu soruya buradan geçeceğim, toplum olarak henüz daha bu model tümüyle
uygulanmış durumda değil. Bir doğru tutumu, doğru tavrı koyabilecek aşamadayız,
bence yapılması gereken şeyler bugüne dair işler ve bunu olabildiğince çok
yaygınlaştırmak
lazım,
ne
yapıyoruz?
Ulaşabileceğimiz
kesimlere
iletmeye
çalışıyoruz, son iki ay içinde bireysel olarak ve bizim derneğimiz olarak benim
yapabildiğim şey sağlık hakkını hasta haklarıyla birlikte gündeme getirebilen ve daha
önce böyle bir örgütlenmenin olmadığı iki tane ilde bunların oluşumuna katkıda
bulundum. Orada barolar, değişik toplum önderleri, toplumun değişik örgütlü
kesimleri katkıda bulundular, gündeme almak, ifade etmek, talep etmek ve hizmeti
alırken bunları bir şekilde farkında olduğunu belirtmek, örneğin bir gazeteci açısından
şu bilgilere sahip olarak Sağlık Bakanına bir programda soru sorması onu
35
yanıtlamaya mecbur bırakması bence yapılacak şeylerin başında geliyor. Gerçekten
de kamuoyunu bilgilendirmek çok önemlidir.
Mesleki mesuliyet sigortasına gelirsek, ayrıca arkadaşımla bunu konuşurum,
ama buradaki sunumumda ifade edişimin nedeni şu: Bu hizmetin bedelini o sigorta
bağlamında yine hizmetten yararlanana yükleme mantığında olduğu için buna itiraz
ediyorum. Yani hiçbir hekim kendi cebinden Amerika’daki ya da başka yerlerdeki
örnekleri düşünün o parayı vermeyecek, ticarileşmiş bir sektörde onu da bir hizmet
gideri kabul edip hizmetten yararlananın üstüne yıkacak, rakamı arttıracak, ama ben
ayrıca bu konumuzun içinde değil, mesleki mesuliyet sigortasının ve sağlık hakkına
ulaşmanın ve hasta haklarının gereğini birtakım düzenlemeleri yapma anlamında
işlevi olmadığını çok ciddi olarak birtakım kanıtlarımla size sunabilirim. Teşekkür
ederim.
Dr. FAİK ÇELİK- Ben de katkılar için teşekkür ederim. Bir iki üç sene gerisine
gidelim lütfen, bir büyük deprem geçirmişiz, Veli Göçer sendromu var, çok acılı bir
baba, Bora Uras kızını kaybetmiş, yürüyor, böyle bir toplumsal ortamda TCK çıkıyor
ve gerçekten trafik suçlarını, depremdeki bu sağlıksız yapılanmaya ve de sayın
arkadaşımın ifade ettiği gibi maganda kurşunu gibi işlemler için bilinçli taksir, olası
kasıt gibi bir şeyler konulmuş. Ancak bunu yaparken, TCK yaparken hiçbir hekimden,
tabip odalarından, meslek örgütlerinden görüş alınmadığı için bir maddeyi
söyleyeceğim, yani gerekçelerini, vesaire geçtim, onlar vahim de, bir maddeyi
söyleyeceğim, diyor ki: Serbest meslek sahipleri mesleğini uygularken şu, şu, şu
nedenle ellerlindeki diploma alınır. Aslında bunu ne için yapmışlar, müteahhitlerin
müteahhitlik belgelerini elden almak için, şoförlerin ehliyetlerini almak için, ama öyle
bir tanım var ki bizim diplomamız elimizden alınıyor. Bizim diplomamız, uzmanlık
veya okul, tıp diplomasını alma yetkisi bir tek Türk Tabipler Birliğindedir, meslek
örgütümüzdedir, bunu mahkemelere veriyor, savcılara veriyor, yani biz savcıların,
hâkimlerin iki dudağının arasına itiliyoruz, böyle bir şey olur mu? Böyle Demokles’in
kılıcıyla hekimlik yapılabilir mi? Keza gene aynı konuyla ilgili olarak siz söylediniz,
şimdi TCK’da aslında hakikaten o kadar çok madde var ki 2. bölüme geçecek diye
çok karıştırmayayım, ama kesinlikle hiçbir hekimin görüşü alınmadan, bilgisizce
yapılan, biliyorsunuz üç kişinin mutfakta olduğu bir yasa bu, bunun bilinçli taksirle
36
olası kasıtla bize döneceğini anlayamayacak, düşünemeyecek insanların yarattığı bir
şey bu, çok ayrıntıya girmiyorum.
Mesuliyet sigortasına hekimler neden karşı? Yasayı incelerseniz orada çok net
bir şey var, özelde çalışan hekimlerin sigortalarını bizzat özel hastane sahibi veya
neyse o ödüyor, o finanse ediyor, ama kamuda çalışanların hayır, sen cebinden
ödeyeceksin diyor ve benim anlaştığım sigorta şirketiyle, Bakanlık kimle anlaşırsa
ödeyeceksin diyor, böyle bir şey olur mu? Bu nedenledir ki Amerika sistemidir bu,
Amerika’da bugün Los Angeles’da beyin cerrahı yoktur, bulamazsınız, çalışamazlar,
Amerika’da ancak çok çok özür dileyerek kullanıyorum, ikinci sınıf diye tabir edilen
göçmen, hispanik, Türkiye, Hindistan’dan giden insanlar beyin cerrahı oluyor, kadın
doğumcu oluyor, vesaire, orada da koruyucu tıbba geçiliyor. İşte koruyucu tıpa,
defansif tıpa geçersek bundan kim zarar görecek? Bizler göreceğiz, böyle bir sıkıntı
var.
7 kişilik bir heyetten söz ettiniz siz, 7 kişinin içinde kim olduğunu biliyor
musunuz? Doktor var mı, tabip odası temsilcisi var mı, okumadıysanız ben
söyleyeyim, yok. Böyle bir tehlikeyle karşı karşıyayız, ama burada Mustafa Sütlaş
arkadaşıma da bir sözüm var, yani son zamanlarda devletten özel sektöre kaçışlar
oluyor diyor, doğrudur. Dünya Sağlık Örgütü sağlığı nasıl tanımlıyor, bedensel ve
ruhsal tam iyilik hali, hekimlerin de bu halde olma hakkı var. Bu halde olması için
temel şartlarda ekonomik kazancı olma hali var, çalıştığı işyerinin huzurlu olma hali
var, bunları elde edebilmek için belki zorunlu kaçıyor hekimler, bunu da düşünmek
lazım. Devlette çok düşük ücretlerle, emeğinin karşılığını almadan, angarya misali
çalışmaktansa hiç olmazsa belirli bir zaman sonra birikimimi aktarıp çoluğumu
çocuğumu rahat geçindirebileceğim bir parayı alayım diye geçme durumu var, bunları
da hesaba katmakta yarar var. Teşekkür ederim.
Prof. Dr. ŞEFİK GÖRKEY- Teşekkür ederim, ben genel birkaç şey söylemek
istiyorum. Bu benim çok keyifle katıldığım, çok şey öğrendiğim ve tıp ve hukuk
camiasının birlikte olmasının önemini çok somut olarak gösteren, birbirimize
söyleyeceğimiz çok şeyin olduğunu çok somut gördüğüm çok keyifli bir oturumdu,
teşekkür etmek istiyorum, sağ olun.
37
Av. MEHMET DURAKOĞLU- Biz teşekkür ederiz, sağ olun. Evet, ilk
oturumumuz sona ermiş oldu, bugün burada konu başlıkları itibarıyla belki genel bir
gezinti yaptık. Tıp ve hukukun bir araya geldiği ortamda neleri başarabileceğini de
belki kısaca göstermiş olduk. Bundan sonraki oturumlarda konuya biraz daha
derinliğine girme olanağını bulacağız, şimdi 15 dakikalık bir ara veriyoruz, aradan
sonra ikinci oturuma başlayacağız.
Teşekkür ederiz.
38
İKİNCİ OTURUM
Av. M. NURİ KARAHAN- İstanbul Barosunun düzenlediği 3. Ulusal Sağlık
Hukuku Sempozyumuna hoş geldiniz. Sempozyumumuzun ikinci oturumuna
geçiyoruz. Sempozyumumuzun ortak başlık konusu sağlık çalışanları, sağlık
çalışanları genel anlamıyla sağlık sektöründe hizmet sunan kişiler, her türlü hizmeti
sunun kişiler olarak tanımlayabiliriz. Kimler sağlık çalışanıdır? Sağlık çalışanlarının
kim olduğunu sağlık mevzuatlarından öğreniyoruz, hepimizin bildiği sağlık hukukunun
temel yasası olan 1928 tarihli Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz İcrasına Dair
diye bildiğimiz, bugünkü söylemiyle hekimlik ve yan dallarının uygulama biçimini ifade
eden temel yasadan bu tarafa yürürlüğe girmiş olan yasa ve yönetmeliklerde sağlık
çalışanları tanımlanmış. Bunlar hekimler başta olmak üzere eczacılar, veterinerler,
fizyoterapistler, optimistler, optisyenler, laboratuar teknisyenleri, ebeler, hemşireler,
sağlık memurları, hatta ambulans şoförleri. Dolayısıyla biz bugünkü oturumda değerli
konuşmacılarımız
sayesinde
sağlık
çalışanlarının
görevlerinden
doğan
sorumluluklarına Türk Ceza Kanunu ve ceza hukuku açısından bir yaklaşım
getirmeye çalışacağız.
Bu bakımdan bu kısa girişten sonra değerli konuşmacılarımızı size takdim
etmek istiyorum. Program düzenimize göre birinci konuşmacımız Adli Tıp Kurumu 4.
İhtisas Dairesi Başkanı Sayın Profesör Doktor Gökhan Oral. İkinci konuşmacımız
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı
Öğretim Üyelerinden Sayın Yardımcı Doçent Doktor Özlem Yenerer Çakmut. İki
değerli akademisyenin yaptıkları, yapacakları değerlendirmelerden sonra biz
avukatların, hukukçuların ve hekimlerin dört gözle bekledikleri, acaba bu durum
çerçevesinde bu doktrinin değerlendirmeleri çerçevesinde acaba Yargıtayımızın
görüşü nedir sorusuna da bir yüksek yargı temsilcisi aramızda, Değerli Yargıtay 4.
Ceza Dairesi Tetkik Hâkimi Sayın Reha Sümer.
Evet, konuşmacılarımıza yarımşar saatlik, 30’ar dakikalık süre zarfında bu
konuşma ve bizlerle paylaşma imkânını sunacağız, şimdi bu düzen içerisinde birinci
konuşmacımız Sayın Gökhan Oral Hocam Türk Ceza Kanununda akıl hastalığıyla
39
ilgili uygulamalar ve sağlık çalışanlarının rolü başlıklı sunumunu yapmak üzere,
buyurun efendim, söz sizin.
Prof. Dr. GÖKHAN ORAL- Sayın Başkan; önce şahsınıza ve İstanbul
Barosuna, bu toplantının yapılması sırasında emeği geçen herkese çok teşekkür
ediyorum. Ben geç katılabildim, ancak Sayın Sütlaş’ın konuşmasına yetişebildim,
kendisini başka türlü de tanıyorum aslında, e-mail ortamında, e-posta ortamında
çeşitli yazılarından, açıkçası konuşmasını da çok ilgi çekici bulduğumu da itiraf
etmeliyim ve belki hekimlik duygusu itibarıyla bende uyandırdığı etkinden devam
edecek bir konuşma olacak bu, ancak konu birazcık farklı bir konu olacak. Husus da
şu: Yeni Ceza Kanununda akıl hastalarıyla ilgili uygulamalarda bazı değişiklikler oldu,
eskisine göre ve görece daha modernleşti, çağdaşlaştı denebilir ya da Batılı
uygulamalara daha yaklaştı denebilir. Bu tabii ki yoruma göre değişir, şimdi ben
konuşmamın planında önce biz bilirkişiler gözüyle, hekim bilirkişiler gözüyle akıl
hastalarıyla
ilgili
konulardaki
yeni
Ceza
Kanunundaki
değişikliklerin
nasıl
gözüktüğünü kısaca özetleyeceğim, bazı konulardaki değişikliğin yol açabileceği
sorunlar konusunda bazı projeksiyonlar yapacağım ve son kısmında da tüm sağlık
çalışanlarını kastederek bilirkişilik ya da koruma ve tedavi hizmeti veren çeşitli
hastaneler ve yeni birimlerin yaşayacakları ve yaşadıkları sorunlarla ilgili kısa bir özet
yapmaya çalışacağım.
Bize göre, bize göre derken bu aslında beraber çalıştığım çalışma
arkadaşlarımın da fikri alınarak kabaca oluşturulmuş bir fikir, tam da kişisel olarak
söylemiyorum bu farklar kısmını, en azından kendi çevremdeki hekimlere göre
diyebilirim, bir kere hepinizin söylediği gibi yasada kullanılan dilin değiştiği çok bariz.
Mahkemelerin yetkisinin arttırılması önemli, akıl hastalarıyla ilgili çok çok önemli altı
çizilesi bir ibare değişikliği oldu ki eskiden akıl hastalarının tedavisinin şifa buluncaya
kadar diye kanunda tanımlanırken ki bunu sonra söyleyeceğim, onun yerine
tehlikelilik kavramı diye bir başka sosyal kavram getirildi. Koruma ve tedavi kavramı
kaldırılıp yerine güvenlik tedbirleri adı altında başka bir tanım konuldu, bu tanımların
hepsinin hukuk mantığı içinde bir amaca hizmet ettiğini düşünüyorum, ama bu amacı
tayin etme konusunda bir hukukçu olmadığım için çok da becerikli olamayacağım.
40
Farik ve mümeyyizlik kavramı vardı, o zaten geçmişte bazı değişikliklere
uğramıştı, çocuklarla yaş küçüklüğü sebebiyle ceza indirimi uygulanacak kişilerle
alakalı, onun yerine daha uygun bir tabir geldiğini düşünüyorum, ceza sorumluluk
kavramı geldi ve sınır yaşı da arzu ettiğimiz gibi 13 yaşa kadar yükseltildi. Ruhsal
travma kavramının yasada daha net bir şekilde kavram olarak yer aldığını görüyoruz
ve cinsel suçlar da ahlaka aykırı suçlar yerine cinsel özgürlük aleyhine suçlar diye
bilirkişilere daha uygun gelen bir yere yerleştirildi. Çocuk ve kadın hakları açısından
sanıyorum genel bir konsensüs var ki gerçekten önemli değişiklikler var ve bunların
büyük bir kısmı olumlu, bilhassa kadın hakları açısından. Çocuk hakları açısından
bacağımız biraz kısa kaldı diye düşünüyorum, hani bir şeyler daha olsa daha da iyi
olacaktı gibi. Ancak tabii ki tatsız şeyler de oldu ki onlardan bir tanesi vücut
dokunulmazlığına karşı işlenen suçlarda, örneğin ruhsal bozukluklar, ortaya
çıkabilecek ruhsal şikayetlerle ilgili tanım bence hukuken de, sosyal olarak da, tıbben
de bir felaket. Ne anlaşılacağı belli olmayan lümpen ibareler yer aldı ki bizi bayağı
sıkıntıya soktu. Uyuşturucu madde uygulamalarıyla ilgili bazı değişiklikler oldu ki
bunu ileride izah edeceğim. Çocuk ve sağır dilsizler için uygulamadaki yaş sınırları
değişti ve cezai sorumluluk kavramı aslında geçmişteki de bizce yeterli gözüküyordu,
aşağı yukarı dili değişerek aynı kaldı.
Burada yine özellikle bir şeyin altını çizeceğim; geçmişte suçu işlediği sırada
şuur ve harekât serbestisini ortadan kaldıracak mahiyet ve derecede bir akıl hastalığı
ya da zayıflığı olan kişilere ceza verilmez ibaresi ve peşinden devam eden şifası
tebeyyün edinceye kadar bir akıl hastanesinde tutulur ibaresi hekimlere bazı tatsız
sorumluluklar ve sıkıntılar getiriyordu. Bunun en önemlisi şifa kelimesi üstünde
odaklanıyordu, aslında birçoğunuzun, yani burada hekim olanların daha sıklıkla
bileceği gibi aslında diğer meslek guruplarından hukukçuların da kestirebileceği gibi
birçok akıl hastalığı, yani cezai sorumluluğu ortadan kaldıracak derecede ciddi akıl
hastalıklarının, ruhsal bozuklukların genellikle kronik, yani müzmin seyirli olduğu ve
şifasının genel kabul edilen kavram çerçevesinde pek mümkün olmadığını hep
vurgulamaya çalışmıştık. Şifası nasıl mümkün olacak, yani hastalık döneme
bütünüyle ilaçlı ya da ilaçsız döndüğü bir halden söz ediyoruz ki bu maalesef
hâlihazır tıbbi bilgilerle geçmişe göre daha başarılı olmakla birlikte akıl hastalıkları
konusunda ulaşılmış bir nokta değil.
41
Bir de yeni Ceza Kanununda daha bir sosyal kavram, tıbbi kavramın yerine aslında belki tıbbi bir tarafı da var- bir kavram getirildi ki şifa yerine tehlikelilik
öngörüldü. İki türlü de görülebilecek bir şey bu, yani akıl hastalığı tedavisi tehlikelili
ortadan kalkıncaya kadar sürecek ya da önemli derecede azalıncaya kadar ki bu da
zaten hekim raporuyla tarif edilecek, yani bir akıl hastasının artık tedavi altında
yeterince iyileştiği ve tedaviye devam ettiği takdirde toplum için tehlikeliliğin önemli
derecede ortadan kalktığını hekim raporunda belirtecek ve mahkeme de bu yönde
karar verecek. Şifa yerine tehlikelilik kavramı geldi. Burada tabii ki bir dilemma ortaya
çıkıyor, tedavi eden hekimin hastasının aleyhine olabilecek bir yasal durumda bir
yorum yapması genel etik kriterlerimize göre etik bir sorun çıkartır. Yani aslında onun
sosyal izolasyonunun tedavisi bakımından çok da iyi sonuçlar vermediğini bildiği
halde ve biran önce hastaneden taburcu etmeyi arzu ettiği halde tehlikeli olabileceği
kaygısıyla ve bu tehlikeliliğin de onun raporuyla ilgili olan konu üzerinde bir
sorumluluk oluşturabileceği kaygısıyla asıl hastasının aleyhine bir karar verme
ihtimalini arttıran bir ibare olduğu sıklıkla ifade ediliyor. Bu şöyle bir sonuca yol
açabilir: Bazı akıl hastalarının, yani kriminal akıl hastalarının gerekmediği halde çok
daha uzun süreler kurumlarda alıkonulmasına yol açabilir, aslında tersi de söz
konusu ki uygulama sonrası daha çok onu görüyoruz. Doğru dürüst iyileşmeden
biran önce, hani müşteri mantığıyla hareket ettiğine göre, performans, vesaire gibi
çeşitli kriterlerle hareket eden birçok klinik aslında biran önce adli servisinde yatan
hastaları chance edip, hatta mümkün olduğu kadar az hasta kabul edip, çünkü
bunların hastaneye bir getirisi yok, tehlikeliliği hâlâ devam ederken riskli bir şekilde
toplum içinde korunmasız bırakmalarına da yol açabiliyor. İki tarafa da gidiyor, çok
ekstrem sonuçlar doğuruyor, tabii uygulamanın daha ikinci yılı dolmadığı için henüz
bunun sonuçlarını bilimsel olarak değerlendirmek kolay olmayacak, bunlar sadece
ampirik gözlemden yola çıkarak söylenen şeylerdir.
Aslında 47. maddeden kurtulduk, bu anlamıyla bizi çok sıkıntıya sokan bir
maddeydi, hukukçularla bu anlamda bir ortak uzlaşma noktasıydı. Bazılarını biraz
hızlı geçeceğim, 34. madde daha iyi tarif edilen bir madde haline geldi, geçici bir
nedenle irade dışı alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle cezai sorumluluğun
azalmasıyla ilgili; burada daha çok tıbbi sistemle ilgili bazı sorular ortaya çıktı. Yasa
daha iyi tarif edildiği için biz kurul uygulamalarımızda hastanelerden kişilerin takibiyle
42
ilgili kayıtları, tıbbi kayıt sistemlerini daha sık ister olduk ve aslında kötü bir sonuçla
da karşılaştık, maalesef ki bu tüm Türkiye için geçerli, hiçbir hastane ayırt etmeden
söylüyorum ve hiçbir hekimin kendi inisiyatifiyle ilgili bir konu olmadığını da
düşünerek söylüyorum, tıbbi kayıt sistemimizin felaketten öte bir durum halinde
olduğunu da tanımlamak lazım. Bu male practice’le ilgili dosyalarda olsun, isterse
daha sonra ortaya çıkabilecek hukuki ya da cezai sorumlulukla alakalı her türlü
kavramda olsun en büyük sıkıntı çektiğimiz noktalardan bir tanesi diye vurgulamak
istiyorum.
Şimdi güvenlik tedbirleriyle ilgili bir tanım getirildi, dikkat edilirse burada Ceza
Kanununda bir mantık değişikliği olmuşa benziyor. Yani akıl hastalarının bir suçu
işledikten sonra suçu işlemesiyle ilgili olarak ortaya çıkacak yaptırımların tedavi
tanımının ortadan kaldırıldığı, aslında koruma ve tedavi amaçlı olduğunu da ifade
etmekle birlikte -1. maddede görüyorsunuz, orada sarı olarak yer alıyor- güvenlik
tedbirleri tanımı altında yer alıyor. Bu önemli bir tartışma doğurabilir ki zaten doğurdu,
yani adı güvenlik tedbiriyse bu nasıl bir hastanede söz konusu olabilir? En azından
tıbbi bakışla çok örtüşen bir şey değil bu, ama bunu kendince başka bir tanımla
getiriyor ki yüksek güvenlikli sağlık kurumları. Yüksek güvenlikli sağlık kurumları yeni
yasada yer alan en önemli değişiklik ve hekime farklı sorumluluklar da getirebilecek,
ama bir taraftan da bazı imtiyazları ortadan kaldırabilecek bir tanım. Bu özellikle
İngilizce konuşulan ülkelerde ve Avrupa’nın birçok ülkesindeki maksimum security
hospital ya da security hospital dedikleri özel bazı branş hastanelerin oluşmasına yol
açan bir madde. Hasta hakları açısından hatta hekim hakları açısından kendi içinde
bazı sıkıntılar doğuruyormuş gibi gözükse de, aslında mevcut Batılı uygulamalara ve
yaygın uygulamalara çok yakın bir uygulama, ben bunu kendi adıma olumlu
buluyorum, tabii yapılanması uygun şartlarda olursa.
Bu kişinin hangi şartlarla ne şekilde çıkartılacağı zaten söyleniyor, bunu da 7.
maddeyi hukukçuların daha fazla olacağını düşündüğüm bir toplantı olduğu için
özellikle vurgulamak istiyorum, kendimi de öyle hazırladım, hatta bu maddeyi buraya
sırf 7. madde için koydum denebilir. Bu cümleden ne anlaşıldığını ben yaklaşık 2
yıldır soruyorum, Adli Tıp ve Yargıtay toplantıları da dahil olmak üzere, suç işleyen
alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilerin güvenlik tedbiri olarak
43
alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda
tedavi altına alınmasına karar verilir. Yani bu cümleden benim anladığım şu:
Sözgelimi eroin bağımlısı birisi bir adam öldürdüyse bunu önce bir kere alkol ve
uyuşturucu, uyarıcı madde bağımlılığına özgü sağlık kuruluşunda tedavi ettirelim.
Peki, gayet de mantıklı olabilir bu, yani tıbbi ilkelere uygun gözüküyor, önce tedavi
etmen gerekiyor, bu kişi hasta, bağımlı. Cümle devam ediyor: Bu kişilerin tedavisi
alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulmalarına kadar
devam eder, peki, yani kurtulmazsa 10 yıl orada duracak. Öyle ya, böyle anlıyorum
ve devam ediyor, bu kişiler yerleştirildikleri kurumun sağlık kurulunca bu yönde
düzenlenecek rapor üzerine mahkeme, hâkim kararıyla serbest bırakılabilir. Yani
herhalde başka bir şey kastediyor diye düşünüyorum, lütfen bana yardımcı olun.
Şimdi yasada biraz sonra konuşacağım üzere aslında çok önemli bir değişiklik
var, mantık değişikliği var ki geçmiş yasadaki uyuşturucu kullanıcılarıyla ilgili bakış
tarzı bütünüyle değişmiş durumda, bütünüyle değişmiş durumda ve yasa koyucu bu
mantıkla diyor ki: Artık uyuşturucu kullanıcılarını ben hasta olarak kabul ediyorum.
Bunu net olarak tarif etmiş durumda, bu mevcut tıbbi bakışa oldukça yakın ve bizi
gülümsetiyor, fakat işin içinden çıkarken bu 7. maddede olduğu gibi bazı karışıklara
da sebebiyet veriyor. Bu benim hukuki kefalet, adalet duygusu, yaptığım iş, sadece
bilirkişilik gibi işin getirdiği adalet etme hizmet etme inancımla ilgili ağır rahatsızlıklar
yaratan bir fıkra diye düşünüyorum. Ben bunu şöyle yorumluyorum, eğer sorarlarla
onu söyleyeyim: Serbest bırakılabilirden kasıt hastaneden serbest bırakılabilirdir,
hapishaneye götürülecektir, ama bu da tuhaf, demek ki buradaki hastaneleri bir çeşit
insanların zorla tutulduğu yerler olarak algılıyor kanun koyucu, yani bağımlılık tedavi
merkezleri demek ki sonunda insanların serbest bırakılacakları birtakım üniteler.
Tabii henüz çok fazla bu suçla karşılaştığımızı söyleyemem, ama 76 ve daha
sonra hayata karşı suçlarla ilgili özetleyeceğim şimdi bunu da, bu eski 454. maddede
bir değişiklik yapılmış ve birazcık daha ayrıntılı tarif edilmiş. Uygulandığını hiç
zannetmiyorum, hiç uygulandı mı bilmiyorum, yani mevcut uygulama sırasında 454.
maddeden bir kişi hüküm giydi mi, hiç bilmiyorum, ben yaklaşık 20 yıldır bilirkişilik
müesseselerinde çalışıyorum, bu nedenle bir dosyanın bana geldiğini görmedim.
Ancak yine de derslerde anlatıyoruz, intihara teşvik ve ikna, vesaire, vesaire, tabii bu
44
suçtan savcılık bir soruşturma açabilir, ama sonuçta bir ceza almış kişiyi
hatırlamıyorum. Belki bu ortak intihar eden tarikatlarla ilgili, Amerika’daki gibi, şimdi
fantastik gelen bazı şeylerde belki kullanılabilir bir şeydir, onu hâlâ tutmayı tercih
etmişler. Ben burada vücut dokunulmazlığına karşı suçlarda birtakım sıkıntılar
olduğunu düşünüyorum, bunu geçeceğim, tariflerin çok kötü olduğunu, ancak bizim
bunlara bir şekilde uyum gösterdiğimizi söyleyeceğim.
Madde bağımlılığıyla ilgili çeşitli maddeler var, işte burada uyuşturucu ve
uyarıcı maddeler diye bir şey getirmesi önemli oldu, ancak hâlâ kanun koyucunun
demeyelim de mahkemelerin tutum ve davranışlarında şu sıkıntıyı görmek mümkün:
Biliyorsunuz ki madde kullanımı, zararlı kullanımı ve bağımlılığı çok yaygın bir konu,
tüm dünyanın başına illet bir konu, eskisi gibi esrardı, afyondu ya da …… türevleriydi,
kokaindi gibi birkaç maddenin etrafında dönen bir husus değil. Her yıl yeni birçok
madde piyasaya sürülüyor ya da piyasaya sürülmesi bir tarafa bazı maddeler,
piyasada varolan maddeler, örneğin tıbbi amaçla kullanılan bazı druglar aslında
istismar da edilebiliyor ve bunlara her yıl yenileri ekleniyor. Birleşmiş Milletler de bu
konuda çalışan, örgütler de aslında iki yılda bir önemli listeler yayınlıyorlar, ama hâlâ
uyuşturucu uyarıcı maddeden ne anladığını kanun koyucunun tam olarak bilmiyoruz.
Bunu tarif etmiyor, bu konuda bir atıf da yok henüz, Yargıtay da bu konuda netleşmiş
cevabı, en azından benim zihnimde net bir cevabı verebilmiş değil, çünkü
uluslararası piyasada her yıl yeni bir madde çıkıyor, örneğin bizim 5. İhtisas Kuruluna
bu madde uyuşturucu mudur diye soruluyor, 20 yıldır uyuşturucu maksadıyla
kullanılan bir madde bu, ama mahkeme o maddeyle ilgili olarak dava açmakta çok
güçlük yaşıyor ve hatta tersi durumlar da oluyor. Tabii burada hekimlere madde
imaliyle ilgili önemli bir sorumluluk geliyor, bunları geçeceğim.
Şöyle bir şey daha var: Şimdi 191’in 1. maddesi: Kullanmak için uyuşturucu
veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden, bulunduran, vesaire diye gidiyor, 2.
maddede diyor ki, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanan kişi hakkında serbestlik
tedbirine, denetimli serbestlik, hükmolunur. Şimdi kullanmak için uyuşturucu ve
uyarıcı madde satın alan, kabul eden, bulunduran kişi hapis cezasıyla cezalandırılır,
ancak denetimli serbestliğe hükmolunur. Peki, yanında bulundurduğu miktar bir çuval
esrar; 191/1’den savcı davayı açmış, diyor ki ben içmek maksadıyla bulunduruyorum.
45
Bu işin içinden çık diyor, yani 4. Kurulun önüne gelen dava böyle bir dava, nesinden
çıkayım, siz işte bana tedaviye göndereceksiniz, bana ne soruyorsunuz ki, ben
kullanıyorum diyorsa kişi bilirkişiye sormanız gereken bir durum yok. Yok, bu esrar
kullanıcısı mı değil mi? Hadiseden geçmiş yaklaşık 15 ay, üstünden geçmiş 15 ay,
kan tahlili yapsanız ne bulacaksınız, başka bir şey yapsanız ne bulacaksınız, işte
genel öyküsünden dedektiflik yaparak, başka tıbbi takip ve tedavileri var mı, işine
devam edebiliyor mu, vesaire gibi durumlarla bunu yorumlamaya çalışıyoruz.
Sıkıntılı, bu bilirkişiler açısından oldukça sıkıntı doğuran bir durum oldu, sanıyorum ki
bir değişiklik yapacaklar, öyle gözüküyor.
Denetimli serbestlikte işte bir sorun daha çıktı, şimdi AMATEM’de, kısaca
AMATEM olarak bilinen bağımlılık tedavi merkezleri var biliyorsunuz, bu kişiler
buraya tedavi maksadıyla gönderiliyorlar. Yani eroin bağımlısı biri mahkeme kararıyla
Bakırköy AMATEM’e tedavi maksatlı gönderiliyor ve falanca hekim, ismi Ahmet,
bilmem kim, bu kişinin tedavisini üstleniyor ve sürdürüyor. Tedavisini üstlenmesi ve
sürdürmesi yetmiyor, denetimli serbestlik memurlarına ki bunlar Adalet Bakanlığına
bağlı memurlar belirli aralıklarla kişinin madde kullanıp kullanmadığıyla ilgili rapor
veriyor. Yani hastanın aleyhine olabilecek bir durumu ihbar ediyor, tabii Tabip
Odasından Halit Bey burada mı bilmiyorum, kimse var mı şu anda, yani tedavisini
üstlendiğiniz birisiyle ilgili oldu ya aklına esti o gün tedavi sürecinde bir şekilde bir
madde kullandı. Çünkü bu çok uzun süren, zahmetli bir tedavidir ve zaman zaman
rölapslar olur, tekrar kullanmaya başlar, tekrar bırakır, vesaire. Öyle olduğu zaman da
mahkeme onu içeriye atacak, niye bana haber vermedin deme sorumluluğuna sahip,
çünkü mahkeme haklı olarak seni ben görevlendirdim diyor. Tedaviye ara verdi mi,
bak madde bulmuşlar, yok vermedi, aslında sadece arada bir kere kullanmış, bu
tedaviye ara verdiği ya da farklı davrandı diye düşünülmez, mahkeme o ne demek
diyor ki gerekene uygun davranmaması halinde cezası infaz ediliyor. Açıkçası
hekimin burada etik ilkeler, tedavi ilkeleriyle hukuk arasında bir yere yine sıkıştığını
düşünüyorum, tabii infaz kurumları ayrı bir mesele.
Şimdi tüm hekimler ve sağlık çalışanları için uygulamaya başlayalı neredeyse
üzerinden iki yıl geçecek, 1 Haziran 2005’di doğru hatırlıyorsam, 1,5 yıl geçti, ondan
öncesi de bir altı ay ön hazırlığımız oldu aslında, çıktı çıkacak, çıktı çıkacak, neydi
46
tasarı, vesaire diye, kabaca bizim 2 yıllık bir oryantasyonumuz oldu, ama ne
durumdayız diye size bir özetlemek istedim. Bir kere bu işle uğraşan birimleri şurada
sıralıyorum: İşte ister male practice konuları olsun ister başka konular olsun hepsiyle
ilgili ruh sağlığıyla ilgili konularda bu yapılan işin içine bir noktada giriyor ve kabaca
görev akış şeması da olayın olduğu aile ve yakın çevreden başlayarak okul,
SEHAÇEK, polis, mahkeme, birinci basamak hekime gidiyor, uzman hekime gidiyor,
sonra raporlama yapılıyor, mahkeme sıklıkla, çok büyük bir sıklıkla bunu yeterince
aydınlatıcı bulmuyor, o zaman uzman kurul ve hastaneye gönderiyor, branş
hastaneleri ya da üniversite hastaneleri gibi ki bunlar ruh sağlığı hastaneleri gibi,
genellikle orada da ikna olmuyor, Adli Tıp Kurumu Başkanlığına 4. İhtisas Kuruluna
geliyor, yine de işin içinden çıkmazsa ki çok nadir Genel Kurula kadar gidiyor, burada
uzun bir raporlama sürecinden bahsediyoruz. Nihai karar sonrası da Sağlık
Bakanlığının ruh sağlığı hastanelerine gönderiliyor ve kişinin sosyalizasyonu
sağlanıyor.
Şimdi aslında görev akışında bu kadar fazla kurum yer alıyor, tüm bu süreç,
bilirkişilik süreci içinde ve bunların önemli bir kısmında hekimler ve diğer sağlık
personeli ön plandalar. Tabii ki sivil toplum örgütleri, baro türlü şekillerde sürece dahil
oluyor ve sağlık çalışanları açısından alan uygulayıcılığında özellikle uzman
hekimler, Adli Tıp uzmanları başta gelmek üzere, psikiyatri uzmanları, çocuk ergen
psikiyatrları, çok daha az sayıda, ama işin içinde oluyorlar, nörologlar ve diğerleri ve
pratisyen hekimler. Pratisyen hekimler çok önemli, çünkü bu hizmetin neredeyse
yüzde 40’ını, yarıya yakınını onlar veriyor. Ayrıca çocuk mahkemelerine bağlı çalışan
psikologlar, pedagoglar gibi şu anda sağlık personeli sınıfında gösterilen grup geliyor,
sosyal hizmet uzmanları inceleme raporlarıyla sürece katılıyor ve çok az sayıda
bulunan bazı adli bilimlerle ilgili mastır ya da doktora yapmış uzman da bazen sürece
katılıyor, tabii ki üniversite ve öğretim üyeleri de var.
Şimdi birkaç senaryo yazmak istiyorum, acaba genel sağlık sigortası bu
konuda ne yapacak diye de hakikaten merak ediyorum. Şimdi sadece ve sadece
Ceza Kanununu ilgilendiren muayenelerde yıllara bağlı olarak tabii ki gelen sayıya da
bağlı olarak ciddi derecede akıl hastalığı saptananların oranı yüzde 5’le 17 arasında
değişiyor, bu ülkelere bağlı olarak da kabaca bu durumda. Bizim ülkemiz için bir
47
projeksiyon yaparsak en iyimser tahminle yılda yaklaşık 1000 ciddi ruhsal hastalığı
olan kriminalle karşı karşıyayız demektir, ortada yüksek güvenlikli bir sağlık kurumu
bile henüz yok. Bunun için Ankara’da birtakım çalışmalar yapıldığını duyuyoruz,
herhalde Sağlık Bakanlığı bir şeyler yapmaya çalışacak, her yıl yeni vakalardan
bahsediyoruz. Bu arada konunun bir parçası olarak kanunla ihtilaf düşmüş çocuk
sayısında da ciddi artışlar var ve bunların büyük bir kısmı devamlı ve sürekli, küçük
bir oranı sadece devamlı ruhsal ve sosyal yardım alabiliyor ve Sağlık Bakanlığının
ruh sağlığı hastaneleri kapasitelerinin çok ciddi bir kısmını adli servis için
kullanıyorlar. Bu müşteri memnuniyetine dayalı hizmette onlar için büyük bir külfet
konumunda, çünkü bir getirisi yok. Uzun yıllar boyunca yatan bazı akıl hastalarının
tüm giderlerini tam anlamıyla Bakanlık kendi cebinden karşılıyor.
Yani burada bazı rakamlar veriyorum, çok önemli değil, işte sonuçta ne
oluyor? Bazı ruh sağlığı hastaneleri artık gerçekten ciddi akıl hastalığı olduğu halde
hastayı sırf yatırmamak adına birazcık böyle derlenmiş toplanmış gözüküyorsa, idare
edebilir görüyorsa hemen şifa tanısı koyuyor ve hatta akıl hastası değildir raporu
vermeye başladılar. Yani cezai sorumluluğu etkileyecek düzeyde akıl hastası değildir.
Sosyal takip sistemleri o kadar yetersiz ki, çünkü normalde bu hastaların belirli
kontrollerinin olması gerekiyor, unutmayalım ki bunlar hâlâ belirli bir açıdan adalet
mekanizmasının velayeti altındaki kişiler, çünkü 57. madde ona işaret ediyor,
tehlikeliliği tekrar ortaya çıktığı anda bu kişi mahkeme kanalıyla hastaneye
gönderilecek diyor, ama böyle bir şey yok. Adli ve kovuşturma örgütleri takibe katkıda
hiç, ama hiç etkili değiller, katılmıyorlar bile ve bazı ruh sağlığı hastaneleri kriz
dönemindeki müdahale dışında, yani tedavi de değil, hekimlere has bir sıkıntı bu,
yani uzun süreli rehabilitasyon çalışmalarını neredeyse hiç yapmıyorlar. Öyle
gecikmeler oluyor ki ciddi bir akıl hastası aslında o sırada hastanede olması
gerekirken aylar boyunca tutukevinde, tutuklu bulunmuş bir hücrede idare edilmeye
çalışılır halde karşımıza getiriliyor. Bu şartlar altında hatalı raporlama riski çok artıyor,
çocuk hakları açısından olup bitenlere bir şey söyleyemiyorum bile, çünkü adalet
mekanizması içinde neresinden tutsanız elinizde kalıyor ki akıl hastalarıyla ilgili
olarak medeni hukukla ilgili sorunlardan, finanssal istismarlardan, hükümlülerin sağlık
hizmetlerinden faydalanması, tıbbi hata, tanıklık ehliyeti gibi konulardan söz bile
etmedim, rakamlar korkunç.
48
Niye bu kadar kötü durumdayız, yani çalışanlar olarak niye bu kadar sıkıntıda
hissediyoruz ve neden sistem de o kadar iyi yürümüyor? Olası sebepleri şöyle
özetleyebilirim: Kurumlar arası işbirliği hiç parlak değil ve yasalar genelde yeterli
bulunduğu -ki bunu söyledim, bazı konularda oldukça yeterli geliyor, bu benim kişisel
fikrim- alanlarda uygulama birimlerinin yetersizliği söz konusu ve kriminal akıl
hastalarına bakıştaki merkezi niyet, yani hani vazgeçtik bir ulusal sağlık
politikasından, bir çocuk politikasından, bir akıl sağlığı politikasından, kriminal akıl
hastalarıyla ilgili bir niyet tanımlanabilir ya da hiç olmazsa çerçevelendirilebilir ki bu
varmış gibi bir niyettir. Bu herhangi bir partiyle ilintili dahi olmadan o kadar değişken
ki bazen kişilerin sadece tutum ve tavırlarına bağlı bir şekilde gidiyor. Teknolojik
alanlar zaten yeterince kurulmamış ve bu konuyla ilgili kamuoyunun farkındalığı çok
az, açıkçası kaç yıllık hükümet, cumhuriyet hükümeti, kabaca sayısını şu anda 5 bin
civarında olduğunu tahmin ettiğim belirli oranda tehlikelilik yaşayan kriminal akıl
hastasının takip ve tedavisini yapamayacak durumdadır. Maksimum bu kadar ki bu
cumhuriyet hükümeti ne şartlarda sıtma redakasyonu yaptı, ne şartlarda tüberkülozla
başa çıktı, ne şartlarda leprayla başa çıktı, sildi kazıdı, bunu anlayamıyorum. Yani
anlıyorum da, anlayamıyorum.
Sivil toplum kuruluşlarını bu konuda çok yanımızda göremiyoruz ya da görsek
de devamlılıkları çok fazla yok ve hizmet içi hekimlerle ilgili birçok sorun var. Tıp
eğitiminde bazı sorunlarımız var, sebeplerden en önemlisi de belki uzun süreli ve
pahalıya mal olan hizmetlerdir Sayın Sütlaş konuşurken onu düşündüm, çünkü en
büyük sıkıntının burada odaklandığını düşünüyorum, bunun para vereni belli, bu
hizmetin para vereni devlet ve dolayısıyla uzun süreli ve pahalı bir hizmet aslında,
bunu mümkün olduğunca aza mal olacak şekilde organize edecek çözümler üretmiş
şimdiye kadar, gerçek olarak bu niyeti ifade etmese de her türlü uygulamada bunu
hissetmek mümkün oluyor. Genel sağlık sigortası sisteminde bu niyetin daha da
belirgin olarak kendini açığa çıkaracağını düşünüyorum, sadece çocuklarla ilgili değil,
ama akıl hastalarıyla ilgili takip ve tedavide hele hele işin içine hukuki süreçler de
girmişse büyük sıkıntılar olacağını düşünüyorum, zaten bu hizmetleri normalde
sigorta sistemleri giderleri karşılamaz biliyorsunuz, belirli bir süresini karşılar sadece,
işin içinde güvenlik zorunluluğu gibi bir şey var, maliyeti arttırıyor ve ne yazık ki bu
alanda çalışan biz hekimlerle diğer bilirkişiler için aslında pis işleri halleden bir çeşit
49
ucuz işgücü olarak görme eğilimi var. Burada hukukçuları kastetmiyorum,
kamuoyunu kastediyorum, alan profesyonelleri sosyal toplumla ilişkilerin de
marjinalize ediliyorlar gerçekten, öğretim üyesi bir meslektaşımın çocuğuna ilkokulda
baban ne iş yapıyor diye sormuşlar. Ölü kesiyor diyor, yani aslında mesleğin
kendisinin getirdiği bir zorluk var, bunu da bilerek işin içindeyiz, ama özlük hakları ve
ücretlendirmede zaten riskle orantılı hiçbir şekilde olmayan bir politika hâkim, yani
kurul muayenesi yapıyoruz, adam tabancayla geliyor, vesaire, vesaire. Ancak tüm
bunlara rağmen işte böyle adli birimlerle ilgili çalışanlar olarak hep buradayız,
Baronun şimdiye kadar hep sıcak ilgisini gördük ve aslında tüm Adli Tıp toplantılarına
Baroyu da neredeyse bir usul olarak ve bir taraf olarak davet ediyoruz, temsilen
birçok kişi katılıyor. Yani adalet için hizmet etmeye çalışan biz hekimlerle sağlık
personelleri aslında bayağı sıkıntıdayız ve üstelik biraz önce tartışılan male practice
konusunun da yükü sırtımızda. 3. İhtisas Kurulumuz bu konuda sürekli yeni
teamüllerle konuyu ele alıyor ve hekimlerin de aslında baskısı altındayız, hâkimlerin
de baskısı altındayız, bu kadar efendim. Teşekkür ederim.
Av. NURİ KARAHAN- Teşekkürler Sayın Oral Hocam. Şimdi TCK’da sağlık
çalışanlarıyla ilgili hükümlerin değerlendirilmesi başlıklı sunumu için Sayın Yardımcı
Doçent Doktor Özlem Yenerer Çakmut’a söz veriyoruz. Buyurun Hocam…
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Teşekkür ediyorum Sayın
Başkan, ben öncelikle bu toplantıdan dolayı, ayrıca benim de burada katılmama bir
şekilde vesile olmalarından dolayı hem Baro çalışanlarına hem de değerli hocalarıma
teşekkürlerimi iletiyorum, ayrıca sizlere de, bütün katılımcılara ve hocalarıma hoş
geldiniz diyorum. Şimdi benim konum tabii Türk Ceza Yasasında sağlık çalışanlarıyla
ilgili hükümler ve bunların değerlendirilmesi, tabii bu 300 küsur maddelik bir yasa ve
o yasanın hemen hemen her maddesi de elbette ki diğer insanlar gibi sağlık
çalışanlarıyla da ilgili. Dolayısıyla da ben özellikle burada zamanı iyi kullanabilmek
için ilgili maddeleri vurgulayıp üzerinde konuşulması gerekenler açısından konuyu
biraz daha irdeleyeceğim, ama daha sonra sorularla herhalde biraz daha açabiliriz.
Hukuk ve tıp tabii birbirinden ayrılmayan iki dal, bu kesin, her ikisi de en
azından tıp mesleği mensupları açısından da baktığımızda sonuçta tabii insanla
50
ilgileniyor, biri ona sağlık verirken diğeri belki de haklarını, kabaca bir tabirle
söyleyelim haklarını kullanmasını sağlıyor, sağlıklı bir insanın haklarını kullanmasını
sağlıyor. Doğal olarak da hepsi bir yandan hak ve yetki verirken bir yandan o hak ve
yetkinin kullanımı için ortaya fırsat ve imkân çıkarmış oluyor, tabii sağlık
çalışanlarının yaptığı görev elbette ki çok çok önemli, hepimiz için çok çok önemli,
ama sonuçta yasalar hepimiz için olan yasalar ve bu yasalar karşısında hepimiz
doğal olarak boynumuzu eğmek zorundayız, kötü yasa bile yasasızlıktan iyidir
mantığıyla baktığımız da en azından dediklerine uymak gerekiyor, ama elbette ki her
yasada olduğu gibi bu yasada oda eleştirilecek taraflar var. Üzerinde açıklanması
gereken, durulması gereken taraflar var, şimdi ben zamanı da iyi değerlendirmek
adına sağlık çalışanlarını ilgilendiren hükümlerden bahsetmek istiyorum, çünkü
genellikle bu tip çalışmalarda tıbbi müdahale ve tıbbi müdahalenin hukuka
uygunluğundan
bahsedilir,
arkasından
konuya
girilir,
ama
bizim
burada
söylediklerimiz zaten hep tıbbi müdahale anlamında yapacak olan sağlık çalışanın
gerçekleştireceği müdahalenin hukuka uygunluğundan bahsederek, hareketle
düşünüyoruz ve söylüyoruz. Tıbbi müdahalenin ne olduğu, şartlarının ne olduğu,
nasıl hukuka uygun olduğunu genel olarak hepimiz biliyoruz. Elbette ki tıp mesleğini
icraya yetkili kişi olacak, kanunen öngörülmüş amaç ve şartlara uygun olacak, belirli
koşullar da yerine getirilecek, rıza olacak, o rıza aydınlatılmış bir şekilde alınmış
olacak ve benzeri. Bunlar hukuka uygunluk şartları, bu kapsam çerçevesinde
söylediğimiz hükümleri düşünmemiz gerekiyor, çünkü bu müdahale hukuka uygun
olmazsa zaten söylediğimiz, biraz sonra söyleyeceğimiz hükümler çerçevesinde her
halükarda sorumluluk doğacaktır. Ancak biz hukuka uygun müdahale sonrasında
acaba hekimin yine sorumluluğu olabilir mi, olamaz mı konusunun tartışmasına belki
de girmek durumundayız.
Şimdi tabii ki tarihi süreçte elbette ki özellikle hekimlerin sorumluluğu hiç eksik
olmamış, Hammurabi Yasalarından tutun da bugüne kadar gelişerek, artarak ceza
yasalarında yer almış, bu sadece hekim için de değil, sağlık çalışanlarının bütünü
için. Şimdi bugün baktığımızda Türk Ceza Yasasındaki durum Ceza Yasamız iki
bölüm, iki kitap halinde toparlanmış, 2005’den itibaren yürürlüğe giren Ceza
Yasamız, bundan önceki biraz daha farklı sistemdeydi, ama öncelikle 1. maddeyle
75. madde arasında bir genel hükümler bölümümüz var. Bu bütün suç tiplerinde
51
uygulanan genel teoriyi belki de ortaya koyan esasları içeren hükümler, onun dışında
da diğer bölüm, ikinci kitabımız da 76. maddeden devamı özel hükümleri düzenleyen
bölüm, suç tiplerini düzenleyen bölüm. Dolayısıyla da suç tiplerinden önce o genel
hükümlerde özellikle sağlık çalışanlarını ilgilendiren konular var, bunlar her suç tipi
için uygulandığı için sağlık çalışanları, meslek mensupları için de özelliğini ifade eden
bazı kurumlar var, bu kurumlardan bahsetmemiz gerekiyor, özellikle de 1. oturumda
olası kasta ilişkin çok tartışmalar çıktı, işte o da birinci bölümde, o genel hükümler
bölümünde yer alan esaslar.
Bunları teker teker ifade edip arkasından da değerlendirmesini yapayım,
maddeleri okumayacağım, çünkü çok uzum maddeler ve zaman da alır. Özellikle 21.
madde, olası kasta ilişkin kast ve olası kastı düzenleyen madde, hekimlerin kafasını
çok fazla karıştıran, sağlık mesleği mensuplarının da kafasını çok fazla karıştıran bir
hüküm, olası kasta ilişkin tanımın verilmiş olması ve doğal olarak, oradan
yararlanarak özel hükümlerde söyleyeceğimiz ihmal benzeri suç, insan öldürme ve
yaralama suçları açısından önem ifade ediyor. 22. madde taksirle ilgili düzenleme, 23
neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, 24, 25 ve 26. maddeler hukuka uygunluk
sebepleri, bunların neler olduğunu söyleyeceğim ve özellikle de 53. madde, hak
yoksunluğuna ilişkin, güvenlik tedbirlerinde hak yoksunluğuna ilişkin özel hüküm.
Şimdi bu maddelere hem biraz değinip hem de açıklamalarını yapmamız gerekirse,
değerlendirme açısından neler söyleyebiliriz bunlara bakmamız gerekirse öncelikle
bir 21. maddeden bahsedelim ve 22. maddedeki durumla, taksirle bunu
karşılaştıralım.
Şimdi hekim aslında yaptığı faaliyette temel olarak biz kasten hareket ettiğini
düşünmeyiz. Yani hekimin yaptığı iş zaten riskli bir iş, izin verilen risk çerçevesinde
elbette ki riskleri içinde barındıran bir iş. Her zaman ölüm tehlikesi olabilir, her zaman
yaralanma tehlikesi olabilir, her şey hukuka uygun gitse bile, ama o riskine rağmen
devlet yine de bu faaliyetin yapılabilmesi için teşvik eder, eğitim alanlarını kurar,
hekimleri mezun eder ve onlara çalışma imkânları tanır, zaten bundan kaçınmaya
imkân yoktur ve o riskleri de göze alan hasta ya da diğer kişiler kuruma gittiklerinde,
anlaştıklarında güven ilişkisi, kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde o
52
kurumdan hizmet alırken o riskleri de bilerek alır, ama tabii hukuka uygun bir
müdahalenin de o seyrinin ilk baştaki özelliklerin taşınıyor olması şartıyla.
Kasten hareket ettiğini, yani bir sağlık çalışanının bilerek ve isteyerek hareketi
de neticeyi de bilerek ve isteyerek hareket ettiğini ve bu şekilde insanı öldürmek için
ya da yaralamak için çalıştığını düşünmek gerçekten biraz çok ütopik olabilir, hani
böyle bir şey olmaz mı derseniz, evet, olabilir. Bir hemşire bilerek ve isteyerek
iğnesini yapması gerektiği halde, bildiği halde daha önce yaşanan olaylardan dolayı
kin duyduğu bir insanın ölmesi kastıyla hareket etmez mi? Olabilir, tabii bunlar da
yaşanmayacak olaylar değil, ama böyle bir şey gerçekten çok daha zor, her sağlık
çalışanı için bunu söylemek mümkün değil, herhalde yargı kararlarına da böyle bir
şey yansımamıştır ya da yansıması çok zordur. Çünkü mesleğin gereği ve amacı bu
değil, etik kurallarına aykırı, ama yasanın 21. maddesinin 2. fıkrasında olası kasttan
bahsediyor yasa koyucu ve bizim öğretide tanımsal anlamda eksikliği olan madde ve
eleştirilerin veya endişelerin çok büyük bir kısmı buradan kaynaklanıyor. Şimdi orada
2. fıkrada dendi ki kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini
öngörmesine rağmen fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Burada bir eksiklik var,
eksiklik de şu: Bunu öngörmesine rağmen, yani neticenin gerçekleşebileceğini
öngörmesine rağmen kabullenip hareketlerine devam etmesi gerekiyor, yani biz buna
olursa olsun kastı diyoruz, olsun, ölürse ölsün, ben bunu görüyorum, biliyorum, ama
buna rağmen yine de hareketlerimi yapmaya devam ediyorum, olursa o da benim
kabulümdür diyorsanız eğer bu şekilde hareket ve netice açısından kastınızdan
bahsedip olası kasttan sorumlu tutulmanız söz konusu olabilir. Tabii o eksiklik daha
sonra bilinçli taksirle aradaki kavram tartışmasına sebep oldu ve hekimlerin
endişelenmesinin sebebi de bu, çünkü bilinçli taksire ilişkin 22. maddedeki
düzenlemede de benzer nitelikte bir kavram var ve örneklerde de bir kavram
kargaşasını yaratacak benzetmeler olduğu için insanların kafası karışıyor.
Deniliyor ki, bilinçli taksire ilişkin olarak da öngördüğü neticeyi istememesine
karşı neticenin meydana gelmesi halinde. Her ikisinde de öngörü var, evet, ama
bilinçli taksir açısından kesinlikle istememe söz konusudur, ama gereken önlemi
almaması var. Oysa olası kastta olursa olsun, netice de olsun, yani istememe
konusunda böyle bariz bir irade yok, o yüzden 83. maddeyi ve onunla bağlantılı
53
olarak yaralamanın da ihmali suçla işlenmesinde 88. maddeyi değerlendirirken
eminim ki ben hâkimler tabii ki bunu göz önüne alacaklardır. Çünkü yerleşmiş
öğretideki bizim hep söylediğimiz esaslar çerçevesinde kanunilik ilkesi tabii ki var, biz
olası kastı da öğreti açısından eski yasada böyle bir tanım olmasa bile söylüyorduk,
vardı, hareketin şekli bakımından vardı, sorumluluk doğurabilecek nitelikte, ama bir
tanım geldi. Ancak ben hiçbir şekilde sanmıyorum ki hâkimler Yargıtayın yerleşmiş
içtihatlarının dışında farklı bir şekilde hekimleri bilinçli taksirle işlemiş olduğu bir fiil
yerine olası kasttan sorumlu tutsunlar, bunu mutlaka yargı kararlarıyla yerli yerine
oturtacaklardır, ama tabii bu bir kafa karıştırmaya sebebiyet verici bir eksiklik.
Bunun aslında yasada belki bu şekilde düzenlenmiş olmasında faya vardır, bir
kelimenin konulmuş olması, yani öngörmesine rağmen kabullenerek fiili işlemesi,
diğerinde öngörmesine rağmen istememesi, onun ayırımını yapacak olan elbette ki
içtihatlar ve yargı ya da öğreti, ama tabii bunun olmaması çok büyük bir pürüz olarak
karşımıza çıkıyor. Şimdi taksir her zaman olabilir, kişi neticeyi öngörmesi gerekirken
öngörmemiştir, gerçekleşir veya öngörmüştür, ama istemez, ama yine gerçekleşir,
fakat sadece bu neticenin meydana gelmiş olmasıyla, sırf netice meydana geldi diye
kişiyi
sorumlu
tutmamız
mümkün
değildir.
Çünkü
çağdaş
hukuk
objektif
sorumluluktan uzaklaşmış durumda ve bizim yeni ceza yasamızda da bu temel
üzerinden bir hareket söz konusu, biz sübjektif sorumluluk esastır diyoruz. Fiili failin
yapmış olması yeterli değil, fiili yaparken kusurlu da olması gerekir, ikisini bir arada
arayacağız. Dolayısıyla bir neticeyi eğer harekete bağlayabiliyorsak, failin hareketine
bağlayabiliyorsak ikinci aşamayı da ele almamız gerekiyor, o da fail bu fiili yaparken
kusurlu mudur, kasti ya da taksir derecesinde bir kusuru var mıdır, bunu da
araştırmak zorundayız. Dolayısıyla da cezaların şahsiliği prensibini bu çerçevede
düşünmek zorundayız ki anayasal bir hüküm, Türk Ceza Yasasının da ilgili
hükmünde var, 20. maddede cezaların şahsiliği var.
O yüzden bu ikili aşamadan geçtikten sonra bir insanın sorumlu olup
olmadığını belirlemek zorundayız ki sağlık çalışanları için bu hayli hayli böyledir. Sırf
o mesleği yapıyor diye onu her meydana gelen neticeden sorumlu tutmanız mümkün
değil, olamaz zaten, çünkü o meslek riskleri büyük ölçüde içinde barındıran bir
meslektir. Risklerin olamayacağını düşünemezsiniz, her şey hukuka uygun gider,
54
ameliyathanede kişi ameliyat masasında kalabilir, her şey hukuka uygundur, rıza da
vardır, aydınlatılmıştır da, tıp kuralları çerçevesinde harekete ediyorsunuzdur, tıbba
uygun şartlar içerisindesinizdir, siz ekibinizi kontrol etmişsinizdir, şef olarak
sorumluluklarınızı yerine getirmişsinizdir, ama çıkabilecek bir endikasyon o kişinin
ölümünü sonuçlayabilir ya da yaralanmasını sonuçlayabilir. Oraya giden hasta zaten
güven ilişkisi ve kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde vücudu üzerinde
tasarruf yapmanıza izin vermiştir, buna rıza göstermiştir, hekim de bu rıza üzerine o
fiili icra ediyordur, dolayısıyla da bu noktada çok dikkat etmek gerekiyor. Ancak belki
biraz daha kanunilik ilkesi çerçevesinde üstüne basmakta fayda var, 83 ve 88
açısından böyle bir sorun ortaya çıkabilir, o yüzden bilinçli taksirle olası kast
arasındaki ayrımın bu nitelikte çok iyi değerlendirmek gerekiyor.
Aynı esas neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından da, biraz önce
söyledim, biz sübjektif sorumluluğu kabul ediyoruz, artık sadece fiili failin yapmış
olması yeterli değil, failin sonuç açısından, hareketi açısından, meydana gelen netice
açısından kusurlu olması gerekiyor. Eğer kusurluysa ağırlaşmış neticeden de
sorumlu olabilir, ama kusursuzsa ağırlaşmış neticeden sorumlu olduğunu söylemek
mümkün değildir. Onun dışında gelelim genel hükümler açısından hekimleri de
ilgilendirecek diğer bir olaya; o da hukuka uygunluk sebepleri. Şimdi yeni yasamızda
eski yasada olan hukuka uygunluk sebeplerinin yanında yazılı olmayan, ama bizim
öğretide kabul ettiğimiz birtakım sebepler vardı, işte yasa ilgilinin rızası diyor, hakkın
icrası, biz ona mağdurun rızası da diyoruz aynı zamanda, bu zaten bizim kabul
ettiğimiz ve öğretide de söylediğimiz bir hukuka uygunluk sebebiydi, sizler de,
hukukçu olan meslektaşlarımız da mutlaka biliyor, ama hakkın icrasında hekim
hakkını icra ediyor ve ilgilinin rızası, üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir
hakkına ilişkin olarak rıza gösterdiyse hekim yaptığı fiilden, en azından sonuçlarından
sorumlu olmayabilecek, şimdi bu yazılı hale geldi, bu aynı zamanda kanunilik
açısından önemli bir gelişmedir. Fakat rıza her tıbbi müdahalede o tıbbi müdahaleyi
hukuka uygun hale getirmeye yetmiyor, dolayısıyla da eğer o tıbbi müdahale için
sağlık çalışanının yaptığı fiil için yasanın öngördüğü ek koşullar varsa, o ek koşulların
da mutlaka yerine getirilmesi gerekiyor. Yaş gibi kriterler olabilir, hangi kurumda o
fiilin yapılacağını düzenleyen kriterler olabilir, dolayısıyla rızanın dışında ek birtakım
55
koşulların arandığı birtakım müdahaleleri görüyoruz, o müdahalelerde bunlara dikkat
etmemiz gerekiyor.
Demek ki salt yasal savunmadaki gibi ya da zorda kalmadaki gibi durumu
kanunun belirlediği şartlar var, dolayısıyla da genel hükümlerdeki şartlar oluştu
demek yeterli değil, o özel hükümlerde ekstra şartlar olabilir. Çocuk düşürme ve
düşürtmede, kısırlaştırmada olduğu gibi, biraz sonra söyleyeceğim, bunlar olabilir ve
hakkın icrasını sadece hekimler için tek başına hakkın icrası bir hukuka uygunluk
sebebi olarak kabul edilmiyor. Evet, bir hukuka uygunluk sebebi, doğru, ama ben
hakkımı icra ediyorum demek yapılan her işi hukuka uygun hale getirmiyor, onun için
de birtakım ekstra şartlar olabilir ve o ek şartların da yerine getirilmesi söz konusu
olabilir. Şimdi hekimler açısından problem yaratacak bir hak yoksunluğu söz konusu,
yasada o da 53. madde, güvenlik tedbirlerinden Hocam bahsetti, ama o maddeye
bağlı olarak bu güvenlik tedbirlerinden bir tanesidir, hekimler için de 1. oturumda da
söylendi, ruhsatımız belgelerimiz elimizden alınıyor denildi, şimdi bu gerçekten 53.
maddenin 6. fıkrasından kaynaklanan bir sorun, çünkü orada bir kasıtlı suçun
işlenmesi durumunda zaten hak yoksunu olabilir, ama taksirli bir suça ilişkin özel bir
durum var. Eğer taksirli bir suç işlemişse kişi bu aslında 53. maddedeki duruma
baktığınızda sadece hekimler için değil, 6. fıkra genel ifadeyle yer alan durum, yasa
koyucu belli bir meslek veya sanatı ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen
yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla diyor. Bunun içerisine tıp mesleği mensuplarının
faaliyetleri de, sağlık çalışanlarının faaliyetleri de tabii giriyor. Bu durumda yasa
koyucu böyle bir fiilden, işlediği özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırı bir fiilden kişi
mahkumiyet alırsa bu takdirde cezasının infazından sonra hüküm doğurmak şartıyla,
dikkatinizi çekerim cezanın infazı süresince değil, sonrasında hüküm doğurmak
şartıyla, zaten cezanın infazı süresince hak yoksunu olacaktır, sonrasında da 3
aydan 3 yıla kadar kişinin bu mesleği veya sanatını icra etmesinden yasaklanması ve
ruhsatının da, ehliyetinin de geri alınması söz konusu olabiliyor. Dolayısıyla da hak
yoksunluğu bu anlamda genel hükümlerde yer alan bu hüküm tabii ki tıp mesleği
mensuplarını doğrudan ilgilendiren bir hükümdür.
Şimdi gelelim özel hükümlere; yasanın 76. maddesinden sonra ikinci kitapta
suçlara ilişkin bölüm, tabii tüm herkes gibi elbette sağlık çalışanları da onlara ilişkin
56
özel bir ceza sorumluluğu belirleyen düzenlememiz olmadığı için genel anlamda
yasalardan sorumlu, hepimiz yasaların önünde eşitiz, fark etmiyor. Sağlık çalışanları
için de aynı şey geçerli, ama tabii bazı hükümler ya sağlık çalışanının o sıfata sahip
olmasından dolayı suçun cezasını ağırlaştırır nitelikte görülmüş, ya bazen doğrudan
doğruya sağlık çalışanının mesleğiyle ilgili olarak, özel olarak düzenlenmiş, mesela
sağlık çalışanı ihbar yükümlülüğünde olduğu gibi, suçu bildirme yükümlülüğünde
olduğu gibi ya da bazı hükümlerin özelliği sağlık çalışanlarını biraz daha fazla
ilgilendiriyor. Dolayısıyla da şimdi özel hükümlere baktığımızda öncelikle biraz önce
söyledik, 83 ve 88. madde, ihmali yolla, ihmali davranışla ceza sorumluluğuna ilişkin
hüküm, ama bu açıklamalar sanıyorum herhalde yargıdaki kararlarla da biraz
netleşecektir, ama olası kastla bilinçli taksiri tam olarak ayırmamış olmasından dolayı
sıkıntı yaratabilecek niteliktedir. Şimdi 84. madde intihara yönlendirme, Hocam biraz
önce söyledi o maddeyi, ama oradaki sorun aslında belki ötenaziden kaynaklanabilir.
Çünkü her çeşit yardımda, ne olursa olsun yasanın düzenlemesinde her çeşit yardım
da intihara yönlendirme suçundan dolayı kişinin sorumlu olmasına sebebiyet
verebilecek niteliktedir. Dolayısıyla bizim yasa koyucumuz, tasarıda talep üzerine
vardı, ama yasalaşırken o tasarıdan o hüküm alınmadı. Bugün ne talep üzerine
öldürme ne de ötenazi Türk hukukunda kabul edilmeyen uygulamalar ve kasten
insan öldürmeyi sonuçlayacak, ondan dolayı kişinin ceza almasını sonuçlayacak bir
durum söz konusu, aktif ya da pasif fark etmiyor, gerçi pasif ötenazi bugün itibarıyla
istatistiklere baktığınızda her ne kadar raporlara girmese de uygulandığını biliyoruz,
yüzde 70’ler oranında belki yapılan bir araştırma onu göstermiş, en azından benim
bulduğum bir araştırma böyle söylüyor, ama sonuç itibarıyla orada belki önem ifade
edebilecek nitelikte, dolayısıyla da hekimleri ilgilendirebilir, intihara yönlendirme kabul
edilir mi edilmez mi anlamında sorun çıkartabilir.
Bunun dışında ilgili bir hüküm yine tıp çalışanları açısından, sağlık mesleği
mensupları açısından tabii taksirli suçlar, taksirli öldürme ve yaralama suçları, 85.
maddede ve 89. maddede düzenlenen suçlardır. Taksir dediğimiz gibi dikkat ve özen
yükümlülüğüne aykırılık; yeni yasa sadece dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık
dedi, eski yasada meslek ve sanatta acemilik, nizamlara uymamak da bunun
içindeydi, ama objektif özen yükümlülüğüne aykırılığı bunların da içine alacak şekilde
geniş düşünmek gerekiyor, dolayısıyla da o kapsamdaki hareketler de taksirli bir
57
davranışa sebebiyet verebilir. Tabii ki taksirinden dolayı sağlık çalışanı sorumlu
olabilir,
her
şey
hukuka
uygundur,
ama
öngörmesi
gereken
bir
neticeyi
öngörmediyse, gereken dikkat ve özeni göstermediği için öngörmediyse ya da ekibini
kontrol etmesi gereken bir kişi, sağlık personelinin başı durumunda olan kişi onu
yapmadan, oksijen tüplerine bakmadan ve benzeri şekilde bir ameliyathaneye girmiş
ve birinin yaralanmasına ya da ölmesine sebebiyet vermişse bu durumda tabii ki
sorumluluk söz konusu olabilir. Genel hükümlerdeki iştirak ve iştira kuralları tabii
burada devreye girecektir, onlar da sağlık çalışanları için söylenecek belki genel
hükümler içerisinde esaslar olabilir, ama bu genel olduğu için tabii ki bütün suçlarda
karşımıza çıkacaktır.
Önemli bir konu; 90. maddede düzenlenen insan üzerinde deney, insan ve
çocuk üzerinde deney, deney suçları. Orada çocuklara ilişkin olarak bir değişiklik
olmuştu, yasa değiştirdi, tabii deney, deneme kavramları da üzerinde tartışılması
gereken kavramlar, deney midir deneme midir, nedir yasaklanmış olan, ama yasa
yürürlüğe girmeden önce de Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de insan üzerinde
denemelerin yasaklandığını biliyoruz, 11. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında insan
üzerinde yapılanların yasak olduğunu biliyoruz aslında, ama yasadaki kanunilik
çerçevesinde bunu Ceza Yasasına almakla, çünkü o sonuçta bir tüzük, nizamname,
yasaya almakla kanunilik belki çağdaş gelişmeleri de takip etmiş durumdadır
diyebiliriz. Çünkü uluslararası sözleşmelerde de var ve bizim de taraf olduğumuz
sözleşmelerde de var bu hükümler, tabii tıbbi deneme nedir, neye izin verilir, neye
izin verilmez, 90. maddede bunun şartları düzenlenmiş durumda, belirli hallerde
mesela bilimsel amaçlı değil, ama tedavi amaçlı denemelere rıza üzerine ve yasanın
90. maddesinin öngördüğü şartlarla izin verilebiliyor. Ancak yasak olan tabii yasa
deney dese bile esas bilimsel amaçlı tıbbi denemeler diyeceğim buna, dolaysıyla da
bunların yasak olduğunu biliyoruz.
Şimdi tıbbi deneme dediğimiz şey tabii hekimler çok daha iyi bileceklerdir, ama
biz şöyle ifade ediyoruz: İnsan üzerinde ilk kez uygulanacak olan ve ne şekilde
sonuçlar vereceği de daha önce denemelerle tespit edilmemiş uygulamalar.
Dolayısıyla da tıbbi bilimin ulaştığı seviye itibarıyla o bu şekilde sonuçların neler
olduğunu bilmiyoruz, bilmediğimiz denemeleri insan üzerinde yapmamızı yasa
58
koyucu yasaklamış durumdadır. Aynı esas tabii ki çocuklar için de geçerli,
değişiklikten sonra, yasada yapılan yeni bir değişiklikten sonra şartları daha da
sıklaştırıldı. Tıbbi denemeler bilimsel amaçlı veya tedavi amaçlı olabilir, bilimsel
amaçlı deneme insanın kobay olarak kullanıldığı denemeler ki bunlar zaten yasak.
Anca tedavi amaçlı deneme dediğimizde rıza üzerine bunun hukuka uygunluk
şartlarını da, yasanın 90. maddede öngördüğü şartları da yerine getirdiği zaman
buna izin verilebildiğini, bunun önünün açılabildiğini görüyoruz, ama yasa diyor ki
bunlar hayvanlar üzerinde yeteri sayıda yapılacak, sonuçlar elde edilecek, olumlu
sonuçlar alınacak, ondan sonra bir hastanın sadece hastalığını gidermek amacıyla,
onun da rızası alınmak şartıyla böyle bir yol açılabilir. Yasa koyucu 90. maddede
tedavi amaçlı, bir anlamda denemelere yol açabilir diyor, tabii hukuka aykırı olması
şartıyla kesinlikle suç, bunu hemen ifade etmek gerekiyor, bu şartlar olmadan
yapılmış olmasını yasa koyucu kesinlikle kabul etmiyor.
Şimdi organ ve doku nakli, 91. maddede; tabii organ ve doku nakli, yaşayan
kişiden organ alınması, ölüden organ alınması, bunların ticareti, satılması, bu amaçla
para kazanılması, buna aracılık edilmesini 91’de yasa koyucu yasakladı. Tabii bu
hükmü değerlendirirken 2238 sayılı Yasayı, Organ ve Doku Nakli Yasasını da dikkate
almak zorundayız. Çünkü bu 2005’den önceki bir yasa, orada yaşayan kişiden ya da
ölüden organın veya dokuların hukuka uygun şekilde nasıl alınacağına ilişkin
hükümler var. Dolayısıyla da 91. madde hukuka aykırı olarak organ ve doku nakli
yapılmasını ya da alınmasını yasaklamış durumdadır. Oradaki şartlar varsa fiil
hukuka uygun, hekimin sorumluluğu söz konusu değil, ama oradaki rıza bakımından,
ölü kimdir, nasıl organ alınabilir, yaşayan kişiden nasıl organ alınabilir, rızayı kim
verecek, kornea alınabilir mi, alınamaz mı, bütün bunların hepsi oradaki hukuka
uygunluk şartları üzerinde değerlendirilip hukuka aykırılık var mı yok mu diye 91’le
karşılaştırılacak. Hemen şunu ifade edeyim, kornea üzerinde yaşanan tartışma,
çünkü 2238 korneanın alınabilmesine, rıza olmaksızın alınabilmesine imkân
tanımakla beraber yeni yasada kornea da doku olarak kabul edildiği için, o da
dokulardan oluştuğu için herhangi bir dokunun bile hukuka aykırı olarak alınmasını
yasakladı. Dolayısıyla da hangi hallerde alınabilir, 2238 hukuka uygunluk hallerini
açıkça sıralamış, bu ister kornea olsun ister diğer organlar olsun, oradaki şartlar
içinde alınmış olması gerekiyor, hukuka aykırı alınırsa bunu hekim yapmışsa veya
59
sağlık çalışanı yapmışsa cezalandırılacağını söylemek gerekiyor, ama bu arada yasa
koyucunun etkin pişmanlık ve zorda kalmak gibi özel cezanın indirim ya da cezasızlık
hallerini de düzenlediğini söyleyelim.
Yardım ve bildirim yükümlülüğü 98 özellikle sağlık çalışanları açısından önem
ifade ediyor. Yardım etmek veya bildirimde bulunmak, tabii hekim eğer zorda kalmış
bir kimseye hastalığı veya yaşı nedeniyle zorda kalmış bir kimseyle karşılaşırsa
görevinin gereği olarak acil durumu ortadan kaldıracak nitelikte yardım etme
yükümlülüğü içerisinde tabii, eğer bunu yerine getirmezse sorumlu olabilir ya da ilgili
kuruma, acil ambulansa, vesaire bildirimde bulunmak zorunda, haber verme zorunda,
bu da tabii sağlık çalışanlarını ilgilendiren bir durumdur.
90 ve 100 yasanın çocuk düşürtme ve düşürme suçlarını düzenliyor, tabii
düşürtme ve düşürme, yasanın ifadesiyle 99 ve 100’deki durumlar, özellikle 99 çocuk
düşürtmede belirli bir zaman dilimine kadar, 10 haftaya kadar kürtaj hukuka uygun,
onun üzerinde yapılacak müdahaleler hukuka aykırı. Yetkisiz kişi yapıyorsa zaten
hukuka aykırı, ama yetkili de olsa, bu kurum açısından olabilir, kişi, meslek açısından
olabilir, yetkili kişi de 10 haftanın üzerine çıktığında yapılan fiil hukuka aykırı,
cezalandırılmayı gereken bir durumdur. Tabii tıbbi zorunluluklar, anne bakımından bir
tehlike olmadığı sürece, varsa onun üzerine çıkılabilir. Burada yeni yasanın getirdiği
bir durum 20 haftaya kadar özellikle cinsel saldırı suçlarında bir gebelik duruma
ortaya çıkmışsa, ama kadının rızasıyla, buradaki eksiklik de belki bu olabilir, sadece
kadının rızasını yeterli görüyor, çünkü yasa koyucu herhangi bir ek delil de
aramamış, kadının rızasıyla 20 haftaya kadar bu tip suçlarda suç mağdurunun
rızasıyla diyelim gebeliğe son verilmesini düzenleyebiliyor. Tabii çocuk düşürme ve
düşürtme bu da isim olarak tartışılan bir durum, çünkü çocuk dediğimiz şey artık 18
yaşından küçükleri ifade ediyor, o da o kavramın içerisinde değil, burada gebeliğe
son vermeden bahsediyoruz. Dolayısıyla da aslında terimin de o şekilde
düzenlenmesinde fayda var, bunu da hemen iletelim, ama 20 haftaya kadar sadece
gebe kadının rızasıyla bu fiilin, daha doğrusu kürtajın yapılabiliyor olması, hukuka
uygun sayılması tabii bir soru işareti. Acaba ek deliller, veriler ya da talep, rıza, izin
ve benzeri aranmadığı sürece 10 haftalık süre 20 haftaya kadar uzatılmış olabilecek
midir? Bu da bir tartışma konusudur.
60
Onun dışında kısırlaştırma tabii 101. maddede; o da mutlaka yetkili kişiler
tarafından yapılmış olması gerekiyor veya kişi evli değilse kendisinin rızası yeterli,
ama evliyse eşinin de rızasının alınması gerekiyor. Dolayısıyla da Nüfus Planlaması
Kanununda düzenlenmiş hukuka uygunluk şartlarını düzenleyen bir hüküm, hekim
veya tıp çalışanının sorumluluğu açısından yasanın bununla birlikte düzenlenmiş,
düşünülmüş olması da gerekiyor. Şimdi 122. madde yasada ayrımcılık suçunu
düzenleyen bir madde, doğrudan sağlık çalışanlarıyla ilgili olmamakla beraber, tabii
hastanın tedavisinde o süreç içerisinde herhangi bir şekilde kişiye ırk, renk, cinsiyet,
mezhep ve benzeri siyasi görüş, düşünce anlamında bakılması bakılmaması
anlamında bir ayrımcılık yapılırsa bu da 122. maddeden sağlık çalışanlarının
sorumluluğunu doğuracaktır.
Şimdi sağlık çalışanlarıyla ilgili olarak kişisel verilerin korunması önemli.
Çünkü bugün hasta kayıtları da kişisel veri olarak kabul ediliyor, dolayısıyla da 135,
136 ve 137. maddelerin nitelikli haller ve 138 verilerin yok edilmesi, silinmesi tabii ki
doğrudan sağlık personelini ilgilendiren bir durum, çünkü hukuka aykırı olarak
verilerin başka kişilerin eline geçmesini sağlamak, bu verilerin zamanında silinmesine
engel olmak, silmemek, bütün bunların hepsi, üstüne sütlük 137’de kamu kurumu
personeli tarafından görevi nedeniyle öğrenmiş olan kişiler tarafından bu fiillerin
işlenmesi daha bir nitelikli hal, cezayı arttıran bir durum, o yüzden sağlık çalışanlarını
ilgilendiriyor. Bugün hastalar hakkında işte internette bunların yayınlanıyor olması,
hasta bilgilerinin yayınlanıyor olması, raporların elden ele dolaşabiliyor olması, ilgili
kişiler dışında başkalarının eline geçiyor olması, bütün bunların hepsi verilerin
başkalarının eline geçmesi 135 ve devamı anlamında suç oluşturacaktır, bu da sağlık
çalışanlarını ilgilendiren bir durumdur. Üstüne üstlük sadece bu değil, belki iştirayı da
ortaya çıkaracak, çünkü özel hayatın gizliliği bugün Türk Ceza Kanununda ayrı bir
hüküm olarak düzenlenmiş durumda, dolayısıyla da hekim, sağlık çalışanı hem
veriler bakımından ilgili suçtan hem de özel hayatın gizliliğine ihlal bakımından
sorumlu olabilir.
Bunun dışında tabii güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık suçları, resmi
evrakta sahtecilik, kamu görevlisi anlamında özel suçlar var, ama dolandırıcılık,
kötüye kullanmayla bağlantılı olarak söyleyeyim, çünkü bazı suçlar özgü suçlar,
61
kamu görevlisi olma sıfatını gerektiriyor. Şimdi onun dışında sağlık personelini
ilgilendiren suçlar, çünkü reçete yazılması sırasında, başkasının adına reçetelerin
yazılması sırasında, birtakım işlemlerin yapılması sırasında bunlar yaşanabiliyor.
Güveni kötüye kullanma, özellikle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma bugün
155’in 2. fıkrasında düzenlenen bir durum, suçun nitelikli hali hekim açısından
sorumluluğu doğurabilecek, daha da ağırlaşmış sorumluluğu doğurabilecek bir suç,
bu yüzden önemlidir.
Gelelim akıl hastaları üzerindeki bakım ve gözetim yükümlüğünün ihlaline; bu
da doğrudan sağlık çalışanını ilgilendiriyor. Sorumluluğu varsa, ihmal benzeri suçun
zaten özelliği bu, kişi yükümlü olacak, yükümlü olduğu bir kanunen ya da
sözleşmeden kaynaklanan yükümlüğünü bilerek ve isteyerek yerine getirmeyecek,
getirebilme olanağı olduğu halde yerine getirmeyecek. Akıl hastası bakımından da
175’deki durumu onu korumak ve gözetmekle yükümlü olan bir sağlık çalışanı bunu
yerine getirmiyorsa böyle bir fiilden sorumluluğu olabilir.
186 ve 187 ilaçlara ilişkin suçlar; işte bozulmuş veya değiştirilmiş ilaçların
ticareti, satılması veya bulundurulması suçu. Bunun dışında kişilerin hayatını
tehlikeye sokacak şekilde ilaç yapma ve bunları satma suçu, bütün bunların hepsi
hekimleri ilgilendiren suçlardır. 188 uyuşturucu madde imal ve ticareti, ona
girmiyorum, zaten Hocam da üzerinde durdu, dolayısıyla da hekimler açısından
sorun yaratabilecek suçlardandır. Şimdi özellikle 231’i söyleyip kamu görevlisine
ilişkin suçlara geçeceğim, 231 nesep suçu, bugün çocuğun soy bağı suçu olarak
adlandırdığımız bir suç, işte çocuğun soy bağını değiştirmek, saklamak, gizlemek fiil
özellikle sağlık kuruluşlarında gerçekleşmişse 231 ayrıca cezalandırıyor, ama sağlık
kuruluşu derken yasa koyucu sağlık mesleği mensupları tarafından yapılmasını
aramamış. Kurum olarak sağlık kuruluşunda meydana gelmiş olması önemli, bunu
sağlık çalışanı da yapabilir, herhangi bir kimse de yapabilir, dolayısıyla da bu da
sağlık çalışanı tarafından çocuğun saklanması, başka birinin nüfusunda gösterilmesi,
çocuğunuz öldü diye başkasına o doğmuş çocuğun verilmesi yine sağlık çalışanlarını
ilgilendirecek bir sorundur.
62
Kamu görevlisi olan hekimler açısından veya sağlık çalışanları açısından
kamu görevlilerini ilgilendiren suçlar, rüşvet, irtikâp gibi suçlar, görevi kötüye
kullanma suçları, bütün bunların hepsi sağlık çalışanını doğrudan ilgilendiren, kamu
görevlisi sağlık çalışanını doğrudan ilgilendiren suçlardır. Kişi kamu görevlisi değilse
bu suçlar, görevi kötüye kullanma, güveni kötüye kullanma, emniyeti suiistimal,
dolandırıcılık olabilir, ama kamu görevlisiyse yasa koyucu bunları daha farklı
cezalandırma ihtiyacı hissetmiş. Dolayısıyla da ameliyat için ekstra para istemek,
bugün makas ve kan parası denilen birtakım dolaşan tabirler var, bunun için ayrıca
para almak bunlar onun içerisine giriyor. Onun dışında göreve ilişkin sırrın
açıklanması yine kamu görevlisi sağlık çalışanları için, görevi nedeniyle öğrendiği
sırrı açıklama, kamu görevlisinin ticareti suçu, kamu görevinin terki ya da
yapılmaması suçu, ama burada önemli bir durum var, onu hemen söyleyeyim, eğer
sağlık çalışanları görevini özlük hakları için yavaşlatmış veya işe gelmemişse yasa
koyucu bir hüküm getirdi, deniyor ki bu amaçla yapılan görevi aksatma suçlarında
hâkim ceza vermeyebilir veya cezayı indirebilir. Burada kamu görevlisinin terki
suçunda eski yasadan farklı olarak özel bir düzenleme getirdi.
Son üç tane suçum var, hemen onu söyleyip bitireceğim, süreme bağlı kalmak
için fazla zamanınızı almayacağım. Birincisi sağlık mesleği mensubunun suçu
bildirmemesi suçu, şimdi normalde 278 normal vatandaşlar için işlenmekte olan ya da
henüz işlendiği tespit edilebilen suçüstü durumlarda suçu bildirmemek. 279 kamu
görevlisinin suçu bildirmemesi, ama 280’i yasa koyucu ayrıca düzenledi, sağlık
mesleği mensubunun suçu bildirmemesi suçu. Şimdi bu durumda ve düzenleme de
765’ten çok daha geniş kapsamlı bir düzenleme, çünkü orada biraz daha sınırlayıcı
esaslar vardı, bir belirtiyle dahi karşılaşsa sağlık çalışanı, görevini yaptığı sırada suç
işlendiğini gösterir bir belirtiyle karşılaştıysa o kişi aleyhine dava açılabilir ya da
açılamaz,
buna
bakmaksızın
o
sağlık
çalışanının
derhal
suçu
bildirmesi
yükümlülüğünü getirdi. Bunu yapmazsanız o zaman ortaya çıkabilecek durumdan
sorumluluk söz konusu olabilecektir, kapsam açısından çok ciddi anlamda sağlık
çalışanlarını sıkıntıya sokan bir durum. Acaba önce müdahale mi yapılmalı, suçu mu
bildirmeli, hangisi yapılmalı, ama tabii insan hayatı söz konusu olduğu için öncelikle
diyoruz ki müdahale arkasından suçu bildirmek, ama bildirmek zorunluluğu bugün
var.
63
Genital muayene 287’de, bu önemli, ama bunun bir sınırı var, o da mutlaka
kararla adli hâkimin ya da savcı varsa gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
görevini yaptığı sırada kişi yetkili bir şekilde karar alınmışsa ve bu amaçla yapılması
için kişi gönderilmişse hekim bunu yapmak zorundadır. Çünkü adli durumların
önceliği var, ama onun dışında bir okul müdürü gönderdi ya da kişinin annesi babası
geldi bunun muayenesini yapın anlamında herhangi bir taleple bu şekilde
gelindiğinde hekimin yapmak gibi bir yükümlülüğü yok. Tam tersi bunu yaparsa
sorumluluğu söz konusudur, bunu özellikle söylemek gerekiyor, ama adli anlamda bir
karar varsa delillerin kaybına engel olmak için karar varsa bu durumda da o
muayeneyi yapmamak bir anlamda görevi yerine getirmemektir ve sorumluluğu
doğurur.
En son şunu söyleyelim, 298 hak kullanımını ve beslenmeyi engelleme; yargı
kararlarına çok girmiyorum, çünkü onu diğer konuşmacımız yerine getirecek, ama
ben maddenin geneli olarak söyleyeyim. Bugün normal şartlarda bir kişinin
beslenmeyi reddetmesi halinde zorla beslenme söz konusu değil, tedaviyi nasıl
reddetme hakkı varsa beslenmeyi de reddediyorsa zorla beslenme söz konusu değil,
onun kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde özgür, hür iradesini kullanabilir.
Yalnız eğer iş bilinç kaybı ve benzeri olmuşsa o durumlarda müdahale söz
konusudur, hekim açısından, tıbbi müdahale şartları açısından onlara girmiyorum,
ama kamu görevlisi hekim için yasada özel bir düzenleme var. Yeni yasanın getirdiği
298 madde bunu İnfaz Yasasındaki 78 ve 82. maddelerle birlikte düşünmek
gerekiyor, çünkü şartları orada düzenlenmiş durumda, 298 diyor ki: Eğer hükümlü
beslenmeyi reddediyorsa, farklı şekilde olabilir, açlık grevleri bunların tabii ki tipik
örneği olarak geçiyor, çünkü genel anlamda baktığınızda örgütlü suçlarla daha çok
karşılaşılan bir durum, beslenmeyi reddediyorsa -uluslararası sözleşmeler ya da
bildirgeler de bunu söylüyor- yeni yasaya göre ona müdahale etmek kamu görevlisi
açısından mümkün değil, ne zamana kadar? Bilinç kaybına kadar. Eğer o kişide
bilinç kaybı başlamışsa bu takdirde kamu görevlisi olan hekim kamusal alanda
bulunan hükümlünün korunması da devletin sorumluğu ve ödevi olduğu için ona
müdahale etmek zorunda, ama insan onuruna yaraşır şekilde onun o bilinç kaybını
ve acil durumunu ortadan kaldıracak ölçüde o müdahaleyi yapmak zorunda.
Yapmadığı takdirde sorumluluğu söz konusu olur, kimin için? Kamu görevlisi hekimler
64
için, bunu yapacak, bunu yerine getirecek, ondan sonra bilinç kaybı ortadan kalktığı
takdirde kişinin tekrar serbest hür iradesine saygı göstermek zorunda, ama bunu
yaparken açlık grevlisine bilinç kaybına kadar hekim konuşup psikolojik destek,
rehabilitasyonu yapacak. Yani bu açlık grevinin sonuçları neye varabilir, nasıl bir
durumla karşılaşabilir, sorunlar ne olabilir açıklamak zorunda, eğer bunun üzerine kişi
tedaviyi kabul ederse derhal zaten tedaviye onun rızası üzerine devam edilir.
Tedaviyi kabul etmez ve böyle devam ediyorsa, işte yemeyi reddediyorsa o takdirde
hekimin de yapabileceği, kurum hekiminin de yapabileceği bir şey yok, ama nereye
kadar? Bilinç kaybına kadar, yasa bunu açık ve net düzenledi, eskiden olan
tartışmalar da dolayısıyla da bugün son bulmuş durumda, hekimler açısından var
mıdır yok mudur, ama kamusal alandaki hekimler için. Teşekkür ediyorum.
Av. NURİ KARAHAN- Biz de Sayın Hocama teşekkür ediyoruz. Şimdi 1.
oturumda Sayın Sütlaş’ın sunumlarını dinledikten sağlık mevzuatı karşısında hasta
haklarında çok iyi durumda olmadığımızı görmüştük. Şimdi Sayın Hocamın
sunumunu dinledikten sonra da yine sağlık mevzuatı karşısında bu kez sağlık
çalışanlarının ve özellikle hekimlerinin de çok iç açıcı durumda olmadıklarını gördük.
Şimdi bu iki değerli konuşmacımızdan sonra son sözü yüksek yargı temsilcisi ve
sunumda baskı hatası nedeniyle soyadını yanlış okuduğum Yargıtay 4. Ceza Dairesi
Tetkik Hâkimi Sayın Reha Sümer’e sözü veriyorum. Sayın Yargıçtan bu olumsuz
havayı ……., bilgiler verip vermeyeceğini merak ediyorum, sanıyorum bu konuda
bize yardımcı olacaktır.
REHA ÜSTÜM- Teşekkür ederim Sayın Başkan, değerli katılımcılar; sizlerle
bir arada olmaktan büyük mutluluk duyuyorum. Bu kadar seçkin insanların bir arada
olduğu bir gruba hitap etmek tabii hem biraz heyecanlandırıyor hem de mutlu ediyor.
Ben konunun daha çok Yargıtay kararlarına yansıyan yönünü irdelemeye
çalışacağım, uygulamacı olarak öncelikle dikkat çekmek istediğim bir husus var,
teorik açıklamalar ne kadar doyurucu olursa olsun sonuçta bize, yani uygulamaya
yön veren insanlara nasıl davranacağına ilişkin bir ipucu veren done mahkeme
kararları oluyor. Yargıtay kararları bu anlamda büyük önem taşıyor, herkes tarafından
da dikkatle izleniyor.
65
Bir ceza sorumluğunun belirlenmesi için yapılacak yargılamada iki evre vardır,
bir soruşturma evresi, bir kovuşturma evresi. Soruşturma evresinde yetkili organ
cumhuriyet savcısıdır. Cumhuriyet savcısı topladığı delillere göre suç işlediği iddia
edilen kişi hakkında ya takipsizlik kararı verecektir, kovuşturmaya yer olmadığına
karar verecektir ya da kamu davası açacaktır. Yeni yasamız, Ceza Yargılama
Yasamız şahsi dava usulünü terk ettiği için dava açma tekeli sadece cumhuriyet
savcısına aittir. Sağlık görevlileri ve hekimler açısından soruşturma yöntemi
bakımından bir farklılık bulunmaktadır, burada bir ayrım yaparsak kamu görevlisi olan
sağlık personeliyle kamu görevlisi olmayan sağlık personeli açısından soruşturma
yöntemleri açısından bir fark vardır. kamu görevlisi sağlık personeli görevleri
sebebiyle işledikleri suçlar açısından 4483 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin
Yargılanması
Hakkında
Kanun
hükümleri
uyarınca
soruşturulmaları
sonuçlandırılacaktır. Bu yasaya göre suç işlediği iddia edilen kamu görevlisi hakkında
yasada belirtilen yetkili merciden soruşturma izni istenecek, bu yetkili merciinin
soruşturma izni vermesi durumunda cumhuriyet savcılığınca soruşturmaya devam
edilip hakkında kavuşturmasızlık veya kamu davası açılması kararına varılacaktır.
Yetkili merci soruşturma izni vermemişse itiraz merciine başvuru durumunda
mağdurun veya cumhuriyet savcısının itiraz merciinin kararı üzerine kamu davası
açmak olanaklıdır. İzin verilmediği durumlarda cumhuriyet savcılığınca soruşturma
yapılması mümkün değildir.
Bir örnek verecek olursak; Tepecik Eğitim Hastanesinde hemşire olarak
görevli bulunması ve eyleminin de görevinden kaynaklanması nedeniyle 4483 sayılı
Yasaya göre soruşturma izni alınması gerektiğinin gözetilmemesi bozma nedeni
yapılmıştır. Bir başka örnekte de SSK hastanesinde doktor olan sanıkların 657 sayalı
Yasaya tabi memur statüsünde görev yapıp yapmadıkları araştırıldıktan sonra
haklarında 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni alınması gerekip gerekmediği
tartışılıp değerlendirilmeden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması da yine
yasaya aykırı bulunup karar bozulmuştur, bu örnekleri çoğaltabiliriz.
Kamu görevlisi sağlık personeli hakkında doğrudan soruşturma yapılması
olanağı bulunan bazı durumlar vardır, bunları şöylece özetleyebiliriz: Adliyeyle ilgili
görev ve işler yönünden 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının 161/5 ve 4483 sayılı
66
Yasanın 2/son maddesi hükümleri gereğince cumhuriyet savcıları tarafından
doğrudan soruşturma yapılacaktır. Yine bir başka yasada, 3628 sayılı Yasada
belirtilen bazı suçlar açısından da cumhuriyet savcılığınca kamu görevlisi sağlık
personeli
yönünden
doğrudan
soruşturma
yapılması
olanaklıdır.
Bunlar
örneklendirilecek olursa irtikâp, rüşvet, zimmet gibi suçlardır. Kamu görevlisi olmayan
hekimler ve diğer sağlık personeli yönünden cumhuriyet savcılığınca tüm suçlar
açısından doğrudan soruşturma yapılıp sonuçlandırılacaktır.
Sunumuma
Yargıtayın
Yüksek
Sağlık
Şurası
görüşüyle
ilgili
değerlendirmeleriyle devam etmek istiyorum. Bildiğiniz gibi 1319 sayılı Tababet ve
Şuabat Sanatlarının Tarz ve İcrası Hakkında Yasanın 75. maddesi uyarınca tıp
mesleğinin icrasından doğan suçlarda Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması
zorunludur. Şura görüşü alınmadan verilen kararlar Yargıtayca soruşturma eksikliği
gerekçesiyle bozulmaktadır. Burada da birçok örnek karar bulunmakta, bir tanesini
okuyacak olursak 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi uyarınca doktor olan sanıkların
olayda mesleki kusuru bulunup bulunmadığının Yüksek Sağlık Şurasından sorularak
sonucuna göre hukuki durumun tayini ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik
soruşturmayla hüküm kurması yasaya aykırıdır gerekçesiyle bir karar bozulmuştur.
Buna birçok örnek verilebilir, bu kararlar aynı nitelikte, bu kararları irdelerken
saptadığım özellikleri özellikle vurgulamak istiyorum, kararlarda öne çıkan bazı
noktalar var, bunlar belirleyici özellik olarak öne çıkıyor, ben de bunlara değinmek
istiyorum.
İkinci husus Yüksek Sağlık Şurasının son merci olmadığı ve görüşünün de
bağlayıcı bulunmadığı yolunda verilen bazı kararlar vardır. Bunlara da bir örnek
okumak istiyorum; her ne kadar sağlık personeli hakkında Yüksek Sağlık Şurasından
görüş alınması 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi uyarınca bir zorunluluk ise de
Yüksek Sağlık Şurasının bu konuda son merci olmadığı, dosya kapsamına uygun
bulunan Adli Tıp Kurumu tarafından bulunan düzenlenen şu tarih sayılı rapora itibar
edilerek sanığın kusurlu olduğunun kabulü ve buna göre hukuki durumunun tayin ve
takdiri gerekirken yazılı gerekçeyle beratına karar verilmesi şeklinde bir karar var. Bir
başka kararda yine Yüksek Sağlık Şurasının son merci olmadığı gibi mütalaalarının
da bağlayıcı bulunmadığı nazara alınarak tüm dosyayı şerire göre Adli Tıp
67
Kurumundan sanığın olayda kusurlu olup olmadığının ve derecesinin tespiti
yönünden yeniden rapor alınması gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Bir başka özellik; Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması zorunlu olmakla
birlikte mahkemelerin uygun görecekleri bilirkişilerin görüşüne başvurma yetkilerinin
de saklı tutulduğuna ilişkin birçok karar örneği vardır. Zaten bu yasal hüküm, 75.
madden zorunluluktan sonraki cümlesinde de yer almaktadır, Yüksek Sağlık
Şurasından görüş almak zorunlu olmakla birlikte mahkemelerin uygun görecekleri
bilirkişilerden de görüş almaları hak ve yetkileri bulunmaktadır. Buna ilişkin de birçok
örnek karar bulunmaktadır. Yüksek Sağlık Şurasının görüşüyle Adli Tıp Kurumu
ihtisas kurullarının raporları arasında çelişki bulunduğunda Adli Tıp Kurumu Genel
Kurulundan görüş alınması gerektiği yolunda da bazı kararlara rastladım, buna da bir
örnek vermek istiyorum. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun şu tarih ve Yüksek
Sağlık Şurasının da şu tarihli raporlarında meydana gelen olayla sanıkların eylemleri
arasında illiyet bağı bulunduğu belirtilerek kusur izafe edildiği halde Adli Tıp 3. İhtisas
Kurulunun
22.3.2006
tarihli
raporundaysa
sanıkların
olayda
kusurlarının
bulunmadığının belirtilmesi karşısında Adli Tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve
görüşler arasında ortaya çıkan çelişkilerin giderilmesi için bir kez de Adli Tıp Kurumu
Genel Kurulundan rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi
gerektiğine ilişkin bir bozma kararı var.
Diğer bir özelliğe geçmek istiyorum, bu da Yüksek Sağlık Şurasıyla Adli Tıp
Kurumunun düzenlediği raporlar arasında çelişki bulunması durumunda mahkemece
dosyadaki kanıtlar ve oluşla uyumlu olan görüşün hükme esas alınması gerektiğine
ilişkin bir özelliktir. Mahkemelerin ceza yargılamasının maddi gerçeği araştırıp bulma
amacını gerçekleştirmek için topladıkları kanıtların dosyadaki oluş yönünü kanıtlar
yolunda olup olmadığını denetleme yükümlülükleri vardır. Bu bağlamda mahkemece
Yüksek Sağlık Şurası veya Adli Tıp Kurumundan alınan raporların içeriği eylemin
gerçekleştirilme biçimi ve doğurduğu sonuçla dosyadaki diğer kanıtların uygunluk
açısından hukuki değerlendirmeye tabi tutularak hüküm kurulmalıdır. Burada
mahkemelerin salt rapora dayanarak hüküm kurması ceza yargılamasının maddi
gerçeği araştırma ve bulma amacıyla bağdaşmamaktadır. Dosyadaki diğer kanıtlarla
da uyum içerisinde olup olmadığı veya meydana gelen sonuçla eylem arasında ve
68
rapor arasında bir uygunluk bulunup bulunmadığı hâkim ve savcı tarafından
denetlenecektir.
Buna ilişkin birkaç örnek vermek isterim; öleni son muayene eden sanığın
muayenesiyle ölüm olayı arasında kısa bir süre geçtiği Yüksek Sağlık Şurası
raporunda ölene tetkik yaptırmadan reçete yazması sebebiyle sanığın kusurlu
bulunduğu, ancak ölenin hastaneye getirilişiyle ölüm olayı arasındaki kısa sürenin
tetkiklere başlanması halinde bile geçmiş olacağı dolayısıyla tetkikler bitinceye kadar
ölüm olayının meydana gelebileceği anlaşılmış olup bu durumu irdeleyen Adli Tıp
Kurumunun
şu
tarihli
raporu
ve
bu
nedenle
sanığın
olayda
kusurunun
bulunmadığının belirtilmesi karşısında beratı yerine ,,,,,,,,,şekilde mahkumiyetine
karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur. Yine bir başka kararda oluş ve dosya
kapsamına uygun bulunan Yüksek Sağlık Şurası raporunda da belirtildiği gibi
sanıkların olayda kusurlarının bulunduğu, hukuki durumlarının buna göre takdir ve
tayini gerektiği gözetilmeden dosya kapsamına uygun düşmeyen Adli Tıp Kurumu
raporlarının hükme esas alınması suretiyle beratlarına karar verilmesi de yine yasaya
aykırı
bulunmuştur.
Bir
başka
örnekte
tanıklar
mahkeme
ve
soruşturma
aşamasındaki anlatımları ölüm muayene tutanağı ve önsoruşturmacının düzenlediği
rapor içerikleriyle Yüksek Sağlık Şurasının şu tarih ve sayılı kararına şerh koyan
profesörler ve doçentin karşı oy yazıları yöntemince tartışılıp reddedilmeden ve yine
hastayı ilk gördüğünde ölmüş olduğunu saptayan sanık hekimin hangi davranışının
tıbbi tedavide gecikmeye yol açtığı açıklanıp gösterilmeden eksik soruşturma ve
yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da yasaya aykırı bulunarak karar bozulmuştur.
Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması zorunluluğu tıp mesleğinin
icrasından doğan suçlar bakımından bir zorunluluktur. Bu kapsamda male practice,
yani hekimliğin kötü uygulaması sonucu taksirle ölüme ve yaralamaya yol açma
suçları, insan üzerinde bilimsel deney yapma, rızaya dayanmadan organ alma, çocuk
düşürtme ve kısırlaştırma gibi suçlar görüş alınması gereken suçlar arasında
sayılabilir. Bunun dışında tıbben onaylanmayan bir tedavi yöntemini uygulamak
suretiyle olası kastla adam öldürmek suçu da şura görüşüne tabi olmalıdır. Bu arada
tedaviden kaçınma biçimindeki ihmali davranışla işlenen ölümü ve yaralamaya sebep
olma suçlarının da şura görüşüne tabi olup olmadığı sorusu akla gelmektedir. İlgili
69
maddede tıp mesleğinin icrasından doğan suçlardır tabiri kullanılmıştır, buna karşın
tıp mesleğini icra etme yükümlülüğü bulunduğu halde onun yerine getirilme fiilin de
mesleğin uygulanması dolayısıyla işlenen suçlardan olduğu da ileri sürülebilir.
Nitekim tıp mesleğine ilişkin görevini yerine getirmediği iddiasıyla görevi sarsma
suçundan açılan dava dolayısıyla şura görüşünün alınması gerektiğine dair Yargıtay
kararları da vardır. Bir örnek verecek olursak SSK hastanesi hekimi olan sanığın
doğum tarihini tamamlayan bebeği zamanında almayarak ölü doğuma yol açıp
açmadığı
hususundaki
kusurunun
bulunup
bulunmadığının
Yüksek
Sağlık
Şurasından görüş alınarak araştırılmadan eksik soruşturmayla karar verilmesi yasaya
aykırı bulunarak karar bozulmuştur. Kamu görevlisi hekimlerin tedavi görevini yerine
getirmediği iddiasıyla görevi kötüye kullanma veya görevi ihmal suçlarından açılan
davalar bakımından da şura görüşünün alınması yine Yargıtay kararıyla gerekli
görülmüştür.
Bir başka özellik; Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınmasının 1219 sayılı
Yasa kapsamında bulunan meslekleri icra eden sağlık görevlileri için zorunluluk
taşıdığıdır. Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması zorunlu bulunan kimseler 1219
sayılı Yasaya tabii meslekleri icra edenlerdir. Bu kapsamda pratisyen ve uzman
hekim, radyoloji uzmanı veya teknisyeni, narkoz ve reanimasyon uzmanı veya
teknisyeni, diş hekimi, ebe, hemşire, laborant gibi sağlık görevlileri sayılabilir. Sağlık
kuruluşlarında tedavi veya sağlık hizmeti vermekle görevli bulunmayan, yani tıp
mesleğini icra yetkisi olmayan idari memur veya hizmetlilerin görevleri sırasında
kusurlu davranışları nedeniyle işledikleri taksirli suçlardan dolayı Yüksek Sağlık
Şurasından görüş alınması gerekmemektedir. Yine tıp mesleği mensubu olmadığı
halde tedavi girişiminde bulunarak ölüm veya yaralamaya neden olanlar hakkında da
Yüksek Sağlık Şurası görüşü alınması gerekmediği düşüncesindeyiz. Çünkü şura
görüşü sadece tıp mesleği mensuplarının mesleklerinin icrasından doğan suçlar
açısından zorunludur, anca bu konuyu tartışan bir karara da rastlayamadık.
Yine bir başka özellik; görüşüne başvurulan Yüksek Sağlık Şurası veya diğer
bilirkişilerin hakkında soruşturma yapılan tıp mesleği mensubunun suça konu olay
içerisindeki sıfatı, konumu, yetki ve sorumluluklarını gözetmek suretiyle kusurlu olup
olmadığını değerlendirmesi gerektiğidir. Bir örnek verecek olursak, hastane ……..
70
Göz ihtisası yapmakta bulunan sanık A’nın diğer sanık ve ameliyathane sorumlusu
R’nin görevlendirmesi üzerine mağdur Fatma’nın ameliyatını yaptığı, ancak sanık
A’nın hastaya ait dosyayı incelemeden sol gözde retina plastron olduğu halde
yanlışlıkla sağ gözünü ameliyat suretiyle aldığı, daha sonra yanlış gözün alındığı
anlaşılınca da diğer hasta gözün de alındığı, bu suretle mağdurun tamamen kör
olduğu ileri sürülmüş olup bu şekilde gelişen olayda sanıkların kusurlu olup
olmadıkları ve varsa oranlarının tespiti, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve
hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konulardan bulunmadığı, 1219 sayılı
Kanunun 75. maddesi de mahkemelerin uygun görecekleri bilirkişilerin görüşlerine
başvurma imkânı saklı kalmak üzere doktorların mesleklerini icrasından doğan
suçlardan dolayı Yüksek Sağlık Şurasından düşünce sorulmasını zorunlu kıldığı
gözetilerek
sanıkların
sıfatları,
durumları
ve
yetki
dereceleri
oluş
içinde
değerlendirilmek suretiyle kusurlu olup olmadıkları ve varsa derecesinin öncelikle
Yüksek Sağlık Şurasından rapor alınması suretiyle belirlenmesi ve sonucuna göre
sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekçesiyle bozulan bir karardır.
Bir başka örnek; bu dosyayı da kendim okuduğum için özellikle vermek
istedim. Bu iki yıllık kalp damar cerrahi asistanı bir arkadaşımızdı, hekim
arkadaşımız, sanık hekimin uzmanlık alanına göre tek başına torakotomi, yani göğüs
duvarı ameliyatı yapılmasına ve operasyona yetkili olup olmadığı kendi bölümünde
göreve başladığı saatten sonra acil servisteki görevliler tarafından R.Ç. adlı hasta için
çağırılıp çağırılmadığı ve hastayı daha önce muayene ederek gerekli tıbbi tedaviyi
başlatan nöbetçi uzman hekimlerin önerileri dışında sanık hekimce yapılması gerekli
bir tıbbi işlem bulunup bulunmadığı araştırılıp saptanmadan eksik soruşturmayla
hüküm kurulması gerekçesiyle bu karar da bozulmuştu.
Şura raporunda ulaşılan kanının tıbbi dayanakları yetirince açıklanmamış veya
eksik bırakılmışsa şuradan ek rapor alınması gerektiğine ilişkin de bir karar örneği
vardı, onu okumadan geçeceğim. Özellikle sağlık görevlilerinin en sıklıkla rastlanan,
uygulamada en sıklıkla rastlanan işlediği suçlar kusurlu tedavi sonucu, yani taksirle
ölüm veya yaralamaya neden olma suçlarıdır. Bunun hakkında bazı şeyler söylemek
istiyorum, tıp mesleğini icra eden kişilerin taksirli davranışlarının temeli tıp mesleğinin
kurallarına uymadaki özensizliğe dayanmaktadır. Tıp mesleğine ilişkin uyulması
71
gereken kuralların bir kısmı yasa, tüzük, yönetmelik veya diğer yazılı metinlerde
düzenlenmiş olabilir. Örneğin Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 13. maddesinde tabip ve
diş tabibi ilmi icatlara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder.
Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi
yasaktır. Bir başka örnek Türk Tabipler Birliği meslek etiği kurallarının 5. maddesinde
hekimin öncelikli görevi hastalıkları önleme ve bilimsel gerekleri yerine getirmeye
çalışarak hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır.
Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de hekimin öncelikli ödevidir,
hekim bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için gelişmeleri de yakından izler.
Buna karşın bir kısım kurallarsa normatif düzenlemelere değil tıp mesleğinin
ve biliminin yüzyıllar boyunca ulaştığı ortak deneyim ve bilimsel ilkelere
dayanmaktadır. Örneğin cerrahi bir müdahale yapacak olan hekimin öncelikle
temizlik kurallarına titizlikle riayet etmesi, ameliyat aletlerini steril hale getirmeden
kullanmaması bir meslek kuralıdır. Yine cerrahın ameliyat sırasında çıkabilecek
komplikasyonları öngörerek tedbirli davranması da tıp biliminin gereğidir. Belirtilen
hususlardaki özensiz ve dikkatsiz davranışlarla hastanın ölümüne veya sağlığının
kötüleşmesine yol açan hekimin veya iyileşme döneminde de zamanında ilaç
vermediği veya pansumanı yapmadığı için benzer sonuçlara yol açan hemşirenin bu
kusurlu davranışlarından, taksirlerinden ötürü sorumlu olmaları ve cezalandırılmaları
gerekmektedir.
Hekimlerin
tıp
mesleğini
icra
etmeleri
kapsamında
hasta
üzerinde
uyguladıkları tıbbi müdahaleler 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 26. maddesinin ilk
fıkrasındaki hakkını kullanmak ve 2. fıkrasındaki kişinin açıkladığı rızası kapsamında
hukuka uygun kabul edilmektedir. Ancak hastanın rızasının hukuka uygunluk nedeni
sayılabilmesi için rızanın yapılacak müdahalenin sonuçları hakkında hastaya yeterli
bilgi verildikten sonra -buna aydınlatılmış onam adını veriyor değerli tıp mensuplarıalınmış olması ve hekimin müdahalesinin de tıp bilimi ve mesleğinin kurallarına
uygun bulunması gerekmektedir. Uyguladığı tıbbi tedavi hukuka, tıp mesleği ve
bilimine uygun olduğu takdirde hekim ortaya çıkacak olumsuz neticeden sorumlu
olmayacaktır. Hekim tarafından hastaya uygulanan bir tedavi protokolünün hukuka
uygun sayılabilmesi için tıp biliminin ve tıp mesleğinin kurallarına uygun olması
72
zorunludur. Hasta üzerinde uygulanan tıbbi müdahalenin tıp bilimine ve tıp
mesleğinin kurallarına uygunluğu tedavinin yapıldığı tarihte geçerli olan bilimsel
verilerle mevzuat dikkate alınarak belirlenecektir.
Burada birkaç örneğe değineceğim, ………., sanığın zamanında tanı
koyamaması nedeniyle tedavide yeterli ve elverişli sonuçlar alınamadığını ileri
sürmesi ve Yüksek Sağlık Şurasınca verilen raporun yeterli gerekçeyi içermemesi
karşısında sanığın …………, hastalığını teşhis edip gereken tedaviyi yapması
hususunda bir savsamasının ya da özensizlik, meslek, sanatta …… Bulunup
bulunmadığı zamanında yapılan teşhis ve tedavinin sonucu etkileyip etkilemeyeceği
ve sanığa yükletilecek bir sorumluluk bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından
dosya Adli Tıp Kurumuna gönderilerek görüş alınması ve sonucuna göre sanığın
hukuksal durumunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bir karar bozulmuştur.
Kusurluluk tıbbi girişimle sonuç arasında illiyet bağının bulunması gerektiği,
hekim ve diğer sağlık görevlilerinin cezai sorumluluğunun kabul edilebilmesi için male
practice oluşturduğu kabul edilen kusurlu davranışla hastada meydana gelen ölüm
veya yaralanma neticesi arasında illiyet bağının tespit edilmesi zorunludur. Kusurlu
tıbbi girişim veya tedaviyle ölüm veya yaralama sonucu arasında illiyet bağı yoksa
ceza sorumluluğu da olmayacaktır. Bir örnek verecek olursak, trafik kazasında
yaralanan hastaya gerekli tedaviyi yapmayarak ölümüne neden olmak suretiyle
görevini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan davada Adli Tıp Raporunda ameliyatın
acilen yapılmasının zorunlu olmadığı, doktorun eylemiyle ölüm arasında illiyet bağı
bulunmadığı belirtilmiş, yerel mahkemece hasta yakınlarından para eyleminden
hükümlülüğe karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumu raporu ve dosya işlerine göre hekim
olan sanığın hareketiyle ölüm olayı arasında nedensellik bağı kurulamadığının
anlaşılması karşısında ölüme neden olma eyleminden berat kararı vermek
gerekecektir. Yargıtay birçok olayda neticeyle hekimin fiili arasında bir illiyet bağının
araştırılmasını istemiştir, ona ilişkin birçok örnek var.
Kamu görevlisi hekimlerle sağlık personelinin işleyeceği suçlarla taksirli
suçların birleşmesi konusunda birkaç şey söyleyeceğim. 5237 sayılı Türk Ceza
Yasasının 257. maddesindeki yeni yasal düzenlemeye göre görevi kötüye kullanma
73
suçunun oluşması için maddi unsuru oluşturan görevin gereklerine aykırı davranışın
kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına veya kişilerin haksız kazanç sağlamasına
yol
açması
gerekir.
Belirtilen
sonuçları
doğurmayan
eylemler
bu
suçu
oluşturmayacaktır. Genel Kurul kararlarında mağduriyet kavramı sadece ekonomik
bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran
her türlü davranışı ifade etmektedir. Kamunun zarara uğramasıysa madde
gerekçesinde de belirtildiği üzere ekonomik zarar olarak anlaşılmalıdır. Haksız
kazanç kavramıysa dairemizce kişilere haksız bir yarar sağlanması olarak kabul
edilmiş ve daha geniş kapsamda değerlendirilecek bir yoruma başvurulmuştur.
Bu konuda bir örnek vereceğim, Kars Devlet Hastanesinde radyoloji uzmanı
olan sanığın hastanede yetkili olduğu serviste evvelce 20 hasta kabulü yapılırken
hasta sayısını 5’e indirerek diğer hastaları kendisine ait özel görüntüleme merkezine
yönlendirdiğine ve haksız kazanç sağladığına ilişkin soruşturma aşamasında
beyanları bulunan tanıkların kovuşturma aşamasında anlatımına başvurulmadan ve
sanığın görevli olduğu süreçteki günlük hasta sayısını belirlemek üzere savcılıkça
düzenlenen tutanakla günde 18, 20 hastaya işlem yapılabileceğine ilişkin Sağlık
Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün tarih ve 15, 20 hasta kabulü
yapılabileceğine dair Sağlık Bakanlığı Ankara Numune Hastanesi Başhekimliğinin şu
tarih yazılarının içerikleri gözetilip reddedilmeden hükme esas alınan bilirkişi
raporunda yer alan eylemin haksız kazanç ve hazine zararına yol açmadığı
biçimindeki soyut kanaat de denetlenip tartışılmadan eksik inceleme ve yetersiz
gerekçeyle hüküm kurulması nedeniyle karar bozulmuştur.
Kamu görevlisi hekimlerin hastayı zamanında ve gerektiği gibi tedavi etme,
tedaviyi tıp bilimi kurallarına uygun olarak sonuçlandırma yükümlülükleri aynı
zamanda kamu görevlerinin gereğidir. Bu nedenle görevlerinin gereğini yerine
getirmeme fiili başka bir neticeye yol açmasa dahi 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının
257. maddesindeki sonuçları doğurması şartıyla görevi kötüye kullanma suçunu
oluşturacaktır. Yargıtay neticeyle illiyet bağı bulunmamasına karşın hekimin yükümlü
olduğu halde tedavi görevini hiç veya gerektiği gibi yapmaması ya da geciktirerek
yapması gibi fiillerin ihmal veya kötüye kullanma suçunu oluşturacağını kabul
etmektedir.
74
Yargıtay görevi kötüye kullanma suçlarıyla taksirli ölüme ve yaralamaya neden
olma suçlarının nitelendirilmesindeki duraksamayı bir ölçüt belirleyerek uygulamaya
yön vermiştir. Trafik kazası sonucu hastane acil servisine getirilen ölenin yapılan ilk
müdahaleden sonra yatırıldığı ortopedi servisinde görevli doktorla hemşirenin uzun
süre geçmesine rağmen zamanında ve yeterli kontrol muayeneyle ölende gelişen
klinik bulgulara uygun gerekli müdahaleyi yapmak ya da yapılmasını sağlamaları
gerekirken bunu yapmamaları nedeniyle Yüksek Sağlık Şurasının tarih, sayılı
kararıyla ölüm olayında her birisinin 4/8 oranında kusurlu bulunduğunun belirtilmiş
olması karşısında dosyayla birlikte ölenle ilgili tüm raporlar, hastane kayıt ve belgeleri
gönderilmek
suretiyle
Adli
Tıp
Kurumundan
sanıkların
tedavide
kusur
ve
savsamalarının bulunup bulunmadığı, bulunduğu saptandığı takdirde yükletilen
savsama niteliğindeki eylemlerle ölüm arasındaki illiyet bağının belirlenmesiyle ilgili
olarak sanıklarının kendilerine yasal normlar çerçevesinde yükletilen sorumluluklarını
yerine getirmeleri durumunda dahi ölüm olayının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine
ilişkin görüş alınarak sanıkların bu yöndeki sorumluluklarını yerine getirmeleri halinde
yine de ölüm olayının kaçınılmaz biçimde gerçekleşeceği sonucuna varılması
durumunda eylemlerinin görevi savsama suçunu, ölüm olayının gerçekleşmesinde
sanıkların kendilerine yükletilen sorumluluklarının yerine getirmemelerinin etkili
olduğu sonucuna varılması durumundaysa taksirle ölüme neden olma sonucunu
oluşturacağı ve kusur oranlarına göre cezalandırılmaları gerekeceği gözetilmeden
eksik soruşturmayla karar verilmesi yine bozmaya neden olmuştur.
Göreve gelmeme, muayene etmeme veya görevi gerektiği gibi yapmama
eylemleriyle ilgili birkaç şey söyleyeceğim, kamu görevlisi olan hekimin mesaiye veya
nöbet görevine gelmemek suretiyle ya da arandığında kendisine ulaşılamaması
nedeniyle hekimlik görevini yapmaması biçimindeki eylemler salt disiplin eylemi
olarak kabul edilmektedir. Bir örnek verecek olursak nöbetçi adli hekim olan sanığın
otopsi işlemi için aranmasına karşın kendisine ulaşılamaması eyleminin görevi
savsama değil disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin kararlar, benzer kararlar çok sayıda
var.
Muayeneyi, görevi yapmama veya gerektiği gibi yapmamayla ilgili örnekler var.
Kamu görevlisi olan hekimin muayene etmesi gereken bir hastayı gördüğü veya
75
çağırıldığı halde muayene etmemesi ya da adli göreve çağırılmasına karşın
gitmemesi ya da görevi gerektiği gibi yapmama biçimindeki fiiller bu fiillerin ayrıca bir
neticeye de yol açmaması koşuluyla ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu
oluşturacaktır. Alkometre cihazıyla ölçüm ve yönteme uygun bir muayene yapmadan
gönderilen kişinin alkolsüz olduğuna ilişkin yasal soruşturmaya dayanak oluşturacak
adli rapor düzenlemek biçimindeki eyleminin 230. maddesine, yani görevi savsama
suçuna uyacağına dair bir karar. Sağlık ocağında hekim olan sanığın nezaretten
çıkarılan ve vücudunda ekimozlar bulunan yakınını gereği gibi muayene etmeden
darp, cebir izine rastlanmadı biçiminde rapor düzenleyerek görevi kötüye kullanma
suçu işlediği gözetilmeden yasal olmayan gerekçeyle genel kasıtla işlenen suçta özel
kasta ağırlık veren gerekçeyle beratına karar verilmesi yine bozmaya konu
yapılmıştır.
Muayene görevini yapmamayla ilgili kararlar var; sağlık ocağı hekimi olan
sanığın hasta çocuğun annesiyle tartışması sonucu hastayı muayene etmemesi
biçimindeki eylem yanlış değerlendirilerek 228 yerine 230. madde uygulanması
bozma nedeni yapılmıştır. İrtikâp ve rüşvet suçlarıyla ilgili olarak kamu görevlisi
hekimin acil ve zorunlu bir tedaviyi yapmak için hastayı veya hasta sahibini baskı
altına zorlayarak menfaat temin etmesi icbar suretiyle irtikâp suçunu oluşturacaktır.
Hekimin yapılacak görevin gereği olarak tedavi sağlaması gerektiği konusunda
mağduru yanıltarak yarar sağlaması durumundaysa ikna suretiyle irtikâp suçu, yeni
hatasından yararlanarak çıkar sağlamasıysa hatadan yararlanarak işlenen irtikâp
suçunu oluşturacaktır. Rüşvet suçu da kamu görevlisi hekimin bir muayene, tedavi
veya ameliyat işlemi öncesinde yasal olarak yapamayacağı halde göreve aykırı
olarak bu işlemi yapmak için, örneğin SSK mensubu olmayanı kurumla ameliyat
etmek için mağdurla çıkar sağlamak için anlaşması halinde rüşvet suçu işlenmiş
olacaktır. Buna ilişkin de birçok karar var, bir örnek: Kanser olma riski bulunan, ancak
çok acil müdahaleye gereksinim duymadığı anlaşılan mağdurun bir başka doktor
veya sağlık kuruluşuna başvurma olanağı varken ayrıca hastanede gerçekleştirilecek
operasyon için istenilen paranın yasal olmadığını bilmesine rağmen sanığın teklifini
kabul ederek parayı alması olayını sanığın söz ve davranışlarında irtikâbın cebir veya
ikna unsurunun öğreti ve uygulamanın kabul ettiği anlamda bulunmadığı, sanığın
eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı. Sabit görülen ameliyatla
76
böbrek taşlarını almak için para istemekten ibaret eylemde irtikâbın ikna ve icbar
unsurunun bulunmadığı, sanığın teklifi katılan tarafından kabul edilmediğinden
eylemin 765 sayılı Yasanın 212/1, 61. maddeleri uyarınca yapması gereken işi
yapmak için rüşvet almaya eksik teşebbüs suçuna vücut vereceği, ancak 765 sayılı
Yasanın 212. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçunu ayrı
ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı
Türk Ceza Yasasının rüşveti tanımlayan 252/3 maddesinde rüşveti kamu görevlisinin
görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişilerle
vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır denilerek sadece nitelikli
rüşvete yer verildi. Kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapmayı ya da
yapmaması
gereken
işi
yapmaması
için
yarar
sağlamasının
rüşvet
suçu
kapsamından çıkarıldığı cihetle sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3 maddesinde
düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamak suçunu, yani
görevi
kötüye
kullanmanın
bir
başka
şeklini
oluşturup
oluşturmayacağının
tartışılmaması diyor, yine buna benzer birçok karar var.
Resmi belgede sahtecilik suçlarıyla ilgili olarak da örneklerden gitmemiz
herhalde daha doğru olacak. Doktor olan sanıkların sanık Ü.E.G.’nin getirmiş olduğu
sağlık karnelerine normal kullanım dozundan daha fazla miktarda ilaç yazarak daha
kısa aralıklarla ilaç alınmasını sağladıkları ve bu ilaç bedellerinin eczaneler
tarafından müdahil kuruma fatura edildiği ve bu suretle ödemelerin eczanelere
yapıldığı, düzenlenen reçetelerin esas itibarıyla sahte olmadığı kabul edildiği halde
sanık tarafından dolandırıcılık suçunun unsuru olan haksız çıkarın ne şekilde
sağlandığı ve bu suçun hangi suretle oluştuğu saptanıp karar yoluyla açıklanarak
ulaşılan sonuca göre de doktor sanıklar hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma
suçunun oluşup oluşmadığının tartışılmaması denmiştir. Yine bir başka örnekte
doktor olarak görev yapan sanığın hasta muayene etmeden D eczanesi yetkililerince
hastaların sağlık karnelerinden kopartılarak getirilen toplam 12 adet boş reçeteyi
değişik tarihlerde düzenleyip reçete prosedürünü de tamamlayarak resmileştirmek
suretiyle yüklenen resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gözetilmeden suç
niteliğinde yanılgıya düşülmesi bozma nedeni yapılmıştır.
77
Yine bir başka örnek: Doktor olan sanıkların hastaları muayene etmeden
düzenledikleri reçetelerde yazılı ilaçların ödenmiş gibi gösterilerek maddi menfaat
temin ettiği iddia olunan eczane görevlileri hakkında İzmir Ağır Ceza Mahkemesinde
devam eden şu sayılı dosyayla davanın birleştirilmesi mümkün olmadığından ilgili
dosya getirtilip ayrıntılı biçiminde safahatının duruşma tutanağına geçirilmesi, bu
davayı ilgilendiren delillerin, onaylı örneklerin dosyaya intikalinin sağlanması, reçete
sahibi hastayla ilaçları alan yakınlarının tanık olarak dinlenilip reçetede belirtilen
ilaçların tümünü alıp almadıkları, hasta ve muayene olup olmadıklarının sorulması,
varsa diğer sağlık kurumlarındaki teşhis ve tedavi belgeleri getirtilip heyet raporlarının
gerçek olup olmadığı suça konu reçetelerinin iddia olunan hak sahiplerinin
hastalıklarıyla uyumlu ve yazılan miktar bakımından da uygunluğunun belirlenmesi
ve sonucuna göre hukuki durumlarının belirlenmesi istenmiştir.
En son ihmali davranışla kasten veya taksirle öldürme suçuna değineceğim.
Şimdi genel olarak benden önce konuşan değerli konuşmacılarla değerli katılımcılar
yeni düzenlemeden oldukça rahatsız görünüyorlar. Şu ana kadar yaptığım
araştırmalara göre saptayabildiğim örnek karar yok, henüz bu nitelikte dosyalar
Yargıtaya ulaşmadı. Bu şunlardan kaynaklanmış olabilir: Ya savcılarımız bu yeni
yasal düzenlemeyi benimsemiyorlar, o nedenle hekimlerimiz ve diğer sağlık
görevlileri hakkında bu maddenin uygulanması isteğiyle dava açmıyorlar ya da henüz
yargılamalar sonuçlandırılıp karar verilmediği için Yargıtayın önüne gelmiş bir dosya
yok. Biliyorsunuz Yargıtay sadece önüne gelen dosyaları sonuçlandırmakla yükümlü,
öncesinde bir içtihadı nitelikte ya da uygulamaya yön verecek nitelikte bir karar alma
yetkisi yok, somut olaya ilişkin olarak görüşünü belirtiyor. Henüz bu yönde oluşmuş
bir görüş yok, verilmiş bir karar yok, bunu özellikle belirtmek istiyorum. Fakat Sayın
Çakmut’un görüşüne aynen katılıyorum, burada bir objektif sorumluluk hali söz
konusu değil, 83 ve 88. madde yönünden yasa koyucu burada sadece icrai nitelikte
davranışa eşdeğer kabul edilen ihmali davranışı açıklamaya çalışmış. Hangi halde bir
ihmali davranış icrai davranışla eşdeğerdir, bu davranış gerçekleştirildiğinde mutlaka
yasadaki yaptırım uygulanacak değildir, suç teorisine göre suçun birçok unsuru
vardır. Maddi unsuru, hukuka aykırılık unsuru, manevi unsuru, bunlar da yine bu tür
suçlarda hâkim tarafından değerlendirilerek sonuca ulaşılacaktır. Burada peşin
hükümlü olmamamız gerektiği kanaatindeyim, uygulamaya tabii Yargıtayın kararları
78
yön verecek, şu an için de verilmiş bir karar yok, fakat suçun manevi unsuru
yönünden ve davranışla sonuç arasındaki illiyet bağının çok önemli olduğunu
vurgulamak istiyorum. Eğer ihmali davranışla ölüm veya yaralama arasında bir illiyet,
yani neden sonuç ilişkisi yoksa bu maddelerden dolayı hekimlerimizin veya diğer
sağlık personelinin sorumlu tutulması söz konusu olamayacaktır.
Yine nasıl ki bir icrai davranışla gerçekleştirilen suçta kast öğesini arıyorsak
burada da ihmali davranışla da gerçekleştirilse yine bu manevi unsurun tartışılması
gerektiği kanaatindeyim. Yersiz endişelere gerek olmadığını düşünüyorum, inşallah
Yargıtay kararları da ileriki zamanlarda bu endişeleri ortadan kaldırır, hepimiz bir
rahat nefes alırız. Hiçbirimiz doktorlarımızın ve sağlık personelimizin ceza tehdidi
altında görev yapmasını istemeyiz. Gönlümüz onlarla beraber, hepimiz insanlar için
çalışıyoruz, onlar sağlıkları için, biz de haklarının teslimi için çalışıyoruz. Yeterince
uzattım farkındayım, o yüzden konuşmama son veriyorum, hepinize çok çok teşekkür
ediyorum, saygılarımı sunuyorum.
Av. NURİ KARAHAN- Sayın Sümer; biz de size teşekkür ediyoruz. Gerçi
sunumunuzun başında biz sizden sayın hekimlere ve sağlık çalışanlarının lehine
uygulamalarla ilgili olumlu bilgiler verirseniz düşüncesindeydik, ama sunumunuzun
başından beri olumsuz şeyler duyduk. En son cümlenizi bağlarken hiç olmazsa biraz
umutlu bir yaklaşım verdiniz, teşekkür ederiz.
Tabii ki hekimlerimizin ve sağlık çalışanlarımızın böyle 5237 sayılı Yasadaki
hükümler altında çalışmaları, o zorlukları yaşamalarını hasta yakınları olarak,
hastalar olarak bizler de temenni etmeyiz. Çünkü hekimlerin yapacakları tıbbi
müdahaleye o cesaretleri, o riski göze alma becerileri, güvenleri olmazsa onların o
yapacakları girişimlerden biz hastalar ve hasta yakınları olarak istifade edemeyiz. O
bakımdan ben de Sayın Sümer’in temennisine katılıyorum, dileriz bu 5237 sayılı
Yasanın uygulamasından doğacak sorunlar Yargıtaya intikal ettiği zaman yüksek
yargıdaki yargıçlarımız bu işi uygulamadaki deneyimleriyle bizlere daha yararlı biçime
dönüştüreceklerdir.
Değerli konuklar; oturumumuzun sunum bölümünü tamamlamış bulunuyoruz,
bu üç değeli konuşmacımızın sunumlarından sonra sizlerden sorularınızı almayı ve
79
cevaplarını sunmaya geçeceğiz. Konuklarımızdan Sayın Doktor Nezif Varol’un
birbiriyle bağlantılı iki sorusu var. Sayın Özlem Hanıma ve Reha Beye soruyu tevzi
etmişler, ben Özlem Hanım aldılar zannediyorum, ama Sayın Sümer için soruya
tekrarlıyorum. Taksirli suçlarda eylem ve kusur önemli etken, bir hekim eylemi
tedavisiyle bir hastaya zarar verirse bu zararın oluşmasında kusuru varsa hâkim
kusurun derecesine göre ceza uygulayacak. Yeni CMK’da artık bilirkişi kusuru
değerlendirmeden, derecelendirmeden görüş verecek, bu durumda hâkim kusuru
derecelendirmeyi neye göre yapacak? Sayın Varol bu konuda görüşle nedir diyor.
İkinci soru bir hekimin kusuru derecelendirilirken nelere dikkat edilmeli, bir ekip
çalışmasında yapılan bir sağlık hizmetinde kusur paylaşımı tama göre mi yapılmalı,
yani yüzlük sistemde yüze bölüştürülmeli mi, yoksa her kişinin kusuru tama göre ayrı
ayrı mı yapılmalı? Yani yine yüzlük sistemde örneğin birinci kişi yüzde 75 kusurlu,
ikinci kişi yüzde 25 kusurlu gibi bir oranlama yapılabilir mi diyor Sayın Varol. Siz
konuşmanızı yaparken Sayın Hocam zannederim hazırlık yaptılar. İzin verirseniz
Sayın Hocam buyurun, söz sizin.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Ben bir açıklama yapayım, daha
sonra sanıyorum Reha Bey de yargı kararlarından ekleyecektir. Şimdi önce kinci
sorudan başlayayım cevap olarak, çünkü o daha kolay. Yeni yasa 22. maddenin 5.
fıkrasında taksirli suçlarda özellikle kusurun derecesi açısından eski yasanın getirdiği
8’lik sistemi ki zaten eski yasada da böyle 8’de 8’in bölüşülmesi gibi bir esas yoktu,
8’de 1’ine kadar indirilirdi, ama uygulama farklı bir şekilde gelişmişti, tereddütleri
ortadan kaldırabilmek için onu da tamamen kaldırdı ve dedi ki birden fazla kişinin
taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur, her failin
cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir. Dolaysıyla da biz artık ne yüzlük sistem ne
de 8’lik sistemden bahsediyoruz, böyle bir sistem yok, yani böyle bir bölüştürme söz
konusu değil. Taksirli suçlarda iştirak yok, biliyorsunuz herkes kendi kusurundan
sorumlu, herkes o fiilin işlenmesi içerisinde nasıl ve ne ölçüde hareket etmiş ve
neticeyi nasıl etkilemişse kendi içinde belki yüzlük diyebiliriz buna, mutlaka bir
derecelendirme yapmak istiyorsanız her fail kendi başına yüzlük derecelendirmede
onun içerisinde bir yere oturtulmak zorundadır.
80
Yani üç kişi varsa her kişinin kusuru o fiilin o neticenin ortaya çıkması
bakımından her biri kendi içinde 75 kusur oranına sahip olabilir, hiç fark etmez, çünkü
bunu tespit ederken kendi kusurunun içerisinde değerlendirmek zorundayız.
Dolayısıyla da o yüzü 25 ona, 35 ona, 65 ona gibi bölmek artık söz konusu değil,
herkes tek başına ele alınacak, o fiili sanki tek başına işlemişçesine değerlendirilip
kendi kusurlu eyleminin sonuçlarına da katlanmak zorunda kalacak, dolayısıyla da
böyle bir bölüşüm, paylaşım yok, yeni yasanın getirdiği esas bu, o eskiden de
uygulanan 8’in bölüştürülmesi, dolaysıyla da 8’de 1 birine 8’de 2 birine öyle çıkıyordu,
aslında kusurlu olan kişiler, belki 8’de 9 diyebileceğimiz, belki 8’in de üstünde kusurlu
olan kişi mecburen bölüştürdüğünüz için çok küçücük paylar kalıyordu, artık bu
sitsem yok, yasa bunu kaldırmış durumdadır. Dolayısıyla herkesin kendi kusurunu
belirlemek durumu söz konusu, hâkim için sorumluluk budur. Şimdi peki, kusur nasıl
belirlenecek?
Kusurun belirlenmesi şu: Yeni CMK’daki sistem gereği bilirkişilere ilişkin 67.
maddede bilirkişi raporları belirtilirken aslında bu eski yasanın da getirdiği bir
sistemdi, ama daha çok açıklanmıştı, şimdi bilirkişi raporunu hazırlarken hâkimin
kendisinin karar verebileceği bir konuda, yani hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuk
bilgisini gerektirir bir konuya giremez zaten, bu yasak. Yani bu kişi kasten insan
öldürmeden sorumludur, cezası şu maddeye göre verilmelidir gibi bir ibareyle
raporunu tamamlayamaz, o hâkimin işi, ama bilirkişi ne yapacak? Diyor ki 67. madde,
yasağı da belirterek bilirkişi raporunda hâkim tarafından yapılması gereken hukuki
değerlendirmelerde bulunamaz. Bilirkişi delilleri ortaya koyup değerlendirmeyi, yani
bu olayın niteliği nedir, nasıl gelişmiştir, tabii uzmanlık alanı, resmi bilirkişiler olduğu
takdirde onların durumu biraz daha farklı, çünkü onlar uzmanlık alanını gerektiren
konularda elbette ki faaliyetlerde bulunuyorlar, o uzmanlık alanını gerektiren konuda
zaten açıklama yapmak zorundalar. O uzmanlık alanının gerektirdiği konunun içeriği
ve özü neyse onu bildirmek zorunda, eldeki verilere göre raporuna bunu geçirmek
zorunda, dosyadaki verilere göre neyi çağrıştırıyorsa, ama sonuç bölümünün hukuki
……., hâkime bırakacak.
Peki, bilirkişi kusuru böyle belirleyemeyecekse hâkim nasıl değerlendirecek?
Onu
da
Ceza
Yasasının
61.
maddesinden
çıkartıyoruz,
orada
cezanın
81
belirlenmesinde hâkimin sorumluluğu için yasa koyucu diyor ki: Cezanın belirlenmesi
hâkim somut olayda failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını dikkate
alacak. Şimdi kusur oranını belirlerken bunu nasıl anlayacağız? Taksirli bir suç söz
konusuysa
taksirdeki
kusur
oranının
ağırlığı
için
öngörünün
kolaylığıyla
değerlendirme yapacak, taksirli bir suçta o öngörmesi gereken netice ne kadar kolay
öngörülebilirse,
yani
herkes
tarafından
rahatlıkla
düşünülebilir,
anlaşılabilir,
çıkarılabilir bir sonuçsa o kadar taksiri fazla demektir, yoğunluğu fazla demektir. Ne
kadar zorsa, tıp açısından baktığımızda endikasyonlar, komplikasyonların yoğunluğu,
riski her alanda farklı olabilir, hiç ummadığınız komplikasyonlarla karşılaşmış
olabilirsiniz taksirli bir suçta, bunu normal şekilde öngörmüş olmanız, öngörmenizi
beklemek çok kolay değildir, o zaman da taksirin azlığı söz konusu, kusur ona göre
belirlenecek demektir.
Kast için neyi arayacağız? Kast için de o meydana getirilecek neticedeki sebat
ve ısrarı, onun yoğunluğu söz konusu olacak. Hareket ve netice arasındaki bu
bağlantı açısından baktığınızda neticeyi meydana getirmekteki ısrar, geri dönüşme
olmaması, pişmanlık duymaması ve benzeri esaslar kastın yoğunluğunu ortaya
çıkaracaktır.
İşte
hâkim
bilirkişinin
dosyası
içerisindeki
verilerden,
o
delil
değerlendirmesinden belki, tabii ki delillerin somut değerlendirmesi yine mahkemenin
takdiridir, bilirkişi raporlarıyla da, uzman bilirkişi raporları hariç, biliyorsunuz orada bile
isteyebiliyor, Hocam da zaten ilk konuşmasında bahsetti, ama bağlı değil, isteyebilir,
eğer tatmin olmazsa, istediği çıkmazsa bir başkasından daha isteyebilir bilirkişi
raporu olarak. Böyle bir durumda bilirkişinin yaptığı değerlendirme nedir, o uzmanlık
alanını gerektiren konuda ya da daha üstün bilgiye sahip olduğu, hâkimin dışında
teknik bilgiye sahip olduğu kişi teknik bilginin gereklerinin ne olduğunu ortaya
koyacak. Yani burada binanın yapılmasında kusurda demir oranı, kum oranı, çimento
oranı ve benzeri nasılsa, bunların nasıl yapılması gerektiyse onu bilirkişi raporunda
dökecek ve burada var mıdır yok mudur, olaydaki faillerin yaptığı fiilde bu var mıdır
yok mudur, bunu belirtip bırakacak ya da sağlık konusunda da hekimlerin bu yapılan
faaliyet tıp mesleğinin kurallarına uygun mudur, genel kabul görmüş kurallara uygun
mudur, onam bakımından esaslar nedir, ameliyathanenin durumu, düzeni nedir veya
akıl sağlığına ilişkin, çocuklara ilişkin kemik gelişimi ve benzeri olaylarda tıp
mesleğinin verileri neleri getiriyor, dosyada bunlar nasıl ortaya konulmuş, var mıdır,
82
yok
mudur
diye
değerlendirmesin
yapıp,
ama
sonucu
hâkime
bırakmak
durumundadır. Benim söyleyeceklerim bunlardır.
Av. NURİ KARAHAN- Teşekkür ederiz Hocam.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Yani bunu nasıl takdir edecek,
şöyle takdir edecek: Yani şimdi mesela birinci derecede diyorsunuz, birinci derecede
kusurlu olan kişiye tabii ki cezanın üst sınırına doğru gidebilir, hâkim açısından …..,
çalıştırma hakkı var. Ancak sanki o bir tek kişi onu işlemiş gibi değerlendirebilir, diğeri
kusurunun oranında yine onun da fiile katkısına bakacak, hareket ve netice
arasındaki katkısına bakacak, ama onu da salt bir birey olarak, cezaların sübjektifliği
çerçevesinde salt bir birey olarak değerlendirip kusurunu belirleyecek. O da 2 yıl
çıkabilir veya her iki kişi de birinci dereceden sanık konumunda, yani derece
dediğiniz için söylüyorum, birinci derecede asıl suçu işleyen kişi, asıl kusurlu kişi gibi
görünüyordur, ona da 3 yıl, ona da 3 yıl verebilir. Yani eski sistem itibarıyla
baktığınızda 3 yılı bölüştüreceğim, paylaştıracağım esası yok, her biri kendi
kusurundan sorumlu, her biri de eşit cezayı alabilir, ama birinci derece ikinci derece
diye bakıyorsanız tabii ki ikinci derecede olanların demek ki neticeye katkıları diğeri
kadar değil. Belki ön plana çıkacak kadar değil, o zaman onun cezasının da o
kusuruna orantılı olarak daha az vermek zorunda, 61’deki söylenen şey budur.
SALONDAN- O zaman değişebilir.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Tabii, değişebilir.
SALONDAN- 6. Asliye Ceza Mahkemesi verecek, 5. Asliye Ceza Mahkemesi
başka verecek.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- O zaman yargı, mahkemelerin
kararları açısından şöyle de bir durum söz konusu: Tabii her mahkeme o dosyayla
bizzat temasa geçen mahkemedir, dolayısıyla da o dosyada onu eğer o şekilde
değerlendiriyorsa tabii ondun takdirine saygı duymak gerekir, ama bu konuda içtihat
birliğini sağlayacak olan da Yargıtaydır.
83
Av. NURİ KARAHAN- Madem sözü yargıya bırakmak durumundayız, o
zaman bilimsel görüşten sonra yargısal görüş açısından da Sayın Reha Sümer’e
sözü bırakıyorum, buyurun efendim.
REHA SÜMER- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Özellikle değerli katılımcının
sorusundan hareketle birkaç söylemek istiyorum. Eski Ceza Yasamızda temel ceza
belirlendikten sonra çok kolaydı hakikaten, kusur oranında da indirim yapılıyordu,
yani ne kadar kusuru varsa o saptanan oranlara göre temel ceza indiriliyordu ve
sonuç cezaya
hükmediliyordu.
O
açıdan
yük hâkimde
değil kusur oranı
derecelendirmesini yapan hekimlerde ya da bilirkişideydi. Şimdi bu yeni yasa
döneminde bütün yük hâkimin üzerine binmiştir, hâkim somut olayda Sayın
Çakmut’un da dediği gibi gerçekleşme biçimine ilişkin bütün özellikleri irdeleyerek
kusur derecesini maalesef tek başına belirlemeye çalışacaktır. Daha doğrusu son
sözü söyleyecek olan hâkimdir. Bu son sözü söylerken elbette bilirkişilerin görüşüne
başvuracaktır, diğer delilleri toplayacaktır, tanıkları dinleyecektir, başka bilimsel
yönler varsa onları inceleyecektir ve kusur oranını belirledikten sonra bir sonuca
ulaşmaya çalışacaktır. Yeni yasada kusur oranına göre bir indirim yok, hâkim alt ve
üst sınırlar arasında kendisi sanığın eyleminin ne kadar kusurla gerçekleştirdiği
kanaatine varırsa serbestçe bir temel ceza takdir edecektir.
O endişenize katılmak belki doğru olabilir, acaba bu eşitsizliğe yol açmaz mı
diyorsunuz, bir yakınmaya yol açabilir, hâkimin değişik olaylar karşısında ya da
ülkemizin değişik yörelerinde meydana gelen benzer olaylar karşısında farklı
sonuçlar farklı cezalar hükmedilmesi nasıl engellenecek, nasıl giderilecek? Burada
Sayın Çakmut’a bir kez daha katılmak durumundayım, bunu da herhalde Yargıtay bu
hakkının yerinde kullanılıp kullanılmadığına ilişkin değerlendirmeye girerek belki bir
ölçüde sağlayacaktır. Tabii yine sübjektif olacaktır, fakat olayın özelliğine ve sıklıkla
önlerine gelen dosyalara göre yerindelik denetimi yapmak Yargıtay açısından çok zor
olmasa gerek. Daha önce de yaptıkları için bilinen bir durumdu, çok büyük bir sıkıntı
yaratacağını
düşünmüyorum,
ama
mutlak
bir
kanaatindeyim, mutlak bir eşitlik söz konusu değil.
SALONDAN- Kuşku içindeyiz hepimiz.
eşitlik
beklememek
gerekir
84
REHA SÜMER- Çok haklısınız, ama inşallah ileride Yargıtayın kararlarıyla
kuşkunuz bir ölçüde giderilebilir kanaatindeyim, ama mutlak eşitlik beklemek doğru
değildir. Çünkü yasa hâkime çok geniş takdir yetkisi tanımıştır.
Av. NURİ KARAHAN- Efendim çok teşekkür ederiz. Zaten biz hukukçular
olarak hiçbir zaman iki iki daha dört etmediğini biliyoruz. Evet, şimdi sayın
konuklarımızdan söz almak isteyen, soru sormak isteyenleri belirlemek istiyorum.
Sıradan, önden arkaya doğru gidelim, Sayın Mahmut Bey.
Av. MAHMUT TANAL- Efendim benim sorum Sayın Özlem Hocama, 98.
maddede yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi. Örneğin
Silivri’de trafik kazası oldu, hastaneye kaldırıldı, hastanede yer yok ve netice itibarıyla
nereye götürürseniz götürün diyorlar. Yalnız birinci fıkranın son cümlesi ilgili
makamlara bildirmeyen kişi diyor, bu ilgili makamlar kim, yani böyle durumlarda
hakikaten bir ihbar veya bir şikayet neticesinde sonuç ne olur? Sayın Gökhan
Hocama da şu sorum olacak benim, 191. maddede kişi bir çuval esrar taşıdı, ben
içiyorum dedi. Yani bilimsel açıdan bir insanın ne kadar içebileceği veya hakikaten
haddinden fazla içtiği zaman bir ölümle karşı karşıya kalmaz mı, yani insanın
alabileceği miktarın bilimsel bir ölçütü yok mu? Teşekkür ederim.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Ben hemen söyleyeyim, 98’deki
bu ilgili makamlardan kast edilen şey olayın özelliğine göre kim oraya müdahale
edebilecekse o makamlardır. Yani trafik kazası oldu, yolda kaldınız, o durumda kim o
hastaya müdahale edebilir, yani yardım edebilecek olan hangisiyse o olabilir.
Av. MAHMUT TANAL- Hastane değil efendim, gelmişim, hastanedeyim.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Şimdi ben her iki olasılığa göre
de söyleyeyim. Yani yolda kalmış birisi açısından bunu söylediğimizde kim olabilir?
İlk başta oraya gelecek olan ambulanstır, ilgili makam derken buna ulaşabilirsiniz ya
da ona ulaşılabilecek kolluk olabilir, zabıta olabilir veya herhangi bir kimse olabilir.
Hastaneye geldikten sonraki durum bir kere acil bir hasta hastaneye geldiği zaman
ben buna bakmıyorum, nereye götürürseniz götürün demek aslında hukuki açıdan
sorumluluktan onları kurtarmaz. Şimdi şunu hemen söyleyeyim: Hastane şartları
85
içerisinde acil müdahalelerde hekimin görevi nedir? O aciliyeti ortadan kaldıracak
gereken müdahaleyi yapmak, bunu yapmak durumunda, aksi takdirde burası bir
kamu hastanesiyse kamu görevinin kötüye kullanılması söz konusu olabilir. Ancak şu
olabilir: Özel bir hastanedir, yetersizdir, bakım ünitesi yoktur ya da ona müdahale
yapılacak durum söz konusu değildir, olur mu olamaz mı o da tartışılır, ama böyle bir
durum yoktur ya da uzmanlık gerektiren bir hastane olabilir, gitmesi gerekebilir, o
anda bile yine aciliyeti giderecek önlemler hemen alınıp ondan sonra sevk edilmesi
gerekir. Ancak burada birtakım sıkıntılar ortaya çıkıyor, yani o sevk sırasında kişi
hayatını kaybederse ne olacak, sorumluluktan kurtulur mu kurtulmaz mı, bu çok
büyük bir soru işareti, çünkü sorumluluktan kurtulamaz diye hemen kolaylıkla
söyleyemiyoruz.
Diyelim yer yok, gerçekten müdahale söz konusu değil, yapabileceğiniz bir şey
yok, nereye yardım ulaştıracaksınız, ilgili makamdan kastınız nedir? O zaman ilgili
makamlar da tabii ki hastanenin herhalde oradan oraya nakil yapmasını sağlayacak
mutlaka bir ambulansı vardır, o ambulansın ilgili kurumlarına nakledip ondan sonra
da durumu derhal savcılığa ve benzeri yere bildirmek söz konusu olabilir, bu kişi
buradan buraya nakledildi anlamında bilsinler, bilinsin anlamında, ama ben şunu
hemen söyleyeyim: Kişi eğer trafik kazası ve benzeri durumda hastaneye gelmişse
şu andaki uygulama itibarıyla baktığınızda ben bunu almıyorum, yer yok, dolayısıyla
nereye gidersen de git gibi vakalarla çoklukla karşılaşıyoruz. Ancak bu hekimleri de
hastaneyi de sorumluluktan kurtarmıyor, çünkü hastane kapsamı içerisinde böyle bir
şeyi deme hakkı yok, ama dediğim gibi uzmanlık alanı gerektiren gerçekten fiili
imkânsızlık varsa o zaman onu hastane koşullarında güvenli bir şekilde naklini
sağlayacak donanımlı araçlarla en yakın hastaneye ulaştıracak şekilde de
hastanenin yükümlülüğü var. Hekimi sağlayacak, hemşireyi sağlayacak, ambulansını
içerisi tertibatlı olacak, oradan en yakın hastaneye onu götürmek yükümlülüğüne
sahip, bundan kurtulamaz.
Av. NURİ KARAHAN- Teşekkür ederiz efendim, Sayın Oral siz ilave yapmak
ister misiniz?
86
Prof. Dr. GÖKHAN ORAL- Bir soru var herhalde, Özlem Hanıma ilave etmek
ne mümkün, içerik olarak gayet dolu bir şekilde her boyutuyla sorulara cevap
verebiliyor. Tabii teknik kısmıyla ilgili, male practice’le ilgili bir konuşma hazırlığında
gelmedim buraya, başka bir şey anlattım, tabii çok oda fazla konuşuluyor, hekimler
de çok da az cevap veriyorlar.
Önce bir çuval esrara cevap vereyim, sizin sorunuza: Şimdi ucuz buldum
aldım diyor, 10 yıl da içerim diyor. Satma maksadım yok, evde duruyor. Biz padişaha
sorduk mu bu kadar cariyeyi ne yapacaksın diye? İşin tuluatı bu, ama öyle keyfim
diyor, yani bunu her zaman bulamıyorum ki ben, tarlada bitmiş, 40, 50 kök,
kıyamadım da atmaya, bunları söktüm, kenarda kuruttum, çuvala dizdim, duruyor,
zaman zaman da içiyorum diyor. Yolsuz kalanlar da bazen geliyor, alıyor tabii, işin o
kısmında başka bir suça giriyor iş, bunu söylerken samimi. Tabii bir çuval dolusu
alması insanın aklına ilk anda satıcı mı diye getirecek miktarda bulurlarsa muhafaza
ederler, atmaya da kıyamazlar, vermeye de kıyamazlar, bazen birikir, bu esrar için
geçerli, kokain ya da diğer maddeler için çok geçerli bir şey değil. İçebileceği miktarı
tayin etmek mümkün, ama ne kadar gün için, ne kadar zaman için, yani o
mahkemenin yine gidişatına dair aydınlatılacak bir konu, ben burada başka bir
istismara işaret etmek istedim. Yani duruma göre sanki öyle geliyor ki bazı insanlar
tedaviye çabuk yönlendiriliyorlar da bazılarında daha ihtimam gösteriliyor gibi,
cevabım açık oldu mu bilmiyorum. Yani yasa sanki mahkeme dışı bazı istismarlara
çok çanak tutuyor gibi gözüküyor, yani daha soruşturma safhası savcılığa gelmeden
önce.
İzin verir misiniz, çok geç oldu, ama male practice’le ilgili kısa bir şey söylemek
isteyeceğim. Tabii Genel Kurul üyesi olarak male practice konusundaki konuları
tartışanlardan biriyim, iki şeyin ayırt edilmesi lazım, biz aydınlatılmış onam
alınmamışsa eylem hukuka uygun olmadığı için bunun male practice, yani
hekimlikteki hatalı uygulama tartışmasını dahi yapmıyoruz. Çünkü orada da eylemin
hukuka uygunluğu söz konusu değil ki tıbbi hata var m yok mu bunu arayalım, bunu
bir kere geçiyoruz, yani Adli Tıp Kurumunun uygulamaları içinde genel bakışımız bu
yöndedir. İkinci husussa dikkat ve özen; dikkat ve özenin gösterilip gösterilmemesi
gibi bir tümce sık tekrarlanıyor. Gerekli dikkat ve özen, içini doldurmanın o kadar
87
kolay olmadığı bir tümce bu, çünkü bunu doldurabilmek için tıbbın kendi bilimsel
mantığı içinde çeşitli protokollerinizin ve argoritimlerinzin olması lazım. Yani şu hasta
geldiği zaman şu yapılır, sonra şu tedaviye geçilir, olmazsa buna geçilir; şimdi
bunlarla ilgili tıp bilimi içinde önemli miktarda biz protokol oluşturmuş durumdayız,
ancak önemli bir miktarındaysa henüz oluşturmadık, bir kere bu var. Gerçekten farklı
uygulamalarla karşılaşmanız mümkündür, standardizasyonu bazı durumlar için pek
de mümkün değildir ve üstelik de gelişmiş olan protokollerin üzerinde bir konsensüs
da çoğu zaman yoktur. Üstelik bu protokollerin bir kısmı da süreğen değişir, hâlâ da
değişmek üzeredir, çokbilmiş hocalarımız bazen Genel Kurullarda, kendi öğretim
üyelerimiz, tıp hocaları, efendim 3 yıldır biz bunu böyle yapmıyoruz ki diyor. 3 yıldır
yapmıyor da bunu bilen kim, 3 yıldır öyle yapılmadığının hizmet içi bir eğitimi mi var?
Ne zaman bu bilgi periferideki hekime taşındı, hizmet içi eğitime aktarıldı mı, onun
haberi var mı falanca antibiyotiğin artık şu etkisi sebebiyle kullanılmasının sakıncalı
odluğu, oradaki hekim bu bilgiyi nereden edinecek, Sağlık Bakanlığı İlaç Eczacılık
Müdürlüğü mü bildirdi aman dikkatli olun diye, yoksa ne bildirdi, nasıl yaptı? Bunları
hiç tartışmıyoruz ve burada düşünün ki TCK’daki bir değişikliği oryantasyon eğitimine
dahi sonuçta bir kitapçıktır efendim, içinde birtakım ibarelerin bulunduğu bir kitaptır
ve didaktik bir şekilde neyin nasıl yapılacağını anlatan, içeriğin üzerine tartışmalar
sürüyor ki sürmeye de devam edecek, hukukun kendi mantığında bir süreğen
değişen bir bilim dalı içinde dikkat ve özen kelimesini kullanırken çok ihtiyatlı
olmalıyız.
Yanlış gözün çıkartılması gibi özelliklerden bahsetmiyoruz tabii ki, ama bazı
durumlarda da böyle hekim avcılığı yapmanın da bir manası yoktur ve örneğin bu
protokollere bütünüyle inanılsa dahi bunların geçerli olabilmesi için, ben yıllarca
sağlık ocağı hekimliği de yaptım, fiziksel ortam yeterli midir? Sizin teknik olanaklarınız
yeterli midir, yardımcı sağlık personeli ne durumdadır, sizin kendi eğitiminiz bir tarafa,
siz öngörürsünüz ki bu şartlar altında ben dikiş atamam, enfeksiyon riski yüksektir,
ama siz aynı zamanda şunu öngörürüsünüz ki bu şartlar altında başka şansınız da
yoktur. Ya 70 kilometre ilerideki bir yere kar kış kıyamette hasta gidecektir, bu arada
ne olacaksa olacaktır, hayatınızda dikmediğiniz bir yere dikiş atmak zorunda
kalırsanız yaparsınız. Öngörürsünüz, ama yaparsınız, buradan ister olası kast
çıkartın, ister başka bir şey çıkartın, biz yine yapmaya devam edeceğiz. Çünkü o
88
karar anı geldiğinde yapacak başka şeyiniz kalmaz. Yapamazsınız, bir bebeği ateşler
içinde görürsünüz, kültür mü yapacaksınız, hangi antibiyotiğin iyi geldiğini mi
düşüneceksiniz, ateşini bir an önce düşürüp bir antibiyotik yapmak istersiniz, orada
işler karışır bacağı felç kalır, ondan sonra işler karmakarışık olur, siz bu sefer başka
bir nedene gidersiniz.
Av. NURİ KARAHAN- Sayın Hocam; teşekkür ederiz. Tabii değerli konuklar
yararlanabilmemiz
açısından
böyle
birikimli
konuşmacılara
cevaplarını
da
kısıtlamalarını söylemek istemiyorum, ama bir taraftan da süreye riayet etmek
zorundayız.
Bir
15
dakika
aşımımız
oldu,
lütfen
sorularınızı
ve
sayın
konuşmacılardan da cevaplarını kısa tutmalarını rica etmek durumundayım. Buyurun
efendim.
Av. HASAN ÇANKAYA- Benim öncelikle yeni TCK’daki kusurla ilgili hâkime
düşen görevle ilgili olarak bir düşüncem var, onu söylemek istiyorum. Bu uygulamada
bilirkişinin görevi biliyorsunuz olayın teknik özelliklerini ortaya koymakla sınırlı,
kusurun tespiti de hâkime ait. Şimdi burada bence yapılması gereken şey şu: Bu
konuda en çok bilirkişilere görev düşüyor yine, ben sadece bir katkı olarak
söylüyorum, soruma ayrıca Sayın Sümer Beye aktaracağım. Bu konuda bilirkişiler
eski
alışkanlıklarını
devam
ettirdiklerinden
taksirle
olan
ölümlerde
ya
da
yaralamalarda kısa sonuçlarla geçmektedirler. Ben trafik kazalarını, vesaire
söylemiyorum, özetle konumuz hekimlerle ilgili olduğu için onunla ilgili söylüyorum.
Burada bilirkişiye düşen görev şu olmalı: Hâkime olayı bütün ayrıntılarıyla
açıklayacak, yön verecek, kararın oluşmasına katkıda bulanacak bir sonuç vermek
durumundadır. Yoksa eski yapıldığı gibi kısa şekilde çok basit şeylerle geçiştirilmesi
hâkimi de zor durumda bırakacaktır ve yeniden bilirkişi raporunu açıklatmak için yeni
bir bilirkişiye ihtiyaç duyulacaktı, uygulamada onu görüyoruz.
İkinci olarak şimdi kamu davasının hekimlerle ya da sağlık personeliyle ilgili
olarak açılması kararı her şeyde olduğu gibi savcıların yetkisinde, bunun için suçun
sübuta ermesi değil, şüphenin varlığı yeterlidir. Ancak şöyle bir husus var: Savcı
kamu davası açması için neye göre karar verecek ve uygulamada neler oluyor. Şimdi
efendim 1219 sayılı Kanunun 75. maddesinde demin söylendi Yüksek Sağlık
89
Şurasına başvurmak zorunludur. Sağlık personelinin cerâiminden doğan suçlarda
Yüksek Sağlık Şurasının görüşünün alınması mecburiyeti vardır, şimdi burada ne
var? Cerâimden bahsediyoruz, yani burada hangi kurumun Yüksek Sağlık
Şurasından görüş alacağına dair herhangi bir şey var mı? Mahkeme diyor mu, hâkim
diyor mu ya da savcılık diyor mu, demiyor. O zaman burada gerek savcılık
aşamasındaki
soruşturma
aşamasında
gerekse
kovuşturma
aşamasında
mahkemeler ya da savcı Yüksek Sağlık Şurasından öncelikle bir öngörüş
alabilmelidir, fakat bunun önü 10, 15 yıldan beri Yüksek Sağlık Şurasının bir
genelgesiyle kapatıldı. Sadece ve sadece mahkemelerden gelen sorulara ben cevap
verebilirim, dosya tekâmül etmediğinden savcılıktan gelen sorulara cevap veremem,
çünkü daha sonra tekrar görüş verdiğimde dosya tekâmül ettikten sonra farklı
sonuçlarla karşılaşabiliyorum diye bir gerekçesi var. Ben öncelikle bunun başka
şeylere neden olduğunu düşünürüm, örneğin böyle olduğu zaman savcı ne
yapmakta? Basit bir ön soruşturmacının kararıyla doktor hakkında dava açmaktadır
ya da takipsizlik kararı vermektedir ya da Adli Tıpa göndermektedir, Adli Tıpta
konunun uzmanı olmayan bilirkişilerden oluşan bir kurulla, -her zaman için
demiyorum, ama örnekleri çok var, çoğu zaman bunlar oluyor- konunun uzmanının
katılmadığı bir bilirkişi görüşüyle bir karar oluşturuyor ve savcılık dava açıyor.
Arkasından yargılama aşamasında başka bilirkişilikler, Yüksek Sağlık Şurası derken
arada bir sürü …..,raporları oluşuyor ve bunların çoğu da birbiriyle çelişiyor ve bu
davaların çoğunda sonunda da eski kanun döneminde de olduğu gibi zamanaşımına
giriyor. Şimdi bu ekonomi açısından, yargılama ekonomisi açısından da son derece
olumsuzdur, bu konuyla ilgili olarak ben Sayın Sümer’in görüşlerini almak istiyorum.
Teşekkür ediyorum.
REHA SÜMER- Teşekkür ediyorum. Konuşmalarınızda belirttiğiniz hususlara
aynen katılıyorum, Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması sorumluluğu sadece
mahkemelerce yerine getiriliyor, yani savcılıklarca bu yola başvurulması uygulamada
rastlanmayan bir durum, dediğimiz gibi zaten şura da görüş bildirmiyor. Bu
soruşturmanın alelacele, böyle geçiştirilerek yapıldığı yönündeki görüşünüze tam
katılmıyorum, savcılar belki bir kurul olmasa da yine de bir bilirkişi görüşüne
başvurarak veya ön incelemeyi yapan bir genelde hekimler yapıyor bu sağlık
90
görevlileri hakkında soruşturmayı, tabii konuyla ilgili uzman hekim, onların görüşüne
dayanarak dava açıyor.
Dediğiniz gibi Yargılama Yasamızda kamu davası açılması için bir şüphenin
varlığı bile yeterli sayılıyor, bu durumda davanın açılmasında bir haksızlık
bulunduğunu ileri sürmek bence pek yerinde bir kabul değildir. Mahkemelerin
topladığı tüm delilleri tartışarak sonuca ulaşması yadırganacak bir şey de değil, yani
bir kişinin hâkim önüne çıkarılması tabii o kişiyi belki psikolojik olarak rahatsız etmiş
olabilir, ama her şeyin tüm yönleriyle ortaya çıkarılması da ancak bir hâkim
kanaatinin, bir hâkim takdirinin olaya el atmasıyla mümkündür. Savcılar doğal olarak
bir belirti, bir şüpheyle karşılaştıklarında ilgili hakkında dava açabiliyorlar, ben bunda
büyük bir beis görmüyorum, yani delilin yetersizliği nedeniyle mahkeme önüne
götürülmesinde bir beis görmüyorum.
Av. HASAN ÇANKAYA- yüksek Sağlık Şurasının savcılıklardan gelen
talepleri reddetmesi, geri çevirmiş olmasının yasaya aykırı olduğunu düşünüyorum,
bu konuyla ilgili acaba ne düşünüyorsunuz?
REHA SÜMER- Yani şimdi burada yasaya aykırı bir durum olduğunu biz
kararlarımızda hiç belirtmedik, böyle bir şey gündeme de gelmedi. Yargıtayda bu
konu işlenmedi, yani savcılığın taleplerine cevap vermemesi yönünde bir sorun yargı
kararlarını değerlendirirken gündeme gelmedi.
Av. NURİ KARAHAN- Teşekkür ederiz efendim, evet değerli konuklar;
buyurun meslektaşım.
Av. İSMAİL TARHAN- Sorum Sayın Hocam Özlem Yenerer Çakmut’a.
Gebeliğin
sona
erdirilmesi
ve
kısırlaştırma
tıbbi
işlemlerinde
tıbbi
işlemin
uygulanacağı kişinin evli olması durumunda eşin rızasının gerekip gerekmeyeceği,
şimdi 99 ve 101. maddelerde eşin rızasından söz edilmiyor. Ancak bazı hukuk
metinlerinde, Hasta Hakları Yönetmeliğinde, Üremeye Yardımcı Tedavi Hizmetleri
Merkezleri Yönetmeliğinde yine hâlâ yürürlükteyse Nüfus Planlaması Kanununda
eşin rızasının aranacağı yazılıdır. Bu durumun özellikle 26. madde yönünden hukuka
91
uygunluğunun değerlendirmesini yapar mısınız ya da eşin rızası gerekiyor mu?
Teşekkür ederim.
Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM YENERER ÇAKMUT- Ben teşekkür ederim sorunuza,
hemen kısaca söyleyeyim. Şimdi kısırlaştırmaya ilişkin 101. maddedeki hüküm
bazında baktığınızda orada bir kere bir erkek veya kadının rızası olmaksızın
kısırlaştıran diye geçiyor, şimdi burada normal şartlarda evli olup olmamasından
bahsedilmiyor. Yani sadece kısırlaştırma işlemine tabi tutulacak kişinin rızasından
bahsediliyor, bu durum Nüfus Planlaması Kanunuyla çelişkili, çünkü oradaki
hükümde evliyse eşin de rızasının olması gerekiyor diye açık hüküm var, hâlâ da
yürürlüktedir. Fakat burada olmamış demek tabii kanunilik ilkesi suçu oluşturma
bazında bakarsanız bir problem teşkil edecektir, bu durumda son yürürlükteki
kanunda bu olduğu için kanunilik açısından eşin rızasını aramaya gerek
kalmayacaktır.
Çocuk düşürme için baktığımızda zaten çocuk düşüme için herhangi bir
şekilde evliyse rıza olur olmaz yerine sadece gebeliğine son verilecek kadının
rızasıyla bu fiilin, yani bir şekilde kadın zaten isteyerek bu fiili işlemiş olması,
kendisinin yapmış olması gerekiyor, doğal olarak orada rıza açısından ayrıca
tartışmaya gerek yok. Ceza Kanunun açısından suç için baktığınızda kanunilik kriteri
içerisinde böyle bir şey yok, ama çocuk düşürtme açısından da baktığınızda 99.
maddede orada yine rıza olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişiden
bahsediyor bu şekilde ve kanunun içerisindeki herhangi bir şekilde fiillere
baktığınızda yine evlilikten, evliyse eşin rızası durumundan bahsedilmiyor, ama yine
Nüfus Planlaması Kanununda var, ama son uygulama tabii 5237 olarak ele alınacak
olursa genel, özel TCK’nın 5. maddesi içerisinde de özel kanunların çelişkili
hükümleri 2008 sonuna kadar dikkate almayacağız, onlar uygulanacak, ama 2008
sonundan sonra biliyorsunuz genel kanun hükümleri esas olacak. Dolaysıyla da
baktığınızda bunlar tabii Nüfus Planlaması Kanunuyla bir çelişki, rıza yok.
Av. NURİÖ KARAHAN- Teşekkür ederiz efendim, değerli konuklar; başka soru
sormak
isteyen
var
mı?
herhalde
konu
anlaşıldı
zannediyorum.
Ben
sempozyumumuzun birinci günkü bu ikinci oturumunu kapatmak durumundayım.
92
Sözlerime son verirken öncelikle bu güzel mekânı bize tahsis eden Marmara
Üniversitesi
Rektörlüğüne,
konuşmacılarımıza,
siz
sunumlarıyla
katılımcı,
bizi
izleyici
konuklarımıza,
zenginleştiren,
değerli
değerlendiren
konuşmacılarımıza ve İstanbul Barosunun bu güzel organizasyonu gerçekleştiren
Sağlık Hukuku Komisyonu başkan ve üyelerine ayrı ayrı teşekkür ediyorum. Bugün
anısı olarak konuşmacılarımıza birer plaket var, izninizle onları sunmak istiyorum.
Sayın Gökhan Hocam bugünün anısına bizi hatırlamanıza vesile olsun. Sayın
Reha Sümer meslektaşımıza Ankara’dan buraya kadar teşrif ettiler, İstanbul
Barosunun sevgi ve saygılarıyla ve bayan konuşmacımız Değerli Hocamız yine
bugünün anısına İstanbul Barosunu hatırlamanıza vesile olması bakımından
sempozyumumuza katkı vermiş olmanızdan dolayı teşekkürlerimizle hocam.
93
İSTANBUL BAROSU
SAĞLIK HUKUKU SEMPOZYUMU
01.12. 2007, Marmara Üniversitesi - Rektörlük, Sultanahmet
Av. SUNAY AKYILDIZ- Değerli katılımcılar, günaydın. “Üçüncü Ulusal Sağlık
Hukuku Sempozyumumuzun ikinci gününe hoş geldiniz. Bugün de birbirinden önemli
konu başlıkları ve değerli katılımcılarımızla birlikteyiz.
Sağlık hakkı en temel insan hakkı ve hepimiz için tartışmasız her işin başı
sağlık. Bu nedenle her yıl olduğu gibi “Sağlıkta Sorunlar” adlı bölüm başlığımız var.
Bu bölüm aynı zamanda ülkenin sağlık gündemini de sorgulayan bir başlık. Bu başlık
altında önce ilk konuşmacımız Sayın Prof. Dr. Murat Tuncer, kendileri Sağlık
Bakanlığı Kanserle Savaş Daire Başkanı, aynı zamanda çok değerli çalışmalar
yapan bir sivil toplum örgütünün de, Sağlıkta Umut Vakfının başkanı. Ayağının
tozuyla Ankara’dan geldiler, teşekkür ediyoruz. Konu başlıkları “Ülkemizde Kanser
Hastalığı ve Kanserli Hasta Hakları” buyurun Hocam.
Prof. Dr. MURAT TUNCER- Çok teşekkürler. Öncelikle davetiniz için çok
teşekkür ederim. Ben çok kısa olarak dünyada ve Türkiye’de kanser ve kanserli
hasta haklarından bahsetmek istiyorum. Aslında kanserli hasta hakları tabii diğer
hasta haklarından çok farklı değil, açıkçası bunu kabul etmemiz lazım. Yalnız kanser
hastalığına özgü bazı nedenlerden dolayı kanserli hastaların da diğer hastalardan
biraz
daha
titizlikle
davranılması
gereken
hakları
var.
Onlardan
kısaca
bahsedeceğim.
Aslında bu benim için çok önemli bir fırsat, çünkü Türkiye’de maalesef kanser
hastalığının en yaygın olduğu meslek gruplarından biri yargı mensupları. Bilmiyorum,
bunu biliyor muydunuz? Doktorlar üçüncü grupta geliyor. Bunun nedenlerinden en
önemlisi sigara, sigaranın yaygınlığı ne kadar çoksa bir meslek grubunda o kadar
kanser sık. Burada 2005’teki dünya kanser verilerini görüyorsunuz. Her yıl 11 milyon
yeni vaka, yeni kanserli, 7 milyon ölüm, 25 milyon yaşayan kanser hastası. Şu gün
94
kaç kanserli dünyada yaşıyor dersek 25 milyon. Bu rakamlara dikkat edin, 11 milyon
yeni vaka, 7 milyon ölüm ve 25 milyon yaşayan hasta var. Bakın 2030’da ne oluyor?
11’di, 27 milyon yeni vakaya çıkıyor, 17 milyon ölüme çıkıyor, 75 milyon insan
kanserle yaşayacak. Dünyada trendi en hızlı yükselen hastalıklardan biri maalesef
kanser. Görüyoruz burada da ne kadar artış var, kadın-erkek ve yaklaşık 11
milyondan toplam kanser 20’nin üzerine çıkıyor. Neden böyle bir artış var? Çünkü
ana riskler artıyor, sigara içenler artıyor, yaşlı insanlar artıyor ve obezite artıyor.
Sayıları görüyorsunuz, sigara içen sayısı 2010’da 1.4 milyar tahmin ediliyor, 2030’da
1.8 milyara çıkacak, 60 yaş üzeri nüfus 2010’da 0.8 milyar, yüzde 11.2 toplum
popülasyonu toplam nüfusun, 2030’da 1.4 milyara yüzde 16.7, yüzde 17’si 60 yaşın
üzerine çıkıyor. Çünkü kanser yaşla beraber artan bir hastalık. Obez, şişman
toplumdaki şişman yüzdesine bakacak olursanız yüzde 15-28’lerden yüzde 23-43’e
çıkıyor. Burada da tüm ölümleri görüyorsunuz. Hastalıklardan ölümler 2000’li
yıllardan 2030’a kadar olan seyir. Kanser gördüğünüz gibi çok ciddi bir artış var.
İskemik kalp hastalıkları İHD denilen iskimik kalp hastalıkları bakın, günümüzde
hemen hemen çekişiyor kanserle, ama 2030’larda ne kadar ara açıldığını
görüyorsunuz. Çok ciddi bir artış var. Enfeksiyonlar azalıyor.
Ülkemiz açısından kanserin bir diğer önemi var. Dünyadaki artışın yüzde 75’i
maalesef kanseri tedavi edecek ve önleyecek paranın yüzde 5’ine sahip olan ülkeler
arasında olacak. Fakir ülkeler arasında kanser daha fazla yayılıyor. Türkiye’de
kanser, en sık kanserimiz akciğer kanseri, daha sonra meme, prostat, deri, mide,
mesane diye gidiyoruz. Bu kadınlarda 8 il diyor burada, 8 il Türkiye ortalamasını
veriyor değerli katılımcılar, çünkü kanseri tek tek hiçbir ülke kaydetmiyor, insidens
yüzde hesaplarken sıklık hesaplarken nüfusun yüzde 15-20’sine hitap edecek belli
yerler seçiyor. Buralarda aktif kayıtçılık yaparak Türkiye veya ülke öngörülerini
veriyor. Amerika’da da böyle, Almanya’da böyle, Belçika’da, Hollanda’da böyle. Bir
tek İngiltere’de Avrupa’da tek tek her kanseri kaydediyor. Çünkü bir ada ülkesi, çok
fazla şey yok.
8 ilde kadınlarda görülen kanser meme, deri, mide, over, kolon, akciğer,
endometrium, tiroit diye gidiyor. Servis bakım kaçıncı? En sonda aşağı-yukarı “son
günlerde rahim ağzı kanseri yayılıyor, aşı yaptırın” diye kampanyalar çıkıyor. En çok
95
öldüren ikinci hastalık diye burada maalesef görüyorsunuz. Maalesef değil iyi ki tabii,
Türkiye’de o boyutta değil, ama maalesefi şöyle: Bu nedenle aşı satılıyor Türkiye’de.
8 ilde erkeklerde görülen ilk 10 kanseri görüyorsunuz: Akciğer, prostat,
mesane diye gidiyor. Akciğer çok sık. Akciğer Avrupa’da en sık bizde, çünkü sigara.
Nasıl önlenebiliyor? Kanser aslında önlenebilen bir hastalık, tütün kontrolüyle burada
gördüğünüz kanserlerin tümü önlenebilir. Akciğer, bronşlar, inks, mesane, ağız içi,
baş, boyun, özafagus, mide, pankreas, böbrek, bazı lösemilerin tümü sigara yok
edilerek önlenebilecek kanserler. Diğer meslek kanserleri var. Mesela aspesle
karşılaşmayı,
ultraviyoleyle
karşılaşmayı
önleyerek
deri
kanserini,
aspesle
karşılamayı önleyerek mezotolioma akciğer zarı kanserine, bazı aşılarla karaciğer
kanserine, helikobakter plönün önlenmesine mide kanserine gibi kanserleri
önleyebiliyoruz.
Ev içinde eğer sigara içiliyorsa burada görüyorsunuz, çocuklarda ortalama 5
sigara içmiş gibi bir sağlık problemi ortaya çıkıyor. Hastane 3 kat daha fazla
başvurmaktalar, ama burada en önemlisi çocuklarda kanser daha fazla. Annesi
sigara içen çocuklarda lösemiler 3 kat daha fazla.
Biraz da hasta hakları ve kanserli hastaların bu çerçevede haklarından
bahsetmek istiyorum. Aslında uzun bir süredir ülkemizde hasta hakları çok
gündemde. Hem Sağlık Bakanlığı bunu gündeme getiriyor, hem toplumda sivil
toplum örgütleri hem sizler gibi yasal önderlik yapan kişiler getiriyorlar. Bir hasta
hakları popülaritesi giderek artıyor. Ben bunu biraz yapmacık görüyorum kusura
bakmazsanız. Tabii ki, insan haklarının bir yansımasıdır hasta hakları. Aslında bizim
önem vermemiz gereken konu insan haklarıdır. Hasta hakları biraz yapmacık
diyorum, neden? Çünkü biz taklit ederek hasta haklarını maalesef Türkiye’de
tanımaya, tanıtmaya çabalıyoruz. Oysa bizim geleneklerimiz hastayla hekimi aslında
karşı saflarda değil aynı safta tutuyor. Bizim biraz doğu kültürü biraz farklı
medeniyetlerin gelip geçtiği birleştiği bir medeniyetler hamuruyla yaşayan ülkemizde
aslında yüzyıllardır hastayla hekim birbirine güvenir. Biz İbni Sina kültüründen gelmiş
bir kurumuz. Hem hekim açısından hem hastalar açısından. Avrupa’daki gibi
Amerika’daki gibi materyalist bir felsefede karşı karşıya gelen çıkar çatışması olan iki
96
grup değiliz. Bunu çok iyi belirlemek lazım. Hasta hakları diyerek hastayı hekime,
hekimi hastalara karşı düşmanlaştırmak bence çok yanlış. Ülkemizdeki sıkıntı aslında
insan haklarından geliyor, yoksa hasta hakları veya hekim hakları açısından bence
bugüne kadar geldiğimiz noktada çok ciddi sıkıntılar tabii, münferit vakalar var.
Bunlar kişisel olabilir, sistemden gelen sıkıntılar olabilir, ama mesela Avrupa’daki gibi
hastanın hekimlere, hekimlerin hastalara karşı bir menfaat çatışması ülkemizde çoğu
zaman olmamıştır.
Nedir hasta hakları insan hakları çerçevesinden baktığımızda? Mesela,
karşılıklı güvendir. Ülkemizde bunu sevinerek söylemek gerekir ki, hastalarımız
hekimlerine güvenir, hekimler de hastalarına güvenir ve sever. Onlara empati duyar.
Erişim çok önemli, tedavi ve hizmete erişim, sistemin insan merkezli olması iletişim,
hastane, sistem ve hekimiyle iletişimi, ortam, uygun tedavi şartları, tanı prosedürleri,
bunlar hep toplam olarak insan hakları çerçevesinden baktığımızda gerçekleşmesi
gereken hasta haklarıdır. Yine bilgilenme.
Dünyada hasta hakları deyince burada yazılan şeyler öne geliyor. Hasta odaklı
bakım alma, teşhis ve tedaviye ilişkin tüm bilgileri elde etme, her tür girişimde izin
verme, herhangi bir girişimi kabul etmeme hakkı. Bütün bunlar bakın, bizim aslında
benim en azından bir hekim olarak çok hayretle karşıladığım hasta hakları konuları.
Çünkü bunlar zaten olan şeyler. Ülkemizde benim yetişme şeklim, ben 1980’de
İstanbul Tıp Fakültesinden mezun oldum. 1974’le 80 arası 6 yıllık tıp tahsilim dahil
olmak üzere o günden bugüne bir hekimin hiçbir zaman hastanın istemediği bir şeyi
zorla yapmasına hiç tanık olmadım. Bazen sorulmadan yapılanlara tanık oldum.
Hatalara da tanık oldum, ama burada kesinlikle bir hekim hastanın iyiliği söz konusu
olduğu zaman bunun karşılığını veya sıkıntı olabileceği zaman bunun karşılığını
yaptığını hiç görmedim. Çok nadir bir şey. Olaya böyle bakınca bunları böyle
hastaları bu konuda bakın, hekim size her zaman sizin kabul ettiğiniz şeyleri yapmak
durumundadır, bunu kabul etmek durumundasınız. Her girişimi onaylamak
durumundasınız gibi sanki her girişimde bir hata çıkacakmış gibi bir his vermek
bence çok doğru değil, bu tartışılmalıdır. Tabii ki, her insanın bunu bilgilenme bilgi
edinme hakkı vardır, ama bizim kabul etmemiz gerekir ki, mesela Türkiye’yi bırakın,
batı dediğimiz Avrupa ve Amerika’daki yaklaşımlarla bir hasta ve tedavi yaklaşımı.
97
Mesela,
Uzakdoğu’da
Japonya’da
bulundum
ben.
Japonya’daki
yaklaşımlar
birbirinden çok farklı. Örneğin, bir kanserli hastaya Amerika Birleşik Devletlerinde
yaşı ne olursa olsun isterse 8 yaşında, 10 yaşında bir çocuk olsun “sen kansersin,
ortalama yaşam süren 6 aydır” diyebiliyorlar. Oysa Japonya’da böyle bir şey
söylenmiyor. Aile toplanıyor, hekim ailenin bütün bireyleriyle tanışıyor. O bireylerden
en dayanıklı veya aile lideri olabilecek kimse önce onunla konuşuyor. Onlar bunun
nasıl, ne kadarını söylemeye birlikte karar veriyorlar.
Gördüğümüz gibi insanların, ülkelerin kültürleri yaklaşımları çok birbirinden
farklı. Siz bir kaide koyamazsınız. Bir hastanın geleceği pat diye söylenecektir, bu
hasta hakkıdır diyemezsiniz. Kültürler çok farklı. Mesela, çok yaşanan bir şey, bir
kanserli hastanın testisini almak gereği onun survival açısından gerekli olabilir, ama
hastanın bu olaya bakışı çok farklı olabilir. Çünkü testisinin alınması bazı ülkelerde
kültürel olarak çok yıkıcı bir şey olabilir. Bunun gibi birkaç örnek verebilirim. Ben size
beni çok etkileyen bir örnek vereyim: İngiltere’de bulunduğum bir sırada bu
gazetelerde çıktı. Bir kalp rahatsızlığı nedeniyle ölüme mahkum olan 9 yaşındaki bir
kız çocuğu kalp nakli için kalp bulundu, ama çocuk reddetti. Dedi ki “ben kendi
kalbimle yaşamak, kendi kalbimle hissetmek ve kendi kalbimle ölmek istiyorum” ve
ülke kanunları gereği mahkeme zorla ameliyat etti bu kızı, kalp nakli yaptı. Bir ay
sonra kız öldü. Acaba burada hasta hakkı nedir? Neydi hasta hakkı? Bu çok
tartışılabilecek bir şey, o yüzden bir hasta hakkı dediğimiz zaman belki de
genellemeden belli çerçeveleri koyarak her hastada yapabileceğimiz yaklaşımları ayrı
ayrı tartışmak gereği vardır, ama bakınca hasta hakları burada gördüğünüz şeyleri
söyleyebiliriz. Mesela, burada çok enteresan hastaların faturaların içeriğini inceleme
hakkı da var. Bunu uluslararası kabul gören hasta hakları çerçevelerinden aldım.
Gerçekten bugün Türkiye’de de böyle sıkıntılar var, ama tabii hastanın bu hakkı
başkaları tarafından da verilebilir. Mesela, kendi özel sigortasına da verilebilir, o
inceleyebilir.
Burada da çok önemli bazı konular var. Kanser denildiği zaman genel hasta
haklarından bir fark var. Şöyle; bir tanı koyduğunuzda kansere bu konuda hastaya bir
ömür biçebiliyorsunuz. Bu ömür biçme konusu hastanın birçok yan haklarında gasp
anlamına gelebilir. Örneğin, bir pankreas kanserinde bir kimseye siz 6 aylık, 8 aylık
98
ömrün kaldı dediğiniz zaman o kişinin yaşamdan beklentilerini, hayallerini çok
sınırlıyorsunuz. Belki çok farklı hayalleri var, onları kısıtlıyor. Yaşamını ayrı bir şekle
koyuyor. Belki bütün aile, bütün sülale ve bu hastada tanı yanlış çıkabilir. Bu
hayallerinde evlenmek olabilir, dünyayı gezmek olabilir, bütün bunları ertelemiş
olabilir. Bunları bilirse yapabilecek, bilmezse bunları yapamayacak olabilir. Bütün
bunlar ömrü de etkilediği için verdiğimiz tanı çok önemli veya genç bir hastaya
diyelim ki bir kız çocuğuna lösemi tanısı koyuyorsunuz. Evliliğini, çocuk sahibi olma
konusundaki bütün şeyleri etkileyebileceği için şöyle algılamamak lazım kanserli
hastanın hakkını: Bir sinüzit tanısı koymuyoruz. Geçici bir hastalık değil bu, ömrünü,
bütün hayallerini, her şeyini sülalenin bütün her şeyini etkileyebilecek bir şey, sosyal
bir hastalık tanısı koyuyoruz. Kişiye özgü bir hastalık değil kanser, bir sosyal hastalık.
O yüzden kanserli hasta deyince hasta haklarına kesinlikle biraz farklı bakmak lazım.
Burada özellikle değinmek istediğim birkaç konu var. Hasta ve hekim karşı
kutuplar değil, bizde değil en azından. Türkiye’de hastayla hekim aynı taraftayız ve
belli bir hedefe hasta ve toplum sağlığını korumak ve tedavi etmek için çabalıyoruz.
Sistem organizasyon içinde rolleri oynanmakta, sistemin kendi organizasyonu çok
önemli burada. Biraz sonra çok kısa olarak değineceğim. Empati kesinlikle
vazgeçilmez, hasta hakları konusunda aksayan unsur genellikle sağlık hizmeti
değildir. Baktığınız zaman şikayetçi olan arkadaşların çoğu kez şikayeti sistemdendir,
doktorun kendi davranışından değildir. Bu çok nadirendir. En önemli hasta hakkı
güvenli hizmet sunum ve alımıdır. Bu güvenlik konusunda sistemin mutlaka önlem
alması gerekmektedir. Kullanılan çok basit cihazlara kadar en ucuz cihaz en güvenli
değildir. Bunu en ucuz dediğimiz zaman bunun fiyatı değildir onun maliyeti, bir
cihazın veya bir ilacın veya kullandığınız başka bir malzemenin maliyeti bütün her
şeyidir. Çok ucuza aldığınız bir malzeme gerçekten ucuz olabilir, ama hastaya
kaybettirdiği zaman, ameliyatın tekrarı, komplikasyonlar, hastalığın devamı, iyi tedavi
edememe, çok ucuza aldığınız çok maliyetli bir şey olabilir. Bütün bunları göz önüne
alarak gerçek sağlık maliyetini hesaplayarak davranmak lazım.
Sağlık hizmeti bir kamu hizmetidir ve diğer tüm hizmetlerden farklılığı
kaçınılmazdır. Tedavide tek doğru olmadığını bilmek lazım. Bir doğruya giden
özellikle tedavide birkaç seçenek vardır. Çok basit olarak söyleyeyim, özellikle
99
kanserde bugün hiçbir kanserde dünyanın her yerinde uygulanan tek protokol yoktur.
Lösemide mesela, benim bildiğim 14-15 protokol var. Hepsi de kendi açısından
hastalara belli bir yaşam süresi tanıyan protokoller. Hangisi doğru? Dünya bunu
bilmiyor, hiç kimse bilmiyor. Hangi merkez hangi protokolü uyguluyorsa kendince
doğru, ama dünyada farklı protokoller olduğunu ve hepsinin de kendi açısından
doğru seçenek olduğunu bilmek lazım.
Bir şeyi daha bilmek lazım; yanlış seçenekler vardır. Aslında biz hekim olacak
arkadaşlarımıza doğru seçenekler yıllar içinde değişebiliyor. Mesela, bugün geriye
döndüğümüz zaman ben geriye döndüğüm zaman 1980’de benim doğru olarak
bildiğim bugün aynı protokoller, aynı hastalık açısından çok farklı doğrular var, ama
yanlış olarak bildiğimiz kesinlikle bazı şeyler var ki, bunu, prensipleri her hekimin
bilmesi lazım ve bunun matematiksel olmadığını da mutlaka öğrenmemiz lazım.
Sağlık hizmeti bilinenin aksine verilmez alınır. Bu bilinci de mutlaka topluma
aşılamamız lazım. Çünkü bir kimseyi zorla aşılayamazsınız. Mesela, çocuk felci aşını
zorla aşılayamıyorsunuz, ama aşılayamazsanız eğer bir tek poliyo…….(23) bir tek
çocuk felci bütün ülkeyi çocuk felciyle tehlikeye sokabiliyor. Bu yüzden öyle bir bilinç
yaratmamız lazım ki sağlık hizmeti alımında herkesin kendi sağlığına sahip çıkıp
bunu alıyor olması lazım.
Çok kısa iki slaytla sistem, hekim, hasta ve yakınları, sağlık personeli
durumlarını özetlemek istiyorum. Böyle bir sistem oluşturabiliriz. Sistemin dışında
hasta, hekim, sağlık personeli birbiriyle çok yakın ilişkili olmaksızın yerleşebilir, ilişki
olabilir. Sistem dediğimiz zaman, ülkenin sağlık sistemi çok önemli. Çünkü genel
sağlık sisteminden memnuniyetsizlik bireysel memnuniyetsizliğe dönüşebilir ve bu bir
genel ülkede sağlık hizmetine karşı negatif şey oluşturulabilir. Mesela, son 5 yıllık
sağlıktaki dönüşüm programına baktığımız zaman yüzde 20, 30’lardan gelen sağlık
memnuniyeti, sağlık sisteminden memnuniyet yüzde 56-60’a kadar çıkmış. Bu çok
ciddi bir şey. Hastaneye başvuru, vizit sayısı iki misli artmış. Henüz yeterli değil,
Avrupa’daki mesela, toplam nüfus başına düşen hastaneye başvurunun yarısıyız.
Hâlâ bir sağlık hizmeti verilmez, alınır bilinci ülkemizde gelişmemiş, hâlâ vizit sayısını
artırmamız lazım ve doktor açığı çok önemli. Doktor açığını kapatmamız lazım.
100
OECD ülkelerinde en az hekim olan, nüfus başına düşen hekim sayısı bizim
ülkemizde. Bunları sistem içinde eritmemiz, sistem içinde halletmemiz lazım ki iyi bir
sağlık sistemi olsun ve sorunlar azalsın. Yoksa genel sistemi değiştirmeden hastayla
hekimi karşı karşıya getirerek bir çözüm üretemiyoruz.
Böyle olması lazım bence, hasta, hekim, sağlık personeli bir yakın iletişim
içinde ve sistem de bu iletişimi koruyacak biçimde oluşmalıdır. Bu sistemin ne kadar
iletişim içinde olup olmadığını oluşturacak güçler, dış güçlükler veya kolaylıklardan
bahsetmek lazım. Bunlar ekonomik olabilir, zorunlu kısıtlamalar olabilir. Mesela, sizin
sağlığa ayırdığınız pay ne kadardır? Bu çok önemlidir. Memnuniyetle söylemek
gerekiyor ki, son 4 yılda OECD ülkeleri arasında sağlığa ayrılan pay açısından
Türkiye en hızlı yükselen birinci ülkedir. Bu da çok memnuniyet verici, ama bunlar
bütün her şey genel ekonomik durumla ilgili. Geleneksel tavırlar ve alışkanlıklar,
bireyselliğin öne geçmesi sistemi zorlayan şeyler. Mesela, bir transplant 95 hasta
beklerken sizin 4 yılda bitireceğiniz hasta sayısıdır bu, birisi “ben çok acilim, öne
geçmek istiyorum” diye zorlayabilmektedir, ama onun öne geçmesi başka 95
hastadan birini de arkaya atmaktadır. Bu bireysellik öne geçme isteği maalesef bizim
sıkıntılı tavırlarımızdan biri. Ben merkezli davranış şekli çok önemli, sıraya
dayanamamak, bireysel sorumluluktan kaçma, mesela hasta olma isteği. Bizim
toplumumuzla hasta olma isteği vardır. Sigaranın yaygınlığı bu yüzdendir, bile bile
sigara içmek. Medyanın etkileri, eğitim sistemi, toplumun davranış şekli ve toplumsal
bakış bütün bu iki sistem ve içindeki faktörlerin nasıl oluşacağını belirleyen olaylardır.
Ben teşekkür ediyorum, burada kesiyorum. (Alkışlar)
Av. SUNAY AKYILDIZ- Biz de hem süreye uyduğu için hem de güzel sunumu
için Sayın Tuncer’e teşekkür ediyoruz.
Değerli katılımcılar, dün de bahsettik. Ülkemizde sağlık hizmetleri elbette her
dönemde tartışma konusu oldu, ama son dönem 58, 59, 60. hükümetler döneminde
“sağlıkta dönüşüm programı” diye bir sistem karşımıza çıktı. Bu sistemle sağlık
sisteminin tamamının değişimi hedeflendi. “Herkese sağlık” sloganıyla müjdelendi,
ama bulunduğumuz nokta bildiğiniz gibi sürekli ertelenen bir yasa ve maalesef
ödediğin prim kadar sağlıktır. Ben birkaç istatistik bilgi okuyacağım, daha sonra sözü
101
Tabip Odası temsilcisi Sayın Öztürk’e bırakacağım. İstatistiklere göre ülkemizde
yüzde 90 oranında kamu hastanelerinde sağlık hizmeti verilmekte. 2006 OECD
raporuna göre ülkemiz sağlığa en az para harcayan ülke ve kişi başı sağlık
harcaması 580 dolar, 1000 kişiye 1.7 hemşire ve 1.4 hekim düşmekte ve ülkemiz ilaç
pazarındaki artışta dünya ikincisi. Bu bilgiler ışığında prim ödemeye dayalı bir sağlık
sistemi ülkemizde nasıl ve ne kadar başarılı olacak? Hekimler bu konuda ne
düşünüyor? Sayın Öztürk’ten bu cevapları alalım.
Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Herkese iyi günler diliyorum. Aslında zaten oldukça
ağır bir konu başlığım var bu panelde “Sağlıkta neler oluyor?” diye Sunay Hanımın
sorularıyla iyice zorlanmış vaziyetteyim. Ben elimden geldiğince karşılamaya
çalışayım.
Gerçekten de Türkiye’de sağlıkta son 4 yıldır mevcut siyasi iktidar tarafından
“sağlıkta dönüşüm programı” denilen bir program yürütülüyor ve her şey altüst oluyor.
Bunu baştan söyleyeyim, ama ne yönde altüst oluyor? Buradan toplum sağlığı
açısından çıktıları nedir? Buradan kim kârlı çıkıyor ve bundan sonraki süreçte kim
kârlı çıkacak? Tabii hep birlikte tartışmamız gereken olgular.
Ben
üç
olgudan
bu
“sağlıkta
dönüşüm
programı”nın
zaten
temel
bileşenlerinden ve hâlâ hayata geçirilmeye çalışılan üç olgudan bahsederek bütün
süreci sizlerle paylaşmayı umuyorum. Biri, aile hekimliği diye bir hizmet modeli
Türkiye’ye geldi, yaklaşık 20 ilde uygulanıyor. Nedir aile hekimliği? Bundan 200 yıl
önceye kadar aslında sağlık hizmetleri çok gelişmiş değildi, ama giderek hizmetler
gelişti, çeşitlendi. Özellikle de uzmanlık alanları o kadar karmaşık bir hale geldi ki, bir
yanda uzmanlıklar, bir yanda değişik sağlık kurumları hastalar için hakikaten içinden
çıkılmaz bir hal aldı. Bunun üzerine bütün dünyadaki gelişme sağlık kurumlarını
basamaklara ayırmak oldu. Birinci basamak sağlık kurumu genellikle pratisyen
hekimler, bazı ülkelerde uzmanlar da çalışıyor. Halkanın ilkönce başvurduğu, ilk
müracaat ettiği yerler birinci basamak sağlık kurumları olarak tanımlandı. Orada
sorunu çözülemediği zaman ikinci basamak sağlık kurumu, orada da çözülemediği
zaman daha özelleşmiş, daha spesifik alanlarda çalışan eğitim hastaneleri,
üniversiteler gibi üçüncü basamak sağlık kurumları olarak basamaklar kuruldu. Aile
102
hekimliği de buradaki birinci basamaktaki bir sağlık hizmet sunumu. Bunun değişik
modelleri var dünyada, bizde 1960’tan bu yana olan “Sağlık Ocağı” sisteminin yerine
o kaldırılarak “Aile Hekimliği” kuruluyor. Nedir temel farklar? Sağlık ocağı esasen
bölge tabanlıyken, aile hekimliği bir nüfus tabanlı hizmet sunuyor. Kendisine
bağlanan nüfusa sadece bir hizmet sunuyor. En önemli farklardan biri sağlık ocakları
hizmeti entegre olarak sunarken, koruyucu hizmetler özellikle sağlık ocaklarının
görevleri arasında yer alırken aile hekimliğine baktığınız zaman aslında mevcut
varolan muayene modelinde olduğu gibi tedavi ağırlıklı, hastalandığı zaman hastayı
iyileştirmeye yönelik bir model olduğunu görüyoruz. Dediğim gibi, 20’ye yakın ilde
uygulama şu an devam ediyor. Önümüzdeki yıl için 35 il daha ilan edilmiş vaziyette,
aslında hukuki olarak nereye denk gelir bilmiyorum. Çünkü şu anki uygulama ve
çıkan kanun aile hekimliği uygulama kanunu değil, Aile Hekimliğinin Pilot Uygulaması
Hakkında Kanun, ama bir pilot uygulama gözüktüğü kadarıyla bütün memlekette pilot
uygulamaya geçeceğiz. Hukuki olarak da ne kadar anlamlıdır, pratikte neye tekabül
eder bilmiyorum, ama Sağlık Bakanlığının bu konuda kararlı olduğu gözüküyor.
Uygulamanın sonuçları üzerine bir şey söyleyebiliyor muyuz? Söyleyemiyoruz.
Çünkü aile hekimliği az önce de bahsettiğim gibi zaten anlamı basamaklı bir sağlık
hizmeti içerisinde birinci basamakta hizmet yürütmesi. Basamaklı sağlık hizmetinin
olabilmesi için de bütün dünyada bu hastaların hekim seçme özgürlüğü açısından
tartışılabilir, ama ne yazık ki başka bir çözüm de yok. Bütün dünyada bir sevk sistemi
zorunluluğu vardır. Eğer siz hastalara basamaklandırdığınız sağlık kuruluşlarında bir
sıra takip edip önce buraya sonra şuraya sonra şuraya gidebilirsin demezseniz bütün
dünyada bilinir ki, hastalar büyük sağlık kurumlarını tercih ederler, oraya yönelirler. O
zaman da bizim şu anki hastanelerde yaşadığımız sorunlarla karşılaşıyoruz. Murat
Bey söyledi, gerçekten son dönemde hasta poliklinik sayıları arttı, ama hâlâ
bakıyoruz Türkiye’de ilk muayenelerin yaklaşık 3/4’ü hastanede yapılıyor. Bunu
çözemeden dünyada da hiçbir sağlık sistemi sorunlarını çözemiyor. Aile hekimliğinin
bunu çözmesi bekleniyordu. Sağlık Bakanlığı da bunu söylemişti, bu nedenle aile
hekimliği getirmişti, ama 2 yılı artık geçmeye başlayan uygulamaya başladığımızda
Sağlık Bakanlığı sevk zincirini uygulayamıyor, uygulamıyor. Düzce’de ilk başlayan
yerde uygulamaya kalktığında çünkü çok fazla hasta şikayeti oldu. Şu andaki aile
hekimliği gerçekten dünyanın hiçbir yerinde de olmayan bir yanda aile hekimliği var,
103
eski sağlık ocakları kapatılıp aile hekimliğine dönüştürülmüş vaziyette. Hastalar
isterse oraya gidiyor, ama isterse üniversite hastanesine gidiyor, isterse devlet
hastanesine gidiyor. Neticede aslında üzerinde konuşabileceğimiz, başarılı olup
olmadığını söyleyebileceğimiz bir uygulama değil, ama bu sürecin çok önemli bir
çıktısı oluyor: Türkiye’nin 40-45 yıllık birikimi olan sağlık ocakları hızla yok oluyor. Aile
hekimliğiyle ilgili paylaşmaya çalışacaklarım bunlardı.
İkincisi, birinci basamakta bunlar olurken ikinci basamak sağlık hizmetlerinde
hastaneler düzeyinde de hükümetin çok ciddi bir girişimi var. Türkiye Büyük Millet
Meclisine sevk edilmiş vaziyette, Kamu Hastane Birlikleri Pilot Uygulama Yasası
biraz da ondan bahsedip sonra daha güncel olan Genel Sağlık Sigortası ve son
değişikliklere geçeyim. Kamu hastane birlikleriyle ilgili kanun tasarısında şöyle bir şey
görüyoruz: Tahminen 400 civarında kamu hastanesi Sağlık Bakanlığıyla olan ilişkileri
daha azaltılarak ve bir araya toplanarak hastane birlikleri kuruluyor. Gözüktüğü
kadarıyla esas itibariyle il düzeyinde, ama bir ilde birden fazla olabileceği gibi birkaç il
toplanarak da olabilecek bir hastane birliği kuruluyor. Kamu hastaneleri de bu
hastane birliğine bağlanıyor ve onlar tarafından yönetiliyor. Bu arada hastanelerin
yönetim tarzı da önemli ölçüde değişiyor. Artık hekimlerin tekelinden çıkıyor. Olumlu
tarafından da bakabiliriz, ama başka yönleri de var. Daha önemlisi hastaneler Sağlık
Bakanlığına bağlı kuruluşlar olmak yerine ilgili kuruluşlar oluyor ve esas itibariyle
Kamu Hastane Birliği Yönetim Kurulu tarafından yönetiliyor. Yönetim Kuruluna
baktığımız zaman 7 kişilik bir yönetim kurulu tayin ediliyor. Bunlar esas itibariyle İl
Genel Meclisi, Valilik ve Sağlık Bakanlığı tarafından atanan temsilciler, fakat 7.
temsilci gerçekten daha önce yasanın ruhunu da ortaya koyuyor. Ticaret ve Sanayi
Odası, eğer bu yoksa Ticaret Odası temsilciliği hastane yönetimlerine gidiyor.
Ne Türk Tabipleri Birliği ne sağlık alanındaki diğer meslek örgütleri ne de sivil
toplumun başka bir kuruluşu değil, hastane yönetimine Ticaret Odası temsilciliği
giriyor. Zaten hastanenin sermayesine de baktığınız zaman birliğin sermayesi,
devredilen sermaye, birlik kârları, bağış ve yardımlar diye yasa tasarısında
tanımlanıyor. Önemli ölçüde kâr-zarar hesabına göre çalışan ve böyle çalıştığı
zaman ürettiği hizmetin kamusal olup olmadığı tartışmalı bir hale geliyor. Çalışanlar,
orada çalışacaklarla ilgili bir madde var, gerçekten bu herhalde hukuki olarak bir yasa
104
maddesinde bunun yer alması neye tekabül ediyor bilemiyorum, ama esas itibariyle
bugün çalışanların memuriyet hakları korunmakla birlikte çalışma, istihdam biçimi
sözleşmeli çalışma olarak tanımlanıyor ve yasada aynen şöyle yazıyor: Eğer işler
bitmediyse mesai saatleri dışında da sözleşmeli personel çalıştırılır. Fazla çalışma
karşılığında sözleşmeli personele herhangi bir ek ücret ödenmez. Bir angaryanın
yasada bu kadar açık durumlarda da ben ilk defa gördüm.
Sonuç itibariyle Kamu Hastane Birlikleri neler getiriyor? Aslında mevcut kamu
hastanelerinin kamuyla ilişkisini zayıflatıyor, neredeyse kesiyor. Kamu hastanelerinin
kamusal niteliğini yok ediyor, çünkü onlar artık diğer özel hastanelerde de olduğu gibi
bir iç piyasada hizmet üreten, hizmet satan ve bunun karşılığında kendi işlerini
yapabilen bir hale dönüyor. Tamamen piyasaya yönelik üretim yapması gerekiyor.
Aslında baktığın zaman bu modelin zaten Türkiye’de yaşama şansı tartışılabilir, ama
Türkiye tecrübesine baktığımızda şunu görüyoruz ki, bu uygulanan model, önerilen
model Türkiye’de özelleştirilen kamu iktisadi teşekküllerinde uygulanan model,
kamuyla ilişki kesildi, piyasaya uyumlu hale getirildi ve özelleştirildi. Zaten yasa
taslağına da baktığımızda birliğin yönetim kurulunu şu yetkileri verdiğini görüyoruz:
Birliğe ait mülkiyeti kendinde olan taşınmazları satmak, kiraya vermek, işletmek,
işlettirmek, birliğe ait mülkiyeti hazineye bağlı olan, ama kendisine tahsis edilmiş
binaların da, kurumların da kiraya verilmesi ve işlettirilmesi. Esas itibariyle kamu
hastanelerinde özelleştirme sürecinde önemli bir adım olarak biz kendi adımıza
yorumluyoruz.
Birinci ve ikinci basamakta bunlar değişirken tabii ki, en önemlisi sağlığın
finansmanı
değişiyor.
Zaten
bir
sistemi
değiştirecekseniz
finansmanı
değiştireceksiniz. Sağlık için bütün dünyada olduğu gibi bizde de bir para harcanıyor.
Bu geçmiş yıllarda daha çok genel bütçe ağırlıklıydı, son yıllarda kamu sigortaları
ağırlığına dönüştü. Yaklaşık olarak yüzde 40’ını sigortaların, yüzde 30’u genel bütçe,
yüzde 30’u da vatandaşın cepten yaptığı harcamalar. Dünyada bunların değişik
biçimleri var. Mesela, biliyoruz ki Portekiz, İtalya, Yunanistan, İspanya bu kamu
sigortasıyla finansman sistemlerinden 70’li yıllardan itibaren vazgeçti ve vergiyle
finansman yoluna döndü. Eski sosyalist ülkelerde süreç tersine işliyor, orada vergi
105
yoluyla bütün sağlık hizmetleri karşılanırken şimdi sigorta sistemine geliyor, ama bir
tercih yapılmış vaziyette Türkiye’de. Bu yasalaştırılmaya çalışılıyor. Nasıl olacak?
Vatandaş olarak belirli koşullarda Genel Sağlık Sigortası kapsamına
gireceksiniz. Bu bir zorunlu sigorta, bunun karşılığında prim ödenecek. Bu
yetmeyecek birtakım katılım payları verilecek ve bunun karşılığında da Sosyal
Güvenlik Kurumundan tanımlanmış bir hizmeti alacaksınız. Bu tasarının daha önceki
hallerinde açık olarak “teminat paketi” diye yazıyordu ve şu da vardı: Temel teminat
paketinin dışında kalan sağlık hizmetleri için vatandaş ek sigorta yaptırır. O tanımlar
çıktı, ama yasanın ruhunda hâlâ şu gözüküyor ki, kurum tarafından tanımlanan bir
hizmet verilecek. Geçtiğimiz sene 2006 mayısında biliyorsunuz kanunlaştı, ama
Anayasa Mahkemesine dönemin Cumhurbaşkanı ve CHP’li milletvekilleri tarafından
götürüldü. Anayasa Mahkemesi önemli maddelerini iptal etti. Özellikle emeklilikle ilgili
maddeleri iptal etti, ama Genel Sağlık Sigortasında esas itibariyle istina …….hale
getirecek şekilde iptal etti. En temel gerekçesini biliyorsunuz; kamu çalışanlarının
diğer sigortalılarla aynı hukuka tabi olamayacağını söyledi. Halbuki hükümetin genel
sağlık
sigortasındaki
temel
iddiası
sağlıkta
bütün
toplum
kesimleri
için
………..standart birliği sağlamaktı. Anayasa Mahkemesinin kararı ve bu iddianın
gerçekleşemeyeceği mevcut anayasal koşullarda görüldü, ama hükümet hâlâ ısrar
ediyor. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kararına baktığımızda kamu çalışanları
dışındaki kesimler için Genel Sağlık Sigortasını hükümetin yaptığı biçimiyle
onayladığını görüyoruz ve gerçekten en azından ben bir hekim olarak baktığımda
sağlık hakkını çok liberal yorumladığını görüyorum. Mesela, gerekçede var. Katılım
paylarına yönelik itirazı reddederken Anayasa Mahkemesi kararı şöyle bir cümle
kullanıyor: Kuraldaki tutarı normalde kişilerin kendilerinin karşılaması gereken sağlık
giderlerinin devletçe karşılanması nedeniyle katılım payı getirilebilir. Anayasa
Mahkememizin bu kararına göre Türkiye’de devletin vatandaşın sağlık harcamalarını
karşılaması diye bir zorunluluğu yoktur, normalde kişilerin kendisinin bunu
karşılaması gerekir. Genel Sağlık Sigortasıyla eğer birtakım bazı bölümlerini
karşılarsa bu Anayasa Mahkemesine göre yeterlidir. Gerçekten buradan yola çıkarak
muhtemelen önümüzdeki süreçte esas itibariyle onu yaşayacağız. Katılım paylarının
artırıldığı, birtakım hizmetlerin -dünya örnekleri budur çünkü Genel Sağlık
106
Sigortasında-
hizmet
paketinin
dışına
çıkarıldığı
bir
sürece
giriyoruz
gibi
yorumluyoruz.
Daha yasa uygulamaya başlamadan biliyorsunuz Anayasa Mahkemesinin iptal
kararını gerekçe göstererek hükümet yeni bir tasarı hazırlamış vaziyette, 27 Kasımda
Meclise gönderdi. Aslında o………değişiklikler var. Ben onları özetleyerek bitirmeye
çalışayım. Biri -bu belki değişiklik değil- Genel Sağlık Sigortasıyla ilgili önemli
tartışmalardan biri şuydu: Vatandaştan prim toplayacaksınız, ama az önce Sunay
Hanımın da söylediği gibi “prim veremeyecek vatandaş, ne olacak?” Hükümet de
prim veremeyecek olan yoksulların primini devletin karşılayacağını söylüyordu.
Halbuki biz yasanın önceki haline de baktığımızda böyle olmadığını görüyorduk, ama
şimdi daha açık tanımlanmış vaziyette. Hükümetin yoksulluk testinden geçebilmesi
için bir vatandaşın harcamalara taşınır ve taşınmaz mallarıydı. Bundan doğan hakları
da dikkate alınarak kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit
edilecek her türlü gelirin vatandaş için aylık tutarı net asgari ücretin 1/3’ünden az
olması gerekiyor. Bugünkü hesapla 139.6 YTL’den az olursa kendi yoksulluğunu
kanıtlayabilecek devlete ve onun primi ödenecek, bunun üzerinde 140 YTL 150 YTL
olduğunda da 73 YTL’den başlayıp 476 YTL’ye kadar zorunlu sigorta primi ödemesi
gerekiyor. Bugünkü kanunda daha net olarak tanımlanmış vaziyette.
Kanunun bir önceki halinde katılım payı alınacak sağlık hizmetleri sayılmıştı.
Bunlar hekim ve diş hekimi muayenesi, ayakta muayenedeki ilaçlardan katılım payları
ve ortez protez iyileştirme araç-gereçlerindendi. Küçük bir madde daha eklenmiş,
yatarak görülen bütün tedavilerden de artık bu ülkedeki bütün vatandaşlar para
ödeyecek. Bu şimdilik asgari ücretin 1/4’ü diye bir tavan konulmuş, ama ilk defa
Türkiye’de Sosyal Güvenlik Mevzuatında -şu an varolan mevzuatın hiçbirinde yokturyatarak görülen tedavilerde de eğer bu kanun gerçekleşirse katılım payı ödenmeye
başlanacak. Ayakta tedavilerde katılım payı için şöyle bir gerekçe kullanmıştı kanun
daha önce: Gereksiz kullanımı azaltmak, yaygın olarak söylenir ya sigortalının
karnesi olduğu için çok böyle geziyor, ilaç yazdırıyor. Bence doğru değildir, ama
orada belki gene de makul görülebilecek bir şey var, ama bununla birlikte ortez
protez iyileştirme araç-gereçlerinde de aynı gerekçeyle katılım payı almıştı. Hiç kimse
herhalde “ben nasılsa sigortalıyım ve sigortam karşılıyor” diye durduk yerde kalçasını
107
kırıp protez taktırmazdı. Yatarak tedavide gerekçe nedir diye baktığımızda çok daha
ilginç hastanın sağlık harcamalarının kontrolüne kişilerin de katılması amaçlandığı
için bu katılım payı getirilmiş. Hastalıkları önlemenin bir yolu olarak neredeyse
öneriliyor. Sanki hastalanmak, hastaneye yatmak kişinin kendi tercihi ya da kendi
seçimiymiş gibi böyle gerekçelendirildiğini görüyoruz.
Katılım paylarıyla ilgili düzenlemedeki kurumun katılım paylarını beş katına
kadar çıkarma yetkisinin yeni tasarıyla verildiğini görüyoruz. Prim borcu olana
hastane kapısının kapalı olduğu daha net şekilde tanımlanmış vaziyette. Önemli bir
düzenleme Sosyal Güvenlik Kurumunun alacağı sağlık hizmetleri farklı şekilde
fiyatlandırma yetkisi alıyor. Aslında bu açıkça şunu ifade ediyor: Alınacak sağlık
hizmetlerinin kalitesinin birbirinden farklı olacağı. Tabii ki en önemli ve kamuoyunda
dün çok tartışılan düzenlemesi, vatandaşın Türkiye’de sağlık hizmeti alması için bu
kanuna göre vergi vermesi yetmiyor, prim ödemesi yetmiyor, katılım payı ödemesi de
yetmiyor, bir de katılım payının yanında ilave ücret geliyor. Özel hastanelerde verilen
her türlü sağlık hizmeti için, her sağlık hizmeti için, Bundan önceki yasada kısıtlı bir
şekilde otelcilik hizmeti ve öğretim üyesi muayene farkı deniliyordu. Bütün sağlık
hizmetleri için vatandaştan ilave ücret istenebilecek. Burada şunu ayırt etmek
gerekiyor: Biliyorsunuz şu anda da bu sağlıkta dönüşüm programı çerçevesinde olan
bir uygulama, özel hastanelere giden vatandaşlardan birtakım paralar alınıyor.
Eskiden yoktu, eskiden sigortalının sevk kağıtlarına özellikle yazardı “sakın para
ödemeyin, kurumunuz ödeyecek” diye, şimdi alınıyor. Fakat alınan bu paranın yasal
hiçbir dayanağı yok. Yasalara baktığınız zaman Sosyal Güvenlik Mevzuatında bu
paraların alınabileceğine dair bir dayanak yok. O konuda açılan bir dava da devam
ediyor.
İlk defa ilave ücret kanuna giriyor Türkiye’de ve Sosyal Güvenlik İl
Mevzuatında bir il öne üç katına kadar denildi, sonra yüzde 20’yle sınırlandı, ama bir
başka maddede de şu şu koşullar olduğunda gene üç katına kadar alınabilir diyor,
fakat bir yenilik açısından topluma neler getirdiğini görmemiz açısından vergi, prim,
katılım payının üzerinde sağlık hizmeti alabilmek için bütün vatandaşlar bir de ilave
ücret ödemek zorunda kalacak. Aslında bu ilave ücret nedir diye sorarsanız hukuki
olarak nasıl tanımlanır bilmiyorum, ama bence bu bizim çok bildiğimiz bir şey, biz
108
hekimlerin de çok bildiği bir şey, hukukçuların da çok bildiği bir şey, toplumun da çok
bildiği çok şikayet ettiği bir şey “bıçak parası” Vatandaş sigortalıydı, geliyordu kamu
hastanesine, diyelim ki ben doktor Osman onu ameliyat etmek için muayenehaneye
çağırıp para alıyordum. Şimdi öyle olmayacak, ben de çok rahat olacağım, öyle
yakalanma ceza alma tehlikesi falan yok, özel hastaneye gelecek verdiği primin
katılım payının üzerinden para alacağım. Vatandaş açısından değişen hiçbir şey yok,
aslında bıçak parasının bu düzenlemeyle kanunlaştırılmaya çalışıldığını görüyoruz.
Bu arada yatarak tedavide iş göremezlik ödeneği düşürülüyor. Kanunun bir
önceki halinde çok propagandası yapılan bir şey biliyorsunuz asgari ücretin 1/3’ü
olarak emzirme yardımı 6 ay süreyle verilecekti. Bu gerçekten de olumlu bir şeydi,
ama daha uygulama başlamadan hükümetimiz bu 6 ay süreli emzirme yardımının
uzun olduğunu, sigortalının çocuğunu bir ay emzirme yardımını yeterli geleceğine
karar vermiş vaziyette ve uygulama başlamadan değiştiriyor. Asgari ücretin 1/3’ü
tutarındaki emzirme yardımı bir ayla sınırlanıyor. Herhalde anne sütünü bir ay vermek
yeterli gelecek diye düşünmüştür.
Devletin sigorta sistemine olan katılım payı sınırlanıyor. Devlet kendi
ödeyeceği primlere 1/4’e indirmiş vaziyette yapılan değişiklikle. Temel teminat paketi
adı altında sunulacak olan -daha doğrusu bu ismi kullanmıyor, ama dünyadaki
sigortacılık literatüründe budur- burada her türlü kısıtlama yetkisini de yapılan
değişikliklerle tamamen Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş durumda.
Sonuç itibariyle aslında 2006’da bu sosyal güvenlikle ilgili tartışmalar
başladığında biz mesleki örgütleri, emek örgütleri olarak bir dizi faaliyet yürütmüştük
ve çok özet olarak şöyle şeyler söylemiştik: Genel Sağlık Sigortasına yönelik aylık
geliri şu kadardan fazla olan herkesten prim alınacak, bunu almayan sağlık hizmeti
alamayacak. Sağlık hizmetleri sınırlanacak, parası olan parası kadar sağlık hizmeti
alabilecek. Prim ödeyemeyenlere verilmeyecek. Piyasanın vahşi koşullarına terk
edilecek diye eleştiriler geliyordu. Çok abartıyorsunuz diye bazen ben de kendi
adıma gerçekten abartıyor muyuz, bu kadar da değil mi diye düşünüyordum, ama
kanunda bu yapılan değişikliği gördüğüm zaman aslında çok yumuşak cümleler
kurduğumuzu görüyorum. Gerçekten de getirilen sistem daha uygulamaya geçmeden
109
yapılan değişikliklere de baktığınız zaman getirilen sistem prim ödeyebilenin üzerine
de para verebilenin sağlık hizmeti alabileceği bir sistem. Bütün olarak baktığınızda
böyle bir finansmanın yanında birinci basamakta özelleşmiş aile hekimliği
muayenehaneleri, ikinci basamakta özelleşmiş kamu hastaneleri ve özel sağlık
sistemi. Türkiye için öngörülen “sağlıkta neler oluyor?” sorusunun herhalde özet bir
cevabı bu olabilir. Bunun çıktılarını hep birlikte konuşabiliriz, ama şöyle bir çıktısını
söyleyeyim: Türkiye’de Murat Beyin de söylediği gibi son yıllarda biraz da bu
hesaplama değişti, satın alma gücü paritesine göre hesaplanıyor, 600 dolara yaklaştı
kişi başı sağlık harcaması, ama bu sistem, getirilmeye çalışılan sistem Amerika’da
var. Orada 6 400 dolar bir vatandaş başına yapılan sağlık harcaması ve sağlıklarının
da sağlık hizmetlerinin performansıyla övünebilen bir Amerikalı yok. Bu kadar para
harcıyorlar, ama çıktılar birçok parametre açısından dünyanın çok daha yoksul
ülkelerinden çok daha geride. Ne yazık ki böyle bir sürece girdiğimizi, zorlandığımızı
düşünüyoruz, ama biz buna karşı kendi hem mesleğimize sahip çıkmak, hem sağlık
hakkımıza sahip çıkmak açısından elimizden geldiği ölçüde kendi mücadelemizi
yürütüyoruz. Bu işin de zaten salt yasalara geçirilmekle olmayacağını, aslında bu
toplumun, bu ülkenin böyle bir düzenlemeyi hakketmediğini ve kabul etmeyeceğini
düşünüyoruz.
Dinlediğiniz için teşekkür ederim. (Alkışlar)
Av. SUNAY AKYILDIZ- Değerli katılımcılar, sağlıkta sorunlar derken bir
paydaş da tabii ki sağlık hukuku. Ülkemizde son dönemde sağlık hukukuyla
gerçekten bir şeyler oluyor, çalışıyoruz hep birlikte. Bu arada hukuksal problemlere
baktığımızda yaşanan, malpraktis davaları hızla artış göstermekte, Yüksek Sağlık
Şurasının verileri şöyle: 2002 yılı itibariyle Yüksek Sağlık Şurasına gönderilen adli
dosya sayısı 158’ken 2006’da bu sayı 313’e yükselmiş. Bu ciddi bir artış. Dün de
bahsettik, ülkemizde hâlâ Hasta Hakları Yasası yok veya hekimlerin sorumluluğuna
ilişkin özel bir düzenleme, Malpraktis Yasası bildiğiniz gibi yok. Hukuki problemleri
genel hükümler çerçevesinde çözümlemeye çalışıyoruz. Oysa bu davalar özel
yargılama tekniği ve ihtisas mahkemeleriyle çözümlenmesi gereken davalar, çünkü
yaşam hakkının sorgulandığı davalar. Bu bağlamda “Sağlık Çalışanlarının ve Sağlık
110
Kurumlarının Sorumluluğu”yla ilgili konu başlığını İstanbul Üniversitesinden değerli
Hocam Sayın Saibe Oktay Özdemir anlatacaklar.
Buyurun.
Prof. Dr. SAİBE OKTAY ÖZDEMİR- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Çok
değerli hocalarım, değerli izleyiciler; Sunam Hanımın belirttiği gibi ben de bu
konuşmamda hekimlerin ve sağlık kurumlarının hukuki sorumluluğunu irdelemeye
çalışacağım. Öncelikle böyle disiplinler arası bir konuda beni de konuşmacı yaptığı
için Sunay Hanıma teşekkür edeyim. Gerçekten de önemli bu sorun, biz de
öğrencilerimizle bu konuları tartışırken kendi problemlerin niteliğinden kaynaklanan
özel sorunların olduğunu, özel düzenlemelere ihtiyaç olduğunu sık sık belirtiyoruz. Bu
konuda özel bir düzenleme olmadığı için Sunay Hanımın belirttiği gibi genel hükümler
çerçevesinde hekimlerin ve sağlık kurumlarının sorumluluğunu belirlemek gerekiyor.
Ben konuşmamı iki bölüme ayıracağım: Sözleşmeye dayanan sorumluluğunu, daha
sonra da haksız fiile dayanan sorumluluğu incelemeye çalışacağım.
Hastayla hekim arasındaki sözleşmeye hukuk uygulamasında teşhis ve tedavi
sözleşmesi deniliyor. Bu kanunda düzenlenmiş bir sözleşme değil, ancak hukuki
niteliği itibariyle vekalet sözleşmesi olarak belirlediğimiz bir iş görme sözleşmesi
diyebiliriz. Vekalet sözleşmesinin en karakteristik özelliği vekile bir sonuç sorumluluğu
yüklememesi, taahhüt edilen işi özenli ifa borcunu yüklemesidir. Öngörülen sonucun
elde edilememesinden dolayı vekile bir sorumluluk yüklenmemektedir.
Genel olarak hastayla hekim arasındaki sözleşme vekalet sözleşmesi olarak
niteleniyor, ama tabii tıp uygulamaları da çok çeşitli sayıda. Örneğin estetik amaçlı
müdahaleler, örneğin dip yapım sözleşmeleri, bir tedavi ve teşhisten daha farklı
özellikler taşıdığı için bunlarda vekalet sözleşmesinin yanında eser sözleşmesinin
özelliklerinin de bulunduğu bir karma sözleşme olduğu söylenebilir. Eser sözleşmesi
devreye girince bir sonuç sorumluluğunun, sonuçla taahhüdün ne olduğu ve
öngörülen sonucun elde edilememesinden dolayı da bir sorumluluk doğduğu
hatırlanmak gerekir. Estetik amaçlı müdahalelerde bunun olması gerektiğini
söylüyoruz.
111
Bir kurumla yapmışsa hasta sözleşmesini, hastane gibi klinik gibi kurumlarla
yapmışsa orada da teşhis ve tedavi sözleşmesi var, ama barınma, yeme-içme ve
diğer ihtiyaçların da giderilmesi söz konusu olduğu için burada gene içinde satım,
kira gibi sözleşmelerin de unsurlarının bulunduğu, ama baskın karakterinin teşhis ve
tedavi sözleşmesi olan bir karma sözleşme olduğunu söyleyebiliriz. Eğer hasta
sözleşmesini bir kurumla yapmışsa sözleşme kurumla hasta arasında kurulduğunda
hekim ifa yardımcısı konumundadır. Kurumun ifa yardımcısı olarak iş görmektedir.
Hekimin yaptığı işlerden dolayı sorumluluğu için bu durumda Borçlar Kanunu 55 ve
100 de dikkate alınacaktır.
Kamu kurumlarını konuşmamın konusu içine sokmuyorum. Çünkü sanıyorum
öğleden sonraki oturumda o ayrı bir konuşma konusu. Bir başka uygulamada görülen
durum da hekim kuruma dışarıdan gelmekteyse bazen hasta tedavi olacağı kurumu
seçmekte, ama hekimi kurum dışından getirmektedir. Bu durumda da hekimle ve
kurumla ayrı sözleşmelerin olduğunu, kurumla yapılan sözleşmenin de teşhis ve
tedavi sözleşmesi dışındaki sözleşme unsurlarını içerdiğini, hekimle yapılan
sözleşmenin de niteliği vekalet olan teşhis ve tedavi sözleşmesi olduğunu
söyleyebiliriz.
Ben teşhis ve tedavi sözleşmesinin hekime ve kuruma yüklediği borçlar ve
özellikleri üzerinde durmak istiyorum. Çünkü sorunun esası burada, aslında sorunu
bu kadar kısa bir konuşmada bütün her yönüyle de irdelenemeyecek bir konu
olduğunu da takdir edersiniz, önemli gördüğüm hususların altını çizmeye
çalışacağım. Teşhis ve tedavi sözleşmesi tarafların iradi beyanlarıyla kuruluyor, ama
şekle bağlı değil. Yönetmeliklerle birtakım sözleşmeler için şekil zorunluluğunu
getirdiğini görüyoruz, ama Borçlar Kanununda getirilmiş bir şekil serbestisi varken
yönetmelikle bir şekil zorunluluğunun getirilemeyeceğini, bunların getirilen şekil
zorunluluklarının sözleşmenin geçersizliğini doğuran bir hükümsüzlük sebebi
olamayacağını da belirteyim. Dolayısıyla rızai sözlü olarak kurulan sözleşmelerde
tabii ki her durumda geçerli olacaktır.
Vekalet sözleşmesinin bir önemli özelliği de zımni kabulle kurulabilmesidir.
Borçlar Kanunu 387’nin düzenlemesi mesleği gereği bir işi yapanların kendisine
112
gelen talepleri derhal reddetmedikleri takdirde kabul etmiş sayılacaklarına dair kesin
bir kanuni karine içermektedir. Dolayısıyla bir hekim veya kurum kendisine gelen bir
talebi anında derhal reddetmediği zaman açık kabulde bulunmasa bile sözleşme
kurulmuş olmaktadır.
Vekalet sözleşmesi özel güven ilişkisini içinde barındıran bir sözleşmedir.
Çünkü kişi o kişiye yönelirken onun özelliklerini dikkate alarak özel bir güven
duyduğu için gitmiştir. Dolayısıyla bu özel güven ilişkisi kurmasının da bu sözleşmeye
yüklediği bazı özel nitelikler vardır. Örneğin, hepimiz de biliyoruz vekalet
sözleşmelerinin sona erdirilmesi, her zaman sona erdirilmesi mümkündür. Tek sınırı
yasayla getirilmiş sınır uygun olmayan zamanda eğer sona erdirilirse vekil veya vekil
eden tarafından bir tazminat sorumluluğunun doğmasıdır.
Bir güven ilişkisi kurmasının ikinci özelliği vekalet sözleşmesinde şahsi ifa
borcu vardır. Dolayısıyla bir hekimle sözleşme yaptığınız zaman kural olarak tedavi
ve teşhisinizin onun tarafından yapılmasını isteme hakkınız doğmaktadır. Tabii bu
demek değildir ki, teşhis ve tedavinin gerektirdiği her türlü iş veya işlem o hakim
tarafından yapılmalı. Örneğin, hemşirelerin yaptığı belki başka teşhis için gerekli alet
kullananların yaptığı işler de bir teşhis ve tedavi için vardır. Gerek işin niteliğine
uygun olarak ifa yardımcısı kullanmak tabii ki mümkündür. Hekim de teşhis ve
tedavinin gerektirdiği ifa yardımcılarını kullanabilir. Ancak bu o tedavi ve teşhisi
kendisinin yapması ve o sözleşmeyi kendisinin ifa etmesi borcunu hiçbir şekilde sona
erdirecek bir durum değildir. Kendi denetimi ve gözetimi altında ifa yardımcılarını
kullanabilecektir. Burada şu hususlar da önem arz ediyor: Acaba hekim alt vekil
dediğimiz yerine bir başka kişiyi tayin edebilir mi veya ikame vekil dediğimiz gene
yerine -yanına değil de yerine- bir vekil tayin edebilir mi? Borçlar Kanununun alt vekil
tayini hususundaki düzenlemelerini dikkate almak lazım. Eğer hekim kendisi yanına
bir başka hekimi de veya kendisi yerine bir başka hekimi de sözleşmeye dahil etmek
istiyorsa ya da işin ifasında kullanmak istiyorsa şu durumlara dikkat etmesi gerekir:
Bir kere hastanın rızasının olması alt vekil tayinini mümkün kılan bir olgudur. Eğer
rıza yoksa o zaman gereklilik var mı ona bakılacaktır. Durum gerekli kılıyorsa, adet
buna müsaitse -yapılan işin niteliği buna müsaitse- hekim, yerine veya yanına bir
başka kişi alabilir. Eğer hekim rıza olmadan veya gereklilik olmadan veya adet müsait
113
değilken böyle bir işi başkasına bırakma yolunu seçmişse doğacak bütün zararlardan
hastaya karşı tabii ki sorumlu olacaktır. Kaldı ki, başkasını seçmeye başkasını tayine
yetkili olsa bile yasa bu takdirde de seçmekte özen göstermesi borcunu hekime
yüklemektedir. Hekim yerine veya yanına seçeceği kişinin o işi yapmaya ehil ve
gerekli niteliklere haiz olmasına dikkat edecektir. Aksi takdirde bundan doğan zararı
tazminle mükellef olacaktır. Hasta istiyorsa başka bir vekilin, hekimin iş görmesine bu
durumda o hekimle hasta arasında ayrı bir vekalet sözleşmesinin kurulduğunu da
söylemek gerekir.
Hekimin tedavi sözleşmesinden kaynaklanan borçlarını şöyle sıralayabiliriz:
Hekim uygun teşhis koyma ve en uygun tedaviyi seçip uygulama borcu altındadır.
Burada şu hususlara dikkat etmelidir: Hastası için en emin yolu seçmelidir. Tabii acil
durumların olması hemen müdahale gerekliliğinin düşünme süresini azaltması
durumları da sorumluluğu tayin ederken dikkate alınacak durumlardır, ama böyle bir
acil durum yoksa hekimin o hastanın bütün özelliklerini nazara alarak o hasta için en
uygun, en yerinde ve en emin tedavi şeklini seçmesi bir borcudur. Deneme amaçlı ya
olursa gibi düşüncelerle bir tedavi metodunun seçilmesi hekimi tabii ki sorumlu
kılacaktır. Hastanın gereksiz riske sorulmaması ve hastalığının yanında diğer şahsi
veya fiziksel özelliklerinin de dikkate alınması hekim tarafından gereklidir. Bu da tabii
bir anlamda hekimin hastayı bütün yönleriyle tanıması, belli bir araştırma yapması
borcunu da yüklemektedir.
Hekimin bu sorumluluğu şunu da beraberinde getirmektedir. Hekim genel
kabul gören uygulamaları yapmak zorundadır. Eğer mesleğinin ifası için genel kabul
gördüğü uygulamayla ortaya çıkmış birtakım yöntemler varsa bunları uygulayacaktır.
Kendi seçtiği hiç denenmemiş veya az denenmiş riski olan tedavileri seçtiği takdirde
bundan doğan sorumluluğu karşılamak borcu altında olacaktır.
İkinci borcu bu sözleşmeden doğan hastayı aydınlatma borcudur. Biraz önce
Murat Beyin de belirttikleri gibi tabii bu aydınlatma borcu birçok özel durumu da
bünyesinde bulunduruyor. Biz belki genel bir formül ediyoruz ki, hastaya uygulanması
düşünülen tıbbi müdahale üzerinde serbestçe karar verebilecek bir duruma getirmek
için gerekli bilgilerin verilmesi hastayı aydınlatmaz sayılır diyoruz, ama tabii hastanın
114
birebir özellikleri hastalığın özellikleri bu aydınlatma borcunun çevresini somut olay
bakımından belirleyecektir. Çünkü genel olarak hekimin hastayı bütün olarak kabul
edip o tedavinin ona en yararlı olacak şekilde yürütülmesini sağlama borcu vardır.
Aydınlatma borcunu ifa etmek için bu genel tedavinin iyiliğini aksatacak bir
uygulamaya gitmekten haklı olarak kaçınması da bence mümkündür. Somut olayın
özellikleri aydınlatma borcunun içeriğini belirlemelidir, ama eğer hasta için özel bir
risk özel bir kaçınma nedeni yoksa hastanın hastalığı hakkında tüm bilgileri,
tedavisinin süreci, bu sürecin onda yaratacağı tüm olumlu-olumsuz değişiklikleri
bilme hakkının olduğu kabul edilmelidir. Hasta hakları yönetmeliğinde de bu
aydınlatma borcu bu şekilde çeşitli hükümlerde tarif ediliyor. Böylelikle hasta
aydınlatıldıktan
sonra
o
aydınlanması
çerçevesinde
tedaviye
rıza
vermesi
aranmalıdır. Rıza alınması da hekimin çok dikkat etmesi gereken durumlardan biridir.
Çünkü bir kişiye yapılan her türlü müdahale vücuda söz konusu olduğu için aslında
hukuka aykırıdır. Bu müdahaleleri hukuka uygun hale getiren olgu hastanın buna
vereceği rızadır. Bu rızanın da aydınlanmış bir rıza olması gerekir. Aydınlanmış bir
bilinçle verilen rıza hukuki anlamda geçerli bir rızadır. Eğer bazı bilinmesi gereken
esaslı unsurlar söylenmeden bir rıza alınmışsa bu rızanın hukuken geçerli olduğunu
hiçbir şekilde söyleyemeyiz. Eğer rıza geçerli değilse bu hem sözleşmeye aykırılık
teşkil eder, hem de bir haksız fiilin oluşmasını hazırlar.
Bizim hukukçu olarak bilgimize ulaşan durumlarda şu gibi aksaklıkları
görüyoruz: toptan bir rıza alınması söz konusu oluyor bazı uygulamalarda, hasta belli
bir uygulama için kuruma gittiğinde eline bir formüler sözleşme veriliyor. O formüler
sözleşmeyi daha adımını atar atmaz imzalıyor ve bakıyorsunuz o sözleşmenin içinde
her türlü işleme rıza verdiğini kabul ediyor. Böyle bir rıza hukuken geçerli değildir.
Örneğin, hukukçular içinde çok problem açan tüp bebek uygulamaları var
biliyorsunuz. Bunun bir yönetmeliği var. Tüp bebek uygulamasının her safhasında
ayrı bir rıza alınması gerekli. Örneğin, embriyoların dondurulması söz konusu şimdiki
teknikle. O dondurulan embriyolar belli bir süre içinde anne karnına transfer
edilebiliyor. Yönetmelik transfer anında anne ve babanın bu transfere rıza vermesini
arıyor. Bir kişi embriyosunun dondurulmasına rıza vermiş olabilir, ama daha sonra
onun çocuk haline gelmesine rıza vermeyebilir. Embriyonun dondurulmasına rıza
vermek öbürüne de rıza verildiği anlamına hukuken gelmez. Yönetmeliğin amacı her
115
safhada ayrı rızanın aranmasıdır, ama uygulamada böyle olmadığını, örneğin, bize
intikal eden sorunlardan biliyoruz ki hakkında boşanma davası açılmışken annenin
gidip dondurulmuş embriyoları transfer ettirip bir boşanma davası sırasında bir
hamilelik yaşandığını biliyoruz. Bu aksaklıkların yaşanmaması için her aşamada bu
tip tedavilerde her aşamada rızanın açıkça alınmasına özen gösterilmesi gerekir.
Vekalet sözleşmesinin bir diğer genel olarak yüklediği önemli borç, bütün
süreçte vekilin özenli ve sadık davranmasıdır. Özen ve sadakat borcu diyoruz. Bu
vekalet
sözleşmesinin
bel
kemiği.
Vekalet
sözleşmesinde
sonuç
taahhüt
etmiyorsunuz ya da sonucu garanti etmiyorsunuz, ama özenli ifayı garanti
ediyorsunuz. Bütün süreç boyunca o işin gerektirdiği bütün özeni göstermekle
yükümlüsünüz. Sadakat borcunuz da sizi vekil eden kişinin bütün çıkarlarına o iş
boyunca o süreç boyunca gözetip aleyhine olan uygulamaları yapmamamız anlamına
gelmektedir. Hekimler de bu sorumluluğun altındadır.
Burada sorumluluk özen borcunun derecesi neye göre belirlenecektir? Objektif
kıstaslara göre mi, sübjektif kıstaslara göre mi? Yasa bildiğiniz gibi işçinin
sorumluluğuna atıfta bulunuyor. İşçinin sorumluluğunda hem objektif hem sübjektif
kıstas var, ama vekalet sözleşmelerinin böyle özel uzmanlarla yapıldığı zaman
objektif kıstasların uygulanması gerektiği, vekilin o işi yapan kişinin o işin gerektirdiği
bütün niteliklere haiz olarak yapması gereken bütün her şeyi yapıp göstermesi
gereken özeni göstermesi gerekir şeklinde bir kriterle sorumluluğu tayin edeceğimizi
belirtmek isterim. Dolayısıyla o sözleşmeye uygun olan, sözleşmenin konusu olan
işin hekimle olduğuna göre teşhis ve tedavini niteliği, güçlüğü, gerektirdiği bilgi düzeyi
ve derecesi göz önünde tutularak objektif olarak sorumluluğun bulunup bulunmadığı
saptanmaya çalışılır.
Bir başka yan edim yükü olarak söyleyeceğimiz hekimin borcu da hastayla ilgili
bilgileri kayda geçirme ve sır saklama yükümlülüğüdür. Hastayla ilgili bilgilerin
açıklanmaması gerekmektedir. Eğer sözleşmede eser sözleşmesinin unsurları varsa
biraz önce de belirttiğim gibi sözleşmede taahhüt edilen sonucun gerçekleşmesi,
gerçekleşeceği de taahhüt edildiği için bu sonucun gerçekleşmemesi halinde hekim
sorumlu olur. Örneğin, estetik bir müdahalenin öngörüldüğü bir sözleşme için o
116
estetik müdahaleyle vaat edilen sonuç ne şekildeyse o sonucun alınmaması vekalet
sözleşmesinin sorumlulukları yanında doktorun sorumluluğunu doğuracaktır.
İspat nasıl olacaktır? Kural olarak hasta böyle bir sözleşmesi olduğunu,
sözleşmeye aykırılık olduğunu ve zarar gördüğünü ispat edecektir. Hekim de
sözleşmeye aykırı veya şöyle diyeyim; meslek kurallarına aykırı davranmasının söz
konusu olmadığını veya böyle bir davranışın zararı meydana getirmediğini ispatla
yükümlü olacaktır. Bir son olarak haksız fiile söylemem gereken bir şey daha var;
hekimler ifa yardımcısı olarak kullandıkları kişilerin de hastaya karşı verdiği
zararlardan Borçlar Kanunu madde 100 gereği kusursuz olarak sorumludurlar.
Sözleşme dışı sorumluluk biraz önce de belirttiğim gibi vücuda bir müdahale
kişilik haklarını ihlal olduğu için başlı başına bir haksız fiil teşkil eder. Vücuda
müdahalenin haksız fiil olmasını önleyen olgu o müdahalenin rızayla yapılmış
olmasıdır. Dolayısıyla rızanın olması somut olay bakımından ve olması da
yetmemekte. Biraz önce açıklamaya çalıştığım gibi hukuken geçerli verilmiş bir
rızanın olması gerekmektedir ki, hekim bu uyguladığı tedavi nedeniyle haksız fiil
sorumluluğuna muhatap olmasın. Haksız fiil sorumluluğu rıza olmadığı durumlarda
söz konusu olduğu gibi sözleşmenin bulunduğu durumlarda da söz konusu olabilir.
Sözleşmeye aykırılıkla haksız fiil kuralları yarışabilir. Meslek kurallarına aykırı
davranan hekim sözleşmeye aykırı davrandığı gibi aynı zamanda bir haksız fiilde
işlemiş olur. Haksız fiilin 4 unsuru vardır. Onların da bulunması gerekli tabii… Hukuka
aykırı fiil olacaktır. Bundan bir zarar olacaktır ki, kişilik haklarının ihlali her zaman bir
zarardır. İlliyet bağı olacaktır ve kusurlu bir hareket olacaktır. Kusurlu hareket kasıt,
ağır ihmal ve hafif ihmali içermektedir. Doktorlar ağır ihmal kasıtlarından tabii de hafif
ihmallerinden
dahi
sorumludurlar.
Özenli
bir
kimsenin
göstereceği
özeni
göstermemeleri yaptıkları işlerde kendileri için bir kusur teşkil eder ve meydana gelen
zarardan sorumlu olurlar.
İlliyet bağı olarak belki şunları söylemek lazım: Hayat tecrübelerine göre o fiilin
o zararı meydana getireceği söylenebiliyorsa uygun illiyet bağının varlığı kabul
edilerek yapılan işlemden hekimin haksız fiil nedeniyle sorumluluğuna gidilebilir.
Burada illiyet bağı problemi tabii özellikle irdelenmesi gereken bir konudur. Bir
117
sonucun neden meydana geldiği birçok etken arasında belirlenmesi güç bir konu
olmaktadır. Tıbbi ve teknik bir konu olduğu için tabii ki teknik yardım alınarak illiyet
bağının varolup olmadığının saptanması gerekmektedir. Eğer illiyet bağı yoksa veya
illiyet bağının kesilmesi söz konusuysa o zaman tabii ki haksız fiil unsurları
gerçekleşmediği için sorumluluk da söz konusu olmayacaktır. İlliyet bağı ne zaman
olmayabilir? Bazen demin de söylediğim gibi birçok etken bir sonucu meydana
getirebilir. Bu birçok etkene ortak illiyet diyoruz. Eğer bu ortak illiyet varsa ve
bunlardan biri ikisi diğerinin illiyetini kesecek kadar yoğunsa illiyet bağının olmadığı
söylenebilir. Üçüncü kişinin fiili veya zarar gören kişinin fiili bir davranışı illiyet bağını
kesen faktörler olabilir. Mücbir sebep de keza illiyet bağını kesebilir. İlliyet bağı
olmadığı zaman zararla fiil arasında illiyet kurulamadığı zaman haksız fiil
sorumluluğunun da doğmayacağı tabiidir.
Evet, ben isterseniz sözlerimi burada bitireyim, daha sonra belki sorularla
başka noktalara değiniriz.
Dikkatiniz için çok teşekkür edip, saygılar sunuyorum. (Alkışlar)
Av. SUNAY AKYILDIZ- Biz de teşekkür ediyoruz Hocam. 20-25 dakikalık
soru-cevap kısmımız var. Biraz geç başladık, onun için seri bir şekilde soruları alalım.
Kendimizi tanıtalım sorular esnasında, kime yönelttiğimizi de bildirelim.
Ergun Hocamdan başlayalım.
ERGUN HOCA- Teşekkür ederim. Her iki konuşmacıya Murat Beyle Saibe
Hanıma özellikle tamamlayıcı nitelikte bir-iki şey söylemek istiyorum. Önce Saibe
Hanımdan başlayayım. Saibe Hanım bugün Türk hukuku bakımından hekimin ve
sağlık kurumlarının sorumluluğu konusundaki hukuki durumu büyük bir açıklıkla ve
çok ayrıntılı olarak ifade etmiş durumdadır. Burada yalnız bir-iki noktayı belki
vurgulamakta fayda var. Yargıtay kararlarının ışığında bu sorunlara baktığımız vakit
Yargıtay kararlarının da Saibe Hanımın söylemiş olduğu hususları vurguladığını özel
olarak
belirtmek
isterim.
Burada
yapılan
açıklamalar
bugün
Türk
hukuk
uygulamasında Yargıtaydaki baskın görüşü de yansıtmaktadır. Ben her sene
Yargıtay kararlarıyla ilgili olarak Avrupa Konseyine bir rapor gönderiyorum ve bu
118
raporları büyük ölçüde Batı Avrupa ülkelerindeki hekimin ve sağlık kurumlarının
sorumluluğu konularındaki gelişmelere paralel olduğunu belirtmek isterim.
Bizim uygulamamızda genel olarak haksız fiil sorumluluğu pek ortaya
çıkmıyor. Çünkü hekimle hasta arasında ne hastanın ne de hekimin pek farkına
varmadığı hukuk bilgisinin eksikliği dolayısıyla bir sözleşme kuruluyor. Sözleşmenin
adı da “Tıbbi Tedavi Sözleşmesi veya Teşhis ya da Tedavi Sözleşmesi” ama bu
konuda hem Türk hekimlerinin hem de Avrupa’daki hekimlerin aşağı-yukarı aynı
yaklaşımla olaya baktıklarını söyleyebilirim. Çünkü Türkiye’de bu alanda herhangi bir
konferans
veya
seminerde
hekimle
hasta
arasındaki
sözleşme
ilişkisinden
bahsettiğimiz vakit “ne sözleşmesi?” diyorlar. Sözleşme tıbbi tedavi sözleşmesi bu
şekle tabi değil, bu sözleşme zımnen kurulmuş oluyor, ama aynı davranışı Avrupa
Konseyindeki hekimlerde de görüyorum. Ben Avrupa Konseyinde bir komisyonda 14
seneden beri çalışmaktayım. Komisyonun 2/3’i hekim, 1/3’ü hukukçu. Oradaki
hekimler artık hukukçularla haşir neşir olmuş durumdalar. Buna rağmen bu konulara
açılıp da hekim-hasta ilişkisinde bir sözleşmesel bağın olduğu söylendiği vakit onlar
da şaşırıp kalıyor. “Ne sözleşmesi?” Sözleşme bizim hukukumuzda vekalet
sözleşmesi, Alman hukukunda hizmet sözleşmesi. Bu ortak bir tavır, birincisi bunu
belirtmek istedim.
İkincisi,
bu
yapılan
açıklamalar
Yargıtayımız
tarafından
olduğu
gibi
benimsenmiştir. Bu konuda Yargıtay kararlarının giderek çok pozitif bir görünüm
aldığını burada özellikle vurgulamak istiyorum. Sonra başkaca belirtmek istediğim bir
husus da şu: Milletlerarası Tıp Hukuku Derneği diye bir dernek var. Bu derneğin her
sene ulusal 4 senede bir de uluslararası kongreleri oluyor. Bu kongrelere ve ulusal
toplantılara Türkiye’den bazı hekimler katılıyor, ama hiçbir hukukçu katılmıyor. Beni
istisna sayarsanız -çünkü, ben Avrupa Konseyi kanalıyla oraya gidiyorum- hiçbir
hukukçu katılmıyor ve böylece de Türk hukukunun tıp alanındaki gelişimleri
yansıtılmış oluyor. Tabii o kongrede sadece hukuk konuları değil tıpla hukuk
arasındaki çeşitli konular görüşülüyor. Türk hukuku bu anlamda hiç yansıtılmıyor.
Bu konuyla ilgili olarak özellikle gelecek sene milletlerarası bir “Tıp Hukuku
Kongresi” olacak. Kongrenin konularından biri “Hekimin Hukuki Sorumluluğu ve
119
Sağlık Korunumu”. Buna ek olarak da gelecek sene Haziran ayının ilk günlerinde
Avrupa Konseyinde Avrupa’da hekimin hukuki sorumluluğu konusunda büyük bir
seminer düzenleniyor. Semineri düzenleyen organize eden 4 Avrupa Konseyi
kuruluşu var. Birincisi,
Yürütme Kurulu, ikincisi Hukuki İşbirliği Yürütme Kurulu,
üçüncüsü İnsan Hakları Yürütme Kurulu Komitesi, dördüncüsü de Kamu Sağlığı
Yürütme Komitesi. Umarım gelecek seneki bu Avrupa Konseyi toplantısına milli
Türkiye’den ulusal bir katılım olur. Tabii burada konu Adalet Bakanlığı interga olması
dolayısıyla Adalet Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığının bu konuda harekete geçmesi söz
konusudur. Onun için söyleyeceğim Saibe Hanım’ın bildirisi hakkındaki açıklamalar
bunlar.
Murat Bey çok enteresan bir-iki noktaya değindi. Gerçekten hekim-hasta
arasındaki ilişkiye Batı dünyasının bakışıyla doğu dünyasının bakışı birbirinden çok
farklıdır. Çünkü bizde hekim bir tür baba gibi yardım eden, insana iyilikte bulunan bir
baba gibi telakki edilir. Böyle olduğu için de biz herhangi bir ihmal veya kötü tedavi
dolayısıyla hekime karşı dava açmayı düşünmeyiz, ama Batılı böyle bakmıyor. Batıda
bu Murat Beyin belirttiği gibi bir tıbbi tedavi sözleşmesi, iki partner var. Bir tarafta
hekim, öbür tarafta hasta. Eğer hekim Saibe’nin anlattığı birtakım yükümlülüklere
aykırı hareket ederse hiç şakası yok karşısına dava geliyor. Aslında bu davaları
açmak için de birtakım avukatlar veya hukuk büroları hazır bekliyor. Hastanelerde
bunların birtakım uzantıları var. O uzantılarla siz hasta yatağında yatarken “sen hiç
para ödemeyeceksin, bir vekaletname ver” deniliyor ve böylece garip bir sistem
kurulmuş oluyor, ama gerçekte bu … ve iyilik eden insan yaklaşımı o kadar yaygın ki
bizde benim arkadaşım olan bir iktisat profesörü burada bir tedavi gördü. Tedavi
başarılı olmadı, sonra Almanya’ya gitti. Almanya’da tedaviye devam edildi. O da
başarısız oldu, sonra Amerika’ya gitti. Neyse koşullar elverişli olunca tedaviye cevap
verdi ve iyileşerek döndü. Fakat Almanya’daki hekim buna bir mektup yazarak “benim
tedavim başarısızdır. Ben sigortalıyım, Alman sigortasına dava açabilirsin” diye
arkadaşıma mektup yolladı. Fakat biz o kadar insan ilişkisi kurulmuş ki, çocuk
düşündü taşındı “bana bu kadar iyilik yapan, büyük bir saygıyla beni karşılayan,
tedavimde özeni gösteren bir insana karşı ben bunu yapamam” dedi ve davayı
açmadı. Sonra Alman Hocayla konuştuğumuz zaman da o da bize şaştı. Deli misiniz,
120
divane misiniz, ben sigorta primi ödüyorum, arkamda da koca Alman sigorta şirketi
var. Yaklaşım budur. Herhalde doğru olan ikisi arasında olan bir nokta olmalı.
Murat Beyin belirttiği bir husus var, hakikaten hasta hakları insan haklarının bir
uzantısıdır, ama Batıda biraz insan haklarının uzantısı, biraz da tüketici haklarının
paraleli olarak ortaya çıkmıştır. Önce tüketici hakları, arkadan hasta hakları. Çünkü
hasta da bir tür gibi görülüyor. Tüketici o da, sağlık hizmetlerinden yararlanıyor.
Bunun için o bahsettiğimiz faturada inceleme yükümü de tüketici haklarından hasta
haklarına aktarılan bir şey, ama bunun da çok önemli olduğunu söyleyebilirim. Çünkü
Türkiye’de bilmiyorum, ama Amerika’da birkaç olay gördüm. Türkiye’de 10-15
milyona o zamanki parayla yapılan bir basit kumadin ilacının etkileriyle ilgili basit bir
tahlil için benim bir yakınım 780 dolar ödedi. Olacak iş değil, hem de bir hastanede
New York’da Rooswelt hastanesinde. O zaman faturayı incelememiz gerekiyor.
Çünkü sizin sigortanız yok, bir şey yok. Turist olarak oraya gitmişsiniz.
Ben her iki konuşmacının tebliğinden çok yararlandım. Osman Bey için de
aynı şeyi söyleyebilirim. Uzmanlık alanım olmadığı için sizinle ilgili bir şey
söyleyemeyeceğim, ama hepinize çok teşekkür etmek isterim.
Av. SUNAY AKYILDIZ- Hocam, biz de değerli katkılarınız için size teşekkür
ediyoruz. Avrupa konusunda da bize önderlik edin, biz Sağlık Hukuku Komisyonu
olarak çalışıyoruz. Yargıda bu konuyla yakından ilgili daireler biz de peşinizden
gelelim Hocam.
HASAN ÇANKAYA- Sayın konuşmacılara çok teşekkür ederim, çok
aydınlandık. Ben Saibe Hocama ve Osman Beye bir soru yöneltmek istiyorum. Bir
hekimin dışarıda çalışan özel muayenehanesinde çalışan bir hekimin kendi bulduğu
bir hastayı götürüp herhangi bir hastanede ameliyat etmesi durumunda Yargıtay
hastanenin sorumluluğunu kabul etmiyor. Son dönemlerdeki verdiği kararlarda kabul
etmiyor. Burada o hastane ticari bir kuruluş, o hastanede kısa veya uzun süreli
doktora bir hizmet hastaya da bir hizmet verir. Acaba birinci sorum, nimet-külfet
ilişkisi
açısından
baktığınızda
bu
kararları
Yargıtayın
bu
görüşünü
nasıl
buluyorsunuz? İkincisi de doktorların hafif kusurundan da sorumlu olduğu yönünde
son yıllarda Yargıtay kararları yerleşti artık, bu konuyla ilgili tereddüt yok. Eski yıllarda
121
kusur oranına göre bu tazminatlarda indirim yapılıyordu. Ancak son yıllarda bunlar
oldukça değişti. Şimdi bu konu uygulamada bazı sorunlar var. Örneğin, bir hasta
ameliyat olurken ya da tıbbi müdahale geçirirken bir taraftan o konuyla ilgili olmayan
örneğin, anesteziyle ilgili bir sorun çıkıyor, hasta kaybediyor ya da zarar görüyor ya
da başka bir organında o şekilde bir zarar, ama aynı zamanda başka yönden
baktığımız zaman örneğin, diz ekleminde bir ankiroz dediğimiz sertleşme dediğimiz bunu bir örnek olarak veriyorum- bir ameliyat sırasında hasta zaten o bacağını belli
bir oranda kullanamazken yapılan bir ameliyat sonucunda daha da zarar görüyor. Bu
iki şey açısından iki yönden baktığımız zaman doktorun en küçük kusurundan da
sorumlu olduğu kararı karşısında acaba o bacağını yüzde 50-60 kullanamamakta
olan bir kişinin sorumlu veya kişiye yapılan müdahaledeki sorumlulukla ilgisi olmayan
başka bir yerde yapılan bir yanlışlığın sonucunda ortaya çıkan sorumluluk arasında
fark olacak mıdır? Saibe Hocama bunları sormak istiyorum. Bir de Osman Öztürk
arkadaşıma da şunu sormak istiyorum: Aile hekimliği tabii ki Sağlık Ocaklarının
kurulduğu yıllardan beri zaman zaman konuşulurdu. Sağlık ocaklarının bir koruyucu
hekimlik bir de tedavi edici hekimlik yönü vardı ve sevk zinciri bu sağlık ocaklarının
kurulduğu yıllardan beri de konuşulurdu. Birinci basamak sağlık hizmetlerinde aynı
zamanda sağlık ocakları verecekti. Ben de sağlık ocağı hekimliği yapan bir kişi olarak
o yılları çok iyi biliyorum.
Sevk zinciri o zaman da vardı. Aile hekimliği uygulamasında sevk zinciri
getirmeye çalışıyorlar. Fakat aynı zamanda bir özeleştirme de var. Türkiye’deki
alışkanlıklar hastaların sürekli olarak büyük yerlere gitme alışkanlıkları da dikkate
alındığında acaba bu aile hekimliği uygulamasından vazgeçilecek mi, vazgeçmek
zorunda mı kalınacaktır? Çünkü bu somut durum karşısında işlevini de yitireceğe
benziyor. Bu konuyu kendisinden rica ederim.
HARUN KARA- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi üyesiyim. Benden önceki
konuşmacı arkadaşımız Yargıtayın burada olmasından söz etti. Bir doktor hastasını
bir özel hastaneye yönlendirmişse Yargıtay özel hastanenin sorumluluğunu kabul
etmemekte diye bir söylemde bulundu. Bu bir tarihe kadar geçerliydi. Ben Yüksek
Daireye 2002’de geldim. Gerekten de dairenin uygulaması o dönemde o şekildeydi.
Ben burada kendine paye çıkarmak gibi değil de gerçekten bu benim hukuk
122
mantığıma hiç uygun bir sonuç değildi. Şöyle ki, hasta hastaneye özel doktora gitme
öncesinde tedavisinin ancak bir operasyonla giderilebileceği, tedavi edilebileceğini
anlattıktan sonra doktor “ben falanca özel hastanede çalışıyorum, ameliyatlarımı
orada yapıyorum” Hasta düşünüyor “o hastane nasıl bir hastane? Evet, belki orası
mükemmel bir hastane, oraya gittiğim takdirde olabilecek komplikasyonlara karşı
diğer hastanenin hekimleri müdahale edebilir, çok hijyeniktir, çok kaliteli bir
hastanedir. O halde o sözleşmeyi kabul ediyorum” Artık bu durumda hastanenin
sorumluluğu Borçlar Kanunu 55 ve 100 gereğince mutlaka olmalı diye dairede uzun
mütalaalardan, uzun görüşmelerden sonra daireye son 2 yıldır istikrarlı olarak özel
hastaneleri sorumlu tutmaktadır. Bu konuya bir açıklık getirmek için söz aldım.
Teşekkür ediyorum.
Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- 55, 100 deyince hastaneyi ifa yardımcısı olarak
kullanmış gibi mi değerlendiriyorsunuz? O zaman doktor ifa yardımcısının
kusurlarından sorumlu olacak. Belki ben şöyle değerlendirmek daha doğru olmaz mı
acaba? Demin de söylediğim gibi aynı sizin belirttiğiniz gibi kendisi yönlendirerek
hastane hakkında birtakım güvenceler vererek ve hastanın rızasını alarak bir
sözleşme ilişkisi meydana gelip onunla da bir vekalet sözleşmesi kurulduğu, bir alt
vekil tayini olduğu söylenebilir diye düşünüyorum. O zaman ikisini de vekalet
sözleşmesi gereği sorumlu tutmak gerekir. Tabii, zararın nereden meydana geldiğine
de bakmak lazım. Bizatihi doktorun eyleminden mi, hastanedeki uygulamalardan mı?
Somut olayın özelliği de çok önemli, ama şöyle bir yorum yapılabilir: Bir ifa yardımcısı
evet katılıyorum, iki, alt vekil konumuna getirilmiş olabilir somut olayın özelliği gereği,
ama bazen de doktorlar şöyle uygulamalar da yapıyorlar. Diyorlar ki “şu şu
hastaneler var, istediğinize gidin, biz operasyonunuzu orada yapabiliriz” Burada da
artık hastayla kurum arasında teşhis ve tedavi değil, ama diğer hizmetler bakımından
bir sözleşme kurulduğunu belki kabul etmek lazım, ama tedavinin o birebir doktorla
yapıldığını kabul etmek lazım. Gene tabii operasyonun niteliği, vesaire de çok önemli.
Sadece doktorun yapacağı küçük bir operasyonsa bu yorum doğru olabilir, ama
komplike bir şeyse ve her halükarda hastanenin de birtakım müdahaleleri
gerekiyorsa o zaman gene hastaneyle de bir vekalet sözleşmesinin bulunduğunu
söylemek gerekir.
123
ERGUN HOCA- Ben bu konuyla ilgili, aslında olaya belki de hukuken şöyle
bakmak lazım: Üç taraf var: Hasta, hekim ve özel hastane. Hastaya hekim arasındaki
ilişkinin vekalet sözleşmesi kural olarak vekalet sözleşmesi olduğu konusunda
tartışma söz konusu değil, ama hekim hastaya “ben falan hastanede ameliyatlarımı
yapıyorum, isterseniz sizin ameliyatınızı da orada yapayım” dediği zaman hekimle
hastane arasında da bir hukuki ilişki var. Hekimle hastane arasındaki ilişki karma
nitelikli bir sözleşme Kara Avrupa’sı ülkelerinde yaygın olan hukuki görüşe göre o
karma nitelikli sözleşmede hastane hekime çeşitli tıbbi müdahaleler bakımından tıp
teknolojisini minimum standartlarını sağlamak zorunda. Eğer bu standartlar
sağlanmamışsa o zaman hekime karşı hastane ifa yardımcısı sıfatıyla Borçlar
Kanunu anlamında sorumlu, ama ayrıca hastaya karşı da organizasyon kusuru
dolayısıyla Borçlar Kanunu 41 anlamında sorumlu. Ancak böyle bir çözüm bulunabilir
özel hastaneler bakımından.
Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Bir de üçüncü kişi koruyucu yetkili sözleşme de
olur değil mi Hocam?
Av. SUNAY AKYILDIZ- Hatta uygulamada şöyle bir durum da oluyor Hocam:
Bazı hekimler “ameliyat için mutlaka A hastanesiyle çalışırım” diyor. Her ne kadar
direkt bir ilişki gözükmese de hekimle hastane arasında zaten bir ilişki var.
Yönlendiriyor, dolayısıyla dediğiniz gibi ilgili maddeler devreye girecektir.
Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Tabii, onun yansıması da hastaya birtakım haklar
yaratır.
SALONDAN- Hastalar arasında hiçbir ayrım yapılmaksızın hekimin hafif
kusurdan sorumlu olması halini sordum.
Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Hafif kusurdan sorumlu olunur ve hafif kusurda
da zararın tümünün tazmin edilmesi kararı hakim tarafından verilebilir. Ancak sizin
dediğinizde zannediyorum püf noktası zarar ne kadar meydana geldi? Zaten yüzde
60 hasta birinin uğrayacağı zararla yüzde 100 sağlam birinin uğrayacağı zarar
arasında fark vardır. Dolayısıyla tazmin edilmesi gereken şey de zarar olduğu için o
zarar miktarı esas alarak bir çözüme gidilecektir.
124
Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Aile hekimliğiyle ilgili Hasan Beyin sorusuna çok kısa
cevap vereyim. Sağlık Bakanlığı aslında önce 1 Temmuz 2003’te SSK Sağlık
Bakanlığı arasında yapılan ortak kurulan protokolle bir sevk zinciri kurdu bu ülkede,
ama birinci basamak sağlık kuruluşları yeterli olmadığı için zaten orası basit bir sevk
kağıdı alıp gitme şeyine dönüştü. Bir anlamı da yoktu, kısa süre sonra kalktı. Aile
hekimliğinin de dediğim gibi Düzce’de bir deneme ve hasta çok düştü, şikayetler çok
artınca vazgeçti. Bu biçimiyle sürdürülebilir mi? Sanırım şöyle bir süreci birlikte
değerlendirmek gerekiyor: Aslında uygulamanın kendi mantığı açısından sevk zinciri
olmadan aile hekimliği olmasının hiçbir anlamı yok. Anlatmaya çalıştım, sağlık ocağı
olmasının da anlamı yok sevk zinciri olmadıktan sonra, başka herhangi bir sistemin
de… Çünkü dünya örneklerinden biliniyor Sağlık Bakanlığında örgütlerde bulunuyor.
Birinci basamakta hastaların yüzde 80, 85, 90 oranlarında sorunlarının çözülmesi
gerekiyor, ama bunu her hasta şikayetlenen açısından uygulamak oldukça zor
gözüküyor. Bir de bu son 5 yıldır Türkiye’de yaşadığımız şöyle bir olgu çok fazla
kamuoyunda paylaşamadık. Bizde daha yakında olduğumuz için izliyoruz, ama
Türkiye’de sağlık sermayesi çok gelişti. Türkiye’de sağlık çok kârlı bir alan haline
geldi. Türkiye’de İstanbul’daki özel hastaneleri ben size söyleyeyim; 1980’lere kadar
hatta sur içinde eski İstanbul’da eski gayrimüslim cemaatlerden kalan hastanelerdi.
Anavatan Partisi zamanında birtakım teşviklerle geliştirilmeye çalışıldı, ama çok
sürmedi. Fakat şu son 5 yılda pıtrak gibi artıyor ve gerçekten oldukça kârlı alanlara
dönüşmüş vaziyette.
Bir ara bir girişim de oldu “İtalya’yı kim getirdi? Falan, aslında hekim eksikliği
filan diye gerekçelendirildi, ama çok açıktı. Aynı zamanda yabancı sağlık
sermayesinin gelmesine yönelik çalışmalar var. Sürecin zaten öyle gelişeceği
gözüküyor. O faktörü de göz önüne aldığımız zaman sevk zincirini aslında özel sağlık
sermayesi tarafından da çok istenmeyeceğini, çünkü hastaları özel hastanede
yönlendiren sistemin daha mantıklı olacağını düşünüyorum. O nedenle de en
azından uzunca bir süre muhtemelen sevk zinciri olmadan bu gidecek. Daha sonraki
uygulamalarda da birtakım kurallar konulmaya çalışılsa da oldukça gevşek olacağı
tahmininde bulunabiliriz.
125
Av. SUNAY AKYILDIZ- Teşekkür ediyoruz. Sorularınızı yalnız kısa ve net bir
şekilde ifade edersek kendimizi de tanıtarak devam edelim.
Av. MUSTAFA KARAHAN- Öncelikle katkıda bulunanlara teşekkür etmek
istiyorum. Sayan Yargıtay üyemizin aramızda bulunması nedeniyle bir soru sorma
gereği hissettim. Sayın Hocam bir cümleyle değindiler de, bildiğim kadarıyla 13
hukukla 4 hukuk arasında şu konuda fikir farklılığı vardı: 4 Hukuk “kusur oranında
indirim yapılmaz” ancak 13 Hukuk “kusur oranında indirim yapılır” diyordu. 4 Hukuk
“sadece hakimin takdir yetkisi vardır 43’e göre hak ve nesafet indirim yapabilir” Bu
konuda Hocamın fikri nedir? Sayın Yargıtay üyemizin fikri nedir? Bu konuda iki daire
arasındaki fikir ayrılığı giderildi mi? Öğrenmek istiyorum, teşekkür ederim.
SALONDAN- Sayın dinleyicimiz, öğleden sonraki oturuma eğer katılacaklarsa
ben ayrıca şeyde bulunmayacağım. Çünkü öğleden sonra böyle bir sunum
yapacağım. Yargıtay kararları elimde, galiba sizin bu sorunuza cevap verebilecek
nitelikte Yargıtay kararlarına da ağırlık vermeye çalışacağım. Fakat dairemizin son
uygulamaları doktorun en hafif kusurundan dahi sorumlu olması. Bu sebep ve
kaynaklarına baktığımızda burada sözleşme hukukundan sorumluluk 98. maddede
bir hafif kusur, ağır kusur ayrımı yapılmamış ki, bu ancak ve ancak doktorun kusuru
somut olaydaki şartları dikkate alındığında ancak hakkaniyet ilkesinde dikkate
alınacak bir husustur. Hakim kararını verirken her olayda uygulama imkanı var,
hakkaniyet ilkesini buna göre takdir edecektir. Yoksa doktor hafif kusurundan da ağır
kusurundan da bir ayrım olmaksızın bizim dairemiz uygulamasına göre sorumlu
tutulmaktadır. Teşekkür ederim.
Av. SUNAY AKYILDIZ- Sadece iki soru alacağım, çünkü öğlen vaktimizi
aşıyoruz. Şurada Sayın Mustafa Sütlaş var, bir de arka taraftan bir soru alalım.
MUSTAFA SÜTLAŞ- Teşekkürler Sayın Başkan. Ben Saibe Hocaya bir soru
soracağım. Daha doğrusu dün de aslında soracaktım, ama zaman geciktiği için
soramadım. İki konu var. Bu konunun hukuk tarafından sanıyorum açığa
kavuşturulması lazım. Bunlardan biri hukuk bilimi sürekli değişen, gelişen bir bilim ve
hekimlerden de kural olarak eğer … borcu kapsamında da değerlendirilebiliyor. Bu
126
eğitimi tamamlaması beklenir, ama günümüzdeki uygulamada bu böyle olmadığını,
özellikle yaygın anlamda olmadığını biliyoruz.
Bir ihmalin olabilmesi için de o işin bilinmesi onun ihmal olduğunun bilinmesi
lazım. Eğer eğitimdeki bir bilgi eksikliğinden kaynaklanan farkına varmadan yapılan
bir fiil söz konusuysa bundan hem hekim hem de o işe maruz kalan, o duruma maruz
kalan bir mağdurun konu ettiği hukuktan süreçte hukukun yaklaşımı ne olmalı?
İkinci sorum da, haksız fiilde bir zararın ortaya çıkmasını koşul olarak
gündeme getiriyorsunuz, ama bedene … zaten başlı başına bir haksız fiil. Burada
çalışma koşullarındaki birtakım eksikliklerden ya da düzendeki farklılıklardan örneğin,
aydınlatma gerektiği gibi yapılamamışsa bir zarar olmamış olsa bile yapılan işte bir
yanlışlık olmasa bile sonucu itibariyle “bu aydınlatma bana yapılmadı” deyip
mahkeme önüne gittiğinde siz bir hukukçu olarak nasıl karar verirsiniz?
Prof. Dr. SAİBE ÖZDEMİR- Birinci sorunuz için şöyle bir değerlendirme
yapacağım: Hekim olmak mesleğin sürekli geliştiğini ve o bilgilerin takip edilmesi
gerektiği bilincine de sahip olmak demektir. Dolayısıyla bu bilincin varsayılması ile
sorumluluk doğar. Somut olayda ister bilsin ister bilmesin izlememesi de bir ihmaldir.
İkinci sorunuz için, vücuda her müdahale kişilik hakkı ihlalidir. Kanun hangi
hallerde dava hakkı veriyor? Birtakım önleme davaları yanında maddi veya manevi
bir zararınız varsa veriyor. Dava açtığınızda ya da tespit isteyebilirsiniz. Bunun bir
kararın yayınlanmasını isteyebilirsiniz. Örneğin, kişilik hakkı ihlalleri nedeniyle 24.
maddede verilen dava haklarından para olarak örneğin, manevi tazminat
istemezsiniz, ama kararın yayınlanmasını istersiniz. Size böyle bir zarar verildiği ve
sizin bundan manevi olarak zarar gördüğünüz varsayımıyla, ama manevi zararınız
varsa isteyebilirsiniz. Örneğin, üzülmüşsünüzdür.
MUSTAFA SÜTLAŞ- Bu soruyu biraz kasıtlı sordum. Çünkü hekimler belirli bir
çalışma tarzına zorlanıyor ve buradaki bu zorlanmalar esasında bu konuyla çok ilgisi
olmayan hizmeti alan vatandaşın da bu zorlanmadan dolayı bir zararı var. Aslında
şunu sormak istiyorum: Hukuk bu anlamda hekimlere yapmaları gereken işi uygun
127
koşullarda yapmaları noktasında tersten giderek bundan siz sorumlu olursunuz
diyerek bir destekte bulunabilir mi?
Prof. Dr.
SAİBE
ÖZTÜRK- Şunu
mu sormak istiyorsunuz?
Sağlık
sistemindeki eksiklikler aksaklıklar yüzünden hekim bunu bir savunma aracı veya
tazminatsızlık, cezasızlık gibi kullanabilir mi? Bir mesleki disipliner bir sorumluluğa
gidilebilir. Birtakım odalara şikayet edilebilir, vesaire, ama kişisel bazda dava
açmanız için birtakım taleplerde bulunmanız lazım, yasanın da size bu hakları
vermesi lazım. Ya maddi zararınız vardır ya manevi zararınız vardır ya da zaten
olmuş bitmiş bir iş olduğu için önlenmesini istemeniz söz konusu değil. Eğer manevi
zarar
gördüğünüzü
ispatlarsanız
ve
para
istemiyorsanız
örneğin,
kararın
yayınlanması şeklinde veya tespit davası açabilirsiniz. Bir hukuka aykırılığın
olduğunu, rızanın alınmadığının tespitini istersiniz. Bu sizi kişisel bazda tatmin
ediyorsa bu mümkündür, hukuka aykırılığın tespiti istenebilir.
Av. SUNAY AKYILDIZ- Teşekkür ederiz. Son sorumuzu alıyorum.
SALONDAN- İstanbul Hastanesi işletme müdürüyüm. Ben bu tip toplantıların
özellikle sağlık kurumları yönettiklerini daha iyi ya da doktorların bunları daha iyi
duyurularak yapılmasının daha faydalı olacağına inanıyorum. Çünkü gerçekten çok
faydalandım. Çünkü biz bu anlatılan sorunların ya da bu uygulamaların içinde
yaşıyoruz. Hemen ilk Saibe Hanımı dinledim. Saibe Hanım bütün bundan benim
karşılaştığım şöyle bir şey var. Mesela, hasta yatışı yapılıyor. Bir branş yapıyor.
Diyelim ki kardiyoloji yatırıyor ve tedavisi devam ederken hasta bir dönem sonra bir
nörolojik atak geçiriyor ve nöroloji bölümüne devrediliyor. O aşamada biz herhangi bir
onam ya da onay almıyoruz. Çünkü hastanın yatışı devam ediyor ve doktor karar
veriyor, ekip birlikte karar veriyor. Diyor ki, “bu hastayı artık nöroloji izlemeli” Böyle bir
onay alacak mıyız? Ben sizin sunumunuzdan öyle anladım.
İkincisi özellikle özel sigorta kurumlarında -ben 20 yıldır bu işin içinde
çalışıyorum- son 10 yıldır özel sigorta kurumları bizler de anlaşmalı hizmet sunuyoruz
onlara. Dönem dönem bizlere yazışmalar yapıyorlar. Şöyle bir hasta kurumunuzda
hizmet almış mıdır? Özellikle bilgilenmek açısından sigorta yapıyorlarsa araştırma
yapmak açısından bizden bilgi
veriyorlar. Biz dirençle onlara hastanın bilgilerini
128
hastanın izni olmadan veremeyeceğimizi yazıyla bildiriyoruz, ama sürekli bir direnç
kazanıyoruz. Çünkü tüm kurumların bu bilgileri onlara verdiklerini söylüyorlar. Sır
saklama dediğiniz aşamada bu konuda da haklı olduğumuzu sanıyorum. Çünkü bu
konuda ben …çok kendi kurumumda da dönem dönem çok sıkıntı yaşadım. Bu
anlamda da doğru mu yapmışım? Sizden onu almak istiyorum.
Diğer bir şey de Osman Hocama eklemek istiyorum. Özellikle bu SSK’yla ilgili
yasa gerçekten çok korkunç. Aslında siz şöyle bir açıklama yaptınız: “Artık hastalara
bir yük getiriyor, hastalar para ödeyecek” diyorsunuz. Bu devlet kurumları açısından
bir katkı payı “bıçak parası” denilen şey katkı payı olarak kendi içlerinde getiriyorlar,
ama özel sektörde bu böyle değil. Dün ben özel hastanenin …… bir toplantıya
katıldım. Gerçekten endişe vericiydi. Çünkü özel kurumlara siz bütçe uygulama
talimatındaki fiyatları bilirsiniz Osman Hocam, inanılmaz rakamlardı. Bize “o
rakamların üzerinden ancak yüzde 20 fark alabilirsiniz” diyor. Biz özel kurumların
içine kendimizi de sokuyoruz, çünkü biz de yarı kurumuyuz, ama biz de üniversite
olmamıza rağmen bütçeyle çalışıyoruz, ama o rakamlarla kurumların yaşama
şansının olmadığını aslında siz sanırım biliyorsunuz, ama gerçekten bu konuda ne
olacak? O da belirsiz, gerçekten yüzde 80 hastanenin kapanmayla karşı karşıya
olduğu bu yasadan sonra orada tartışıldı. Gerçekten çok kötü, mutlaka çok uçuk
rakamlarla farklar alan kurumlar var. Onları da sınırlamış oluyor, ama bu çok ciddi
küçük bir sınır, bunu eklemek istedim. Çok teşekkür ederim.
Prof. SAİBE ÖZTÜRK- Hemen kısaca cevap vereyim. Belli bir bölümden belli
bir bölüme naklettiğinizde de eğer hasta açık bilinçte ise kendisinin, değilse
yakınlarının onayını mutlaka almak zorundasınız.
İkinci bölüm için sorunuz orada da gene hastanın onayını alarak bilgilerini
vermenizi öneririm. Hastadan sigorta şirketlerine bilgi verileceğini, hatta bunun
sınırlarını da çizerek daha uygun olur, şu şu konularda bilgilerinin verileceğine dair
onay alırsanız bir problemle karşılaşmazsınız.
Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Soru olarak gelmedi, ama güncel gelişme olduğu için
bu katkı payının ötesindeki ilave ücret gerçekten özel sağlık kuruluşları da çok daha
yüksek bekliyordu. Hatta benim izleyebildiğim kadarıyla kendi aralarında birtakım
129
bölünmeler hiç sınır getirilmesin diyenle üç kata kadar sınır getirsin diyenler arasında
veya bölünme, dernek, yeni dernekler oluşumunu izledik. Tabii orada bu ücretlerle
bunun üzerinde mi olacaktır, katkı payları bir ömür sürdürebilirler mi çok bilemiyorum,
ama şöyle bir şey bana çok mantıksız geliyor: Özel sağlık kuruluşlarından
bahsediyoruz, piyasadan bahsediyoruz. Piyasanın kuralı bellidir. Benim bir param
varsa bir girişimci olmaya da karar verdiysem harcamak yerine girişimciliğe karar
verdim. Bunu bir sektörü yatırırım. Tekstil olabilir, turizm olabilir, şu olabilir, bu olabilir.
Kâr ediyorsam yürütürüm, olmuyorsa da yürütemem, ama şöyle bir şey; piyasa
ekonomisinde var mıdır ben yatırırım paramı tekstil sektörüne. Fakat malımı
satamıyorum. Devlet vatandaştan para toplasın gelsin benden ürünümü alsın. Özel
sektörün bu mantığını ben anlayamıyorum. Devlet Genel Sağlık Sigortası adı altında
vatandaştan prim toplasın ve gelsin benden hizmet alsın. Niye böyle bir zorunluluk
olsun? Bu piyasa mantığının kendisine aykırı bir şey. Sağlık kuruluş vergileri
toplumsallığı açısından bir yığın sıkıntı var, o ayrı, tabii ki ben bir hekim olarak ve bir
yurttaş olarak bütün bu uygulamalarda esas itibariyle hastaları düşünüyorum. Zaten
vatandaş olmak, vergi ödemek, prim ödemek, katılım payı ödemek gibi engeller
sağlık hakkımın önüne konulmuş vaziyette, sağlık hakkına ulaşabilmek için bunları
aşmak gerekiyor. Bir de bunun üzerine ilave ücret adı altında bir para konulması
vatandaşın sağlık hakkı açısından büyük bir sıkıntı ve sorundu. Bu paranın yüzde
20’yle sınırlı olması şu açıdan bence çok kritik değil, biliyoruz ki, bir defa kural
itibariyle girdi mi ondan sonra devam ediyor ve gerçekten de o yüzde 20 parayı da
veremeyecek olan, bu nedenle de sağlık hakkına ulaşamayacak ve sağlık hizmetini
alamayacak olan insanlar bence o merkezde düşünmek çok daha doğru, ama özel
sağlık kuruluşlarının kendi sıkıntılarını çözmeye çalışmak gerekiyor. Hiçbirinin tabii ki
sistemin dışına çıkmasını filan istemem, ama toplumun bütününe yönelik bir sağlık
hizmetinin de özel üzerinden yürümeyeceğini de bence bu gelişmeler gösteriyor.
Av. SUNAY AKYILDIZ- Teşekkür ederiz. Sayın Tuncer’in bu konuda bir
katkısı ya da söyleyecekleri var.
Prof. Dr. MURAT TUNCER- Osman Beye çok katılıyorum ben, devlet eğer
herhangi bir fiyata bir sağlık sistemi sunabiliyorsa, hizmeti sunabiliyorsa ve bir yerden
kendi hizmeti sunabiliyorsa özel hastaneler eğer aynı fiyattan buna cevap
130
verebilirlerse hasta alabilirler, yoksa isteyen devletin üzerinden olmamak kaydıyla
kendi parasını istediği kadar harcayıp şey yapabilir. Nasıl yurtdışına çıkıyorsa bir özel
hastaneye ve vakıf hastanesine gidebilir. Bu devlet açısından bakınca veya ben vergi
veren bir vatandaş olarak bakınca bunu haklı görüyorum.
İkincisi, Osman Beyle biraz uyuşmadığımız bir yer var, onu da söylemek
istiyorum: Ne olursa olsun ister aile hekimliği olsun, ister sağlık ocağı sistemi olsun
ne olursa olsun önemli olan sistemin şu veya bu olması değildir, çıktılarıdır. O
sistemde ne elde ettiğinizdir. Eğer bu sistem size 4 yılda her iki çocuktan biri demir
eksikliği anemisi varken yüzde 17’ye indiriyorsa, hiç çocuk felci bırakmıyorsa, son 6
aydır hiç kızamık çıkmıyorsa ülkemizde, eğer anne ölümleri binde 20’nin altına
düşüyorsa, çocuk ölümleri on binde 20’nin altına düşüyorsa, çocuk ölümleri binde
10’un altına düşüyorsa, binde 15’in altına düşüyorsa bu sistem çalışıyor demektir.
Temel sağlık hizmetleri açısından çalışıyor demektir. Aşılanma oranları doğuda
yüzde 90’lara çıkabiliyorsa sistemin ismi ne olursa olsun hiç önemli değil, ama önemli
olan çıktısının ülke genel sağlığına etkisidir, olumlu etkisidir. Ben böyle bakıyorum
buna, teşekkür ederim.
Dr. OSMAN ÖZTÜRK- Bütün bunlara katılıyorum son söylediklerine, ama
bütün onları yapanlar sağlık ocakları, aile hekimliği daha yeni geçmeye başladı
biliyorsunuz.
Av.
SUNAY
AKYILDIZ-
Ben
oturumu
kapatmadan
önce
değerli
konuşmacılara plaketlerini vereceğim. Sayın Yönetim Kurulu Üyemi de, Nuri Bey sizi
de çağıracağım, birlikte takdim edelim.
NURİ BEY- Değerli konuklar, İstanbul Barosunun “Üçüncü Ulusal Sağlık
Hukuku Sempozyumu” dünkü ve bugünkü değerli konuşmacıların sunumlarıyla bir
kat daha değer kazanmış oluyor. Dolayısıyla bugünkü oturuma katılıp değer veren
değerli konuşmacılara Baromuzun teşekkürlerini ve saygılarını sunmak üzere bu
plaketleri takdim ediyorum efendim. (Alkışlar)
131
İKİNCİ OTURUM
Av.
HÜSEYİN
ÖZBEK-
Değerli
meslektaşlarım,
İstanbul
Barosunun
düzenlemiş olduğu “Üçüncü Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumu”nun öğleden
sonraki ilk oturumunu açıyorum. Değerli katılımcılarımızı, değerli hocalarımızı size
takdim ediyorum. “Genetik Testlerle İlgili Hukuksal Sorunlar” konulu sunumu İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ve Avrupa Konseyi Biyoteknik Yürütme
Komitesi Türk Delegesi Sayın Prof. Dr. Ergun Özsunay Hocamız sunacaklar. İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdari Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Sayın Dr.
Kahraman Berk “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Sorumluluğu” konulu sunumda
bulunacak. Yine Yargıtayımızdan, yüksek yargı organımızdan Yargıtay 13. Hukuk
Dairesi Üyesi Sayın Harun Kara “Sağlık Çalışanlarının Tazminat Sorumluluğu ve
Yargıtay Kararları” başlıklı sunumunda bulunacaklar.
Ben değerli hocamıza sözü vermeden önce bir-iki cümleyle belirtmek istediğim
bir konu var. Burada sanıyorum anıları önünde birkaç cümle söylemek bir borçtur
diye düşündüğüm bir konu var. 1910-1911 yılından 1922 yılına kadar Yunan
ordusunun kovulmasına kadar Türk ulusu 11 yıl kesintisiz diyebileceğimiz bir şekilde
savaştı. Trablusgarp Savaşı, ardından gelen Balkan Savaşları, ardından gelen Birinci
Dünya Savaşı 4.5-5 yıl süren, ardından da 3 yıl süren Kurtuluş Savaşı. Takdir
edersiniz ki, yoksul bir ülke, ekonomik olarak zayıf bir ülke 11 yıl kesintisiz olarak
savaşıyorsa ekonomik kaynaklarını ve insan kaynaklarını tükettiği gibi sosyal açıdan
da sağlık açısından da, toplumsal açıdan da, sosyolojik açıdan da büyük yıkımlara
uğrar. Bizim ülkemiz de, bizim ulusumuz da, Türk ulusu da böyle bir yıkım sonucu
böyle bir felaket soncu toplumda çok ciddi sağlık sorunları da oluşmuştur ve ben
büyüklerimden çocukluğumda dinlerdim; “inci hastalık” derlerdi. Yerel tabirle “ısıtma”
derlerdi. Sıtma, ince hastalık da verem.
Devrimci Cumhuriyet hükümeti toplumal sorunların yanında kalkınmalar,
hukuk devrimi yapılacak, ekonomik atılımlar yapılacak, bunca yıl savaşmış bir ülkenin
felakete
dönüşmüş
ekonomik
yapısı
düzeltilecek,
eğitim-öğretim
kalitesi
yükseltilecek, yeni bir kurumlaşma olacak. Ayakta kalabilmek için hedeflenen
132
çağdaşlığa ulaşabilmek için atılılar yapılacak. Bu süre içinde mucizevi bir biçimde
cumhuriyeti kuran iradenin o anlayışın, o azmin sağlık sorunları konusunda da çok
önemli başarılar elde ettiğini görüyoruz.
Benim çocukluğumda elinde çanta olan bir adamcağız köyleri dolaşırdı. Bizim
köye gelirdi, her haneyi yoklardı. Ondan sonra da komşu köye giderdi. “Isıtmacı
gelmiş” derlerdi, “sıtma savaşçı gelmiş” derlerdi. Mütevazı, elinde çanta olan bir
adamcağızdı. Cumhuriyet hükümeti o günkü ulaşım koşullarında her köye bir eleman
gönderiyordu, personelini gönderiyor, onunla sıtma kontrolü yaptırıyor. Yaygın bir
şekilde toplumu mahveden inci hastalığın, veremin önlendiğini görüyoruz. Birçok
hastalıkların sosyal devlet anlayışı doğrultusunda geliştirilen sosyal politikalarla
önemli ölçüde önlendiğini ve başarı sağlandığını görüyoruz. Ben cumhuriyetimizi
kuran ve bu şekilde sağlık alanında bu sektörde de çok önemli başarılara imza atan o
isimsiz kahramanların o mütevazı insanların anısını da sizlere bir hatırlatmak ve
saygıyla önlerinde eğilmek isterim. Buyurun Sayın Hocam.
Prof. Dr. ERGUN ÖZSUNAY- Sayın Başkan, teşekkür ederim. Her şeyden
evvel “Genetik Testler ve Hukuksal Sorunları” konusunda Avrupa Konseyinde ve
UNESCO’da, başka bir anlatımla uluslararası arenalarda ortaya çıkan gelişmeleri
sizlere aktırmak fırsatını vermiş olmasından dolayı İstanbul Barosuna ve Baronun
Sağlık Hukuku Komisyonuna teşekkürlerimi sunmak isterim.
Sesim elverdiği ölçüde size mümkün olduğu kadar kısa bir şekilde konuyu
takdim etmeye çalışacağım. Aslında Üçüncü Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumuna
sunmak istediğim konu taşıyıcı annelikle ilgili hukuksal sorunlara ilişkindi. Fakat o
konuyu sunmazdan evvel Konseyin göndermiş olduğu bir seminer programı bu
konunun, “genetik testler ve hukuksal sorunları”yla ilgili konunun ele alınmasının
daha amaca uygun olduğu düşüncesini bende uyandırdı. Onun için bu konuyu
seçtim. Çünkü pazartesi günü Avrupa Konseyinde konseye üye olan tüm ülkelerin
sayıları 43-44’e çıktı, takip edebilmek pek kolay değil. Özellikle Sovyetler Birliğinin
dağılmasından sonra bütün doğu bloğu ülkeleri Sovyet Cumhuriyetlerinin bir bölümü
de Konseye üye oldular. Onun için Konseydeki üye sayısı muhtemelen 45 veya 46.
Pazartesi günü başlayacak olan sempozyumun konusu “Genetik Testler ve Sigorta”.
133
Genetik testlerle sigorta hukuku arasındaki ilişkilerin irdelenmesi özellikle birkaç
bakımdan önem taşıyor. Genetik test sonucunda eğer teste tabi olan kişinin genetik
bir hastalığı olduğu yahut genetik hastalıklara yatkın olduğu ortaya çıktığı zaman bir
sorunla karşı karşıya kalınıyor. Çünkü sigorta şirketi ya onu sigortalamıyor yahut da
primleri çok yüksek tutuyor. Böylece bir tür eskriminasyon -ayrımcılık- yapılmış
oluyor. Bunun yanında da genetik testler sonucunda ortaya çıkan bulgular dolayısıyla
genetik hastalığı olan veya genetik hastalığa yatkın olan kişiye iş verilmiyor. İş bulma
şansı da büyük ölçüde azalıyor. Onun için bu sempozyumda ele alınacak konuların
bir bölümü bu. Bu konular yanında da diğer bir konu, risklerin değerlendirilmesi,
primlerin saptaması, birtakım teknik konular. Tabii buna ilave olarak da bu tür testler
dolayısıyla hukuki sorumlulukla ilgili sorunların da irdelenmesi düşünülüyor.
Konsey bu seminer programının duyurulmasını istedi. Ben sigorta çevrelerine
milli reasürans kanalıyla nüfuz edebildim. Sonra bir kısım hastaneler de oradan
galiba bilgi almışlar. Öğrendiğim kadarıyla bu toplantıya Türkiye’den sigorta
eksperleri, sigorta hukuku uzmanları veya sigortacılar hukukçu mu bilmiyorum, ama
bazı tıpçıların geleceği bana söylendi. Seminer sonuçlarını bir şekilde kaleme alıp bir
yerde muhtemelen de İstanbul Barosu Dergisinde yayınlamayı düşünüyorum.
Bu girişten sonra konumuza gelmek istiyorum. Ben burada ulusal hukuklara
hiç girmeyeceğim. Çünkü bazı ulusal hukuklarda genetik testlerle ilgili düzenlemeler
var, kanun biçiminde düzenlemeler var. Bazı ulusal hukuklarda kanun derecesine
varmamış, ama ikincil hukuk kuralları düzeyinde kalmış düzenlemeler mevcut. Bazı
ülkelerde de birtakım guideline’lar kılavuzlar var. Bu kılavuzlar çerçevesinde genetik
testler yapılıyor ve düzenleniyor.
Ben konuşmamı iki konuda odaklandıracağım: Önce UNESCO’nun bir önemli
bildirgesi var: İnsan Genumu Verileri Uluslararası Bildirgesi. Bu 2003 tarihinde tıpkı
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gibi kabul edilen bir bildirge. Bu alanda insan
genumu ve genetik alanında çok önem taşıyan bir belge. Genetikle ilgili ve genetik
araştırmalarla ilgili birtakım hükümler burada soyut ve uluslar üstü düzeyde
düzenlenmiş bulunuyor. Bildirge altı bölümden oluşuyor: Birinci bölüm genel
hükümlere özgülenmiş durumda. Burada genetik biliminin veya genetik araştırmaların
134
amacı, genetik verilerin özel durumu, genetik testlerin yapılmasına ilişkin yöntemler
ve özellikle genetikle ilgili olarak bir kimsenin genetik mirasıyla ilgili olarak ayrımcılık
yapmamak ve o bireyi aşağılamamak ilkeleri vurgulanmış bulunuyor. İkinci bölüm,
örnek toplamayla ilgili. Burada tabii en önemli sorun, rıza veya tıpçıların daha yaygın
olarak kullandığı deyimle onam. O halde genetik testlerin yapılabilmesi için her
şeyden evvel test konusu olan kişinin bilgilendirilmiş ve aydınlanmış rızasının veya
onamının alınması genetik testin onsuz olmaz bir koşulu olarak burada vurgulanıyor.
Bu bölümde verilen onamın her an geri alınabileceği vurgulanıyor. Aynı şekilde bu
konuda genetik danışmanlık konusuyla ilgili genetik sorunlarla ilgili olarak danışsal
hizmetlerin istişari görüşlerin nasıl verileceğine ilişkin ilkeler belirtiliyor. Bildirgenin
üçüncü bölümü verilerin işlenmesiyle ilgili. Test sonucunda elde edilen verilerin
kullanımı, güvenliği, güvenilirliği, mahremiyeti, gizliliği, buna ilişkin ilke ve kurallar bu
bölümde yer alıyor. Sonra üçüncü bölümü dördüncü bölüm izliyor. Dördüncü bölüm
verilerin kullanımı ve bu kullanım çerçevesinde özellikle dolaşım ve uluslararası
işbirliğine ilişkin ilkeler burada yer alıyor. Beşinci bölüm verilerin saklanmasına, altıncı
bölüm de uygulamaya ilişkin ilkelere özgülenmiş bulunuyor.
Genetik alanında ve genetik testler bakımından etik eğitimin ve öğretimin
büyük önem taşıdığı ve bu alanda hükümetlerin veya ulusal devletlerin uluslararası
biyoetik komitesi bir de hükümetler arası biyoetik komitesi bir International Bioetics
Comity bir de Intergovermentel ….. var. Bunlarla işbirliği yapması tavsiye ediliyor.
Burada genel ilkeler ortaya konulduğu için sadece bunları belirtmekle yetindim,
ayrıntılarına girmek istemedim.
İkinci genetik testlerle ilgili olarak ikinci önemli belge Türkiye’nin bir yasayla
onayladığı taraf olduğu ve bir yasayla onayladığı biyoloji ve tıbbın uygulanmasında
insan haklarının ve insan onurunun korunması hakkında antlaşma ya da kısaca insan
hakları ve biyotıp anlaşmasıdır. Bu antlaşma ilgili çevrelerde ya kısa adıyla anılıyor,
İnsan Hakları ve Biyotıp Antlaşması diye, hatta daha da kısaltılıyor. Bu antlaşma
İspanya’nın Oviyado kentinde imzalanmıştır. Onun için antlaşmaya Oviyedo
Antlaşması deniliyor. Oviyedo Antlaşması deyince herkes bu antlaşmayı ilgili çevreler
hiç değilse bu antlaşmayı birdenbire algılıyor. Antlaşmanın Türkiye bakımından
birkaç yönde önemi var. Başlangıçta antlaşmanın önemi Türkiye bakımından çok
135
kavranmış bulunmamaktaydı. Nitekim 1997’de Oviyedo’da antlaşma imzalanırken
bütün hükümetler orada temsil edildiği halde o zamanki Sayın Başbakan oraya
gitmek zahmetine katlanmadı. Onun için İspanya Büyükelçisi zannediyorum
antlaşmayı imzaladı, ama sonradan antlaşmanın büyük bir önem taşıdığının farkına
varıldı ve Türkiye de antlaşmayı onaylayan ülkeler kategorisine girdi.
İşin ilginci antlaşmanın oluşturulmasında en fazla katkıda bulunan federal
Almanya, Fransa ve Belçika antlaşmayı imzalamadı. Bunların savunmaları şöyle:
“Bizim iç hukukumuz antlaşmanın ilgilendiği konularda veya antlaşmanın ele aldığı
konularda antlaşma hükümlerinden daha ileride olduğu için antlaşmayı imzalamadık”
Bu kısmen doğru, kısmen de doğur değil, ama bunlar antlaşmayı imzalamadılar.
Fakat antlaşmanın oluşumuna büyük katkıda bulunduklarını bizzat görüş yaşadım.
Antlaşma şu gördüğünüz incelikte olan bir antlaşma, burada hem İngilizce
hem Fransızca metin yer alıyor, ama antlaşmanın aslında birtakım ek protokolleri var.
O ek protokollerin yükümleri aynen antlaşma yükümleri derecesinde kabul ediliyor. O
zaman antlaşma bu kadar değilse bile şu kalınlıkla bir ufak kodifikasyon durumuna
dönüşmüş bulunuyor. Bunun ek protokollerin sayısı arttıkça bunun giderek bir tür
kod, sağlık kodu gibi bir tür kanunname kod haline geleceğini söyleyebilmek
mümkün.
Antlaşmanın ek protokolleri dört adet, bugün sözünü edeceğim genetik
testlerle ilgili ek protokol, son protokol. Antlaşmanın ilk ek protokolü insanlarda
kloningin önlenmesi, yasaklanması hakkında protokoldü. İkinci protokol organ ve
doku alınması ve aktarılmasıyla ilişkindi. Bu protokol bitti ve kabul edildi. Üçüncü
protokol biyomedikal araştırmalarda bireyin korunmasıyla ilgili. Bu da önemli bir
protokol bu da bitti. Dördüncü protokolde bugün biraz sonra sözünü edeceğim sağlık
amaçlarıyla yapılan genetik testler hakkında protokol. Bu protokol de bitti. Tabii
komisyonumuz bu protokollerle ilgili çalışmalarını sürdürürken bu arada Bakanlar
Konseyine sunulmak üzere birkaç tavsiye kararı hazırlamış oldu. Bunlardan mesela
biri akıl hastalarının ve zayıf durumda bulunan bireylerin korunmasıyla ilgili bir tavsiye
kararı. Bir başkası insan kökenli biyolojik maddelerin alınması ve aktarılmasıyla ilgili
bir tavsiye kararı. Bu arada da dediğim gibi birtakım seminerler, konferanslar,
136
sempozyumlarla da antlaşmanın ve antlaşmayla ilgili sorunların büyük ölçüde Avrupa
kamuoyuna aktarılması amacı izlenmektedir. Şu anda Komisyon embriyonun
korunmasıyla ilgili bir ek protokol üzerinde çalışmaktadır, ama bu ek protokolün bir
hayli zaman alacağı anlaşılıyor. Çünkü 5 senelik çalışma sonucunda “dağ fare
doğurdu” denilecek şekilde ortaya ancak birtakım outlinelar, ana çizgiler çıkmış
bulunuyor. Aslında embriyoyla ilgili ve embriyonun hukuki durumuyla ilgili çok boyutlu
hukuk sorunları var. Tıpçıların ve hukukçuların bu sorunlara farklı açılardan
bakmaları özellikle kuzey Avrupa ülkeleriyle Akdeniz ülkelerinin yaklaşım farklılıkları
hep çalışmaları engelliyor. Bir de çalışmaların sürdürülmesinde hukuk düzenleri
arasında da önemli farklılıklar bulunduğu ortaya çıkıyor. Çünkü genetik testler de
dahil bu alanlarda hukukları çok gelişmiş olan ülkeler var. Başta Almanya, Fransa,
Belçika, İspanya gibi buna karşı bir de Avrupa Konseyine yeni üye olan ve hukuk
düzenleri Marksist hukuk düzeninden Batı Avrupa hukuk düzenine intikal durumunda
bulunan ülkeler var. Mesela Ukrayna, Gürcistan, Ermenistan, Azerbaycan Avrupa
Konseyinin üyeleri, Estonya, Letonya, Lituanya, kısmen Çek Cumhuriyeti, kısmen
Slovak Cumhuriyeti, Romanya birtakım sıkıntılar ve zorluklarla karşı karşıya. Onun
için hem antlaşmanın ilgilendiği diğer alanlarda hem de genetik testlerle ilgili olarak
bu ülkelerin hukukçularının ve tıpçılarının yetiştirilmesi amacıyla “debra projesi” adı
verilen bir proje var. Bu proje sadece eski doğu bloku ülkelerine Sovyet Sosyalist
Cumhuriyetleri Birliğinin eski cumhuriyetlerinden Avrupa Konseyine üye olanlara
açık, bunlar her sene bir araya gelerek bu alanlarda bilgilerini ve hukuklarını
geliştirmeye çalışıyorlar.
Bu vesileyle bir parantez içinde Türk hukukunun bugünkü pozisyonunu da
söylemek isterim. Aslında hiç fena değil, önemli alanlar Türkiye’de daha rahat
düzenlenme imkanını buluyor. Bu Sağlık Bakanlığının kuruluş ve görevleri hakkındaki
kanunla
sağlık
hizmetleri
temel
kanunundan
yararlanılarak
çıkarılan
çeşitli
yönetmeliklerle hallediliyor. Bazı ülkelerde yıllarca çıkmayan mesela, üremeye
yardımcı tekniklerle ilgili sorunlar hâlâ tartışma konusuyken Türkiye bunu batıdaki
çeşitli örneklerden yararlanarak yönetmeliklerle çözmüş bulunuyor. Onun için Türk
hukukunun durumu ortada bir yerde, biraz daha çalışmak gerekiyor. Bu bakımdan
hem Türk tıpçılarının hem de Türk hukukçularının pek fazla gayret göstermelerine de
137
gerek yok. Çünkü konseptler, kurumlar ve yaklaşımlar aynı. Onun için kolayca daha
gelişmiş düzenlemelere adapte olabilmek imkanı burada mevcut bulunuyor.
Bu arada da demin de bahsettim, Konsey her ülkede sağlık hukuku ve
özellikle sağlıkla ilgili sorumluluk hukukuna ilişkin gelişmeler hakkında sürekli bilgi
istiyor. Bu konuda ben Yargıtay kararlarını olanaklar elverdiği ölçüde konseye
aktarıyorum. Bu bakımdan Yargıtay kararlarının da çok iyi bir gelişim gösterdiğini
vurgulamak isterim. Yargıtay kararları özellikle son yıllarda verilen kararlar gayet iyi
eleştirilmesi pek kolay olmayan kararlar. Onun için gidişat bu konuda çok iyidir.
Genetik testlerle ilgili olarak konuma geleyim. Söylediğim gibi Oviyedo
Antlaşmasının veya İnsan Hakları ve Biyotıp Antlaşmasının 11. maddesinden 14.
maddesine kadar olan 4 maddesi genetikle ilgilidir. Bu maddelerin birinde, 11.
maddede bir kimsenin genetik mirası dolayısıyla herhangi bir şekilde bir kişiye karşı
ayrımcılık
yapılmasının
yasak
olduğu
vurgulanmaktadır.
Ayrımcılık
Oviyedo
Konvansiyonuna göre yasaklanmıştır ve UNESCO bildirgesine göre ayrımcılık ve
genetik miras dolayısıyla aşağılama, hor görme o da yasaklanmıştır.
Antlaşmanın 12. maddesi genetik hastalığı önceden teşhis etmeye veya
genetik bir hastalığa, daha doğrusu bir hastalığa yatkınlık veya eğilimle ilgili testleri
düzenlemektedir. Burada genetik bir hastalığın önceden teşhisine veya genetik bir
yatkınlığa, hastalığa yatkınlık ya da buna temayülle ilgili genlerin araştırılması
konusunda 12. madde yeşil ışık yakmakta, bu anlamda genetik testlerin yapılmasına
izin vermekte ve özellikle yapılacak genetik testlerin sağlık amacıyla veya sağlık
amaçlarıyla bağlı bilimsel amaçlarla yapılabileceğini vurgulamaktadır. Onun için
görüldüğü gibi genetik testlere izin verilmektedir, ama bu izin birtakım önemli ilkelerle
de sıkı sıkıya bağlanmış bulunmaktadır. Genetik bir hastalığı teşhis için genetik test
yapılabilir. Bir hastalığa yatkınlığın bulunup bulunmadığını öğrenmek için genetik test
yapılabilir, ama sadece sağlık amacıyla yapılabilir veya sağlık amacına ilişkin bilimsel
araştırma olarak da yapılabilir ve bu testlerin yapılması için bu Avrupa Antlaşmasına
göre genetik teste tabi olan kişinin aydınlatılmış rızasının alınması ve kendisine
genetik anlamda danışma istişari aydınlatıcı bilgiler verilmesi öngörülmektedir.
138
13. madde insan genomuna müdahalelerle ilgilidir. Bir defa insan genomunu
değiştirmek için bir müdahale kural olarak yasaktır, ama teşhis ve tedavi amaçlarıyla
bunu önleme, teşhis ve tedavi amaçlarıyla bu tür müdahalelere de izin verilmektedir.
Avrupa Antlaşmasının öngördüğü ilkelerden biri de sırf cinsiyet seçimi amacıyla
genetik testlerin yapılamayacağı veya tıbben yardım edilmiş üreme tekniklerinin
kullanılmayacağı hususudur. Bu da yasaklanmaktadır, çünkü sex selection birtakım
kötü amaçlara hizmet etmekte ve bu nedenle de antlaşma bu araştırmaları, bu tür
tekniklerin kullanılmasını yasaklamaktadır.
Bu çerçeve içerisinde, Avrupa Antlaşmasında yer alan 11’le 14. madde
çerçevesinde 4. ek protokol hazırlanmış bulunmaktadır. 4. ek protokol 4-8 Haziran
tarihinde Strasburg’da Biyoetik komitesinin yapılan 32. toplantısında kabul edilmiştir.
Bundan sonraki aşamalar Bakanlar Komitesine bunun sunulması, ondan sonra da
Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilmesidir. Ancak bunun formaliter bir işlem
olduğunun da bu arada belirtilmesi yerinde olacaktır.
Genetik testlerle ilgili protokol ne getirmektedir, neler öngörmektedir? Bu
protokolle ilgili olarak yapmış olduğum çeviri dışarıda bilginize sunulmuştur. Onun için
ben sadece belirli noktaları belirterek konuşmamı sürdüreceğim. Bir defa böyle bir
protokol hazırlanmasının nedeni olarak tıp ilmindeki gelişmelerin genetik testlerle
yaşam kalitesini büyük ölçüde yükseltebileceği düşüncesi göz önüne alınmıştır.
Bunun için genetik testlerin bu anlamda yararlı olduğu vurgulanmaktadır. Sonra
sağlık alanında genetik hizmetlerin kamuya sunulan sağlık hizmetlerinin bir parçası
olduğu ve bu nedenle de sağlık hizmetlerinin uygun kalitede olması gibi genetik
hizmetlerin de belli bir düzeyde olması amaçlanmakta ve onun için birtakım
düzenlemeler yapılmış olmaktadır. Sonra genetik testlerle ilgili düzenlemenin başka
bir nedeni de genetik testler sonucunda elde edilen bilgilerin kötüye kullanılması
kaygılarından ileri gelmektedir. Bu tür kötüye kullanmaların önlenmesi düşüncesi de
bu
düzenlemenin
yapılmasının
gerekçelerinden
biri
olarak
belirtilmiştir.
Bu
düzenlemenin başka bir nedeni de diğer alanlarda olduğu gibi biyomedikal
araştırmalarda olduğu gibi organ, doku alınması ve aktarılması durumlarında olduğu
gibi belirli mesleki standartların oluşmasına yardımcı olmaktır. Bütün bu nedenlere
dayalı olarak genetik testlerle ilgili protokol kaleme alınmış bulunmaktadır.
139
Protokolün amacı özel olarak antlaşmaya paralel bir şekilde bir kez daha
protokolde belirtilmiştir. Protokolde belirtilen genetik testler herkesin onur ve kimliğini
koruyacak ve ayrım yapılmaksızın insanın bütünlüğünü ve diğer haklarını ve temel
özgürlüklerini güvence altına alacaktır denilmektedir. Şu halde diğer bütün tıbbi
müdahalelerde ve insan üzerindeki tıbbi girişimlerde olduğu gibi genetik testler
bakımından da temel ilke bireyin onur ve kimliğinin korunması ve ayrımcılık
yapılmayacak bir şekilde ayrımcılık sonucuna ulaşmayacak bir şekilde testin
gerçekleştirilmesidir.
İkinci madde kapsamını belirtmektedir. Burada iki kategoriden söz ediliyor: Biri
prenatal aşamada genetik testlerin yapılması ve böylece bir kimsenin kalıtım yoluyla
geçebilen hastalıklarının bulunup bulunmadığının saptanması, diğeri de genetik
bireyin genetik karakteristiklerini belirlemeye yönelik olarak sağlık amacıyla yapılan
testlerdir. Onun için iki kategori prenatal ve sonradan da bireyin genel genetik
karakteristiklerine belirlemeye yönelik olan sağlık amaçlı testler vardır.
Bu testlerde demin belirttiğim gibi insan onur ve kimliğinin korunması hiçbir
şekilde temel hak ve özgürlüklerinin zedelenmemesi belirtilmekte ama bir kez daha
insan varlığının yüceliği ilkesi protokolde de vurgulanmaktadır. Genetik testlerin
uygulandığı insanın menfaatleri ve esenliği toplumun ve bilimin menfaatlerinden
üstün tutulur denilmektedir. Bu ilke aynen Oviyedo Konvansiyonundan aktarılan bir
ilkedir. İki menfaat söz konusu olduğunda bireyin menfaati ve esenliği toplumun ve
bilimin menfaatlerinin üstünde tutulmaktadır.
Genetik testler bakımından ayrım yapmama ve özellikle aşağılamama ilkeleri
genetik testler bakımından da vurgulanmaktadır. Hem birey olarak genetik testinin
süjesinin aşağılanması ayrımcılığa tabi tutulması, hem de bir grubun üyesi olarak
genetik özellikleri bulunan bir grubun üyesi olarak bir kimseye karşı genetik mirası
dolayısıyla ayrımcılık yapılması kesinlikle yasaklanmaktadır. Onun için ayrımcılık ve
aşağılamama, karalamama, karalamadan kaçınma, ayrımcılık yapmama antlaşma
gibi protokolün de temel ilkeleri olarak benimsenmiştir. Tabii, bu temel ilkeler ulusal
düzenlemelerin yapılmasında yasa koyuculara bir çerçeve çizmektedir. Antlaşmayı
imzalayan antlaşmayla beraber ek protokol, ek protokoller antlaşma imzalanmadan
140
imzalanamıyor. Onun için “ben sadece plan ek protokolü imzalayacağım, antlaşmayı
imzalamak istemiyorum” diyemiyorsunuz. Onun için hem antlaşmanın hem de ek
protokolün imzalanması yasa koyuculara belirli bir çerçeve çizmekte, “ulusal
hukukunuzu oluştururken bu ilkeleri göz önüne almanız gerekir” denmektedir.
Genetikle ilgili olarak genetik testin bir defa geçerli olabilmesi, hukuken geçerli
sayılabilmesi için testin tıbbi bir yararının kanıtlanmış olması gerekir. Bu birey
bakımından veya genel olarak düşünülebilir, düşünülmelidir. Eğer genetik testin tıbbi
bir yararı yoksa o zaman hukuka uygunluk koşulu gerçekleşmemektedir. Onun için
protokol “genetik bir testin tıbbi yararı bu testin bir kişi ya da bir kişi grubuna
uygulanmasına karar vermek için asli ölçüt sayılır” demektedir. Bunun yanında
genetik testin yapılabilmesi için diğer birtakım yapılabilmesi ve hukuka uygun
sayılabilmesi, testi yapanların sorumluluktan kurtulabilmeleri için diğer birtakım onsuz
olmaz koşullar da yer almaktadır. Bunlardan biri, bilgilendirme ve genetik danışsal
hizmetleri gerçekleştirmedir. O halde genetik teste tabi olacak kişinin genetik testin
niteliği, amaçları, sonuçları gibi hususlarda bilgilendirilmesi, ayrıca genetik danışma
yoluyla, genetik konularda danışma yoluyla aydınlatılmış olması genetik testlerin
onsuz olmaz koşullarından biridir. Bütün bunlar yapılan testin veya tıbbi müdahalenin
hukuka uygunluğunu gerçekleştiren hususlardır. Bunlara uyulmadığı takdirde hukuka
aykırılık durumu meydana geldiği için hukuki sorumluluk ortaya çıkacaktır.
Tıbbi yarar son derece önemli olan bir şey, hukuka uygunluğu sağlayan bir
husus. Bilgilendirme ve genetik danışsal hizmetin verilmesi ikinci unsur, sonra
bilgilendirme ve genetik danışsal hizmet dışında teste konu olan bireyin veya bir grup
söz konusuysa bu grubun rızasının alınması veya tıpçıların kullandığı deyimle onam.
Onam, tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu sağlayan en önemli koşulların
başında gelmektedir. Onun için onamı olmaksızın iyilik amacıyla da olsa tedavi
amacıyla da olsa iyileştirmeye de yönelik olsa bireyin bedensel bütünlüğüne yapılan
tıbbi müdahale hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Burada onam bir tür herkesin
kendi varlığı ve kaderi hakkında karar verebilmesi, bir tür sert determinasyon ilkesi
olarak kabul edilmektedir. Onam bakımından çeşitli durumlar öngörülmüştür. Hem
antlaşmada hem de protokolde kural olarak ayırtım gücü olan bireyin bilgilendirilmesi
genetik danışsal hizmetler sonucunda aydınlatılması neticesinde genetik testle ilgili
141
rızasının alınması gerekmektedir. Ayırtım gücünün hukuksal ve tıpsal kavram olarak
hukuksal ve tıpsal anlamlarını bilmekteyseniz o halde bir kimse ayırtım gücüne
sahipse ayırtım gücüne sahip olan bir kimseye genetik testin uygulanabilmesi için
onun bilgilendirilmiş, aydınlatılmış genetik hizmetler, danışsal genetik hizmetlerin
verilmesi sonucunda rızasının alınması genetik testin onsuz olmaz şartıdır.
Ayırtım gücü olmayan kişilere genetik test yapılabilir mi? Bu da mümkündür.
Onam verme yeteneği olmayan bir kişi söz konusuysa o zaman onun genetik teste
tabi tutulabilmesi için kanuni temsilcisinin veya kanun tarafından öngörülen bir
makam veya kişi veya kurulun izninin alınması gerekmektedir. O halde izin vermesi
söz konusu olan kişi veli veya vasi ya da makam veya kuruluş bu izni vermeden
evvel tıpkı genetik teste tabi tutulacak birey gibi genetik testin amacı, niteliği ve
sonuçları konusunda aydınlatılmış olması şartı bunlar bakımından da aranmaktadır.
Onun için velisi veya vasisi veya çeşitli hukuk düzenlerinde kurum veya kuruluştan
izin almadan evvel bu konuda onların da aydınlatılması gerekir. Demin genel olarak
belirttiğim gibi genetik testler bakımından da bir daha vurgulamak isterim, verilen izin
gerek izni veren birey tarafından, gerekse o bireyin kanuni temsilcisi, velisi, vasisi,
kurum, kuruluş -kim onu temsil etmekteyse- her zaman geri alınabilir. Burada ulusal
hukuklardan farklı olarak hem antlaşmada hem de genetik testlerde bir adım daha
ileri gidildiği görülüyor. Bu Kara Avrupa’sında ve Amerikan hukukunda giderek
yayılmakta olan eğilim algılama yeteneği olduğu ölçüde ayırtım gücü bulunan
küçüklerin de karar mekanizmasına dahil edilmesi, onların da görüşünün alınması
isteniyor. Çocuk velayet altında, 13-15 yaşında, ona bir genetik teste uygulanması
söz konusu olduğunda sadece velisinin ya da vesayet altındaysa vasisinin izni
yetmiyor, onu algılayabildiği ölçüde genetik testle ilgili karar mekanizmasının içine
sokmak da gerekiyor. Hatta bu konuda biraz daha ileri gidiliyor, aynı şey akıl
hastaları ve akıl zayıfları bakımından da söz konusu ediliyor. Deniliyor ki “adam akıl
hastası, tamam, ama algılayabildiği, anlayabildiği ölçüde ürkütmeden, korkutmadan
onu da karar mekanizmasına sokmamız gerekir. Çünkü temel ilke insan hangi
durumda bulunursa bulunsan kendi varlığı hakkında bağımsızca ve bizzat karar
verebilme hakkına sahiptir” Temel ilke budur.
142
Gördüğünüz gibi genetik testlerle ilgili ana çizgiler bunlar. Genetik testlerde
son bir-iki noktaya daha değinerek tamamlayacağım. Aile bakımından da önemi
önemli, çünkü genetik test sonucunda ortaya çıkan bilgiler genetik teste tabi tutulan
kişinin aile bireyleri bakımından da önemli etkiler meydana getirir. Acaba aile bireyleri
hangi ölçüde aydınlatılmalıdır? Genetik testlerin sonuçları hangi ölçüde aile
bireylerine verilmelidir? Buna ilişkin ilkeler bu protokolde yer alıyor. Genetik testlerin
sonuçlarının önemli olan bir etkisi de, yansıması da üremeyle ilgilidir. Adamın genetik
durumu sonraki kuşakları etkileyecek durumdaysa acaba hangi ölçüde genetik test
sonuçları ilgiliye veya eşine veya aile bireylerine intikal ettirilmelidir? Bu da
protokolün üzerinde durduğu hususlardan biridir.
Protokol son olarak sağlık amacıyla yapılan genetik tarama programları
üzerinde de durmaktadır. Sağlık amacıyla yapılan genetik taramalar toplumun daha
sağlıklı olması ve sağlıkla ilgili birtakım sorunların üstesinden gelinebilmesi için büyük
önem taşıdığından ek protokol genetik taramalarla ilgili hususları da düzenlemiş
bulunmaktadır. Şimdilik konuşmamın ana hatlarını burada bitiriyorum.
İlgi ve dikkatiniz için teşekkür ederim. (Alkışlar)
Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Değerli arkadaşlar, diğer oturumlarımızda olduğu gibi
hocamıza soru-cevap bölümünde de konuya ilişkin sorularınızı yöneltebilirsiniz.
Sunumu için çok teşekkür ediyoruz.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim
Üyesi Sayın Dr. Kahraman Berk “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Sorumluluğu”
konusunda sunumda bulunacaklar.
Buyurun Hocam.
Dr. KAHRAMAN BERK- Ben öncelikle Sayın Hocamın da başlangıcında yaptı
gibi bu konferansı düzenleyen, hazırlayan Sayın Baronun değerli üyelerine teşekkür
ediyorum, ama konferanslar genelde cumartesi günleri biz bize olur. Birkaç defadır
katıldım. Genelde dinleyici olmazdı. Ben de dinleyici olmayacak diye zaten
143
hazırlandım, ama karşımda gayet kalabalık dinleyici topluluğu görünce şaşırdım ve
sizlere de, değerli dinleyicilere de ayrıca teşekkür etmeyi bir borç biliyorum.
Tabii, elime tanıtım broşürü alınca aslında anlatacağım konunun ne kadar
geniş olduğunun da farkına vardım. Çünkü ben şöyle tasarlamıştım: “Kamu
hizmetinde sağlık anlamında idarenin sorumluluğu” diye düşünmüştüm, fakat başlık
“sağlık hizmetlerinde idarenin sorumluluğu” oldu denilince aslında konunun çok da
geniş olduğunu fark ettim. Çünkü sağlık sadece devletin sunduğu sağlık hizmeti,
devlet hastanelerinde, üniversite hastanelerinde, sağlık ocaklarında sunduğu
hizmetten ziyade bir de devletin hem görünen hem de görünmeyen bir denetimi
vardır sağlık üstünde, çünkü sağlık aynı zamanda özel hastanelerde veya
muayenehanelerde de kişiler gidip tedavi olabilir, teşhis edilebilir. O yüzden idarenin
bunlar üzerinde de bir denetimi vardır. Bu sebeple idarenin sorup “sağlık hizmetlerine
sorulur” deyince ikili bir ayrıma gitmek gerekir. Birincisi, idarenin vermiş olduğu
ruhsatla herkes hastane açamıyor. Hastane açabilmek için belli kriterlere sahip olmak
zorundasınız. O kriterlerin başında işletmenin açıldığı zaman da ve işletme devam
ettiği sürece denetlemek zorunda olan bir idare vardır. Eğer denetimsizlikten
kaynaklanan özel bir hastanede kimi zaman kast basına yansıyor, görüyoruz. Özel
bir hastanede yeterli müdahale yapılamıyorsa veya doktor olmayan bir kişinin
muayenehanesine gidip tedavi olan sonuç itibariyle zarara uğrayan bir kişi olduğu
takdirde orada sahte diplomayla veya doktor süsü vererek tedavi eden kişinin yanı
sıra kanımca idarenin de sorumluluğu vardır. Çünkü idare orada o ruhsatsız, ruhsata
aykırı çalışan özel hastaneyi denetlemek zorunda olduğu gibi aynı zamanda
diploması olmadan çalışan doktor süsü verilmiş kişiyi de denetlemek ve ondan
kaynaklanan zararı karşılamak zorundadır. Demek ki, idarenin sağlık hizmetlerindeki
sorumluluğunun ana başlığından biri kolluk alanına ilişkindir. Buradaki önemli fark
şudur: İdare burada doğrudan doğruya hizmeti veren olmadığı için sadece
denetimden kaynaklanan eksik denetimden kaynaklanan bir sorumluluğa sahiptir.
İkinci olarak asıl vurgulanması gereken ve çok da yargı içtihatlarına konu olan
idarenin bizzat sunduğu sağlık hizmetinden, başka bir açıdan bakarsak kamu
hizmetinde idarenin sorumluluğu çok büyük önem taşımaktadır. Çünkü burada
kararları da inceledikçe gerçekten durumun çok vahim olduğunu gördüm. Hatta bu
144
konferansın arabada gelirken ne kadar tehlikeli olduğunun da farkına vardım. Çünkü
iki meslek grubu bir araya gelmiş. Doktorlar öldürür, avukatlar süründürür. O sebeple
kararlara da baktıkça gerçekten durumun içler acısı olmadığını fark ettim. Örneğin,
Selçuk Üniversitesine gidiyorsunuz. Bayansınız, muayene oluyorsunuz. Muayene
olmadan evvel size bir protokol numarası veriyorlar, 243 yazılması gerekirken
maalesef 143 yazılıyor ve siz daha sonra test sonucunu almaya geldiğinizde 143
numaralı testin sonucunu alıyorsunuz ve meme kanseri olduğunuzun farkına
varıyorsunuz. Halbuki hiçbir şeyiniz yok. Daha sonra şüphe ediyorsunuz ve
Ankara’da -aynı mahkeme kararından aktarıyorum- bir başka tıp fakültesine
gidiyorsunuz, profesör unvanlı bir hekime muayene oluyorsunuz. Hekim böyle bir
rahatsızlığınızın olmadığını söylüyor. Herhalde dava dosyasına koymuşlar. Daha
sonra Ankara’da bilinen bir laboratuara gidiyorsunuz. Laboratuarda da meme kanseri
olmadığınıza ilişkin bir tanı konuluyor. Fakat bir kere içinize kurt düşmüş, siz
gidiyorsunuz Selçuk Üniversitesinde ne olur ne olmaz diye bir ameliyat oluyorsunuz
ve göğüs kanseri olmadan ameliyat olduktan sonra göğsünüz alınıyor ve göğüs
kanseri olmadığınıza ilişkin veri kesinleşiyor. Burada Danıştay mesela, idarenin bir
kusuru olmadığını belirtmiş. Çünkü “makul bir hasta en azından iki-üç doktora
gitmelidir” diye bir karar vermiş. Hepiniz gülüyorsunuz, ama başınıza geldiği zaman
gerçekten daha birçok örnek vereceğim ve sağlık hizmetlerinde işin ne kadar değişik
boyutlarda, konuyu inceledikçe ne kadar değişik boyutta olduğunun da farkına
vardım.
İdareye karşı sağlık hizmetini bizzat sunan idareye karşı açılacak davalarda
hekim aslında idare anlamında neredeyse hiçbir şekilde doğrudan doğruya dava
konusu edilebilecek şekilde dava konusu edilemez bir niteliğe bürünmüş. Çünkü
sağlık hizmetlerinde birçok karara yansıdığı üzere idarenin ağır hizmet kusuru
aranmış. Ağır hizmet kusuru makul bir idareden beklenemeyecek bir hata yapıldığı
takdirde ancak o zaman idareyi sorumlu tutuyoruz ve bir tek karara rastladım: Hiçbir
şekilde de sağlık hizmetlerinde idare kusursuz bir şekilde sorumlu tutulmamış.
Sağlık hizmetlerinin sunumuna baktığınızda işin çok boyutu da var: Bir hastayı
hastaneye getirirken yaşanılan olaylar. Örneğin, ambulans, ambulansın geç
gelmesinden kaynaklanan bir sorumluluk veya ambulansla hastayı taşırken mesela,
145
bir Danıştay kararı ambulansla hastayı taşırken bir nevi kamu görevlisi olan
ambulans şoförünün yapmış olduğu hatalı bir manevra sonucu yapmış olduğu
kazada hasta ve hasta yakını ambulansta vefat ediyor. Danıştay mesela bu olayda
“idarenin hizmet kusuru vardır” diyor. Demek ki, hizmetin bütünü içinde de her olayda
değişik bir nitelendirmeye gitmek gerekiyor. Daha sonra hastaneye gelindiğinde
teşhis ve ondan sonra gerekirse müdahale aşamasında farklı kusur oranlarına göre
idareyi sorumlu veya sorumsuz tutuyor. Örneğin, kusursuz sorumluluğa ilişkin bir
örnek vermek istiyorum: Onda da bir tek örnek buldum, aklınızda olsun diye de
vereceğim. Yerli kuduz aşısıyla yabancı kuduz aşısı arasında önemli fark varmış.
Aranızda doktor olanlar varsa benden daha iyi biliyordur ve bir hastaya yerli kuduz
aşısı verildiğinde hasta daha sonra zannedersem vefat etmiş. İdareyi kusursuz olarak
sorumlu tutmuş. Tek bulduğum karar örneği budur.
İdareye kusur niye çok buna değiniyorum ve bir sonuca varacağım. Özel
hukukta hocam benden daha iyi bilir; kusur tazminat miktarına etki ederken idare
hukukunda tam yargı davasında kusur oranı sorumluluğu ortadan kaldırabilir. İdareyi
hafif bir ihmaliyle bakın; ihmali olmasına rağmen tazminat yükümlülüğü altına
sokmayabiliriz. O yüzden ağır kusurlu demek çok önemli bir tespittir ve idarenin çoğu
olayda sorumsuzluğuna neden olmuştur.
Ağır kusur ise, aslında tıbbi müdahalelerde meslek hatası kavramını gündeme
getiriyor. Meslek hatası bilinen tıp kurallarına aykırı davranıştır. Bir doktorun bilinen
tıp kurallarına aykırı bir davranışı olduğu takdirde biz burada ağır kusurdan
bahsedeceğiz. Bir de şunu vurgulamak istiyorum: Şayet hizmeti sunan doktor devlet
hastanelerinde kastettiğim kamu hizmeti sunan sağlık ünitelerinde hizmeti sunan
doktor, doktor yardımcıları, laborant, -nasıl tanımlarsanız tanımlayan- ambulans
şoförü dahil idarenin faaliyeti içinde erimiştir. Dışarıdan baktığımızda biz onları dava
konusu edemeyiz, onları bir bütün halinde idarenin içinde görmekteyiz. Bu sebeple
onların işlemiş olduğu her türlü kusur idareyi mal edilecek niteliktedir ve tıbbi
müdahaleler -özellikle bir kriter, bir ayrım yapmak gerekiyor- bir doktor tarafından
yapılacağı için doktorun yapacağı, doktorun almış olduğu eğitim uzun bir süreçten
geçtiği için ve işin içinde tehlikelilik esası olduğu için bir beyin ameliyatı
yapıyorsunuz, beyin ameliyatında elinizin 1 cm oynaması hastayı felç edecek, bazen
146
milim oynaması hastayı felç ediyor. İşin bünyesinde bir tehlikelilik söz konusu ve
Danıştay diyor ki “böylesine tehlikeli bir faaliyette ancak ben idareyi ağır kusurlu
sorumlu tutarım” Aksi takdirde o doktorun herhangi bir şekilde eğer hafif ihtimalle
sorumlu tutarsam herhangi bir şekilde hiçbir hastaya müdahale etmesine imkan ve
olanak kalmaz. Zaten ağır kusurunda idare hukukundaki sorumluluk sebebine
baktığınızda makul bir idarenin işlememesi gereken bir kusur olarak karşınıza
çıkmakta. Bu tanımın içine makul idare giriyor. Çünkü kararlara baktıkça çok farklı
şeyler gördüm; her idare hemen şunu söylemiş: “Biz Anayasanın 65. maddesine göre
ancak elimizdeki ödenekler dahilinde yatırım yapabiliriz. Çünkü birçok olayda alet
edevat yok, elimizdeki imkanlar dahilinde ancak yatırım yapabiliriz. Ödeneğimiz
olmadığı için yatırım yapamadık. Bu sebeple kusurlu veya kusursuz bir şekilde
sorumlu değiliz” kavramını ortaya çıkarıyor.
Baktığınızda idareyi ağır kusurlu bir şekilde sorumlu tutarsak o takdirde
aslında o kusuru işleyen, bir ameliyat esnasında hastasına cerrahi müdahalede
bulunurken eli 1-2 cm kayan kişinin yapmış olduğu kusurda neredeyse bir doktora
karşı doğrudan doğruya bir dava açmak mümkün olmuyor. Örneklere geçmek
gerekirse baktığımızda örneğin, bir olayda Verem Savaş Dispanserine gidiyorsunuz.
Verem Savaş Dispanserinde çarpıcı örnekler bulmaya çalıştım. Veren Savaş
Dispanserinde röntgen çekiliyor, röntgen soncunda aslında akciğer kanseri
olduğunuz ortaya çıkmış ve normal olarak sizin hastayı uyarmak, herhalde başka bir
sağlık kuruluşunu sevk etme göreviniz var. Fakat bunu ihmal ediyorsunuz ve daha
sonra ilerleyen aşamada sizin, daha doğrusu Verem Savaşın bu görevi ihmal ettiği
ortaya çıkıyor ve hastanın mirasçıları Verem Savaşın ihmali sebebiyle hastaya
röntgen sonucunu bildirmemesi sebebiyle ortaya çıkan zarara karşı bir tam yargı
davası açıyorlar. Danıştay kanımca yanlış olarak diyor ki “zaten bu tip akciğer
hastalarında ölüm oranı yüzde 60-70’tir, iyileşme imkanı yoktu. Bu sebeple bildirseydi
de ölüm olayı gerçekleşecekti. Bu nedenle ben idareyi sorumlu bulmuyorum” diyor.
Bir de önemli olan husus bir ameliyat sonrası ortaya çıkan komplikasyonlar.
Çünkü ameliyatın içinde zaten doğal sonuç olarak bir komplikasyon. Danıştay
“beklenmeyen bir durum ortaya çıkabilir. Bunun sonucunda ben idareyi sorumlu
bulmam” diyor. Örneğin, guatr ameliyatı oluyorsunuz, -yine kararda geçiyor- guatr
147
ameliyatlarının yüzde 30 soncunda ses kısıklığı meydana geliyor. Bir hasta guatr
ameliyatı olmuş, ameliyatın sonucunda neredeyse sesi çıkmıyor. Danıştay diyor ki
“bu normal ameliyatın normal sonucudur ve ben bu sebeple idareyi sorumlu
tutamam” diyor. Örneğin, fare zehiri içme şüphesiyle hastaneye götürüyorsunuz
çocuğunuzu ve yanlış tedavi uygulanıyor. Yanlış tedavi uygulanması sonucu yine
Danıştay maalesef “idare gerekli tedbiri almıştır, ama zaten fare zehiri sonucu ortaya
çıkan sonuçlara ancak yapılacak şeyler bu kadardır” deyip idarenin sorumluluğu
cihetine gitmiyor.
Tüm bu anlattığım olaylarda dikkat ederseniz aslında idarenin her birinde bir
kusuru var. Fakat bu kusurlar hafif kusur derecesinde, ihmal niteliğindedir. Danıştay
yanlış olarak ağır kusur aradığı için maalesef bu ortaya çıkan zararlar, çarpıcı
olduğunu düşündüğüm ortaya çıkan zararlar hasta ve hasta yakınlarının sırtında
kalmakta. Mesela, birkaç örneğe de rastladım. Hastanın karnında batın bezi
unutuluyor ve hasta daha sonra bunu fark ettiğinde idare burada hafif bir ihmal
işlemiştir, hizmet kusur vardır burada. Bu sebeple idarenin sorumluluğu yoktur
denilen karara rastladım. Aynı şekilde adam 7 yıl karnında kocaman makas taşımış,
7 yılın sonunda açtığı davada önce bir süre problemiyle karşılaşmış. Bunu aşmışlar,
daha sonra da maalesef Danıştay hastanın bu 7 yıl sonucunda uğradığı zararı daha
evvel fark etmesi gerektiğini ve ameliyatta böyle durumlar olabileceğini, çünkü ben bir
ameliyatta bulunmadım, ama dosyadan anladığım kadarıyla kanlı bir ortamda böyle
bir makasın hasta karnında unutulmasının normal olabileceğine karar vermiş.
Sadece hizmeti işlemesinden kaynaklanan sorumluluğu yok idarenin, örneğin, bir
başka başlık da atabiliriz: Kayıtların tutulmasından da sorumluluğu var. Mesela, bir
kişinin AIDS olduğuna ilişkin bir bilgi basına sızdırılmış ve kişi bu sebeple iş bulamaz
hale gelmiş. İdareye karşı bir dava açmış, Allah’tan o davayı kazanmış. Çünkü
burada tehlikeli bir faaliyet yok dikkat ederseniz, yapılan iş sadece bir kaydın
saklanması ve basına sızdırılmaması olduğu için idare burada diğerlerinden,
tedaviden farklı olarak sadece hizmet kusurunu aramış ve idarenin sorumlu olduğuna
karar vermiş. Ameliyata giriyorsunuz, oksijen yerine size karbondioksit veriyorlar.
Gözleriniz dışarı fırlıyor, herhalde öyle olması lazım ve vefat ediyorsunuz. Danıştay
diyor ki “idarenin burada bir sorumluluğu yoktur” Çünkü ağır hizmet kusuru aradığı
için idarenin burada sorumlu olmadığına karar veriyor. Safra kesesi ameliyatı
148
oluyorsunuz
-hepimizin
başından
geçebileceği
için
örneklerle
daha
rahat
anlatabileceğimi düşünüyorum- safra kesesi ameliyatı olurken karaciğerle safra
kesesi arasında bir yol varmış, doktor yanlışlıkla onu da alıvermiş. Danıştay demiş ki
“bu bir tehlikeli faaliyettir. Bu tehlikeli faaliyetin içinde böylesine bir sonuç çıkması
doğaldır ve kişinin uğramış olduğu zararı karşılamamış. Bunun dışında örneğin, 13
aylık bir çocuğunuzu hastaneye götürmüşsünüz, tedavi ediliyor. Karardan öğrendim,
biri 20 biri 53 cm.lik bezlerle çocuğu yatağa bağlamışlar. Herhalde sağa sola veya
kendisine zarar vermesin diye ve çocuk boynuna o bezleri dolayarak vefat etmiş.
İdare mesela burada tehlikeli bir faaliyet olmadığı için demiş ki “burada hizmet
kusurunu aramak yeterli”
O zaman bu kararlardan yola çıkarak ikili bir ayrıma gitmek gerekiyor. İkili bir
ayrıma gidildiğinde eğer bir tıbbi müdahaleyi gerektiren doktorun mesleğini ifa
etmesini gerektiren bir husus ortaya çıktığında idareyi bizim ağır kusur eğer idarenin
ağır kusuru varsa o takdirde sorumlu tutmamız gerekiyor. Bunun dışında hastane
hizmetlerinde biraz evvel anlattığım o küçük çocuğun vefatı olayında hastaneye
hasta taşıyan ambulans şoförünün yapmış olduğu kusurda Danıştay idarenin daha
hafif bir kusurla, hizmet kusuruyla sorumlu tutulması şartını aramakta. Tüm bu
kararları ararken aslında çok önemli bir sonuca vardır: İdare hiçbir şekilde kusursuz
sorumluluktan sorumlu tutulmuyor. Aslında idare hukukunun temeli çok yaygın bir
şekilde uygulanıyor. İdarenin kanımca birçok sağlık hizmetinin anlattığım bu
örneklerde birçok sağlık hizmetinde kusursuz olarak sorumlu tutulması gerekmekte.
Çünkü kusursuz sorumluluğun temelinde ortaya çıkan idari faaliyet sonucu ortaya
çıkan zararın o kişi üzerinde bırakılmayarak tüm toplumun üzerine yayılması ve
kişinin zararının karşılanması vardır. Bir yerde hak ve nesafet gereği siz o zararı
karşılarsınız. Biraz evvel vermiş olduğum örneklerin her birinde hastanın hiçbir
kusuru yoktur, tıbbi müdahalede bulunan kişilerin kusuru vardır. Bu sebeple bizim
artık o saatten sonra ağır kusuru aramayarak birçok olayda idarenin kusursuz
sorumluluk cihetine giderek o zararı ilgilisinin üzerinde bırakmamamız gerektiğini
düşünüyorum.
Tüm bu tespitlerin sonucunda -aslında konuşmamın başında da söyledim- biz
neredeyse hiçbir şekilde bir devlet hastanesinde çalışan doktoru kin ve garez
149
sonucunda hastaya zarar vermemişse doğrudan doğruya dava edebilme hakkına
sahip değiliz. Öncelikle idareyi dava edeceğiz ve sonuç itibariyle ödenen tazminat ki,
gördüğünüz gibi neredeyse imkanı yok, eğer bir tazminat ödeniyorsa bir rücu
sorunuyla karşı karşıya kalacağız.
Ben burada sözlerime son verirken sizlere çok teşekkür ediyorum. (Alkışlar)
Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Biz zorunlu olarak öğle sonrası oturuma biraz
gecikmeli başladık. Hocamız zaman açısından da bir dengelemede bulunduğu için
teşekkür ediyoruz.
Bu oturumun son konuşmacısı Sayın Harun Kara Yargıtay 13. Hukuk Dairesi
Üyesi “Sağlık Çalışanlarının Tazminat Sorumluluğu ve Yargıtay Kararları” sunumu,
buyurun Hocam.
HARUN KARA- Sayın Başkan, değerli katılımcılar; hepinizi saygıyla
selamlayarak söze başlamak istiyorum. Komisyonumuza da gerçekten bence daha
bakir sayılan böyle bir konuya el attığı ve böyle bir imkanı sağladığı için gerçekten
tekrar teşekkür eder başarılı geçmesini dilerim.
Sözlerime tabii ki başlamadan önce bana tevdi edilen konuyla Sayın Hocam
Saibe Hanıma tevdi edilen ve zevkle dinlediğimiz sunum oldukça birbirine girift ve
birbirinden ayrılması mümkün değil. Doktorun hukuki sorumluluğuyla tazminat
sorumluluğu iç içe ve birlikte değerlendirilmesi gereken bir sorun. Belki ben
notlarımda tekrardan kaçınmaya çalışacağım. Ancak gene de pekiştirmekte de yarar
görüyorum. Aşağı-yukarı hocamın tüm söyledikleri hukuki sorumlulukla ilgili tüm
söyledikleri Yargıtayımızın, kendi dairemin uygulamasına paralel bir uygunluk
gösterdi. Hemen şunu da belirtmeliyim ki, bu tür bilimsel toplantılarda Yargıtay
kararlarının eleştirilmesini ister. Olumlu veya olumsuz yönde olabilir, biz buna her
zaman açığız. Kararlarımızın eleştirilmesi karşısında savunmamız ısrarcı ve direngen
değilizdir. Biz gelişmelere devamlı açığız. Bu tür bilimsel toplantılar sonucunda ortaya
çıkan hususları katılan arkadaşlarımız daireye gelir, münasip veya günü ve konusu
geldiğinde bu toplantıdaki sonuçları birer birer konuşulur değerlendirilir ve biz
150
bunlardan gerçekten çok büyük oranda istifade ederiz ve bu toplantı benim için de şu
ana kadar oldukça yararlı geçti.
Bazı meslekler var ki, hem öğrenilmesi zor, hem icrası zor. Doktorluk mesleği
de gerçekten böyle bir meslek. Zorluğu da insan yaşamıyla ilgili olması, insan
sağlığıyla ilgili olması. Sayın Hocam da söyledi, hatta bir deyimiyle “kötü doktor
candan, kötü hukukçu maldan eder” Evet, canın hiç telafisi yok, mal gene -savunma
mekanizması değil, ama- gerçekten can çok daha önemli. Onun için doktorların
işlevleri ve işlemleri bir yüksek özün sorumluluğudur. İçimizdeki hukukçular çok daha
iyi bilirler, bu yüksek özen sorumluluğunu hukuka biz genelde bazı şeylerde
yerleştirdik. Hatırlarsınız, İstanbul’da tren yollarında sık sık kol, bacak kopar ve
idareye karşı devamlı tazminat davaları açılır. İdare der ki “ben ne yapacağım
kardeşim, yolcu hareket halindeki trene asılmış. Rayla trenin arasına sıkışmış. Benim
kusurum yoktur” Fakat yargı bu konuda ısrarlı olarak dedi ki “senin yaptığım iş bir
yüksek özen sorumluluğu. Senin yaptığım iş itibariyle devamlı bir insan sağlığı tehdit,
tehlike altında. En yüksek düzeyde emniyet tedbirlerini almak zorundasın. Rayla tren
arasındaki mesafeyi kaldıracak. Nitekim kaldırdı. Hiç de gelmiyor. Bu kararlar demek
ki zaman zaman etkili de olabiliyor.
Bu cümleden olmak üzere insan yaşamı ve sağlığını ilgilendirdiği için
gerçekten bir de kamusal yanı olduğu için doktorların özen sorumluluğu yüksek
dereceli bir sorumluluk. Burada ben bir yandan yargı kararlarının eleştirilmesi derken,
bazı kararlarımızın bu tür panellerde tartışılmasını istiyorum. Hele hele kendinizi
rahatsız eden hususların bu tür toplantılara konu edilmesi gerçekten uygulamaya
büyük bir şey getirecektir. Basında izlediniz, notlarımda yok, ama konu harici olarak
zihinlerimizi düşünmeye sevk etmek için bir televizyon kanalında bir doktorumuz özel
muayenehanesinde bayan hastasına ısrarcı ve olağanüstü şekilde tacizlerde
bulunuyordu. Bunlar karartılmış şekilde defalarca tekraren verildi. Daha sonra bu
doktorumuz ilgili yayın kuruluşu hakkında manevi tazminat davası açtı ve konu
yüksek hukuk genel kuruluna taşındı. Ben fazla detaya girmiyorum. Oy çokluğuyla
çıkan kararda “doktorun kişisel alanına haksız müdahale edilmiştir, doktorun özel
hayatına girilmiştir, izni alınmamıştır, yasa dışı yollar kullanılmıştır. Doktora tazminat
ödenmelidir” şeklinde. Bu toplantının ilk şeyinde ben de görüşlerimi söyledim.
151
Oradaki görüşlerim şöyleydi: Tabii ki konu çok derinlemesine, bizim dairemizin
konusu da değildir, biz sözleşmeli hukukuyla ilgili doktor hataları bizim dairemizi
ilgilendiriyor. Atama tasarrufuyla çalışan devlet hastanelerindeki olaylar Yüksek 4.
Hukuk Dairesine geliyor. Onlarla ilgili bir konuydu ve bu bakımdan dairemizin konusu
olmadığı için çok fazla da bir detaylı çalışmamız olmamıştı, dairemizin konularında
vardı. Burada doktorun muayenehanesi kamusal bir alan mıdır, değil midir? Basın
Kanunu kamusal niteliği varsa buna özel hayat demiyor. Ben şahsi görüşümü
söyleyerek biraz da rahatlamak istiyorum, beni bağışlayın. Burada iki menfaat var.
doktorun özel hayatındaki gizlenmesindeki menfaat bir de bu tür şeylere, -ben
buradaki sayın doktorları tenzih ediyorum, gerçekten onlar çok kutsal görev
yapıyorlar, ama somut olayda söylemek durumundayım- bir de bu şekilde taciz edilen
kızlarımızın bacılarımızın, hanımlarımızın, hatta bunun somut olayı da bir Tv’ci
tanıdığı biri vardı, ondan yardım istedi. Dedi ki, “doktor bana böyle böyle yapıyor. Ne
yapabiliriz?” O da dedi ki “gizli bir sistem yerleştirelim gidelim” ve olayları seyrettiniz.
Toplumuna karşı bunu korumadaki menfaat mi üstün, yoksa oradaki sayın
doktorumuzun özel alanı, üstelik burada özel alan mı, kamusal alan mı? Bu karar
böylece çıktı, umarım önümüzdeki zaman içerisinde böyle bilimsel toplantılara konu
edilir. Benim şahsi görüşümü de aşağı yukarı anlamış oldunuz, doktorun davası
keşke reddedilseydi diye düşünüyorum.
Kendi Dairemizle ilgili bir kararımızı belki elinize geçecek, yüzümüze
getireceksiniz. O kararda da benim tek marifet şerhimle genelde onama kararlarına
karşı bizde muhalefet yazmak çok ilkeyi altüst ediyorsa pek şey karşılanmaz. Çünkü
onanmış, bir sonuç doğurmaz. Bir de azınlıktaysanız zaten hakimin kararı onanacak.
Olay şuydu: Doktor test etmeden peniselin veya türevi bir ilaç enjekte etmişti. Hasta
şoka girip ölmüştü. Adli Tıp dedi ki -yanlış söylemeyeyim- “test yapılsaydı dahi ölüm
gerçekleşebilirdi. Test her zaman olumlu ve başarılı sonuçlar almayabilir. Doktor
kusursuzdur” Mahkeme de buna uydu, davayı reddetti. “Doktor hatası yoktur” dedi.
Çok daha fazla bu konu üzerine bir şey söylemek istemiyorum. Burada tekrar
tabii ki ben bu görüşte olmam söz konusu olmadı. Siz o zaman test etmenin hiçbir işe
yaramadığını kabullenmiş olursunuz. Oysa doktor bilimsel tüm yolları tüketmek
152
zorunda, mevcut bilinen tüm yolları risk şeylerini kapatmadıkça test etmek suretiyle
yüzde 1 dahi, binde 1 dahi tehlike önlenebilecekse o testi yapmak zorundasın. Bu
benim şahsi kanaatim, hâlâ muhafaza ediyorum.
Değerli katılımcılar, hâl böyle olunca dünkü konuşmacılar da belirttiler, yazılı
günümüze gelen Hammurabi Kanunlarının 218-219, gene Hindistan Yasalarında,
Mısır Yasalarında doktor hatası halinde ya çok daha aşırı kısas, doktorun eli kesilir
veya jüri tarafından saptanan eğer sorumluluk ve kusur varsa tazmin edilir gibi eski
çağlardan beri doktor hataları bir müeyyideyle karşı karşıya gelmiş. Günümüzde ise
tedavide yüksek teknolojinin kullanılması, sağlık ve tedavi alanlarının özellikle bir
ticari kazanç kapısı olarak görülmesiyle birlikte sorumluluğun kapsamı ve önemi çok
daha önem kazanmıştır. Buna rağmen 1219 sayılı meşhur Yasamız biliyorsunuz
Deontoloji Nizamnamemiz başta olmak üzere genel bakanlığın tebliğleri bu konuda
çok sayıda yazılı mevzuat olduğunu görüyoruz, ama hiçbirinde doktorun sorumluluk
ve kusurunu belirleyecek ilkelerin bir kurallar haline getirildiğini söylemek mümkün
değil. O halde doktorun kusur ve sorumluluğu tazminat yükümlülüğünü verirken biz
gene de Ceza Kanunundaki ve Medeni Kanundaki ilkelerden istifade etmek
durumundayız. Yargıtay olarak yaptığımız uygulama bu şekildedir.
Bu sözleşmenin doktorla hasta arasındaki sözleşmenin bir tedavi sözleşmesi
olduğu artık kabul görmüş, zaman içerisinde bunun niteliği tartışılmış. Acaba bu bir
eser sözleşmesi mi, vekalet sözleşmesi mi yoksa karma sözleşme mi? Hangi tarafı
baskın çıkar? Sonuçta bunun bir vekalet sözleşmesi olduğu dairemizce kabul görmüş
ve bu şekilde değerlendirilmektedir.
Eser sözleşmesi kısmen tabii tartışılabilir, protez yapımlarında veya estetik
amaçlı müdahalelerde, fakat bazen bunlar da bunlar birbirine girift olabiliyor. Obez
birisi sağlığına problem verdiği için şifa amaçlı bir yağ aldırma işlemi de yaptırabiliyor.
Sadece güzelleşme amaçlı olmayabiliyor. Burada da dikkatli olunması gerekir diye
düşünüyorum. Eser sözleşmesi olmadığı, tıbbi tedavilerin yalnız artık kabul edilmiş
durumda. Çünkü eser sözleşmesinde ücret unsuru olmazsa olmazdır, tedavi usulü
sözleşmelerinde bu olmaz şartı değildir. Eser sözleşmelerinde belli bir zaman
diliminde eserin bitirilmesi taahhüt edilir, oysa tedavide böyle bir zaman verilmez,
153
böyle bir garanti verilmez ve en önemlisi doktor şifa ve işin olumlu neticeleneceğini
garanti etmez. Oysa ki eser sözleşmelerinin en belirgin özelliklerinden birisi de o işin
sağlam bir şekilde yüklenicinin veya işi yapanın işverene karşı sağlam bir şekilde
yapacağını taahhüt eder.
Vekalet sözleşmesi kabul ettikten sonra işe vekalet sözleşmesinin unsurları
bakımından şöyle bakacak olursak; konusunu iş görme, burada tedavi oluşturuyor. İş
görme zamana bağlanmıyor, doktor vekil durumunda gerekli dikkat ve özeni
gösterdiği takdirde kötü sonuçlardan sorumlu tutulamıyor. İş görme, tedavi hastanın
menfaat ve iradesine uygun olarak yürütülmesi durumu ortaya çıkıyor.
Bu açıklamalar ışığında ben gene satır başları halinde cımbızlamak suretiyle
vakti ekonomik kullanmak için notlarımdan kısa geçmeye çalışıyorum. Buna uyan
kararlarımızı ben bütünüyle okuma fırsatı bulursak daha iyi olacağı düşüncesindeyim.
Doktorun
sorumluluğu
Borçlar
Kanunu
98’e
dayalı
bir
sözleşmeden
kaynaklanan sorumluluk olabileceği gibi haksız fiilden de kaynaklanabiliyor. Kişinin
sağlığına, vücuduna el atma kural olarak her zaman bir haksız fiildir, ama bunu
hukuka uygun hale getiren hastanın aydınlatılmış rızası. Bundan sonra eğer bazı
durumlarda gene de haksız fiil hükümleri tamamen başlı başına devreye giriyor.
Örneğin, bazen doktorun bir eylemi kusur teşkil edebildiği halde bazen eylemsizliği
de bir kusur sayılabiliyor. Örneğin, haklı neden olmadan tedaviyi yapmaması bir
haksız fiil olarak nitelendirilebiliyor. Örneğin, ölü üzerine el atmak, örneğin, tamamen
geçersiz sözleşmelerde kürtaj gibi bu gibi hallerde doktorun tamamen haksız fiil
hükümlerine göre sorumlu olacağı kabul ediliyor. Bunun pratikteki sonucu, önemi ve
ayrımı nedir? Hükmedilecek tazminat yönünden pratikte bir ayrımı yoktur. Benim
kanaatimce, tabii ki burada çok değerli hocamın yanında böyle iddialı konuşmak da
tabii ki insan bir söylerken bin düşünmesi lazım, ancak tabii aklıma gelen şu anda en
önemli belirgin özelliği, arasındaki farkı zamanaşımı bakımındandır. Haksız fiilin tabi
olduğu zamanaşımıyla sözleşme hukukunun zamanaşımları farklı. Sözleşme
hukukundaki zaman aşımı daha uzunca bir süreye tabi tutulur. Gene bir başka
aklıma ilk gelen sözleşme hukukunda borcun temerrüde düşmesi için burada somutta
doktorun bir tazminatla karşılaştığında temerrüde düşürülmesi lazım. Fakat haksız
154
fiile de dayanıldığında haksız fiil tarihinden itibaren tazminata faiz yürütülmesi
mümkün. Burada zarara uğrayan burada yarışan iki hak vardır. Bunu istediğine
dayanabilir, burada kişiye tanınmış yarışan iki haktan söz etmek mümkün.
Sorumluluğun unsurlarına bakacak olursak, tedaviden doğan sorumluluktan
söz edebilmek için eylemin hukuka aykırı ve kusurlu olması yanında bir zararın varlığı
ve zararın da kusurlu sayılan eylemin sonucu olması lazım. Yani nedensellik bağı.
Hukuka aykırılık ilk ele alacağımız kısaca ele alırsak asıl olan kişilerin mal
varlıklarının ve şahsiyet haklarının korunmasıdır. Bu hukuk normlarıyla hukuk sistemi
bunu korur. Buna aykırı davranış halinde hukuka aykırılıktan söz etmek mümkün.
Yazılı olan veya olmayan yasa, gelenek, sözleşme hatta ve hatta doğruluk ve
dürüstlük kuralları hukuk kurallarının kaynağı olarak gösterilebilir. Şahsiyet hakkı ihlal
edenin rızasına veya üstün nitelikte bir özel ya da kamu yararına veya kanunun
verdiği yetkiye dayanmayan her saldırı hukuka aykırılıktır. Burada demek istediğimiz
bazen hakim ve savcıların bir talimatıyla doktor bir kızlık muayenesi yaparsa o
hukuka uygun, ama anne-babanın kolundan tutarak getirdiği liseyi giden kızın doktor
önce onaylanmış rızasını almadıkça muayene etmesi halinde doktorun hukuki ve
tazminat sorumluluğundan söz etmek mümkün hale gelir.
Sözleşme içindeki hukuka aykırılık: Sözleşme yapıldı, sözleşme genelde
pratikte uygulamada yazılı olmuyor. Ancak öğleden önceki katılımcılardan bir değerli
sunumcu söyledi, önüne uzatılan bir belgeyi imzalar ve ameliyathaneye girer. Bu tabii
ki bazı yüksek riskli şeylerde nizamnamede de yanılmıyorsam bu bir zorunluluk
haline getirilmiş, ama genelde hasta doktora gittiğinde şikayetini dinler, “hadi soyun
bakalım kabine geç” dediğinde sözleşme artık kurulmuş olur. Yazılı olması da şart
değil.
Yapılan tıbbi el atma ve yardımda iyileştirme amacı bulunmakla birlikte
sonucun iyileşmeyle bitmemesinde kural olarak hukuka aykırılık yoktur. Doktor
vekalet sözleşmesi gereği sonucunda iyileştirmeyi garanti etmez. Böyle olmakla
birlikte doktor sanatını en iyi icra edeceğini o yükümlülüğü kabul eder. Uygulamada
Yargıtay doktorun tıbbi el atma ve yardımında hukuka aykırılığın genellikle
benimsenen ve uygulanan bilimsel ilkelere aykırı bir uygulama yapılıp yapılmadığını
155
araştırma suretiyle saptanmasını öngörür. Doktorun tedavinin veya ameliyatın gerekli
olup olmadığını veya bunlara değişik yöntemlerden birinin uygulanmasına takdir
hakkının olduğu kabul edilir. Kural böyle olmakla birlikte doktorun seçimini yaparken
bir taraftan hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu aydınlatmalıdır. Doktorun
yaptığı yardım ve el atmasının tıp biliminin kabul ettiği normal sapmalarda -buna biz
kabul edilebilir risk bazen de komplikasyon tabiri kullanılıyor- bu şekilde oluşan
zararlarda hukuka aykırılıktan söz etmeye imkan yoktur.
Sözleşme dışında hukuka aykırılık olabilir mi? Olabilir, biraz önce de
söylediğim gibi gereksiz şekilde hastaya yardımda bulunmayı reddetmek buna bir
örnek olarak gösterilebilir.
Kusur: Doktorların sorumluluğu ister sözleşmeden isterse haksız eylemden
kaynaklansın kusur kurucu unsurdur, olmazsa olmaz unsurudur. Kusur varsa
sorumluluk var, kusur yoksa sorumluluk da yoktur. Bu nedenle kişiye yapılan tıbbi
yardım ve el atmalar nedeniyle ortaya çıkan istenmeyen durumlarda sorumluluğu
öncelikle kusur belirler. Genel kabul görmüş tanıma göre kusur, hukuk düzenince
kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise bir başka bilimsel doğrultuda veya
genel uygulamada kabul görmüş bir yöntem varken ona aykırı davranmak suretiyle
bir zarar verilmişse kusurdan söz edilmektedir. Kusur tabii ki değişik ayrımlara tabi
tutuluyor, ama bizlerden basit olarak kusuru kast ve ihmal olarak iki başlık altında
kısaca özetlersem, kast hukuka aykırı sonucu bilerek ve isteyerek meydana
getirilmesidir. Doktor o zararın meydana geleceğini baştan beri bilmektedir. Pek buna
rastlamıyoruz. İhmal ise hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte bunun için elinden
gelen özeni göstermemesidir. Asıl bizim karşımıza çıkan sorular bu noktadan
gelmektedir. Esasen doktor kusuru diye de bir kusur çeşidi yoktur. Bunu biz hukukun
genel çerçevesindeki diğer kusur ilkeleri içerisinde gene bunu hukuki olarak yapmak
durumundayız. Kusurun belirlenmesinin ölçüsünü takdir edecek hukuktur. Tabii ki
burada pratikteki bu olması gereken bir yerde, fakat pratikte böyle mi, her zaman
hukukçu mu tayin ediyor? Ona birazdan belki değineceğiz. Bunu bir temenni olarak
kabul edin, kusur belirlemesini şu an dünkü katılımcıları dinledik. Tabii ceza
hukukunu çok yakından takip edemiyoruz, ama dünkü tebliğ sırasında bunun
tamamen hakime yüklediğini yeni düzenlemeyle gördük.
156
Kusur olması için önce bir eylem olabileceği gibi bir eylemsizlik de bazen
kusur olabiliyor. Onu da tekrar belirttikten sonra kusurun belirlenmesindeki ölçüt:
Yargıtay bu konuda tazminat hukukunda objektif ölçü benimsiyor. Kusurun
objektifleştirilmesi denilen bu baskın görüşe göre yaşam deneylerine göre o işteki
normal ve orta nitelik ve düzeydeki insanların davranışları temel alınmalı kabul
ediliyor. Bu ölçü esas alındığında doktor ahlaki, düşünce, mesleki ve teknik bilgi
yönünden en az orta düzeydeki ve nitelikteki doktorun özelliği ve yeteneğine sahip
olması gerektiği kabul ediliyor. Buradaki sınır nedir, buradaki ölçü nedir? Bir doktor
neyi bilmeli, neyi bilmemelidir? Bu gerçekten oldukça izafi bir kavram, Türkiye’deki
tıbbın durumu nedir? Bazı olaylara hâlâ bu tartışmalı, bir üniversite değişik bir ekol
olarak bakışaçısı getiriyor, diğeri benim yaptığım şöyle diyor. Biz o konuda
bilirkişilerden yardım istiyoruz. Bilirkişiler bu hastalığın tedavisinde şu metotlar vardır,
tabii ki bunun somut olaydaki hastanın durumuna indirgenmesinde doktorun dikkat
etmesi gerekiyor. Aksi halde sorumluluğu söz konusu olabiliyor.
Karşımıza gelen kusur çeşitlerine şöyle bir bakarsak, tanı kusurları başlı
başına bir kusur olarak esasen gözükmüyor, dikkate alınmıyor. Ancak tanı kusuru da
hal böyle olmakla bazen zarara sebebiyet vermesi de mümkün olduğunu görüyoruz.
Örneğin, çok basit bir muayene sonucunda diyor ki “sen kanser hastasısın ve iki ay
içinde ameliyat olman lazım, yoksa vahim sonuçlar” Hasta ayrılıyor düşünmek için ve
kimseye bunu söyleyemiyor ve iki ay için içini yiyor. Diyor ki, bıçak atıldığında ya bu
vücuda yayılırsa, çünkü kulaktan dolma böyle biliniyor. İki ay bu şekilde bütün
dünyası altüst oluyor, tüm beklentileri de askıya alıyor. İki ay sonra bir başka
hastaneye gidiyor, hiç alakası olmayan başka bir, tabii ki ikinci şeyde ileri teknik ve
tahliller sonunda elde ediliyor. Burada bir tanı kusurundan söz etmek mümkün. Gene
Yargıtaya konu olmuş olayda basit bir parmak muayenesiyle bir kalınbağırsağın belli
bir bölümünü kanser teşhisiyle alan doktorun daha sonra bunun kanser olmadığı ileri
tetiklerde anlaşılınca bunun bir doktorluk kusuru olduğu Yargıtay tarafından kabul
edilmiştir.
Doktorun beceri kusurlarından söz etmek mümkün. Hukuk kurallarına,
normatif kurallarına, açık kurallara uymazsa bir sorumluluğu gerektirdiği ve kusur
olduğundan söz edilebilir. Bunlarda sonra vakit tabii ki hızla azalıyor, kusurun
157
derecesi: Ağır kusur ve hafif kusur olarak iki başlıkta toplamak mümkün. Dediğim gibi
bunların derecelendirilmesi uygulamada değişik yapılabiliyor. Ağır kusur aynı durum
ve koşullar altında her aklı başında makul ve mantıklı insanın göstereceği en ilkel
dikkat ve özenin gösterilmemesi. Hafif kusur ise, yalnız uyanık ve önlem alabilen
tedbirli kimselerin alabileceği ve gösterebileceği özenin gösterilmemesi. Başta da
söylediğimiz gibi doktorluk aşırı özen gerektiren bir meslek ve hafif kusurları bu
çerçevededir. Öğleden önceki oturumdaki bir dinleyicinin sorusuna karşılık da şu
şekilde notumu kısaca özetleyeyim: Doktorun sorumluluk alanı içinde olan bütün
kusurları ister hafif ister ağır olsun sorumluluğun unsuru olarak kabullenmelidir.
Uygulamada da Yargıtay doktorun sanatını icra ederken kusurun derecesi ve
niteliğinde bir ayrım yapmamaktadır. Çünkü kusura dayanan sorumlulukların kaynağı
olan Borçlar Yasasının 41 ve 98. maddelerinde sorumluluğun unsuru olan kusurun
derecesi üzerinde durulmamıştır.
Kusurun belirlendirilmesinde ve derecelendirilmesindeki olması gereken
yöntem ve uygulamadaki yöntem, uygulamada bunları hep maalesef bilirkişilerin
üzerine atmış ve yıkmış durumdayız. Bilirkişilerin tabii bizim sıkıntımız raporlarının
gerekçeli olmaması ve bu durum karşısında da üst üste alınabilen 7-8’i aşkın
raporlarla karşılaşmamız. Tüm bunlardan sonra sorumluluğun bir unsuru da zarar.
Zarar olmasa zaten diğer şartlar olsa dahi doktorun maddi tazminat sorumluluğundan
söz etmek mümkün değil. Maddi zararlar neler olabilir? Tedavi giderleri, çalışma gücü
kaybı, destekten yoksun kalma zararı, ölüm nedeniyle diğer maddi zararlar. Bir de
manevi zarar: Kişinin tıbbi yardım sonucunda sağlığı zarar gören kimseye veya ölen
kimsenin yakınları Borçlar Kanunu 47. madde gereğince tazminat davası açabilirler.
Burada hastanın tabii ki aslolan kendisinin doğrudan bir ölüm meydana gelmişse
mirasçılarının çok kuvvetli yakınlarının, hatta hatta arada çok kuvvetli sevgi bağı
olması şeklinde aynı odayı 10 yıldan beri paylaşan bir arkadaşının nişanlısının
manevi tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir. En son olarak da bir illiyet bağı.
Doktorun eylemiyle sebep-sonuç arasında tazminat hukukunda mutlaka illiyet bağı
olmalıdır.
Bunlardan sonra elimdeki şu kararda 2007 tarihli bir kararda uygulamasını
belirtmek açısından sadece tarih ve sayısı 2007/2531, 2007/7045. Bu kararımızda
158
doktorun hafif kusurlarından da sorumlu olabileceği benimsenmiştir değerli
katılımcılar, bunu bu şekilde özetlemekle yetiniyorum. Vaktimiz galiba doldu. Keşke
diğer kararlarımızı da, özellikle aydınlatılmış rızayla ilgili tabii ki oldukça uzun ve
gerekçeli kararlarımız elimizdeydi. İlgi gösteren arkadaşlara ben tarih sayısını
verebilirim.
Sabrınız için teşekkür ediyorum. (Alkışlar)
Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Sayın Harun Kara’ya Yüksek Mahkeme Üyesine
açıklamaları için çok teşekkür ediyoruz. Biraz zaman sıkıntımız olduğu için, aslında
isterdik ki çok ayrıntılı, çok bütün aktarmak istediklerini sunsunlar, ama zorunlu olarak
biraz sınırlama durumundayız. Aslında şu anda bile mevcut elimizdeki programa göre
epeyce süreyi kaydırmış durumdayız. Hemen çok kısa olmak kaydıyla arkadaşlar,
sizin de gereken özeni göstereceğinizi biliyorum. Soru-cevap faslını çok kısa
tutabilirsek daha sonraki sunum ve en sonunda program bitiminde o soru-cevabı
biraz daha uzatma imkanımız olacak sanıyorum.
Prof. Dr. MURAT TUNCER- Çok kısa bir açıklık getirmek için ben söz aldım.
Tabii konuşmacılara yüzde 100 hak veriyorum, yalnız tıbbın özelliğine ait bazı şeyleri
bilmek lazım kararlara yaklaşım yaparken, 100 adet aynı hastalıktan aynı cinsiyette
aynı yaşta aynı tanıda hastaya aynı tedaviyi verseniz 99 farklı sonuç elde
edebilirsiniz. Tıbbın sonucu maalesef. Penisilin alerjisi, Harun Bey çok güzel değindi
kişisel kararım diye, ama penisilin alerjisinin artık bilimsel bir yöntemi var. Penisilin
alerjisi erken testlerle konulamaz. Eğer bir hekim örneğin, ben çocuk profesörüyüm,
bana bir dosya gelse, dese ki “bir hekim alerji testi yapmadı ve penisilin yaptı alerji
oldu” “İyi ki yapmamış” derim. Çünkü yapsaydı çok daha ağır bir reaksiyon olurdu,
hatta o anda olmayabilir, öbür reaksiyonu, bir sonraki penisilindeki reaksiyunu daha
artırabilir test. Dünyanın hiçbir yerinde penisilin testi artık yapılmıyor. Kişisel olarak
penisilin testi yapılmalıydı dememiz bence burada yanlış olur. Bu çok bilimsel olarak
bilinen bir şeydir.
Bir diğer konu bu ameliyatta karında unutulan pedler ve makaslar, arkadaşlar
gerçekten biraz garip geliyor, ama bu çok doğal olarak olabilir. Bu nedenle geniş
operasyonlarda kullanılan alet sayıları açılırken sterilden sayılır, hemşire bir yere 28
159
alet çıkarıldı diye yazar. Tek tek pedleri sayar, 48 ped çıkarıldı diye ve ameliyatın
sonunda her ped dikiş atılmadan tek tek sayılır. Bu çok doğal, bu nedenle aslında
çağdaş olarak gündeme getirilen hasta güvenliği konusudur. Sağlık hukuku gibi hasta
güvenliği gibi bir güvenlik sistemi nasıl havacılık güvenlik sistemi geliştirildiyse bugün
sağlık güvenliği hasta güvenliği konusunda bazı sistemler geliştiriliyor. Bu önlem
alınarak önlenebilecek bir şey, kişisel olarak şey yapılmaz.
Son bir şey daha söyleyeyim, Kahraman Bey değindi, bir hastamız gidiyor 225
numara yerine 125 numara veriliyor ve meme kanseri tanısı konuluyor. Bu telafisi
mümkün bir şey, tabii ki bir organını kaybediyor, ama daha vahim bir konu var, acaba
o araştırılmış mı o olayda? Acaba normal denilen hasta kim? Orada hayatını
kaybedecek kişi, çünkü normale hasta dediniz, ama hastaya da karışıklıkla normal
dediniz. Asıl vahim olan o, biz meme taraması yaptığımız için Kanser Savaşta asıl
problem o, eğer hastaya normal diyorsanız bu telafisi mümkün değil, onu merak
ettim.
Teşekkür ederim.
HARUN KARA- Ben penisilinle ilgili hemen bunu cevap olarak almayın, ama
çok fazla tatmin olmuş değilim, beni bağışlayın. Çünkü yüksek belki Adli Tıp
Kurumumuzun o raporunda da özellikle test suretiyle bu riskin bilinebileceği, ne var ki
yapılsa dahi ikinci üçüncü dozlarda bu gene çıkabilirdi. Bu biraz tabii biz bunu
hukukçunun yapacağı süzgeçten geçirme şeyiyle söylüyorum. Bu konuda çok fazla
gene de tatmin olmuş değilim, kusura bakmayın. Tabii uzmanlık dışımız, ama bizim
ceza hukukundaki gibi olayları hastanın ilk tespit ve tanısından itibaren delillerin
toplanması somut olaydaki normalde uygulanacak kurallar, doktorun uyguladığı
kurallar burada bir sanat ve meslekte bir hata yapılıp yapılmadığı en son bunları
bilirkişiler tespit ettikten sonra esasen ideal olanı kusurun belirlenmesini bence
hukukçu yapmalı. Benim şeyim bu, ama uygulamada tekrar arz ediyorum,
uygulamada bizim her şeyi bilirkişiler yapıyor. Çünkü o kadar dava dosyaları o kadar
fazla, yargının işi o kadar fazla ki, biz tabii ki bilirkişilerimize güveniyoruz. Eğer
çelişkili ve gerekçeli değilse tabii ki bir başka kurula da göndermesini istiyoruz. Çünkü
Yüksek Sağlık Şurası kararları özellikle dünkü ceza yönünden belli bir acaba oraya
160
gitmek zorunlu mu, değil mi? Tazminat yönünden değerli katılımcılar, kesinlikle hakim
belli bir şuranın veya Adli Tıbbın raporuyla bağlı değil, eğer yetersiz ve gerekçesiz
gördüğü hiçbir karara hakim itibar etmek zorunda değil.
Doç. Dr. FATİH MAHMUTOĞLU- Aslında böyle bir oturumda ben de olmak
isterdim. Şu nedenle; özel hukuk açısından Harun Bey bir açıklamada bulundu,
Kahraman Bey idare hukuk açısından bulundu, aslında ceza hukukçularının da son
dönemde kullandığı, hatta hekimler açısından bazı zihin karışıklıklarının nedeni olan
kavramlar var. Sizin Harun Bey anlattığınız kast ve ihmalle ilgili açıklamalarınız
aslında biz bunu ceza hukukunda nereye koyuyoruz, bunun karşılığında hangi
unsurlar özel hukuk bakımından farklı, ceza hukukunda nasıl algılamamız gerektiği
konusunda aslında bu panelde belki böyle bir üçlü doğru olabilirmiş diye düşündüm.
Artı şöyle bir katkıda bulunmak istiyorum: Sizin ihmal olarak ifade ettiğiniz durum
ceza hukuku bakımından taksir şeklindeki davranışı ifade etmekte. Bu da bizim
istenilmeyen neticeler grubu içerisinde vurguladığımız, fakat 2003 yılından beri taksir
şeklindeki bu kusur biçimine bir de bilinçli taksir eklemiş bulunmaktayız. Öyle bir
tartışma yapmalıyız ki, bilinçli taksir söz konusu olduğunda bunun ceza hukuku
sonuçları bizim bakımımızdan evet, ama mesela özel hukuka bu nasıl yansıyacak?
Çünkü
siz
kendi
alanınızda
kusuru
ağır
kusur
ve
hafif
kusur
olarak
derecelendirebiliyorsunuz veya Kahraman Beyin ifade ettiği gibi idare -ki, burada
devletimizin ne kadar önemli ve büyük bir devlet olduğu ortaya çıkıyor- bir şey
ödememe konusunda burada bir ağır hizmet kusurları aranıyor. Biz yeni kanunda
bilinçli taksirle ifade etmek istediğimiz bir durum var. Bu durum istenilmeyen bir
netice, öngörülebilen somut bir durum failce öngörülüyor, fakat failce öngörülen bu
neticenin gerçekleşmemesi bakımından bütün çaba gösteriliyor ve bütün bu çaba
sonucunda istenilmeyen netice maalesef gerçekleşiyor. Biz bunu ceza hukuku
literatüründe bilinçli taksir olarak ifade ediyoruz ve hekimlerimiz böyle bir durum
içerisinde ceza sorumluluğunun yeni düzenlemede arttığını görüyoruz. Aslında bu
2003’ten itibaren var, yeni kanun da bunu benimsedi.
Hekimlerle ilgili verdiğimiz örneklerden biri şudur: Bilinçli taksir örneği
bakımından, sözgelimi cerrahide benimsenmiş bilimsel metotların dışında henüz
kanıtlanmamış, henüz bilinç çevrelerinde onaylanmamış bir metodun doğru olduğunu
161
düşünüyorsunuz ve doğru olduğunuz metotla kendinize de çok güvenerek cerrahi
müdahalede bulunuyorsunuz. Hukuk düzeni diyor ki, “o sende kalsın, sen bu yolu
deneme”,
ama
bütün
buna
rağmen
siz
somut
olarak
bütün
tehlikeleri
öngörüyorsunuz, bu yolda devam ediyorsunuz, bu becerileriniz sonucunda maalesef
istenilmeyen netice gerçekleşiyor. Mesela, bu örneğin bile özel hukuk bakımından
artı idarenin hukuk sorumluluğu bakımından -tam yargı davalarını kastediyorum- bir
karşılığının da bulunması gerekir, konuşmak gerekir. Olası kast diye bir kavram var,
olası kastta fail netice açısından adeta göze alan, kabullenen, ama kasttaki o
yoğunluğu da bulunmayan bir durumla karşı karşıyayız. Biraz önce hocamız dedi ki
“ameliyat sırasında tabii ki bir şey unutulabilir” Bunda bir problem yok, biz ona ilişkin
bir değerlendirme ceza hukukçuları yapabiliriz, ama devamında şöyle düşünelim:
Makası, bezi unuttuğunuzu fark ediyorsunuz, hatta yeni röntgenlerde bunu
görüyorsunuz, ama mesleki prestijinizi kaybetmemek için kalsın diyorsunuz. Burada
ilave bir durum var. O zaman yine özel hukuk, ceza hukuku bu değerlendirmeleri yan
yana yapmak durumunda, ama son bir cümle söyleyeyim: Taksir şeklindeki kusur
medeni hukukta ve ceza hukukunda unsurlar açısından farklı değerlendirilmek
mecburiyetindedir. O da şöyle: Biz taksir şeklindeki kusurda öngörebilme olanağını
imkanını faile göre sübjektif yaparız. Bir profesörle köydeki kadının durumu aynı
değildir. Bir öğretmenle kapıcının durumu aynı değildir. Sübjektif bir değerlendirme
yaparız. Medeni hukukta ise taksir şeklindeki kusurun değerlendirilmesinde bu
öngörebilme imkanı objektif olmak durumundadır. Ben de böyle bir katkıda bulunmak
istedim.
Çok teşekkür ederim.
SALONDAN- Kusura bakmayın Başkanım, hemen Yargıtayın görüşü nedir?
Penste bu tür malzeme olarak tabii ki sınır çok sınırlıydı. Buna ait içtihatlarımız da var
ve biz bu konudaki tutumumuz eleştirilebilir. 2 metre bir pamuk bezini, makası,
penseyi ağır kusur kabul ettik, hiçbir indirim de yapamazsın dedik. Yargıtayımızın
uygulaması bu yönde. Bunu biz illa ki içinde yabancı cisim derken pamuğun belirli lif
kalıntıları, ameliyat ipliğinin uzun kesilmiş veya bir kalıntısı kalmış, bu risk
götürülebilir, katlanabilir, olabilir bir şey varsa bunları da gözetmek suretiyle, ama bir
162
oldu gibi 15 adet olması gereken bir tamponun biri unutulmuşsa o ekip başı ve
gerektiğinde oradaki hemşirenin sorumlu olacağını kabul ettik.
Av. MAHMUT TANAL- Sayın Mahmutoğlu Hocamın bahsettiği ceza hukuku
açısından kişi diğerinin ceza mahkemesinde yargılandı, beraat etti. Borçlar Kanunu
53. maddesine göre ceza mahkemesinin verdiği hüküm hukuk mahkemesini bağlar.
Bu hüküm karşısında nasıl biz hekimi mesul tutacağız? Olmaması lazım diye
düşünüyorum.
Teşekkür ediyorum.
Doç. Dr. FATİH MAHMUTOĞLU- Yargıtayın uygulamasını gene kısaca
söyleyeyim, tabii ki yasa metni açık. Beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz. Bunun
arkasında çok tartışılma ve su götürür art gerekçesi olabilir. Ceza yargılamasında
genelde ceza vermeme, sanık lehine nasıl gidilebilir. Öyledir, maalesef inisiyatif
oluşuyor. Bu yılların, deneyimlerin verdiği bir tecrübe. Bunun sonucu olarak da biz
beraat etse dahi -tabii ki orada bir ayrımı koymak lazım- maddi vakaları belirlemek
suretiyle kesin bir beraat kararıyla o hukuk hakimini bağlar. Ancak uygulamada hiçbir
zaman böyle bir gerekçeyle karşılaşmıyoruz, delil yetersizliğinden beraat ediyor ve
bu da bizi bağlamaz diyoruz.
Av. HÜSEYİN ÖZBEK- Değerli arkadaşlar, bu oturumu kapatıyoruz. Değerli
katılımcılarımıza Baromuzun plaketlerini takdim edeceğiz ve bir dahaki oturuma
kadar kısa bir ara veriyoruz.
163
ÜÇÜNCÜ OTURUM
Av. NAZAN MOROĞLU- Değerli katılımcılar, iki gündür devam eden Sağlık
Hukuku Komisyonunun “Üçüncü Sağlık Hukuku Sempozyumu”nun son oturumuna
geçiyoruz. Bu oturumda Ceza Muhakemesi Kanunundaki sağlık çalışanlarıyla ilgili
hükümlerin genel değerlendirilmesi yapılacak. “Şiddet ve Kadının Sağlık Hizmetlerine
Ulaşımı” konusu ele alınacak ve tıbbi uygulama hataları ve bilirkişilik konusunda
görüşlerimizi değerli konuşmacılar aracılığıyla paylaşacağız.
Hemen zaten zaman da sarktığı için konuşmacılara sözü vermek istiyorum. İlk
olarak Doç. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi ve aynı zamanda Baromuzun Yönetim Kurulu üyesi.
Buyurun efendim.
Doç. Dr. FATİH SELAMİ MAHMUTOĞLU- Konuşmama başlamadan önce
hepinizi İstanbul Barosu Yönetimi olarak saygıyla selamlıyorum. Benim için aslında
bu toplantılar çok da sevinçli geçiyor. Bir taraftan akademik faaliyetlerimi burada
yansıtma olanağını buluyorum, bir tarafta da yönetici sıfatıyla böyle bir organizasyon
içerisinde oluyoruz. Birçok komisyonumuz aslında gayretli, iyi çalışıyor, ama sağlık
hukuku komisyonumuzu özellikle kutlamak istiyorum. Bize bağlı olduğu için
demiyorum, ama en azından Sunay Hanımı işe verdiği önem ve ciddiyetten dolayı
kendisini kutluyorum. Her yaptığı toplantıda mutlaka faydalı bir sonuç elde ediyoruz.
Umarım bütün komisyonlarda da bu ve benzeri çalışmalar devam eder.
Ben Sunay Hanımla bu program öncesi konuştuğumuzda, programların
detaylarıyla ilgili görüş alışverişi içerisinde olduğumuzda kendisine şunu söyledim:
Bugüne kadar hekimlerle ilgili birçok toplantıya katıldım ve bu toplantılardan da kendi
adıma çok yararlandım ve burada da hekim arkadaşlarımız varsa çok mutlu olurum,
onların dili ve terminolojisi açısından da bazı sonuçlara ulaştım. Fakat katıldığım
toplantılarda şöyle bir baktım, bir tıbbi müdahalelerden kaynaklanan hekimlerin ceza
sorumluluğunu anlatmışım. Bundan önceki toplantımızda da anlatmıştım. İki, irade
164
dışı yatımlarla ilgili bir psikiyatri kongresine katıldım. Böyle bir konu seçmişiz. Son
derece ilgi duyduğum, beni etkileyen bir başka konu organ ve doku nakli. Bununla da
ilgili Antalya’da bir toplantıya katıldık. Çok ilginç bir alan, konuştuğunuz herkesten
etkileniyorsunuz, görüşleriniz bir ileri bir geri. Bu da hâlâ da ilgilendiğim konulardan
biri. Sonra beden muayenesi üzerinde biraz kafa yormaya çalıştım, artı en sonda Adli
Tıp Kurumunun Antalya’da düzenlemiş olduğu toplantılarda moleküler inceleme bizim
DNA olarak ifade edilen bugün medeni hukuk profesörü hocamızın da bir ölçüde
sözleşmeden bahsettiği konu üzerineydi.
Böyle olunca Sunay Hanıma da şunu söyledim: Başka bir şey yapayım. Bu
başka bir şeyde aklıma şu geldi: Acaba Ceza Muhakemesi Kanununda hekimlerle,
sağlık
personeliyle
ilgili
hükümlerimiz
nelerdir?
Belki
bunların
genel
bir
değerlendirilmesinin yapılması hem tekrarlardan bizi kurtarır hem de daha yararlı olur
diye düşündük ve o nedenle de programı bu şekilde bu bölüme koyduk. Aslında dün
de gelmek istiyordum. Fakat Fenerbahçe Spor Kulübünün bir Bilim Kongresi vardı.
Sadece Fenerbahçeli olmamdan dolayı değil, “Spor ve Şiddet” konusuna da ilgi
göstermemden dolayı orada bir konuşmam vardı. O nedenle gelemedim, ama dünkü
toplantının da çok iyi geçtiğini siz dostlarımızdan öğrendik. O da bizi çok sevindiriyor.
Bu girişten sonra biraz hızlı, zamanımı da iyi kullanmak istiyorum. Gözümden
kaçan hususlar olabilir, çünkü Ceza Muhakemesi Kanununun neredeyse bütününü
taradım. Biraz da bilgisayar ortamında bu tür taramalar artık çok daha rahat hale
geldi. Belli kavramları veriyorsunuz, hekim, sağlık personeli o ilgili bölümlerde çıkıyor.
İlk karşılaştığım hüküm tanıklıktan çekilmeyle ilgili, Ceza Muhakemesi Kanunumuzun
46. maddesi. Hemen şunu söyleyelim: Hekimlerimizin tanıklıktan çekinebilme
olanağını 46. madde açık bir biçimde getiriyor. Hekimlerimizin tanıklıktan
çekinemeyeceği hal kişinin tanıklık yap demesi durumunda, o tanıklık ilişkisi
içerisinde kanun koyucu şöyle söylüyor: İlgilinin rızasının varlığı halinde tanıklıktan
çekinemez. Bu 46. maddemizin B ve 2. fıkralarında düzenlenen hükümden
bahsediyorum. Belki konu dışı, ama avukatlar bunun dışında. Neden olduğunu
sorarsanız, bununla da ilgili son fıkradaki istisnanın dışında söylemek isterim.
165
Her tanığın hak ve yükümlülükleri var. Bu yükümlülüklere aykırı davranmanın
yaptırımını da yine Ceza Muhakemesi Kanunu gösteriyor. Bu da 60. maddede ne
olduğunu görüyoruz. 60. madde tanıklıktan yeminden sebepsiz çekilme başlığını
içermekte, biraz sonra söyleyeceğim bilirkişilerle de paralel bir hüküm içermektedir.
Zaten 62. maddemize gittiğimizde şunu görüyorsunuz: Bilirkişilere başladığında bu
bölümün
dışına
ki,
bilirkişilikte
özel
uzmanlık
alanı
gerektiren
alanlardaki
mahkemelerin başvurduğu kişiler ki, bu bir tüzel kişilik de olabilir. Burada tanıklıkta
olduğu gibi hak ve yükümlülükler var. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi
mecburiyeti var. O görev bir şekilde gerçekleştirilecek, ama kanun diyor ki, 62.
maddesinde “tanıklara ilişkin hükümlerden aşağıdaki maddelere aykırı olmayan
bilirkişiler hakkında da uygulanır”
Bilirkişilerle ilgili birkaç hususa hekimler yönünden birlikte değinmek istiyorum.
66. madde “bilirkişilerin atama kararı incelemelerin yürütülmesi” başlığını içermekte.
Bu bütün bilirkişiler bakımından ortak esaslar getiriyor. Fakat 6. fıkrada -buraya
dikkatinizi çekmek istiyorum- gerekli olması halinde bilirkişi bu bir özel kural, bilirkişilik
yapanların bunu dikkate alması gerekiyor. Mağdur, şüpheli ve sanığa bu kavramlar
bakımından
içinizde hukukçu olmayanlar olabilir,
lütfen
Ceza
Muhakemesi
Kanununun tanımlar, kavramlar bölümüne bakabilirsiniz. Bu kavramları atlamamak
gerekir. Mahkeme başkanı, hakim veya cumhuriyet savcısı aracılığıyla soru sorabilir.
Demek ki, bizim sistemimizde Anglosakson sisteminden farklı olarak gene otorite
hakimdedir, onun aracılığıyla soru sorulacaktır. Bu kuraldan yeni Ceza Muhakemesi
Kanunumuzun 201. maddesinde bir sapma vardır. Doğrudan doğruya soru sorma,
buna da değineceğim, ama şimdilik prensibi bilmekte yarar var. Fakat hekimlerle ilgili
son derece doğru bir düzenleme var. O da şu: Muayeneyle ilgili görevlendirilen hekim
bilirkişi görevini yerine getirirken zorunlu saydığı soruları hakim, cumhuriyet savcısı
ve müdafi bulunmadan da -gene süjelere dikkat etmemizde yarar var- mağdur,
şüpheli ve sanığa doğrudan doğruya soru yöneltebilir. Demek ki, hekimler
bakımından zorunlu hallerde gerekli olan hallerde doğrudan doğruya soru sorabilme
olanağı getirmiş kanun, bu zaten hasta-hekim ilişkisinin de kendi doğasında olan
kurallardan biri, zaten burada özel bir sınırlamaya gitmenin bir anlamı yok, ama şunu
bilmeniz gerekiyor: Prensip olarak bilirkişilik söz konusu olduğunda siz taraflara
166
doğrudan doğruya soru sorabilme imkanına sahip değilsiniz, bu konuda izin
alacaksınız. Prensip bu.
Bir uzman mütalaası bölümü var 67’de, uygulamada bence ilkönce bizim
mahkemelerimizin sahip olduğu yargılama kültüründen dolayı hatalı bir yol çizilmeye
başladı. Buna dikkat çekeceğim. Uzman mütalaası Ceza Muhakemesi Kanunumuzun
67. maddesinde üst başlık bilirkişi raporu, ama bunun dışında bir de uzman
mütalaası bölümü var. Uzman mütalaasında artık son fıkrada bunu görüyoruz, şöyle;
sadece sanık değil -bu da önemli bir yenilik- Cumhuriyet Savcısı, katılan vekil,
şüpheli, sanık -süjeleri uzatmayayım- bütün bunlar bir uzmandan olayla ilgili olarak
görüş alabilirler, artı bilirkişi raporunda değerlendirilmek üzere bir görüş alabilirler
veya bilirkişi raporunun değerlendirilmesi için uzmandan görüş alabilirler. Uzmanın
görüşü de şüphesiz bilirkişi raporları gibi bağlayıcı değildir. Bunda hiç tereddüt
yoktur. Biz de üniversitede çalışanlar olarak zaman zaman bu mütalaaları veriyoruz.
Yeni düzenlemede herkesin dikkat etmesi gereken bir husus var: Hem bilirkişiler
açısından hem uzmanlar açısından doğrudan doğruya soru sorma 201 anlamında ki,
bu çapraz sorgudan daha geniş bir kavramı ifade etmektedir, ama içinde çapraz
sorguyu da barındırmaktadır. Böyle bir durumda mahkemeden talepte bulunulacaktır,
mahkeme bu talebi kabul edebilir veya reddedebilir. Mahkeme bu talebi reddettiğinde
yine Ceza Muhakemesi Kanununun 178. maddesi gereğince -buraya özellikle dikkat
çekiyorum-
eğer
uzman
kişiyi
birlikte
götürürseniz
mahkeme
dinlemek
mecburiyetindedir. Maalesef hatalı uygulamalar yapılmıştır. Bundan kaçınılması
gerekir, çünkü kanunun amir hükmü böyledir ve bu aslında biraz önce söylediğim
bizim yargılama kültürümüzle ilgili bir sıkıntıdır. Yargıçlarımızın o alışkanlıkları ve
yargılamaya ben hakim olmalıyım duygusu da buna mutlaka etki ediyordur, ama
bundan biraz vazgeçmeliyiz, fakat soru sorabilmek emin olun çok daha zordur. Onun
için de avukat olarak, uzman kişi olarak, savcı olarak soru sormanın mutlaka
geleneğini, bilgisini, düzeyini tutturmamız gerekiyor, ama bu hususa da bir dikkat
çekmekte fayda var.
Bilirkişiler yükümlülüklerine aykırı davrandığı zaman aynı tanıklarda olduğu
gibi bir yaptırımla karşılaşıyorlar. Bunu da bu şekilde geçeyim. Yine hekimlerimizle
ilgili bir başka hüküm 74. maddemizdir. 74. maddemiz gözlem altına alma. Gözlem
167
altına almadan kastımız suç olgusuyla karşılaştığımızda bir kişinin akıl hastası olup
olmadığının saptanmasına ilişkin bir durumdur. İster istemez böyle bir saptamayı
yapabilmek için kişinin özgürlüğü kısıtlanacaktır, müşahede altına alınacaktır. Biz
hakimler bunu tek başımıza yapamayacağımıza göre kanunun kendi mantığı
içerisinde zaten isabetli olarak 74. maddenin 1. fıkrasında “uzman hekimin önerisi
üzerine” denilmiştir.
Gelelim
hekimlerle
tartışmalara
neden
olan,
fakat
çözümlediğimizi
düşündüğümüz beden muayenesine. Beden muayenesinde ikili bir ayrım yapmak
durumundayız: 1. İç beden muayenesi, 2. Dış beden muayenesi. İlgili madde dikkatli
okunduğunda iç beden muayenesine ilişkin hükümleri görüyorsunuz. Bu bence
kanunda yapılan hatalardan biridir. Yönetmelikte dış beden muayenesinin de
hekimler tarafından yapılabileceği söylenmekle birlikte polis hiçbir biçimde hekimin
yerine geçerek dış beden muayenesi yapmamalıdır. Buna uygulamada mutlaka
dikkat etmemiz gerekir. Muayene başka bir şeydir, ama aslında buradaki tipik
sorunumuz şudur: Özellikle Adli Tıp Kurumunda adli tıp uzmanı olan arkadaşlara
yönelik olarak bunu söylüyorum; Antalya’da bir espri yaptım çok iyi yapamadığım için
yanlış anlamalara neden oldu. Tekrar yapacağım, ama düzelteceğim. Şöyle; beden
muayenesiyle ilgili iki hekim arkadaşımızla birlikte bir ortak çalışma yaptık.
Çalışmanın başlangıcında aramızda müthiş bir didişme başladı. Onlar diyorlar ki
“bizim deontoloji kurallarımız vardır, yargıç kararına rağmen biz bu muayeneyi
yapmayız veya yapmak istemiyoruz” Biz de diyoruz ki “eğer biz bu muayeneleri
yaptırmazsak sokaktaki meseleyi çözemeyiz, bir güvenlik sorunuyla karşılaşırız. Biz
sizin bilginize muhtacız” Bu tartışmalar içerisinde anlaşıldı ki, kavramları farklı
kullanıyoruz. Kavramları farklı kullandığımız yer ise tam şurası: Hekimlerimiz şüpheli
ve sanığı hastası zannediyor. Bu çok önemli bir farklılık. Ben de o toplantıda -lütfen
siz de yanlış anlamayın- şöyle dedim: Biraz alınganlık gösterdiler. Çünkü adli tıpçı
arkadaşlar beni severler “sizden hiç beklemiyorduk” dediler. Dedim ki “o gelen kişi
sizin hastanız değil, bizim hastamız” Bu tabii ki içinde bir ironoyi barındırıyor. Bunu bir
daha açıklamayayım, bunu lütfen doğru anlayın. Böyle bir durumda demek ki, aslında
hekimin buradaki yükümlülüğü yargıya yardımcı olmak. Peki, hekim diyorsa ki, “ben
bu muayeneyi yaptığımda kişinin sağlığına zarar verebilirim” Olamaz mı, bal gibi olur.
Jinekologlar özellikle söylüyorlar bunu, “bazı muayenelerin yapılmasında büyük
168
güçlükler var” diyorlar. Biz orada size teslimiz. Siz diyorsanız ki, zaten demek
durumundasınız. Yasa diyor ki, “sağlığa zarar vermemek koşuluyla” Anlaşacağımız
nokta burası, yoksa gelen kişi hastadır, ben bakmam refleksiyle olmaz, fakat siz
derseniz ki “ben buna baktığımda sağlığına zarar veririm” burada anlaşırız. Zaten
yasa da bunu emrediyor, “sağlığına zarar verme” diyor.
Bu noktada asıl unsurlarda anlaştığımızda bir problemimizin kalacağını
zannetmiyorum. Fakat hekimin yükümlülüğü “ben muayene etmem demekle de
bitmemektedir. Şüpheli veya sanıkla ilgili muayene etmeksizin yargıya faydalı
olabilecek dış bulguları saptayıp yazmak durumundadır. O andaki göz, bakış, renk,
vücudundaki ekimozlar, duruş, genel bir değerlendirme yaparak, ama kendisinin
gerekçesini de ortaya koymak koşuluyla buna beden muayenesi yapılmasında büyük
sakınca var, kanun da bunu emrediyor, bu gerekçeyi de bize söyleyerek bu meseleyi
çözmemiz gerekiyor. 75. ve 76. maddelerle ilgili ki, bu hükümlerle ilgilidir- bu
tartışmayı sizlerle bir ölçüde yapmak istedim.
Kadının muayenesinde 77. maddede -basına da yansıdı- bir hüküm var. O da
şu: Kadının muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim
tarafından yapılır. Bu da kamuoyundan da gelen talepler bir ölçüde dikkate alındı ve
kanunun 77. maddesine girdi.
DNA’larla ilgili -moleküler genetik inceleme de- aslında bizim ortak
alanlarımızdan, tartışma konularımızdan bir tanesi. Bu konuda tasarılar var,
derneklerin görüşleri var, ayrıca bir sempozyum konusu, ama bu konunun yine 75 ve
76. maddelerle bir ilgisi var. Çünkü biyolojik örnekleri vücuttan almak durumunda
kalabiliriz. O zaman çünkü olay yerindeki bir kıl, tüy, sperm dışında vücuttan kan
örneğin, bir kıl, vesaire almak durumunda kalabiliriz. O zaman tekrar döneceğimiz
madde 75 ve 76’dır. Orada da dikkat edilmesi gereken şey, kanun koycu diyor ki
“hürriyeti bağlayıcı cezanın sınırına dikkat et, 2 yıl ve üzeri olacak” Burada da ona
dikkat etmemiz gerekiyor. Ayrıca moleküler incelemelerde tartışma alanlarından biri kayıtlara girsin diye söylüyorum- mesela, toplu moleküler incelemeler hangi
koşullarda yapılabilir? Bu çok gereği gibi Türkiye’de tartışılmış değil, bir-iki eserde
çok aman aman böyle gerekçeleri kuvvetli olmamakla birlikte değinilmiş. Bir soru
169
geldi doktorlardan, sizinle de paylaşayım: “Otopsi sırasında hekim o ceset üzerinden
parça alıp moleküler inceleme yapılabilir mi?” diye bir soru sordular. İsterseniz sonra
cevaplandırayım, isterseniz orijinalitesi kalsın.
Beden muayenesiyle ilgili yönetmeliklerimiz var. Hekimlerle ilgili 89. maddemiz
“zehirlenme şüphesi üzerine yapılacak işlem” Bu durumda da ikinci fıkramızda
cumhuriyet savcısı veya mahkeme bu incelemenin hekimin katılmasıyla veya onun
yönetiminde yapılmasına karar verebilir. Tabii, burada sizsiz olmuyor Sayın Hocam.
Adli kontrol bu müesseseyi hukukçu olmayan bakımından kısaca belirtmek
isterim: Adli kontrol yeni Ceza Muhakemesi Kanunuyla mevzuatımıza gelmiştir,
getirilmiştir.
Tutuklamanın
ağır
sonuçlarını
ortadan
kaldırmak
amacıyla
bu
müesseseye yer verilmiştir. Doğru bir müessesedir, detaylarını bir tarafa bırakırsak
adli kontrolde 109/E’de şöyle bir hüküm var: Özellikle uyuşturucu, uyarıcı ve uçucu
maddelerle alkol bağımlılığından arınmak amacıyla hastaneye yatmak dahil veya
muayene tedbirlerine tabi olmak ve bunları kabul etmek. Buralarda tabii ki bütün
bunlar da hekimsiz olmuyor.
159. madde: Şüpheli ölümün ihbarı. Burada da kanun koyucu hekimin
yükümlülüğünü şöyle formülüze etmiş: Bir ölümün doğal nedenlerden meydana
gelmediği kuşkusunu doğuracak bir durumun varlığı veya ölünün kimliğinin
belirlenmemesi halinde kolluk görevlisi köy muhtarı ya da sağlık veya cenaze işleriyle
görevli kişiler durumu derhal cumhuriyet savcısına bildireceklerdir. Ben bu hız
içerisinde otopsiyle ölü muayenesi atladım. Ona da geçmiş olsun, soru gelirse
cevaplandırırım. Orada da tabii ki önemli hükümlerimiz vardı.
214. madde: Rapor, belge ve diğer yazıların okunması. Bir açıklamayı ve
görüşü içeren resmi belge ve diğer yazılarla fenni muayene altı çizilmesi gereken yer
şu anda budur ve doktor raporlarının okunmasından sonra gerekli görülürse belge ve
yazılar ve raporda imzası bulunanlar açıklamada bulunmak üzere duruşmaya
çağrılabilirler. Bir gereklilik varsa doktor raporları bakımından da bunu belirtmek
istiyorum.
170
Hekimlerimizi ilgilendiren bir alan, biraz geriye dönüyorum. Çünkü yönetmeliği
çok uzun kapsamlı yakalama ve gözaltı. Bu son derece önemli bir müessesedir ve
temel hak ve özgürlüklerimiz açısından da özellikle de polisle vatandaşın irtibatlarının
daha iyiye gitmesi bakımından dikkatli olmamız gereken bir alandır. Süreler vardır,
bunlara dikkat edilecektir, ama isterseniz numarasını da vereyim; yakalama,
gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğimiz var. Bu yönetmelikte sağlık kontrolünün
hangi koşullarda yapılacağını tek tek saymaktır. Hem girişte hem çıkışta, ama uzun
olduğu için çok fazla detaya girmek istemiyorum. Sadece vapurda gelirken
yönetmeliğin tamamını okudum -önemli diye not almışım, sizler açısından yararlı
olur- şöyle bir hükümle karşılaştım: Hekim muayene esnasında Ceza Kanununun 94.
maddesinde belirtilen işkence -bu çok önemli, Türkiye inşallah bunu müzeye
kaldıracak, hiçbir zaman günlük hayatımızda olmayacak- 95. maddesinde belirtilen
netice sebebiyle ağırlaşmış işkence ve 96. maddesinde belirtilen eziyet. Bu da
işkence suçunun aslında siviller tarafından işlenmesi anlamında söyleyebiliriz. Çünkü
işkence yeni kanun sisteminde kamu görevlileri tarafından. Bunu özellikle okumak
istiyorum: Herhangi bir bulguya rastlaması halinde keyfiyeti derhal cumhuriyet
savcısına bildirecektir. Aslında hekimlerin bir suç ihbarıyla ilgili zaten bir düzenlemesi
var, ama yönetmeliğe de konunun öneminden dolayı böyle bir şeyi koymaları da
doğrusu hoşuma gitti. Zaten böyle bir yükümlülüğü var hekimlerin, ama bu çok daha
önemli.
Bir de önemli gördüğüm başka bir bölüm dikkatimi çekti: Hekimle muayene
edilen şahsın yalnız kalmaları -buna lütfen dikkat etsin hekim arkadaşlarımızmuayenenin
hekim-hasta
ilişkisi
çerçevesinde
yapılması
esastır.
Başkaları
olmayacak, ancak hekim kişisel güvenlik endişesi ileri sürerek muayenenin kolluk
görevlisi gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Böyle bir durumu hissedebilirsiniz. Tanrı
korusun, bazen hekimlerimize yönelik çok sevimsiz olaylar olabiliyor. Bu istek
belgelendirilerek yerine getirilir. Bu durumda gözaltına alınan kişinin talebi halinde
müdafi de muayene sırasında gecikmeye neden olmamak kaydıyla hazır
bulundurulur.
Bir de vaktimin son birkaç dakikasını başta söylemeyi atladığım 86. ve 87.
maddelerimize kısaca değineyim. 86. maddenin üst başlığı “ölünün kimliğini belirleme
171
ve adli muayene” Burada şüphesiz hekimlerimiz olacak. Bu muayene cumhuriyet
savcısının huzurunda bir hekim görevlendirilerek yapılır. Dünyanın her yerinde de
böyle zaten, çok özelliği olan bir hüküm değil, ama otopside bazı değişiklikler
olmuştu. O da şöyle: Otopsi cumhuriyet savcısının huzurunda biri adli tıp -bir kere
onu bir yere koyacağız, öyle de olması gerekiyor hakikaten. Burada Türkiye’nin
koşullarını biliyoruz, bir istisna getirilmiş, ama prensip adli tıp uzmanıdır. Bu o kadar
önemli ki, oradaki bir bilgiyi, delili, belgeyi kararttığımız andan itibaren bütün elimiz
kolumuz bağlı kalabilir. O nedenle adli tıp uzmanı çok önemli- diğeri patoloji uzmanı
veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır.
Devamını da hukukçu arkadaşlarımız için paylaşmak istiyorum. Müdafi veya vekil
tarafından -bu da yeni bir durumdur- getirilen hekim de -suçtan zarar göreni de
katıyor bu durumda- otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi
işlemi bir hekim tarafından yapılabilir. Ülkemize özgü koşullar gene burada devreye
giriyor. Bu durum otopsi raporunda açıkça belirtilir. Bir toplantıda bakanlık görevlileri
de vardı. Geçen sene Adli Tıp Kongresinde bir avukat arkadaşımız bu maddeyle ilgili
şunu sordu: “Avukat bulunabilir mi?” Biz Baro olarak tabii ki “bulunabilir” dedik. Çünkü
yasaklayıcı bir hüküm yok, bir mahsur da yok, ama burada tabii tıbbi bir durum bir
şeyi engellemeyeceğiz, ama hekim de getirilebiliyor, kanunda da yasaklayıcı bir
hüküm olmadığı için biz bulunabileceği yönünde yorumladık, ama bakalım devamı bu
işlerin nasıl gelir?
Değerli konuklarımız, yapmaya çalıştığım şey aslında sağlık hukukuyla ilgili,
hekimlerle ilgili yaptığım ilk değişik çalışma bu oldu. Çünkü ben de merak ettim, ne
var ne yok? Bölük-pörçük bazen söylüyoruz. Aslında dünkü oturumda muhtemelen
Özlem arkadaşımız da Türk Ceza Kanunundaki hekimleri ilgilendiren mevzuattan
bahsetmiş olabilir ki, aslında benim doğrudan doğruya çalışma konularım maddi ceza
hukukudur. Usul hukuku eğer bir sıralama yapacak olursak benim için ikinci sırada
gelir, ama bu konuyu da işin doğrusu seviyorum. Sizlere biraz olsun katkıda
bulunmak istedim.
Lütfedip bu saatte beni dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyor, saygılar
sunuyorum. (Alkışlar)
172
Av. NAZAN MOROĞLU- Biz de teşekkür ediyoruz. Gerçekten yeni Ceza
Kanunu yürürlüğe girdiğinden beri hekimlerle ilgili hep Ceza Kanunu çerçevesinde bu
ele alınmıştı. Bu nedenle gerçekten çok yerinde bir katkı oldu. Tekrar teşekkür
ediyoruz.
İkinci konuşmacımız Prof. Dr. Akif İnanıcı “Kadının Sağlık Hizmetlerine
Ulaşımı ve Şiddet” konusunda bizi bilgilendirecek. Şiddet konusunda biz hukukçular
çok çalışma yapıyoruz. Şiddet konusunda önce bir farkındalık yaratılmak gerekiyor,
daha sonra duyarlılık sağlamak gerekiyor, bunu yaygınlaştırmak gerekiyor, yasaların
çıkarılması gerekiyor. Yasalar çıktı, ama bu uygulamaya nasıl geçiyor? Tabii hâlâ
eksikler var, fakat şiddet konusunda özellikle aile için şiddet, kadına yönelik şiddet
dediğimizde ilk başvurduğu yer karakol ya da savcılık oluyor. Burada olumlu bir adım
atılmış olsa bile oradan aile mahkemesine ya da davanın görülüş aşamasında adli
tıbbın rolü çok önemli. Bu nedenle değerli katkılarınızı bekliyoruz.
Buyurun efendim.
Prof. Dr. AKİF İNANICI- Sayın Başkan, teşekkür ederim. Böyle bir
sempozyuma beni davet ettiğiniz için başta Baro Başkanımız olmak üzere komisyon
üyelerine ve Sunay Hanıma çok teşekkür ediyorum.
Biraz farklı bir konu dünden beri süregelen sempozyum içinde, kadında şiddet
konusunda ben sunumumu şöyle üçe ayırdım: Hakikaten önemli bir olgu mudur bu?
Kadında şiddet var mıdır? Böyle birkaç istatistikleri gösterdikten sonra hekim
yaklaşımının ne olacağını bir süreç, akış şemasıyla gösterdikten sonra bu süreç
içindeki ne gibi sorunlarla karşılaşıyoruz? Bunun üzerinde durmak istiyorum. Hep
birtakım verilere tabii ki, bu işin en iyi olan yeri neresidir? Amerika’dır istatistik olarak,
biz oradan başlıyoruz. Bunu Amerika’da yapılan çalışmalarda fiziksel şiddetle ilgili bir
araştırmadan aldım. Yıl 1.3-3.9 milyon arasında fiziksel şiddete -eşinden ya da
partnerinden- uğrayan kadının
bulunduğunu, 3 Amerikalı kadından birinin
yaşamlarının bir döneminde bu tip bir şiddete kaldıklarını, 9 saniyede bir kadının
fiziksel şiddete maruz kaldığını dile getiriyor. Bu tabii Amerika’da iş hemen yine
maddi olarak paraya gittiği için süreç içinde yılda 39 000 hekim vizitinin yapıldığı bu
konuyla ilgili olarak ve 44.4 milyon dolar yılda para harcandığını belirtiyorlar. Burada
173
poliklinik acil servis ve hastaneye yatırmayla ilgili veriler de var. Yılda 100 000’e yakın
poliklinik başvurusu, bunların 28 700’ü acile başvuru, başvuranların da 21 000’i
hastaneye yatırma şeklinde olmuş.
Peki, ülkemize döndüğümüzde belki bu son haftalar içinde okudunuz mu,
Milliyet ve Radikal’de “kadına şiddet”le ilgili birtakım yazılar çıktı. Bu Boğaziçi ve
Sabancı Üniversitesinden iki öğretim üyemizin yaptığı bir çalışma, soyadları Arat ve
Altınay’ın yaptığı bir çalışma. Ben araştırmanın kendisini elde edemedim, ama
bulduğum verileri ancak size aktarabileceğim. 93’te Başbakanlık Aile Araştırma
Kurumunun yaptığı çalışmadan sonra ülke genelinde yapılan böyle bölgesel birtakım
çalışmalar yapılmış, ama ülke genelinde 56 ayrı ilde 850 kadına ulaşılmış. Fiziksel
şiddet bu kadınlar arasında 1/3’ü görüyor. Bunun dışında yarısından fazlası da yediği
dayağı gizlediği ortaya çıkmış. Burası çok önemi, tabii ki okuma yazma bilmeyen ve
bir kez şiddet görenlerin sayısı yüzde 43’ken yükseköğretim görmüş ve bir kez şiddet
gören ise yüzde 12 olarak değerlendirmişler. Erkek açısından baktıklarında da
toplumun hangi kesiminde görülür diye baktığımızda yükseköğretim görmüş
erkeklerin 1/6’sının şiddet uyguladığını saptamışlar. Ayrıca eşinden daha yüksek
geliri olan kadınların 1/3’ünün şiddet gördüğünü saptamışlar. Ayrıca doğudaki
şiddetle Türkiye geneli arasında bir fark var mı diye bakmışlar, aslında gördüğünüz
gibi fark yok. Bir yerde yüzde 35’ken doğuda yüzde 40 anlamlı olarak bir fark
bulunamamış. 1994 yılında Başbakanlık Aile Araştırma Kurumunun yaptığı hakikaten
kapsamlı, bu gördüğünüz gibi toplam 4 300’e yakın deneğe ulaşılmış ve sadece
kadınla değil erkekle de görüşülmüş. Hatta birtakım kadınla erkeklerle daha
derinlemesine görüşmeler yapılmış. Bununla ilgili esasında çok kalın aşağı-yukarı
200 sayfalık bir araştırma, eğer ilgilenen olursa en kapsamlı çalışma bu benim
gördüğüm kadarıyla, birkaç veri aldım sadece. Bu 1A ve 1B sütunlarında birtakım
değerler var. 1A’da kadına sormuşlar “size kocanız ağır bir söz kullandı mı?” 1B’de
de “kocanız size hiç vurdu mu?” Dikkat ederseniz “çok olur” cevabı verenler yüzde
8’ken ağır söz kullanma açısından aynı grup kocasının ona vurması açısından yüzde
4 yarıya düşüyor, ama bazen olur, nadiren olur şöyle bir topladığınızda hiç olmaz
yüzde 47, yarı yarıya dikkat ederseniz, kadınların yarısının sözel olarak şiddete
uğradığını, ancak yüzde 30’a yakın ise vurulduğunu söylüyorlar. Erkekler açısından
bakıldığında hiç eşinize kötü söz kullandınız mı ya da vurdunuz mu şeklinde
174
sorularda yüzde 43’ü “hiçbir şekilde kötü söz kullanmadım” derken yüzde 65’i “hiç
vurmadım” diyor, ama bunun karşılığında ise yüzde 57’si kötü söz kullandığını,
aşağı-yukarı yüzde 34’ü de eşine vurduğunu söylemekte. Bu çok genel bir sonuç
esasında aldığım, sosyoekonomik gruplar açısından bir fark var mı diye hem kentte
hem kırda kadına karşı şiddet uygulanmakta. Ancak fark şiddetin görülme sıklığı
açısından, en son yapılan çalışmada da esasında böyle bir veri var. Kentte ve kırda
üst sosyal gruplardan alt sosyal gruplara gittikçe şiddet artmakta, eğitimli olduğunda
şiddet var, ama bunun oranı diğer gruba göre çok daha az.
Uygulanan şiddetin birtakım fiziki ve ruhsal sonuçları var. Bunlar aynı
çalışmada gördüğünüz gibi yüzde 53’ünde herhangi bir fiziksel sorun yok demiş, ama
geri kalan yüzde 47’sinde en küçük bir ekimoz, morartıdan tutun da düşüklere, kırıkçıkıklara, yaralanma, aşırı baş ağrılarına kadar birtakım fiziksel belirtilerin görüldüğü,
bunun yanında da ruhsal sonuçlarının da ortaya çıktığı. Bunları tek tek
söylemeyeceğim, ama şunu söylemek istiyorum: Fiziksel ve ruhsal olarak bu kadar
bulgu ortaya çıkmışken şöyle bir sonuç var: Şiddet uygulanan kadınların yüzde 12’si
sadece hekime başvurmuş. Konu başlığı “Kadının Hekimden Faydalanması” ya da
sağlık alanındaki süreci konuşurken bunun geri kalan yüzde 98’i “ben şiddet
görüyorum, ama hiç bugüne kadar hekimden yardım almadım” şeklinde bir sonuç
verilmiş.
İstatistik değerlendirmeler böyle. Demek ki, ülkemizde de diğer ülkelerde
olduğu gibi kadına yönelik bir şiddet var. Bu yadsınamaz bir gerçek. Peki, bu nasıl
oluyor? Birtakım çalışmalarda onlardan birini aldım. Esasında bir tartışma ve sözel
şiddetle başlıyor. Daha sonra ikinci fazında bir fiziksel şiddet ve cinsel şiddete
dönüyor. Daha sonra şiddet uygulayan pişman oluyor ve özür dileme devri başlıyor.
Bu dönemi balayı dönemi diye adlandırıyorlar. Bir müddet böyle gittikten sonra tekrar
tartışmalar başlıyor, sözel şiddet, daha sonra fiziksel şiddet ve cinsel şiddet, yine
pişmanlık dönemi bir döngü içinde böyle devam ediyor. Peki, bu böyle devam
ederken ne oluyor? Tartışma ve sözel şiddet artıyor giderek fiziksel ve cinsel şiddet
de artmakta ve ölümlere kadar giden bir süreç göz önüne alınmakta. Tabii ki, bu
soykılı belli bir yerinde kırmadığınız sürece bu şekilde devam edip gidecek.
175
Süreç akış şeması, iş akış şeması açısından bir saydam bu gördüğünüz gibi,
baktığınız zaman bir şekilde kadın ya şiddet uygulanmıştır kendisine eşi tarafından
ya da partneri tarafından öyle hekime gitmiştir ya da bir başka nedenden dolayı
hekime gitmiştir. Gittiği aile hekim ve pratisyen hekimden tutun ki sağlık ocaklarında
ya da devlet hastanesi ya da üniversite hastanelerinde çalışan pratisyen hekimlerden
tutun acil hekimlerine ve diğer klinisyenlere gitmekte. Burada ister şiddet uyguladığını
söylesin isterse başka bir nedenden dolayı hekime gitsin, belli bir öykü içinde ya da
yaptığınız muayene sonucunda saptadığınız fiziksel bulgularda bir şiddetten
şüpheleniyorsanız bunu bir şekilde ortaya çıkarmanız gerekiyor ve diğer uzmanlık
dallarından da destek almanız, konsültasyon almanız gerekiyor. Bu yaptığınız
tetkikler, konsültasyonlar ve muayeneler sonucunda bir tanı koyarsanız bundan
sonra bir hukuksal süreç başlamakta. Tabii ki böyle bir tanıyı koymanız veya
şüphelenmeniz durumunda ilgili yasa maddelerine göre mutlaka adli yetkililere bu
durumu bildirmeniz gerekiyor. Bu hukuksal süreç içinde işin içine burada adli tıp
uzmanları giriyor ki, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı veya üniversitenin Adli Tıp Ana Bilim
Dallarından bu konuda adli rapor düzenlenmesi istenmekte, belgelenmesi daha
sonra mahkeme sürecinde aileyle ilgili birtakım tedbirlerin alınması, devletin ya da bu
aşamada sivil toplum kuruluşlarının kadına yardım etmesine kadar giden bir süreç.
Esasında şurada bir devlet hastanesi ve üniversite hastanesi ya da sağlık ocağındaki
bir süreç, şurayı kapatırsak zaman zaman şiddet uygulanan kadın direkt adli
yetkililere gidebilir, cumhuriyet savcısına ya da polise başvurabiliyor. O zaman süreç
bir adli tıp uzmanına gönderilmesi ki, gerek varsa adli tıp uzmanı klinisyene gönderip
birtakım tetkiklerin yapılmasını ister. Raporlanma ve mahkeme süreci devam ediyor.
Bu aşamada esasında sorun nerede çıkıyor diye bakarsak, bir kere şiddet
uygulanan kadın hekime başvurmuyor ya da başvursa bile başka nedenden şiddet
uygulandığını
hekime
söylemeye
çekiniyor.
Bunun
nedenlerini
biraz
sonra
konuşacağız ya da bu iş akış şemasının hekim ayağında birtakım problemlerimiz,
sorunlarımız var. Bunların ilki, neden hekimlere başvurmuyor ya da başvurduğu
zaman başka bir nedenden dolayı şiddetten niye söz etmiyor kadınlar? Tekrar
şiddete maruz kalacağı korkusu, bunu ortaya attığında çevresinden dolayı utanacağı
ya da rezil olacağı düşüncesi bu zaman zaman bu kötü davranışı hakkettiğini
düşünebilir, eşini koruyor olabilir, içinde bulunduğu durumu tam olarak kavramış
176
değildir, hekimin bilgisi olmadığını ya da bu konuda çalışmadığını ya da konuşmaya
vakti olmadığını düşünür. Hekimin kendisiyle ilgilenmeyeceğini düşünür ve hekimin
kendisine yardımcı olmayacağını düşünebilir. Bu nedenden dolayı başvurmamakta
ya da gittiğinde şiddetten söz etmemekte. Bu tip bir sorunla karşı karşıyayız. Peki,
hekime geldiğinde hekim neden tanı koyamıyor? Bilgi ve deneyim eksikliği, hakikaten
bazı klinisyenlerimiz bu konudaki bilgi ve deneyim eksikliği toplumda olduğu gibi
hekimin de birtakım yanlış inanışları, anlayışları var. Bu tip bir şiddetin ender olarak
ortaya çıkacağı, artık bu kadar yazılı ya da görsel basında bu kadar veriler olunca
artık yavaş yavaş işin ciddiyeti ortaya çıktı. Normal ya da sağlıklı olan ilişkilerde
şiddetin var olamayacağı, bu tip bir şiddetin ev içinde dışarıdan bir destek almaksızın
çözülmesi gerektiğine inanıyor hekim ve zaman zaman da şiddetin sorumlusunun
kadın olduğunu, ayrıca kadına yönelik şiddet kurbanları için kaynak eksikliği.
Burada gözlemlediğim esasında klinisyenler açısından ya da pratisyen hekim
açısından baktığınızda hep ikinci ya da üçüncü işi oluyor. Bir kadın doğum uzmanı
başka hastalıklarla uğraşıyor ve onları tedavi etmek düşüncesindeyken karşısına
şiddete uğradığını söyleyen bir kadın geliyor. Bu onun için ikinci iş, aynı iş esasında
çocuk
istismarında,
çocuk
şiddetinde
de
görüyoruz.
Hepimiz
üniversite
hastanelerinde mesela, İstanbul’daki üç üniversite hastanesinde de çocuk istismarı
birimleri var. Birlikte çalıştığımız çocuk cerrahları, pediatrisiler ya da çocuk
psikiyatrların önceliği ilk önce tedavi edeceği doğrultuda gidiyor. Hiçbir zaman onları
şiddet uygulanmış bir çocuk için ayrıca çağıramıyorsunuz. Eğer ağır bir travmatik
lezyon varsa çocuk cerrahını bulabiliyorsunuz veya bir pediatristen yardım
isteyebiliyorsunuz, ama hep dediğim gibi bu tip işleri ikinci, üçüncü iş olarak
görüyorlar.
Hekimlerin katkısı nedir bu süreç içinde? Bir kere mutlaka şiddetin tanınması
ve belgelenmesi konusunda çok duyarlı olmaları gerekiyor ki, bu tip bir başvuruda
kadının
hangi
kurumlara
müracaat
edebileceği,
hangi
kurumlardan
destek
alabileceğini kadına söylemesi gerekiyor. Eğer hakikaten ev içinde hem kadının hem
de çocuğun eğer varsa bir tehlikede ise bunun için hem kadın hem çocuğu için
güvenli bir yer sağlama konusunda yardımcı olması gerekiyor. Eğer bu tip bir
korunak yoksa biz özellikle çocukta böyle yapıyoruz ki, kadın biraz erişkin olduğu için
177
manipülasyonu zor oluyor. Hastaneye yatırma konusunda yardımcı olabilir. Buradaki
saydamlığı ise çok hızlı olarak kadına uygulanan şiddet konusunda izlenecek yol:
Dikkat ederseniz öncelikli olarak bir numarada “sosyal güvenlik uzmanını
çağırmalısınız” diyor. Bu bir rehber yurtdışındaki bir hastanede uygulayan bir
rehberin tercümesi. Olayı daha sonra polise bildirin. Esasında biz tedaviye yönelik
yaklaşım yaptıktan sonra tıp fakültesi öğrencilerine diyoruz ki, hemen olayı hastane
polisine bildirin, ama burada birinci şık sosyal güvenlik uzmanının çağrılması.
Daha sonra hastayla yalnız görüşülmesi gerektiğini söylüyorlar ve hasta için
tehlikeli olabilecek saldırgan ortadaysa onun bertaraf edilmesi gerekiyor. Hastanın ve
çocuklarının güvenliğinin sağlanması ve eğer görünür travmatik lezyonlar varsa
bunların belgelenmesi gerekiyor ki, bundan sonra eğer ev içi şiddet formu varsa
bunun doldurulması, daha sonra tüm bulguların bu forma kaydedilmesi, tetkik
konsültasyon ve tedavilerin bu forma kaydedilmesi gerekiyor. Giysilerle ilgili eğer bir
yırtık veya biyolojik bir sıvı varsa bu giysilerin mutlaka adli yetkililere teslim edilmesi
lazım. Birtakım diyagramlar var, bunların çizilip doldurulup daha sonra gerektiğinde
sosyal hizmet uzmanına ve adli yetkililere verilmesi gerekiyor ki, bu yapılan öykü,
muayene, konsültasyon ve tetkik sonuçlarının tedaviyle beraber mutlaka kayıt altına
alınması gerekiyor. Esasında şöyle bir baktığınızda temel problem bu ayakta sosyal
hizmet uzmanı. Biz hiçbir zaman hekimler olarak evde işlerin nasıl gittiğini
bilemiyoruz. Size bir örnek vereyim: Pediatriyle yaptığımız toplantının birinde
çocuğunu Kartal Devlet Hastanesine sürekli ağız içi kanaması var diye götüren bir
anne dört kere oraya getirmiş, defalarca Marmara Üniversitesi Hastanesine getirmiş.
Pediatri asistanlarından biri çok meraklı olduğu için iki kere evine “acaba dosya sizde
mi kaldı?” diye durumunun nasıl olduğuna bakıyor. Annenin birinci çocuğunda
nörolojik birtakım bulgular var, tamamen ikinci çocuğa persepte olmuş ve “münayzım
byproksi” dediğimiz bir sendrom düşünüyor bunlar, ama bu aileyi sürekli olarak
izleyemiyoruz. Buradaki eksiklikten dolayı izleyemiyoruz.
Birtakım formlar, gerçi Sağlık Bakanlığının son 2005 yılında gönderdiği adli
muayeneyle ilgili genelgede Adli Tabiplik hizmetleriyle ilgili genelgede birtakım form
ve diyagramlar var, ama aile içi şiddetle, ev içi şiddetle direkt ilgili değil, o formlar şu
178
anda doldurulabilir. Yine burada sosyal hizmet uzmanı var. Onun eksiğini biz her
zaman için çekiyoruz.
Son söz hekimler için söyleyebileceğim; tanınması ya da şüphelenilmesi
durumunda adli yetkililere bildirmesi gerekiyor ki, burada 280. madde sağlıkçılar için
adli olguların bildirilmesi gerektiği konusunda, bildirilmezse oradaki cezai yaptırım
uygulanacaktır. Tanıyamaması demek şiddetin devamı ve artması anlamına
gelmektedir ki, mutlaka eğer bir kuşku, bir tanı konduğunda güvenliğinin mutlaka
sağlanması gerekiyor ve hep şunu tavsiye ediyorlar: Birtakım hastanede bu konuda
protokoller uygulansın. Mesela, çocuk için söyleyeyim, Marmara Hastanesine acile
şiddete uğramış bir çocuk ister cinsel ister fiziksel geldiği zaman ilk alınan yer çocuk
psikiyatrıdır, Adli Tıp Ana Bilim Dalıdır ya da çocuk cerrahisidir. Bunlardan birinin
haberi olduğunda bu üç uzmanlık dalı bir odada buluşur, şiddete uğrayan çocuk,
çocuk psikiyatrı gözetiminde öyküsü alındıktan sonra fiziksel muayenesi yapılır.
Bunlar da birtakım rehberler bu konuda, genel olarak bir politika, daha sonra da her
bir uzmanlık dalının neler yapacağı, ekinde ise ne tip soru sorulacağı, bir kadına
direkt olarak “kocanız size şiddet uyguluyor mu?” diye sorarsanız hiçbir kadın bunu
cevaplayamaz, ama başlarken “aile içi şiddet ya da kadına yönelik şiddet günümüzün
bir sorunudur. Bu şöyle şöyle olmaktadır, şu kadar bize gelmektedir. Acaba böyle bir
şiddet size uygulandı mı?” diye sormak, bu öyküyü almada soru ya da muayene kayıt
formunda bununla ilgili protokoller yazılmakta. Bu bir örnek, forum, son olarak tabii
mahkeme aşaması, sivil toplum kuruluşları ya da devletin mahkeme aşamasından
sonra destek olması gerekiyor dediğimizde esasında biz bunu acile ya da ilgili
uzmanlık dallarına “eğer bir kadın gelirse şiddet uygulandığı konusunda buraya
haber vermeniz gerekir” şeklinde verdik. Bu da 27 kasımda Salı günkü Radikalden
aldım, orada sanırım ya 3 ya 5. sayfadaydı. 72 643 kadının polis kayıtlarına göre
2006 yılında şiddete uğradığı tespit edilmiş.
Tüm Türkiye’de 85 sığınma evinin olduğunu, 20 kişiden baktığınızda 700
kişiye ancak yardım edilebilmiş. 72 000 kadına şiddet uygulanmış, ancak 700’üne
yardım edilebilmiş. Sadece Mor Çatıya 11 ayda 1 244 başvuru olmuş. Mor Çatının
kapasitesi 18 kişi ki, İstanbul’daki toplam kapasite de 250’ymiş. Baktığınız zaman
konuşmamı şöyle bir özetlersem şiddete uğrayan kadın hekime şu şu nedenlerden
179
dolayı başvurmuyor, hekim bir şekilde zorluk içinde, özellikle klinisyenler işi ikinci ya
da üçüncü vazifesi olarak görüyor. Evinde izlemek istediğinizde tamamen üçlü
ayağın o eksiği var, her zaman için sosyal hizmet uzmanı eksiği var ve en son kadın
mahkemeye çıkıyor, birtakım kocası hakkında tedbirler alınıyor. Sonra kadına nasıl
destek olunacak? O ayak eksik. Bir klinik ve halk sağlığı sorunu esasında.
Beni sabırla dinlediğiniz için çok teşekkür ediyorum, saygılar sunuyorum.
(Alkışlar)
Av. NAZAN MOROĞLU- Sayın İnanıcı’ya teşekkür ediyoruz. Gerçekten çok
ayrıntılı bir şekilde ele aldı. Özellikle Adli Tıp kanadında neler yapıldığına da değindi
ve sığınma evleri her ne kadar sayı 82 gibi gözüküyorsa da 30’u şu anda tam çalışır
vaziyette ne yazık ki ve kadın sessizlik çemberini kırıp hakkını arama yoluna gittiği
zaman da o halkalar eksik. Ya sosyal destek yok, yasadaki hakkını kullanırsa ondan
sonra kendini destekleyecek mekanizmalar yok. Ne yazık ki, bu şiddet evde başlıyor
sokakta, okulda derken bir kısırdöngü halinde ürüyüp duruyor.
Ben de bir-iki rakam vermek istiyorum. İstanbul Kadın Hakları Merkezine
geçtiğimiz yıl 13 000’in üzerinde başvuru oldu ve bunların yüzde 96’sınıda kadına
yönelik aile içi şiddet vardı. 8 507 kadın yüz yüze avukatlarımızla, meslek içi eğitim
almış avukatlarla görüştü. 4 640 başvuru da telefonla yapıldı. Bunlardan 4 382’sine
adli yardım aracılığıyla avukat desteği verildi ve 4 320 sayılı bu Ailenin Korunması
Yasasından yararlandılar. Eğer oraya kadar gidebilirse gerçekten kadınlar hakkına
kavuşuyor. Çünkü 104 382 olayda Ailenin Korunması Yasasının uygulandığı olayda 4
200’inde hakim kararını olumlu bir şekilde aldık, ama oraya kadar gidebilmeleri çok
önemli. Çünkü destekleyici mekanizmalar, sığınma evleri ya da sonradan sosyal
rehabilitasyon ya da şiddet uygulayanı rehabilite edecek sistemler ne yazık ki henüz
yok.
Son konuşmacımız Sayın Yrd. Doç. Dr. Nezih Varol. Kendisi “Tıbbi Uygulama
Hataları ve Bilirkişilik” konusunda bizleri bilgilendirecek.
Buyurun.
180
Yrd. Doç. Dr. NEZİH VAROL- Hepinize iyi akşamlar diliyorum. Son
konuşmacı olmanın verdiği rahatlıkla konuşacağım. Çünkü en sonunda soru soracak
kimse kalmayacak, istediğim kadar konuşabileceğim.
Ben de tabii klasik olacak, ama önce İstanbul Barosuna ve Komisyon
Başkanına teşekkür ederek başlamak istiyorum. Sağlık hukukuyla ilgili olarak 90
yılında bu alana girdim halk sağlığı ihtisasım sırasında, ben Cerrahpaşa mezunuyum,
kendim tıp hekimiyim. 84 yılında mezun olduktan sonra çeşitli alanlarda belli
bilimlerde çalıştık, halk sağlığı ihtisasını yapmaya başladığımda ilk araştırmam gıda
maddeleri tüzüğüne aykırılıktan mahkeme davalarıydı. Çok ilginç ve komik şeyler
bulmuştum. 91, 92 yıllarında onları makale yaptık, yayınladık. Sonra derken o
zamanki Hocam dedi ki “sen bu konulara da vakıfsın” O zaman da Sivas’taydım,
akşamları da Adli Tabiplik hizmetlerini hep ben yapardım, sabaha kadar ölü
keserdim. O yüzden dediler ki, “sen sağlık hukuku alanına gir” 93’te İstanbul’a geldik
ve arkasından böyle Adli Tıp ihtisası yaparak o gün bugündür bu alanda da
yürümeye çalışıyoruz.
Bu sempozyum üçüncü sempozyum, ama belki Sunay Hanım hatırlamayabilir,
aslında dördüncüsü olarak tartışılır belki. Çünkü birincisi yapılırken bu tartışma vardı.
Birinci sempozyum yapılırken “bu bir miydi?” diye bir gün eski TTB Genel Sekreteri
Şükrü Güner beni aradı. Dedim ki “vallahi benim haberim yok, bilmiyorum” Araştırdık,
birkaç avukat arkadaşıma sordum, o zaman onların da haberi yoktu. Halbuki çok
eskiden Türk Tabipler Birliğiyle beraber Barolar birinci sempozyumu yapmıştı, ama
dedik ki, çok önemli değil, çünkü havuza atılan damladır. Bu alan gerçekten dolması
gereken bir alandır. Bir, iki, üç sayı hiç önemli değil, önemli olan bir şeylerin
yapılmasıdır, önemli olan burada birçok şeylerin konuşulup fark edilir olmasıdır.
Çünkü gerçekten ciddi ve önemli bir konu, bunu sahada biz uygulayıcılar da
görüyoruz, akademisyen olarak da görüyoruz. Her gün ciddi sorular geliyor ve ben bu
konuda mümkün olduğu kadar iyi hekimlik adına doktor arkadaşlarımı sürekli
bilgilendiriyorum. Geçenlerde saydım, verdiğim konferanslar 100’ü geçmiş ve her bir
konferansta da hekim gözüyle olaya bakıyorum. Bugün de biraz iki günlük
sempozyumun
özetini
hekim
gözüyle
yapacağım.
konuşmalarınıza biraz hekim gözüyle bakacağım.
Sizin
buradaki
bütün
o
181
15 gün önce Ankara’daki sempozyuma Baronun davetlisi olarak katıldım.
Orada izlediğim kadarıyla biraz hekime daha ağır bir yumruk atılışı vardı. Hekimler
biraz daha ağır eleştiriliyordu. Bugün sempozyumda biraz daha mülayim gördüm,
idare hukuku ceza vermiyor, ne güzel, Danıştay arkamızda hekimlerin, ceza hukuku
açısından hakimler hep sanığı kolluyor, yanlış anlamadıysak öyle dediler. Ne güzel
hastalarımız artık sizin hastalarınız. Şaka yapıyorum, o alındığınız için onu nükte
yaptım. Yakaladık bir kere değil mi?
Özel hukuk, genel hukuk, ceza hukuku, idare hukuku, özel hastane, kamu
hastanesi çalıştılar, anlatıldı. Hep bu konuda hekimlere bir şeyler söylendi. Bir gün
ceza mahkemesine şişman bir adam şikayetçi olmuş. Demiş ki “Hakim Bey, doktora
gittik. Bizi zayıflattı, ama her seferinde biz farklı bir zayıflama yöntemi gördük, ama
diğer şişman arkadaşlarımız daha iyi zayıfladılar” Hakim de sormuş “peki nasıl oldu?”
“Kahvede oturuyorduk şişman arkadaşlar. O sıra içeri biri geldi, bir baktık
tanıyamadık. Çok şişman ve iri bir arkadaştı, ama, ne kadar zayıflamış. ‘Ne yaptın?’
dedik. ‘Bir doktora gittim, akşam bir hap veriyor, içiyorum hapı uykumda Bo Derek’i
görüyorum. Deniz kenarında Bo Derek çırılçıplak, üzerinde de bir yazı var
‘yakalarsan benimsin’ başlıyorum onu kovalamaya, ama tam yakalayacağım, kan-ter
içinde uyanıyorum. Bir bakıyorum sabaha kadar 20 kg vermişim’ ‘Nerede bu doktor?’
dedik, hemen koştuk gittik doktora, ilacı aldık. Yattım uykumuza, koca bir zenci,
önünde koca bir tabela ‘yakalarsan benimsin’ Biz kaçmaya başladık, zengin bizi tam
yakalayacak kan-ter içinde uyandık. Olur mu hakim Bey? Doktoru çağırıyorlar ‘niye
böyle?’ diyorlar. ‘Hakim Bey, onlar muayeneye geldi, bu hastaneye geldi’ diyor.” Tabii
ki, böyle olunca hakim ceza vermiyor, arkamızda ya sanık lehine.
Peki sağlık hizmetini kim veriyor? İsterseniz önce buradan başlayalım yola,
sağlık hizmetini bildiğiniz gibi üç sektör veriyor. Kol sektördekiler veriyor, hâlâ
kırıkçılar, çıkıkçılar, üfürükçülere gidilmiyor mu? Ben beyin cerrahı adamın kırıkçıya,
çıkıkçıya, üfürükçüye, bel çıkıkçıya kendinin gittiğini biliyorum. Popüler sektördekiler
veriyor, özellikle benim annem konu komşuya “oğlun doktor, bize ilaç ver” dedikleri
için annem veriyor, ama asıl profesyonel sektördekilerin tabii vermesi lazım. Kimdir
bunlar?
Hekim,
eczacı,
sağlık
memuru.
1219
sayılı
Yasa
dünden
beri
bahsediyorsunuz Tıp Sanatını Uygulama Yasası, o tekerleme gibi olan Tababat
182
Şuabat Sanatları Tarzı İcrasına Dair Kanun, orada tıp sanatını uygulayıcılar sayılmış:
Hekim, eczacı, diş hekimi, sünnetçi ve ebeler. Başka yok, yeniden de yeni insan
gücü tanımlanmamış, değiştirilmemiş, gerçekten bu konuda hızlı bir çalışma
yapmamız gerekiyor. Gerçekten sağlık personelinin sorumluluğunda verilmesi
gereken bir hizmet sağlık hizmeti, bunu hiçbir zaman yadsımıyoruz, bunu hiçbir
zaman hiçbirimiz karşı karşıya geldiğimizde yanlış demiyoruz. Peki, bununla ilgili
düzenlemeler var mı? Evet, sağlık mevzuatı bu konuda ciddi bir mevzuatımız var.
Nedir
sağlık
mevzuatı?
Sağlık
hizmetlerinin
nasıl
örgütleneceğini,
nasıl
yürütüleceğini, nasıl finanse edileceğini, hizmetlerde yetkinin kimde bulunacağını,
görevin ve sorumluluğun ne olduğunu belirtiyor ve o kadar çok mevzuat var ki, bütün
bunların hepsini biz biliyor olsak hukukçu oluruz. 1219 sayılı Yasadan tutun bir sürü
kanunları, hele şu son 3-5 sene içerisinde o kadar çok değişti ki kanunlar, her gün
yeni
bir
kanun,
sağlık
mevzuatı
kitabı
çıkartmaya
korkuyoruz.
Çünkü
güncellenemiyor. Güncellendiği zaman kimse almayacak. Peki, hekim kim? Bu
hizmetleri hekim veriyor, hekim böyle Levent Kırca kılıklı bir adam mı? Altta
“hekimhukuku.com nedir?” diyeceksiniz. Bunu Hakan Akari’den aldım. Prof. Hakan
Akari Ankara’daki sunumunda hekimhukuku.com diye bir şey yazdı. Kendisine
sordum “niye hekimhukuku.com, avukathukuku.com var mı?” dedim. “Bizim Konya’da
var” dedi. Peki dedik, sonra aramızda gülüştük tabii. Hekim böyle Levent Kırca kılıklı
bir adam değil tabii, hekimler branşlarına göre değerlendiriliyor. Kadın doğumcu,
gözlü, röntgenci, biz de ölü kesici. Ben otobüse bindiğim zaman Ankara’ya giderken
yanımdaki yolcu sorar “ne iş yapıyorsun?” “Doktorum” dediğim zaman hemen altı
aylık ağrısını bana sorar, ben “soyunun muayene edelim” derim. “Burada mı?” der,
tabii burada olmayacağını ben de bildiğim için öyle söylüyorum. Sonra arkasından
“ne uzmanısınız?” diye sorar. Halk sağlığı uzmanını hâlâ anlatamıyorum, hâlâ annem
de anlamıyor, ama adli tıp uzmanı olduktan sonra rahatladım, “ölü kesiciyim” deyince
adam arkasını dönüyor biz de rahat rahat gidiyoruz ya da bazen diyorum ki “ölünce
gel, ben o zaman anlarım”
Hekim kim? Tabii hekimin rolü çok farklı, gerçekten bunu çok iyi
değerlendirmeniz lazım. Hekim tam bir iyilik hali sağlayan, iyilik hali bozulmuş
olanların da acısını azaltan, ömrünü uzatan durumunu düzeltme amacını güden bir
kişidir. Bizim buradaki bu amacımız sizin o kast dediğiniz şeydir aslında. Ceza
183
hukukunda bir kast var ya, suçun unsurunu bilerek işleyerek, biz de bu amaca göre
bir kast yaparız. Amacımız, acı azaltmak, ömür uzatmak, durum düzeltme amacını bu
kastla hastaya yaklaşırız, elleriz.
Bunu nasıl yaparız? Toplum ve sağlık ilişkisine şöyle bir kaba yönüyle
baktığınız zaman iki boyutunu görüyorsunuz. Sağlık hakkı kapsamında temel sağlık
hizmetlerini,
hasta
hakları
kapsamında
da
tedavi
edici
sağlık
hizmetlerini
görüyorsunuz. Aynı zamanda yurttaşların da kendi arasında bir yurttaşlık hakkı var,
birbirlerine sağlıkla ilgili durumlarını bildirme, özellikle bulaşıcı hastalıklar için bu çok
önemli. Bunlar tabii çok birbirinden ayrı mı? Hayır değil, aslında halkaların iç içe
geçmiş ortak noktalarında belki çok konuşuyoruz, kendisine ait çok geniş bir alanları
var. Aynı sağlık hizmetlerinde olduğu gibi bugün temel sağlık hizmetlerinin içinde de
tedavi edici hizmetler, tedavi edici hizmetlerin içinde temel sağlık hizmetleri vardır.
Nerelerde verilir? Sağlık hizmetleri basamaklandırılmış biçimiyle verilir. Birincil
basamak, ikincil basamak, dispanserler, poliklinikler gibi ayaktan teşhis tedavi
merkezleri, ikinci basamak dediğimiz yataklı tedavi kurumları ünitelerinde, üçüncü
basamak dediğimiz özel dal merkezleri, rehabilitasyon merkezleri ya da üniversite
hastaneleri gibi kapsamlı birimlerle alınıyor.
Bu haklar kapsamında, sağlık hakkı ve hasta hakkı kapsamında biz bu
hizmetleri veriyoruz. Bu hakları belirleyen kurallar nelerdir? Biz hekimler olarak
bunları bilmek zorundayız. Çünkü biz de toplum içerisinde yaşıyoruz ve toplumsal
düzen kurallarıdır. Hepimizin bildiği bizlerin de öğrenmesi gereken bu dört unsur, din,
ahlak, görgü kuralları, ahlak ve hukuk kurallarını mutlaka bilmemiz gerekiyor.
Özellikle ilk üçü toplumdan topluma, kültürden kültüre değişiyor, ama hukuk kuralları
değişmiyor. Bizim bugün bir Yahova şahidine kan takıp takmama konusunda din
kurallarını dikkate almamız gerekiyor. Biliyorsunuz onlar için kan takılması doğru
değil. Peki, biz takmayacak mıyız? Herhangi bir ölüm durumu ortaya çıkacaksa da
biz ona bu kan naklini yapmayacak mıyız ya da ahlak kuralları ne derece değerli? Biz
bunları bilmek zorundayız. Geçenlerde Bakırköy sahilinde iki travesti kaza geçiriyor,
hastaneye götürüyorlar. Polisler de geliyorlar. Travestinin adını soyadını soruyor
hemşire hanım, arkadaşı sesleniyor “Pelin” diyor. O sırada polis diyor ki “hayır,
Hamza” Hemşire şaşırıyor, ne yazsın? Adına Pelin mi, Hamza mı yazsın? Pelin yazsı
184
polis kızacak “sen onları tutuyorsun” diyecek, “Hamza” yazsa travestiler belki
hastanenin altını üstüne getirecek. Pelin yazıyor, parantez içinde Hamza diyor. Akıllı
bir hemşire.
Görgü kurallarını gene hepimiz dikkate almamız gerekiyor, ama hukuk
kurallarını çok iyi bilmemiz gerekiyor. Neden bilmemiz gerekiyor? Bunu biz sizlerden,
hukukçulardan öğreniyoruz. Çünkü diyorsunuz ki, toplum ve sağlık çalışanı haklarını
güvence altına alan her bireyin kendi sorumluluk bilincidir. O bakımdan biz bu
sorumluluk bilincimizi yüksek tutmak için hukuk kurallarını çok iyi bilmemiz gerekiyor.
Nedir peki sorumluluk? En çok sıkıntı çektiğimiz bizim konu budur. Ben birçok
davada ifadelerde, doktor arkadaşlarımın şöyle cevap verdiğini görüyorum: “Hakim
Bey bu işte benim herhangi bir sorumluluğum yok” Böyle deyince hakimler de
kızıyorlar “ne demek, koskoca doktor olmuşsun, sen hesap vermeyecek misin?”
diyorlar. Çünkü sorumluluk uyulması gereken davranış kurallarına aykırı düşmede
hesap verme durumu. O yüzden biz ifadelerimizde şöyle dememiz gerekiyor: “Evet,
bu işte benim sorumluluğum var, hesabımı veririm, her şey tıbbi kayıtlarımda
kayıtlıdır”
Peki, bu neden çok önemli sorumluluk bilinci? Bunu Yargıtay içtihatlarında
görüyoruz. Diyorlar ki, hem meslek sahibinin kendisi hem de toplum için doğal ve
güçlü bir güvencedir ve bu doğal ve güçlü güvenceye bağlı olarak ki, iki gündür bunu
sizler söylüyorsunuz, “çok riskli bir alanda çok yüksek özen göstermeniz gerekir”
diyorsunuz.
Bu özen nedir? Özeni biz nasıl anlamalıyız? Neye göre özen? Yargıtay
içtihatlarında görüyoruz ki, bilgisizlik veya bilgiyi uygulamada gösterilecek özensizlik
kusuru için yeterli ve derecesi de önemli değil, en hafiften bile hepimiz sorumlu
olabiliyoruz. O zaman bu özeni bizim çok iyi öğrenmemiz gerekiyor.
Yargıtay içtihatlarından öğreniyoruz ve artık hekimlerin de literatürüne geçti.
Güvene dayalı bir rıza ilişkisi sağlık çalışanıyla toplum arasında ilişki kurulmasını
sağlıyor ki, buna “vekalet sözleşmesi” deniliyor. Artık hemen hemen tüm hekimler bu
vekalet sözleşmesini öğrendi ve bunun yazılı ya da yazısız olacağını da öğrendik.
185
Vekalet nedir? Burada önemli olan budur, iyi hekimlik anlamında bir hekimin
hastasına yaklaşımını ortaya koyan bu sözleşmeyi iyi öğrenmesi gerekiyor. Hasta
yararına ve isteğine uygun bir sonuca yönelme, bir iş görme bir risk üstlenme.
Burada hasta yararı nedir? Hastanın iradesi nedir? Hastaya yapacağımız sonuç,
yöneleceğimiz sonuç nedir, tedavi biçimi nedir, hangi işi göreceğiz ve nasıl bir risk
üstleneceğiz? Risk alanlarımız çok fazla, hastayı kabul yerimizden anamnez alma
şartlarımızdan, zorluklarımızdan, kayıtlardaki standart farklılıklardan, hastaya bağlı
komplikasyonlardan, iyatrojenik durumlardan, kişiye bağlı, hekime bağlı problemli
işlemlerden, gebelik ve doğumda, genetik danışmanlıklarda -konu gündemdeydi
bugün- mesleki hastalıklar, gelişme bozuklukları, konjental anomaliler, analjezi
anestezi verilmesi, hastanın travması, yasal yükümlülüklerin uygulama biçimine
kadar bizim risk alanlarımız gerçekten çok farklı. Gene bugün mevzu edildi, cümle
arasında geçti; bir kabul edilebilir riskimiz var. Buna biz komplikasyon diyoruz.
Hastaya yaklaşırken her zaman bir zarar hem hastaya hem de kendimize zarar
verebiliyoruz. Bu komplikasyon iki yönlü olabiliyor. Peki, gördüğümüz iş nedir, ne
yapıyoruz? Böyle kaynak işi mi yapıyoruz? Hayır, değil, tıbbi müdahale yapıyoruz.
Tıbbi müdahale deyince doktor arkadaşlarımızın çoğu şöyle algılıyor: Sanki cerrahi
işlem, hayır değil, tıbbi müdahale mesleğini icraya yetkili bir kişi tarafından doğrudan
ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştiren faaliyetleri ifade ediyor.
Hastaya biz “nasılsızın, geçmiş olsun, ne şikayetiniz var?” demek de bir tıbbi
müdahale. Bir sırtını dinleyip oskürte etmek, muayene ederken bir karnını muayene
etmek, bir tanı yöntemi istemek bir tıbbi müdahale, daha sonra bunu yorumlamak,
daha sonra ilaç yazma ya da ameliyata almak hepsi bir tıbbi müdahale oluyor.
Peki, malpraktis nedir? Malpraktis deyince ne biliyoruz? Genelde doktor
arkadaşlar biz malpraktis deyince tıp tepmesi olduğunu da öğrendik. Biz tepince
hastaneye hastalar geriden gidiyorlar, ama sonra Dünya Sağlık Örgütünün 1992
yılındaki tanımını da öğrendik: Tıbbı yanlış uygulama. Burada üç unsur çok önemli,
doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya
hastaya tedavi vermemesiyle oluşan zarar. Nedir standart uygulamalar? Aslında
hakimlerin karar verici noktasında olduğu zaman mesleki bilimsel görüş aldıkları
kişilerdeki raporlarda irdeleyecekleri şeyler de bunlar olacak. Çünkü bu raporlarımızın
içerisinde biz gerekçelendireceğimiz şeyler bunlar olacak. Bir standart uygulama
186
yerine getirilmiş mi? Çünkü Ceza Muhakemeleri Kanununda artık bilirkişi bir
standardı yerine getirip getiremeyeceğini söyleyecek, kusuru derecelendirmeyecek.
Anemnezi nasıl almış? Muayeneyi nasıl yapmış? Tanı metotlarını kullanmış mı?
Doğru yorum yapmış mı? Bilgilendirmiş mi? Aydınlatılmış onam almış mı?
Müdahalelerde neler yapmış? İstenmeyen komplikasyonları dikkate almış mı?
Beklenmeyen komplikasyonları biliyor mu? Bakım yapmış mı, takip ve kontrolleri
doğru biçimde yapmış mı? Bizim bilirkişi olarak dikkate alacağımız hasta dosyasında
arayacağımız unsurlar o zaman bunlar olmalı ya da beceri eksikliği, tıbbi müdahale
yanlışlığı, tıp mesleğini icraya yetkili kişi tarafından doğudan ya da dolaylı tedavi
amacına yönelik olarak gerçekleştirilen faaliyetlerdeki kişisel yetersizlik, yanlışlık,
eksiklik, bu var mı? Bunlara bakmamız gerekiyor ya da hastayı tedavi etmemiş mi,
tedavi vermemiş mi? Buna hekimin el atma ya da el atmama sorumluluğu
diyorsunuz. Bizim de bunu en iyi şekilde bilmemiz, öğrenmemiz gerekiyor. Neden
bunları bizim çok dikkate almamız gerekiyor hekimler? Çünkü Türk Medeni Kanunu
1. maddesi diyor ki, kanun her yere uygulanır. Eğer kanunda uygulanabilir hüküm
yoksa hakim örf, adetine göre karar verir. Hakimin iki dudağı arasında kalacağız.
Ancak hakim burada bilimsel görüşlerden yararlanır, Yargıtay içtihatlarından
yararlanır. Peki, bilimsel görüşü kim verecek? Bilimsel görüşü hekim verecek. O
zaman ne oldu hekimhukuku.com? Sonunda yine bize gelecekler hukuku.com oldu.
Peki, bilimsel görüşü verecek bugün biraz önce Fatih Bey onu detaylı anlattı, Ceza
Muhakemeleri Kanununda bilirkişilerin ne şekilde karar verecekleri, ne şekilde görev
alacakları? Bilimsel görüşü kimler verecek? Bilimsel görüşü mesleki bilirkişiler
verecek, tıp sanatını uygulayan herkes, resmi bilirkişi, Adli Tıp Kurumu, Yüksek
Sağlık Şurası, üniversiteler, bilimsel dernekler, herkes buradan görüş alabilecek.
Belki Baronun Sağlık Hukuku Komisyonuna bile başvurup buradan bilimsel görüş
istenebilecek.
Bu bilimsel görüşü verecek olan kişiler neye dikkat edecek, ne kadar biliyor?
Örneğin, şu anda sizler hepiniz uzman kişilersiniz, sizler bilirkişisiniz. Haydi tahmin
edin hangisi dişi? Fatih Hocam hangisi dişi? Kadına yönelik şiddetten sonra, Sunay
Hanım size göre hangisi dişi? Diğeri, konuşan dişi. Adli Tıp Kurumunda Birinci
Kurulda çalışırken hep bunu anlatırım, bir cerrah olayına raportörlük yapıyoruz,
dosyayı inceledik. Kurula geldim, 25 dakika olayı sundum. O sıra içeri cerrah
187
hocamız girdi. “Ah, şimdi cerrah hoca geldi, o karar versin” dediler. Benim 25
dakikada anlattığım konuyu 2-3 dakika içinde 3-5 kelimeyle anlatıverdiler. Hoca
döndü dedi ki “para istemiştir, onun için bekletmiştir, verin kusuru” dedi. Hiç öyle bir
şey de yoktu, dedim ki “vallahi hocam, dervişin fikri neyse zikri odur” Tabii çok
kızdılar, attılar bizi Adli Tıptan. Peki, bilirkişi olarak dikkat edeceğimiz hususlar neler?
Hasta şikayeti nedir? Önce bir dava dosyası elimize geldiği zaman bize bu alanda bir
kusur var mıdır, standartlara uymuş mudur diye hakim soru sorduğu zaman biz önce
hasta dosyasında şunu arıyoruz: Hasta şikayeti nedir, hasta hangi şikayetle gelmiş?
Başım ağrıyor diye mi gelmiş, benim migrenim var mı diye gelmiş? Bakın, bunlar
arası çok önemli, hastanın hastaneye başvuru şikayeti hastayla hekim arasındaki
ilişkiyi gösterir. Biz eğer oraya hasta migren olduğunu söyleyerek geldi diye
yazmışsak onun geliş şekli farklı, çünkü önyargılı gelmiş ya da hasta hekim hekim
dolaşmış sonra bana gelmiş “benim elimde filmin var. Herkes ameliyat diyor, siz ne
diyorsunuz?” diye gelmiş, sonra yanlış tanı, yanlış teşhis şikayetleriyle karşı karşıya
kalabiliyoruz.
Daha sonra tıbbi evraklar kayıtlar yeterli mi? Hasta için gerekli bütün her şeyi
oraya doldurulmuş mu? Bir tıbbi komplikasyon var mı olayda ya da bir tıbbi hata var
mı? Bunun ayrılığını yapabileceğiz. Hasta güvenliği ihlal edilmiş mi? Hasta
memnuniyetsizliği var. Çoğu dosyalarda hasta memnuniyetsizliğiyle ilgili yapılan
şikayetler var. Bugün Tabip Odasına yapılan şikayetlerin yüzeysel baktığınız zaman
yüzde 66’sı memnuniyetsizlikle yapılmış şikayetler onur kuruluna gitmiyor ya da
Yüksek Sağlık Şurasına giden dava dosyalarını şöyle incelediğinizde yapılan
çalışmalara baktığınızda birçoğu hasta memnuniyetsizliğiyle yapılan şikayetler. Çoğu
avukat arkadaşlarım da hepiniz bilirsiniz, size bir hasta geldiği zaman şikayetçi
olduğunda aslında bahsettiği hastanın memnuniyetsizliğidir. Daha sonra bunun
gerçekten bir komplikasyon mu hata olup olmadığını sizler de araştırıyorsunuz. Peki,
hekimler neye dikkat etmeli? Hekimler tecrübe kazanmalı. Mesleğini ömür boyu
başarıyla uygulamayan bir hekime sormuşlar: “Başarınız?” “İki kelime, doğru kararlar”
“Peki nasıl aldınız o kararları?” “Tecrübe” “Tecrübeyi nasıl kazandınız?” “Yanlış
kararlarla” Cerrahpaşa son sınıfta okurken bir cerrah hocamız dedi ki “en az üç-beş
hastayı öldüreceksiniz doktor olabilmek için” Böyle tüylerin diken diken olmuştu.
Aslında ne demek istedi, bununla daha iyi anlıyoruz. Hepimiz için geçerli, biz yanlış
188
kararlarla tecrübe daha sonra doğru kararlara başvuruyoruz. Peki, burada bilirkişinin
bir sorumluluğu var mı? Bilirkişinin de tabii ki buradaki sorumluluğu gayet yüksek.
Birinci işi sağlık çalışanıyla hasta arasındaki ilişkinin varlığını tespit edecek. Ne tür bir
ilişki var? Sizler vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, tam yargı
sözleşmesi vesaire bir sürü tabirler terimler kullanıyorsunuz. O zaman bizler de
bunları bilip bu ilişkinin biçimini ortaya koymamız gerekiyor. Sağlık çalışanıyla hasta
arasındaki ilişkinin çok özel olduğunu biliyoruz. Beşeri ve insani bir ilişki içinde çok
özel olduğu için bazen bu sözleşme biçimini ortaya koymakta gerçekten sıkıntı
çekiyoruz. Sizlerden de bu konuda çok soru geliyor, avukat arkadaşlar da bu bir eser
sözleşmesi midir, yoksa bu bir vekalet sözleşmesi midir diye gerçekten bazen sorular
geliyor. Örneğin, bir protez yaparken kişinin eser sözleşmesi diye geçer, ama protezi
takarken dişe yapılan müdahaleler var. Kanal açılıyor, çivi takılıyor ya da bir silikon
takılırken ya da bir burun düzeltme ameliyatında yine bir tıbbi müdahale söz konusu,
damarlarda oynama söz konusu. Orada yapılacak bir beceri eksikliği söz konusu.
Acaba bu eser sözleşmesinin dışında bir vekalet sözleşmesi oluşturur mu diye de
sizlerin bizlere zaman zaman soruları oluyor. Tabii bu soruyu biz size evet, vekalet
sözleşme de eser sözleşmesidir diye cevap vermemizi yanıtlamıyorsunuz, sadece
tıbbi işlemlerle bu ilişkiyi anlatarak sizin ona göre karar vermenize yol gösteriyoruz.
Hasta-hekim ilişkisinde iki tarafa da yük vardır. Çünkü bu yerine getirmek
zorunda oldukları ilişki iki taraf için de geçerlidir. Herkes burada dikkate alacak, hem
hasta hem hekim. Peki, vekalet sözleşmesinin özellikleri nedir? Biz hekimlerin bunları
da öğrenmemiz gerektiğini sizlerin sunumları sonrasında kavradık. Vekalet
sözleşmesinin unsurlarını biz aynı hukukçularla müvekkiller arasında olanlar gibi
olduğunu hukuk hocalarının kitaplarından öğrendik. Bunlar, iş görme unsuru, vekil
edenin yararına, hislerine uygun yapılması, işin süreye bağlı olmaması, sonucun elde
edilememe hususunun bulunmaması, ücretin zorunlu koşul olmaması, tarafların
sözleşmeden vazgeçmeleri ve nispi bağımlılık. Hukukçular için nispi bağımlılık varken
hukuk kitaplarında diyor ki hocalarımız “hayır, sizde biraz nispi bağımlılık yoktur.
Çünkü sonuçta hasta sen bilirsin doktor bey diyor. Öyle olunca o bizim yüksek
başımızın üstünde de hale vardır, kutsalız, oradan gelen gücümüzle biz biraz daha
bağımsız oluyoruz, hastanın yararına bir iş yaptığımız için bunu dikkate alın” diyorlar.
Bir de tıbbi öğeleri vardır. Sizlerin konuşmaları içerisinde hep zikrettiniz. Bunlar
189
nelerdir? Özen yükümlülüğü, hastanın kabul edilmesi, tanı yükümlülüğü, hastanın
aydınlatılması,
kontrollerdeki
tedavi--yöntem
yükümlülüklerimiz,
usulünde
hekimin
yükümlülüklerimiz,
kendini
tedavi
geliştirmesi,
süresince
yardımcılarını
aydınlatma yükümlülüğü ya da meslek sırrımız bunlar da bizim vekalet sözleşmesinin
tıbbi öğelerini gösteriyor ki, bilirkişi hasta dosyasını veya dava dosyasını incelerken
bütün bunları en iyi şekilde gerekçelendirerek dikkate almak zorunda.
Vekalet sözleşmesinin o iş görme unsuru nedir? Burada Borçlar Kanununun
386. maddesi bize yol gösteriyor. Vekili sözleşme uyarınca kendisine yükletilen işin
yürütülmesini veya üzerine aldığı işin yerine getirilmesini borçlanır diyor. Böyle olunca
biz doktorlar şaşırıyoruz. Ne demek borçlanmak? Hastanın bize borçlandığını bilirdik.
Hasta bize para verecek, biz de onu iki tık tık muayene edeceğiz, ama sonra bu işin
böyle olmadığını öğrendik. Hele şimdi performans diye getirdiler, günde ne kadar çok
hasta bakarsanız o kadar çok performans alacağız. Halbuki biz o kadar çok
borçlanıyormuşuz hastalara.
Burada tabii borç kelimesinin ne anlama geldiğini yine biz hukuk kitaplarından
sizlerin yol göstermesiyle öğreniyoruz ve işaret ettiğiniz dar anlamda olanı,
taraflardan salt birinin ötekine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu bir tek edim.
Buradaki borcun edim olduğunu öğreniyoruz. Bizim literatürümüze bir de “edim”
kelimesi girdi. Hastanın borç ilişkisi gereğince istemek hakkına sahip olduğu, hekimin
de yerine getirmekle yükümlü bulunduğu davranış. İşin temeli bu. O zaman ben
borçla ilgili bazı şeyleri bilmem gerekiyor, hekim olarak borçla ilgili bilmem gereken
şey şu: Borçluya karşı ileri sürülebilen kişisel hak niteliğinde alacak hakkıdır. Her
hasta beni şikayet edebilir. O bakımdan kamu hastanelerinde artık hasta hakları
kurulları oluşturuldu. Özel hastanelerde de hasta ilişkileri birimleri kuruyoruz. Aynı
niteliklerde aynı benzer oluşlarda oralarda bu tür şikayetlerin hasta yararına nasıl
çözümlenmesi lazım, işletme yararına nasıl çözümlenmesi lazım, hukuka dava nasıl
yansıması lazım? Bunlara bakılıyor. Alacakla onu isteyebilme eşanlamlı değil, her
şikayet edildiğinde mutlaka hekim cezalandırılacak değil, bunu da öğreniyoruz.
Buradaki ilişkinin kaynağı nedir? Sözleşme, haksız eylem, nedensiz zenginleşme bu
üç unsurun olduğunu görüyoruz. O bakımdan daha dikkatli olmamız gerekiyor, çünkü
190
borç ilişkisinin temeli sorumluluk, dönüyoruz dolaşıyoruz biz hekimler gene
sorumluluğa giriyoruz. Peki, biz hekimler sorumluluğu nerede arıyoruz?
Dava dosyalarında şunları görüyorum: Birçok doktor arkadaşım hakime şöyle
diyor: “Hakim Bey, vallahi benim vicdanım rahat” Genelde vicdanlarında arıyorlar. Bir
gün tatildeyim, bir ilçeden doktor arkadaşım -çocuk cerrahı- telefonla beni arıyor. 7
yaşındaki bir çocuğa apandisit ameliyatı yaptım, apendektomi sonrası, apandisitini
aldıktan sonra çok 3 gün sonra septisemiden -kan zehirlenmesinden- öldü. “Peki, ne
yaptınız, otopsi yaptırdınız mı?” “Yapılamadı oradaki koşullar içerisinde, daha sonra
şikayet edildi” “Peki sen apandisit tanısını koyduktan sonra ameliyattan sonra o
parçayı patolojiye gönderdin mi?” “Yok canım, biz öyle ufak tefek şeyleri
göndermeyiz, zaten patolojiden de bir şey çıkması şart değil” gibi kelimelerle tam 45
dakika bana bir şeyleri anlattı. En sonunda o da “vicdanım rahat” dedi. Sonra ben
ona bir şeyler anlattıktan sonra dedim ki “bu patolojiye göndermedikten sonra kendini
nasıl haklı göstereceksin?” “Abi, gidip arasam bulsam” dedi. “Vallahi kaybettikten
sonra zor” Daha sonra özellikle Ceza Yasasındaki değişiklik sonrası herkeste bir
korku başladı ve şimdi doktor arkadaşlarımız mesleki mesuliyet sigortası yaptırarak
sorumluluklarını oradan kurtarmaya çalışıyorlar. Yargıtay içtihatlarında şunu gördük:
Özellikle kamu hastanesinde çalışan hekim arkadaşlara bunu özellikle vurguluyoruz:
Diyoruz ki “hekimlik uygulaması bir sanattır, memuriyet görevinden sayılmaz. Bunu
dikkate alın. Siz orada devlet memuru olarak çalışıyorsunuz, ancak bir sanat icra
ediyorsunuz. Yaptığınız işten dolayı kendiniz sanatçı rolünüzü ortaya koyacaksınız.
Sahnede nasıl bir sanatçı rol alıyorsa ve seyirciler onu izliyorsa siz de o hastaneye
girdiğiniz andan itibaren herkes sizi izliyor ve sanatınızı ona göre değerlendiriyor.
Hemşireyle konuşmanız, hastaneye girişiniz, hastalarla konuşmanız, polikliniğe
başlamanız hepsi sanatçı rolünüzle sahnedeki bir rolünüz, bunlara dikkat etmeniz
gerekir”
Çok eskiden bugün de bahsedildi, Hammurabi yasaları vardı, birçok kanunlar
vardı. Kanunlar düzenlemeler kısasa kısas şeklindeydi. 218. maddesi dün Faik Bey
de bunu gösterdi. “Bir cerrah bronz bıçağıyla özgür adama derin kesi yapar ve
ölümüne neden olursa ya da bir gözünü kör ederse cerrahın sağ eli kesilecektir”
Günümüzde böyle bir şeyin olması mümkün değil, eğer olursa ürologlar çok yandı
191
tabii. Kaynaklarına göre sorumluluk var. O zaman sözleşmeden doğan sorumluluk ve
haksız eylemi bizim çok dikkate almamız gerekiyor. Bilirkişinin dikkate alacağı ikinci
iş bu, hakların yarışması. Biz hakları yarıştıracağız, sözleşmeden doğan sorumluluğu
nedir, haksız eylemi nedir? Tabip Odasında da, onur kurullarında da bunları dikkate
almamız gerekiyor. Bazen onur kurullarında biz adam öldürdüğü için ceza veriyoruz,
haksız eylemi nedeniyle ceza veriyoruz. Bunlar tabii yanlış uygulamalarımız, ama son
zamanlarda onur kurullarına adli tıp hocalarımızın da üyeler olarak girmesinden
sonra bunlar değişti. Eskiden böyle değildi.
Peki, bir diğeri var sözleşmenin, nedir bu? Vekilin yararına ve hastanın
isteğine uygun yapılması. Belki de en önemli unsurlardan biri bu. 389. madde burada
Borçlar Kanunu yerine getirilmemesine vekaletin kötüye kullanılması söz konusu
olduğunu söylüyor. Ancak yine biz hukuk kitaplarında görüyoruz ki, meğer ki
“avukatlar için böyle, ama sizde öyle değil” deniliyor. “Uygun yapılmaması anlamı
taşır” diyor ve burada önemli olan “kast vekil edenin zarar görmesi, vekille sözleşme
yapan kişinin durumuna bakılması gerekir” deniliyor. O zaman biz buradaki kastı ve
zararı dikkate almamız gerekiyor.
Bir diğer madde sonucun elde edilememe hususunun bulunmaması. İş
görmeden doğan sonuç ve bunun tehlikesi vekile değil, vekil edene aittir, hastaya
aittir. Bu çok önemli bir madde hekimler için, bu hekimin sorumluluğunu ve sağlık
hizmetini en iyi şekilde yapabilmesinde çok önemli bir unsur olduğunu biz doktor
arkadaşlarımıza anlatıyoruz. Bu böyle çok bariz yazılan bir şey değil, bunu daha çok
hukuk kitapları içerisinde bir öğreti olarak görüyoruz. Mustafa Reşit Karahasan’ın
kitaplarında, Çetin Aşıcıoğlu’nun kitaplarında bir öğreti olarak görüyoruz. Sizler bu
konuyu bizlerden çok daha iyi biliyorsunuz, ama biz hekim arkadaşlarımıza “eğer siz
yaptınız, işte kendinizi ispat edebildiğiniz sürece sonucu hastaya yükletebilirsiniz.
Yeter ki siz yaptığınız işi doğru yaptığınızı ve zarar vermediğinizi ispat edin” diyoruz.
Tıbbi öğelere geldiğimiz zaman özen yükümlülüğü deyince bizim kafamız
karışıyor. Özen ne demek? Biz çoğu zaman hastaya şişman hastaya verdiğimiz gibi
muayanehaneye geldiği zaman daha hizmet verme olarak algılıyorduk. Hayır, öyle
değilmiş, 390. maddesi burada bize yol gösteriyor. Diyor ki, sonuca mutlak ulaşmak
192
değil, sonucun başarılı olması için her türlü gayreti ve çabayı göstermek. Bu şu
anlamı taşıyor: Örneğin, bir kadın doğum uzmanı bir ameliyata girdiğinde diyelim ki,
bir histeroktomi yapacak, bütün o üreme organlarını alacak kadının miyom ameliyatı
nedeniyle, ama ameliyata başladığında bir bakıyor ki batında yapışıklıklar var,
beklenilen bir komplikasyon var. Burada bağırsaklarda bir delinme olabilir. Hemen
ameliyat notuna şunu düşüyor: Diyor ki “burada bir bağırsak perforasyonu olabileceği
için künk çalışma yapıldı, künk disseksiyon yapıldı ve total alınması gereken o bütün
üreme organları yerine alabildiğim, parsiyel histerektomi yapıldı” diyor. Bu sonucun
mutlak ulaşmak değil, gerekli çabayı gösterme olduğunu gösterdiği için Yargıtay
hasta daha sonra ölmesine rağmen diyor ki “evet, burada doktorun herhangi bir
kusuru yoktur” Hastanın kabul edilmesi önemli bir unsur, biz çoğu zaman hasta bize
telefon açar “doktor bey, geçen sene size gelmiştik, şöyle bir ilaç vermiştiniz. Gene
aynısını kullanayım mı?” der. Biz de “olur” deriz, sonra bir başka zarar çıkabilirdi,
ama anladık ki mutlaka bir sözleşmenin olabilmesi için hastayı kabul etmemiz, onu
ellememiz gerekiyor, iradenin birleşmesi gerekiyor. Borçlar Kanunu 387. madde de
bunu ortaya koyuyor.
Hastanın aydınlatılmasını biz sadece hastaya bir şey söylemek olarak
anlıyorduk, ama son yıllarda bunun aslında böyle olmadığını öğrendik. Hastanın
aydınlatılmasının sözleşme devam ettiği sürece uygun zamanlarda anlatma olduğunu
öğrendik. Ben Tıp Fakültesinde gene hatırlarım, viziteye çıkardı hocalar, yanında
asistanlar, bizler de arkalarında hoca şöyle bir bakar hımm der, sonra vizit bittikten
sonra hastalar bize sorardı: “Hoca ne dedi?” Biz anlatmaya çalışırdık. Aynısını
hemşirelere soruyorlar, “hoca ne dedi, ne istedi, ilaç niye değişti?” şimdi şimdi
bunların ne anlama geldiğini biraz daha öğrendik.
Meslek sırrı vekalet sözleşmesinin önemli bir unsuru ve çoğu zaman çok hata
yaptığımız olan işlerden biri bu, zorunlu haller, vekil edenin rızası, vekaletin icrası ve
vekilin haklı nedenleri gereği, kanun gereği ancak söyleyebileceğimiz işlerde biz
zaman zaman hatalar yapıyoruz. Öğrendik ki, birçok sözleşme biçimleri var. Vekalet
sözleşmesi var, eser sözleşmesi var, hizmet sözleşmesi var. Hizmet sözleşmesi hem
hastayla hastane arasında, hem hekimle hasta arasında hem de hekimle hastane
arasında bir hizmet sözleşmesi. Bu hekimle hasta arasındaki olan aynı zamanda
193
vekalet sözleşmesi midir, eser sözleşmesi midir? Bunlarla ilgili çalışmaların mutlaka
yapılması gerekiyor, bu hizmet sözleşmesinin içerisinde hangi unsurların olması
gerekiyor?
Sağlık hizmetlerinden doğan haklar hizmetin esasıyla ve ana öğesiyle ilgili, o
zaman nedir sağlık hizmetinin esası? 1. Yasalara uygun olacak, yönetmeliklerde
belirtilmiş şekilde olacak. Meslek anlayışının gerektirdiği inisiyatifi kullanacak, ekip
çalışması.
O
zaman
sizin
hukuka
uygunluk
dediğiniz,
yasalara
uygun,
yönetmeliklerde belirtilmiş şekli bizler bilmek zorundayız. Ancak burada inisiyatifimizi
de doğru biçimiyle kullanmamız gerekiyor. Çünkü o inisiyatifi kullanamadığımız
takdirde hasta başka bir zarar görebilir ki, son zamanlarda artık o defansıf tıp
dediğimiz korkudan el atamama durumları söz konusu ve ekip çalışmasını mutlaka iyi
yapmamız gerekiyor.
Artık günümüzde hekim-hasta ilişkisi yerine hekim-hasta-sağlık kuruluşu
üçgenine bıraktı. Çünkü çalışma alanı içerisinde hastanenin yüksek teknolojisi,
kalibrasyonu, iyi yönetimi hastalara olan güvenin daha fazla olmasına sebebiyet
verdi. Böyle olunca da hekim-hasta ilişkisinde sağlık kuruluşunun da kusursuz
sorumluluğu gündeme geldi. Biraz önceki oturumlarda bu kusursuz sorumlulukla ilgili
birçok şeyleri öğrendik. Hizmetin kapsamı, sözleşme biçiminin önemli olduğunu
öğrendik. Burada Sağlık Bakanlığının sosyal devlet borcu olduğunu, sağlık hakkının
verilmesi kapsamında işletmeyi ne hale getirdiğini öğrendik. Eleştirileri özelikle
İstanbul Tabip Odasından gelen arkadaşımız çok detaylı olarak anlattı. A’sından
Z’sine kadar her şeyine katıldığım bir konu. İşleten sorumluluğunda hizmet kusuruna
dikkat etmemiz gerekiyor. Hizmet hiç mi işlememiş? Yönetim burada görevli mi?
Yönetim hizmette söz sahibi mi, hizmet kötü mü işlemiş ya da hizmet geç mi işlemiş?
Bunlara bakmamız gerekiyor.
Sözleşme biçimi burada önemli işleten sorumluluğunda, tam kabul sözleşmesi
bunları sizlerden aldık. Doktorluk sözleşmesi katkılı tam sözleşme bölünmüş kabul
sözleşmesi, bunlar sizlerin çok daha iyi bildiği bir şey, ancak kusursuz sorumluluğu
hukuki yorum içinde irdelemek çok zor. Sağlık mevzuatı içindeki hükümlerle de
mümkün olamadığını öğrendik. O yüzden de sağlık hakkından yararlanma,
194
yararlandırmayla birlikte düşünülecek. Bizler bilirkişiler olarak dikkate aldığımız her
şeyde biz “bu işten daha önce nasıl yararlanmıştır?”a bakıyoruz. Öyle olunca da
hangisi dişi kavramı ortaya geliyor. O bakımdan artık bilirkişilikler uzmanlık alanı,
artık bilirkişiler de bazı şeyleri bilerek yapmak zorunda. Hangi meslek dalında olursa
olsun, ister kadın doğum alanında, ister cerrahi branşta olsun, temel bilimlerde olsun
kendi işini yaparken bir bilirkişi olarak bir sıfat aldığında artık bu işi biraz daha farklı
biçimiyle ele alınması gerektiğini biliyor. O bakımdan Sağlık Hukuku Komisyonuna,
Baroya çok iş düşüyor. Bu bağlamda uzman bilirkişileri yetiştirmemiz gerekiyor. Belki
bu konuda birlikte ileride önemli işler yapabileceğiz.
Çoğu zaman biz hakları yitirdikten sonra anlıyoruz. O bakımdan artık bir sağlık
hukuku diye bir kavram ortaya çıktı. Sağlık hukuku bu anamda önemli, 2001 yılında
tanımladığım bir kavramdır. Zannediyorum birçoğunuzun ortak olarak kabul edeceği
şeyleri ortaya koyduk. Sağlık personelinde sorumluluk bilincinin varlığını ortaya
koymaya çalışan, bu bilinç içinde hizmetin varlığı, sunumu, hasta haklarıyla hukuk
bilimi öğretisinde kişilerin maddi ve manevi değerlerini koruyan kişilik haklarını birlikte
ele alınmasını sağlayan bir kavram. Peki, bu kavramı o zaman biz en iyi şekilde
işletip öğrenmemiz ve birlikte ele almamız gerekecek.
Son söz olarak şöyle bir cümle: İhkakaktan istinkaf olmaz. Ne demek? Şöyle
de bir ipucu: Hakkın yerine getirilmesinden kaçınamazsınız. O zaman bizler de bu
hakkı, sağlık hakkını ve hasta hakkını mutlaka yerine getirmemiz gerekiyor.
Beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyorum. Umarım bundan sonraki
çalışmalarda çok daha iyi bir yerlere geleceğiz, çok daha iyi bir yol alacağız. Bundan
sonraki çalışmalar içerisinde hem Baro hem üniversiteden bizler hem de adli
bilimciler derneği olarak birlikte sağlık hukukunu en iyi yere taşıyacağımızı
düşünüyorum.
Teşekkür ederim. (Alkışlar)
Av. NAZAN MOROĞLU- Gerçekten son oturumun son konuşmacısı olmak
kolay değil, ama canlı, esprili bir üslupla sunumunu tamamladı.
195
Soru-cevap bölümüne geçeceğiz.
SORU- Sorumu Sayın Hocam Nezih Varol’a tevci ediyorum. Hastayı özel
hastanede mide kanamasından ameliyat oluyor. Ameliyattan sonra üç gün yoğun
bakımda kalıyor ve kendince “ben artık iyileştim” diye ilgili doktordan taburcu
edilmesini istiyor. Ancak tam stabil hale gelmeden uyarılıyor, “herhangi bir
komplikasyon olabilir, taburcu edilmeniz doğru olmaz” diye uyarılıyor. Buna rağmen
ısrar ediyor, ısrarı üzerine kendisine bir belge bir nevi taahhütname imzalatılıp
taburcu ediliyor ve o akşam bir iç kanama oluyor ameliyat yerinde, mide kanaması
sonucu kan kaybından ölüyor. Sorum şu: Acaba o imzalatılan belge sorumluluğu
kaldırmak için birtakım hükümler içeren belge gerçekten sorumluluğu ortadan kaldırır
mı? Özel hastanenin gerek tedavi yapan doktor gerekse hastane yönetimini cezayı
ve maddi sorumluluktan kurtarır mı? Bunu öğrenmek istiyorum.
MAHMUT TANAL- Sorum Sayın Mahmutoğlu’na. Anayasanın 38. maddesi
uyarınca kimse kendi aleyhine bir beyanda bulunamaz. Aleyhine olan delili
sunmaktan kaçınma hakkı vardır. Bu bağlamda CMK’daki 75 ve 76. madde
hakkındaki görüşleriniz nedir? Teşekkür ederim.
REHA SÜMER- Sorum Sayın Mahmutoğlu’na olacak. Kendisinin uzmanlık
alanı aynı zamanda maddi ceza hukuku olduğu için dünkü oturumda da hekimlerimiz
arasında 5237 sayılı Yasanın 83 ve 88. maddeleriyle ilgili yaygın bir endişe saptadım.
Hekimlerimiz bu konuda bayağı tedirgin, ben mümkün olduğunca uygulamalardan da
bahsederek henüz bir yargı kararı oluşmadığını belirttim, ancak koşulları konusunda
hocamızın da katkısını talep ediyorum. Teşekkür ederim.
Doç. Dr. SELAMİ MAHMUTOĞLU- Ben de bütün konuşmacılara ayrı ayrı
teşekkür ediyorum. Herkes kendi alanında son derece yararlı açıklamalarda
bulundular. İlkönce sizin sorunuzdan başlayayım: Anayasada öngörülen bu kuralı biz
kimlik tespiti söz konusu olduğunda kendi aleyhine delil verme yasağının bir istisnası
olarak
görüyoruz.
DNA’larda
da
böyledir.
Bu
doğrudan
doğruya
kimliğin
saptanmasına ilişkin bir şeydir. Zaten Ceza Muhakemesi Kanununda da susma
hakkının kapsamı dışında olan hal kimliğin bildirilmesidir. Yalnız şu hususa dikkat
etmek gerekir: 38/5 anlamında şöyle durumlarla karşılaşabiliriz: Eğer şüpheli veya
196
sanığı bir veriyi bir delili elde etme konusunda aktif hale getiriyorsak bu durumda 38/5
ihlal edilebilir. Sözgelimi yalan makineleri böyledir, sözgelimi insanlara o ifade alma
sırasında Alman Yüksek Mahkemesinin kararı var; kusturarak delil elde etme çabaları
ortaya çıkmış. Kişiyi aktif hale getiriyor. Böyle durumlarda biz bu beden
muayenelerinin hukuka aykırı olduğunu düşünüyoruz, ama siz bir kere kimliğinizi
bildirmek durumundasınız. Öyleyse pasif bir konumdasınız. Bu pasif konumdaki
verilerin değerlendirilmesi 38/5 anlamında değerlendirilemez. Yoksa bir ölçüde de
ceza yargılamasını kilitleriz. Burada dikkat edeceğiz, şüpheliyle sanığı pasif
konumdayken bazı bilgilerini alabiliriz, ama aktif hale getirmeyeceğiz. Temel kural
budur. Tabii ki, farklı alanlarda hep farklı terminolojiler kullanılıyor. Hekim arkadaşları
da bu nedenle eleştirmiyoruz, ama bir ortak çaba içerisine girmemiz gerekiyor.
Özellikle de adli tıpçı arkadaşlarla, artık daha böyle kendimize özgü bir literatür
oluşturmanın zamanı geldi. Bunu bir talep olarak ortaya koyuyorum.
Sizin sorunuza gelince aslında hekimlerin ceza sorumluluğuyla ilgili bir
meselede hekimlerimize yönelik bazı açıklamalar yeni Türk Ceza Kanununun
yürürlüğe girmesinden sonra son derece abartılı korkulara neden olan açıklamalar
yapılmıştır. Hatta bu açıklamaların bir kısmı ne yazık ki hekimler tarafından
yapılmıştır. Dahil olduğum toplantılardan biliyorum, artı hukukçu arkadaşlarımızın da
bana göre hatalı yorumları olmuştur. Biz eğer genel olarak söylüyorum 83 ve 88’i
biraz sonra ifade edeceğim, eğer komplikasyon olgusunu doğru bir biçimde ortaya
koymazsak ve bunun bir ceza hukuku meselesi olmadığını söylemezsek hekimlerimiz
iş yapamaz hale gelirler ve biraz önce farklı kavramlarla ifade ettiğiniz o Almanların
erlauftus riziko dedikleri izin verilen risk alanı burasıdır. Hekimlerimiz bu alanda hata
yapabilirler. Bu risk alanını her zaman ceza hukukunun dışında tutacağız, yoksa bu iş
yürütülemez. Olacak iş değil. Dünle bugün arasında bu anlamda bir fark yoktur,
sadece bazı kavramların daha iyi aktarılmasında bize vazifeler düşmektedir. Bir
önceki oturumda taksir, bilinçli taksir, olası kast, kast gibi kavramları dilimizin
döndüğü kadarıyla ifade etmeye çalıştık.
83. maddenin veya 88. maddenin mantığı şudur: İcrai olarak işleyebileceğiniz
bir suçu ihmali olarak işliyorsunuz. Birincil olarak bilinmesi gereken husus bu, çok
klasik bir örnektir, ama vermek durumundayım. Öğrenci arkadaşlarımıza sıklıkla bu
197
örneği veririz. Bir sözgelimi annenin çocuğuna bakmaması, aslında o ölüm neticesini
başka aktif bir hareketle de gerçekleştirebilir anne, ateş edebilir, boğabilir, vesaire,
ama bir yiyecek vermeme, emzirmeme eylemiyle de, ihmali bir hareketle de
gerçekleştirilebilir. Bu bir doktor ya da hemşire açısından da söz konusu olabilir.
Böyle bir durum söz konusu olduğunda kanun koyucu diyor ki “senin bu ihmalin bir
kere
kastına
dayalı
olacak”
Bu
çok
önemli
bakın;
kasten
bu
ihmali
gerçekleştireceksin. Kasten dediğimiz andan itibaren olası kast da bunun
içerisindedir. Bir kere burayı unutmayalım. Peki, bu hükümlülük bu garantörlük
nereden kaynaklanıyor? Bu hükümlülük bu garantörlük çeşitli kaynaklardan ileri
gelebilir, kanundan kaynaklanabilir, bir sözleşmeden kaynaklanabilir veya sizin
yapmış olduğunuz hukuka aykırı bir eylemin sonucunda size bir hükümlülük doğabilir.
Boğulmakta olan bir insana yardım etmek ahlaki bir yükümlülüktür, ama hukuki bir
yükümlülük değildir, ama siz deniz kenarında cankurtaran hizmeti veriyorsanız bu
sizin için geçerli olamaz. Sözleşme yapıyoruz, eve bir bakıcı alıyoruz, çocukla
ilgilenecek, vesaire. Dolayısıyla biz garantör dediğimiz yükümlülüğün ortaya
çıkabilmesi açısından hukuk düzenindeki kişinin konumuna bakarız. O yükümlülük
doğduğu andan itibaren bu sefer ikinci aşamada ihmal var mı, yok mudur? Trafik
kazaları açısından bir örnek vereyim: Birisine çarparsınız -vatandaşlara bunu
söylüyoruz şu anda, hiç ciddiye almıyorlar, ama mahkeme kararları çıktığında
maalesef çok üzülecekler- o kişi, haksız eylemi yapan kişi artık bir yükümlülük altına
girer. O yükümlülüğü nedir? O çarptığı insana yardım etme yükümlülüğü vardır. Bunu
bilinçli olarak kasten ihmal ettiğinde ihmal suretiyle icra kapsamına girecektir. Yalnız
bir şeyi unutmayacağız: İhmal suretiyle icra suçları bakımından çok önemli bir
husustur. Bunun yerine getirilebilme imkanı olmalıdır. Bakın; bu unutulmaması
gereken bir şeydir. Ben kendimden bir örnek vereyim. Diyelim ki, çocuğumla ilgili Allah korusun- bir şey oldu. Yerde kanamalı bir vaziyette yatıyor. Ben gidip müdahale
edemem, çünkü o kan beni korkutabilir, elim ayağım çekilebilir. Dolayısıyla onun
yerine getirilebilme imkanı olmalıdır. Her somut olayda yargıç onu değerlendirecektir.
Deniz kenarındasınız, çocuğunuz -Allah korusun- boğulmak üzere, yükümlülüğün var
mı? Var, ama yüzme bilmiyorum. Çevresinde köpek balıkları geziyor, vesaire.
Bunların hepsi birlikte değerlendirilir. Hekimler bakımından ise, bu ihmal bir kere
dikkat ve özen eksikliği söz konusuysa taksir şeklindeki bir davranış biçiminden
198
bahsediyorsa 83 ya da 88. maddeyle hiçbir ilgimiz yoktur. Bunu yanlış söylüyorlar,
buradaki ihmal taksir şeklindeki davranış değildir, buradaki ihmal kasten yapılan
ihmaldir. Bunun mutlaka bilinmesi gerekir. O nedenle de size teşekkür ederim. Belki
eğer izin verirseniz bir cümle şiddetle ilgili bir gözlemimi de -bize özgü bir durumduraktarmak istiyorum: Bir Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı sınıf arkadaşımı adliyeye
ziyarete gittim. Kapıda isim vermeyeceğim, çünkü benim için de biraz tirajikomik bir
olaydı. Kapıda eğitim düzeyi düşük olduğu izlenimini hemen alabileceğimiz ekonomik
durumlarının da iyi olmadığını fark edebileceğiniz bir çift duruyor. Adam böyle, kadın
da böyle, yargıç arkadaşımız bayan bir yargıç adama nasıl bağırıyor “seni bir daha
burada görürsem canına okuyacağım” ama müthiş bir fırça. Biz akademisyenler biraz
tuhaf taraflarımız vardır, yıllardır da beraber olduğumuz arkadaş, yargıç adliyenin
kapısında duruşma bitmiş, bir vatandaşa nasıl böyle bağırır? Temel hak ve
özgürlükler falan fikirleri gelir. Neyse, içeriye girdik, bir kahverengi bembeyaz. Dedim
ki “ne yapıyorsun sen? Böyle şey mi olur?” Dedi ki “Fatih, bu kadın devamlı dayak
yiyor, fakat şikayetini de dayakla geri alıyor. Ben buna bunu yapmasam emin ol bu
işten bu kadın kurtulamayacak” Bizim ülkemize de özgü bazen böyle durumlar vardır.
Buralarda böyle çok kitabi davranamayız. Onun için burada sizi kutluyorum, sivil
örgütlenmeleri hepimize düşecek çok önemli görevler vardır. Adli Tıpçı arkadaşımıza
da son bir laf atayım. Hakikaten enteresan bir sunumdu, hastalarınız gene sizin
olsun, ama adli tıpçılara belki de yapılabilecek en gereksiz beddua şudur: Ölümü gör.
(Alkışlar)
Av. NAZAN MOROĞLU- Sayın Varol, size de “hastaya imzalatılan belge
sorumluluğu ortadan kaldırır mı?” sorusu yöneltilmişti.
NEZİH VAROL- Fatih Hocam, hiç ölünüzü görmek istemem, Allah korusun
diyelim. Gerçekten güne başlarken ölü muayenesiyle başlamak kadar kötü bir
günümüz yoktur bizim. Her sabah uyandığımızda ilk telefon çaldığında nöbetçi
savcının şeyini gördüğümüz zaman bir kere yüzümüz buruşur. Hele ki bir de gittiğimiz
çocuksa akşama kadar hiç kendimize gelemeyiz. Bunun için işimiz gerçekten zordur.
Avukat Gültekin Bey, hukukçu sizsiniz aslında. Bence sorunun cevabını sizler
daha iyi biliyorsunuz. Bir adam derviş varmış, insanların aklından geçeni okurmuş,
199
hayvanların dilini anlarmış. Padişah çağırmış “sen herkesin aklından geçenleri
okurmuşsun, hadi bakalım -ellerini arkaya bağdaştırmış- avucumdaki kuş ölü mü diri
mi bil bakalım” Derviş düşünmüş “vallahi ne diyeyim sorunuzun cevabı aklınızın
içinde” demiş. Bunun gibi bir sözleşmenin geçerliliği konusunu aslında en iyi
hukukçular bilir, ama benim şuradaki sunumumdan da dikkate aldıysanız dosyayı
okumadan, tıbbi evrakları incelemeden oradaki belgelerin içeriğine tam bakmadan bir
yorum yapmak doğru değil. Çünkü belki biraz önce Fatih Beyin anlattığı şeyleri de
içerecek, Fatih Beye yürekten katılıyorum. Ceza unsuru açısından Türk Ceza
Kanunu beni ilgilendirmiyor. Çünkü ben bir suç örgütü değilim, ben hekimim. Hekimlik
uygulamalarını yapıyorum. Bir iş görüyorum, bir hizmet sunuyorum. Yaptığım
hizmette, yaptığım işte eğer bir standartlara aykırılığım varsa, yaptığım işte bir beceri
eksikliğim varsa, yaptığım işte bir tedavi vermeme sonucu hastada bir zarar meydana
gelmişse söz konusu zarar bir suçun unsuruyla ortaya çıkmışsa o zaman Türk Ceza
Kanunu beni normal bir insan gibi, diğer insanlar gibi yargılar. Eğer yaptığım işte bir
suç oluşmuşsa, değilse bunların hiçbiri yoksa o zaman suç yoksa zaten ceza almam.
Böyle bir belge vatandaş öldü, imzaladı gitti, o koşullar içerisinde kendisine
anlatılmış, eğer hekimin el atma sorumluluğu içerisinde hastanın yararı ve hastanın
iradesiyle ilgili bir vekaletten bahsetmiştik. Hastanın yararı üstteyse hastanın iradesi
geçersizdir. Bunları derslerimizde öğrencilerimize, arkadaşlarımıza, hekimlere hep
anlatırız. Hasta yararının üstünlüğü vardır. O zaman bir zorunluluk, icazet deniliyor.
Hatta 1219 sayılı Yasanın 70. maddesinde de bu vardır, zorunluluk icazet denilir.
Hasta yararı yukarıdaysa biz izin almayız, hemen el atarız, hemen muayene yaparız,
hemen müdahaleyi yaparız, izin almayız. Bu böyle, bizim halemizin getirdiği o
kutsallığımızdır, ama eğer yararla irade eşitse hasta evet, çok acil değil kendi
isteğiyle bir başka yere gidebilir ya da taburcu olabilme koşulu vesaire maddi
olanaksızlıklar, eğer burada yararla irade eşitse irade geçerli olmalı diye
düşünüyorum.
SALONDAN- Tam bu noktada izin verirseniz, bu tıbbi müdahalelerdeki hukuka
uygunluk sebebinden bahsedebilmemiz için mutlaka varsayılan rıza dışında kişilerin
özgür iradelerine itibar edeceğiz, onların özgür iradeleri belirleyici. Hukuka uygunluk
sebebi bir, hakkın icrası dediğimiz hekimin varlığını gerektiriyor, öteki tarafta da ilgili
kişinin, hastanın rızasının açık olması gerekiyor. Rızanın alınamayacağı durumlarda
200
hiç şüphesiz bu varsayılan rıza olarak bunu derhal devreye sokabiliriz. Burada hiçbir
problemimiz yoktur, ama sizin söylediğiniz örnekte de biraz ceza hukuku yönünden
söyleyeyim; bir kişi tedaviyi reddetme, kabul etmeme, hastaneyi terk etme bu haklara
sahiptir. Tedaviyi yarım da bıraktırabilir, ama bence başka bir alanda problem çıkar.
Mesela, bu bir küçükse ne olacak? Aslında yetişkinler açısından değil, küçükler
açısından doktorlar bir problem yaşayabilir. Zeynep Kamil Hastanesine gittim, orada
bu soruyu bana yönelttiler. Şöyle hadiseler oluyormuş: Çocuğu getiriyorlar. Doktorlar
diyor ki “mutlaka bu burada duracak ve bizim buna müdahale etmemiz gerekir” Annebaba zorla alıp götürüyorlarmış çocuğu, vermiyorlar. Diyorlar ki “böyle bir durumda
biz ne yapalım?” Ben de şöyle bir görüş ileri sürdüm, bu görüşümde de hâlâ ısrar
ediyorum: Anne ve babanın hekimin bu bilgisi karşısında çocuğunu tedavi ettirme
yükümlülüğü doğmuştur. Bu yükümlülüğe uymaması kasten biraz önce anlattığım 83.
madde anne ve baba bakımından söz konusu olacaktır, hekimlerimiz bakımından ise
hiçbir sorumluluk düşünülemez, ama konu organ ve doku nakli olduğunda biraz önce
söylediğimiz biz varsayılan rızayı kullanamayız. Biraz da tıbbi müdahalenin niteliğine
bakacağız. Organını alayım, farazi olarak o vermiş olması gerekir. Yapamazsınız,
çünkü mesela, tehlike hali de bir kusurluluğu ortadan kaldıran ya da bir hukuka
uygunluk sebebi, organ ve doku naklinde kullanamazsınız. Dolayısıyla vakanın da
özüne bakmak gerekir, ama irade hasta bakımından esastır. Onu mutlaka hekimler
dikkate almak mecburiyetindedir.
Teşekkür ederim.
NEZİH VAROL- Böylesine bir rızanın bizim elimizden alınması ya da bir
sözleşmenin iptali ki, hekim-hasta ilişkisinde gene söyledik, taraflar sözleşmeden
vazgeçebilir. Eğer burada hasta sizin bahsettiğiniz örnekte tedaviyi reddederek
gidiyorsa işin şekli başkadır, hayır izinli gidiyorsa ya da hekim sadece “sorumluluk
sana aittir” deyip bir belge imzalatıp göndermişse bunun şekli başkadır. Taburcu
ediliyorsa zaten ya şifayla taburcu edilmiştir ya haliyle taburcu edilmiştir, kontrol
kaydıyla taburcu edilmiştir. Daha sonra ortaya çıkan sonuçlar yine bizim söylediğimiz
çerçevede bilirkişi dosyası içerisinde herhangi bir beceri eksikliği var mı, orada bakım
yapmamış da mı göndermiş, bir kanaması var, ama bunu dikkate almamış,
hemotogriti düşüyor, bir komplikasyon devam ediyor. Bunu atlamış mı? Bütün
201
bunlara bakmak lazım. Eğer burada standart uygulamada bir hatası varsa söz
konusu hata beceri eksikliği, tedavi vermemesiyle birleştikten sonra bir zarar
meydana getirmişse söz konusu zarar da suçsa suçun unsurları içerisinde ceza
hukuku değerlendirir, tazminat hukuku değerlendirir diye düşünüyorum. Buna da
sizler karar vereceksiniz. Eğer bu konuda daha detaylı görüşme yapacak olursak
zannediyorum öğlen Sayın Özbek söyledi, akşamleyin İstanbul Barosu bizi bir yere
götürecek, orada da devam edeceğiz, değil mi?
SALONDAN- Çok tehlikeli bir cümle bu.
NEZİH VAROL- Öyle mi? Ben pratik deneyi yaptım, arkasını siz getirin.
Av. NAZAN MOROĞLU- Şöyle başlayalım, Handan arkadaşımızla bitirelim.
Buyurun.
GÜRKAN SERT- Marmara Tıp Fakültesi Deontoloji Ana Bilim Dalında öğretim
görevlisiyim. Hukuk Fakültesi mezunuyum, aynı zamanda İstanbul Barosunda kayıtlı
avukatım. Son sorulan soruyla ilgili bana ilk bakışta çağrıştırdığı olay ve hasta hakları
konusunda eğitimlerde en çok güçlük çektiğimiz konulardan biri şu tedaviyi ret hakkı
kapsamında tartışılması gereken bir konu, ama şöyle bir problemimiz var: Tedaviyi
ret hakkının sınırları konusunda yasal düzenlemelerimizde bir açıklık, bir netlik yok.
Sınır nerede? Şöyle hasta hakları yönetmeliğinde hayati bir tehlike ya da hayati bir
organın tehlikede olması durumunda tedaviyi ret hakkının sınırlarından söz ediliyor,
ama tam açık değil, bundan neyi anlamamız gerekiyor? Ancak teknik olarak böyle bir
konunun tartışılmasında tedaviyi ret hakkı ve hasta hakları yönetmeliğinin içerisinde
yer alan o açık olmayan tedaviyi ret hakkının sınırları konusunda bir tartışma olacak.
Bu konuda yargı kararları da herhalde önemli olacak, ama teknik açıdan hasta
hakları yönetmeliğinin “tedaviyi ret hakkı” başlığı altındaki çok sınırları belli olmayan
tartışma burada etkili olacak.
Teşekkür ederim.
Av. HASAN ÇANKAYA- Mahmutoğlu Hocamın söyledikleriyle ilgili bir-iki şey
söylemek istiyorum. Otopsinin zorunlu hallerde tek hekimle yapılacağıyla ilgili konu
202
daha önceki mülga CMUK’da da aynı şekilde vardı. Fakat uygulamada o zaman da
iki hekimle yapılması gerekirken otopsi genelde tek hekimle yapılıyordu. Benim adli
tıp morg ihtisas dairesi başkanlığım döneminden sonra on binlerce otopsiden sonra
Erzurum’a üniversiteye gittiğim zaman Atatürk Üniversitesinde savcılara otopsi
yaparken ben yalnız başıma yapıyordum otopsileri ve diyorlardı ki hastanede patolog
bulunmadığından zorunlu olarak tek hekimle yapılmasına karar vermişler. Bu çok
büyük hastanelerde de üniversite hastanelerinde bence çok gülünç bir şey bir
patologun bulunmaması ya da başka bir doktorun bulunmaması gibi bir durum.
Bu halde de yeni CMK’da da aynı şekilde tek hekimle yapılmasının zorunlu
olduğu hallerde tek hekimle yapılabileceği konusundaki konulmuş olan bu hüküm
esas haline gelecektir. İstisna olarak konulmuş olan bir hükmün Türkiye’de esas
haline alınabileceğini ve her zaman bunun bu şekilde uygulanacağını bilmek gerekir
diye düşünüyorum.
İkincisi otopsiye kimler katılabilir? Daha önceki CMUK’da bu konuda herhangi
bir şey yoktu, kimin katılacağıyla ilgili savcı ya da adli tıp, daha doğrusu doktor
dışında herhangi bir hüküm yoktu, ama şimdi başka bir doktorun da tarafların
getireceği bir doktorun da katılabileceği konusunda bir hüküm bulunması karşısında
bir noktada yasa koyucu sayma durumunda kalmıştır. Bu nedenle otopsiye kimin
katılacağı yasada belirlendiği için otopsiye avukatın katılması savcılar tarafından sırf
bu yüzden reddedilmektedir.
Üçüncüsü, demin bu konuyu açmak istemiyordum 83. maddeyi, ama 83.
madde dün siz o toplantıda yoktunuz, onun için tekrar gündeme geldiği için söylemek
durumundayım, 83. maddenin gerekçesi yanlıştır. Çünkü orada verilen örnek “bir
doktor acil servise gelen bir hastaya bakmaz ve hasta zarar görürse, ölürse doktor bu
konuda sorumlu olur” der. Burada maddenin başı kasten öldürmenin ihmali
davranışla işlenmesi, kasten öldürmeden bahsedilmekte, ancak gerekçesinde kasten
bakmazsa denilmediği için, bakmazsa denildiği için bu konuyla ilgili olarak sadece bu
cümle örnek göstermek suretiyle ağır cezada açılmış davalar var doktorlar aleyhinde,
ben uygulayıcılar olarak şu anda böyle bir dava içerisindeyim. Ben de aynı şekilde
bunun konu başlığının böyle olduğu, burada bu konunun bu durumda doktorun
203
bundan değil, eğer sorumlu olması gerekirse ihmalinden ya da taksirinden sorumlu
olması gerektiğini ileri sürüyorum. Ancak bu davalar devam ediyor. Çünkü
uygulamada açıklık yok, daha doğrusu yasada gerekçede açıklık olmadığı için yanlış
uygulamalara neden olduğunu da özellikle belirtmek istiyorum. Sizin bu konudaki
gerekçeyle ilgili düşüncenizi ayrıca öğrenmek isterim.
FATİH SELAMİ MAHMUTOĞLU- Bakın; bu gerekçelere fazla kafanızı
takmayın. Gerekçeler ben Ankara’da da bulundum, Meclisin de bir ölçüde hangi
yoğunlukta nasıl çalıştığını biliyorum. 17 Aralık takvimi de Türkiye’yi sıkıştırdı. Ceza
Muhakemesi Kanununun gerekçesi yetişmedi. Oralardan yola çıkarak problemleri
çözemeyiz, orada o an bir şey söylenmiştir, ama yorumu zaten gerekçe göz önüne
alınır, ama bağlamaz. O örnekte hatalı ifade edilmiş olabilir, ama aklın yolu bir. Bizim
bu söylediğimiz gibi yorumlamak mecburiyetindeyiz. Yoksa hekimin dikkat ve özen
eksikliğinden kaynaklanan hareketlerinin kasten öldürme gibi bir yere bağlamak
büyük bir hukuk cinayeti olur, kabul edilemez ve böyle de olacaktır. Siz Hoca öyle
diyorsa öyle itibar edin, ben bunu çok bilinçli olarak söylüyorum. Ben hekimi korumak
amacıyla söylemiyorum, ama hüküm bu, benim söylediğim yasal yükümlülüğü olan
herkes açısından geçerli olan bir şey, bu sadece hekimle ilgili değildir, buradaki
yanlış anlamanın mutlaka önüne geçilmelidir, ama şu örneği verelim: Acil, gelmiş.
Bakman gerekiyor mu? Evet. Bakmıyorsun, ne olacak? Bal gibi de olacak 83. madde,
niye olmasın? Deminden beri de söylediğim o, ama orada bir vaka daha var, oraya
koşuyor. O arada başhekim arıyor, 40 adam geliyor, beyefendi söylüyor. Bizim
hukukçularla hekimler arasındaki ortak nokta yolculukta belli oluyor zaten,
oturuyorsun, ilk saçma soru Ankara otobüsünde “nereye gidiyorsun?” oluyor. İkincisi
“mesleğiniz?” Hukukçu dediğin an o köyün, tapu, cinayet, kız kaçırma, ya doktor bey
şurada bir kaşıntıdan başlar, sonunu alamazsınız. Bu böyledir, bunu biliyoruz. Onun
için bu 83. maddeye hekimlerimiz kesinlikle kafasını takmasınlar, çok yanlış bir yere
götürürüz Türkiye’yi ve gerçekten bize bakacak hekim ararız. Felaket olur, bunda hiç
tereddüdüm yok.
Otopsi
açısından
dediğinize
katılıyorum,
Türkiye’deki
modernleşmeyi
sağlamak için zorlamak gerekiyor. Zorlamazsak dediğiniz uygulama olabilir, inşallah
olmaz, ama şunu görüyorum: Bakın, son dönemde gerçekten de Adli Tıp
204
Kurumunda, enstitülerinde çalışan arkadaşlarımız var. İhtisasları bir düzene oturdu
sayılarında bir artış var. Bunlar Türkiye’de iyi gelişmeler, bu konudaki bilinç daha
doğru bir yere gidiyor. Asıl bu işteki uzman kişi Adli Tıp Uzmanları olduğu anlaşıldı.
Bunun doğru bir istikamet olduğunu düşünüyorum. Evet, ülkemize özgü şartlara bir
şey söylemiyorum, ama zorlamamızda da fayda olduğu kanaatindeyim.
Teşekkür ederim.
HANDAN BAKBAK ÖZDEMİR- İstanbul Barosu avukatlarındanım. Sayın
Hocalarımıza da çok teşekkür ediyorum. Ben hem yaşadığım bir tecrübeyi kısacık
aktaracağım, çok zamanınızı almak istemiyorum. Bir de Sayın Akif Hocama aynen
Fatih Hocamın söylediği gibi her şey kitabi değil hocam, bunlar iki ay önceden
başbakanlık bünyesindeki bir projede yer aldım. Kadına karşı uygulanan şiddet ve
4320 sayılı Yasayla ilgili aksaklıkların özellikle bu konuda çalışan avukatlar
tarafından irdelenmesi ve ıslahıyla ilgili bir projeydi. Başımıza da Bıçak Hocamız
vardı. Aynen size aktaracaklarımı onlara da aktardım ve farklı düzenlemeler geldi,
meslek içi eğitimler oluşturmaya başladı. Polis ve hekim açısından umarım siz de
kendi büronuzda bunlara duyarlılık gösterirsiniz, çünkü şiddete yürüyen bir kadın
direkt hastaneye gittiği zaman kimse yüzüne bakmıyor ve hemen muayeneye
alınmıyor. Belki hasta olarak onun sahip olduğu haklar ve ondan sonra doğacak
haklar açısından hekimler çekimser kalıyor ve önce ondan nerede oturuyorsa bağlı
bulunduğu semtteki polis merkezinden muayene istendiğinde …
müzekkere
isteniyor. Kadının zaten o müzekkereyi alacak ne zamanı oluyor ne bunları yerine
getirebilecek cesareti oluyor. Direkt hekime gittiği zaman da hekimler nedense adli bir
vaka olarak adeta çekimser kalıyorlar. Bu konuda da aslında hekimlere meslek içi
eğitim vermiştik. Polislere yakın başlandı, bu andan itibaren ….Sizin dediğiniz gibi,
hastaneye gider gitmez şiddete uğramış bir kadına “ya bu adli vakadır, hem polise
bildirelim hem de yardımcı olalım” zihniyeti taşıyan hekim arkadaşımız çok fazla yok.
Semt olayı basit bir karı-koca kavgası olarak gördüğü için çok da fazla müdahale
etmeyince o kadıncağız hem yanında ilerideki hakları açısından sahip olması
gereken bir … yoksun kalıyor, hem de o an için şiddetini belgeleyemiyor ve tedavi
göremiyor. Bunu aktarmak istedim. Yalnız sizin söylediğiniz gibi değil normal
yaşamdaki uygulama, çok kitabi kalmıyor.
205
Teşekkür ederim.
SALONDAN- Ben bir cümle söyleyeyim, aşağı-yukarı aynı şeyleri söylediğimi
zannediyorum, ama herhalde ben ifade edemedim. Aksaklıklardan biri bu zaten,
klinisyen olarak çalışan arkadaşlarımız tedavi edeceği kimliği önde tuttukları için bu
tip olgulara zaten uzak kalıyorlar, bunu söylemeye çalıştım. Yalnız raporlamıyorlar
deyince ben tıp fakültesi öğrencilerine şunu anlatıyorum: Sizin yükümlülüğünüz adli
olgu olduğundan şüphelendiğiniz an ilgili yasa maddesine göre 280’e göre adli
yetkililere -ki, bu en yakında hastane polisidir- bildirmektir. Ne zamana kadar? Adli
yetkiliden adli rapor istemi gelinceye kadar. Bildirmiyor haklısınız, ama şöyle kendi
hastanem için, pratiğin içinde olduğum için söyleyeyim; bizim acildeki herkes çocuk
olsun kadın olsun eğer şiddete uğradığında şüpheleniyorsa ya da tanısını koyduysa
bunu mutlaka bildiriyor. Bizdeki yürümeyen halka adli yetkili halkası, polis ya da
jandarma yürümüyor benim gördüğüm kadarıyla…
HANDAN BAKBAK ÖZDEMİR- Hocam, şu an benim elimdeki bir davadan
minicik bir aktarımda bulunayım. Kimseyi sıkmak istemem, ama isim vermek
istemiyorum, hastane çok ünlü bir hastane, kadın 8 yıllık evli genç bir kadın, son 3
aydır sürekli ters ilişkiye zorlanarak tecavüze uğruyor eşi tarafından, en sonunda çok
ağır kanamalı şekilde hastaneye götürülüyor ve doktor bunu görmesine rağmen çok
affedersiniz, hepinizin affına sığınıyorum, kabızlık sorunu olarak nitelendiriyor. Şu
anda
ben
hastaneyle
çekişme
durumundayım.
Hekim
arkadaşlar
husumet
yönelttiğimi zannetmesinler, tenzih ediyorum, ama şu anda ben o tecavüzü
belgelemek için protokol defterlerini araştırmaya başladım. Doktor eşine ve kadına …
Bu konudan da uzak durmaya çalışıyor. Bir beyanda bulunmuş. Bu durumda biz ne
yapacağız? Hem hukukçu olarak hem mağdur açısından …Belki doktor da kendince
haklı sebep bulabilir, ama bunları belgeleyemiyoruz. Hadise yaşanılanlar kitap gibi
değil, burada konuşulanlar gibi değil.
SALONDAN- Bizim üzerimize düşen bu beraber çalıştığım biliyorsunuz Oğuz
Polat Hocamızın mesela bu yönde bir çalışması var hekimlere yönelik kadına yapılan
şiddet konusunda ne yapacakları, nasıl yönlenecekleri konusunda bir çalışma var.
Yaygınlaşırsa çok daha iyi olur.
206
Av. NAZAN MOROĞLU- Ben de bu konuda bir katkıda bulunmak istiyorum.
Biz 5 yıldır meslek içi eğitimleri yaparken hukukçulara aynı zamanda Adli Tıp
uzmanları da, hocalarımız da katılıyor. Birebir şunu görüyoruz: Şiddet nedir, nasıl bir
duyarlılık kazandırılır? Eğer bunun için el ele verilirse, işbirliği yapılırsa hakikaten çok
sağlıklı raporlar alınıyor, ama tesadüfen sizin gittiğiniz yerde herhalde bu konuda göz
ardı edilen bir çalışma var, ama biz birebir yaşıyoruz. Gerçekten çok olumlu raporları
da alıyoruz. Biraz önce verdiğim rakamlar da bunun içinde.
SALONDAN- Saptadığını belirten bir belgeyi talep edene vermesiyle ilgili
Türkiye’de çok ciddi problem var. Herhangi bir hekime başvurduğunuzda
durumunuzla ilgili bir şey isterseniz öncelikle bunu reddediyor. Eğer zorlar ve
bürokratik mekanizma nedeniyle bir başvuru konusu yaparsanız bir süreye, bir
sürece bağlıyor ya da birtakım aşamaları gündeme getiriyor. Oysa hekimin sadece
protokol defterine değil belki oraya yazdığı yazıyı, bulduğu bulguyu hasta dosyasına
yazdığı yazıyı da hastanen talep etmesi koşulunda hastaya verme yükümlülüğü var.
Hasta haklarıyla ilgili yönetmelik zaten bunu 16. maddesinde açık olarak ortaya
koymuş. O arada bir maddi küfler gerektiriyorsa bir tek hastadan bunu isteyebilir. Ben
pek çok örnek biliyorum, bu aslında bana göre hekimin az önce sayılan bilirkişilik
görevinden kaçınmasını da gündeme getiren belki bu yönden de bir zorlamayı gerekli
kılan bir durum, ama şiddet olayında çok önemli. Onun dışındaki olaylarda da
gerçekten pratikte karşılaşılan durum bu.
Av. NAZAN MOROĞLU- Evet, Sayın Varol da zaten değindi, viziteye çıkınca
“ha ha” diyor, sonra “acaba bizim için ne diyor?” diye düşünüyoruz, doğru…
Son oturumu da kapatmak istiyorum. Sayın Sunay Akyıldız arkadaşımıza da
çok teşekkür ediyorum. Bir rivayete göre 4. denilse de bizim Üçüncü Ulusal Sağlık
Hukuku Sempozyumunu burada sonlandırıyoruz.
Katıldığınız için çok teşekkür ediyoruz. (Alkışlar)