JOHN CULHANE (Bedensel Zararların Tazmini).
Transkript
JOHN CULHANE (Bedensel Zararların Tazmini).
Prof. Dr. John CULHANE ABD UYGULAMASINDA TIBBİ MÜDAHELE NEDENİYLE BEDENSEL ZARARLARIN TAZMİNİ ESASLARI ABD'de yanlış tedavi konusu oldukça karmaşıktır, daha doğrusu 50 farklı (Columbia Federal Bölgesini de sayarsak 51!) uygulama söz konusudur, çünkü her eyaletin kendine özgü kuralları bulunmaktadır. Bu çalışma, ABD'de yanlış tedavi hukukunun karmaşıklığı hakkında sadece birkaç noktadan bahsetmektedir. Öncelikle, konunun çerçevesini belirlemek açısından birkaç istatistiki rakamı sizlerle paylaşmak istiyorum. Kısaca belirtmek gerekirse, ABD'de yanlış tedavi konusunda çok büyük bir sıkıntı bulunmamaktadır. Burada bahsedeceğimiz davalar, tüm tazminat davaları içinde çok küçük bir yüzdeye denk gelmekte ve sağlık maliyetlerinin de çok az bir kısmını oluşturmaktadırlar. Ancak, hastane çalışanlarının sebep oldukları yaralanmalarla ilgili ciddi sorunlar bulunmaktadır. Daha sonra, iddiaların iki temel dayanağı hakkında biraz konuşacağız -hekim kaynaklı (ya da hekimin çalışanları kaynaklı) yanlış tedaviler ve bilgilendirilmiş onamın yapılmamış olması. Ayrıca, göreceğiniz üzere, genellikle bir davada, sonradan açıklayacağım sebeplerden ötürü, bunların ikisini bir arada görüyoruz. Daha sonra da bu çalışmada, ekonomik olmayan kayıpların tazminine üst sınırlar getirilmesi ile sonuçlanan haksız fiil reformunun sadece yanlış tedaviler sonucunda ortaya çıkan tazminatlara getirilen sınırlamaları hakkında konuşacağız. Bu sınırlamaların gelecekte ne gibi dramatik etkileri olabileceği konusunda sizlere örnekler vereceğim. Ayrıca yine bu konu ile ilgili olarak, toplu ödeme ile taksitle ödeme arasındaki farkları tartışacağız. Yapılan bu yasal değişikliğin aynı zamanda tazminatı bozucu ve belki de daha en baştan dava açılmasını engelleyici bir etkisi bulunmaktadır. Bu uygulama, birazdan açıklayacağım üzere haksız fiil hukukunda da yer almamaktadır. Son olarak da, ortak hukukta yanlış tedavi hakkında yapılan ve zarar gören tarafın lehine olan bir değişiklik olan şans kaybı teorisinin ortaya çıkışı ve gelişimi hakkında sizlere bilgi vereceğim. Hastane Ortamında Hastaların Zarar Görmesi ve Bu İddiaların Sıklığı Journal of Patient Safety'yi yayımlayan araştırmacıların mevcut hastane verilerini kullanarak yaptığı yeni bir araştırma, önlenebilir tıbbi hatalar nedeniyle her yıl yaklaşık 400.000 adet erken ölüm olayının gerçekleştiğini ortaya koymuştur. 2013 yılında yayımlanan bu çalışma, eski tahminler olan 100.000 - 200.000 civarı rakamlarını kullanan pek çok kişiyi şaşırttı. Araştırmacılar ayrıca yılda bu rakamın yaklaşık 10 ila 20 katı gereksiz "daha düşük" hasarların oluştuğunu da tahmin etmektedirler. Oysa her yıl bu tıbbi hatalardan çok çok daha az sayıda yanlış tedavi davası açılmaktadır. Tahminler çok fazla değişkenlik gösterseler de, son rakamın yılda yaklaşık 85.000 civarında olduğu düşünülmektedir. Ayrıca eyaletlerden alınan verilere göre, bu rakam her yıl düşüş göstermektedir. Örneğin, Pensilvanya'da bu yüzyılın ilk on yılının başı ile sonu arasında bu rakam 2.600 den 1.500'e düşmüştür. Bu düşüşte birazdan üzerine konuşacağımız haksız fiil reformlarının etkisi bulunmaktadır; ancak bu etki ne kadardır, belirlemek zordur. Hasta Koruma ve Ekonomik Bakım Yasası'nın (halk arasında "Obamacare" olarak bilinir), sigorta hizmetlerinden yararlananları arttırmaya başlamasından dolayı, bu rakamın artmaya başlayacağını düşünmek makuldür. Bir tahmine göre, sağlık sigorta poliçeleri borsalarının kurulduğu 2014 yılı başından itibaren 11 milyon yeni kişi sigorta sistemine dâhil olmuş ve geri kalan sigortasız 30 milyonun yaklaşık yarısı da sigortalı olmaya uygun durumdadır. Ancak dava sayısı ne kadar olursa olsun, kazanılan davaların oranı halen oldukça düşük kalmaya devam etmektedir. Sorumluluk Kuramları Bütün bu tıbbi "şansızlıklar" varken, tazminat için yasal yollar nelerdir? Prensip olarak, iki yol bulunmaktadır: Yanlış tedavi ve aydınlatılmış onamın bulunmaması. Bu iki teorinin genellikle nasıl birbirinin içine girdiğini anlatmak için çok ünlü bir dava olan ve her birinci sınıf haksız fiil kitabında mutlaka bulunan; Canterbury v. Spence davasını kullanabiliriz. Bu dava 1967 yılında ABD'de görülmüş olup, aydınlatılmış onam konusunda pek çok eyaleti etkilemiş ve aynı zamanda da ihmal konusuna yaklaşımda da etkin bir yol ortaya çıkartmıştır. Bulgular kısaca şöyledir: Genç bir adam sırt ağrısı çekmektedir ve doktoru bu ağrıyı geçirmenin en iyi yolunun laminectomy adı verilen ve omurilik kanalını genişleterek omurilik ve sinirler üzerindeki baskıyı azaltan bir yöntem olduğuna karar verir. Genç adam bu yöntemi kabul eder, ancak kendisine bu yöntemin felç riski içerdiği bilgisi verilmemiştir. Ameliyat sonrasında hastane odasında yanında refakatçi olmadan bırakılıyor ve düşüyor. Bu olaydan kısa bir süre sonra -saatler içerisinde- aşırı derecede bir felç geçiriyor. Ve buradaki sorumuz şu: Ne oldu ve bu sonuç birisinin hatasından dolayı mı gerçekleşti? Dava incelediğinde bu duruma neden olabilecek dört olası neden olduğu görülmektedir: bunlardan ilki söz konusu operasyon yapılırken gereken özenin gösterilmeyerek ihmalin bulunması; ikincisi, denetim eksikliğinin (tartışmalı bir konu) hastanın düşmesine neden olduğu; üçüncüsü, söz konusu yöntemin, en iyi şekilde yapılsa bile hastaya açıklanmamış olan yüzde birlik bir felç riski taşıyor olması ve dördüncü de, hastanın mevcut hastalığının doğal ilerlemesi sonucu söz konusu felcin ortaya çıktığıdır. Şimdi bu birkaç olası nedeni, olası tazminat teorileri ile ilintilendirebiliriz. Belli ki, felcin nedeni sadece altta yatan hastalık durumu olsaydı, herhangi bir sorumluluk olmayacaktı. Ancak felcin operasyondan ve genç adamın yere düşmesinden bu kadar kısa süre sonra ortaya çıkması göz önüne alındığında, bu pek de olası bir durum değildir. Eğer felç, operasyonda bulunan bir ihmal ya da bir denetçinin hatası nedeniyle gerçekleşmişse, bu durumda açık bir ihmal davası söz konusudur; ya doğrudan bir yanlış tedavi ya da hastane protokolünde bir hata bulunmaktadır. Her iki durumda da sorumluluk söz konusudur. Ancak, eğer söz konusu felcin nedeni, operasyon başarılı olmasına rağmen küçük ancak istatistiksel olarak mümkün olan bir olasılığın ortaya çıkması ise, sorumluluk ancak mahkemenin bilgilendirilmemiş onam teorisini uygulaması halinde -- ki Canterbury v. Spence davasında da mahkeme aynen bunu yapmak suretiyle haksız fiil kuramında yeni bir kaide yarattı-- mümkündür. Davacıların benzer davalarda hem yanlış tedavi hem de bilgilendirilmiş onamın olmadığını iler sürmeleri bu nedenledir -- çünkü dosya hazırlanırken davacının nasıl bu hasarı aldığı konusu genellikle belirli değildir. Pek çok iddiada bulunarak, davacının yaralanmasına tüm olasılıklardan tam olarak hangisinin neden olduğunun saptanması esasa ilişkin inceleme aşamasına bırakılmaktadır. Yanlış tedavi iddiasında bulunabilmek için, davacının; söz konusu sağlık çalışanının (bu terim sadece doktorları kapsamamaktadır), kendisi ile aynı alanda çalışan bir rakip sağlık çalışanından beklenen standart ilginin kendisine sağlanmadığını göstermesi gerekmektedir. Burada belirtilmesi gereken önemli bir nokta var; doktorlar diğer sanıkların - hatta diğer profesyonellerin - yararlanamadıkları bir yasadan yararlanmaktadırlar. Doktorlar, genel geçer teamüllere uygun olarak davrandığı (ve dikkatsizce davranmadığı) sürece, söz konusu davranışları makul olarak kabul edilmektedir. Başka bir deyişle, teamülün kendisi makul ise, mahkemeler onun yerine kendi hükümlerini koymayacaklardır. Bunun yerine, tıp mesleğine saygı göstereceklerdir. (Belirli bir tıbbi durumun nasıl ele alınması konusunda birbirine rakip okullar olsa da, bu hukuki "güvenli liman" sistemi, söz konusu doktorun yaklaşımı, yeterli derecede uygulama ve kanıt tabanlı hekimliği olan, "saygıdeğer" bir okula ait olduğu sürece geçerlidir.) Çoğunlukla, yanlış tedavi davaları bir "uzmanlar savaşına" dönüşürler. İki taraf da, soru sorulması durumunda otorite olarak konuşabilecek yeterli altyapıya sahip kendi nitelikli uzmanlarını mahkemeye getirirler ve sonrasında da ortaya çıkan standart bakım ve nedenlerle ilgili çapraz sorgu yağmurunu yönetmeye çalışırlar. Ancak çok az davada, böyle bir savaş olmaz. Bu davalar "her şey ortada"nın havalı Latince deyişiyle "res ipsa loquitur" davalardır. Eğer bir doktor hastanın yanlış bir yerini ameliyat ederse, ya da vücut içerisinde sünger ya da cerrahi bir alet bırakırsa, bu durumda dava basittir ve doktora (ve sigorta şirketine) anlaşmaya gitmeleri tavsiye edilir. Aydınlatılmış onam teorisi üzerine kurgulanmış bir davayı kazanmak, bir yanlış tedavi davasını kazanmaktan daha zordur. Aydınlatılmış onamın temel prensibinin hastanın fiziksel otonomisini ve onurunu korumak olmasına rağmen, mahkemeler doktrinin bu hedeflerine rutin olarak gölge düşürmektedirler. Öncelikle, hastaya açıklanmayan bu bilginin, özellikle bu kişi için değil, makul her kişi için önemli olmasını istemektedirler. Buna açıklamanın önem standardı adı verilmektedir. Sonrasında, bu açıklanmamış bilginin, açıklansaydı hastanın fikrini değiştirip değiştirmeyeceği sorgulanarak hastanın kendi kaderini tayin hakkına gölge düşürülmektedir. Ve burada yine, pek çok eyalet objektif olarak makul bir kişinin aksine karar verip vermeyeceğini sorgulamaktadır. Neden? Çünkü mahkemeler, aksi takdirde hastaların mesela yüzde birlik bir felç riski olduğunu bilseydim, ben bu operasyonu yaptırmazdım demelerinden ve de jürinin de onlara inanmasından korkuyorlar, çünkü hasta risk gerçekleştikten sonra gerçekten de böyle düşünüyor olabilir. Ben ve pek çok ortak yazar aydınlatılmış onam konusunun değişik ülkelerde (Birleşik Krallık, Tayvan, Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada) nasıl ele aldığını karşılaştırmalı olarak inceleyen hukuki makaleler yazdık. ABD modelinin -geriye dönük nedensellikten uzak durananlayışını korurken, makul bir insanın bu durumda ne yapacağına karar verilirken, davacının kendi durumunun geniş ölçüde dikkate alındığı Kanada modelini en başarılı model olarak bulduk. Hastanın, söz konusu bilgi kendisinden saklanmayıp iletilmesi halinde farklı bir karar verip vermeyeceği konusunda karar verilirken, Kanada yaklaşımı, sadece hastanın tıbbi durumuna bakılarak (ABD'de olduğu üzere) değil, aynı zamanda sosyo-ekonomik koşulların daha geniş bir biçimde ele alınmasına izin vermektedir. Bu yaklaşım pek çok seçeneği olan zengin bir kişi için makul olan bir şeyin, daha büyük zorluklar çeken farklı bir kişi için daha farklı olabileceğinin farkındadır. Sorumluluk Teorilerinden Tazminata - Yasal Değişikliklerin Etkisi Davacının bir tazminat talebi olduğunu varsayarsak, bir sonraki soru şu olacaktır: Ne kadar ödeme yapılacak ve hangi zarar kategorilerine ödeme yapılacak? Bazıları tazminat ödenecek konuların ücret kaybı ya da hastane faturaları gibi sabit rakamlarla ifade edilebilecek şeyler olması gerektiğini düşünebilirler. Tazminatlar konusu elbette oldukça geniş olabilir, özellikle de yanlış tedavinin sonucunda ciddi ve uzun süreli sakatlıklar ortaya çıkarsa. Elbette ki, yanlış tedavi sonucunda ortaya çıkan "kaybın" rakama dökülmesi çok daha zor, belki de imkânsızdır ama daha az gerçek değildir. Bizler burada hukukun "acı ve ıstırap" olarak kabul ettiği şeyleri konuşuyoruz. Acı, rakama dökülemese de anlaşılması kolay bir şeydir. "Istırap" ise genellikle, tam olarak iyileştirilemeyen, sıkıntılı bir yaşamı uzun bir süre yaşamak tanımlanmaktadır. İşte haksız fiil kuramının "davacıyı kazadan önceki durumuna getirme" fikri burada başarısız oluyor. Belki de parasal zararlar söz konusu olduğunda hukukun kurbanın yanında olduğunu ve bu tür zararların tazminata uygun olduklarını söylemek daha doğru olacaktır. Ancak bu çeşit hasarların rakama dökülmesinin olanaksızlığı göz önüne alındığında, bu zararların aşırı kabul edilebileceği bir nokta var mıdır? Genel hukuk mahkemelerinin her zaman davacının tazminatının aşırı olduğuna kanaat getirerek düşürme anlamına gelen Latincesi "remittur" olan yetkisi vardır. Bazen bu yetkiyi bir hesaplama hatasını ya da açık bir kuralın uygulamasındaki hatayı düzeltmek için kullanmaktadırlar ancak keyfi olarak da kullandıkları görülmüştür (Bu problem cezai tazminatlarda daha doğruydu, ancak tamamen doğru da değildi. ) Günümüzde, eyaletlerin çoğu yanlış tedavi sonucunda hak kazanılan tazminat tutarlarına üst sınır uygulayan kanunlar yürürlüğe koymuşlardır. Bu bir "özel layiha" tipidir, eğer isterseniz, yalnızca yanlış tedavi davalarının birçoğuna uygulanabilir ve diğer kategorilerde yer alan haksız fiil sanıklarına göre, sağlık çalışanlarını korumaktadır. Bu sınırlamalar değişkenlik göstermektedir, ancak genellikle bir milyon doların yarısından az oldukları söylenebilir. Bazen bu sınırlamalar -olması gerektiği üzere- enflasyona endekslenirken, bazen de bu yapılmamaktadır. Genel olarak, bu sınırlamalar sadece rakama dökülmeleri imkânsız olan, ekonomik olmayan zararlar -manevi zararlar- için uygulanmaktadır ancak birkaç eyalette, uzun süreli bakım gibi, uzun bir hayat süresinde on milyonlara çıkabilen masraflar da dâhil olmak üzere tüm zararların bir araya toplanması kabul edilmiştir. Indiana hukuku analiz için iyi bir model sağlamaktadır, çünkü eyaletlerin yanlış tedavi tazminatlarının üstesinden gelmek için kullandıkları birkaç değişik yol hakkında tartışmaya izin vermektedir. Öncelikle ister ekonomik olsun, ister olmasın tüm tazminat tutarları için belirlenen toplan üst sınır 1,25 milyon dolardır. Bu sınır pek çok durumda yeterli olacaktır, ancak uzun süreli engellilik durumlarının olduğu daha ciddi durumlarda yetersiz kalacağı aşikârdır. Bunun sonucunda da tazmin edilemeyen bakım tutarları ya ailenin üzerine, ya da ailenin yeterli kaynağı bulunmuyorsa, toplumun üzerine kalmaktadır. Kanunun ihmali olan taraf üzerinden söz konusu masrafları neden bu şekilde dışsallaştırılmasını istediği konusu açık değildir, ancak kanun aynen bu şekilde işlemektedir. Yasa ayrıca sanık başına da 250.000$'lık bir sınırlama getirmektedir. Gördüğünüz üzere, eğer söz konusu davada beş adet sanık bulunmuyorsa, bu davacının - tüm verilen limiti alabilecek durumda olsa bile - açığa düşmesine neden olabilir, bu nedenle Indiana'da Hasta Tazminat Fonu adında bir fon kurulmuştur. Bu fon, doktorların yaptırmaları gerekli olan sigortalarına eklenen bir ücret tarafından finanse edilmekteydi ve bu nedenle de bir risk-sahipleri havuzu ortaya çıkmaktadır. Özetle, böylece, eyalet 1,25 milyon dolara kadarki riski, tüm risk sahipleri arasında içselleştirmektedir (yani, sağlık personelleri). Söz konusu ücret küçük olduğundan, doktorlar üzerindeki etkisi de çok mütevazıdır. Ancak söz konusu tazminat tutarı 1,25 milyon doların üzerine çıktığında, bu rakamı kamu ödemektedir. Yine, pek çok eyalet ekonomik kayıplar için bu şekilde bir sınırlama getirmemektedir. Aynı zamanda, bazı eyaletlerde tazminat sınırlamalarına; eyalet anayasalarında bulunan güvencelerin ihlali gerekçe gösterilerek başarılı bir şekilde karşı çıkılmıştır. Artık periyodik ödemeler söz konusudur. Tazminatı belirlenmiş bir süre içerisinde ödeme fikri bir yeniliktir, çünkü genelleme yapmak gerekirse; aile hukukunda bulunan nafaka ödemeleri dışında, mahkemeler bir kere hüküm verildi mi, taraflar üzerindeki yargı yetkisinden vazgeçmek eğilimindedirler. Toplu bir ödeme, mahkeme için sorunu kesin olarak çözmek için en sağlam yoldur. Elbette ki, bu tarz ödemelerde varsayımlar mutlaka önemli yer tutmaktadırlar. Duruşma süresince, davacının hayatının nasıl değişeceği konusunda fikir yürütmek oldukça zordur ve ekonomistler de bunu çözmeye çalışmaktadırlar. Oysaki miktar belirlendiğinde bu genellikle davanın sonu anlamına gelmektedir. Ancak, yanlış tedavi davalarına her geçen gün artan bir şekilde farklı bakılmaya başlanmıştır. Ana hatlarıyla söylemek gerekirse; kanunlar, toplam tazminatın belirli bir oranın gelecekte ödenmesini sağlayabilirler. Genellikle, bu tarz periyodik ödemeler iki farklı kategoride incelenmektedirler: 1. Gelecekte devam edecek olan tıbbi bakım ya da uzun süreli bakım ve 2. Davalının davranışları nedeniyle, davacıda ortaya çıkma riski bulunan bu durumun gerçekleşip gerçekleşmediğinin takibinin gerektiği, tıbbi takip durumu. Ancak, davalıların periyodik ödemeler yapma talepleri aşırı durumlara da yol açabilmektedir. Missouri'de bir davada, mahkeme ödemelerin 50 yıla bölünmesine ve yıllık sadece %0,75 faiz oranına hükmetmişti. Eyalet yüksek mahkemesi dosyayı tekrar alt mahkemeye yollayarak, ödeme yıllarında düzeltme (daha kısa bir süre ve daha yüksek ödemeler) ve daha yüksek bir faiz oranına karar verilmesini istemişti. Hayatta Kalma Şansının Kaybı Nedeniyle Sorumluluk Üzerine konuşacağımız son konu şans kaybıdır. Bu konudaki tipik vakalar gecikmiş teşhisler, her zaman olmamakla beraber kanser hastalıklarıdır. Hasta öldüğünde, bazen geride kalanlar dava açabilmektedirler. Ancak buradaki sorun, hastanın zaten, bazen de çok yüksek bir olasılıkla, her ne olursa olsun öleceği riskinin bulunmasıdır. Peki, böyle bir belirsizlik durumunda, hukuk nasıl davranmalıdır? Bu çalışmada daha önce tartışılan, eyaletlerin sorunları çözmek için kanunlar yürürlüğe soktukları tazminat sınırlamalarının aksine, bu alandaki gelişmeler genellikle genel hukuk içerisinde cereyan etmiştir. Bu gelişmeden dolayı, hiç şüphesiz, doktrin pek çok eyalette hasta (ve ailesi) lehine gelişme göstermiştir. Aslında, pek çok eyaletteki kural basitti: ihmal nedeniyle yanlış tanı konulduğu zamanda, hastanın yaşama şansı %50'den fazlaysa, tam haksız ölüm tazminatına hükmedilir; eğer söz konusu şans %50'den düşükse, herhangi bir tazminata hükmedilmezdi. Bu ya hep ya hiç sistemi savunulabilirdi, çünkü şu soru sorulabilirdi: Ölüme daha çok ihmal neden olmadı mı? Davacının, söz konusu hatalı teşhis konulmasaydı bile yüksek olasılıkla ölmeyecekse, o zaman bu sorunun cevabı hayırdır. Ancak son yıllarda, mahkemeler bu yaklaşımı hak ettiği eleştirileri yapmaya başladılar. Sonuçta, hastanın %50'den yüksek olasılıkla ölmesi beklenen bazı davalar varken, hastanın %50'den yüksek olasılıkla yaşaması beklenen davalar da bulunmaktadır. Ve bu kuralın bir sıkıntısı da bazı uzmanları cezalandırırken (kurtulma şansı çok düşük olan kanser türleri ile uğraşan uzmanlar gibi) kurtulma şansı yüksek olan kanserlerle ilgilenen uzmanları korumaktadır. Bu konudaki son yaklaşım, şans kaybını, bir yaralanma gibi kabul etmek ve kaybedilen orana bağlı olarak tazminata hükmetmek şeklindedir. Bu genellikle davacının tüm zararlarını olmasa da, hiç bir şey almamak yerine, bir miktar tazminat alması anlamına gelmektedir. Ve bazı mahkemeler daha da serbest bir yaklaşım uygulayarak, jürinin, tazminat tutarına karar verirken, söz konusu fırsat kaybını bir delil olarak kabul etmesine izin vermektedir. Bu yaklaşımın; sağ kalma oranları, kanser vakalarının sayısı, hastalıkların hangi aşamada tespit edildikleri (ya da tespit edilemedikleri) ve davacının psikolojisinin kendine has özellikleri gibi değişkenleri olduğundan zorlukları bulunmaktadır. Sonuç Kanaatleri Genel olarak, yanlış tedavi davalarındaki davacılar sürecin hemen her aşamasında zorlu engellerle karşılaşmaktadırlar. İstatistikler de bu sonucu destekler niteliktedirler. Zorlukların nedenleri bu çalışma içinde tartışılmıştır. İhmalin tesis edilmesi teamül kuralları yüzünden zorlaşmıştır. Aydınlatılmış onam doktrini, temel gerekçelerinin öngördüğü kadar yardımcı değildir. Üst sınırlamalar sadece tazminat tutarlarını azaltmakla kalmıyor, aynı zamanda avukatların daha en baştan davayı alma olasılıklarını da (dava avukatlarının genellikle kazanılan tutarın belli bir yüzdesini alarak çalışıyor olmaları ve daha küçük bir potansiyel tazminatın, avukatların daha az para kazanmaları anlamına gelmesinden dolayı) azaltmaktadır. Bu konudaki ufak bir teselli, doktrinin hastalar lehine gelişmekte olduğu, şans kaybı konusundadır.