kuruluş: ocak - Yargıtay Dergisi

Transkript

KURULUŞ: OCAK -1975, YIL : 23, SIRA SAYI: 90
Sahibi
: Yargıtay Adına Birinci Başkan Müfit UTKU
Yayın Müdürü : Yargıtay Yayın İşleri Müdürü Ali Rıza GENİŞ
Y A Y IN KURULU
Başkan
: Hakkı DİNÇ
(2. H ukuk Dairesi Üyesi)
Üyeler
: Şener GÜNGÖR
(10. Ceza Dairesi Üyesi)
Dr. Ş. Ekrem SERİM
(9. H ukuk Dairesi Üyesi)
Erol ERTEKİN
(15. Hukuk Dairesi Üyesi)
Halil K ILIÇ
(17. Hukuk Dairesi Üyesi)
•
D e rg id e y a y ın la n a n y a z ıla r, y a z a rla rın k iş ise l g ö rü ş le rin i y a n sıtır. M ü d ü rlü ğ ü
•
m ü z ü b ağ lam az .
G ö n d e rile n y a z ın ın hiç b ir y e rd e y a y ın la n m a m ış o lm a sı g e rek ir. A k si d u ru m d a
•
•
y a z a r (telif) h a k k ı ö d e n m e z .
Y a y ın la n a n y a z ıla r için y ö n e tm e lik te b e lirle n e n ü c re t ö d e n ir.
Y a z ıla rın y a y ın la n ıp y a y ın la n m a m a sın a Y ay ın K u ru lu k a ra r v erir. Y a y ın la n m a
•
•
y an y a z ıla r is te n d iğ in d e g eri v erilir. P o sta ile g ö n d e rm e le rd e P T T . g id e rle ri y azı
sah ib in e aittir. Y a y ın la n m a y a n y a z ıla r için g e re k ç e b ild irm e z o ru n lu lu ğ u y o k tu r.
D e rg id e y a y ın la n a n y a z ıla r k a y n a k g ö ste rile re k a k ta rıla b ilir.
G e re k g ö rü ld ü ğ ü n d e , y a z ın ın ö zü n e d e ğ in m e y e n y az ım ve tü m c e d ü z e ltm e le ri
y a p ıla b ilir.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü'nce üç ayda bir yayınlanır.
Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Bina
sı, Vekâletler Caddesi No: 3) 06658 Ankara.
Telefon: (0-312) 425 16 32 - 425 16 49
Faks : (0-312)419 41 11
Abone Servisi : 417 44 60 / 3505, 3506
Santral (ek b in a ): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 10 (5 hat)
% 1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 1997 yılı Yargıtay Dergisi abone be
deli, 1.010.000.-liradır.
Dergi bedeli, Ziraat Bankası Kızılay Şubesi'ndeki 304230/110-4 sayılı veya
Posta Çekleri Merkezi'ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak
yada PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak
abone olunur.
Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.
Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve C. Savcıları ile Hukuk Fakültesi Öğ
rencilerine % 20 indirim uygulanır.
Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz yoktur.
Dış kapak d ü ze n i: Ertekin KAYA
İç kapak d üzeni: Faruk AFŞAR
ISSN 1300 - 0195
İÇİNDEKİLER
1-
DEVLETLER ÖZEL HUKUKU
Sayfa
a) Prof. Dr. Mehmet GENÇ
2-
T ü rk iy e - A T İliş k ile rin d e U y u ş
m a z lık la rın Ç ö z ü m ü n e Y ö n e lik
B e n im se n e n Y ö n te m le r ....................
5-20
CEZA HUKUKU
a) Doç. Dr. Sami SELÇUK
b) Coşkun ERBAŞ
: Y ö n e tim ve C e z a H u k u k la rın d a
M e m u r K a v r a m ı..................................
21-45
: T a rih i G e lişim İç in d e G ö z e tim le
E rte le m e (D e n e tim li S e rb e s tlik S u rsis A v ec M ise A L 'e p re u v e ) ve
F ra n sa 'd a k i U y g u la m a sı İle K o n u y a
İlişk in T ü rk C e z a K a n u n u Ö n ta sa rı
M e tin le ri I V ...........................................
46-84
: K ira y a V e rile n T a şın m a z ın B ir
B a şk a sın a (Ü ç ü n c ü K işiy e) D e v ir
E d ilm e si H alin d e K iracın ın H a k la n .
85-104
: B a sın -Y a y ın Y o lu y la K işilik H a k
la rın a S ald ırı ve H u k u k i S o ru m lu
lu k .............................................................
105-136
3 - BORÇLAR HUKUKU
a) Nihat YAVUZ
b) Dr. Bilal KARTAL
4 - MEDENİ USUL HUKUKU
a) Yrd. Doç. Dr.
: K o lle k tif H u k u k i H im a y e M e d e n i
Nevhis DEREN YILDIRIM
U su l H u k u k u n d a S o ru n B a şla n g ıc ı
m ı, E tk in H u k u k i H im a y e n in V a z
...........
g e ç ilm e z U n su ru m u ?
137-154
5 - İCRA VE İFLAS HUKUKU
a) Y. Semih ÖKTEMER
Sayfa
: îc ra ve İflasK an u n u n u n 6 8 /b ve
150/1. M a d d e le rin e İlişk in U y g u la
m a ...............................................................
6-
TÜKETİCİ HUKUKU
a) Levent YAVUZ
7-
T ü k e tic in in K o r u n m a s ı....................
171-177
: M era D av ala rı ve M e rala rın Ö zel
M ü lk iy e te D ö n ü şü m ü n ü Ö n g ö ren
D ü z e n le m e le r
178-202
: A v ru p a İn san H a k la rı M a h k e m e s i
nin A k d i v a r ve D iğ e rle ri-T ü rk iy e
O la y ın a İlişk in 16 A ra lık 1996 T a rih li K ararı
203-212
: B a n k a G a ran tisi
213-220
AVRUPA İNSAN HAKLARI
SÖZLEŞMESİ VE TÜRKİYE
a) Doç. Dr. Şeref ÜNAL
9-
: A m e rik a B irle şik D e v le tle ri'n d e
ÖZEL HUKUK
a) Mehmet Handan SURLU
8-
155-170
FEDERAL MAHKEME
İÇTİHATLARI
a)
Doç. Dr.
Kemal DAYINLARLI
— oOo—
•
VS -
—
..
=
DEVLETLER ÖZEL HUKUKU
......—
.......................
TÜRKİYE - AT İLİŞKİLERİNDE UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNE
YÖNELİK BENİMSENEN YÖNTEMLER
Prof. Dr. Mehmet GENÇ (*)
• ANLATIM D Ü Z E N İ: I- Giriş. II- A T Hukukunun Tanıdığı İhtiyari ve
Zorunlu Yargı Yetkisi, a- İptal Davaları, b- İhlal Davaları, c- Zarar Giderim
Davaları, d- Eylemsizlik Davaları, e- Topluluklar ve Çalışanları Arasındaki
Uyuşmazlıklarla İlgili Davalar, f- Avrupa Yatırım Bankası ile İlgili Davalar,
g- Ön Karar Yöntemi ile Açılan Davalar. III- Türkiye-AT Ortaklık Mevzuatının
Uyuşmazlıkların Çözümüne Yönelik Öngördüğü Yöntem. IV- S o n u ç.
I - Giriş
Türkiye-AT Ortaklık Konseyi, 6 Mart 1995 günü yapılan 36. Toplantı
sında Türkiye ile Topluluk arasında, Ankara Andlaşması, Andlaşmaya ek
Katma ve Tamamlayıcı Protokolleri ile belirlenen takvim ve yöntemler uya
rınca ve bu düzenlemelerin hükümlerine halel getirmeksizin Gümrük Birliği
oluşturulmasını kararlaştırmıştır. Karar, Ankara Andlaşması ve onun ta
mamlayıcı protokollerine istinad etmektedir. Diğer bir deyişle bu karar Or
taklık Konseyi'nin bir aracı tasarrufudur, bir devletler hukuku kurucu işlemi
değildir. Bu nedenle Gümrük Birliği kararına atfen Türk kamuoyunda özellikle
kitle iletişim araçları veya çoğunluk politikacı aracılığıyla yapılan "Andlaşma"
değerlendirilmesi yanlış ve yanıltıcı olmanın ötesinde sakıncalıdır da. Zira,
bu işlemin bir "Andlaşma" olarak kabul edilmesi hali yürürlüğe konulabilmesinde konusu ve unsurları itibariyle Anayasa'mızın 90/1 ve 104. maddeleri,
dolayısıyla 244 ve 1173 sayılı Yasalar uyarınca TBMM'nin uygun bulma
yasası yapmasını ve Cumhurbaşkanının onayını zorunlu kılardı ki; işlemin
doğrudan bir devletler hukuku tasarrufu olmaması nedeniyle hukuk tekniği
(*) Uludağ Üniversitesi, İİBF. Uluslararası İlişkiler Bölümü, Devletler Genel Hukuku
Anabilin) Dalı Öğretim Üyesi.
6
TÜRKİYE - AT İLİŞKİLERİNDE UYUŞMAZLIKLARIN
ÇÖZÜMÜNE YÖNELİK BENİMSENEN YÖNTEMLER
açısından şüphesiz buna gerek yoktur. Diğer taraftan, Türkiye dışındaki
Ortaklık Konseyi üyelerinin, bu kararın yürürlüğe girmesini Avrupa Parlamentosu'nun tamamlayıcı işlem gücünde "onaylamasına" bağlaması da AT
hukukunun bir şartı olarak düşünülemez. Bu bir siyasi tercihtir. Çünkü, bu
kararla ilgili Parlamentonun onay yetkisini, hukuksal bir gereklilik olarak ne
karara veya Ankara Andlaşması ve Tamamlayıcı Protokollere, ne de açık
veya üstü örtülü AT Andlaşması'na istinad ettirmek olası değildir. Zira, Or
taklık Mevzuatı uyarınca, Ortaklık Konseyi'nin kararları ulusal hukuk itibariyle
veya AT hukuku itibariyle, AT organlarının aracı tasarrufuna ihtiyaç hisse
dilmemesi halinde, ki bu kararın uygulanmasında böyle bir gereklilik yoktur,
doğrudan uygulanabilirlik kabiliyetine sahiptir.
Ankara Andlaşması, bağıtlılar arasında şartlara ve takvime bağlı Güm
rük Birliği'ni kapsayan bir ortaklık ilişkisi öngörmektedir. Ortaklık ilişkisi ile
ekonomik bazda dikey-yatay bir entegrasyon benimsenmiştir. Taraflar bu
sürecin hazırlık, geçiş ve son dönemden oluşmasını kararlaştırmışlardır (2/3).
Son dönem "Gümrük Birliği"ne dayandırılmakla ve tarafların ekonomi politi
kalarının koordinasyonlarının yoğunlaştırılması amaçlanmaktadır (2/2 ve 5).
Gümrük Birliği mal alış-verişlerinin tümünü kapsar (10/1). Bağıtlılar Gümrük
Birliği ile ithalat ve ihracatta gümrük vergileri ve eş etkili resimlerin, miktar
kısıtlamalarının ve andlaşmanın hedeflerine aykırı olabilecek her türlü ko
ruma önleminin yasaklanmasını (10/2) ve AT (AET) Andlaşması 9. madde
sinde öngörülen esaslar taraflarca aynen kabul edilerek üçüncü kişilere karşı
Türkiye'nin son dönemle Ortak Gümrük Tarifesi'ni (OGT) kabul etmesini be
nimsemişlerdir (10/3). Ortaklık rejimi, şarta bağlı tarım ürünlerini de kapsa
dığı gibi (11), emeğin (12), hizmetin (14) serbest dolaşımını ve yerleşme
hakkını (13) da içermektedir. Ulaştırma (15), rekabet, vergilendirme ve
mevzuat uyumu (16) konularında da taraflar şart ve ilkelere bağlı olarak
uyuşmuşlar ve uygulanacak konjoktür- mali ve para politikalarının ortaklık
amacından sapma oluşturmayacak nitelikte olması yükümünü kabul etmiş
lerdir (17). Ağırlıklı olarak ilkesel veya programsal düzenlemeleri içeren An
kara Andlaşması'nın, öngördüğü ortaklık rejiminde, 1970'de imzalanan ve
onaylama işlemlerinin tamamlanmasıyla 1973'de yürürlüğe giren Katma
Protokol ile Geçiş Dönemi başlamış ve taraflar arasında Gümrük Birliği tak
vime bağlanmıştır. Katma Protokol'ün yürürlüğe girmesiyle Topluluğun, Tür
kiye çıkışlı dış alıma uyguladığı gümrük ile eş etkili vergileri ve resimleri
kaldırma yükümü (9) oluşurken (Topluluk bu yükümünü 1971'de geçici bir
protokolle bazı istisnalar dışında tek taraflı erken yerine getirmiştir), Türki
Prof. Dr. Mehmet GENÇ
7
ye'nin Topluluk çıkışlı mallara uyguladığı benzer vergileri (7-16) ve miktar
kısıtlamalarını kaldırması (21-30) ve OGT'yi kabulü(17-20 Md.ler) takvime
bağlanmıştır. Bu takvim, gümrük vergilerinin ve miktar kısıtlamalarının kal
dırılması (11. ve 25-8. Md.) ve OGT'nin Türkiye tarafından kabulü (19) iti
bariyle 22 yıldır ve 1995 yılı sonunu Son Dönem'in, diğer bir deyişle Gümrük
Birliği'nin başlaması için öngörmektedir. Ankara Andlaşması'nın yarattığı bu
durum, bağıtlılar için yeni bir olgu değildir. Bağıtlıların akitleri ile ulaşmak
istedikleri mutlak bir sonuç da değildir. Tarafların bu mevzuat ile benimse
dikleri Gümrük Birliği tam üyelik hedefine yönelik bir araçtır, bir yöntemdir.
AT sürecinde kendine özgü bir tam üyelik yöntemi olarak örneğinin teki
de olsa, Gümrük Birliği ile Türkiye - AT ilişkilerinde olumlu ve olumsuz yönleri
ile yeni bir dönem başlayacaktır.
Gümrük Birliği Kararı, Türk ekonomik ve hukuk yapısında önemli deği
şimlere ve gelişmelere neden olacaktır. Mevzuatımızın, özellikle ilk aşamada
Şirketler Hukuku, Rekabet Hukuku, Kamu İhaleleri, Devlet Yardımları, Fikri
ve Sınai Mülkiyet, Tüketicinin Korunması, Vergilendirme, Sınai Mevzuatı,
Ulaştırma, Dış Ticaret ve Gümrükler konusunda AT hukukuna uyumlaştırıl
ması zorunluluğu vardır.
Gümrük Birliği Kararı, Türkiye açısından önemli bazı hukuksal olum
suzluklar içermektedir. Örneğin, Ankara Andlaşması'nın öngördüğü karar
alma organı olan Ortaklık Konseyi'nin ve bu organın karar alma usulü olarak
benimsenen oybirliği yönteminin korunması, Türkiye'nin çıkarlarının temsi
linde sorunlara neden olabilecek özelliktedir. Gümrük Birliği kapsamında
Türkiye'yi de ilgilendirecek AT yasama faaliyetine Türkiye'nin belirli konularda
asgari düzeyde ve teknik-danışsal nitelikte katılımının öngörülmesi diğer bir
sorun alanını oluşturmaktadır. Ancak, hukuksal alanda en önemli zaafiyetin
uyuşmazlıkların çözümü konusunda olduğunu ileri sürmek uygun olur. Zira,
Gümrük Birliği Kararı, Ankara Andlaşması'nın öngördüğü, işlevsel olması
tamamen bağıtlıların (siyasi) iradesinden bağımlı olan uyuşmazlıkların çö
zümü konusundaki yöntemi korurken, belirli konularda şarta bağlı tahkim
esasını da benimsemektedir.
Türkiye - AT arasındaki mevzuatın uyuşmazlıkların çözümüne yönelik
öngördüğü yöntemleri somutlaştırmadan önce AT hukukunda ihtilafların çö
zümüyle ilgili benimsenen mekanizmayı soyut olarak da olsa incelemek uy
gun olur.
8
II. AT Hukuku'nun Tanıdığı İhtiyari ve Zorunlu Yargı Yetkisi
AKCT-And. 7., AAET-And. 3/1. ve AET-And. 4/1. maddeleri uyarınca
ATAD, Toplulukların ana organlarından biridir. Bu andlaşmalar (AKÇT-3144. Md., AAET-136-160. Md., AET-164-188. maddeleri) dolayısıyla Divan
Statüsü Protokolleri bu organın görev ve yetkilerini belirlemektedir. ATAD'ın
yetki kapsamının belirlenmesinde önemli bir kaynak da içtihatlarıdır. Özel
likle AKÇT-And. ile diğer iki andlaşma arasında bazı konularda önemli ad
dedilebilecek farklılıklara rağmen ATAD, genel ve soyut anlamda AT huku
kunun bütünlüğünün korunmasında ve etkinliğinin sağlanmasıda asli ve nihai
olan yorumlama yetkisine münhasıran sahip olmasının yanı sıra, Topluluk
organlarının işlem ve tasarruflarının ve üye devletlerin Topluluk hukukuna
istinad eden sorumluluklarının gereği kullandıkları tasarrufların AT hukukuna
uygunluğunun denetiminde, dolayısıyla yaratacakları ihlallerin tespitinde
yetkili olduğu gibi, AT hukukuna istinad eden konulara ilişkin, bu hukukun
süjeleri arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde de zorunlu yargı
yetkisi olan görevli yargı organıdır.
AT hukukunun çok farklı konuları kapsaması (örneğin, kömür-çelik en
düstrisi, nükleer enerji, gümrük vergileri ve eşdeğer sonuçlara sahip vergiler,
rekabet, patent, idare hukuku vb.) ATAD'ın ulusal hukuk sistemlerinde çeşitli
yargı organlarının (Anayasa, İdare, İş, Hukuk Mahkemeleri) görev alanına
giren davalarla benzerlikler içindeki davalarda yargı yetkisi zorunlu ve mün
hasırdır. Ancak bu yetki ATAD'ın bir Topluluk organı olması nedeniyle andlaşmalarla sınırlıdır. Bu durum olağan olarak ATAD'ın yargı yetkisine andlaşmalarla getirilen sınırlamalar dışında, dolayısıyla tersinden bir yorumla
andlaşmalarla tanınan yargı yetkisinin dışında kalan konularda ulusal yargı
organlarının da Topluluklar hukukuna istinad eden davalarda yargı yetkisinin
çerçevesini belirlemektedir. Örneğin, AT (AET)-And. 183. Md. yine aynı
Andlaşma'nın 5, 181, 187, 192. maddeleri gibi birçok hükmüyle birlikte de
ğerlendirildiğinde veya ulusal özel hukuk kapsamında gerçek ve tüzel kişiler
arası AT hukukunu konu alan ihtilaflarda (177. Md.) veya ulusal tasarrufların
Topluluklar hukuku açısından geçerliliğine ilişkin davalarda olduğu gibi.
Genel olarak ATAD, "Zorunlu" yargı yetkisinin yanı sıra "İsteğe Bağlı
(ihtiyari)" yargı yetkisine de sahiptir. Ayrıca ATAD'ın danışsal nitelikte de
zorunlu ve ihtiyari görevleri vardır. ATAD'ın bunların dışında özel birtakım
yetkileri de bulunmaktadır.
9
11.1.
AT hukukunun konu itibariyle kapsamı, muhataplarının çok türlülüğü, andlaşmalara istinaden sekunder norm yapılabilmesi ve bu anlamda or
taya çıkan hukuksal dinamizm, primer ve sekunder AT hukuku normlarının
karakteristik özellikleri itibariyle doğrudan uygulanabilir kabiliyette olabilmesi,
gerek doğrudan gerekse devletlerin aracı tasarrufları vasıtasıyla uygulana
bilen AT hukuku normlarının ulusal hukukta yarattığı sonuçlar, ATAD'ın zo
runlu yargı yetkisinin kapsamını nitel ve nicel olarak belirlemektedir. Andlaşmalar itibariyle ATAD'ın zorunlu yargı yetkisine giren davaları genel hatlarıyla şu şekilde tespit edebiliriz:
a) İptal Davaları (AKÇT-33/2, 34/1, 35/3, 36/2, 38, 80, 88; AAET-146/
2, 147; AT-173, 174, 184, 17/62 no'lu Konsey Tüzüğüne ve AKÇT-88.
Md.'ye) istinaden Komisyon'un gerekçeli bir kararla tespit etmiş olduğu ihlal
fiillerinde verebileceği para cezalarına karşı, tabi birinci dereceden de AT ve
AAET andlaşmalarına istinad eden bağlayıcı Konsey - Komisyon tasarrufla
rına, dolayısıyla tüzüklere, direktiflere, kararlara veya AKÇT Andlaşması'na
istinad eden Komisyon'un bağlayıcı tasarruflarına, yani genel veya bireysel
kararlarına, tavsiyelerine karşı Topluluk organlarının, üye devletlerin ve
şartlara bağlı gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerinin açabilecekleri dava
lardır.
b) İhlal Davaları (AKÇT-88, 89; AAET-142, 143; AT-93/2, 169, 170,
171, 225. Md.). Üye devletlerin yüküm ihlallerinde, üye devletler veya Ko
misyon tarafından açılabilen davalardır. Bu konuda özellikle AKÇT-88.
Md.'nin öngördüğü yöntemle diğer iki andlaşmanın yöntemi arasında önemli
farklılıklar vardır.
c) Zarar Giderim Davaları (AKÇT-40; AAET-151, 188/2; AT-178, 215/
2. Md.). Topluluk organlarının veya görevlilerin görevlerini yaparken veyahizmet kusuru (AKÇT) nedeniyle sebep oldukları zararlara ilişkin açılabilen
tam yargı davalarıdır.
d) Eylemsizlik Davaları (AKÇT-35; AAET-148; AT-175. Md.). Konsey
ve Komisyon'un kurucu andlaşmaları uyarınca kullanmaları gereken bir ta
sarrufu kullanmamaları nedeniyle oluşturdukları ihlal fiillerine karşı Topluluk
organlarının, üye devletlerin ve şarta bağlı özel kişilerin açabildikleri dava
lardır.
e) Topluluklar ve Çalışanları Arasındaki Uyuşmazlıklarla İlgili Davalar
(AAET—152, 188/4; AT-179, 215; Füzyon And.-10/2, 13. Md.). Topluluklar ile
10
çalışanları arasındaki her türlü (iş akitleri, hizmetin genel şartları, çalışanların
genel hukuki durumları, statüleri veya disipline ilişkin, vb.) ihtilaflar bu dava
ların konusunu oluşturmaktadır.
f) Avrupa Yatırım Bankası (AYB) İle İlgili Davalar (AT-163, 173, 180/
a,b,c fıkraları). Bu düzenlemelere istinad eden ihtilaflar, AYB'nin Guvernörler
Konseyi ile Yönetim Kurulu kararları nedeniyle çıkabilmektedir. AT-163, 173.
Md. kapsamındaki ihtilaflarda bir üye devlet ya da Komisyonun dava açma
yetkisi vardır. AT-180. Md.'ye istinad eden ihtilaflarda ise, bir üye devlet,
Komisyon ve AYB Yönetim Kurulu'nun dava açma yeteneği vardır. Ayrıca,
AYB Statüsü'ne taraf olan devletlerin yüküm ihlalleri de ATAD'ın zorunlu
yargı yetkisi kapsamında girmektedir.
g) Değişik 171. Md. itibariyle Divan’ın diğer bir yetkisi de ihlal kararlarına
uymayan devlete karşı, bu eylemi nedeniyle Komisyon'un önereceği toplam
bir para cezası veya para cezasının cebri icra yoluyla uygulanmasına karar
verebilmesidir.
h) Ön Karar Yöntemi İle Açılan Davalar (AKÇT-41. (Sınırlı); AAET-150;
AT—177. Md.). Bu çerçevede ATAD, Kurucu andlaşmaların yorumu üzerine,
Topluluk organlarınca yapılan tasarrufların geçerliliği ve yorumu üzerine ve
Konsey'in bir tasarrufu ile kurulan kurumların statülerinin öngörmesi halinde, bu statülerin yorumu üzerine on yargı yoluyla karar vermeye yetkilidir.
11.2.
Genel ve kaba olarak somutlaştıracak olursak zorunlu yargı yetkisi,
tarafların istencine (iradesine) bağlı olmaksızın yargı yetkisinin kullanılması
yetkisini kapsarken, isteğe bağlı yargı yetkisinde, bir ihtilafa taraf olanların
(davalı-davacı) yetki şartını özgür istençleriyle oluşturması gerekir. Ancak,
AT-And. 219. Md.'ye atfen belirli durumlarda ATAD'ın isteğe bağlı yargı
yetkisi, ATAD dışında başka bir yargı organına başvurunun yasaklanması
nedeniyle üstü örtülü bir zorunluluk durumu yaratabilir. AKÇT 89/2; AAET
154; AT 182. Md.'lerinin getirdiği düzenlemeler uyarınca, ATAD'ın üye dev
letlerarası ihtilaflarda yargı yetkisi, tarafların yargı yetkisini birtahkimname ile
oluşturmalarına bağlıdır. AT 219. Md. hali saklı kalmak üzere, bu hükümler
uyarınca isteğe bağlı yargı yetkisi ihtilafın adli çözümünün yanı sıra başka
yollarla, örneğin, siyasi yöntemlerle halledilebilmesini de üye devletlerin ira
desine bırakmıştır. AKÇT 42; AAET 153; AT 181. Md. uyarınca Toplulukların
veya Topluluklar adına yetki kullanma yetkisine sahip organların, bir ulusal
kamu hukukuna veya özel hukukuna istinad eden akdi sorumluluklarında da
11
bir tahkim kuralı ile ATAD'ın yargı yetkisi tanınmış olabilir. Bunun ötesinde
AT 215/1. Md.'de Topluluğun akdi sorumluluğunun ortaya çıkması halinde
de, akde mesnet oluşturan hukuka göre ihtilafın çözümünün düzenlenmesi
öngörülmektedir, ancak bu tip bir akitde tahkim şartı varsa; ATAD, ihtilafı
kendi yargılama usul hukuku ve ihtilafın esasına uygulanacak ulusal hukuka
uygulayarak çözümleyebilir.
11.3. ATAD danışsal nitelikte görüş verme yetkisine de sahiptir. Bu görevi
ile ilgili ATAD, yargı organı olarak değil hukuksal danışma organı olarak
fonksiyon üstlenmektedir. Ancak ATAD'ın bu konudaki görüşlerinin yukarıda
da belirtildiği gibi hukuksal sonuçları vardır.
- AKÇT 95/4 Md. uyarınca, AKÇT Andlaşması'nın düzenlediği konular
da, zamanla koşullarda köklü değişiklikler meydana gelmesi nedeniyle,
Yüksek Otorite (Komisyon)'nin Andlaşmada yapacağı revizyonlarla (95/3
Md.) ilgili ATAD'ın görüşüne başvurması gereklidir. AKÇT Komisyon'u ve
Konsey'i tarafından hazırlanan revizyon tasarılarını ATAD, Andlaşmanın te
mel hükümlerine uygunluk açısından denetlemekte ve bu konuda bir görüş
bildirmektedir. ATAD, tasarıyı Andlaşmanın genel yapısı, taraflar arasındaki
ilişkiler, Andlaşmanın öngördüğü organik yetki dağılımı itibariyle uygunluk
açısından denetlemektedir. Bir başka ifadeyle ATAD bu göreviyle, 95/3. Md.
kapsamında, Andlaşmanın 96. Md.'sinde öngörülen büyük revizyon yönte
minin işletilmemesini sağlamaktadır.
-A TA D 'ın, AAET 103, AET 228. Md.'leri uyarınca, Toplulukların üçüncü
kişilerle yapacağı andlaşmalara ilişkin yapılacak andlaşmanın, Toplulukların
kurucu Andlaşması'na uygunluğunun denetimi yetkisi bulunmaktadır. Kon
sey, Komisyon veya üye devletlerden biri, konuya ilişkin ATAD'dan görüş
isteyebilir. ATAD'ın görüşünün olumsuz olması halinde yapılacak andlaşma
ancak AET 236 Md.'de öngörülen yöntemle yürürlüğe sokulabilir.
11.4. ATAD'ın yukarıda genel hatlarıyla belirlediğimiz görev ve yetkilerinin
yanı sıra özel yetkilendirmelere istinaden kullandığı yetkiler de vardır:
- AET 186. Md.'si uyarınca, "Adalet Divanı el koyduğu davalarda gerekli
geçici önlemleri alabilir".
- Adalet Divanı nezdinde açılan iptal davaları, tasarrufun yürütülmesini
durduramaz. Ancak ATAD, gerekli hallerde uygun görürse yürütmenin durdu
rulması kararını alabilir (AKÇT 39; AAET 157 ve AT 185. Md.'ler uyarınca).
12
- AT Konsey ve Komisyonu’nun gerçek ve tüzel kişilere parasal yüküm
getiren kararları (örneğin, 17/62 sayılı kararname uyarınca) yaptırım ilamı
niteliğindedir. Zorla yaptırım (icra), uygulanacağı üye devlet ülkesinde geçerli
olan medeni usul hukuku kurallarına göre yapılır. Zorla yaptırım, ancak,
ATAD'ın bir kararıyla askıya alınabilir (AT 192. Md.).
-T o p lu lu k malları üzerinde haciz işlemlerinin yapılmasına izin verilmesi
(AT İmtiyaz ve Muafiyetlerine Dair Protokol 1. Md.).
- AAET Andlaşması uyarınca gerektiğinde Lisans verilmesiyle ilgili
şartların belirlenmesi (12. Md.).
- Fuss. And. 10 ve 13. Md. uyarınca Komisyon üyelerinin görevine son
verilmesi.
III. Türkiye-AT Ortaklık Mevzuatının Uyuşmazlıkların Çözümüne
Yönelik Öngördüğü Yöntem
Türkiye-AT arasındaki ortaklık ilişkisi kuran mevzuat, asli ve türeme
kaynaklardan oluşmaktadır. Asli kaynak olarak Ankara Andlaşması, bu
Andlaşmanın eki olan Geçici Protokol, Mali Protokol ve Son Senet ile bun
ların ekleri olan Bildiriler ve Mektuplar yer almaktadır. Çerçeve andlaşması
niteliğindeki Ankara Andlaşması'na geniş boyutlarda içerik kazandıran Kat
ma Protokol ve bunun ekleri, Mali Protokol, AKÇT yetki alanına giren mad
delerle ilgili andlaşma, Son Senet, Ortak Bildiriler, Yorum Bildirileri ve Federal
Almanya'nın AKÇT yetki alanına giren maddelerle ilgili andlaşmaya ilişkin
Bildirileri de primer kaynakları oluşturmaktadır.
Sekunder kaynaklar ise, primer kaynakların yetki kullanma yetkisi tanı
dığı ölçüde Ortaklık Konseyi'nin tasarruflarına istinad etmektedir. Bu anlam
da, en önemli kaynaklardan biri, 6 Mart 1995'te, 36. Ortaklık Konseyi top
lantısında, bu organın Ankara Andlaşması'nın 2. Md., 3. Prgf. ve 5. Md.'sine
istinad eden ve Katma Protokol'ün Gümrük Vergileri'nin kaldırılmasıyla ilgili
11. Md.'sinin, miktar kısıtlamalarının kaldırılmasıyla ilgili 25/8. Md.'sinin ve
OGT'nin Türkiye tarafından kabulüyle ilgili 19. Md.'sinin öngördüğü 22 yıllık
takvim uyarınca düzenlenen son dönemin, dolayısıyla Gümrük Birliği'nin
başlamasına ilişkin kararıdır.
Genel çerçevesine göndermede bulunduğumuz Türkiye-AT Ortaklık
Mevzuatı'nda taraflar arasında uygulamada veya yorumlamada ortaya çıka
13
bilecek uyuşmazlıkların çözümüne yönelik benimsenen yöntemler, ağırlıklı
olarak siyasi yöntemlerdir. Ancak yetki şartına bağlı hukuksal yöntemler de
öngörülmektedir.
Ankara Andlaşması'nın 25. maddesi bu konuda belirleyici bir düzenle
medir. Bu düzenleme uyarınca taraflar arasında bu andlaşmanın uygulan
masında veya yorumlanmasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar, Ortaklık
Konseyi'nin yetkisine sunulacaktır (25/1 Md.). Ortaklık Konseyi, uyuşmazlığı
kendisi çözebileceği gibi ATAD"a veya başka bir yargı mercine götürme
yetkisine de sahiptir (25/2. Md.). Uyuşmazlığı çözümüne yönelik karar veya
hükmün gerektirdiği önlemleri taraflar almak zorundadır (25/3 Md.). Aynı
hükmün 4. paragrafı ise bu yöntemlerle çözülemeyecek uyuşmazlıkları,
Andlaşmanın 8. Md.'si uyarınca Ortaklık Konseyi'nin geçiş ve son dönem için
düzenleyeceği tahkime veya oluşturacağı yargı yetkisi şartına istinaden bir
yargı organına sunma imkanını soyut nitelikte düzenlemektedir.
Uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin benimsenen bu yöntem genel ve so
yut anlamda karma bir yöntemdir. 25/1 Md. ile 25/2 Md.'nin ilk cümlesi birlikte
değerlendirilecek olursa görüşme yöntemi, bir diğer ifadeyle diplomatik yön
tem benimsenmektedir. 25/2 Md. ilk cümle itibariyle ise, bu yöntem devletler
genel hukukunun öngördüğü hukuksal sonuçları da olan uzlaştırıcılık yetki
kullanma yetkisi unsurlarına da sahiptir. Ancak bu düzenlemenin şekil veya
esas açısından dikkate alınması gereken önemli bir özürü, siyasi veya hu
kuksal uzlaştırıcılık yetkisinin devrinin veya tanınmasının üçüncü kişi veya
kişilere değil de Ortaklık Konseyi'ne yapılmış olmasıdır.
Bu düzenleme lafzı itibariyle bu andlaşmaya istinad edebilecek siyasi
uyuşmazlıklarla, Andlaşma'nın uygulama veya yorumunda ortaya çıkabile
cek hukuksal uyuşmazlıklar arasında bir ayrım yapmadığı gibi, uyuşmazlık
ların çözümüne yönelik birinci dereceden Ortaklık Konseyi'ni yetkili kılması,
yöntemin önemli bir zaafiyetini, bir başka deyişle olası hukuksal uyuşmaz
lıkların çözülmesi veya hukuksal yöntemlere sunulabilmesi yetkisinin siyasi
bir organ olan Ortaklık Konseyi'ne tanınması oluşturmaktadır. Böylece tah
kim kuralı unsurlarını da içinde barındıran 25. Md.'nin uygulanabilirliği akit
tarafların iradelerinden bağımlı hale gelmektedir. Zira 25. Md., 23. Md. 3.
paragraf ile birlikte değerlendirildiğinde bir ihtilafın çözümünde veya hukuksal
yöntemlere sunulabilmesinde bile bu organın oybirliği ile karar almasının
öngörülmesi, bu yöntemin hakkaniyete uygun nitelikte adaleti sağlayabilece
ğine ilişkin inancı, dolayısıyla hükmün etkin bir şekilde uygulanabilirliğini sı
14
nırlamaktadır. Bu nedenle hukuksal bir ihtilafı siyasi bir organın çözümüne
sunmadaki hukuksal sakıncaların da ötesinde, Ortaklık Konseyi'nin doğru
dan taraf olabileceği bir uyuşmazlık (örneğin, andlaşmanın ilgili bir hükmüne
rağmen hareketsizliği) bu organı ihtilafa hem taraf, hem de yargıç konumuna
getirecektir; ki bu durum bu hükümdeki esasla veya usulle ilgili soyutlukların
veya belirsizliklerin yanısıra, hukukun "bir kişi bir davada hem taraf, hem
yargıç olamaz" ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
Bu düzenleme, MC Andlaşması 11-12. Md.'leri veya BM Andlaşması
33/1 Md. düzenlemelerini çağrıştırmaktadır. Biçimsel de olsa benzerlik
uyuşmazlıkların siyasi ve hukuksal unsurlarını dikkate alan bir ayrım yap
maksızın öncelikle siyasi yöntemlerle çözümü ile sınırlı değil, aynı zamanda
hukuksal içerikteki bir uyuşmazlığın hukuksal yöntemlerle çözüme sunulma
sında da andlaşmaya bağıtlı devletlerin iradelerinin belirleyici olmasındadır.
Örneğin, Ankara Andlaşması'nın 25/2 Md.'si uyarınca Ortaklık Konseyi'nin
bir uyuşmazlığı ATAD'a veya diğer bir yargı yetkesine sunabilmesine ilişkin
karar alma yeteneği, özü itibari ile yargı yetkisi şartı oluşturan bir tahkimname
yapma yetkisini kapsamaktadır. Ortaklık Konseyi'nin bu konuda oybirliği ile
karar alabilmesi ile devletler genel hukuku uyarınca bir hukuksal uyuşmaz
lıkla ilgili yargı yetkisi şartı oluşturmaya yönelik ihtilafa taraf devletlerin ortak
iradeleriyle yapabildikleri tahkim usulü arasında benzeşmenin de ötesinde
örtüşme vardır.
Ankara Andlaşması'nın 25/4 Md.'si uyarınca Ortaklık Konseyi'nin, Katma
Protokol ile başlayan "Geçiş Dönemi" içinde düzenleyebileceği zorunlu tah
kim veya yargı yetkisi şartı, Ortaklık Konseyi'nin 1/95 sayılı kararı uyarınca
zorunlu tahkim niteliğinde "Son Dönem", dolayısıyla Gümrük Birliği için anı
lan kararın 59-60. Md.'leri ile düzenlenmiştir.
Ortaklık Konseyi'nin 1/95 sayılı kararınının 59. Md.'si, Ankara Andlaşması'nın 25. Md.'sinin 1-3. paragraf hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda
belirleyeceğimiz konularda çıkacak ihtilaflar, ihtilafa neden olan tasrrufun
yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay içinde tarafların benimseyeceği bir yön
temle (siyasi yöntemler düşünülebilir) veya Ankara Andlaşması'nın 25/2.
Md.'si uyarınca Ortaklık Konseyi'nce çözülemezse, ihtilafa taraflardan birinin
uyuşmazlığı Ortaklık Konseyi'nin 1/95 sayılı kararının 60. Md.'sinde öngö
rülen usullerle hakemlik yetkisine sunmasına cevaz vermektedir. Hakemlik
kararları kesin, nihai ve bütün unsurları ile bağlayıcıdır.
15
59.
Md.'deki düzenleme ile taraflar, ortaklık mevzuatının uygulanması
veya yorumlanmasına istinad eden her uyuşmazlığı tek taraflı hakemlik
yetkisine götürebilmeyi kapsayacak zorunlu hakemlik yetkisi şartı oluşturacak
tahkim usulü yerine, bu usule başvuru yetkisini konu itibari ile sınırlamışlar
dır. Şöyle ki, bu düzenleme ile getirilen zorunlu tahkim koşulu;
1. Ortaklık Konseyi 1/95 sayılı kararın 56/2. Md.'si uyarınca GümrükBirliği'nin işleyişini doğrudan ilgilendiren bir konuda Topluluk ve Türk Ulusal
mevzuatı veya bu mevzuatın uygulanmasında belirecek farklılıkların ticaret
sapması oluşturması, malların serbest dolaşımını engellemesi veya engel
leme tehdidi oluşturması ve bundan etkilenen tarafın acil önlem alabilmesi
nedeniyle ortaya çıkabilecek ihtilaflar,
2. Aynı kararın 61. Md.'si, Katma Protokol'ün 60. Md.'sine atfen, akit
tarafların ortaklık mevzuatını uygulamada sektörel ve bölgösel bazda ortaya
çıkabilecek ciddi ekonomik bozukluklara veya dış mali istikrarını tehlikeye
düşürebilecek durumlara karşı koruma önlemlerine tek taraflı başvurabilme
yetkilerine istinaden alacakları önlemler ile ilgili oluşabilecek ihtilaflar,
3. 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi kararının 62. Md.'si uyarınca, aynı kara
rın yukarıda atıfta bulunduğumuz 56/2 Md.'sine veya 61. Md.'sine, dolayı
sıyla Katma Protokol'ün 60. Md.'sine istinad eden bir koruma önleminin bu
kararın yarattığı hak ve öngördüğü yükümler arasında bir dengesizlik oluş
turması halinde, koruma önlemine muhatap olan devlet, önleme başvuran
devlete karşı dengeleme önlemleri alabilir. Bu durumun, Gümrük Birliği'nin
işleyişini engellemesi halinde ortaya çıkacak ihtilaflar ile sınırlanmıştır.
Ortaklık Konseyi'nin aynı kararının 60. Md.'si, zorunlu tahkim kuralının
işletilmesinde üç üyeli bir hakemlik komitesi öngörmektedir (60/1 Md.).
Uyuşmazlık halinde, uyuşmazlığa taraf olan iki devlet birer hakem ataya
caktır (60/2 Md.). Atanan iki hakem akit taraflardan birinin uyrukluğunu taşı
mayan, diğer bir deyişle Ortaklık Andlaşması'na üçüncü kişi olan bir devletin
uyrukluğunu taşıyan bir hakemi aday göstereceklerdir. Bu konuda iki ay
içinde taraflar anlaşamazlarsa Ortaklık Konseyi'nin hazırlayacağı yedi kişilik
bir listeden üçüncü hakem seçilecektir. Ortaklık Konseyi, kendi çalışma
usullerinde öngörülen yöntemlerle böyle bir listeyi hazırlayacaktır (60/3 Md.).
Aynı hükmün 4. paragrafı Hakemlik Komitesi'nin Brüksel'de çalışmasını, aksi
saklı olmak kaydıyla kendi çalışma usul kurallarını belirleme yetkisini ve
kararların oyçokluğu ile alınmasını öngörmektedir.
16
Bu düzenleme de potansiyel olarak kendi içinde önemli olabilecek bir
takım ihtilaf unsurlarını taşımaktadır. Hakemlik Komitesi'nin öngörülen nicel
yapısı ve üyelerinin seçimine ilişkin yetkilendirme konusundaki düzenleme
sözü ve lafzı itibariyle iki taraflı bir uyuşmazlığı dikkate almaktadır. Hakemlik
yetkisine sunulabilecek uyuşmazlık konuları ve özellikle Katma Protokol'ün
60. Md.'si anılan kararın 61. Md.'sine atfen incelenecek olursa korunma
tedbirleri veya dengeleme tedbirleri ile ilgili oluşabilecek bir uyuşmazlığın çok
taraflı olma ihtimali son derece güçlü gözükmektedir. Bu mekanizmanın iki
taraflı uyuşmazlıklara ilişkin öngörülmüş olması savı, konuyu düzenleyen
hükümde soyut olarak benimsenen "akit taraf" kavramı ile güçlenmektedir.
Akit taraftan, Türkiye ve Topluluğun anlaşılması hali, taraflar arası ihtilafı
doğal olarak iki taraflı kılar. Ancak akit taraftan Türkiye ve Topluluğun yanı
sıra, Ankara Andlaşması'nın diğer bağıtlıları, dolayısıyla uyum andlaşmalarıyla ortaklık mevzuatına mahutap olan diğer AT üyesi devletleri anlamak
gerekir ki; bu durumda anılan konularda çok taraflı uyuzmazlıkların çıkma
ihtimali güçlüdür. Tahkim esasının iki taraflı uyuşmazlık ihtimalini öngörmesi
nedeniyle çok taraflı bir uyuşmazlıkta bu yola başvurup, başvurulamayacağı
konusu ise başlı başına bir sorun olacaktır.
Üçüncü hakemin atanmasına ilişkin yetkilendirme belirsizlik içermekte
dir. Atıfta bulunduğumuz 60/3. Md., atanan hakemlere belirlenen şarta bağlı
olarak üçüncü hakemi aday gösterme yetkisini tanımaktadır. Buna karşın,
aynı paragrafın ikinci cümlesi, bu konuda bir ihtilaf çıkması halinde Ortaklık
Konseyi'nin hazırlayacağı listeden üçüncü hakemin seçilmesi yetkisini ön
görmektedir. Belirsizlik, üçüncü hakemin atanma yetkisinin nasıl kullanıla
cağına ilişindir. Dolayısıyla, bu düzenlemede atanan hakemlerin yetkisinin
öz itibariyle aday göstermeyi mi, yoksa atamayı mı kapsadığı, ikinci cümlede
kullanılan "onlar" kavramının ihtilafa taraf devletlere mi, yoksa atanan ha
kemlere mi izafe edilmesi gerektiği soyut olarak belirlenmiştir. Hakemlik Ko
mitelerinin oluşturulmasında ihtilafa taraf devletlerin kendi uyrukluğunu taşı
yanlar veya üçüncü devlet uyrukluğunda olanlardan atama yetkisi veya ata
dıkları hakeme tanıdıkları yetki kullanma yetkisi, devletler hukuku itibariyle
değerlendirilecek olursa, "karma" diyebileceğimiz bir yöntemin uygulanabilir
liğini göstermektedir. Bu konudaki birçok tahkimname itibariyle izlenen yön
temde veya 1928 Hakemlik Genel Sözleşmesi veya 1957 Strasburg Sözleş
mesi itibariyle ihtilafa taraf devletler kendi atadıkları hakemler dışındaki ha
kem veya hakemlerin atama yetkisini ortaklaşa kullanabildikleri gibi bu ko
nudaki yetki kullanma yetkisini atadıkları hakemlere veya ihtilafa üçnücü kişi
durumundaki devlet veya devletlere geçirebilmektedirler. Olağan olarak yılda
17
iki defa toplanan Ortaklık Konseyi toplantı halinde değilse, hakemlik komite
sinin üyelerinin seçiminde çıkabilecek ihtilaflarda üçüncü hakemin seçimine
ilişkin liste hazırlama yetkisine sahip olan Ortaklık Konseyi'nin olağanüstü
toplantıya davet edilip, edilemeyeceği konusu, açık veya üstü örtülü belir
lenmemiştir.
Ortaklık Konseyi'nin liste hazırlama konusunda hareketsiz kalması ve
yetki kullanamaması hali bu yöntemin işletilmesini güçleştirmektedir. Bu be
lirsizliklerin giderilmesinde benimsenebilecek bir yöntem, Sürekli Hakemlik
Komisyonu oluşturulması veya daha da işlevsel olabilecek bir yol ATAD'ın
zorunlu yargı yetkisinin tanınması olabilirdi.
Türkiye'ye yapılacak bir yardım hakkında üye devletlerden birinin AT
mevzuatına aykırılık iddiası, aynı kararın 37. Md. 5. paragrafı uyarınca
Türkiye tarafından Ortaklık Konseyi'ne götürülebilecektir. Düzenleme lafzı
itibariyle bu durumda Türkiye'ye Ortaklık Konseyi'ni gerekli hallerde olağa
nüstü toplantıya çağırma yetkisi de vermektedir. Ortaklık Konseyi böyle bir
uyuşmazlığı üç ay içinde çözemezse uyuşmazlık Adalet Divam'na götürüle
bilecektir. Bu düzenlemenin soyutluğu uygulamada başlı başına sorun ya
ratacak niteliktedir. "Götürülebilecektir" terimi ile bu konuda Ortaklık Konse
yi'ne bir takdir yetkisi tanınmış mıdır? Yoksa, Ortaklık Konseyi gerekli ta
sarrufu kullanmak zorunda mıdır? Konu, Ankara Andlaşması'nın 25/2. Md.'si
ile birlikte değerlendirilecek olursa Ortaklık Konseyi'nin bu konuda takdir
yetkisine sahip olduğu sonucuna ulaşmak olasıdır. Ancak, böyle bir ihtiiafın
çözümüne yönelik Ortaklık Konseyi'ne üç aylık bir süre tanınmış olması
takdir yetkisini bozucu, dolayısıyla hak düşürücü olarak değerlendirilmesi
halinde, bu tasarrufun kullanılması zorunluluğu savlanabilir. Bütün bunların
dışında, yönlendirici olacak diğer bir belirsizlik de Ankara Andlaşması'nın 23.
Md.'sinde öngörülen Ortaklık Konseyi'nin oybirliği karar alma usulü nedeniyle
37/5 Md.'sine istinaden itirazı ile uyuşmazlığa neden olan bir Topluluk üyesi,
aynı zamanda Ortaklık Konseyi üyesi sıfatıyla oybirliği kararlarına katılıp,
katılmayacağı sorunudur.
37/5. Md.'sine atfen dile getirilebilecek diğer bir muğlaklık da yetkili yargı
organı nitelemesinde kullanılan "Adalet Divanı" terimidir. Zira, Ankara Andlaşması'nın anılan 25. Md.'sinin 2. paragrafı ATAD'ı zikredip yine Ortaklık
Konseyi'nin takdir yetkisiyle bir ihtilafı ATAD dışında başka bir uluslararası
yargı organına, bu anlamda örneğin, Uluslararası Adalet Divam'na götüre
bilmesi yetkisini öngörmektedir.
18
Bu nedenle "Adalet Divanı" nitelemesi açık değildir. Ancak bu terimden
ATAD anlaşılmalıdır. Zira, böyle bir ihtilaf özü itibariyle AT mevzuatına ay
kırılık iddiası ile oluşabilir. Dolayısıyla AT mevzuatının yorumlanması yetkisi
yine AT mevzuatı uyarınca ATAD'a tanınmaktadır.
1/95 sayılı Ortaklık Konseyi kararının eklerinden olan 7 sayılı Ek,
gümrük konularında idari makamlar arasında karşılıklı yardım konusunu
düzenlemektedir. Bu düzenleme 11/2. Md. itibariyle gümrük mevzuatına ay
kırılıklarda, aykırılıklarla ilgili bilgilerin, yasal veya idari soruşturulmalarda
kullanılmasına cevaz vermektedir.
Aynı düzenlemenin 3. paragrafı akit taraflara, şikayetleri, ithamları, bil
gileri, raporları, kanıtları, yeminli ifadeleri yargı organına da sunma yetkisi
tanımaktadır. Bu düzenlemedeki "yargı organı" nitelemesi, yetkili yargı or
ganı belirlenmesi veya yargı yetkisinin zorunluluğu konusunda bir açıklık
getirmemektedir. Bu konuya, bu ekin 1. Md.'si ile getirilen tanımlarda da yer
verilmemiştir. Ancak bu ekin, bütünlük içinde değerlendirilmesi halinde
"mahkeme" terimi ile ulusal yargı organlarını kastettiği anlaşılmaktadır.
"Gümrük Mevzuatı'na aykırılık" fiili oluşturacak eylem veya işlem, aynı ko
nudaki AT mevzuatına uyumlaştırılmış veya onun uygulanması için oluştu
rulmuş ulusal gümrük mevzuatına aykırı olacak özel hukuk kişilerinin eylem
veya işlemleridir. Zira, aksi halde doğrudan Ortaklık Mevzuatı mesnedli bir
ihtilaf, Ankara Andlaşması 25. Md. düzenlemesi ile benimsenen yöntemle
çözümlenmek durumunda olurdu. Bu kategoride oluşacak bir ihtilafa ilişkin
ulusal yargı yetkisinin kullanılması, ATAD'la işbirliğini zorunlu da kılabilir.
IV. S o n u ç
Ortaklık Mevzuatı'nın özellikle Gümrük Birliği kararı ile ulaştığı düzey,
bu mevzuatın sujelerini salt devletlerle sınırlı tutmayı mümkün kılmamakta
dır. Bu mevzuat doğrudan devleti, dolayısıyla belirli durumlarda bazı kamu
hukuku tüzel kişilerini süje olarak alsa da, doğal olarak konusu itibariyle do
laylı da olsa bunların yanı sıra özel hukuk kişilerini de, yani gerçek kişileri
ve özel hukuk tüzel kişilerini de muhatap durumuna getirmektedir.
Ortaklık Mevzuatı'nın, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin doğrudan ön
gördüğü yöntemlerde devletin suje olarak alınması veya Ortaklık Konseyi'nin
yetki kullanma yetkisinin öngörülmüş olması ve ağırlıklı olarak devlet irade
lerinin uyuşma şartına bağlı siyasi çözüm yollarının benimsenmiş olması,
hakların, özellikle de özel hukuk kişilerinin haklarının korunmasında adaleti
19
sağlamakta veya adaleti zamanında sağlamakta yetersiz kalacaktır. Zira özel
hukuk kişilerinin bu mevzuata, dolayısıyla bu mevzuatla hiyerarşik ilişkisi ol
duğu kadarıyla AT mevzuatına istinad eden ihtilafların bu yöntemle çözümü,
Ankara Andlaşması bağıtlısı devletlerin böyle bir ihtilafı devletlerarası bir
ihtilaf niteliğinde çözme istençlerinden bağlıdır. Bu mevzuatın öngördüğü
durumlarda Ortaklık Konseyi'nin kullanması gereken aracı tasarrufları kul
lanmaması (Katma Protokol'ün 36. Md.'sinin takvime bağladığı emeğin ser
best dolaşımı konusunda olduğu gibi) veya örneğin, veto/veto tehdidi nede
niyle (1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı'nın eki olan "Mali işbirliği ile İlgili
Topluluk Deklarasyonu" mali yardım konusunda takvim düzenlemesine rağ
men bu konuda henüz etkin bir gelişmenin olduğu söylenemez veya 25 Mart
1996'da toplanması öngörülen Ortaklık Konseyi'nin Yunanistan'ın veto teh
didi nedeniyle toplanamaması gibi) kullanamamasının yaratacağı hareket
sizliğin zorlama davası konusu olamaması, bu mevzuata istinad ettirilen ta
sarrufların hukuka uygunluğunun tespiti ve gerekli hallerde iptalinin, akit ta
rafların olası ihlal fiillerinin tespiti ve müeyyide belirlenmesi yetkisinin, akdi
olmayan sorumluluklara istinad edebilecek zarar-ziyan davalarının zorunlu
yargı yetkisine tabii kılınmamış olması, bir takım hukuksal ihtilaflarda önemli
sorunlara veya en iyimsel yaklaşımla adaletin sağnanmasında ve hakların
konunmasında gecikmelere neden olacaktır.
Yukarıda da göndermede bulunulduğu gibi, bu mevzuatın uygulanma
sına veya yorumlanmasına istinad edecek ihtilaflarda özellikle özel hukuk
kişilerinin örneğin ulusal mevzuatlardaki olası teknik engellemeler nedeniyle
taraf olması halinde iihtilafların çüzümü konusundaki belirsizlikler veya boş
luklar, AT-Andlaşması 177. Md.'sinde öngörülen "Ön Karar Prosedürü"nü,
her ne kadar bu yöntem Ortaklık Mevzuatı'nda açıkça öngörülmemiş de olsa,
de jure işlevsel ve bazı drumlarda da başvurulması zorunlu bir mekanizma
haline getirmektedir. Zira geniş bir yorumla (ATAD çok sayıda davada geniş
yorum yöntemini benimsemiştir) gerek Ankara Andlaşması, gerekse Katma
Protokol, AT-Andlaşması 228. ve 238. Md.'ler uyarınca bağıtlıların yanısıra
Konsey'in de Topluluk adına tasurruf kullanması nedeniyle bir Konsey ta
sarrufudur ve bu nedenle de Ön Karar Prosedürü'nün ortaklık mevzuatı
içinde iddia edilebilmesi uygundur (*). Kaldı ki; Katma Protokol'ün 36. Md.'si
(*)
A T -A dalet Divanı aşağıda anılan kararlarında Ortaklık Andlaşm aları hüküm lerinin
Topluluk hukukunun cüz’ü mütemmimi, yani onun tamamlayıcı unsuru olduğu prensibini
benimsemiştir. Bkz., 181/73 Haegemann-EUGHE 1974, 65/77 Razanatsimba-EUGHE
1977, 87/75 Bresciani-EUGHE 1976, 104/81 Kupferberg-EUGHE 1982, vb/veya Demiral, Sevince, Kuş, Eroğlu davaları,.
20
itibariyle ortaklık Konseyi'nin nihai tasarrufu bugüne kadar kullanmamış ol
masına rağmen, örneğin; Demiral, Kuş, Sevince, Eroğlu Davaları'nda olduğu
gibi AT hukukuna istinad ettirilen bir hak ve yükümle ilgili ulusal yargı or
ganlarında görülen bir davanın ATAD'a yorumlama yetkisiyle de olsa götü
rebilmesi yolu açılmıştır.
Özellikle özel hukuk kişilerinin, bu arada Türk özel hukuk kişilerinin de
hak aramalarında önemli bir dava yolu, AT organlarının Andlaşmalara isti
naden kullandıkları genel karakterli yani muhataplarının hukuki durumları
üzerinde zorunlu etki yaratan tüzük, direktif, karar, tavsiye (AKÇT) gibi bağ
layıcı tasarruflara karşı AT-Adalet Divanı nezdinde, örneğin; AT-And. 173/
II. Md.'ye istinaden "esaslı şekil sakatlığı, andlaşmanın veya onun uygulan
masına ilişkin bir kuralın ihlali, yetkisizlik veya yetki saptırması" iddiası ile
iptal davası açabilmeleri bu düzenlemenin dava açabilme ehliyeti ile üye
devletlerin uyrukluğunu taşıma arasında ilişki kurmaması nedeniyle müm
kündür. Ancak özel kişilerin, iptal davası açabilmesinin belirli özel şartlara
veya hak düşürücü nitelikte süre şartına bağlanmış olması, Türk özel kişile
rin, Ortaklık Mevzuatının uygulanmasında etkin olacak AT türeme normları
na karşı denetim davası açma yetkisini son derece sınırlamaktadır. Buna
karşın ihtilaf halinde AT türeme düzenleyici normlarına istinaden ihdas edilen
Konsey veya Komisyon kararlarına karşı, kararın kişiyi doğrudan muhatap
alması veya "doğrudan" veya "bireysel" olarak ilgilendirmesi halinde 173/5.
Md.'de öngörülen süre şartı aranmaksızın AT Andlaşması 184. Md. uyarınca
Divan nezdinde karara kaynak oluşturan örneğin, A T - Tüzüğü hakkında
hukuka aykırılık defi, yani ihtilaf konusunda uygulanamazlığı ileri sürülebilir
ki; kabulü hali kararın iptali sonucunu yaratır. Bu hak yukarıda A T Andlaşması 173. Md.'ye atfen anılan sınırlamayı özel hukuk kişileri menfaati
açısından yumuşatmakta ve belirli ölçüde de olsa genel karakteristik özel
likleri olan türeme normların olası olumsuz etkilerini önleyebilmektedir.
r?
—
•
............ - = =
CEZA HUKUKU
..........
V ^-
İDARE VE CEZA HUKUKLARINDA
MEMUR KAVRAMI
Doç. Dr. Sami SELÇUK (*)
• ANLATIM DÜZENİ: I- Giriş. II- Memur Kavramı Anlayışında Yaşanan
Evreler. III- İdare Hukukunda Memur. IV- Ceza Hukukunda Memur, a- Kamu
Görevi ve Kamu Hizmeti Kavramları, aa- Kamu Görevi ile Kamu Hizmetini
Eşanlamlı Sayan Görüş, bb- Kamu Görevi ile Kamu Hizmetini Ayıran Gö
rüşler.
I - GİRİŞ
1.
T. Ceza Yasasında, memurlarla ilgili iki temel yasada ve başka ya
salarda "memur" terimine yer verilmiş; bu arada, T.B.M.Meclisinin yorum,
Yargıtay ve Danıştay kararları; öğretideki değişik görüşler, kavramı büsbütün
karmaşıklaştırmıştır.
Gerçi bu karmaşıklık, biraz da konunun özünden kaynaklanmaktadır.
Ancak, Batıda, özellikle Roman, Cermen ve Kilise hukuklarının uzantısı olan
ülkelerde, sözgelimi Fransa (1) ve İtalya'da (2), Almanya, Belçika, İspanya,
(*)
Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı.
(1)
(1) AUBY, Jean-M arie/A UBY, Jean-Bernard, Droit de la fonction publique, Dalloz, Pa
ris, 1993 n. 21 vd; PLANTEY, Alain, Traı'te pratique de la fonction publique, L.G.D.J.,
Paris, 1971,1. n. 25 vd.; PEISER, Gustave, Droit administratif, Dalloz, Paris, 1990, s. 511; LECLERCÇ), Claude/CHAM INADE, Andre, Droit administratif, Litec. Paris, 1992,
s. 461-468; DUPUIS, Georges/GUEDON, m .-Jose, Droit administratif. Paris, 1993, s. 283
vd.; VITU, Droit penal special, I, n. 246; CHAPUS, Rene Droit administratif general, Pa
ris, 1995,11, n. 31,32.
(2) DI BENEDETTO, P. Severino, Modifıche in tema di delitti dei pubblici ufficiali
contro la pubblica amministrazione, La Legislazione penale, estratto dal n. 3/90 Rivista
tremestrale, Torino (1990), s. 335-354; GRISP1GNI, Filippo, Pubblici ufficiali e incariati
di pubblico servizio, Şeritti giuridici di onore di V. Manzini, Padova, 1954, s. 563 vd.;.
22
İDARE VE CEZA HUKUKLARINDA MEMUR KAVRAMI
Arjantin, Tunus, Brezilya ve İsviçre'de (3) karmaşanın bizdeki boyutlarda ol
madığı da bir gerçektir.
ANTOLISEI, Francesco, Sulla nozione di publico ufficiale, aynı yapıt, s. 29-37, Manuale di diritto penale, p. speciale, Milano, 1977, II, s. 707-713; PAGLIARO, Antonio, Delitti
dei pubblici ufficiali contro la pubblica aministrazione, Milano, 1995, s. 6-14; ZUCCALA,
C. Stella, Comm entario breve al Codice penale, Padova, 1992, s. 657 vd.; GOLDONI,
Commentario breve al Codice penale, Padova, 1992, s. 657 vd.; GOLDONI, Umberto,
(ortak yapıt), Codice penale commentato, Torino, 199 0 ,1, s. 664, 665; SEGRETO, Antonio/DE LUCA, Gaetano, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione,
Milano, 1995, s. 5 vd., s. 51 vd.; RUSSO, Vincenzo, I reati contro la pubblica amm inist
razione, Napoli, 1991, s. 6; MANZINI, Trattato di diritto penale, italiano, Torino, 1982,
V, n. 1267-1285; MAJNO, Luigi, Commento al Codice penale italiano, Torino, 1924, II,
n. 1063, 1074; FIORELLA, Antonio, Ufficiale pubblico, incarico di un pubblico servizio
o di un servizio di pubblica necessitâ, Enciclopedia del diritto, Milano, 1992, XLV, s.
563-582; GIANNINI, M. Severo, Impiego pubblico, Enciclopedia del diritto, Milano,
1970, XX, s. 293-305; COLACITO, Mario, Impiego statale, aynı yapıt, s. 305-367;
TERRANOVA, Salvatore, Funzionario, Enciclopedia del diritto, Milano, 1969, XVIII, s.
280-289.
(3) KNAPP, Blaise, Precis de droit administratif, Bâle, 1991 n. 3107 vd.; RODRIGUEZ
DEVESA, J. M aria-SERRA N O GOMEZ, Alfonso, Derecho penal espanol, p. especial,
Madrid, 1993, s. 1124-1130; ERM AN, Sahir, Ceza tatbikat ve takibatında memur, S.B.O.
Dergisi, 1947, sayı: 1-2, s. 236, 238; KOENİG, Pierre, La fonction publique de la republique federale allemande, Strazbourg, 1962, s. 1 vd.; LOGOZ Paul, Commentaire du Code
penal suisse, p. generale, Neuchâtel, 1939, s. 402, 403. İngiltere, ABD, Almanya, Rusya,
İtalya, Ispanya, Fransa'da yerel yönetim ve görevlileri hakkında bakınız: DEBBASCH,
Charles, Institutions et droit administratif, PUF, Paris, 1 9 9 1 ,1, s. 372-436; Les fonctions
publiques locales, comparaisons europeennes, I.I.A.P., yayını, Paris, 1991; DURUPTY,
Michel, Institutions administratives et droit administratif tunisiens, Paris, 1973 s. 296;
BUTTGENBACH, Andre, Manuel de droit administratif, Bruxelles, 1966, n. 347; M AST,
Andre (ed. adaptee et completee par A. Alin et J. Dujardin), Precis de droit administratif,
Bruxelles, 1989, n. 138; FLOM ME, II, n. 263 vd.; VELU, Jacques, Drait public, Bruxelles,
1 9 8 6 ,1, n. 461, 462; DEM BOUR, Jacques, Droit administratif, Liege, 1972, n. 146; PA
RADA, Ramon, Derecho administrativo, Madrid, 1994, II, 420 vd.; MEIRELLES, H.
Lopez, Direito administrativo brasileiro, Sâo Paulo, 1986, s. 393 vd.; DI RUFFIA, Biscaretti, Diritto costituzionale, Napoli, 1968, n. 57; M UNOZ CONDE, Francisco, Derecho
penal, p. especial, Valencia, 1993, s. 758-762; NAVARRETE, M. Polaino, (ortak yapıt),
M anual derecho penal, p. especial, Madrid, 1994, s. 241-243; BARJA DE QUIROGA, J.
Lopez, M anual de derecho penal, p. especial, Madrid, 1992, III, s. 150 vd.; BALESTRA,
Carlos Fontân, Derecho penal, p. especial, Buenos Aires, 1992, s. 805; DE JESUS, Damasio, E. Direito penal, Sâo Paulo, 1988, IV, s. 101-103; DAL COSTA JR., Paulo Jose,
Curso de direito penal, 1992, III, s. 178. 24 Kasım 1995 tarihinde Resmi Gazetede ya
yımlanan ve son 7. maddeye göre yayımlanmasından altı ay sonra 25 Mayıs 1996'da yü
rürlüğe giren 1995 tarihli İspanya Ceza Yasasının 24. maddesinin 2. bendine göre: "Bir
Yasa hükmünce doğrudan ya da seçimle, yetkili mercice atanmayla kamu görevini yerine
getirmeye katılan kimse memur" sayılmaktadır. (Kanımca yayımlama tarihine göre Ya
sanın 24 Mayıs 1996'da yürürlüğe girmesi gerekir. Nitekim, Yasanın yayımlanmasından
sonra basılan bir yapıtta bu tarih gösterilmiştir (LUZON PENA, Diego, Manuel, Curso de
derecho penal, p. general, I, Madrid, 1996, s. 127-128). Ancak, İspanya Yüksek Mahkeme
eski üyesi meslektaşım Prof. M arino Barbero Santos, sorunun İspanya'da uzun tartışm a
lara yol açtığını ve sonunda Yasanın 25 Mayıs 1996'da yürürlüğe girdiği görüşünün be
nim sendiğini, Freibourg'daki incelemelerim sırasında bana açıklamıştır).
Doç. Dr. Sami SELÇUK
23
Bu konuda karmaşa sürmektedir. Kimi ülkelerde de karmaşa bulunması,
bizdeki karmaşanın elbette özrü olamaz.
2.
Kanımca ilk karmaşa, kural/istisna ilişkisinin koordinatlarının iyi belirlenmemesinden kaynaklanmıştır.
Ceza Yargılama Yasası, genel bir Yasadır ve yargılama birliği ilkesinin
gereği olarak da, bu Yasanın hükümlerinin herkese uygulanması kuraldır.
Buna karşılık, MYY (Memurin Muhakematı Hakkında Kanun-u Muvakkat),
belli bir küme insanı kapsayan özel bir Yasadır ve bu Yasanın hükümlerinin
uygulanması da, yargılama birliği ilkesinin ve dolayısıyla C. Yargılama Ya
sasının bir istisnasını oluşturmaktadır. Aşağıda değineceğim 1255 sayılı
T.B.M.Meclisi yorum kararından sonra T.C. Yasasının 279. maddesinde ön
görülen "memur" tanımına giren herkes hakkında MYY'nın uygulanarak ge
nellik kazanması ve kimi yasalarda MYY'nın uygulanmayacağına ilişkin hü
kümlerin gereksiz olarak yer alması; uygulamada bu Yasanın genel ve uygu
lanmasının asıl/kural olduğu, ancak özel yasalarda açıklık bulunduğu takdir
de uygulanmaması gerektiği yolunda birsam yaratmıştır. Bu yanlıştır. Ancak,
bu yanılgının düzeltilebilmesi için, her şeyden önce iki şeyin düzeltilmesi zo
runludur. Bunlardan biri yasamayı ilgilendirmektedir. Özel yasalarda MYY'nın
uygulanmayacağına ilişkin hükümlere her zaman yer verilmemelidir. Çünkü,
istisnai yasada hüküm olmayınca, genel olan C.Y. Yasası kendiliğinden uy
gulamaya girecektir. Eğer böyle hükümler her zaman konulursa, yineleme
pahasına belirteyim ki, MYY geneldir sanısı ve hatta kanısı sürüp gidecektir.
Bu konuda, aşağıda değinileceği üzere, bir ilke kararı geliştirilmelidir (1).
İkincisi de yargıyı ilgilendirmektedir. Yargı T.C. Yasasının 279. maddesinde
yer alan "memur tanımım", MYY'nda yer alan "memur kavramı"yla özdeşleş
tirmekten vazgeçmeli, MYY'nın kavramının ışığında idare hukuku ile ceza
hukukunun bileşkesini alarak, MYY hükümlerinin uygulanacağı "memur" teri
minin sınırlarını özenle çizmelidir. Nitekim, 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasası
nın T.C. Yasasının 279. maddesine kaynaklık eden 357. maddesindeki me
mur tanımı yapılırken bu yöntem izlenmiş; Zanardelli Yasasının 207. mad(2)
(1) ERMAN, Sahir, Ceza tatbikat ve takibatında memur, Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi,
1947, sayı: 3-4, s. 275; DÖNMEZER, Sulhi, Mahkeme İçtihatları, İ.Ü.H.F.M., 1943, sayı:
1-4, s. 319, T.B.M .M eclisinin 27.1.1930 tarih ve 543 sayılı ve Yargıtaym 14.3.1940 tarih
ve 27/48 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı da aynı doğrultudadır (BEŞE, Hakkı Kâmil,
M em urlar Hakkında M uhakeme Usulleri, Ankara, 1943, s. 12, 13. Karşı görüş: ÖZEK.
Çetin, Türk Hukukunda M emurların M uhakemesi, İ.Ü.H.F.M ., 1961, sayı: 1-4, s. 44, 45;
ÖZTÜRK, Bahri, M emurların özel bir muhakeme usulüne tabi olmasının sakıncaları ve
Anayasa M ahkemesinin kararları, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, İstanbul. 1978,
sayı: 1, s. 62).
24
desinde yer alan tanımdaki öznel (sübjektif) anlayış eleştirilmiş ve idare hu
kuku ile ceza hukuku arasındaki ikiliğin kaldırılması amaçlanmıştır.
Kanımca sorunu çözmek için, MYY'nın istisnai niteliği gözetilmeli ve
Yasanın uygulanması, idare hukuku ile ceza hukukunun kesiştiği "memur"
kavramı ile sınırlandırılmalıdır.
"Memur" kavramının incelenmesine geçmeden önce şunu da belirt
mekte yarar vardır. Yasanın adında ve tüm maddelerinde "memur" terimi
kullanıldığı halde, 4. maddesinde "müstahdem: hizmetli" sözcüğüne yer ve
rilmesi, bu sözcüğün ayrı bir anlam taşımasından değil, belki memur kavra
mını yorumlama, ona yollama yapma çabasından (2) ya da yasa koyucunun
gerekli özeni göstermemesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü, Yasanın adın
da, öbür hükümlerinde bu sözcük geçmemektedir. Ayrıca soruşturma bel
gelerinin verileceği mercii belirleyen 4. maddede "kaza ve liva" yönetim ku
rullarından söz edilirken sözcüğe yer verildiği halde, "vilayet" yönetim kuru
lundan söz edilirken sözcük kullanılmamaktadır. Demek, bu bir özensizlik
ürünüdür. Ayrıca o dönemdeki yazılı hukukta da böyle bir ayırıma rastlanmamaktadır. O nedenle Yasada "müstahdem" sözcüğü memur sözcüğüyle
eşanlamlı kullanıldığından, burada yalnızca memur kavramı üzerinde duru
lacaktır.
II- MEMUR KAVRAMI ANLAYIŞINDA YAŞANAN EVRELER
3. Memurun tanımı konusunda üç evre yaşanmıştır.
Birinci evrede belirleyici öğe, yapılan görevdir.
Osmanlı döneminde Kanunu Esasiye göre Danıştayın (Şurayı Devlet)
yasaları yorumlama yetkisi bulunuyordu. Danıştay 27.8.1918 (1334) tarihli
kararında memur niteliğinin saptanmasında belirleyici öğenin, görevlinin görevlendiriiiş biçimi değil, gördüğü kamusal görev olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Maaşlı, maaşsız, ücretli, ücretsiz, asaleten ya da vekâleten "umur-u hükü
mete ait muamelatı" yerine getirmekle yükümlü olan, yani kamusal görev
yapan herkes "memur" olup, MYY'da bunlara uygulanacaktır. Bu ölçüt, kuş
kusuz klasik memur tanımına göre geniştir. Çünkü maaş v.b. öğeleri dışla
maktadır. Ancak, devlete ait işlemleri yapma, yani kamu görevi ölçütü göze
tildiğinde dardır. Çünkü devlet işlerine ait maddi hizmet görevlerini dışla(2) BEŞE, s. 10, 11.
25
mıştır. Bu ise devlet işlerinin çok az alanda yürütüldüğü o dönemin gerekle
rine hem uygun düşmekte (1), hem de, T.C. Yasasının 279. maddesinde yer
alan memur tanımıyla hemen hemen örtüşmektedir (2).
4. İkinci evre; yasamada saymaca (kazuistik) ve yargıda ampiriktir.
Birinci evre, 27.1.1930 tarih ve 543 sayılı T.B.M.Meclisinin kararına de
ğin sürmüştür. Bu tarihten önce, memuru idare hukuku açısından 1. mad
desinde tanımlayan Memurlar Yasası (Memurin Kanunu) ve ceza hukuku
açısından 279. maddesinde tanımlayan T.C. Yasası yürürlüktedir. Parla
mento 543 sayılı kararında, Memurlar Yasasının 1. maddesi doğrultusunda
devlet hizmetinde çalışan, özel sicilde kaydı olup genel ya da özel bütçeden
maaş alan kimseleri "memur" olarak tanımlamış ve böyle olmayan kişiler
hakkında istisnai nitelikteki MYY'nın değil, C. Yargılama Yasasının uygula
nacağını belirtmiştir. Bu nedenle o dönemde özel yasalar saymaca (kazuis
tik) yöntemi benimsenmiş, MYY'nın uygulanıp uygulanmayacağı konusunda
açık hükümler getirmişlerdir (1). Ne var ki, aynı yıl 10.4.1930 tarih ve 556
sayılı Meclis kararında, 543 sayılı kararın tersine, Memurlar Yasasının 1.
maddesindeki tanımdan uzaklaşılarak, "ücretli müstahdem" sayılanların da
MYY uyarınca yargılanacakları görüşü benimsenmiştir (2). Bu kargaşa kar
şısında yargı, ampirik bir yöntem izlemiş, her olayda MYY'nın uygulanıp
uygulanmayacağını çözme yoluna gitmiştir. Yargıtayın da çıkış noktası, ge
nelde Meclis kararı doğrultusunda, yani Memurlar Yasasının 1. maddesi ol
muştur. Nitekim Yargıtay 14.3.1940 tarih ve 27/48 sayılı İç. Bir. Kararında,
failin MYY gereğince yargılanıp yargılanmayacağının saptanması için, ilkin
Memurlar Yasasının kapsamına ve tanımına girip girmediğinin araştırılma
sını; o tanıma girmediği takdirde, o zaman özel yasasında bir hüküm bulunup
bulunmadığının incelenmesini, yoksa genel hükümlere göre yargılanmasını
öngörmüştür.
5. Üçüncü evre, T. Ceza Yasasındaki memur tanımını odak yapmıştır.
(3)
(1) DÖNMEZER, s. 820; ÖZEK, s. 41; BEŞE, s. 11; KIRMIZIGÜL, Hüsamettin, Uygu
lama ve Teoride M emurlar Hakkında Tahkikat ve M uhakeme Usulü, İstanbul, 1995, s.
37.
(2) ERMAN, s. 271.
(4)
(1) KIRMIZIGÜL, s 52.
(2) GÖZÜBÜYÜKOĞLU, İzzet, Memurlar Hakkında Tahkikat ve Muhakeme Usulü, An
kara, 1942, s. 20.
26
Yargıtayın 1940 tarihli kararı karşısında, bir milletvekilinin isteği üzerine,
T.B.M.Meclisi 8.8.1941 tarih ve 1255 sayılı yorum kararıyla, T.C. Yasasının
279. maddesinde öngörülen memur tanımının yalnız ceza uygulamasında
değil, ceza kovuşturmasında da esas alınacağına karar vermiştir. Böylece
bir ilke kararına ulaşılmıştır.
Bu yorum kararı (yasası) yürürlüktedir ve yargı kararlarına ışık tutmayı
sürdürmektedir (1). Artık sorun, T.C. Yasasının 279. maddesindeki memur
tanımının yorumunda düğümlenmiştir. Tartışma bu tanımın üzerinde odak
laşırken, bir başka tartışma daha ortaya çıkmıştır. O da şudur: 1255 sayılı
yorum kararından sonra acaba MYY artık mutlak anlamda genel bir yasa
kimliğini mi kazanmıştır? Bence, hayır (2). Yasa, C. Yargılama Yasasına
göre yine özeldir, istisnaidir. Çünkü Yasa, yalnızca T.C. Yasasının 279.
maddesindeki tanıma giren memurlar için uygulanabilecektir. Ancak, kimi
devlet kuruluşlarının özel yasaları, MYY'na göre elbette daha özeldir. O za
man yapılacak iş şu olmalıdır. Eğer o kuruluşun görevlileri T.C. Yasasının
279. maddesindeki memur tanımına giriyorlar ve yasa koyucu da böyle isti
yorsa, ayrıca hüküm getirmeye gerek yoktur. MYY, o yasaya göre daha genel
olduğundan, uygulama çevrimine girecektir. Tam tersine görevliler memur
tanımına girmiyorsa ve yasa koyucu da bu kişilerin MYY'na göre yargılan
malarını istemiyorsa bunu ayrıca belirtmeye yine gerek yoktur. Haklarında
C. Yargılama Yasası uygulanacaktır. Ama, tersini istiyorsa o zaman istisna
nın istisnası olarak ayrıca hükme gerek vardır. Özetle T.C. Yasasının 279.
maddesi burada anahtar hükümdür. Bu madde anlamında memur sayılma
yanlara MYY'nın uygulanmaması asıl olmalı ve uygulanması yolundaki is
tisnai hükümlere, ayrıcalıklı bir katman (sınıf) yaratmamak için, ilke olarak
yer verilmemelidir. Bu nedenlerle MYY, C. Yargılama Yasasına göre daima
özel ve istisnai, ancak kurumların özel yasalarına göre geneldir. Bir yasanın
kural/istisnai, genel/özel olup olmadığını eşitlik ve koruma kaygıları (3) değil,
niteliğinin ve kapsamının belirlediği inancındayım. Ayrıca MYY, memur ya-
(5)
(1) Örneğin, Y.C.G.K., 25.4.1988, 171/187.
(2) Karşı görüş: ÖZEK, s. 44, 45. Yargıtay bir kararında MYY., "Sade özel bir usul Ya
sası olup Ceza Yasasındaki hükümlere göre kapsamının genişletilmesi düşünülemez"
dem iştir (C.G.K., 18.9.1972, 271/282). Bir başka kararda da memurların görevlerinden
dolayı kovuşturulacak suçlarda da MYY'nın kural olduğu belirtilm iştir (C.G.K.,
28.5.1996, 11/117).
(3) ÖZEK, s. 44, 45; MUMCU, Uğur, İngiliz Hukukunda Ultra Vires Kavramı, A.Ü.H.
F.D., 1970, s. 149, 150.
27
rarına (4) değil, devlet yönetimi yararına bir Yasadır. Uygulamanın sürgit
memur yararını gözetmesi ve bu yüzden Yasanın gerçek yörüngesinden
çıkması yalnızca bir yanılgıdır. Yanılgılar ise kıdem kazancına doğru dö
nüşmez, yalnızca müzminleşirler, o kadar.
Üstelik, ceza yasalarının uygulamasında "memur" tanımı, özel hüküm
lerde yer almakla birlikte, T.C. Yasasının 10. maddesine göre, öbür özel ceza
yasalarına aykırı düşmedikçe uygulanması gereken genel bir kuraldır. Ancak
ceza kovuşturmasında kimi açmazlara yol açabilecek niteliktedir. Çünkü ceza
uygulamasında devlet ya da kamu kurumuyla iş (istihdam) ilişkisi içinde ol
madığı halde memur sayılan bir kimseye bu yasayı uygulamak eylemli olarak
olanaksızdır. Dahası geniş uygulamanın ayrıcalıklı bir katman oluşturması
tehlikesine her zaman açık uçludur; bu da, olması gereken hukuk açısından,
suç ve ceza politikasıyla bağdaşmamaktadır. O yüzden ceza kovuşturması
bakımından memur tanımının idare hukuku kapsamında kalan yazılı huku
ka, sözgelimi Devlet Memurları Yasasına göre algılanması gerektiği ileri
sürülmüştür (5). Bu görüş ise bir çırpıda çürütülebilecek nitelikte değildir.
Öyleyse yapılacak iş bellidir. İdare ve ceza hukuklarının memur tanı
mında kesiştikleri alanı belirlemek. Şimdi bunu görelim.
III- İDARE HUKUKUNDA MEMUR
6.
İdare hukukunda memur tanımının çok karmaşık olduğu, tek anlamda
kullanılmadığı ve hiçbir ülkede devlet memurlarının türdeş bir yapı sergile
mediği sık sık söylenegelmiştir (1).
Kuramsal açıdan idare hukukuna göre memur, kavramın genel ve ortak
öğeleri gözetilerek, kendisine bir kamu hizmeti verilen, yönetimin sürekli,
yerleşip oturmuş, olağan kamu hizmetleri kadrosu içine girmiş ve bu kadro
nun dereceleri içinde kaynaşmış bir kimsedir (2).
(4) ÖZEK, s. 44; MUMCU, U „ s. 150.
(5) ERM AN, s. 275; ÖZEK, s. 43, 44; KEYMAN, Selahattin, Memurin Muhakematı Ka
nunu, A.Ü.H.F.D., 1962, s. 187.
(6)
(1) TERRANOVA, Salvatore, funzionario, Enciclopedia del diritto, Milano, 1969, XVIII, s. 280; PLANTEY, Traite ..., n. 29; M A ST-... n. 138; DUPUIS/..., s. 283; CHAPUS, II,
n. 131. A; ONAR, Sıddık sami, idare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966, 3. bası,
II. s. 1074; KEYMAN, s. 183; BAŞKÖY, Sabri, Memurin Muhakematı Hakkında Ka
nunla İlgili bazı öneriler, Türk İdare Dergisi, Mart 1993, s. 215; GREGOIRE, Roger, La
structure de la fonction buplique Turque, Abadan'a Armağan, Ankara, 1969, s. 341.
(2) ONAR, II, s. 1075-1078; ŞEKERCİOĞLU, C. Metin, Ceza Hukukunda M emur Kavra
mı, İstanbul, 1974, s. 11.
28
Görüldüğü üzere, idare hukukunda memur anlayışı, devlet ya da kamu
yönetimiyle görevli arasındaki bağlantıyı gözetmekte, atama ya da organik
ilişkiye dayanmaktadır. Bunları öznelci (sübjektif) kuramlar adı altında top
lamak olanaklıdır (3).
7.
Türk yazılı hukukunda ilk "memur" tanımını, 1926-788 Memurlar Ya
sası yapmıştır (md. 1): "...Kendisine devlet hizmeti tevdi olunan ve sicilli
mahsusunda mukayyet olarak umumi veya hususi bütçelerden maaş alan
kimseye memur denir." Buna göre, bir kimsenin memur olabilmesi için, ken
disine bir devlet hizmetinin (görevinin) verilmesi, özel bir sicilde yazılı olması,
genel ya da özel bütçelerin birinden maaş alması gerekmektedir.
Bu tanım her ne kadar dar ise de, yukarıdaki kuramsal tanıma az çok
uymaktadır. Zira sicilde yazılı olmak, kamu görevi kadrosuyla kaynaşmaktan
başka bir şey değildir. Ancak Danıştayın o dönemdeki kararına göre genel
bütçe Devlet, özel bütçe özel idarelerin bütçesi anlamına geldiğinden, bele
diye görevlileri bu tanımın dışında kalmış; sonradan 2919 sayılı Yasa ile
ücretliler için de sicil tutulduğundan sicille yazılı olmak koşulu ve 3656 sayılı
Yasayla Memurlar Yasası dışında kalanlar da maaşa bağlandığından, maaş
ölçütü önemini yitirmiştir (1).
1961 Anayasasının 117. maddesi de: "Devletin ve diğer kamu tüzel ki
şilerin genel idare esaslarına göre yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin ge
rektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar eliyle yürütülür".
"Memurların nitelikleri, atanmaları, ödevleri ve yetkileri, hakları ve yü
kümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" di
yordu.
Maddede sözü edilen Yasa, kuşkusuz daha sonra çıkarılan 14.7.1965
tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Yasasıdır. Bu Yasanın değişik 4.
maddesi kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel
ve işçiler eliyle yürütüleceğini belirttikten sonra (A) bendinde memuru şöyle
tanımlamıştır: "Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu
tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu
hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulanmasında memur
sayılır."
(3) EREM, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, 1993, II, s. 1493.
(7)
(1) KIRM IZIGÜL, s. 38; Benzer bir tanım 3 Haziran 1968 tarihli Yasanın 2. başlığında
yer alan 16. maddesinde Tunus yazılı hukukunda yer almıştır (DURUPTY, s. 296).
29
"Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarında genel politika tespiti,
araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli
ve yetkili olanlar da memur sayılır."
Öte yandan Yasanın kapsamı 1. maddede şöyle çizilmiştir: "Bu Kanun,
genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri
ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuru
luşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden ter
biyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır."
Yasanın kapsamı dışında kalan memurlar ise aynı maddenin son fık
rasında yer almıştır.
Yasanın 33. maddesinde de memurun kadrosuz çalışamayacağı öngö
rülmüştür.
8.
İdare hukuku açısından da "kamu hizmeti", devlet ya da öbür kamu
tüzel kişileri ya da bunların gözetim ya da denetimleri altında bir özel girişim
tarafından genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak ve gidermek, kamu ya
rarını sağlamak için yürütülen, kamuya sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli
etkinliklerdir (1).
Bu hükümler ve bilgilerin ışığında idare hukukuna göre memur; devlet
ya da bir kamu tüzel kişiliğinde, asli ve sürekli biçimde kadrolu olarak kamu
hizmetini yürüten kimse olarak tanımlanabilir.
Ulaştığım bu tanım yukarıdaki kuramsal tanıma az çok denk düşmek
tedir. 11.1.1984 tarihli Fransız Yasasının 2. maddesinde de Devlet Memur
ları Yasasının 4. maddesine benzer bir tanım yer almış; memurun tek yanlı
bir idare işlemiyle atanması, yaptığı işin sürekli olması, yönetsel hiyerarşide
bir derecenin sahibi olması gerektiği belirtilmiştir (2).
Şunu da ekleyelim ki, 1982 Anayasasının 128. maddesi de 1961 Ana
yasasının 117. maddesi doğrultusundadır. Yalnızca "diğer kamu görevlileri"
(8)
(1) ONAR, 1,5.13.
(2) PEISER, s. 8; LECLERCQ/...„ s. 463-465; CHAPUS, II, n. 32. 7.2.1964 tarihli İs
panyol Yasasının 1. maddesinde de benzer bir tanıma rastlanm aktadır (RODRIGUEZ
DEVESA, J. Maria/SERRANO GOMEZ, Alfonso, s. 1126). Ayrıca aynı ülkede 2.8,1984
tarihli Yasanın 1. ve 2 Nisan 1985 tarihli Yasanın 89. ve bunları izleyen maddelerine ba
kınız.
30
ve "kamu iktisadi teşebbüsleri" terimleri eklenmiştir. Böylece Anayasa, Devlet
Memurları Yasasına, yani yürürlükteki yazılı hukuka bir kez daha hukuksal
dayanak olmuştur.
IV - CEZA HUKUKUNDA MEMUR
9.
T. Ceza Yasasının 279. maddesine göre; "Ceza Kanununun tatbika
tında: 1 - Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idari veya adli bir amme
vazifesi gören devlet veya her türlü amme müesseseleri memur, müstah
demleri; 2 - Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya
mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi göre diğer kimseler
memur sayılır.
"Ceza Kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olan
lar: 1 - Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören devlet veya
diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri; 2 - Devamlı veya
muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi surette amme hizmeti
gören diğer kimselerdir."
Daha önce de değinildiği üzere, bu madde, ceza kovuşturmasında değil
ve fakat ceza uygulamasında özel (yan) ceza yasalarına da uygulanacaktır
(T. Ceza Yasası, md. 10).
"Memur", etkin ya da edilgin özne (fail, mağdur) olarak, kimileyin bir suçu
öbür suçlardan ayıran önkoşul ya da bulunması zorunlu kurucu öğe, kimile
yin de ağırlaştırıcı neden bulunduğundan, ceza hukuku uygulamasında çok
önemli bir kavramdır. Bu, hemen hemen tarihin her döneminde böyle ol
muştur. Eski Roma, Yunan, Cermen ve Kilise hukuklarında buna rastlanmaktadır (1).
Çağdaş ceza yasalarına gelince, devlet yönetimine karşı suçları ayrı
bir bölümde düzenlemeyen, yasaya serpiştirenlerde genellikle bir tanıma
rastlanmamaktadır. Öbürlerinde ise memur tanımı, ya tanımlar bölümünde
ya da memurlarla ilgili özel kesimde yapılmaktadır. Tanıma yer verenlerden
bir bölümü (Avusturya, md. 74/4, İtalya, md. 357, 358; İsviçre, md. 110/4;
Türk, md. 279) memuru, deyim yerindeyse, çift çatallı (dichotomique) biçimde
tanımlamaktadır. Bir bölümü ise (Alman 1872 Yasası, md. 359,1975 Yasası,
md. 11; Arjantin, md. 77, Hollanda, md. 84, Yunan, md. 13/a, Yugoslavya,
(9)
(1) ERMAN, s. 237,238.
31
md. 99, Brezilya, md. 327) tek boyutlu bir memur tanımına yer vermiştir (2).
Kanada (md. 2), 1962 İsveç (XX-md. 12) ve 1995 İspanya (md. 24/2) ceza
yasaları gibi kimileri de memurun kimler olduğunu saymışlar ve uzun uzun
tanımlamışlardır.
10.
Kaynak Zanardelli Yasasının 207. maddesine oranla memuru çok
kısa tanımlayan T.C. Yasasının ilk metninde: "Kanunun tatbikatında, devlet
ve vilayet ve nahiye ve kariyelerin nezareti altında bulunan bir hizmette,
maaşlı veya maaşsız, daimi veya muvakkat vazife görenler memur sayılır"
deniyordu. Zanardelli Yasasının kamu görevlisini (pubblico ufficiale) tanım
layan 207. maddesinde 1. bent genel tanımı vermiş, 2. ve 3. bentlerde ise
saymaca yöntem benimsenerek duraksamalar giderilmeye çalışılmıştı. İtal
ya'da bu madde bile ağır eleştirilerin konusu olmuş (1) iken, Türkiye'deki özet
düzenlemenin gereksinmeleri karşılayamayacağı açıktı. Milletvekillerini dış
lıyor, rüşvet suçunda yeni bir tanım (md. 211) yapılıyordu. Bu nedenle 1930
tarihli İtalyan Ceza Yasasının 357. ve 358. maddelerinden esinlenilerek
11.6.1936 tarih ve 3038 sayılı Yasayla yeni bir düzenlemeye gidildi. Ancak
bu Yasanın "kamusal zorunluluk sonucu hizmet yapan kişilerle ilgili 359.
maddesi Yasamıza alınmadı ve bu nedenle Kaynak Yasadan ve görüşlerden
yararlanma bir ölçüde sınırlanmış oldu. Kanımca bu tutum tutarlı olmamış
tır.
Memur kavramıyla ilgili tanımı bu olan T.C. Yasasının terim birliği ko
nusunda da titiz olmadığı görülmektedir. Salt "memur"dan söz eden mad
delerin (md. 202, 208, 209, 228, 229, 230, 235, 237, 240 gibi) yanı sıra, "işçi
niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlisinden (md. 236), "memur veya
amme hizmetini ifa ile mükellef kimse"den (md. 138), "hidematı ammeden biri
ile muvazzaf bulunan şahıslardan biri"nden diye kaleme alınan maddeleri de
vardır. Bunlar, yasa koyucunun terim birliği konusunda hiç de titiz olmadığını
göstermektedir.
T. Ceza Yasasının 279. maddesinde kullanılan sözcükler ve ayırımlar
kanımca dikkati çekmektedir. Bunlar, memur, müstahdem, diğer kimse, kamu
hizmeti görevlisi (amme hizmetini görmekle muvazzaf olan) (2), kamu görevi
(2) ÖNDER, Ayhan, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul, 1994, s. 92; ER
MAN, s. 238.
(10) (1) ERMAN, s. 239.
(2) 1987'de tanımlanan Türk Ceza Yasası Öntasarısında buna "kamu hizmeti yapmakla
görevli olan kimse" denm iştir (md. 4, bent 4, fıkra 2).
32
(amme vazifesi) ve kamu hizmeti (amme hizmeti) ve kamu kuruluşu (amme
müessesesi) terimleridir.
a) Kamu görevi ve kamu hizmeti kavramiarı
11. "Memur" tanımının saptanmasında en çok tartışılan konu "kamu
görevi" ile "kamu hizmeti" ayırımında odaklaşmış ve bu kavramlar nedeniyle,
idare hukukunun tersine ceza hukukunda nesnel nitelikte bir memur kavramı
geliştirilmiştir (1). T. Ceza Yasası Öntasarısında da, onca eleştiriye ve tar
tışmaya karşın, bu ayırımın korunduğu gözlenmektedir (md. 4/4). 1990 ve
1992 değişikliklerinde İtalyan Ceza Yasasının da ayırımı koruduğu anlaşıl
maktadır. Yasada bu kavramlar tanımlanmadığına göre, öğreti ve uygula
manın bunu yapması zorunludur (2). Nitekim, İtalya'da da bu konu ve ayırım
çok ciddi tartışmalara ve çelişik yargı kararlarına konu olmuştur. Çünkü
orada da "kamu görevlisi" ile "kamu hizmeti yapmakla yükümlü/görevli olan
kimse" ayırımı, son çözümlemede "kamu görevi" ve "kamu hizmeti" ayırı
mıyla bütünleşmektedir (3). Yasanın gerekçesinde de bunun çözümünün
ceza yasası koyucusuna değil, idare hukuku bilimine başvurularak öğreti ve
yargıya bırakıldığı belirtilmiştir. Ne var ki, bu gerçekçi bir tutum değildir.
Çünkü bu konuda görüşler uzlaşmamaktadır (4).
Aynı konuda Türk öğretisi ilkin ikiye bölünmüştür.
aa) Kamu görevi ile kamu hizmetini eşanlamlı sayan görüş
12. Azınlıkta kalan bu görüş, her iki terimin eşanlamlı sayılabileceğini
ileri sürmekte, Danıştayın bir kararıyla (1.D., 10.11.1941, 3092/2900), 1936
tarihli Yasa değişikliğinin gerekçesini gözetmekte ve sonuçta, görev ve hiz
mette temel öğenin kamu gücünün kullanılması olduğunu belirtmektedir (1).
(11) (1) EREM, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1993,11, s. 1493.
(2) ÖNDER, s. 95.
(3) ANTOLISEI, Francesco (L. Conti) Manuale di diritto penale, p. speciale, Milano,
1995,11, n. 174, 175; ZUCCALA, C. Stella, Commentario breve al Codice penale, Padova,
1992, s. 657 vd.; 664 vd.; GOLDONI, Umberto, (ortak yapıt), Codice penale commentato,
Torino, 1 9 9 0 ,1, s. 664 vd., 671 vd.; PAGLİARO, s. 6-18; RUSSO, s. 5-8; SEGRETO/...,
s. 5-82.
(4) ANTOLISEI, n. 175; KUNTER, Nurullah, Ceza Kanunu Tatbikatında Amme Vazife
si, Amme Hizmeti Tarifleri, İ.Ü.H.F.M., 1947, s. 1-4, s. 762.
(12) (1) DÖNM EZER, s. 822; BENGÜ, Cemil, Ceza Tatbikatında Memur, Siyasal İlimler
Mecmuası, 1944, sayı: 158, s. 119.
33
Görev yaparken kamu gücünü kullanmayan ya da bu gücün kulanılmasını
gerektiren icrai karara katılmayan, gereç sağlamayan kişilerin anılan mad
deye girmeyeceğini belirterek, hükmü sınırlandırmakta (2) ve bir ölçüde ör
tülü olarak ayırıma yanaşmaktadır (3).
Bu görüşü paylaşmak olanaksızdır.
İlkin, T.C. Yasasının 279. maddesi, 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasının
iki maddesini birleştiren bir maddedir. Bunlardan 357. madde kamu görevli
sini (memur, müstahdem) tanımlamakta ve bunukamu görevi temeline
oturtmaktadır. Bu madde T.C. Yasasının 279. maddesinin ilk fıkrasına yan
sımıştır. 1930 İtalyan C. Yasasının 358.. maddesi ise kamu hizmeti görevli
sini tanımlamakta ve bunu da "kamu hizmeti" temeline yerleştirmektedir. Bu
madde ise T.C. Yasasının 279. maddesinin 2. fıkrasına yansımıştır. Fıkranın
bentleri ise birbirinin hemen hemen benzeridir. Kamu görevi ile kamu hiz
metini eşanlamda kullanan bir yasa koyucunun böyle bir yinelemeye (totoloji)
başvurması elbette düşünülemez. 1936 değişikliğinden önce yalnızca "memur"u tanımlayan Yasa, gerekçede belirtildiği gibi, T.C. Yasasının öbür
maddelerinde geçen (md. 138, 483) kamu hizmeti görevlisini de tanımlamak
gereğini duymuştur.
Kaldı ki, böyle bir yorum, ceza hukukunda metne bağlılık ilkesine aykırı
olduğu gibi, yerindelik açısından da sakıncalıdır. Zira o zaman kamu kuru
luşlarında çalışan herkes "memur" olarak benimsenecek, onların işledikleri ya
da onlara karşı işlenen suçların cezaları artacaktır. Oysa yasa koyucu bu
açıdan o denli cömert değildir. Salt "memur" kavramı odağında biçimlenen
suçları özenle sınırlandırmıştır. Dahası, Yasanın sistemine göre, kamu görevi
gören memurların eylem ve cezaları kamu hizmeti görenlere, kamu hizmeti
görenlerin eylem ve cezaları sıradan yurttaşlara oranla daha ağırdır (4).
Öte yandan, salt "memurlarla ilgili olan MYY'nın uygulama alanı da çok
genişleyecek, gereksiz yere birçok insanın olağan yargıdan kurtulmasına yol
açacaktır (5).
(2) DÖNM EZER, s. 824.
(3) ÖNDER, s. 94; KEYMAN, s. 186.
(4) ANTOLISEI, n. 176.
(5) KUNTER, Ceza ..., S: 759-762; ERM AN, s. 353-356. ONAR ve KEYM AN (s. 186),
mem ur kavramını T.C. Yasasının 279. maddesinin iki fıkrasını kapsayacak biçimde al
gılamaktadırlar.
34
Günümüz Türk hukukçuları arasında, bu görüşü savunan hemen hemen
kalmamış, ayırıma karşı çıkan sayın yazarımız da daha sonra bu ayırımın
varlığını benimsemiştir (6).
bb) Kamu görevi ile kamu hizmetini ayıran görüşler
13.
İlkin şunu belirteyim ki, ceza hukuku ve ceza yargılaması hukuku
açısından, bu ayırımın önemi yasama ve yargıda değil, özellikle yürütme
erkini kullanmada, yani yönetimde ortaya çıkmaktadır.
Gerçekten yasama ve yürütme erkini kullanırken devlet zaten bunlara
özgü etkinliklerin özünde saklı olan amaçlarına ulaşır. Yasama ve yargı gö
revleri devletin amacı değil, devletin genel yararı gerçekleştirme amacını
hazırlayan etkinliklerdir. Yasama, yazılı hukuk kurallarını koyarak hukuk
düzenini kurar. Yargı, somut olaylara onu uygulayarak hukukun ne olduğunu
açıklar. Amaçları bir, kullandıkları yöntem ayrıdır. Bunların amacı hukuk
saldır. Bunlar devletin düşünen beyinleridir; hukuk oluşturmakla yetinirler.
Özellikle yargı edilgindir; hukuku açıklayıcıdır. Oysa yürütme/yönetim, adı
üstünde, etkindir. Yaratılan ve açıklanan hukuk kurallarını yürütür, uygular,
onlara göre davranışlar sergiler. Her gün değişen gereksinmeleri ve kamu
yararını karşılamak için, hukuka uygun olarak ve genel yararı gözeterek
eylemli davranışlar içine girer. Yasama görevinin soyut, genel, nesnel etkin
likler olmasına karşılık, yönetim görevi somut, belirli ve bireysel, öznel et
kinlikler, işlemler bütünüdür. Yönetim bütün bunları bir örgütlenme içinde ve
insanlar aracılığıyla yapar. Yine yönetim organları ve kamu kuruluşları, hiz
metleri bireylerle ilişkilerinde yönetimin üstünlük ve ayrıcalığını sağlayan
kamu gücünü kullanarak gerçekleştirir. Kamu görevi ya da kamu hizmetini
yürütecek olan kişiler ise, kamu görevlileri, yani memurlar ya da kamu hiz
metini gören kimselerdir (1).
İşte bu gerçek karşısında, kamu görevi ve kamu hizmeti konusundaki
T.Ceza Yasasında sergilenen ayırım yönetim açısından önem kazanmakta,
bunların içerik ve sınırlarını belirlemek öğreti ve yargıya düşmektedir. Çünkü
yasama ve yargı etkinliklerinin kamu görevine girdikleri konusunda bir tar
tışma yoktur.
(6) DÖNMEZER. Sulhi, Özel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, ] 984, n. 85.
(13) (1) ONAR, 1., s. 1-8; M1ELE, Pubblica funzione e pubblico servizio, Archivio giuridico,
1933, s. 172 vd.; ERM AN, Sahir, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul, 1992,
n. 818. Ayrıca bakınız: dip not, n. 80/3.
35
Kimi yazarlara göre, kamu görevi (pubblica funzione) kamu kuruluşunu
temsil niteliğini haizdir. Bir başka deyişle kamu kuruluşunun iradesini biçim
lendirip oluşturan ya da bu oluşuma katılan ve bu iradenin yürütülmesinde
onu temsil eden güçtür. Kamu hizmeti (servizio pubblico) ise, zorunlu kamu
etkinliği şeması içinde kalmadığı takdirde, böyle bir niteliği haiz değildir (2).
İkinci bir görüş, yönetimin hukuksal ve toplumsal etkinliğini gözetir.
Devletin hukuksal etkinlikleri, temel görevlerini; toplumsal etkinlikleri ise,
yalnızca toplum için yararlı olanları amaçlar. Bu İkinciler, birlikte yaşayan
toplum bireylerinin bedensel, düşünsel ve ekonomik iyileşmeleriyle uğraşır.
Birinci etkinliğinden devlet vazgeçemez. İkinci etkinliklerinden vazgeçebilir ve
onları özel kesime, bireylere bırakabilir. Bu berikileri devletin kendisinin
yapması, onların özünü değiştiremez. İşte bunlardan birinci etkinlikler kamu
görevine; İkincilerse kamu hizmetine girerler (3).
Üçüncü bir görüşe göre, egemenlik ya da yön verme (komuta etme)
iradesini içeren, bir başka deyişle, yurttaşların gücüne göre hukuken daha
üstün bir gücü yansıtan, üstün ve önce olma hakkının yerine getirilmesinde
somutlaşan iradeyi içerenler kamu görevi, bundan yoksun olanlarsa kamu
hizmetidirler (4).
Bu görüş Fransız ve Türk İdare hukukunda geçen egemenlik ve iş gör
me (temşiyet) işlemleri ayırımına uygun düşmektedir (5).
Kamu hizmetinin özel etkinlikten ya da girişimden ayrılmasının ölçütleri
ise çeşitlidir. Uygulanan hukuksal rejim ya da devlet tarafından da yapılabilir
olması yahut da kamu hizmetlerinin genel/kamusal gereksinmeleri karşıla
mak için devlet ya da kamu kuruluşlarınca yerine getirilmesidir (6).
(2) MALINVERNI, Pubblico uffıciale, incarico di pubblico servizio nel diritto penale,
Torino, 1951, s. 5 vd.; SEGRETO/..., s. 12 vd., 34 vd., s. 64 vd., s. 75 vd., PAGLİARO, s.
10 vd., s. 14 vd., s. 17 vd.
(3) Ayrıntılı bilgi için bakınız: GALLO, Mairo, Nozione del pubblico ufiiciale,
dell'incaricato di un pubblico servizio e dell'esercente di un servizio di pubblica necessitâ
nel nuovo Codice penale, Annali di diritto e procedura penale, 1933, s. 1053 vd., 1224 vd.,
1934 s. 49 vd.; 173 vd., 194 vd.; SEGRETO/..., s. 12-82; PAGLİARO, s. 5-20; QUERALT, Joan, El concepto penal de funcionario publica, Cuadernos de politica criminal.
1985, n. 27, s. 477-507; ERMAN, s. 244, 245.
(4) Ayrıntılı bilgi: COSTA, Studio suelle nozioni di pubblico ufficiale, incaricato di
pubblico servizio, esercenti servizio di pubblica necessitâ e sue applicazioni, Torino,
1933.
(5) ONAR, III, s. 1869, 1870; ERMAN, Ceza..., 245-247; ÖNDER, s. 95.
(6) ONAR, I, s. 26; KUNTER, Ceza..., s. 766; LECLERCQ..., s. 36-37.
36
14.
Kuşkusuz bütün bu görüşler çeşitli açılardan eleştirilebilir ve bu ko
nuda belirsizliğin bugün de sürdüğü söylenebilir. Hatta bu konudaki tartış
maların kesin çözüm getiremeyeceği, sürgit kuramsal planda kalacağı ileri
sürülebilir (1). Ancak, bu, öğretinin bir ölçüt koymamasının özrü olamaz.
Değil mi ki Yasa bu ayırım üzerine temellendirilmiş, öyleyse öğreti ve yargı
nın görevi, bu konudaki içerik ve sınırları saptamaktır.
Görüldüğü üzere, kamu görevini yalnızca etkinliğin konusu değil, öznesi
de belirlemektedir. Kamu görevi, kamu yararının gerçekleştirilmesi için dev
letçe, kamu kuruluşlarınca zorunlu görülen bir etkinliktir. Kamu hizmeti ise
nesnel hukuki anlamda kamu görevi gibi zorunlu değildir. Dahası kamu gö
revi mekanik değildir. Oysa kamu hizmeti mekaniktir. Öznel hukuki anlamda
kamu hizmetinin ille de devlet ya da kamu kuruluşunca yapılması zorunlu
olmuyor. Ancak politik ve ekonomik anlamda hukuken ve fiilen tekelci bir ni
telik sergilediğinden, bir kamu organının denetimine açık bulunuyor (2).
Şimdiye dek yazılanların bileşkesini aldığımızda şu sonuca ulaşmak
sanırım olanaklıdır: Kamu görevi, yasama ve yargı etkinliklerinin yanı sıra
devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için, öznel açıdan
devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu; egemen/üstün gücün, yetkinin ve
kamu hukuku kurallarına (genel idare esaslarına, Anayasa, md. 128) göre
oluşturulan iradenin kullanılıp örgütlenmesini yansıtan etkinlikler bütünüdür.
Kamu hizmeti ise, devletin ikincil nitelikteki amaçlarını gerçekleştirmek için,
başkalarına da bırakabildiği etkinliklerdir (3).
(14) (1) ANTOLISEI, n. 175, 176.
(2) M ANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Torino, 1983, V. n. 1261.
(3) ERM AN, Devlet idaresine..., n. 918; ERMAN, Ceza..., s. 251, 252; DÖNMEZER,
Özel..., n. 95; POLATCAN, İsmet, M em ur ve Resmi Heyetlere Karşı Hakaret ve Sövme
Cürümleri, İstanbul, 1983, s. 54; KUNTER, Ceza..., s. 765; ANTOLISEI, n. 176; SEGRETO/..., s. 12-82; PAGLIARO, s. 5-20; KÜÇÜKBAYRAK, A. Adnan, M em ur Kavramı
veC Y U Y .nın 154. Maddesi Üzerine Bir inceleme, Mali Hukuk Dergisi, 1986, sayı; 6, s.
47; YARSUVAT, Duygun, Devlet İdaresi Aleyhine işlenen Cürümlerin Genel Prensip
leri, I.Ü.H.F.M ., 1964, sayı: 1-4, s. 683-685; MALKOÇ, tsmail/GÜLER, M ahm ut, Öğreti-U ygulam a-M evzuat Eşliğinde Zim met, İrtikâp, Rüşvet ve Başlıca M em ur Suçları,
Ankara, 1993, s. 477. A ynca tanım ve örnek kararlar için bakınız; ÇAĞLAYAN, Muhtar,
Ceza K ovuşturmasında M em ur Kavramı, Memurları Yargılam a Üsulü Kanunu ve Uy
gulamalarımız, Adalet Dergisi, 1976, sayı; 1-2, s. 33-37; YURTCAN, Şehr, IV, s. 352424; YAŞAR, Osman, Uygulamada ve Öğretide Asliye Ceza Davaları, Ankara, 1994, s.
394-442; SAVAŞ, Vural-MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu,
Ankara, 1995, II, s. 2575-2630; MALKOÇ/..., s. 248-289; PINAR, İbrahim,, Açıklamahİçtihatlı M em ur Suçlarında İdari Soruşturma, Ankara, 1987, s. 61-144; YAŞAR, Hakkı,
Ceza Kanunu Uygulamasında M em ur Kavramı ve Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye
Kullanma Suçlarının Tahlili ve Tatbiki, Adalet Dergisi, 1966, sayı; 11, s. 793 vd.
37
Bu tanımı Grispigni'den esinlendiğim aşağıdaki tablo içinde biçimlendir
mek olanaklıdır (4).
Yasama
(hukuksal
etkinlik)
Kamusal
etkinlik
Yargı
(hukuksal
etkinlik)
Hukuksal
etkinlik
Yasama
(Yönetim)
_
(karma etkinlik)
Kamu
görevi
Devlet (birlik)
yararına
Toplumsal
etkinlik
Kamu (Umumun)
'yararına
Kamu
hizmeti
15.
T. Ceza Yasasına göre memurları da ekli çizelgeye göre somutlaş
tırmak olanaklıdır.
(4) GRISPIGNI, Filippo, Pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio, Şeritti giuridici inonore di Vincenzo Manzini, Padova, 1954, s. 572.
00
T.C. Yasasına Göre Memur Sayılanlar (1)
(md.: 279, fıkra:(1, bent: 1 ve 2)
-
görevliler
- KIT görevlileri
- Noterler
- Gemi kaptanları
- İflas idaresi
memurları (3)
- Özel güvenlik
görevlileri (495
sayılı Yasa)
- Sermaye Piyasası
Kurulu Başkan ve
Üyeleri
- Kamusal/yönetsel
bir işleme tanık
olarak katılanlar
(noterde,
evlenmede v.b...)
-
Avukatlar
Hakemler
Bilirkişiler
Tanıklar
Çevirmenler
Jüri üyeleri
Mühürlenen/el
konulan mal
koruyucular (TCY.
md. 274, 276, İİY.
md. 88)
- Suçüstünde birini
yakalayanlar
(CYY, md. 127)
Not; Bu sayfaya ilişkin dip notlar 39. sayfadadır.
KAVRAM I
-
- Milletvekili
seçimlerinde görev
üstlenen il ve ilçe
seçim kurullarına
seçilmiş parti
temsilcileriyle
sandık kurulu
başkan ve üyeleri
MEMUR
-
- Yüce Divan
başkan ve üyeleri
- Yargıçlar
- C. Savcıları
- Hazine avukatları
- Mahkeme ve
savcılık yazı işleri
müdürleri ve
yazmanları
- İcra memurları
- Adli kolluk ve buna
yardım eden
bekçiler ve
jandarmalar
- Adli Tıp Kurumu
uzman ve
görevlileri
HUKUKLARINDA
-
Cumhurbakanı (2)
TBMM Başkanı (2)
Bakanlar (2)
Bakanlık merkez
ve taşra
örgütlerinde görev
alanlar
Danıştay idari
dairelerinde görevli
başkan ve üyeler
(2)
Yönetsel görevleri
bakımından
Sayıştay başkan
ve üyeleri
Adalet
Bakanlığında
çalışan yargıç ve
savcılar
Katma bütçeli
kurum ve yerel
yönetimlerdeki
VE CEZA
-
İDARE
- Parlamento üyeleri
- Milletvekili
seçimlerinde görev
üstlenen seçim
kurulları görevlileri
(Yüksek, il, ilçe
seçim kurullarında
görev alan ve
devletle aralarında
iş bağlantısı
olanlar, kurul
başkanları ya da
seçimlerde görev
alan yargıçlar)
- Anayasa
Mahkemesi
başkan ve üyeleri
oo
39
Kuşkusuz bu çizelgede belirtilen esaslar, kamu hizmeti görevlileri için de
uygulanır. Yeter ki, görevlinin yaptığı etkinlik, yukarıda açıklananlar doğrul
tusunda bir kamu görevi değil, kamu hizmeti olsun (4).
16.
Bu çizelgelerden de anlaşılacağı üzere, yasama ve yürütme etkin
likleri hukuksal nitelikte ve her zaman kamu görevi kapsamındadır. Yönetim
etkinliğinin hukuksal nitelikte olanları ise yine kamu görevi içindedir. Ancak
toplumsal etkinlik biçiminde olanlardan devletin devlet olarak bütünlüğüyle
ilgili olanlar kamu görevi, herkesin yararına olanlar ise kamu hizmeti kapsamındadırlar. Kanımca bu çizelgeler, yukarıdaki ayrıntılı tanımı yalınlaştır
mama, devletin kendi kamusal gereksinimini gidermeye yönelik etkinliğini
kamu görevine; halkın tüm bireylerinin gereksinmelerini gidermeye yönelik
etkinliğini de kamu hizmetine sokmaktadır (1).
Yargıtay ve Danıştay kararlarının da kamu görevi ve kamu hizmetini
birbirinden ayırdıkları görülmektedir. Danıştay çeşitli kararlarında bu ayırıma
değinmiştir (2).
Yargıtay Özel Dairesi neredeyse elli yıl önce devletçe yapılması zorun
luluk ölçütünü benimsemiş (3), aynı ölçütü daha sonraki kararlarında (4) da
sürdürmüştür.
(15) (1) Bu çizelge, Rahmetli Prof. Dr. Sahir ERM AN'ın "Kamu İdaresine Karşı Suçlar" adlı
yapıtından (n. 919-926) ve "Ceza tatbikat ve takibatında memur" başlıklı incelemesinden
(s. 257-270) esinlenilerek düzenlenmiştir (S. Selçuk).
(2) Cum hurbaşkanı, TBM M. Başkanı, Bakanlar, Danıştay Başkan ve Üyeleri yasam a
işlem lerinde teknik ve hukuki açıdan görüş bildirirken yasama görevi yapan memurlardan
sayılırlar (ERMAN, Ceza tatbikat..., s. 259, 260).
(3) ERM AN, bunları yapıtında yönetim (n. 924), incelemişinde (. 268, 269) adli kamu
görevi yapan memurlar kesimine sokmaktadır.
(4) ERM AN, Kamu..., n. 927.
(16) (1) GRISPIGNI, s. 567.
(2) Örneğin 2. D., 14.2.1984, 4521/457; 27.10.1983, 3291/2443, PINAR, İbrahim, Açıklanm alı-İçtihatlı M emur Suçlarında İdari Soruşturma, Ankara, 1987, s. 133, 140.
(3) 4.3.1947, 173/116 (POLATCAN, s. 54, dip not: 41).
(4) 5. CD., 3.2.1982, 3889/232; 4. CD., 28.6.1993, 3652/5219 (ÇETİN, Erol, Açıklamalı-İçtihatlı KİT Personelinin ve Kooperatif görevlilerinin Ceza Sorumlulukları, Ankara,
1994, s. 13). 4. CD., 30.6.1992, 4413/4920, 8.7.1993, 4661/5206, 14.9.1995, 5141/5683,
3.10.1995, 5178/6226, 3.7.1995 853/5042, 15.9.1992, 4526/5443, 25.6.1992, 3622/4795,
28.6.1993, 3652/5219, 17.10.1994, 5399/8241, 24.11.1994,7439/10167, 8.2.1995, 130/867.
40
Nihayet Yargıtay C. Genel Kurulu ayrıntılı bir kararında; "devlete ait
hukuki bir erk ve yetkinin kullanılmasına ilişkin hukuksal işlem ve eylem" ve
"bunların gerçekleştirilmesine kamu hukuku yöntemine uygun biçimde katıl
ma ve yardım" etkinliklerini kamu görevi olarak benimsemiştir (5).
Yüce Yargıtayın bu konuda nesnel bir ölçüt geliştirdiği ve ayırımı bu
ölçüte göre yaptığı söylenebilir (6).
Ancak ne olursa olsun, her iki kavram arasındaki belirsizlik bugün de
sürmektedir.
Bunun başlıca nedeni, belki de ceza hukukunun bu konuda kendini tam
özerk ilan ederek idare hukukundan uzaklaşması olarak gösterilebilir. Ancak
idare hukukunda da geniş anlamda kamu hizmeti kavramı saydam değildir.
Bir de bunun içinden kamu görevi ve dar anlamda kamu hizmeti kavramlarını
çıkarmak, kuşkusuz oldukça güç bir çabadır.
En iyisi, Anayasadaki "toplumsal devlet" kavramının gereğine uymalı,
kamu yönetiminin sarsılmaması için, ceza yasası metinlerinin açık ve sınır
ları çizilebilir kesinlikte olması ilkelerinin ışığında ve ceza hukukunun
amaçları doğrultusunda "memur" kavramı yeniden tanımlanmalı, belirsiz
kavramlara yer verilmemelidir (7).
Bu nedenlerle Öntasarının (md. 4/4) T.C. yasasının 279. maddesindeki
tanımı, dili yalınlaştırarak alması yerine olmamıştır.
17.
Ceza uygulamasında kişi olarak memur ve kamu hizmeti görevlisi
tanımlarına geçmeden önce, anılan 279. maddedeki kimi kavramlar üzerinde
durmayı sürdürelim.
"Kamu kuruluşu ya da kurumu (ente pubblico)", bir bireyler topluluğu
biçiminde ortaya çıkar ve kamu yönetiminin yanı sıra malvarlığının bir amaca
özgülenmesi ve kamu yararına işletilmesi olarak kendini gösterir (1). Devletin
(5) CGK., 25.11.1985, 410/595.
25.4.1988,41/168.
Aynı doğrultuda:
CGK., 21.12.1987, 500/673;
(6) EREM, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, II, Ankara, 1993, s. 1498; KIRMIZIGÜL, s.
43. içtihatlar için bakınız: ÇAĞLAYAN, s. 46-48, 1876, sayı: 3-4, s. 228-237.
(7) EREM, s. 1499..
(17) (1) ONAR, II, s. 1002 vd.; OTTAVIANO, Vittorio, Ente pubblico, Enciclopedia del diritto, XIV, Milano, 1965, s. 963-975; BARILE, Paolo, Istituzioni di diritto pubblico, Padova,
41
ve kamu kuruluşlarının yaptıkları ise, kamu etkinlikleridir. Bunlar kamu görevi
ya da kamu hizmeti olarak ortaya çıkarlar (2).
Öyleyse, yukarıdaki kamu görevi ve kamu hizmeti kavramlarının tanımı
ışığında, ceza yasası uygulamasında "memur"; kamu görevini/etkinliklerini
yapan, onları oluşturan, onlara katılan kimsedir. Kamu hizmeti görevlisi de,
bu hizmeti yürüten kimsedir.
Şimdi de "müstahdem" ve "diğer kimse" terimlerine geçebiliriz.
"Müstahdem" ve "diğer kimse" terimleri, T.C. Yasasının hem kamu gö
revi ve hem de kamu hizmetinden söz eden fıkralarında kullanılmıştır.
"Müstahdem" bir bedel karşılığında, kendi özgür iradesiyle sürekli olarak
bir işi yapan kimsedir. Eğer o işi zorla yaparsa, "müstahdem” değil, "yükümlü
(mükellef)'1 söz konusu olur. Devlet Memurları Yasasının 4. maddesindeki
memur tanımı aslında "müstahdemin tanımıdır. O yüzden, bir "memur" ya
da "kamu hizmeti görevlisi", ceza hukuku anlamında kamu yönetiminin ya da
kuruluşunun müstahdemi olur ya da olmaz. Söz konusu 279. maddenin 1. ve
2. fıkralarının ilk bentlerinde müstahdem sayılan memur ve kamu hizmeti
görevlilerinden bu nedenlerle söz edilmiştir (3).
Öte yandan iş/çalışma (istihdam) bağlantısı olmayan kimseler de vardır.
Anılan 279. maddelerin 1. ve 2. fıkraların 2. bentlerinde de bunlardan söz
edilerek, müstahdem olmadığı halde memur ya da kamu hizmeti görevlisi
sayılan kimselere değinilmiştir.
Böylece ortaya çıkan sonuç şu olmaktadır:
T. Ceza Yasasının 279. maddesine göre, memur sayılanların bir bölü
mü, kamu yönetimi ve kuruluşlarıyla bir iş/çalışma (istihdam) bağlantısı
içindedirler. Bunlar yasama görevini yapan milletvekilleri; yargı görevinde
çalışan yargıçlar, savcılar, adliye yazı işleri müdürleri, tutanak yazmanları,
icra müdür ve memurları vb. ile yönetimde görev alan Cumhurbaşkanı, ba
kanlar, müsteşarlar, bakanlıklarda ya da taşra yönetiminde, katma bütçeli
kuruluşlarda, yerel yönetimlerde çalışanlar vb.dir. Memur sayılan "diğer
1972, s. 361; ALESSI, Renato, Principi di diritto amministrativo, Milano, 1971,1, n. 38,
39; MORTAT1, Costantino, İstituzioni di diritto pubblico. Padova 1972, Iı, s. 821 vd.
(2) ERMAN, Ceza..., s. 258.
(3) ERMAN, Ceza..., s. 257, 258.
42
kimseler" ise, iki kesimde toplanabilirler. Bir bölümünün iş bağlantısı vardır,
ama teknik anlamda müstahdem değildir. Çünkü görevlerini meslek edin
memişler, kadroya girip görevle kaynaşmamışlardır. Bunlar "fahri ajanlar"
olup, eğer yukarıda tanımlandığı gibi kamu görevi yapıyorlarsa memur, ka
mu hizmeti yapıyorlarsa kamu hizmeti görevlisidirler. "Diğer kimseler"in me
mur sayılan ikinci kesimi ise özgür bireylerdir. İş ilişkileri yoktur. Kamu görevi
ya da hizmeti görmeleri, ya bir zorunluluktan ya da kamu yararından kay
naklanır. Memur sayılan bu diğer kimselere, yasamada görev yapan seçim
sandık kurulu üyeleri; yargıda görev yapan tanık, bilirkişi, çevirmen, yedie
min; yönetimde görev yapan noterler, gemi kaptanları, iflas idaresi memur
ları, sermaye piyasası başkanı ve üyeleri, özel güvenlik görevlileri girerler.
Memur sayılmayan kamu hizmeti görevlilerinin iş bağlantısıyla çalışan
kamu iktisadi devlet teşebbüsleri çalışanları ile odacı, kaloriferci, şoför, aşçı,
otobüs biletçisi, itfaiye eri ve çavuşu, park ve mezarlık bekçileri gibi kişiler,
"diğer kimseler"dir (4).
18.
İdare ve ceza hukukuna göre memur kavramını belirledikten sonra,
bunların hiç de birbirleriyle örtüşmediklerini söylemek gereğini bile duymu
yorum. O nedenle, T. Ceza Yasasındaki "memur" tanımının idare hukukun
daki, yani Devlet Memurları Yasasının 4. maddesindeki tanıma oranla daha
dar (1) ya da geniş (2) olduğunu a priori olarak söylemek olanaksızdır.
Gerçek şudur: Ceza ve idare hukuklarındaki tanımlar kimi zaman çakı
şırlar. Sözgelimi, vali, kaymakam, hem yönetimin kadrosu içinde asli, sürekli
kamu görevlerini yürütürler, bu açıdan idare hukukuna göre memurdurlar ve
hem de yukarıda tanımlanan anlamda kamu görevi yaparlar ve bu açıdan
ceza hukukuna göre memurdurlar.
Kimi zaman da idare hukuku anlamında memur kavramı ceza hukuku
anlamında memur kavramından daha geniştir. Sözgelimi KİT personeli idare
(4) ERMAN, Ceza..., s. 257-270; Kamu İdaresine..., n. 919-927; ANTOLISEI, n. 176;
FIORELLA, Antonio, Ufficiale pubblico, incarico di un pubblico servizio o di un servizio
di pubblico necessitâ, Enciclopedia de diritto, Milano, 1992, XLV, s. 563 vd.; RUSSO, s.
5-8; ZUCCALA, s. 657-667; GOLDONİ, Umberto, (ortak yapıt), Codice penale commentato, Torina 1990, I, s. 664-673; PAGLİARO, s. 6-18; SEGRETO/..., s. vd., 51 vd;
GRISPIGN1, s. 572-57; RANIER1, Silvio, Manuale di diritto penale, p. speciale, II, Padova, 1962, s. 185 vd.; Modifiche..., s. 335 vd.
(18) (1) ÖNDER, s. 71 ve CGK., 20.1.1969, s. 31/17.
(2) KEYMAN, s. 183.
43
hukuku anlamında memurdur. Ama ceza hukuku anlamında, 11.2.1992 tari
hinde yürürlüğe giren 3771 sayılı Yasada özel hüküm (md. 3) bulunmasa idi,
yine memur sayılamazlardı. Çünkü bu personel ceza hukukundaki anlamda
kamu görevi yapmamaktadır. Maaşlı imam, vaiz de böyledir.
Kimileyin de durum tersinedir. İdare hukuku anlamında memur, ceza .
hukuku anlamında memur kavramından daha dardır. Sözgelimi, bilirkişi, ta
nık, noter ceza hukuku anlamında memur, idare hukuku anlamında memur
değildir (3).
19.
O nedenle T.B.M.Meclisinin 1255 sayılı yorum kararı, ceza uygula
ma ve kovuşturmasındaki memur kavramlarını özdeşleştirmekle tam bir ya
nılgıya düşmüştür. Karar öncesi Adalet Komisyonunun 16.5.1941 tarih ve
4/27-44 sayılı gerekçesinde belirtildiği gibi, MYY'dan sonra çıktığı halde T.C.
Yasasında ayrıca “memur" tanımlamasının yapılması ve 279. maddede
yalnızca "ceza uygulamasında" denilmesi de bunu gösteriyordu. Buna kar
şılık Meclis İçişleri Komisyonunun 4.8.1941 tarih ve 4/27-37 sayılı düşünce
yazısında bunun tersi savunulmuş ve 1255 sayılı karar da bu görüşü be
nimsemiştir. Oysa, bu görüş, yanlış kavram ve temellere dayanıyordu. Bu
görüşün gerekçesine göre, memurun MYY'na göre yargılanması, görevini
karşılayan bir "hak"tı. İşte yanlış olan buydu. Zira "hak" kavramında iradilik
vardır. Haktan vazgeçilebilir. Oysa, bir memur, MYY'na göre yargılanacaksa
bundan vazgeçemez. Tıpkı milletvekilinin yasama dokunulmazlığından vazgeçememesi gibi. İkinci gerekçeye göre özel yasalarda kimi memurların
MYY'na tabi olduklarının gösterilmesi, bu Yasanın D. Memurları Yasasıyla
sınırlı olmadığını göstermektedir. Gerçek durum tam tersinedir. Çünkü o
zaman özel yasalarda gösterilmeyen durumlar nasıl açıklanacaktır? Üçüncü
gerekçe de şu idi: (O dönemdeki) Memurlar Yasası, MYY'nın kapsamını
belirleyemezdi. Peki daha sonra yürürlüğe giren T.C. Yasası MYY'nın kap
samını nasıl çizecektir? Dördüncü ve beşinci gerekçeler ise ne Danıştay
kararlarını ve ne de Ceza Yasasının 279. maddesini doğru algılayabilmiş
lerdir (1).
Yukarıdaki açıklamalara göre, MYY, yönetimin saygınlığını korumak
amacını taşıdığına göre, elbette buradaki memur, her şeyden önce idare
hukuku anlamında memur olmalıydı. Ancak, ceza hukuku anlamında memur
(3) Aynı görüş: DE JESUS, Damasio, E., Direito penal, Sâo Paulo, 1988, IV, s. 101-103.
(19) (1) BEŞE, s. 14-20; ERMAN, Ceza..., 273, 274.
44
ile bunun sınırlı tutulması yerinde olacağından, doğru yargı da şu olmalıydı:
"Hem idare ve hem de ceza hukukunda memur kavramının örtüştükleri kişiler
hakkında MYY uygulanmalıdır". Zira, idare hukukundaki her memur ceza
hukukunda memur olmadığından, KİT görevlileri, imam, vaizler hakkında
MYY uygulanmayacaktır (2). Öte yandan, ceza hukukundaki her memur da
idare hukukunda memur olmayacağından, tanık, bilirkişi, noter hakkında da
MYY uygulanamayacaktır. Esasen bu, eylemli olarak olanaksızdır.
Öte yandan Emekli Sandığı (3), Bağ-Kur (4) personeli hakkında da
MYY. uygulanmamaktadır.
Buna karşılık, köy muhtarları (5) ve 4541 sayılı Yasanın 3. maddesin
deki görevlerini yaparken işledikleri suçlar nedeniyle mahalle muhtarları (6),
köy bekçileri ^korucuları) (7), 4081 sayılı Yasanın 23. maddesi uyarınca çiftçi
mallarını koruma bekçileri (8), 2803 sayılı Yasanın 15/d maddesi gereğince
Jandarma erleri (9) hakkında MYY uygulanacaktır.
Görüldüğü gibi, bugün de yürürlükte olan 1255 sayılı TBMM kararı, son
derece yüzeysel ve uygulamacıyı açmazlara düşürücü niteliktedir. Uygula
macının bu konuda idare hukukundaki ve ceza hukukundaki memur kav
ramlarının boyutlarını iyi algılaması ve geometrik izdüşümlerin kesişme
noktalarına göre alanını belirlemesi zorunludur.
Bu nedenlerle 4235 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana
Elektrik Müesseseleri İdare ve İşletmeleri Hakkında Yasanın 17; 2804 sayılı
Maden Tetkik ve Arama Enstitüsü Yasasının 12; 4750 sayılı İller Bankası
Yasasının 2. maddeleri, görevliler hakkında MYY'nın uygulanmayacağını
öngörmüşlerdir.
(2) ERM AN, Ceza..., s. 262; CGK., 8.4.1985, 891/214; 26.5.1986, 97/310.
(3) Danıştay 2. D., 23.5.1961, 643/1971.
.
(4) ÇETİN, Erol, M emurların Y argılanmalarına İlişkin Yasa Yürürlükten K aldırılm alı
dır, Mali Hukuk Dergisi, Ocak-Şubat 1994, Sayı: 49, s. 19. Nitekim Yargıtay, bir kara
rında M eclisin 1255 sayılı kararını dışlayarak, T. Ceza Yasasına göre mem ur sayıldıkları
halde trafik muayene ve sınav kurulu üyeleri hakkında MYY'nın uygulanm ayacağına ka
rar verm iştir (CGK., 18.9.1972, 271/282).
(5) CGK., 11.2.1980,8/56.
(6) CGK., 21.2.1987, 443/562.
(7) 5. CD., 16.10.1983, 1583/2255.
(8) CGK., 23.9.1985, 310/481.
(9) 4. CD., 11.11.1988, 6633/7136.
45
Buna karşılık 1329 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilayet Yasasının 77/2.
maddesi özel idare memurlarının, 1580 sayılı Belediye Yasasının 102.
maddesi belediye başkanı, belediye memurları ve müstahdemlerinin, 442
sayılı Köy Yasasının 11. maddesi köy muhtarı ve suç ortaklarının, 2843
sayılı Yasayla değişik 625 sayılı Özel Öğretim Yasasının 49. maddesi uya
rınca özel öğretim kurumlan yöneticisi ve öğretmenlerinin görevlerinden do
ğan ya da görev sırasındaki işledikleri suçlardan dolayı MYY'nın uygulana
cağı öngörülmüştür.
Yargıtay, haklı olarak, özel yasalarda yer alan "memur gibi cezalandırı
lır" biçimindeki deyişleri, "memur gibi yargılanır" anlamında algılamamış ve
özel hüküm olmadıkça bu kişilerin MYY'na tabi olmayacağı sonucuna ulaş
mıştır. Danıştayın kararları da bu doğrultudadır (10).
—oOo—
(10) CGK., 8.3.1971, 467/87, 25.11.1971, 382/32; KIRMIZIGÜL, s. 56.
TARİHİ GELİŞİMİ İÇİNDE GÖZETİMLE ERTELEME
(DENETİMLİ SERBESTLİK - SURSİS AVEC MİSE Â L'EPREUVE) VE
FRANSA'DAKİ UYGULAMASI İLE KONUYA İLİŞKİN TÜRK CEZA
KANUNU VE ÖNTASARI METİNLERİ (*)
(IV)
C oşkun E R B A Ş (**)
• ANLATIM D Ü ZE N İ: l-B) Konuyla İlgili 1989 Tarihli Türk Ceza Kanu
nunu Öntasarısı Madde Metinleri ve Gerekçeleri. Cezanın Ertelenmesi ve
Hükmün Geri Bırakılması. 204- Cezanın Ertelenmesi. 205. Gerekçe. 206HükmünGeri Bırakılması. 207- Gerekçe. Güvenlik Tedbirleri. 208- Güvenlik
Tedbirleri, Nev'ileri. 209- Gerekçe. 210- Güvenlik Tedbirlerine Hükmediimesi
ve Tedbirlerin Uygulanması. 211- Gerekçe. 212- Güvenlik Tedbirlerine Hük
medilecek Diğer Haller. 213- Gerekçe. 214- Şahsi Hürriyeti Bağlayıcı Güvenlik
Tedbirleri. 215- Gerekçe. 216, Haklardan Yoksunluğu Gerektiren Güvenlik
Tedbirleri ve Önleyici Kefalet. 217- Gerekçe. 218- Güvenlik Tedbirlerinin Re
jimi. 219- Gerekçe. 220- Tedbirler, Cezalar. 221- Gerekçe. 222- Koruyucu
Tedbirler. 223- Gerekçe. 224- Tedavi Edici Tedbirler. 225- Gerekçe. 226Eğitici Tedbirler. 227- Gerekçe. 228- Tekdir. 229- Gerekçe. 230- Çocuğun
Yükümlere Tabi Tutulması. 231- Gerekçe. 232- Kamu Yararına Bir İşte Ça
lıştırma. 233- Gerekçe. 234- Çocuklar Hakkında Para Cezası. 235- Gerekçe.
236- Çocuklara ve Küçüklere Özgü Hapis Cezası. 237- Gerekçe. 238- Ço
cukların Cezalandırılması. 239- Gerekçe. 240- Tedbirlerin ve Cezaların Uy
gulanması. 241- Gerekçe. Küçüklere Ait Ceza Rejimi. 242- Küçüklerin Ceza
landırılması. 243- Gerekçe. 244- Küçükler Hakkında Para Cezası. 245- Ge
rekçe. 246- Küçükler Hakkında Tedbir Uygulanması. 247- Gerekçe. 248- Sağır-Diisiz Çocuk ve Küçükler. 249- Gerekçe. 250- İnfaz Rejiminde Değişiklik.
251- Gerekçe. Çocuk ve Küçükler Hakkında Müşterek Hükümler. 252- Sınır
Dışı Edilme. 253- Gerekçe. 254- Hükmün Geri Bırakılması. 255- Gerekçe.
256- Cezanın Ertelenmesi. 257- Gerekçe. 258- Şartla Salıverilme. 259- Ge
rekçe. 260- Denetim. 261- Gerekçe. SEKİZİNCİ BÖLÜM. 1-§ Kaynakça ve
kısaltılan eser isimlerine göre kaynakça. B- Kısaltmalar.
(*)
Yargıtay Dergisi, E kim -1996, Sayı: 4, Sayfa: 452-490'dan devam.
(**) Yargıtay 8. CD. Tetkik Hâkimi.
Coşkun ERBAŞ
l-B)
47
KONUYLA İLGİLİ 1989 TARİHLİ TCK.NUN ÖNTASARISI
MADDE METİNLERİ VE GEREKÇELERİ
Cezanın Ertelenmesi ve Hükmün Geri Bırakılması
204- Cezanın ertelenmesi
Madde 7 9 - Suçun işlenmesinden önceki beş yıl içerisinde kasıtlı bir
cürümden dolayı üç aydan fazla bir şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum
edilmemiş olan kimse, işlediği suçtan dolayı ağır veya hafif para veya iki yıla
kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarına mahkum edilir ve geç
mişteki hali ve suç işleme hususundaki eğilimine göre ertelenmesi ilerde suç
işlemekten çekinmesine sebep olacağı hususunda mahkemece kanaat geti
rilirse, cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Evvelce para cezasına hü
kümlülük ertelemeyi engellemez.
Suç tarihinde altmıbeş yaşını ikmal etmiş bulunanların para cezaları ile
üç yıla kadar (üç yıl dahil) şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaları hakkında da
yukardaki fıkra hükümleri uygulanır.
Erteleme kararının infazı failin gücü oranında şahsi hakların tazmini
veya temini şartına tabi tutulabilir.
Tazminat kabilinden olan para cezaları ve zabıt veya müsaderesi ka
nunen mecburi olan eşya ve yargılama giderleri hakkında verilen hükümlerin
infazı ertelenemez.
Cezaların içtimai halinde hâkim, erteleme kararını bunlardan bazılarına
hasredebilir.
Erteleme, mahkeme kararında aksi belirtilmedikçe, fer'i cezaları da
kapsar.
Cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıl ile beş yıl arasında tespit
edilecek bir denetim süresi belirlenir ve bu süre içerisinde hükümlü 93 üncü
maddenin A/2 bendine göre denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulur.
Hâkim, hükümlünün özelliklerine göre belirleyeceği bu sürenin tedbire
tabi tutulmadan geçirilmesine de karar verebilir.
Ceza, denetimli serbestlik altında ertelendiğinden, denetim süresi içeri
sinde özellikle mesleki faaliyetler, ikâmet yeri, tıbbi kontrol, alkollü içkilerden
48
TARİHİ GELİŞİMİ İÇİNDE GÖZETİMLE ERTELEME VE FRANSA'DAKİ UYGULAMASI
İLE KONUYA İLİŞKİN TÜRK CEZA KANUNU ÖNTASARI METİNLERİ (IV)
uzak kalma bakımından hükümlüde uygun sosyal davarınş biçimlerinin yer
leşmesine çalışır. Hâkim bu süre içerisinde hükümlüye, denetimli serbestlik
tedbiri bakımından tüzüğünde gösterilen diğer bir kısım mecburiyetleri de
yükleyebilir ve gerektiğinde bunları kaldırabilir veya değiştirebilir.
Denetim süresi içinde hükümlü, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerekti
ren kasıtlı bir cürüm işler veya kendisine yüklenen davranış mecburiyetlerini,
hâkimin uyarısına rağmen, ihlâlde ısrar eder veya denetimli serbestlik ted
birinin uygulanmasından kaçacak olursa, ertelenen cezanın kısmen veya
tamamen infazına karar verilir veya şartları varsa tekerrür hükümleri uygu
lanır. Suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi yeterlidir.
Denetim süresi kanuna uygun olarak geçirildiğinde hükümlülük yok sa
yılır.
205- Gerekçe
Madde 7 9 - Madde cezanın ertelenmesi yönünden Türk ceza hukukuna
çok önemli değişiklikler getirmektedir. Madde, bir kere çağdaş kanunların
benimsendiği ana prensibi vurgulamış ve kısa süreli şahsî hürriyeti bağlayıcı
cezaların infazından mümkün oldukça kaçınma ilkesine uygun olarak dü
zenlenmiştir. Bu sebepledir ki, erteleme imkânı geniş tutulmuş ve iki yıla
kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarının ertelenebileceği mad
dede belirtilmiştir. Ayrıca altmışbeş yaşını ikmâl etmiş bulunanların üç yıla
kadar (üç yıl dahil) olan hapis ve hafif hapis cezalarının ertelenebileceği bir
istisna olarak kabul edilmiştir.
Ertelemenin mahkumiyete ait şartları bakımından da erteleme imkanı
genişletilmiştir: Bir kere cürümden dolayı üç aydan fazla şahsi hürriyeti
bağlayıcı cezaya mahkumiyet ertelemeye engel etki yapmakta ve bu hü
kümlülüğün de suçun işlenmesinden önce beş yıl içerisinde ve kasıtlı bir
cürümden dolayı gerçekleşmiş bulunması gerekmektedir. Beş yıl geçtikten
sonra gerçekleşen mahkumiyet, ceza ne olursa olsun, ertelemeye engel ol
mayacaktır.
Ertelemenin ehliyet şartı olarak da madde "geçmişteki hali ve suç işleme
hususundaki eğilimi" ölçü olarak almış ve böylece insan haysiyetine daha
uygun bir ölçü tercih edilmiştir.
Mahkeme kararlarının gerekçeli olması hakkındaki ilke gözönünde tu
tularak ertelemenin veya cezayı ertelemenin sebeplerinin kanunda yer alan
Coşkun ERBAŞ
49
ibarelerin tekrarı mahiyetinde olmayacak biçimde anlam taşıyacak surette
belirtilmesinin lüzumu açıktır. Madde bu esası belirtmek âmacıyla üçüncü
fıkrasında hüküm ihtiva etmektedir.
Diğer yandan tazminat kabilinden olan para cezalarının, maddenin dör
düncü fıkrasında, ertelenemeyeceği belirtilmiş ayrıca zapt ve müsaderesi
gereken eşya ile yargılama giderlerinin de erteleme hükmü için ithal edile
meyeceği açıklanmıştır.
Cezaların içtimai halinde ise hâkim erteleme kararını bunlardan bazıla
rına hasredebilecektir.
Ertelemenin fer'i cezalar üzerindeki etkisine gelince: İlke ertelemenin fer'i
cezaları da kapsamasıdır; ancak hâkim kararında ertelemenin fer'i cezaları
kapsamadığına karar verebilecektir.
Öntasarının erteleme kurumu bakımından getirdiği önemli bir yenilik de,
cezası ertelenen hükümlünün hâkim tarafından belirlenecek bir süre ile de
netime ve bu süre içerisinde 93* üncü maddenin A bendine göre denetimli
serbestlik tedbirine tabi tutulmasıdır. Hâkim süreyi bir yıl ile beş yıl arasında
tâyin edebilecektir. Ancak, hükümlünün özelliklerini nazara alan hâkim bu
sürenin tedbire tabi olmadan geçirilmesine de karar verebilecektir.
Maddenin 9 uncu fıkrası denetimli serbestliğin esas amacının, hüküm
lüde uygun sosyal davranış biçimlerinin yerleştirilmesi olduğunu belirtmek ve
bu maksatla mahkumun özellikle mesleki faaliyetleri, ikamet yeri, tıbbi kont
rol, alkollü içkilerden uzak kalma gibi hususlarda etkin olmayı gerektireceğini
açıklamaktadır. Hakim bu süre içerisinde hükümlüye tüzüğünde gösterilen
diğer bir takım mecburiyetleri de yükleyebilecektir. Hâkim bu yükümlere ge
rek kalmadığını tespit ettiğinde bunları kaldırabileceği gibi değiştirmek im
kanına da sahip bulunmaktadır.
Maddenin onuncu fıkrası, denetim süresi içinde hükümlünün hürriyeti
bağlayıcı cezayı gerektiren kasıtlı bir cürüm işlemesi veya kendisine yükfenen davranış mecburiyetlerini ihlal etmesi veya denetimli serbestlik tedbirinin
uygulanmasından kaçması hallerinde ne yapılacağını göstermektedir. Bu
takdirde hâkim ertelenen cezanın ya tamamen ya da kısmen infazına karar
verecektir. Bunun anlamı şudur ki, hükümlü bu halde mutlaka cezanın tü
münü çekecek değildir. Ancak hükümlü hakkında, şartları varsa tekerrür
hükümleri uygulanacaktır.
50
Söz konusu hükümlülerin uygulanması için suçun denetim süresi içeri
sinde işlenmiş olması yeterlidir, yoksa ikinci suçtan dolayı hükmün denetim
süresi içinde verilmiş veya kesinleşmiş bulunması şart değildir.
Maddenin son fıkrasına göre denetim süresi olaysız yani kanuni şartlara
uygun geçirildiğinde hükümlülük yok sayılacak ve artık hiçbir hukuki sonuç
doğurmayacaktır.
206- Hükmün geri bırakılması
Madde 8 0 - Sanığa isnat olunan suçtan dolayı yapılan yargılama so
nunda fiilin cezası, para cezası veya en çok bir yıla kadar (bir yıl dahil) hapis
veya hafif hapis cezasından ibaret bulunduğunda hâkim, bir yıl ile iki yıl
arasında tesbit edeceği bir denetim süresi içinde suçluyu denetimli serbestlik
tedbirine tabi tutarak, hükmün tefhimini geri bırakabilir.
Hükmün geri bırakılması için gerekli şartlar şunlardır:
a) Kasıtlı bir cürüm sebebiyle sanık aleyhinde ilk defa kamu davası
açılmış olması;
b) Sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olma
sı;
c) Sanık hakkında kişilik özellikleri itibariyle bir cezaya hükmedilmesine
gerek görülmemesi;
d) Suçun sebebiyet verdiği zararların telafi edilmiş olması;
e) Suçla bozulan huzur ve sükunun avdet etmiş bulunması.
Bu karara karşı acele itiraz yolu açıktır.
Hakkındaki hüküm geri bırakılmış olan sanık, denetim süresi içinde ka
sıtlı bir cürüm işler veya denetimli serbestlik tedbirinde kendisine yüklenen
davranış kurallarını ısrarla ihlal edecek olursa hakim geri bıraktığı hükmü
açıklar.
Denetim süresi kanun ve nizamlara uygun olarak geçirildiğinde davanın
düşmesine karar verilir. Müsadere olunan veya mülkiyeti Devlete geçmiş olan
şeyler iade olunmaz.
Coşkun ERBAŞ
51
207- Gerekçe
Madde 8 0 - Maddede yeralan "hükmün geri bırakılması" bugün hemen
bütün batı ülkelerinin ceza mevzuatında yer alan bir kurumdur. Özellikle,
1950'li yıllardan sonra Kara Avrupası ceza hukukuna girmiş ve bugün gerek
Batı ve gerek Doğu Avrupa ülkeleri ceza sistemlerinde yerini almıştır. "Hük
mün geri bırakılması" kurumu önce Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmış
ve daha sonra Kara Avrupası hukukunu etkileyerek ceza kanunlarına gir
miştir: Nitekim, Fransız hukukunda bu kurum ilk önce 2.2.1945 tarihli Kanun
ile küçük suçlular hakkında uygulanmaya başlanmış, daha sonra 1975 yı
lında yapılan değişiklik ile yetişkinleri de kapsamı içine almıştır. Belçika'da
aynı kurum 29 Haziran 1964 tarihli bir kanun ile hukuk sistemine getirilmiştir.
Bu örneği, Hollanda, Japonya, Polonya, İsviçre gibi ülkelerde de görmek
mümkündür.
Hükmün geri bırakılması kurumu Anglo-Sakson hukuk sisteminde yar
gılanması tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulması
"probation" esasına dayanır. Hâkim sanığın suçluluk ve kusurluluğunu tesbit
etmekle beraber cezaya hükmetmeyi geri bırakmakta ve onu belirli bir süre
içerisinde denetim altında tutmaktadır. Davranışları, tâbi tutulduğu denetim
süresi içinde olumlu bulunduğu takdirde suçlu için bir mahkûmiyet kararı
verilmemektedir. Böylece deneme süresini başarıyla geçirmiş olan suçlu,
hakkında verilmiş bir yargı kararına muhatap olmamaktadır. Bu kurum,
çağdaş ceza hukukunun amaçlarından biri olan kişiyi mümkün olduğu kadar
damgalamamayı ve toplum ile uyum sağlanmasını gerçekleştirici bir uygu
lama niteliğindedir.
İşte çağdaş ceza hukukunda vatandaşlık hakkını kazanmış olan bu
kurum, bu Öntasarıyla Türk hukukuna getirilmektedir. Böylece Türk ceza
uygulamasında yeni bir döneme gidildiğini söylemek mümkündür.
Öntasarının bu maddesinde yer aldığı şekliyle hükmün geri bırakılması
konusunda hâkime tam bir takdir hakkı verilmiştir. Maddede, hükmün geri
bırakılması ile ilgili şartların somut olayda gerçekleşmiş olması sanık hak
kında hükmün geri bırakılması için bir hak teşkil etmemektedir.
Hükmün geri bırakılması kurumun uygulanması için suçlunun yargılan
ması ve işlediği fiil karşılığında kanunda para cezası veya bir yıldan fazla (bir
yıl dahil) hapis cezasının öngörülmemiş bulunması gereklidir, dikkate alına
cak ceza, kanunda fiil karşılığında öngörülmüş bulunan soyut cezadır.
52
Hâkim yargılamakta olduğu suçla ilgili olarak sanığın kişisel durumunu,
işlediği fiili bütün yönleriyle inceleyecek, delilleri toplayacak ve yargılamayı
bitirecektir. Ancak nihai hükmü tefhim etmeyecektir. Bunun yanısıra hâkim,
sanığa bir ilâ iki yıllık bir denetim süresi içinde, denetimli serbestliğe tabi
tutulacağını ve hükmün geri bırakıldığını bildirecektir.
Hâkimin tamamen takdir yetkisi içinde kalan bu kurumun uygulanabil
mesi için beş şartın var olması gerekmektedir:
a) Sanık aleyhine kasıtlı bir cürüm sebebiyle ilk defa kamu davası açıl
mış olması;
b) Sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat husule gelmiş
bulunması;
c) Sanık hakkında kişilik özellikleri itibariyle cezaya hükmedilmesine
gerek görülmemesi; daha açık ifadesi gerekli ise, ceza ile amaçlanan sonu
cun esasen mevut bulunması;
d) Suçun sebebiyet verdiği zararların telâfi edilmiş olması;
e) Suçla bozulan huzur ve sükunun avdet etmiş bulunması.
Maddede yeralan diğer şartlar ise cezanın ertelenmesine ait şartlarla
benzerlik arzetmektedir.
Hakkında verilecek hüküm geri bırakılmış olan sanık, tabi tutulduğu
denetim süresi içinde kasıtlı bir cürüm işlediği veya denetimli serbestlik ted
birinin getirdiği davranış kurallarını ısrarla ihlal ettiği takdirde hâkim, yargı
lama sonunda ulaştığı hükmü açıklayacaktır.
Buna karşılık sanık, denetim süresi içinde denetim şartlarına uygun
olarak hareket ettiğinde hâkim adı geçen hakkında açılmış bulunan kamu
davasının düşmesine karar verecektir. Böylece hükmün geri bırakılmasına
tâbi tutulan kişiye suçlu damgası vurulmamış olacaktır. Ancak, yargılama
sonunda bazı şeylerin müsaderesine karar verilmiş veya bir kısım eşyanın
mülkiyeti Devlete geçmiş ise, davanın düşmesine karar verilse de, bu şeyler
iade olunmayacaktır.
Maddede, ayrıca bu karara karşı kanun yolu da gösterilmiş bulunmak
tadır. Hükmün geri bıkakılması kararına karşı ilgililerin acele itiraz yoluna
Coşkun ERBAŞ
53
başvurma hakları vardır. Davanın düşmesine karar verildiği hallerde de genel
hükümlere göre temyiz yolu açık bulunmaktadır.
GÜVENLİK TEDBİRLERİ
208-
Güvenlik tedbirleri, nev'ileri (1)
Madde 9 3- A) Şahsi hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri şunlardır:
1. Bir eğitim-iş evinde veya tarım işletmesinde islâh edilme,
2. Denetimli serbestlik,
3. Belli yerlerde ikâmetin yasaklanması,
4. İçki içilen veya benzeri yerlere gitmekten yasaklanma,
5. Akıl maluliyeti veya diğer bir ruhi zaaf veya sakatlık sebebiyle cezaları
indirilmiş olan suçluların bu husus için kurulmuş bir sağlık kurumunda tedavi
altına alınmaları,
6. Sarhoşluğu veya uşuturucu madde kullanmayı alışkanlık haline ge
tirmiş bulunan suçluların tedavi altına alınmaları,
7. Yabancılar hakkında sınır dışı edilme.
B) Haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirleri şunlardır:
1. Füruuna veya eşine karşı hapis cezasını gerektiren bir suç işlemiş
bulunan hükümlünün, füruu üzerindeki velâyet hakkının veya vasilik veya
kayyımlık sıfatının kaldırılmasına ilişkin olup Türk Kanunu Medenisinde yer
alan hükümlerin uygulanmasına ve failin kocalık haklarından yoksun kılın
masına, işlenen suçun niteliği, fail ile mağdur arasındaki ilişkiler, suçlunun
kişilik özellikleri gözönüne alınmak suretiyle karar verilebilmesi,
2. Hakkında hapis cezasına hükmedilen failin cezanın infazı süresince
mahcuriyet halinde bulundurulmasına karar verilebilmesi.
C) Önleyici kefalet.
(1)
Krş. geride n. 96 vd., 184 vd., 194 vd., ilerde n. 220 vd., 230 vd.
54
209- Gerekçe
Madde 9 3 - Öntasarının bu maddesi güvenlik tedbirlerinin çeşitlerini
göstermektedir. Bilindiği üzere, bugün Batı kanunları arasında suçlunun
ıslâhını sağlamak ve bu yolla sosyal savunmayı güvence altına almak
amacıyla, güvenlik tedbirlerine yer vermeyen, hemen hemen, hiç bir ceza
kanunu kalmamıştır.
Güvenlik tedbirlerinin değişik tasnifleri arasında 93 üncü madde, bu
tedbirleri şahsi hürriyeti bağlayıcı ve haklarından yoksunluğu gerektirici ol
mak üzere iki gruba ayırmış bulunmaktadır. Maddede yer alan güvenlik
tedbirlerinden birinci grubu şahsi hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri teşkil
etmektedir; bu tedbirlerin ne gibi süreler için hükmedilebilecekleri ise 96 ncı
maddede gösterilmiştir.
Şahsi hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirlerinden birincisi "bir eğitim-iş
evinde veya tarım işletmesinde suçlunun ıslâh edici maksat güden bir eğiti
me tâbi tutulmasıdır.
"Denetimli serbestlik" genel olarak, özel şekilde seçilmiş suçlular hak
kında kamu davasının açılmasının veya duruşma yapılmasının veya ceza
nın hükmedilmesinin şartlı olarak geri bırakılmasını ve serbest bırakılan
suçlu hakkında onun kişiliğini hedef tutan bir kontrol yönetme ve idare sis
teminin uygulanmasını belirleyen bir tedbirdir. Amaç 96 ncı maddenin ikinci
fıkrasında açıkbir şekilde belirtilmiştir. Ancak Öntasarı bu tedbiri suçtan do
layı aslî cezalardan birisine mahkum edilmiş bulunan suçlunun, cezasını
çektikten sonra tâbi tutulabileceği bir tedbir olarak kabul etmiş ve bir kısım
Batı kanunlarından böylece ayrımış bulunmaktadır. Sadece 80 inci madde
nin öngördüğü kurum ayrıca kabul edilmişti.
97 nci maddenin 2 nci bendi gereğince bu tedbir yerine hâkim önleyici
kefalete de hükmedebilecektir.
“Belirli yerlerde ikâmetin yasaklanması" aslî cezanın çekilmesinden
sonra hâkimin, kanunun yetki verdiği hallerde, suçlunun belirli yerlerde
ikâmetini men edebilmesidir. Bu tedbirin, mevzuatımızdan artık çıkarılmış
olan "belirli yerlerde ikâmete mecbur etme" ile ilgisi yoktur. Burada söz ko
nusu olan tedbir, suçluyu kendisini suç işlemeye şevketmiş bulunan etkiler
den kurtarmaktır ve onu belirli bir yerde ikâmete mecbur etmek değildir.
Hükümlü mahkemenin tayin edeceği bir yer dışında istediği yerde ikâmet
edebilir. Hâkim hatta bir şehri belirli bir mahallesini de yasaklayabilir.
Coşkun ERBAŞ
55
"İçki içilen veya benzeri yerlerde gitmekten yasaklanma" failin asli ce
zasını çektikten sonra hakimin kararında açıkça belirteceği içki içilen veya
benzeri, meselâ barlar, kumarhaneler gibi yerlere gitmekten yasaklanması
dır.
33 üncü maddede tam olarak veya önemli derecede şuur ve hareket
serbestliğini ihlal eden akıl maluliyetine uğramış kişilerin cezaen sorumlu
bulunmadıkları açıklanmıştır. Aklî veya ruhî durumları itibariyle bu halde
bulunmamakla beraber, gene de aklî ve ruhî hallerinin temel-cezanın tesbitinde nazara alındığı ve bu hal takdiri hafifletici sebep sayılarak cezanın in
dirilmiş bulunduğu hallerde ise işte bu maddenin 5 inci bendinde yer alan
tedavi tedbirine hâkim tarafından hükmolunabilecektir. Bu tedavinin mutlaka
yatırılarak yapılması şart değildir; ayakta tedavi de mümkündür. 33 üncü
maddenin ikinci fıkrası gereğince hâkim bu halde güvenlik tedbirinin ceza
yerine geçeceğine de karar verebilecektir.
35 inci maddenin 2 nci bendinde yazılı halde ise kanuni bir hafifletici
sebep söz konusudur ve orada yazılı hüküm uygulanacaktır.
Maddenin 6 ncı bendinde aynı suretle sarhoşluğu veya uyuşturucu
madde kullanması iptila mertebesinde olmayan ve fakat alışkanlık düzeyinde
bulunan suçlunun asli ceza ile birlikte tedavi altına alınması tedbirine yer
verilmiştir.
Maddenin 7 nci bendinde yer alan sınırdışı edilme tedbiri idari mercilerin
yurt dışına çıkarma hususundaki yetkilerini kaldırmış değildir; bu yetkiler
mahfuzdur.
Haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirlerinden birincisi suçlu
hakkında, belirli şartlarla velâyet hakkının veya vasilik veya kayyımlık sıfa
tının kaldırılmasına veya kocalık haklarından yoksun kılınmasına karar verilebilmesidir. Bu tedbirin uygulanabilmesi için şart, suçlunun füruu veya eşine
karşı hapis cezasını gerektiren bir suç işlemesidir. Böyle bir halde hâkim
velâyetin nez'ine veya kayyımlık sıfatının kaldırılmasına veya koçaklık hak
larından yoksun kılınmasına karar verebilecektir. Ancak, kanun hâkimin söz
konusu yetkisini kullanabilmesi bakımından şu takdir unsurlarını vazetmiş
bulunmaktatır.
Hâkim suçun niteliğini, fail ile mağdur arasındaki ilişkileri, suçlunun kişilik
özelliklerini nazara alacaktır. Sözgelimi fiilin taksirli bir suç teşkil etmesi,
56
mağdurun hatalı hareketleriyle suça sebebiyet vermiş olması, olayda çok
ciddi takdiri hafifletici sebeplerin varlığı gibi hallerde bu tedbiri tatbik etmeyebilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, daha ziyade suçluyu korumak amacına
yönelik bir tedbire yer verilmiştir: Buna göre hapse mahkûm edilen suçlu
hakkında cezanın süresi ne olursa olsun bu tedbire yani suçlunun hacir altına
alınmasına karar verilebilecektir.
C bendinde yer alan "önleyici kefalet" Öntasarıda hâkimin takdirine göre
93 üncü maddenin, A/1, 2, 3, 4, 7 nci bentlerinde öngörülen tedbirler yerine
ikâme edilmek üzere getirilmiş bir tedbirdir. Hâkimin takdirine göre, hakkında
maddede belirtilen tedbirlere hükmedilebilecek olan veya kanunun emri ge
reği bu tedbirlerden birisinin uygulanması gereken suçlu hakkında, maddede
belirtilen aşağı ve yukarı sınırlar arasında hâkimin tayin edeceği bir meblağı
suçlunun kefalet olarak vermesine veya yanı değerde ipotek göstermesine
veya muteber bir kefil göstermesine karar verebilmesidir. Bu gibi hallerde
önce belirli bir süreyle yukarıda sözü edilen tedbirlere hükmedilecek ve sonra
bunları hâkim takdirine göre önleyici kefalete çevirebilecektir. Tedbirler için
hâkim tarafından tayin edilen süre içerisinde suçlu yeniden bir suç işlemez
veya tedbirlere ait yasaklara uyacak olursa, kefalet hükümlüye iade olunur;
aksi halde ise Hâzineye irad kaydedilir ve tedbir tam olarak uygulanır.
210- Güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi ve tedbirlerin
uygulanması
Madde 9 4 - Haklarında güvenlik tedbiri uygulanacağı veya uygulanabi
leceği kanuda belirtilen suçlular için 93 üncü maddede gösterilen tedbirlerden
birinin uygulanmasına hâkim tarafından karar verilir. Güvenlik tedbiri hük
medilebilecek birden fazla suç işleyenler hakkında tedbirlerden yalnız birine
hükmedilir ve bu tedbir uygulanır.
Hâkim, gerekli gördüğünde uygulanmakta olan güvenlik tedbirini değiş
tirebilir. Bu halde esas hükümde belirtilen tedbir süresi değişmez ve sadece
geri kalan müddet yeni tedbire göre ikmal ettirilir.
Güvenlik tedbirlerinin devamında yarar kalmadığı hallerde, tedbirin
aşağı sınırı infaz edilmiş olmak şartıyla, tümüyle kaldırılmasına hükmü veren
mahkeme tartından karar verilebilir.
Coşkun ERBAŞ
57
93 üncü maddenin (A) fıkrasının 5 ve 6 ncı bentlerinde yer alan güvenlik
tedbirlerinin infazına derhal başlanır ve cezanın infazı tehir olunur. Bu hal
lerde tedbirin uygulanması suretiyle geçirilen süre ceza süresinden indirilir.
5 ve 6 ncı bentlerde yazılı tedbirlerin ayakta infazı halinde bu fıkra hükmü
uygulanmaz.
Haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirleri, mahkumiyet hük
münün kesinleşmesi tarihinden itibaren uygulanmaya başlanır.
Cezayı düşüren sebepler, güvenlik tedbirini de düşürür.
Güvenlik tedbirlerinin infazından kaçan suçlu hakkında 455 inci mad
denin gösterdiği cezalar uygulanır.
211- Gerekçe
Madde 9 4 - Madde güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi ve bunların uy
gulanması hususundaki esasları göstermektedir; söz konusu esaslar şöyle
belirtilebilir:
1. Öntasarı güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını bazı hallerde mecburî
kılmış, bazı hallerde ise hâkimin takdirine bırakmıştır. Ancak, her halde bu
tedbirlerin hükmolunabilmesi ve uygulanabilmesi hâkimin kararına bağlıdır.
Böylece idari kararlarla güvenlik tedbirlerine hükmolunabilmesi veya uygu
lanması mümkün değildir; güvenlik tedbirlerine hükmolunması bir yargı işle
midir.
2. Güvenlik tedbirleri ancak bir suçtan dolayı aslî bir cezaya mahkumiyet
halinde hükmedilebilir. Kişinin mücerret tehlike hali, Öntasarının kabul ettiği
sistemde, güvenlik tedbirlerinin hükmedilmesine imkân vermez.
3. Bir suçlu hakkında, işlediği suçların sayısı ne olursa olsun içtima veya
tekerrür halinde de ancak bir tek güvenlik tedbirine hükmedilecektir; yoksa
her suç karşılığı ayrı ayrı güvenlik tedbirlerine hükmolunmayacaktır. Bu hu
sus, birinci fıkranın ikinci cümlesinde açıkça belirtilmiştir.
4. İkinci fıkra gereğince, hükmü veren hâkim veya mahkeme gerekli
gördüğü takdirde uygulanmakta olan güvenlik tedbirini değiştirebilir. Böylece
güvenlik tedbirinden failin gerektiği ölçüde yararlanmadığı anlaşıldığında,
hâkim bunun yerine başka bir tedbire hükmedebilecektir. Ancak bu halde
esas hükümde belirtilen tedbir süresi aşılmayacak ve suçlu hakkında hükme
58
nazaran tedbirin geri kalan kısmı yeni tedbirin şartlarına göre uygulanacak
tır.
5. Herhangi bir güvenlik tedbirinin uygulanmasında, artık fail veya top
lum bakımından bir yarar kalmadığının tesbit olunduğu hallerde, tedbire ait
96 nci maddede belirtilen alt sınırların çekilmiş olması kaydıyla, hükmü ve
ren hâkim tedbirin tümüyle kaldırılmasına karar verebilecektir. Bu hususta,
suçlu, savcı da tabii olarak hakime başvurabileceklerdir.
6. Maddenin dört ve beşinci fıkralarında hükümden sonra güvenlik ted
birlerinin uygulanmasına ne zaman başlanacağı gösterilmiştir: Şahsi hürriyeti
bağlayıcı güvenlik tedbirleri cezanın infazından sonra, şartla salıverilme ha
linde ise, salıverilme tarihinden itibaren uygulanacaktır. Haklardan yoksun
luğu gerektiren güvenlik tedbirleri ise, mahkumiyet hükmünün kesinleşme
sinden sonra uygulanacaktır.
7. Maddenin altıncı fıkrasında, hükmedilen cezanın düşmesini gerekti
ren kanuni sebeplerin, güvenlik tedbirlerini de düşüreceği belirtilmiştir.
Maddenin son fıkrasında, güvenlik tedbirlerinin infazından kaçan suçlu
hakkında 445 inci maddenin gösterdiği cezalara hükmedileceği açıklanmış
tır. Tabii olarak 97 nci maddenin 2 nci bendinde yazılı halde, uygulanacak
müeyyide saklıdır.
212- Güvenlik tedbirlerine hükmedilebilecek diğer haller>
Madde 9 5 - Kanunun İkinci Kitabının Birinci Kısmının Yedinci; İkinci
Kısmının Birinci, İkinci, Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan
cürümlerden dolayı beş yıldan fazla şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya
mahkum edilenler hakkında, fiilin niteliği, fail ile mağdur arasındaki ilişkiler,
failin kişilik özellikleri gözönüne alınmak suretiyle, cezaya ek olarak ayrıca
bir güvenlik tedbirine hükmedilebilir.
İki yılı aşmayan bir şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmiş
suçlunun birinci fıkrada belirtilen özellikler gözönüne alınarak cezasının aynı
süreyle 93 üncü maddenin A fıkrasının 1 ve 2 nci bentlerinde gösterilen bir
güvenlik tedbirlerine çevrilmesine mahkemece karar verilebilir. Bu halde gü
venlik tedbirinin süresi içinde fail başka bir suç işlemez ve şartlara uygun
surette hareket ederse ceza çekilmiş sayılır; aksi halde hükmedilen cezanın
geri kalan kısmı aynen çektirilir.
Coşkun ERBAŞ
59
İkinci fıkra hükmü, kanun gereği 93 üncü maddede gösterilen bir gü
venlik tedbirinin hükmedilmesi zorunlu olduğu veya hâkimin böyle bir tedbire
hükmedebileceği hallerde uygulanmaz.
213- Gerekçe
Madde 9 5 - Maddenin birinci fıkrasında, Öntasarının belirli bölümlerinde
yer alan kasten veya taksir ile kamu bakımından tehlike yaratma karakterini
taşıyan suçlardan dolayı hâkimin bir güvenlik tedbirine hükmedebilmesi ön
görülmüştür. Bu halde, güvenlik tedbirinin uygulanması için hâkimin ne gibi
hususları gözönüne alacağı maddede teker teker açıklanmıştır. Dolavısıyle
bu gibi hallerde güvenlik tedbirine hükmolunduğu takdirde, hakimin kararında
söz konusu hususların bir güvenlik tedbirinin tatbikini gerektirmekte olduğuna
ilişkin gerekçeyi göstermesi şarttır. Bu gerekçeye göre Yargıtay'ın da icap
eden kontrolü yapacağı şüphesizdir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, iki yılı
aşmayan bir şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmiş suçlunun, ki
şilik özellikleri gözönüne alınarak cezasının aynı süreyle 93 üncü maddesinin
A bendinin bir ve ikinci fıkralarında yazılı bir güvenlik tedbirine çevrilmesine
mahkemece karar verilebilmesini ifade eden bir hüküm yer almaktadır. Bu
halde güvenlik tedbirlerinin süresi olaysız olarak sona erdiğinde ceza çekil
miş sayılacak, aksi halde ise hükmedilen cezanın olayın çıktığı andan son
raki kısmı aynen çektirilecektir. Böylece cezai müeyyidelerin ferdileştirilme
sini sağlayacak çok etkin bir araç hâkimin eline verilmiş olmaktadır.
Maddenin son fıkrasında ise, ikinci fıkranın uygulanamayacağı haller
gösterilmiştir. Kanun gereği bir güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği
hallerde ikinci fıkra uygulanmayacaktır; 42, 43, 44 üncü maddelerde olduğu
gibi. Gene hâkimin bir güvenlik tedbirine hükmedilebileceğinin kanunda be
lirtildiği hallerde de bu fıkra hükmü uygulanmayacaktır; bu maddenin birinci
fıkrasında yazılı hallerde olduğu gibi.
214- Şahsi hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri (2)
Madde 9 6 - 1. Bir eğitim - iş evinde veya tarım işletmesinde ıslah edilme
tedbirinin süresi üç aydan üç yıla,
2. Belli yerlerde ikametin yasaklanmasının süresi bir yıldan üç yıla,
(2) Krş. geride n. 147 vd., 192 vd., 200 vd.; ileride n. 216, 226, 228, 230, 232, 246, 254, 256.
60
TARİHİ GELİŞİMİ İÇİNDE GÖZETİMLE ERTELEME VE FRANSA’DAKİ UYGULAMASI
3. İçki içilen veya benzeri yerlere gitmekten yasaklanmanın süresi altı
aydan üç yıla,
4. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç aydan iki yıla, kadardır.
Denetimli serbestlik tedbirinin amacı, hükümlüyü yeniden suç işlemeye
teşvik edici etki ve ilişkilerden uzaklaştırmak ve hükümlünün hayatta suç iş
lemeden yaşayabilmesi için ona sosyal ve gerektiğinde maddi yardımların
sağlanmasıdır. Bu maksatla hükümlü bir denetim görevlisinin kanun ve ni
zamlara uygun gözetimi altında tedbir süresini geçirir ve bu suretle toplum ile
yeniden bütünleşmesine katkıda bulunulur.
5. Akıl malûliyeti veya diğer bir ruhi zaaf veya sakatlık sebebiyle ceza
ların indirilmiş bulunan suçlu hakkındaki zorunlu tedavi, hükümlünün bu ha
linin salah bulmasına kadar devam eder.
6. Sarhoşluğu veya uyuşturucu madde kullanmayı alışkanlık haline ge
tirmiş bulunan hükümlünün, zorunlu tedavi altına alınması, bu halin ortadan
kalkmasına kadar devam eder.
7. Ülkede suç işlemiş bulunan yabancıların, kanunun ayrıca belirttiği
haller saklı kalmak üzere, hükmedilecek cezaya ek olarak sınırdışı edilme
lerine mahke nece her zaman karar verilebilir.
215- Gerekçe
Madde 9 6 - Öntasarının bu maddesi şahsi hürriyeti bağlayıcı güvenlik
tedbirlerinin aşağı ve yukarı sınırlarını göstermektedir.
Maddenin 4 üncü bendinde yeralan denetimli serbestlik tedbirinin süresi
ile amacı belirtilmiştir. Esas amaç hükümlüyü yeniden suça teşvik edecek,
suça doğru yönlendirecek etki ve ilişkilerden uzaklaştırmakla beraber ayrıca
onun suç işlemeden yaşamasını kolaylaştırıcı yardımlarda bulunmaktır. Bu
sebeple denetimli serbestliğin bir eğitim tedbiri niteliğini taşıması gereklidir.
Maddenin açıkça belirttiği gibi suçluya hem sosyal ve hem de maddi yardım
sağlanacaktır. Bütün bu hizmetler de bir denetim görevlisi marifetiyle verile
cektir. Suçlunun toplum ile bütünleştirilmesini sağlamak üzere bu görevli
gereken her şeyi yapacaktır.
Maddenin 5 inci bendinde geçen "salah" tabiri için 33 üncü maddenin
gerekçesine bakılmalıdır.
Coşkun ERBAŞ
61
Maddenin 7 nci bendinde söz konusu sınır dışı etme kararı, 95 inci
maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerde, tabii olarak suçlunun asli cezayı
çekmeden derhal sınır dışı edilmesini gerektirebilecektir. Hükmedilen ceza
nın iki yıldan fazla olması halinde işe, asli cezanın infazından sonra sınır
dışı edilme tedbirinin uygulanması gerekecektir. Hâkim yabancı hakkında
sınır dışı edilme kararını hükmün kesinleşmesinden sonra da verebilir.
216- Haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirleri ve
önleyici kefalet
Madde 9 7- 1. 93 üncü maddenin B/1 bendindeki şartlar gözönünde bu
lundurulmak suretiyle, failin kocalık haklarından veya füru üzerideki velayet
hakkından veya vasilik veya kayyımlık sıfatından doğan haklardan süresiz
veya belirlenecek bir süreyle yoksun kılınmasına mahkemece karar verilir.
2.
93 üncü maddenin A/1, 2, 3, 4, 7 nci bentlerinde yer alan tedbirler
yerine failin Devlet Hâzinesine ellibin liradan az olmayan bir meblağı'kefalet
olarak yatırmasına veya aynı değerde bir ipotek tesis etmesine veya muteber
bir kefil veya başkaca bir teminat göstermesine mahkemece karar verilebilir.
Tedbirler için belirlenecek süre içerisinde fail kasıtlı bir suç işlemez ve ted
birlere ait yasaklara uyacak olursa kefalet hükümlüye geri verilir, aksi halde
Hâzineye irat kaydedilir ve tedbir tam olarak uygulanır.
217- Gerekçe
Madde 9 7 - Madde, 1 inci bendinde, 93 üncü maddenin B/1 bendinde
öngörülen güvenlik tedbirinin hakimin takdirine göre muvakkaten veya müebbeten hükmedilebileceği hükmünü getirmiştir. Maddenin 2 nci bendinde
ise, kanunen hükmedilmesi gereken veya hakimin takdirine göre uygulana
bilecek olan güvenlik tedbirlerinin, hakimin takdirine göre "önleyici kefalet"e
değiştirilebileceği kabul edilmiştir. Böylece müeyyidenin ferdileştirilmesini
sağlayan bir araç hâkime verilmiş olmaktadır.
218- Güvenlik tedbirlerinin rejimi
Madde 9 8- Güvenlik tedbirlerinin infazında uygulanacak rejim tüzüğün
de gösterilir.
219- Gerekçe
Madde 9 8- Güvenlik tedbirlerinin nev'ileri, uygulanma şartları, süreleri
93 ilâ 97 nci maddelerde gösterilmiştir. Kanunun böylece söz konusu ted
62
birlerin niteliklerini, uygulanacağı halleri belirtmiş bulunmaktadır. İnfaz reji
minin muhtevasını tayin ise, tüzüğe bırakılmıştır. Nitekim cezalarda da,
ötedenberi aynı yol tutulmuş ve muhtevanın tayini, kanunun gösterdiği di
rektifler çerçevesinde tüzük ve yönetmeliklere bırakılmıştır.
ÇOCUKLAR HAKKINDA UYGULANABİLECEK TEDBİRLER VE
CEZALAR
220- Tedbirler, cezalar
Madde 102- Ceza sorumluluğu olan çocuklar hakkında uygulanabilecek
tedbirler ve cezalar aşağıda gösterilmiştir:
A) Çocuğun, koruma, tedavi ve eğitim noksanlığını giderici tedbirler:
1. Yargılama neticesinde, velayet ve vesayete ilişkin yetkilerin kötüye
kullanıldığı veya görevin ihmal edldiği sabit olduğunda, çocuk hakkında ve
layet ve vesayetle ilgili kanuni tedbirlerin alınması,
2. Beden veya ruh sağlığı bozuk olan veya arızalar mevcut bulunan
çocuğun ayakta veya yatırılarak tedaviye tabi tutulması,
3. Ahlâk ve beden bakımından tehlike içinde bulunduğu anlaşılan ço
cuğun eğitim yardımlarına veya denetimli eğitime tabi tutulması,
4. Kanunun 93 üncü maddesinin A fıkrasının 5 ve 6 ncı bentlerinde
öngörülen tedbirlerin uygulanması.
B) Disiplin tedbirleri:
1. Tekdir,
2. Çocuğun yükümlere tabi kılınması,
3. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma.
C) Cezalar:
1. Para cezası,
2. Çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası.
221- Gerekçe
Madde 102- Altıncı Kısımdaki hükümleri ile Öntasarı, ceza sorumluluğu
olan çocuklar hakkında hükmedilebilecek müeyyideleri üç kısma ayırmıştır.
Bunlar:
Coşkun ERBAŞ
63
1) Çocuğun koruma, tedavi ve eğitim noksanlığını giderici tedbirlerden,
2) Disiplin tedbirlerinden,
3) Cezalardan, ibarettir.
İşlenen suç ne olursa olsun ceza sorumluluğu olan çocuklar hakkında
çocuk mahkemesi 112 nci maddede yer alan hükümler dairesinde bunlardan
birisine veya bir kaçına hükmedebilecektir.
102 nci maddeyi izleyen maddelerde, bu maddede listesi gösterilen
tedbirler ve cezalar teker teker gösterilmiştir. Bu maddelerin gerekçelerinde
gerekli açıklamalar yapılacaktır. Maddenin (A) fıkrasının 4 üncü paragrafın
da yeralan tedbirler bakımından Kanunun 93 üncü maddesinin (A) fıkrasının
5 ve 6 nci bentlerine atıf yapılmış olduğundan, sözü geçen paragrafların
gerekçelerine bakılmalıdır.
222- Koruyucu tedbirler
Madde 103- Suç işlemiş çocuğun, velayet veya vesayet yetkilerinin kö
tüye kullanılması veya görevlerin ihmali sebebiyle ahlak ve beden bakımın
dan tehlike içine düşmüş bulunduğu anlaşılması halinde, Türk Kanunu Me
denisinin ve diğer kanunların bu hususlara ilişkin hükümleri çocuk mahke
mesince de uygulanabilir.
Veli veya vasi uygun yardımda bulunabilecek bir kuruluş veya kişiyle
işbirliği yapmayı üstlendiklerinde birinci fıkrada yer alan tedbirlere başvurulmayabilir.
223- Gerekçe
Madde 103- Koruyucu tedbirlerin nelerden ibaret olduğu 102 nci mad
denin (A) bendinin 1 numaralı paragrafında gösterilmiştir. Bu tedbirler, yar
gılama neticesinde suç işleyen çocuk hakkında velayet veya vesayetle ilgili
kanuni tedbirlerin alınmasıdtır. 103 üncü madde ise, söz konusu tedbirlerin
ne gibi hallerde alınacağını gösermektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre,
suç işlemiş çocuk üzerindeki velayet veya vesayet yetkilerinin kötüye kulanıldığı veya görevlerin ihmal edildiği anlaşıldığı ve bu sebeple çocuğun ahlak
ve beden bakımından tehlike içine düşmüş bulunduğu anlaşıldığı takdirde
Türk Kanunu Medenisinin ve ilgili mevzuatın hükümleri çocuk mahkemesince
de uygulanabilecektir. Böyle bir durumun mahkemece yargılama sonunda
64
tesbit olunduğu hallerde, eğer veli veya vasi, uygun yardımda bulunabilecek
bir kuruluş, mesela yetkili bir çocu.< kliniği veya yetkili bir çocuk hekimi ile
işbirliği yapmayı kabul ettiklerinde mahkeme maddenin birinci fıkrasında
belirtilen tedbiri almayabilecektir.
224- Tedavi edici tedbirler
Madde 104- Ruh ve beden sağlığının bozuk veya arızalı olduğu belir
lenen çocuk hakkında ayakta veya yatırılarak gerekli ruhi veya tıbbi tedavinin
yaptırılmasına karar verilir.
225- Gerekçe
Madde 104- Madde, 102 nci maddenin A bendinin 2 nolu paragrafında
gösterilen tedavi tedbirlerinin ne suretle uygulanacağını göstermektedir. Te
davi tedbirleri beden ve ruh sağlığı bozuk olan veya beden ve ruh sağlığında
arızalar bulunan çocuğun ayakta veya yatırılarak tedaviye tâbi tutulmasıdır.
Suç işleyen çocuğun, yargılama sırasında veya sonunda beden ve ruh
sağlığının bozuk veya arızalı olduğu tesbit edildiğinde mahkeme, tedbir sıfatı
ile çocuğun ruhi veya tıbbi tedavisinin yaptırılmasına karar verecektir. Tedavi
kurumu veya tedavi edecek uzman mahkemece tayin olunacaktır.
226- Eğitici tedbirler
Madde 105- Eğitim bakımından gerekli özenin gösterilmediğinin veya
bu hususta uygun şartların mevcut bulunmadığının belirlendiği hallerde ço
cuğun kendi ailesi içinde veya başkabir aile nezdine verilerek veya bir eğitim
veya iş kurumu veya yurdunda veya buralara yerleştirilerek eğitilmesine ço
cuk mahkemesince karar verilebilir.
Gerektiğinde bu yardımlar denetimli olarak da uygulanabilir.
Tedbirlerin süresini, onsekiz yaşını geçmemek üzere, mahkeme belirler.
Bu süre gerektiğinde azaltılıp, çoğaltılabilir.
227- Gerekçe
Madde 105- Madde, 102 nci maddenin (A) bendinin 3 numaralı parag
rafında yer alan eğitim noksanlığını giderici tedbirlere ne gibi hallerde hükmolunabileceğini göstermiş bulunmaktadır. Üç numaralı paragrafa göre eği
tim noksanlığını giderici tedbirler ahlâk ve beden bakımından tehlike içinde
bulunduğu tesbit olunan çocuğun eğitim yardımlarına veya denetimli eğitime
tabi tutulmasına karar verilmesidir.
Coşkun ERBAŞ
65
105 inci madde; yukarıda belirtilen eğitim noksanını giderici tedbirlere
ne gibi hallerde hükmedilebileceğini göstermektedir. Bir kere tedbirin amacı
suç işleyen çocuğun fiili ile ortaya çıkan eğitim noksanını telâfi etmektir,
yoksa suçluluğu ve sorumluluğu değerlendirip buna karşı tepki tesis etmek
değildir. Bu bakımdan söz konusu tedbirlerin suç sebebiyle değil "suç vesi
lesiyle" uygulanacağını belirtmek yerinde olacaktır. Ayrıca bu tedbirlerin ço
cukta noksanı tesbit edilen sorumluluk duygusunu güçlendirmek maksadıyle
de uygulanması söz konusu olabilir. Ancak bu tedbirlerin maksadı bastırma
(tenkil) değildir.
Belirttiğimiz amaca yönelik olan eğitici tedbirlerin uygulanacağı halleri ile
105 inci madde göstermektedir. Suç işleyen çocuğun eğitimi hususunda ge
rekli özen gösterilmediği veya bu hususta uygun şartların bulunmadığı yar
gılama sonunda tesbit olunduğunda çocuğun bir eğitim veya iş kurum ve
yurdunda eğitilmesine çocuk mahkemesince karar verilecektir. Eğitim, çocu
ğun ailesi nezdinde kalarak veya başka bir aile nezdine verilerek temin olu
nabileceği gibi, çocuğun kurum veya yurda yatırılmasına da karar verilebilir.
Bu takdirde 122 nci madde çerçevesinde denetim altında olarak eğitim nok
sanını izale edici tedbir uygulanmasına devam olunur.
Eğitimin çocuğun aile nezdinde bırakılarak veya başka bir aile nezdine
verilerek sağlanması halinde, mahkemece çocuğun eğitim bakımından sair
yardımların icrasına da karar verilebilir.
Bu tedbirlerin süresini de keza mahkeme tayin edecektir. Ancak çocuğun
onsekiz yaşını doldurması ile tedbir sona erer.
Eğitimin denetimli olarak icrasına mahkemece karar verilebilir.
228- Tekdir
Madde 106- Tekdir, çocuk mahkemesinin, fiilin haksızlığını belirterek
şiddetli biçimde tarizde bulunmak suretiyle çocuğu ayıplamasıdır. Çocuk
kural olarak kanuni mümessillerinin huzurunda tekdir edilir.
Bu tedbire bir yıldan az şahsî hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir
suç işlendiğinde başvurulabilir.
229- Gerekçe
Madde 106- Madde suç işlemiş çocuk hakkında uygulanabilecek disiplin
66
tedbirlerinden "tekdir"i tanımlamakta ve bunun ne gibi hallerde, nasıl uygu
lanacağını göstermektedir. Tekdir, çocuk mahkemesinin, ilke olarak kanuni
mümessillerinin huzurunda, suç işleyen çocuğa fiilin haksızlığını belirterek
tarizde bulunması ve onu ayıplamasıdır. Birinci fıkrada belirtilen çerçeve ve
maksat içerisinde tekdirin içeriğini mahkeme takdir ve tesbit eder. Mahkeme
çocuğa yaptığı tarizde dikkatini, fiilinin toplum ve suç mağduru bakımından
sebep olduğu zararlara çekmelidir. Tekdiri yazılı veya sözlü olarak yapmak
mahkemenin takdiri içindedir.
Disiplin tedbirleri ağırlık itibariyle eğitim noksanını giderici tedbirlerle
cezalar arasında yer almış bulunmaktadır ve amaçları ıslâhtır. Tekdirin temel
amacı da çocuğu işlediği hukuka aykırılık hususunda bir vicdan muhasebesi
yapmaya sevketmektir. ancak tekdir disiplin tedbirlerinin en hafifidir ve işle
nen suçun bir yıldan az şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi halinde
bu tedbire hükmedilebilecektir.
230- Çocuğun yükümlere tabi tutulması
Madde 107- Çocuğun gücünü aşmamak şartıyla, hayat tarzını düzen
lemek ve böylece eğitimini desteklemek üzere aşağıda gösterilen yükümler
den bir veya bir kaçına uyması hususunda çocuk mahkemesince karar ve
rilebilir:
1. Mahkemece gösterilecek yerde ikamet etmek,
2. Belirli bir aile nezdinde veya bir yuvada veya kurumda yaşamını sür
dürmek,
3. Belirli bir çıraklık işini veya diğer bir uğraşı kabul etmek,
4. Belirli bir hizmeti yerine getirmek,
5. Belirli kişilerle temastan veya belirli yerlere gitmekten kaçınmak,
6. Suçunun sebebiyet verdiği zararı elinden geldiğince gidermek,
7. Kamu yararını amaçlayan bir kuruma yardımda bulunmak.
Bu yükümlerin süresini iki yılı aşmamak üzere çocuk mahkemesi belirler.
Kendisine yüklenen yükümleri, uyarılara rağmen, kusuru sebebiyle ye
rine getirmeyen çocuk bir yılı aşmamak üzere çocuklara ve küçüklere özgü
hapis cezasına mahkum edilir.
Coşkun ERBAŞ
67
231- Gerekçe
Madde 107- Madde disiplin tedbirlerinden ikinci grubu oluşturan çocu
ğun yükümlere tâbi tutulması tedbirlerini göstermekte ve bunlara ne gibi
hallerde çocuk mahkemesince hükmolunabileceğini göstermektedir.
Yükümlerin nelerden ibaret bulunduğu birinci fıkranın 1 - 7 nci bentle
rinde gösterilmiştir. Söz konusu yükümlerin temel amacı çocuğu zararlı et
kilerden korumak ve sebebiyet verdiği zararları, elinden geldiğince giderme
sini sağlamaktır. Bunun için çocuğun hayat tarzını yeniden düzenlemek ve
eğitimini desteklemek gerekeceğinden bu son husus birinci fıkrada açıkça
belirtilmiştir.
Ancak madde çocuğun tabi kılınacağı söz konusu yükümler bakımından
iki sınır getirmiştir. Bir kere söz konusu yükümlerin çocuğun gücünü aşma
yacak şekilde ve yoğunlukta olarak hükmedilmesi gerekir.
İkinci olarak yükümlerin süresi iki yıldan fazla olamaz.
Maddede 1 ilâ 7 numaralar altında gösterilen yükümlere ait ifadeler ye
terli derecede açık olduğundan bunlar hakkında ayrıca izahat verilmesine
lüzum görülmemiştir. Mahkeme bu tedbirlerden birden fazlasına da aynı za
manda hükmedebilir.
Maddenin son fıkrası yükümlerin yerine getirilmemesi halinde müeyyi
deyi göstermektedir.
232- Kamu yararına bir işte çalıştırma
Madde 108- Çocuğun, çalışmanın amacını anlayabilecek yetenekte ol
ması halinde, çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası yerine kamu yararına
bir hizmeti ücretsiz olarak yerine getirmesine mahkemece karar verilebilir.
Hizmet, kişilik özellikleri gözönüne alınarak belirlenir, hapis cezası sü
resini aşamaz ve yedi günden az olamaz.
233- Gerekçe
Madde 108- Maddede yer alan disiplin tedbirlerinden üçüncüsü "kamu
yararına bir işte çalıştırma"dır. Öntasarının 61 inci maddesinde büyük suç
lular hakkında da kabul edilmiş olan bu tedbir bakımından 61 inci maddenin
gerekçesine bakılmalıdır. Ancak 108 inci madde söz konusu tedbirin çocuk
lar hakkında uygulanması bakımından bazı özellikler tesbit etmiştir.
68
Söz konusu tedbire hükmolunabilmesi için bir kere mahkemenin 102-107
nci maddelerde sözkonusu tedbirlere değil ve fakat çocuklara ve küçüklere
özgü hapis cezasına hükmetmeyi uygun saymayı sonra da bu ceza yerine
suçlunun kamu yararına bir hizmeti ücretsiz olarak yerine getirmesine karar
vermesi gerekecektir.
İkinci olarak hürriyeti bağlayıcı cezanın kamu yararına bir hizmetin ye
rine getirilmesine karar verilebilmesi için, çocuğun çalışmanın amacını an
layabilecek yetenekte olması gereklidir. Çocuk, çalışmanın kendisine ızdırap
vermek üzere, işkence gibi uygulandığını sanıyorsa bu tedbir uygulanma
malıdır.
Üçüncü olarak, söz konusu tedbire hükmetmek için çocuğun rızasının
mevcut bulunmasına lüzum yoktur.
Nihayet yine 61 inci maddeden farklı olarak tedbirin süresi en çok hapis
cezası süresi kadar olabilir. Ancak maddenin inici fıkrası gereğince mahke
me süreyi de tayin edebilecektir. Ancak süre yedi günden az olmayacaktır.
Küçüklere özgü hapis cezasının süresi yedi günden az da olsa küçükler için
söz konusu cezanın bu tedbire çevrilmesine karar verilebilir.
Hizmetin niteliği, nev'i ise çocuğun kişilik özelliği nazara alınarak tesbit
edilecek ve sevebileceği bir hizmetin tesbitine çalışılacaktır.
234- Çocuklar hakkında para cezası
Madde 109- Çocuklar hakkında verilebilecek para cezası, suç karşılığı
olarak kanunda gösterilen cezanın alt sınırının üçte birinden ve herhalde
beşyüzbin liradan fazla olamaz.
İşlenen suç şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezasını da
gerektiriyorsa çocuk hakkında yalnızca şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya
hükmedilebilir.
Ödenmeyen para cezaları hapis cezasına çevrilemez.
235- Gerekçe
Madde 109- Çocuklar hakkında uygulanabilecek cezalardan birisi de
para cezasıdır. Para cezası bakımından genel hükümlere nazaran özellikler
şunlardır:
Coşkun ERBAŞ
69
Bir kere, çocuklar bakımından hafif ve ağır para cezası ayırımı söz ko
nusu değildir. Zira, çocuklar bakımından para cezasının nev'ine göre farklı
neticeleri söz konusu değilir.
İkinci olarak, kanunda yazılı miktarı ve nev'i ne olursa olsun para cezası
beşyüzbin lirayı aşamayacaktır. Mahkeme para cezasını serbestçe tesbit
edecek ve fakat bu miktar o suç için kanunda yazılı cezanın aşağı sınırının
üçte birinden fazla olamayacaktır.
Üçüncü olarak, işlenen suç karşılığı kanun hürriyeti bağlayıcı ceza ile
birlikte para cezası da koymuşsa, bu takdirde artık ayrıca para cezasına
hükmedilmeyecektir.
Nihayet ödenmeyen para cezaları hapse çevrilmeyecektir. Belirtilen özel
hükümler dışında, kanunun para cezaları hakkındaki genel hükümleri uygu
lanacaktır.
236- Çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası
Madde 110- Çocuklar hakkında şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya, 102 ilâ
108 inci maddelerde belirtilen tedbirlerin, suçun ve kusurun ağırlığı veya
çocuktaki tehlikeli eğilimlerin giderilmesi yönünden yetersiz kalacağının an
laşıldığı hallerde hükmedilir.
Temel cezanın belirlenmesinde, eğitici etkinin sağlanması amacı daima
gözönünde bulundurulur.
Suç karşılığı kanunda yer alan hapis ve hafif hapis cezaları, çocuk ve
küçükler bakımından, çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası sayılır ve
bu cezaya ait rejime göre çektirilir.
Çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası, çocuk ve küçükler için özel
olarak tesis edilmiş infaz kurumlarında ve eğitici amaç daima gözönünde
bulundurularak çektirilir.
237- Gerekçe
Madde 110- Madde, çocuk ve küçükler için kabul edilmiş ikinci ceza
olarak "çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası"nın niteliğini göstermek
tedir:
Madde bir kere çocuk ve küçüklere özgü hapis cezasının temel amacını
tesbit ediyor. Söz konusu hürriyeti bağlayıcı ceza daima eğitici amaç gözö-
70
nünde bulundurularak ve çocuk ve küçükler için özel olarak tesis edilmiş infaz
kurumlarında infaz olunacaktır. Bu sebepledir ki, madde bu şahsi hürriyeti
bağlayıcı cezayı ayrıca isimlendirmekte ve özel bir şekilde amacını belirt
mektedir.
Suç işleyen çocuk ve küçükler hakkında kanunun öngördüğü tedbir ve
cezaların asıl amacı çocuk ve küçükteki tehlikeli eğilimlerin giderilmesidir.
İşte çocuklar ve küçüklere özgü hapis cezasının tatbikine gerek suçun ve
gerek faildeki kusurun ağırlığı ve çocuktaki tehlikeli eğilimleri gidermek ba
kımlarından 102-108 inci maddelerde yeralan tedbirlerin yetersiz kalacağı
hususunda mahkemece kanaat getirilmesi halinde başvurulabilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında suç karşılığı temel ceza belirtilirken eğitici
etkinin sağlanması amacının gözönünde bulundurulacağı açıklanarak şahsi
hürriyeti bağlayıcı cezalarda temel ceza tayin olunurken gözönünde bulun
durulacak esaslardan ayrılınmaktadır.
Maddenin son fıkrasında ise, çocuk ve küçükler bakımından suçlar
karşılığı kanunun koyrnuş bulunduğu hapis ve hafif hapis cezalarının ço
cuklara ve küçüklere özgü hapis cezası sayılacağı ve bu cezaya ait rejime
göre infaz olunacağı belirtilmektedir.
Cezaların ne suretle tesbit edileceği ise 111 inci maddede gösterilmiş
tir.
238- Çocukların cezalandırılması
Madde 111- Çocuklar işledikleri suçlardan dolayı aşağıdaki şekilde ce
zalandırılırlar:
1. Suç ölüm cezasını gerektirdiği takdirde yedi yıldan dokuz yıla, mü
ebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde beş yıldan yedi yıla kadar çocuk
lara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmolunur.
2. Diğer cezaların üçte ikisi indirilir; ancak her fiil için verilecek çocuklara
ve küçüklere özgü hapis cezası dört yıldan fazla olamaz.
239- Gerekçe
Madde 111- Madde, 110 uncu maddeye göre mahkemece çocuklara ve
küçüklere özgü hapis cezasına hükmolunması gerekli görüldüğünde, ceza
Coşkun ERBAŞ
71
nın ne suretle tesbit olunacağını göstermektedir. Ceza, maddenin 1 ve 2 nci
bentlerinde gösterilen esaslara göre tesbit edilecektir.
240- Tedbirlerin ve cezaların uygulanması
Madde 112- Suçun ortaya koyduğu tehlikeli eğilimlerin giderilmesi ve
topluma uyumlu bir hayata hazırlanması için çocuğun eğitilip yetiştirilmesi
bakımından bir veya birden çok tedbirin uygulanması yeterli sayıldığı hal
lerde cezaya hükmedilemez.
Birinci fıkrada belirtilen amacın elde edilmesi hususunda uygulanan
tedbirlerin yetersiz kaldığı anlaşıldığında, tedbirler değiştirilebilir veya suçun
karşılığı olan para cezasına veya çocuklara ve küçüklere özgü hapis ceza
sına hükmedilebilir. Bu takdirde tedbirde geçirilen süre nazara alınarak 111
inci maddeye göre belirlenecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
Amaçlarına ulaştığı anlaşıldığında tedbir uygulanmasına son verilir. 102
inci maddenin A fıkrasında öngörülen tedbirlerle cezalara birlikte hükmedi
lebilir.
241- Gerekçe
Madde 112- Madde, çocuk suçları hakkında geçen maddelerde belirtil
miş olan değişik tedbir ve cezaların çocuk mahkemesince uygulanması hu
susundaki esas ve ilkeleri belirtmektedir. Bu hususta temel kural maddenin
birinci fıkrasında açıklanmıştır: Ceza ve tedbir uygulamasında temel hedef,
suçun çocukta varlığını ortaya koyduğu tehlikeli eğilimlerin giderilmesidir. Bu
gideme, çocuğun topluma uyumlu bir hayata hazırlanması maksadıyla eğiti
lip yetiştirilmesi suretiyle sağlanacaktır.
İşte söz konusu hedefe en iyi bir tarzda ulaşılabilmesi için mahkemece
bir veya birden çok tedbirin uygulanmasının yeterli olacağı kabul edildiğinde
artık cezaya hükmedilmeyecek ve tedbir uygulaması ile yetinilecektir. Demek
oluyorki, çocuk suçları karşısında tedbir uygulanması esastır; cezanın uy
gulanması istisnadır. Tedbir ile bu hedefe ulaşılamayacağı kanaatine varıl
dığında ise ceza uygulanacaktır.
Ancak tedbir uygulandıktan sonra bu yolla birinci fıkrada belirtilen hedefe
ulaşılamaz ve ulaşılamayacağı alaşılabilir ise bu takdirde ikinci fıkra hükmü
gereğince çocuk mahkemesi tedbirleri değiştirilebilir veya suçun karşılığı
olan para cezasına veya çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hük
72
medebilir. Bu takdirde, tedbirde geçirilen süre nazara alınarak 111 inci
maddede gösterilen usule göre belirlenecek cezayı mahkeme yarısına kadar
indirebilecektir.
Tedbirlerin amaçlarına ulaştığı anlaşıldığında ise uygulamalarına yine
mahkemece son verilebilecektir. Dikkat edilmelidir ki, Tasarı tedbirler bakı
mından azami bir süre tayin etmek suretiyle "süresi belirli olmayan hüküm"
usulünü uygulamaktadır. Mahkeme 122 nci maddede belirtilen usul çerçe
vesinde tedbirlerin çocukta meydana getirdiği etki ve sonuçları kontrol ede
bilecektir.
112 nci maddenin belirlediği ilkelerden önemli birisi de son fıkrada yer
almaktadır. Buna nazaran 102 nci maddenin A bendinde yer alan ve çocuğun
koruma, tedavi ve eğitim noksanlığını izale edici nitelikte olan tedbirlere ce
zalarla birlikte hükmedilebilecektir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
KÜÇÜKLERE AİT CEZA REJİMİ
242- Küçüklerin cezalandırılması
Madde 113- Küçükler işledikleri suçlardan dolayı aşağıdaki şekilde ce
zalandırılırlar:
1. Suç, ölüm cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onsekiz yıla;
müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde yedi yıldan on yıla kadar ço
cuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmolunur.
2. Diğer cezaların yarısı indirilir; ancak her fiil için konulacak çocuklara
ve küçüklere özgü hapis cezası altı yıldan fazla olamaz.
243- Gerekçe
Madde 113- Tasarının suç işleyen küçükler hakkında kabul etmiş bu
lunduğu temel ilke ise, çocuklardan farklı olarak, bunlar hakkında esasda
cezaya hükmedilmesidir. 115 inci maddede öngörüldüğü üzere, bunlar hak
kında suçtan dolayı tedbire hükmolunması istisnadır.
113 üncü madde, bu ilke çerçevesinde küçüklerin işledikleri suçlardan
dolayı hapis cezasının ne suretle hesaplanıp, belirleneceğini birinci fıkrası
nın 1 ve 2 nci bentlerinde göstermiş bulunmaktadır.
Coşkun ERBAŞ
73
244- Küçükler hakkında para cezası
Madde 114- Küçükler hakkında verilebilecek para cezası, suç karşılığı
olarakkanunda gösterilen cezanın alt sınırının yarısından ve her halde bir
milyon liradan fazla olamaz.
İşlenen suç şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezasını da
gerektiriyorsa küçük hakkında yalnızca şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya
hükmedilebilir.
Ödenmeyen para cezaları hapis cezasına çevrilemez.
245- Gerekçe
Madde 114- Madde küçükler hakkında verilebilecek para cezalarının
miktarını göstermekte ve 109 uncu maddede hükmedilecek bu para cezala
rına ilişkin esasları tekrarlamaktadır. Arada, sadece hükmolunabilecek mik
tarlar bakımından fark mevcut bulunmaktadır. Bu itibarla, 109 uncu madde
nin gerekçesi bu madde bakımından da geçerlidir.
246- Küçükler hakkında tedbir uygulanması
Madde 115- İşlediği suçun cezasının yukarı sınırı üç yılı aşmadığı ve
küçüğün suç ile ortaya çıkan tehlikeli eğilimlerinin giderilmesi ve topluma
uyumlu bir hayata hazırlanması için eğitilip yetiştirilmesi yönünden 103 ilâ
108 inci maddelerde yazılı bir veya birden çok tedbirin uygulanmasının ye
terli sayıldığı hallerde ceza yerine bu tedbirlerle ilgili hükümlerin uygulan
masıyla yetinilebilir.
Bu halde 112 nci maddenin iki ilâ dördüncü fıkralarındaki hükümler kü
çükler hakkında da uygulanabilir.
247- Gerekçe
Madde 115- 113 üncü maddenin gerekçesinde suç işleyen küçükler
hakkında cezaya hükmedilmesinin esas olduğu ancak 115 inci maddede bu
ilkeye istisna teşkil edebilecek bir halin yeraldığı beyan edilmiştir. Böylece
115 inci madde suç işleyen küçükler hakkında ceza yerine tedbir uygulaması
yapılabilecek halleri, şartları ile göstermiş bulunmaktadır, şartları şunladır:
1) İşlenen suçun cezasının yukarı sınırı üç yılı aşmayacaktır,
2) Küçüğün suçla ortaya çıkan tehlikeli eğilimleri giderilerek topluma
uyumlu bir hayata hazırlanması için eğitilip, yetiştirilmesi yönünden Tasarının
74
103 ilâ 108 inci maddelerinde yazılı tedbirlerden bir veya bir kaçına hükmedilmesinin yeterli olacağına mahkemece kanaat getirilmiş olacaktır.
Tedbir uygulamasının maddenin birinci fıkrasında belirtilen amaç ve
hedefe ulaşılmasını mümkün kılmadığı veya kılmayacağının anlaşıldığı
veya bu halde suçun cezasının hapis cezası ile birilkte para cezası olduğu
takdirde ve tedbirlerin amacına ulaşıldığında 112 nci maddenin 1 ilâ 4 üncü
fıkralarının küçükler hakkında da uygulanabileceği maddenin ikinci fıkrasın
da açıklanmıştır.
248- Sağır - dilsiz çocuk ve küçükler
Madde 116- 1. Fiili işlediği tarihte onaltı yaşını doldurmamış sağır dilsiz
çocuk hakkında 100 üncü madde hükümleri uygulanır.
2.
Fiili işlediği tarihte onaltı yaşını doldurmuş, onsekiz yaşını bitirmemiş
sağır dilsiz küçük hakkında 101 ilâ 112 nci maddeler hükümleri uygulanır.
249- Gerekçe
Madde 116- Madde sağır dilsizlerden onaltı yaşını bitirmemiş olanları
100 üncü maddede belirtilen oniki yaşını doldurmamış küçüklerle aynı işleme
tabi tutmaktadır. Onaltı yaşını bitirmiş ve fakat onsekiz yaşını bitirmemiş
olanları ise suç işlemiş çocukların rejimine tâbi tutmaktadır. Dolayısıyle
bunlar hakkında 100 ilâ 112 nci maddeler hükümleri uygulanacaktır. Onkesiz
yaşını doldurmuş sağır dilsizler hakkında ise 36 ncı madde hükümleri uy
gulanacaktır. 36 ncı maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
250- İnfaz rejiminde değişiklik
Madde 117- Çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının süresi, kü
çüğün onsekiz yaşını doldurmasından sonra da infaza devam olunmasını
gerektirdiğinde, geri kalan süre bir yıldan fazla olmadığı takdirde, ceza infaz
rejiminde bir değişiklik yapılmaz. Süre bir yıldan fazla olduğunda ceza genel
hükümlere göre infaz edilir.
251- Gerekçe
Madde 117- Tasarının 111 inci maddesinde çocuklar ve 113 üncü
maddesinde küçüklerin işledikleri suçlardan dolayı hükmedilecek hürriyeti
bağlayıcı cezaların sınırları göserilmiştir.
Coşkun ERBAŞ
75
Çocuk veya küçük hakkında hükmedilmiş bulunan hürriyeti bağlayıcı
cezanın infazı adı geçenlerin onsekiz yaşını bitirmelerinden önce sona er
diğinde herhangi bir mesele çıkmayacaktır; ancak, cezanın süresi onsekiz
yaşını ikmâli ile sona ermediği takdirde 117 nci madde hükmüne göre işlem
yapılacaktır. İnfazı gereken geri kalmış süre bir yıldan fazla olmadığı tak
dirde çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının infazına devam oluna
caktır. Bu halde geri kalan süre bir yılı aştığı takdirde ceza genel hükümlere
göre infaz edilecektir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
ÇOCUK VE KÜÇÜKLER HAKKINDA MÜŞTEREK HÜKÜMLER
252- Sınır dışı edilme
Madde 118- İşlediği suçtan dolayı hakkında tedbire hükmolunması uy
gun görülen yabancı tabiyetteki çocuk veya küçükler hiç bir tedbire tâbi tu
tulmaksızın 93 üncü maddenin (A) fıkrasının (7) numaralı bendinde öngö
rülen sınır dışı edilme tedbirine tâbi tutulabilirler. Cezaların infazından sonra
da mahkemece bu tedbire hükmolunabilir.
253- Gerekçe
Madde 118- Madde yabancı tâbiiyette olup da Türkiye'de suç işlemiş
bulunan çocuk ve küçükler hakkında, 93 üncü maddenin (A) parağrafının 7
nci bendinde yazılı sınırdışı edilme güvenlik tedbirinin uygulanmasına dair
özel bir hüküm getirmiş bulunmaktadır. Bu hükme nazaran işledikleri suçtan
dolayı haklarında tedbir uygulaması yeterli görülüş çocuk ve küçüklerin,
herhangi bir tedbir uygulamasına tabi tutulmadan mahkemece sınırdışı
edilmelerine karar verilebilecektir.
Mahkeme uygun gördüğü takdirde cezanın infazından sonra da küçük
hakkında bu tedbiri uygulayabilecektir.
254- Hükmün geri bırakılması
Madde 119- Üç yıldan az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektiren
suçu ilk defa işleyen çocuk veya küçüğün yeniden suç işlemeyeceği ve
mahkemece belirlenecek yükümlülere uyacağı ve tehlikeli eğilimlerinin ço
76
cuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının uygulanmasını zorunlu kıldığı
hususunda kesin kanaat elde edilemediği takdirde, çocuk mahkemesi so
rumluluğu tespit etmekle berber, cezaya hükmedilmesini geri bırakabilir.
Hükmün geri bırakılması kararı verildiğinde çocuk veya küçük, altı ay ile
iki yıl arasında mahkemece belirlenecek bir süreyle denetimli serbestlik reji
mine tâbi tutulur. Süre kararın kesinleştiği tarihten itibaren işlemeye başlar.
Denetim süresi iiçerisinde çocuk veya küçük şahsi hürriyeti bağlayıcı bir
cezayı gerektiren yeni bir suçtan dolayı mahkum edildiği veya uyması gerekli
yükümleri ihlâl eylediği veya gösterdiği kötü davranışlar, tehlikeli eğilimlerinin
varlığını sürdürmekte bulunduğunu açıkça belirttiği takdirde denetimli ser
bestlik kararı geri alınır ve suçtan dolayı çocuklara ve küçüklere özgü hapis
cezasına hükmedilir.
Denetim süresi kanun ve nizamlara uygun olarak geçirilirse, davanın
düşmesine karar verilir.
255- Gerekçe
Madde 119- Madde, 80 inci maddede yeralan "hükmün geri bırakılması"
müessesenin çocuk ve küçükler hakkındaki özel şeklini ve şartlarını göster
mektedir. Müessesenin niteliği hakkında gerekli tafsilât 80 inci maddenin
gerekçesinde verilmiş bulunduğu için bu madde dolayısıyle gerekçede sa
dece özel şart ve hükümler hakkında bilgi verilmiştir.
Maddeye göre çocuk ve küçükler hakkında hükmün geri bırakılması için
şartlar şunlardır:
1) İşlenen suç üç yıldan fazla şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezayı ge
rektirmeyecektir.
2) Çocuk ve küçük ilk defa bir suç işlemiş olacaktır.
3) Çocuk veya küçüğün yeniden bir suç işlemeyeceği hususunda mah
kemede kanaat hâsıl olacaktır.
4) Çocuk veya küçüğün belirlenecek yükümlere uyacağı anlaşılacaktır.
5) Çocuk veya küçükteki tehlikeli eğilimlerin, haklarında çocuklara ve
küçüklere özgü hapis cezasının uygulanmasını zorunlu kıldığı hususunda
mahkemece kesin kanaat elde edilmemiş olacaktır.
Coşkun ERBAŞ
77
İşte söz konusu beş şartın gerçekleştiği hallerde mahkeme sorumluluğu
tesbit ve fakat cezaya hükmedilmesini geriye bırakabilir. Bu takdirde mah
keme altı ay ile iki yıl arasında olmak üzere belirleyeceği bir süreyle suçluyu
denetimli serbestlik rejimine tâbi kılar. Bu süre içerisinde çocuk veya küçük
şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektiren yeni bir suçtan dolayı mahkum
edilecek olur veya aynı süre içerisinde tâbi tutulduğu yükümleri ihlâl eder
veya tehlikeli eğilimlerinin devam ettiğini açıkça gösteren kötü davranışlar
içinde bulunacak olursa fail hakkında denetimli serbestlik kararı geri alınarak
geri bırakılmış olan çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmedi
lir.
Buna karşılık denetim süresi kanun ve nizamlara uygun olarak geçirile
cek olursa mahkeme davanın düşmesine karar verir.
256- Cezanın ertelenmesi
Madde 120- Suçun işlenmesinden önceki iki yıl içerisinde kasıtlı bir
suçtan dolayı çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına mahkum edilme
miş olan çocuk veya küçük, işlediği suçtan dolayı üç yıldan az çocuklara ve
küçüklere özgü hapis cezasına veya para cezasına mahkum edilir ve bu
mahkumiyetin hakkında bir uyarı teşkil edeceğine ve uygulanacak denetim
marifetiyle, cezanın etkisine ihtiyaç olmadan ilerisi için topluma uyumlu bir
hayatı sürdürmesinin kendisinden beklenebileceğine kanaat getirilirse, ce
zanın ertelenmesine karar verilir.
Birinci fıkrada söz konusu kanaatin oluşması bakımından, çocuk veya
küçüğün kişiliği, geçmişi, fiiline ilişkin özellikler, fiilini işledikten sonraki dav
ranışları ve içinde bulunduğu hayat şartları gözönünde bulundurulur.
Erteleme kararını veren çocuk mahkemesi bir yıldan az ve üç yıldan
fazla olmamak üzere bir denetim süresi belirler; çocuk veya küçüğün davra
nışları gözönünde bulundurularak belirlenmiş olan denetim süresi üç yılı
aşmamak üzere uzatılabilir veya bir yıldan az olmamak üzere kısaltılabilir.
Çocuk mahkemesi, çocuk veya küçüğü denetim süresi içerisinde yü
kümlere de tâbi kılabilir; gerektiğinde bu yükümler değiştirilebilir, kaldırılabilir
veya sayıları azaltılıp çoğaltılabilir.
Denetim süresi olaysız ve kanun ve nizamlara uygun surette geçirildiği
ne mahkumiyet yok sayılır.
\
78
Denetim süresi içerisinde çocuk veya küçük şahsi hürriyeti bağlayıcı bir
cezayı gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı mahkum edilir veya yapılacak
uyarılara rağmen denetim şartlarına uymamakta ısrar edecek olursa ertele
me kararı geri alınır.
257- Gerekçe
Madde 120- Madde çocuk ve küçükler bakımından cezanın ertelen
mesini birtakım şartlarla özel bir şekilde düzenlemektedir. Bu kurumun niteliği
ve temel şartları hususunda 79 uncu maddenin gerekçesinde yeterli izahlar
verilmiştir. Burada sadece çocuk ve küçükler bakımından getirilen özel hü
kümler üzerinde durulacaktır.
Bir kere çocuk ve küçükler bakımından ceza ertelemesinin hükümlülü
ğüne ilişkin şartı, hükmedelin çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının
süresinin üç yıldan az olması veya para cezasından ibaret bulunmasıdır.
Ertelemenin suçluya ilişkin şartları ise şunlardır:
1) Fail suçun işlenmesinden önceki iki yıl içerisinde kasıtlı bir suçtan
dolayı şahsî hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum edilmemiş olacaktır.
2) Mahkumiyetin suçlu üzerinde bir uyarı tesiri yapacağı hususunda
kanaat hâsıl olacaktır.
3) Uygulanacak denetim marifetiyle cezanın etkisine ihtiyaç olmadan
ilerisi için topluma uyumlu bir hayatı sürdürmesinin kendisinden beklenebi
leceğine kanaat getirilmiş olacaktıf.
Madde yukarıda kaydedilen şartların gerçekleşmiş bulunup bulunmadı
ğını tesbit bakımından hangi hususların nazara alınacağını ikinci fıkrasında
göstermiştir: Bu maksatla çocuk ve küçüğün kişiliği, geçmişleri, fiile ilişkin
özellikler, fiilin işlenmesinden sonraki davranışlar ve içinde bulunulan hayat
şartları nazara alınacaktır.
Erteleme kararı ile birlikte çocuk veya küçük, çocuk mahkemesince tayin
olunacak bir süre ile denetime tabi tutulacaktır. Bu süre bir yıldan az ve üç
yıldan fazla olamaz. Bu süre üç yılı aşmamak üzere uzatılabilir. Denetimin
amacı ve ne suretle icra olunacağı 122 nci maddede gösterilmiştir. Bu süre
içerisinde fail 107 nci madede gösterilen yükümlerden bir veya bir kaçına da
tabi kılınabilir. Ayrıca, tesbit olunan yükümler kaldırılabilir veya çoğaltılıp
azaltılabilir.
Coşkun ERBAŞ
79
Süre olaysız ve kanun ve nizamlara uygun surette geçirildiğinde mah
kumiyet yok, vuku bulmamış sayılacak, buna karşılık kasıtlı bir suçtan dolayı
mahkumiyet gerçekleştiğinde erteleme kararı geri alınacaktır. Denetim şart
larına uymamakta ısrar olunduğunda da keza erteleme kararı geri alına
caktır.
258- Şartla salıverilme
Madde 121- Hakkında hükmedilen çocuk ve küçüklere özgü hapis ce
zasının en az iki ayını ve ceza süresinin yarısını çekmiş bulunan ve başka
suç işlemeyeceği ve belirlenecek yükümlere uyacağı hususunda kanaat ge
tirilen çocuk veya küçüklerin şartla salıverilmelerine hükmü veren çocuk
mahkemesince karar verilebilir.
Mahkeme, şartla salıverilen için, altı ay ile üç yıl arasında bir denetim
süresi belirler. Bu süre içinde hükümlünün uyması gereken yükümler mah
kemece belirtilir.
Çocuk veya küçüğün denetim süresi içinde belirlenen yükümlere, uya
rılara rağmen uymamakta direndiği tesbit olunduğunda şartla salıverilme
kararı geri alınabilir.
Şartla salıverilmeye ilişkin diğer hususlarda 65 inci madde hükümleri
uygulanır.
259- Gerekçe
Madde 121- Madde şartla salıverilme bakımından çocuk ve küçüklere
özgü özel hüküm ve şartları tesbit etmektedir. Temel kurum hakkında 65 inci
maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Çocuk ve küçüklerin şartla salıverilmeye tâbi tutulabilmeleri için cezanın
en az iki ayını ve tüm ceza süresinin yarısını çekmiş bulunmaları gerekir.
Bu şartı yerine getirmiş olan hükümlünün yüklenen yükümlere uyacağı ve
başka suç işlemeyeceği hususunda kanaat getirilmeside gerekecektir. Bu
şartlar gerçekleştiğinde çocuk mahkemesi şartla salıvermeye karar verebi
lecektir.
Ancak şartla salıverilen çocuk veya küçük 122 nci maddede belirtilen
şekilde bir denetime tabi tutulacaktır. Denetim süresini, altı ay ile üç yıl ara
sında olmak üzere, çocuk mahkemesi belirler. Ayrıca bu süre içerisinde hü
80
kümlünün uyması gerekli yükümler de aynı mahkemece tayin olunur. Hü
kümlü denetim süresi içinde bu yükümlere, uyarılara rağmen, uymamakta
ısrar ettiği takdirde şartla salıverme kararı geri alınabilir.
Yukarıda belirtilen konu ve hususlar dışında 65 inci madde hükümlerine
uyulacağı maddenin son fıkrasında beyan edilmiştir.
260- Denetim
Madde 122- Bu kısmın çeşitli maddelerinde yer alan denetimden mak
sat; çocuk veya küçüğün denetim süresince kendisine nasihat ve tavsiyeler
de bulunacak, yardım edecek nitelikli bir denetim görevlisinin gözetim ve
idaresine tevdi edilmesidir. Mahkemece bu görev söz konusu hizmeti meslek
olarak icra eden kişilere verilir.
Mahkeme, gerekli niteliklere sahip olduğunu tespit ettiği gönüllü kişileri
de bu hizmetle görevlendirebilir.
Mahkeme, üyelerinden birisini denetim görevlisi ile temas hususunda
görevlendirir.
Denetim görevlisi, görevlendirilen mahkeme üyesi ile sürekli olarak te
masta bulunur ve onunla mutabakat halinde çocuk veya küçüğün yüküm ve
taahhütlerini doyurucu biçimde yerine getirmesi hususunda çaba gösterir.
Görevli, bütün imkânları sonuna kadar kullanarak çocuk veya küçüğün ka
nuni mümessili ve eğitiminden sorumlu olan kişilerle uyuşma halinde, eğiti
mini destekler. Görevli, bütün kaynaklara başvurarak çocuk veya küçüğün
hayat tarzı hakkında bilgi elde eder ve görevli mahkeme üyesince belirlene
cek aralıklarla çocuk veya küçüğün gelişmeleri hakkında raporlar verir.
261- Gerekçe
Madde 122- Madde, çocuk ve küçüklere ilişkin olmak üzere muhtelif
maddelerde söz konusu olan denetimden maksadın ne olduğunu, bunun ne
suretle icra olunacağını ve işlemlerin nasıl yürütüleceğini göstermektedir.
Maddeye göre, çeşitli maddelerde yer alan denetimden maksat, çocuk
veya küçüğün denetim süresince kendisine nasihat verecek, tavsiyelerde
bulunacak ve yardım edecek nitelikli bir denetim görevlisinin gözetim ve
idaresine tevdi edilmesidir.
Coşkun ERBAŞ
81
Esasta, söz konusu hizmet, uzmanlık kazanmış, bu hususta eğitim
görmüş, konuyu bir meslek olarak icra eden kişilere tevdi olunur. Kişiyi çocuk
mahkemesi görevlendirir. Ancak mahkeme bu görevi, gerekli niteliklere sahip
bulunduğunu tesbit ettiği kişilere de verebilir.
Mahkemenin işi, çocuk ve küçük ile olan ilgisi, hükmün verilmesi ile sona
ermeyecektir. Geçen maddelerin gerekçelerinde değinildiği üzere mahke
menin hükmettiği tedbirleri de değiştirmek, bunlara yenilerini eklemek, ted
birden vazgeçerek cezaya hükmetmek gibi, hükmün infazı sona erinceye
kadar devam edecek yetkileri vardır. Kanun çocuk ve küçükler konusunda
mahkemenin infaz hâkimliğine benzer bir görevi de üstlenmesini uygun gör
müştür.
İşte bu fonksiyonun yerine getirilebilmesi için bilgi alma ihtiyacını karşı
lamak üzere maddenin ikinci fıkrasında, mahkemenin, üyelerinden birisini
denetim görevlisi ile temas hususunda görevlendireceği açıklanmıştır. Bu
görevli, üye ile sürekli temasta bulunacak ve çocuk veya küçük hakkında
uygulanacak program hususunda onunla mutabık olacaktır. Bu işbirliğinin
amacı çocuk veya küçüğün yüküm ve taahhütlerini doyurucu biçimde yerine
getirmesini sağlamaktır. Bu maksatla görevlinin bütün imkanları kullanması
ve çocuk veya küçüğün eğitimini desteklerken çocuk veya küçüğün kanuni
mümessili ve eğitiminden sorumlu olacak kişilerle uyuşma sağlaması gerek
mektedir.
Bu faaliyetin uygun biçimde yerine getirilmesi ise çocuk veya küçüğün
kişiliği veya hayat tarzı hakkında bilgili olmayı gerektireceğinden bu husus
üçüncü fıkrada ayrıca vurgulanmıştır.
Görevli, ödevlendirilen mahkeme üyesine onun tarafından belirlenecek
aralıklarla çocuk veya küçüğün gelişmeleri hakkında raporlar verecektir.
■oOo—
82
SEKİZİNCİ BÖLÜM
KAYNAKÇA VE KISALTMALAR
l-A, a- Yazarlarına Göre Kaynakça,
b- Eser İsimlerine Göre Kaynakça
ANCEL, Probatiorı system, R.P.D.., 1948, s. 6; La probatiorı en France, II1Cours International
de criminologie, Paris, 1963; L'institution de la mise a l'epreuve, Rev. int. de dr. compare,
1950.
BERGER, Le systeme de probation anglais et le sursis Continental, Geneve, 1953.
BOYER, Le sursis assorti de l'obligation d'accomplir un travail d'interet general n'est-il qu'une
simple variante du sursis avec mise a l'epreuve? R.P.D.P., 1987.
BREDIN, Deux ınstitutions nouvelles du Code de procedure penale: le juge de l'application des
peines et le sursis avec mise â l'epreuve, J.C.P., 1959.1.1517.
CALEB, L'experience lilloise de la peine differe, R.S.C., 1956.
ÇALKIN, Ertelemenin Muhtelif Şekilleri, Ad. Der. 1946.IV.
CLERC, Du pouvoir d'apprecation du juge en matiere de sursis â iexecution de la peine, Jurnal
des Tribunaux no 5, Yıl 1941.
P. CORNIL, Sursis et probation (la loi belge du 29 juin 1964), R.S.C., 1965.
COUVRAT, A propos de deux decrets du 14 Mars 1986, Les prescriptions du sursis avec mise
a l'epreuve et de la liberation conditionnelle, R.S.C. 1986.
DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki CEZA HUKUKU, Cilt-lll, 1985.
EREM, Türk Ceza Hukuku, Cilt I, 1966.
FRANSES-MAGRE, Le manquement a une mesure ou a une obligation relative au regime de
la mise a l'epreuve constitue-t-il une infraction penale? R.S.C., 1971.
FRANSES-MAGRE, Aynı konuda, imp. adm. 1971; XVUe Journees de defense sociale (Vicence,
1969), Aspects theoriques et pratiques de la probation, R.S.C. 1970.
FRANSES-MAGRE, De l'obligation du probationnaire d'acquitter les sommes dues a sa victime,
J.C.P., 1965.1.1940.
GERMAIN, Le sursis et la probation, R.S.C., 1951.
GERMAIN, Le projet de loi sur la probation devant le Parlement, R.S.C., 1957.
INFOSTAT JUSTICE, Numero 20 Mars 1991,Imprimerie Administrative Melun.
KENSEY-LE TOQUEUX, Vingt ans d'activite des comites de probation et d'assistance aux
liberes, İnfostat Justice, Mars 1991.
LEVASSEUR, Un precedent inquiretant pour l'avenir de la probation (la loi d'amnistie du 30 Juin
1969), D., 1969.
MARC, Suggestions pour l'extension de la mise a l'epreuve, R.S.C., 1968.
MARC, Mise a l'epreuve et observation, R.S.C., 1970.
MARC, Le nouveau pouvoir reconnu au juge de l'application des peines d'imposer des obligations supplementaires aux probationnaires en cours d'epreuve, R.S.C., 1971.
Coşkun ERBAŞ
83
MARTİNE, La mise a l'epreuve des delinquants et les principes traditionnels du droit penal,
R .S .C ., 1961.
MERLE, Droit penal general complementaire, Themis 1957.
MERLE-VITU, Traite de Droit Criminel, Edition Cujas, 8. Bas/c/, 1988.
NORMANDEAU, Le Mythe de la rehabilitation, R.D.P.C. Avril 1979.
ORVAIN, LAUTECAZE, PLANOUES, BATBIE, J. CLUZON, R.MERLE, Le fonctionnement du
sursis avec mise â l'epreuve (Travaux des IXe Journees de defense sociale, Ed. Dalloz,
1961.
ÖNDER, Ceza Hukukunda Tecil ve Benzeri Müesseseler, İstanbul, 1963.
PAULIAN, Sursis a l'execution de la peine et sursis a la condamnation, R.P.D.P., 1953.
PERDRIOLLE, Le Travil d'interet general, Deviance et societe, 1984.
PONS, Le sursis avec mise a l'epreuve et les problemes que souleve son application, Etudes
penitentiaires, no 3, 1961.
POUPET, La probations des delinquants adultes en France, Ed. Cujas, 1955.
PRADEL, Les dispositions de la loi du 17 juilet 1970 sur l'execution des peines, D. 1971.
LA PROBATION, (Regime de la mise a l'epreuve) et Les MESURES ANALOGUES, Imprimerie
Administrative Melun (France) 3285-D. 1953.
RAPPORT SUR LE FONCTİONNEMENT DU MILIEU OUVERT, Mai 1983, İmprimerie Admi
nistrative Melun 2534/83.
RAPPORT GENERAL SUR L'EXERCICE, 1988, İmprimerie Administrative Melun.
REBOUL, Grandeur et miseres de l'experience toulousaine de la probation, R.S.C., 1954.
ROSSI, De l'association du juge de I'application despeines a la juridiction de jugement, R.C.P.,
1964.1.
ROUX, Cours de droit criminel Français (İkinci baskı)
SALVAGE, Le cumul des sursis, R.S.C., 1978.
SOROUR, Fondement et caracteres juridiques de la probation, R.S.C., 1966.
TAFT, Criminolgy, 1955.
TANER, Ceza Hukuku, 3. Basım, 1953.
TRENSZ, Le sursis aux fins de la mise a l'epreuve en droit allemand, R.S.C., 1968.
TÜRK CEZA KANUNU ÖNTASARISI, Komisyonca hazırlanan metin, Ankara 1987.
TÜRK CEZA KANUNU ÖNTASARISI, İkinci Komisyonca hazırlanan metin, Ankara Mart 1989.
VIALATTE, Des obligations du probationnaire, J.C.P., 1963.1.
VITU, Procedure Penale, Themis 1957.
VOUIN, Probation et mise a l'epreuve en Belgique et en France, R.P.S., 1957.
Y. MARX, Le systeme de la mise a l'epreuve, R.I.D.P., 1950.
YURDAKURBAN, İngilterede Çocuk Mahkemelerinin İşleyişi, Mart 1988, Adalet Bakanlığı
Araştırma Raporu.
84
C - Kısaltıan Eser İsim lerine Göre Kaynakça
C.P.
C.P.P.
: CODE PENAL
: CODE de PROCEDURE PENALE, (1990 Litec)
C.P.P. et C.J.M.
: CODE de PROCEDURE PENALE et de CODE de JUSTICE.
D.
: Dalloz (Recueil Dalloz).
J.C.P.
: Jurisclasseur periodique(Semaine
R.D.P.
R.D.P.C.
R.l.D.C.
R.I.D.P.
R.P.D.P.
R.P.S.
R.S.C.
R.S.C.D.P.C.
:
:
:
:
:
:
:
:
S.
: Sirey (Recueil Sirey).
MILITAIRE, 1989-1990 Dalloz.
Juridique).
Recueil de droit penal.
Revue de droit penal et decriminologie.
(Rev. int. dr. compare) Revue internationale de droit compare.
(Rev. int. dr. pen.) Revue internationale de droit penal.
revue penitentiaire et de droit penal.
Revue Penale Suisse.
Revue de Science criminelle et de droit penal compare.
Revue de Science criminelle et de droit penal compare.
B - Kısaltm alar
Ad. Der.
age.
Ann.
Art.
B.
:
:
:
:
:
Adalet Dergisi,
Adı geçen eser.
Annexe.
Article.
Bulletin des arrets de la cour de cassation, chambre criminelle.
Bkz.
CIC.
: Bakınız.
: Code d'instruction criminelle.
Chr.
CMUK
CRIM
: Chronique.
: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu.
: Cour de Cassation, Chambre Criminelle; Arret de la chambre de la
Ed.
Fr.
JO.
: Edition.
: Fransız.
: Journal Officiel.
COUR de CASSATİON.
İİK
: İcra İflas Kanunu.
Krş.
: Karşılaştırınız.
Md.
n.
: Madde.
: Paragraf numarası.
nt.
: Dipnot.
p.
s.
: Paragraf.
: Sayfa.
sk.
: Sayılı kanun.
TCK.
T.Enf.
Tüz.
vd.
1-261
:
:
:
:
:
Türk Cza Kanunu
Tribunal pour enfants.
Tüzük,
Ve devamı.
Eserde yer alan pragraf numarası sayıları.
•
BORÇLAR HUKUKU
:
yy
KİRAYA VERİLEN TAŞINMAZIN BİR BAŞKASINA (ÜÇÜNCÜ KİŞİYE)
DEVREDİLMESİ HALİNDE KİRACININ HAKLARI
Nihat YAVUZ (*)
• ANLATIM DÜZENİ : A- Muvazaalı Devir Halinde, a- Genel Olarak,
aa- Kiracı, Kiralayana Karşı Butlan İleri Sürebilir, bb- Kiracı, Muvazaa Ya
panlara Karşı Tazminat Davası Açabilir, b- İtiraz defi, c- Hukuksal Yarar, dDavanın Tarafları, e- Muvazaaya İlişkin Butlanın Hukuksal Mahiyeti, f- Tah
liye Davalarında Kiracı, Muvazaa İddiasında Bulunabilir mi? aa- Bu Konudaki
Görüşlerin Dökümü ve Eleştirisi, bb- Görüşümüz. B- Muvazaasız Devir Ha
linde. a- Kiraya Verilen Taşınmazın Bir Başkasına Devredilmesi Sonucunda
Kiracının Uğradığı Zararın Tazmini Sorunu, b- Bilinsel Dayanakların Özeti.
A) MUVAZAALI DEVİR HALİNDE
a) Genel Olarak
aa) Kiracı kiralayana karşı butlan ileri sürebilir
Bilimsel öğretide savunulan bir görüşe göre kendilerini tahliyeye zorla
mak amacıyla taşınmazını muvazaalı olarak bir başkasına devir eden malike
(kiralayana) karşı kiracısı tarafından butlan ileri sürülebilecektir. Kiracı, iddi
asını tanık beyanı dahil her türlü delil ile isbatlayabilir (1).
(*) Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkam .
(1) Esener, sh. 100 vd. İsviçre'de hâkimin emriyle kocasının evinde ikamet etmesine izin
verilen karının, sözkonusu evin m uvazaalı olarak satılması halinde satış sözleşmesinin
muvazaa nedeniyle hükümsüz olduğunun tesbitini isteyebileceği kabul edilmektedir. Bkz.
Kramer, Art. 18; Nejat Aday: Taşınm az M ülkiyetinin Naklinde M uvazaa, İst. 1992, sh.
75, dip not: 376. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda (f) başlığı altındaki bölü
me.
86
bb) Kiracı muvazaa yapanlara karşı tazminat davası açabilir
Yapılan bir sözleşme ile kendi hakları ortadan kalkan üçüncü kişilerin
zararının giderilmesi elbette gereklidir. Burada haksız eylem yoluyla ahlâka
aykırı hareket edilmesi sonucu zarar meydana geliyor. Gerçekten de (yeni
malik, kiralayan eski malik ile) işbirliği yaparak muvazaalı bir şekilde tapulu
taşınmazın mülkiyetinin aktarılmasını sağlamış ise haksız fiil işlemiş demektir
(2). Tuhr ve Funka göre de eğer taraflar muvazaa ile üçüncü kişiyi kâsden
zarara uğratmış iseler (zarara uğrayan) bu kişi muvazaayı yapanlara karşı
BK.nun 41/2. fıkrası gereğince tazminat isteminde bulunabilecektir (3). Gö
rüşüme göre sadece muvazaalı işlem ile bir üçüncü kişiyi zararlandırmak (bir
başına) tazminat ödetmeye yetmez. Ayrıca, o kişinin ahlâka aykırı bir surette
kasden zarara uğratılması gerekir. Zira, adalet ve ahlâk duyguları ancak bu
halde verilen zararın ödettirilmesini haklı kılar. Gerçekten de bu fıkraya göre,
ahlâka aykırı bir eylem ile başka bir kişinin zarara uğramasına "bilerek" yol
açan kimse meydana gelen zararı gidermekle yükümlüdür. Ahlâktan amaç;
dürüst ve makul düşünen insanların fikirleri ve telakki tarzları olmak gerekir.
Kiracının kiralayana karşı olan hakkı (şahsi) nisbidir. Nisbi haklar, yani
alacak hakları kural olarak ancak borçlu tarafından ihlal edilebilir. Fakat,
Gelpke'ye göre nisbi hakların da üçüncü kişiler tarafından ihlali olanaklıdır
ve bu ihlâl BK. mad. 41 anlamında hukuka aykırılık teşkil edebilir.
Öte yandan, üçüncü kişi (yeni malik) sırf kiracıya zarar vermek amacıyla
ve ahlâka aykırı surette borçluyu (eski malik olan kiralayanın) borcunu yerine
getirmemeye sevkederse, BK. mad. 41/11 gereğince ondan da tazminat iste
nebilir (4).
Kural olarak, üçüncü kişinin (inançlı işlemlerdeki) inanılandan yaptığı
iktisap (kazanım) hukuken korunur. Bununla beraber, üçüncü kişi müktesibin
(örneğin mülkiyeti kazananın), inanılanı kasden inanç anlaşmasını ihlâle
teşvik ettiği hallerde, BK. 41/2 uyarınca inanana bir tazminat isteme hakkı
tanımak yerinde olur. Ancak, bu şekilde sözleşmeye aykırılığa sevk ve teş
(2) 4. HD. 25.9.1989; 7047/6940. Muvazaalı işlemin aynı zamanda haksız eylem teşkil et
mesi halinde genel kurallar uyarınca tazminat istenebileceği konusunda bkz. Erman/Brox,
Aday, sh. 76 dip not: 380a.
(3) Tuhr, sh. 275; Funk, sh. 29.
(4) Tandoğan, Haluk: Türk Mes'uliyet Hukuku, Ank. 1961, sh. 22, dip not: 33 ve sh. 23.
87
Nihat YAVUZ
vikten doğan tazminat istemleri için; sevk ve teşvikin ahlâka aykırı bir şekilde,
sırf inanana zarar vermek kasdı ileyapılmış olması da şarttır (5).
b) İtiraz—Defi
İtiraz, davalının, davacı tarafından aleyhine ileri sürülen hakkın doğ
mamış olduğuna veya evvelce mevcut iken sonradan ortadan kalktığına
delâlet eden yeni bir takım olayların ileri sürülmesidir. İtiraz, bir hakkın kul
lanılması olmayıp bir olayın ileri sürülmesinden ibarettir. Taraflardan birinin
muvazaayı ileri sürmesi hukuk tekniği bakımından defi olmayıp bir itiraz
olarak nitelenmelidir (6).
Davalı defi'yi (yani kendisinin aslında borçlu olduğu bir edimi özel bir
nedenle, örneğin zamanaşımı nedeniyle yerine getirmekten kaçınmasına
olanak tanıyan bir hakkı) açıkça ileri sürmesi gerekir. İtiraz ise (yani bir
hakkın doğumuna engel olan veya o hakkı sona erdiren, örneğin medeni
hakları kullanma ehliyetinin bulunmaması ya da borcun ödenmiş olması gibi
vakıaları) Hakimin re'sen (kendiliğinden) gözetmesi gerekir (7).
c) Hukuksal Yarar
Üçüncü kişinin (kiracının) muvazaa iddiası, mahiyeti itibariyle bir tesbit
(tazminat davasında ise eda) davası görünümü arzetmektedir. Bu tür bir
davanın dinlenebilmesi için de davacının bir menfaatinin bulunması gerekir
(8). Kısaca hukuksal yararı olan üçüncü kişilerin sözü edilen davayı muva
zaayı yapan her iki taraf aleyhine açabileceklerini saptayabiliriz (9). Örnek:
"Davacı kiracı olup bağış nedeniyle taşınmaza malik olan diğer davalının açtığı tahliye
davası sonucunda taşınmazdan çıkarılmıştır. Kiracının bundan dolayı bir zararı varsa
eda davası açarak tazminat isteyebilir. Bunun haricinde eski malikin yeni malike yaptığı
hibenin muvazaalı olduğunun tesbitini müstakil (bağımsız) bir dava ile isteyemez. Zira,
bu durumda hukuksal bir yarar sözkonusu değildir" (1 0 ).
Üçüncü kişilerin muvazaa nedeni ile bir sözleşmenin geçersizliğini ileri
sürmesi, onun alacağı bir sonuçtan herhangi bir şekilde menfaattar veya
(5)
(6)
Özsunay, Ergun: İnançlı Muameleler, İst. 1968,sh. 191 ve orada anılan literatür.
Funk, mad. 18, No: 8; Esener, sh. 56 vd.
(7)
(8)
(9)
(10)
Kuru, Baki: Hukuk M uhakemeleri Usulü, İst.1990, C.
Esener, sh. 93.
Becker, mad. 18, No: 33; Esener, sh. 104.
13. HD. 1.11.1990; 2995/6954.
11, sh.1213 vd.
88
alâkadar olmasına bağiıdır. Esasen tarafların muvazaa ile bir üçüncü kişiyi
kasten zarara sokmaları ona karşı işlenmiş bir haksız eylem niteliğindedir
(11) ve bundan dolayıdır ki, üçüncü kişi BK.nun 41/11. fıkrası gereğince mu
vazaayı yapanlardan tazminat istemek hakkını haizdir (12).
d) Davanın Tarafları
Tazminat davası kötüniyet sahibi olan asıl sözleşmeyi kuran (yapan)
aleyhine açılabileceği gibi diğer sözleşen bu muvazaalı işlemi bilerek buna
iştirak etmiş ise kuşkusuz onun aleyhine de açılabilir. Fakat, bilmiyor veya
bilebilecek durumda bulunmuyorsa kendisi (diğer sözleşen) tazminat dava
sının davalısı olamaz. Zira, onun bu sözleşmeyi yapmasındaki amacı mün
hasıran üçüncü kişinin zararına olmalıdır (13). Muvazaalı sözleşmenin ya
pılması yasa tarafından yasaklanmadığı için bu yönde bir işlem başlı başına
haksız eylem olarak telakki edilemezse de, ahlâka aykırı nitelik taşıdığı sü
rece tazmine neden olabilir. Genellikle halk vicdanına aykırı olarak kabul
edilen hususlar (14) âdaba aykırı işlem sayılmaktadır.
Taşınmaz satış sözleşmesinin muvazaaya dayalı olmasından doğacak
dava hakkı taşınmazın gerçek maliki ile onun ardıllarına (haleflerine) aittir.
Kendisinin bizzat taraf olmadığı satışın muvazaa nedeniyle iptalini isteyen
kimsenin muvazaa iddia etmeye esasen hakkı yoktur (15).
Bu tür davaları MK.nun 933. maddesi gereğince yalnızca taşınmaz mal
üzerinde ayni hakkı veya bu güce sahip bir hakkı haleldar olan kimse açabilir.
Öyleki kütüğün düzeltilmesindeki yararı ne kadar büyük olursa olsun, ayni
hakka sahip olmayanların düzeltme (tashih) davasında davacı sıfatı olamaz
(16). Bu nedenle davacı kiracı, davalıların aralarında taşınmazları muvaza
alı olarak aktardıklarını ileri sürerek kaydın iptalini isteyemez. Zira, davacı
kiracı (ayni olmayan) şahsi (kişisel) bir hakka sahip bulunmaktadır. Öte
(11) Tunçomağ, Kenan: İHFM. C. XXIX, sayı: 1-2, sh. 384; Renda/Onursan: C. II, sh. 66.
Ayrıca bkz. Dipnot: 83 deki Yargıtay 4. HD.nin kararına.
(12) Funk, sh. 29 vd; Tunçomağ, sh. 192.
(13) İyi ya da kötü niyet ancak ayni haklar konusunda olup yalnızca kişisel bir hakkı bilmek
ya da bilmesi gerekmek kötü niyet sayılamaz (Sungurbey, İsmet: Kişisel Hakların Tapu
Kütüğüne Şerhi, İst. 1963, sh. 2, dip not: 5).
(14) Kayaoğlu, sh. 167.
(15) 1. HD. 24.4.1951; 950/6265. Aynı görüşte, Esener; sh. 56.
(16) Üstündağ, Saim: Tapu Kütüğünün Tashihi Davası, İst. 1959, sh. 73.
Nihat YAVUZ
89
yandan, davalılardan birisi olan Anonim Şirket (A.Ş.)in taşınmazın yeni maliki
sıfatıyla, davacı aleyhinde açtığı kira parasının tesbiti davasında veya açıl
ması olasılığından sözedilen tahliye davasında savunma olarak ileri sürüle
bilecek hususlar, ayni (nesnel) hakkı etkileyecek bir konuda, davacıya dava
açma hakkını kazandırmaz (17).
e) Muvazaaya İlişkin Butlanın Hukuksal Mahiyeti
Muvazaadan doğan butlan, klasik anlamdaki butlan sonuçlarını doğur
maz. Bir başka anlatımla herkes tarafından herkese karşı ileri sürülemez.
Bunun, butlan ve fesih kabiliyetinin iki nihai uç ve bunlar arasında mevcudi
yetini kabul eden modern nazariyeyi doğruladığı söylenebilir (18). Bu ne
denle kural olarak hâkim yine de muvazaayı istek olmaksızın kendiliğinden
dikkate almak durumundadır. Ancak, kendiliğinden (re’sen) gözönünde tutma
halini muvazaa nedeni ile açılmış davalara hasretmek gerekir (19).
Jaeggı/Gauch'a göre muvazaalı işlemin etkisizliğinin re'sen nazara
alınması, taraflar arasındaki ilişki bakımından çok aşırıdır. Butlanın re'sen
nazara alınmasına haklılık kazandıran nedenler, muvazaalı işlemler bakı
mından söz konusu değildir (20).
f) Tahliye Davalarında Kiracı Muvazaa İddiasında Bulunabilir mi?
aa) Bu konudaki görüşlerin dökümü ve eleştirisi
Bir taşınmazın maliki kiracısını tahliyeye zorlamak için taşınmazını
başka bir kimseye muvazaalı olarak nakleder. Bu takdirde, muvazaalı söz
leşmenin taraflarına göre üçüncü kişi durumunda olan kiracılar acaba mu
vazaa iddia edebilir mi?
Bilimsel öğretide genellikle buna olumlu cevap verilmektedir (21). Yar
gıtay'ın bazı kararlarında da bu görüş savunulmuştur. Örnekler:
(17) 1. HD. 31.12.1979; 14213/15362. Not: Bu hususların gerek kira tesbiti ve gerekse de tah
liye davalarında (savunma olarak ileri sürülmesi) son derece tartışmalıdır. Bana göre ise
olanaklı değildir. Bu nedenle Yüksek 1. HD.nin gerekçesine katılamıyorum.
(18) Esener, sh. 57.
(19) Özmen/Özkaya, sh. 15; Kayaoğlu, sh. 151. "Muvazaa, taraflar yönünden ileri sürülme
miş olsa bile, Hakim tarafından doğrudan doğruya gözetilir" 4. HD. 27.12.1966; 10257/
11091; HGK. 2.10.1971; 1/622-565.
(20) Aday, sh. 24, dip not: 115.
(21) Esener, sh. 100; Aday, sh. 75; Özmen/Özkaya, sh. 38.
90
1 - "Gayrimenkul satışı sırf tahliyeyi temin maksadıyla muvazaalı bir surette ya
pıldığı takdirde, tahliye davası mesmu olmaz" (2 2 ).
2 - "Esas itibariyle sükna hakkı bir kimseye hayatta bulunduğu müddetçe oturabi
leceği bir yer temini gayesiyle kabul edilmiştir. Böyle olmakla beraber bu hakkın muay
yen bir müddet için tesisinde kanuni bir mani yoktur. Ancak, hadisede dava konusu
apartman dairesi üzerinde davacı lehine sükna hakkı tanıyan şahıs daha evvel davalı
tarafı mecurdan çıkarmak için teşebbüse girişmiş ve bu maksatla davacıya ihtarnameler
de göndermiştir. Bu durum gözönünde tutulduğu takdirde, malik tarafından davacı lehine
7500 lira karşılığında beş sene müddet için tanınmış sükna hakkının bir muvazaadan
başka bir şey olmadığı, sırf davalının mecurdan çıkarılmasını temin maksadiyle bu yola
baş vurulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla davacının talebine uygun olarak mecurun tahli
yesine karar verilmesi 6570 sayılı Kanunun hükümlerini ortadan kaldırma gayesini hedef
tutan kanuni bir hilenin müsamaha ile karşılanması demek olur ki bu da terviç edilemez.
Mahkemece bütün bunlardan zuhûl edilerek reddi gereken davanın kabulü kanuna ay
kırı ve temyiz itirazları yerindedir"
(23).
Yüksek Mahkeme bilahare uygulamasını şu şekilde geliştirmiştir: Kiracı
muvazaa dermeyan edebilir ve fakat bu iddia açılmış bir tahliye davasında
incelenemez (24).
Yargıtay HGK.da aynı görüşü benimsemiştir. Örnek:
"Davacı, babasının hibesi
sonucu iktisap ettiği kiralanan için 6570 sayılı Kanunun 7/d maddesine dayanarak bu da
vayı açmıştır. Davalı iktisabın muvazaalı olduğunu savunmuştur. Bu savunma bu davada
incelenemez. İhtiyaç sabit olduğu takdirde tahliyeye karar verilmek gerekir"
(25).
(22) 3. HD. 12.7.1949; 9133/533.
(23) 6. HD. 6.2.1960; 11021/909.
(24) 6. HD. 27.11.1989; 16268/18279. Aynı şekilde: "Davacı, kiralananı tapu ile satın aldığı
na göre bu satışın muvazaalı bulunduğu bu dava dosyası içerisinde incelenemez. A kra
badan satın alınması da muvazaanın mevcudiyetini göstermez... Bu nedenlerle ihtiyaç
iddiasının gerçek ve samimi olduğu kabul olunarak, kiralananın boşaltılm asına karar ve
rilmek gerekir" (6. HD. 16.4.1985; 4187/4915).
Yüksek özel dairenin bu konudaki görüşü giderek kökleşmiştir. "Davacı kiralananı
satın aldığını ve kiralanan fırını kendisinin işleteceğini ileri sürerek kiralananın boşal
tılm asını istem iştir. M ahkem ece kiralananın müteaddid el değiştirdiği ve satış bedelinin
düşük bulunuşu nedeniyle satışın kiralananın boşaltılm asına yönelik olduğu ve bu se
beple samimi bulunm adığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Kiralanan
davacıya tapu ile intikal etmiştir. Tapuda yapılan satışın muvazaalı bulunduğu hususu bu
dava içerisinde incelenemez. Dosyada toplanan diğer deliller ise ihtiyaç iddiasının samimi
olup olmadığı bakım ından incelenmemiştir. Tüm deliller toplanıp ihtiyacın samimi ve
gerçek olup olmadığı hakkında kesin bir sonuca varılmalıdır" (6. HD. 4.2.1985; 14439/
752).
(25) HGK. 2.7.1982; 119/765. Aynı paralelde: HGK. 19.12.1990; 580/640.
Nihat YAVUZ
91
Yukarıda sözü edilen uygulama bilimsel öğretide şu şekilde eleştirilmiş
tir: “Gerçekten, kiracının bu durumda muvazaa dermeyanında bulunması, davacının
tahliye talebini hükümden düşürmeye yönelik bir defi niteliğindedir. Taşınmazın devrine
konu olan işlem muvazaa nedeniyle geçersizse, bu işleme dayalı tesçil geçersiz olaca
ğından tahliye davacısının malik sıfatını kazanmamış olduğu anlaşılır. Şu halde, açılmış
bir tahliye davasında davalının muvazaa dermeyanında bulunmakta hukuki menfaatinin
varlığı kabul edilmek gerekir. Sonuçta davalı muvazaa iddiasını ispatlarsa, yeni malik
sıfatı ile açılan tahliye davası reddedilecektir. Davalının, aleyhinde açılan bir davayı
hükümden düşürebileceği bir iddiayı tahliye davasında değil de nerede ileri sürebileceği
sorusuna makul bir cevap verilebileceğini sanmıyoruz.
Ancak belirtelim ki, yeni malik sıfatıyla açılan tahliye davasında davalının muva
zaa dermeyanında bulunması bir def'i niteliğinde olup, davacının tahliye talebini hü
kümden düşürmeye yöneliktir. Kiracının iddiasını isbatı durumunda sadece tahliye da
vasının reddine karar verilecek; ancak bu hüküm, tapu kütüğünün asıl malik lehine dü
zeltilmiş olduğu anlamına gelmeyecektir"
(26).
bb) Görüşümüz
Önce bazı saptamalar yapmalıyız:
aaa) Hemen belirtilmelidir ki yeni malik tapu kaydına ve mülkiyet hakkına
dayanarak tahliye davası açmaktadır. MK.nun 633. maddesinde taşınmaz
ların nasıl kazanılacağı açıkça belirtilmiştir. Tapuda yapılacak bir değişikliğe
kadar kimin adına kayıtlı ise onu malik saymak gerekir. Haklı bir neden ol
maksızın ayni (nesnel) hakları haleldar olan bir kimse kaydın silinmesini is
teyebilir (MK. mad. 933).
Tesçil hukuki nedene bağlı bir işlemdir. Hukuki sebepten yoksun bir
tesçil yolsuz tesçil olup mülkiyetin intikalini sağlamaz. Örnek: "Türk Medeni Ka
nunu, ayni hakkın kullanılmasında tesçilin haklı ve geçerli bir hukuki nedene dayanma
sını zorunlu kılmıştır. Bu nedenle haksız ya da lüzum ifade etmeyen bir işleme daya
nılarak yapılan tesçil geçersiz bir tesçildir. Tesçilin geçerli bir hukuki sebebe dayanma
ması ayni hakkın doğumunda ve kazanılmasında kurucu unsur olan tesçil işlemini te
melde sakat duruma getirir"
(27).
Saik, sözleşmede ifadesini bulmayan psikolojik bir olguyu ifade eder.
Kısaca iradi faaliyetlere esas olan istek, duygu veya düşüncedir. Bu nedenle
(26) Aday, sh. 75.
(27) 1. HD. 9.6.1989; 6084/7468.
92
eski malik (kiralayan) satış ya da hibe işlemini çeşitli ruhsal isteklerin, duygu
ların veya düşüncelerin etkisi altında yapabilir. İlke olarak yalnızca eski mali
kin (kiralayanın) güttüğü amaç (örneğin, kiracısını tahliye ettiremediğinden
ötürü ona kızması hususu) sözleşmenin geçerliğine zarar vermez, çünkü işbu
amaç hukuksal işleme yabancıdır. Böylece alıcı olan (yeni malik) eski malikin
kiracısı olan davalıya kızarak taşınmazı satması hususunu bilmesi sözleş
meyi sakatlı hale getirmez. Zira, ilke olarak karara etkili olsalar dahi saikler,
hukuksal işlemin unsuru sayılamazlar ve bundan ötürü irade beyanının ge
çerliği üzerinde hiç bir etki yaratamazlar (28). Özetle, kazandırıcı işlemin hu
kuksal sebebini mutlaka saikinden ayırt etmek gerekir. Zira, her kazandırıcı
işlemlerde hukuki sebep gibi saik te bulunmaktadır. Kazandırıcı işlemlerde
saik, pratik gayeyi ifade eder. Taraflar, kural olarak saik üzerinde konuşmazlar
ve yine kural olarak hukuk düzeni de kazandırmanın saikleri ile ilgili değildir.
Buna karşı tarafların hukuksal sebep üzerinde uyuşmaları aranır (29).
Sözleşmenin âdaba aykırı sayılabilmesi için sözleşmedeki saik'in ahlâka
aykırı olması yeterli değildir. Zira, bu sonuç için bizzat sözleşmenin ahlâka
aykırı (hile) damgası taşıması gerekir. BeckeKn verdiği örneğe göre: "iki
işadamı, sevmedikleri üçüncü kişiye karşı, yıkıcı rekabet yapmak üzere kin
ve intikam hisleriyle bir şirket kursalar, bu sözleşme geçersiz değildir; yani
ahlâken tasvip görmeyen saik, aslında hukuka uygun bulunan şirket sözleş
mesini, yapılması caiz olmayan bir sözleşme haline getirmez. Bizzat söz
leşme (ahlâk dişilik) damgasını taşıyorsa durum farklı olur" (30). İsviçre
Federal Mahkemesi'nin 1.9.1967 tarihli bir kararına göre "Bir sözleşmenin
ahlâka aykırı olup olmadığı hususu konusuna veya muhtevasına göre tayin
olunmak gerekir". Fransa'da ise saik ve amaç çok daha önemli rol oyna
maktadır (31).
(28) Tuhr, sh. 249, 279.
(29) Özsunay, sh. 91.
(30) Becker, H: Borçlar Kanunu, çev. Kemal Reisoğlu, Ank. 1967, sh. 99.
(31) Bkz. Tekinay, Borçlar Hukuku, C. 1, 5. bası, İst. 1985, sh. 537, dip not: 9. Şurası unutul
mam alıdır ki bir sözleşmenin ahlâka aykırı sayılması için mutlaka onun içeriğinin ahlâka
aykırı bulunması gerekmez. Sözleşmenin içeriği kadar tarafların sözleşme ile güttükleri
amaç da sözleşmeyi ahlâka aykırı bir duruma sokabilir (Ataay, Aytekin: Borçlar Huku
kunun Genel Teorisi, İst. 1975, sh. 244).
Bir hakkın başka bir kimseye karşı dürüstlüğe aykırı olarak kazanılm ış olması ya da
daha önceki bir davranış gözönünde tutuldukta (bu hakkı) ileri sürmenin dürüstlüğe aykırı
düşmesi durum unda bir hakka dayanma, ahlâka aykırıdır (RGR. Kommentar, Berlin
1960, 11. bası, 826. Çenberci, Satış Vaadi, Ank. 1973, sh. 36).
Nihat YAVUZ
93
bbb) Muvazaa, her zaman üçüncü kişilere zarar vermek niyetiyle yapılan
bir işlem olmadığı gibi hukuka da aykırı bir muamele değildir. Gerçekten de
bir baba oğullarını çalışmaya sevketmek için mallarını muvazaalı bir temliki
tasarrufla devredebilir. Keza bir kişi kendi durumunu başkalarının merakın
dan kurtarmak için de muvazaa yoluna başvurabilir. Tüm bu işlemler hukuka
aykırı değildir. "Eğer böyle olsaydı kanun muvazaayı himayeden mahrum
bırakır ve nazarında muteber kılmazdı" (32).
ccc) Tahliye davalarında genellikle taşınmazın rayiçten az bir bedelle
satılarak tahliye davasının gerçekleştirildiği, bunun da muvazaalı temlike
dayandığı ileri sürülmektedir. Bu dahi geçerli bir savunma olamaz. Ucuz bir
bedel yerine taşınmaz bir başkasına hibe edilse dahi yeni malik koşulları
oluştuğunda tahliye davası açabilmelidir. Kaldıki "bedelde muvazaa" nede
niyle resmi sözleşmenin geçersizliğinin öne sürülemeyeceği bilimsel öğretide
genellikle kabul edilmektedir (33).
ddd) Yasa koyucu tahliye davalarının bir an önce karara bağlanmasını
gerçekleştirmek için HUMK.da bazı değişiklikler yapmıştır (34). 6570 sayılı
Yasanın tahliye nedenlerine bakıldığında hiç birisinin de gecikmeye taham
mülü bulunmadığı hususu kendiliğinden anlaşılır. Kötü niyetli muvazaa sa
vunmaları (def'ileri) işin gereksiz yere uzamasına neden olabilir (35). Kaldı
ki yeni maliklerin ihtiyaç iddiasına dayanarak dava açabilmesi için, bu ihti
yacın gerçek olması gerekir (36). Aksine bir davranış MK. 2'deki dürüstlük
kuralına aykırı düşer. İşte olsa olsa (muvazaa) savunması bu bağlamda
dikkate alınabilir. Öte yandan, 6570 sayılı Yasanın 15. maddesine göre "ki
ralayan, 7. maddenin b,c,d bentlerinde yazılı sebeplerden dolayı tahliye et
(32) Esener, sh. 12; Kayaoğlu, sh. 95; Özmen/Özkaya, sh. 8. Ayrıca bkz. üçüncü kişileri al
datm ak kastının muvazaa anlaşmasının dışında ve ayrı bir unsur olarak söz etm enin ye
rinde olmadığı hakkında: Aday, sh. 8 vd.
(33) Esener, sh. 66 vd; Özmen/Özkaya, sh. 10.
(34) Erdoğan, Celâl: Tahliye Davaları, Ank. 1985, sh. 48.
(35) Davalının sırf bekletici sorun yaratabilmek için sonradan bir dava açması halinde bunun
bekletici sorun olarak kabul edilemeyeceği hakkında bkz. Kuru, c. III, İst. 1991, sh. 2438,
2356.
(36) İddianın samimiyeti ve gerçek ihtiyacın varlığı hususlarında Hakim delilleri takdir ede
rek bir sonuca varacaktır. Delillerin takdiri Hakime ait olduğundan dolayı, takdirde bir
hata bulunm adıkça Yargıtay kararı onaylamak durum unda kalacaktır. Kira bedelini art
tırmak, başkasına kiraya vermek yahut sırf kiracıyı rahatsız etmek gibi başka amaçların
takip olunduğu, kısacası, davanın samimi bulunmadığı yolunda bir kanaati doğuran da
valar reddedilmelidir. Bu hususun takdiri hâkime aittir (Feyzioğlu, sh. 635).
94
tirdiği gayrımenkulü mücbir sebep olmaksızın üç sene müddetle eski kiracı
sından başkasına kiralayamaz".
eee) Dava hakkının kötüye kullanılması
Anayasanın 36. maddesi, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlan
mak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve sa
vunma hakkına sahip olduklarını belirtmektedir.
Bu hükümle anayasa güvencesine kavuşan dava hakkı, ancak dürüstlük
kurallarına uygun bir biçimde kullanılabilir. O halde, davacı haksız olduğunu
bilerek dava açmamalıdır. Bunun sonucu olarakta dava hakkının kötüye
kullanıldığı hallerde, bu genel kurala dayanarak davacının dava hakkının
bulunmadığına karar verilmelidir (3 7 ). Örnek: "Dava konusu yer bir dairedir. Davalı
burayı konut olarak kullanmaktadır
tarihinde buranın 5/100 payı davacıya satmış,
95/100 pay kiralayan üzerinde bırakılmıştır. Kira akdinin hitamını müteakip... satıştan
5 gün sonra da bu dava açılmıştır. Paydaşın payına dayanarak pay ve paydaş çoğun
luğunun muvafakatıyla ihtiyaca dayalı tahliye davası açması yasal hakkıdır. Ancak, bu
hakkın MK.nun 2. maddesi uyarınca iyiniyetle kullanılması da şarttır. İyiniyetin varolup
olmadığını 3.11.1980 gün ve 2/3 sayılı ve 4.11.1985 gün, 2/7 sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararları uyarınca her hadisenin özelliğine göre değerlendirmek gerekir. Olayımızda
davacı iyiniyetli değildir. Zira, bir dairenin 5/100 payının satın alınması bu cüz'i hisseden
yararlanma imkânsızlığı nedeniyle olağan bir işlem sayılamaz. Belli ki sırf davanın
açılmasına zemin hazırlamak için satış yapılmıştır. Satıştan 5 gün sonra davanın açıl
ması ve büyük hisse sahibi kiralayanın buna muvafakat etmesi bunun açık delilidir.
MK.nun 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca iyiniyetli olmayan kimseyi kanun himaye et
meyeceğinden davanın bu yönden reddi doğru olmakla"
(38).
fff) Örtülü inançlı münasebetler
Adli yardımdan faydalanmak veya bazı def'ilerin ileri sürülmesini önle
mek amacıyla yapılan devirler ya da alacaklılara zarar vermek amacıyla ku
rulan diğer inançlı ilişkileri İsviçreli yazar Gerstle, Alman bilimsel öğretisinden
yararlanarak "örtülü inançlı münasebetler" içinde incelemektedir (39).
(37) Arslan, Ramazan: Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ank. 1995 sh. 73. Bkz. ve
karş. Eren, Fikret: Medeni Kanunun Mülkiyet Kavramına Verilecek Anlam, Medeni Ka
nunun 50. Yılı, Ank. 1977, sh. 173 vd.
(38) 6. HD. 13.3.1986; 2125/3382 (YKD., 1986/7, sh. 968).
(39) Özsunay, sh. 42, dipnot: 15. Bu bilgi, özel olarak inceleme konusu yapılan olaya benzer
liği dikkate alınarak ve de mukayeseli düşünmeyi sağlamak amacı için verilmiştir.
Nihat YAVUZ
95
ggg) Bir alacağın adli yardımdan faydalanmak amacıyla devri
Şahsi durumu bakımından güvence göstermekle yükümlü olan bir kişi
(HUMK. mad. 97) bu yasal güvenceyi göstermek yükümünden kurtulmak
amacıyla bir alacağı inançlı olarak bir başkasına devredebilir. Vollfa göre
böyle bir inançlı devir, kanuna karşı hile sayılamaz. Zira, belirli bir kişiyi gü
vence göstermekle yükümlü kılan bir usul hükmünden bir devir yasağı çı
karmak olanaklı değildir (40).
hhh) Değerlendirme
O halde ne yapmak gerekir? Bize göre kiracı, tahliye davası sonuçla
nıncaya kadar yapılan temlikin münhasıran kendisini tahliye ettirmeye yö
nelik (ve de muvazaalı işlemle kasden kötü duruma düşürüldüğüne) dair bir
ilam istihsal (!?) ederek mahkemeye ibraz ederse bunun dikkate alınaca
ğında duraksamamak gerekir. Fakat bu yöndeki soyut bir savunmaya hiç mi
hiç itibar edilmeyecektir. Zira yeni malikin (kiralayanın) kiralanana olan sa
mimi ihtiyacı gerçekleşmiştir. Kiracının kendisine karşı işlenmiş bir haksız fiil
nedeniyle tazminat davasını (koşulları oluştuğu takdirde) açmakta ise öz
gürdür. Bunun aksi bir uygulama yeni malik olan (kiralayanın) kira sözleşmesi
ile olan ilişkisini (tahliye bakımından) süresi belli olmayan bir şekilde askıya
alınmasına neden olur.
İhtiyaç iddiası(nın) kiralayan veya mal sahibine göre değerlendirilmesi
gerekir. Mal sahibi veya kiralayanın bu hakkı nasıl elde ettiği tahliye davası
içinde tartışılamaz. Zira, böyle bir tartışma davanın amacı ile bağdaşamaz. Bu
nedenle taşınmazın el değiştirmesinin muvazaalı olup olmadığının incelen
mesi ve böyle bir sebebe dayanılarak davanın red edilmesi gerekmez (41).
Haksız eylem nedeniyle (taşınmazı boşaltmak zorunda kalmak suretiyle)
mal varlığında iradesi dışında bir eksilme meydana gelen kiracının haksız
eylemi yaratanlara yani (muvazaalı olarak taşınmazı satan ve alan kişilere)
karşı maddi ve manevi tazminat davası açma hakkının bulunduğu düşünü
lebilir. Böyle bir davada zararın oluşabilmesi için ise, öncelikle kiracının ta
şınmazdan tahliye edilmesi gerekir. Dava, BK.nun 41. maddesinin 2. fıkra
sına dayandırılacaktır. BK. 41/2. fıkraya göre, âdâba aykırı eylem (haksız
eyleme) kıyas yoluyla benzetilmekte ve tazminat ancak ve ancak kasten
(40) Özsunay, sh. 51, dipnot: 56.
(41) 6. HD. 15.11.1989; 15486/17501.
96
verilen zarar ile sınırlandırılmaktadır (42). Davacı, acaba yukarıda sözü
edilen hakkını aleyhine açılan tahliye davasında savunma olarak iteri süre
bilir mi? Buna kesinlikle olanak tanımıyoruz. ZİRA, APAYRI KOŞUL VE
YÖNTEME TABİ BİR DAVA HAKKI, HİÇ BİR SURETLE AÇILAN BİR
TAHLİYE DAVASINDA DEFİ OLARAK İLERİ SÜRÜLEMEZ. O halde kira
cının bu aşamada -zira henüz tahliye edilmemiştir- böyle bir dava hakkı da
esasen bulunmamaktadır.
Aslında kiracısını tahliye ettiremeyen ilk malikin sırf zarar vermek ve
tahliyeyi sağlamak amacı için taşınmazın mülkiyetini yeni malike aktarması
olgusu (bana göre) ne muvazaa ve ne de BK. 20 gereğince hükümsüzdür
(43). Zira, bu tür işlemleri ilke itibariyle taraflarca gerçekten istenmiş geçerli
bir işlem olarak kabul etmek gerekir. Çünkü, tarafların istedikleri amaca ula
şabilmeleri için mülkiyetin ciddi olarak devrini istemiş olmaları zorunludur.
Eğer taraflar (eski veya yeni malikler) iradelerini kiracıyı zararlandırmak
amacı ile birleştirmiş (örneğin, kiracının tahliyesini gerçekleştirmek için ta
şınmazın mülkiyetini aktarmış) iseler (koşulları oluşmak suretiyle) sorumlu
luklarının kaynağı BK.nun 41/11. fıkrası olmak gerekir. Zira, (ister muvazaalı
olsun ister olmasın) bir sözleşme nedeniyle kasten zarara uğratılan her
üçüncü kişi, BK. 41/11. fıkraya dayanarak zarar ve ziyan isteyebilir.
(42) Karş. Tuhr, sh. 369.
(43) HGK.'nun 5.10.1960; 243/250 sayılı kararına göre bir kimsenin mallarını görünüşte
başkasına devredip de gerçekte onların sahibi kalması BK. 19'daki sözleşme özgürlüğü
esaslarına uygundur; böyle bir devir emredici hükümlere ve ahlâka aykırı olmadığından
geçerlidir.
Bu konuda tarafların inanç anlaşması yaptıkları da ileri sürülebilir. Zira, inançlı iş
lemde taraflardan biri (güvenen = ilk malik), diğer tarafa (güvenilen ikinci malike) bir
hakkı (taşınmazın mülkiyetini) ve bu suretle hak kendisine devredilen taraf da, aralarında
daha önce kararlaştırm ış oldukları (güven anlaşması) üzere, o hakkı (mülkiyeti) belli
amacın gerçekleşm esi uğrunda kullandıktan (bir başka anlatışla kiracının tahliyesini
sağladıktan) sonra devreden kişiye iade eder (Karş. Ataay, Aytekin: Borçlar Hukukunun
Genel Teorisi, Birinci Ayırım, 2. bası, İst. 1975, sh. 190). Görüldüğü üzere mülkiyet hakkı
tarafların gerçek niyetine uygun olarak karşı tarafa geçer. Bu mülkiyet devri, gerek
üçüncü kişilere karşı, gerekse taraflar arası ilişkiler yönünden tam ve geçerlidir (Reisoğlu, Saza: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ank. 1983, sh. 57).
Olayın kanuna karşı hile ile ilgisine gelince; bilindiği üzere taraflar, kanunun geçerli
saydığı hukuksal işlemleri, kanuna aykırı sonuçlara varmak amacı ile yaptıkları takdirde
"kanuna karşı hile"den sözedilir. Ne var ki tarafların bu amacını hukuk düzeni destekle
mez ve yapılan işlemi geçersiz sayar. Kiracı gerçekleştirilen satım akdinin iptalini isteyem eyeceğine göre uyuşm azlığa "kanuna karşı hile" ilkesi uygulanamaz. Bu nedenle dip
not (23) de sözü edilen Yüksek 6. HD.'nin kararının gerekçesine katılmaya olanak bulun
mamaktadır.
Nihat YAVUZ
97
III) Sonuç
Bir hak kendisine karşı kötüye kullanılan kişinin doğrudan doğruya bu
davranışa yönelik dava açma hakkının bulunduğunu az yukarıda incelemiş
tik. Hakkın kötüye kullanılması yüzünden zarara uğrayanın tesbit davası
açma hakkının da olabileceğini kabul etmek gerekir. Öte yandan, hakkın
kötüye kullanılmasından dolayı hukuksal koruma isteminde bulunmaya hakkı
olan kişi dava açacağı yerde bu hakları kendisine karşı açılacak davada iti
raz veya defi olarakta ileri sürebilir (44). Bu kural tahliye ve kira tesbiti da
valarında da geçerlidir. Öyle ise davalı (kiracı) ilke olarak sırf kendisini tahliye
ettirmek amacına yönelik ve kötü niyetli bir tasarrufla taşınmazın mülkiyetinin
diğer kişiye intikal ettirildiğini ileri sürebilecek, fakat bu savunma asla bir
tahkikat (hadise) biçiminde, tahliye ya da kira tesbiti davasına bakan mah
kemede incelenip araştırılmayacaktır. Sözü edilen savunmaya mahkemece
değer verilebilmesi için ileri sürülen itiraz ya yukarıda (eee) bölümünde
açıklanan Yargıtay 6. HD.'nin kararında olduğu gibi son derece açık olacak
veya mahkemenin ayrıca araştırmasına gereksinim bırakmayacak (örneğin,
savunmayı saptayan kesinleşmiş bir mahkeme ilamı veya bu işlemi yapan
ların ikrarı gibi) bir delile dayanacaktır. Böyle bir çözüm tarzı Alman bilimsel
öğretisinde ortaya konup "interressen Jurisprudenz" adı verilen menfaat
bağdaştırma metodu diyebileceğimiz usule de uygundur. Zira, maddi olayda
karşılaşan iki yarar arasında birleştirme ve bağdaştırma yapılarak uygun bir
yol bulunmuştur.
B) MU V AZA ASIZ DEVİR HALİNDE
a) Kiraya Verilen Taşınmazın Bir Başkasına Devredilmesi
Sonucunda Kiracının Uğradığı Zararın Tazmini Sorunu
Kiralayanın, taşınmazı bir üçüncü kişiye devretmesi halinde kira söz
leşmesi kural olarak sona ermez. Zira kiracı, kiralayan eski malikten kira
sözleşmesinin aynen ifasını temin, mümkün olmazsa zararın tazmin edil
mesini isteyebilir (BK. mad. 254/1-2, 96).
Yasadan doğan bir hakkın bu yasa hükümlerine uygun olarak kullanımı
aynı zamanda o tarafın sözleşme ile yükümlendiği borçlarına aykırılık teşkil
ediyorsa, diğer taraf bu aykırılık nedeniyle oluşan zararı isteyebilir. Bu itibarla
zararın oluşmasına neden olduğu ileri sürülen işlem ve olguların, yasalara
(44) Arslan, sh. 35 ve dipnot: 113'te anılan yazarlara bkz.
98
uygun olmakla birlikte sözleşmeye ve sözleşmeden doğan borçlara aykırı
lıktan ileri gelip gelmediği araştırılıp değerlendirilmeli ve böylece sonuca
ulaşılmalıdır. Örnek:
"Davacı, mülkiyeti davalıya ait Kayseri-Argınak Mahallesi, 3. Cadde, Cami Durağı,
No: .... adresinde bulunan dükkanı noterlikçe onaylı 1.1.1989 başlangıç tarihli 5 yıl süreli
kira sözleşmesiyle kiraladığını, davalı kiralayanın sözleşmedeki yükümlülüklerinden
kurtulmak amacıyla danışık olarak taşınmazı 16.4.1990 tarihinde kızına sattığını, kızınında yeni iktisap ve ihtiyaç nedeniyle aleyhine açtığı tahliye davası sonucunda kirala
nanı 30.7.1991 tarihinde tahliye etmek zorunda kaldığını, davalının danışıklı işlemlerle
sözleşmeye aykırı davranmasından doğan zararının faizi ile birlikte tahsiline karar ve
rilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, kiralananın üçüncü bir kişiye satılmasında yasaya aykırılık olmadığı
gibi; davacının tahliyesinin de yasaya uygun olarak sağlanmış bulunması karşısında
davalının haksız bir eyleminden söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar
verilmiş, hüküm davacı tarafça temyiz edilmiş; dairemizce onanmış, bu defa davacı
karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Gerçekten kiralayan malik, kira sözleşmesinin kurulmasından sonra yasadan kay
naklanan mülkiyet hakkını kullanmak suretiyle kiralananın mülkiyetini her zaman bir
üçüncü şahsa temlik edebilen ve üçüncü şahsın bu yolla elde ettiği ayni hak da kiracının
kişisel hakkına oranla üstün olur. Ne var ki, kiralanan üzerinde üçüncü şahsın böyle bir
hak elde etmesi, mevcut olan kira sözleşmesini ortadan kaldırmaz. Kural olarak kira
sözleşmesi hukuki varlığını sürdürüp ve kiralayanın kiracıya karşı bu sözleşmeden do
ğan borçları da devam eder. Değişik bir anlatımla, kiracı kiralayan eski malikten kira
sözleşmesinin aynen ifasını temin, bunun mümkün olmaması halinde zararın tazmin
edilmesini isteyebilir (BK.nun 254/1-2 ve 96. maddesi).
Sözleşme sorumluluğunda; yasadan doğan bir hakkın bu yasa hükümlerine uygun
olarak kullanımı aynı zamanda o tarafın sözleşme ile yükümlendiği borçlarına aykırılık
teşkil ediyorsa, diğer tarafın bu aykırılık nedeniyle oluşan zararını isteyebileceğinde te
reddüt yoktur. O sebeple, zararın oluşmasına neden olduğu ileri sürülen işlem ve olgu
ların salt yasa hükümlerine uygun olduğu, haksız fiil sayılamayacağı gerekçe gösteril
mek suretiyle sorumluluğun bulunmadığı kabul edilemez. İşlem ve olguların, yasalara
uygun olmakla beraber, sözleşmeye ve sözleşmeden doğan borçlara aykırılıktan ileri
gelip gelmediği araştırılıp değerlendirilmeli ve böylece sonuca ulaşılmalıdır.
Somut olayda ise; taraflar arasında 1.1.1989 başlangıç tarihli, 5 yıl süreli kira
sözleşmesinin düzenlendiği, kiralananın 16.4.1990 tarihinde davalı tarafından kızına
Nihat YAVUZ
99
satıldığı, bu kişininde 6570 sayılı Yasanın 7/d maddesi hükmüne uğun olarak yeni ikti
sap ve ihtiyaç nedeniyle açtığı tahliye davası kabul ile sonuçlanıp kesinleşmesi üzerine
davalının 30.7.1991 tarihinde kiralananı tahliye etmek zorunda kaldığı ve böylece kira
sözleşmesinin sözleşmede öngörülen 5 yıllık süreden önce hukuken sona erdiği belir
gindir.
Davalı kiralayan bu sözleşme ile 5 yıllık bir süre için kiracıya kiralananı, kiralama
amacına uygun olarak kullandırma ve kullanmasını temin etme borcunu üstlenmiştir.
Oysaki davalı bu borcuna rağmen kiralananın mülkiyetini bir üçüncü şahsa devretmiş,
üçüncü şahıs ise kira sözleşmesini benimsememiş, yasal haklarını (6570 s. Kanun 7/d
ve BK. 254/2 md.) kullanmak suretiyle kiracıyı taşınmazdan tahliye ettirmiştir. Davalının
maliki olduğu taşınmazın mülkiyetini bir üçüncü şahsa temliki doğrudan mülkiyet hakkı
nın kullanımı ile ilgili isede sonuçta bu hakkının kullanımı, kiracının 5 yıl süre ile kira
lananı kullanması imkânını ortadan kaldırmış, dolayısıyle de kiralayanın az yukarda
açıklanan borcuna aykırılık teşkil etmiştir. Bu durumda davacı kiracının, borca aykırılık
nedeniyle oluşmuş zararlarını davalı kiralayandan isteyebileceği kabul edilmelidir.
O halde mahkemece yapılacak iş, davacının dava dilekçesinde açıkladığı zarar
kalemleri üzerinde tet tek durulup, gerçekten davacının zararı olup olmadığı, var ise bu
zararın az yukarda açıklanan (davalının NY) borcuna aykırılıktan ileri gelip gelmediği
araştırılıp sonucuna uygun bir karar vermekten ibarettir.
Somut olayın özelliğine uygun düşmeyen ve sözleşme sorumluluğu ile bağdaş
mayan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup hükmün
bu sebeple bozulması gerekir iken, zuhûlen dairemizce onandığı bu defa yeniden ya
pılan incelemeyle anlaşılmış olmakla davacının karar düzeltme isteminin kabulüne,
onama kararının kaldırılmasına, hükmün bozulmasına karar verilmelidir" (44a).
b) Bilimsel Dayanakların Özeti
IKira, kişisel borçlar doğuran bir sözleşmedir. Kiralananın satılması
kiracının kişisel hakkını bozamaz; kiralayan kiracısına karşı devamlı bağlı
dır. Kiralananı iktisap eden üçüncü kişi kiracıyı kiralanandan çıkarabilir. Fa
kat kiracı da, sözleşmenin hükümlerinin yerine getirilmesini kiralayandan is
teyebilir. Kiracıya tanınan bu hak, yeni maliki bağlamayacağına göre kiracı,
satım nedeniyle kiralananı terke mecbur kalmasından dolayı uğradığı zarar
ve ziyanı kendi kiralayanından isteyebilir (BK. mad. 96). Böyle bir istek kar
şısında kalacağını düşünen kiralayan giderim (tazminat) yükümlülüğünden
kurtulmak için gereken önlemleri almak zorunda kalır; ya kira sözleşmesini
(44a) 13. HD.. 19.1.1995; 14/273.
100
tapuya tescil ettirir; bu takdirde kiracı yeni malikten kiranın devamını istemek
yetkisine sahip olur. Veya satım sözleşmesinde kiranın feshi hakkından alı
cısını (müşterisini) vazgeçirir; bu durumda üçüncü kişi lehine yapılmış bir
sözleşme karşısında olunacağından yeni malik kira sözleşmesi hükümlerine
uymaya mecbur kalır (BK. mad. 111/2). Bundan başka yeni malikin kiracı ile
kira sözleşmesini yenilemesi (BK. mad. 114) veya satıcı ile anlaşarak kira
cıya karşı giriştiği borçları üzerine alması (BK. mad. 174) olanaklıdır. Her iki
surette de kiracının onayının alınması gerekir (45).
Borçlar Kanunu (mad. 254), kiralayanın sözleşmeyi yerine getirmek veya
tazminat vermek borcu altında olduğunu göstermektedir. Diğer bir anlatımla,
yeni malikin yüklendiği borca rağmen, temlik eden (eski malik) kira sözleş
mesi ile bağlı kalmaktadır. Bu görüş kira sözleşmesinin bağlayıcı niteliğine
uygundur; taraflardan biri tek taraflı bir eylemle bu sözleşmeye son veremez.
Zira kira sözleşmesini üstüne alan müktesip (malik), kiracının yeni borçlu
sudur. Burada, kurtarıcı borç yüklenmesi değil, borca katılma vardır ve bu
borca katılma eski ve yeni borçlu arasında teselsül yaratır. İlk kiralayan karşı
tarafa fesih (bozma) bildiriminde bulunmak suretiyle borçlarından kurtulabil
mek ve fesih ihbarından, fiilen bulunduğu âna kadar kiralayan, kiracıya karşı
bağlı kalır (46). Gerçekten de yeni malik yalnız yardımcı değil, aynı zamanda
BK. 254/I gereğince kiralayan ile müteselsil olarak ikinci bir borçludur. Burada
amaç, kiralanan şeyin temliki ile hakları zayıflayan kiracının durumunu kuv
vetlendirmektir. Kiralayanın sözleşmenin yerine getirilmesine ilişkin borçları,
yeni malike de (müktesip) yüklenmiştir ve müktesibin sözleşmeyi ihlal etmesi
karşısında yeni malikle (müktesiple) birlikte kiralayan da (eski malik) kiracıya
karşı sorumludur. Örneğin, kiralayan tarafından bir han kiracıya kiralanmıştır.
Sonradan bu han satılmış ve yeni malik hanın ruhsat akkını satarak hükümet
kararı ile hanın kapatılmasını sağlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi bura
da, müktesiple (yeni malikle) birlikte (eski malik) kiralayanın da tazminatla
sorumlu olduğuna karar vermiştir (47). Gerçekten de kiralayanın taşınmazı
devir etmesinden dolayı kınanması düşünülemez ise dö, yeni malikin zarar
verebileceğini önceden görmek olanağına sahip olmadığnı ileri sürerek onun
(yeni malikin) faaliyetinden kiracıya karşı sorumluluktan kurtulamaz. Yukarı
daki örnekte olduğu gibi, hanı kapattırmak suretiyle yeni malik sözleşmeyi
(45) Arsebük, Esat: Hususi Akit Tipleri Etrafında İncelemeler, AHFM. C. VI, sayı: 1, sh. 26.
(46) BGE 82 II 525.
(47) BGE 70 II 386.
Nihat YAVUZ
101
kusurlu olarak ihlal etmiş ise, kiralayan (eski malik) bu kusurdan kendi kusuru
imişcesine kiracıya karşı sorumlu tutulur (48).
2BK. 254. maddenin Almanca metni şöyledir: "Kira sözleşmesinin ku
rulmasından sonra, kiralayan kiralanan şeyi temlik ederse ya da şey cebri
icra veya iflas yolu ile elinden alınırsa, kiracı üçüncü kişiden sözleşmenin
devamını, yalnız onun kirayı üstüne alması halinde isteyebilir, ancak kirala
yan sözleşmeyi ifa ya da tazminat borcu altında kalır".
Fransızca metninde ikinci cümle birinci cümleden virgülle değil, noktalı
virgülle ayrılmıştır, şöyleki; "o (kiracı) yalnız kiralayandan sözleşmenin ifa
sını veya tazminat isteyebilir".
Dikkat edilecek olursa Türkçe metin, anlam yönünden Almanca metne
daha uygundur.
Fransızca metne itibar edilirse, sözleşmenin ifasının veya tazminatın
ancak kiralanan şeyi iktisap edenin kirayı üstüne almaması halinde istene
bileceği sonucuna varılır. Bu yorum Federal Mahkeme tarafından kabul
edilmemiştir (49). Eğer kanun yalnız tazminatı saklı tutsaydı, belki bu yorum
kabul edilebilirdi; oysa kanun kiralayanın sözleşmeyi ifa etmek ya da tazmi
nat vermek borcu altında olduğunu söylemektedir. Diğer bir anlatımla, yeni
malikin yüklendiği borca rağmen, temlik eden kira sözleşmesiyle bağlı kal
maktadır. Kabul edilmesi gereken bu görüş kira akdinin bağlayıcı niteliğine
uygundur; taraflardan biri tek taraflı bir davranışla bu sözleşmeye son vere
mez. Kira sözleşmesini üstüne alan yeni malik, kiracının yeni bir borçlusudur.
Kurtarıcı borç yüklenmesi değil, borca katılma vardır ve bu borca katılma
eski (ve) yeni borçlu arasında teselsül yaratır.
İlk kiralayanın ömrü boyunca kiracıdan gelecek istemlerin tehdidi altında
olduğunun söylenmeside doğru değildir. Çünkü, sözleşme ya da kanun hü
kümleri gereğince, karşı tarafa bozma bildiriminde bulunarak, borçlarından
kurtulabilir. Bozma bildiriminde bulunabileceği ve eylemli olarak bulunduğu
ana kadar kiralayan bağlı kalacaktır. Ancak bu sonuç adalete aykırı değildir;
çünkü yüklendiği borç budur. Bundan başka kiralanan şeyi elden çıkararak,
sözleşmenin ifa edilmemesi tehlikesini kendisi yaratmıştır. Yeni malikten te
minat isteyerek bu tehlikeye karşı kendisini koruyabilir.
(48) BGE 82 II 525.
(49) BGE 79 II 385; Kaneti, C. II, sh. 97.
102
3 - Kural olarak kira sözleşmesinin kiralayana yüklediği borçlar kirala
nanın satılmasına rağmen devam eder. Bir başka deyişle kiralananın satıl
masına rağmen kiralayanla kiracı arasındaki bu sözleşmeden doğan borç
ilişkisi devam eder. Gerçektende BK. 254/1'den açıkça anlaşılacağı üzere,
kiralanan el değiştirse (üzerinde üçüncü kişiler kiracının hakkıyla bağdaş
mayacak nitelikte haklar kazanmış olsalar) bile kiralayanla kiracı arasındaki
borç ilişkisi kural olarak sözleşme sonuna kadar devam edecektir (50).
Kiralayanın, kiralanan malı başkasına satmış olması yalnız başıria akdin sona ermesini gerektirmez. Ancak, onun gereği gibi yerine getirilmesine
engel olabilir. Bu nedenle BK.nun 254. maddesi uyarınca kiralanan malın
satılması halinde kiracıya aktin yerine getirilmesini veya tazminat verilmesini
istemek hakları tanınmıştır (51).
Taraflara karşılıklı borç yükleyen diğer sözleşmelerde olduğu gibi, kira
sözleşmesinde de, taraflardan herhangi birisi; diğer taraf sözleşme ile yük
lendiği borcu gereği gibi yerine getirdiği halde, sözleşmeye aykırı davranırsa,
kanunla belli şartlar uyarınca, aykırı davranana karşı ya sözleşmeye uygun
davranmaya zorlama, yahutta sözleşmenin bu aşırı davranış yüzünden bo
zulması sonunda halele uğrayan faydalarının ödetilmesini isteyebilir (52).
4 - Davalı tarafın
aykırı bir eylem olup
hükmünce gidermekle
olduğu dava üzerine
vardır (53).
kira sözleşmesine karşın malı satması sözleşmeye
bundan doğan zararları davalı BK.nun 96. maddesi
yükümlü olur. Bu zararlar arasında yeni malikin açmış
davacının ödemek zorunda kaldığı icra giderleri de
Tazminat isteme hakkı kira sözleşmesinin kusurlu olarak yerine getiril
memesine dayanır. Kusur, kira sözleşmesini tüm yükümlülükleri ile birlikte
iktisap edene (yeni malike) yüklenememesinden doğmaktadır. Tazminat
alacağı, ifa çıkarlarını (müsbet zarar) kapsar. Kira sözleşmesinin ihlali satı
şın sonucunda gerçekleşiyorsa ve kira sözleşmesine aykırılığın saiki kazanç
hırsı idiyse, kusur özellikle ağır sayılır. Tazminatın belirlenmesi için genel
hükümler uygulanır (BK. mad. 96). Tazminat olarak, örneğin yeni kiralanan
(50) Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. 1 ,4 . Bası, İst.
1980, sh. 415,416.
(51) HGK. 26.6.1971:4599/4.
(52) 4. HD. 1.2.1965; 964/1637.
(53) 4. HD. 6.5.1958; 5347/3035.
Nihat YAVUZ
103
yer için fazla olarak yapılmış giderler, taşıma giderleri, kullanma kaybı, para
ve zaman gerektirmiş diğer çalışmalar, yoksun kalınan iş kazancı gözönünde
tutulmalıdır (54).
5 - Kiracının henüz taşınmazda zilyed olmadığı durumda, örneğin, ki
racının, mülkiyet değişikliği zamanında henüz kiraya başlamamış olması
halinde, feshi ihbarın zorunlu olup olmadığı tartışmalıdır. Beckefe (55) göre
soruya olumlu cevap vermek gerekir. Burada önemli olan kiraya başlama
değil, kiranın kurulması tarihidir. Zira, BK.nun 254/2. fıkrasının yorumunda
gözönünde tutulması zorunlu olan 254/1. fıkranın (söylemi) böyledir. Gerçi
sözleşme ile kendisine gelecek için bir konut sağlamak isteyen kiracının
(neden) bir satım ile aynı amaç için çabalayan alıcı önünde önceliğe malik
olması gerektiği sorunu ortaya atılmıştır. Bunun nedeni alıcının daha sonra
mülkiyet kazanmasıdır.
6 - Bir kimsenin gerçekten ihtiyacı olmadığı halde, ihtiyacı varmış gibi
dava açarak kiracısını çıkarmış olması nedeniyle kiracının uğradığı zarar
lardan da BK. 96 hükmünce sorumlu tutulması gerekir. Zira, hiçbir kimse
kanun hükümlerini kendi arzusuna alet ederek kanunun korumak istediği
menfaatleri baltalayamaz. MK.nun 2. maddesi hükmü'bilhassa (özellikle) bu
hareket tarzlarını önlemek ve hukuki bakımdan sonuçsuz bırakmak amacıyla
da kanunumuzda yer almıştır (56).
7 - Çeşitli Olasılıklar
a) Zarar miktarının belirlenmesinde BK.nun 254 ve 262. maddelerinin
gözönünde tutulması gerekir. Bu maddeler hükümlerine göre gerekli ihbarın
yapılması şarttır. Kira sözleşmesinde gösterilen sürece bu yerde oturma
yetkisini taşıyan kiracının bu olanaklardan yararlanmaması halinde ilk ma
likten (kiralayandan) tazminat istemeye hakkı yoktur (57).
b) Kiralananın sözleşme sona ermeden satılması halinde cezai şart
ödenmesine ilişkin koşul geçerlidir (58).
(54) Becker, H: Borçlar Hukuku, Çeşitli Sözleşme İlişkileri, Çev. Suat Dura, Ank. 1993.
(55) Becker, mad. 254.
(56) HGK. 9.9.1959; 42/42; 4. HD. 20.1.1976; 9673/670.
(57) 13. HD. 17.12.1991; 7480/11501.
(58) 13. HD. 24.9.1991; 6737/8340.
104
c) Kiralananın kira süresi içinde satılması nedeniyle kullanamamaktan
doğan olumlu zarara hükmedildiğine göre, ifa yerine geçen cezai şarta karar
verilemez (59).
d) Faydalı giderler, davalının bu yeri satın almasından önce yapılmıştır.
Davalı taşınmazı mevcut hali ile satın almış ve eski malikle arasındaki satış
bedeli buna göre belirlenmiştir. Böylece, davacının taşınmazda yaptığı ileri
sürülen işler dolayısıyle davalının değil, eski malikin mal varlığında bir zen
ginleşme meydana gelmiştir (60).
—oOo—
(59) 13. HD. 2.5.1991; 2508/4864.
(60) 13. HD. 26.3.1985; 1469/2036.
BASIN-YAYIN YOLUYLA KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRI VE
HUKUKİ SORUMLULUK
Dr. Bilal KARTAL (*)
• ANLATIM D Ü Z E N İ: I- Yayın. II- Kişilik Haklan. 1- Fiziki Kişilik De
ğerleri. 2- Duygusal Kişilik Değerleri. 3- Sosyal Kişilik Değerleri, a- Doğuştan
Sahip Olduğu Sosyal Kişilik Değerleri Taşıyan Haklar, aa- Şeref ve Haysiyet,
bb- Kişinin Özel Yaşamı, cc- İlmi ve Mesleki Kimlik, dd- Özgürlükler, eeResim (fotoğraf). III- Yayın Yoluyla Kişilik Haklarına Saldırı. IV- Basın Yo
luyla Gerçekleşen Saldırının Başlıca Türleri. 1- Olay Açıklamaları (Haber).
2- Kişi veya Kişiler Hakkında Değerlendirme Yapılması (Makale Yazılması,
Yorum Yapılması). 3- Açıklamada Kullanılan Araç, a- Resim, b- Karikatür.
V- Yayından Dolayı Hukuki Sorumluluk. 1- Basının Sorumluluğunun Hukuki
Şartları, a- Basın Yoluyla Yapılan Açıklama İle Şahsın Kişilik Hakkı Saldırıya
Uğramış Olmalıdır, b- Bir Zarar Meydana Gelmelidir, c- Saldırı ile Zarar
Arasında illiyet Bağı Bulunmalıdır. VI- Yayının Hukuka Uygunluk Nedenleri.
1- Zarar Görenin Rızası. 2- Yayının Yapılmasında Kamu Yararı Bulunmalı
dır. 3- Yayın Güncel Olmalıdır. 4- Yayın Gerçek Olmalıdır. 5- Yayında, Özle
Biçim Arasında Biçimsel Bir Bağ Bulunmalıdır. 6- Yasadan Doğan Bir Yet
kinin Kullanılması. VII- Kusur. VIII- Manevi Tazminat. IX- Kişilik Haklarına
Saldırı Halinde Açılacak Davalar. 1- İhtiyati Tedbir İstenmesi. 2- Tespit Da
vası. 3- Saldırının Önlenmesi Davası. 4- Durdurma Davası. 5- Nedensiz
Zenginleşme Davası. 6- Vekaletsiz İş Görmeden Doğan Dava. 7- Maddi
Tazminat Davası. 8- Manevi Tazminat Davası. X- Davanın Tarafları. 1- Da
vacı. 2- Davalı. XI- Yetkili Mahkeme. XII- Zamanaşımı. S o n u ç .
I- YAYIN
Bir toplumun demoktarik bir nitelik kazanabilmesinin, önemli unsurların
dan biri ferdin temel hak ve özgürlüklerini serbestçe kullanmasıdır. Bu hak
(*)
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Üyesi.
106
BASIN-YAYIN YOLUYLA KİŞİLİK HAKLARINA
SALDIRI VE HUKUKİ SORUMLULUK
ların en önemlisi düşünme, düşündüğünü ve bildiğini serbestçe yaymadır.
Diğer bir anlatımla, elektronik iletişimin egemen olduğu çağımızda, bir yan
dan her çeşit haberi yayma hakkı öte yandan her türlü sansürün ve baskının
kaldırılması zorunluluğu önem taşımaktadır. Böylece habere ulaşabilme
hakkı, güvence altına alındığı ölçüde, o ülkede demokratik düzen gerçek
leşmiş olacaktır. Doğal olarak yayının özgür olması, o toplumun niteliğini
yansıtır. Haberleşmede demokratikleşmenin anlamı, var olan iletişim araç
larına toplumun genel olarak daha geniş biçimde girmesidir. Bu demoktarikteşmenin bir parçasıdır. Ülkede olup-bitenlere, etkinliklere, okuyucu, izleyici
ve dinleyicilerin daha fazla katılımı sağlanmadıkça gerçek demokratikleş
meden söz edilemez.
Özgür bir toplumun oluşabilmesi için, fertlerin siyasi kararlara en fazla
sayıda katılımının sağlanması, bunu engelleyecek olguların ortadan kaldı
rılması ve bu engel teşkil eden vasıtaların tek elde toplanmasına olanak ta
nımamak gerekir. Çünkü, şu bitf gerçek ki, haberin yayımını sağlayan araç
ların üzerinde devletçe ya da özel girişimcilerce kurulacak bir denetim, de
mokratik bir toplumun can damarı olan söz söyleme özgürlüğüne karşı ciddi
bir tehlike oluşturacaktır. Böylece yayın, ya yapılmayacak, ya da gerçek
gizlenerek yapılacak. Bu durumda, toplumun gerçeği bilmesi ve görmesi
engellenecektir.
Özellikle içinde bulunduğumuz toplumların gelişmesinde etken olan
hakların başında, habere ulaşma hakkının önemli insan haklarından biri ol
duğu kabul edilmiştir. Bunun sonucu olarak da, bu haklar ülkelerin Anaya
salarında güvence altına alındığı gibi, uluslararası bir güç ve işlerlik kazan
ması için de, Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya
Dair Sözleşme kabul edilmiş ve bu sözleşmenin 10. maddesinde, her ferdin
düşüncesini ifade ve açıklama hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yine 19
Aralık 1966 tarihinde, Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen vatandaşlık
ve siyasi haklar için Uluslararası Sözleşme ve UNESCO'nun 1978 tarihli Kitle
İletişim Araçlarına İlişkin Temel İlkeler Bildirgesi ile de aynen: "Kamunun bilgi
edinebilmesini güvence altına almak, kamunun kullanabileceği bilgi kaynak
ve araçlarının çeşitliliği ile olur. Böylece, her bireyin gerçeklerin doğruluğunu
araştırabilmesi ve olayları yansız olarak değerlendirebilmesi sağlanır. Bu
yüzden gazetecilerin haber verme özgürlüğü ve bilgi toplayabilmek için her
türül olanakları bulunmalıdır" biçiminde açıklama yapılmıştır. Bundan sonra
da UNESCO, 1980 yılında bir genel kurul toplantısı yapmış, bu toplantıda,
“İletişim ve Toplum-Bugün ve Yarın" adı altında hazırlanan Sean Mac Bride
Dr. Bilal KARTAL
107
raporu tartışılmış ve önemli sonuçlara varılmıştır (UNESCO Türkiye Milli
Komisyonu Yayını, Ankara/1993).
Tüm bunlar da açıkça gösteriyor ki, bir toplumun sosyal, siyasal, eko
nomik ve kültürel yapısı, benimsediği iletişim sistemi ile yakından ilgilidir.
Buna göre denilebilir ki, "iyi haber alamayan kişi, ömrü boyunca tebaa kalır,
iyi haber alabilen kişi ise gerçek vatandaş olur" (Prof. Dr. Nermin Abadan
Unat, SBF Anayasa Semineri, 22 Ağustos 1982).
Şu duruma göre kişi, duyarlı, mutlu ve sorumlu bir yurttaş olarak yaşa
yabilmesi, hak ve yetkilerini yerinde ve zamanında kullanabilmesi için, ola
naklar elverdiği ölçüde, olup-bitenlerden haberdar olması gerekir. Aldığı ve
edindiği bilgiler tam ve gerçek olmalıdır. Ancak bu şekilde sağlıklı ve gele
ceğe yönelik kararlar verebilecektir. Her zaman güvenilir kaynaklardan gelen
haberlere gereksinme duyacaktır ve bu ona sağlanmalıdır. Çağımız insanı,
şimdiki yaşamında karmaşık sorunlarla karşı karşıyadır. Bunların çözümü
için kavramı düzeyi yüksek ve yetenekli yurttaşlara gereksinme vardır. Eğer
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve Uluslararası Vatandaşlık Hakları ve Si
yasal Haklar Sözleşmesinde yer alan haklar gereğince iç hukukta yapılan
düzenlemelerin sonucu olarak sağlanan ve kamuyu ilgilendiren sorunların
çözümüne katılmak bir yurttaşlık hakkı olduğu kabul edilip, bu hak v$ ilkeler
yaşama geçirilmek isteniyorsa, herkesin tam ve doğru olan haberden bilgi
lendirilmesi olanağı sağlanmalıdır. Aksi halde, tam veya yarı otoriter siyasal
ve demoktarik olmayan bir iletişim yapısı ortaya çıkar.
İç Hukukumuzda, başta Anayasa olmak üzere yasalarla kişinin hakları
güvence altına alınmıştır. Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlığı al
tında ve 12-16. maddelerinde düzenlenen haklar ile, Kişinin Hakları ve
Ödevlerini belirleyin ve 17-40. maddelerinde yer alan haklara tam olarak
sahip olunabilmesi ve bunların özüne uygun biçimde kullanılabilmesi için,
haber alma hakkının sağlanması zorunludur. Bunun içinde Anayasanın 26.
maddesinde herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka
yollarla tek başına yahut toplu halde açıklama ve yayma hakkına sahpi ol
duğu ifade edilmiştir. Düşüncenin, basın ve yayın yoluyla açıklanmasında
ortaya çıkacak tüm engeller, Anayasanın 28. maddesinde yer alan basının
özgür olduğu, sansür edilemeyeceği ilkesi ile önlenmek istenmiştir. Demek
oluyor ki, tüm temel hak ve özgürlüklerin, serbestçe kullanılması için kişinin,
önce bilinçlendirilmesi, olup-bitenleri öğrenmesi, bununda ancak özgür bir
yayın aracılığı ile edinmesi, mümkün olacaktır. Bu da ancak, basına sansür
konulmaması ve önündeki her türlü engelin kaldırılması ile sağlanacaktır.
108
İç Hukukumuzdaki düzenlemede, basın özgürlüğünün özellikle yazılı
yayınlar için geçerli olduğunu, görsel ve sözlü yayınlarda bu ölçüde bir öz
gürlüğün bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü, yazılı yayınlarla ilgili olan ba
sın özgürlüğü Anayasanın 28. maddesinde güvence altına alındığı halde,
görsel ve sözlü basın için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Nitekim yazılı
basın özgürlüğü Anayasanın "Kişinin Hakları ve Ödevleri" bölümünde yer
almasına karşın, Radyo ve Televizyon ve haber ajanslarına Anayasanın
yürütme ile ilgili kısmında yer verilmiştir. Ne var ki, son yıllarda özellikle özel
televizyon kanallarının yasalaşması ile, görsel ve sözlü yayınında, yazılı
basındaki gibi yetki ve sorumluluklarının bulunduğu sonucu ortaya çıkmıştır.
Diğer bir anlatımla, yazılı yayınların özgürce hareket etmelerinin yasal hak
ları olduğu, aynı hakkın görsel ve sözlü yayınlar için bulunmadığı sonucu
çıkarılamaz. Görsel ve sözlü basında, yazılı basın gibi objektif biçimde yayın
yapmak, mesleki kurallara saygılı ve kişilik haklarına karşı duyarlı biçimde
yükümlülüklerini yerine getirmesi gerekmektedir.
Basına bu özgürlüğün tanınmasının nedeni, kamu yararı gereksinme
sinden doğmuştur. Kamu yararının bulunduğu yerde bu yarardan kişi de
yansıma yoluyla yararlanacaktır. Bu görevde, ancak bağımlı olmayan, özel
likle siyasi iktidara karşı kendini yükümlü hissetmeyen, salt toplumun yararını
düşünen tarafsız ve özgür bir yayınla mümkün olabilecektir. Basın yetkisini
kötüye kullanmadığı kendi ahlâk kurallarına bağlı kaldığı, kişi ve kişilerin ki
şilik haklarına saygı gösterdiği ölçü ve kapsamda bu haklardan yararlanabi
lir.
Açıklamaya çalıştığımız bu ilkeler, hem görsel ve hem de yazılı yayın
için geçerlidir. Son yıllarda, görsel yayının, yazılı yayından daha fazla önem
taşıdığı, kişileri etkilemede öne geçtiği görülmektedir. Bunun nedenleri ara
sında, okumanın daha fazla bir zamanı ve çalışmayı gerektirdiği, görsel ya
yında bu tür külfetler olmadan habere kavuşulduğu görülmektedir. Diğer bir
neden de, görsel yayının o anda ve canlı olarak tüm yönleri ile görüntüyü
yansıtmasıdır.
Görsel yayındaki haberler görüntü olarak verildiğinden bunun doğru ve
ya yanlış olması, o an için artık tartışma konusu olamamaktadır. Olay ne ise,
olduğu biçimi ile görüntülenmektedir. Görüntü tam olarak verildiğinde, ayrıca
bir yorum getirilmesi de gerekmeyebilir. Ancak, bir olay veya konu hakkında
yorum yapılırken yazılı yayında olduğu gibi, bu yorumun yansız ve baskısız
yapılması gerekir. Bu halde, görsel yayınında özgürlüğünden sözedilir.
Dr. Bilal KARTAL
109
Gerek yazılı ve gerekse görsel yayın, kamu yararı amacı ile kendisine
tanınan özgürlüğe hem haber vermede ve hem de o olay hakkında eleştiri
hakkını kullanırken sahip bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla, gerek haberin
verilmesi gerekse eleştiri ve yorum yapılası, bir hak olduğu kadar bir yükümlülüktürde. Yazılı ve görsel yayın yapanlar, haberi vermede kaçınmaya
cakları gibi, onun eliştiri ve yorumundanda suskun kalamazlar. Kalmamaları
gerekmektedir. Aksi halde o konuda yayın yapılmamakla görevi de savsak
lamış olurlar ve böylece o konuda toplumu bilgilendirilmemiş bulunurlar. Bu
nun sonucunda da yayın kurumlarına tanınan hak, zayıflamış olur. Bu ba
kımdan, yayın kuruluşları, haberi doğru vermek hakkına sahip oldukları ka
dar, onu vermemek yetkisine sahip değillerdir. Haber hiç verilmediği durum
larda, şüphesiz yapılacak yasal bir yaptırım bulunmamaktadır. Ne var ki,
kamuoyu, o yayın kuruluşunu bu savsaklaması yüzünden dışlayacaktır. Di
ğer bir anlatımla bu tür bir savsaklamanın yaptırımı, kamuoyunun açık veya
gizli tepkisi olacaktır. Basın, uygun gördüğünü gördüğü biçimde yazmak ve
açıklamakla, kendisine tanınan ayrıcalığın yarattığı sorumluluğunu yerine
getirmiş olmaz. Onun görevi objektif sınırlar içinde kalmak suretiyle hareket
etmektir. O an için,o olay veya konu ile ilgili olan, görünen, bilinen herşeyi
araştırmak, incelemek ve olmaları gereken biçimi ile yayınlamak zorundadır.
Bundan kaçınamaz ve bu konuda zayıflık gösteremez. Araştırmak, bilgi
toplamak ve sonuçlarını kamuoyuna açıklamakla yükümlüdür. Aksi halde,
kendisine tanınan ayrıcalığı hak etmemiş ve bu konudaki görevlerini yap
mamış olur. Yani basın, olanı tam doğru ve tarafsız biçimde vermekle yü
kümlü olduğu kadar bunu vermekten de kaçınamaz.
II- KİŞİLİK HAKLARI
Yapılan yayınla, kişilik haklarına saldırı olup-olmadığının tesbiti için
öncelikle kişilik haklarının ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Kişilik
haklarının sınır ve kapsamları bilinmeden, yayın yoluyla yapılan açıklama
nın, bu sınır ve kapsama ne ölçüde tecavüz ettiğinin saptanması mümkün
olamaz. Bundan dolayıdırki, kişilik haklarının belirlenmesinde zorunluluk
vardır.
Kişilik hakları pozitif hukukumuzda tanımlanmamıştır. Zaten bu nitelik
teki hakların yasada bir tanımlanmasını yapmak,onların sınırlandırılması
sonucunu doğururki, bir tanımlamanın yapılmamış olmasını biz de yerinde
ve uygun bir sonuç olarak görmekteyiz. Medeni Kanunda, herkesin bu hak
lara sahip olduğu belirtildikten başka, bir tanım verilmeden anılan Yasanın
110
24. maddesinde "kişilik hakkfndan söz etmiş ve bu hakkın saldırıya uğra
ması halinde yaptırımları belirtilmiştir. Aynı zamanda bu hakka saldırının
yaptırımları, BK.nunda ve bazı özel yasalarda da düzenlenmiştir, ileride bu
durumları belirteceğim.
Kişilik hakkının bir tanımı yasalarda yer almamakla birlikte, gerek teoride
ve gerekse yargısal kararlarda bunun tanımları yapılmıştır. Yapılan tanımlar
birbiri ile benzerlik ve uyum sağladıkları gibi, birbirinide tamamlamaktadırlar.
Aslında, bu haklar sayılı ve sınırlı olmadıkları için bunları saymakta mümkün
olamamaktadır. Bu hakları, kişinin yaşamı sağlığı vücut ve ruh bütünlüğü ile
toplum içindeki yerini koruyan haklar olarak tanımlayabiliriz. Diğer bir anla
tımla bu haklar kişiye varolmak, yaşamak, gelişmek, özgür olmak, saygı ve
hürmet görmeyi sağlarlar (Prof. Dr. Aytekin Ataay, Şahıslar Hukuku, İst./
1978, Sayfa: 122-123).
Kişilik hakları, özel bir nitelik taşıyıp mali bir değere sahip olmamaları
nedeniyle, şahıs varlığı hakları içinde yer alırlar. Bu özelliği gözönünde tu
tulduğunda, bu hakların saldırıya uğramaları halinde, tazminatı gerektirme
yeceği sonucu çıkarılamaz. Hükmolunan tazminat, saldırıya uğrayan kişilik
hakkının karşılanması amacını değil, saldırı sonunda uğranılan zararın gi
derilmesini öngörmektedir.
Kişiiik hakkını oluşturan değerleri, Fiziki, duygusal ve sosyal kişilik de
ğerleri olarak üçe ayırmak mümkündür (Doç. Dr. Hasarı İşgüzar, Kişilik
Hakkının İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat Davasının Şartları, Ankara Ba
rosu Dergisi, Sayı: 1990/6).
1 - Fiziki Kişilik Değerleri: Kişinin yaşamı ve vücut bütünlüğü üzerin
deki haklarını oluşturur. Kişinin ruhsal sağlığıda fiziki değerler içinde yer
alabilir. Bu değerlerin hukuka aykırı bir eylemle saldırıya uğraması duru
munda yaptırımı, BK.nun 47. maddesinde belirtilmiştir. Diğer bir anlatımla,
kişinin fiziki kişilik değerlerinin zarar görmesi durumunda talepedilen manevi
tazminat da olsa, uygulanacak hüküm, BK.nun 49 veya MK.nun 24. maddesi
olmayıp, BK.nun 47. maddesi olacaktır.
2 - Duygusal Kişilik Değerleri: Kişinin toplum içindeki yeri ve birlikte
yaşadığı ailesi ve yakınlarının değer alanı içine giren haklardır. Bu haklar,
kişinin bizzat kendi şahsına bağlı olmayıp, özellikle aile hukuku kapsamı
içinde yer alan değerlerdir. Örneğin, kişinin ailesi, nişanlısı, çocukları ile olan
ilişkileri, duygusal kişilik değerlerdir. Bir kişinin, duygusal kişilik değerleri alanı
Dr. Bilal KARTAL
111
içinde yer alan konularla ilgili olarak yayın yapılması, o kişinin kişilik hakla
rına saldırı teşkil eder. Ailenin sahip olduğu değerlere karşı yapılan hukuka
aykırı bir eylem,ailenin bir ferdine karşı da işlenmiş olsa, diğer aile fertlerininde kişilik haklarına saldırı teşkil eder. Bir kimsenin çocukluğuna karşı
yapılan bir cinsel taciz veya buna ilişkin yanlış veya sınırı aşan bir yayın, tüm
aile fertlerinin kişilik haklarına zarar vermiş olur. Eşin zina yapması, diğer eşe
tazminat isteme hakkı sağlar. Bu konuda Yargıtay'ın uygulaması yerleşmiş
durumdadır. Ancak zina yapan kişinin, çocuğunun, zina yapanlara karşı
tazminat isteme hakkının olup-olamayacağı hususu uygulamada görülme
mekle birlikte, benim karşılaştığım ve ilk defa öğrendiğim bir Yargıtay kara
rında (Yargıtay 4. HD., 9.5.1996 gün ve 1996/3538-E., 1996/3787 K. sayılı,
yayınlanmamıştır) çocuklarında manevi tazminat istemeleri kabul edilmiştir
ki, bize göre, bu son derece yerinde bir karardır. Çünkü, aile bütünlüğü içinde
yer alan çocuğun, ailenin bir ferdi olarak, toplumun bu günkü değer hükümleri
gözetilerek kişilik değerlerinin zarar gördüğü düşünülmeli ve manevi tazminat
istemi kabul edilmelidir.
3Sosyal Kişilik Değerleri: Gerek görsel ve sözlü, gerekse yazılı ya
yın karşısında en çok saldırı ile karşı karşıya gelen haklar bu grup içinde yer
almaktadırlar. Nedeni bu grup hakların özelliklerinden kaynaklanmaktadır.
Çünkü, kişilik haklarının en karmaşık ve özellik arzeden hakları bu grup
içinde yer almakta ve aynı zamanda, bu tür haklar, kişideki manevi değerlerin
toplamını ifade ederler.
Sosyal kişilik değerleri taşıyan haklarda, kendi içinde gruplara ayrılırlar.
Bunların bir kısmı kişide doğuştan var olan haklar olduğu gibi, diğerbir kıs
ımda, sonradan kişinin kendi davranış ve çalışmaları ile kazanılan haklardır.
O halde bu hakları kişinin doğuştan sahip olduğu haklar ve sonradan ka
zandığı haklar olarak ikiye ayırabiliriz.
a) Doğuştan Sahip Olduğu Sosyal Kişilik Değerleri Taşıyan Haklar
aa) Şeref ve haysiyet: Bir kimsenin toplum içindeki değeridir, yeridir. Bu
değerlere saldırı, o kişinin toplum içindeki konumunu sarsar.
Şeref ve haysiyeti, hukuksal ve ahlâksal şeref ve haysiyet olarak da
ayırabiliriz. Kişinin, hukuk kuralları karşısındaki davranışları hukuksal yerini,
(katillikle, dolandırıcılıkla, kaçakçılıkla vs. ile suçlamak gibi) ahlâksal şeref
ve haysiyet ise, topluma karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu ahlaksal
112
görevlerine ilişkin değerlerdir. Bu değerlere bağlı kalmamanın yasal bir yap
tırımı olmamakla birlikte, uygun davranmadığı konusunda yayın yapılması
(ikiyüzlü, yalancı, utanmaz, uşak vs. gibi) o kişinin ahlaksal değerlerine bir
saldırı teşkil eder.
bb) Kişinin özel yaşamı: Kişinin ve çok yakınlarının içinde yaşadığı
alandır. Jaggi bu alanı, özel açıklamalara olduğu kadar basın açıklamalarınada açık olan ortak yaşam alanı ve özel açıklamalara açık, basına kapalı
olan ortak yaşam alanı olarak ikiye ayırmaktadır (Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu,
Şeref ve Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal
Sorumluluk, Ank./1993, Sayfa: 90-91).
Diğer bir ayrım da, gizli alan, özel alan ve ortak alan olarak üçe ayrıl
maktadır (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: II, s: 399,
Ankara-1989; Prof. Dr. Bilge Öztan, Şahsın Hukuku Hakiki Şahıslar, s: 125
vd., 3. Bası, Ank./1990; Prof. Dr. Ergun Özsunay, Gerçek Kişilerin Hukuku
Durumu, s. 126, İst./1979; Prof. Dr. Aydın Zevkliler, Medeni Hukuk, s. 431,
Ank./1989; Prof. Dr. Mustafa Dural, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler,
s. 143, 3. Bası, İst./1987).
Kişinin özel yaşama alanını, bu denli ayrıma tabi tutmak, somut olayla
karılaştırdığımızda, farklılık gösterebilir. Hangi olayın veya şeyin gizli, özel
veya ortak alana girdiğinin belirlenmesi, zamana, yer ve kişiye göre yer yer
farklılıklar gösterebilir. Örneğin, bir kimsenin aile resimleri, mektupları gibi
şeyler gizli alan içine girdiği için, kişinin rızası dışında hiç bir zaman açık
lanmaması gerekir. Ancak kamu yararı ve o kişinin o anda içinde bulunduğu
özel durum itibariyle açıklanması, kişilik haklarına saldırı teşkil etmez. Ano
nim kişiler için, bu tür şeylerin hep gizli kalması gerekli iken, tanınmış politi
kacılar, sanatçılar için aynı şeyi söylemek olası değildir. Diğer yandan, alalade bir kişi için ortak alanın (ismi, mesleği, vs.) hiçbir gizliliği olmamakla
beraber, bazı durumlarda, o kişinin mesleği hakkında açıklama yapılması,
uygun görülmeyebilir. Hatta böyle bir açıklama zaman itibariylede yerinde
olmayabilir. İleride de açıklayacağımız üzere, kişinin özel yaşamı ile ilgili
açıklamaların uygunluğu yararların tartılması ilkesi gözönünde tutularak de
ğerlendirilecektir. Örneğin, kişinin banka hesapları onun gizlilik alanına girer.
Ancak bu hesabın açıklanmasında, yararlar dengesi itibariyle, kamu yararı
varsa, gizlilik koşulu ortadan kalkar. Ayrıca, koşullar ne olursa olsun, kişinin
sır alanına hiçbir şekilde girilemez. Kişinin cinsel yaşamı bu türdendir.
Dr. Bilal KARTAL
113
cc) İlmi ve mesleki kimlik: Kişinin bilimsel çalışmaları, mesleği ve kimliği
de, sosyal kişilik değerleri arasında yer alır. Bu konuda, gerçeği yansıtmayan
söylentiler çıkarılması, yetersizliğinden söz edilmesi, ünvanm yetenekleri
sonucu değil, başka yollardan sağlandığı gibi açıklamalar, bu alandaki kişilik
haklarına saldırı teşkil eder. Hatta kişinin yazdığı bir yazının veya bir ko
nuşmanın, kişiyi küçük düşürecek biçimde yanlış ve eksik yayınlanmasıda,
onun kişilik haklarına saldırıdır.
dd) Özgürlükler: Kişinin kişi olması nedeniyle, hukukdüzeni tarafından
kendisine tanınan sosyal kişilik değerlerin başında, kişinin özgürlüğü gel
mektedir. Bunlar kişinin, kişisel özgürlüğü, ekonomik, politik ile duygu ve
düşünce özgürlüğü gibi özgürlüklerdir.
ee) Resim (fotoğraf): Kişinin resim üzerindeki hakkı da, sosyal kişilik
değerleri içinde yer alır. Kişiler, resimleri üzerinde mutlak bir hakka, (kişilik
hakkına) sahiptirler. Kişinin izni olmadan, başkaları tarafından basılması ve
yayını, kişilik hakkını ihlal eder. Özel ve olağanüstü bir olayı görüntüleyen
fotoğrafta kişinin resminin yer alması veye tanınmış kişilerin fotoğraflarının
yayını, kural olarak kişilik haklarına saldırı teşkil etmez. Ancak, buna karşın,
yayınlanan resmin, kişiyi küçük düşürmeyecek bir görünüm taşıması, alay
konusu olmayı da gerektirmemesi, özellikle gizli yaşamı ile de ilgili olmaması
gerekir.
III- YAYIN YOLUYLA KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRI
Yukarıda, I ve II nolu başlıklar altında, kısaca yayın ve kişilik haklarının
kapsam ve önemini belirtmeye çalıştım. Açıklandığı üzere, gerek görsel ve
sözlü ve gerekse yazılı yayının, (basın) toplum yararına bir işlevi olduğunu,
bundan dolayıda özgürce hareket etmesi gerektiği özgür basının aynı za
manda, kişileri de özgür kıldığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Kişilik haklarına
gelince, kişinin doğuştan ve sonradan bu haklara sahip olduğu, bu hakların
vazgeçilmez ve kısıtlanamaz haklar olduğu, Anayasa ve Yasal güvenceler
altında bulunduğu anlaşılmıştır.
Şu duruma göre, bir taraftan Anayasanın 28. maddesinde, basının özgür
olduğu, sansür konulamayacağı güvence altına alınmış, 5680 sayılı Basın
Yasasının 1. maddesinde de, basının serbest olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler bölümünde yer alan
Temel Hak ve Özgürlükler (ki bunların en önemlilerini kişilik hakları oluşturur)
1 14
SALDIRI VE HÛKUKİ SORUMLULUK
güvence altına alınmış, bu hakların saldırıya uğraması halinde, yaptırımları
bazı özel yasalar dışında, özellikle MK.nun 24, 24/a ve BK.nun 49. madde
lerinde düzenlenmiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere basının temel görevi, toplumun çıkarını
ilgilendiren konu ve olaylar hakkında toplumu bilgilendirmek, daha doğru ve
güzel olanı için kamuoyu oluşturmaktır. İşte basın bu görevini yerine getirir
ken, bazı kişi ve kişileri, kurumlan eleştirmek zorunda kalabilir. Zaten ge
nellikle de durum böyle olmaktadır. Bunun sonucunda, basın özgürlüğü ile
kişilerin, kişilik değerleri karşı karşıya gelmektedir. İşte sorun bu değerlerden
hangisine üstünlük tanınacağı noktasında toplanmaktadır. Bir taraftan basın,
özgürce yayın yapmakla görevli ve yetkili kılınırken, hatta bunu yapmak zo
runda iken, diğer yandan, yapılan bir açıklama ve yorumla, kişinin kişilik
haklarının zarara uğraması karşı karşıya gelmektedir. Böylece, karşı karşıya
bulunan ve birbiri ile uyuşmayan ve hukuk düzenince koruma altına alınan
yararlar, çatışma içine girmiş gibi bir görünüm ortaya çıkmaktadır.
Halbuki hukuk düzeninin, çatışan iki yararı aynı zamanda koruma altına
alması düşünülemez. Aksi halde, hukukun kendisi, kendi kuralları ile çatış
mış olur. Aslında, konu biraz yakından incelendiğinde, her iki yararın aynı
anda ve birbirine karşı korunmadığı, çatışma durumunda, birinin diğerine
üstün tutulması gerektiği, böyle bir sonucunda yine hukukun vazgeçilmez ve
temel ilkelerinden kaynaklandığı görülecektir. Buda her somut olayda, birinin
diğerine üstün tutulması, üstün tutulanında objektif olarak hukuka uygunluğu
nedenine dayandığı anlaşılacaktır. Hukuka aykırılığın özünü, hukukun ko
ruduğu yararların saldırıya uğraması oluşturduğuna göre, hukuka uygunluknedenleri de bu bakış açısına göre saptanabilir (Prof. Dr. Selim Kaneti, Ça
tışan Değerlerin Tartılmasına Dayanan Hukuka Uygunluk, s. 147). Hukuka
uygunluk nedenlerinde, korunan kişinin korunmakta ya bir çıkarı yoktur ya
da korunan çıkar karşısında yer alan ve onunla çatışan değer daha üstünlük
taşımaktadır. Bunun sonucunda da, daha az üstün olan yarar, daha çok
üstün olanı karşısında, hukuk düzenince çiğnenmesi uygun görülmektedir.
Böylece ya "çıkar eksikliği veya yokluğuna dayanan hukuka uygunluk" ya da,
"çıkar üstünlüğüne dayanan hukuka uygunluk" söz konusu olmaktadır (S.
Kaneti, agm., s. 148). Burada teorik olarak düşünce ayrılığına yol açan tar
tışmalarda ileri sürülen bir görüşe göre; hukuk kuralının çiğnenmesi ile soyut
olarak, hukuka aykırılık gerçekleşmektedir. Ne var ki somut olaydaki özel
olgular nedeniyle hukuka aykırılık ortadan kalkmaktadır (S. Kaneti, agm., s.
144-145). Bu düşünce biçimine göre, eylemin ortaya konması ile, soyut ola
Dr. Bilal KARTAL
115
rak ve önceden hukuka aykırılık gerçekleşmektedir. Ancak, somut olgular
itibariyle, bu hukuka aykırı olan durum ortadan kalkmakta ve saldırı gerçek
leşmemiş sayılmaktadır.
Öteki görüşe göre ise, önce hukuka aykırı olduğu kabul edilen olayın,
özel olgular nedeniyle sonradan hukuka uygun hale getirilmesi olanağı yok
tur. Burada, eylemin hukuka aykırı sayılmasını engelleyen nedenlerin varlı
ğından dolayı, eylem baştan itibaren hukuka uygundur. Diğer bir anlatımla,
önceden hukuka uygun durumdadır (S. Kaneti, agm., s. 245).
Tartışma son derece teorik olmakla birlikte, doğru bir sonuca varılabil
mesi bakımından da üzerinde durulmayı zorunlu kılmaktadır. Uygulamada,
basın tarafından yapılan bir açıklama üzerine, soyut olarak kişilik haklarına
saldırı gerçekleşmiş olmaktadır. Şimdi bu saldırının hukuka uygun olduğunun
kabulü için, yapılan saldırıda, üstün bir yararın bulunması gerekmektedir.
Açıklanan şu sıralama itibariyle sanki üstün yararın varlığı sonradan anlaşıl
dığı kanaatini uyandırmakta ise de, aslında yapılan açıklama sırasında hatta
ondan önce o üstün yarar mevcut bulunmaktadır. O halde, yapılan eylemden
önce hukuka uygunluğun bulunması nedeniyle eylem saldırı teşkil etmemek
tedir. Yapılan yargılama ile ortaya çıkan bu sonuç, sadece bir açıklama bir
tespit niteliğini taşımakta olup, yenilik doğuran bir özellikte değildir.
IV-BASIN YOLUYLA GERÇEKLEŞEN SALDIRININ BAŞLICA
TÜRLERİ
Konu, ağırlıklı olarak yazılı yayın yoluyla kişilik haklarına saldırıya ilişkin
bulunması nedeniyle, bizde basın açıklamaları üzerinde duracağız. Basın
açıklamaları, yapılan açıklamanın sayısına, niteliğine ve kullanılan araca
göre sınıflandırılabilir. Basında yer alan açıklama, bazan bir haber olur, bazan bir makale veya yorum biçiminde açıklanabilir. Bunun için farklı araçlarda
kullanılabilir. Buna göre bir gruplandırma yapılabilir.
1 - Olay Açıklamaları (Haber)
Olay açıklamaları denince akla haberler gelir. Kural olarak haberlerin
diğer tüm yayınlarda olduğu gibi, objektif ve tarafsız biçimde verilmesi gere
kir. Bu nitelikteki açıklamaların doğruluk ölçülerinin denetimi kısmen mümkün
olduğundan, hukuka uygunluğunun tesbiti daha kolay olabilir. Bu yolla verilen
haberin gerçekliği verilişindeki güncellik ve kamu yararının olup olmadığı
hususunu ileride inceleyeceğiz.
116
2 - Kişi veya Kişiler Hakkında Değerlendirme Yapılması
(Makale Yazılması, Yorum Yapılması)
Olay açıklamaları bir olayın objektif olarak yansıtılması olduğu halde,
değerlendirmede bir kişi hakkındaki sübjektif bir düşünceyi içerir. Değer
yargısının doğruluğunun kanıtlanması daha da güçlük taşır. Bazan, hak
kında değerlendirme yapılan kişi, somut bir olayın muhatabı olarak da gös
terilebilir. Böyle bir değerlendirmenin kanıtlanması mümkün ise de, soyut bir
takım değer yargılarının kanıtı daha da güçlükler taşıyabilir. Örneğin bir kişi
için ikiyüzlüdür, karakteri zayıftır, dengesizdir gibi yapılan bir değerlendir
menin doğruluğunu kanıtlamak son derece güçtür. Aslında değerlendirme
biçimindeki yayınlar, toplumdaki aksaklıkları, çözüm yollarını ve daha iyi bir
yaşam tarzı için yol gösterici bir özellik taşırlar. Bu bakımdan basının bu
yöndeki açıklamaları daha da önemlidir.
3 - Açıklamada Kullanılan Araç
Açıklama, bir olayın haber olarak verilmesi şeklinde olabileceği gibi,
başka yollar ve vasıtalarla da yapılabilir. Bunları şu şekilde gruplandırabiliriz:
a) Resim: Kişinin kendisi ve aile çevresi üzerinde, sosyal kişilik değerleri
içerikli hakları bulunmaktadır. Kişinin izni bulunmadan resminin yayını, kişilik
haklarına saldırıdır. Ancak bu yargı her olay için aynı sonucu doğurmaz. Bir
toplumsal olayda hareket ve görünüm itibariyle özellik arzeden bir resmin
yayını kişilik haklarına saldırıyı oluşturmaz. Aynı durum, topluma mal olmuş
kişilerin normal görünümdeki resimlerinin yayımda, kural olarak hukuka ay
kırılık teşkil etmez. Bu durum, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 86. mad
desinde de düzenleme altına alınmıştır. Anılan maddede, yayının uygun
olduğu hallerin saldırı teşkil etmeyeceği belirtildikten başka, MK.nun 24.
maddesindeki kuralında saklı olduğu ifade edilmiştir. Topluma mal olmuş da
olsa o kişinin resmi, işgal ettiği yer ve taşıdığı ünvana, onun mesleki itabarını
küçük düşürücü bir biçimde yapılan bir yayın özel yaşamına ilişkin olan re
simler izinsiz yayınlanmışsa, orada saldırının varlığı kabul edilmelidir. Diğer
bir anlatımla, yayınlanan resim, o andaki haber ve yoruma uygun olmalıdır.
Örneğin topluma mal olmuş kişidir diye, onun resmini, izinsiz olarak bir rek
lamda kullanmak kişilik haklarına saldırı teşkil eder. Her somut olaya göre,
bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
b) Karikatür: Karikatür, belli bir olay ve konu hakkında, önemli anlamlar
taşıyan bir düşünce yansıtılmasıdır denebilir. Sayfalar tutan bir yazı ile
Dr. Bilal KARTAL
117
açıklanacak konular bir karikatürle verilebilir. Hatta anlatımı ve veriliş biçimi
zaman almadan konu hakkında kısa yoldan bilgi vermesi nedeniyle de, ya
zıdan daha etkili sonuçlar doğurabilir. İşlevi itibariyle, yazıdan ve resimden
daha abartılı olarak konuyu yansıtır. Karikatür, resimden farklı olarak, sa
dece olay açıklaması için değil, aynı zamanda değer yargılarını da yansıtır.
Karikatürün bu özelliği itibariyle daha çok olay açıklaması veya değer
yargıları biçiminde yapılan bir yayın türü olarak işlevini yerine getirir. Kari
katür zaman zaman veya komik bir etki yaratacak şekilde de bir görünüm
taşıyabilir.
V - YAYINDAN DOLAYI HUKUKİ SORUMLULUK
Başlık, "yayın"dan kaynaklanan hukuki sorumluluğa ilişkin ise de, bu
başlık altında, özellikle basının hukuki sorumluluğunu işleyeceğim. Sorum
luluk ve bunun koşulları yönünden görsel ve sözlü yayın ile (RadyoTelevizyon) yazılı yayın (basın) arasında fazlaca bir ayrım bulunmamaktadır.
Fark, kanıtların değerlendirilmesindedir.
1 - Basının Sorumluluğunun Hukuki Şartları
Anayasanın Temel haklar ve ödevler bölümünde kişinin hakları belirtil
miş ve güvence altına alınmıştır. Özellikle Anayasa'nın 17. maddesinde ki
şinin yasama ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu,
20. maddesinde ise, özel yaşamın gizliliğinin korunmasından söz edilmiştir.
MK.nun 24 ve 24/a maddeleri ile BK.nun 49. maddesi, kişilik haklarının sal
dırıya uğraması halinde, uygulanacak yaptırımlar düzenleme altına alın
mıştır. İşte güvence ve koruma altına alınan haklara saldırı halinde, diğer
haklarda olduğu gibi, uğranılan zararın giderileceği anlaşılmaktadır. Bunun
içinde şu koşulların bulunması gerekmektedir.
a) Basın yoluyla yapılan açıklama ile, şahsın kişilik hakkı saldırıya uğ
ramış olmalıdır: Hangi hallerde ihlalin gerçekleşmiş olduğunu veya olmadı
ğını biraz ileride açıklayacağım. Diğer bir anlatımla, yayının hukuka aykırı
olup olmadığını belirteceğim. Hiç şüphesiz sorumluluk için,öncelikle, yayının
hukuka aykırı olduğunun sabit olması gerekir.
b) Bir zarar meydana gelmelidir: Sorumluluk Hukukunun genelilkesi,
burada da geçerlidir. Zarar yoksa, sorumluda yoktur. Bu zarar, maddi olabi
leceği gibi, manevi de olabilir. Ancak, yayın yoluyla kişilik haklarına yapılan
118
saldırıda genellikle, zarar gören kişinin manevi değerleridir. Bunun sonucu
olarakda istenecek tazminat manevi bir nitelik taşımaktadır.
c)
Saldırı ile zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır: Bu da, sorumluluk
için gereken koşullardan biridir. Bu koşuldan amaç, meydana gelen zararın
uygun nedeni, zorunlu şartla, sonuç arasındaki bağdır. Tazminat talep ede
bilmek için olayların olağan akışına ve genel yaşam deneylerine göre kişilik
hakkını ihlal eden davranış, somut olayda ortaya çıkan zararın gerçekleş
mesine elverişli olmalıdır.
Uygulamada, uygun illiyet bağı, kişilik haklarının saldırıya uğraması
halinde başka bir açıdan karşımıza çıkmaktadır. O da yansıma yoluyla kişi
lerin, kişilik haklarının saldırıya uğramalarının kabul edilip edilmeyeceğidir.
Örneğin, belli bir kimseyi hedef almadan, o meslektekiler için saldırı teşkil
edebilecek sözler kullanılması halinde, o meslek mensupları kendilerine
saldırı olduğundan bahisle tek tek dava açabilecekler midir? Bu husus yargı
kararlarında tam olarak açıklığa kavuşmamıştır. Örneğin, Yargıtay 4. Hukuk
Dairesi'nin 11.2.1992 tarih ve esas 1990/12650, karar 1992/1742 sayılı ka
rarında bu yön kabul edilmediği halde, aynı Dairenin 23.5.1995 gün ve esas
1994/6361, karar 1995/4352 sayılı kararı ile kabul edildiğini görmekteyiz.
Tarafımızdan, Dairenin 11.2.1992 gün ve 1990/12650, 1992/1742 sayılı
kararına karşı yazılan karşı oy yazısında; "somut olayda,davalı gazetenin 13.12.1988
günlü sayısındaki bulmacada, (Ehli sünnet dışı sapık bir mezhep)in ne olduğu sorulmuş,
takip eden 14.12.1988 günündeki sayıda verilen cevapta ise bunun, (Alevilik) olduğu
belirtilmiştir... Eldeki dava ile davacı, Alevi olduğunu, belirtilen yayından dolayı dini
inançlarına, dolayısıyle kişinin haklarına saldırıda bulunulduğunu belirterek, manevi
tazminat isteminde bulunmuştur.
Yerel mahkemece ... istem reddedilmiş. Dairenin onama kararına karşı tarafımız
dan aşağıdaki değerlendirme yapılarak yerel mahkeme kararının bozulması ileri sürül
müştür. "...kişi gücünü toplum içinde sahip olduğu değerlerden alır. Bunlar onun yaşa
mında elde ettiği başarıları ve bağlı olduğu ve sahibi bulunduğu manevi değerlerdir.
Manevi değerlerin içine kişinin onuru ve dini inançlarıda girer. Benimsediği inancın
başkaları tarafından küçük görülmesi, horlanması, yanlış ve iyi bir inanç olmadığının
açıklanıp söylenmesi o kişiyi doğrudan doğruya incitir. Toplum içinde o kişi hakkında
yanlış kanaat ve sonuçların yerleşmesi sonucunu doğurur. O kişilerin gittiği yolun eğri,
sapık olduğunu söylemek o kişilerinde normal olmadığını belirtmekle eş anlamlıdır”
şeklinde açıklamada bulunmuş ve saldırının gerçekleştiğini belirterek dü
şüncemi aktarmıştım.
Dr. Bilal KARTAL
119
Bu tür olaylarda diğer bir önerimiz de şudur. Yayınla belli bir kişinin
mesleği, inancı ve düşüncesi hedef alınmayıp, o meslek, o inanç ve düşün
cede olanlar hedef alındığında, o meslek veya düşünce ile inanç sahiplerinin
tek tek dava açmaları, (ki açabilirler) zarar vereni büyük tazminatla sorumlu
tutma sonucunu doğuracaktır. Aslında burada dava sahiplerinin istemi tazmi
nat olmayıp zarar verinin eyleminin hukuka aykırı olduğunun'tesbiti ve kı
nanmasıdır. Kaldı ki, bu tür davalarda, zarar gördüğünü iddia edenin, mame
lekinde bir azalmanın olduğu da zayıf bir varsayımdır. Bu yön de gözetilerek
özellikle tazminat yerine BK.nun 49. maddesinin son fıkrasında öngörülen
önlemlerden birine karar verilmesinin, somut olayın özelliğine daha uygun
düşeceği kanaatindeyim. Çünkü, hem yayının hukuka aykırı olduğu saptan
mış olacak, hem de, davalının sorumlu tutulacağı manevi tazminatın çokluğu
nedeniyle, hüküm altına alınan miktarların infazındaki zorluklarla karşılaşıl
mayacak ve kararın etkisizliği önlenmiş olacaktır. Böylece yansıma yoluyla
dava açma talebinin güçlüğü ortadan kalkacaktır (Yargıtay 4 üncü HD.'nin
23.5.1995 gün ve esas 1994/6361, karar 1996/4352 sayılı karara karşı yaz
dığımız karşıoy).
V I- YAYININ HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ
Basın açıklama ve değerlendirme yapmak görevi ile karşı karşıyadır. Bu
görevini yerine getirirken, Anayasa ve yasaların tanıdığı yetkisini kullanırken,
hukuk kuralları içinde kalmak, kişilerin kişilik haklarına saldırıda bulunma
makla da yükümlüdür. Aksi halde cezai ve hukuki sorumluluğuna gidilir.
Görüldüğü üzere basın, yaptığı yayından dolayı özgür olduğu halde, bu
özgürlüğünü kişinin kişilik haklarına saldırı yönünde kullanamaz. Bir taraftan
basının özgürlüğü, öte yandan, kişilik hakları karşı karşıya geldiğinde, birine
üstünlük tanımak zorundayız. Kişi hakları, zaten kişinin varlığı nedeniyle
mevcut olan ve vazgeçilmeyen haklardır. Yayının da özgürce yapılma hak
kına sahip olmasına rağmen, bunun hukuka uygun olması için, somut olay
nedeniyle bazı koşulların bulunması gerekmektedir.
1 - Zarar Görenin Rızası
Medeni hakları kullanma ehliyetine saip olan ve temyiz kudreti bulanan
kimse, rızaen zarara neden olmuşsa, zarar verenin eylemi rıza nedeniyle
hukuka aykırı sayılmaz. Ancak bu rıza, MK.nun 23. maddesinde de belirtil
diği üzere medeni haklardan veya onları kullanmaktan vazgeçme anlamında
olmamalıdır. Kişilik haklarına karşı yapılan saldırıda gösterilen rıza, aynı
1 20
maddenin son fıkrasında belirtildiği üzere ancak insan kökenli biyolojik
maddelerin alınmasına ilişkinolabilir. Resminin basılıp yayınlanması ile ilgili
bulunabilir. Kendi yaşamı hakkında bir yazı yazılmasına rıza gösterebilir.
Bunun sonucunda yapılan yayınlar, kişinin rızasına dayandığı için hukuka
aykırılık ortadan kalkmış olur.
Şahsın kişilik hakları ile ilgili olarak yapılacak yayında, rızanın sonuca
etkili olması için, hukuka ve ahlaka aykırı olmaması (her konuda ve sürekli
bir rızanın olamayacağı gibi) rızanın saldırıdan önce verilmiş bulunması,
açıklamanın rıza gösterilen kısımla ilgili olması ve rıza gösteren kişinin bu
hakları kullanma ehliyetine sahip bulunması gerekir.
2 - Yayının Yapılmasında Kamu Yararı Bulunmalıdır
Basına tanınan özgürlüğün temel dayanağı kamu yararıdır. Kamu ya
rarının ne olduğu konusunda, açık ve sınırları bilinen bir tanım yapmak
mümkün olmamakla birlikte, kamu yararını, ferdin, kişisel çıkarları değil,
toplumun çıkarlarının üstün tutulması olarak tanımlayabiliriz. Bunun
nedenide, hukuk düzenince güvence altına alınan ferdin ve toplumun yarar
larıdır. Bu iki yarar şu veya bu nedenle karşı karşıya geldiğinde, ikisini birden
korumak mümkün olmadığına göre, birinin diğerlerine feda edilmesi gerek
mektedir. Hangisi daha üstünse o korunmalıdır. Somut olayda, bireyin mi,
yoksa toplumun yararının mı daha üstün tutulacağını hâkim saptayacaktır.
Hukukun ana amacı, çıkar çatışmalarını dengelemek olduğuna göre, bu
çatışmayı çözüme götüren bir yasa kuralının bulunmaması bir yasa boşluğu
olarak görülebilir. Ancak, öyle bir boşluk için düzenleme getirilmesi duru
munda, çözümden öte çözümsüzlük doğar. Diğer bir anlatımla, adalete uy
gun olmayan şekli bir çözüm getirilmiş olur. Bu bakımdan, böyle bir sorunla
karşılaşıldığında, hakimin MK.nun 1. maddesi gereğince, hukuk yaratma
yetkisini kullanarak sorunu çözmelidir.
İşte kamu yaranda toplumun, kedini ilgilendiren konularda bilgilendiril
mesini gerekli görmektedir. Ancak, bu halde toplum olup bitenlerden bilgi
lendirilmiş olacak ve buna göre davranışlarında tercihini koyacaktır. Hatta
öyleki, zaman zaman yol da gösterecektir. Ancak bu şekilde basın işlevini
yerine getirmiş olacaktır. İşte bu açıklamalar sonucu yetkisini kullanan basın,
bazı kişi ve kişilerin kişilik haklarına saldırmış olabilir.
Eğer somut olayda, kamu yararının üstün tutulması gerekiyorsa, üstün
yarar ilkesi nedeniyle yapılan yayının hukuka uygun olduğu kabul edilecektir.
Değilse, saldırının gerçekleşmiş olduğu sonucuna varılacaktır.
Dr. Bilal KARTAL
121
3 - Yayın Güncel Olmalıdır
Haberin güncel olması, somut olayın açıklandığı tarihlerde kamu yara
rının bulunması esasına dayanır. Açıklama, anında yapılmamış olabilir. Olay
unutulup üzerinden zaman geçmiş ve artık hatırlatılmasında kamu yararı
yoksa, yapılan açıklamanın sırf o kişinin kişilik haklarına saldırı nedeniyle
yapıldığı kabul edimelidir. Kişinin, yakın geçmişteki bir suçu ile ilgili olarak
açıklama yapılırken, geçmişte işlediği ve üzerinden uzun zaman geçen
başka bir suçunun açıklanması, güncel kabul edilebilir. Ayrıca, belli görevlere
talip olan kişilerin geçmişi ile ilgili açıklama yapılması gerçek olmak koşulu ile
geçmişlerinin eleştirilmesinde, hukuka aykırı bir yön olmamak gerekir. Çün
kü, bu ve benzeri kişilerin sade vatandaştan daha fazla eleştirilmeye muha
tap olmaları işin doğasından kaynaklanmaktadır. Kişi ile ilgili olan geçmişteki
olayın güncelliğini kaybettiği kabul edilse dahi, kişinin yeniden toplumsal
olayların muhatabı olmasının güncel olmasından dolayı, geçmişteki olay
gündeme gelebilir. Diğer bir anlatımla, geçmişe ait olup güncelliği kaybolan
olay, kişinin şimdi güncellik kazanan ortamda eskiden karıştığı olayın da
açıklanmasını gerekli kılabilir.
4 - Yayın Gerçek Olmalıdır
Basının görevi, gerçek olanı açıklamak ve o konuda halkı bilgilendir
mektir. Gerçek olan bir olgunun açıklanması hiçbir zaman kişilik haklarına
saldırı teşkil etmez. Gerçek olanın aynı zamanda güncel de olması gerekir.
Gerçeklik, orta düzeydeki bir dinleyici veya okuyucunun bundan edineceği
kanıya göre belirlenir. Açıklamanın gerçek olduğunu kanıtlamak açıklamayı
yapana düşer. Tersini kanıtlama yükümlülüğü, saldırıya uğrayana düşmez.
Yayın yoluyla kişilik haklarına saldırının en çok oluştuğu durumlardan
biride, açıklamanın gerçek olup olmamasından kaynaklanmaktadır. Yahutta,
haber kısmen gerçek kısmen değilse o halde de saldırının varlığı kabul
edilmelidir. Açıklama yapılırken, ana açıklama dışında bazı detaylar da ve
rilmektedir. Bazı durumlarda ana noktada bazı durumlarda ise detayda aşma
yanlış değerlendirme biçiminde oluşmaktadır. Yan noktalardaki yanlışlık,
saldırıyı oluşturmamış olabilir. Ancak, bu yanlışlık ana olguyu değiştirmemeli
ve başka anlama gelecek bir kanı uyandırmamalıdır (Ahmet Kılıçoğlu, age.,
s. 166-167).
Yayın doğru olmakla beraber abartılı olabilir. Eğer abartı orta düzeydeki
okuyucu üzerinde, gerçek olan olaydan başka bir anlam çıkarmak sonucunu
doğuruyorsa hukuka aykırılığın varlığı kabul edilmelidir.
122
Yayın kuruluşları veya haberi veren kişiler, yayıncılık ve özellikle gaze
tecilik mesleğinin bir gereği olarak olayı en ince noktasına kadar araştırmalı,
incelemeli, tüm gerçekleri saptadıktan sonra yazmalıdır. Gazetecilik mesle
ğinin kuralları, yazılı olanlardan daha geniştir. Gazeteci; hiçbir ticari, kişisel
ya da toplum çıkarına aykırı olan konularda gerçekleri saptırma yoluna git
memelidir.
5 - Yayında Özle Biçim Arasında Biçimsel Bir Bağ Bulunmalıdır
Bir olayın açıklanmasında, kullanılan dil ve sözcükler, orta düzeydeki,
bir okuyucu üzerinde, başka bir anlama gelecek şekilde yer almamalıdır. Hiç
şüphesiz yayın ve haber bütünü ile ele alınmalı, yazı içinde bazı sözcüklere
göre yorum yapılmamalıdır. Ayrıca, yazının bütünü ile yorumunda, gerçek
olmayan bir sonuç çıkarılmamalıdır. Kullanılan sözcükler kişiyi incitici, iğne
leyici, aşağılayıcı ve kafalarda başka soru yaratacak biçimde olmamalıdır.
Bir kimsenin hırsızlıktan hüküm giydiği belirtildikten sonra, "meğer adam
hırsızmış" şeklindeki bir ifade biçimi, o kişinin sanki doğuştan hırsız olan
biriymiş gibi bir anlam doğuracağından, özle biçim arasında denge bozula
cağından, bu da kişilik haklarına saldırı oluşturur.
Yayın, uygun olan amaç için veya uygun olan amaca varabilmek için
uygun bir araç olarak kulanılmalıdır. Verilen haberde, kullanılan sözcükler
yerine, incitici ve somut olaydaki gibi anlama gelmeyecek sözcük ve ifadeler
kullanılarak verme olanağı varsa, buna rağmen uygun olan sözcükler kulla
nılmamışsa, saldırının varlığı kabul edilmelidir.
Açıklama, kamu yararını gözetme yerine, kişisel bazı amaçlara yöne
likse, aracın yerinde kullanılmadığı sonucuna varılabilir. Örneğin, fazla sü
rüm, sansasyon, kin ve küçük düşürme amacı güdülebilir (A. Kılıçoğlu, age.,
s. 170). Verilen haber gerçek olmakla birlikte, haberin verilişinde sözcükler
özenle seçilmelidir. Olaydaki açıklamanın başka bir anlama gelmesi önlen
melidir.
Bir olayla ilgili olarak verilen haberin dışında, bir değerlendirme yayını
yapıldığı zamanda, aynı özen gösterilmelidir. Kişi veya kişiler eleştirilirken,
yine objektif değerlendirmeler yapılmalıdır. Eleştiri, herhangi bir konuda de
ğer hükmü verme demektir. O değer hükmü yine gerçeğe dayanmalıdır. Aksi
halde, araçla amaç arasında uygunsuzluk doğuracağından kişilik haklarına
yapılan saldırı gerçekleşmiş olur. Her somut olayda, o günün koşulları, top
Dr. Bilal KARTAL
123
lumun olaya karşı olan ilgisi olayın açıklamasında ve değerlendirilmesindeki
kamu yararı tümüyle gözönünde tutularak, saldırının olup olmadığı ne ölçü
de olduğu, mahkeme tarafından takdir ve tayin edilmelidir. Bu konuda ön
ceden kesin ve sayılı biçimde kurallar koymak, bizi yanlış sonuçlara götüre
bilir.
6 - Yasadan Doğan Bir Yetkinin Kullanılması
Yasadan doğan bir yetkinin kullanılması sonucu, kişinin kişilik hakları
sınırlanabiliyor veya zarar görüyorsa, bu saldırı yasadan kaynaklandığı için
eylem hukuka aykırı olmayacaktır. Bu yetki, kamu hukukundan doğabileceği
gibi özel hukuktanda doğabilir. Bir kişinin tutuklama emri gereğince, cezae
vine konulması, anababaya çocuk üzerinde tanınan haklar, zilyedin kuvvet
kullanması, meşru savunma halleri buna örnek teşkil edebilir (H. İşgüzar,
agm., s. 870). Ancak yasadan doğan bu yetkinin, hukuka uyun sayılabilmesi
içinde, yasal sınırlara tecavüz edilmemeli ve özellikle, yasa ile tanınan yetki,
amacına uygun biçimde kullanılmalıdır. Kişiyi küçük düşürücü, ezici bir nitelik
taşımamalıdır.
V II- KUSUR
Kusur, sorumluluk hukukunun temel öğelerinden birisidir. Kusurun ol
madığı yerde, sorumluluktanda söz edilemez. Ancak bazı özel durumlarda
ve yasada gösterilen hallerde kusur olmadan da zararla eylem arasında uy
gun illiyet bağının bulunması koşulu ile sorumluluğun kabul edildiğini gör
mekteyiz.
Kişilik haklarına karşı yapılan saldırının yaptırımları, özellikle BK.nun
49., MK.nun 24 ve 24/a maddelerinde belirtilmiştir. BK.nun 49. maddesinde,
3444 sayılı Yasa ile 4.5.1988 tarihinde bir değişiklik yapılmıştır. Bu değişik
likten önce, kişilik haklarına yapılan saldırının gerçekleşmiş olması için,
"zararın ve kusurun özel ağırlığı" koşulu aranmakta idi. Anılan maddede
yasa koyucu tarafından yapılan bu değişikliğe karşın sorumluluğun "kusur
suz sorumluluk" olduğu düşünülemez. Çünkü, BK.nun 49. maddesinin ilk
fıkrası "Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan..." hük
münü getirmiştir. Ayrıca, maddenin meclise şevkinde yer alan ve "ancak bu
zararı doğuran tecavüz basın ve yayın yoluyla vuku bulduğu takdirde dava
açılması için kusur şartı aranmaz" biçimindeki fıkranında maddeden çıkarıl
ması ile sorumluluğun kusursuz sorumluluk olmadığı anlaşılmaktadır. O
halde, yayından dolayı sorumluluk için kusurun varlığı zorunludur. Bu kusu
1 24
run ağır veya hafif olması ihmal derecesinde bulunması, sonuca etkili değil
dir. Sadece bu ölçüler tazminat kapsamının belirlenmesinde önem taşırlar.
V III- MANEVİ TAZMİNAT
Kişilik haklarına yapılan saldırı sonucu, doğan zararın tazmininin iste
nebileceği, gerek MK.nun 24/a ve gerekse BK.nun 49. maddesinde ifade
edilmiştir. Ancak, MK.nun 24/a maddesinde "maddi ve manevi tazminat" da
valarının açılabileceği halde, BK.nun 49. maddesinde sadece "manevi taz
minattan" söz edilmiştir. Saldırının özlükle maddi değerlerle ölçülemeyen ki
şilik haklarına yönelik olması nedeniyle, genellikle manevi tazminatı gerek
tirmektedir. Maddi bir zarar oluşmuşsa, onunda istenebileceği doğaldır.
Sorun, yayın yoluyla kişilik haklarına yapılan saldırıda, manevi tazminat
miktarının, düzeyi ve bu ölçünün hangi ölçütlere göre belirlenmesi gerektiği
dir. Yasalarda bu konuda bir düzenleme yer almamaktadır. Sadece, 3984
sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanunun
28. maddesinin son fıkrasında, tazminat miktarının yüz milyon liradan az
olamayacağı hükme bağlanmıştır. Tazminat miktarının bu şekilde saptan
masının doğru olmadığm düşünmemle birlikte, bir ölçü verilmek istendiği
kanaatini taşımaktayım. Böyle bir belirlemeye katılmamamın nedeni, hakimin
her somut olaya göre yapacağı takdir yetkisini ortadan kaldıracağıdır. Diğer
yönden, çok hafif bir saldırının var olduğu durumlarda, bu miktarda bir taz
minat gerekmeyebilir. Ayrıca yasa böyle bir sınır koymakla, uygulamada bu
miktarın üzerine çıkarak hüküm kurulması da önlenmiş olabilir. Zaman içinde
para değerindeki düşmeler sonucu yasada yer alan bu miktar çok düşük
kalabilir.
BK.nun 49. maddesinde, hüküm altına alınacak manevi tazminat mik
tarının belirlenmesi bakımından, 3444 sayılı Yasa ile yeni ölçütler getiril
miştir. Buna göre hâkim, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı, sosyal ve
ekonomik durumlarını gözönünde tutmak suretiyle tazminat miktarını belir
leyecektir. Ayrıca, gerekirse tazminattan ayrı başka bir yaptırıma da davalıyı
mahkum edebilir. Diğer yaptırımların ne olduğu maddenin son fıkrasında yer
almış olup, tazminatta ilave olunacağı gibi tek başınada hüküm altına alı
nabilir. Bunların neler olabileceği örnek kabilinden sayılmıştır. Maddede yer
alan ve tazminat miktarının belirlenmesine ilişkin hususlar, eşitsizliğe neden
oldukları düşüncesi ile eleştirilebilirler. Kişinin sıfat ve ünvanına, ekonomik
ve sosyal durumuna göre, tazminat miktarım belirlenmesinin Anayasanın
eşitlik ve genellik ilkesine aykırı bulunduğu ileri sürülebilir.
Dr. Bilal KARTAL
125
Biz, maddenin şu düzenleniş biçimindeki ölçütlerin eşitliği bozduğu, ka
nısında değiliz. Çünkü manevi tazminat, kişinin kişilik haklarında, iradesi dı
şında meydana gelen eksilmenin giderilmesi amacını taşır. Yayın yoluyla
yapılan bir saldırı sonucu, toplumun daha çok kesimi tarafından bilinen kişi
ler, daha fazla sayıdaki kişi katında kendi itibarını yitirmektedirler. Ayrıca
mevkii sahibi de, saldırı ile birlikte onun sahip olduğu otorite ve yetkide zaafa
uğratılmış bulunmaktadır. Öyle bir kişinin bundan böyle bir yere getirilme
mesi, gelmemesi gibi bir sonucun doğmasına neden olmaktadır.
Zarar veren görsel sözlü ve yazılı yayın kurumunun durumu, konumu ve
açıklamayı yapan gerçek kişinin isim ve mevkii de, tazminat miktarının be
lirlenmesinde etken olmalıdır. Çünkü yayını yapan, gazete vs. ile açıklamayı
yapan kişi, ne kadar güvenilir ve ciddi birisi ise, o ölçüde yayının doğru ol
duğu kabul edilecek ve zararda buna göre artmış olacaktır. Yayının daha
fazla trajı olan bir gazetede yapılması ile, az trajlı bir gazetede yapılması da
tazminat miktarını etkileyecektir. Gazete, yazılı bir belgedir ve kalıcıdır. Yıllar
sonrasında, onu her an okumak olasıdır. Bundan dolayı da görsel ve sözlü
basından daha etkindir.
Tazminat miktarının tesbitinde, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarınında gözönünde tutulmasını öngören ölçütte yerindedir. Aksi halde, taz
minatı ödemekle yükümlü olan kişiye, ekonomik gücünün çok üstünde bir
tazminata hükmedilmesi, onun ödetilmesini imkânsızlaştıracağından, hük
mün etkisiz kalması sonucunu doğurabilir. Ayrıca, tazminat miktarını belir
lenmesinde saldırının ağırlığı da önem taşır. Ağır bir saldırı için hükmedilen
tazminat, hafif saldırı için hükmedilenden mutlaka fazla olmalıdır. Kusurun
ağırlığına göre, tazminat miktarı belirlenmelidir.
Saldırının yayınla yapılması halinde yayının kapsadığı alanda tazminat
miktarının takdirinde etken olmalıdır. Tüm yurt düzeyinde, hatta yurt dışında
da yayın ve dağıtımı olan yayın ile küçük bir bölgeyi kapsayan yayın için
tazminat miktarı aynı olmamalıdır.
Tazminat miktarı bir ceza değildir. Ancak bu tazminatın, zarar vereni
caydırma amacı gütmediği anlamına gelmemelidir. Hukuk, bozulan dengeyi
düzeltmek işlevi yanında, aynı zamanda o dengenin korunmasını ve bozul
mamasını da amaçlar. Tazminatın, az takdir edilmesi durumunda, zarar ve
renin o eylemi sürdürmesini önlemede etkin bir rol oynamaz. Takdir edilen
tazminat miktarı, özellikle yayın yoluyla yapılan saldırının etkinliği gözetile
1 26
rek, onun bir daha aynı eylemi yapmasını engelleyecek ve caydıracak dü
zeyde olmalıdır. Çünkü yayınla, bazı durumlarda çok büyük yararlar sağ
lanmaktadır. Yayının izleme ve satışı artmaktadır. Böylece yayınla haksız
kazanç da elde edilmektedir. İşte, hüküm altına alınacak tazminat miktarının
yüksek tutulmasında, hem haksız kazancın miktarı aşağı çekilmekte ve hem
de, aynı saldırının bir daha işlenmesinde, daha çekingen ve dikkatli hareket
etme sonucunu sağlamaktadır.
Kişilik hakkı saldırıya uğrayan kimse, tazminatı almakla, kaybolan iti
barını sağlayamamaktadır. Yayın, büyük bir kitle tarafından öğrenilmekte,
toplumda o kanının doğru olduğu kabul edilmektedir. Açılan dava ile, hak
sızlığın kanıtlanması, çok az sayıda ve ancak davacının dar çevresi tara
fından bilinmektedir. Saldırının haksızlığı yayınlanmış olsa dahi, artık olay
üzerinden uzun süre geçtiği için toplumun edindiği yargıları değiştirmede,
beklenen sonucu sağlayamamaktadır. Bazan öyle haksız ve yersiz yayınlar
yapılmakta ki, o kişinin tüm toplumsal yaşamı ve itibarı bir daha eski duru
muna ulaşamamaktadır.
IX - KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRI HALİNDE AÇILACAK DAVALAR
Kişilik haklarının saldırıya uğraması durumunda, açılacak davalar,
özellikle MK.nun 24, 24/a ve BK.nun 49. maddelerinde belirtilmiştir. Bu da
vaların isimlerini ve yerin darlığı nedeniyle de niteliklerini kısaca belirtece
ğim.
1 - İhtiyati Tedbir İstenmesi
Kişilik haklarının saldırıya uğraması ihtimali olan veya uğradığı halde
bunun devam edeceği anlaşılan durumlarda kişi, bu saldırının durdurulma
sını tedbiren hakimden isteyebilir. Örneğin, ilk yayında, bir saldırı gerçek
leşmiş ve devam edeceği anlaşılmışsa, bunun tedbiren durdurulması iste
nebilir. Böyle bir talep, Anayasanın 28/6 fıkrasında yer alan, hakimin olaylar
hakkında yayın yasağı koyamayacağı kuralına aykırı düşmez. Çünkü aynı
fıkrada, "kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar
saklı kalmak üzere..." ilkesi de yer almıştır Kaldı ki, kişilik hakkı saldırıya
uğrayanın, bu saldırı basın yoluylada olsa, durdurulmasının istenmesi, en
doğal hakkıdır. Durdurmanın gerekli olup olmadığının takdiri hâkime aittir.
Böylece zararın artmasıda önlenmiş olur. Hâkim, yayının gerçek olduğu ka
naatine varırsa, tedbire itiraz halinde HUMK.nundaki ilkeler gereğince kal
dırma yetkisine de sahiptir.
Dr. Bilal KARTAL
127
2 - Tesbit Davası
MK.nun 3444 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğinden önce, tesbit davası
sadece kişinin ismi üzerindeki hakkı için kabul edilmişti (MK. 25). Ne var ki,
uygulamada, kişinin diğer kişilik haklarının zarar görmesi halinde de, tesbit
davası açılmakta ve genel ilkeler uyarınca dinlenebilmekte idi. Sonradan
3444 sayılı Yasa ile MK.nun 24/a maddesinin 1. fıkrası ile tesbit davasının
açılabileceği, bir yasa kuralı haline de getirilmiştir.
Bu dava ile saldırıya uğrayan kişi, saldırının hukuka aykırılığının tesbitini ve gerektiğinde, bu aykırılığı saptayan yargı kararının yayınlanmasını
hâkimden isteyebilecektir. Tesbit davasının dinlenebilmesi için, eda davası
açma olanağının bulunmaması gerekir. Çünkü, her eda davasının kabulü
için, eylemin hukuka aykırılığınında tesbiti zorunludur. Bunun içindir ki, önce
bir tesbit, sonra bir eda davasının açılması gereken hallerde, davacının,
tesbit davasını açmada hukuki yararı bulunmamaktadır.
3 - Saldırının Önlenmesi Davası
Bu dava, maddi ve usul hukukunda yer alan "men'i müdahale", "haksız
el atmanın önlenmesi" davaları ile aynı anlama gelmemektedir. Buradaki
"önleme" yapılan saldırı sonuçlarına ilişkin olmayıp saldırı fiiline ilişkin bu
lunmaktadır (A. Kılıçoğlu, age., s. 198).
Böyle bir ayrım son derece teorik gibi görünsede, bize doğru gelmekte
dir. Çünkü, alelade önleme davasında, gerçekleşmiş bulunan bir tecavüzün
önlenmesi, ortadan kaldırılması istenmektedir. Davanın kabulü ile de, bu eski
haline dönüşmüş olmaktadır. Halbuki, basın yoluyla kişilik haklarına bir sal
dırı olmuşsa, artık bunun önlenmesine karar verilmesinin sonuca hiçbir etkisi
olamaz. Ancak henüz saldırı gerçekleşmemişse, yapılacak saldırının ön
lenmesi için böyle bir dava açılarak, saldırı yapılmadan önlenmiş olur. Bun
dan dolayıdırki, bu dava sonunda verilecek kararla davalı, bir eylemi yap
maya değil, yapmamaya mahkum edilmektedir. O da saldırı fiiline başlan
madan durdurulmasıdır.
Böyle bir dava sonunda verilen karara uymayan davalı, özellikle İİK.nun
343. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır. Kararda ayrıca bu maddenin
yazılmasına hiç gerek yoktur (A. Kılıçoğlu, age., s. 204 aksi görüşle). Çünkü,
mahkeme kararlarına uymamanın yaptırımı zaten bellidir. Ayrıca bunu ka
rara yazmak fazla bir tekrardan ibaret olacağı gibi karar tekniğinede uygun
düşmemektedir.
128
4 - Durdurma Davası
MK.nun 3444 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğinden önce, bu isimde bir
dava yer almamış olmasına rağmen, kişilik hakları, bir zaman dilimi içinde
yapılan periyodik yayınlarla saldırıya uğrayan kişi, bu yayının durdurulma
sını isteyebilmekte idi. Böyle bir uygulama, kişilik haklarının özelliğinden ve
hukukun genel ilkelerine dayanmaktadır. Ne var ki, 3444 sayılı Yasa ile
MK.nunda yapılan değişiklikle, bu isimde bir davanın açılabileceği aynı ya
sanın 24/a maddesi ile hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Bu dava, kişilik haklarının hukuka aykırı olarak saldırıya uğraması ve
bu saldırının devam etmesi durumunda, bunun durdurulmasına karşı açılan
bir davadır. Bu dava ile davadan önceki yayınlar değilse, sonraki yayınların
durdurulması amaçlanmaktadır. Zaten, önceki yayınlar yapılıp sonuçlarını
doğurduklarından, durdurmada artık söz konusu olmaz. Ancak, tazminat
davasına konu olabilirler.
5 - Nedensiz Zenginleşme Davası
Bu isimde bir dava türü, MK.nun 24 ve 24/a maddesinde yer almamak
tadır. Bu davadan amaç, kişilik haklarına yapılan saldırı sonucu, zarar ve
renin malvarlığında, zarar görenin aleyhine bir çoğalma olmuşsa, bu yüzden
oluşan zenginleşme haklı bir nedene dayanmadığından, bunun zarar görene
iadesi gerekmektedir. Bu isimdeki davanın yasal dayanağı BK.nun 61.
maddesidir. Ancak, yayın yoluyla kişilik haklarına yapılan saldırıda hüküm
altına alınan paranın, bir tazminat olduğu, uğranılan zararın karşılığını teşkil
ettiği düşüncesindeyiz. Bundan dolayı, zarar verenin BK.nun 63. maddesi
gereğince, ancak elinde kalan miktarı ödeyeceğinin doğru olmadığını tama
mının istenebileceği görüşünü taşımamtayız.
6 - Vekaletsiz İş Görmeden Doğan Dava
Kişilik haklarına karşı yapılan saldırıdan dolayı açılacak davalar ara
sında, bu isimde bir davanın ilk defa MK.nun 24/a maddesinde yer almış
olduğunu görmekteyiz. Hukuki nedeni zarar verenin, sanki zarar gören adına
hareket etmiş ve bunun sonucunda, sağladığı haksız kazancın zarar görene
iadesi esasına dayanmaktadır. Böyle bir dava türünün, kişilik haklarına karşı
yapılan saldırıda uğranılan zararın tazmininin talebi için yasada yer alması,
bize uygun düşmemiştir. Çünkü, vekaletsiz iş gören, işin başından beri, vekil
edilenin yararına hareket etmektedir veya öyle olması gerekmektedir. Diğer
Dr. Bilal KARTAL
129
bir anlatımla, vekil eden vekile vekaleti verseydi, vekil nasıl hareket edecek
ise, vekil burada da bilerek onun zararına hareket etmeyecektir. Halbuki so
mut olayda "vekil" olarak kabul edilen kişi, davacının zararına hareket et
mektedir. Aslında, böyle bir dava, maddi tazminat davası içinde ve somut
olayın özelliğine göre, tazminatın kapsamı belirlenerek çözümlenebilir. Ayrı
ca, bir isim ve hukuki bir nitelendirmeye gerek bulunmamaktadır. Zaten bu
güne kadar da, böyle bir düzenleme olmadığı halde aynı sonçları doğuracak
davalar açılıp sonuçlandırılmıştır.
7 - Maddi Tazminat Davası
Kişilik aklarına yapılan saldırıda, maddi tazminat davasının açılacağı
tabiidir. Miktarın belirlenmesinde uygulanacak yöntem diğer maddi tazminat
davalarından farklı değildir. Davacının aktifindeki azalma, pasifindeki çoğal
manın toplamı, onun maddi zararını oluşturur.
Maddi tazminat davalarında aranan ilkeler, aynen buradaki dava türü
içinde geçerlidir. Diğer bir anlatımla, hukuka aykırı eylem olacak, zarar ola
cak, zararla eylem arasında uygun illiyet bağı bulunacak ve davacı bu za
rarını kanıtlamış olacaktır. Bu tür davalar özellikle, saldırıya uğrayanın elde
etmek istediği kazançtan yoksun kalması ve cismani zararlar karşılığını
oluşturan tazminatları kapsar.
8 - Manevi Tazminat Davası
Bu dava ile ilgili olarak daha önce geniş açıklamalarda bulundum. Şunu
hemen belirteyimki, kişilik haklarının saldırıya uğraması durumunda, ilk akla
gelen dava manevi tazminat davasıdır.
X - DAVANIN TARAFLARI
1 - Davacı: Davacı kişilik hakkı hukuka aykırı biçimde saldırıya uğrayan
kişidir. Bunların kimler olabileceğini, daha önceki açıklamalarımda belirttiğim
için yeniden tekrar etmiyeceğim.
2 - Davalı: Yazılı yayının süreli ve süreli olmamasına göre, davalılarda
değişiklik arzetmektedir. Süreli yayınlarda (Gazete, dergi gibi) haberi veya
değerlendirme yazısını yazan kişi, yayının sahibi ile sorumlu yazı işleri mü
dürü aleyhine açılacaktır (Basın Kanunu mad. 16/1 ve 17). Ayrıca, saldırı
teşkil eden olay bunların dışında başka kişilerin açıklamasına dayanılarak
verilmişse, o da aynı şekilde ve hepsi birlikte zincirleme olarak sorumludurlar.
1 30
Zarar gören, bunlardan biri veya bir kaçı aleyhine dava açabileceği gibi, ta
mamı aleyhine de açabilir. Yayın, başkasının açıklamasına dayandığı ileri
sürülerek, yayının sahibi, yazıyı yazan ve sorumlu yazı işleri müdürü sorumluulktan kurtulamaz. Çünkü, hukuka aykırı olan eylemi yazıp yayınla
makla, haksız eyleme onlar da katılmış bulunmaktadırlar.
Süreli olmayan yayınlarda ise, yine Basın Yasasının 17. maddesindeki
yollama karşısında eser sahibi (yazarı, çevireni ve çizeni) yayınlayan, bası
mevi sahibi, satan ve dağıtımı yapanlar sorumludurlar.
Görsel ve sözlü yayına gelince, yayını yapan kurumun kendisi, sorumlu
habermüdürü ve haberi veren, yorumu yapanlar birlikte sorumludurlar. Bu
şekildeki bir yayının yapılmasında katkıları olan başkaları da varsa, onlarda
aynı şekilde sorumlu tutulurlar. Bu konuda, 3984 sayılı Radyo ve Televiz
yonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanunda, özel bir düzenleme yer
almış değildir. Ancak, anılan Yasanın 28/son maddesinde, genel hükümler
uyarınca dava açılabileceği hükme bağlanmıştır. Genel hükümlere yollama
yapıldığına göre, haksız eyleme katılan herkes aleyhine dava açılabileceği
anlaşılmalıdır.
X I- YETKİLİ MAHKEME
Kişilik haklarına saldırı, mahiyeti itibariyle bir haksız eylemdir (BK. 41).
Haksız eylemden doğan davaların, haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde
açılacağı HUMK.nun 21. maddesinde genel bir kural olarak belirtilmiştir.
Burada "haksız fiilin işlendiği yer"den amaç, "zararın gerçekleştiği ve böylece
haksız eylemin tamamlandığı yer" olarak anlamak gerekir.
Haksız eylemden doğan dava, yalnız haksız eylemi işleyene değil, aynı
zamanda bu eyleme katılanlar aleyhinede açılabilir. Böylece haksız eylem
birden fazla kişi tarafından işlenmişse, bu kişilere karşı açılacak tazminat
davası, ortak yetkili mahkeme olan zararın gerçekleştiği yer mahkemesidir.
Açıklanan bu kuralları, yayın yoluyla kişilik haklarına karşı yapılan sal
dırı nedeniyle doğa zararın tazmini için açılacak davada yetkili mahkemenin
tesbitine uyarladığımızda, yayının ve dağıtımın yapıldığı her yerde zararın
gerçeleştiği sonucuna varılmalıdır. Bu duruma göre, gerek görsel ve sözlü
ve gerekse yazılı yayın hangi alan içinde yayın ve satışını ve dağıtımını
yapmışsa, zararda o yerde gerçekleşmiş olacağından, tüm bu yerlerin ortak
yetkili mahkemler olduğu kabul edilmeli ve bunlardan herhangi birinde dava
Dr. Bilal KARTAL
131
açılabilmelidir. Bu yer gerek davacının (zarar gören) ve gerekse davalının
veya davalılardan birinin ikametgahının bulunduğu yer mahkeesi olabileceği
gibi, bize göre bunların dışında yayın yapılan yerlerde olmak koşulu ile
başka bir yer mahkemesi de olabilir.
Yargıtay 4 üncü Hukuk Dairesi'nin yeni bir kararında, (18.3.1996 gün
ve 1996/697-1999 sayılı) görsel ve sözlü yayın ile yazılı basın yoluyla kişilik
haklarına karşı yapılan bir saldırı olayında davacının, gerek kendisinin ve
gerekse zarar verenin ikametgahı dışındaki yer mahkemesinde açılan da
vaya mahkemenin bakmaya yetkili olmadığına karar vermiştir. Bu karara
karşı yazdığımız karşıoy yazısında, eylemin TRT'de "Gündem" programında
yayınlandığı, bu yayının Türkiye'nin ve hatta dış ülkelerde de gösterime
girdiği belirtilerek, zararın bu yerlerde gerçekleşmesi nedeniyle, Türkiye'nin
herhangi bir yerindeki mahkemesinde de dava açılabileceği, davacı İzmir'de
oturmasına karşın davayı Bursa'daki mahkemede açmış olmasının yasaya
ve genel hukuk ilkelerine aykırı bir yönün bulunmadığı açıklanmıştır. Somut
olayda, davalıların yetki itirazının dinlenmesinde, hukuki bir yararı olmadığıda ifade edilmiştir. Ayrıca, zarar görenin, zararın gerçekleştiği her yerde
dava açabilme hakkına sahip olması, onun karşı tarafı zor durumda bırak
tığı, tabii hâkim dışında başka bir yere taşıdığı, böylece hakkını kötüye
kullandığı da savunulamaz. Çünkü, yasadan doğan bir hakkın kullanılması,
kötü niyetle hareket etme sonucunu doğurmaz. Ayrıca, aynı külfete, davayı
ikametgâhında açmamakla davacının kendisi de katlanmış bulunmaktadır.
X II- ZAMANAŞIMI
Yayın yoluyla kişilik haklarına yapılan saldırılara karşı açılacak davalar
da, belli bir zamanaşımı süresine tabidirler.
5680 sayılı Basın Yasasının 35. maddesinde, süreli yayınlarda üç, süreli
olmayan yayınlarda ise altı aylık süre içinde ceza davasının açılması ge
rektiği hükme bağlanmıştır. Maddenin düzenleniş biçimindende anlaşılacağı
üzere, bu sadee açılacak ceza davaları içindir. Hukuk davaları için genel
kurallar dışında, özel bir düzenleme anılan yasada yer almamıştır. O halde,
yayın yoluyla açılacak davaların (ki bunlar nitelikleri itibariyle maddi-manevi
tazminat, nedensiz zenginleşme, vekaletsiz işgörme gibi) BK.nun 60 ve 66.
maddelerinde yer alan zamanaşımı sürelerine tabi olduğunu görmekteyiz.
Buna göre, zararın ve failin öğrenildii günden itibaren zamanaşımı işlemeye
başlayacaktır.
132
Yayın yoluyla kişilik haklarına karşı yapılan saldırı, yayının yapıldığı
anda zarar gerçekleşmiş olur. Olağanüstü bir durum yoksa, yayının kendi
niteliğinden dolayı, yayın tarihinde zarar görenin, zararı öğrendiği kabul
edilmelidir. Fail için de öğrenme tarihi başlangıç olarak kabul edilmelidir.
Ancak, bazı karmaşık durumlarda, sağlıklı bir tesbit için makûl bir araştırma
süresi tanınabilir. Eğer yayın, yazılı basın yoluyla yapılmışsa orada sorumlu
kişiler açıkça belirtilmiş olduğundan (sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü) bu
kişilere karşı dava açma süreside o andan itibaren başlayacaktır.
Süreli olmayan yayının zarar gören tarafından öğrenilmesi sorun olabilir.
Diğer bir anlatımla, kitabın yayınlandığı günden itibaren zarar görenin bunu
öğrenmemiş olması ihtimali daha kuvvetlidir. Bunun aksini savunan davalı
kanıtlamalıdır. Öğrenme her türlü delille kanıtlanabilir.
Basın yoluyla kişilik haklarına karşı yapılan saldırı sonucu açılacak da
valarda ceza zamanaşımının da uygulanabilip uygulanmayacağı tartışmalı
dır. BK.nun 60. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan ceza zamnaşımının yayın yoluyla gerçekleşen haksız eylemden doğan tazminat da
valarında uygulanmayacağını savunan düşünceye göre (Çetin Özek, Türk
Basın Hukuku, İst./1978, s. 713 vd.; Ahmet Kılıçoğlu, age.r s. 194 vd.). BK.
nun 60.f ll'deki ceza zamanaşımına ilişkin kuralın, Basın Yasasının 35.
maddesi karşısında uygulanamayacağı yönündedir. Gerekçe olarak da, ya
yının sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürünün çalıştıran durumunda olması
nedeniyle, anılan hükmün bunlar hakkında uygulanmayacağıdır. Ayrıca,
ceza zamanaşımı için daha kısa süre öngörülmüşken hukuk davası için daha
uzun bir sürenin kabul edilmesi, uygun düşmez. Yasa koyucunun, Basın
Yasasının 35. maddesindeki düzenleme ile TCK.nun 102. maddesinde ön
görülen zamanaşımı sürelerinden ayrıldığı ifade edilmiştir. Böylece, yayın
yoluyla kişilik haklarına karşı yapılan saldırı sonucu açılacak hukuk davala
rının, bir ve on yıllık zamanaşımı süresine tabi olacağı ifade edilerek, bu
davalarda TCK.nun 102. maddesinde belirtilen sürelerin zamanaşımı yö
nünden gözönünde tutulamayacağı sonucuna varılmıştır.
Yargıtay ise, yerleşmiş kararlarında, (Örnek, 4 üncü HD.'nin 20.9.1979
gün ve 1979/4725-9975 sayılı kararı, YKD. 1980/sayı: 8, sayfa: 1082/1085).
Basın Yasasının 35. maddesinde kabul edilen üç ve altı aylık sürelerin ceza
davasıın açılması için öngörülen en fazla süreler olduğu yönündedir. Bu
sürelerin, basın yoluyla işlenen suçun ceza hukukunda (TCK. 102. mad.)
belirtilen zamanaşımı süreleri ile bir ilgisi olmadığı ifade edilmiştir.
Dr. Bilal KARTAL
133
Bize göre, Yargıtay'ın vardığı sonuç, yasa maddesinin düzenleniş biçi
mine, zamanaşımının mahiyetine uygundur. Saldırı teşkil eden eylem, aynı
zamanda suç teşkil edip cezayı gerektiriyorsa, o ceza davasının devam
edeceği süre kadar, hukuk davasının açılmasını kabul etmek gerekir. Çünkü,
kural olarak suç teşkil eden olayın gerçekleştiği tarihten itibaren o eylem için
öngörülen ceza miktarı esas alınarak, kovuşturulmaya tabi tutulacağı süreler,
TCK.nun 102. maddesinde belirtilmiştir. Diğer bir anlatımla, kamu davasının
açılabileceği süreler anılan yasa maddesinde ayrı bentler halinde yer al
mıştır. Basın Kanununun 35. maddesinde yer alan süreler ise, maddede de
belirtildiği üzere, kamu davasının açılması için öngörülen sürelerdir. Olaydan
itibaren, süreli yayında üç ay, diğer eserlerde ise atı ay içinde bir ceza davası
açılmamışsa, ondan sonra artık açılamaz. Açılmış ise dinlenemez. Dava bu
süreler içinde açılmışsa, artık TCK.nun 102. maddesinde yer alan kendine
özgü süre kadar devam edebilecektir. TCK.nunda öngörülen sürede, ceza
mahkemesi henüz nihai bir sonuca varmamışsa, artık işin esası hakkında
değilde, TCK.nun 102. maddesi uyarınca davanın ortadan kaldırılmasına
karar verilecektir. İşte bu süre doluncaya kadar hukuk davası açılabilecektir.
Halbuki, öteki düşünceyi kabul ettiğimiz takdirde, TCK.nun 102. maddesinde
yer alan sürelerin hukuk davasında gözönünde tutulmaması gerekecektir.
Sonuç olarak, açılacak tazminat davaları, kural olarak bir ve on yıllık
zamanaşımı süresine tabidir. Eğer eylem, suç teşkil edip cezayı da gerekti
riyorsa, BK.nun 60. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca,
ceza zamanaşımı süreside gözönünde tutulacaktır. Yani ceza zamanaşımı
süresi kadar, hukuk davası zamanaşımına uğramamış olacaktır.
SONUÇ
İncelememizde basın ve yayının önemini belirttik. Bu o denli önemlidir
ki, özgür ve bilinçli bir basını bulunmayan uluslarında, özgür olmadığı so
nucuna varlabilir. O gibi durumlarda, yöneten veya egemen güçler, topluma
neyin ulaşmasını istiyorlarsa, ancak onun bilinmesini isterler. Tam demok
rasinin olmadığı bu tür ülkelerde, yöneticilerin bu şekilde davrandıkları, hatta
haberlerin iktidar ve egemen güçlerin emrindeki yayın kuruluşları vasıtasıyla
verildiği görülmüş ve bilinmektedir. Onlarda, ancak, kendilerine zarar ver
meyecek, kendilerini halka karşı güçlü ve olumlu yönlerini gösterecek bilgileri
yayınlamakta, hiçbir hatalı yönlerinin yayınına izin verilmemektedir. Toplum
ancak fısıltı haberlerle merakını giderebilmektedir.
1 34
Böyle bir toplumun demokratik bir yönetime kavuşması ve fertlerinin
mutlu olması olanaksızdır. Çünkü, bilgiden yoksun bırakıldığı için, karşılaş
tırma yapamayacaktır veya yaptıramayacaktır. Bunu yapamayıncada iyi yö
neticiyi seçemeyecektir. Olaylardan tam olarak bilgilendirilmediği için iyiyi
kötüden ayırt edemeyecektir. Düşünme ve doğruyu bulma düzeyine ulaşa
mayacaktır. Böylece mutlu ve çağdaş bir düzeyde yaşayamayacaktır. Bunun
için bilgilendirilme, ön koşuldur.
Bu bilgilendirme, basın ve yayın yoluyla yapılacaktan Yayın kuruluşları,
yayının varoluş amacına uygun ve onun ilkelerine bağlı kalarak yayın yap
maları gerekir. Bu ona tanınan özgürlüğün karşıtı olan sorumluluğun bir ge
reğidir. Yetki ne kadar geniş ve etkinse, sorumlulukda o öçüde ağır bir yü
kümlülüğü gerektirir. Bunun içinde, basın yayın kuruluşları ve çalışanları son
derece duyarlı, yansız ve araştırmacı davranmak zorundadırlar. Onların
amacı, doğruyu araştırmak, bulmak ve onu topluma tarafsız biçimde ve tam
olarak uygun ve olması gereken bir dille aktarmaktır.
Ayrıca, çağın ulaştığı bu günkü iletişim düzeyi itibariyle, basın ve yayın,
toplumları yönlendirmede, bilgilendirmede önemli ölçüde etkinlik kazanmış
tır. Toplum, doğru ve yansız bilgilendirildiği ölçüde sorunlara karşı ilgisi ar
tacak, çözüm üretecek ve bilinen, önüne getirilen şablon kalıplara itibar et
meyecektir.
Bundan dolayıdır ki, özellikle yazılı basının bu gün içinde bulunduğu
durumu, zaman geçirmeden terketmesi, gerçek işlevine uygun davranması
gerekmektedir. Hiç kuşkusuz bu öneri her kişi ve kurum içinde geçerlidir.
Ancak bu basının sorumluluğunun ve önderlik görevinin bir gereği olarak
öncelik taşımaktadır.
Özellikle yazılı basın, Basın Yasasında ve yazılı olmayan ahlâksal ba
sın kuralları ile, ona tanınan özgürlüğün amacına uygun biçimde yayın
yapmalıdır. Onun satışı, gazete dışında vardiği hediyelere değil, içinde ta
şıdığı fikirler olmalıdır. Gazete artık haber için alınmıyor. Çünkü haberler gün
boyu televizyon ve radyolardan enine boyuna verilmektedir. Haber o kadar
örgün ki, gazeteyi ertesi gün "dün ne olmuş" diye öğrenmek için almak yerine
"bu gün ne olacak", "yarın ne yazarlar" diye almaya yönlendirmek gerekir.
Bunun için de gazetelerin satışına, o gazetenin ürettiği düşünceler neden ol
malıdır. Diğer bir anlatımla gazeteyi, düşünce sattırmalıdır. Ülkemizin içinde
bulunduğu şu dönemde, özellikle buna önemli ölçüde gereksinme vardır.
Dr. Bilal KARTAL
135
Basın, önemlilik arzeden ve vazgeçilmeyen bu görevini yerine getirirken,
kişilerin haklarına kesinlikle saldırmamalıdır. Onların hukuk düzeni ve top
lumun değer hükümleri uyarınca koruma altına alınan kişilik haklarını yaralamamalıdır. Eğer kamunun üstün yararı gerektiriyorsa, gerektiği ölçü ve
kapsamda sınır aşılmadan kişinin, o alan içindeki hakları o olaya özgü olarak
saldırıya uğramış olabilir. Bu da ancak gerçek olan ve kamu yararını ge
rektiren bir olayın yayını için uygun görülebilir. Bunun tersi olan her yayın,
kişilik haklarına saldırı teşkil eder.
Basının, haberi veya değerlendirme yazısını yayınlamadan önce konu
hakkında ciddi araştırmalar yapması, topladığı bilgileri başka yönlerden de
netlemesi, böylece doğru olduğuna dair elinde kanıtlar olduğu takdirde ya
yınlanması gerekir. Aksi halde büyük yaptırımlarla karşılşabilir. Bu gün için
Türk Hukukunda uygulanan tazminat miktarları dünya standartlarına göre
çok düşüktür. Ancak, bunun hep bu düzeyde kalacağı sonucu çıkarılmama
lıdır. Heyecan yaratmak, böylece trajı artırmak amacı ile flaş haberlerden
kaçınılmalıdır. Özellikle, haberin başlığı (manşet) ile içerik birbiri ile uyum
sağlamalıdır.
Haber, kişilik haklarına saldırı teşkil etmesede, zaman zaman heyecan
verici bir başlık atılmakta, alt kısımlarda ise, başlıkla bağdaşmayan ve do
yurucu olmayan bilgiler yer almaktadır. Böyle bir yöntem gerçek basının
uygulayacağı bir uygulama değildir.
Sonuç olarak; basın olmalı, özgür olmalı, ama kişilik haklarına saldır
madan düşünce üretmeli, toplumu gerektiği ölçüde bilgilendirmeli ve aydın
latmalıdır.
136
B A SIN -Y A Y IN Y O LU Y LA K İŞ İL İK H A K LA R IN A
SA LD IR I V E H U K U K İ S O R U M L U L U K
B İBLİYO G RAFYA
Ahm et Kılıçoğlu
Şeref ve Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan
Hukuksal Sorumluluk, Ankara-1993.
Birçok Ses Tek BirDünya :
UNESCO Türkiye Milli Komisyonu Yayını, Ankara-1993.
Nermin Abadan Unat
: SBF Anayasa Semineri, 22 Ağustos 1982.
Haşan İşgüzar
: Kişilik Hakkım İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat Davasının
Şartları, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 1990/6.
Fikret Eren
: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: II, I. Bası, Ankara-1989.
Fikret Eren
: Basında Hukuki Sorumluluk, (Aynı Bası).
Bilge Öztan
: Şahsın Hukuku. Hakiki Şahıslar, 3. Bası, Ankara-1990.
Ergün Özsunay
: Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, İstanbul-1979.
Aydın Zevkliler
: Medeni Hukuk, Ankara-1989.
M ustafa Dural
: Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, 3. Bası, İstanbul-1989.
Selim Kaneti
Aytekin Ataay
Yargıtay Kararları
Çatışan Değerlerin Tartışılmasına Dayanan Hukuka Uygunluk.
: Şahıslar Hukuku, 3. Bası, İstanbul-1978.
r?
•
.
=
M E D E N İ USUL H U K U K U
--------
Vs
KOLLEKTİF HUKUKİ HİMAYE
MEDENİ USUL HUKUKUNDA SONUN BAŞLANGICI MI,
ETKİN HUKUKİ HİMAYENİN VAZGEÇİLMEZ UNSURU MU?
(D
Yrd. Doç. Dr.
Nevhis DEREN YILDIRIM (*)
• ANLATIM D Ü ZE N İ: Giriş. I- Kollektif Hukuki Himayeye Yer Verilme
sinin Nedenleri. II- Medeni Usul Hukukunun Amacı ile Kollektif Hukuki Hi
maye Arasındaki İlişki. III- Kollektif Hukuki Himayeyi Sağlamaya Yönelik
Yöntemler. 1- Anglo-Amerikan Hukukundaki Grup Davası, a- Grup Davası
nın Amacı, b- Tarihi Gelişimi, aa- İngiltere'de, bb- Amerika Birleşik Devletleri’nde. c- Şartları, aa- Kanunun Aradığı Şartlar, bb- Anayasanın Aradığı
Şartlar, aaa- Grup Üyelerine Bildirim Yapılması (Notice). d- Çeşitleri, e- Kesin
Hüküm.
GİRİŞ
Temeli iki taraflı dava sistemine dayanan Medeni Usul Hukuku, geçmişte
olduğu gibi günümüzde de öncelikle Özel Hukuktaki sübjektif hakların ko
runmasına hizmet etmektedir. Hakkın birden fazla kimseye, örneğin iştirak
halinde maliklere, müşterek maliklere ait olduğu hallerde açılan davalarda,
aynı tarafta birden fazla kimsenin yer alması da, esas itibarile bizi iki taraflı
dava sisteminden uzaklaştı rmamaktadır.
Bireyci ve liberal dünya görüşüne göre, bireylerin menfaatlerini mahke
meler önünde "bizzat" ileri sürmeleri sonuç itibarile kamu yararına da hizmet
etmektedir. Fakat günümüzde, özellikle gelişmiş endüstri ülkelerinde, yalnız
bireyin Özel Hukuk anlamındaki sübjektif haklarına hizmet eden Medeni Usul
(*) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
138
KOLLEK TİF H UK UK İ HİM AYE M EDENİ USUL HUKUKUNDA SONUN
BAŞLA NG ICI M I, ETKİN H UK UK İ HİM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU MU? (I)
Hukuku anlayışının etkin hukuki himayeyi sağlamakta yetersiz kaldığı görü
şü giderek yaygınlaşmaktadır (1).
Medeni Usul Hukuku esasları çerçevesinde bireysel hukuki himayenin
yanında, kollektif hukuki himayenin nasıl sağlanacağı, ABD., Almanya, Ja
ponya gibi ülkelerde doktrinin en çok tartıştığı hususların başında gelmek
tedir. Bu konuda çeşitli yöntemler geliştirilmiştir. Amerika Birleşik Devletle
rimde uygulanan yöntem, grup davasıdır (2). Almanya'da ise, dernek davası
(3) modeli karşımıza çıkmaktadır.
Kollektif hukuki himaye Türk Hukuku'na da yabancı bir kavram değildir.
2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 32. (4), Ticaret Kanunu'nun 58. (5) ve
nihayet 1995 yılında kabul edilen 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hak
kında Kanunun 24. maddesindeki (6) hükümler bunu doğrulamaktadır.
1994 yılında kabul edilen 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun ise, derneklere kollektif hukuki himayeyi sağlama konusunda herhangi
bir yetki tanımamış; rekabetin korunmasını rekabet kuruluna bırakmıştır.
Oysa, Almanya'da 1990 tarihli Rekabeti Kısıtlayıcı Faaliyetler Hakkındaki
Kanunun 35. maddesi, ekonomik menfaatleri zedelenen derneklere de re
kabeti kısıtlayan faaliyetin önlenmesi için dava açma imkanı tanımaktadır.
Hukukumuz açısından Rekabet Hukuku (Kartel Hukuku) alanında derneklere
bu imkanın verilmemesi yerinde olmamıştır (7).
(1)
Basedow, s. 336-337; Cappeletti/Garth, s. 128; Gilles, s. 1 vd.; Gottwald, s. 1 vd.; Leipold, Verbandsklage, s. 57 vd.
(2)
class action.
(3)
Verbandsklage.
(4)
Bu hüküm uyarınca sendika, çalışm a hayatından, mevzuattan, toplu iş sözleşm esinden,
örf ve âdetten doğan hususlarda işçileri ve işverenleri temsilen husumete ehil olacaktır.
(5)
III. Fıkra şu hükmü içermektedir: "..Ticaret ve sanayi odaları, esnaf dernekleri, borsalar
ve nizamnamelerine göre azaların iktisadi menfaatlerini korumaya selahiyetli bulunan di
ğer mesleki ve iktisadi birlikler dahi kendilerinin veya şubelerinin azalan bir ve ikinci
fıkralar gereğince dava açmak hakkını haiz oldukları takdirde (a), (b) ve (c) bendlerinde
yazılı davaları açabilirler".
(6)
I. Fıkra: "...Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olması durum unda Bakanlık veya tüke
tici örgütleri ayıplı seri malın üretim inin ve satışının durdurulm ası ve satış am acıyla
elinde bulunduranlardan toplatılması için dava açabilirler...".
(7)
Löwe, Rekabet Hukuku'nda iradi kontrol mekanizmasının varlığının, tüketicilerin korun
ması açısından yeterli bir teminat oluşturmadığı fikrindedir (s. 404).
Yrd. Doç. Dr. Nevhis DEREN YILDIRIM
139
Alman doktrininde, derneklere kollektif hukuki himaye konusunda yetki
veren tüketiciyi korumaya yönelik, sosyal angajmana sahip kanunların (8),
Medeni Usul Hukukunun bireyci ve liberal yapısı ile nasıl bağdaştırılacağı
tartışılmaktadır. Gilles (9), dernek davasının Medeni Usul Hukuku sistemine
entegrasyonunun günümüzün en büyük sorunlarından birini oluşturduğunu
ileri sürmektedir (10).
I. Kollektif Hukuki Himayeye Yer Verilmesinin Nedenleri
Kanunkoyucunun neden özellikle tüketici haklarının korunduğu alanlar
da derneklere dava açma imkanını bahşettiği noktası üzerinde düşünmekte
yarar görmekteyiz.
Konuya, Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkındaki Kanun çerçevesinden
bakan Hadding (11), derneklere haksız rekabetin men'ine yönelik dava açma
imkanının tanınmasını, lonca teşkilatına ait yargı merciilerinin kaldırılmasına
bağlamaktadır. Yazara göre, haksız rekabetin önlenmesini, mahkeme
önünde talep etme yetkisini yalnız hakları haleldar olana tanımak her ne
kadar Medeni Usul Hukuku'nun esasları ile daha iyi bağdaşmakta ise de,
yaşanan tecrübeler, hakları haleldar olanların zarar verenler aleyhinde dava
açmaktan çoğunlukla kaçındıklarını göstermektedir. Bireylerin haklarını ko
ruma hususunda gösterdikleri bu pasif tutum karşısında, haksız rekabetin
önlenmesi için ortaya başlıca iki seçenek çıkmaktadır. Bunlardan ilki, kurul
aracılığı ile merkezden mücadele etmek; İkincisi ise, derneklere dava açma
imkanı vermektir ki, sonuncusu çok daha etkilidir.
Genel İşlem Şartları Hakkındaki Kanunun dernek davasına yer vermesi
de benzer gerekçeler ile açıklanmaktadır. Leipold (12), genel işlem şartların
daki hukuka aykırılıkların bertarafına yönelik davaların açılması hususunda
yalnız tüketici konumundaki bireylere güvenmenin son derece sakıncalı ol
duğunu; genel işlem şartlarını kullanan tarafın hasmının çoğunlukla ekonomik
(8)
Bu kanunların başında Genel tşlem Şartları Hakkındaki Kanun ile Haksız Rekabetin
Önlenmesi Hakkındaki Kanun gelmektedir.
(9)
s. 2.
(10) Alman H ukuku’nda dernek davasına yer veren başlıca düzenlem eler şunlardır: Haksız
Rekabetin Önlenmesi Hakkındaki Kanun § 13/1; Genel İşlem Şartları Hakkındaki Kanun
§ 13; Rekabeti Kısıtlayıcı Faaliyetler Hakkındaki Kanun § 35.
(11) s. 311-312.
(12) Verbandsklage, s. 60. Aynı fikirde: Hohmann, s. 592.
140
K O LLEK TİF H UK UK İ HİM AYE M EDENİ USUL HUKUK UNDA SO NUN
BAŞLA NG ICI M I, ETKİN H UKUKİ HİM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU MU? (I)
bakımdan güçsüz ve hukuk nosyonundan yoksun olacağını, bu nedenle kanunkoyucunun demeklere bu imkanı bahşettiğini belirtmektedir (13).
Kuşkusuz 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 24.
maddesi de benzer endişeler ile ülkemizde tüketici örgütlerine ayıplı seri
malın üretiminin ve satışının durdurulmasına ve malın toplatılmasına yönelik
dava açma imkanı getirmiştir.
II. Medeni Usul Hukukunun Amacı İle Kollektif Hukuki Himaye
Arasındaki İlişki
Medeni Usul Hukukunda kollektif hukuki himayeye yer verebilmek, yani
bireyüstü menfaatlerin korunmasına imkan tanımak, bunun söz konusu hu
kuk dalının amacı ile bağdaştığı oranda mümkündür. Bilindiği üzere, Medeni
Usul Hukukunun tek bir amacı yoktur. Monografik eserlerde ve'ders kitapla
rında bu dalın birden fazla amaca hizmet ettiğinden söz edilmektedir. Bu
amaçlar arasında sübjektif hakların temin edilmesi (14), objektif hukukun
korunması, hukuk barışının ve hukuk güvenliğinin sağlanması, gerçeğe
ulaşılması gibi hususlar yer almaktadır (15).
Kollektif hukuki himaye için önem taşıyan husus; Medeni Usul Hukuku
nun münhasıran Özel Hukuk anlamındaki hakların, yani sübjektif menfaat
lerin korunmasına hizmet edip etmediğidir. 1877 tarihli Alman Medeni Usul
Kanunu, liberal dünya görüşünün etkisi altında hazırlandığı için, Medeni Usul
Hukukunun "münhasıran" birey menfaatlerine hizmet ettiği anlayışını ihtiva
etmektedir. Kanunun gerekçesindeki şu ifade bunu açıkça ortaya koymak
tadır: "... Medeni Usul Kanunu amaca uygun ve uygulanma kabiliyetini haiz
olmalı ve en basit, kısa ve emin yoldan bir hükme ulaştırmalıdır.." (16).
(13) Aynı fikirde: Marotzke, s. 166-167 (Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkındaki Kanunun
getirdiği dava açma imkanı için) Karş.: Poroy, s. 546 vd.
(14) Karş.: Üstündağ, Usul, s. 2 vd.
(15) Türk doktrininde usulün birden fazla amacının olduğu belirtilmek ile birlikte asıl amacın
"gerçeğe ulaşma" olduğu kabul edilmektedir. Bkz.: Alengoya, s. 86 vd.; Arslan s. 3;
Pekcanıtez, s. 24; Yıldırım, s. 32 vd.; Yılmaz, s. 7-8. Y argıtay’ın da bu yönde kararlan
mevcuttur: "...asıl olanın, olayda maddi gerçeğe ulaşmak bulunduğu, bunun şekle feda
edilemeyeceği.." (HGK. 27/11/1991, E. 1991/2-428, K. 596; İKİD. 1992, S. 374, s. 8541).
Üstündağ ise (Kanun, s. XVI vd.), maddi gerçeğe ulaşma uğruna usul kurallarının hiçe
sayılması hususunda endişe duym akta, gerçeğe ulaşma idesinin daha farklı anlaşılması
gerektiğini vurgulamaktadır.
(16) Gaul, AcP 168, s. 36.
141
Alman Medeni Usul Kanununda hakim olan bu bireyci ve liberal anlayış,
doktrinde bazı yazarlar tarafından kabul görmemiştir. Örneğin, VVatch'a göre,
Usul Hukuku esas itibarile objektif hukukun gerçekleştirilmesine hizmet et
meli ve özel hukuka ilişkin menfaatlerin korunması ikinci plana itilmelidir (17).
Dolayısıyla usulün amacını sübjektif şekilde ele almak yanlıştır. Usulün
amacı, davanın taraflarınca güdülen, davacı tarafından ulaşılmak istenen
amaç değildir (18). Bu nedenle davanın amacı ile usulün amacını birbirinden
ayırd etmek gerekmektedir. Wach (19), Alman Medeni Usul Kanunundaki
anlayışın aynı zamanda devleti dava konusuna ilgisiz kalmaya sevk ettiği
düşüncesindedir.
1895 tarihli Avusturya Medeni Usul Kanununu hazırlayanlar ise, bireyci
ve liberal anlayışa itibar etmemişler, Frans Kleiri\r\ etkisinde kalarak, sosyal
eğilimler taşıyan bir düzenleme ortaya koymuşlardır.
Klein (20), Özel Hukuktaki uyuşmazlıkları, toplumdan soyutlanmış iki
bireyin kavgası olarak değil; toplumun bütününü etkileyen ve sosyal önemi
olan "toplumsal bir olay" olarak ele almaktadır. Yazar, Avrupa Kıtası'nda artık
liberal dünya görüşünün terk edildiğini, sosyolojik açıdan bakıldığında hu
kukun korunmasının modern devletin en baş işlevlerinden birini oluşturdu
ğunu kabul etmektedir (21). Bunun dışında, kamu hukukunun bir dalı olarak
Usul Hukuku, özel hukuka ilişkin menfaatlerin yanında, toplumdaki üst de
ğerleri de korumakla yükümlüdür (22). Görüldüğü üzere, yazar yalnız özel
hukuka ilişkin hakların korunması üzerinde yoğunlaşmamakta, Medeni Usul
Hukukunun kollektif menfaatleri de korumasını istemektedir.
Avusturya Medeni Usul Kanununun taşıdığı sosyal eğilimler, Alman
ya'daki kanun değişikliklerini etkilemiş ve 1909, 1924 ve 1933'de yapılan
değişikliklerde; yargılamanın hızlandırılması, hâkimlerin gücünün arttırılma-
(17) Handbuch, s. 3. Aynı fikirde: Yılmaz, s. 7 (tarafları tatmin eder biçimde ortadan kaldır
masının -d iğ er bir deyişle, uyuşm azlığı tem izlem esinin- yanında ondan çok daha önemli
olarak, toplumsal barışı sağlamaya yönelik olmasıdır..); Arslan, s. 4 (.. Hatta, kamu dü
zeninin ve hukuksal güvenliğin sağlanması amacı, çoğu zaman usul hukukunun klasik
amacından önce gelir...).
(18) W ach, Handbuch, s. 4.
(19) Vortraege, s. 2.
(20) s. 186 vd.
(21) Klein, s. 188.
(22) Klein, s. 190.
142
KOLLEK TİF H UK UK İ H İM AYE M EDENİ USUL H UK UKUNDA SO NUN
BAŞLANG ICI M I, ETKİN H UKUK İ H İM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU M U? (I)
sı, nihayet taraf hakimiyetinin azaltılması yoluna gidilmiştir. Yine taraflar için
doğruyu söyleme yükümlülüğü de bu dönemde getirilmiştir (23). Nasyonal
sosyalistlerin iktidarda olduğu dönemde yapılan 1933 kanun değişikliğine
Klein'in davayı toplumsal bir olay olarak ele alan usul hukuku anlayışı ta
mamen egemen olmuştur. Buna göre, Medeni Usul Hukuku esas itibarile
kamunun menfaatlerine hizmet edecek; bireyin menfaatleri ise arka planda
kalacaktır. Yani söz konusu dal, sadece taraf menfaatlerine hizmet ile yetin
meyecek, aynı zamanda halkın tamamının hukuk güvenliğine kavuşmasını
sağlayacaktır (24).
İkinci Dünya Savaşı sonrasında da aynı anlayışı sürdüren bazı hukuk
çular olmuştur. Örneğin Schönke, Medeni Usul Hukukunun amacını, objektif
hukukun korunması ile hukuk barışının sağlanmasından ibaret görmüştür
(25). Sauer de, Medeni Usul Hukukunun kesinlikle sübjektif hakların korun
masına hizmet etmediği ve hâkimin tarafları korumakla yükümlü olmadığı,
asıl amacın objektif hukukun korunması olduğu fikrindedir (26).
Ancak bugün Alman doktrininde hakim görüş (27), Medeni Usul Huku
kunun öncelikle Özel Hukuka ilişkin hakların korunmasına hizmet ettiği şek
lindedir. Buna rağmen Medeni Usul Hukuku bireyüstü (kollektif) menfaatleri
de korumayı ihmal etmeyecektir.
Gaul (28) ise, Özel Hukuka ilişkin sübjektif hakların korunması ile bire
yüstü (kollektif) menfaatlerin korunması arasında bir hiyerarşi bulunduğunu
reddetmekte, Medeni Usul Hukukunun her iki tür menfaati de koruması ge
rektiğini düşünmektedir.
Esasen sübjektif hakların korunmasına öncelik tanımak, kamu menfa
atinden ziyade insan şahsiyetine duyulan saygıyı ön plana çıkaran Anayasa
Hukuku anlayışı çerçevesinde hukuk devletinin ilkelerini zedelememektedir.
Sorun, bireyüstü menfaatlere üstünlük tanıyarak, Medeni Usul Hukukunun
(23) Z P O § 138 I.
(24) Geniş bilgi için bkz.: Thiere, s. 7 vd.
(25) s. 11. Schönke'nin fikirlerinin eleştirisi için bkz.: D eren-Y ıldırım , Yargıtay Dergisi, s.
232.
(26) s. 1 vd., özelikle s. 7.
(27) Grunsky, s. 5 (§ 1 II); Henckle, s. 58 vd.; Jauernig, ZPR, § 1 II 1; Rosenberg/Schvvab/
Gottvvald, § 1,111.
(28) A cP 168, s. 37 vd.
143
amacını objektif hukukun korunmasından ibaret gören hukuk sistemlerinde
ortaya çıkmaktadır. Leipold (29), "Medeni Usul Hukuku ve İdeoloji" adlı
makalesinde, objektif hukukun korunmasına ve hukuk güvenliğinin sağlan
masına öncelik tanıyan hukuk düzenlerinde, taraf hakimiyetine yapılan mü
dahaleler ile bireylerin hukuki himayeden nasıl yoksun bırakıldıklarını çok iyi
yansıtmıştır. Yazar, Almanya'da Nasyonal sosyalistlerin iktidarda olduğu
dönemde ve Demokratik Alman Cumhuriyeti'nde yaşanan tecrübelere işaret
etmiştir.
Sübjektif hakların korunması ile objektif hukukun korunması amaçları
arasındaki bu irtibat karşısında, demokratik hukuk devletinde bireyüstü
menfaatlerin akibetinin ne olacağı sorusu akla gelebilir. İlk olarak şu hususu
tespitte yarar vardır: Medeni Usul Hukukunda bireyüstü menfaatlerin korun
masına imkan tanımak için, mutlaka objektif hukukun korunmasına öncelik
vermek gerekmez. Sübjektif hakların korunmasına öncelik veren liberal bir
hukuk düzeninde de, bireyüstü menfaatler korunabilir. Hatta teknolojinin ve
endüstrinin bu kadar hızlı geliştiği günümüzde sübjektif hakların yanında,
kollektif (bireyüstü) menfaatlerin korunması da bir zorunluluktur. Bunun için
Kara Avrupası'nda dernek davasına hangi alanlarda kanunkoyucunun yer
verdiğine bakmak yeterlidir. Söz konusu alanların başında Kartel Hukuku,
Haksız Rekabet Hukuku ve Tüketicinin Korunması Hukuku gelmektedir.
III. Kollektif Hukuki Himayeyi Sağlamaya Yönelik Yöntemler
1. Anglo-Amerikan Hukuku'ndaki Grup Davası
Anglo-Amerikan Hukuku'nda kollektif hukuki himayeyi sağlayan dava
türlerinin başında "class-action" adıyla anılan davalar gelmektedir (30).
Class-action (grup davası) aracılığıyla davacı, açıkça bu konuda yetki sahibi
olduğunu ileri sürmeksizin bir şahıs topluluğunun (grubun) veya kamunun
menfaatlerini korumak istemektedir. Bir topluluktan (gruptan) bahsedebilmek
için topluluğa dahil olan kişilerin çıkarlarının aynı doğrultuda olması aran
maktadır. Grup davası, davacıya kendisine ait olmayan hakları ileri sürmesi
hususunda bir yetkinin açıkça verilmediği hatta davacının hak sahiplerinin
(29) JZ 1982, s. 444 vd. Aynı fikirde: Jauem ig, JuS 1971, s. 333.
(30) Kamunun menfaatlerini korumaya yönelik diğer davalar ise, Şirketler Hukuku'na ilişkin
"derivative action" (derivative suit) adıyla anılan davalar ile idarenin kamunun menfaat
lerini korum ak am acıyla açtığı "public action" adıyla anılan davalardır. Geniş bilgi için
bkz.: Koch, Prozessführung, s. 40 vd., 53 vd.
144
KO LLEK TİF H UK UK İ H İM AYE M EDENİ USUL HUK UK UNDA SONUN
BAŞLANG ICI M I, ETK İN H UKUKİ HİM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU M U? (I)
isimlerini dahi bilmediği durumlarda dahi mahkeme tarafından kabul edile
bilmektedir (31).
a) Grup Davasının Amacı
Grup davasının işlevleri şu şekilde sıralanabilir (32):
Birincisi, dava ekonomisine hizmet etmek ve hukuk güvenliğini sağla
maktır. Açılan tek bir davadaki hükümden bütün grup üyeleri yararlandığı için
onların bireysel başvurularına gerek kalmamakta ve mahkemelerin böylece
işyükü hafiflemektedir.
İkincisi, cüz'i oranlarda zarara uğrayan kişilerin de hukuken korunmasını
sağlamaktır. Endüstri devriminden sonra edinilen tecrübeler, tüketicilerin za
rara uğramaları halinde mahkemelere başvurmaktan çoğunlukla kaçındıkla
rını göstermiştir. Dava açmaktan kaçınma nedenleri; yargılama giderlerinin
yüksekliği, bireylerin idari ve yargı yollarına başvurma konusunda deneyim
ve bilgi sahibi olmamaları veya genelde dava açma hususunda tembel ve
ilgisiz olmaları şeklinde sıralanabilir (33).
Üçüncüsü, grup davasının hukuki himayeyi sağlamada en etkin araç
lardan biri olarak görülmesidir.
Dördüncüsü, *grup davası aracılığı ile hukukun gelişmesini temin et
mektir. Bu şekilde toplumdaki azınlıkların ve ekonomik bakımdan güçsüz
olanların korunması amaçlanmaktadır. Grup davasından özellikle ırkçılıkla
mücadele ve tüketicinin korunması gibi alanlarda yararlanılmak istenmiştir.
Bu davalar ile her zaman kamu menfaatini koruma amacı güdülmediğinden ötürü, grup davasının en belirgin özelliği, kollektif hukuki himayeye
yönelik olmasından ziyade, kesin hükmün sübjektif sınırlarını bertaraf et
mesidir.
(31) W itzsch, s. 278. Cappeletti/Garth ise grup davası modelinin Kanada, Avustralya, İsrail
gibi ülkeler tarafından da benimsendiğini belirtmektedir (s. 144).
(32) Geniş bilgi için bkz.: Koch, K ollektiver Rechtsschutz, s. 17 vd.
(33) Cappeletti/Garth, s. 147.
145
b) Tarihi Gelişimi
aa) İngiltere'de
Kollektif hukuki himayeyi temine yönelik grup davaları aslında yüzyıl
lardan beri İngiliz Hukuku'nda tanınmaktadır (34).
İngiliz Hakkaniyet Hukuku uygulaması, taraflar arasında dava arkadaş
lığı kurulmasının elverişli olmadığı durumlarda, bir şahıs topluluğundaki bi
reylerden birinin veya birkaçının temsilci olarak dava açması imkanını ge
tirmiştir (35). Fakat davanın kabulü, topluluktaki kişilerin dava konusu üze
rinde ortak menfaatlerinin bulunmasına bağlıdır. Hakkaniyet Hukukunun ge
tirdiği bu imkan aslında Örf ve Âdet Hukukunun esaslarına aykırı idi, çünkü
Örf ve Âdet Hukuku uyarınca, birden fazla kimsenin haklarının haleldar ol
ması halinde, bireyler haklarını ya bizzat ya da aralarında dava arkadaşlığı
kurarak ileri sürebiliyorlardı.
Bugün İngiltere'de "representative action" adıyla anılan grup davaları
geçerliliklerini korumakla beraber, sadece tespit ve içtinap davası şeklinde
açılabilmekte, tazminat davası biçimindeki grup davaları ise reddolunmaktadır (36).
İngiliz Hukuku'nda ilginç olan husus, Amerikan Hukuku'da üzerinde uzun
süre tartışılan davaya katılmayan grup üyelerinin kesin hükümle bağlılığının
1842 tarihli düzenlemede kabul edilmiş olmasıdır (Federal Equity Rules, Rule
48). Davaya katılmayan grup üyelerinin kesin hükümle bağlı olmalarının
kabulünün ardında, grup üyeleri arasında açılması muhtemel davaları önle
me düşüncesi yatmakta idi (37).
bb) Amerika Birleşik Devletleri'nde
Amerika Birleşik Devletleri'nde grup davalarının gelişimi eyaletlere göre
farklılık göstermiştir. Grup davalarına yönelik ilk düzenleme New York Eyaleti'nde yapılmış, söz konusu düzenleme, diğer eyaletlerdeki düzenlemelere
örnek olmuştur (38). 1938 yılında yürürlüğe giren "Federal Rules of Civil
(34) Bu konuda geniş bilgi için bkz.: Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 25 vd.
(35) Bunge, s. 72.
(36) Bkz.: Rule of the Supreme Court o f Judicature, 1965, Order 15, 12.
(37) Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 26.
(38) New York Session Laj 1849.
146
K O LLEK TİF H UK UK İ H İM AYE M EDENİ USUL H UK UK UNDA SONUN
BAŞLANG ICI M I, ETKİN H UK UK İ H İM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU MU? (I)
Procedure" isimli düzenleme, grup davalarının Federal mahkemeler nezdinde bazı şartların yerine getirilmesi halinde açılmasını kabul etmiştir (39). Bu
Kanunun 23. maddesinde, 1966 yılında yapılan değişiklik ise, tazminat da
vası şeklinde grup davası açılmasına izin verdiği için çok önemlidir. Tazminat
davası şeklinde grup davalarının geçerli addedilmesi, önceden öngörülme
yen bir durumun ortaya çıkmasına neden olmuş, kazançlarını arttırmak is
teyen avukatların bu yola çok sık başvurması sonucunda yargının yükü art
mıştır. Koch (40), tazminat davası şeklinde grup davalarına izin verilmesinin
ilk yıllarda yarattığı coşkunun zamanla yerini endişeye bıraktığını, nihayet
Carter'in Başkanlığı döneminde (41) bu tür grup davalarının sınırlandırıl
masına yönelik bir kanun taslağı hazırlandığını, ancak bunun yürürlüğe
konmadığını belirtmektedir.
c) Şartları
aa) Kanunun Aradığı Şartlar
Federal Medeni Yargılama Kanunu'nun 23. maddesi, Amerika Birleşik
Devletleri'nde grup davalarının açılması için aranan şartları şöyle sırala
mıştır (42).
Bir gruba dahil olan üyelerin biri veya birkaçı adına temsilci şu şartların
varlığı halinde dava açabilir:
1 - Gruba dahil kişilerin sayısının davaların sübjektif birleşmesi için uy
gun olmayacak kadar çok olması,
2 - Hukuki ve fiili bakımdan bütün grup için ortak sorunların bulunması,
(39) Gottvvald, s. 3.
(40) Prozzessführung, s. 26.
(41) Adalet Bakanlığı'nın 1977 yılında hazırlattığı taslakta "telafi edici grup davası" (class
compensatory action) adı verilen bir davaya yer verilmiştir. Bu dava özellikle ilaç en
düstrisinin, uçak kazalarının ve çevre facialarının yol açtığı zararlar için uygundu, ancak
bunun için her bir kişinin uğradığı zararın 300 A merikan Doları'nı aşması ve davadan
zarar görenlerin en az % 40'ına hizmet etmesi gerekiyordu.
Tasarı bu telafi edici grup davasının yanı sıra halk davasına (public action) yer ver
mişti. Halk davası, tüketiclerin uğradıkları cüz'i oranlardaki zararların ortadan kaldırıl
masına yönelik, Başsavcı veya zarar gören tüketicilerden biri tarafından açılabilen bir
davaydı. Başsavcı veya tüketicilerden birinin halk davasını açabilmesi, en az 200 kişinin
zarar görmesi ve her bir zarar tutarının 300 Amerikan Doları'nı aşm asına bağlıydı.
(42) Hamburger/Kötz, s. 118 vd.; Thiere, s. 326; W itzsch, s. 278.
147
3 - Davadaki temsilcilerin taleplerinin veya itirazlarının grubun diğer
üyelerinin iddia ve savunmaları için tipik bir örnek oluşturması,
4 - Temsilcilerin grup üyelerinin menfaatlerini en uygun şekilde koruma
ları.
Gruba dahil kişilerin sayısının çok olması aranmış ise de, mahkemeler,
davacı veya davalı tarafta, grup davasının kabulü için bir sayı belirlemekten
ve standart oluşturmaktan kaçınmışlardır. Uygulamada üyelerin toplam sa
yısına bakılmamakta, daha ziyade hukuki uyuşmazlığın ardındaki nedenler
göznünde tutulmaktadır (43).
23. maddede aranan ikinci şartla, yani ortak hukuki ve fiili sorunların
olması şartı ile ne kastedildiği tartışmalıdır. Yani burada davalının grup
üyelerine karşı takındığı tavra mı, yoksa grup üyelerinin benzer biçimde
zarar görmüş olmalarına mı bakılacaktır? Bu husus özellikle davalının hak
sız rekabet nedeniyle birçok kimseye değişik biçimlerde zarar verdiği du
rumlarda önem kazanmaktadır. Doktrinde grubun homojen olmasının aran
madığı kabul edilmektedir (44). Genellikle grup davasının kabulü için ortak
bir sorumluluk nedeninin bulunması yeterli gömmektedir (45).
Üçüncü şart ise, davacının talebinin (grubun davacı olduğu hallerde)
veya davalının savunmalarının (grubun davalı olduğu hallerde) bütün grup
üyeleri için tipik bir örnek oluşturmasıdır ki, bu şart ikinci şart ile sıkı irtibat
halinde olan ve hakimler tarafından birlikte incelenen bir husustur (46). Söz
konusu şart, aslında grup davasını açan temsilcinin bizzat hakkının haleldar
olmasına yöneliktir. Temsilcide aranan bu özellik aynı zamanda grubun sı
nırlandırılmasını da sağlamaktadır (47).
Temsilcinin grubun menfaatlerini en uygun şekilde korumasına ilişkin
şartın ise, hukuki boyutunun yanısıra sosyopolitik boyutları vardır. Davada
yer almayan grup üyelerine tebliğ yapılmasının yanı sıra grubun uygun şe-
(43) ABD.'de açılan grup davalarında toplulukların üye sayısının 3 ila 600.000 arasında de
ğiştiği tespit edilm iştir (Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 34, dn. 117'de anılan W right,
Charles A./Miller, Arthur R., Federal Practice and Procedure, St. Paul, Minn. 1972).
(44) Koch, Prozessführung, s. 27.
(45) Thiere, s. 326.
(46) Gottwald, s. 5.
(47) Aynı fikirde: Koch, Prozessführung, s. 28.
148
K O LLEK TİF H UKUKİ HİM AYE M EDENİ USUL H UKUKUNDA SO NUN
BAŞLANG ICI M I, ETKİN H UKUKİ H İM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU MU? (I)
kilde temsilinin aranması, derdest davada haberdar olmadıkları halde, bu
davada verilen hükümle bağlı olan grup üyelerini koruyan bir mekanizmadır
(48). 1966 değişikliğinden sonra ABD.'de bazı mahkemeler grubun menfa
atlerinin uygun biçimde temsil edilip edilmediğini belirlemek için sayısal, üs
tünlüğe ağırlık vermişlerdi. Örneğin, Hohman ile Packard Instrument ara
sındaki davada (49), makeme, grup üyelerinin sayısını 600 olarak tahmin
ederek, üyelerin temsilcinin davayı yürütmesine muvafakat edip etmediklerini
bildirmelerini istemişti. Bunlardan ancak yüzde otuzu olumlu cevap verip,
kalan üyelerin birçoğu hiç cevap vermeyince, mahkeme, grup üyelerinin da
vacının temsilci olmasını istemedikleri, yani aranan dördüncü şartın ger
çekleşmediği sonucuna varmış ve davayı reddetmişti. Ancak, ilk derece
mahkemesinin bu kararını İstinaf Mahkemesi, önemli olan hususun sayısal
üstünlük olmadığı gerekçesiyle bozdu. Günümüzde mahkeme kararları,
grubun uygun biçimde temsil edilip edilmediğinin saptanması için kantiteden
çok kalitnin önemli olduğu yönündedir (50).
Sayısal üstünlüğe ilişkin bir başka husus ise, temsilcinin dava konusu
üzerinde ne oranda pay sahibi olması gerektiğidir. Bu noktada da, temsilcinin
çok cüz'i oranda ekonomik menfaatinin olması yeterli sayılmaktadır, çünkü
dava konusu üzerinde büyük pay sahibi olan kişiler grup davası açmadan da
haklarını koruyabileceklerdir.
Grubun uygun şekilde temsil edildiğinin en önemli göstergesi ise, tem
silci ile grup arasında açık menfaat karşıtlıklarının bulunmamasıdır. Grup
davalarında diğer temsil ilişkilerinde rastlanmayan özellikler vardır. İlk ba
kışta temsilcinin dava konusuna ilişkin menfaatinin varlığının aranması, da
vanın iyi yürütülmesini sağlayacak bir unsur olarak görülebilir. Ancak, tem
silcinin hasmı ile anlaşarak grup üyelerinin menfaatlerini zedeleyebileceği de
unutulmamalıdır (51).
Grup davaları için 23. maddede araran dört temel şartın yanında, bu
davaların çeşitlerine göre değişen diğer bazı şartlar da aranmaktadır (52).
(48) Schack, s. 74.
(49) Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 39, dn. 137.
(50) Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 39, dn. 140'daki kararlar.
149
bb) Anayasanın aradığı şartlar
aaa) Grup üyelerine bildirim yapılması (notice)
Federal Medeni Yargılama Kanunu'nun 23. maddesinde aranan şartların
dışında, grup üyelerinin menfaatlerinin korunmasına yönelik Anayasa'nın
aradığı diğer bazı şartlar da mevcuttur.
Hukuk devletinin esasları doğrultusunda (dueprocess) ABD. Anayasası
uyarınca, pasif grup üyelerine davanın ikame edildiğinin bildirilmesi zorunlu
dur (53). Pasif grup üyelerine bildirimin nasıl yapılacağını hâkim takdir ede
cektir. İçtinap ve tespit davalarında bildirimin yapılması ihtiyari iken, tazminat
davası biçimindeki grup davalarında bildirimin yapılması zorunludur (54).
Tazminat davası biçimindeki grup davalarında, mahkeme, grup üyelerine
yalnız davanın ikamesini değil, bunun dışında yargılamanın her aşamasın
daki önemli gelişmeleri de bildirmek ile yükümlüdür (55). Schack (56), 1974
yılında açılan Eisen ile Carlisle ve Jaqueline davasında (57), 2.250.000 grup
üyesinin herbirine bildirim yapıldığını belirtmektedir.
Grup üyelerine yapılacak çağrı çeşitli biçimlerde olabilmektedir. Örneğin,
isimleri bilinen grup üyelerine mektupla bildirim veya gazetelere ilan verme
ya da diğer karma bildirim biçimleri (58) gibi. Yalnız mektupla bildirimin ger
çekleşmesi, yapılan araştırma sonucunda grup üyelerinin isimlerinin belir
lenmesi halinde mümkündür. Aralarında fiyat konusunda gizlice anlaşma
yaparak rekabet yasağına aykırı davranan şirketler aleyhinde açılacak grup
davalarında, zarar gören tüketicilerin isimlerini belirleyip, bildirimi gerçekleş
tirmek imkansız iken, müşterilerin isimlerinin bilindiği hisse senedi satışla
rında mektupla bildirim kolaylıkla gerçekleştirilebilmektedir (59). Mektupla
bildirimin önemli bir sakıncası ise, çok masraflı olmasıdır. Bundan özellikle
zarar gören kişilerin sayısının yüzbinlere, milyonlara vardığı, fakat bireylere
düşecek tazminat tutarının çok az olduğu grup davalarında kaçınmak ge
rekmektedir. Aynı zamanda mektupla bildirimden doğan' giderlerin, dava ko
nusunun değeri ile de orantılı olması gerekmektedir.
(53) Gottvvald, s. 7; Schack, s. 74.
(56) s. 74.
(57) 417 US 156,173 vd. (1974)
(58) Örneğin, isimleri tesadüfen belirlenen bir grup şahsa yapılan bildirim.
(59) Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 73.
150
K O LLEK TİF HUKUKİ HİM AYE M EDENİ USUL H UK UK UNDA SONUN
BAŞLANG ICI M I, ETKİN HUKUKİ HİM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU MU? (I)
Bildirim giderlerinin grup davasındaki temsilci tarafından ödenmesi zo
runludur (60).
d) Çeşitleri
Federal Medeni Yargılama Kanunu'nun 23a maddesi uyarınca grup da
vaları üçe ayrılıyordu (61): Şayet mal üzerinde iştirak halinde mülkiyet veya
müşterek mülkiyet rejimi söz konusunu ise, buna "gerçek grup davası" (62)
deniyordu. Dava konusu oluşturan mal üzerinde çeşitli haklar mevcut ise,
buna "melez grup davası" (63) adı verilmekteydi. Üçüncü grup davası türü
ise, "sahte grup davaları" (64) olarak adlandırılmakta idi. Sahte grup dava
larında, hukuki sorunlar ve olaylar bütün grup üyeleri için müşterekti, ancak
ileri sürülen haklar birbirinden farklıydı. Ayrıca bu tür grup davalarında, dava
bütün grup adına yürütülse de, verilen kesin hükümle yalnız davayı açan
üyeler ile davaya sonradan katılan üyeler bağlı tutuluyordu.
Ancak, günümüzde yapılan üçlü ayrıma göre, grup davaları kendi içinde;
1 - İçtinap davaları, 2 - Tespit davaları, 3 - Tazminat davaları şeklinde ayrıl
maktadır (65).
İçtinap ve tespit davası şeklindeki grup davaları; ABD.'de özellikle ırk,
cins, din ayrımcılığının söz konusu olduğu hallerde açılmakta ve tazminat
davası şeklindeki grup davalarına nazaran daha az sorun çıkartmaktadır.
1966 yılında Federal Medeni Yargılama Kanunu'nda yapılan değişiklik
ten sonra "kollektif dava" biçimde de açılabilen tazminat davalarında dava
konusunun değeri 100 milyon Amerikan Doları'na kadar varabilmektedir.
Tazminat davası şeklindeki grup davalarına “hukuki kılıfa sokulmuş tehdit"
adı da verilmektedir (66). ABD.'de bu tür tazminat davalarına özellikle Re
kabet Hukuku alanında başvurulmaktadır.
Yine, toplu kazalarda da grup davası açmak elverişli sonuçlar doğur-
(60) Gottwald, s. 8; Koch, Prozessführung, s. 31.
(61) Geniş bilgi için bkz.: Gottvvald, s. 3.
(62) true class action.
(63) hybrid class action.
(64) spurious class action.
(65) Bu ayrım için bkz.: Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 47.; Prozessführung, s. 24 vd.
151
maktadır (örn., uçak kazalarında ve çevre facialarında) (67). Fakat kollektif
tazminat davaları yukarıda sayılan hallerde sınırlı değildir. Uygulamadan bir
örnek verilmek gerekirse, Daar ile Yellovv Taksi Şirketi davası son derece ilginç
bir grup davasıdır (68). Los Angeles Şehri'nde faaliyet gösteren bir taksi şir
keti, yıllarca taksimetreler üzerinde oynamak ve böylece yüzde dört oranında
fazla ücret almak suretiyle haksız kazanç elde etmişti. Şirketin müşterisi olan
Daar isimli avukat, şirket aleyhinde yalnız kendi adına değil, zarara uğrayan
bütün müşteriler adına tazminat davası açmıştı. Taksi şirketinin muhasebe
kayıtları zararın birkaç milyon ABD. Doları olduğunu göstermekte, fakat za
rara uğrayan kişilerin kimlikleri saptnamamaktaydı. Buna rağmen, Kaliforniya
Eyaleti Yüksek Mahkemesi şirketi mahkum eden kararı onayladı. Yüksek
Mahkeme'ye göre, tazminat alacaklılarının isimlerinin bilinmesi, grup davala
rında değil, yalnız bireylerin açtıkları tazminat davalarında önemliydi (69).
Tazminat davası biçiminde açılan grup davalarında ortaya çıkan en
önemli sorumlardan biri, tazminatın nasıl hesaplanacağı ve dağıtılacağıdır.
Zarara uğrayanların isimlerinin tam olarak bilindiği grup davalarında dahi,
grubun herbir üyesinin uğradığı zararın boyutlarını saptamak mümkün ol
mamakta, hele tam ispat kuralları uygulanırsa, dava tamamen çıkmaza gir
mektedir, zira grup davası ihtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olduğu bir
dava gibi ele alınır ve her bir kişinin uğradığı zarar tek tek hesaplanırsa, bu
davayı sonuçlandırmak imkansız hale gelmektedir (70). Bu nedenle, ABD.
Mahkemeleri son derece elastiki çözümler üretmişlerdir. Örneğin, yukarıda
verdiğimiz örnekte, Kaliforniya Mahkemesi uzun süre müşterilerinden fazla
ücret alarak haksız kazanç sağlayan taksi şirketini, dört yıl boyunca normalin
çok altında ücret almaya mahkum etmişti.
Grup üyelerinin uğradıkları zararın belirlenmesi için bazı durumlarda
zarar görenlere ve sigorta şirketlerine gönderilen anket formlarından yarar
lanılmaktadır. Rekabet yasağına aykırılığa dayanan davalarda ise, şirketin
elde ettiği haksız kazanç tazminat miktarı olarak ele alınmaktadır. Bazı du
rumlarda da, zararın hesaplanmasında ampirik yöntemler kullanılmaktadır
(piyasa araştırması vb.) (71).
(67) Koch, Prozessfürung, s. 26-27.
(68) Schack, s. 75; Thiere, s. 354-355; W itsch, s. 278.
(69) Daar v. Yellow Taxi Co., 67, Cal, 2d 695,433, P. 2d 732 (1967).
152
KO LLEK TİF H UKUKİ HİM AYE M EDENİ USUL HUKUKUNDA SO NUN
BAŞLANG ICI M I, ETKİN H UKUKİ HİM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU MU? (I)
Tazminat davası şeklinde açılan grup davalarında, hükmolunacak taz
minatın dağıtılması, tazminat tutarının belirlenmesinden daha çetrefil bir
sorundur (72). Bu nedenle, mahkeme sadece davalıyı tazminat ödemeye
mahkum etmekle kalmayacak, tazminatın grup üyeleri arasında nasıl dağı
tılacağına da karar verecektir. Grup üyelerin hükmolunan tazminatı elde et
mek için ispat etmeleri gereken hususlar olayın niteliğine göre değişmektedir.
Bazı davalarda form doldurup mahkemeye sunmuş olmak yeterli görülürken,
diğerlerinde muhasebe kayıtlarının getirilmesi veya yemin ettirme yoluna gi
dilmektedir (73).
Gottvvald (74), ABD.'de açılan tazminat davası şeklindeki grup davala
rının birçoğunda tazminat miktarının büyük bir kısmının, zarar görenlerin
talepte bulunmamalarından ötürü dağıtılamadığını belirtmektedir.
Hükmolunan tazminatın dağıtımında ABD. Mahkemelerinin son derece
ilginç çözümler ürettikleri görülmektedir (75). Örneğin:
1 - Bazı davalarda kalan miktar, daha önce kendi payını elde etmiş olan
grup üyeleri arasında paylaştırılmaktadır.
2 - Rekabet Hukuku'na ilişkin davalarda, aralarında yaptıkları fiyat an
laşmaları ile haksız kazanç elde etmiş olan şirketler, fiyatlarda indirim yap
mak zorunda bırakılmaktadır (Ancak, böyle bir mahkeme kararından yarar
lanan tüketicilerin her zaman daha önce yüksek fiyattan mal satın alarak
zarara uğrayanlar olmayabileceği tabiidir. Bu yüzden deterjan, yiyecek mad
desi gibi tükecileri sürekli değişmeyen piyasalar için seçilen bu dağıtım
yöntemi son derece uygun iken; tüketicilerin sürekli değiştiği pazarlar için
aynı şey söylenemez).
3 - Özellikle, Devletin taraf olduğu davalarda, dağıtılamayan tazminat
tutarı Hâzineye devrolunmaktadır (76).
4 - Bunların dışında özellikle Rekabet Hukuku'na ilişkin davalarda kul
lanılan ilginç dağıtım yöntemleri mevcuttur. Örneğin, dağıtılamayan tazminat
(73) Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 81-82.
(74) s. 29.
(75) Geniş bilgi için bkz.: Koch, Kollektiver Rechtsschutz, s. 83-84.
153
tutarının rekabet yasağını ihlal eden şirketin rakiplerine aktarılması (77) veya
söz konusu meblağ ile mahkemeler aracılığı ile yapılan fiyat kontrollerinin
desteklenmesi veya diğer fonlara yardım yapılması (78).
e) Kesin Hüküm
İçtinap veya tespit davası şeklinde açılan grup davası kabul edilirse,
kesin hüküm davaya katılmamış olan grup üyelerine de sirayet etmektedir
(79). Dolayısıyla davadan haberdar olmama veya hükmü kendi çıkarlarına
aykırı bulma gibi nedenlerle diğer grup üyelerinin yeni bir dava açması
mümkün olmamaktadır (80).
İçtinap ve tespit davası şeklindeki grup davalarının reddine de aynı
husus geçerlidir.
Tazminat davası şeklinde açılan grup davalarında ise, kesin hükmün
pasif grup üyelerine sirayeti, ancak onlara mevcut imkanlar çerçevesinde
davanın açıldığının bildirilmiş olması halinde gerçekleşmektedir. Şayet grup
davasının açıldığını öğrenen kişi, gruba dahil olmak istemediğini açıkça
mahkemeye bildirmiş ise, kesin hüküm ona sirayet etmeyecektir. Ancak
kendisini davanın dışında tutmamış (to opt out) kişiye kesin hüküm, her ha
lükarda sirayet edecektir (81).
Kesin hükmün çok taraflı sirayeti gibi üçüncü kişiler bakımından son
derece ağır sonuçlar doğuran grup davalarına bakıldığında, akla ilk gelen
husus Amerikan Anayasası'nın tarafların dinlenmesi ilkesine (iddia ve mü
dafaa hakkına) yer verip vermediğidir. Şüphesiz Amerikan Hukuku'nda da
(82) bu ilkeye yer verilmektedir, fakat bu hukuk düzeninde tarafların dinlen
mesi ilkesine bakış, Kara Avrupası Medeni Usul Hukuku'ndan oldukça fark
lıdır. Amerikan Medeni Usul Hukuku, tarafların dinlenmesi hususunda son
derece esnek ve pragmatiktir (83). Üçüncü kişilerin grup davalarındaki
(77) fluid recovery.
(79) Kesin hükmün çok taraflı sirayeti.
(80) Cappeletti/Grath, s. 143; Gottwald, s. 15; Reinel, s. 17; Witzsch, s. 279.
(81) Gottwald, s. 15; Koch, Prozessführung, s. 30; Schack, s. 75.
(82) Due process o f law.
(83) Aynı fikirde: Gaul, FS Beitzke, s. 1006-1008; Koch, Prozessführung, s. 29; Thiere, s.
326-327.
154
KOLLEK TİF H UK UK İ H İM AYE M EDENİ USUL H UK UK UNDA SO NUN
BAŞLANG ICI M I, ETKİN H UK UK İ H İM AYENİN VAZGEÇİLM EZ UNSURU M U? (I)
mağduriyetini önlemek üzere, Amerikan Mahkemeleri aşağıdaki yöntemleri
yeterli saymaktadır (84): Birincisi, imkan dahilinde fazla kimseye davanın
duyurulması; İkincisi, grup davalarında, hakimin, Kara Avrupası Hukuku an
layışının aksine son derece aktif bir rol oynaması; üçüncüsü ise, grup da
vasını yürüten temsilci bakımından tasarruf ilkesinin sınırlandırılmasıdır
(85).
(SÜRECEK)
(84) Thiere s. 327-328; Schack, s. 74.
(85) Tasarruf ilkesinin sınırlandırılması nedeniyle davadan feragat veya davanın kabulü an
cak mahkemenin izni ile mümkün olmaktadır.
•
Vs
İC R A VE İFLA S H U K U K U
■
------------
İCRA VE İFLAS KANUNUNUN 68/b VE 150/1 MADDELERİNE İLİŞKİN
UYGULAMA
Y. Semih ÖKTEMER(*)
• ANLATIM D ÜZENİ: I- Konu. II- 3494 sayılı Kanundan Önceki Hukuki
Durum. 1- 2.5.1985 Tarihinden Önceki Safha. 2- 2.5.1985-24.11.1988 Ta
rihleri Arasındaki Dönem. 3- 3494 Sayılı Kanunla Eklenen 68/b ve 150/1
Maddelerinin Yasalaşma Safhası. III- 3494 Sayılı Kanunla İcra ve İflas Ka
nununa Eklenen 68/b Maddesinin Uygulanma Biçimi. 1- Hesap Özeti Dü
zenlenmesi. 2- Hesap Özetinin Gönderilmesi. 3- Hesap Özetine İtiraz Edil
memesi. 4- Hesap Özetine İtiraz Edilmesi. 5- Üçüncü Kişi Bakımından Uy
gulama Şekli. IV- 150/1 Maddesinin Uygulama Biçimi.
I- KONU
9.11.1988
tarih ve 3494 sayılı "2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun Bazı
Maddelerinin Değiştirilmesine, 3182 Sayılı Bankalar Kanununun İki Madde
sinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun" 25.11.1988 tarihinde yürürlüğe
girmiştir. Kanun başlığı, kanun yapma tekniği açısından eksik olup muhte
vaya uygun değildir. Zira, İİK.nun bazı maddelerinin değiştirilmesi ile yetinilmemiştir. Kanuna 68/b, 83/c, 150/1, 345/b, madde numaraları altında yeni
dört madde, bunlardan başka, 165, 169a, 170a, 173, 177, 178, 185, 193,
208, 247, 287, 331. maddelere fıkra eklenmiştir.
68/b, 150/1 maddelerinin, İİK.na girme nedeni, değişiklikten önceki ve
sonraki hukuki durum, uygulama şart ve sonuçları üzerinde durmak istiyo
rum. Ayrıca, yasalaşma safhasını kısmen iştirak suretiyle yakinen takip etme
fırsatını bulduğum 3494 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, karar
verme mevkiinde yeralmış kişi sıfatı ile uygulamanın ne tarzda yürüdüğü ve
(*)
Y argıtay O n u rsal Üyesi.
156
İCRA VE İFLAS KANUNUNUN 68/b VE 150/1 MADDELERİNE
İLİŞKİN UYGULAMA
olması gerektiği, bu arada tesbit edebildiğim sorunlar hakkındaki düşünceler
bu yazının konusunu oluşturmaktadır.
İİK.da yapılan değişikliklere, evvelce yayımlanmış bir yazıda daha geniş
bir biçimde değindiğim gibi (1), 3494 Sayılı Kanunun (Genel Gerekçesinde);
"değişen sosyal ve ekonomik şartlar nedeni ile zıt menfaatlerin bağdaştırıl
ması, Kanunun aksayan yönlerinin düzeltilmesi ve boşluklarının doldurul
ması, kötüniyetli kişilerin bu teşebbüslerinin önlenmesi, uygulamadaki te
reddütlerin giderilmesi ve bazı konulara açıklık getirilmesi amacı ile yeni
düzenlemeler yapılması zarureti doğduğuna" işaret edilmiştir.
3494 Sayılı Kanunla ana kanunun altıda bir bölümü elden geçirilmiştir.
Zamanla hayatın olağan akışına, ekonomik duruma uymayan ve ihtiyaçlara
cevap veremez hale gelen kanun hükümleri elbette değişmelidir. Fakat bu
yasama faaliyetinin, bazı zümrelerin baskısı altında ve onların yararına hiz
met eder biçimde ele alınmaması, alacaklı borçlu dengesinin bunlardan bi
rinin lehine bozulmaması gerekir idi. Yeni hükümler, kanunun yapısını, bü
tünlüğünü zedelememeli ve ana ilkelere ters düşmemelidir.
3494 Sayılı Kanun, pek acele biçimde yasalaşmıştır. Bu nedenlerle,
kanun başlığından başlamak üzere, pek çok madde metninde göze çarpan
ve acele yüzünden giderilemeyen maddi hatalar, unutmalar, ifade zaafı
mevcuttur. 3494 Sayılı Kanun, özellikle, bankalar ve ipotek alacaklıları yö
nünden ve onlara imtiyaz sağlar şekilde yeni hükümler getirirken (2), kanu
nun sistematiğini de bozmuştur.
Kanun yapmanın veya onun değiştirmenin, problemin sadece bir yanına
çeki düzen vermek çabası olmaktan öteye gidemediği artık anlaşılmalıdır.
Eğer suçlu, kabahatli gerçekten kanun maddeleri olsa idi, bu tedvin faaliyet
leri ile amaca çoktan ulaşılmış olur, kısa sayılacak aralıklarla yeniden deği
şiklik ihtiyacı duyulmazdı. Aksaklığın büyüğü gerçekten kanunda değil, uy
gulama anlayışından doğmaktadır.
(1)
3494 sayılı Kanunun getirdiği değişiklikler, ilave hükümler hakkında "İcra ve İflas K a
nununun Yeni Hükümleri H akkında Düşünceler" başlığı altında kalem e aldığım yazı,
"Ankara Barosu Dergisi"nin 1989/3. sayısının 472-478. sayfasında yayımlanmıştır.
(2)
"İcra ve İflas Kanunumuz Yine Değişti" Doç. Dr. Ejder Yılmaz, Ankara Barosu Dergisi,
1989/1, Sh. 107, 112.
Y. Semih ÖKTEMER
157
II- 3494 SAYILI KANUNDAN ÖNCEKİ HUKUKİ DURUM
1) 2.5.1985 tarihinden önceki safha: 3182 Sayılı Kanunun yürürlüğe
girdiği 2.5.1985 gününden önce, borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun va
deli kredi şeklinde işleyen krediler ve bu çeşit krediler ile nakdi kredileri teminen alınmış ipotekler bakımından açılan adi takiplerde İİK. 68, ipotekler
yönünden ise İİK. 145 ve devamı maddeler hükümleri uygulanmakta idi.
Eğer, para borcunu muhtevi belge resmi nitelikte değil ve adi biçimde dü
zenlenmiş bir kredi taahhütnamesinde yer almış ise, borçlu imza inkarında
bulunabiliyor, borcun esasına itiraz edebiliyor idi. Bu takdirde, adi takip bahis
konusu ise, takip 68/1 maddede yazılı nitelikte bir belgeye dayanmadığı için
işin hallinin yargılamayı gerektirdiği ve dar yetkili mercde çözümlenemeye
ceği gerekçesi ile, İTM, itirazın kaldırılması isteğinin reddine karar vermek
zorunda kalıyordu (3). İpoteğin bahis konusu olduğu, açılmış veya açılacak
kredinin teminatından sözedildiği hallerde, borçluya, teminat üçüncü kişi ta
rafından verilmiş ise O'na da Ödeme Emri (ÖE) çıkarılmakta idi. Rehin hakkı
itiraz konusu yapılamaz ise de, (ÖE)nin muhtevasına süresinde itiraz edilmiş
ise İİK.nun 62-72. maddeleri uygulanmakta, İcra Tetkik Mercii (İTM), söz
leşme, bununla ilgili banka kayıtları, 68. maddeye uygun düşen ilgili ve
borçlunun imzasını havi diğer belgeler üzerinde, bilirkişi aracılığı ile inceleme
yapmak suretiyle, İİK. 150a maddesi hükmü dairesinde, bir karar vermekte
idi. Eğer, akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını taşıyor ve alacak
muaccel ise borçluya, rehni üçüncü şahıs vermiş ise ayrıca ona İcra Emri
(İE) çıkarılmakta idi.
Görülüyor ki, kredi veren müesseseler, bankalar ile sade vatandaş ara
sında, bu tarz hukuki ilişkide bir ayrım yoktu. Bu hal çok kere, bu müesse
seler açısından, alacağın tahsil imkanını zorlaştırıyor ve geciktiriyor idi.
2) 2.5.1985-24.11.1988 tarihleri arasındaki dönem: 3182 Sayılı Banka
lar Kanununun (7129 Sayılı Bankalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiş
tirilmesine İlişkin 31.8.1979 tarihli ve 28 sayılı KHK. ile Bankalar Hakkında
22.7.1983 tarihli ve 70 sayılı KHK.nin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanurt)
90, 91. maddeye göre, belli bir borç ikrarını muhtevi olmasa bile, kredi söz
leşmeleri gereği açılan cari hesap hakkında çıkarılmış hesap özetine süre
sinde itiraz edilmemiş ise, bunlar ve banka tarafından düzenlenmiş diğer
belge ve makbuzlar 68/1. fıkrasında belirtilen belgelerden sayılır hale geti
(3)
12. HD.'nin 27.3.1978, 1978/2229-2738 sayılı içtihadı.
158
rilmiştir. Bu belgelere karşı imza inkarı, borç ödenmedikçe dava hakkı orta
dan kaldırılmıştır. Azami had ipoteğinin paraya çevrilmesi yolu ile açılmış
takiplerde ise, İİK.nun 149. maddesine aykırı şekilde, kayıtsız şartsız borç
ikrarı mevcut olmasa bile, bankanın noter aracılığı ile gönderdiği hesap
özetine süresinde itiraz edilmediği tevsik edilmek kaydı ile, borçluya ve
üçüncü kişiye İE çıkarılacağı hükme bağlanmıştı.
90, 91. Maddelerin eşitlik ilkesine ve Anayasaya aykırılığı iddiası tutar
sızdır. Ancak, sözleşmeler ve bunlara dayanılarak açılmış krediler,
2.5.1985'den önceki tarihlerde verilmiş olmasına rağmen, bankaların pek
çoğu bu çeşit kredi ve ipotek işlemleri bakımından 90, 91. madde hükümle
rine dayanarak takip açmışlardır. Halbuki, 3182 Sayılı Kanunun 99. maddesi
hükmü gereği "yayımı tarihinde" yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun hangi
madde ve fıkralarının makable şamil olduğunu belirten geçici 9. maddede,
90, 91. maddeler yer almamıştır. Hal ve hukuki durum böyle olunca, Yargıtay
12. HD., iddia edildiği şekilde, bu kanuna bir tepki olarak değil (4), kanun
hükümlerini bana göre yerinde ve doğru uygulayıp, kazanılmış hakları hi
mayeye matuf düşünce ile, "3182 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2.5.1985
tarihinden önceki mevzuata göre düzenlenmiş sözleşme ve açılmış krediler
bakımından anılan tarihten önceki kanun hükümleri uygulanır" içtihadında
bulunmuş ve bu görüşünü 3494 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar
istikrarlı biçimde sürdürmüştür (5). Gerçekten, tahsilatı hızlandırma gayesi ile
de olsa, borçlunun kazanılmış haklarının, açık kanun hükümlerine rağmen
ihlali mümkün değildi.
3182 sayılı Kanunun 90, 91. maddeleri, 3494 Sayılı Kanunun 61. mad
desi ile 24.11.1988 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Yine, 3494
Sayılı Kanunun geçici maddesinin (o) bendi gereği 90, 91. maddelerin yer
lerini alan 68/b, 150/1 maddeleri ise makable teşmil edilerek, 2.5.1985 gü
nünden itibaren yürürlükte olduğu belirtilmiştir. Bu durumda, 2.5.198524.1.1988 döneminde, 3182 Sayılı Kanunun 90, 91 ve yeni 68/b, 150/1
madde hükümlerinin birlikte yürürlükte olduğu fikri savunulmuştur (6). Bu
kanımızca zahiri bir görünüştür. Elbetteki 90, 91. maddelere göre
24.11.1988'e kadar yapılmış işlemler geçerlidir. Fakat, 3494 Sayılı Kanunun
(4)
Prof. Dr. Seza Reisoğlu, (Bankalar Açısından İcra ve İflas Kanunundaki Yeni Düzenle
meler), Sh. 7.
(5)
12. HD.'nin 29.4.1986, 1985/10960 - 1986/5012 sayılı içtihadı.
(6)
Prof. Dr. Seza Reisoğlu, age., sh. 8.
Y. Semih ÖKTEMER
159
yürürlüğe girmesinden itibaren, bu maddeler uygulama imkanını yitirmiştir.
3494 Sayılı Kanundan evvel, fakat 2.5.1985'den önce yapılmış sözleşmelere
ve açılmış kredi hesaplarına, 3182 Sayılı Kanunun 90, 91. maddeleri değil,
3494 Sayılı Kanunla getirilmiş 68/b, 150/1 maddeleri uygulanacaktır. Geçici
madde (o) bendi hükmü ile kastedilen amaç budur. Aslında (o) bendi Hükü
metin getirdiği metinde yer almamıştı. Gaye, Yargıtay görüşünü tesirsiz kıl
mak, 3494 Sayılı Kanunun 2.5.1985'den öncesinde uygulanmasını sağla
maktı. Gerçekten, geçici madde (d) bendinde; bu bentde sayılan 68/b, 150/1
maddelerinin 3494 Sayılı Kanunun yürürlüğünden önce yapılan işlemler ba
kımından geçerli sayılması teklif edilmiş idi. Ancak, Adalet Komisyonu bu
düşüncenin karşısına çıkarak, bu iki maddeyi (d) bendinden silip, yeni (o)
bendini oluşturdu, 2.5.1985 tarihini esas alarak, kazanılmış hakları korudu,
68/b, 150/1 madde uygulamasına sınır getirdi. Ancak, 68/b maddesi hesap
özetlerinin noterce gönderilmesi gibi, 90. maddede olmayan bazı yeni hü
kümleri muhtevi bulunmakla, bu geriye yürüyüş operasyonuna ayrıca bazı fiili
engeller getirilmiş oldu. Tabii ki, alacaklı bankanın 68/b'deki kurallara uymak
suretiyle, 2.5.1985 den sonra, o tarihteki mevzuata göre düzenlenmiş, söz
leşme ve açılmış krediler bakımından, 68/b, 150/1 maddelere uygun hare
ketle, bu maddelerin tanıdığı imkanlardan faydalanması, geçici maddenin (o)
bendi hükmü gereğidir.
Kanunun daha iyi anlaşılması amacı ile geçmişi açıklamada fayda var
dır.
3)
3494 Sayılı Kanunla eklenen 68/b, 150/1 maddelerinin yasalaşma
safhası: 3182 Sayılı Kanunun 90. maddesinde bankaların kredi sözleşmeleri,
cari hesapları ile alakalı alacaklarında, borçluya hesap özeti gönderileceği,
borçlunun bu hesap özetini almadığı iddiasının noter aracılığı ile bildirme
dikçe, bu savunmasının sonuç doğurmayacağı, hesap özetine ise bir ay
içinde itiraz olunmadığı takdirde, gerçeğe aykırılığını ancak ödedikten sonra
dava edebileceği, son fıkrada ise, banka kayıt ve makbuzlarının, hesap
özetinin 68/1. maddedeki belgelerden sayılacağı, imzaya itiraz edilemeye
ceği hükme bağlanmış idi.
3182 Sayılı Bankalar Kanununun 90, 91. maddeleri "bu düzenlemenin
sadece bankaları ilgilendirmediği, uygulamada eşitlik sağlanması" gibi sathi
bir gereçe ile ve genel hüküm olarak, bir kez daha kanunlaşması ve geçici
madde ile geçmişteki işlemlere de uygulanması (makable şamil) hale getiril
mesi arzu edilmişti.
160
Adalet Komisyonunda, bu isteğe karşı çıkılmıştır. Bu değişiklikle sağ
lanmak istenen asıl amaç şudur: 90, 91. maddelerin, 2.5.1985'den sonraki
sözleşme ve verilmiş kredilere uygulanabileceğine dair Yargıtay 12. HD.'nin
içtihadını tesirsiz hale getirmek.
Bu yasalaşma faaliyeti, bankalar lehine idi. Bazı özel kanunlarda bazı
müesselere zaten 68/1. madde ayrıcalığı tanınmış idi (3147 Sayılı Kanunun
7. maddesi, 1479 Sayılı Kanunun 54. maddesi, 2925 Sayılı Kanunun 34.
maddesi, 2926 Sayılı Kanunun 37. maddesi, 506 Sayılı Kanunun 81. mad
desi gibi). Aslında özel bir himayeyi zaruri kılan bir hal mevcut değildi. Zaten
bankalara 90, 91. maddelerle özel hükümlerden faydalanma imkanı sağlan
mış ve yürürlükte idi. Bu evvelki hal şekli, kanun tekniği açısından, "özel
hükmün özel kanunda yeralması" ilkesi yönünden daha isabetli idi.
Tasarı 90. maddeden farklı olarak "kısa, orta, uzun vadeli krediler" iba
resini ilave suretiyle, kapsamına açıklık getirmiştir. Ancak, maddenin tebliğin
yapılıp yapılmadığı şıklarına göre borçluya yükümlülükler getiren hükmü
aynen muhafaza edilmişti. Adalet Komisyonu maddeye son şeklini vermiştir.
"Maddede hesap özetinin ne şekilde gönderileceği hususunda açıklık bu
lunmadığından, bu durum, borçlularınhesap özetlerini almadıkları yolunda
itirazlarına yolaçabileceğinden, bu itirazların asgari hadde indirilmesi için
hesap özetlerinin noter aracılığı ile gönderilmesi esası benimsenmiş ve bu
durumda maddenin 2. fıkrası ile 3. fıkrasında, fıkra başlangıcından itibaren
(süresi) kelimesine kadar olan ilavelere gerek kalmadığından madde met
ninden çıkarılmıştır" (7).
"91. madde hükmü, İİK.nun 150/1 maddesi olarak yeniden düzenlenmiş
ve gayri nakdi kredi verenin (teminat mektubu kredisi, aval ve kabul kredisi
gibi), bu kredi nedeni ile ödemede bulunulması ve gayri nakdi kredi verilene
rücu etmesi de madde kapkamına alınmıştır'" (8).
Adalet Komisyonunda, geçici maddenin (d) bendi değiştirilip (0) bendi
oluşturulmak suretiyle, tasarının şevkindeki amacın sağlanması büyük çapta
önlenmiş, 3182 Sayılı Kanunun yürürlük tarihi 2.5.1985 esas alınmak sure
tiyle, borçluların kazandığı hakların muhafazasına çalışılmıştır.
(7)
27.10.1988 tarihli Adalet Komisyonu Raporu, Sh. 13 (TBMM. S. sayısı 113).
(8)
H ükümet Tasarısı, Sh. 3 (TBMM. S. sayısı 113).
Y. Semih ÖKTEMER
161
3182 Sayılı Kanunun 90. maddesinin sadece cari hesaplarla ilgili olduğu,
cari hesap dışındaki kredilerin, karz akitlerinin bu madde kapsamı dışında
kaldığı öne sürülmüştür (9). Maddenin lâfzı bu görüşü teyit eder tarzda gö
rünmektedir. Ancak, uygulamada kredi sözleşmeleri esas alındığından,
bankanın bu sözleşme gereği ister belli bir meblağda borç vermesi ya da
belirli bir miktara kadar açılmış veya açılacak kredinin işletilmesi, cari hesap
biçiminde işlem yapılması arasında bir ayrım yapılmamıştır. Yargıtay'ın, bu
maddenin sadece cari hesaplara ilişkin olup karz aktinin madde kapsamı
dışında bırakıldığına dair tek bir kararının nnevcudiyetine rastlamadım. Bu
itibarla, 68/b maddesi oluşturulurken "kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde
işleyen krediler" ibaresinin metne ilavesi uygulama yönünden büyük bir ye
nilik getirdiği, madde kapsamını genişlettiği fikrine katılmıyorum. Demek ki,
bu konuda, bazı tereddütler varmış ki onların giderilmesi için maddeye bu
kelimelerin ilavesinin faydalı olduğu söylenmiştir.
III- 3494 SAYILI KANUNLA İCRA VE İFLAS KANUNUNA
EKLENEN 68/b MADDESİNİN UYGULAMA BİÇİMİ
1)
Hesap özeti düzenlenmesi: İİK. 68/b maddesine göre, kredi söz
leşmesinin muhtevası hangi konularda olursa olsun, krediyi kullandıran ta
rafın, "hesap özeti düzenlemesi ve göndermesi" işlemi devreye girmektedir.
Bu işlemin amacı, "kredi verilmesinden doğacak anlaşmazlığı kaynağında
çözümlemek, hiç olmazsa asgari hadde indirmektir" 3182 Sayılı Kanunun 90.
maddesine ait gerekçede, hesap özeti düzenleme ve gönderme işlemi" ta
rafların iradesine bakılmayarak, bankalar açısından zorunlu hale sokulmuş
tur" denilmektedir. Gerçekten, halen böyle bir mecburiyet var mıdır? Krediyi
kullanan aksine irade açıklaması yaparsa, geçersiz mi sayılacaktır? 68/b
maddesinin gerekçesinde ve metninde bu konu hakkında açıklık yoktur.
Kanun, 68/b maddesinin işleyebilmesini, hesap özeti düzenlenmesi ve gön
derilmesi şartına bağlamıştır. Kredi kullananın "hesap özeti gönderilmesini
istemediği" yolundaki beyanının varlığı ya da kredi sözleşmesine bu yolda
bir madde ilavesi halinde, 68/b maddesinin uygulanması engellenmfş sayı
lamaz. Kredi kullananın hilafına açık beyanı uyarınca, hesap özeti gönderil
memiş ise, kredi kullandıran tarafın yine bu maddenin avantajlarından hesap
katını belirtmesi kaydı ile, faydalanması icap eder. Ancak, bu tarz anlayışın
hesap özeti tebliğini bidayette ortadan kaldırıcı bir etkisi olacağı ve banka
larca bu işlemin uygulanmayacağı gibi bir tehlikesi vardır.
(9) Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Bankaların Kredi İşlemlerinden Doğan Alacaklarının Hızlandı
rılması, Sh. 5 vd.
1 62
Hesap özetinin "sözleşmede yazılı faiz dönemlerini takip eden onbeş
gün içinde" düzenlenip gönderilmesi lazımdır. Bu süre, faiz dönemi ile baş
layacak olup, hesap özetinin notere tevdi gününe kadar geçecek azami za
man dilimidir. Bu süreye riayetsizlik halinde, 68/b maddesi uygulanamaz. Hak
düşürücü nitelik taşıdığı için, takip veya davanın her safhasında öne sürü
lebilir ve resen nazara alınır, sürenin kesilmesi, durması mümkün değildir.
Kredi kullandıran taraf, onbeş güne uyduğunu, bu yoldaki kontrolü sağlaya
cak biçimde hareket etmeli, var ise belgesini açıklamalı, talebine eklemeli
dir.
İ
Hesap özetinin onbeş gün içinde notere tevdii yeterli midir? Bir görüşe
göre, "ikinci fıkradaki (süresi içinde aldığı) ibaresi, onbeşgün içinde hesap
özetinin krediyi kullanana tebliğini zorunlu kılmaktadır. Böyle bir durumda,
onbeşgün içinde hesap özeti alınmamış ise, bir ay içinde itiraz zorunlu de
ğildir" (10). Bu görüş benimsenir ise, kredi kullandıran tarafa düzenleme için
adeta vakit bırakılmamakta, notere tevdi ile tebliğ arasında, ne kadar olacağı
kestirilemeyen zaman süreci de kredi kullandıran aleyhine işlemektedir.
Halbuki, hesap özeti faiz döneminden itibaren onbeş gün içinde düzenlenip,
bu sürenin bitiminden önce notere tevdi edilmekle, 68/b maddesi gereğince
krediyi kullandıran yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmalıdır. Noterin veya
PTT görevlisinin ihmalinden, krediyi kullandıranı sorumlu tutmak, yerinde bir
görüş olmasa gerektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki "süre içinde" ibaresi de
başka bir tür anlayışı kabule elverişli değildir. Onbeş gün, hesap döneminin
düzenleme ve notere tevdi süresidir, tebliğ daha sonra olsa bile sonucu et
kilemez.
2)
Hesap özetinin gönderilm esi: 3182 Sayılı Kanunun 90. maddesinde
hesap özetinin nasıl gönderileceği açıklanmış olup, noter aracılığı ile ban
kadan hesap özetini istediğini ispat etmedikçe bunu almış sayılmakta idi.
3494 Sayılı Kanunun 68/b maddesi tasarıda böyle idi. TTK.nun 92. madde
sine göre, hesap bakiyesini gösteren cetvele karşı borçlu, bir ay içinde noter
aracılığı ile veya taahhütlü mektupla veya telgrafla itirazda bulunmaz ise,
bakiyeyi kabul etmiş sayılmaktadır. Ancak,bu belgeler muhtevası 68/b mad
desi anlamında belge niteliğinde değildir.
TBMM Adalet Komisyonu, hesap özetinin ne şekilde gönderileceği hak
kında tasarıda açıklık bulunmadığından, hesap özetinin alınmadığı şeklin
(10) Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Bankalar Açısından İİK.daki Yeni Düzenlemeler, Sh. 11.
Y. Semih ÖKTEMER
163
deki itirazlara set çekmek gayesi ile, "noter aracılığı ile" gönderilmesi esası
nın benimsemiştir. O halde, başka bir biçimde yollama (iadeli taahhütlü,
telgraf gibi), 68/b maddesinin uygulanmasını önlemektedir. Gerekçedeki
açıklık karşısında, yani "hesap özetinin alınmadığı" itirazının önüne geçil
mesi gayesi güdüldüğüne göre, borçluya, krediyi kullanan nezdinde, imzası
karşılığı tebliğ edilmesi geçerli sayılmalıdır. Tabii ki, ihtilaf halinde, noter
aracılığı ile gönderilmemesi sebebiyle, başkaca bir husus araştırılmadan,
68/b'nin, alacaklı lehine kullanılamayacağı gözönünde tutulmalıdır. Tebliğin
ne tarzda,kimlere yapılacağı, hangi tarihte tebliğ edilmiş sayılacağı konula
rında o konuya ilişkin genel hükümlerin gözetilmesi lazımdır.
Krediyi kullandırana düşen görev ve yükümlülük, onbeş günlük süreye
riayetle, hesap özetini notere tevdi etmekten ibarettir, yoksa onbeş gün içinde
tebliğin sağlanması zorunlu değildir. Noterin, hesap özetini PTT aracılığı
veya memur marifetiyle tebliği ne kadar süre içinde gerçekleştirebileceğinin
önemi ve etkisi yoktur.
Hesap özetinin, borçlunun kredi sözleşmesinde belirttiği adresine gön
derilmesi lazımdır. Bu adresin değişikliği halinde, yeni adres noter aracılığı
ile kredi kullandırana bildirilmedikçe, evvelki adrese çıkarılmış teligatın
usulsüzlüğü iddia olunamaz. Daha evvelce yapılmış tebligatın mevcudiyeti
aranmaksızın, 7201 Sayılı Tebligat Kanununun 35. maddesi uygulanmalıdır.
Ancak, maddenin bu açık hükmüne rağmen, amaçtan hareket edilir ise,
borçlu yeni adresini kredi kullandıran nezdine gelerek bildirmiş, ilgili karton
ve hesaplara işletmiş ise, artık noter aracılığı ile ayrıca bildirme mükellefi
yetinin aranmaması hakkaniyet icabı sayılmalıdır.
Takip veya dava açıldığında tebliğ keyfiyeti usulüne uygun biçimde
tevsik edilmiş bulunmalıdır.
3)
Hesap özetine itiraz edilm em esi: İİK.nun 68/b maddesinin son fık
rası hükmüne göre, itiraza uğramamış "hesap özeti" 68. maddenin 1. fıkra
sında yazılı belge niteliğini kazanmaktadır. 68/1. madde uygulamasında ol
duğu gibi, borçlu, takip sırasında bu hesap özeti muhtevasına karşı çıkmak
hak ve yetkisini yitirmiştir. Bu kısıtlama muhteva ile sınırlıdır. Daha açık ifade
ile, hesap özetinin kalemlerine ve sonuçlarına, yani miktarına, faiz başlangıç
ve oranına itiraz olunamaz. Ödeme defi (itfa) her zaman öne sürülebilir.
Görev ve yetki konusundaki veya borcun ayrıca mehile bağlandığı (imhal)
yolundaki itiraz sebepleri saklıdır, yapılabilir. Kanunun arzu etmediği, ya
sakladığı hal, "hesap özetinin gerçeğe aykırılığı" biçimindeki muhtevaya
164
yöneltilmiş itiraz sebeplerinin öne sürülmesidir. Hesap özetine itiraz edilme
mesinin bir sonucu da şudur: Krediyi kullanan taraf, hesap özetinin dayandığı
ve muhtevasını oluşturan belgelerdeki kendisine izafe edilen imzayı inkar
edemez, artık kabul etmiş sayılır. Böylece, kredi sözleşmesinde, hesap kar
tonu, fiş, makbuzlar ve sair belgelerdeki imzaların borçluya ait olduğu kari
nesinden hareket edilir.
Görülüyor ki, hesap özetine itiraz edilmediği takdirde, borçlu aleyhine
açılan takipte, borçlunun esasa itiraz imkanı hemen hemen kalmamaktadır.
Hesap özetine ve borcu oluşturan sair belge ve makbuzlara karşı itirazlar ve
imza inkarı, borcun ödenmesinden sonra, dava yolu ile öne sürülebilir. 68/b
maddesinin ikinci fıkrası borcun ödenmesinden sonra dava hakkı tanıdığına
göre, borçlunun menfi tesbit davası açarak ihtiyati tedbir yolu ile takibi dur
duramayacağı, veznedeki paranın alacaklıya ödenmesini önleyemeyeceği
öne sürülmüştür (11). Borçtan kurtulma veya menfi tesbit davası açma hakkı
borçlunun elinde alınamaz. Hesap özetine itiraz edilmiş olsun olmasın, bu
hakkın kullanılması engellenemez. Böyle bir davada, borçlunun esasa veya
imzaya karşı her türlü iddiayı serdetmek ve isbat etme hakkı saklıdır. 68/b
maddesinin, aksine sınırlama getirdiğini söylemek, genel hükümlere, aykırılık
teşkil eder kanısındayım. Ancak, itirazın mevcut olmadığı veya süresinin
geçirildiği hallerde, ödeme dava şartı olarak benimsendiği için, ödeme hali
tevsik edilmedikçe, bu çeşit davanın açılması ve dinlenmesi mümkün değildir.
İcra dairesine yapılan tediye, para henüz alacaklının cebine girmediği halde,
yasal ödeme yerine geçer, alacaklı o tarihten itibaren borcun aslı ve eklenti
lerinden kurtulur. İşte bu safhada, borç ödenmiş sayılacağı cihetle, açılacak
davada icra veznesine yatırılmış paranın alacaklıya verilmesi ihtiyati tedbir
yolu ile önlenebilir düşüncesindeyim. Dava alacaklı lehine sonuçlanır ise, bu
tedbir kararı kalkar, hüküm kesinleştiğinde, alacaklı geç tahsilden dolayı uğ
radığı zararı, tedbir kararı için verilmiş teminattan öncelikle alabilir.
4)
Hesap özetine itira z edilm esi: Noterlik aracı kılınmaksızın gönde
rilmiş hesap özetine borçlunun itiraz etmesine gerek yoktur. Böyle bir bel
genin 68/1. madde kapsamı dışında kalacağı kuşkusuzdur.
Faiz tahakkuk dönemini takip eden onbeş gün içinde düzenlenmiş ve
noter aracılığı ile tebliğe çıkarılmış hesap özetine karşı, alındığı tarihten iti
baren bir ay içinde itiraz edebilir.
(11) Prof. Dr. Seza Reisoğlu, age., sh. 13.
Y. Semih ÖKTEMER
165
İtiraz şekle tabi kılınmamıştır. Borçlu, itiraz ettiğini her türlü delille isbat
edebilir. İtiraz edildiği takdirde, bu çeşit belge ve sair belgeler, özellikle kredi
sözleşmesi, paranın tediyesini belirleyen makbuzlar karşısında, bu çeşit ta
kibin akibeti ne olacaktır?
"Borçlu, alacaklı bankanın noter aracılığı ile gönderdiği hesap özeti
içeriğine süresi içinde itiraz etmiştir. Bu itiraz nedeni ile, alacaklının dayan
dığı belgeler, İİİK.nun 68/b maddesi hükmü gereği, aynı Kanunun 68/1.
maddesindeki belgelerden sayılma olanağına erişememiştir. İtirazın kaldı
rılması isteğinin bu nedenle reddi gerekir" (12). Bu içtihatdan, hesap özetine
itiraz halinde artık 68/b maddesine göre itirazın kaldırılamayacağı, anlaş
mazlığın genel hükümler dairesinde çözümlenmesi gerekeceği anlamı çık
maktadır. Eğer kastedilen bu ise, bu görüş tarzı, 68/b maddesinin son fıkrası
hükmüne aykırı düşmektedir. Bu düşünce sadece hesap özeti yönünden
doğru olup, krediyi kullandıran taraf nezdindeki belgeler açısından eksiktir.
Kredi sözleşmeleri, krediyi kullandıran tarafından uygun şekilde düzenlenmiş
diğer belge ve makbuzlar İİK. 68/1'de belirtilen belgelerden sayılır, 68.
maddeye yollama nedeni ile, alacaklı bu belgelere dayanarak İTM den itira
zın kesin olarak kaldırılmasına karar verilmesini isteyebilir. 68/b maddesinin
yasalaşmasındaki amaç, 3182 Sayılı Kanunun 90. maddesi ile sağlanan
gayeyi muhafaza ve tahsilatı hızlandırmak, hilafına içtihatları bertaraf et
mektir. Bu sebeplerle, kredi sözleşmeleri, "krediyi kullandıran tarafından
usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar" ile itiraza uğramamış
ise hesap özeti, 68/1. maddede sayılan belgelerden sayılacağı hükmü geti
rilmiştir (68/b son fıkra). O halde, hesap özetine itiraz edilmiş olsun veya ol
masın, itiraza uğramış hesap özeti dışında kalan kredi kullandıranın dü
zenlediği sair belgeler, 68/1. madde kapsamına alınmakla anlaşmazlığın
çözümü, İTM nin görevi içindedir, alacaklı İTM den itirazın' kaldırılmasını
isteyebilecektir.
Krediyi kullandıran tarafa, sadece kredi sözleşmesine dayanmak sure
tiyle, takip açma hakkı tanınmıştır. Zira, bu belgeye 68/1. maddede sayı
lanlardan olma vasfı, 68/b maddesi ile verilmiştir. Borçlunun ödeme emrine
itirazı halinde, İTM nezdinde bu itirazın kaldırılması istendiği takdirde, krediyi
kullandıran taraf nezdindeki 68/b maddesinin son fıkrasına uygun kayıt ve
belgeler üzerinde gerekli inceleme yapılmak suretiyle, alacaklının takibinde
haklı bulunduğu meblağ tesbit edilmelidir (tıpkı İİK.nun 150/a maddesinde
(12) 12 HD.'nin 29.1.1991, 1990/7886-1991/906 sayılı içtihadı.
166
olduğu gibi). Halbuki, değişiklikten önce, bu gibi çekişmelerin çözümünün dar
yetkili İTM nin görevi dışında kaldığı, anlaşmazlığın hallinin yargılamayı
gerektirdiği Yargıtayın kökleşmiş görüşü idi. Artık bu evvelki içtihada değer
verme imkanı kalmamıştır. "İcra takibinin dayanağı, İİK.nun 68/b maddesinde
yazılı kredi sözleşmesidir. Yasaya 3494 Sayılı Kanunla giren İİK.nun 68/b
maddesi, yürürlükten kaldırılan 3182 Sayılı Bankalar Kanunnun 90. madde
sinin kısmen değiştirilmiş şeklidir. Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili hesap
özetleri ile krediyi kullandıran (banka) tarafından usulüne uygun olarak dü
zenlenmiş diğer belge ve makbuzlar İİK. 68/1'de belirtilen belgelerden sayılır.
İİK.nun 68/b maddesi, takip dayanağının niteliği yönünden 68/1. maddesine
yollama yapmıştır. Bu yollama nedeni ile alacaklı, itiraz üzerine, merciden
anılan belge nedeni ile itirazın kesin olarak kaldırılmasına karar verilmesini
isteyebilecektir. Böyle olunca, itirazın kaldırılması İİK.nun 68. maddesinde
yazıl yönteme göre sürdürülüp sonuçlandırılır" (13).
Görülüyor ki, HGK., çok açık biçimde görüşünü ortaya koymuş, konuya
ilişkin duraksamalara set çekmiştir. 12. HD.'nin 29.1.1991 tarihli içtihadı,
HGK.'nun kararı ile, hesap özeti dışında kalan diğer belgeler yönünden ters
düşmektedir. Doğru ve yasaya uygun olanı HGK. içtihadıdır.
Hesap özetine süresindeki itiraz, imza inkarında bulunabilme imakını
muhafaza bakımından yeterlidir.
Bu çeşit takipte, borçluya ÖE çıkar. Borçlunun yedi günlük süre içinde
icra müdürü nezdinde itirazda bulunma hakkı vardır. İtiraz ve muhtevası
hakkında İİK.nun genel hükümleri uygulanır.
68/b maddesinde, 150/1. maddesi hilafına, gayri nakdi kredilerden bah
sedilmemiştir. Krediyi kullandıran tarafın, borçlu lehine aralarındaki kredi
(kontrgaranti) sözleşmesi gereği teminat mektubunu tazmin etmesinden do
layı, borçluya rücu amacı ile açtığı takipler açısından, 68. madde hükmüuygulanmakta idi. 68/b maddesinin yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde
dahi krediyi kullandıran taraf, bu maddedeki şartlara uymak suretiyle 68/b,
dilerse 68. maddeye göre (sözleşme, teminat mektubu ve bu mektubun taz
minini gösteren belgeye) dayanmak suretiyle adi takip açabilir.
5)
Üçüncü k iş i bakımından uygulam a şe kli: Karz aktinde, adi veya
müteselsil kefaletin sözkonusu edildiği, yahut açılmış veya açılacak kredinin
(13) HGK.'nun 19.6.1991, 1991/12-314, 1991/385 sayılı içtiadı.
Y. Semih ÖKTEMER
167
teminatını oluşturacak tarzda şahsi veya ayni biçimde borçluya kefil olun
ması hallerinde, adi şekilde veya ipotek gibi teminat vererek kefil sıfatı ile
borcun tediyesini yüklenmiş üçüncü kişi hakkında da 68/b, 150/1. maddeler
uygulama yeri bulmaktadır.
Borcun ödenmesine teminat veren bu üçüncü kişiye hesap özetinin
gönderilmesine gerek yoktur. Kefilin borcu, asıl borçla yakından ilgilidir. Asıl
borç itiraz edilmemekle kesinleşmiş ise, bu borç miktarı kefil yönünden de
bağlayıcı hale gelmiş demektir. Kendisine hesap özetinin tebliğ edilmemiş
olması, esas yönünden kefile iteraz hakkı veremez. Tabiidir ki, kefilin, göreve
ve yetkiye, borcun imhal veya itfa edildiğine, zamanaşımına uğradığına dair
itirazda bulunma hakkı saklıdır.
Keza, asıl borçlu hesap özetine itiraz etmemiş olsa bile, kefilin, hesap
özetinin düzenlenmesine esas alınan belgelerde kendisine izafe edilen imza
ları reddetme hakkı ortadan kaldırılamaz. Mesela, kefil, kredi sözleşmesinde
yer almış imzanın kendisine ait bulunmadığını öne sürebilir. 68/b maddesinin
son fıkrasındaki hilafına hüküm sadece "krediyi bizzat kullanan taraf" açısın
dan geçerlidir, başkalarına teşmil olunamaz. Hesap özetine itiraz edilmemesi,
sadece asıl borçlunun imza yönünden takibe itiraz etme yetkisini kaldırır.
Ancak, Yargıtay'a göre, hesap özetinin kefile de tebliği şarttır. Zira,
BK.nun 491. maddesinde asıl borcun muacceleyiti borçluya ihbarı arıyor ise
bu ihbarın kefile de yapılması gerekir, kefile tebliğ yok ise veya kefil hesap
özetine itiraz etmiş ise itirazı kaldırılamaz (14). Bu görüş, 68/b maddesine
uygun değildir, hele asıl borçlu itirazda bulunmamış ise, kefil için miktar yö
nünden kesinleşme olmadığını öne sürmek takip hukukuna uymaz. İİK.nun
rehnin paraya çevrilmesini düzenleyen (146-153) maddeleri incelendiğinde,
uygulanacak usul bakımından, borçlu ile rehin veren üçüncü kişinin hukuki
statüsünün birbirinden dikkatle ayrıldığı, özellikle borçluya ve rehin verene
tebligat yapılmasını arzuladığı durumlarda açıklama yaptığı görülmektedir.
Nitekim, 146 ve 149. maddelerde "borçluya ve rehin maliki 3. şahsa", 149/a,
149/b, 150. maddelerde "borçlu ve 3. şahsa" hepsinden daha vazıh şekilde
150/ı maddede "hesap özetinin krediyi kullanan tarafa" tebliğinden bahse
dilmiştir. Rehin veren kişinin "krediyi kullanan taraf" olmadığı kuşkusuzdur.
Eğer kanun yapıcı, rehin verene hesap özetinin tebliğini arzu etse idi, yuka
rıda yazılı maddelerde olduğu gibi, 68/b ve 150/ı maddelerinde açıklayabi
(14) 12. HD.'nin 23.11.1993, 1993/14291-18329 sayılı içtihadı.
168
lirdi. Açıklık getirmemiştir, zira arzu etmemiştir ki, kanunun sistematiği de
bunu emretmektedir. Çünkü, gerçek sorumlu rehin verilen şeydir, limitle sı
nırlı üçüncü kişiye ait rehin paraya çevrilmekle, rehin maliki sorumluluktan
kurtulur. Rehin maliki üçüncü kişiye İE veya ÖE tebliğini emreden kanun, bu
kişiyi aslında krediyi kullanan borçlunun, limit dahilinde kalmak kaydı ile,
borcunu ödemek suretiyle, rehinden kurtarmasını amaçlamıştır. Bu özel hü
kümler ortada iken, genel nitelikteki BK.nun 491. maddesi uygulanmalıdır
diyen özel Daire görüşünün fevkalade yanlış olduğunu "rehin veren üçnücü
kişiye hesap özeti tebliğine lüzum olmadığı" yolundaki 12. HD.'nin daha ön
ceki içtihadına dönülmesini, böylece kanunun lafzına ve ruhuna uygunluk
sağlanacağını düşünüyorum.
IV - 150/1 MADDESİNİN UYGULAMA BİÇİMİ
Konuyu daha iyi aydınlatabilmek bakımından, 3494 Sayılı Kanundan
evvelki safha ile sonraki dönemi yekdiğerinden ayırmak doğru olacaktır. 3494
Sayılı Kanundan önceki İİK. maddelerine göre, takibin dayanağı belgeye
nazaran, eğer ipoteğin teminatını teşkil ettiği meblağ münhasıran bir borç
ikrarından ibaret ise İE, açılmış veya açılacak kredi veya cari hesabın te
minatı ise ÖE. çıkarılmakta.idi. 150/1. maddesi işte asıl bu noktada yenilik
getirmiştir. Borç, münhasıran bir para borcu ikrarını muhtevi belgeye da
yansın dayanmasın, daha açık bir deyimle, ipotek akit tablosu kayıtsız ve
şartsız bir para borcunu ihtiva etmese dahi, akit tablosunda, işleyecek bir
hesap nedeni ile teminat veren üçüncü kişi ise onun aleyhinde, ipoteğin pa
raya çevrilmesi yolu ile açılan takipte, artık borçlu ve üçnücü kişiye ÖE değil,
İE çıkarılacaktır. Kanunun bu hükmü, krediyi kullandıran lehine büyük ko
laylıklar sağlamıştır. Zira, İE çıkarılmasının pratik bir takım sonuçları vardır.
Daha önce, İİK. 149/b'ye göre, ÖE ne vaki itiraz takibi durdurduğu halde,
halen 150/1. maddesi uygulanacak ise, borçlu itirazını İTM ne bildirecek,bu
başvuru takip seyrini ilgilendirmeyecek, tıpkı ilamlı takip usulünde olduğu
üzere, icranın geri bırakılması hakkında İİK.nun 149/a maddesinin yollama
yaptığı aynı kanunun 33. maddesinin 1, 2, 4. fıkraları uygulanacaktır. Bu
suretle icranın geri bırakılması büyük çapta zorlanmıştır.
150/1. madde, 3182 Sayılı Bankalar Kanununun 91. maddesinin daha
genişletilmiş şeklidir. 91. madde uygulanmasında krediyi kullandıranların bu
madde uygulanmasında, bilhassa borç ikrarına dayanan takipte önemli bir
müşkilatla karşılaştıkları söylenemez. Nakdi krediler gibi gayri nakdi kredile
rin de madde kapsamına alındığı izlenmektedir. Gayri nakdi krediler, genel
Y. Semih ÖKTEMER
169
likle bankaların müşterileri lehine verdikleri garantileri -teminat mektubu,
kontrgaranti, aval, kefalet vs - ifade etmektedir (15).
Bu maddenin uygulanması, 68/b maddesinde olduğu gibi, hesap özeti
düzenlenmesi ve tebliğine bağlıdır. İpotek veren üçüncü kişi ise ona hesap
özeti gönderilmesi ve tebliği gerekmez. Cari hesap, kısa, orta, uzun vadeli
kredi şeklinde işleyen bir krediyi kullandıran taraf, ipotek akit tablosunda ka
yıtsız şartsız bir para borcu ikrarı yazılı olmasa bile, krediyi kullanan asıl
borçluya, cari hesabın kesildiği veya kredi hesabının muaccel kılınması so
nucunu doğuracak biçimde düzenlenmiş hesap özetini noter aracılığı ile
göndermelidir. Krediyi kullanan, tebellüğ tarihinden itibaren başlayacak sekiz
günlük süre içinde, bu hesap özetine itiraz hakkına sahiptir. Gayri nakdi
kredinin ödenmiş olması nedenine dayanan istek dahi uynı usule tabidir.
Bir görüşe göre, krediyi kulanan bu hesap özetine veya tazmini talebine
sekiz gün içinde itiraz etmesi değil, fakat bu süre içinde karşı tarafı itirazın
ulaşması -krediyi kullandıran tarafından tebellüğ edilmiş olması- gereklidir
(16). Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Yargıtay ise, maddedeki sekiz
günlük sürenin, "itirazın notere tevdi süresi" olduğu içtihadında bulunmuştur
(17). Kanımca, 150/1. maddesi metni bu konuda gayet açıktır. Krediyi kul
landıran, hesap özetini veya tazmin talebini "noter marifetiyle" gönderecek,
krediyi kullanan taraf ise, sekiz gün içinde itiraz edebilecektir. Bu sekiz gün,
hesap özetine itiraz süresi olup, noter tebliği ile başlar, genel hükümlere göre
hesaplanacak sekizinci iş günü sonunda biter. 68/b maddesi hilafına, itiraz
süresi bir ay değil, sekiz gün olarak tesbit edilmiştir. 68/b maddesine göre,
itiraz şekle tabi olmadığı halde, 150/1. maddesi uyarınca çıkmış noter tebli
gatına itiraz dahi noter aracılığı ile yapılacaktır. Bu konudaki şekle uymayan,
mesela iadeli taahhütlü mektupla yahut telgrafla vaki itiraz geçerli olmaz,
muhatap borçlu, hesap özetine itiraz etmemiş sayılır (18). Fakat dava halin
de, bu halin geçerlilik değil, ispat şartı sayılması, tıpkı TTK.nun 20/3. mad
desi gibi, daha doğru olur.
Krediyi kullandıran yahut tazmin isteğinde bulunan taraf, açacağı, ipo
teğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte, icra müdürüne, noter aracılığı ile
(17) 12. HD.'nin 23.3.1989, 1988/8724-1989/4065 sayılı içtihadı.
(18) 12. HD.'nin 5.12.1990, 1990/11765-12692 sayılı içtihadı (Yargıtay Kararları Dergisi, 6/
91 -Sh. 887).
170
gönderme işlemini tevsik eden noterden tasdikli örneği de ibraz zorundadır.
Maddede açıkça yazılı olmamakla beraber, borçluya tebliğ tarihi de bu bel
gede belirtilmiş olmalıdır. Kanımca, böyle bir belge mevcut bulunmadıkça,
icra müdürü borçluya İE çıkaramaz, bu hususu resen gözetmelidir. Bu bel
genin ibraz edilmemesine rağmen İE çıkarılmış ise, borçlu İİK.nun 16.
maddesi uyarınca yedi gün içinde şikayet hakkını kullanabilir. Borçlunun id
diası sabit olursa, İTM ce, İE nin iptaline karar verilmelidir. Maddenin son
bölümünde itiraz ve şikayet kavramları karıştırılmıştır. İE yersiz çıkarılmış
ise İTM, İE nin iptaline karar verecektir. Alacaklı, bu noksanlığın ikmal
olunmasından sonra, yeniden İE çıkarılmasını isteyebilir. Eğer borçlu hesap
özeti veya tazmin talebine usulü dairesinde ve süresi içinde itiraz ettiğini isbat
edecek olur ise, 150/a maddesinde olduğu gibi, İTM, alacağın esası ile ilgili
olarak, 68/b madesinin son fıkrasına göre, krediyi kullandıran taraf nezdindeki (banka kayıtları, belge ve makbuzlar) üzerinde yapılmasını sağlayacağı
incelemeye göre sonuca varacaktır. İşin halli yargılamayı gerektirmez (19).
3494 Sayılı Kanun, ipotek veren borçlunun sorumluluk sınırı bakımın
dan MK.nun 760, 790. maddeleri uygulamasında bir değişiklik getirmemiş
tir.
—oOo—
(19) 12. HD.'nin 5.10.1989, 1989/2416-11675 sayılı içtihadı.
fr = .
•
t ü k e t ic i h u k u k u
AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ'NDE TÜKETİCİNİN KORUNMASI
Çeviren
Levent YAVUZ (*)
• ANLATIM D Ü ZE N İ: I- Giriş. II- Amerika Birleşik Devletleri'nde Tüke
ticinin Korunması. III- S o n u ç .
I - GİRİŞ
Ülkemizde, bugünlerde "Tüketici Hukuku" alanında önemli gelişmeler
yaşanmaktadır. "4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun"un
yürürlüğüyle birlikte, temel tüketici hakları da güvence altına alınmıştır.
Bunlara ek olarak, yakın tarihlerde yasalaşan "4054 sayılı Rekabetin Ko
runması Hakkındaki Kanun", "4110 sayılı Yasa ile değişik Fikir ve Sanat
Eserleri Kanunu", "551 sayılı Patent Haklarının, 554 sayılı Endüstriyel Ta
sarımların, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin, 556 sayılı Markaların Korunması
Hakkındaki Kararnameler" yoluyla da ticarette dürüst ve serbest rekabeti
geliştirici düzenlemeler yapılarak; ticari faaliyetlerin nihai amacı olan tüketi
cinin sağlıklı bir ortamda gereksinimlerini gidermesi için gerekli olan yasal
önlemler alınmıştır.
Dünyadaki benzerleri gibi ülkemizde de tüketici örgütlerinin oluşumu
bizzat devletçe teşvik edilmiş ve bu örgütlere yasa önünde bazı haklar ta
nınmıştır. Şüphesiz yasal düzenlemeler bu alanda tek başına yetirli olma
maktadır. Tüketicinin bilinçlendirilerek haklarından haberdar edilmesi için ilgili
tüm kurum ve kuruluşlar tarafından bu amaçla çok sayıda açık oturumlar
düzenlenmektedir. Bunlardan önemli bir tanesi de, Ülkemizde ilk kez kutla
nan 15 Mart Dünya Tüketiciler Günü nedeniyle İstanbul'da yapılmıştır. İki
gün süren konferansın başlığı "Küçülen Dünyada Büyüyen Tüketici Hakla(*)
Ankara 5. Sulh Hukuk Hâkimi.
172
AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİNDE
TÜKETİCİNİN KORUNMASI
rı"dır. Tüketici cenneti olarak bilinen Amerika'nın Tüketici Birliği Başkanı,
Avrupa Birliği Tüketici Politikaları Genel Direktörü ve Uluslararası Tüketiciler
Örgütü Başkanı, üniversite öğretim üyeleri ve tüketici meselesinin dünya
çapında en yetkin isimleri, bu uluslararası konferans nedeniyle İstanbul'da
biraraya gelmişlerdir (1). Böylece tüketici hukukunun uluslararası boyutu da
ortaya çıkmaktadır.
Çeviri, temel tüketici haklarından olan "tüketicinin tazmin edilmesi hakkı"
ile ilgili olarak Amerika Birleşik Devletleri sorumluluk hukukundaki değişiklik
ve gelişmeler hakkındadır. Tüketici Hukukunun esaslı kaynağını ABD.
Mahkemelerinin verdiği kararlar oluşturmaktadır. Bu ülke yargıçlarınca ge
liştirilen mutlak sorumluluk (strict liability) sistemi; imalatçı-satıcı zincirinde
yer alan herkesin, ayıplı üründen kaynaklanan ve tüketicinin özel tüketimine
ayırdığı malvarlığında veya bedensel bütünlüğünde yol açtığı zararlardan
dolayı, aralarında bir akdi ilişkinin varlığı aranmaksızın, kusursuz sorumlu
tutulması esasına dayanmaktadır.
Ülkemizde de bu alanda tüketici ihtisas mahkemelerine yansıyacak da
valarda imalatçının sorumluluğuna ilişkin kararlar tüketici hukukunun oluş
masında önemli yer tutacaktır. İşte bu tür uyuşmazlıklarda gerektiğinde ya
rarlanılacak bir kaynak oluşturması bu yazının amacını oluşturmaktadır.
II- AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİNDE TÜKETİCİNİN
KORUNMASI (2)
Şunu hemen belirtmek gerekir ki, ABD.'de bir tane hukuk sistemi mevcut
olmayıp, her federal devlet kendi hukuk sistemine sahiptir. Bu araştırmada
geçen "Amerikan Hukuku" tüm federal devletlerin büyük çoğunluğunca pren
sip olarak benimsenen sistemdir. Güçlüklerin üstesinden gelebilmek amacıy
la, bugünlerde ABD.'nin tümünde geçerli olacak şekilde imalatçının sorumlu
luğuna ilişkin tek-biçim (yeknesak) bir yasa tasarısı tartışılmaktadır.
Bu konuya ilişkin uygulama, ABD.'ye ithalat yapan ya da yapmayan
imalatçıları yakından ilgilendirmektedir. Amerikan sistemi de İngiliz yargıç
larınca geliştirilen sözleşme ve haksız fiil sorumluluğu kuralları ile aynı kök
ten gelmekteydi. Ancak, son 40-50 yıldır Amerikan yargıçları bu kurallardan
(1)
Meral Tamer; "2005 Yılında Nasıl Bir Tüketici", Tüketici Gözüyle, M illiyet Gazetesi,
8.3.1996.
(2)
W hincup Michael; Product Liability Law 1985. Aldershot, Hants (publıshed): Gower
Publishing Company Limited.
Levent YAVUZ
173
ayrılarak kısaca "imalatçının sorumluluğu" olarak bilinen sorumluluk hukukun
yeni bir türünü oluşturmuşlardır.
1965'te basılan ve "Tüketiciye veya Kullanana Bedensel Zarara Neden
Olan Üründen Dolayı Satıcının Özel Sorumluluğu" başlıklı yazıda geçen
Amerikan Mahkemesi kararlarında özetle:
Üründeki sebebi bilinemeyen bir ayıp nedeniyle tüketici veya son kulla
nıcısına ya da onun malvarlığına zarar veren bir satıcı bu zarardan dolayı
sorumlu olacaktır. Bunun için; a- satıcının işi gereği bu tür malların satıcısı
olması, b- ürünün satıldığı tarihte sahip olduğu özelliklerinde esaslı bir de
ğişikliğe uğramamış olması gereklidir. Bu kural; a - satıcı ürünün hazırlan
ması ve satışı sırasında gereken tüm özeni göstermiş olması ve b - tüketici
veya kullanıcı ile ürünün satıcısı arasında herhangi sözleşme ilişkisi olma
ması hallerinde de geçerli olduğu belirtilmiştir.
Reklam, etiket veya başka bir şekilde malın kendisi tarafından satıldığı
izlenimini veren ve satım işiyle uğraşan bir kimse; ürünün kalitesi veya nicelik
ve nitelikleri hakkında kamuyu yanılttığı taktirde bu yanılgıdan doğan güven
nedeniyle ürünü satın alan tüketicinin uğradığı bedensel yaralanmadan do
layı sorumludur. Bu yanılgının sahtecilik veya ihmalkârlık sonucu oluşması
veya ünü kullanan ile satıcı arasında bir sözleşme ilişkisi olmaması hali de
bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
Mutlak sorumluluk koşullarının, sözleşme dışı sorumluluğa da uygulan
masının pratikteki sonucu ihmalin gözönüne alınmamasına yol açmasıdır.
Bu belirleme birkaç bakımdan, öncelikle de ileride anlatılacağı üzere ilaçlar
bakımından değerlendirilebilir. Fakat, öte yandan davacı sadece ürünün
makûl olan güvenilirliğe sahip olmadığını kanıtlayacaktır. Buna örnek; ürü
nün kendisinden beklenen normal iş yapma gücünün dışına çıkarak zarara
neden olmasıdır. Bir ürünün nedeni belirlenemeyen şekilde tehlikeli olup ol
madığının saptanması için, ürünün taşıdığı riski bilebilecek durumdaki ve
makûl surette hareket etme yeteneğine sahip bir insanın davranışı sonucu
zararın oluşup oluşmayacağı gözönüne alınır (Bacceleri v Hipter davası
1979). Beklenmeyen ve nedensiz bir ayıbın ortaya çıkması halinde ise satıcı
veya ilamatçı bundan kaçınmak için gerekli tüm uyarı tedbirlerini almamaktan
dolayı sorumludur. Doğabilecek riskin ne olduğunu veya ne olabileceğini bilip
bilmemesi şartı aranmaz (Jackson v Coast Paint Co, 1974).
1969 tarihli Elmore v American Motors davasında, aracın şaftındaki bir
arazıdan veya metal yorgunluğundan kaynaklandığı düşünülen bir araba
1 74
AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ'NDE
kazasında; Amerikan Mahkemesi, bunlardan hangisinin doğru olduğunu
araştırmaya gerek görmemiş, sadece kamuya otomobil dağıtımı işinde, sat
tıkları araçların neden olduğu bedensel yaralanmadan dolayı imalatçı ve
satıcının haksız fiilden doğan mutlak sorumluluk (stricly liable) altında taz
minle yükümlü olduğunu belirtmiştir. Buna karşın İngiliz Mahkemelerinde
davacı kazanın neden ileri geldiğini kanıtlamak zorundadır (Sumner v Henderson 1963).
Benzeri bir şekilde 1959 tarihli Goodrich v Hamond davasında, mahke
me "patlamayan lastik" imalatçısını, davacının nasıl ve neden patladığını
kanıtlamasına gerek görmeksizin zarardan sorumlu tutmuştur. 1960 tarihli
Henningsen v Bloomfield davasında da yeni aracın aniden yoldan çıkarak
şiddetli hasar görmesi sonucunda; kazanın neden ileri geldiğinin saptanması
olanaksız olmasına rağmen imalatçı sorumlu tutulmuştur. Bu tür güçlükler
çoğunlukla ciddi kazlarda ortaya çıkmaktadır. Ancak, Amerikan Mahkemeleri
çoğunlukla "bir arıza mevcuttur" gerekçesiyle imalatçının kusurlu olduğunu
belirtmektedirler (Scanio v General Motors, 1974).
İmalatçının sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olduğunun ve arada bir
sözleşme ilişkisi bulunduğunun kanıtlanması gerekmez. 1974 tarihli Crocker
v VVintrop Laboratuvarları davasında, bağımlılık yaratmadığı ve zararsız ol
duğuna dair gerçek dışı reklam yoluyla satışa sunulan ilacın neden olduğu
zarardan imalatçının sorumlu olduğuna karar verilmiştir.
Ancak, imalatçının mutlak sorumluluğu olmasına rağmen, bu sorumluluk
kesin değildir. Bir başka deyişle, genel inanışın tersine, hangi sebeple olursa
olsun hertürlü kazaya uygulanan bir sorumluluk sistemi değildir. Kesinlikle
güvenli olan malları da bu sorumluluk sistemi kapsamaz. Örneğin, balık ye
meği sipariş eden bir müşteri, kılçık boğazına kaçtığı için dava hakkına sahip
değildir (VVebster v Blue Ship, 1964). Scholler ve Wilson Certified Foods
(1951) davasında da çiğ domuz etindeki tehlikelerden dolayı Amerikan
Mahkemesi aynı sonuca ulaştı. Yine doğalgaz kazalarında da hemen hemen
belirgin olan tehlike nedeniyle aynı kararlara varılmıştır (Heil v Hedges,
1951), (Harris v Nothwest Natural Gas, 1979), (Person v NW Gas Board,
1968). Amerika'daki birçok yararlı tüketiciler açıklanan bu sisteme rağmen
tazminden yoksun kalmaya devam edeceklerdir.
Kullanıcının katılımı veya bizim deyimimizle kusurlu iştiraki nedeniyle
açılan davaların bazıları başarısızlıkla sonuçlanmaktadır. Örneğin, kişi gö
Levent YAVUZ
175
rünen tehlike ile yüz yüze gelmek için gönüllü olarak veya nedensiz olarak
bir işlemde bulunmuş olabilir. 1976 Melia v Ford Motors davasında gizli
ayıplara karşı kullanıcının gerekli araştırma ve önlem alma yükümlülüğünü
yerine getirmeyerek iştirak halinde kusurlu olduğu yolundaki bir savunma
mahkemece kabul edilmemekle birlikte; imalatçının kusursuz sorumluluğu
yanında, bu sorumluluğun davacının kusuruyla birleşmesi halinde, azaltılabilmesinin mantıken güç olduğu tartışılmış ise de, bir çok kararlarda kullanan
tüketicinin iştiraki kabul edilmiştir.
Kötü kullanma da bununla bağlantılı olan bir başka problemdir. 1967
tarihli Schemel v General Motors ve aynı tarihli Heaten v Ford Motors da
valarında olduğu gibi; makûl bir güvenilirliğe sahip olan aracın ilamatçısı,
aracın aşırı hızda kullanılmasından doğan bir arızadan dolayı ya da aşırı
yükleme sonucu tekerleklerin patlamasından dolayı sorumlu olmayacaktır.
Alkol ve tütün üreticileri de ürünlerinin ihtiyatsızlıkla kullanılmasından doğan
zarar nedeniyle henüz sorumlu tutulmamışlardır (Lartique v Reynolds To
bacco, 1963).
Yine bir ürün imal edildiğinde makûl güvenilirliğe sahip iken sonradan
kullanım sırasında ya da gelişen yüksek güvenlik standartları karşısında
daha az güvenilir hale gelebilir. İşte davada bu nedenlerin varlığı veya bun
lardan birinin açıklanması halinde de sorumluluk söz konusu değildir. Daha
da ilerisi, mutlak sorumluluk ilkesine rağmen ürünün imal edildiği tarihteki
bilimsel düzeye göre en iyi güvenlik standartlarına uygun üretildiği savun
ması da mahkemede ileri sürülebilir (state of the art defence: bilimsel düzey
savunması).
Kullanım sırasında otaya çıkan ayıptan doğan zarara gelince; 1958 ta
rihli Stuckey v Young davasında; 11 yaşında ve yaklaşık 200.000 mil yol
yapmış ve yeni sahibi tarafından da elden geçirilmiş bir kamyonun aşırı yüklü
olarak kaza yapması halinde imalatçı sorumlu görülmemiştir. Ancak, 1958
tarihli Pryor v Lee Moore davasında mahkeme 15 yıllık kullanımdan sonra
bozulan matkabın orijinal metal bileşimindeki ayıp nedeniyle imalatçının so
rumlu olduğuna karar vermiştir. İngiliz hukukunda ise teoride bu şekilde bir
davanın açılabilmesi olanaklı olmasına rağmen, aradan geçen uzun sürenin
tekbaşına böylesi ayrıntılı soruşturma yapılmasına engel oluşturduğu uygu
lamada kabul edilmiştir (Evans v Triplex, 1936).
Belki de imalatçının sorumluluğu bakımından en tartışmalı konu, ilaç
176
AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ NDE
üreticilerine olan etkisidir. Uygulamada Amerikan ilaç davalarında sorumlu
luk; çoğunluğu halihazır İngiliz hukukundaki kusur kavramına göre ilacın
uygun olarak test edilip edilmediği, uyarılar ve yararlanma olasılığı gözönüne
alınarak değerlendirilmektedir.
Kimler mutlak olarak sorumludur? Teoride; mesleği gereği üretim veya
dağıtım işi ile uğraşan her kişi bu mallardan dolayı sorumludur. Uygulamada
çoğu davalar imalatçıya karşı açılır. Sorumlulardan hangisinin dava edileceği
yaralanan kişinin seçimidir. Davacı seçimini yaparken bunlar için önceden
ödeme gücü en uygun olanı, uygunluğunu ve kaynaklarını gözetecektir
(Vandermark v Ford 1964).
Tek-Biçim İmalatçının Korunması Yasa Tasarısı uyarınca tıpkı İngiliz
hukukunda olduğu gibi ispat yükü imalatçıdadır ve sorumluluk için satıcı ile
arada sözleşme bağı olması gerekmez (3).
İmalatçı - tüketici zinciri içerisinde davacının iddialarına karşı ileri sürü
lebilecek itirazların varlığı Amerikan Mahkemelerinin ilgi alanı olmuştur.
Mutlak sorumluluk ilkesi zarar gören tüketici için imalatçı ve satıcıya karşı en
iyi korumayı sağlar ve aralarındaki sürekli ilişki sırasında bu kişiler böylesi
bir korumanın gerektirdiği maliyet artışını ayarlayabileceklerinden bir ada
letsizlik doğurmaz. Ancak, zarara yedek parçanın sebebiyet vermesi halinde
imalatçının sorumlu olup olmayacağı tartışılmıştır. 1963 tarihli Ford v Mathis
davasında olduğu gibi, mahkeme böyle bir durumda imalatçının kendisinden
beklenen tüm özeni göstermesine rağmen belirleyemediği yedek parça ku
surundan dolayı da sorumlu olabileceğini kabul etmiştir.
Yukarıda altı çizilen örneklere konu kurallara göre; ayıp nedeniyle zarar
gören herhangi bir kisme dava açabilecektir. Davacının ayıplı malın maliki
olması şart değildir. Bu kişi kullanıcı olabileceği gibi, ayıplı mal kullanıcısının
ellerinde iken zarar gören bir kişi de olabilir. Bu nedenle frenlerindeki bir ayıp
nedeniyle kendisine bir arabanın çarptığı yaya da imalatçıya karşı koruna
caktır (Kuschy v Norris, 1964).
Tek-Biçim İmalatçının Sorumluluğu Yasa Tansına göre; imalatçının
sorumluluğu temelinde kısmen sözleşmesel olmakla birlikte, bu sorumlulu-
(3)
Konu hakkında geniş açıklama için bkz.; Yavuz L., Birleşik Krallık 1987 Tarihli Tüke
ticinin Korunması Yasasının Kısa Açıklaması, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 1992/4, Yıl:
49.
Levent YAVUZ
177
ğun anlaşma yoluyla kaldırılması olanaksızdır. Yasanın 402/A maddesi so
rumluluğu kısıtlayan ya da ortadan kaldıran sözleşme yapılmasını veya
uyarı hükümleri konulmasını yasaklamaktadır (4, 5). Maddeye göre, hangi
garanti teorilerine dayanılırsa dayanılsın, imalatçının sorumluluğunun teme
linde haksız fiil sorumluluğu bulunmaktadır.
III- S O N U Ç
Yukarıda da belirtildiği gibi 4077 sayılı Yasa ile ülkemizde de temel tü
ketici hakları güvence altına alınmıştır. Ancak, kamuoyunda yasanın so
rumluluk hukukunda getirdiği önemli değişiklikler yerine sadece tüketicinin
satın aldığı mal ve hizmetin ayıplı çıkması halinde bunların değiştirilmesi,
geri alınması ya da bedelinden bir miktar indirim yapılması gibi günlük ge
reksinimleri karşılayan yönü ön plana çıkartılmaktadır. Oysa, başta ABD.
olmak üzere tüm gelişmiş ülkeler tüketicinin, yalnız ulusal değil uluslararası
boyutlarda da, ayıplı mal ve hizmetlerin yol açtığı bedensel yaralanma ve
malvarlıklarında oluşan zarara karşı en etkin biçimde korunması ve tazmin
edilmesi için gerekli hükümlerin yasalaşmasını ve tüketicilerinin bu yolda bi
linçlenmesini ve örgütlenmesini sağlamakla uğraşmaktadırlar.
Kanımca, 4077 sayılı Yasanın ülkemizde tüketicinin korunmasına ya
pacağı en büyük katkı olan "tazmin edilme hakkı"nda getirdiği kolaylık ve
değişikliklerin yorumlanması ve topluma aktarılması görevi hukukçulara
düşmektedir. Bu amaçla gerektiğinde tüketici hukukunda öncülük yapan ve
kaynak oluşturan ülkelerin mevzuat ve uygulamalarından da yararlanılabilmesi ve ülkemizin yeni oluşmakta olan tüketici hukukuna bir katkı sağlaması
bu çevirinin asıl amacını oluşturmuştur.
—oOo—
(4)
Bu maddedeki yasağa benzer bir düzenleme de, 25 Haziran 1985 tarihli "Avrupa Topluluğu'na Üye Ülkelerin Ayıplı Ürünlere İlişkin Mevzuatlarının Uyumlu Hale Getirilm esi
ne D air Konsey Direktifi'nin 12. maddesi ile getirilm iştir (D irektif hakkında geniş bilgi
için bkz.; Yavuz L., Tüketicinin Korunması Bakımından İmalatçının Sorumluluğu, An
kara Barosu Dergisi, Sayı: 1992/2, Yıl: 49).
(5)
Avrupa Birliği'nde yakın tarihlerde yürürlüğe giren bir Konsey Direktifi ile de; tüketici
aleyhine eşitsizlik yaratacak şekilde sorumluluğa, ispat yükümlülüğüne uygulanacak hu
kuka, sürelere ilişkin olarak imalatçı tarafından tek taraflı bir şekilde sözleşmelere ko
nulan koşulların geçersiz olacağı kabul edilm iştir (Bu konuda geniş bilgi için bkz; Yavuz
L., Avrupa Birliği ve Türkiye'de Tüketici Sözleşmelerindeki Adil Olmayan Sözleşme
Şartlan, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 1995/2, Yıl 8).
..
•
===
ÖZEL HUKUK
VS
)
MERA DAVALARI VE MERALARIN ÖZEL MÜLKİYETE DONUŞUMUNU
ÖNGÖREN DÜZENLEMELER
Mehmet Handan SURLU (*)
• ANLATIM D Ü ZE N İ: I- Giriş. II- Devlet Malları (İdare Malları) ve Tür
leri. 1- Eski Hukukumuzda Toprak düzenlemesi ve Meralar. A- Arazi Ka
nunnamesinden Önceki Durum. B- Arazi Kanunnamesi Dönemi. 2- Cumhu
riyet Döneminde Toprak Düzenlemesi ve Meralar. A- Medeni Yasa, a- Me
deni Yasamızdaki Kurallar, b- Medeni Yasa Karşısında Arazi Kanunname
sinin Yürürlükte Olup Olmadığı Sorunu. B- Diğer Yasalar, a- 422 Sayılı Köy
Kanunu ve 3367 Sayılı Yasa, b- 474 Sayılı Yasa, c- 2502 Sayılı Yasa, d2510 Sayılı Yasa, e- 1580 Sayılı Yasa, f- 2613 Sayılı Yasa, g- 2644 Sayılı
Yasa, h- 4753 Sayılı Yasa. ı- 1757 Sayılı Yasa, i- 766 Sayılı Yasa, j - 3402
Sayılı Yasa, k- 3083 Sayılı Yasa. I- 3202 Sayılı Yasa. m. 3194 Sayılı Yasa.
IV- Meranın Tanımı, Özellik ve Nitelikleri İle Rejimi. 1- Tanımı. 2- Unsurları,
a- Tabii Unsur, b- Sosyal Unsur, c- Hukuki Unsur. 3- Özellikleri. 4- Kullanma
ve Yararlanma Hakkının Niteliği. 5- Meraların Hukuki Rejimi. V- Meranın
Kanıtlanması Sorunu. 1- Tahsis (Özgüleme). A- Cumhuriyet Öncesi Tahsis
Belgeleri. B- Cumhuriyet Sonrası Tahsis Belgeleri, a- 474 Sayılı Yasa, b- 885
Sayılı Yasa, c- 2502 Sayılı Yasa, d- 2510 Sayılı Yasa, e- 4753 Sayılı Yasa,
f- 1757 Sayılı Yasa, g- 3083 Sayılı Yasa, h- 3202 Sayılı Yasa. ı- 442 Sayılı
Yasa. 2- Kadim Kullanma. VI- Açılacak Davalar. VII- Mera Davalarında Usul
Konuları. 1- Görev. A- İdari Yargının Bakacağı İşler. B- Adli Yargının Ba
kacağı İşler, a- Genel Kural, b- İstisnalar. 2- Yetki. 3- Davanın Tarafları. ADavacı Olmak, a- Hâzinenin Davacı Olması, b- Belediyenin Davacı Olması,
c- Köyün davacı Olması. B- davalı Olmak. C- Halefiyet (Ardalık). 4- Kanıt
Değerlendirmesinin Usuli Özellikleri. A- Keşif ve Bilirkişi. B- Tapuya Dayan
ma. C- Eski Tahsis Belgelerine Dayanma. D- Tanıklar. 5- Diğer Konular.
VIII- Meralarda Nitelik Değişimini veya Özel Mülkiyete Dönüşümünü Öngören
(*) Yargıtay 14. Hukuk Dairesi Üyesi.
Mehmet Handan SURLU
179
Yasal Düzenlemeler, a- 1580 Sayılı Belediye Yasası, b- 3083 Sayılı Yasa,
c- 3202 Sayılı Yasa, ç- 442 Sayılı Yasaya 3367 Sayılı Kanunla Getirilen Ek
Madde: 14. d- 3194 Sayılı İmar Yasası, e- 4753 Sayılı Yasa, f- Sair Yasa
ların Değerlendirilmesi. IX- Mera Kanunu Tasarısı ve Getirdikleri.
I- GİRİŞ
Sanayileşme çabasını sürdüren ülkemizin ekonomik yapısının iki temel
öğesini tarım ve hayvancılığın oluşturduğunu söylemek sanırım yanlış ol
maz, hayvan yetiştiriciliği de büyük ölçüde mer'a hayvancılığı şeklinde ger
çekleşmektedir (1).
İşte bu nedenlerledir ki, mer'alar ekonomik yaşamımızda önemli bir yer
tuttuğu gibi, bunun doğal sonucu olarak hukuk alanında da üzerinde titizlikle
durulması gereken bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka anlamtımla mer'alar Türk Hukukunda düzenlenmesi ve uygulanması yönlerinden
sık sık gündeme gelen bir husustur.
Biz bu yazımızda, böyle derinlikli bir konuyu olanakları ölçüsünde ana
çizgileriyle ve özellikle uygulama açısından açıklamaya çalışacağız. En ge
nel deyimiyle mer'alar, kamu mallarından bulunduğundan kısaca bu ayrıma
değinmek yerinde olacaktır.
II- DEVLET MALLARI (İDARE MALLARI) VE TÜRLERİ
Devletin taşınır ve taşınmaz malları olabilir. Bu mallara en geniş anla
mıyla "idare malları" denir (2). İdare malları da kendi içlerinde "özel mallar" ve
"kamu mallan" olmak üzere ikiye ayrılır. Bir başka ifadeyle "özel mülkiyete
konu olan mallar" ve "özel mülkiyete konu olmayan mallar" diye de sınıflandırılabilecek olun bu mallardan, özel mülkiyete konu olmayanlara çoğunlukla
"kamu malları" denilmektedir; ancak bu deyim yerine "devlet malları", "hazine
malları", "menfaati umuma ait mallar", "amme emlaki" veya "milli emlak" şek
linde ifadeler kullanıldığına da rastlanılmaktadır. Bu malları genel anlamda
düzenleyen bir yasa mevcut bulunmamaktadır. Medeni Yasamızın 641.
maddesi ilk cümlesinde, "sahipsiz şeyler ile menfaati umuma ait olan mallar
devletin hüküm ve tasarrufu altındadır" hükmünü koyduktan sonra, son cüm(1) Tarım ve Köyişleri Bakanlığı'nın Tarım sal Üretim ve G eliştirm e Genel M üdürlüğü'nce
hazırlanmış bulunan M er'a Kanunu tasarısı genel gerekçesi.
(2)
Düren, Akın: İdare M allan-A nkara 19/5, Sh. 39, 57, 65, 75.
180
MERA DAVALARI VE MERALARIN ÖZEL MÜLKİYETE
DÖNÜŞÜMÜNÜ ÖNGÖREN DÜZENLEMELER
lesi ile bir tür malların işletilmesi ve kullanılması hakkında özel kurallar kona
cağını öngörmüş ise de, bugüne değin böyle bir düzenleme yapılmamıştır.
Kamu mallarını 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 16. maddesinden ya
rarlanarak, kamunun ortak kullanmasına veya bir kamu hizmetinin götürül
mesine ayrılan yerler ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sa
hipsiz yerler, diye tanımlamak mümkündür. Anılan maddenin (B) bendi; me
ralara, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi "kamu orta mal
ları" arasında yer vermiştir.
Konumuz dışında kaldığından idare mallarının İkincisini oluşturan "özel
mallar"ın Medeni Kanun hükümlerine tabi olduğunu belirtmekle yetineceğiz.
Kamu malları devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Hüküm ve tasar
ruftan amaç, devletin bu mallar üzerinde sebep olduğu hakimiyet (egemenlik)
yetkisidir (3).
III- TOPRAKLARLA İLGİLİ DÜZENLEMELER VE BU
DÜZENLEMELERDE MERALARA İLİŞKİN KURALLAR
1 - Eski Hukukumuzda Toprak Düzenlemesi ve Meralar
Eski Hukukumuzdaki toprak düzenlemelerini incelerken İslam Hukuku
dönemi, Selçuklular dönemi ve Osmanlı İmparatorluğu dönemi ayrımına
girmek ve bunları ayrı ayrı incelemek gerekir ise de; biz burada sadece
Osmanlı İmparatorluğu Dönemi'ne değinmekle yetineceğiz.
Osmanlı İmparatorluğu Dönemini de, Arazi Kanunnamesi öncesi ve
sonrası olmak üzere iki başlıkta değerlendirmek uygun olur.
Sadece İslam Hukuku'nda mer'a, yaylak ve kışlakların "arazi-i mahmiyye" adını alan topraklardan olduğunu belirtmekte yarar görüyoruz. Yani me
ralar korunmuş topraklardandır.
A - Arazi Kanunrıamesi'nden Önceki Dönem
Tanzimat devrine kadar Osmanlı Hukukunda arazi yani toprak hakkında
bağımsız bir düzenleme bulunmuyordu. Bu konudaki kurallar eyaletler için
çıkarılmış bulunan kanunnamelerin baş kısmına bir mukaddeme (giriş) şek
linde konuluyordu.
(3)
Eren, Fikret: Toprak H ukuku-1991, Sh. 284, 285.
Mehmet Handan SURLU
181
Tanzimat öncesi Osmanlı Hukukunda toprak; mülk, miri ve vakıf arazi
olmak üzere üç çeşitti (4).
B - Arazi Kanunnamesi Dönemi
Tanzimat ile başlayan yenilikler arasında kanunlaşma hareketleri de
önemli yer tutar. İşte bu yasalaşmanın toprak hukuku alanındaki meyvesi
12.4.1858 tarihli Arazi Kanunnamesidir (5).
Yüzotuziki maddeden oluşan bu Kanunname ile topraklar:
-
Arazi-yi
Arazi-yi
Arazi-yi
Arazi-yi
Arazi-yi
memluke,
emiriyye,
mevkute,
metruke,
mevat,
olmak üzere beş kısma ayrılmıştır ki, konumuz bakımından bizi ilgilen
diren Arazi-yi metruke'ye ilişkin hükümlerdir.
Kanunnamenin 5. maddesinde "Metruk Arazi" şöyle tanımlanmıştır:
"Arazi-yi metruke iki kısımdır. Biri, umum-i nas için terk olunmuş olan
yerlerdir ki tarik-i amm bu kabildendir. Diğeri, bir karye ve kasaba veya kura
veya kasaba-ı müteaddidenin umum ahalisine terk ve tahsis olunan yerlerdir
ki, ahali-i kura ve kasabaya tahsis kılınmış olan mer'alar bu kabildendir."
Görüldüğü üzere Kanunname, metruk araziyi de ikiye türde değerlendi
rilmiştir:
a) Umumi nas için terk olunmuş yerler
Bunlar menfaatleri umuma ait olan topraklardır ki, genel yollar, namaz
gahlar, mesire yerleri, pazar ve panayır yerleri bu kabil yerlerdendir (Arazi
Kanunu madde 91-102).
(4)
Bıı konuda daha geniş bilgi için bak. Cin, Halil: Türk Hukukunda M er'a, Yaylak ve Kışlaklar-D iyarbakır-1983, Sh. 25 vd.
(5)
Arazi Kanunnamesi'nin metni için bak. Özmen, İhsan: Eski Yeni Hukukumuzda Gayri
menkul Mevzuatı, Ankara-1986, Sh. 201 vd. Çeker Osman, Arazi Kanunnamesi, Ebru
Yayınları, Osmanlı Kanunları Serisi: 2, İstanbul-1985.
182
b) Belli bir veya birkaç köy ve kasaba halkının yararına terk ve tahsis
olunan yerler
Mer'a, yaylak ve kışlaklar ile baltalıklar bu türdendir (Arazi Kanunu
madde 91-102).
"Metruk arazi deyiminde yer alan (metruk) kelimesi sözlükte terk edilmiş
anlamına gelir. Ancak, burada terk edilen, arazinin mülkiyeti değildir. Bu ne
denle, metruk arazi, mülkiyeti terk edilmiş, sahipsiz hale gelmiş arazi anla
mında olmayıp, toplumun tamamının veya belirli bir kısmının ortak yarar
lanma ve kullanmasına terk ve tahsis edilmiş arazi anlamındadır" (6).
"Metruk arazi, diğer arazi nevilerinde olduğu gibi, bir mülkiyet yahut ta
sarruf hakkına mevzu olamaz. Sadece kamunun veya metruk arazinin tahsis
edildiği köy veya kasaba ahalisinin istifade hakkı vardır" (7).
Mer'a hukukunun değerlendirilmesi ve davaların çözümü için metruk
arazi'nin özelliklerine, kısacada olsa değinmekte kanımızca zorunluluk var
dır. Şöyleki (8):
- Metruk arazide temlik söz konusu olamaz,
- Metruk arazi zamanaşımı ile kazanılamaz,
- Metruk topraklara ilişkin davalarda sulh yapılamaz,
- Metruk arazi kaideten rüsuma tabi değildir,
- Metruk arazi bağışlanamayacağı gibi, bağışlanan arazi de metruk
arazi niteliğini kazanamaz,
- Metruk topraklarda tapu senedi yoktur,
- Metruk topraklar iyiniyetle temellük edilip kazanılamaz,
- Metruk arazide sınır değişikliği caiz değildir (9),
- Metruk arazide haksız inşaat hükümleri uygulanmaz (10),
- Metruk arazide müşterek tasarruf iddiası, müstakil tasarruf iddiasına
terhcih edilir (11).
(6)
Eren, Fikret: age., sh. 47.
(7)
Cin, Halil: age., sh. 30.
(8)
Eren, Fikret: age., sh. 49 vd.
(9)
Cin, Halil, age., sh. 33.
(10) Cin, Halil, age., sh. 34.
(11) Cin, Halil, age., sh. 34.
Mehmet Handan SURLU
183
2 - Cumhuriyet Döneminde Toprak Düzenlemesi ve Meralar
Arazi Kanunnamesi ve Mecelle kurallarına göre değerlendirilip yürütülen
toprak düzenlemesi, Medeni Kanunumuzun kabulü ile son bulmuş; böylece
4 Ekim 1926'dan itibaren bu Yasa ve daha sonra çıkarılan özel yasalara
ilişkin kurallar geçerli olmuştur.
A - Medeni Yasa
a - Medeni Yasamızdaki kurallar
Medeni Yasamızdaki kurallara değinmeden önce şu hususu belirtmekte
yarar vardır: Türk Medeni Kanununda meralarla ilgili yeterli hüküm bulun
mamaktadır. Bir başka anlatımla, Medeni Yasadaki hükümler mera konu
sunda yetersizdir (12).
- Medeni Yasanın konuya ilişkin ilk kuralı 641. maddede yer almıştır.
Sözü edilen bu madde ilk cümlesinde "sahipsiz şeyler ile menfaati umuma
ait olan mallar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır" hükmünü içermekte
olup, böylece devletin hüküm ve tasurrufu altında bulunan malları da:
- Sahibi olmayan şeyler,
- Menfaati umuma ait olan mallar,
olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutmuştur.
Medeni Yasamızın meralarla ilgili bir diğer kuralı da, "Kanunen men
edilmedikçe örf ve adete göre herkes başkasının orman ve merasına girebilir
ve mantar ve ufak tefek yabani meyveleri toplayıp temellük edebilir" hükmünü
içeren 675. maddesidir. Arazi Kanununun, meralardan sadece ilgili köy veya
kasaba halkının yararlanabileceğini kabul etmiş bulunması karşısında, "Ka
nunen men edilmedikçe" sözleriyle bu hususun öngörüldüğü ve bir çatışma
nın söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır (13).
Medeni Kanunun kamu mallarına ilişkin son hükmü de 912. maddede
yer almış olup "Kimsenin hususi mülkiyetinde bulunmayan ve ammenin kul
lanmasına tahsis edilen gayrimenkuller,onlara müteallik ve tescili muktazi
(12) Arcak, Ali - İmsel Tevfik: Mer'a ve Yaylak D avalan-K öy Orta M allan-İdaresi Sınır
Anlaşm azlıkları, A nkara-1970, sh. 17.
(13) A rcak-İm sel: age., sh. 19; Cin, Halil; age., sh. 88; Karahasan, M ustafa Reşit; türk Eşya
Hukuku, 1991, cilt 1, sh. 380/II1-I.
184
ayni bir hak olmadıkça tescile tabi değildir. Sicile mukayyet bir gayrimenkul,
kaydı lazım gelmeyen bir gayrimenkule tahavvül ettikte kaydı sicilden çıka
rılır" kuralını içermektedir ve doğrudan doğruya mera, yaylak ve kışlaklara
ait bir hüküm de koymuş sayılamaz. Dolaylı bir maddedir ve konuya, özel
likler bölümünde ayrıca değinilecektir.
b) Medeni Yasa karşısında Arazi Kanunnamesinin yürürlükte olup
olmadığı sorunu
Kanunu Medeninin Suret-i Meriyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun'un
43. maddesinde "Kanunu Medeniye Borçlar Kanununa ve bu Tatbikat Ka
nununa muhalif olan hükümler ile Mecelle mülgadır” denildiğinden, Mecelle'nin ve aykırı hüküm içeren OsmanlI Mevzuatının yürürlükten kalktığı ke
sindir (14).
Bir kısım görüş sahipleri bu nedenle Arazi Kanunu'nun da tamamen
yürürlükten kalktığını ifade etmektedir (15).
Buna karşın bazı görüş sahipleri ise, Arazi Kanunu'nun Medeni Yasaya
aykırı olmayan hükümlerinin halen yürürlükte olduğunu kabul etmektedirler
ve Medeni Kanun mer'a, yaylak ve kışlakları düzenlemediği için, Arazi Ka
nununun mer'a, yaylak ve kışlakları düzenlemediği için, Arazi Kanununun
mer'a yaylak ve kışlaklarla metrük araziye ilişkin hükümleri de Medeni Ya
saya aykırı olmadığından, anılan bu Kanunun 91, 92, 96, 97, 98, 99, 100 ve
101. maddelerinin yürürlükte olduğunu öne sürmektedir (16).
1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu'nun çıkmasından sonra,
bu Yasanın 252 ve 134. maddeleri hükmü karşısında sorun bir başka bo
yutuyla tekrar gündeme gelmiş ve Arazi Kanunu'nun metruk topraklar ile
mer'a, yaylak ve kışlaklarla ilgili yukarıdaki maddelerini yürürlükte sayan bir
kısım yazarlar, bu Yasa ile Arazi Kanununun bu maddelerinin de yürürlüğünü
yitirdiğini ifade etmişlerdir (17). Bu Yasanın Anayasa Mahkemesi'nce iptali
üzerine, yürürlük tartışması bir başka açıdan da sorun yaratmıştır.
(14) Cin, Halil; age., sh. 1 ve 84 vd.; Akgün, Zerrin; age., sh. 20; Karahasan Mustafa Reşit;
age., sh. 374; A rcak-İm sel; age., sh. 15 vd.; Özmen İhsan - Çorbalı Halim; 3042 Sayılı
Kadastro Kanunu Şerhi, 576; Özmen Ihsan; age., sh. 46 vd.; Onar, S. Sami; Amme Emlaki
Teorisi, sh. 667-672.
(15) Bak; Cin, age., sh. 85; A rcak-lm sel; sh. 15 vd.; Karahasan Mustafa Reşit; age., sh. 374.
(16) Bak: Cin; age., sh. 56; A rcak-lm sel; sh. 15 vd.; Karahasan, M ustafa reşit; age., sh. 374.
(17) Bertan, Suat; Ayni Haklar, Cilt: 1, Ankara 1976, Sh. 107; Cin, age., sh. 112 vd.
Mehmet Handan SURLU
185
Tartışmalardan en kalın çizgileriyle ulaşılan sonuçları şöyle özetleyebi
liriz:
Eğer mer'a, yaylak ve kışlakların 1757 sayılı Kanuna göre tesbiti yapıl
mışsa bu yerlerde Arazi Kanunu'nun İlgili hükümleri uygulama kabiliyetini yi
tirmiştir (18). Kanunun iptali ile ise, bu konuda yasal boşluk doğmuş demektir.
Bunun da yine Arazi Kanunu hükümleri ile doldurulmasının uygun olacağı
düşünülmektedir (19).
Özmen ve Çorbalı, "3402 sayılı Kadastro Kanunu Şerhi" isimli eserle
rinde bu hususlarla ilgili olarak, "...Tarım ve Toprak Reformu Kanunu ile
Çiftçiyi topraklandırma kanunu'nun ek ve tadilleri yürürlükten kaldırıldığına
göre, reform alanı içinde ve dışında tesbiti yapılmış olan mer'a, yaylak ve
kışlaklar hakkında .... Medeni Kanunumuzun 1. maddesinden yararlanılarak
yeni bir kanun çıkıncaya kadar, örfi hukuk kuralları, dolayısiyle yine Arazi
Kanunu ile ilgili hükümlerini uygulamaktan başka çıkar yol bulunmamaktadır"
(20) demektedirler.
Dördüncü Hukuk Dairesi de, 1987 tarihli bir kararında, Arazi Kanununun
meralarla ilgili 97 ila 100. maddelerinin çözümde kaynak olacağını belirtmek
suretiyle, bu hükümlerin geçerliliğini koruduğunu vurgulamıştır (21). Bu ko
nuda son olarak Sayın Halil Cin'in de belirttiği gibi, "Yargıtay İçtihatları,
mer'a, yaylak ve kışlak ve diğer kamu malları konusunda müstakar bir içtihat
hukuku tesis etmiştir" (22).
B - Diğer Yasalar
Meralara ilişkin hükümler içeren diğer yasalarımızı satır başlarıyla şöylece sıralamak mümkündür:
a - 442 Sayılı Köy Kanunu ve 3367 Sayılı Yasa
Bu yasayla ilgili olarak konumuz açısından önemle belirtilmesi gereken
husus, "Tek başına bir köye ait bulunan mer'a, yaylak ve kışlakların tümünün
(18) Cin, sh. 114 vd.
(19) Cin, sh. 115 vd.
(20) Ö zm en-Çorbalı; age., sh. 577.
(21) 4. HD.'nin 16.2.1987-7221-926 sayılı ilamı.
(22) Cin, age., sh. 115.
186
veya bir parçasının diğer bir köy sınırı içine alınmış olması halinde dahi, ilk
köyün, bu yerlerden eskisi gibi, tek başına yararlanacağını" öngören
31.5.1965 tarih ve 1960/4-1965/2 sayılı İçtihadları Birleştirme kararıdır.
Köy Kanunu'na 20.5.1987 tarih ve 3367 sayılı Yasa ile eklenen ek 12.
madde ile de, meralarla yaylakların belirlenen koşulların gerçekleşmesi ha
linde niteliklerini kendiliğinden kaybedeceği kuralı getirilmiştir ki, bu konu
ilerde ayrıca ele alınacaktır.
b - 474 Sayılı Yasa
8.11.1988'de 3488 sayılı Kanunla kaldırılmış bulunan bu Yasa uygu
landığı yerlerde mer'aların kasaba ve köylere idari mercilerce tahdit ve tahsis
edilmesini şart koştuğundan, bu konuda kadim teamülden ve eskisi gibi ya
rarlanmadan söz edilmezdi (23).
c - 2502 Sayılı Yasa
Bu Yasanın 5606 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesinde "uyuşmazlıkların
hallinde, mer'a, yaylak ve kışlak durumlarının tahsis belgesi ile kanıtlanması
gerektiği" kurala bağlanmıştır.
d - 2510 Sayılı Yasa
Bu Yasa ile kadim meralara ve bunlar üzerindeki haklara dokunmamak
şartıyla yeniden kurulan ve canlandırılan köyler için mera özgülemesi müm
kündü (24).
e - 1580 Sayılı Belediye Yasası
Bu Yasanın 159. maddesinde, belediye sınırları içerisinde bulunan
"seyrangah, harman yeri, çayır, mera, koruluk ve benzeri yerlerin" tasarruf,
idare ve nezareti belediyelere devrolunur denilmiştir.
Aynı Yasanın 70/11. maddesi ile de belediye meclislerine mer'anın ni
teliğini değiştirme ve kaldırma yetkisi tanınmıştır. Böyle bir karar idari bir
tasarruf olduğundan, idari yargıya gitme olanağı vardır.
(23) HGK.'nun 3.5.1967, 8/242-228 sayılı kararı.
(24) A rcak-İm sel; age., sh. 121.
Mehmet Handan SURLU
187
f - 2613 Sayılı Yasa
Yürürlükten kalkmış bulunan bu yasanın 16. maddesi "iki veya daha zi
yade şehir ve kasaba veya köy ahalisine müştereken terk ve tahsis edilmiş
mer'a, koru ve baltalıkların taksimi kabil olur ve belediye ve hitiyar meclisleri
de razı olursa, taksim olunup o suretle zaptı yapılır" hükmünü amirdi ve
ilerde değineceğimiz, meraların bölünemeyeceği ilkesinin bir istisnasıydı.
g - 2644 Sayılı Yasa
Bu yasanın 25. maddesi, meralarla ilgili olup özel bir düzenleme getiri
leceğinden söz etmektedir.
h - 4753 Sayılı Yasa
Bu yasa ve buna 5618 sayılı Kanunla eklenen 3 ve 4. maddeleri ilemüşterek mer'adan yararlanmayı düzenleyen ek 5. maddesi ve geçici 3.
maddesinde; "mer'a, yaylak ve kışlaklarla hükümler bulunmaktaydı. Fakat bu
Kanun, 1757 sayılı Kanunla 1973 yılında yürürlükten kaldırılmıştır.
ı - 1757 Sayılı Yasa
İlgili hükümlerine gereken yerlerde değindiğimiz ve mer'alar hakkında
Prof. Dr. Halil Cin'in deyimiyle "ilk esaslı düzenleme"yi gerçekleştiren (25)
Toprak ve Tarım Reformu Yasası Anayasa Mahkemesi'nce 10.10.1976 tarih,
1973/426 ve 1976/48 sayılı kararla şekil yönünden iptal edilmiştir.
/'- 766 Sayılı Yasa
3402 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış bulunan 766 sayılı Tapula
ma Kanununun 35. maddesi sınırlandırmayı öngörüyordu.
j - 3402 Sayılı Yasa
Kadastro Kanunu, 16/B maddesi ile mer'a ve diğer orta mal taşınmaz
ların sınırlandırılacağını ve parsel numarası verilerek yüzölçümünün he
saplanacağını öngördükten sonra bunların özel bir sicile yazılacağını da
hükme bağlamıştır.
(25) Cin, age., sh. 111.
188
k - 3083 Sayılı Yasa
Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanunu
15. maddesi ile çayır, mer'a ve benzeri arazilerin tesbit ve tahsisine ve tah
sisli olanların tahsis amacını değiştirmeye ya da yenilemeye olanak tanı
mıştır ki, bu hususa da ileride değinilecektir.
I) 3202 Sayılı Yasa
Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 2/p
ve 9/d maddeleri meralarla ilgili olup, tesbit,tahdit ve tahsisi ile tahsisli olan
ların tahsis amacını değiştirmek veya yenilemek konusunda hüküm içer
mektedir. Bu hususa da yine ileride değinilecektir.
m - 3194 Sayılı Yasa
Yürürlükteki İmar Yasası'nın 11. maddesi son fıkrasında, "... hazırlanan
imar planı sınırları içindeki... meraların, imar planının onayı ile bu vasıflarını
kendiliğinden kaybederek, onaylanmış imar planı kararı ile gösterilen kul
lanma amacına konu ve tabi olurlar" hükmü yer almış olup, bu madde de
dönüşüm bölümünde ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
IV - MER'ANIN TANIMI, ÖZELLİK VE NİTELİKLERİ İLE REJİMİ
1 - Tanımı
Eski ve yeni hukukumuzdaki yasalarda tam bir tanımı yapılmayan
mer'ayı özelliklerinden hareketle Prof. Cin şöyle tanımlamaktadır:
"Mer'a, bir veya birden fazla köy veya kasaba ahalisine müstakilen veya
müştereken kullanılmak üzere yetkili makam tarafından tahsis edilmiş olan ve
ya böyle bir tahsis bulunmamasına rağmen kadimden beri ilgili köy veya kasa
balar tarafından mer'a olarak kullanılagelen ve hak sahiplerinin, mevcut intifa
dışında üzerinde f'ili ve hukuki tasarruflarda bulunamadıkları arazidir" (26).
Tarım ve Köyişleri Bakanlığı'nca hazırlanmış bulunan mer'a tasarısı ise,
mer'aya "Hayvanların otlaması ve otundan yararlanılması için tahsis edilen
veya kadimden beri bu amaçla kullanılan yer"d'ye tarif etmiştir (27).
(26) Cin., age., s. 36.
(27) Tasarı madde: 30.
Mehmet Handan SURLU
189
2 - Unsurları
Bir yerin mer'a olarak nitelenebilmesi için, Prof. Ererim sınıflandırması
na göre şu üç unsuru bünyesinde taşıması gereklidir (28):
a - Tabii Unsur
Bu yer öncelikle hayvan otlatmaya elverişli olmalıdır. Üzerinde ot olma
yan veya gelişmeyen yer mer'a niteliğini kazanamaz.
Burada, her otlağın mer'a sayılamayacağını da kısaca belirtmek isteriz.
b - Sosyal Unsur
Otlatmaya elverişli yerin mer'a niteliğini kazanabilmesi için gereken ikinci
hususta buranın kullanımının ve yararlanımının köy veya kasaba halkına
bırakılmasıdır.
c - Hukuki Unsur
Bir yeri mer'a olarak niteleyebilmek için aranan üçüncü husus ise; bu
ranın ya yetkili bir makamca tahsis edilmesi (özgülenmesi) ya da kadimden
beri bu amaçla eylemli olarak kullanılmakta olması zorunludur. Yani, ya
tahsis kararı bulunacak veyahutta kadim kullanma söz konusu olacaktır.
Tahsis ve kadim kullanmaya ilerde özel bölümünde değineceğiz.
3 - Özellikleri
Eski hukukumuza göre arazi-yi metruke sayılan mer'aların özelliklerini
satır başlarıyla şöylece sıralayabiliriz:
Bu yerin mer'a sayılabilmesi için;
- Bu amaçla bir kişi veya kasabaya tahsis edilmesi (özgülenmesi) şarttır,
- Tahsis yoksa, kadimden beri o yerin mer'a olarak kullanılmış olması
gerekir ve bu kadimliğe değer verilir,
- Bir mer'a hangi köy veya kasabaya tahsis edilmiş veyahutta kadimden
beri o yeri hangi köy veya kasaba kullanıyorsa, ancak o köy ve kasabanın
halkı yararlanabilir. Başka köy ve kasabaların yararlanmaları mümkün ola
maz,
(28) Eren, age., 287 vd.
190
MERA DAVALARI VE M ERALARIN ÖZEL M ÜLKİYETE
DÖNÜŞÜM ÜNÜ ÖNGÖREN DÜZENLEM ELER
- Mer'aların üzerine bina yapılamayacağı gibi, ağaç dikilemez, bağ ve
bahçeye dönüştürülemez,
- Mer'alar genişletilip daraltılamaz. Bölünüp paylaştırılamaz,
- Mer'alar kazandırıcı zamanaşımı ile özel mülkiyete konu edilemez,
- Mer'alar tescil edilemez, tapuya bağlanamaz,
- Mer'alarla ilgili çekişmelerde sulh olunamaz. Temsilcisi davadan vaz
geçemez,
- Mer'alar, özel mülkiyete konu olamaz. Bu nedenle alınıp satılamaz,
trampa edilemez, bağışlanamaz. Haczedilemez, temellüke ve MK.nun 650.
maddesine konu olamaz. Üzerinde şahsi hak kurulamaz,
- Kural olarak mer'aların niteliği değiştirilemez, Ziraat toprağına dönüş
türülemez. Ancak bazı özel yasalarda bu kurala ayrık düzenlemelere rastlanılmaktadır ki, bunların neler olduğunu ilerde ayrıca inceleyeceğiz.
- Mer'alar yine kural olarak kiraya verilemez. Ancak Yargıtay, ihtiyaç
fazlasının kiraya verilebileceğine Köy Kanunu'nun 17. maddesinden hare
ketle olanak tanımaktadır.
- Meralardan yararlanma bir vergi ve ücrete tabi tutulamaz,
- Kural olarak mer'alar kamulaştırılamaz. "Ancak, devlet başka ve daha
önemli bir kamu hizmetinin ifası için belirli bir mer'a arazisine ihtiyaç duy
maktaysa, tahsis kararını kaldırmakla, o arazi mer'a niteliğini kaybeder" (29)
görüşü mevcut ise de bu konu tartışılmaya muhtaçtır. Özellikle koşulların
neler olması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Kamulaştırma konusu beledi
yeler ve köyler açısından da yine ayrı ayrı değerlendirmeye tabidir (30).
4 - Kullanma ve Yararlanma Hakkının Niteliği
Meraları kullanma ve yararlanma hakkının niteliği de tartışmalı bir ko
nudur. Sonuçta genellikle ulaşılan, bu yararlanma ve kullanmanın "Kendine
özgü bir hak" olduğudur (31).
(29) Eren F.; age., sh. 293.
Mehmet Handan SURLU
191
Burada şu hususlara da yer vermek gerekir:
Mer'a, yaylak ve kışlak gibi metruk yerlerden ancak eskiden beri hak
sahibi olanlar yararlanabilirler. O köy veya kasabaya sonradan gelerek yer
edinen bu kimseler ancak köy halkının yararlanmasını sıkıntıya sokmadık
ları ölçüde yararlanabileceklerdir. Ancak, köy ve kasabadan birinin yurdunu
satın almak suretiyle yerleşen kişi, yararlanma konusunda satın aldığı kişinin
halefi olarak o ölçülerde istifade edebilir.
Yararlanma ve kullanma hakkı, bu yararlanmaya haksız elatanlara ve
bu hakka karşı gelenlere karşı dava hakkını da içerir (32). Bu dava hakkı
Hâzineye, tüzel kişilere ve gerçek kişilere karşı kullanılır. Tazminat isteme
hakkı da kapsamındadır (33).
5 - Mer'aların Hukuki Rejimi
"Mera'nın hukuki rejiminden maksat, mer'a sayılan yerin mülkiyet, ta
sarruf, intifa ve intikal gibi konularda hangi esaslara tabi olacağıdır" (34).
İlke olarak metruk arazi rejiminin geçerli olduğunu ifade etmek müm
kündür.
Meraların mülkiyeti kime aittir, sorusunun cevabı çok kolay verilemez.
Meralar kamu malı olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerdendir.
Kadastro Kanunu'nun 16. maddesinin belirlemesine göre kamu mallarından
(orta malı)nı oluşturur ve "...Özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak
kaydıyle mer'a, yaylak ve kışlaklar özel mülkiyete konu teşkil etmezler" (3402
sayılı Kanun m. 16/B-2).
Öğreti bu açıklamaların ışığında, Yargıtay'ın meraların rakabesinin yani
kuru mülkiyetinin Devlete intifamın köye veya kasabaya ait olduğuna değinen
nitelemesini eliştirmektedir (35).
Meralar, mülkiyet hakkına konu olamayacaklarından; istifade edenlerin,
mera üzerinde malike ilişkin hukuki ve eylemli tasarruflarda bulunamaya
cakları sonucuna ulaşmak mümkündür (36).
(32) A rcak-Im sel; age., sh. 92.
(34) Cin, age., 45 vd.
(35) Cin, age., 45 vd.; Eren, age., 290 vd.
(36) Cin, age., 47 vd., Eren, 291. vd.
192
M ERA DAVALARI VE M ERALARIN ÖZEL M ÜLKİYETE
DÖNÜŞÜM ÜNÜ ÖNGÖREN DÜZENLEM ELER
Yapılamayacak bu hukuki tasarrufları da Sayın Prof. Halil Cirim sınıf
landırmasına göre şöyle sıralayabiliriz (37):
Mer'alar; alınıp satılamaz, bağışlanamaz, prensip olarak kiraya verile
mez; iktisabı zamanaşımıyl'a özel mülkiyete geçirilemez, tescile tabi değildir;
taksim edilemez, cebri icraya konu olamaz, anlaşmazlıklarında sulh geçerli
değildir.
Fiili tasarruflara gelince; mer'a tarla haline getirilemez, büyütülüp küçültülemez; yararlanmada inhisarilik kuralı işler ve yararlanma ücretsizdir
V - MER'ANiN KANITLANMASI SORUNU
1 - Tahsis (Özgüleme)
Tahsis (özgüleme), bir devlet malının umumun faydalanmasına veya
herhangi bir kamu hizmetine bağlamak demektir (38) Meralarda tahsis ise,
devletin bir arazisini bir köy veya kasabaya ihtiyaçları için koşulsuz ve süresiz
olarak terk etmesi olarak tanımlanabilir (39).
Devlet, bir yeri mer'a olarak tahsis ettiğinde artık o yer üzerinde mülkiyet
ve tasarruf hakkını kullanamaz, sadece muhafaza ve kontrol yetkisi vardır.
İşte bu nedenlerledir ki, mer'alık iddiasında ilk başvurulacak kanıt "tahsis
(özgüleme) belgesi"dir (40).
Tahsis belgelerinin neler olacağını incelerken, Cumhuriyetten önceki ve
sonraki dönemler olarak ikili ayrıma başvurmakta yarar vardır.
A - Cumhuriyet Öncesi Tahsis Belgeleri
Eski tahsis belgelerini, fermanlar, temliknameler, mahkeme ilam ve
hüccetleri ile vakfiyeler oluşturur.
B - Cumhuriyet Sonrası Tahsis Belgeleri
Bu dönemde çıkartılan bazı yasalarla çeşitli tarihlerde mer'a yaylak ve
kışlak tahsisleri yapılmıştır ki, bunları şöyle sıralayabiliriz:
(37)
Cin, age., 47 vd.
(39) Cin, age., sh. 37
(40) 14. HD.'nin 8.11.1993 tarih, 5352-6819 sayılı karan.
Mehmet Handan SURLU
193
a - 474 Sayılı Yasa
Bu yasanın kapsamına giren yerlerde bir arazinin me'a olarak kabulü için
belgeye dayalı tahsis şarttır. Böyle bir belge yoksa iddia dinlenemez.
Bu yasa, 27 Ekim 1988'de 3488 sayılı Kanunla kaldırılmıştır.
b-, 885 Sayılı Yasa
Bu yasanın 8. maddesi de özel bir tahsis öngörüyordu. 2510 sayılı Ka
nunla yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu kanun da, kapsamındaki yerler için özel özgülemeyi öngörüyordu.
d - 2510 Sayılı Yasa
2510 sayılı İskan Kanunu da 19 ve 21. maddelerinde özgülemeye yer
vermişti.
e - 4753 Sayılı Yasa
Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun ek 3, 4 ve 5. maddeleri özgülemeye
yer vermekteydi; 1973 yılında, 1757 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış
tır.
f - 1757 Sayılı Yasa
Mera, yaylak ve kışlaklarla ilgili olarak en kapsamlı düzenlemeye yer
vermişti; ancak, Anayasa Mahkemesi'nce 1973/42-1976/48 sayılı 19.10.1976
tarihli kararla şekil yönünden iptal edilmiştir. İptal kararı 10.5.1977 tarihinde
Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. Tanınan bir yıllık sürede yenisi de çıkar
tılmamıştır.
g - 3083 Sayılı Yasa
Bu yasa, 15. maddesi ve ilgili yönetmeliğin 51-55. maddeleri ile mer'a
tahsisleri yapmaya olanak vermektedir.
h - 3202 Sayılı Yasa
Bu yasa da 2/P maddesiyle mer'a tahsisi konusunda yetkili kılınmıştır.
194
ı - 442 Sayılı Yasa
Köy Kanunu'na 20.5.1987 tarih ve 3367 sayılı Yasayla eklenen ek 12.
maddede, bu konuda hüküm vardır.
2-
Kadim Kullanma
Bir yerin mer'a olduğuna ilişkin usulünce verilmiş tahsis belgesi bulun
mazsa, bu durumda kadim kullanmaya dayanılabilir. "Çünkü, bu yerin ka
dimden beri nizasız ve fasılasız mer'a olarak kullanılması tahsis anlamına
gelir" (41).
Kadimin, öncesi bulunmayan demek olduğu bilinen bir gerçektir. Kadimliğin koşulları da şöylece sıralanabilir:
- Kullanma süresinin öncesi belli değildir (kadimlik),
- Kullanma hakkı olanlar bellidir (muhassas olma),
- Hak sahibi tüzel kişilerin kuruluş günü bilinmemelidir (42).
Bir köy yeni kurulmuş olmakla birlikte, eski bir köyün yerine konmuşsa,
halefiyet yoluyla eski köyün haklarına sahip olan (43).
Kadimlik, tanık sözleriyle kanıtlanabilir.
Tahsis belgesi ve kadimliğe dayanılmaması halinde ihtilafın zilyetlik
hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir (44).
V I-
AÇILACAK DAVALAR
Mer'alarla ilgili olarak açılacak davalara da çok kısa değinmek gerekirse,
bunlar;
-
Elatmanın ve çekişmenin önlenmesi davaları,
Tapu iptali davaları,
Yıkma ve sökme davaları,
Tazminat ve ecrimisil davaları,
Kamulaştırmadan doğan davalar, olmak üzere beş türdedir.
(41) Cin, age., 39.
(42) Arcak, sh. 135.
(43) Arcak, sh. 137.
(44) HGK.'nun 4.5.1960, 32 sayılı karan; Arcak, sh. 142'den naklen.
Mehmet Handan SURLU
195
V II- MER’A DAVALARINDA USUL KONULARI
1 - Görev
Mer'a uyuşmazlıklarında görev sorunu kendisine özgü bir önem arzeder.
Öncelikle bu tür davalara adli ve idari yargı yerlerinden hangisinin ba
kacağı hususu üzerinde durulmalıdır.
A - İdari Yargının Bakacağı İşler
İdarenin bir işlemine karşı yapılacak başvurularla, özellikle tahsise (öz
gülemeye) yönelik çekişmelere idari yargı yerinde bakılır. Bir başka anla
tımla, kamu orta malı olan meranın mülkiyet, kullanma ve yararlanma hak
kına ilişkin olmayan, sınır belirlemesinin ve tahsis işleminin yasa, tüzük ve
yönetmeliklere aykırı bulunduğuna dair davalar da idari yargı mercileri gö
revlidir.
B - Adli Yargının Bakacağı İşler
a - Genel kural
Meralarda mülkiyet ve yararlanma hakkına ilişkin çekişmelere ise adli
yargı organlarında bakılır ve görev çekişmeli yerin değerine göre belirlenir.
Şu an için 100 milyon liraya kadar (100 milyon dahil) uyuşmazlıklar Sulh
Hukuk, bunu aşan uyuşmazlıklar ise Asliye Hukuk Mahkemesinde görülür.
b - İstisnalar
b a- Kadastro Yasası'nın uygulandığı bir yerde taşınmazın niteliğine
yönelik çekişmelere Kadastro Mahkemelerinde bakılır. Yani bir yerin mer'a
olup olmadığı konusunda bir uyuşmazlık çıkarsa, bunun çözüm yeri Ka
dastro Mahkemesidir. Bu itibarla bir yerin mer'a olup olmadığına ilişkin tesbite itiraz davası sonunda "Taşınmazın mer'a olduğu belirlendiğinde 3402
sayılı Yasanın 16/B maddesi hükmü uyarınca taşınmazın mera olarak sı
nırlandırılmasına karar verilecektir."
Ayrıca yenilik doğurucu bir hüküm almayı gerektiren durumlarda, özel
likle aidiyet uyuşmazlıklarına, yıkım, tazminat ve ecrimisil istemlerine genel
mahkemelerde bakılır, tesbitten sonra doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalar
da Kadastro Mahkemesinde görülemez (3402 sayılı Kanun m. 25/son).
196
b b- Hazine ile Belediye arasında, bir yerin mer'a olup olmadığı konu
sunda çıkacak uyuşmazlıklarında 3533 sayılı Yasa uyarınca zorunlu tahkim
kuralı uygulanacaktır. Bu nedenle bu davaları o yerdeki en kıdemli hukuk
hâkimi (hakem) sıfatıyla çözecektir. Köy tüzel kişiliklerin taraf olduğu uyuş
mazlıklarda köy, bu yasanın kapsadığı kurumlardan olmadığı için, 3533 sa
yılı Yasa uygulanamaz.
2 - Yetki
HUMK.nun 13. maddesi, bu tür davalar içinde geçerli olup, mer'a hangi
ilçe sınırı içinde ise davaya o yer mahkemesinde bakılır. Bu kamu düzenini
ilgilendirdiğinden kesin yetkidir.
Çekişmeli mer'anın bir kısmı bir ilçenin, diğer bir kısmı da bir başka il
çenin sınırları içerisinde kalıyorsa; bir görüşe göre büyük kısmının bulun
duğu ilçe mahkemesini yetkili kabul etmek gerekecektir. Bazı yazarlar ise her
iki ilçenin de yetkili olduğunu düşünmektedirler (45).
Davanın görülmesi sırasında çekişmeli yer başka bir ilçe sınırları içer
sine alınacak olursa, yani idari kuruluşta bu değişiklik yapılırsa, bağlanılan
yeni ilçe mahkemesi yetkili olur.
Yetki uyuşmazlıklarının, köy sınır kağıtlarının bilirkişiler aracılığıyla ye
rine uygulanması yoluyla halli gerekir.
3 - Davanın Tarafları
A - Davacı Olmak
a - Hâzinenin davacı olması
Meraların devletin hüküm ve tasarrufu altında menfaati umuma ait yer
lerden olması karşısında tapu iptali ve elatmanın önlenmesi davasını Hazine
açabilir.
Köy sınırları içerisindeki mer'alar için tam bir kesinlik arzeden bu durum,
belediye sınırları içersinde bulunan mer'alar yönünden de HGK. ve 14. HD.
kararlarına göre, yine Hâzinenin dava hakkı olduğu doğrultusundadır.
b - Belediyenin davacı olması
Sınırları içersinde kalan mer'alar için, yararlanan tüzel kişi olarak bele
diyelerin dava açabilecekleri tartışmasız bir olgudur.
(45) Karahasan, age., 393; Arcak, 205; Cin, 140.
Mehmet Handan SURLU
197
Belediyeyi temsil yetkisi başkana veya atayacağı vekile aittir.
c - Köyün davacı olması
Köy Kanununa göre, köyü temsil yetkisi köy muhtarına aittir. Bu nedenle
köy muhtarı ya da usulünce atayacağı vekili tarafından bu tür davalar açılır.
Köy muhtarına karşı köy derneğinin seçeceği geçici temsilci dava açıp
izleyecektir.
B - Davalı Olmak
Dava, hak iddia eden veya elatan gerçek veya tüzel kişiliğe karşı açıl
malıdır.
C - Halefiyet (Ardalık)
Bir hakkın özüne halef olabilen kimselerin, mevcut bir davadaki dava ve
husumet yetenekleri bakımından da halef olabilecekleri kabul edilmelidir.
Belediye sınırları içerisine alınan köyün davasında, Belediye halef olur.
Önceden var olup da sonradan kaldırılmış bir köy yerine kurulan yeni bir
köyün halef olacağı yargıda kabul edilmiştir (46).
4 - Kanıt Değerlendirmesinin Usuli Özellikleri
A - Keşif ve Bilirkişi
Mer'a uyuşmazlıklarında, öncelikle çekişmeli yerin usulünce fennen
saptanması ve ilerde infaza olanak verecek kroki düzenlettirilmesi için, ye
rinde keşif yapılması gerekir. Bunun yanı sıra bir tahsis belgesi veya daha
önce sonuçlanmış bir mahkeme ilamına dayanılması halinde çekişmeli yerin
bu belgeler kapsamında kalıp kalmadığını saptamak için de keşif icrası zo
runludur.
Keşifte dinlenilecek yerel bilirkişilerin, usul yasasının aradığı genel ko
şulların yanı sıra tarafsız, yani dava edilen yerde herhangi bir yararı bulun
mayan başka köylerden seçilmesine dikkate edilmelidir. Bilirkişilerin kadimlik
konusundaki sözleri davanın kanıtlanmış sayılmasında yeterli sayılmaz. Bu
konunun tanıklardan dinlenilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, bir yerin mer'a
olup olmadığı bilirkişi aracılığıyla saptanmalıdır; ancak, mer'adan yararlan(46) 1. HD., 23.5.1969, 9691/110-3208; Arcak, sh. 212.
198
ma şekline veya yararlanma hakkının aidiyetine ilişkin çekişmelerde bilirkişi
anlatımına dayanılarak davayı çözümlemek mümkün değildir.
B - Tapuya Dayanma
Tapuya dayanılması ve tapununda çekişmeli yeri kapsaması halinde,
tapunun iktisap nedenine bakmak gerekir. Eğer tapu doğru ve gerçek bir te
mele dayanıyorsa, tanzimi tarihinde çekişmeli yerin özel mülkiyete konu
olabilecek vasıfta bir yer olup olmadığı önem kazanır. "Tarihi ne kadar eski
olursa olsun tapu, nizalı yerin mer'a vasfını kazanmasından sonra alınmış
ise hükmü yoktur (47).
C - Eski Tahsis Belgelerine Dayanma
Eski tahsis belgelerinin özellikle fermanların kapsamı veya gerçekliğine
itiraz halinde öncelikle bu konuların değerlendirilmesi gerekir.
D - Tanıklar
Mer'adan yararlanma ve bu yararlanma hakkının aidiyetine ilişkin konu
larda, tahsise dayanılmaması durumunda kadimliğin tanıkla kanıtlanması
gerekeceğinden, bunların tarafsız ve nizalı yerle ilgileri olmayan çevre köy
lerden olması aranır.
Tanıkların tarafsız olması yeterli sayılmamalı, bildirimlerinin de aydın
latıcı, inandırıcı ve davayı çözümlemeye yeter nitelikte olması üzerinde du
rulmalıdır. Tanıkların taşınmazın başında dinlenilmesi gerektiği ilkesi de
unutulmamalıdır.
5 - Diğer Konular
Mer'a davalarında tarafların kendilerini bir vekille temsil ettirmeleri olurludur.
Asli müdahale ve fer'i müdahalede bulunabilmesine bir engel yoktur.
Daha önce de vurgulandığı üzere, köyün ve beldenin sulh, kabul ve fe
ragate hakları yoktur.
Mer'a davalarında Kadastro Kanununun öngördüğü hak düşürücü süre
den söz edilemez.
(47) Cin, age., sh. 167.
Mehmet Handan SURLU
199
Yargılama gideri ve vekalet ücreti genel usul kuralları içersinde çözüm
lenmelidir. Temyiz ve karar düzeltme istem ve incelemeleri de yine genel usul
hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gereken hususlardır. Kanunyolu
isteminden de vazgeçilemez.
Yargılamanın yenilenmesi de hükmü veren mahkemeden istenecektir.
İdari sınır değişikliği söz konusu ise, istem taşınmazın bulunduğu yer mah
kemesine yapılmalıdır.
V III- MERALARDA NİTELİK DEĞİŞİMİNİ VEYA ÖZEL MÜLKİYETE
DÖNÜŞÜMÜ ÖNGÖREN YASAL DÜZENLEMELER
Kural olarak mer'aların niteliğinin değiştirilemeyeceğini yukarda özel
bölümünde ifade etmiştik. Ancak çıkarılan özel yasalarla bu kurala ayrık
hükümler getirilmiştir. Şimdi, bu ayrık hükümlere değinmek istiyoruz:
a - 1580 Sayılı Belediye Yasası
Anılan Yasanın 70/11. maddesi, Belediye Meclislerine "menafü umuma
mahsus belediye gayrimenkul emsalinin bir hizmete tahsisi, ciheti tahsisinin
tebdil veya akar halinde ifrağı "yetkisini vermiştir". Bu nedenle Belediye
Meclisinin mer'anın niteliğini değiştirebileceğinin kabulü gerekir (48). Aynı
Kanunun 159. maddesine göre mer'aların tasarruf, idare ve denetimi tüm
hukuk ve borçları ve gelirleri ile birlikte belediyelere devrolunmuştur. Ancak
HGK.'nun 26.3.1976 tarih ve 1975/14-19 esas, 117 sayılı kararına göre;
"Belediye Meclisleri, mülkiyeti Devlete ait olan Belediye sınırları içerisindeki
mer'aların sadece yararlanma ve kullanma şekillerini değiştirebilir. Mesela,
mer'anın tümünü veya bir bölümünü mezbaha, pazaryeri veya dükkan olarak
kullanmamasına karar verebilir. Hiçbir şekilde mer'ayı özel mülkiyete çevirip
satamaz. "Ondördüncü Hukuk Dairesi'nin 10.12.1974 tarih, 33/9/3599 sayılı
kararı da aynı doğrultudadır" (49). Anılan HGK., mer'aların mülkiyetini Dev
lete ait kabul ettiğinden bunlarla ilgili uyuşmazlıklarda, Maliye Hazinesi'nin
dava hakkının bulunduğunu da öngörmüştür.
b - 3083 Sayılı Yasa
Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanu
nunun 15. maddesinde, "uygulama bölgelerinde ... tarım arazisinden .... uy(48) Karahasan, age., sh. 378.
(49) Ö zm en-Ç orbalı, age., sh. 571.
200
gun görülenler, bu kanun ve kanuna göre çıkarılacak yönetmelik hükümlerine
göre mer'a, yaylak, kışlak, çayır ve benzeri arazi olarak tesbit ve tahsis et
meye, tahsisli olanların tahsis amacını değiştirmeye veya yenilemeye" imkan
tanınmıştır.
Görüldüğü üzere, burada tesbit ve tahsisin yanısıra mer'aların tahsis
amacının değiştirilmesine de olanak tanınmıştır.
Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değşitirilerek Kabulüne Dair Kanunun 2/p
maddesinde, "...mer'a, yaylak ve kışlakların tespit, tahdit ve taksimini yap
mak, ayrıca lüzumlu hallerde bunlardan ihtiyaç fazlasının tesbiti ile Hazine
adına tescilini sağlamak" konusunda Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü görevli
bulunmuştur. 9/d maddesiyle de Arazi ve İskan Dairesi Başkanlığı, mera
olarak tesbit, tahdit ve tahsis etmek, tahsisli olanların tahsis amacını değiş
tirmek veya yenilemekle ilgili işleri yürütmek" üzere Genel Müdürlüğün ilgili
ana birimi olarak vazifelendirilmiştir.
Burada da tahsis amacını değiştirmekten açıkça söz edilmiştir.
ç - 442 Sayılı Yasaya 3367 Sayılı Kanunla Getirilen Ek Madde 14
Bu yasa ile Köy Kanununa getirilen ek madde 14, köy yerleşme planında
konut alanı ve köy genel ihtiyaçlarına hükmüne ayrılan yerler Devletin hüküm
ve tasarrufu altında bulunan mer'a, yaylak, seyrangah, yol, harman ve pa
nayır yerleri gibi alanlar ve Hâzinenin mülkiyetinde olup kamu hizmetine
tahsis edilmemiş taşınmaz mallar köy yerlerine planın onayı ile bu vasıflarını
kendiliklerinden kaybeder ve valiliğin talebi üzerine köy tüzelkişiliği adına
re'sen tapuya tescil edilir" hükmünü içermektedir ve sayılan yerlerle birlikte
mer'a ve yaylakların da nitelik kaybına imkan vermektedir.
Anılan Yasanın ek madde 15 hükmü ile de, mer'a niteliğini kaybeden ve
köy tüzelkişiliği adına tapuya yazılan yerlerin ihtiyaç sahiplerine ihtiyar mec
lisi kararı ile veya bedel üzerinden satılacağı kabul edilmiştir ki, böylece
mer'aların özel mülkiyete dönüştürülmesi imkanı yaratılmıştır.
d - 3194 Sayılı İmar Yasası
Bu Yasanının 11/son maddesi, "Hazırlanan imar planı sınırları içindeki
kadastrol yollar, meydanlar ile mer'alar, imar planının onayı ile bu vasıflarını
Mehmet Handan SURLU
201
kendiliğinden kaybeder, onaylanmış imar planı kararı ile getirilen kullanım
amacına konu ve tabi olurlar" hükmünü amirdir. Dairemizin, "............. bu
kuralın Danıştay 1. Dairesi'nin 10.2.1989 tarih ve 1989/3026 esas, 1989/19
sayılı mütalâalarında da vurgulandığı üzere, (imar planı sınırları içinde me
raların, planın onayı ile birlikte hukuki bakımdan meralık niteliğini yitireceği,
bu yerlerden genel hizmetlere ayrılanların belediye ve özel idareye bedelsiz
terkinin gerekeceği, genel hizmetler dışında özel mülkiyete konu olabilecek
bir amaca ayrılan yerlerin onaylanmış imar planı ile getirilen kullanma ama
cına konu ve tabi olacakları, ancak bu durumda mer'alardan elde edilen
yerlerin belediyeler adına tescilini gerektirmeyeceği) biçiminde anlaşılması
gerektiği.... Bir başka anlatımla mer'aların onaylanmış imar planında genel
hizmetler dışında bir amaca ayrılmışsa, belediyelere terkinin.söz konusu
olamayacağı... çıplak mülkiyeti Hâzineye ait mer'aların özel mülk olarak be
lediyelere geçmesinin mümkün bulunmadığı" .... görüşündedir (50).
e - 4753 Sayılı Yasa
Yürürlükten kalkmış bulunan 4753 sayılı Yasanın 8. maddesinin B fık
rasında; "Bir veya birkaç köy, kasaba ve şahsın orta mal olan arazinin ihti
yaçtan fazla olduğu Tarım Bakanlığı'nca belirtilen parçası"nın dağıtımına
olanak vermekteydi.
f - Sair yasaların değerlendirilmesi
3290 sayılı Yasa ile değişik 2981 sayılı İmar Affı Kanunu sadece Dev
letin hüküm ve tasarruf altındaki yerleri dağıtıma tabi tutmuş olup, mer'aları
yapılaşmaya açmamıştır (51).
IX - MER'A KANUNU TASARISI VE GETİRDİKLERİ
Tarım ve Köyişleri Bakanlığı'nca hazırlanan Mer'a Kanununun Tasarısı
5 Bölüm ve 35 asıl, 1 geçici maddeden oluşmaktadır.
Genel gerekçesinde "sonuç olarak, hayvancılıkta verimin artırılması,
fertlerin ve toplumun mer'a yaylak ve kışlaklardan tabii yararlanma haklarının
düzenlenmesi ve konu ile ilgili anlaşmazlıkların önlenmesi, mer'a toprakları
nın ıslahı, bakımı ve korunması, adalet ilkelerine uygun yararlanmanın
(50) 14. HD.'nin 18.3.1993 tarihli kararı.
(51) 14. HD.'nin 18.12.1992 tarih, 1991/10989-1992/11106 s. kararı.
202
sağlanması gibi hukuki, teknik ekonomik ve sosyal faydalar getireceği"nden
söz edilerek bu düzenlemenin yapıldığı belirtilmiştir.
Tasarı; mer'a, yaylak ve kışlakların hukuki durumu başlıklı 4. maddesi
ile, mer'a, yaylak ve kışlakların mülkiyetinin Hazine'ye kullanma hakkının ise
bir veya birden çok kişi veya belediyeye ait olduğunu ve bu yerlerin Devletin
hüküm ve tasarrufu altında bulunduğunu öngörmektedir. Beşinci maddesi ile
de tahsis edilecek yerleri dört bent halinde düzenlemiştir.
Altıncı madde de ise, mer'a yaylak ve kışlakların tespit ve tahsisin Tarım
ve Köyişleri Bakanlığı'nca kuruluşu açıklanan komisyonca yapılacağı öngö
rülmüştür.
Onbirinci maddesinde, mer'a, yaylak ve kışlak olarak tesbit ve tahdit
edilen yerlerin haritalarının bir örneğinin Tapu Sicil Müdürlüğüne gönderile
ceği ve kadastro gören yerlerin de 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinin (B)
bendine göre düzenlenen özel sicile kaydedileceği yazılıdır.
Tahsis amacının değiştirilmesine 15, tahsis kararınında değişikliğine de
16. maddede yer verilmiştir.
Tasarı, 27. maddesi ile yararlananların yükümlülüklerini belirlemiştir.
-oOo—
£
•
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞM ESİ
VE TÜRKİYE CUMHURİYETİ
V .........................
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN
AKDİVAR VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE OLAYINA İLİŞKİN
16 ARALIK 1996 TARİHLİ KARARI
Doç. Dr. Şeref Ü N A L (*)
• ANLATIM D Ü ZE N İ: I- Konu. II- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin
16 Eylül 1996 Tarih ve (99/1995/605/693) Sayılı Kararı. 1- İddia ve Savun
ma. a- İddia, b- Hükümetin Savunması. 2- Gerekçe, a- Genel İlkeler, aaİdari Yargı Yolu, bb- Adli Yargı Yolu. 3- Hüküm. III- Sonuç ve Değerlendir-'
me.
I. KONU
Şikayetçiler; Diyarbakır İli, Dicle İlçesi, Kelekçi Köyü halkındandır. Kelekçi
Köyü ve çevre, bölgeler uzun süre PKK eylemlerine sahne olmuştur. PKK, 18
Temmuz 1992'de Kelekçi ve komşu Boğazköy'e saldırıda bulunmuştur. Bu
saldırıda Kelekçi Köyü'nden üç kişi öldürülmüş, üçü de yaralanmıştır. 1 Kasım
1992'de Boğazköy'e yapılan diğer bir saldırıda ise, Jandarma karakolu tahrip
edilerek bir Jandarma öldürülmüş, sekizi de yaralanmıştır. Bu olaylar üzerine
takviye alan güvenlik güçleri, bölgede sıkı bir terörist arama faaliyeti başlat
mışlardır.
Şikayetçiler, jandarmanın 10 Kasım 1992'de Kelekçi Köyü'ne saldırarak,
aralarında kendilerininkinin de bulunduğu dokuz evi yaktıklarını ve bütün köyü
boşalttıklarını iddia etmişlerdir.
Türk Hükümeti bu iddiaları, PKK'nın yaktığı iddiasıyla kategorik bir şe
kilde reddetmiştir. Güvenlik güçleri, sözkonusu evleri sadece zarar vermeden
(*)
H âkim -A dalet Bakanlığı Avrupa Topluluğu Koordinasyon Dairesi Başkanı.
204
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN AKDİVAR VE DİĞERLERİTÜRKİYE OLAYINA İLİŞKİN 16 ARALIK 1996 TARİHLİ KARARI
aramıştır. Hükümetin savunmasına göre, 10 Kasım 1992'den sonra tek bir
asker köye girmemiştir.
6 Nisan 1993'te, Kelekçi Köyü ateşe verilmiş ve köy neredeyse tamamen
tahrip edilmiştir. Ne var ki, bu tahribin hükümet askerleri mi, yoksa PKK tara
fından mı yapıldığı tartışmalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, aralarında şikayetçilerinkilerin de bu
lunduğu dokuz evin, 1 Kasım 1992'de Boğazköy Jandarma Karakolu'na ya
pılan saldırıdan hemen sonra tamamen yakıldığı veya ciddi hasara uğratıl
dığını tesbit etmiştir. Ancak, olayın kesinlikle hangi tarihte cereyan ettiği be
lirlenemediğinden, olayın şikayetçilerin iddia ettiği şekilde 10 Kasım 1992'de
vukubulduğunu kabul etmiştir.
Komisyonun bulgularına göre, Türk makamları ne olay tarihinde ne de
daha sonra hiç bir ciddi soruşturma yapmamıştır. Görüşe göre, 29 Kasım
1993'te jandarma tarafından Kelekçi Köyü'ndeki olaylar hakkında bir rapor
tutulmuştur. Ancak, ne bu rapor ne de daha sonra Diyarbakır Devlet Güvenlik
Mahkemesi'ne sunulan diğer kaza raporları üzerine, anılan savcılıkça hiç bir
soruşturma başlatılmamıştır.
Komisyon böylece, evleri yakılan köylülerin zararlarının nasıl karşılana
cağı konusunda hiç bir makamın kendilerine tavsiyede bulunup yol göster
mediği kanısına varmıştır. Gerçekten de, köylülerin kaymakama dilekçe ver
melerine, bir çok kez resmi makamlara şikayette bulunmalarına rağmen, hiç
bir makam ciddi bir adım atmamış, şikayetçilere yetkili makamın kim olduğunu
göstermemiştir.
Komisyonun tesbitlerine göre, ayrıca Türk makamları şikayetçileri, Avru
pa İnsan Hakları Komisyonu'na neden başvurdukları konusunda sorguya
çekmiştir. Bu konuda Komisyona delil olarak bir video filmi sunulmuştur.
Türk makamları olay hakkındaki soruşturmayı, ancak Avrupa İnsan
Hakları Komisyonu'na başvurudan ve bunun hükümete tebliğinden sonra,
1994 Aralık ayında başlatmıştır.
Komisyon delil durumuna göre, yoğun terörist olaylara sahne olan böl
gedeki dokuz evin güvenlik güçleri tarafından yakıldığı sonucuna varmıştır.
Bununla beraber, köyün zorla güvenlik güçleri tarafından tahliye ettirildiği ko
nusunda delil bulunamamıştır.
Doç. Dr. Şeref ÜNAL
205
Sonuç olarak Komisyon, Sözleşmenin 3, 5/1, 6/1, 8 ve 13. maddeleriyle,
1 sayılı Ek Protokolün 1. maddesinin Türk Hükümeti'nce ihlâl edildiğini tesbit
etmiş ve rapor Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne sunulmuştur.
II. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN 16 EYLÜL 1996
TARİH VE (99/1995/605/693) SAYILI KARARI
1. İddia ve Savunma
a. İddia
Şikayetçiler evlerinin tahribinin, hükümetin bölgede uyguladığı politikanın
bir parçası olduğunu, bundan iki milyon insan ve üç bin yerleşim yerinin etki
lendiğini iddia etmişlerdir. İfadelerine göre köyler, PKK'ya sığınma yeri olduğu
gerekçesiyle yakılıp boşaltılmaktadır. Bu politika, devletin en yüksek organları
tarafından da hoşgörü ile karşılanmakta ve uygulanması emredilmektedir.
Devletin amacı, masif göçlerle Güneydoğu Türkiye'yi boşaltmaktır. Böyle bir
uygulama, her türlü şikayeti yararsız ve etkisiz kılmaktadır. Hükümetin politi
kayı sona erdireceğine dair hiç bir işaret olmadığı için, mağdurların zararını
giderecek hiç bir yol bulunmamaktadır.
Şikayetçiler ayrıca, idare mahkemelerine başvurunun etkin bir yol olma
dığını öne sürmüşler ve hükümetin köyleri yakılanlara tazminat ödendiğine
dair tek bir mahkeme kararı ibraz edemediğini iddia etmişlerdir. İddialarına
göre, aslında idare mahkemelerinin bu konuda yetkileri de bulunmamaktadır.
Bu tür olaylarda sorumluluk ve tazminatı belirlemek adli yargının hukuk ve
ceza mahkemelerine aittir.
Şikayetçiler adli yargıya başvurmaları halinde de sonuç alamayacaklarını
bildirmişlerdir. Çünkü, 430 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. madde
sine göre, köylerin boşaltılmasını emreden Olağanüstü Hal Valisinin kararla
rına karşı yargı yolu kapalıdır. Kaldı ki, bu tür olaylarda hukuk davası açılsa
bile, tazminat almak mümkün değildir. Tazminat ancak eylemin suç olduğunun
bir ceza mahkemesince tesbit edilmesi halinde söz konusu olabilir. Ceza
mahkemesinden karar alabilmek için ise, savcılıkça bir soruşturmanın başla
tılması zorunludur. Ne var ki, şikayetçilerin iddialarına göre, kendilerinin şi
kayetleri konusunda hiç bir suç kovuşturmasına başlanmamıştır.
b. Hükümetin savunması
Hükümet ilk olarak, iç hukuk yolları tüketilmediği için, Sözleşmenin 26.
maddesine göre şikayetin reddedilmesini talep etmiştir. Savunmaya göre, şi
206
kayetçiler tazminat alabilmek için hiç bir girişimde bulunmamışlar, herhangi bir
mahkemeye baş vurmamışlardır. Böylece, adli makamlar tazminata ilişkin
olarak Türk hukukunda mevcut bulunan usul ve esasa ilişkin hükümleri uygu
lama imkanı bulamamışlardır.
Hükümete göre, Türk Anayasası'nın 125. maddesi idarenin bütün eylem
ve işlemlerini yargı denetimine tabi tutmuştur. Söz konusu hüküm sadece
normal zamanlarda değil, olağanüstü hallerde ve hatta savaş durumunda da
uygulama alanı bulur. Bu bağlamda, idare mahkemelerinin ölüm veya maddi
zararla sonuçlanan bir çok davada, idarenin kusurunu aramadan, sosyal risk
kavramından hareketle, bir çok tazminat kararı verdiği bildirilmiştir. Savun
maya göre, terörizmle mücadelede önemli deneyim kazanan Türk mahkeme
leri, yalnız idarenin eylem veya işlemleri sonucu oluşan zararları değil,
PKK'nın eylemlerinden kaynaklanan zararları da tazmin etmeye hazırdır.
Hükümet, bir çok önemli uluslararası mahkeme kararlarına atıf yaparak,
iç hukuk yollarının tüketilmesi gerektiğini, şikayetçilerin, bu yola baş vursalar
bile herhangi bir sonuç alınamayacağını kanıtlayamadıklarını savunmuştur.
Sunulan emsal kararları her nekadar başvurucuların şikayet konusunu kap
samasa da, hükümet, Türk yargısının etkinliğini şüpheye yer bırakmayacak
şekilde ortaya koymuştur. Bu tür kararların yokluğu, idarenin Sosyal Daya
nışma Fonundan, terörist eylemler yüzünden yer ve yurtlarından edilen kişi
lere, önemli miktarda para ve malzeme yardımı yapmasıyla, açıklanabilir.
Hükümet son olarak, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvurdukla
rından dolayı şikayetçilere herhangi bir baskı yapılmadığını, kendilerinin ve
Komisyon gündeminde bulunan çok sayıda şikayetin bunun açık bir delili ol
duğunu bildirmiştir.
2. Gerekçe
a. Genel ilkeler
Sözleşmenin 26. maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na
başvurmadan önce iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekir. Sözleşmenin ön
gördüğü koruma mekanizması, insan haklarını koruyan milli sistemlere karşı
ikincil (subsidiary) plandadır. Ancak, bu kural mutlak değildir iç hukuk yolları
nın yeterince güvenilir olması, teorik değil, pratikte sonuç alınmasını sağla
yabilmesi gerekir. Devletler hukukunun genellikle kabul gören bir ilkesine gö
re, iç hukuk yollarının yetersiz ve etkisiz olması, şikayetçiyi iç hukuk yollarını
207
tüketme yükümlülüğünden kurtarır. Bu kural somut olayda olduğu gibi, resmimakamların hoş görüsüyle, Sözleşmeye aykırı uygulamaların sürdürüldüğü
durumlarda da geçerlidir. Böyle durumlarda dava etkisiz kalır ve bir yarar
sağlamaz (İrlanda'nın, İngiltere'yi şikayet ettiği olayla ilgili 18 Ocak 1978 tarihli
karar).
Türkiye'nin Güneydoğu Bölgesi'nde PKK teröristleri şiddet uygulamakta,
hükümet de buna karşı mücadele etmektedir. Böyle durumlarda yargının
amacına uygun bir şekilde işlemesinin engellendiğinin kabulü gerekir. Özel
likle, soruşturma ve delil toplanmasının güçlüğü, yargıya başvurudan bekle
nen yararı ortadan kaldırır.
aa. İdari yargı yolu
Mahkemeye ibraz edilen çok sayıdaki emsal kararlardan, idare mahke
melerinin kusursuz sorumluluk ilkesine dayanarak kararlar verdiği anlaşıl
maktadır. Bunlardan, terör eylemleri dolayısıyla mallarına zarar verilenlerin,
bu mahkemeler önünde tazminat kararları alabilecekleri anlaşılmaktadır.
Mahkemeye göre, yargıya başvuru halinde başarısız kalınacağına ilişkin
bir şüphe, yargı yolunun tüketilmemesi için başlı başına bir mazeret teşkil et
mez. Ne var ki, hükümet de Mahkemeye, köylerin güvenlik güçlerince mak
satlı olarak tahrip edilmesi dolayısıyla tazminat ödendiğine ilişkin emsal ka
rarlar ibraz edememiştir. Bu bağlamda Komisyon temsilcisinin beyanı da
mahkemenin dikkatini çekmiştir. Buna göre, idari makamlar bu tür kanunsuz
eylemlerin güvenlik güçleri mensuplarınca işlendiğini kabul etmekte genel bir
çekingenlik içindedir. Ayrıca, hiç bir tarafsız soruşturma yapılmamış olması
ve idari makamların şikayetçilerle işbirliği yaparak delilleri toplamamış ve
kendilerine tazminat önerisinde bulunmamış olması da dikkati çekmektedir.
Bu durumda Mahkeme, İdari yargı yoluna başvurunun uygun ve etkin bir
kanun yolu olmadığı kanısına varmıştır. Çünkü böyle bir davada, şikayetçi
lerin mallarının jandarmalar tarafından tahrip edildiğinin kabul edileceği kanı
sında değildir.
bb. Adli yargı yolu
Hükümetin, şikayetçilerin adli yargıya da başvurmadıklarına ilişkin sa
vunmasına gelince, bu bağlamda, idari makamların şikayetçilerin başvurusu
üzerine hiç bir anlamlı soruşturma yapmadıkları, kendilerinin çeşitli kamu gö-
210
- 20'ye karşı 1 oyla, 50. madde uyarınca maddi ve manevi tazminat be
lirlenmesinin ertelenmesine ve tarafları üç ay içinde bu konudaki gö
rüşlerini bildirmeye ve anlaşmışlarsa ayrıntılarını bildirmeye davete,
karar vermiştir.
III. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Sözleşmenin 26. maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na
ancak, iç hukuktaki başvuru yollarının tüketilmesinden sonra verilecek kesin
karar üzerine 6 aylık süre içinde başvurulabilir.
Dolayısıyla, hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişi önce millî mahkeme
ve makamlara başvurmak, haksızlık bu yolla giderilemediği takdirde de Komisyon'a başvurmak yetkisine sahiptir. Kararda da belirtildiği gibi, Sözleşme
nin denetim organları olan, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divanı, millî
mahkemeler üzerinde temyiz mercii değil, millî mahkemelere göre tali, ikincil
nitelikteki organlardır.
İç hukuktaki başvuru yollarının tüketilmiş olmasının gerekçesi, bireye
yapılan haksızlığın devletin iç hukuk düzeni çerçevesinde düzeltilebilmesi için
sorumlu devlete bir fırsat verilmesi düşüncesidir.
Komisyon'a yapılan başvuruların büyük bir çoğunluğu, iç hukuktaki baş
vuru yollarının kullanılmamış olmasından dolayı reddedilmektedir.
Şikayetçi, Komisyon'a başvurmadan önce iç hukuktaki bütün başvuru
yollarını denemek zorundadır. Başvuru yollarına, kanun yolu olarak mahke
meye başvuru olduğu kadar, idari makamlara şikayet yöntemi de dahildir.
Ancak, iç hukuktaki bu yolların, yapılan haksızlığı telafi etmeye elverişli ol
ması ve olumlu sonuç vermesi gerekir.
Bu nedenle, iç hukuktaki başvuru yolunun yapılan ihlali telafi etmek açı
sından yetersiz olduğunun anlaşılması halinde, Komisyon, bu şartın yerine
getirilmiş olmasını aramamaktadır. Nitekim, somut olayda, Komisyon ve onun
raporu üzerine Mahkeme, iç hukuk yolları tüketilmediği halde şikayeti kabul
ederek incelemeye almışlardır.
Gerekçeden, Mahkemenin bu kararı almakta oldukça zorlandığı anlaşıl
maktadır. Mahkeme, Türkiye'nin Günydoğusu'ndaki terör olayları dolayısıyla
yargı ve idarenin etkinliğini kaybetmesinin anlayışla karşılanması gerektiğini
211
kabul etmekle beraber, şikayetçilerin uğradığı haksızlıkların giderilmesi için
hiç bir girişimde bulunulmamış olması karşısında bu kararı almıştır.
Böylece, aslında ikincil, tali nitelikte bir yetkiye sahip olan Mahkemenin,
ilk derece mahkemesi gibi Türk Mahkemelerinin yerine geçtiği ifade edilebilir.
Bunun nedenleri kararın gerekçesinde açıklanmakta ve Türk Mahkeme ve
İdari makamlarının olay karşısında hareketsiz kalmış olmasıyla izah edil
mektedir.
Gerçekten de, Türk Makamları olaydan ancak iki yıl sonra bir soruşturma
başlatabilmiştir. Mahkemenin ifadesine göre, Türk Makamları olaydan ancak,
mağdurların Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvurmalarından ve bunun
Türk Hükümeti'ne intikal ettirilmesinden sonra zorunlu olarak harekete geçe
bilmiştir. Gerek Komisyon, gerekse Mahkeme, Türk iç hukukundaki mevcut
usul ve maddi hukuk kurallarının teorik olarak mağdurların zararını karşıla
mak açısından yeterli olduğunu, ancak ısrarlı başvurularına rağmen bu ku
ralların yaşama geçirilemediğini önemle vurgulamışlardır.
Strasbourg'da dahi duyulan köy yakma ve boşaltma gibi bir olayda, böl
gede görevli güvenlik güçleri ve adli makamların haberdar olmaması düşü
nülemez. Dolayısıyla,zabıta ve adli makamların olaydan hemen sona, evler
güvenlik güçleri veya PKK tarafından yakılsın, derhal bir soruşturma başlat
ması, olaya ciddi bir şekilde el koyduğunu ortaya koyması gerekir. Somut
olayda bu tutum sergilenmiş olsaydı, Komisyon ve Mahkeme olaya el koy
mayacak ve Türkiye'deki iç hukuk yollarının tüketilmesini bekleyecekti.
Somut olayda, Türk Hükümeti ısrarla ilk itiraz olarak, iç hukuk yollarının
tüketilmediğini savunmuştur. Ne var ki, teoride var olan bu yollar işletilememiş,
mağdurların zararı telafi edilememiştir. Bunun üzerine Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi, istemeye istemeye, kendisini mazur gösterecek gerekçeleri de
sıralayarak söz konusu kararı vermiştir.
Mahkeme, bu bağlamda, sözkonusu kararın somut olaya münhasır olup
emsal teşkil etmediğini özellikle vurgulamak ihtiyacını duymuş ve bu kararın
şikayetçilerin 26. madde çerçevesindeki iç hukuk yollarını tüketme yükümlü
lüğünü hiç bir şekilde ortadan kaldırmadığını ve Türkiye'nin Güneydoğu Bölgesi'nde bu yolların etkisiz olduğu şeklinde anlaşılmaması gerektiğini açık
lıkla belirtmiştir.
Söz konusu karar, Türk Hükümeti'ne bir ikaz niteliğindedir. Güneydoğu
Anadolu'dan Komisyon'a bu şekilde bir çok başvuru yapıldığı bilinmektedir.
212
Terör olayları bitene kadar bundan böyle de bu tür şikayetlerin arkasının ke
silmeyeceği muhakkaktır. Adli ve idari makamlara düşen görev, olayları ciddi
şekilde soruşturmak ve gereken önlemleri almaktır.
İdari makamlara başvuru da iç hukuk yollarından sayıldığı cihetle, terörle
mücadelenin zorunlu kıldığı köy boşaltma hallerinde, yerlerinden yurtlarından
edilen vatandaşların iskan ve iaşesi için idarenin planlar geliştirmesi ve bunları
uygulamaya koyarak mağduriyetlerini gidermesi, kuşkusuz Komisyon'a baş
vuruları önemli ölçüde azaltacak diğer bir önlemdir.
Millî veya uluslararası her mahkemenin ilk ve en önemli görevi, önüne
getirilen olayda yetkili olup olmadığı konusunda karar vermektir. Tarafsız bir
organ olan mahkemenin bu bağlamda, çok dikkatli davranması (self restraint)
inanırlığı ve kararlarının taraflarca tartışmasız bir şekilde kabulü açısından
zorunludur. Somut olayda ise, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi son derece
aktif bir tutum sergileyerek davaya el koymuştur. Tâli olarak (subsidiary) yetkili
bir organ olan mahkemenin somut davaya bakmak yerine, gerek usul ve ge
rekse maddi hukuk açısından yeterli bulduğu Türk iç hukuk yollarının tüketil
mesinin ne sonuç vereceğini beklemesi ve haksızlığın buna rağmen gideril
memesi halinde olaya müdahale etmesi gerekirdi. Mahkeme, somut kararıyla
yetkisini aşmış,tarafsızlık, güvensizlik ve saygınlığını tartışılır hale getirmiş
tir.
—oOo—
^
^
FEDERAL MAHKEM E İÇTİHATLARI j
(Borçlar Hukuku)
BANKA GARANTİSİ
Çeviren
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI (*)
(O) Bankası dâvasında (S)’ye karşı (karar düzeltmesi) yolu ile ya
pılan müracaat üzerine Birinci Hukuk Dairesi'nin 28 Mayıs 1996 tari
hinde verdiği karar özeti
Vesaik mukabili garanti halinde, vesaikin ciddiyet ilkesi, garanti madde
sinde yazılı olanlara tamamen uygun olmayan belgeler ibraz edilmiş ise
bankayı ödeme yapmamaya zorlar. Bu ilke, bu davada olduğu gibi, BK.nun
m. 151 vd. anlamında bir şartla birlikte donanmış olması halinde de uygula
nabilir.
A - 1 Haziran 1988 tarihli "mutabakat mektubu" (Letter of Agreement) ile
İzmit'te (Türkiye) (M) Şirketi, Amman'da (Ürdün) bulunan (S)'ye çelik borular
sattı. Satış bedeli olan 11.115.000 Amerikan Doları (US$), (S)'nin talimatı
üzerine, (M)'nin lehinde İstanbul'da (Türkiye), (X) Bankası'nda açılan vesaik
mukabili akreditifle ödenmesi gerekiyordu. (M)'de, (S)'ye 837.720 Amerikan
Dolarlık (US$) bir teminat mektubu temin etmek zorunda idi. Bu bedelin
147.720 Amerikan Dolarlık (US$) ilk bölüm ödemesi vesaik mukabili akredi
tifin kabulünün satıcı tarafından kabul edildiğinin bildirilmesini müteakip on
gün içinde, daha sonra da her biri 230.000 Amerikan Doları (US$) olan üç
ayrı ödeme yapılacaktı.
8 Haziran 1988'de İstanbul'da (Y), (M)'nin talimatı üzerine (S)'nin lehine
gayri kabili rücu bir garanti mektubu keşide etti. Bu mektup İngilizce kaleme
alınmıştı. Bu mektubun esas olan içeriği şöyle idi (çeviri):
(*)
Ankara Barosu Avukatlarından.
KAYNAK : Arrets du Tribunal Federal Suisse, Recueil Offıciel Cilt: 22, Kısım: III, 6. Tes
lim, Lausanne 21.10.1996/354, Sh. 273-279.
BANKA GARANTİSİ
214
19 Haziran 1988 tarihine kadar bankamız tarafından (M)'nin lehine
11.115.000 Amerikan Dolarlık (US$) akreditifin kabul edilmiş ve satıcının
kredi koşulları ile mutabakatının yazılı olarak bize teyit edilmesi şartıyla, bu
mektupla satıcının kefili olarak (S)'ye ödenmesi gereken 837.720 Amerikan
Doları (US$)'nı garanti ediyoruz.
Yukarıda yazılı meblağı, satıcının 837.720 US$ ödemediğini bildiren ilk
yazılı talebinde (S)'ye ödemeyi taahhüt ediyoruz.
Bizim garantimiz Mart 1989 tarihine kadar geçerlidir ve bu tarihte veya
bu tarihten daha önce sizden bir talep gelmediği takdirde garantimiz tama
men ve kendiliğinden son bulacaktır.
Nihayet, mutabakat mektubunda "Letter of Agreement"da anlaşmaya
varılmış olduğu şekilde 837.720 US$'lık meblağın ödenmesi şartlarını ga
ranti yeniden içeriyordu.
14 Haziran 1988 tarihinde (Y), Cenevre'deki (O) Bankası'nın bu garanti
mektubunu teyit etmesini istedi. (O), takip eden 16 Haziranda bu teyidi verdi.
Üstelik (Y) tarafından bu vesaik mukabili akreditifin kabulüne kadar sürenin
uzatılması için garanti mektubunda üç kez değişiklik yapıldı. Sonuçta kabul
edilen tarih 30 Temmuz 1988 oldu. 8 Temmuz 1988'de yapılan üçüncü de
ğişiklik ayrıca ya (Y) tarafından ya da (X) tarafından vesaik mukabili akredi
tifin kabul edilebileceğini öngörüyordu. Vesaik mukabili akreditif 30 Haziran
1988 tarihinde açılmış idi.
(M), toplamı 147.720 US$ tutan 13 Temmuz 1988 tarihli iki çeki (S)'ye
gönderdi. Ertesi günü, herbiri 230.000 US$ olan üç ödemenin 28 Temmuzda
yapılacağını bildirdi.
21 Temmuz 1988 tarihli teleks ile (M), vesaik mukabili akreditifin kabul
edildiğini (X)'e teyit etti. İngilizce yazılmış olan bu teleks ayrıca teyidin aşa
ğıdaki şekilde olduğunu bildiriyordu (çeviri):
[....] şart gerektikçe ileride yapılabilecek değişiklikleri istemek için tüm
haklarımızı saklı tutarak
22 Temmuz 1988 tarihinde (M), mutabakatını (S)'ye bildirdi ve ona bir
gün önce (X)'e gönderilen teleksin bir kopyasını verdi. Müteakip 7 Ağustos
tarihinde (S), bu olaydan (O)'yu haberdar etti. Ertesi günü, (M) tarafından
Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI
215
(X)'e gönderilen teyidin bir kopyasını temin etmesini (O), (S)'den istedi. Bu
isteme 9 Ağustos tarihinde (S) olumlu cevap verdi. Aynı yılın 31 Ağustos
tarihli mektubu ile (M), vesaik mukabili akreditifin kabule şayan nitelikte ol
madığını (Y)'ye bildirdi ve bu konuda (S) ile müzakere halinde olduğunu ve
söz konusu akreditifin şartsız olarak kabulünü yazılı olarak teyit edemeye
ceğini bildirdi. 22 Eylül 1988 tarihli yazı ile (M), krediyi kabul etmediğini (Y)'ye
bildirdi ve ondan garanti mektubunu iptal etmesini istedi. Mutabakat mektubu
"letters of agreemerıt"yerine getirilmemiş ve mal teslim edilmemişti. 28 Aralık
1988 tarihinde (M), (X)'e vesaik mukabili akreditifi kullanmayacağını beyan
etti ve onu keşide eden bankaya iade etmesini rica etti. (S) tarafından garanti
uyarınca gereken meblağın ödenmesi için (O)'ya yapılan talep boşa çıktı.
B - (S), 13 Temmuz 1988 tarihinde (M)'nin ödediği meblağ ile garanti
edilen meblağ arasındaki farkın ödenmesine yönelik (O)'ya karşı dava açtı.
Cenevre Kantonu. Hukuk Mahkemesi, 14 Nisan 1994 tarihli kararı ile
davayı reddetti. Cenevre Kantonu Yüksek Mahkemesi Hukuk Dairesi, 23
Haziran 1995 tarihli kararı ile davayı kabul etti.
Federal Mahkeme, davalı tarafından yapılan karar düzeltme müracaa
tını kabul etti ve temyiz edilen yüksek mahkeme kararını iptal ve davayı
reddetti.
GEREKÇELERİN ÖZETİ
3) Geriye ihtilâflı şartın tahakkuk edip etmediğini ve davacının talebini
yaptığı anda garantinin yürürlüğe girmiş olup olmadığını doğrulamak kalır.
a/aa Bağımsız bir garanti verildiği zaman kefil, lehdarın talebinden he
men sonra esas sözleşmeye ilişkin muhtemel bir ihtilâfa bakmaksızın taah
hüdünü yerine getirmek zorundadır (bkz., yayınlanmamış (L) Yüksek Mah
keme kararı ve (UY)'ya karşı gerekçe ve 19 Temmuz 1990 tarihli karar ge
rekçe ll/2c ve atıf yapılan kararlar). Talep halinde, bankacının yababileceği
tek şey taahhüt mektubunda belirtilmiş olan koşulların bir araya gelip gel
mediğini incelemektir (bkz., Rives - Lange/Contamine - Raynaud, Rdoit
Bancaire, 6eme ed. 1995, P. 729, n. 796 et p. 732 n. 801). Gayri kabili rücu
akreditifte olduğu gibi, banka ile lehdar arasında en azından garanti mad
desinin içeriğinin dikkate alınmasını gerektiren kesin şekle riayet etme ilişkisi
vardır (bkz., DOHM, Les garantie bancaires dans le commerce international,
216
BANKA GARANTİSİ
p. 103 s. N. 198; RIVES - LANGE / CONTAMINE / RAYNAUD, op. Cit., p.
728 n. 793, s.; cf. aussi ROSSI, La garantie bancaire â premi6re demande,
th6se Fribourg 1989, p. 127 n. 409). Böylece, anlaşmada zikredilen kişiden
başkasına yapılan ödeme talebi şekle uymadığı için geçersiz olup ilke olarak
reddedilmelidir (bkz., DOHM., op. cit., p. 102 n. 196. Bu nüans PRUM'de
daha belirgindir. Les garantie a la premiere demande p. 179 n. 335). Ge
rektiğinde örneğin, bir mahkeme veya hakem kararının ibraz edilmesinde
olduğu gibi garanti sözleşmesinde sayılmış olan belgelerin lehdar tarafından
ibrazı üzerine ancak garanti yürürlüğe girer. Örngörülmüş olan belgeler ibraz
edilmezse garanti ödenmez (ATF 119 II 132 consid. 5a/bb et les references).
İbraz edilen belgelerin incelenmesi garanti mektubuna ilgide bulunulan
şekil uygunluğunun sıkı kontrolü ile sınırlı olacaktır (PRUM, op. cit., p. 192
n. 360; DOHM, op. cit., p. 105, n. 204; KLEINER, Bankgarantie, 4e ed. 1990,
n. 17.07; bkz., Aussi THEVENOZ, Les garanties independantes devant les
tribunaux suisses, in journee 1994'de droit bancaireet financier,p. 180 et les
references indiquees â la note 46; en matiere de credit documentaire.bkz.,
örneğin, TEVINI du PASOUIER, Le credit documentaire en droit suisse, p.
136 ss). Eğer belgeler garanti maddesindeki şartlara onların muhtevası ve
içeriği itibarıyla tamamen uygun olmazsa, belgenin ciddiyet ilkesi bankayı
ödeme yapmamaya zorlar (DOHM, op. cit., p. 105, n. 205). Bu şekle uyma
makla beraber ona eşdeğer olan belgeler de kefil tarafından kabul edile
mezler (PRUM, op. cit., p. 193, n. 360). 1 Nisan 1992 tarihli talep üzerine
garantilere ilişkin yeknesak kuralların 9. maddesi aynı anlamdadır (RUGD,
Publication CCI, no. 458; bu kurallar da in BF 95/71-1'de yayımlanmıştır).
Gerçekten, bu hüküm,bir taraftan kefil tarafından ibraz edilen belgelerin ga
ranti şartlarına görünürde uygun olup olmadığını incelemeyi ve diğer taraf
tan, görünürde uygun olmayan veya kendi aralarında uyumsuzluk içinde olan
belgelerin reddini öngörmektedir. Böylece, örneğin lehdar normal mahke
melerden verilen bir hükmü ibraz etmiş, fakat bu hükmün garanti maddesinde
hakem kararı veya bunun tersi olması zorunlu kılınmış ise, teminata el koy
ma talebi doğru olmaz (DOHM, op. cit., p. 106, n.208).
Her ne kadar, kesin uygunluk ilkesi iddia edilen veya anlamsız olan uy
gunsuzluklar sebebiyle belgeleri reddetme vasıtası olmaması gerekir ise de,
vesaik mukabili akreditif konusunda ilk talepte garantiye müracaat edilme
sinde bu kuralın daha az ciddiyetle uygulanması için objektif hiçbir nedenmevcut değildir (PRUM, op. cit., p. 193 n. 360, bkz., LOGOZ, La protection
217
d'exportateur face â l'appel abusifâ une garantie bancaire, These Lausanne
1991, p. 112; KLEINER, op. cit., n. 21-27, von WESTPHALER, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 2e ed. 1990, p. 152).
bb) Yukarıda ifade edilen ilkeler sadece garanti sözleşmesi maddesi
anlamında bir şart söz konusu olduğu zaman değil, aynı şekilde BK.nun 151
vd. maddeleri anlamında da geçerlidir. Özellikle, bu şartın gerçekleşmesi
belli bir şekle uymayı zorunlu kılıyorsa durum böyledir. Eğer sözü edilen şart
esas sözleşmeye dayanıyorsa, bu ilkelerin uygulanmaması için hiçbir objektif
neden yoktur. Bu koşul garantiyi bağımsız niteliğinden mahrum bırakmaz
(bkz., SİMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e ed. 1991, p. 727,
n. 912). Bundan başka, bu davada olduğu gibi, garanti süresinin kesin olarak
belirtilmiş olup olmadığını saptamak gerekir. Teminat ne yürürlüğe girmeden
önce ne de sona erdikten sonra irat kaydedilebilir (SİMLER, op. cit., p. 746,
n. 929). Nihayet, askıya alıcı şarta bağlı olan bir teminat veya geçersiz bir
teminatı irad kaydeden lehdarın tutumu hakkın kötüye kullanılmasını teşkil
eder ki, bu durum sözleşmenin objektif niteliklerine dayanarak ödemeyi red
detme hakkını verir (SİMLER, op. cit., p. 745, s. N. 929).
b/aa) Kanton mahkemesinin tespitine göre teminatın irat kaydedilmesini
davacı talep ettiği anda garanti yürürlüğe girmişti. İlk önce, 21 Temmuz 1988
tarihli olup, (M) tarafından (X)'e gönderilen ve (M) tarafından vesaik mukabili
akreditifin kabul edildiği şeklinde yorumlanan teleks mesajından mahkeme
bu sonuca ulaşmıştır. İkinci olarak da Kanton Makamı (Y)'ye değil davalıya,
davacı tarafından gönderilen bu kabulün bildirilmesini geçerli saymıştır. Da
valı bu iki görüş noktasına itiraz etmiştir.
bb) İhtilaflı şart, "kredi şartları ile mutabık olup olmadığının yazılı olarak
satıcı tarafından keşideci banka olan (Y)'ye [...] teyit etmesini" hükme bağ
lamıştı. Garanti üç kez değiştirilmişti. Üçüncü değişiklik 8 Temmuz 1988'den
30 Temmuz 1988 tarihine ertelenmişti, herşeyden önce bu tarihte mutlaka
akreditif belgelerinin teminat veren bankanın elinde bulunması gerekirdi.
İkinci olarak da, vesaik mukabili akreditifin ya (Y), yahut (X) tarafından kabul
edilebileceğini öngörüyordu. O halde bu değişiklik, ikinci şartı değiştirmedi.
Bu bakımdan düzenlenen ilk garanti bu noktada değişikliğe uğramadı. Zaten,
Kanton mahkemesi de (M)'nin bankaya vesaik mukabili akreditif için muta
bakatını göndermesi gerektiğini (ve garanti mektubunda yazıldığı gibi değil)
üçüncü değişiklik metninde garanti metninin açık olduğunu tespit etmiştir.
218
BANKA GARANTİSİ
Açıkça söylememekle birlikte, kanton mahkemesi bu iki metinden vesaik
mukabili akreditifin (X)'e veya ona değil, sadece (Y)'ye bildirilmesi gerektiğini
anlamıştı.
İhtilaflı şart, birbirinden ayrı iki zorunlu hususu ortaya koymaktadır. Bir
yandan, (M)'nin vesaik mukabili akreditifi onaylaması gerekiyordu ve öte
yandan, bu kabulün yazılı olması ve keşideci bankaya bildirilmesi gerekirdi.
Kuşkusuz, irat kaydetme talebinin geçerli olması için lehdarın teyit eden
bankaya (davalı) bu belgeyi ibraz etmesi gerektiği hususu garanti metninden
anlaşılmamaktadır. Bununla birlikte, (M)'nin kabulünün yazılı olarak (Y)'ye
ulaşması gerekirdi. Bu durum, ihtilâflı şartın ve bizzat garantinin vesaik mu
kabili olmasından kaynaklanır.
cc) Temyiz edilen yüksek mahkeme kararında görüldüğü gibi (M), 21
Temmuz 1988 tarihli teleksinde (X)'e vesaik mukabili akreditifi teyit etmiştir.
Bundan, davacı ve davalı haberdar edilmiştir. Davacı ertesi günü ve davalı
da takip eden 7 Ağustos tarihinde. Buna karşın garantide öngörülene uygun
olarak bir teyit (Y)'ye hiç yapılmamıştır. Bu durum, zaten kanton mahkemesi
tarafınan da açıkça tespit edilmiştir. Acaba bu mahkemenin ihtilâflı şartın
gerçekleştiğini kabul etmiş olması haksız mıdır? Buna karşın, kanton mah
kemesine göre (M) tarafından (Y)'ye gönderilmesi gereken vesaik mukabili
akreditifinkabulünün daha sonra (M) veya davacı tarafından davalıya intikal
ettirilebilirdi. Ancak, garantinin yürürlüğe girmesi ve ihtilâflı şartın gerçekleş
mesi için (M)'nin yazılı olarak mutabakatını bildirmesi gerekli tek kişi (Y) idi.
Davalı ile (Y) arasındaki hukukî bağlar, özellikle (Y) bir garantiyi keşide eden
bankanın teyit eden banka (davalı) tarafından temsiline ilişkin olan bağlar,
gerçekten, yukarıda belirtilen ilkeler (gerekçe 3a) nazarında akreditifin ka
bulünün iletişim bozukluğundan olduğunu göstermeye yetmez. Davadaki
kurallara uygunsuz olan durumu anlamsız bulmak da mümkün değildir, zira
(Y) ve (X) bibirinden ayrı iki şirkettir. Tümü üzerinden yapılan işlemlere (X)'in
yabancı olmadığı hususunu ileri sürme ("mutabakat anlaşması", vesaik mu
kabili akreditif ve ihtilâflı garanti) durumda hiçbir değişiklik yapmaz.
Ortaya çıkarılması gereken bir diğer husus da, davalı tarafından ga
rantinin (16 Haziran 1988) teyidinin 8 temmuz 1988 tarihli üçüncü değişik
likten önce olmasıdır. Şartları (M)'nin mutabakatına tabi olan vesaik mukabili
akreditifin (açılışı 30 Haziran 1988) (X)'in oynaması gereken rolünün, bu
değişikliğin kabulünden önce de davacı (M) tarafından bilindiğini "mutabakat
219
anlaşmasının açıkça öngörmüş olmasıydı. Hal böyle olunca, eğer taraflar
dan (M)’nin vesaik mukabili akreditifin kabulünü geçerli olarak sadece (Y)'ye
değil de, davalıya veya (X)'e bildirmesini isteselerdi, bunu üçüncü değişiklikte
öngörebilme imkânları mevcuttu. (M) tarafından (X)'e gönderilen kabul te
leksinin kopyasını davacı aldığı zaman teyidin ihtilâflı şarta uymadığını
müşahade edebilirdi. Bu nokta üzerinde (X)'e gönderilen kabulün geçerliliği
için (M)'nin dikkatini çekme ve (Y)'ye mutabakatını iletmesini veya şartın ta
dilatını isteme ona düşer. Davacı, şimdi davalının özen noksanlığının so
nucuna katlanamaz. Bu nokta üzerinde, davalının tutumu hakkın kötüye
kullanılmasını teşkil eder.
Nihayet, Federal Mahkemeyi karar düzeltme müracaatında bağlayıcı
olarak (adli organizasyon m. 63/2) Kanton Mahkemesinin tespitine göre (M),
31 Ağustos 1988'de yazılı olarak bir yandan (Y)'ye davacı ile müzakerelere
devam ettiğini bildirmişti ki, bunun vesaik mukabili akreditifte kabulü mümkün
olmadığını, diğer yandan, müteakip 22 Eylül günü krediyi kabul etmediğini
bildirmiş ve garanti mektubunun iptalini istemiştir.Kanton mahkemesi bu
olayları dikkate alamıştır. Herşeyden önce (M), vesaik mukabili akreditifi
reddetmiş ve bu reddi (Y)'ye bildirmiştir. O halde, ihtilâflı şarta uymuştur.
İkinci olarak, durum onu gösteriyor ki, daacının vesaik mukabili akreditifin
şartları üzerinde müzakere halinde olması, 21 Temmuz 1988 tarihli teyit te
leksi bu kabulün kesin ve mutlak olduğunu göstermiyordu. Bu nokta üzerinde
kanton mahkemesinin kabullerinin haklılığı ve özellikle, (M)'nin (X)'e gön
derdiği 21 Temmuz 1988 tarihli teleksin vesaik mukabili akreditifin kabul teşkil
ettiği sonucuna varması üzerinde kuşku duyabilir. Bununla birlikte bu husus
üzerinde daha derinlemesine inceleme yapmaya gerek yoktur. Öyle ki, (Y)'ye
bildirim yapılmadığı hususunun ortaya çıkması, davanın kaderine mühür
vurmak için zaten yeterlidir. Bundan anlaşıldığına göre, (M) tarafından da
vacıya 13 Temmuz 1988 tarihinde ödenen 147.720 Amerikan Dolarlık (US$)
avansın 21 Temmuz 1988 tarihinden önce olduğunu kabul etmek gerekir.
Nihayet, temyiz edilen yüksek mahkeme kararından, davalı tarafından
davacı nezdinde ihtilâflı meblağın ödenmesi talebinin reddinde geç kalmış
olduğunu anlamak mümkün değildir.
-oOo—
220
BANKA GARANTİSİ
KARŞILAŞTIRM A İÇİN
T ü rk B o r ç la r K a n u n u
İs v iç re B o rç la r K a n u n u
madde 149 vd.
151 vd.
YARGITAY
YAYINLARI
.
İSVİÇRE BORÇLAR KANUNU ŞERHİ
(İkinci Bölüm - Çeşitli Sözleşme İlişkileri - Madde: 184-551)
Dr. Herman BECKER
Çeviren: Dr. A. Suat DURA
1328 sayfa, ofset baskı, lüks c iltli.......................................... 486.000.- TL.
•
BORÇLAR HUKUKUNUN UMUMİ KISMI
Andreas vorı TUHR
Çeviren: Avukat Cevat EDEGE
1128 sayfa, iki cilt birarada, lüks ciltli ................................... 432.000.- TL.
•
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI (Hukuk-Ceza)
İsmet KÖKER - İlhan DİNÇ
976 sayfa, üç renkli ve selefon korumalı kapak .................. 270.000.- TL.
•
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLARININ
ADALET YILI AÇIŞ KONUŞMALARI (1943 - 1993)
Derleyen : Ali Rıza GENİŞ
624 sayfa, ofset baskı, beş renkli ve selefon korumalı kapak. 270.000.- TL.
.
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (I)
Ali Rıza GENİŞ
Yıl: 1975-1981, 593 sayfa, üç renkli gofre kapak................. 324.000.- TL.
•
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (II)
Ali Rıza GENİŞ
Yıl: 1982-1986, 712 sayfa, üç renkli ve vernik korumalı
gofre kapak.............................................................................. 324.000.- TL.
•
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI
H U K U K B Ö L Ü M Ü CİLT : 6
Yıl: 1981-1990, 696 sayfa, ofset baskılı, lüks ciltli.............. 378.000.- TL.
•
125. YILINDA YARGITAY (1868 - 1993)
668 sayfa, renkli ofset baskı, 135 gr. Leykam kuşe kağıt,
suni deri (siyah - bordo renkli) c iltli....................................... 540.000.- TL.
•
YARGITAY
Cilt: 16, Yıl:
Cilt: 17, Yıl:
Cilt: 18, Yıl:
Cilt: 19, Yıl:
Cilt: 20, Yıl:
Cilt: 21, Yıl:
Cilt: 22, Yıl:
Cilt: 23, Yıl:
KARARLARI DERGİSİ
1990,
Sayı: 1-12........................................ 606.000.-TL.
1991,
Sayı: 1-12........................................ 606.000.-TL.
1992,
Sayı: 1-12........................................ 727.200.- TL.
1993,
Sayı: 1-12........................................ 848.400.-TL.
1994,
Sayı: 1-12........................................ 969.600.-TL.
1995,
Sayı: 1-12.................................... 1.090.800.-TL.
1996,
Sayı: 1-12.................................... 1.212.000.-TL.
1997,
Sayı: 1-12.................................... 3.030.000.-TL.
•
YARGITAY
Cilt: 18, Yıl:
Cilt: 19, Yıl:
Cilt: 20, Yıl:
Cilt: 21, Yıl:
Cilt: 22, Yıl:
Cilt: 23, Yıl:
DERGİSİ
1992,
1993,
1994,
1995,
1996,
1997,
Sayı:
Sayı:
Sayı:
Sayı:
Sayı:
Sayı:
1-4.......................................... 202.000.-TL.
1-4.......................................... 242.400.-TL.
1-4.......................................... 282.800.-TL.
1-4.......................................... 323.200.-TL.
1-4.......................................... 404.000.-TL.
1-4....................................... 1.010.000.-TL.
1- Yayın bedellerine % 1 ve % 8 oranındaki Katma Değer Vergisi dahildir.
2- Süreli yayınlarla, "Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Hukuk Bölümü
Cilt: 6" ve "Yargıtay Birinci Başkanlarının Adalet Yılı Açış Konuşmaları
(1943-1993)" ile "İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi" adlı kitaplarda, Hâkim ve
Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakültesi öğrencilerine % 20 indirim uy
gulanır. Diğer yayınlarımızda indirim yoktur.
3- Süreli yayınlarda % 20 indirim uygulaması, yıllık abone olma koşuluna
bağlıdır.
4- Ödemeli gönderilmez. Hiçbir yerde temsilcimiz yoktur.
HESAP NUMARALARIMIZ
1- T.C. Ziraat Bankası Kızılay-Ankara Şubesi 304230/110-4
2- Posta Çekleri M erkezi 92932
YAZIŞMA ADRESİMİZ
•
Yargıtay Yayın İşleri M üdürlüğü (Yargıtay Ek Binası, Vekâletler Cad
desi, No: 3) 06658 A N K A R A
•
H aberleşm e için telefon : (0-312) 425 16 32 - 425 16 49
•
A bone S e r v is i: (0-312) 417 44 60/3505, 3506
•
Faks : (0-312) 419 4111

kuruluş: ocak - Yargıtay Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

ASKERİ CEZA KANUNU

Trafik Ceza Sorgulama - EGM gov tr Üzerinden

NACAR-LOGIE Nur - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İlgili Kurum Yazıları için Tıklayınız

Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ders Bilgi Formu

JOHN CULHANE (Bedensel Zararların Tazmini).

Bir Yol Trafik kazası sonrasında hafif ve orta dereceli yaralanması