docİncele
download 
Şikayet Transkript
İncele
HAZRAN ’09 SCL SCL MESS Ad›na Sahibi Tu€rul KUDATGOB‹L‹K MESS Yönetim Kurulu Bakan› Yaz› ‹leri Müdürü Av. ‹smet S‹PAH‹ MESS Genel Sekreteri Yay›n Yönetmeni Av. Mesut ULUSOY Yay›n Kurulu Av. Ahmet BÖLÜKBAI Av. Erten CILGA Av. ‹lhan DOAN Av. Ender KIZILRAY Av. eyda AKTEK‹N Av. Na€me HOZAR Av. Vahap ÜNLÜ Av. Selçuk KOCABIYIK Av. Uygar BOSTANCI Av. Atakan CEYLAN Bask› Hanlar Matbaac›l›k San. ve Tic. Ltd. ti. Haziran ’09 • Yl 4 • Say 14 B‹REYSEL ‹ HUKUKU Bireysel Hukukunun Bugünü ve Gelecei .......................................................................... 5 Prof. Dr. Sarper SÜZEK Hukuku Açsndan Anketör’ün Konumu .......................................................................... 29 Prof. Dr. Tankut CENTEL yeri Devrinin likilerine Etkisi ve Devir Nedeni ile Yaplan Fesihlerin Hukuki Sonuçlar ................................................................................................................. 34 Prof. Dr. Devrim ULUCAN Ksa Çalma ve Ksa Çalma Ödenei Uygulamasna likin Sorunlar............................... 47 Prof. Dr. Ömer EKMEKÇ çinin Davranlarndan Kaynaklanan Geçerli Fesih ......................................................... 60 Doç. Dr. Cevdet lhan GÜNAY Ayrmclk Tazminatnn Dier Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti Sorunu Üzerine Görüler ...................................................................................................... 77 Doç. Dr. Serkan ODAMAN Hukukunda bra ve kale Sözlemelerinin Geçerlilik Koullar Konusundaki Gelimeler ...................................................................................................... 84 Yeilce Mah. Aytekin Sok. No. 16 Ka€›thane ‹stanbul Yrd. Doç. Dr. K. Ahmet SEVML Yay›n Türü Yerel süreli yay›n. MESS’in üç ayl›k yay›n organ›d›r. Jur. Dr. Mevci ERGÜN ISSN 1306-6153 Bask› Tarihi 24 Haziran 2009 çi Hizmet Bulular çin yeri Patent Sistemi.................................................................. 109 Ksa Çalma ve Ksa Çalma Ödenei Uygulamas .......................................................... 116 Ali KARACA KARAR ‹NCELEMELER‹ e ade Bavurusunun Avukat Araclyla Yaplabilirlii ................................................ 123 Prof. Dr. Ejder YILMAZ Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS, 34381 ili ‹stanbul Tel: 212 232 01 04 Faks: 212 241 76 19 e-posta: [email protected] www.mess.org.tr ten Çkarlan Direniçi çilerin Ksmen e Alnmalar – yerine çi Almnda verenin Eit lem Yapma Borcu...................................................................................... 134 Prof. Dr. Erol AKI Kdem Tazminatnda Birletirilecek Süreler ve Ceza Mahkemesi Kararlarnn Hukuk Hâkimini Balaycl Sorunu .............................................................................. 142 Doç. Dr. H. brahim SARIOLU Eitim Giderlerinin çiden Geri stenebilmesi Konusundaki Temel Esaslara likin Bir Karar ncelemesi ......................................................................................................... 150 Doç. Dr. Erdem ÖZDEMR Görüler yazarlara aittir. Kaynak gösterilerek al›nt› yap›labilir. Haftalk Çalma Süresi De Korunmaya Muhtaç Mdr? Yoksa Vardiyal Çalma Düzenlemesi Ölü Mü Domutur? ..................................................................................... 159 lyas TOPÇUOLU HAZRAN ’09 SCL TOPLU ‹ HUKUKU Sendikal Olmayan Veya Taraf Sendika Üyesi Olmayan çilerin Toplu Sözlemesinden Yararlanmas .................................................................................................................... 172 Yrd. Doç. Dr. brahim SUBAI Baa Dönüen Sendika Üyelik Ödenei .......................................................................... 209 Mevlüt CAN KARAR ‹NCELEMELER‹ verenin çiyi e Balatma Koullar, Fesih Tarihindeki Deil, Düzen lkesi Gerei Bavuru Tarihindeki Toplu Sözlemesi Hükümlerine Göre Belirlenmelidir .................... 214 Prof. Dr. Fevzi AHLANAN Toplu Sözlemesinin Bitimi ile Hizmet Akti Hükmü Olarak Uygulanmaya Devam Edilen Alacaklara likin Faiz ............................................................................... 219 Prof. Dr. Nizamettin AKTAY zinde Olan çinin Yasa D Greve Katlmas .................................................................. 224 Prof. Dr. Melda SUR SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU Üniversitelerde Ksmi Zamanl Olarak Çaltrlan Örencilerin Sosyal Güvenlik Sorunlar ................................................................................................. 233 Prof. Dr. Nüvit GEREK 5510 Sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Balangcna likin Tespitler............................................................................ 239 Doç. Dr. M. Fatih UAN 5510 Sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu Döneminde stee Bal Sigortallk Uygulamas Hakknda nceleme ...................................................................... 249 Mesut BALCI Yurtdnda Çalan Türk çilerin Sosyal Güvenlik Hukuku Açsndan Durumu ............. 254 Av. Hakan YILDIRIMOLU MAL‹ HUKUK 5810 Sayl Kanun ile Serbest Bölgeler Kanunu ile Gümrük Kanunu’nda Yaplan Deiiklikler ......................................................................................................... 257 Prof. Dr. Ahmet KIRMAN Kazas Nedeniyle verence Ödenen Tazminatlarn Vergi Karsndaki Durumu........... 259 Turgut ÖZCAN AVRUPA B‹RL‹‹ HUKUKU Üretim Zincirlerinde Alt veren Çaltran yerlerinin Sosyal Sorumluluu Hakknda AP Karar ve Ülkemiz Mevzuat .............................................................................................. 272 Av. eyda AKTEKN KARAR ‹NCELEMES‹ Bavurusu Srasnda çinin vereni Yanltmas ........................................................... 276 Av. Vahap ÜNLÜ Not: Mart’09 sayfa 171 D. Kz çocuklar bakmndan bölümünün son cümlesi; “Söz konusu durumun neden olaca sakncay ortadan kaldrmak üzere, kz çocuklar, aylklar kesildii tarihten itibaren iki yl boyunca, gelir ve aylk alanlar konumunda GSS. kapsamnda saylmlardr. 5510 SK. m. 37/I; GSSY. m. 6/5.” eklinde olacaktr. HAZRAN ’09 SCL Düzenlemeler var olan sorunlar daha da artrmamal Endüstri ilikilerinde hareketli günler yayoruz. Ksa çalma uygulamas, ülkemizde yansmasn ar bir ekilde bulan ekonomik kriz sebebiyle iyerlerinde sklkla bavurulan bir uygulama olmutur. Bilindii üzere, 2008 ve 2009 yllarnda ksa çalma için yaplan bavurulara münhasr olmak üzere süre, alt aya çkarlm ve bu süreyi, alt ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulu yetkili klnmtr. Ne var ki, ekonomik krizin etkilerinin ne zaman sona ereceine dair yaplan tahminler, pek de iç açc deildir. Söz konusu krizin, reel sektör üzerindeki etkilerinin 2010 ylnn 2. çeyreinde hafifleyeceine dair görüler arlktadr. Bu nedenle, ek alt ayn dahi iyerleri için yeterli gelemeyecei ve bu sürenin uzatlmasna ihtiyaç duyulaca düünülmektedir. Dier yandan çalma yaamna ilikin mevzuatta da deiikliklere gidilmektedir. Bilindii gibi Kanunu’nun 85. maddesinde, çalt ile ilgili mesleki eitim almam içilerin ar ve tehlikeli ilerde çaltrlamayacana ilikin düzenleme getirilmi ve bu düzenleme 1 Ocak 2009 tarihinden itibaren yürürlüe girmiti. Bu hüküm çerçevesinde Ar ve Tehlikeli lerde Çaltrlacak çilerin Mesleki Eitimlerine Dair Tebli, 31 Mays 2009 tarihinde Resmi Gazete’de yaymlanarak yürürlüe girmitir. Ne var ki, yönetmelik kafalarda soru iaretleri douracak niteliktedir. öyle ki, yeni ie alnacaklar bakmndan söz konusu Yönetmelikte belirtilen belgelerin aranaca hususunda bir sorun bulunmazken, iyerinde ayn ii yllardr yapan içiler bakmndan da ayn belgelerin aranp aranmayaca hususu mulaktr. Uzunca bir süre ar ve tehlikeli i kapsamnda bir ite çalan içi bakmndan, bu konuda yeterli olduuna dair belge aranmas iverenlere getirilmi ilave yükümlülükten baka bir ey deildir. Yönetmelikte yer alan belirsiz hususlarn bir an önce açkla kavuturulmas gerekmektedir. Ülkemizde iyerleri açsndan çaltrlan içi saysna bal pek çok yasal zorunluluktan biri olan iyeri hekimi konusu, gerek mevzuattaki düzenleme ekli gerekse uygulamas bakmndan pek çok hukuki sorunu bünyesinde barndrmaktadr. Kronik bir sorun halini alan bu konuda Sosyal Güvenlik Kurumu tarafndan son yaymlanan Genelge ile yaplan deiiklik var olan sorunlara bir yenisini daha eklemitir. Getirilen düzenleme ile, hekimler tarafndan özel bir iyerinde çalan sigortallara Kurum adna reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmeye ilikin yaplacak ilk yetki taleplerinde de bundan böyle Tabip Odas’nca verilen izin belgesi aranacaktr. Yaanan sorunlar, sadece iyerlerinin deil, ayn zamanda hekimlerin de sorunu haline gelmekte ve bu sorunlarn, kamu düzeni açsndan olumsuz yansmalar olmaktadr. hukukunda ibra ve ikale sözlemelerinin geçerlilik koullar konusundaki gelimeler, ie iade bavurusunun avukat araclyla yaplabilirlii, 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu’nun yürürlük ve uygulama balangcna ilikin tespitler, 5810 sayl Kanun ile Serbest Bölgeler Kanunu ile Gümrük Kanunu’nda yaplan deiiklikler, yurtdnda çalan Türk içilerinin sosyal güvenlik hukuku açsndan durumu dergimizin bu saysnda deerlendirilen konu balklarndan bazlar. Gündemi takip eden makaleler ve karar incelemeleriyle yine siz deerli okuyucularmzla bulumann keyfini yayoruz. Sayglarmla, Av. smet SPAH HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Sarper SÜZEK Atlm Üniversitesi Hukuk Fakültesi Bireysel Hukukunun Bugünü ve Gelecei I. GR Bireysel i hukukunun bugününün ve geleceinin incelenmesi, yürürlükteki bireysel i mevzuatnn daha çada, modern ve adil bir yapya kavuturulmas, çalma yaamnn kar karya bulunduu önemli sorunlarn çözülebilmesi için bu mevzuatta hangi eksikliklerin bulunduunun, dünyadaki ve ülkemizdeki gelimeler nda ne yönde deiiklikler yaplmasnn zorunlu olduunun aratrlmasn gerektirir. Bu nedenle böyle bir inceleme kaçnlmaz olarak daha ziyade olan hukuk deil, olmas gereken hukuk çalmasnn yaplmasn zorunlu klar. Olan hukukun dier deyile yürürlükteki hukukun yorumlanmasnda hukukun yöntem ve tekniklerinden yararlanmak suretiyle dorusu budur demek belki mümkündür. Buna karlk olmas gereken hukuk alanna geçildiinde, yaplacak deerlendirmelerde ne kadar objektif ve tarafsz bir yaklam içinde olunmaya gayret edilirse edilsin ileri sürülecek görüler kaçnlmaz olarak bir ölçüde sübjektif ve kiisel bir nitelik tar. Çünkü herkesin dünya görüüne, adalet anlayna, felsefi ve siyasi yaklamna, ekonomik ve sosyal konulardaki tercihlerine göre farkl görüte olmas doaldr. Bu itibarla, bu yazda ileri sürdüüm görülerden farkl görülere saygl olduumu peinen ifade etmek isterim. Yazda izlenecek yöntem konusunda iki hususun belirtilmesi gerekir. Bunlardan birincisi, metnin gereinden fazla uzun olmamas için yürürlükteki mevzuatmzdaki hukuki kurumlarn ve hükümlerin biliniyor varsaylmas ve bu konuda uzun açklamalardan kaçnlmasdr. kincisi, 4857 sayl Kanunu’nun (ve dier bireysel i mevzuatnn) baarl ve olumlu hükümlerinin genellikle belirtilmemesi daha ziyade eletirel bir yaklamla çada ve adil bir Kanunu konusundaki görülere yer verilmesidir. Bu, ad geçen yasay baarl bulmadmz anlamna gelmeyecektir. Kanmzca bu yasa 1475 sayl Yasa’ya göre günümüzün koullarna ve dünyadaki i hukuku gelimelerine daha uygun hukuki kurumlar ve kurallar getirmitir. II. 4857 SAYILI KANUNU’NUN TEMEL ÖZELLKLER Konumuz ülkemizde bireysel i hukukunun tarihçesinin ve geçmiinin incelenmesini dlamaktadr. Ancak bireysel i hukukunun bugününü anlayabilmek için bu hukuk dalnn en temel yasas olan ve 2003 ylnda öngörülen yeni Kanunu’nun daha önceki 1475 sayl Yasa’dan genel olarak ne gibi farklarnn bulunduunun ve hangi ihtiyaçlar nedeniyle getirildiinin belirtilmesi zorunludur. 5 HAZRAN ’09 SCL Otuz yldan fazla bir süre yürürlükte kalan 1475 sayl Kanunu, zaman zaman yaplan deiikliklere karn ekonomik ve sosyal gelimeleri ve modern bir i hukukunun ihtiyaçlarn karlayamaz hale gelmitir. Her eyden önce dünyada ve ülkemizde ortaya çkan ekonomik durgunluk, isizlik, küreselleme olay ve bunun yaratt çetin rekabet ortam, bilgisayar teknolojisi ve sanayi toplumundan bilgi toplumuna geçi süreci i ilikilerini geni ölçüde etkilemi ve esnekleme olgusunu zorunlu olarak gündeme getirmitir. Bu gelimeler 4857 sayl Kanunu’na da kaçnlmaz olarak yansm ve bu yasada baz esnek kurallar (atipik i akdi türleri, i süreleri vb.) hükme balanmtr. Bunun gibi, ülkemizin onaylad Uluslararas Çalma Örgütü (ILO) sözlemeleri ile Avrupa Birlii (AB) adaylnn gerekleri Kanunu’nda yeni düzenlemelerin yaplmasn zorunlu klmtr. 4857 sayl Yasa’da geni ölçüde bu uluslararas normlara uygun düzenlemeler getirilmitir. Özellikle i güvencesi ile i sal ve güvenliine ilikin çada normlarn hukukumuza kazandrlmas gerei acil olarak ortaya çkmtr. 4857 sayl Kanunu içilerin haklarnn geniletilmesi açsndan deerlendirildiinde genel olarak u sonuca varlabilir: Kanmza göre bir içinin en temel ihtiyaçlarn dört noktada toplamak mümkündür. Bunlar içinin ücretinin, i sal ve güvenliinin, iinin ve sosyal güvenliinin korunmasdr. Konumuzun dnda kalan sosyal güvenlik bir kenara braklacak olursa, 4857 sayl Yasa, 1475 sayl Yasa’da yer almayan içinin ücretini, i sal ve güvenliini, iini yani i güvencesini koruyan yeni ve ileri hükümler getirmitir. Bilindii gibi, 4857 sayl Kanunu tasla hükümet, içi ve iveren kesimleri tarafndan seçilen üçer profesörden oluan dokuz kiilik bir bilim kurulu tarafndan hazrlanmtr. Yasann hazrlanmasndaki bu özgün ve katlmc yöntem Uluslararas Çalma Örgütü tarafndan da övgüyle karlanm ve kaytlara geçmitir. Ad geçen kurul tarafndan hazrlanan taslakta Parlamentoda kanmza göre genellikle olumlu yönde olmayan baz deiiklikler yaplm ve 6 yasada yer almas uygun olan baz hükümler taslaktan çkarlmtr. III. TEMEL DEERLENDRME ÖLÇÜTLER Bireysel i hukukunun bugününün ve geleceinin incelenmesi yürürlükteki mevzuat hakknda eletirel bir tahlil yapmay, bir deer hükmü vermeyi ve yarn nasl olmas gerektii konusunda önerilerde bulunmay gerekli klar. Sübjektif bir deerlendirmenin olas tuzaklarndan kaçnabilmek, mümkün olduu kadar bilimsel bir yaklam sergileyebilmek için baz temel objektif ölçütlere (parametrelere) ihtiyaç vardr. Bu somut ölçütler sayesinde sübjektif deerlendirmelerden olabildiince kurtulup sorunu objektivize etmek (nesnelletirmek) mümkün hale gelecektir. Kanmza göre bu ölçütler içinin korunmas ve hassas dengenin gözetilmesi, istihdam ve esneklik gerekleri ile ILO ve AB normlarna uygunluktur. 1. çinin Korunmas ve Hassas Denge hukukunun dou ve geliiminde olduu gibi bugün de bu hukuk dalnda içinin korunmas ilkesi belirli ölçüde geçerliliini korumaktadr1. ilikilerinde içinin korunmas gerei sübjektif bir tercih olmayp, bu ilikinin kaçnlmaz olarak özünde yer alan baz özelliklerden kaynaklanr ve bilimsel esaslara dayanr2. Ayrca bu ilke anayasal sosyal devlet kavramnn ve anayasa kurallarnn (m. 2, 49/2) da zorunlu bir sonucudur. Bununla beraber, içilerin mümkün olduu kadar korunmas yönündeki çabalar ekonominin bu yükü tayabilme olanaklar ile snrldr3. Ülke ekonomisi açsndan olduu kadar iletmeler düzeyinde de sosyal yükler iletmenin ekonomik ve mali durumunu sarsacak boyutlara ulamamaldr. hukukunda içinin korunmas bir temel ilke oluturmakla birlikte, iletmenin ekonomik ve teknik zorunluluklarnn, üretim ve verimlilik gereklerinin de göz ard edilmesi mümkün bulunmamaktadr. hukukunda içinin korunmas ilkesine mutlak bir geçerlilik tanmamakta, sosyal olan ile eko- HAZRAN ’09 nomik olan arasnda bir dengenin kurulmas da gerekmektedir. O halde, bireysel i hukukunun bugününü ve yarnn deerlendirirken kural olarak içinin korunmas ilkesinden hareket etmekle birlikte yukarda belirtilen hassas denge de göz önünde tutulmaldr. Bu dengenin salanmas için, ortak akl ve sosyal diyalog mekanizmalarn harekete geçirmek suretiyle yaratc çözümler gelitirilmelidir. 2. stihdamn Salanmas ve Esneklik Türkiye’nin en önemli sorunlarndan biri isizlik ve kayt d istihdamdr. Son yllarda gerçekleen yüksek saylabilecek ekonomik büyüme hzlar da beklenen istihdam yaratmam, isizlik orannda belirgin bir azalma salamamtr. Ülkemizde çok yaygn durumda bulunan kayt d çalma da adil rekabet ortamnn olumasn engellemekte, yasalara uygun hareket eden iletmeler açsndan haksz rekabet yaratmaktadr. sizlii azaltmak için her eyden önce yatrm ve üretime dönük ve istihdam yaratc ekonomik politikalar yürütülmelidir. Gerek isizlik gerek kayt d istihdamn yüksek oranda olmasnn en önemli nedenlerinin banda istihdam üzerindeki yükler gelmektedir. Bu nedenle özellikle istihdam üzerindeki vergilerin azaltlmas, istihdama mali teviklerin, vergi indirimlerinin uygulanmas ile sosyal sigorta primlerinin aaya çekilmesi istihdam salayc ve kayt dn azaltc nitelikteki önlemlerdir. Vergi yükleri ve sosyal sigorta primleri konumuz dnda kaldndan burada daha fazla bilgi verilmeyecektir. Her ne kadar vergi ve sosyal güvenlik mevzuatlarnda yaplacak düzenlemelerle istihdam olumlu yönde etkilemek mümkünse de i hukuku da kendi açsndan bu konuda katklarda bulunabilir. Bireysel i mevzuatnda kural olarak iyerinde çalmakta olan içileri koruyucu nitelikte düzenlemeler yer alr. Çada bir i hukuku sadece çalanlar korumakla yetinemez. Çalanlar kadar isizlerin de korunmas, onlara istihdam olanaklarnn yaratlmas bir sosyal hukuk devletinin ödevleri arasndadr (AY 49). O halde, i mevzuatnda mümkün ol- SCL duu kadar istihdam engelleyen deil istihdam yaratmaya dönük hükümler yer almaldr. stihdama dost bir i hukuku, bu hukuk dalnda kaçnlmaz olarak belirli alanlarda esneklik getirilmesini zorunlu klar. Ayn ekilde, üretim ilikilerinde esnek çalma yöntemlerinin tkanmas kayt d çalmalar artrabilir. Bununla beraber, bireysel i hukukunda esnekletirmelere gidilirken, esneklemeye konu olacak alanlar ülkenin koul ve ihtiyaçlarna uygun olarak dikkatle seçilmeli, esnekletirmenin snrlar da içiyi koruyucu nitelikteki asgari emredici kurallarla belirlenmelidir. Nitekim Avrupa Birlii’nde de esneklik istihdamn artrlmasnda önemli bir etken olarak deerlendirilmekle birlikte, çalanlara da yeterli güvencenin salanmas gerektii kabul edilmektedir4. Avrupa Birlii Komisyonu tarafndan Kasm 2006’da yaymlanan “21. Yüzyln Zorluklarna Kar Hukukunun Modernletirilmesi” baln tayan Yeil Belge’de istihdamn salanmas için igücü piyasalarnn daha esnek hale getirilmesi gerektii ileri sürülmekte ,ancak esneklik ile güvence arasnda bir denge oluturulmasn öngören güvenceli esneklik (flexicurity) kavramna da yer verilmektedir5. Ayrca önemle belirtelim ki, aktif istihdam politikalar istihdamn salanmasnda önemli rol oynar. Bu balamda mesleki eitim ve yaam boyu eitim yoluyla igücünün esnekletirilmesi, vasflarnn artrlmas, meslek danmanl, geçici istihdam bürolar bu konuda önemli katklar salar. Aada bireysel i mevzuat hükümleri ve hukuki kurumlar istihdamn salanmas ve kayt dnn önlenmesi açsndan da deerlendirilmeye tabi tutulacaktr. 3. ILO ve Avrupa Birlii Normlar Uluslararas Çalma Örgütü içi-iveren ilikilerini yönetecek çada normlar üretmek ve bunlarn uygulanmasn izlemek yoluyla i hukukunun gelimesine önemli katklarda bulunmaktadr. Ülkemiz de birçok önemli ILO sözlemesini onaylam ve uyum yasalarn çkarmak suretiyle iç hukukuna aktarmtr. Ayrca, 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayl Yasa’yla Anayasann 90. maddesine son fkra eklenmi ve 7 HAZRAN ’09 SCL temel hak ve özgürlüklere ilikin uluslararas sözleme hükümleri yasa kurallarna üstün hale getirilmitir. ILO normlar ülkemiz açsndan bugün olduu gibi, gelecein i hukukunda da temel ölçütleri oluturmaya devam edecektir. 17.12.2004 tarihli Avrupa Birlii Zirvesi’nde Türkiye ile tam üyelik müzakerelerinin kararlatrlmasyla, ülkemiz AB Müktesebatnn (Acquis Communautaire) üstlenilmesi sürecine girmitir. Konumuzla ilgili olarak, 35 ana balktan AB Müktesebatnn “Sosyal Politika ve stihdam” balkl 19. bölümünün Türk i mevzuatna yanstlmas gerekmektedir. Avrupa Birlii Komisyonu 1998 ylndan beri her yl Türkiye hakknda ilerleme raporlar yaymlamaktadr. Hukuki anlamda bir balaycl olmayan bu raporlarn amac AB Müktesebatna uyum sürecinde Türkiye’nin eksikliklerini belirlemek ve bu eksikliklerin raporlarda belirtilen esaslar çerçevesinde düzeltilmesini salamaktr. Her ne kadar, bu raporlar sosyal mevzuatmzn AB normlar karsndaki durumuna belirli oranda k tutacak nitelik tamaktasalar da, söz konusu raporlarda belirtilen hususlarn bir bölümüne, kanmzca yeterince titiz bir aratrmann ürünü olmadklar için aada görülecei gibi katlmak mümkün bulunmamaktadr6. Bilindii gibi, Avrupa Birlii sürecinde Türkiye’ye baz siyasi dayatmalarda bulunulmakta ve ülkemizin önüne çeitli engeller çkarlmaktadr. Bu balamda tarama süreci de geni ölçüde durdurulmutur. Bununla beraber, kanmza göre AB’ye uyum çalmalar boa harcanm çabalar olarak deerlendirilmemeli, AB normlar bizden istendii için deil, sosyal hukukumuzun bu arada bireysel i hukukunun daha çada ve modern bir yapya kavuturulmas yönünde atlm admlar olarak kabul edilmelidir7. Nitekim, 4857 sayl Kanunu’nu hazrlamakla görevli bilim kurulunda da Avrupa Birlii yönergelerinden geni ölçüde yararlanlm, bireysel i hukuku mevzuatmz eksiklikleri olmasna karn AB mevzuatna yaknlatrlmtr8. Aada yürürlükteki bireysel i hukuku mevzuatmz dier ölçütler yannda Avrupa Birlii normlar açsndan da deerlendirilecek, 8 hangi noktalarda bir uyumun hangi konularda eksikliin bulunduu ortaya konulmaya çallacaktr. Yarnn Türk bireysel i hukuku içinin belirli oranda korunmasn ve hassas dengelerin bozulmasn gözeterek istihdam salayan, gerekli esneklikleri gerçekletiren, uluslararas hukukun dier deile ILO ve AB’nin normlarn ülkenin koullarna uygun olarak iç hukukunda yaama geçiren bir hukuk dal olmaldr. IV. GENEL ESASLAR 1. Sosyal Diyalog ve Yönetime Katlma Çada i hukukunun en karakteristik ve önemli özelliklerinden biri sosyal diyalog mekanizmalar ile çalanlarn ülke düzeyinde çalma yaamnn ve iletmelerde i ilikilerinin düzenlenmesine katlabilmeleridir. Ülkemizde ulusal düzeyde sosyal diyaloun, 11.4.2001 tarihli ve 4641 sayl Ekonomik ve Sosyal Konseyin Kuruluu Hakknda Kanun’un öngörülmesi ile 4857 sayl Kanunu’nun 114. maddesinde Üçlü Danma Kurulu’nun getirilmesi ve bunlara ilikin yönetmeliklerin çkarlmasyla gerçekletirildii söylenebilir. Ancak, Avrupa Komisyonu’nun 2005 tarihli ilerleme raporunda Ekonomik ve Sosyal Konsey’in hükümet arlkl yaps ile Üçlü Danma Kurulu’nun yönetmeliin gerektirdii sklkta (m. 7) toplanmamas hakl olarak eletirilmitir9. Buna karlk, ülkemizde iletme düzeyinde sosyal diyalog, dier deile yönetime katlma ancak çok marjinal düzeyde gerçekleebilmitir. Türkiye’de içilerin yönetime katlmasna olanak tanyan genel bir yasal düzenleme ve yönetime katlma modeli bulunmamaktadr. mevzuatmzda sadece i sal ve güvenlii kurullar ile yllk ücretli izin kurullarnda yönetime katlma söz konusudur10. Ayrca, 2821 sayl Sendikalar Kanunu’nda (m. 30, 34–35) iyeri sendika temsilciliine yer verilmitir. Toplu i sözlemesi uygulamamzda baz katlm yöntemleri gelitirilmitir. Avrupa Birlii’nde sosyal diyaloa ilikin Türk i hukukunda karl bulunmayan birçok tüzük ve yönerge çkarlmtr11. Bunlardan özellikle 2001/86 sayl Avrupa irketlerinde HAZRAN ’09 Teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler gibi iletme ve iin gerei olarak da alt iverene i verilebilmelidir. Çalanlarn Yönetime Katlmna ve 2002/14 sayl letmelerde Çalanlarn Bilgilendirilmesi ve Danma Sürecinin letilmesine Dair Yönergeler konumuz açsndan önem tamaktadr. 2001/86 sayl Yönerge’nin 2. maddesinin (h) fkrasnda yönetime katlma, çalanlarn bilgilendirilmesi, onlara danlmas, çalanlarn temsilcileri yoluyla iletmede alnacak kararlar etkileyebilecekleri herhangi bir mekanizma olarak tanmlanmtr. Bu balamda bilim kurulu taslann 113. maddesinde yer alan içi temsilcilii kurumunun Parlamentoda 4857 sayl Kanunu’na alnmamas AB yönergelerine aykr olduu gibi ülkemizde çada i hukukunun ve endüstriyel demokrasinin geliimi açsndan önemli bir eksiklik oluturmutur. Anlan maddenin 1. fkrasnda, iyeri temsilcileri ile ilgili olarak özel bir düzenleme getirilinceye kadar, iyeri sendika temsilcilerinin bulunmad hallerde, en az on içinin çalt iyerlerinde içiler tarafndan Sendikalar Kanunu’nun 34. maddesinde belirtilen iyeri sendika temsilcileri saysnda seçilecek içi temsilcilerinin görev yapaca hükme balanmt. Taslan bu hükmünün içi konfederasyonlarnn itirazlar üzerine sosyal taraflarn mutabakat ile yasaya alnmamas sonucunda, toplu i sözlemesi yapma yetkisinin kesinlemedii tüm iyerlerinde, içilerin menfaatlerini ve haklarn koruyacak ve iverenlerle sosyal diyalogu gerçekletirecek içi temsilcilii kurumundan i mevzuatmz yoksun kalmtr. Bu kurumun yasaya alnmamas Kanunu’nda olmas gereken dengeleri bozmu ve danma ilevi bakmndan mevzuatmzda önemli bir boluk yaratmtr. Örnein toplu i çkarmalarda, iyeri devrinde vb. hallerde iyeri sendika temsilcilerinin bulunmad durumlarda gerekli görümeler yaplamayacak, çada ve modern bir i hukukunun gereksindii sosyal diyalog gerçekletirilmemi olacaktr12. çi-iveren ilikilerinin gerektii gibi geli- SCL mesi arzu ediliyorsa AB normlarnda yer ald gibi sosyal diyalog ve danma mekanizmalarna mutlak ihtiyaç vardr. Bu nedenle, içi temsilcilii kurumu Kanunu’nda yer almal, içiiveren ilikilerinin birçok alannda danma ilevini yerine getirmeleri salanmaldr. Daha genel anlamda hukuk sistemimizde iletmelerde yönetime katlma modellerinin yaama geçirilmesini salayacak düzenlemelerin yaplmas gerekmektedir. Bu balamda AB müktesebatna uyum çerçevesinde hukukumuzda da oluturulmas gerekecek iletme (i) konseylerine13 ilikin düzenlemelerin henüz çok uzanda bulunmaktayz. 2. Alt veren Türk i hukuku öretisinde 4857 sayl Kanunu’nun en çok tartlan hükümlerinden biri bu yasann 2. maddesinde düzenlenmi olan alt iveren kurumudur. Kanunu’nu hazrlayan bilim kurulunun alt iverene ilikin hükümleri kaleme alrken balca ve hakl kaygs, ülkemizde çok yaygnlam olan muvazaal alt iveren uygulamalarn önlemek olmutur. Bu amaçla isabetli olarak Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fkras öngörülmütür. Parlamento muvazaay önlemeye yönelik anlan fkrada yer alan snrlamalarla yetinmemi, ayrca alt iverenliin kurulmasnda dier koullarn yanna “iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde” i alma koulunu da eklemitir. Bu hükmün, alt iveren ilikisinin kurulabilmesi için bunun hem iletmenin ve iin gerei olmas, hem teknolojik nedenlerle yaplmas ve hem de uzmanlk gerei olmas gibi üç koulun kümülatif olarak bir arada bulunmasn gerektirdii eklinde yorumlanmas halinde alt iveren ilikisinin kurulmas neredeyse olanaksz hale gelecektir. Kanmza göre K 2/6’da yer alan kat koul14 uygulamadaki ihtiyac dengeli bir biçimde salayacak ekilde düzenlenmeli15, hükümde yer alan “ile” sözcüü “veya” sözcüü ile deitirilmelidir. Böylece teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler gibi iletme ve iin gerei olarak da alt iverene i verilebilmelidir. Ancak srf daha ucuz içi çaltrmak amacyla alt i9 HAZRAN ’09 SCL veren ilikisi kurulamayaca yasaya eklenmelidir. Çünkü olaylarn çounluunda bir iletme gerei ve zorunluluu bulunmad halde alt iveren ilikisi srf maliyetleri düürmek amacyla kurulmaktadr16. 1.7.2006 tarihli ve 5538 sayl Yasayla Kanunu’nun 2. maddesine 8. ve 9. fkralar eklenmi ve 6. ve 7. fkralarda yer alan koul ve snrlamalarn ortaklk sermayesinin en az yüzde ellisine sahip bulunan kamu kurum ve kurulular için söz konusu olmayaca hükme balanmtr. Anayasann eitlik ilkesine aykr olan ad geçen 8. ve 9. fkralarn yürürlükten kaldrlmas gerekir17. 3. yerinin Devri Avrupa Birlii stihdam Stratejisi’nde istihdamn artrlmasnda ve kayt dnn önlenmesinde, iyerinin kurulmasnda ve içi almnda bürokratik süreçlerin de etkili olduu belirtilmektedir18. Ülkemizde iyerlerinin kuruluunda fazla olan bürokratik formalitelerin azaltlmas istihdamn artrlmas ve kayt dnn önlenmesi çabalarna katkda bulunabilir19. 4857 sayl Kanunu’nun 6. maddesi genel olarak 2001/23 sayl AB yönergesinde yer alan iyerinin veya bir bölümünün devrine ilikin esaslar benimsemi bulunmaktadr. Bu husus anlan maddeye ilikin yasa gerekçesinde de belirtilmitir. Ancak AB Yönergesinin 7. maddesinde yer alan hem devreden, hem devralan iverenin, içi temsilcilerini, onlarn bulunmad hallerde ise içileri, devir günü, devrin nedenleri, içiler açsndan hukuki, ekonomik, sosyal sonuçlar, içiler için öngörülen önlemler konusunda bilgilendirme ve içi temsilcilerine bu konuda danma yükümlülüklerine K. 6’da yer verilmemitir. Bu hükmün Kanunu’na alnmas, bilim kurulu taslanda öngörüldüü gibi içi temsilcilii kurumunun getirilmesi, bunun sonucunda bilgilendirme ve danma yükümlülüklerinin yönergeye uygun olarak yerine getirilmesi uygun olacaktr. Bunun gibi, 2001/23 sayl AB Yönergesinin 4. maddesinin 2. fkrasna göre iyerinin devri çalma koullarnda içi aleyhine esasl deiiklik yaratrsa ve içi bu nedenle i akdini 10 sona erdirirse, sözlemenin iveren tarafndan feshedildii kabul edilir ve buna ilikin hukuki sonuçlar doar20. Yönergenin bu hükmünün de Kanunu’na alnmas ve içinin iyerinin devrinde Kanunu’nun 22. maddesinin uygulanmasna gerek kalmakszn çalma koullarnda aleyhe esasl deiiklie kar bu yöntemle de korunmas isabetli olacaktr. 4. Kanunu’nun Kapsam Kanunu’nun 4. maddesinde i akdiyle çalmalarna karn geni bir çalan grubu bu yasann kapsam dnda tutulmutur. 1475 sayl Yasadan farkl ekilde 4857 sayl Kanunu ile Yardm Sevenler Dernei atölyelerinde çalanlar ve çalmasn ayn konuta hasretmeyen kalorifersiz konut kapclar istisnalar arasndan çkarlm, isabetli olarak Kanunu’nun kapsamna alnmlardr. Buna karlk, bilim kurulu taslandan farkl olarak üç kiinin çalt esnaf ve sanatkâr iyerlerinde çalanlar 4857 sayl yasann kapsam dnda tutulmulardr. Böylece büyük bir çalan kitlesi Kanunu’nun koruma alan dnda kalmtr. Kanmza göre sadece esnaf ve sanatkâr iyerlerinde çalanlarn deil, K. 4’de saylan dier çalan kategorilerinin de kural olarak Kanunu’nun kapsamna alnmas gerekir. Nitekim, gerek Uluslararas Çalma Örgütü’nde gerek Avrupa Birlii’nin 2005 tarihli Türkiye lerleme Raporunda Kanunu’nun 4. maddesinde yer alan istisnalar eletirilmektedir21. Ülkemizin bugün geldii ekonomik ve sosyal aamada, adil olmayan bu istisnalar anlamak güçtür. Gelecein i hukukunda bu istisnalar herhalde yer almayacaktr. 4857 sayl Kanunu’nun 4. maddesinde 50’den fazla içi çaltran tarm ve orman iyerlerinde bu yasann uygulanaca öngörülmütür. Ne var ki, tarm ve orman ilerinin özellikleri Kanunu çerçevesinde bunlarn sorunlarn çözmeye elverili deildir. Daha önce birçok Tarm Kanunu taslaklar hazrlanmsa da bunlar kanunlaamamtr. Yarnn i hukukunun gündeminde tarm ilerinin özelliklerine uygun ayr bir Tarm Kanunu’nun çkarlmas da bulunmaldr22. HAZRAN ’09 V. AKTLER 1. Esnek Çalma Türleri gücü piyasasnda daha önce belirttiimiz gelimeler sonucunda ülkemizde atipik i akdi türleri sözleme özgürlüü çerçevesinde sosyal korumadan yoksun bir biçimde kurulmu ve uygulanmtr. Bu i akdi türlerinin önemli bir bölümü, 4857 sayl Kanunu’nda içileri koruyucu hükümler de getirilmek suretiyle yasal sisteme dahil edilmitir. hukukunun amaçlarndan birinin de istihdam olmas gerektii yukarda belirtilmitir. gücü piyasalarnda esneklik daha fazla istihdam yaratlmas açsndan önem tamaktadr23. Baka bir anlatmla, aada belirtilecei ekilde esnek i akdi türlerinden yararlanlmak suretiyle istihdamn artrlmas mümkündür. 2. Belirli Süreli Akdi Belirli süreli i akitleri bir ülkede istihdamn teviki açsndan önemli ilevler yerine getirebilir. Ancak, belirli süreli sözlemeyle çalanlara i güvencesi kurallarnn uygulanmamas, kimi iverenlerce bu kurallarn dolanlmas amacyla belirli süreli sözlemeler yaplmas sonucunu yaratabilir. Bu nedenle, belirli süreli i akdi kurma serbestîsi ile i güvencesi arasnda bir denge kurulmas gerekmektedir. Avrupa ülkelerinde belirli süreli i akitleri yeni i alanlarnn yaratlmas, iverenlerin yatrma özendirilmesi, ilk kez ie gireceklere veya isizlere belirli bir süre için de olsa i bulunmas gibi gerekçelerle tevik edilmektedir24. Buna karlk, bu sözlemelerin kötüye kullanlmasn, i güvencesi hükümlerinin dolanlmasn engellemek amacyla bu sözleme türüne belirli snrlar da getirilmektedir. Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fkrasna göre belirli süreli i akitlerinin kurulabilmesi ancak “belirli süreli ilerde veya belli bir iin tamamlanmas veya belirli bir olgunun ortaya çkmas” gibi objektif koullarn varlna balanmtr. Bunun gibi, belirli süreli i akdinin yenilenebilmesi için de esasl (objektif) bir nedenin bulunmas gerekir. Aksi takdirde i akdi balangçtan itibaren belirsiz süreli kabul edile- SCL cektir (K 11/2). Görüldüü gibi, hukukumuzda gerek ilk kez, gerek birden fazla ard arda yaplan i akitlerinin belirli süreli olma özelliini koruyabilmeleri için objektif bir nedene dayanmalar gerekir. Avrupa Birlii’nin 99/70 sayl belirli süreli i akitlerine ilikin yönergesinin 3. maddesinde ise bu sözlemenin ilk kez kurulmasnda kat olmayan bir koulun kabul edildii görülmektedir. Her ne kadar ad geçen maddede belli bir iin tamamlanmas ve belirli bir olgunun ortaya çkmas ölçütleri öngörülmüse de yine bu hükümde yer alan “belirli bir günün gelmesi” ölçütü yani bir takvim günü belirtilerek belirli süreli i akdinin kurulabilmesi taraflarn bu sözlemeyi yapma serbestîsini geniletmektedir. Yönergenin 5. maddesinde ise, i güvencesi hükümlerinin dolanlmasn engellemek amacyla zincirleme belirli süreli sözlemelerin yaplmasn snrlayan bir kural getirilmitir. Buna göre, AB üyesi ülkeler belirli süreli i akitlerinin yenilenebilmesi için aada belirtilen üç kouldan birine veya birden fazlasna mevzuatlarnda yer vermek durumundadrlar. Söz konusu koullardan ilki, belirli süreli sözlemenin yenilenebilmesi için bunu hakl bulan objektif bir nedenin bulunmasdr. kincisi, ard arda kurulabilecek belirli süreli i akitlerinin toplam azami süresinin, üçüncüsü ise bu sözlemelerin yenilenebilme saysnn belirtilmesidir25. Avrupa Birlii ülkelerinde bu yönergeye uygun düzenlemeler getirilmektedir. Örnein Alman hukukunda 2000 tarihli Ksmi Süreli ve Belirli Süreli Akitleri Hakkndaki Kanun hükümlerine göre, içinin belirli süreli i akdi ile de olsa kazanç salayc bir olanaa kavuabilmesi için, kurulmasnda objektif bir nedenin varl aranmakszn en çok iki yla kadar belirli süreli sözleme yaplmasnda taraflar serbest braklmtr. Ayn ekilde, yine toplam süresi iki yl amamak kouluyla belirli süreli i akdinin üst üste üç kez yenilenmesine olanak tannmtr (m. 14/2). Ancak bu olanak içinin ayn iverenle daha önce belirli ve belirsiz süreli i akdi yapmam olmas kouluna balanmtr26. Belirtelim ki, sadece Almanya’da deil dier AB üyesi ülkelerin önemli bir ksmnda 11 HAZRAN ’09 SCL AB mevzuatna ve Avrupa ülkeleri hukukundaki düzenlemelere uygun olarak hukukumuzda da belirli süreli i akitlerinin ilk kez kurulmasnda snrl da olsa bir esneklik getirilmesi uygun olacaktr. da ilk kez yaplan i akitlerinde objektif neden aranmas söz konusu deildir27. Görüldüü gibi, Kanunu’nun 11. maddesinde belirli süreli i akitleri konusunda AB’nin 99/70 sayl yönergesinin ve birçok AB ülkesi mevzuatnn esnek yapsna uygun dümeyen oldukça kat bir düzenleme getirilmitir28. Mevzuatmzda ilk kez yaplan belirli süreli i akitlerinde objektif neden aranmasnn istihdam artrma amacna aykr dütüü ve bu nedenle gözden geçirilmesi gerektii AB tarafndan da eletiri konusu yaplmaktadr29. Kanmza göre de AB mevzuatna ve Avrupa ülkeleri hukukundaki düzenlemelere uygun olarak hukukumuzda da belirli süreli i akitlerinin ilk kez kurulmasnda snrl da olsa bir esneklik getirilmesi uygun olacaktr30. stihdamn artrlmasnda etkili olabilecek bir dier önlem de yeni kurulan iyerlerinde azami bir süreyle snrl olmak üzere objektif bir neden bulunmakszn belirli süreli i akitlerinin yaplmasna olanak tannmasdr. Bu ekilde bir esnekliin salanmasnn nedeni, hem yeni kurulan iletmelerin korunmas, hem de bu yolla istihdamn artrlmasnn tevik edilmesidir. Örnein, Alman Ksmi Süreli Çalmalar ve Belirli Süreli Sözlemeler Kanunu’nun 14. maddesine 24.12.2003 tarihli Piyasas Reformu Kanunu’yla eklenen (2a) fkrasyla yeni kurulan iletmelere kuruluundan itibaren dört yl boyunca objektif hakl bir neden aranmakszn belirli süreli i akdiyle içi istihdam edebilme hakk tannmtr. Yeniden yaplandrlan iletmeler bu esneklikten yararlanamadklar gibi bu olanak ancak içinin ayn iverenle daha önce i akdi yapmam olmas kouluna balanmtr31. 12 Ülkemizde de yaplacak yasa açsndan yeni kurulan iyerlerinde bir süre objektif neden aranmakszn belirli süreli i akitlerinin kurulmas olanann tannmas yeni iyerlerinin açlmasn ve istihdamn artrlmasn özendirecektir. Bununla beraber böyle bir gelime olduu takdirde ortaya çkabilecek kanuna kar hileler konusunda duyarl olmak gerekmektedir. Gerek ilk kez yaplan i akitlerinde, gerek yeni kurulan iyerlerinde belirli süreli i akdi kurulmasna esneklik getirilmesi, isizlere belirli süreli de olsa i olanann tannmas kadar, belirli süreli istihdamn belirsiz süreli istihdama köprü olma amacn da tar. Bu nedenle 99/70 sayl AB yönergesinin 6. maddesinde belirli süreli sözlemelerle çalan içilerin belirsiz süreli ilere geçiini kolaylatrmak amacyla iverenin kendilerine iletmede açlan bo belirsiz süreli ilerin bildirilmesi yükümlülüü getirilmitir. Mevzuatmzdaki yokluu AB tarama sürecinde de eletiri konusu yaplm bu yükümlülüün Kanunu’nda yer almas uygun olacaktr32. akdinin ekli konusunda Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fkrasnda, süresi bir yl ve daha fazla olan i akitlerinin yazl ekilde yaplmas zorunluluunu hükme balayan K 8/2 hükmüyle açk çeliki yaratan bir hüküm öngörülmütür. Bilim kurulu taslanda yer almamasna karn TBMM’inde yaplan deiiklikle, tüm belirli süreli i akitlerinin yazl ekilde yaplaca bu sözlemelerin K 11/1’de yer alan tanmna eklenmitir. Yasada öngörülecek deiiklikle sadece süresi bir yl ve daha fazla olan i akitlerinin yazl bir ekilde yaplaca hükme balanmaldr. 3. Ksmi Süreli Çalma Bir ülkede esnek çalma türü olan ksmi çalma oran ile isizlik orannn azalmas arasnda dorudan bir korelasyon olduu gözlenmektedir. Ksmi süreli i akitlerinin artmas ülkede yeni iler yaratmay kolaylatrma ilevini yerine getirir. Ksmi süreli çalmann istihdam üzerindeki olumlu etkisi nedeniyle Avrupa Birlii’nde bu çalma türü tevik edilmekte ve bu konuda 97/81 sayl yönerge yaymlanm bulunmaktadr. Bu yönerge esneklik ile ksmi HAZRAN ’09 süreli çalanlarn korunmas gereinin optimal düzeyde uyumlandrlmasn amaçlamaktadr33. 4857 sayl Kanunu’nun ksmi çalmaya ilikin hükmü esas itibariyle AB’nin 97/81 sayl yönergesi esas alnmak suretiyle düzenlenmitir. Bununla beraber anlan yasann yürürlüe girmesinden bu yana, ksmi süreli çalmalarn orannda bir art olmam, bu çalmalarn toplam istihdam içindeki pay düük kalmaya devam etmitir34. 4. Çar Üzerine Çalma Çar üzerine çalma iverene içinin çalma saatlerini iin younluuna göre ayarlayabilme olana tanyan bir esnek çalma türüdür. Bu çalma biçiminde, çalma günü ve saatlerini belirleme yetkisi iverene brakldndan, dengeyi salamak açsndan içiyi koruyucu kurallarn da yasaya konulmas gerekir. Ne var ki, Kanunu’nun 14. maddesinde içinin haftalk çalma süresine, çarnn kaç gün önce yaplacana, her çarda içinin günde kaç saat çaltrlacana ilikin hükümler yedek hukuk kural olarak düzenlenmitir. Yasada belirtilen sürelerin aksinin kararlatrlmasnn mümkün bulunmas, i bulmakta zorlanan içilerin aleyhine uygulamalara yol açabilir35. Sözlemelerle çok düük haftalk ve günlük çalma süreleri kararlatrlabilecei gibi, çok yakn çar süreleri belirlenerek içi sürekli emre hazr ve iverene baml hale getirilebilir, özel yaam ortadan kaldrlabilir. Bu nedenle yaplacak kanunda ad geçen hükümler nispi emredici olarak düzenlenmelidir36. 5. Akdi Yapma Zorunluluu 4857 sayl Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenen özürlülerle i akdi yapma zorunluluu dnda 1.7.2005 tarihli ve 5378 sayl Özürlüler Kanunu öngörülmütür. Bu yasann amac, özürlülüün önlenmesi, özürlülerin salk, eitim, rehabilitasyon, istihdam, bakm ve sosyal güvenlie ilikin sorunlarnn çözüm ile her bakmdan gelimelerin salamak ve önlerindeki engelleri kaldrmaktr (m. 1). Ad geçen yasada özürlüler aleyhine ayrmcl önlemeyi amaçlayan (m. 14/1-2), rehabilitasyonlar ile istihdamlarn salayacak korumal iyerlerini SCL (m. 14/3) düzenleyen kurallar da yer almtr. 5378 sayl Yasa hukukumuzda özürlülerin her açdan korunmas ve bu arada istihdamlarnn salanmas açsndan önemli bir aama oluturmutur. Kanmza göre mevzuatmzdaki iverenin yeniden i akdi yapma zorunluluunu yerine getirmemesi halinde uygulanacak hukuki yaptrmlar yetersizdir. Gerçi, 4857 sayl Kanunu’nda iyerinden malulen ayrlanlar ve askerlik ödevini yerine getirenlerle yeniden sözleme yaplmamas halinde tazminat yaptrmlar hükme balanmtr (K 30/8, 31/son). Buna karlk, toplu iten çkarlanlarn, sendika yönetiminde görev alanlarn, hastal sona eren gazetecilerin yasann emrine ramen tekrar ie alnmamalar halinde idari ve cezai yaptrmlar (para cezalar) öngörülmüse de, bu içilerin talep edebilecekleri tazminat hükümleri yasalarda yer almamaktadr37. hukuku öretisinde ileri sürülen, bu gibi durumlarda içinin aynen ifa davas açarak i akdinin yeniden yarg kararyla kurulmasn salayabileceine ilikin görü Yargtay tarafndan benimsenmemitir. Mevzuatmzda etkili hukuki yaptrmlar öngörülmek suretiyle iverenlerin yeniden i akdi yapma zorunluluklarn yerine getirmeleri salanmaldr. Çünkü yasada emredici olarak bir hükmün yer almasna karn bu hükmün gereinin yaama geçirilememesi hukukun etkinlii ve üstünlüü ile ilgili önemli bir konudur. 6. Akdinin Devri akitlerinin bir bütün olarak yani tüm hak ve borçlaryla baka bir iverene sürekli ve kesin bir ekilde devri Kanunu’nu hazrlamakla görevli bilim kurulu taslanda yer almt (m. 7). Anlan düzenleme göre “Bir i sözlemesinin taraf olan iveren, içinin rzas ile iin görülmesini talep hakkn sürekli olarak baka bir iverene devredebilir. Devir ilemi ile birlikte devreden iveren ile içi arasndaki i ilikisi sona erer ve devralan iveren bütün hak ve borçlar ile birlikte iveren taraf sfatn kazanr”. Taslan bu maddesinde ayrca iyerinin devrine ilikin 6. maddeye yollama yaplyor ve devralan iverenin, içinin hizmet süresinin 13 HAZRAN ’09 SCL esas alnd haklarda, içinin devreden iveren yannda ie balad tarihe göre ilem yapmakla yükümlü bulunduu hükme balanyordu. Bu taslak hüküm i akdinin devrinde içinin haklarn koruyucu nitelikte olmakla beraber devir esnasnda içiden alnacak muvafakatin yazl olmas daha uygun olurdu. Bilim kurulu taslanda getirilmi olan i akdinin devrine ilikin hüküm TBMM’de kabul edilmemitir. Uygulamada ortaya çkm olan ve esasen Borçlar Kanunu’nun 320. maddesi çerçevesinde gerçekletirilmesi mümkün bulunan i akdinin devri kurumunu içiyi koruyucu hükümler getirmek suretiyle düzenleyen tasar hükmünün Kanunu’na alnmamas kanmza göre isabetli olmamtr. VI. VERENN BORÇLARI 1. Ücret Borcu a) Ücretin Ödenmemesi Nedeniyle çinin Çalmaktan Kaçnmas Kanunu’nun 34. maddesinde ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde ödenmeyen içilerin i görme borcunu yerine getirmekten kaçnma hakk düzenlenmitir. Bilim kurulu taslanda bu durumdaki içilerin çalmadklar süre içinde ücrete hak kazanacaklar açkça öngörülmütür. Bu düzenleme Kanunu’nun 34. maddesine alnmamtr. Yargtay içilerin i görme borcunu yerine getirmekten kaçnd bu sürenin ücretini iverenden isteyemeyecekleri sonucuna varmtr38. Konuya pozitif hukuk açsndan yaklaldnda öretideki baskn görü dorultusunda bu dönemde içi ücretlerinin ödenmesi gerektii kansn tayoruz39. Ancak olmas gereken hukuk açsndan da bilim kurulu taslanda olduu gibi içilerin çalmadklar sürece ücrete hak kazanacaklar yasada yer almaldr. Aksi takdirde, K 34’de öngörülen ii brakma hakk sadece kât üzerinde kalacak, içilerin bu hakk kullanmas fiilen olanaksz hale gelecektir. Bunun gibi, bu durumda iverene dolayl bir biçimde istedii zaman ücretsiz izin uygulama olana verilmi olacaktr. Ücretsiz izin uygulama önerisi içiler tarafndan kabul edilme14 yen (K 22) veya bu konudaki önerisinin kabul edilemeyeceini tahmin eden iveren ücretleri ödememek suretiyle içileri K 34’deki haklarn kullanmaya zorlayabilecektir. Öte yandan, Kanunu’na göre i sal ve güvenlii önlemlerinin alnmamas nedeniyle i görmekten kaçnan içilere ücretleri ödenirken (K 84/3), ücretleri ödenmedii için ayn yola bavuran içilerin ücretlerinden yoksun kalmas tutarl bir sonuç olarak kabul edilemez. b) Ücretin Zamanam Kanunu’nun 32. maddesinin son fkrasna göre “Ücret alacaklarnda zamanam süresi be yldr”. Bilim kurulu taslann gerekçesinde belirtildii gibi “Borçlar Kanunu’nun alacaklar bakmndan geçerli olan on yllk zamanam süresinin istisnasn oluturan, ücret alacaklarnn tabi olduu be yllk zamanam süresi…genel ilke ile uyumlu hale “getirilmek amacyla kurul tarafndan on yla çkarlmtr. Ne var ki, içi ücretlerinin korunmas açsndan isabetli olan bu düzenleme TBMM’nde kabul görmemi ve bu haliyle yasalamtr. Ücret nitelii tamayan alacaklar on ylda zamanamna urarken, içilerin büyük bir çounluunun yegane geçim kaynan oluturan ücretlerin be ylda zamanamna uramasn hakl gösterecek bir gerekçe bulabilmek güçtür. çilerin haklarnn kayba uramamas ve bilim kurulu taslann gerekçesinde belirtildii gibi dier içilik alacaklar ile uyum salanabilmesi için ücretlerin on ylda zamanamna urayacann öngörülmesi isabetli olacaktr. 2. çiyi Gözetme Borcu Türk hukukunda içinin veya hak sahiplerinin Sosyal Güvenlik Kurumu’nca karlanmayan i kazas veya meslek hastalndan doan zararlarndan iveren sorumludur. Bu kiiler ilk önce sosyal sigortalardan haklarn almaya çalrlar, ancak sosyal sigortalar tarafndan genellikle maddi zararlarnn sadece bir ksm karland için zararlarnn tümü için bu kez ivereni dava ederler. Kanmza göre, olmas gereken hukuk açsndan i kazalar ve meslek hastalklar sonucunda içinin veya hak sahiplerinin urad zarar Fransz, HAZRAN ’09 Alman ve sviçre hukuklarnda olduu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafndan karlanmaldr40. Bu kazalanan içiler ve hak sahipleri açsndan daha güvenli bir yoldur. Çünkü zararlar sosyal sigortalar tarafndan karlannca, bunlarn maddi zararlar için ivereni dava etmelerine ihtiyaç kalmayacaktr. Baka bir ifadeyle, mevcut durumdan farkl olarak haklarn almak için iki ayr alanda yani hem SGK’na hem de iverene kar ura vermekten kurtulacaklardr. Kazalanan içi veya ölümü halinde hak sahipleri baz durumlarda iverenlerden dava yoluyla haklarn alabilme konusunda güçlükle kar karya kalmaktadrlar. Haklar konusunda yeterince bilgi sahibi olmamalar, ilerini kaybetme endiesi ile dava açma yoluna gidememeleri, talep edebileceklerinin çok altnda miktarlar karlnda iverenlerle anlama durumunda kalmalar gibi nedenlerle haklarnn karln birçok hallerde elde edememektedirler. Buna karlk, yabanc ülkeler hukukundaki çada geliim çizgisine de uygun düen önerdiimiz yönde bir sistemin getirilmesi halinde haklarn eksiksiz ve daha kolaylkla alabileceklerdir41. Bu sistemde de Sosyal Güvenlik Kurumu, içilere veya hak sahiplerine yapt ödemeleri, kusur sorumluluu ilkesi çerçevesinde iverenlere rücu edecektir (SSGSK 21). Baka bir deile, sosyal sigorta, sigortallara veya hak sahiplerine daha fazla ödeme yapacak, ancak bunlar geni ölçüde rücu davas yoluyla kusurlu iverenlerden alacaktr42. 3. Eit Davranma Borcu 4857 sayl Kanunu 1475 sayl Yasa’dan farkl olarak ayrm yasan düzenlemi ve bunun yaptrmna yer vermitir. Oysa genel eitlik ilkesi sadece ayrm yasa hallerini yani kiinin insan olmasndan kaynaklanan ve deitiremeyecei cinsiyeti, rengi, rk gibi ya da deitirmesi istenemeyecek siyasal görüü, felsefi inanc, dini gibi özelliklerini deil, ayn zamanda bundan baka nedenlerle gerçekletirilecek eitsizlikleri de kapsar. verenin genel anlamda eit davranma borcu olarak adlandrabileceimiz, ayrm yasaklar dnda ortaya çkabi- SCL lecek bu haller Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenmemitir43. Buna karlk, Anayasann 10. maddesi yoluyla iverenin genel anlamda da eit davranma borcunun bulunduu sonucuna varlabilir. Çünkü, “Herkes… kanun önünde eittir”, “Hiçbir kiiye… imtiyaz tannamaz” ifadelerinin yer ald anlan madde hem ayrm yasan, hem de bunun dnda genel anlamda eit davranma borcunu dier deile genel eitlik ilkesini düzenler44. Anayasann balaycl ve üstünlüünü hükme balayan 11. maddesi gerei Anayasann ilke ve kurallar özel hukuk ilikilerinde de uygulanacandan genel eitlik ilkesi i ilikilerinde de uygulanr45. Her ne kadar Anayasann 10. maddesi gerei ayn sonuca varlabilmekteyse de yaplacak kanun bakmndan Kanunu’nun 5. maddesinde ayrm yasa yannda iverenin genel anlamda eit davranma borcunun bulunduuna da yer verilmesi uygun olacaktr. Ayrmclkla mücadele ve özellikle kadnerkek eitlii sorunu Avrupa Birlii’nin isabetli olarak en duyarl olduu konularn banda yer alr. AB’nin bu konuda öngördüü birçok yönerge bulunmaktadr46. Bu balamda ilerleme raporlarnda, AB mevzuatnda yer alan rksal veya etnik köken, din ve inanç, özürlülük, ya ve cinsel eilimden ötürü ayrmclnn önlenmesi ve ie alnma, ispat yükü, ebeveyn izni, ikâyet hakk, eitlik kurulu gibi eitlikle ilgili konularn Kanunu’nda yer almas gerektii ileri sürülmektedir. Bu önerilerin bir ksmnn yeteri kadar isabetli ve hakl olduu söylenemez. Her eyden önce, her ne kadar ilerleme raporlarnda baz ayrm yasaklarnn mevzuatmzda öngörülmedii ileri sürülüyorsa da, rk, din ve mezhep nedeniyle ayrm yaplamayaca esasen K 5’de yer almtr. Kald ki, anlan maddede snrl bir saym yaplmam “benzeri sebeplere” de yer verilmitir. Özürlülük, ya ve cinsel eilim benzeri sebepler içinde düünmek mümkündür. Ayrca, “özürlülük” Özürlüler Kanunu’nda yeni Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde ayrm yasaklar arasnda saylmtr. Ayn ekilde, ie almada ayrm yaplmas da ad geçen maddede cezalandrlmtr. Esasen, 15 HAZRAN ’09 SCL Doum oranlarnn düük olmas nedeniyle Avrupa Birlii ülkelerinde bu oran artrmak amacyla getirilen ebeveyn iznine ilikin Yönergenin ülkemizin koullarna uygunluu tartmaya açktr. ie almada edim yükümlülüklerinden bamsz borç ilikisini ihlal eden bir durum (culpa in contrahendo) söz konusu ise borçlar hukuku sistemimize göre tazminat hakk doar. spat yükü konusunda, Kanunu içinin iverenin eit davranma borcuna aykr davrandn ispat yükü altnda olduunu öngörmekle birlikte, içi bir ihlalin varl ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumun varln ortaya koyduu takdirde, ispat yükünün yer deitirdiini bu kez iverenin böyle bir ihlalin bulunmadn ispatlamas gerektiini hükme balamtr (m. 5/7). Bu nedenle ad geçen hüküm, gerekçesinde de belirtildii üzere AB’nin 97/80 sayl yönergesine uygundur47. 4857 sayl Kanunu (m. 74) ve ilgili yönetmelikler çalan kadnn ve analn korunmas konusunda ileri admlar atm ve uluslararas normlara uygun düzenlemeler getirmitir48. Ayrca, 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayl Yasa’yla Anayasann 10. maddesine kadnlarn erkeklerle eit haklara sahip olduu, devletin bu eitliin yaama geçmesini salamakla yükümlü bulunduu hüküm eklenmitir. Kadnlarn korunmas konusunda bir örnek vermek gerekirse, analk izni ILO’nun 183 sayl Sözlemesi’ne göre 14 hafta (m. 4), Avrupa Sosyal art’na göre ise 12 hafta (m. 8) olmasna karlk Kanunumuza göre bu sürenin 16 hafta olduu söylenebilir (m. 74/1). Doum oranlarnn düük olmas nedeniyle Avrupa Birlii ülkelerinde bu oran artrmak ve kadnlarn igücüne katlmn salamak amacyla getirilen ebeveyn iznine ilikin 96/34 sayl yönergenin, doum orannn göreli olarak yüksek olduu ülkemizin koullarna uygunluu tartmaya açktr49. Buna karlk, 2002/73 sayl AB Yönergesine uygun olarak ilerleme raporlarnda yokluu 16 eletirilen, ayrmclk uygulananlarn korunmasna ilikin bir kurumsal yapnn oluturulmasn amaçlayan eitlik kurumu 50 ile eitlik ilkesinin uygulanabilmesi için bu konuda meru çkar olan derneklerin ve kurulularn ikâyetçi adna tüm adli ve idari prosedürlerde yer almasn salayacak hukuki düzenlemeler de önümüzdeki dönemin gündeminde bulunmaktadr. VII. AKDNN FESH 1. Güvencesinin stihdama Etkisi Her ne kadar, daha ziyade liberal ekonomik yaklam tarafndan i güvencesinin piyasa ekonomisinin ileyiine zarar verdii ve istihdamn maliyetini artrmas nedeniyle istihdam engelledii ileri sürülüyorsa da, bu konudaki aratrmalar i güvencesi ile istihdamn olumsuz etkilenmesi arasnda dorudan bir ilikinin varln kantlamamaktadr. Aratrmalara göre bu konu karmak ve birçok faktörün etkisine açk bir nitelie sahiptir. Her ülkenin kendine özgü sorunlar, kendi iç dinamikleri i yaratma potansiyelini etkileyebilmekte, bir ülkede baarl olmu politikalar dierinde ayn sonucu vermeyebilmektedir. Kesin bir yargya varabilmek için o dönemde ülke ekonomisini etkileyen iç ve d konjonktürün ve istihdam etkileyebilecek dier bamsz deikenlerin de göz önünde tutulmas gerekmektedir51. Kat olmayan, dengeli bir i güvencesi sistemi kanmza göre de istihdam üzerinde iddia edildii gibi olumsuz etkiler yaratmaz. Çünkü, her eyden önce i güvencesi sisteminin temelinde esasen içinin istihdamda tutulmas yatar52. Piyasa ekonomisi koullarnda giriimci olan iveren, mal veya hizmet üretimi için gerekli (nitelikli) içiyi ileride fesih srasnda yaayabilecei güçlükleri ve feshin maliyetini düünerek ie almaktan kaçnmaz. Sadece ie ald içinin seçiminde titiz davranr. Kald ki, i güvencesi sistemi i akdini fesih olanan bütünüyle iverenin elinden almamakta, sadece yasada belirtilen geçerli nedenlere dier deile iletme gereklerine ya da içinin yetersizlii veya davranlarna dayandrmasn aramaktadr. akdinin feshinde geçerli nedenlerin bulunmas halinde içiyi iten HAZRAN ’09 çkarmann i güvencesinin olmad 1475 sayl Yasann sistemine göre daha maliyetli olduu da ileri sürülemez. güvencesinin temel hedefi, i akdinin feshinde sübjektifliin önlenmesidir53. Bu nedenlerle i güvencesinin piyasa kurallarn (ekonomisini) ihlal ettii veya istihdam engelledii söylenemez. Öte yandan, anayasamzda yer alan sosyal devlet ilkesi (m. 2) ve çalma hakknn korunmas (m. 49) ile i hukukunun etkinliinin salanmas baka bir söyleyile i hukukunun yaama geçirilebilmesi i güvencesinin getirilmesini zorunlu klan güçlü gerekçelerdir54. 2. Güvencesinin Kapsam Bilim kurulu taslanda ve 4773 sayl Yasada on ve daha fazla içi çaltran iyerleri feshe kar koruma kapsamna alnm iken, 4857 sayl Kanunu otuz ve daha fazla içi çaltran iyerlerini i güvencesinin uygulama alanna almtr (m. 18). Ülkemizde küçük iyerlerinin oran yüksek olduundan toplam iyerlerinin %90’ndan fazlas, içilerin ise yaklak %50’si kapsam dnda kalmaktadr55. güvencesi sistemini uygulayan ülkelerin hiçbirinde otuz içi ölçütü kabul edilmemi olup ülkelerin bir ksmnda bir snrlama getirilmeksizin tüm içiler feshe kar korunmu, bir ksmnda ise 5 ila 15 içi çaltran iyerleri istisna kapsamna alnmtr56. Kanunu’nun i güvencesinin kapsamn bu ölçüde snrlandrlmas i hukuku öretisinde hakl eletirilere konu olmutur57. Her eyden önce böyle bir sonucun 158 sayl ILO Sözlemesi’nin 2. maddesinin 5. fkrasna uygun dümedii açktr. Çünkü sözleme iletmenin büyüklüü ve nitelii açsndan esasl sorunlar bulunan durumlarda ancak snrl bir kategorinin feshe kar koruma kapsam dnda braklabileceini kabul etmektedir58. Bunun gibi, i güvencesinden yararlanma hakkn otuz ve daha fazla içi çaltran iyerlerindeki içilerle snrlandran Kanunu hükmü Anayasann 10. maddesinde yer alan eitlik ilkesine aykrdr. Kanunu’nun söz konusu hükmün ayn durumda olan bu kadar büyük sayda bir içi kitlesini kapsam dnda brakmas, Anayasann 10. maddesinde güvence altna alnan kiilerin kanun önünde eitlii temel SCL hakkna haksz bir snrlama nitelii tar59. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi bu konuda bir Anayasaya aykrln bulunmad görüündedir60. Anayasa Mahkemesinin bu kararna karn görüümüzü muhafaza ediyoruz. Belirtelim ki, Yargtay isabetli bir kararyla bu hükmü yumuatm ve otuz içi ölçütünün nispi emredici nitelikte olduunu hükme balamtr61. Bu karar ile Yüksek Mahkeme toplu i sözlemesi özerklii çerçevesinde K 18/1’de öngörülen otuz içi koulunun daha aa snrlara çekilebilecei gibi tamamen göz ard da edilebileceini kararlatrmtr62. 3. Yeni Arama zni Kanunu’nun 27. maddesine TBMM’de sonradan 3. fkrann eklenmesi nedeniyle kanun teknii ile badamayan ve çelikili bir durum ortaya çkmtr. Gerçi, bu hükümleri, yeni i arama izni verilmeyen içinin çalt süreye ilikin ücreti yannda, bu süre içinde çaltrld için o süreye ilikin ücretini ayrca yüzde yüz zaml olarak alaca eklinde yorumlamak mümkündür63. Bu fkralar tek bir fkra içinde, iveren yeni i arama izin vermez veya eksik kullandrrsa o süreye ilikin ücretin üç kat tutar içiye ödenir eklinde düzenlenmesi uygun olacaktr. 4. Sosyal Seçim Ölçütü Yargtay bir süreden beri verdii kararlarda K 18 uyarnca iletmenin veya iin gerekleri nedeniyle i akdinin iverence feshinde sosyal seçim ölçütüne de uyulmas gerektiini kararlatrmaktadr64. Alman Feshe Kar Koruma Kanunu’nda iten çkarlacak içilerin seçiminde sosyal durumlarna ilikin ölçütlerin göz önünde tutulacan düzenleyen bir hüküm (§ 1/3) yer almasna karn Kanunu’nda böyle bir kurala yer verilmemitir. verenin i akitlerini feshederken hukukumuzda yasal dayana bulunan eit davranma borcuna ve ayrm yasana uygun davranmas gerekir. Bunun dnda kalan hallerde iletme veya iin gerei söz konusu ise, iveren dier yasal koullar yerine getirdii takdirde sosyal seçim ölçütüne uymak zorunda olmakszn fesih hakkn kullanabilir65. 17 HAZRAN ’09 SCL 5. spat Yükü güvencesine tabi içiler bakmndan Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fkras gereince “Feshin geçerli bir sebebe dayandn ispat yükümlülüü iverene aittir. çi, feshin baka bir sebebe dayandn iddia ettii takdirde, bu iddiasn ispatla yükümlüdür”. Kanunu’nun 21. maddesindeki i güvencesi tazminatn deil de Sendikalar Kanunu’nun 31/6. maddesindeki en az bir yllk ücreti tutarndaki sendikal tazminat talep eden içi, iverenin iten çkarmann örnein iletme gereklerine dayandn ispat edememesi ile yetinmeyecek, feshin sendika üyeliine veya sendikal faaliyetine dayandn ispatlamak zorunda kalacaktr. Oysa ki, i güvencesinin kapsam dnda kalan içi mevzuatmza göre bu konuda daha avantajl durumdadr. akdinin feshi nedeniyle sendikal tazminat talep etmesi halinde SK 31/7 gerei ispat yükü iverendedir. Kanmza göre, yaplacak kanun bakmndan i güvencesine tabi içilerin aleyhine olan ispat yükü konusundaki bu çelikili durumun giderilmesi gerekir66. 6. Bota Geçen Sürelere likin Ücretin Ödenmesi e iade davasnda yarg organndan i akdinin feshinin geçersizlii yönünde karar alan içi, i güvencesi tazminatna hak kazanaca gibi ayrca ie balatlsn veya balatlmasn bota geçen sürelere ilikin ücretinin ve dier haklarnn en çok dört aylk ksmn isteyebilir (K 21/3). Ülkemizdeki uygulama ve dava yükü göz önünde tutulduunda ie iade davalarnn bu süre içinde tamamlanmasnn genellikle mümkün olmad bilinmektedir. Yarg organnn feshin geçersizliine karar vermesinin teorik olarak anlam, bozucu yenilik douran hakkn iverence kullanlmasnn i ilikisini batan itibaren hiç etkilememesi, bu ilikinin taraflar arasnda hiç kesilmeksizin devam etmesidir. Bu nedenle, yasada yaplacak deiiklikle bu durumda içiye sadece dört aylk deil tüm bota geçen süreye ilikin ücretinin ve dier haklarnn ödenmesinin salanmas gerekir67. Davalarn uzun sürmesinin bedeli ge18 nellikle ekonomik bakmdan güçsüz olan içilere yükletilmemelidir. Sorunun köklü çözümü kukusuz yarg reformunun, bu arada i yargs reformunun gerçekletirilmesi ile ilgilidir. 7. Deiiklik Feshi 4857 sayl Kanunu’nun 1475 sayl Yasaya göre getirdii önemli ve isabetli yeniliklerden biri de Alman çileri Feshe Kar Koruma Kanunu’nda (§ 2) yer alan deiiklik feshine benzer bir düzenlemenin hukuk sistemimize girmi bulunmasdr. Her ne kadar içilerin hakl nedenle fesih hakkna ilikin 4857 sayl Yasa’nn 24. maddesi düzenlenirken, 22. maddede deiiklik feshi getirildii için, 1475 sayl Yasann 16/II, e maddesinde yer alan “i artlar esasl bir tarzda deiir”se içinin derhal fesih hakkn kullanabilecei yolundaki hükmün 24. maddenin II. bendine konulmamas, i güvencesinin kapsam dnda kalanlarn da deiiklik feshine ilikin K 22’den yaralanacaklarn açk olarak kantlyorsa da, öretide bu konuda çkan tereddütleri68 giderebilmek için K 22’nin Kanunu’na tabi tüm içilere uygulanaca yasada açkça belirtilmelidir. Kanunu’nun 22. maddesine göre içi deiiklik önerisini kabul etmemise iveren fesih için baka bir geçerli nedenin bulunduunu veya deiikliin geçerli bir nedene dayandn yazl olarak açklamak suretiyle i akdini feshedebilir. Görüldüü gibi bu hüküm feshin deil, sadece iverenin yapmak istedii deiikliin geçerli bir nedeninin bulunmasnn meru bir fesih için yeterli olduu izlenimini vermektedir. Hükmün bu yönde anlalmas, yasaya aykr olarak iveren lehine geçerli fesih nedenlerinin geniletilmesi ve yasann amaçlad feshe kar korumann zayflatlmas sonucunu dourur. Bu ekilde K 18’de yer alan emredici ve snrlayc nitelikteki geçerli fesih nedenleri dnda deiikliin geçerli bir nedene dayanmas gibi yeni bir fesih nedeni yaratlm olur69. Bu nedenle, “deiikliin geçerli bir nedene dayandn” ibaresinin K 22’den çkarlmas uygun olacaktr. Kanunu’nun 22. maddesinin 2. fkrasnda “Taraflar aralarnda anlaarak çalma koul- HAZRAN ’09 larn her zaman deitirebilirler” hükmü yer almtr. Bu hüküm, çalma koullarnda taraflarn anlamasyla esasl deiiklie gidilebileceini ancak bunun için K 22/1 ‘de öngörülen usule uyulmas gerektiini, içinin reddi halinde deiiklik feshine bavurulacan teyid eden bir düzenleme olarak yorumlanmaldr70. Böyle bir yoruma gidilmemesi halinde K 22/2 hükmü ile K 21/1 ‘de getirilmi olan deiiklik feshine ilikin hüküm anlamsz hale getirilmi olacaktr. Buna karlk, K 22/2’nin yasada yer almamas durumda herhangi bir deiiklik yaratmayacandan yasadan çkarlmas daha isabetlidir71. Bilim kurulu taslanda iverence çalma koullarnn deitirilmesi hakknn sakl tutulduu hallerde K 22’nin uygulanmayaca belirtilmiti. TBMM’nde bu hüküm yasaya alnmamtr. Kanunu’nun 22. maddesi balamnda çalma koullarnda esasl deiiklik yapma hakknn sakl tutulmasnn geçerlilii ve bunun snrlar konusu tartmaldr72. Bunun gibi, hukukumuzda deiiklik kaytlarnn içerik denetimine tabi tutulmasna pozitif bir dayanak bulmak güç gözükmetedir73. Kanmza göre, olmas gereken hukuk açsndan mevzuatmzda yaplacak bir düzenlemeyle iç yönetmeliklerde yer alacak iverenin çalma koullarnda deiiklik yetkisini sakl tutma kaytlarnn içerik denetimine tabi tutulmasna olanak tannmaldr74. 8. çinin Savunmasnn Alnmas 158 sayl ILO Sözlemesi’nin 7. maddesine uygun bir biçimde i güvencesi kurallarnn kapsamna giren i ilikilerinde, içinin davran veya verimi ile ilgili nedenlerle sözlemenin süreli feshinde içinin savunmasnn alnmas zorunludur (K 19/2). Ne var ki, i akdinin iverence içinin ahlak ve iyi niyet kurallarna uymayan davranlar iddiasyla K 25/II’ye göre derhal feshinde içinin savunmasnn alnmas söz konusu deildir (K 19/2, 25/son). Kanmza göre, içiye daha hafif bir kusurun yüklendii hallerde savunmasnn alnmas buna karlk daha ar bir kusurun yüklendii ve onu bildirim süreleri (ihbar tazminat) ile kdem tazminat hakkndan yoksun brakan K 25/II’ye göre SCL derhal fesihlerde bu olanaktan yararlandrlmamas hem açk bir çeliki nitelii tamakta hem de adalet ve hakkaniyete uygun bulunmamaktadr75. Bu nedenle, K 25/II uyarnca yaplacak fesihlerde de içinin savunmasnn alnmas gerei Kanunu’na konulmaldr. 9. Kdem Tazminat 4857 sayl Kanunu’nda kdem tazminatna ilikin bir düzenleme yaplmam, Geçici 6. maddede kdem tazminat fonu kuruluncaya kadar 1475 sayl Yasa’nn 14. maddesinin yürürlükte kalaca öngörülmütür. Hukukumuzda 4857 sayl Yasa ile i güvencesi hükümleri getirilmi ve 4447 sayl Yasa ile de isizlik sigortas hükümleri yürürlüe girmitir. Bu durumda, kdem tazminat hakk kaldrlmakszn, “i güvencesi”, “isizlik sigortas” ve “kdem tazminat”nn hem ülkenin hem taraflarn çkarlarna uygun adil ve objektif bir dengeye kavuturulmas gerekmektedir. Kanmza göre bu konuda bilim kurulu tarafndan hazrlanm kdem tazminat fonu taslann ele alnarak yasalatrlmas uygun olacaktr76. Kdem tazminat fonunun oluturulmasyla içiler bu tazminatlarn alabilmek için iverenleri ile kar karya kalmaktan kurtulacaklar, iverenler de iletmelerinin geleceini tehdit edebilecek ani tazminat ödemeleri nedeniyle güçlük içine dümeyecekler, kdem tazminatlarn aylk primler eklinde zamana yaylmasyla ödeme güçlüü yaamayacaklardr77. Uygulamada birçok içi iyerindeki hizmetlerinin karln oluturan kdem tazminatlarn örnein istifa etmeleri, belirli süreli i akdinin kendiliinden sona ermesi, iverenin ödeme aczi içine dümesi gibi nedenlerle elde edememektedir. Fonun öngörülmesiyle i akitleri hangi nedenle sona ermi olursa olsun içilerin geçmi hizmetleri kdem tazminat açsndan deerlendirilmi olacaktr. Görüldüü gibi, iyi düzenlendii takdirde kdem tazminat fonu hem içilerin hem de iverenlerin yararna ilevler yerine getirebilir. Buna karlk aradan dört yl geçmi olmasna karn hazrlanm olan yasa taslann kanunlamas mümkün olmamtr. 19 HAZRAN ’09 SCL VIII. ÇALIMA VE DNLENME SÜRELER 1. Çalma Sürelerinin Denkletirilmesi 4857 sayl Kanunu’nda getirilen en köklü deiikliklerden biri de çalma sürelerinin düzenlenmesine ilikin hükümlerde gerçeklemitir. Bu hükümlerin öngörülmesindeki temel düünce, Avrupa Birlii normlarna uyum salamak yannda, 1475 sayl Yasa döneminde eletiri konusu olan kat düzenlemelerin yerine esnek çalma sürelerinin hükme balanmas ve iletmelerin rekabet gücünü artrmaktr78. Kanunu’ndaki çalma sürelerine ilikin hükümler AB’nin 93/104 ve 2003/88 sayl Yönergelerine genellikle uygundur. Kanunu’nun 63. maddesinin 2. fkrasnda getirilen iki aylk denkletirme süresinin ksa olduu söylenebilir. Denkletirme süresinin yasal olarak dört aya çkarlmas hem 2003/88 sayl AB yönergesine uygun (m. 16/6), hem de hükmün uygulanabilirliinin salanmas ve tevik edilmesi açsndan isabetli olacaktr79. Buna karlk, denkletirme yaplan hallerde haftalk azami çalma süresine bir snr getirilmemi olmas kabul edilemez. Bu durumda günlük çalma süresi fazla çalma saylmakszn on bir saate kadar çkabileceine göre, haftada alt gün çallan iyerlerinde -her ne kadar içiye daha sonra dinlenme olana salansa da- haftalk çalma süresi 66 saate kadar yükselebilecektir. sürelerini esnekletirmenin snrn içilerin salnn korunmas oluturur. Haftada 66 saat çalmann i salna ve güvenliine uygun dümeyecei açktr80. AB tarama sürecinde de bu konu gündeme gelmi ve Türkiye’den bilgi istenmitir. Yaplacak yasal düzenlemeyle denkletirme yaplan hallerde haftalk azami çalma süresi makul bir snr olarak belirlenmelidir. lerinde toplu içi çkarmalarn getirecei mali yüklerden kurtulmalarn salayarak iverenlerin bu dönemleri daha hafif atlatmalarna olanak tand gibi, bu tür iten çkarmalarn yarataca sosyal sorunlar de engelleyici niteliktedir. Yasann belirli koullarda iverenlere böyle bir olanak tanmasnn temelinde içilerin istihdamnn korunmas düüncesi yatar81. Kanunu’nun 65. maddesinde düzenlenmi olan ksa çalmann koullarndan biri genel ekonomik krizin varldr. Kanmza göre, Çalma Bakanl’nn onayn sakl tutarak yaplacak yasa deiikliiyle sektörel krizlerde de ksa çalmaya olanak tannmaldr82. Çünkü ksa çalma uygulama olanann bu ölçüde snrlandrlmas bu kurumdan beklenen yararlar azaltmaktadr. Koullar olutuu takdirde ksa çalmaya gidilebilmesi yukarda da belirtildii gibi hem içilerin hem de iverenlerin yararnadr. Türkiye Kurumu’nun fonlarnn iyi durumda olmas ksa çalma uygulamalarnn bu yönde geniletilmesine olanak salayacak niteliktedir. 3. Yllk Ücretli zinler Avrupa Birlii tarafndan Kanunu’nun yllk ücretli izine ilikin düzenlemeleri (K 53 vd.) iki açdan eletirilmektedir. AB’nin 2003/88 sayl Yönergesi’nin 7. maddesine göre yllk ücretli izne hak kazanlmasnda asgari bir çalma süresi aranmakszn, içiye çalt süre ile orantl olarak ve ylda asgari dört hafta yllk ücretli izin verilir. Bu durumda AB normlarna uyum salanmas için K 53’de yer alan izne hak kazanlmasnda en az bir yl çalm olma koulunun kaldrlmas ve ylda dört haftann altndaki izin sürelerinin yönergeye uygun hale getirilmesi gerekmektedir83. IX. SALII VE GÜVENL 1. Sal ve Güvenlii Mevzuat 2. Ksa Çalma Ekonomik kriz dönemlerinde (veya zorlayc nedenlerin varlnda) iverenler içi çkararak krizi atlatmak yerine, ksa çaltrma yoluna giderek riski içiler arasnda paylatrabilirler. Ksa çalmalar geçici ekonomik kriz dönem20 hukukunun en önemli amac her eyden önce içilerin yaamlarn ve beden bütünlüklerini korumak olmutur. Sosyal Güvenlik Kurumu istatistikleri incelendiinde ülkemizde yllar içinde i kazalarnda anlaml bir azalma olmad gözlenmektedir. Bu konudaki dünya HAZRAN ’09 istatistiklerinde de ülkemizin ne yazk ki listelerin ön sralarnda yer ald görülmektedir. Böylesine önem tayan bir konuda 4857 sayl Kanunu 1475 sayl Yasaya göre birçok yeni ve çada hükümler getirmi, hukuki kurumlara yer vermitir. Bu yasaya uygun olarak da i sal ve güvenliini korumay amaçlayan çok sayda yönetmelik öngörülmütür. Bununla beraber, öteden beri önerimiz birçok ülkede görülen eilime ve baarl örneklere84 uygun olarak i sal ve güvenlii mevzuatmzn bamsz bir yasa içinde toplanmasdr85. Bu konuda bir yasa tasla hazrlanmsa da bu taslak tatmin edici olmaktan uzaktr86. sal ve güvenlii konusunda yürürlüe konulan yönetmelikler87 bu konudaki Avrupa Birlii yönergelerinin bire bir çevirisi niteliindedir88. Söz konusu yönetmeliklerin yönergelerin bire bir çevirisi olmas AB tarafndan ilerleme raporunda eletirilmektedir89. Ayrca bu yönetmelikler eski i sal ve güvenlii tüzük ve yönetmeliklerine göre çok ksa olup sadece uyulmas gereken genel esaslar kapsamaktadr90. Bu özellikleri ile bu konuda tüm ilgililere yol gösterici olmaktan uzaktrlar. Kanmza göre, sadece çeviri yönteminden vazgeçilerek, ülke koullarna uygun, kapsaml, kazüistik, uyulmas gereken kurallar ve teknik i güvenlii normlarn ayrntl olarak düzenleyen yönetmelikler öngörülmelidir91. Bu balamda Dantay tarafndan iptal edilmi olan Sal ve Güvenlii Yönetmelii, yukarda belirttiimiz özelliklere uygun bir biçimde ve tüzük olarak yeniden düzenlenmelidir. Ayn ekilde, ksmen iptal edilmi olan i güvenlii ile görevli mühendislere ve iyeri hekimlerine ilikin yönetmeliklerin de yürürlüe konulmas gerekir. 2. verenin Yükümlülüü veren sadece i sal ve güvenlii mevzuatnda yazl önlemleri almakla her zaman yükümlülüünü yerine getirmi saylamaz. veren iyerinde mevzuatta öngörülmemi ancak bilimsel ve teknolojik gelimelerin gerekli kld dier i sal ve güvenlii önlemlerini de almak zorundadr92. Bilim kurulu taslanda bu husus açkça belirtilmi ve iverenlerin i SCL sal ve güvenlii konusunda “bilim ve teknolojideki gelimeleri izlemek ve uygulamak zorunda” bulunduklar hükmüne yer verilmitir (m. 79/1). Ne var ki, hükümet tasarsnda bu hüküm isabetsiz olarak93 metinden çkarlmtr. 3. yerinin Güvenlii Konusunda Örgütlenmesi a) Sal ve Güvenlii Kurullar sal ve güvenlii literatüründe isabetli bir özdeyi vardr: “Önleme iyerinden balar”. Gerçekten, i sal ve güvenlii konusunda alnabilecek tüm önlemler içinde belki de en önemlisi iyerinin bu konuda iyi bir biçimde örgütlenmesidir. sal ve güvenlii kurullar iyerinin bu konuda örgütlenmesinin en önemli unsurunu olutururlar94. 4857 sayl Kanunu’nda 1475 sayl Yasadan farkl olarak bu kurullar sadece danman kurul olmaktan çkarlm, yaptrm gücüyle donatlm, kararlar balayc hale gelmitir (m. 80/2). verenin i sal ve güvenlii kurulunun kararlarna uymamas idari para cezas gerektirdii (K 105/2) gibi, bu nedenle i kazas veya meslek hastal meydana gelirse iveren kural olarak kusurlu saylr. sal ve güvenlii kurullar, sanayiden saylma ve alt aydan fazla sürekli ilerin yaplmas koullar yannda devaml olarak en az elli içi çaltran iyerlerinde kurulur. Ne var ki, ülkemizde küçük iletmelerin oran yüksektir95. statistiklere göre ise küçük iletmelerde büyük iletmelere oranla i kazalar daha sk meydana gelmektedir. 50’den az içi çaltran iyerleri söz konusu kurullarn getirebilecei katklardan yoksun kalacaklardr. Bu nedenle, küçük iletmelerin bir araya gelerek ortak i sal ve güvenlii kurullar oluturmalarn zorunlu klan bir yasa deiikliine gidilmelidir96. b) yeri Hekimleri, Güvenlii Mühendis ve Teknik Elemanlar Bilim kurulu tarafndan hazrlanan taslakta iverenlerin iyeri hekimlerine ve salk personeline koruyucu hekimlik, i sal ve güvenlii, ilk yardm ve acil tedavi konularnda 21 HAZRAN ’09 SCL eitim verilmesini salayaca kuralna yer verilmi ancak bu hükmün yasalamas mümkün olmamtr. Oysa kanmza göre, Yasada 1973 tarihli Alman yeri Hekimleri, Güvenlii Mühendis ve Uzmanlar Hakkndaki Kanun’da düzenlendii gibi (§ 2/3) iyeri hekimlerinin ve salk personelinin eitiminin iverenlerce salanaca, eitim masraflarnn iverenlerce karlanaca, eitim için geçirilecek sürelerde çallmakszn ücrete hak kazanlaca ve içinin ücretinden bu nedenle herhangi bir kesinti yaplamayaca da açkça öngörülmelidir. yeri hekimi istihdam ve iyeri salk birimi oluturulmas için iyerinde devaml olarak en az elli içi çaltrlmas gerektiinden küçük iyerlerinin içileri bu konudaki hizmetlerden yararlanamayacaklardr. Bu nedenle, Avrupa Birlii ülkelerinde olduu gibi küçük iyerlerinin de bir araya gelerek ortak salk birimi kurmalar veya oluturulmu bir birime katlmalar zorunlu hale getirilmelidir97. Bilim kurulu taslanda aynen iyeri hekimleri için olduu gibi iverenlerin mühendis ve teknik elemanlara eitim verilmesini salayaca belirtilmiti. Kanmza göre, iyeri hekimlerinin eitimi konusunda yaplacak kanun bakmndan yukarda belirtilen önerilerimiz i güvenlii mühendis ve teknik elemanlar için de geçerlidir. 4. çilerin Çalmaktan Kaçnma ve Akdini Fesih Hakk 1475 sayl Kanunu’nda i sal ve güvenlii açsndan tehlike yaratan iyerlerinde çalan içilerin bu tehlikelerden kaçnabilmek için hangi haklara sahip olduklar belirtilmemiti. Bu haklarn varl (çalmak kaçnma ve i akdinin feshi) i hukuku öretisi tarafndan kabul ediliyordu98. 4857 sayl Kanunu’nun 83. maddesinde söz konusu haklar baz snrlamalarla açkça düzenlenmitir. K 83 uyarnca içinin çalmaktan kaçnma hakkn kullanabilmesi için i sal ve güvenlii konusundaki tehlikenin yakn, acil ve hayati olmas gerekir. Oysa bilim kurulu taslanda bu koul “yaamsal veya acil” tehlike biçiminde kaleme alnmt. Baka bir anlatmla, taslak bu ekliyle kanunlasayd, 22 yaamsal (hayati) olmayan ancak acil nitelikteki tehlikelerde veya acil olmamakla birlikte uzun vadede hayati tehlike yaratacak mesleki risklerde de içilerin bu hukuki olanaktan yararlanmas mümkün olacakt. K 83/1’de ise kümülatif art getirilmi, belirtilen koullarn hepsinin bir arada bulunmas aranmtr. Bu deiiklik kanmzca isabetli olmam99 ve hükmün uygulama alan daraltlmtr. Bu durumda örnein pnömokonyoz veya silikoz gibi tozlarla ortaya çkan ya da kuruna maruziyetten doan tehlikeler uzun vadede hayati tehlike yaratmalarna karn acil nitelik tamadklarndan içinin bu hükmünden yararlanmas mümkün olmayacaktr. Kanmza göre yasada, bu konuda bilim kurulu taslandaki düzenlemenin yer almas i sal ve güvenliinin salanmas amacna daha uygun düecektir. Ayrca belirtelim ki, çalmaktan kaçnma konusunda i sal ve güvenlii kurulunun onay alnd için güvenli bir yl öngören K 83’ün varl, Borçlar Kanunu’nun 325. maddesinde yer alan iverenin temerrüdü hükümlerinin uygulanma olanan ortadan kaldrmaz100. çi riski kendisine ait olmak yani iyerindeki i sal ve güvenlii konusunda yapabilecei yanl deerlendirmelerin sonuçlarna katlanmak suretiyle BK 325’e dayanarak çalmaktan kaçnabilir. Bu nedenle, Kanunu’nun 83. maddesinde içinin ad geçen hükme dayanma hakknn sakl olduu belirtilmelidir. sal ve güvenlii koullarnn uygulanmad iyerlerinde içinin fesih hakk konusunda bilim kurulu taslanda kanmza göre isabetli bir düzenleme getirilmiti. Ad geçen taslan 85. maddesinin 1. fkrasna göre: “ sal ve güvenlii önlemleri alnmayan iyerlerinde, içiler çalma artlarnn uygulanmamas sebebiyle bu kanunun 26. maddesinin II. bendinin (e) fkras (imdi 24/II, f) uygun olarak belirli veya belirsiz süreli hizmet akitlerini derhal feshedebilir”. Ancak, TBMM’nde yaplan deiiklikle fesih hakknn doumu, çalmaktan kaçnma hakkn kullanmasna ilikin prosedüre ve koullara balanarak güçletirilmitir (K 83/5). Esasen Kanunu’nun 24. maddesinin II. bendinin f fkras gerein- HAZRAN ’09 ce “çalma artlarnn uygulanmamas” nedeniyle içi -riski kendisine ait olmak üzere- K 83’deki prosedürü iletmeksizin i akdini hakl nedenle derhal feshedebilir101. Bu nedenle bilim kurulu taslanda yer alan düzenlemenin Kanunu’nun 83. maddesinde yer almas isabetli olacaktr. X. ÖZEL STHDAM BÜROLARI VE PROFESYONEL GEÇC LKS Her ne kadar Kanunu’nun 90. maddesi, Türkiye Kurumu Kanunu’nun 17 vd. maddeleri ve Özel stihdam Bürolar Yönetmelii’nde özel istihdam bürolar102 yasal temele kavuturulmusa da, içinin baka iverenlere ödünç verilmek üzere ie alnmas ve bunun gelir getirici bir faaliyet olarak gerçekletirilmesi anlamna gelen profesyonel geçici (ödünç) i ilikisi bilim kurulu taslanda yer almasna karn 4857 sayl Kanunu’nda düzenlenmemitir. Yargtay da profesyonel geçici i ilikisinin yasal dayana bulunmamas nedeniyle bu yönde kurulmak istenen i ilikisinin geçersiz olduunu, içi ile özel istihdam bürosu arasnda i akdi deil, i aracl sözlemesinin kurulduunu, buna karlk içi ile onu çaltran irket arasnda fiili i sözlemesinin bulunduunu kararlatrmtr103. Avrupa Birlii ülkelerinde profesyonel geçici istihdam bürolar esnek istihdam salamak suretiyle istihdam piyasasna ilerlik kazandrrlar ve isizlik orann aaya çekme ilevini yerine getirirler. Geçici i ilikisi iletmelerin rekabet gücünü ayakta tutabilmelerine, üretim ve igücü ihtiyaçlarndaki geçici deiikliklere uyum salayabilmelerine yardmc olur. Geçici istihdam bürolar ilk önce geçici i ilikisi yoluyla içilerin i piyasasna girmelerini, daha sonra bu içilerin bir bölümünün devaml kadroya geçmek suretiyle uzun süreli i sahibi haline gelmelerini salayabilmektedir104. Avrupa Birlii’nin 2004 tarihli zirvesinde oluturulan raporda istihdamn artrlmas için üye ülkeler tarafndan alnmas gereken önlemler arasnda geçici içi salayan bürolarn kurulmas ve yaylmas için engellerin kaldrlmas da yer almaktadr. Bu amaçla hazrlanm olan SCL geçici istihdam bürolar içilerine ilikin yönerge önerisi henüz kabul edilmemise de AB üyesi ülkelerin birçounda geçici istihdam bürolar yasal sistem içine alnm ve tevik edilmitir. AB tarafndan, Türkiye’de profesyonel amaçla geçici istihdam faaliyetine uygulamada rastlandna göre, özel istihdam bürolarna geçici istihdam salama yolunun açlmas gerektii ve bu yönde yasal bir düzenlemenin yaplmasnn uygun olaca ifade edilmektedir105. Gerçekten, ülkemizde yasal bir düzenleme olmamasna karn geçici içi salanmas faaliyeti gösteren özel istihdam bürolar bulunmaktadr. Yasal dayanaktan yoksun olarak ve çalanlara yeterli koruyucu güvence salanmadan bu faaliyetin yaygnlamas profesyonel geçici i ilikisinin yasal düzenlemeye kavuturulmasn gerekli klmaktadr. Ancak bu çalma biçiminin yaratabilecei sakncalar gidermek üzere ödünç verilen içilerin korunmasnn salanmas, onlara eitlik ilkesinin uygulanmas, bu faaliyeti gösteren bürolarn ciddi denetim altnda tutulmas zorunludur. Belirtelim ki, geçici i ilikisini düzenleyen Kanununun 7. maddesi geçici ödünç içileri koruyucu düzenlemeler getirmitir. XI. HUKUKUNUN ETKNL VE DENETM hukukunun en önemli sorunlarndan biri i hukukunun etkinliinin (efficacité) salanmasdr. mevzuatnda baz kurallarn öngörülmesi her zaman yeterli olmamakta, ülkemizde de oldukça yaygn bir biçimde görüldüü gibi yürürlülükteki kurallarn yaama geçirilmesinde güçlükle karlalmaktadr. Oysaki hukuk kurallar uygulanmak için konulurlar. hukuku kurallarnn fiilen uygulanmas güçlü bir i denetimi örgütünün ve etkili yaptrmlarn varln gerektirir. Ancak, belirtelim ki, i hukuku kurallarnn yaama geçirilebilmesini salayacak yöntemler sadece etkili i denetimi ve yaptrmlar deildir. Yasa koyma tekniindeki baarszlklar, yasa hükümlerinde çelikilerin varl, yasaya kar hile yollarnn yeterince kapatlamamas, i güvencesinin yetersizlii, içilerin yargya bavurmaktan çekinmeleri, yargnn yava ilemesi, ilgililerde yasaya uygun 23 HAZRAN ’09 SCL davranma alkanlnn yerlememi olmas gibi nedenler i hukuku kurallarnn fiilen uygulanmasna engel oluturur106. Bir ülkede kayt d istihdamn önlenmesi de bata istihdamn üzerindeki yüklerin azaltlmas olmak üzere yukarda belirtilen önlemlerin yannda güçlü bir denetim mekanizmasnn varl ve etkili, caydrc yaptrmlarn uygulanmas ile mümkündür. Ne var ki, Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakanl i denetimi örgütümüzün nitelik ve nicelik açsndan daha yeterli hale getirilmesi gerekmektedir. Ülkemizde i mevzuat kurallarnn i ilikilerinde fiilen uygulanmas ve kayt d istihdamn önlenmesi arzu ediliyorsa dier önlemler yannda i denetimi örgütünde de iyiletirmelerin yaplmas ve idari para cezalarnn gerekirse ceza yaptrmlarnn caydrc nitelikte olmas gerekir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesince de kabul edildii gibi idari para cezalar bir idari ilem nitelii tayorsa da i mevzuatnda yer alan idari para cezalarna ilikin uyumazlklarda idare mahkemelerinin deil, i mahkemelerinin yetkili olmas gerektii kansn tayoruz107. dari para cezalar i mevzuatnn uygulanmamas nedeniyle verildiinden, söz konusu mevzuatn ihlal edilip edilmediini en iyi deerlendirebilecek durumda olan bu konuda uzmanlam i mahkemeleridir. Bu nedenle, idari para cezalarna ilikin uyumazlklarda daha isabetli sonuçlara ulalabilmesi için yaplacak yasa deiikliiyle bu cezalara kar itiraz mercii olarak i mahkemelerinin yetkili klnmas uygun olacaktr. XII. DER BREYSEL YASALARI Kanunu’nun dnda tarm içilerinin özelliklerine uygun bamsz bir Tarm Kanunu, i güvencesi, isizlik sigortas ve kdem tazminatn adil bir denge içinde düzenleyen bir Kdem Tazminat Fonu Kanunu ve ülkemizde yüksek düzeyde bulunan i kazalarnn azaltlmasn salayacak, ilgili tüm çada hukuki kurumlar içeren bir Sal ve Güvenlii Kanunu öngörülmelidir. Ülkemizde farkl çalan gruplar için ayr ayr yasalarn çkarlm bulunmas ve zaman 24 içinde bu yasalarda yaplan deiiklikler, yasalar arasnda adil olmayan farkllklar yaratmaktadr. 4857 sayl Kanunu ile getirilen olumlu düzenlemeler karsnda Deniz Kanunu ile Basn Kanunu bir ölçüde anakronik kalmlardr. Bu yasalarda mümkün olduu kadar Kanununa paralel, ama bu i ilikilerinin özelliklelerine uygun düzenlemeler yaplmaldr. Ayn ekilde, Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilikin bölümü de yenilenmeye ihtiyaç göstermektedir. Kaynan sviçre Borçlar Kanunundan alan ve geni ölçüde liberal esaslardan esinlenen bu bölümde sviçre’de çada gelimelere uygun pek çok yenilik ve deiiklik yaplmtr. Yeni bir Borçlar Kanunu’nun hazrlanmas çabalarnn sonuna gelindii bu aamada, yasada günü ihtiyaçlarna uygun ve çalanlar daha koruyucu nitelikteki düzenlemelerin getirilmesi gerekmektedir. Borçlar Kanunu’nun bu bölümüne son eklini vermeden Kanunu ile uyumun salanmas için i hukuku öretim üyelerinin katksndan yararlanlmaldr. Mahkemeleri Kanunu’nun günümüzdeki ihtiyaçlarn karlamaktan uzak bulunduu ve i ilikilerine adaleti ve çabukluu salamakta yetersiz kald görülmektedir. uyumazlklarnda çabuk, kolay, ucuz ve etkin bir biçimde adaleti gerçekletirecek yeni bir Mahkemeleri Kanunu’na ihtiyaç vardr. XIII. SONUÇ Ülkemizde gerçekletirilen belirli bir ekonomik büyüme yeteri kadar istihdam yaratc olmamtr. Ayrca çalanlarn bu ekonomik büyümeden yeterli pay aldklar ve sosyal adalete uygun adil bir gelir dalmnn bulunduu da söylenemez. Gelecei sadece üretim ve yatrm tevik eden deil ayn zamanda istihdam ve sosyal adaleti salayan bir hukuk disiplini olmaldr. Bireysel i hukukunun oluturulmasnda, bu yazda belirtmeye çaltmz eletiriler ve öneriler yönünde düzenlemelere gidildii, i hukukumuz bu dorultuda gelime gösterdii takdirde, kanmza göre daha adil, çada, içileri korumakla birlikte hassas dengeleri de gözeten, istihdama dost, uluslararas kurallarla HAZRAN ’09 SCL dier deyile ILO ve AB normlar ile uyumlu bir i hukukuna ulaabiliriz. 4857 sayl Kanunu’nun yürürlüe girmesinde be yl sonra bu yasann edinilen tecrübeler ve uygulamalar da göz önünde tutularak yeniden ele alnmas, daha olumlu hükümler içeren bir yasann ortaya çkmas açsndan yararl olacaktr. Ayrca yasama organnn önünde Kanunu’nun dnda i mevzuatna ilikin çok geni bir kanunlatrma zorunluluu bulunmaktadr. Bu kapsaml kanunlatrma faaliyetinin gerçekletirilmesinde, batan beri ölçüt olarak aldmz amaçlara uygun bir i hukukunun ortaya çkabilmesi için gerçek anlamda katlmdan yararlanmak gerekir. Çünkü, devlet, iverenler, çalanlar ve tüm ilgililer arasnda bir ibirliinin ve diyalogun kurulup sürdürülmesi, ülkedeki ekonomik ve sosyal sorunlarn çözümlenebilmesinin, çalma ilikilerinde olumlu sonuçlar alnabilmesinin balca kouludur. Bu balamda, i mevzuatmzn oluum sürecinde Ekonomik ve Sosyal Konseyle Üçlü Danma Kurulundan ve ilgili bilim çevrelerinin görülerinden sürekli yararlanlmas zorunludur. 6 T. Centel, 2005 Yl Türkiye lerleme Raporu’nun Sosyal Yönü Balamnda Eletirel Yaklam, Sicil, 1, Mart 2006, 195 vd., 202. 7 M. Kutal, AB Süreci ve Seçim Ortamnda 2007 Ylnn Olas Sosyal Gündem Maddeleri ve Baz Öneriler, veren, Ocak-ubat 2007, 32. T. Dereli, Yavalayan AB Süreci ve Seçim Ortamnda 2007 Ylnn Muhtemel Sosyal Gündem Maddeleri ve Baz Öneriler, veren, Ocak- ubat 2007, 34. 8 “Sosyal Politika ve stihdam” Balkl AB Müktesebat ve Türkiye, TSK, Ankara 2006, 10. A. C. Tuncay, Türk Hukukunun Avrupa Birlii Hukukuna Uyumu, AB-Türkiye Endüstri likileri, stanbul 2004, 78. Kutal, AB Süreci, 32. Dereli, AB Süreci, 33. 9 Dereli, AB Süreci, 33. Centel, 198. 10 Bu konuda bkz. S. Süzek, Hukukunda Katlm, Cokun Krca’ya Armaan, Galatasaray Üniversitesi, stanbul 1995, 165 vd. 11 Bu yönerge ve tüzükler hakknda geni bilgi için bkz. Sosyal Politika ve stihdam, 65 vd. 12 M. Kutal, Sosyal Politikann Araçlarndan Biri Olarak Hukuku, Sosyal Devlet ve Sosyal Politika Semineri, Ankara 1996, 144. Dereli, AB Süreci, 33. Tuncay, Hukukunda Uyumu, 77-78. 13 AB çerçevesinde i konseyleri konusunda ayrntl bilgi için bkz. Sosyal Politika ve stihdam, 69 vd. 14 Çelik, Hukuku, 47. S. Takent, Alt veren, HSGHD, Nisan- Haziran 2004, 363. E. Murat Engin, Üçlü likileri, III. Ylnda Yasas, stanbul 2005, 15. 15 Çelik, Hukuku 47. DPNOTLAR 16 Bu konuda bkz. Süzek, Hukuku, 148 vd. 17 Ö. Ekmekçi, Kamu vereni’nin Özel Sektör vereni Karsnda Kayrlmas ve Anayasa’nn Eitlik lkesinin Açk hlali, HSGHD, 12, 2006, 1176-1177. G. Alpagut, Üç Yllk Uygulamann Ardndan Alt veren likisinde Yeni Araylar, ntes, Mays- Haziran 2006, 85. 18 Sosyal Politika ve stihdam, 110. 19 Bu konuda bkz. E. Belen, Kaytd Ekonomi: Çözümü Zor, Karmak Sorun, veren, Mart 2007, 75-77. 20 Bu konuda bkz. D. Ulucan, yerinin Devrinin likilerine Etkisi ve Devir Nedeni ile Yaplan Fesihlerin Hukuki Sonuçlar, Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yl Armaan, Ankara 2006, 67. 21 Sosyal Politika ve stihdam, 10, 133. 22 M .Ekonomi, Çada Çalma Mevzuatnn Temelleri ve Yeniden Düzenlenmesi, Mercek, Ekim 2000, 8. Kutal, Sosyal Politikann Araçlar, 142-143. Çelik, Hukuku, 69. Süzek, Hukuku, 199-200, F. Uan, Yargtay Kararlar Inda Kanunu Açsndan Tarm çileri, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armaan, Kamu-, 2003, s. 2, s. 514. 23 Yeil Belge Konusunda Businesseurope (Avrupa Dünyas Konfederasyonu) Görüü, s. 3. 24 S. Takent, Belirli Süreli Sözlemelerinin yaplabilmesi, HSGHD, 9, 2006, 36. G. Alpagut, 4858 Sayl Yasa * Prof. Dr. Münir Ekonomi’ye vefa gününde (14 Eylül 2007) tebli olarak sunulmu ancak baslmam bu makale, Türk i hukukuna büyük katklarda bulunmu Sayn Hocamza ithaf edilmitir. 1 M. Ekonomi, Hukuku, C. I, Ferdi Hukuku, B. 3, stanbul 1987, 13-14. N. Çelik, Hukuku Dersleri, B. 21, stanbul 2008, 17-18. S. Süzek, Hukuku, B. 4, stanbul 2008, 15. Ö. Eyrenci-S. Takent-D. Ulucan, Bireysel Hukuku, B. 3, stanbul 2006, 27. H. Mollamahmutolu, Hukuku, B. 3, Ankara 2008, 11-12. M. Çenberci, Kanunu erhi, B. 6, Ankara 1986, 14 vd. 2 Bkz. Süzek, Hukuku, 15-16. 3 J. Rivero-J. Savatier, Droit du travail, éd. 12, Paris 1996, 32-36. B. Teyssié, Droit du travail, 1, Relations individuelles de travail, éd.2, Paris 1992. K. TunçomaT. Centel, Hukukunun Esaslar, B. 4, stanbul 2005, 10. Ekonomi, Hukuku, 14. Süzek, Hukuku, 17. 4 5 Bu konuda bkz. G. Alpagut, AB’de stihdam Politikalar, Esneklik Araylar ve Türkiye’deki Yasal Düzenlemeler, veren, Eylül 2006, Özel Ek, 4 vd., 25. Livre Vert, Moderniser le Droit Du travail pour relever les défis du XXIe siécle Commission de Communautés Européennes, Bruxelles 22.11.2006, 3-4. 25 HAZRAN ’09 SCL Çerçevesinde Belirli Ocak 2004, 78. 25 26 27 Süreli Sözlemesi, soc., Janvier-Mars 1971, 38. A. Bernstein, Le fondement juridique de la responsabilité de l’employeur en raison des accidents du travail, Etudes en droit social, Hommage de la Faculté de Droit, Genéve 1979, 28 vd., K. Ouzman, Kazas ve Meslek Hastalndan Doan Zararlardan verenin Sorumluluu, ÜHFM, 1969, 329. S. Süzek, Güvenlii Hukuku, Ankara 1985, 196 vd. L. Akn, Kazasndan Doan Maddi Tazminat, Ankara 2001, 79 vd. Mercek, S. Baterzi, Avrupa Birlii Konseyinin 99/70 Sayl Yönergesi Inda Belirli Süreli Sözlemesi Yapma Koullar ve 4857 Sayl Kanununun Öngördüü Sistem, Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yl Armaan, Ankara 2006, 127-128, 182-183. Takent, Belirli Süreli Sözleme, 361. Alpagut, AB’de stihdam, 11. Bkz. M.Ekonomi, 4857 Sayl Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli Sözlemelerinin Hukuka Uygunluu (I), HSGHD, 9, 2006, 21. Alpagut, AB’de stihdam, 12. Baterzi, Belirli Süreli Sözleme, 183-184. A. Hekimler, Sosyal Politika Boyutunda Federal Almanya’da Esnek Çalma Modelleri, Ankara 2006, 67 vd., 77 vd. Bu görü ve AB üyesi ülkelerde bu yöndeki düzenlemeler için bkz. Dereli, AB Süreci, 34. Baterzi, Belirli Süreli Sözleme, 184-185. Alpagut, AB’de stihdam, 12-13. 41 Bu konuda bkz. S.Süzek, çi Sal ve Güvenlii Konusunda Somut Çözüm Önerileri, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armaan, Ankara 2000, 317-318. S. Baterzi-G. B. Yldz, Sosyal Sigortalar Kurumunun verene Rücu Hakk, veren, Eylül 2005, Özel Ek, 10 vd. 42 S. Süzek, Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda verenin Özel Hukuktan Doan Sorumluluu, Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat, stanbul 1996, 27-28. 43 Bu konuda geni bilgi için bkz. K. D. Yenisey, Kanununda Eitlik lkesi ve Ayrmclk Yasa, Çalma ve Toplum, 11, 2006, 63 vd. G.B Yldz. verenin Eit lem Yapma Borcu, Ankara 2008, 56 vd., 65. 44 M. Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eitlik lkesi, Ankara 2003, 146 vd., 150. A. C. Tuncay, Hukukunda Eit Davranma lkesi, stanbul 1982, 24, 108 vd. S. Takent, verenin Yönetim Hakk, stanbul 1981, 82. Bu konuda Anayasa Mahkemesinin 8/37 sayl karar ve kar oy yazs için bkz. AMKD, S. 7, 1978, 355 vd., 361. Ayrca dier Anayasa Mahkemesi kararlar için bkz. Öden, 146 vd. 28 Ekonomi, Belirli Süreli Sözleme, 21-22. Takent, Belirli Süreli Sözleme, 38. Baterzi, Belirli Süreli Sözleme, 185. Alpagut, AB’de stihdam, 13. 29 Dereli, AB Süreci, 34. 30 Bkz. Takent, Belirli Süreli Sözleme, 38. Ekonomi, Belirli Süreli Sözleme, 22. 31 Baterzi, Belirli Süreli Sözleme, 180-190. 32 Dereli, AB Süreci, 34. Alpagut, AB’de stihdam, 11, 13. 33 Alpagut, AB’de stihdam, 18. 45 34 T. Dereli, Türkiye’nin stihdam Sorunu, sizlik ve Baz Çözüm Önerileri, Mercek, Temmuz 2007, 7. Alpagut, AB’de stihdam, 19. Buna karlk AB ülkelerinde ksmi süreli çalmalarn toplam istihdam içinde artan oranlar için bkz. Livre Vert, 8. Bkz. B. Tanör, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, stanbul 1978, 255-256. D. Ulucan, Yeniden Yaplanma Sürecinde Hukuku Açsndan Eitlik lkesi ve Uygulamas, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armaan, Ankara 2000, 192. Tuncay, Eit Davranma, 25, 62 vd., 108 vd. 46 Sosyal Politika ve stihdam, 35 vd. 35 F. ahlanan, 4857 Sayl Yasann Genel Hükümleri, Sözleme Türleri, Sözlemesinin Feshi ve Güvencesine likin Hükümleri, 4857 Sayl Yeni Kanununu Deerlendirme Konferans Notlar, 2003, 81. 47 E. Özdemir, Sözlemesinden Doan Uyumazlklarda spat Yükü ve Araçlar, stanbul 2006, 218-219. Centel, 199. Yenisey, 74-75. 36 S. Süzek, Sosyal Politikann Araçlarndan Biri Olarak Hukuku, Sosyal Devlet ve Sosyal Politika Semineri, Ankara 2007, 119. 48 Bkz. Süzek, Hukuku, 828 vd. Centel, 199-200. G. B. Seratl, 4857 Sayl Kanuna Göre Sal ve Güvenlii, AÜHFD, 2004, S. 2, s. 236 vd. 37 Süzek, Sosyal Politikann Araçlar, 120. E. Akyiit, Kanunu erhi, C. I, Ankara 2006, 777. 49 Sosyal Politika ve stihdam, 36. 50 38 Y. 9. H.D., 10.2.2005, 13259/3782 ve A. Güzel’in hakl eletirisi, çinin Ücretinin Ödenmemesi Nedeniyle Görmekten Kaçnmas ve Çalmad Süre çin Ücret Talep Edememesi, Çalma ve Toplum, 5, 2005, 123 vd., A. C. Tuncay’n hakl eletirisi, Ücretin ödenmemesinin Sonuçlar, çinin Görmekten Kaçnma Hakk, HSGHD, 6, 2005, 649 vd. Bu konuda geni bilgi için bkz. F. Baterzi, Eitlik Kurumu: Bir Alternatif Uyumazlk Çözüm Modeli, TSK Akademi, 2007/1, 106 vd. 51 M. Y. Tnar-O. Zengingönül, Güvencesi ve stihdam, Mercek, Nisan 2001, 61. 52 S. Baterzi, Türkiye’de Feshe Kar Koruma Hukuku Reformunun Sosyal Hukuk ve stihdam Üzerine Etkileri, AÜHFD, 2005, S. 3, 26. 53 Bkz. D. Ulucan, 4773 Sayl Kanun Çerçevesinde Güvencesi ve Geçerli Neden Kavram, Güvencesi, Temel Kavramlar ve Uygulamadan Öneriler, B. 2, stanbul 2003, 18. Baterzi, Feshe Kar Koruma, 56-57. 54 Bu konuda geni bilgi için bkz. S. Takent, Güvencesi ve Yeni Yasal Düzenlemeler, Ankara 2002, 11 vd. Süzek, Hukuku, 486 vd. 39 Bkz. Süzek, Hukuku, 301-302 ve orada belirtilen yazarlar. 40 Bu ülkelerde uygulanan sistemler için bkz. Y. Saint-Jours, La faute dans le droit général de la sécurité sociale, Paris 1972, 70 vd. J.J. Dupeyroux, Droit de la Sécurité sociale, éd. 6, Paris 1975, 493-495. C. Beher, Les assurances sociales en République Fédérale d’Allemagne, Rev.fr.aff. 26 HAZRAN ’09 55 56 Bu konudaki rakamlar için bkz. Çelik, Hukuku, 212-213. A. Güzel, Güvencesine likin Yasal Esaslarn Deerlendirilmesi, Güvencesi, Sendikalar Yasas, Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt Yasas Semineri, stanbul 2004, 28. S. Baterzi, 4857 Sayl Kanunu’na Göre Güvencesi Kurullarnn Uygulama Alan ve stihdama Etkisi, A.Can Tuncay’a Armaan, stanbul 2005, 635-636. Bkz. J. M. Verdier-A.Coeuret-M. A. Souriac, Droit du travail, éd. 12, Paris 2002, 483. O. Kauffman-F. Kessler-P. A. Köhler, Le droit social en Allemagne, Paris 1991, 106. Süzek, Hukuku, 494. Ulucan, Güvencesi, stanbul, 30. G. Alpagut, Karlatrmal Hukukta çinin Feshe Kar Korunmas, ktisadi, Sosyal ve Uluslararas Hukuki Boyutu ile çinin Feshe Kar Korunmas, stanbul 2002, 85-86. Baterzi, Uygulama Alan, 624-626. 57 Güzel, Güvencesi, 140-141. M. P. Soyer, Güvencesi Konusunda Uygulamada Karlalan Sorunlara likin Deerlendirme, veren, Nisan 2007, 44-45. EyrenciTakent-Ulucan, 164-165. Süzek, Hukuku, 492 vd. Çelik, Hukuku, 212-213. 58 Soyer, Güvencesi, 45. 59 Çelik, Hukuku, 212-213. Süzek, Hukuku, 494-495. Güzel, Güvencesi, 28-29. Ulucan, Güvencesi, 30 vd., 34. Ö. Eyrenci, 4857 Sayl Kanunu ile Getirilen Yeni Düzenlemeler, Genel Bir Deerlendirme, HSGHD, OcakMart 2004, 33. Baterzi, Uygulama Alan, 633. M. Uçum, Yeni Kanunu Seminer Notlar, stanbul 2003, 134. Ayrca, bu snrlamann anayasal ölçülülük ilkesine de aykr dütüü görüü için bkz. Baterzi, Uygulama Alan, 635-636. 60 AYM, 19.10.2005, 66/72. 61 Y. 9. HD., 26.5.2005, 12317/19404. 62 Bkz. G. B. Yldz, Güvencesi Hükümlerinin Uygulanmasnda Otuz çi Ölçütünün Nispi Emredici Nitelii (Karar ncelemesi), HSGHD, 11, 2006, 902 vd. 63 Eyrenci-Takent-Ulucan, 158. 64 Y. 9. HD., 19.9.2005, 28125/2005, O. G. Çankaya-. Çil, Hukukunda Üçlü likiler, Ankara 2006, 60-61. Y. 9. HD., 3.4.2006, 4878/8253, Çalma ve Toplum, 10, 2006, 177-181. Y9HD, 13.3.2006, 2894/6224, Çalma ve Toplum, 10, 2006, 258. 65 Bkz. Süzek, 412, 544 vd. Yldz, Eit lem, 243 vd. N. Çelik, letmenin, yerinin veya in Gerekleri Sebebiyle verence Feshinde Eit Davranma Borcu, Sicil, 4, 2006, 6 vd., 10. 66 Süzek, Hukuku, 568-570. 67 Ulucan, Güvencesi, 84. Güzel, Güvencesi, 116. Süzek, Hukuku, 587-588. Eyrenci, Yeni Düzenlemeler, 37. S. Takent, Sözlemesinin Kurulmas ve Sona Ermesi, Yeni Yasas, stanbul 2003, 126. M. Engin, Sözlemesinin letme Gerekleri ile Feshi, stanbul 2003, 30-31. 68 Bkz. Süzek, Deiiklik Feshi, TSK Akademi, 2006/I, 8-9 ve orada belirtilen yazarlar. 69 M. Alp, Sözlemesinin Deitirilmesi, Ankara 2005, 162, 171. Süzek, Deiiklik Feshi, 27. G. Alpagut, Kanunu’nun SCL 22. Maddesinin Uygulama Alan-Sözleme Hükümlerinin Geçerlilii Sorunu ve Yargtay’n Konuya likin Kararlar, HSGHD, 2006, S. 9, 56. 70 Süzek, Hukuku, 620. K.D. Yenisey, Çalma Koullarnda Deiiklik, III. Ylnda Yasas, stanbul 2005, 128. Kz. Mollamahmutolu, 295 vd. Alp, 63-64, 68-71. 71 Süzek, Sosyal Politikann Araçlar, 119-120. 72 Bu konuda geni bilgi için bkz. Süzek, Deiiklik Feshi, 15 vd. 73 Bkz. Süzek, Deiiklik Feshi, 20 vd. 74 çerik denetimi konusunda geni bilgi için bkz. Alp, 268 vd., 330 vd. 75 Eyrenci-Takent-Ulucan, 173. Süzek, Hukuku 553. P. Soyer, 158 Sayl ILO Sözlemesi Çerçevesinde Yaplmas Gerekenler, ktisadi, Sosyal ve Uluslararas Hukuki Boyutu ile çinin Feshe Kar Korunmas, stanbul 2002, 293. Akyiit, 789. 76 Kdem tazminat fonunun oluturulmasn uygun bulun yazarlar için bkz. Ekonomi, Çada Çalma Mevzuat, 8-9. Soyer, Güvencesi, 46. Kutal, AB Süreci, 32. Dereli, stihdam Sorunu, 9. Süzek, Hukuku, 717-718. Baterzi, Feshe Kar Koruma, 93. 77 Baterzi, Feshe Kar Koruma, 93. Livre Vert, 11. 78 . Suba, Hukukunda Çalma Süreleri, A. Can Tuncay’a Armaan, stanbul 2005, 306. S. Ö. Songu, Türk Hukukunda Çalma Sürelerinin Düzenlenmesi, zmir 2007, Yaymlanmam Doktora Tezi, 66. 79 Tuncay, Hukukunun Uyumu, 76. Alpagut, AB’de stihdam, 22. 80 Bu konuda bkz. M. Ekonomi, 4857 Sayl Kanununa Göre Fazla Çalma Kavram, Yargç Resul Aslanköylü’ye Armaan, Kamu-, 2004, 167. M. P. Soyer, Yeni Düzenlemeler Karsnda Fazla Saatlerle Çalmaya likin Baz Düünceler, HSGHD, Temmuz-Eylül 2004, 805. A. C. Tuncay, Hukukunun Uyumu, 75-76. Süzek, Sosyal Politikann Araçlar, 113. 81 N. Catala, La mise en chômage technique, Dr. Soc., November 1981, 679-680. J. Pélissier, Droit de l’emploi, Paris 1999, 517 vd. M. Kutal, stihdam Politikasnn Bir Arac: Ksa Süreli Çaltrma, Mercek, Nisan 1997, 29 vd. S. Süzek, Akdinin Türleri, Mercek, Nisan 2001, 29. S. Baterzi-M. A. ule, stihdam ve Danmanlk Hizmetlerinin Hukuksal ve Toplumsal Yönleri, Ankara 1999, 44-45. 82 F. Demir, En Son Yargtay Kararlar Inda Hukuku ve Uygulamas, B. 4, zmir 2005, 159. 83 Sosyal Politika ve stihdam, 10. Dereli, AB Süreci, 34. Alpagut, AB’de stihdam, 22. 84 Bu yasalar hakknda ayrntl bilgi için bkz. G. R. N. Cusworth (Ed.), The health and safety at work etc. Act 1974, London 1975, 7 vd. L. Fife-E. A. Machin, Redgrave’s health and safety in factories, London 1976, 531 vd. E. Mitchell, The employer’s guide to the law on health, safety at work, ed. 2, London 1977, 5 vd. R. D. Moran, Méthode utulisée par les Etats-Unis pour éliminer les 27 HAZRAN ’09 SCL accidents du travail et les maladies professionnelles, Rev. int. séc. soc. 1975, No. 2, 173 vd. Süzek, Güvenlii, 98 vd. 85 Bkz. Süzek, Çözüm Önerileri, 306-308. Ö. Ekmekçi, 4857 Sayl Kanunu’na Göre Sal ve Güvenlii Konusunda yeri Örgütlenmesi, stanbul 2005, 31. 86 Bkz. M. Demirciolu, Güvenlii Uzmanl Yönünden Sal ve Güvenlii Kanunu Tasla’nn ncelenmesi, Sicil, Mart 2007, 9. vd. Ö. Ekmekçi, Sal ve Güvenlii Kanunu Tasars Tasla’nn Deerlendirilmesi, Sicil, Mart 2007, 19 vd. 87 88 Sal ve Güvenlii Konusundaki Yönetmelikler Konusunda Geni Bilgi çin bkz. Ekmekçi, yeri Örgütlenmesi, 19 vd. Avrupa Birlii’nin bu konudaki gelecee yönelik program için bkz. Z. U. Yldz, Avrupa Birlii’nin 2007-2012 Dönemi Sal ve Güvenlii Stratejik Eylem Program, veren, Mays 2007, 19 vd. 89 Dereli, AB Süreci, 34. Sosyal Politika ve stihdam, 21. 90 Sal ve Güvenlii Tüzük ve Yönetmeliklerinin Ksa m, Yoksa Ayrntl m Olmas Gerektii Konusunda bkz. Süzek, Güvenlii, 62-64 ve orada belirtilen yazarlar. 91 92 Ö. Ekmekçi, Yap lerinde Sal ve Güvenlii Sorunlar, AB Perspektifinde Sal ve Güvenlii Uygulamalar, Ankara 2005, 40-42. G. Alpagut, Sal ve Güvenlii Mevzuat Açsndan Yenilikler, AB Perspektifinde Sal ve Güvenlii Uygulamalar, Ankara 2005, 21-22. H. Deschenaux-P. Tercier, La responsabilité civile, Berne 1975, 244. H. Tandoan, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961, 54. Ekonomi, Hukuku, 154-155. Akn, Maddi Tazminat, 61. M. P. Soyer, 4857 Sayl Yeni Kanunu’nun Ücret, in Düzenlenmesi, Salna ve Güvenliine likin Baz Hükümleri Üzerine Düünceler, 4857 Sayl Yeni Kanunu Deerlendirme Konferans Notlar, 2003, 33. Mollamahmutolu, 968-969. Süzek, Destek, 19. 93 Soyer, 4857 Sayl Kanun, 33. 94 Bu kurullar hakknda geni bilgi için bkz. N.Catala, L’entreprise, Droit du travail, T. IV, Paris 1980, 837 vd. Verdier-Coeuret-Souriac, 233. L. Akn, Sal ve Güvenliinde yerinin Örgütlenmesi, AÜHFD, 2005, S. 1, 4 vd. Süzek, 802 vd. Ekmekçi, yeri Örgütlenmesi, 64 vd. Seratl, Sal, 217-218. G. Bayck, ve Sosyal Güvenlik Hukuku Açsndan Maden çileri, Ankara 2006, 136 vd. 95 Bu kurullar oluturmas gereken iyerlerinin ve ilgili içi saylarnn oranlar için bkz. Akn, yerinin Örgütlenmesi, 6. 96 Süzek, Çözüm Önerileri, 313. 97 A. Güzel, Dünyada ve Ülkemizde yeri Hekimliine Yaklam, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Uluslararas ve Ulusal Hukuk Sisteminde yeri Hekimlii Sempozyumu, Ankara 2003, 37, 61-62. Akn, yerinin Örgütlenmesi, 41-42. 28 98 Bkz. Süzek, Güvenlii, 186 vd. Ekonomi, HU, K. 14, No. 24. 99 L. Akn, Sal ve Güvenlii, III. Ylnda Yasas, stanbul 2005, 321. Bayck, 173. Kz. Seratl, Sal, 228-229. Aksi görüte, Soyer, 4857 Sayl Kanun, 35. 100 Soyer, 4857 Sayl Kanun, 36. Akn, Sal, 322. Bayck, 173. 101 Ekonomi, HU, K. 14. No. 24. Süzek, Güvenlii, 189 vd. Eyrenci-Takent-Ulucan, 283. Seratl, Sal, 231. 102 Özel istihdam bürolar konusunda geni bilgi için bkz. Süzek, Hukuku, 719 vd. Baterzi-ule, 83 vd. 103 Y. 9. HD., 4.4.2005, 774/11838 ve G. Alpagut’un incelemesi, HSGHD, 10, 2006, 569 vd. 104 A. C. Tuncay, Kanunu Tasarsndaki Ödünç likisi ve Eletirisi, Mercek, Nisan 2003, 69. 105 Livre Vert, 14. Dereli, AB Süreci, 33. Alpagut, AB’de stihdam, 14. N. Süral, AB Uyum Sürecinde Mevzuatnn Deerlendirilmesi, veren, Nisan 2006, 54. S. Odaman, Türk ve Fransz Hukukunda Ödünç likisi, 74 vd. 80. 106 Genel olarak i hukukunun etkisizlii konusunda bkz. Rivero-Savatier, 40. Teyssié, 87-88. G. Couturier, Droit du travail, 1, Les relations individuelles de travail, éd. 2, Paris 1994, 80. M. Grévy, La sanction civile en droit du travail, Paris 2002, 309 vd., 316 vd. M. de Virville, Pour un Code du travail plus efficace, Paris 2004, 13 vd., 80 vd. 107 P. Soyer, 4857 Sayl Kanun, 64-65. Akn, Sal, 330. N. Canikliolu-T. Canbolat, 4857 Sayl Kanunu’nda Para Cezasna Balanan Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarnn Özellikleri, Yargç Resul Aslanköylü’ye Armaan, Kamu- 2004, 275, 277. HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Tankut CENTEL Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuku Açsndan Anketör’ün Konumu I. GR Toplumda bakalar için çalanlar, hukuken deiik konumlara sahiptir. Gerçekten, bir bölüm çalan, bamsz biçimde i görürken; dier bir bölüm çalan ise, i görme edimini baml biçimde yerine getirir. Bu anlamda, i görme borcunu içeren sözlemeler içinde, deiik çalan kategorilerinin; i görme borcunu içeren deiik sözleme tipleri içinde, vekalet veya eser ya da i sözlemesine dayanarak çalmalar söz konusudur. Ancak, i hukuku, baml biçimde çalan bu gruplar içinde sadece, i sözlemesine dayanarak çalanlar kapsamakta ve “içi” olarak kabul etmektedir. Bu açdan, deiik çalan tiplerinin, hangi sözleme tipine dayanarak çaltklar ve giderek, i ve sosyal güvenlik mevzuat bakmndan “içi” veya “(sosyal) sigortal” saylp saylmayacaklar, zaman içinde tartma konusu yaplmaktadr. Nitekim, bunlar içinde tartma yaratan bir grup çalan kesimi de, uygulamada “anketör” olarak adlandrlan kiilerdir. Buna göre, aada ilkin, anlan kiilerin özel çalma biçimleri ele alnacak ve daha sonra, bunlarn i hukuku açsndan konumlar, çalmalarnn dayand sözleme tipine göre deerlendirilecektir. II. UYGULAMADAK “ANKETÖR” OLARAK ÇALIMA BÇMLER Pazar aratrmas yapan kurulular; herhangi bir ürün veya hizmet konusunda, kullanclar ile tüketicilerin görü ve önerilerini saptamakta ve üretici kurululara, ürün veya hizmetlerini gelitirmeleri için, bilgi salamaktadr. Söz konusu kurulularn sahip olaca bilgiler ise; genellikle, anket veya soru formlar araclyla toplanp, analiz edilmekte ve bunlarn sonuçlar, daha sonra, ilgili müteriyle paylalmaktadr. Buradaki anketler, kiilerle yüz yüze yürütülebilecei gibi, telefon yoluyla da gerçekletirilebilmektedir. te, bu anketleri aratrma yaplan alanda datan ve uygulayan kiiler, “anketör” veya “saha görevlisi” olarak adlandrlmaktadr. Anketörlerin bir bölümü, pazar aratrmas yapan kurulua baml ve dier bir bölümü ise, söz konusu kurulutan tamamen bamsz biçimde faaliyette bulunmaktadr. Nitekim, bir bölüm anketör, aratrma kuruluunun faaliyette bulunduu alanda, kendisine burada verilen yer ve daha önce saptanan belli çalma saatleri çerçevesinde çalmaktadr. Bu tür anketörlerin, ekonomik ve kiisel anlamda baml olarak faaliyette bulunduklar söylenmelidir. 29 HAZRAN ’09 SCL Çalan kiinin “içi” sfatn kazanabilmesi “hizmet” sözlemesine, “yüklenici” sfatn tayabilmesi “eser” ve “vekil” sfatn elde edebilmesi de, “vekâlet” sözlemesine dayanarak çalyor olmasna bal bulunmaktadr. Dier bir grup anketör ise, yürütülecek projeye göre, aratrma kuruluu tarafndan aratrmaya davet edilmek ve anket yapmay kabul edip anket formlarn teslim almak ve daha sonra soru formlarn doldurulmu biçimde iade etmek suretiyle faaliyette bulunmaktadr. Söz konusu anketörlere ait bilgiler, aratrma kurulularnn veri tabannda yer almakta; böylece, bu bilgilerin, birden çok kuruluun veri tabannda bulunmas mümkün olmaktadr. Hatta, uygulamada baz aratrma kurulular; söz konusu bilgilerin veri tabanna alnabilmesi için, anlan kiilere anketörlüü tantan ve anket yaplrken uyulmas gereken kalite koullarn içeren bir metni okutup, bunlardan belirtilen koullara uyacaklarna ilikin imza almaktadr. Bu tür anketörlerin, aratrma kuruluundan ekonomik ve kiisel anlamda bamsz olarak faaliyette bulunduklar görülmektedir. Nitekim, anketör, aratrma yapan kurulutan ald anket formlarn görütüü kiilere doldurttuktan sonra, bunlar tamamlanm biçimde aratrmac kurulua iade etmektedir. Buna göre, bamsz çalan anketörler, kendisinden gereksinim duyulduunda faaliyette bulunmas istenen ve birden çok aratrma kuruluuna ayn anda anket yapabilen kiiler olarak ortaya çkmaktadr. III. BAIMLILIK AÇISINDAN “ANKETÖR”ÜN RDELENMES “Anketör” olarak adlandrlan kiilerin i hukuku açsndan durumlar, bunlarn “içi” saylp saylmayaca ve giderek, anlan kiilerin içilik haklarndan yararlanp yararlanamayacaklar noktalar üzerinde toplanmaktadr. Bu 30 balamda, söz konusu kiilerin, bakas için i görme borcunu içeren sözleme türlerinden (hizmet-i, eser ve vekâlet sözlemelerinden) hangisine göre çaltklarnn belirlenmesi, önem kazanmaktadr. Nitekim, çalan kiinin “içi” sfatn kazanabilmesi “hizmet” (i) sözlemesine, “yüklenici” (müteahhit) sfatn tayabilmesi “eser” ve “vekil” sfatn elde edebilmesi de, “vekâlet” sözlemesine dayanarak çalyor olmasna bal bulunmaktadr. Bu yüzden, öncelikle, “anketör” olarak adlandrlan kiinin çalmasnn dayand sözleme tipinin belirlenmesi gerekmektedir. Ancak, daha önce1 yaplan tespitlerde ortaya çkt üzere, uygulamada deiik anketör tipleri yer almaktadr. Nitekim, bunlardan bazlar, aratrma kuruluuna baml olarak ve dierleri ise, bamsz biçimde faaliyette bulunmaktadr. Bu nedenle, anketörler konusunda genellemeye gidilmeksizin, her somut olayda aratrma kuruluuna kar baml/ bamsz olma özelliklerinin dikkate alnmasnda ve buna göre hareket edilmesinde yarar vardr. Dier yandan, i (hizmet) sözlemesi tipini “eser” ve “vekâlet” sözlemelerinden ayrt etmeye yarayacak en belirgin ölçütün (kriterin), “bamllk” unsuru olduu göz ard edilmemek gerekir. 1. Aratrma Kuruluu çinde Çalanlar Uygulamada aratrmac kurululara baml olarak, yani söz konusu kurulularn faaliyet gösterdii yerde bulunan ve belirli mesai saatleriyle bal biçimde i gören “anketör”ler bakmndan, “bamllk” unsurunun gerçekletiini ve giderek, bunlarn, içilik haklarndan yararlanan birer “içi” (veya “sigortal”) olarak saylmalar gerektiini kabul etmek, hukuken doru ve yerinde olur. Nitekim, bu kiiler; mesailerinin tümünü veya bir bölümünü aratrma kuruluuna hasretmek, gösterilen yerde ve daha önce saptanm çalma saatleri içinde çalmak suretiyle, iveren olan aratrma kuruluunun otoritesi altna girmi durumdadr. Bu tür anketörlerin, HAZRAN ’09 bal bulunduklar aratrma kuruluunun emir ve talimatlar altnda olduklar ve bu emir ve talimatlara göre i gördükleri; giderek, bunlarn “içi” (“sigortal”) olarak kabul edilmeleri ve içilik ile sosyal sigorta haklarndan yararlanmalar gerektii belirtilmelidir. Buna göre, anlan kiiler, asgari ücret ile fazla çalma, yllk ücretli izin ve kdem tazminat gibi içilik haklarndan yararlanacaklar; kendilerinin sigorta bildirimlerinin yaplmas gerekecektir. 2. Aratrma Kuruluundan Alarak Çalanlar Uygulamada aratrma kurulularndan bamsz biçimde faaliyet gösteren “anketör” tipi için, ayn eyleri kabul etme olana bulunmamaktadr. Nitekim, bu tip anketörler; anket formlarn aratrma kuruluundan aldktan sonra, doldurulmu formlar ayn kurulua iade etmek suretiyle çalmaktadr. Bu tür bir i görmenin ise, “içi” (“sigortal”) saylmak için zorunlu olarak aranan “bamllk” unsurunun varln salamaya yeterli olmad görülmektedir. Gerçekten, gerek imdiki 4857 sayl ve gerekse daha önceki 1475 sayl Kanunu, içi saylacak kiinin “bir i sözlemesine dayanarak çalan” kii olmasn öngörmektedir (m. 2/I cümle 1). Bu anlamda, “içi” olarak kabul edilecek kii, iini hukuken geçerli bir i (sözlemesi) ilikisine dayanarak görmelidir. Burada, belirleyici olan nokta, iin sonucu deil, kiinin i görmü olmasdr. Nitekim, iin sonucunu temel alan eser sözlemesi (istisna akdi) ilikisine dayanarak çalanlar, içi olarak kabul edilemeyecektir2. Dier yandan, i hukuku, esasen iin hukuku olmayp, sadece bireysel i ilikisi temelinde bir iin görülmesini kapsar. Buna göre, i görmenin temelini oluturan bireysel i ilikisi de; kural olarak, bir sözlemeden, yani i sözlemesinden kaynaklanmaktadr. Nitekim, “içi”nin tanmn yapan Kanunu m. 2/I cümle 1 hükmü de, “bir i sözlemesine dayanarak çalan”dan söz etmektedir. Böylece, i sözlemesi dndaki bir sözlemeye, sözgelimi eser SCL veya vekâlet sözlemeleri gibi i görmeye dayal sözleme türlerine dayanarak çalan kiilerin “içi” sfatn kazanmas, hukuken söz konusu deildir. Kanunu m. 8/I cümle 1, “i sözlemesi”ni, “bir tarafn (içi) baml olarak i görmeyi, dier tarafn (iveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluan sözleme” olarak tanmlamtr. Buna göre, i sözlemesinin yasal unsurlarn “i görme”, “karlk” ve “bamllk” olarak sralamak mümkündür. Nitekim, i sözlemesinin varl için, bir tarafn, yani içinin “i görmeyi” üstlenmesi, yasa tarafndan aranmaktadr. Ancak, buradaki i görmenin, “i sözlemesine dayanarak çalma” niteliini tamas zorunludur. Çünkü, içi; Kanunu m. 2/I cümle 1 hükmü uyarnca, “bir i sözlemesine dayanarak çalan” gerçek kiidir. Bu bakmdan, içinin, i görme sözlemeleri içinde yer alan eser veya vekâlet sözlemelerinden birine dayanarak i görmesi, i sözlemesi açsndan söz konusu deildir. Dier yandan, i sözlemesinde bir karlk uruna, yani ücret karlnda çalmadan söz edilir. Her ne kadar, “içi”nin K. m. 2/I cümle 1 hükmünde tanm yaplrken, karlk olarak “ücret”ten söz edilmemise de; bu kez “i sözlemesi”nin K. m. 8/I cümle 1 hükmündeki tanmnda, açkça “ücret” sözcüüne yer verilmitir. Nihayet, i sözlemesi K. m. 8/I cümle 1 hükmünde tanmlanrken, açkça, içinin “baml olarak i görme”si gerektii belirtilmitir. Esasen, i hukuku, baml içilerin hukuki ilikilerini düzenleyen bir hukuk daldr3. Her i görme borcu; iin ahsen ifas söz konusu olduunda, bünyesinde belirli ölçüde bamllk unsurunu tamaktadr. Bu balamda, Türk Hukuku uygulamasnda “bamllk” unsuru, içi yönünden hâlâ bir esasl unsur saylmaktadr. in sonucunu temel alan eser sözlemesi ilikisine dayanarak çalanlar, içi olarak kabul edilemeyecektir. 31 HAZRAN ’09 SCL Eser sözlemesi ile i sözlemesini birbirinden ayrt etmede en önemli ölçüt, zaman öesidir. sözlemesinde hukuken bamlln saptanmas bakmndan ise, çalmann iveren tarafndan belirlenmi i sürelerine uygun olarak yaplmas, balca ölçüt olarak aranmaktadr4. sözlemesinin ve içi kavramnn unsurlarna ilikin tüm bu açklamalarn nda, aratrma kurulularna kar bamsz olan anketörler bakmndan, i sözlemesi ve giderek içi kavram için gerekli olan kiisel bamllk unsurunun ortaya çkmad ve taraflar arasndaki ilikinin, hukuken “eser sözlemesi” ilikisi olarak mütalaa edilmesi gerektii görülmektedir. Gerçekten, bu tür anketörler, aldklar anket formlarn anket yaplan kiilere tamamlattktan sonra doldurulmu formlar aratrma kuruluuna teslim etmek suretiyle, bir “eser”in ortaya çkmasn salamaktadr. Buradaki eser, doldurulmu formlardr. Çünkü, aratrma kurumu ve giderek, pazar aratrmalar, söz konusu formlardaki bilgiler üzerine kurulmaktadr. Söz konusu faaliyet srasnda anketör, hiçbir ekilde aratrma kuruluunun herhangi bir emir ve talimat altnda deildir. Bu kiilerin, anket srasnda uyacaklar kalite koullarn içeren bir metni imzalamalar ise, emir veya talimat niteliinde saylmaz. Çünkü, metnin imza altna alnmas, iin görülmesinden öncedir. Nitekim, kiisel bamll içeren emir ve talimat altnda olma, ancak iverenin otoritesi altnda bulunulduu srada söz konusudur. Ayrca, “Pazar, kamuoyu aratrmalar ve sosyal aratrmalar-Terminoloji ve hizmet artlar” adl ve ISO 20252 sayl Uluslararas Standart da, anketörlere (saha çalanlarna) gereken eitimin verilmesini öngörmektedir. Anketör ise, anket iini ne aratrma kuruluunun belirledii bir yerde ve ne de onun tarafndan belirlenmi zamanlarda yerine getirmektedir. Bunun gibi, uygulamada özellikle örenci anketörler de, okulla birlikte anket çalmalarn sürdürmektedir. Artk, burada, kiisel bamllktan söz edilemeyecei kesindir. 32 Kald ki, bu tip anketörler, mesailerini tek bir aratrma kuruluuna hasretmemektedir. Sürekli (devaml) tek bir aratrma kuruluu için çalmadklar için de, bunlar bakmndan içi sfatnn kazanlmas söz konusu deildir. Gerçekten, “bamllk” unsurunun varl için, kiisel bamlln yan sra, ekonomik bamlln da ortaya çkmas zorunludur. Nitekim, Yargtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi, “özel iine engel olmamak kaydiyle ayda bir defa rasat yapmay ve rasat alp rasat raporlarn düzenleme görevini üstlenmi bir kiinin” açt bir davayla ilgili olarak, günlük çalmasnn tamamn ayn iyerine hasretmeyen ve özel çalmalarndan salad maddi olanaklar yannda yapt göreve göre bir bedel alan kiinin artk asgari ücret talebinde bulunamayacana karar vermitir5. Bu anlamda, aratrma kuruluundan bamsz biçimde i gören anketör de, tek bir kurulu için anket ii yapmamakta ve deiik kurulularla çalabilmektedir. Buna göre de, söz konusu anketörlerin ekonomik bamllndan söz etme olana, artk ortadan kalkmaktadr. Dier yandan, eser sözlemesi ile i (hizmet) sözlemesini birbirinden ayrt etmede en önemli ölçüt (kriter), zaman (devamllk) öesidir. Nitekim, i sözlemesinde hizmet edimi devamllk niteliini tar ve anlan edimin zaman içinde bir defada tamamlanmas söz konusu olmazken; eser sözlemesi bir eserin ortaya çkarlmasn içerdiinden, eser sözlemesinde zaman bakmndan devamllktan söz edilememektedir. Zaman öesini anketörler bakmndan ele alacak olduumuzda, bu kiilerin de anket faaliyetlerini sürdürmelerinde devamlln bulunmadn görmekteyiz. Gerçekten, anketör, anket formunu tamamlatp aratrma kuruluuna iade etmekle bir eser oluturmakta ve böylece, doallkla, belirtilen anket faaliyetinin artk devamll söz konusu olmamaktadr. Ayrca, birden fazla projede çalan anketör bakmndan da, her bir projenin kapsam ve içeriinin farkl olduu ve giderek, her projede birim anket ücretinin deitii, gözden uzak tutulmamaldr. Bunun gibi, anketör de, sadece HAZRAN ’09 bu birim ücreti kabul ederek sözleme ilikisine girmektedir, Bu yüzden, birden fazla projede çalma olgusunun, i (hizmet) sözlemesi anlamndaki bir devamlla yol açmad belirtilmek gerekir. Nihayet, anketörlerin, “çar üzerine çalma” ilikisi içinde olduklar da, söylenememektedir. Gerçekten, “çar üzerine çalma”; K. m. 14/I hükmü uyarnca, “yazl sözleme ile içinin yapmay üstlendii ile ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulmas halinde i görme ediminin yerine getirileceinin kararlatrld i ilikisi”dir. Buna karlk, anketörler, bu konuda herhangi bir “yazl sözleme” yapmamaktadr. Yazl ekil art ise, “çar üzerine çalma” ilikisi bakmndan, hukuken bir geçerlilik art niteliindedir. Bu anlamda, anketörlerin, çar üzerine çalma türündeki bir i sözlemesine göre de faaliyette bulunmadklar görülmektedir. SCL DPNOTLAR 1 Bkz. yukarda II. 2 Bkz. Yarg. 9. HD., 25.2.1969-15371/2321-Mustafa Çenberci, Kanunu erhi, Ankara 1984, 87 No. 28; Yarg. 9. HD., 14.9.1992-10735/10080-Çimento veren Dergisi VI, 6 (Kasm 1992), 42. 3 Bkz. Kenan Tunçoma/Tankut Centel, Hukukunun Esaslar, stanbul 2008, 1-2 ve 54. 4 Bkz. Hamdi Mollamahmutolu, Hukuku (Genel Kavramlar-Bireysel likileri), Ankara 2008, 268. 5 Bkz. Yarg. 9. HD., 5.5.1975-7229/29109-HU K. 33 No. 2. IV. SONSÖZ Yukarda yaplan açklamalar karsnda, aratrma kurulularnn kadrolarnda yer alp, çalmalarn bu kurululara hasreden ve bunlarca belirlenen yer ve mesai saatlerine bal olarak faaliyet gösteren anketör kiilerin i sözlemesine dayanarak çaltklar ve bu yüzden içi saylmalar gerektii; aratrma kurulularndan anket formlarn alp bunlar doldurttuktan sonra ayn kurulua iade eden, mesailerinin tümünü ayn yere hasretmeyen ve çaltklar yer ile zaman bakmndan serbest bulunan bamsz anketörlerin ise, esas olarak, “eser sözlemesi” ilikisi içinde çaltklar ve bamllklarnn yokluu nedeniyle “içi” olarak kabul edilmelerine hukuken olanak bulunmad anlalm bulunuyor. Bu durumda, uygulamada yargcn, önüne gelecek her somut uyumazlk bakmndan, olayn ve ilgilinin somut özelliklerini dikkate almas gerekecektir. Buna göre, tüm “anketör” olarak çalanlar bakmndan, önceden genellemeye gidilmeksizin, somut durumda “bamllk” unsurunun ekonomik ve kiisel bakmdan ortaya çkp çkmadnn göz önünde bulundurulmas, hukuken doru ve yerinde olabilecek sonuçlara ulamay kolaylatrabilecektir. 33 HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Devrim ULUCAN Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi yeri Devrinin likilerine Etkisi ve Devir Nedeni ile Yaplan Fesihlerin Hukuki Sonuçlar Son yllarda hem ülkemizde hem de küreselleen dünyada birçok irketin veya iletmenin bir baka irkete veya iletmeye devredildii veya bunlar arasnda birlemelerin gerçekletii izlenmektedir. Bu olguya uluslararas irketler düzeyinde rastlayabileceimiz gibi; söz konusu gelimenin küçük ölçekte iletmeler veya iyerleri arasnda da sürdüü görülmektedir. Bu balamda bir iyeri veya bir bölümü bir baka iverene devredilmekte veya bir iletme baka iletme veya bir iyeri ile birlemektedir. Devir veya birlemeler bazen salt ekonomik gereklere bal olarak yaplmakta, bazen de devredilen iyeri veya iletmenin zarar etmesi ve zor durumda olmas nedeni ile kapanma aamasnda bu yola gidildii görülmektedir. Bu tür gelimeler, kaçnlmaz bir biçimde sözü edilen iletme, iyeri veya onlarn bir bölümünde çalan içileri dorudan etkilemektedir. Çou zaman bu tür devirler sonucunda devredilen iyeri veya bir iyeri bölümü, bir iletme çats altnda yer aldnda veya birleme sonucu yeni bir iletme ortaya çktnda bu durum iletme içi yeniden yaplanmay ge34 rektirmekte ve bu amaçla hazrlanan iletme planlar ve uygulamas ayn zamanda personel yapsnn deimesini zorunlu klmaktadr. Bu giriimler sonucunda genellikle personel fazlas ortaya çkt için çok sayda içinin iten çkarlmalar söz konusu olmaktadr. Bu gelimeler dikkate alnarak 2003 tarihinde yürürlüe giren yeni Kanunu’nun 6. maddesinde, iyerinin veya bir bölümünün devri halinde, devredilen iyeri veya bir bölümünde çalmakta olan içilerin hukuki durumlar ve haklarnn korunmas ile bu balamda yaplacak fesih ilemlerinin hukuki sonuçlar düzenlemitir. Yasa, bir devir ilemi yapldnda devir tarihinde iyerinde veya bir bölümünde mevcut i sözlemelerinin bütün hak ve borçlar ile birlikte devralana geçeceini düzenledikten sonra özellikle devreden ve devralan iverenin srf devir nedeni ile içilerin i sözlemelerini feshedemeyecekleri kuraln getirmitir. Yasa, devir konusu olarak, iyeri veya iyerinin bir bölümünden söz etmekteyse de ayn hükmün devir dnda tüzel kiiliin birleme veya katlma ya da türünün deimesiyle sona HAZRAN ’09 erme hallerini de kapsad kabul edilmelidir. Çünkü 6. maddenin 4. fkras “Tüzel kiiliin birleme veya katlma ya da türünün deimesiyle sona ermesi halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz” diyerek, bunlar zaten birletikleri ve ortada iki farkl iveren kalmad için, sadece devreden ve devralan iverenlerle ilgili olarak, birlikte sorumluluk ilkesini ayrk tutmu, bunun dnda bir farkllk yaratmamtr. Böyle olunca birlikte sorumluluk ile ilgili ayrk durum dnda 6. maddenin tüzel kiilerin birlemeleri ve katlmalar ya da türünün deimesi hallerinde de uygulama alan bulmas gerekir. Bu yaklam iletme ve iyerlerinin devri yan sra bunlarn birlemeleri halini de dikkate alan AB Yönergesine de uygun dümektedir. Dier yandan K. m. 6, Kanunu’nun kapsamnda olan içileri esas alm ve i güvencesi kapsamna giren içiler ile i güvencesi kapsamnda olmayan içiler arasnda iyerinin devri ve sonuçlar ile ilgili bir ayrm yapmamtr. Böyle olunca i güvencesi kapsam dnda kalan ve bir iverenin ayn ikolunda bir veya deiik iyerlerinde 30 içinin altnda içi çaltrlan iyerlerinin içileri de, iverenin bir veya deiik iyerlerinde toplam alt aydan fazla çalm olmak koulu aranmakszn, devir nedeni ile fesihler bakmndan bir bakma feshe kar korunmu olmaktadrlar. Bu açdan baknca, bu gibi içilerin devir nedeni ile fesihler bakmndan bir i güvencesi hakkna sahip olup olmadklar sorunu ortaya çkmaktadr. Bu konunun ayrca aratrlmas gerektiinden ayrntya aada girilecekti. I. YERNN VEYA LETMENN DEVR LE LGL AB LKELER Kanunu m. 6’da belirtilen iyeri ve iletmelerin tamamen veya ksmen devri halinde, iverenin de kendiliinden deimesi gerçei karsnda, devreden iverene bal olarak çalan içilerin i ilikisinden kaynaklanan haklarnn korunmas için bunlarn özellikle güvence altna alnmas zorunlu olmaktadr. Yasa koyucu bu konuda düzenleme getirirken öncelikle AB hukukunu dikkate almtr. Bu konuda çkarlan ilk AB Yönergesi 14 ubat 1977 tarihli ve 77/187/EG sayl Yönergedir. Bu Yönerge- SCL yi, ilk Yönergede deiiklik getiren 29 Haziran 1998 tarihli 98/50/EC sayl Yönergesi izlemitir. Daha sonra 12 Mart 2001 tarihinde kabul edilen 2001/23/EG sayl Yönerge ile daha önceki iki Yönergenin hükümleri birletirilerek yenilenmitir. 2001 tarihli 23/EG sayl Yönerge yürürlüe konurken, amac belirleyen giri ksmnda, ekonomik gelimelerin hem üye ülkelerde hem de AB bütününde iletmelerin yaplarnda deiiklikleri zorunlu kld, bu gelimenin iletmelerin, iyerlerinin veya onlarn bölümlerinin bir baka iverene devrine veya bir baka iverenle birlemesine yol açt, bu nedenle de içilerin, iveren deiiklii karsnda korunmalar gerektii ve özellikle sahip olduklar haklar talep edebilmeleri için gerekli düzenlemelerin yaplmasnn zorunlu olduu, belirtilmektedir. Yönergede, iyerinin devri ve iletmenin devri kavramlar açkla kavuturulduktan sonra; özellikle devir sonrasnda i sözlemesinden veya i ilikisinden kaynaklanan içi haklar ile devir nedeni ile yaplacak fesih ilemlerinin hukuki sonuçlar belirlenmitir. Yönergenin 1. maddesinin a bendine göre, devir ileminin anlam, bir iletmenin veya bir iyerinin temel ekonomik veya yan ekonomik amaçlar gerçekletirmek üzere organize edilmi kaynaklar ile ekonomik ayniyeti (bütünlüü) korunarak bir baka iverene devridir. Yönergenin 3. maddesine göre de, devreden iverenin devir esnasnda i sözlemesinden veya i ilikisinden kaynaklanan haklar ve yükümlülükleri devir nedeni ile devralan iverene geçer. Üye ülkeler dilerlerse devredenin ve devralann, devirden sonra, i sözlemesinden veya i ilikisinden kaynaklanan yükümlülüklerden birlikte sorumlu olacaklarn kabul edebilirler. Ayn maddenin ikinci fkrasna göre, üye ülkeler dilerlerse devreden ve devralann devir ileminden sonra, i sözlemesinden veya i ilikisinden kaynaklanan devir öncesi yükümlülüklerden dolay devir tarihinden itibaren birlikte sorumlu olacaklarn öngörebilirler. Asl önemli düzenleme Yönergenin 4. maddesinde yer almaktadr. Buna göre bir iletmenin veya bir iyerinin veya bunlarn bir bölümü35 HAZRAN ’09 SCL nün devri, devreden ve devralan bakmndan bir fesih nedeni oluturmaz. Bu düzenleme, ekonomi, teknik veya organizasyona dayanan nedenlerle iin yürütümü ile ilgili faaliyetlerde deiiklik gerektiren hallere bal olarak yaplan fesihlere engel deildir. Yönergenin 4/2. maddesi, devir ileminin içi aleyhine deiiklik yaratmas olasln dikkate alarak bu konuda özgün bir düzenleme getirmitir. Buna göre, devir ileminin i koullarnda içi aleyhine deiikliklere yol açmas, i sözlemesinin veya i ilikisinin sona erdirilmesine neden olmusa i sözlemesinin veya i ilikisinin iveren tarafndan feshedildii kabul edilecektir. Yönergenin 7/6. maddesine göre de, devir yaplmas sonucu içilerin bir oldu bitti ile kar karya kalmamalar için, çaltklar devre konu iletmelerde veya iyerlerinde temsilci seçme haklar yoksa üye ülkeler devirden önce içilerin bilgilendirilmelerini salayacak düzenlemeler getirmelidirler. Bilgilendirme özellikle: • Devir zaman veya devir için planlanan zaman, • Devir nedeni, • Devir ileminin gerçeklemesi halinde bunun içiler üzerinde douraca hukuki, ekonomik ve sosyal sonuçlar, • çiler için öngörülen önlemler konularnda olacaktr. letme veya iyeri düzeyinde içi temsilcisi varsa bu durumda bilgilendirme bu temsilciye yaplacaktr (m. 7/1). Bu açklamalardan çkarlacak önemli bir sonuç, iyeri devri ile ilgili Yönergenin, iyeri devrinden söz ederken, sadece ekonomik ayniyeti (bütünlüü) koruyarak bir maddi ortamn devrini deil, bu maddi ortamla birlikte devreden ve devralann iradeleri dnda orada çalan içilerin de devredilmi olacaklarn kabul etmi olmasdr. Ancak, belirtildii gibi devir ilemi i koullarnda içi aleyhine deiikliklere yol açmsa ve i sözlemesi bu nedenlere bal olarak içi tarafndan sona erdirilse dahi gene de fesih iveren tarafndan yaplm saylacaktr. AB Adalet Divan verdii kararlarla Yönerge dorultusunda görü oluturmutur. Buna göre, 36 koullarn olumas halinde iveren ve içi bakmndan devir ilemi ile birlikte i ilikisinin de kendiliinden (ipso iure) devredildii gerçei karsnda, içilerin buna itiraz etme yetkilerinin olduunu kabul etmek gerekir. Çünkü her içinin, iverenini serbestçe seçme hakk temel bir haktr, farkl bir yorum içinin temel haklarna aykrlk oluturur1. Doal olarak böyle bir durumda içiden i sözlemesini feshetmesi beklenmeyecektir. II. KANUNU’NUN 6. MADDES ANLAMINDA YER VEYA LETMENN DEVR LKELER verenin, iyerinin tamamn veya bir bölümünü ya da iletmenin tamamn bir bakasna devretmesi veya kendisinin de ortak olduu ya da ortak olmad ayr bir tüzel kiilikle birletirmesi halinde, giriim ve sözleme özgürlüü gerei hukuken buna bir engel yoktur. Bu durumda içinin çalt iyerinin veya bir bölümünün ivereni, kural olarak içilerin onayna gerek olmakszn kendiliinden deimi olmaktadr. Ancak, bu durum içilerin haklarn yitirmelerine yol açmamaldr. Yeni Kanunu bu konuyu ayrntl bir biçimde düzenlemitir. K. m. 6 düzenlemesine göre “yeri veya iyerinin bir bölümü hukuki bir ileme dayal olarak baka birine devredildiinde, devir tarihinde iyerinde veya bir bölümünde mevcut i sözlemeleri bütün hak ve borçlar ile devralana geçer. Devralan iveren, içinin devreden iveren yannda ie balad tarihe göre ilem yapmakla yükümlüdür.” Yasann 6. maddesi iyeri veya iyerinin bir bölümünün devrinden söz etmektedir. Oysa yukarda da açkland gibi iletme devri veya birleme ve katlmlar da ayn kapsamda deerlendirmek gerekir. Bu düzenlemeye göre devir sonucu yeni iveren, i sözlemesinin taraf haline geldiinden içinin ie girdii tarihten itibaren hizmet süresinin esas alnd haklardan sorumlu olacak, içinin devreden yannda çalt tüm süreleri dikkate alarak ilem yapacaktr. Örnein içinin kdem tazminat hak ederek iten ayrl- HAZRAN ’09 mas halinde, bu tazminatn hesabnda sadece devirden sonraki deil, devirden önce içinin çalt süreleri de hesaba katlacaktr. Yllk ücretli izin bakmndan da sürelerin hesaplanmasnda ayn ilke geçerlidir. Yasa, ayrca iyerinin veya bir bölümünün devri halinde, devirden önce içinin domu olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan iverenlerin birlikte sorumlu olacaklarn belirlemi, ancak bu yükümlülüklerden devreden ivereni devir tarihinden itibaren iki yl süre ile sorumlu klmtr ( K. m. 6/3). çi böyle bir alaca varsa bu alacan iki yl süresince eski iverenden de isteyebilecek, bu süre geçtikten sonra devirden önce domu ve devir srasnda ödenmemi (örnein bir ikramiye) alaca varsa bunu sadece yeni iverenden isteyebilecektir. Görüldüü gibi devir tarihi kavram haklar ve borçlar bakmndan bir dönüm noktas oluturmaktadr. Madde, devirden önce domu borçlarla, devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan söz ettiine göre, bunlar ödenmesi gereken muaccel olan yeni istenebilir olan borçlar olmaktadr. Devir tarihi, ayn zamanda devreden ve devralan tarafn ayrca bu konuda anlamasna gerek olmadan, mevcut i ilikilerinin, iverenin deitii tarihtir. Devir ile i ilikisinin taraf iveren deitiine göre bu konuda içinin onay vermesi de aranmaz çünkü yasa devir ilemine kar AB Yönergesinden farkl olarak içinin bilgilendirilmesinden veya onayndan söz etmedii gibi, bu nedenle içinin hakl neden dnda ( K. m. 6/6) i sözlemesini devir ilemine kar olmas nedeni ile feshetme olanana da açkça yer vermemitir. Devir ilemi sonucunda içi bakmndan i koullarnda esasl deiiklikler ortaya çkmsa, içi hakl nedenle i sözlemesini feshedip kdem tazminat talep edebilecei gibi, içinin, Kanunu’nun 17. maddesine göre bildirim sürelerine uymak koulu ile devir nedeni ile veya hiçbir neden göstermeden her zaman i sözlemesini feshetme olana da vardr. Bu durumu göz önünde tutarsak, içinin devir ilemine katlanmak istememesi halinde i sözlemesini feshederek iten ayrlmas da mümkündür. Devir SCL ileminden fazla etkilenmeyen ve etkilenmeleri için bir neden de bulunmayan içiler bakmndan varlan bu sonuç bir sorun yaratmayacaktr. Devir ileminden olumsuz etkilenen veya olumsuz bir biçimde etkileneceini sanan içiler bakmndan ise varlan bu sonucun hakkaniyete uygun olduu söylenemez. Olay, Kanunu’nun 22. maddesi açsndan deerlendirmek de mümkün deildir. Bu madde hükmüne göre iveren, çalma koullarnda esasl bir deiiklii ancak durumu içiye yazl olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu ekle uygun olarak yaplmayan ve içi tarafndan alt igünü içinde yazl olarak kabul edilmeyen deiiklikler içiyi balamaz. çi deiiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, iveren deiikliin geçerli bir nedene dayandn veya fesih için baka bir geçerli nedenin bulunduunu yazl olarak açklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle i sözlemesini feshedebilir. çi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan iyeri veya bir bölümünün devri ise bu yönde 22. madde anlamnda esasl bir deiiklik saylamaz çünkü yasa böyle bir devir ilemine hukuken olanak tanm ve bu konuda içinin önceden bilgilendirilmesini dahi aramamtr. Böyle olunca iverenin iyerinin devri ilemi konusunda içinin onayn almas ve içinin devir ilemini kabul etmemesi halinde i güvencesi hükümlerine uyarak i sözlemesini feshetmesi de söz konusu olamaz. Ayn durum i güvencesi kapsam dnda kalan içiler için de geçerlidir. Ancak, iyerinin devri içi bakmndan katlanlamaz bir durum yaratmsa içi her zaman kendi yararna olmasa da i sözlemesini hakl nedenle feshedebilecei gibi, içinin, bildirim sürelerine uyarak i sözlemesini feshetmesine de bir engel yoktur. AB normlar ile bir karlatrma yaplrsa, Yasann bu yönde içi yararna uyumlatrlmas gerekmektedir. 2004 tarihli AB lerleme Raporunda bu durum özellikle belirtilmitir. Yukarda açkland gibi, AB Yönergesi 7/1. maddesinde hem devreden hem de devralan iveren yönünden içi temsilcilerini bilgilendirme ve danma yükümlülüü öngörmekte; temsilci 37 HAZRAN ’09 SCL bulunmayan hallerde ise 7/6. maddesine göre bireysel olarak içilerin bilgilendirilmelerinden söz etmektedir. Ayn ekilde hakl bir neden oluturacak ar koullar oluturmasa da, devir ileminin i koullarnda içi aleyhine deiiklik oluturmas halinde içinin sözlemesini feshedebilecei ancak feshin iveren tarafndan yaplm saylaca kabul edilmitir (m. 4/2). Örnein, ayn ekilde Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 613/a paragraf, AB Yönergesine uyum amac ile deiiklie uram ve 1.4.2002 tarihinden itibaren iyeri devredilen içilerin yazl olarak kapsaml bir biçimde devir konusunda bilgilendirilmeleri zorunluluu getirilmitir. Ayn maddenin 6. fkras da içilere devir ilemine kar yazl olarak itiraz hakk tanmtr. çi devir ilemi nedeni ile i ilikisinin devredilmesine kar olduunu açklarsa ii ortadan kalkm saylacaktr. Bu durum iverene, iyeri gereklerinden kaynaklanan ve bu nedenle geçerli nedene dayanan bir fesih olana salar. Ancak, fesih yaplrken gene de Feshe Kar Koruma Yasas hükümlerine göre feshin sosyal açdan geçerliliinin kantlanmas gerekecektir. veren, iyeri gereklerine dayanan feshin sosyal açdan geçerliliini savunurken bildirim süreleri içinde veya sonra içinin çalabilecei yeni ilerin ortaya çkma olasln da dikkate almak zorundadr. veren fesih yoluna gitmez ise içinin devreden iveren ile i ilikisi varln sürdürür, bu durum her iki iverene kar ileri sürülebilir2. Görüldüü gibi Alman Hukukunda da devir ilemine kar olan içiler i sözlemelerini feshetmek zorunda braklmamakta, devre kar olmalar halinde iverenin, koullar varsa geçerli nedene dayanarak i sözlemelerini feshetmesi gerektii, bu koullar yoksa içinin i ilikisinin devreden iveren yannda sürdüü kabul edilmektedir. Dier yandan Yasa, iverenin i sözlemesini feshetmesi ile ilgili önemli bir düzenleme getirerek iyerinin veya bir bölümünün devrinin i sözlemesine taraf olan iverenler bakmndan bir fesih nedeni olamayacan belirtmi ve m. 6-5 de “devreden veya devralan iveren i sözlemesini srf iyerinin veya bir bölümünün devri nedeni ile feshedemez ve devir içi yönünden fesih için hakl neden oluturmaz” dü38 zenlemesini getirmitir. Bunun anlam, iveren tarafnn salt devir nedenine dayanarak i sözlemesini feshedemeyeceidir. Bu düzenleme K. m. 24 ve 25 hükümlerine göre hakl bir nedenin ortaya çkmas halinde, taraflarn hakl nedenler ile i sözlemesini feshetme haklarn ortadan kaldrmaz. Ancak, devir ilemlerinin yaplmasndan önce veya sonra ekonomik ve teknolojik nedenlerin yahut i organizasyonu deiikliinin gerekli kld hallerde iverenlerin i sözlemesini bu tür geçerli nedenlere dayanarak feshetme haklar vardr ( K. m. 6/5). Görüldüü gibi, Kanunu’nun 6. maddesi bu konuda genel olarak AB Yönergesinde öngörülen esaslar benimsemi bulunmaktadr. AB Yönergesinde belirlenen esaslara uygun olarak Kanunu hem iyeri veya iletme devri olanan ekonomik nedenlerle kabul etmekte, hem de devir sonucu içi hak ve yükümlülüklerinin ortadan kalkmamas ve içilerin bu nedenle iten çkarlmamas için gerekli düzenlemeleri getirmektedir. Ancak, bu düzenlemeler bir yandan devir öncesi ve sonras iten çkarmalar yasaklarken, dier yandan bu durumda dahil baz nedenlerle iverene gene de fesih hakk tanmaktadrlar. AB Yönergesinin 4/1 maddesinde olduu gibi, K. m. 6/5’in birbirini izleyen iki cümlesinin getirdikleri ilkeler açsndan, biri dierini anlamsz hale getirmeden yorumlanmas gerekmektedir. K. m. 6/5’in ilk cümlesi devir nedeni ile devreden ve devralan iverenin srf bu nedene dayanarak içilerin i sözlemelerini feshedemeyeceklerini kesin bir ifade kullanarak ve bir bakma emredici bir biçimde düzenlerken; ayn maddenin ikinci cümlesinde bu kesin ifadeye istisnalar getirilmekte, devir ileminden önce veya sonra ekonomik ve teknolojik nedenlerin yahut i organizasyonu deiikliinin gerekli kld hallerde her iki iverenin de (devreden ve devralan) i sözlemelerini bu nedenlere dayanarak geçerli bir ekilde feshedebilecekleri kabul edilmektedir. Sorun fesih ileminin ne zaman devir nedenine dayandnn, ne zaman belirtilen geçerli nedenlere dayandnn açk bir biçimde belirlenmesinde ve buna kout ola- HAZRAN ’09 rak fesih ilemlerinin geçerliliinin saptanmasnda ortaya çkmaktadr. Devreden iveren, iyerini salt devredecei, devralan da iyerini devrald için i sözlemelerini feshederse bu fesihler (yasa bu tür fesihleri açkça geçersiz saymad sadece fesih yaplamayacandan söz ettii için) K. m. 18-21 anlamnda iyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayanan fesih saylmayacak ve içiler, i güvencesi hükümlerine göre süresi içinde iverene kar ie iade davas açabileceklerdir. Salt iyerinin devri geçerli neden oluturmayaca için mahkeme de içinin ie iadesine karar verecek ve yasal prosedür ileyecektir. Bu sonuç i güvencesi kapsamnda olan içiler bakmndan kabul edilebilir bir deerlendirme olabilir. Ancak, i güvencesi kapsamnda olmayan içiler bakmndan ayn sonuca ulamak zordur. Altnc maddenin ifadesini mutlak emredici nitelikte bir hüküm olarak deerlendirirsek, emredici bir hükme aykr bir hukuki ilem geçersiz saylacandan, söz konusu içiler, i güvencesi kapsamna girsin veya girmesin arada bir fark olmakszn bu tür bir fesih ilemi geçersiz saylacandan, yaplan fesih ilemi bir hukuki sonuç dourmayacaktr. Bunun anlam, Kanunu’nun 6. maddesinin Yasann i güvencesi hükümlerinden ayr srf devir konusunda özgün bir i güvencesi getirmi olmasdr. Oysa, yasann ifadesinden ve ekonomik, teknolojik ve i organizasyonu deiiklii nedenleri ile fesih olana tanyan ayrk hükümden bu sonucu çkarmak doru saylmaz. Bu durumda i güvencesi kapsam dnda kalan ve devir nedenine dayal olarak i sözlemeleri feshedilen içilerin hukuki durumlar oldukça tartmal olmaktadr. güvencesi kapsamnda olan içiler bakmndan feshi geçerli klan ayrk hükümler dolays ile 6. maddenin 6. fkrasnn fesih yasa getiren ilk cümlesini mutlak emredici olarak nitelendiremezsek, i güvencesi kapsam dnda kalan içiler bakmndan da ayn sonuca varmamz gerekir. Aksi halde, mutlak emredici olarak kabul edersek, i güvencesi kapsam dnda kalanlar bakmndan yasada öngörülmeyen kapsaml bir i güvencesi getirilmi olacaktr. SCL Bu durumda i güvencesi kapsam dnda kalan içilerin iyerinin devri halinde i sözlemeleri, devralan veya devreden iverence feshedildiinde konunun ayrca deerlendirilmesi zorunluluu ortaya çkmaktadr. Böyle bir durumda iveren, ayrk hükme dayanarak i sözlemesini ekonomik, teknolojik veya organizasyon deiikliinin gerekli kld nedenlere dayanarak ve bunlar kantlayarak feshederse bu fesih geçerli saylacaktr. Bu durumu kantlayamazlarsa, söz konusu içiler i güvencesi kapsamnda olmadklar için ie iade talebi ile dava açamayacaklardr. Bunun sonucu olarak alt aydan daha az bir süre çalmlarsa sadece ihbar tazminat ile yetinmek zorunda kalacakladr. Varlan sonuç K. m. 6/6 anlamnda getirilen devir nedeni ile fesih yasan anlamsz hale getirecektir. Böyle bir sonuç yasaya aykr olacandan daha farkl bir yorum zorunlu olmaktadr. güvencesi kapsam dnda kalan içilerin i sözlemeleri salt devir nedeni ile feshedilmi ve maddede öngörülen geçerli nedenler kantlanamamsa bu durumda iverenin salt devir nedenine dayanarak yapt fesih, K. m. 17 hükmüne göre fesih hakknn kötüye kullanlarak yapld bir fesih olarak deerlendirilerek içiye bildirim süresinin üç kat tutarnda tazminat ödenmesi öngörülebilir. Mevcut yasal çerçeve düzeninde varlan bu sonucun, aslnda adil olduu söylenemez. Aslnda sorun Yasada deiiklik yaplarak i güvencesinin kapsamnn geniletilmesi ile daha adil olarak çözülebilir. Kanunu’nun 6. maddesi gerçekte sk bir biçimde devir ilemine tabi tutulan 30 içiden az içi çaltran iyerleri bakmndan önemlidir. Bu nedenle 30 içi kriterinin aaya çekilerek daha geni bir içi kitlesinin bu haktan yararlandrlmas hem eitlik ilkesinin bir gereidir, hem de hakkaniyete daha uygun olur. Gerçi, AB’nin ilgili Yönergesi’nin 4. maddesinin ikinci cümlesi, üye ülkelerin düzenleme getirirken i güvencesi kapsamnda olmayan içilerin devir nedeni ile fesih yasa dnda tutulabileceklerini belirtmise de, K. m. 6 böyle bir ayrm yapmakszn Kanunu kapsamnda olan tüm içiler bakmndan i güvencesi kapsamna girsin girmesin devir nedeni ile 39 HAZRAN ’09 SCL fesih yasa getirmi bulunmaktadr. Bu nedenle yukardaki yorumu yapma zorunluluu domaktadr. Kald ki hiçbir ülkede 30 içi kriteri nedeni ile milyonlarca içi i güvencesi kapsam dnda da braklm deildir. güvencesi kapsam dnda braklanlar daha çok kendi haklarn koruyabilecek güçte olan ve aznlk oluturan içilerdir. III. LETMENN, YERNN VEYA YERNN BR BÖLÜMÜNÜN DEVR YÖNTEMLER letme riskini tayan giriimcinin (iverenin), iletmesi ve iletme içinde yer alan iyerleri ve iyerinin bir bölümü ile ilgili ekonomik nitelikli kararlar almaya bu balamda yapsal deiikliklere gitmeye, yürütülen ii daraltmaya, bir bölümünü tasfiye etmeye yetkisi vardr ve bu kararlar kural olarak iverenin iletmesi ile ilgili olduklar için onun takdirine bal olduklarndan yarg denetimine tabi deildir. verenin, iletmesini, iyerini veya iyerinin bir bölümünü devri de bu anlamda iletme ile ilgili karardr. Ancak alnan devir kararnn ve devir ileminin gerçee, akla ve ekonomik gereklere uygun olmas da aranr. Alnan devir karar, iletme ve iyeri gereklerine dayanmyor ve ekonomik açdan bir anlam olmad ve gerekli olmad halde srf içilerin i koullarn içi aleyhine deitirmek veya i ilikilerinin sona ermesini salama amac güdüyorsa, devir ilemi muvazaa olarak deerlendirilip geçersiz saylabilir. Bu durumun belirlenmesi her zaman kolay olmad için alnan kararn gerçekten uygulanmas halinde açk bir aykrlk olmadkça, genellikle iletme ile ilgili devir ilemi geçerli saylacaktr. Devir ileminin geçerli saylmas, devreden ve devralan iverene salt bu nedenle içilerin i sözlemelerini feshetme hakk vermez, çünkü devir ileminin dayand ekonomik gerekçeler ile devir öncesi veya sonras iverenin i sözlemelerini feshetmek için ileri sürebilecekleri ekonomik, teknolojik veya i organizasyonu deiikliinin gerekli kld nedenler her zaman örtümeyebilir. Devir ilemine gerekçe olarak ileri sürülen nedenler ile fesih ilemine gerekçe gösterilen nedenler 40 örtüse bile bunlar ayn anda hem devir ilemi, hem de fesih ilemine gerekçe olarak gösterilemezler. veren ekonomik bir neden ile veya teknolojik ya da rasyonelleme nedeni ile iletmesini veya iyerini devretse dahi, aslnda bunlarn tamam iyeri devri için ekonomik neden olarak deerlendirilebilir, ancak bunlarn var olmas tek bana fesih ilemi için de geçerli neden olmasn gerektirmeyebilir. Fesih ilemi için geçerli nedenleri ayrca devirden önce yaplan fesihlerde devreden iveren kendi açsndan; devralan da devirden sonra yaplan fesihlerde kendi açsndan kantlamas gerekir. Bu yönü ile devir ilemi hem nedenleri, hem de yapld an bakmndan fesih ilemlerinden tamamen farkldr. Devir nedeni ile fesih yaplamayaca kural ancak bu takdirde bir anlam kazanr. Devir öncesi ve devir sonras yaplan fesihlerin geçerlii koullarnn ayrca tartlmas gerekir. Bir iletmenin, iyerinin veya bir iyerinin bir bölümünün ivereni iletmesindeki tüm iyerlerini ve yasa gerei buralarda çalan tüm içilerini kurulu bulunan veya yeni kurulacak olan bir iletmeye devredebilecei gibi, bir iyerini veya baz bölümlerini ve orada çalan içilerini de devredebilir. Kanunu’nun 2. maddesi de, iveren tarafndan mal veya hizmet üretmek amacyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile içinin birlikte örgütlendii birime iyeri denir, düzenlemesini getirerek iyeri kavramn içiler ile bütünletirmektedir. Bu açdan baknca iletmenin, iyeri veya iyerinin baz bölümlerinin devrinden söz edebilmek için, bu yerlerin içileri ile birlikte bir ilevi yerine getiriyor olmas ve ayn ilevi ayn maddi ortamda ayn araç ve gereçlerle ekonomik ayniyetini koruyarak bu defa yeni kurulan veya var olan Devir ilemine gerekçe olarak ileri sürülen nedenler ile fesih ilemine gerekçe gösterilen nedenler örtüse bile bunlar ayn anda hem devir ilemi, hem de fesih ilemine gerekçe olarak gösterilemezler. HAZRAN ’09 devralan iletme bünyesinde de sürdürmeleri gerekir3. Bu kural, bir süre sonra yeni iverenin deiik nedenlerle bu arada ekonomik, teknolojik, rasyonelleme veya i organizasyonu deiiklii gerei söz konusu yerleri kapatp, baka bir bölümle birletirmesine veya tamamen kapatp iini bir taerona devretmesine engel deildir. Ancak, bu nedenlerle yapaca fesih ilemlerini i güvencesi kapsamnda olan içiler bakmndan geçerli nedenlere dayandrmak ve bunu kantlamak zorundadr. güvencesi kapsam dnda kalan içiler bakmndan ise devir ileminden kaynaklanan bir kötü niyet kantlanabilirse iverenin fesih hakkn kötüye kulland ileri sürülebilir. Yeni iveren devir ilemi yapld srada, devre konu olan iyerinde çalan içilerin devirden önceki ve devir srasndaki haklarndan ve alacaklarndan sorumludur. Doal olarak, yeni iverenin devirden sonra ortaya çkan içi haklarndan ve alacaklarndan da fesih tarihine kadar sorumluluu sürer. 1) Devir Öncesi Uygulanabilecekler Bir iletme veya iyeri veya iyerinin bir bölümü, ekonomik nedenlerle veya üretim ve hizmet konusunun deitirilmesi veya giriimden vazgeçilmesi gibi nedenlerle devredilebilecei gibi; iverenin ekonomik açndan zor duruma dümesi, ödeme güçlüü içinde olmas veya iflas gibi durumlarda çounlukla o iletmenin veya iyerinin kapatlmasna, satlmasna veya iflasna karar verilmesi ya da bu yollara gitmeden bir bakasna devredilmesi de mümkündür. a) Kanunu’nun 6. maddesi ile güdülen amaç iyeri devredilecek veya iyeri devredilen içinin bu nedenle iini kaybetmemesidir. Devir nedeni ile yaplacak fesih ileminin yasaklanmas ile güdülen temel amaç budur. Böyle olunca devreden iverenin devir öncesi yapaca fesih ilemlerinin kural olarak devir göz önünde tutularak yaplmamas gerekir. verenin iletmesinde veya iyerinde ekonomik amaçlarla veya teknolojinin gerei olarak ya da yeniden yaplanarak rasyonellemeye gitmek amac ile baz içilerin i sözlemesini feshet- SCL mesine ise bir engel yoktur. Bunun için fesih ilemlerinin devir ile bir ilikisinin olmamas gerekir. Aksine bu ilemler devire hazrlk nitelii kazanrsa yaplan ilemlerin 6. maddeye aykr olduu söylenebilecektir. Ancak burada kesin bir çizgi çizerek sonuca varmak doru olmaz, yabanc öreti ve yarg kararlar da bu konuda kesin bir ifade kullanmaktan kaçnmaktadrlar. letmesinde veya iyerinde yasann kabul ettii geçerli nedenlerle baz içilerini iten çkartan iverenin daha sonra, ald önlemlere ramen ii sürdüremeyeceini anlamas sonucunda iyerini devretmesi veya devretme zorunda kalmas halinde, daha önce yaplan fesih ilemlerini geçerli nedene dayanmayan fesih olarak deerlendirmek nasl mümkün olacaktr? Bu durumda her somut olayda fesih annda var olan ve öngörülebilen olgularn ayr ayr dikkate alnmas gerekir. Eer iyerinin devri, fesih ileminin arlkl bir biçimde temel amacn oluturuyorsa, bu fesih ilemin devir nedenine dayand, söylenebilecektir. Böyle olmayp da fesih srasnda öngörülmedii halde, sonradan iyeri devri beklenmedik bir biçimde gerçeklemise, bu durumda devir öncesi fesih ilemlerinin iyeri gereklerinden kaynaklanan ve geçerli nedene dayanan fesihler olduu kabul edilecektir. Örnein planlanm ve yürütülmekte olan bir iyeri kapama gerekçesine dayanan fesih ilemlerinin ise geçerli nedene dayandn kabul etmek gerekir4. b) letmesinin tamamn içindeki iyerleri ile devretmeyi tasarlayan bir iveren, ekonomik açdan zor durumda ve ödeme güçlüü nedeniyle iflas tehlikesi ile kar karya ise devir öncesi, yasann öngördüü koullarda K. m. 29. hükmüne göre, ekonomik nedenlerle içilerin tamamn kapsayacak bir biçimde toplu içi çkarabilecek midir? Bu durum ekonomik gereklerle fesih ilemi için bir geçerli neden olabilir mi? veren ödeme güçlüü veya iflas riski içinde ii sürdürmekten kaçnmak ve iyerini kapama amacnda ise toplu olarak içilerinin tamamn yasa hükümlerine uyarak iten çkarabilir. Böyle bir durumda kural olarak iyeri devri, içilerin de devri ile mümkün olacandan, zaten bir iyeri devrinden söz edilemez. Burada bir iyerinin veya iletmenin 41 HAZRAN ’09 SCL Devir bazen gizli, hatta örtülü de yaplm olabilir. kapatlmas söz konusu olur. Bu gerekçe ile yaplacak fesih ilemlerinin kapama karar alndktan sonra yaplmas gerekir. Böyle olmayp iveren bir yandan fesih ilemleri yapmaktayken, dier yandan iyeri devri ile ilgili görümeler yapmaktaysa ve fesih bildirimi süreleri içinde iyeri devredilmise burada artk bir iyeri kapama niyetinden söz edilemeyecektir. Fesih ilemlerinden sonra uzunca bir süre iletme veya iyeri kapal kalmsa, artk iyeri veya iletme kapanm saylacandan ileride yaplacak bir devir, yasann öngördüü anlamda bir iyeri devri saylamayacaktr5. Özellikle iveren iletmesini veya iyerini kapamak için gerekli yasal ilemleri de yapm ise ortada bu konuda bir kuku da kalmaz. verenin daha sonra maddi ortam olarak iletme kapsamndaki iyerlerini bir bakasna devretmesine bir engel de yoktur. Devralan iveren, i ilikisi sona ermi içilerden istedikleri ile i sözlemeleri yaparak onlar ie alrsa ortada bir iyeri devri bulunmadndan, yeni iveren, içilere kar i sözlemesini yapt tarihten itibaren sorumlu olur. Ancak, iletmeyi veya iyerlerini devralan iveren kitlesel olarak veya ii sürdürecek kadar gerekli olan bir bölümünü, devrald iletme veya iyerinde çalan içilerden seçerek ie almas ve iyerinin ekonomik bütünlüünü koruyarak ayn ii sürdürmesi halinde 6. madde anlamnda bir devir ileminin varln kabul etmek gerekir. Devir ileminin 6. madde kapsamna girip girmediini saptamak her zaman kolay olmayabilir. Çünkü iyeri devrine ilikin yasa hükümlerinden kaçnmak amac ile devir açk bir biçimde yaplmayabilir. Devir bazen gizli, hatta örtülü de yaplm olabilir. Bu ilem zamana yaylarak da yaplabilir. Önce iyerinin belirli mekânlar devredilir, ardndan baz iyerine ait nesneler ve daha sonra da ie yararl olan personelin sayca önemli bir ksm devir ilemine tabi tutulabilir. Bu gibi durumlar hem AB Adalet Divan (EuGH), hem de Alman Federal Mahkemesi (BAG) devralan tarafndan ayniyeti (bütünlüü) korunduu ölçüde ekonomik bir 42 bütünün devrini iletmenin veya iyerinin devri olarak nitelendirmektedirler6. AB Adalet Divan 11.13.1997 tarihinde verdii bu yönde kararda7 Yönerge kapsamna giren devir ileminin, belirli bir iin görülmesi ile snrl olmayan fakat, süreklilii olan ekonomik bir bütünün devri olduu ve bütünlükten anlalmas gerekenin de ekonomik bir faaliyeti yerine getirmek için kiilerin ve nesnelerin topluca kendi amac çerçevesinde organize olmas olarak tanmlamtr. AB Yönergesinin (2001/23/EG) 5/1. maddesi, daha ar ekonomik koullar bakmndan bu konuda ilginç bir düzenleme getirmitir. Bu düzenlemeye göre (üye ülkeler aksine bir düzenleme öngörmüyorlarsa) Yönergenin, devir ile i ilikisinden kaynaklanan içi haklarndan devralan yeni ivereni sorumlu klan 3. maddesi ile devir nedeni ile i sözlemelerinin feshini yasaklayan 4. maddesinin devreden iveren hakknda iflas veya benzeri bir prosedürün bir yetkili kamu makam gözetimi altnda yürütülüp, o kiinin malvarlnn tasfiyesi amaçland durumlarda geçerli olmayaca kabul edilmektedir. Kanunu’nun 6. maddesinin son fkras da, iflas nedeniyle iverenin malvarlnn tasfiye edilmesi sonucu, iyerinin tamamnn ya da bir bölümünün bakasna devredilmesi halinde, bu hükümlerin uygulama alan bulmayacan açkça düzenlemektedir. c) Devir öncesi, devreden iveren ile devralan iverenin i sözlemelerinin feshi konusunda anlamalar halinde, devir öncesi yaplacak fesihlerin geçerli olup olamayaca tartmaldr. En azndan bu konuda kesin sonuçlara varmak yerine somut olayn özelliine göre çözümler üretilmeye çallmaktadr. Uygulamada bir iletmeyi, bir iyerini veya iyerinin bir bölümünü devralmak isteyen iveren devirden önce temiz bir sayfa, yani devir sonras gerekli olandan fazla olacan varsayd içilerin i sözlemelerinin feshini, iletme politikas bakmndan, zaman ve maliyet tasarrufu açsndan daha elverili görmektedirler. Bir akma devirden sonra zaten ciddi bir personel fazlas ile kar karya kalacaklar ve iyeri gereklerine dayanarak bunlarn i sözlemelerini feshetme zorunlu olacandan, içilerin daha önce iten HAZRAN ’09 çkarlp daha önce tazminatlarn alacaklar düüncesi de burada önemli rol oynamaktadr. Bu yaklamn içiler bakmndan da yararl olaca ileri sürülmektedir. Alman Medeni Kanunu’nun (BGB § 613 a IV) devir ile ilgili hükmü, i ilikisi, i güvencesi kapsamnda olsun veya olmasn yaplan fesih ilemlerinin iyeri devri nedenine bal olarak yaplmasn geçersiz saymaktadr. Ancak, Alman Federal Mahkemesinin bir kararna göre ise, bu hükmü uygularken daima göz önünde bulundurulmas gereken husus, fesih ilemini geçerli klacak geçerli bir nedenin var olup olmadnn aratrlmasdr, öyle ki iyeri devri fesih için geçerli neden saylmayp, sadece yan bir etken olsun8. Bu karar açsndan deerlendirme yapnca baz sonuçlara ulamak mümkün olmaktadr. Örnein, iyeri devredilirken, Feshe Kar Koruma Yasas kapsamnda olan içilerin i sözlemeleri bu yasaya uygun olarak sosyal açdan geçerli nedenlere yani içinin kiiliinden, davranlarndan veya iyeri gereklerinden birine dayanlarak feshedilmise, bu geçerli fesih saylacaktr. yeri devri çerçevesinde yaplan fesihler ise kural olarak iyeri gereklerine dayanan fesihler olmaldr. Bu konuda baz örnekler verilebilir. Örnein, devralan iveren devralaca iyerindeki baz içilerin ücretlerinin yüksek olmas nedeni ile bunlarn sözlemelerinin feshedilmesini isterse, bu durum, iyeri gereklerine dayanan bir fesih için geçerli neden saylmayacaktr çünkü bu durum devir nedeni ile feshi geçersiz sayan hükmün dolanlmas anlamna gelir. Örnein belirli bir içinin i sözlemesinin feshinin, devralmann önkoulu olarak ileri sürülmesi baskya dayanan ve geçerli kabul edilemeyecek bir fesih saylmaktadr9. Buna karlk devreden bakmndan, devralann nesnel ölçülere dayanarak belirli grup içilerin i sözlemelerinin feshedilmemesi halinde iyerini devralmaktan vazgeçeceine dair bir tehdidi iyeri gereklerine dayanan bir fesih için geçerli neden oluturabilecektir. Baskya dayanan bu fesihler Federal Mahkeme tarafndan istisnai hallerde geçerli kabul edilmektedir. Federal Mahkemenin bu balamda verdii bir dier karara göre, devralan iverenin, devre- SCL den üstünde ar basklar yapmas nedeni ile devredenin bu baskya dayanmasnn beklenemeyecei durumlarda dahi iverenin yapaca fesih ilemleri gene de iyeri gereklerinden kaynaklanan bir fesih olarak deerlendirilemez. verenin burada gözetim borcu gerei tüm olanaklarn kullanarak içilerini korumas beklenir ve devralana kar direnmesi gerekir. Buna ramen iverenin direnmesi nedeni ile ar ekonomik zararlar ile kar karya kalmas söz konusu ise devir öncesi yapaca fesihlerin geçerli olmas gerekir. sözlemesinin feshini geçerli klacak bir basknn varlnn saptanmas için her somut olayda ayrca aratrma yapmak zorunlu olacaktr. Bu yaplrken hem devredenin çkarlar, hem de içilerin i ilikisinin sürdürülmesi ile ilgili çkarlarnn dikkate alnmas temel kouldur10. Örnein feshi geçerli klacak nedenler arasnda u gibi durumlar ortaya çkabilir; iyeri devrinin gerçeklememesi halinde iyeri için önemli zararlar oluma riski varsa ve hatta iyerinin varln sürdürmesi olanakszlaacaksa bu durumlarda devredenin fesih ilemleri geçerli saylmaktadr. Bütün bu açklamalara ramen BGB § 613 a IV 1’in baskya dayanan fesihler için ksmen bir fesih yasa getirdiini, fesih olanann sadece iyeri devrinden bamsz fesih gerekçelerinin bulunmas halinde söz konusu olaca kabul edilmektedir. Oysa devralan iveren, bir içinin ücreti yüksek olduu için devreden üstünde bir bask yapar ve onun i sözlemesinin feshini isterse, bunun devir ileminden bamsz olan, fesih için geçerli bir neden olduu söylenemez, özellikle bu durumda iyeri gereklerine dayanan bir fesihten söz edilemez. Sadece o içinin devir ile ii ortadan kalkmsa iyeri gereklerine dayanan bir fesih ilemi yaplabilir. Bu durumda kaçnlmaz iyeri gereklerinin dorudan somut olarak içinin çaltrlmasn engellemesi gerekmektedir11. Devralma planna (Erwerberkonsept) göre fesih: Devralan iverenin, devirden önce hazrlad ve devir sonras uygulamalar için öngördüü bir iletme plan varsa, bu gerekçe ile yaplan iyeri gereklerinden kaynaklanan fesihler için geçerli neden vardr denebilir. Ancak bu durumda i sözlemesi feshedilen içinin iinin, 43 HAZRAN ’09 SCL plann uygulanmas ile ortadan kalkm olmas gerekir. Devralan iverenin rasyonelleme önlemleri çerçevesinde hazrlam olduu plana uygun olarak, devreden iverence yaplan fesihler sonucunda, fesih bildirimi süresi sona erinceye kadar, içiyi çaltrma olanann kalmayaca bekleniyorsa, yaplan fesih ileminin geçerli nedene dayand yarg kararlar ve öreti tarafndan kabul edilmektedir. Federal Mahkemenin (BAG) devreden iverenin, devralan iverenin tarafndan hazrlanan plana göre içi çkarmas olanan, sürekli olarak iverenin ödeme güçlüüne dümesi hali için aramas eletirilmekte, bu gibi durumlarda iverenin balayc bir iletme plannn veya iyiletirme projesinin olmas ve bu projenin fesih ileminin yapld srada uygulanmaya balanm ve gözle görülür bir durumda olmas yeterli görülmektedir. Bu eletiriye gerekçe olarak da, iverenin devir ileminden bamsz olarak, bir devralan tasla olmadan da zaten i sözlemelerini iyeri gerekleri varsa feshedebilecei gösterilmektedir12. 2) Devir Sonras Uygulanabilecekler Devredilen iyerinin veya bir bölümünün içileri bakmndan, iverenin deimesinden baka bir deiiklik ve hak kayb olmad varsaylrsa, bu konuda onlarn onaylarnn alnmasna gerek yoktur denebilir. yerinin veya bir bölümünün devri halinde yeni iveren, iyerinde baz yapsal deiikliklere gidebilir, devrald iyerini kendi iyeri ile birletirebilir. organizasyonunda deiiklik yaparak baz içileri iten çkarmak zorunda kalabilir veya bir süre sonra i daralmas gibi ekonomik nedenlerle baz içileri, bu arada devrald iyerinde çalan içilerin i sözlemelerini bu geçerli nedenlere dayanarak feshedebilir. Bu durumda iveren, Yasann i güvencesine ilikin hükümleri çerçevesinde davranmak, her fesih ilemini geçerli bir nedene dayandrmak ve bunu somut olarak kantlamakla yükümlüdür. Bir iveren, bir iyerinin bir bölümünü veya tamamn devraldktan sonra, devrald yeni iyerini veya bir bölümünü de kapsayacak ekilde iyerinde veya iletmesinin tamamnda 44 yeniden yaplanmaya gidebilir, ekonomik gereklerle rasyonelleme çerçevesinde iyeri düzenini yeniden oluturup yeni bir personel ve ücret politikas saptayabilir. Bu arada devralan iveren, bir tek iyerini devralp iini bununla sürdürmek yerine devrald iyerini kendi iletmesindeki bir dier iyeri ile birletirebilecei gibi, dier iyerlerinin yan sra yeni bir iyeri olarak deerlendirebilir. Burada önemli olan, bu politikalar uygularken kazanlm haklara ve içiler arasnda korunmas gereken eitlik ilkesine aykr davranmamaktr. Doal olarak, deiik kurululardan gelen ve farkl çalma koullar olan, farkl ücretler alan personelin, bu defa iyerinin veya bir bölümünün devri sonucunda ivereninin deimesi nedeni ile farkl bir konum içinde olacaklar açktr. Yeni iveren, iyerinde belirli bir düzen, bir personel ve ücret politikas uygulamak ister. çiler de kazanlm haklarn kaybetmek istemezler. Günümüzde küresellemenin getirdii ar rekabet koullarnda bir devir ilemi olmad durumlarda da, baz iletmelerde yeni i koullar ve ücret koullar belirlenmesi yoluna gidilmekte ve baz durumlarda, bu sorunlar içi çkarmalar ile baz durumlarda da içinin yazl rzas alnarak hak kstlamas yolu ile almaya çallmaktadr. Böyle bir durumda iyeri devri sonucu yeni iverenin iyerlerindeki içiler ile bir araya gelen personel arasnda ortaya çkabilecek farkllklarn iyeri huzuru ve içi motivasyonu bakmndan çözülmesi gerekir. a) Devralan iveren devir ileminin tamamlanmasndan sonra bir iyeri iç yönetmelii hazrlar ve bu yönetmelikte iyeri içi bölümleri, yeni birimleri belirler ve buralarda çaltrmay düündüü personelin saysn, norm kadrolar saptar. Ayrca, bu birimlerde çalacak personelin sahip olmas gereken nitelikleri, deneyimleri çalmakta olan personelin özelliklerini de dikkate alarak belirler ve buna uygun bir ücret politikas oluturur. Bu yöntem için, yönetimin dikkate almas gereken önlemlerin köklü deiime yol açmamas ve özellikle ücretleri bu çerçevede düürmemesidir. Ücret indirimi gibi deiiklikler i HAZRAN ’09 sözlemesinde esasl deiiklik saylr. çinin onay yoksa geçerli deildir. K. m. 22 hükmüne göre içi bunu kabul etmek zorunda deildir. Ancak, yönetimin oluturduu yeni yönetmelik ve i koullar personel aleyhine esasl deiiklik yaratmyorsa, içi buna uymak zorundadr. Yönetiminin ön gördüü esasl deiiklik kaçnlmaz ise ve bu iyeri gereklerinden kaynaklanyorsa, içi gene de bu deiiklie, örnein ücret indirimine veya iyeri deiikliine uymak zorunda deildir. Esasl deiikliin içi tarafndan kabul edilmemesinin anlam, içi igücünü sunduu sürece haklarn korur. veren de hiç deiiklik olmam gibi içiye i vermek ve sözlemeye göre sahip olduu haklarn aynen salamakla yükümlüdür. Yasa bu menfaat çatmasn dikkate alarak menfaatlerin dengelenmesi yoluna gitmi ve bu gibi durumlarda iverene, tüm koullarn olumas halinde geçerli nedenle i sözlemesini fesih olana tanmtr. Ayn maddede “çi deiiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, iveren deiikliin geçerli nedene dayandn veya fesih için baka bir geçerli nedenin bulunduunu yazl olarak açklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle i sözlemesini feshedebilir. çi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” kural benimsenmitir. veren bu durumda i güvencesi hükümleri çerçevesinde iyeri gereklerinden kaynaklanan fesih gerekçesini kantlamak durumundadr. Bunu kantlarsa ortada geçerli bir fesih vardr. Aksi halde içi ie iade edilir, iveren yarg kararna ramen içiyi ie almazsa ihbar ve kdem tazminatlar dnda içinin dört aylk ücretini ve 4 ile 8 ay olarak kararlatrlabilecek ücret tutarnda tazminat öder. b) Devralan iveren gene böyle bir iyeri iç yönetmelii hazrlar, devrald iyeri personelini yeni yaplanmaya göre yerletirir, mümkün olduunca esasl deiiklie yol açmadan bu ilemleri yapar. Ücretleri düük ve çalma koullar daha ar olan personeli bu yönetmelik çerçevesinde zaman içinde dier ücreti yüksek ve çalma koullar daha deiik personel ile uyumlatrma yükümlülüünü üstlenir, bunu yazl olarak çalan personele SCL sunar. Bu personel alt i günü içinde yazl olarak bu deiiklii kabul ederlerse, (büyük bir ihtimalle kabul edeceklerdir, çünkü ileriye doru iyiletirme, iten çkarmadan daha içi lehine bir durumdur), bu yöntemin hukuka aykr bir yönü de yoktur. Yeni bir yönetmelikle bu yöntem çerçevesinde zaman içinde uyumlatrma salanabilir. c) Ayn yöntem bir iyeri iç yönetmelii ile deil, tek tek içiler ile yaplacak ve sözleme eki niteliinde protokoller ile de uygulanabilir. Bu yöntemin yarar, her içinin niteliine ve donanmna göre uyumlatrma salamas ve seyyanen yaplacak ücret artlarnn getirecei sakncalar da engellemesidir. DPNOTLAR * lk olarak 2006 tarihli “ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yl Armaan” kitabnda yer alan makale, yazarn onay ile yaymlanmtr. 1 EuGH 24.1.2002-Rs. C-51, Ahlborn Europaeisirung des Arbeitsrecht ZFA, Heft 1/2005, Jan-Maerz, s. 112’de yer alan kararlar. 2 Ahlborn, s. 112 ve orada belirtilen yarg kararlar. 3 Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht 16. Aufl 2004. 616. 4 Bak. Moll. Bedeutung und Voraussetzung des Betriebs ülbergangs im Wandel. RdA. Heft 4. Juli/Agust 1999, s. 241 ve orada belirtilen kararlar. 5 Bak. Moll. S. 241 ve orada belirtilen kararlar. 6 Ahlhorn s. 114 ve orada belirtilen kararlar. 7 Aye Süzen davas, EuGH NJW 1997, 2039. 8 Schumacher-Mohr, Zulaessigkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den Veraeuserer bei der Betriebsübergang, Heft 12/2004 NZA s. 630; BAG, NJW 1984, 627 ve orada belirtilen dier kararlar. 9 BAG 31.1.1996. NZA 1996. 581=AP Nr.13 zu § 626 BGB Druckkündigung; BAG 19.6.1986, NZA 1987, 21 =P Nr 33 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedigte Kündigung, bak Schumacher-Mohr s. 630. 10 BAG NZA 1991. 468 = ap Nr. 12 zu § 626 BGB Druck Kündingung, Schumacher-Mohr s. 230. 11 BAG NJW 1984. 627 AP Nr 34 zu § 613 a BGB Schumacherr-Mohr s. 630. 12 Bak. Schumacher-Mohr s. 231 orada belirtilen kararlar ve yazalar. 45 YEN YAYINLAR Doç. Dr. M. Fatih Uan tarafndan hazrlanan “Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esaslar” isimli eser Nisan 2009 tarihinde yaymlanmtr. 5510 sayl Kanun’un yürürlüe konuluunda yaanan skntlar ve ertelemeler, yeniden yürürlüe girite Kanun’da yaplan deiiklikler, Kanun’un uygulanmasn açklayan yönetmelik, genelge ve teblilerin pe pee yürürlüe konmas, bunlarn yürürlüe girmesi ile birlikte yaplan deiiklikler, Kanun’un bünyesinde bulunan zorluklar da geçen bir boyut kazanmtr. Yaymlanma aamasna kadar Kanun’da yaplan deiikliklerin de deerlendirildii ve üç bölümden oluan eserin birinci bölümünde Genel Bilgiler ve Primsiz Sosyal Güvenlik Rejimi ele alnyor. Primli sosyal güvenlik rejimi: Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kavram ve Uygulama balkl ikinci bölümde ise sosyal sigortalar ve genel salk sigortas kavram, kiiler itibariyle uygulama, zaman ve yer itibariyle uygulama, finansman ve primler itibariyle uygulama ile riskler itibariyle uygulama balkl alt bölümler bulunuyor. Bireysel Emeklilik Sistemi balkl üçüncü ve son bölüm altnda ise bireysel emeklilik kavram, amac ve özellikleri ile sistemin ileyii irdeleniyor. Yargtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi Bekta KAR tarafndan hazrlanan “ Güvencesi ve Uygulamas (2008 Yl Emsal Kararlar ile)” adl eser 2009’da yaymlanmtr. Eser ile Bekta KAR’n i güvencesi ve uygulamas ile ilgili özellikle yargsal denetim hakknda yaymlanan makaleleri, 2008 yl Yargtay emsal kararlar da dikkate alnarak, geniletilmi ve kitap haline getirilmitir. Uygulamaclar için bavuru kayna niteliindeki kitapta, hem teorik tartmalara hem de uygulamaya ilikin sorunlara ayrntl olarak deinilmitir. Birçok somut uyumazln, içtihatlarla birlikte aktarld eserde, muhtemel uyumazlklara ilikin görülere de yer verilmitir. “ Güvencesi ve Uygulamas” adl eserin birinci bölümünde i güvencesi kavram; ikinci bölümünde i güvencesinin kapsam; üçüncü bölümünde fesih ekli= zaman-savunma; dördüncü bölümünde fesih nedenleri; beinci bölümünde i güvencesinde yarglama hukuku ve altnc bölümünde feshin geçersizliinin sonuçlar incelenmitir. HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Ömer EKMEKÇ stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ksa Çalma ve Ksa Çalma Ödenei Uygulamasna likin Sorunlar I. GENEL OLARAK Ekonomik güçlük dönemlerinin içi-iveren ilikilerinde yeni açlm gereksinimi ortaya çkard bilinen bir gerçektir. 2008 yl ortalarnda balayan ekonomik kriz de sosyal taraflar bakmndan yeni gereksinimler ortaya çkarm ve i mevzuatnda mevcut baz düzenlemelerin uygulanabilirlii yeniden gözden geçirilmeye balanlmtr. letmenin ekonomik rizikosu esasen iverene aittir1. Kanunu’nda ekonomik güçlük dönemlerinde gereksinim duyulan birtakm esnek çalma modellerine yer verilmi ise de, kimi iverenlerin bu müesseseleri maliyetsiz içi çaltrma olarak alglamalar ve içi tarafnn da bu tür uygulamalara “güvensiz” yaklam, esnek çalma modellerinin yaygnlaamamas sonucunu dourmaktadr2. Ekonomik güçlük dönemlerinde iletmelere destek salamak amacyla öngörülen müesseselerden biri de ksa çalmadr. Öretide ksa çalma; “... Kanunda öngörülen koullar altnda ve içinin rzasna gerek olmakszn, geçici olarak çalma süresinin önemli ölçüde azaltld ya da iin tamamen tatil edildii, buna karlk içinin azalan veya kesilen ücretinin yerine sizlik Sigortas Fonundan ödenein öngörüldüü bir çalma biçimi ...” olarak tanmlanmtr3. Bu tanma, bir unsur dnda, katlmak mümkündür. Tanmda, katlmadmz husus, ksa çalmann içinin rzasna bal olmayan bir çalma olarak tanmlanmasdr. Buna aada deinilecektir. yerlerinde ksa çalma yaplmas ve içilerin ksa çalma ödeneinden yararlanmasna ilikin düzenleme 4857 sayl Kanun’un 65. maddesinde yer almt. Bununla birlikte anlan düzenleme, ku gribi gibi birkaç münferit hadise hariç, pek gündemde olmamtr. Ne var ki 2008 yl ortalarndan itibaren kendini hissettirmeye balayan ekonomik kriz, ksa çalmann bir anda gündeme oturmasna neden olmutur. Bu konuda atlan ilk isabetli adm, Kanunu’nun 65. maddesinin “stihdam Paketi” olarak adlandrlan 5763 sayl Kanun’la yürürlükten kaldrlarak, konunun 4447 sayl sizlik Sigortas Kanunu’nda (ek md.2) düzenlenmesi olmutur. Gerçekten; eer ksa çalmaya ilikin düzenleme Kanunu’nda kalm olsa idi, bundan sadece Kanunu’na tabi olan i47 HAZRAN ’09 SCL Sektörel krizlerin de genel ekonomi üzerinde etki göstermesi kaçnlmazdr. çiler yararlanacakt. Halbuki artk ksa çalma, 4447 sayl Kanun’da yer ald için, bundan dier i kanunlarna ve Borçlar Kanunu’na tabi içilerin de yararlanmas mümkün hale gelmitir. 4447 sayl Kanun’un ek 2. maddesinde, ksa çalma talebinin uygunluunun belirlenmesine ilikin usul ve esaslar göstermek üzere Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakanl’nca çkarlmas öngörülen yönetmelik, Ksa Çalma ve Ksa Çalma Ödenei Hakknda Yönetmelik adyla 13 Ocak 2009 tarih ve 27109 sayl Resmi Gazete’de yaymlanmtr. Daha sonra ekonomik krizin tüm arln hissettirmesiyle yine isabetli bir adm atlarak 5838 sayl Kanun’la (RG.28.2.2009, No. 27155 mükerrer) 4447 sayl Kanun’a eklenen geçici 8. madde ile ek 2. maddenin uygulanmasnda baz deiiklikler yaplmtr. Kukusuz imdiye kadar atlan admlarn isabetli olmas, bunlarn, ekonomik krizin istihdam piyasas üzerindeki olumsuz etkilerinin azaltlmas için yeterli olduu anlamna gelmemektedir. Bununla birlikte; Bakanln ksa çalma konusunda taknd müspet tutumun da burada vurgulanmas gerekmektedir. Gerçekten, ksa çalmaya ilikin Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin birkaç noktadaki belirsizlii ve yetersizlii nedeniyle balarda ksa çalma uygunluklarnn verilmesi konusunda birtakm güçlükler yaanm ise de, son dönemde bu uygunluklarn verilmesi ön plana alnm, Bakanlk müfettilerinin önemli bir bölümü ksa çalma bavurularnn incelenmesine tahsis edilmi, -Kur müdürlükleri ve Tefti Grup Bakanlklar bavurularn ksa sürede yantlanmas konusunda pratik çözümler gelitirmiler ve gerek Kanun gerekse de Yönetmelik hükümlerinin yorumlanmasnda kat bir tutum yerine, ksa çalma uygulamasndan yararlanmay kolaylatrc yorum tarzn benimsemilerdir. 48 II. KISA ÇALIMA VE KISA ÇALIMA ÖDENENDEN YARARLANMA KOULLARI 1) Ksa Çalmay Gerektiren Bir Halin Ortaya Çkmas Kavram olarak ksa çalma; Kanunda belirtilen nedenlerle, iyerinde iin geçici olarak tamamen veya ksmen durdurulmas yahut haftalk i süresinin en az üçte bir orannda azaltlmasdr. 4447 sayl Kanun’un ek md. 2/I. fkrasnda, ksa çalmay gerektiren haller; “genel ekonomik kriz ve zorlayc nedenler” olarak belirtilmitir. Ancak bu nedenlere dayal olarak ksa çalma yaplabilmesi için genel ekonomik kriz veya zorlayc nedenlerle iyerinde iin en az dört hafta süreyle tamamen veya ksmen durmas veya iyerinde uygulanan çalma süresinin geçici olarak en az üçte bir orannda azaltlmas gerekir. Genel ekonomik kriz ile zorlayc nedenlerin ne anlama geldii Yönetmelikte belirtilmitir. Buna göre; Genel ekonomik kriz; ulusal veya uluslararas ekonomide ortaya çkan olaylarn, ülke ekonomisi ve dolaysyla iyerini ciddi anlamda etkileyip sarst durumlar, Zorlayc sebepler ise; iverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dsal etkilerden ileri gelen, geçici olarak çalma süresinin azaltlmas veya faaliyetin tamamen veya ksmen durdurulmas ile sonuçlanan deprem, yangn, su baskn, salgn hastalk, seferberlik ve benzeri nedenleri ifade etmektedir. Esasen bakldnda genel ekonomik kriz kavram lafzen tüm ekonomiyi etkileyen bir kriz olarak anlalmaya müsait ise de, bu ekilde bir daraltmann hükmün amacna çok da uygun olduu söylenemez4. Gerçekten, sektörel krizlerin de genel ekonomi üzerinde etki göstermesi kaçnlmazdr. Genel ekonomik kriz sözünün, ülkedeki tüm sektörleri etkileyen bir kriz anlamnda yorumlanmamas gerekir. Ni- HAZRAN ’09 tekim; genel ekonomik kriz olduu söylenen mevcut durumda dahi, krizden etkilenmeyen hatta iini artran sektörler mutlaka vardr. Genel ekonomik krizin tüm sektörleri etkileyen bir kriz eklinde alglanmas, bu kavramn içeriini ve varln son derece tartmal bir hale koyacaktr. Burada kastedilen esasen; çeitli nedenlerle sadece birtakm iletmeleri deil, genel olarak bir sektörü veya örnein belirli bir corafi birimi etkileyen kriz durumudur. Genel ekonomik krizin bu ekilde anlalmas, ksa çalma uygulamalar sayesinde içinin iini kaybetmesinin önlenmesi, i ilikisinde devamlln salanmas bakmndan son derece önemlidir. 2) Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakan’nn Duruma Açklk Getirmesi Ekonomik kriz nedeniyle ksa çalma uygulamas yapabilmek için, krizin varl yeterli olmayp, bunun ifade edilmesi de gerekmektedir. Yönetmeliin 5. maddesinde; genel ekonomik krizin varln, içi ve iveren sendikalar konfederasyonlarnn iddia etmesi veya bu yönde kuvvetli emarenin bulunmas halinde, Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakannn duruma açklk getireceinden söz edilmitir. Ayn maddeye göre; bu duruma açklk getirilmeden genel ekonomik kriz gerekçesi ile yaplan bavurular Kurum tarafndan reddedilir. Yine ayn maddede; zorlayc sebeplerle badamad halde, nakit darl, ödeme güçlüü, pazar daralmas ve stok art gibi sebeplere dayal olarak yapld tespit edilen bavurularn Kurum tarafndan reddedileceinden söz edilmitir. Bu ifade, uygulamada birtakm karklklara yol açabilecek niteliktedir. Belirtelim ki; nakit darl, ödeme güçlüü, pazar daralmas ve stok art gibi genel ekonomik krizin bir sonucu olarak ortaya çkmakta ise, yine buna dayal olarak ksa çalma uygulamas yaplabilir. Ancak eer, genel bir ekonomik kriz söz konusu olmakszn, iletmenin o veya bu nedenle, yaad nakit darl, ödeme güçlüü, pazar daralmas, stok art ve benzeri SCL nitelikteki ekonomik güçlüklere dayal olarak ksa çalma uygulamas talebinde bulunulamaz. “Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakannn duruma açklk getirecei”nin ne anlama geldii kanmca açk deildir5. Bununla birlikte; belirli mevkilerde bulunan kiilerin ülke ekonomisinin sarsldn çok açk surette dile getirmeleri, ekonomi bakmndan çok daha zararl sonuçlar dourabilir. Hatta siyasi sonuçlar da olabilir. Bu bakmdan Yönetmelikte açklk getirir gibi mulak bir ifadeye yer verilmesini çok da yadrgamamak gerekir. Öte yandan; öretide isabetle belirtildii gibi, Bakann bu konuda getirecei açklk belirli bir iyeri için deil, genel nitelikte olacaktr6. Krizin somut olarak bir iyerini etkileyip etkilemedii Bakann açklamasna deil, uygunluk tespiti yaplmasna baldr. Kanunda ve Yönetmelikte yer verilmeyen önemli bir husus, Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakannn genel ekonomik kriz konusunda duruma açklk getirdikten sonra, bu uygulamann ne zamana kadar sürebileceidir. Tüm ülkede ksa çalma uygulamasna son verilmesi için herhalde Bakann bu kez genel ekonomik krizin geçtiine ilikin bir yeni açklamasna ihtiyaç bulunacaktr. 3) in Tamamen veya Ksmen Durmas Yahut Çalma Süresinin Azaltlmas Kanunda, ksa çalmaya ilikin genel ekonomik kriz veya zorlayc nedenlerin iletmede belirli younlukta bir etkiye sahip olmas aranmtr. Bunlar; a) En çok üç ay süreyle iyerinde uygulanan çalma süresinin geçici olarak en az üçte bir orannda azaltlmas veya b) En az dört hafta süreyle iyerindeki faaliyetin tamamen veya ksmen durdurulmasdr. Belirtelim ki; ekonomik kriz veya zorlayc nedenlerle iin tamamen veya ksmen durmasnn yahut çalma süresinin azaltlmasnn geçici nitelikte olmas gerekir. Dikkat edilirse; ksa çalma uygulamas için, iin tamamen veya ksmen durmasnn en az 49 HAZRAN ’09 SCL Son dönemlerde Kurum ve uygunluk tespiti yapan Bakanlk müfettileri isabetli olarak çalma süresinin en az dört hafta süreyle azaltlmas uygulamasnn faslal olabilecei yolunda görü oluturmaktadrlar. dört hafta sürmesi aranm ise de, çalma süresinin azaltlmasna bal ksa çalma hali için, bunun en az dört hafta sürmesi aranmamtr. Öte yandan; ekonomik kriz veya zorlayc nedenlere bal olarak; faaliyetin tamamen veya ksmen durmas iyerinin genelinde olabilecei gibi, bir ksmnda da olabilir. Örnein; belirli hatlarn veya belirli birimlerin kapatlmasnda olduu gibi. Ayrca faaliyetin ksmen durmas tabirinin de yanl anlalmamas gerekir. Burada önemli olan; iyerinde ekonomik kriz nedeniyle içilere tamamen veya ksmen i verilememesidir. Ksa çalma için haftalk çalma süresinin üçte bir orannda azaltlmas, yani en çok 30 saat olarak uygulanmasnn ne ekilde yaplabilecei konusunda baz tereddütler yaanmaktadr. Hemen belirtelim ki; çalma süresinin belirtilen oranda azaltlmasnn iyerinin geneline yaygn bir uygulama olmas zorunlu olmayp, belirli içilerin veya belirli birimlerin çalma süresinin azaltlabilecek durumda olmas yeterlidir. ndirilmi çalma süresinin ne ekilde uygulanaca konusunda balangçtaki uygulamalarda, haftalk çalma süresinin üçte bir orannda azaltlmasnn ksa çalma dönemindeki her bir haftada ayr ayr gerçeklemesi aranmtr. Bu yaklam ekli Kanuna ve Yönetmelie aykr olduu gibi, ksa çalma uygulamasndan yararlanmay önemli ölçüde snrlandrc ve ayrca adil olmayan sonuçlara yol açc nitelikte olmutur. Durumu bir örnekle açklamak gerekirse; diyelim ki iyerlerinden birinde (I) bir ay içerisinde iki hafta hiç çallmamakta, dier hafta50 lar ise normal çalma sürelerine uygun olarak çallmaktadr. Böyle bir durumda (I) no’lu iyerinde ayda 12 i günü çalma olmamaktadr. Bir dier iyerinde (II) ise, haftada dört gün çallmakta, iki gün çallmamaktadr. Bu durumda (II) no’lu iyerinde ayda toplam sekiz i günü çalma yoktur. Verilen bu örnekte; eer haftalk çalma süresinin önemli ölçüde azaltlmas koulu dar olarak yorumlanp, bu koul her bir hafta için ayr ayr arandnda, çallmayan gün says daha fazla olan (I) no’lu iyerinde ksa çalma yaplmas mümkün deil iken, çallmayan gün says daha az olan (II) no’lu iyerinde ksa çalma uygulamas yaplmas mümkün olabilmektedir. Bu farkll izah etmek mümkün deildir. Bu bakmdan; bu gibi adil olmayan sonuçlarn ortaya çkmamas ve ayrca ksa çalma uygulamasnn gereksiz yere daraltlmamas için, önemli ölçüde azaltlm süre uygulamasnn her hafta aranmamas zorunluluktur. Nitekim son dönemlerde Kurum ve uygunluk tespiti yapan Bakanlk müfettileri de isabetli olarak çalma süresinin en az dört hafta süreyle azaltlmas uygulamasnn faslal olabilecei yolunda görü oluturmaktadrlar. Ayrca belirtelim ki; azaltlm çalma süreleri eklindeki ksa çalma uygulamasnn da iletmenin tamamna amil olmas zorunlu olmayp, sadece bir ksmnda da bu uygulamann yaplmas mümkündür. 4) Bavuru Prosedürü ve nceleme Yönetmelikte, iverenin bavurusu ve bundan sonra yaplacak ilemlere ilikin prosedür karmak ekilde düzenlenmitir. Nitekim; kimin hangi belgeyi ne zaman dolduraca ve ilemlerin ne surette yürüyecei açk olarak anlalamamaktadr. Bu bakmdan; iverenin bavurusuyla balayan prosedüre bir bütün olarak burada deinilmitir. a) verenin -Kur’a Bavurusu ve Sendikaya Bildirim verenin ksa çalma bavurusunu ilgili Kur birimlerine yapmas gerekir. Bunlar, Kurumun il ve ilçelerde kurulu birimleridir. Öte yandan, bu bavurunun “Ksa Çalma Talep Formu” ad verilen matbu form ile yapl- HAZRAN ’09 mas gerekir. Bu talep formunda; genel olarak iyerine ilikin bilgiler, ksa çalmann balamas ve sona ermesi öngörülen tarih, ksa çalma bavurusunun hangi gerekçeye dayand, iyerinde çalan toplam içi says ile ksa çalma yaptrlacak içi says, iyerinde daha önce ksa çalma uygulanp uygulanmad, ksa çalmann hangi yöntemle uygulanaca, yani haftalk çalma süresinin azaltlmas, faaliyetin tamamen veya ksmen durdurulmasndan hangisinin tercih edilecei gibi bilgilere yer verilmektedir. Ayrca; ayn formda iverenden bir taahhüt de alnmaktadr. Nitekim iveren; ksa çalmaya ilikin (varsa) kantlar belirtecei, Bakanlk i müfettii tarafndan yaplacak inceleme esnasnda; ksa çalma yaptrlacak içilere ilikin bilgileri istenilen formatta hazrlayarak manyetik ortamda -Kur’a bildirecei ve Bakanlk i müfettiine teslim edecei, varsa toplu i sözlemesi taraf sendikaya, ksa çalma bavurusu ve sonucu hakknda bilgi verecei, ksa çalma talebi uygun görüldüünde iyerinde yazl olarak ilan edecei, ksa çalma ödeneinden yararlanan kiilerin ödeneklerinin kesilmesini gerektiren bir durum ortaya çkt takdirde bunu Kuruma bildirecei, ksa çalmay sona erdirerek normal faaliyete balamaya karar vermesi halinde durumu Kurum birimine ve varsa toplu i sözlemesi taraf sendikaya ve içilere alt igünü önce yazl olarak bildirecei yolunda taahhütte bulunmaktadr. Kukusuz iverenin, Kanun ve Yönetmelikten kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirecei yolunda ayr bir taahhütte bulunmasna gerek yoktur. Zira mevzuat gerei zaten bunlar yerine getirmekle yükümlüdür. Bununla birlikte; tekrar niteliinde de olsa, bu yükümlülüklerin iverenlere yeniden hatrlamasnn bir sakncas bulunmamaktadr. Belirtelim ki; bu bavuruda iverenin krizden etkilenildiine ilikin varsa kantlarn belirtmesi ve Ksa Çalma Talep Formunu bir üst yaz ekinde -Kur’a vermesi yeterlidir. Bavuruda bunlar dnda bir ek belge veya bilgi talep edilemez. Belirtelim ki; Yönetmeliin 4. maddesinde iverenin ayrca varsa toplu i sözlemesi taraf SCL sendikaya yazl bildirimde bulunaca düzenlenmitir. Bu bildirimde de, genel ekonomik krizin veya zorlayc sebeplerin iyerine etkileri ile zorlayc sebebin ne olduu ve varsa buna ilikin somut belgeler belirtilecektir. b) Kurumun Ön ncelemesi Bu bavuru üzerine Ksa Çalma Talep Formu öncelikle -Kur tarafndan neden ve ekil yönünden incelemeye tabi tutulmaktadr. Bu incelemeden sonra iverenin ksa çalma talebi -Kur tarafndan Tefti Grup Bakanl’na gönderilmektedir. Kurum bu göndermeyi büyük ölçüde bavuruyu izleyen iki gün içerisinde yerine getirmektedir. veren ksa çalma bavurusunda bulunduktan sonra, ksa çalma koullarnda deiiklik meydana gelmesi mümkündür. Örnein; daha da kötüleen ekonomik durum nedeniyle ksa çalma kapsamna giren içi saysnda art yaplmas söz konusu olabilir veya haftalk çalma süresinin azaltlmas eklinde yaplan ksa çalma uygulamasndan, iin tamamen veya ksmen durdurulmas eklinde ksa çalma uygulamasna geçilmesi ihtiyac domu olabilir. Verilen bu örneklerden ilk halde ksa çalma ödeneinden yararlanan içi saysnda art meydana gelmekte ve ikinci halde de içilerin yararland ksa çalma ödenei miktarnda art meydana gelmesi durumu ortaya çkmaktadr. Sonradan meydana gelen bu gibi deiikliklerin yeni bir bavuru olarak deerlendirilip deerlendirilmemesi önem tamaktadr. Zira bu deiiklikler yeni bir bavuru olarak deerlendirildii takdirde, yeni bir uygunluk tespitine konu olmakta, baka bir anlatmla ilemler batan itibaren tekrarlanmaktadr. Bakanlk bu konuda oldukça pratik bir çözüm gelitirmitir. Böyle bir durumda, yani ksa çalma koullarnda o veya bu nedenle deiiklik meydana geldii takdirde, eer i müfettii tarafndan henüz iyerinde inceleme yaplmam ise, bu gibi deiiklik talepleri i müfettiine iletilmekte ve müfetti de incelemesini güncellenen yeni duruma göre yaplmaktadr. Ancak; kapsamn geniletilmesi sonucunu douran bu gibi deiiklik talepleri, Bakanlk müfettiince iyerinde inceleme yapldktan 51 HAZRAN ’09 SCL sonra iletilmise, bu yeni bir bavuru olarak kabul edilmektedir. Örnein; i müfettii tarafndan uygunluk tespiti yaplm ve ksa çalma uygulamas kapsamnda olacak içi listesinde isimleri yer alan içilerin dnda yeni içilerin de ksa çalma uygulamasna alnmasna ilikin talep varsa, bu yeni bir ksa çalma uygulama talebi olarak deerlendirilecektir. Bakanln bu yaklam kukusuz isabetlidir. Konuya daha da pratiklik kazandrmak üzere; ksa çalma koullarndaki deiiklik, ödenekten yararlanan içi saysnn artmas veya içilerin yararland ksa çalma ödenei miktarnn artmas sonucunu dourmuyorsa, bu deiikliin, Bakanlk müfettii tarafndan uygunluk tespiti yapldktan sonra gündeme getirilmi olsa dahi, yeni bir talep olarak deerlendirilmemesi ve yeni bir incelemeye konu edilmemesi daha uygun olacaktr. Durumu bir örnekle açklamak gerekirse; 300 içi için ksa çalma uygunluu alan iverenin, ksa çalma süresinin 5838 sayl Kanun’da 4447 sayl Kanun’a eklenen geçici 8. madde ile alt aya çkarlmas üzerine, külfetin içiler arasnda eit paylatrlmas amacyla, uzatlan sürede dierlerinin yerine ayn ii yapan bir baka 300 kiilik grubu ksa çalma uygulamasna dahil etmek istediini düünelim. Böyle bir durumda, söz konusu iyerinde ksa çalma ödeneinden yararlanan içi says ve ksa çalma ödenei miktar deimemekte, sadece yararlanan içilere ilikin bir deiiklik söz konusu olmaktadr. Böyle bir durumda, ikinci 300 kiilik grup için yeni bir uygunluk tespitinin aranmas gereksiz bir ilem niteliinde olacaktr. Bu gibi hallerde, deiiklie ilikin bavurunun yeni bir bavuru olarak deerlendirilmemesi kanmca daha uygun olacaktr. Çünkü sonuçta ksa çalma ödeneinden yararlanan içi says ve ksa çalma koullar deimemektedir. c) Bakanlk Müfettiince Uygunluk Tespiti Yaplmas -Kur’un bavuru formu üzerinde yapaca ön inceleme neden ve ekil yönünden olumlu sonuçland takdirde, iverenin ksa çalma talebi -Kur tarafndan Tefti Grup Bakanl’na gönderilir. 52 Bundan sonra Yönetmeliin (md. 5/IV) uygunluk tespiti olarak adlandrd aama gelmektedir. Bavuruya ilikin uygunluk tespiti Bakanlk i müfettileri tarafndan yaplmaktadr. Uygunluk tespitinde, iverenin bavurusunda belirtilen hususlarn doru olup olmad, örnein ekonomik kriz nedeniyle yaplan bir bavuruda, ekonomik krizin etkilerinin var olup olmadnn incelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede; Bakanlk müfettii tarafndan iletmenin gelir tablosu, bilançosu, vergi levhas, üretimde meydana gelen deiiklikler, iptal edilen veya alnan sipariler gibi, iletmenin ekonomik nedenle ksa çalmaya ilikin talebinin doru olup olmadna ilikin veriler incelemektedir. d) Uygunluk Tespitinin Bildirimi ve verence Nihai Liste Düzenlenmesi Uygunluk tespiti yapldktan sonra, düzenlenen inceleme raporlar Tefti Grup Bakanl tarafndan ilgili -Kur birimine ve oradan da sizlik Sigortas Dairesi Bakanlna gönderilmektedir. Mamafih, son dönemlerde isabetli olarak, incelemenin Ankara’ya gönderilmek yerine l Müdürlüünde sonuçlandrlmas yoluna gidilmektedir. Bundan sonra da talepleri uygun görülmü olan iverenlere incelemenin sonucu ve ksa çalma kapsamna girecek içilerin listesi gönderilmekte ve iverenler de Kurumca belirlenen esaslar dorultusunda listeye son eklini vererek yazl ve elektronik posta yoluyla bildirilen adreslere göndermektedirler. Ksa çalma talebi uygun görülen iverenlerin ayrca ksa çalma yapacak kiiler için ayr bir bildirge düzenlemesine gerek bulunmayp, -Kur tarafndan iverene gönderilen listenin eksiksiz olarak doldurulup gönderilmesi yeterli kabul edilmekte, -Kur, söz konusu listeyi veri tabanna eklemek suretiyle içinin bavurusu ve iverence bildirge verilmesine ilikin ilemleri otomatik olarak yerine getirmektedir. Bu bakmdan, ksa çalma kapsamnda olan içinin -Kur’a ahsen bavurusu aranmayp, ilemlerin hzl yürümesi salanmaktadr. Bu noktada -Kur tarafndan gönderilen HAZRAN ’09 listenin iverence doldurulmasnn da özel bir önem arzettiini belirtmek gerekir. Zira bu liste -Kur tarafndan belirlenen esaslar dnda doldurulmak istenildii takdirde, ilemin devam mümkün olmamakta ve ksa çalma uygulamasnn balamas konusunda gecikmeye neden olabilmektedir. Bu listeye Kurum tarafndan belirtilenler dnda herhangi bir not eklenmesi, açklama yaplmas veya çkarlmas mümkün deildir. Ksa çalma uygulamasnn balangç ve bitim tarihleri konusunda da i müfettii tarafndan düzenlenen raporun esas alnmas gerekmektedir. Bunun gibi; haftalk çalma süresinin azaltlmas eklinde bir ksa çalma uygulamas söz konusu olduunda, ksa çalma ödenei aylk olarak ödendii için, söz konusu listedeki içinin haftalk çaltrlmayacak saatleri gösteren haneye, bir ay esas alnarak saat belirlenmek suretiyle veri girii yaplmas önem tamaktadr. Prim ödeme gün saysna ilikin bilgiler Kur tarafndan SSK veri tabanndan otomatik olarak alnmaktadr. verenin talebinin mevzuat hükümlerine uygun bulunmamas durumunda reddi söz konusu olduunda, durum yine -Kur tarafndan, gerekçeleri ile birlikte, iverene bildirilir. Öte yandan, iverenin, ksa çalma talebinde bulunduktan sonra, ilemler sürerken, talebinden vazgeçmesi de mümkündür. Böyle bir durumda durumun gecikmeksizin -Kur’a bildirilmesi gerekir. 5) Ksa Çalma Uygulamasnda çinin Rzas Yukarda belirtildii üzere, öretide ksa çalmann içinin rzasna bal olmakszn yaplabilecei ileri sürülmütür7. Kanmca ksa çalma uygulamas yaplmas içinin rzasna baldr. Dier tüm koullar yerine getirilmi olsa dahi, içi ksa çalma yapmak ve ksa çalma ödeneinden yararlanmakla yükümlü deildir. Nitekim Yönetmeliin 6/I. maddesinde içinin ödenek talebinde bulunmasndan söz edilmektedir. Ayn ekilde; Yönetmeliin md.7/ VII. fkrasnda, içinin bavurusundan söz edilmektedir. Kald ki iin nitelii de bu sonuca varma- SCL y gerekli klmaktadr. Gerçekten; ksa çalma uygulamas ekonomik krizlerde ve zorlayc sebeplerin ortaya çkmas halinde, içinin isiz kalmasna bir ölçüde çare olarak gösterilmekte ise de, somut olayn özellikleri bu genel kabulü haksz çkarabilir. Örnein; iyerinde zorlayc nedenlerin ortaya çkmas halinde, hatta ekonomik kriz dönemlerinde dahi, özellikle baka bir yerde i bulmas mümkün olan bir içinin, alt ay boyunca isizlik ödenei miktar kadar bir gelirle geçinmeyi tercih etmemesi pekala mümkündür. Böyle bir durumda içiyi iradesi dnda bir konuma sokmann hiçbir hakl gerekçesi bulunmamaktadr. Bu bakmdan, ksa çalma uygulamas kapsamnda olmak veya olmamak konusundaki tercihin içinin kendisine braklmas gerekir. Aada deinilecei üzere, 4857 sayl Kanun’un mülga 65. maddesinin gerekçesinde, ksa çalmann uyguland dönem içi bakmndan “ücretsiz izin” dönemi olarak nitelendirilmektedir. çinin, iletmenin içinde bulunduu durum nedeniyle iradesi dnda ücretsiz izne çkarlabilmesi için, bunun Kanunda açkça düzenlenmi bulunmas gerekir. koullarnda esasl deiiklik oluturan bu hal için içinin en azndan örtülü rzasnn alnmamas düünülemez. Ayrca; ksa çalma denilince akla hep ekonomik kriz nedeniyle ksa çalma uygulamas gelmektedir. Halbuki; zorlayc nedenler de ksa çalma uygulamasna olanak salamaktadr. Hal böyle iken, 4857 sayl Kanunu’na tabi içiler bakmndan K. md.24/III kapsamnda bir haftadan fazla süre ile iin durmasn gerektiren zorlayc nedenlerin ortaya çkmas halinde içiye fesih hakk tanyan bir yasal sistem içerisinde, bu dönem için alaca ksa çalma ödenei karlnda iradesinin aranmad iddia edilemez. çinin ksa çalmaya ilikin rzas iki ekilde ortaya çkabilir. Öncelikle; ksa çalma ödenei talebi Bakanlkça uygun bulunduktan ve dier ilemler tamamlandktan sonra, içinin Kurumdan talepte bulunmas, ksa çalmay kabul ettii anlamna gelir. Uygulamada, ilemlerin ksa sürede sonuçlandrlmas amacyla tamamen fiili bir durum olarak içinin Kuruma bavurusunun aranmamas durumunda ise, içinin, PTT 53 HAZRAN ’09 SCL araclyla gönderilen ödenei almas da, bu uygulamay kabul ettii anlamna gelir. Ancak, bu konuda yaanan fiili güçlükler, ksa çalmay gerektiren durumun varlnn Bakanlk müfettii tarafndan tespitinin yerinde yaplmas, müfettiin uygunluk tespiti için ekonomik krizin etkilerinin ortaya çkm olmas, yani saylara yansmasnn gerekmesi, içinin ksa çalmaya ilikin kabulünün daha önceden alnmasn zorunlu klmaktadr. Gerçekten; örnein Austos aynda ksa çalmaya geçmeyi planlayan iveren, erken bavuruda bulunduunda, uygunluk tespiti için iyerinin ciddi anlamda etkilenip sarslmas arandndan, uygunluk tespitinin Austos ayndan önce yaplmas olanakszdr. Bakanlk müfettii en erken Austos aynda geldiinde, uygunluk tespitinin alnmas yine de belirli bir süreyi alacandan, bavurunun reddedilmesi ihtimaline kar içilerden arta bal olarak kabullerinin önceden alnmas bir zorunluluk olarak ortaya çkmaktadr. Yani bavuru kabul edildii takdirde ücretsiz izinli olacaklar, reddedildii takdirde ise ücretlerinin ödenecei konusunda imzalarnn alnmas gerekir. Bu fiili güçlüün almas için baka bir yol bulunmamaktadr. Bu inceleme bir ay 23 günden fazla sürdüü ve sonunda reddedildii takdirde, iveren aylk prim ve hizmet belgesini süresinde vermemi duruma düeceinden, içiyle yaplacak mutabakata, bavuru reddedildii takdirde ücretsiz izin süresine tekabül eden miktar kadar ücretin bir sonraki ay ödeneceinin kararlatrlmas sosyal sigorta mevzuatna ilikin idari para cezalarnn engellenmesi bakmndan önem tamaktadr. Acaba içinin ksa çalma uygulamasna rza göstermemesi iverene i sözlemesini geçerli nedenle fesih hakk verir mi? Somut olayn özelliklerine göre, böyle bir fesih hakknn varlndan söz etmek mümkün olabilir. Örnein, içinin çalt bölümde herkesin ksa çalma kapsamna alnmas ve içinin mevcut durumuyla çaltrlmas artk mümkün deilse, iverenin i sözlemesini iin, iyerinin ve iletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle feshetmesi mümkündür. 54 Öte yandan; ksa çalma uygulamas içinin rzasna bal olduundan, bu durum içiye de i sözlemesin hakl nedenle fesih hakk verir ve içi de diledii takdirde K. m. 24/II’den kaynaklanan bu fesih hakkn kullanabilir8. III. KISA ÇALIMANIN HÜKÜMLER 1) Ksa Çalma Ödeneinden Yararlanma Hakkna Sahip Olanlar Belirtelim ki; ksa çalma ödeneinden yararlanma hakkna sahip olan iveren deil, içidir. Ancak tüm içiler de bu hakka sahip olmayp, bu konuda iki koul aranmaktadr. lk koul, içinin, isizlik sigortas kapsamnda olmasdr. Örnein; sosyal güvenlik destek primi ödeyenler isizlik sigortasnn kapsamnda olmad için, ksa çalma ödeneinden de yararlanamaz. kinci olarak; içinin prim ödeme gün says itibariyle de isizlik ödeneinden yararlanabilecek durumda bulunmas, yani geriye doru 3 yllk süre içerisinde 600 gün ve yine geriye doru tam olarak 120 gün isizlik sigortas primi ödenmi olmas gereklidir. Sigortalnn prim koulunu salayp salamad iverence doldurulan liste ile ortaya konulmaktadr. Kukusuz iverenin, içinin son üç yl içerisindeki prim ödeme durumunu bilmesi mümkün olmayabilir. Bunun için, listede yer alan son üç yl içerisindeki prim ödeme gün saysna ilikin haneye içinin o iyerinde geçen prim gün saysnn yazlmakta ve Kurum söz konusu bilgileri SSK veri tabanndan otomatik olarak alnmaktadr. Son 120 gün veri giriine ilikin olarak da ksa çalmann balad ay birinci dönem, bir önceki ay ise ikinci dönem olarak dikkate alnmaktadr. Böylelikle, sadece iki aylk veri girii yeterli olup, dier aylar yine SSK kaytlarndan elde edilecektir. Bu arada, geriye doru 120 günlük prim ödeme gün saysna ilikin olarak, henüz SGK’ya bildirim süresi gelmemi sürelere ilikin kazançlarn doru olarak bildirilmesi önem tamaktadr. Zira bu sürelerin bildirim süresi henüz gelmemi olacandan, -Kur’un bunu SGK veri tabanndan teyit etme olana da bulun- HAZRAN ’09 mayacaktr. -Kur’un doruluunu teyit etme olanana henüz sahip olmad bu dönem için iverence hatal bildirimde bulunduunun geriye dönük kontrollerde sonradan ortaya çkmas halinde, ödenen ksa çalma ödeneinin iptali söz konusu olabilecektir. Acaba bu prim ödeme koullarnn ksa çalma uygulamas balamadan önce yani iverence nihai listenin düzenlendii tarihte yerine getirilmi olmas zorunlu mudur? Kanmca hayr. Bu konuda, gerekli prim ödeme koullarn doldurmad için ksa çalma kapsamna giremeyen içi, ksa çalmann yapld dönemde ve fakat ksa çalma uygulamas sona ermeden prim ödeme koullarn tamamlad takdirde, henüz sona ermemi ksa çalmann kapsamna alnmas mümkün olmak gerekir. Elbette bu durumda olan içinin ksa çalma ödeneinden yararlanma süresi, bakiye ksa çalma süresi ile snrl olacak, yani alt aylk bir ksa çalma uygulamasnda, içi prim ödeme koulunu dördüncü ayn sonunda tamamlamsa, ksa çalma ödeneinden yararlanabilecei süre sadece iki ay olacaktr. Belirtelim ki; Bakanln uygulamas da isabetli olarak bu yönde olmutur. Ayrca bu durum yeni bir talep saylmamakta ve yeniden bir inceleme yaplmasna gerek görülmemektedir. Bu konuda son olarak belirtelim ki; çalma süresinin en az üçte bir orannda azaltlmas eklindeki ksa çalma uygulamasnn kapsamna iyerinde ksmi süreli i sözlemesiyle çalanlarn giremeyecei ileri sürülmektedir9. Bu tespit büyük ölçüde dorudur. Zira ksmi süreli çalmann varl için zaten haftalk çalma süresinin üçte birden daha az olmas gerekmektedir. Bununla birlikte; azaltlm çalma süreleri eklindeki ksa çalma uygulamas, en az dört haftalk sürenin faslal uygulanmas, yani ay içerisinde baz haftalarda hiç çallmamas eklinde ise, ksmi süreli çalanlarn da hiç çalma yaplmayan haftalar için ksa çalma uygulamas kapsamna alnabilmesi mümkündür. 2) Yararlanma Süresi Kanunda ksa çalma uygulamas ve dolaysyla ödeneinden yararlanma süresi en çok üç ay olarak belirlenmitir. SCL Ancak; 5838 sayl Kanun’da 4447 sayl Kanun’a eklenen geçici 8. madde ile 2008 ve 2009 yllarnda ksa çalma için yaplan bavurulara münhasr olmak üzere, ksa çalma için öngörülen üç aylk sürenin alt ay olarak uygulanaca, Kanunun yaym tarihi olan 28.2.2009 tarihinden önce uygunluk tespiti yaplan ksa çalma bavurularnda sürenin iverenin talebi halinde ayn artlarla alt ay olarak uygulanaca, ayrca bu alt aylk sürenin bir alt ay daha uzatlmas konusunda Bakanlar Kurulunun yetkili olduu hükme balanmtr. Hemen belirtelim ki; halen alt ay olan ksa çalma azami süresinin Bakanlar Kurulu kararyla bir alt ay daha uzatlmasnn isizlik ödenei bakmndan önemli bir sonucu da bulunmaktadr. Buna göre; ksa çalma uygulamasnn ilk alt aylk dönemde ksa çalma ödenei olarak yaplan ödemeler, isizlik ödenei süresinden düülmezken, süre Bakanlar Kurulunca uzatld takdirde, bu ikinci alt aylk dönemdeki ksa çalma ödenei olarak yaplan ödemeler, isizlik ödenei süresinden düülecektir. 5838 sayl Kanun’la getirilen üç ayn alt aya uzatlmas yolundaki olanaktan “… maddenin yaym tarihinden önce uygunluk tespiti yaplan …” iverenler de yararlanacaktr. Bu ifadeyi, bu tarihten (28.2.2009) daha önce ödenmeye balam veya balamamakla birlikte Kurumca uygun bulunmu talepler eklinde anlamak gerekir. Ancak önemle belirtelim ki; bu uzatmadan yararlanabilmek için, iverenin, üç aylk sürenin uzatlmas konusunda talepte bulunmas gerekir. Öte yandan; alt aylk uzatlm süre uygulamas 2009 yl sonuna kadar yaplacak bavu- 5838 sayl Kanun’la getirilen alt aylk süreden yararlanmak için önemli olan ksa çalmann 2009 yl sonuna kadar uygulanmas deil, ksa çalma bavurusunun 2009 yl sonuna kadar yaplm olmasdr. 55 HAZRAN ’09 SCL Üç (veya alt) aylk azami yararlanma süresinin içiye deil, iletmeye ilikin olduunun kabulü daha isabetlidir. rulara ilikindir. Yani, bundan yararlanmak için bavurunun 2009 yl sonuna kadar yaplmas yeterli olup, ksa çalma uygulamasnn 2009 yl sonuna kadar tamamlanmas gerekmez. Durumu bir örnekle açklamak gerekirse; iverenin ksa çalma için 01.10.2009 tarihinde bavurduunu ve ilemlerin tamamlanp ksa çalma uygulamasna 15.11.2009 tarihinde balanldn düünelim. Böyle bir durumda ksa çalma için öngörülen alt aylk süre 15.11.2009 tarihinde balayacak ve 15.5.2010 tarihinde sona erecektir. Baka bir anlatmla, 5838 sayl Kanun’la getirilen alt aylk süreden yararlanmak için önemli olan ksa çalmann 2009 yl sonuna kadar uygulanmas deil, ksa çalma bavurusunun 2009 yl sonuna kadar yaplm olmasdr. Belirtelim ki; ksa çalma için öngörülen sürenin bir defada kullanlmas gerekmez. verenin örnein, iki ay için yararlandktan bir süre sonra azami süreye kadar yeniden yararlanma talebinde bulunmasna bir engel yoktur. Gerçekten; bir süre ksa çalma yapldktan sonra, ilerde meydana gelen deiiklik nedeniyle ksa çalmann uygunluk tespiti yaplan süreden önce durdurulmasna bir engel yoktur. Böyle bir durumda, ie davet edilen içi gelip balamakla yükümlüdür. Kullanlmayan sürenin de daha sonra kullanlmasna bir engel yoktur. Ancak bu durumda yeniden bir uygunluk tespiti yaplmas gerekir. Yukarda belirtildii üzere; 2008 ve 2009 ylnda yaplan bavurular için ksa çalma uygulamasnn süresi alt aydr. Eer yeniden uzatlmazsa 2010 ylnda yaplacak bavurular için süre yeniden üç aya inecektir. Yukarda belirtilen ihtimalde; alt aylk süre için uygunluk tespiti alan iverenin, iki aylk ksa çalma uygulamasndan sonra, bitimine dört ay kala ksa çalma uygulamasn durdurduunu ve kalan dört aylk süreyi kullanmak için 2010 ylnda yeniden bavuruda bulunduunu düünelim. Böyle bir durumda Kuruma bavuru 2010 yln56 da yaplm olsa dahi, iverenin talebi 2009 ylndan kalan bakiye sürenin kullanmna ilikin olduu için, kullanaca ksa çalma süresinin yine dört ay olmas gerekir. Azami yararlanma süresi konusundaki önemli bir sorun, bu sürenin bir defaya mahsus olup olmaddr. Kanunda ve Yönetmelikte bu konuda bir açklk bulunmamaktadr. Kanmca, ksa çalma uygulamasndan azami süre kadar yararlanan iverenin, ekonomik krizin hala devam ettii gerekçesiyle yeniden bavuruda bulunmas mümkün deildir. Aksi takdirde, ksa çalmann en çok alt aylk süreyle snrlandrlmasnn bir anlam kalmayacaktr. Bununla birlikte; ksa çalma ödeneinden yararlanma olana douran yeni bir durum ortaya çkt takdirde, bu yeni duruma bal olarak yeni bir ksa çalma uygulamas yaplmasn engelleyici bir hüküm de bulunmamaktadr. Bu bakmdan örnein; genel ekonomik krize bal olarak ksa çalma uygulamasndan yararlanan iverenin, bir süre sonra zorlayc nedenlerle yeni bir ksa çalma talebinde bulunmas mümkündür. Bunun gibi; ekonomik kriz nedeniyle bu dönemde ksa çalma uygulamasndan yararlanan iverenin, ileride yeni bir ekonomik kriz nedeniyle, bu ikinci krize bal olarak yeni bir ksa çalma uygulamasndan yararlanmas mümkündür. Zira bu olaslkta yeni bir durum söz konusudur. Aksine yorum, bir defa ksa çalma uygulamas yaplan bir iletmede hayat boyu bir daha yeniden ksa çalma uygulamas yaplamamas sonucunu dourur ki, böyle bir yorumun kabulü mümkün olmamak gerekir. Nihayet belirtelim ki; üç (veya alt) aylk azami yararlanma süresinin içiye deil, iletmeye ilikin olduunun kabulü daha isabetlidir. Bu bakmdan örnein; genel ekonomik kriz nedeniyle ksa çalma ödeneinden yararlanan içinin, bir baka iveren yannda çalmaya balamasyla, ayn ekonomik kriz nedeniyle, bu kez dier iverenin iletmesi kapsamnda ksa çalma ödeneinden yararlanmas mümkündür. 3) Ksa Çalma Ödeneinin Miktar ve Ödenmesi Yönetmeliin 7. maddesine göre, günlük ksa çalma ödeneinin miktar, 4447 sayl Ka- HAZRAN ’09 Ksa çalmada bir çalma olmakszn geçen sürenin özellikle yarg kararlar ile belirlenmi bulunan ücretsiz izin süresinin hükümlerine tabi tutulmas gerekir. nun uyarnca verilen isizlik ödeneinin miktar kadardr. Buna göre; ksa çalma ödeneinin miktar, sigortalnn son 4 aylk prime esas kazançlar dikkate alnarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancnn yüzde krkdr. Ancak bu ekilde hesaplanan miktar 16 yandan büyük içiler için uygulanan aylk asgari ücretin brüt tutarnn yüzde seksenini geçemez. Bununla birlikte 2008-2009 yllarnda yaplan bavurular için ödenecek ksa çalma ödenei miktar yüzde elli orannda artrlarak ödenir. Yani, ksa çalma ödenei miktar, 2008 ve 2009 yllarna münhasr olmak üzere ilgili dönemde geçerli olan asgari ücretin brütünün % 120’sini amamak kaydyla son dört aylk prime esas kazançlarn % 60’ olarak belirlenmitir. Buna göre örnein; son dört aylk prime esas kazanç aylk brüt ortalamas 1.000 TL olan bir sigortalya (1.000 x % 60 =) 600 TL ödenecek; 3.000 TL olan sigortalya ise (3.000 x % 60 =) 1.800 TL olarak hesaplanacak, ancak üst snr nedeniyle) 799 TL ödeme yaplabilecektir. Kukusuz yukarda belirtilen miktarlar, ksa çalma döneminde tam olarak hiç çalmann olmad günler içindir. Haftalk çalma süresinin azaltlmas eklindeki ksa çalma uygulamasnda ksa çalma ödenei, çallmayan süre orannda verilecektir. Nitekim Yönetmeliin md. 7/III. fkrasnda, ksa çalma ödeneinin iyerinde uygulanan haftalk çalma süresini tamamlayacak ekilde, çallmayan süre için verilecei öngörülmütür. 4) Ksa Çalma Döneminde Sigorta Primlerinin Kuruma Aktarlmas Yönetmeliin md. 7/V. fkrasna göre, içinin ksa çalma ödenei ald süre için 5510 sayl Kanun gereince ödenecek sigorta primi, sizlik Sigortas Fonu tarafndan Sosyal Güvenlik SCL Kurumu’na aktarlr. Bu hükümde hangi sigorta primlerinin aktarlacandan söz edilmemitir. Bununla birlikte; 5510 sayl Kanun’un md. 60/1-g bendi uyarnca, ksa çalma ödeneinden yararlananlar genel salk sigortals saylr. u halde, ksa çalma ödenei ödenen günler için genel salk sigortas primi sizlik Sigortas Fonu tarafndan Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarlacaktr. Belirtelim ki; aktarlacak sigorta primleri, içinin hiç çalmasnn bulunmad günler için olacaktr10. 5) Ksa Çalma Süresi ve çilik Haklarna Etkisi Ksa çalma süresini bir tür ücretsiz izin süresi olarak nitelendirmek mümkündür. Nitekim K. md. 65’in gerekçesinde de ksa çalma süresi, ücretsiz izin süresi olarak nitelendirilmitir. Bunun gibi; 5510 sayl Kanun’un “sigortallarn borçlanabilecei süreler” balkl 41. maddesinin (f) bendinde yer alan ve 17.4.2008 tarih ve 5754 sayl Kanun’la kaldrlan ibarede “ve Kurumca kabul edilecek sektörel veya genel ekonomik kriz dönemlerinde ivereni tarafndan ücretsiz izinli saylanlarn, her yl için 3 ay geçmemek üzere bu süreleri” ibaresi de bu konuda bir ipucu verebilecek niteliktedir. Bu nitelii itibariyle ksa çalmada bir çalma olmakszn geçen sürenin de özellikle yarg kararlar ile belirlenmi bulunan ücretsiz izin süresinin hükümlerine tabi tutulmas gerekir. Bu balamda; ksa çalma uygulamasnda geçen süre kdem tazminatnn hesabnda dikkate alnamayaca gibi, yllk ücretli izin hakknn hesabnda da çallm gibi kabul edilmemesi gerekir11. Gerçi, yllk izin bakmndan çallm gibi saylan halleri düzenleyen 4857 sayl Kanunu’nun md. 55/k bendinde, 65. maddedeki ksa çalma süreleri saylm ise de, bugün için 65. madde yürürlükte deildir. Kanmca, ksa çalma döneminin içinin kdemine ilikin haklar bakmndan çallm gibi kabul edilmesi için, bu konuda açk bir hüküm bulunmas gerekir. Böyle bir hüküm getirilmedii takdirde Yargtayn ücretsiz izne ilikin kararlar çerçevesinde bir sonuca varmak en dorusudur. Bunun gibi, örnein tatil edilen hafta ulusal bayram ve genel tatil günlerine denk geldii 57 HAZRAN ’09 SCL takdirde de, yine bunun ücretinin ödenmesi söz konusu olmayacaktr. Ayrca; K. md. 46’da hafta tatiline hak kazanmak bakmndan çallm gibi saylan haller belirtilirken, zorlayc ve ekonomik bir neden olmakszn iyerindeki çalmann tatil edildii sürelerin hafta tatiline hak kazanmak için çallm saylaca düzenlenmitir. Yani ekonomik bir nedene dayal olarak iin tatilinde geçen süre çallm gibi saylmayacaktr. Ancak böyle deil de, ksa çalma uygulamas, çalma saatlerinin düzenli olarak azaltlmas eklinde gerçekletiriyorsa, bu sürenin tüm içilik haklar bakmndan dikkate alnacanda bir tereddüt yoktur. Ksa çalma döneminde i sözlemesi askdadr ancak bu ask hali içinin rzasna bal olarak olumaktadr12. Ancak ksa çalma uygulamas, düzenli olarak haftalk çalma süresinin azaltlmas eklinde ise, içinin çalmas ksmi olarak devam ettii için ask hali ortaya çkmayacaktr13. Son olarak belirtelim ki; ksa çalma ödenei bu dönemde çallmayan süre için ödenir ve ksa çalma ödenei ödenen bir dönem için prim yatrlm ise ödenen ksa çalma ödenei ilgililerden talep edilir. 6) Ksa Çalma Döneminde Sözlemesinin Sona Ermesi Halinde çilik Haklar çi ksa çalma ödeneinden yararlanrken i sözlemesinin kdem tazminatna hak kazandracak bir ekilde, örnein içi tarafndan askerlik veya evlilik nedeniyle sona erdirilmesi veya içinin ölümü nedeniyle sona ermesi mümkündür. Böyle bir durumda kdem tazminat hesabna esas son ücret, içinin iverenden ald son ücret olmak gerekir. Yoksa kdem tazminatnn, ksa çalma ödenei miktar üzerinden ödenmesi söz konusu olmayacaktr. Ancak önemle belirtelim ki; kdem tazminat gibi feshe bal haklarn, içinin iverenden fiilen ald son ücret üzerinden hesaplanmas, içi aleyhine sonuç dourabilir. Örnein; haftalk çalma süresinin azaltlmas suretiyle gerçekleen bir ksa çalma uygulamasnda, ksmi 58 çalmaya bal olarak içinin iverenden fiilen ald ücret de o oranda düük olacaktr. çinin iverenden düük ücret ald bu dönemde i sözlemesi kdem tazminatna hak kazandracak bir ekilde sona erdii takdirde, 1475 sayl Kanun’un 14. maddesinin lafzna bal kalnarak, kdem tazminatnn son ücret, yani haftalk çalma süresinin azaltlmas nedeniyle fiilen ald düük ücret üzerinden hesaplandnda, bunun içi aleyhine sonuçlar dourmas kaçnlmazdr. Bu bakmdan; haftalk çalma süresini azaltlmas eklinde uygulanan ksa çalma hallerinde de, feshe bal haklarn hesaplanmasna esas son ücretin, içinin ksa çalma döneminde iverenden ald düük ücret üzerinden deil, ksa çalma balamadan önce ald tam ücret olarak anlalmas daha uygun olacaktr. 7) Ksa Çalma ve Feshe Kar Son Çare lkesi Bilindii gibi; Yargtay’n i sözlemesinin iletme gerekleri nedeniyle feshine ilikin istikrarl kararlarnda, iverenin feshe kar son çare kapsamnda yaplmas gerekenlerden biri de ksa çalmaya bavurmak olarak belirtilmektedir. Feshe kar son çare ilkesinin Kanunda yer almad yolundaki aznlktaki ahsi görüümüz bir yana, feshe kar son çare kapsamnda ksa çalmaya da bavurulmas gerektii yolundaki görü kanmca, ksa çalmann iverenin diledii zaman ve tek tarafl olarak yapabilecei bir uygulama olmad, bunun için öncelikle genel ekonomik kriz konusunda Bakann duruma açklk getirmesi gerektiini göz ard etmektedir. Nitekim bu açklama 2008 ylnn sonlarnda gelmi ve -Kur ancak bu dönemde ksa çalma bavurularn deerlendirmeye almtr. verenin, daha önce olmayan bir uygulamaya bavurmasn beklemek ve bunu feshin geçerlilii konusunda bir ölçüt yapmak kanmca uygun deildir. Bu bir yana; ksa çalma uygulamas 2008 yl sonundan itibaren balam olmasna ramen, feshin geçerli olup olmadnn, iverenin fesihten önce ksa çalmaya bavurup bavurmamasna göre deerlendirilemeyecei görüündeyim. Baka bir anlatmla; iveren, feshe HAZRAN ’09 kar son çare kapsamnda, fesihten önce ksa çalmaya bavurmakla yükümlü tutulamaz. Nitekim; ksa çalma uygulamasna bavurmak iveren bakmndan bir zorunluluk deil, ekonomik krizi amak için kendisine tannm olan bir haktr. yerini etkileyen ekonomik krizi ne ekilde aaca, ksa çalmann i ilikisinin devam bakmndan gerekli yarar salayp salamayaca tamamen iverenin takdirindedir. Kald ki ksa çalmann da her zaman içinin lehine bir uygulama olduu ileri sürülemez. 8) Ksa Çalma Ödeneinin Kesilmesi ve Geri Alnmas Yönetmelikte baz hallerde ksa çalma ödeneinin kesilmesinden söz edilmitir. Bunlar içiden kaynaklanan haller olabilecei gibi, iverenden kaynaklanan haller de olabilir. Yönetmeliin 8. maddesinde; ksa çalma ödenei alanlarn ie girmesi, yallk ayl almaya balamas, herhangi bir sebeple silah altna alnmas, herhangi bir kanundan doan çalma ödevi nedeniyle iinden ayrlmas veya geçici i göremezlik ödeneinin balamas halinde ksa çalma ödeneinin kesilecei düzenlenmitir. Bu hallerin meydana geldiini Kuruma bildirmek iverenin deil, içinin yükümlülüüdür. Dolaysyla, içinin ödenein kesilmesini gerektiren halleri bildirmemesi nedeniyle Kurum fazladan bir ödeme yapt takdirde, bunu iverenden deil içiden alabilir. Yönetmeliin 9. maddesinde; ksa çalmann erken sona ermesi ve iverenin normal faaliyetine balamaya karar vermesi halinde durumu; Kurum birimine, varsa toplu i sözlemesi taraf sendikaya ve içilere alt igünü önce yazl olarak bildirmekle yükümlü bulunduu düzenlenmitir. veren; içiyi çalmaya balatmasna ramen durumu süresinde Kuruma bildirmemesi nedeniyle Kurum içiye fazladan bir ödeme yapt takdirde, bu kez fazladan ödenen miktardan (içi, ie baladn bildirmedii ve iveren, ksa çalmann erken sona erdiini süresinde bildirmediinden) her ikisinin birlikte sorumlu olduunu kabul etmek gerekir. Belirtelim ki; ister süresinin dolmasyla isterse iverenin erken sona erdirmesiyle bitmi olsun, ksa çalma dönemi sona erdiinde içi SCL ie balamakla yükümlü olur. Ksa çalma sona ermesine ramen ie dönmemesi i sözlemesini istifa suretiyle feshettii anlamna gelir. Nihayet; içinin ksa çalma döneminde ölümü halinde de ksa çalma ödenei sona erer. DPNOTLAR 1 N. CANKLOLU, “4857 sayl Kanununa Göre Ksa Çalma ve Ksa Çalma Ödenei”, A. Can Tuncay’a Armaan, stanbul 2005, 501-502. 2 U. AYDIN, “Ksa Çalma Uygulamas Gelimeler”, Sicil, Mart 2009, 29-30. 3 CANKLOLU, 503; ayrca bak. E. AKYT, Kanunu erhi, c. 2, Ankara 2008, 1944. 4 Kar. CANKLOLU, 507. 5 Ayn görüte AYDIN, 33. 6 AKYT, 1951. 7 CANKLOLU, 503. 8 AYDIN, 37; aksi görüte CANKLOLU, 522. 9 AKYT, 1947. 10 AKYT, 1969; AYDIN, 38. ve Güncel 11 Aksi görüte CANKLOLU, 519. 12 Bu ask halinin kanundan kaynaklanan bir nedenle ve kendiliinden ortaya çkt görüünde CANKLOLU, 518; AYDIN, 37. 13 AYDIN, 37. 59 HAZRAN ’09 SCL Doç. Dr. Cevdet lhan GÜNAY Yargtay 9. H.D. Onursal Üyesi / Rekabet Kurulu Üyesi çinin Davranlarndan Kaynaklanan Geçerli Fesih GR Çalma hayatnn i sözlemesi ile düzenlenen emek-sermaye ilikileri, dier i görme sözlemelerinden farkl bir yapya sahiptir. Gerçekten öteki i görme sözlemelerinden ayr olarak i sözlemesi, insan unsurunu ve davranlarn esas alan bir sözlemedir. Çalma terimi, insan hayatn ve toplumu sosyal ve ekonomik bakmdan etkileyen önemli bir olgu olarak karmza çkmaktadr. Bunun için Anayasamzn 48. maddesinde “Çalma, herkesin hakk ve ödevidir.” denilmitir. Çalma, kiinin ailesine, topluma ve devletine kar bir ödevidir. Vatandalarn insan onuruna uygun çalma koullar çerçevesinde, yeteneklerine uygun, insanca yaamasna yetecek bir ücret karlnda çalabilme hakk bulunmaktadr. Kiinin i bulmasna devlet yardm edecek, tam istihdam salayacak gerekli tedbirleri alacaktr. Ancak devletin görevi bununla snrl deildir. Çalan kiinin bulduu ii hakl ve geçerli bir neden bulunmadkça kaybetmesini önleyecek yasal düzenlemeleri yapmak, baka bir anlatmla istihdam güvence60 sini salamak da Anayasa’nn devlete yükledii bir görevdir. veren veya içinin belirli veya belirsiz süreli i sözlemesini sürenin dolmas veya ihbar öneli tannmak suretiyle fesih haklar bulunmaktadr. Öte yandan taraflar i sözlemesini baz hallerde derhal (önelsiz) fesih edebilmektedir. Bu hakkn doumu ancak, 4857 sayl Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde gösterilen sebeplerden birinin varl halinde söz konusu olmaktadr. hukukunda “hakl nedenle fesih”ten baka “geçerli sebeple fesih” kavram da alt yldr uygulamaya konu olmutur. çinin en az alt ay kdeminin bulunmas ve iyerinde otuz içi veya daha fazlasnn çalmas halinde, hakl fesih sebepleri kadar ar olmayan baz davranlar geçerli feshe neden oluturabilmektedir. çinin davranlarndan kaynaklanan geçerli fesih nedenleri, ihbar ve kdem tazminatlarna hak kazanlmasna engel oluturmasa da feshin geçersizlii ve ie iadeye yol açmaktadr. Bu makalemizde geçerli feshe sebep oluturabilecek davranlar ve bunlarn hukuki sonuçlarn inceleyeceiz. HAZRAN ’09 I. GÜVENCES VE GEÇERSZ FESH KAVRAMI 1. GÜVENCES KAVRAMI hukukumuzda i güvencesi, 6 aydan fazla kdemi bulunan ve en az 30 içi çaltran iyerlerinde1 çalan içilerin i sözlemesinin ancak, içinin davranlar veya verimsizlii ya da iyeri, iletme ve iin gerekleri nedenleriyle feshedilebilmeleri olarak kabul edilmektedir. Böylece i güvencesi kapsamnda kalanlarn i sözlemelerinin, Medeni Kanun çerçevesinde fesih hakknn kötüye kullanlmas dnda bir snr öngörülmeksizin feshi düüncesinden uzaklalmtr. Gerçekten modern i hukukunda hakkn kötüye kullanlmas teorisinden i güvencesini salamak için önelli fesih hakkn yasayla snrlandran bir sisteme geçilmesi yararl olmutur2. verenin, i güvencesi kapsamndaki içinin i sözlemesini davranlar nedeniyle fesih hakk bulunmaktadr. çinin feshe kar korunmas, Türkiye’nin onaylad 158 sayl ILO sözlemesi gerei yaplan yasal düzenlemelerin bir sonucudur. çilerin ie yerletirilmeleri olan tam istihdam ve içilerin ilerini kolayca kaybetmelerinin önlenmesi yönündeki istihdam güvencesinin salanmas birbirlerini tamamlayan iki kavram olarak karmza çkmaktadr3. Gerçekten i güvencesi, temel bir insan hakk olan çalma hakkn etkili klan, bu hakkn gerçeklemesini salayan bir unsur olarak kabul edilebilir. Çada i hukukunun temel amaçlarndan birisi olan içi ile iveren arasndaki çalma ilikisinin sürekliliinin salanmas i güvencesi ile gerçekletirilebilir4. “ güvencesi” kavramyla anlatlmak istenen, içinin iinde devamllnn salanmas, iini ve ücretini kaybetme endiesinden uzaklatrlmasdr5. Ancak çalma hakknn uygulamada bir deer kazanabilmesi için, içilerin uygun bir ie yerletirilmeleri ve kurallara uygun olarak çaltklar sürece ilerini kolayca kaybetmeleri önlenmelidir6. 2. HAKLI-GEÇERL FESH SEBEPLER AYRIMI güvencesi kapsamnda olan içinin iini SCL keyfi nedenlerle veya sebepsiz olarak kaybetmesini önlemek amacyla iverenin fesih hakk snrlanmtr. 4857 sayl Kanunu’nun 18-21. maddeleri arasnda bir düzenleme olan i güvencesi ve ie iadeden sadece, i sözlemesi iveren tarafndan feshedilen içi yararlanabilir. Ancak iverenin fesih hakkn içinin davranlar, verimsizlii gibi kiisel nedenlere veya iyeri ve iletmeden kaynaklanan i sebebiyle kullanmas “geçerli fesih” olarak adlandrlr. Geçerli feshin iveren tarafndan kantlanamamas halinde içinin kullanabilecei ie iade hakk, iverenin keyfi olarak fesih hakkn kullanmasna kar getirilen önemli bir koruma mekanizmasdr. Gerçekten i güvencesi kavram ile iverenin i sözlemesini fesih hakkna baz snrlamalar getirilmitir. Böylece iverenin içileri keyfi bir biçimde iten çkarmas engellenmek istenmitir. Öte yandan iveren, içilerin i sözlemesini feshederken i güvencesi kapsamnda olup olmamasna göre farkl yükümlülüklere tabidir. güvencesi kapsamndaki içisinin i sözlemesini feshederken, yasann öngördüü geçerli bir nedene dayanmak zorundadr. güvencesi kapsam dnda kalan içinin i sözlemesinin iveren tarafndan feshi ancak Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen “Herkes, haklarn kullanrken ve borçlarn yerine getirirken dürüstlük kurallarna uymak zorundadr. Bir hakkn açkça kötüye kullanlmasn hukuk düzeni korumaz.” eklindeki kural ile snrldr. Bu kural uyarnca iveren sadece bir hakkn kötüye kullanlmasna yol açmayacak ekilde snrl olarak fesih yapabilecektir. güvencesi, 4773 sayl Kanun ile deiik 1475 sayl Kanunu’nun 13/A maddesi ve daha sonra 4857 sayl Kanunu’nun 18. maddesi ile düzenlenmitir. sözlemesinin derhal feshini öngören hakl fesih ile önelli geçerli fesih arasnda sözlemede yanlar arasnda bulunmas gerekli olan güven temelinin çökmesi veya güven ilikisinin sarslmas olarak farklln açklanmas yolundaki görüe katlyorum7. çinin davranlarndan doan geçerli fesih hakk, içinin i sözlemesine aykr eylem veya eylemsizlii sonucu doar. Bu davran hakl sebeple feshi gerektirecek nitelikte deilse, 61 HAZRAN ’09 SCL geçerli nedenle feshe yol açacaktr. Ancak i sözlemesine aykrln iyerinde olumsuzluklara neden olmas durumunda geçerli fesih söz konusu olacaktr. Bunlar srasyla inceleyelim. II. SÖZLEMESNE AYKIRI DAVRANI 1. GENEL OLARAK çinin davranlarna dayanan geçerli nedenle fesih için, i sözlemesinin içi tarafndan ihlal edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, içinin hangi yükümlülüü yüklendii, hangi davran ile somut sözleme yükümlülüünü ihlal ettii eksiksiz olarak ortaya çkarlmaldr. Ancak konumuz itibariyle içinin sözlemeyi ihlalinin, iverene derhal fesih hakkn verecek arlkta olmamas gerekir. Daha hafif ihlallerin söz konusu olduu durumlarda, geçerli fesih hakknn kullanmna olanak bulunmaktadr. çinin sözlemeye ilikin yükümlülüünü ihlal etmekten kaçnamayaca durumlarda içinin somut olarak tespit edilmi sözleme ihlali nedeniyle iverenin iletmeye dayanan çkarlar zarar görmü olabilir. Ancak böyle bir durum geçerli feshe neden oluturmayacaktr. Baka bir anlatmla içinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözlemeye aykr davranlarndan dolay içiye bir sorumluluk yüklenemeyeceinden içinin davranlarndan kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de söz edilemeyecektir. 2. SÖZLEMESNDEN DOAN ÇNN BORÇLARI a) Genel Olarak çinin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan sebeplerin, hangi durumlarda geçerli sebeplerden saylaca ve hangi durumlarn iletmenin, iyerinin veya iin gereklerinden kaynaklanan sebepler olarak kabul edilecei, yarg kararlar ile belirginlemektedir. çinin davranlar nedeniyle i sözlemesinin feshedilebilmesi için, içinin i sözlemesine aykr, sözlemeyi ihlal eden bir davrannn varl gerekir. çinin i sözlemesine aykr hareketinin belirlenmesinde, asli edim yükümlülükleri 62 birincil olarak karmza çkmaktadr. Asli edim yükümlülüklerine uymama iverene derhal hakl fesih imkân verir. Dürüstlük kuralndan doan yan edim yükümlülükler, geçerli fesih yönünden önem kazanr. Özellikle Kanunu’nun 25/II. maddesinde ayr bir düzenleme konusu olan hakl sebeplerle feshi, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayrmak ve aradaki farklar ortaya koymak; maddî olaylar hukuk teknii bakmndan söz konusu iki farkl fesih türü açsndan deerlendirmek gerekecektir. Bu alanda konunun gerektirdii ölçüler içinde ülke koullarn da dikkate alarak iki fesih türü açsndan geçerli olacak ayrmlar yapmak ve farkllklar ortaya koymak, yargnn yan sra öretinin katklar ile salanmaktadr. Kanunu’nun 25/ II. maddesinde saylan hakl sebeplerden ayn Kanunun 18. maddesinde belirtilen, içinin kiiliinden veya iyeri gereklerinden kaynaklanan sebepleri ayran balca unsur bunlarn Kanunun 25/II. maddesinde saylanlarn dnda geçerli nedenler olmasdr. 4857 sayl Kanunu’nun 25/II. maddesinde gösterilen hakl fesih sebepleri tahdidi olarak gösterilmemitir. Ahlak ve iyiniyet kurallarna aykrlk oluturan ancak, hakl feshe yol açmayan davranlar 4857 sayl Kanunu’nun 25/II. maddesini esas alarak aada inceleyeceim. b) Sadakat Borcu çinin borçlarn ksaca açklamakta yarar görmekteyiz: sözlemesi gereince içi; iverene kar sadakat, ii bizzat görme, ii özenle görme ve itaat borcuna aykr davranmama zorundadr. Taraflar arasnda kurulan i sözlemesi, sözleme konusu gerei öteki Borçlar Hukuku sözlemelerinden farkldr. Bu sözlemede yalnzca ekonomik yönü olan içinin iverene emei ile bir deer kazandrmas veya bir ihtiyacn i görerek tatmin etmesi deil, iverenin emrinde iin bizzat ifas ile kiiliinin öne çkt bir iliki ortaya çkmaktadr. Bu nedenle iin nitelii gerei bu sözleme çok sk kiisel balar gerektirir8. Bu sözlemede taraflardan özellikle içinin sadakat borcunun birincil ilevi ortaya çkmaktadr. HAZRAN ’09 Sadakat borcu, yapma ve yapmama davranlar olarak ortaya çkmaktadr. Geçerli fesih nedenleri içinin sadakat borcuna aykrlk oluturacak arlkta olmayan eylemleri, davranlarndaki bozukluklar olarak ortaya çkyorsa geçerli fesih nedeni oluturabilir. Oysa sadakat borcuna aykr olan eylemler iverene hakl fesih imkân verir. Ancak içinin haklarn almak veya menfaatlerini savunmak için harekete geçmesi; feshi ihbarda bulunacan bildirmesi, i artlarnn düzeltilmesini istemesi ve içi teekküllerine üye olmas sadakat borcuna aykr hareketler olarak nitelendirilemez9. c) i Özenle Görme Borcu Borçlar Kanunu’nun 321/I. maddesi gereince içi taahhüt ettii ii özenle yapmak zorundadr. çi, iin görülmesinde araç ve makineleri dikkatli kullanmas ve temizliklerini zamannda yapmas hususunda, kendisinden beklenen tüm dikkati göstermelidir. i özenle yapma borcuna aykrlk sonucu içinin Kanunu’nun 25/II- maddesinde gösterildii ekilde iyerindeki makineleri otuz günlük ücretinin tutar ile ödeyemeyecek derecede hasara veya kayba uratmas; iverene hakl fesih hakk verecektir. Buna karn, zarar içinin 30 günlük ücreti tutarndan az ise bu durum, iveren açsndan fesih için geçerli sebep olarak kabul edilmelidir10. 3. ÇNN SÖZLEMESNE AYKIRI DAVRANILARI a) çinin verene Ballnn Yetersizlii sözlemesi gereince içi iverene sadakat göstermek zorundadr. Sadakat borcu gereince içinin iverenin güvenini kötüye kullanmak, hrszlk yapmak, iverenin meslek srlarn ortaya atmak gibi, doruluk ve ballk kurallarna uymayan davranlarda bulunmamaldr. Sadakat borcunun kapsam her olay ve davrana göre deiebilir. Sadakat borcunu, yapma ve yapmama davranlar olarak birbirinden ayrmak gerekir. veren ve vekilleri aleyhinde yalanc ahitlik yapmamak, iverenin kendisine vermi olduu SCL srlar yaymamak, iveren ve vekillerine satamamak, sövmemek, kavga etmemek, aslsz mazeretler ileri sürerek izin almamak eklinde yapmama davranlarn sayabiliriz. Buna karn, iyerinde zarar douracak fiil veya durumlar, yangn, hrszlk gibi olaylar iveren veya vekillerine en ksa zamanda bildirmek; eli altndaki araç ve gereçlerin arzalarn zarar domadan iverene bildirmeyi de yapma davranlarna örnek olarak gösterebiliriz. Ancak içinin haklarn almak veya menfaatlerini savunmak için harekete geçmesi; feshi ihbarda bulunacan bildirmesi, i artlarnn düzeltilmesini istemesi ve içi teekküllerine üye olmas sadakat borcuna aykr hareketler içinde nitelendirilemez11. Sadakat borcunun bir gerei olarak içi, ie balad tarihten iten çkarld güne kadar iverene kar rekabet yapamayacaktr. Öte yandan iverene hizmet akdi ile bal olan ticari vekiller, iverenin onay olmakszn kendisi veya bakas hesabna, iverenin faaliyet alanna giren ileri yapamazlar (B.K. m. 455/ V)12. Hizmet akdi sona erdikten sonra rekabet yasa ancak içi ile iveren arasnda yaplm olan B.K. m. 348-351 uyarnca rekabet yasana ilikin sözleme gereince söz konusu olabilir13. b) çinin vereni Yanltmas Hizmet akdi yapld srada içinin bu sözlemenin esasl noktalarndan biri için gerekli vasflar veya artlar kendisinde bulunmad halde bunlarn kendisinde bulunduunu ileri sürerek, yahut gerçee uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek içinin ivereni yanltmas ( K. m. 25/II-a) hali, önelsiz fesih sebebini oluturmaktadr. Örnein, sabka kayd olan içinin ie girerken sabkasz olduunu iverene bildirmi olmas hizmet akdinin derhal feshini gerektirir. Ancak sürücü belgesine sahip olduunu belirten sat temsilcisinin iverenin uyarlarna ramen sürücü belgesini iverene ibraz etmemekte direnmesi, ayet araçla göreve gönderilmesi konusunda iyerinde olumsuzlua yol açyorsa geçerli fesih nedeni oluturaca kansndaym. 63 HAZRAN ’09 SCL Kanunu’nun 84. maddesinde öngörülen yasaklara aykrlk iverenin derhal fesih hakkn douran hakl bir sebep oluturur. c) çinin Geçimsizlii çinin, iveren yahut bunlarn aile üyelerinden birinin eref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranlarda bulunmas veya iveren hakknda eref ve haysiyet krc isnatlarda bulunmas hali önelsiz fesih sebebini oluturur ( K. m. 25/II- b). çinin iyerinde kulland bir söz ve davrann iveren veya ailesi üyelerine deil de kendi kaderine yönelik olmas halinde iverenin hakl feshi söz konusu olamaz14. Ancak kendisini hedef alarak da olsa dier içilerin çalma evkini bozacak ekilde beddua ve olumsuz sözler söylemeyi iverenin uyarsna ramen devam ettirmek, geçerli fesih nedenidir. verenin olunun kz arkada veya kznn çkt özel erkek arkada hakknda çirkin sözler söylemek de henüz aile üyesi olmamalar nedeniyle hakl feshe neden oluturmasa da iyerinde olumsuzluklara neden oluyorsa geçerli fesih sebebi saylacaktr. Öte yandan iverenin ahsnn önemli olduu küçük iletmelerde, iverenin yakn ilikide bulunduu baka bir i için orta olan kiiye yaplan hakaret veya isnatlarn da i sözlemesinin sadakat borcuna aykrl nedeniyle15 geçerli fesih nedeni oluturacan16 burada belirtelim. Ayrca içinin iyerinde veya iiyle ilgili iyeri dnda satama düzeyine gelmeyecek ekilde amirleri veya i arkadalar ile ksa aralklarla gereksiz tartmalara girmesi iyerinde olumsuzluklara sebep oluyorsa geçimsizlii geçerli feshe neden oluturabilir17. d) çinin Yaay Tarznn Uygun Olmamas veren ile birlikte onun evinde oturan içinin yaaynn o evin âdabna ve usullerine uygun olmas gerekir. çinin dier içilerle birlikte iverenin tahsis ettii ayn çat altnda otur64 duu evde yaaynn genel ahlâk bakmndan düzgün olmamas halinde, iveren geçerli fesih hakkna sahip olmaldr. Lojmanda oturan içinin ahlaka aykr davran derhal hakl fesih olana vermez18 ise de; lojmanda oturan içinin uyarlara ramen ahlaka veya lojman kurallarna aykr davran kanmca geçerli feshe neden oluturacaktr. e) çinin yerine Alkollü Gelmesi veren içinin i sözlemesini, içinin iyerinde alkollü içki içmesi, uyuturucu madde kullanmas ya da iyerine sarho veya uyuturucu madde alm olarak gelmesi halinde ihbar öneli tanmakszn tazminatsz olarak feshedebilir ( K. m. 25/II-c, 84). Kanunu’nun 84. maddesinde öngörülen yasaklara aykrlk iverenin derhal fesih hakkn douran hakl bir sebep oluturur. Buna göre içinin iyerine uyuturucu madde alarak gelmesi yasak olmasna ramen alkollü içki alm olarak gelmi olmas yasak deildir. yeri dnda alnan alkol sarholua yol açmsa, ancak bu ekilde iyerine sarho olarak gelmek yasaktr. Bu nedenle alkollü içki alm olmakla birlikte sarholuk belirtileri göstermeyen içinin iyerine gelmesi K. m. 25/II-d kapsamnda hakl bir neden olarak kabul edilemez19. çinin iyeri dnda ald alkollü içki miktar içinin irade ve davranlarn ve iin normal ekilde yürütülmesini etkilemiyorsa, sadece içki alm olmas sözlemenin feshi için yeterli deildir. Buna karlk iyerinde alkollü içki kullanmak, sarholua yol açmasa bile fesih için yeterli bir sebeptir. Bu bakmdan içiye zorla içki içirilmesi veya kendisine verilen içkinin alkollü olduunu bilmemesi gibi iradesi dnda ortaya çkan sarholuk hallerinin iverene hakl fesih imkân vermeyecei açktr20. yerinde huzur ve güvenli bir çalma ortam salanmas amacyla içinin darda alkol alarak iyerine gelmesi, sarholuk derecesine ulamasa da bunu alkanlk haline getirmesi, hizmet akdinin geçerli nedenle feshedilmesine sebep olur. Zira, sarholuk, bir kiinin irade ve ihtiyarnn alkol veya baka bir uyuturucu maddenin etkisiyle bertaraf olmas veya zaafa uramas21 olarak nitelendirildiinden bunlarn HAZRAN ’09 iyeri dnda kullanlmas, çalma hayatnda i kazalar veya üretim bozukluuna etki edebilecei gibi, alkollü içkinin kokusundan dier içiler rahatsz olabilecektir. f) çinin Devamszl çiden iyerindeki çalma düzenini bozmamas beklenir. Ayrca içinin iini aksatmamas için devamszlk yapmamas gerekir. çinin iverenden izin almakszn veya hakl bir sebebe dayanmakszn ard ardna iki gün veya bir ay içinde iki kez herhangi bir tatil gününden sonra olmak üzere birer i günü, yahut bir ayda üç i günü iine devam etmemesi iverene önelsiz fesih hakk verir ( K. m. 25/II-g). Kanunu’nun 25/II-g fkrasnn uygulanmas için devamszln süresi ve nitelii göz önünde bulundurulacaktr. Bunlardan ikisinin de yasada aranan artlara uygun olmas gerekir. Bu koullardan birinin gerçeklememesi halinde içinin i sözlemesi önelsiz feshedilmez22. Sadece anlan artlardan birisinin bulunmas durumunda iveren, geçerli fesih hakkn kullanabilecektir. Hakl ve meru bir sebep olmadan belirli bir süre içinin ie devam etmemi olmas iverene önelsiz fesih hakk verir. ayet içi meru ve makul bir nedenle bir kez devamszlk yapm ise, iveren geçerli fesih yoluna da gidemez. Dürüstlük kural uyarnca içinin devamszln mazur gösterecek her olay deerlendirilmelidir23. verence içinin iyerine bir gün veya bir ay içinde bir defa akdi veya kanuni herhangi bir tatil gününden sonraki i günü veya bir ayda iki i günü devamszlk yapmas halinde hakl deil geçerli feshi söz konusu olur. Hangi hallerde devamszln mazur saylaca yolunda bir kural öngörülemez24. çi, iveren veya vekilinden izin alarak ie gelmeyebilir. Bu halde devamszlktan söz edilemez. veren veya izin verme yetkisine sahip vekilinden alnmayan veya öngörülen yönteme uygun olmayan bir izin hukuken geçerli olamayacandan içinin buna ramen ie gelmemesi, hakl fesih nedeni oluturan ie devamszlk halidir. Ancak izin, yetkili olmayan iveren vekili tarafndan verilmekle beraber içi bu hususu bilemeyecek durumda olabilir. Öte yandan SCL içi, iveren veya vekilinin davranlarndan izin usulünün tamamlanm olduu kanaatine vararak iyerinden ayrlm ve gelmemise fesih için hakl ve geçerli sebebin bulunduu kabul edilmeyecektir25. zinli olmad halde ie devam etmeyen içi, ancak hakl bir nedene dayanarak devamszln meru gösterebilir. Bununla birlikte hangi hallerin, ie devamszl hakl klacann saymak mümkün deildir. çinin devamszlna dayanak yapt olayn, hakl olup olmad yani devamszla sebep olabilecek hallerden olup olmad, olayn mahiyeti, içinin içinde bulunduu durum, iyerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alnarak objektif iyiniyet kuralna göre belirlenebilir26. Devamszl hakl klan hallerin neler olabilecei, Kanunu’nun 55. maddesinde düzenlenmi bulunan Yllk zin Bakmndan Çallm Gibi Saylan Hallerde belirtilen hususlara göre belirlenebilir. Yargtay içinin 4 igünü devamszlnn salk oca tabipliinden alnm 10 günlük istirahat süresi içinde bulunmas sebebiyle hizmet akdinin feshini haksz bulmutur27. Ancak içinin raporlu olduu dönemden sonra devamszlk yapmas halinde, sonraki ksm için salk raporu bulunmamas, devamszlk yapan içinin hizmet sözlemesinin feshini hakl klar28. çinin einin, çocuunun veya ana babasnn hastalanmas, kazaya uramas ya da yaknlarndan birinin ölümü, ahitlik, bilirkiilik, mevzuata göre seçildii veya görevlendirildii kurul ve komisyon toplantlarna katlma gibi haller, iyerine devamszln hakl klan sebeplere örnek gösterilebilir29. Ancak, evini terk eden karsn ve çocuklarn aramak için ie gelmemek, yönetmelikte öngörüldüü ekilde tam teekküllü devlet hastanesi veya salk kuruluu yerine özel doktordan alnan ve bilahare iverene gönderilen rapora dayandrlan devamszlklar hakl saylamaz30 ise de geçerli fesih nedeni oluturabilir. Ancak iveren fesih sebebi olarak gösterdii nedenlerle bal olduundan fesihten dört ay kadar önce gerçeklemi olaylara dayanlamaz. Yargtay bir karara konu olayda; içinin iverenden ald vizite kâd ile iyerinin bulunduu yerdeki devlet hastanesinden doktor raporu 65 HAZRAN ’09 SCL çinin sk sk ie geç gelmesi veya iyerinden erken ayrlmas davranlarndan kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir. alp, ayn yerden ald raporlar faksla iyerine bildirdiini, mahkemece son üç raporun Sosyal Sigortalar Kanunu mevzuatna göre gerekli salk kuruluundan alnmadndan geçerli saylmadn kararnda belirtmitir. Gerçekten raporlarda içinin hastal srasnda Kurumun nasl bir tedavi uygulad ve hangi ilaçlar kulland belli olmadndan iveren feshi yerel mahkemece hakl kabul edilmitir. Raporlarn istenilen salk kuruluundan alnmamas idari, bir hekim raporunun içeriini tartmak ise uzmanlk gerektirir bir konudur. Hukuken geçerliliinin aksi kantlanmam bu raporlara itibar edilmemesi hataldr. Bu durumda davac içinin devamszl, raporla belgeledii mazeretine dier bir deyile hakl nedene dayanmakta olduundan fesih geçerli olduundan ihbar ve kdem tazminat isteklerinin kabulüne karar verilmesi Yargtay’ca kabul edilmitir31. çinin sk sk ie geç gelmesi veya iyerinden erken ayrlmas davranlarndan kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir32. g) çinin Görevini Yapmakta hmali sözlemesinin konusu olan i görme edimi dürüstlük kuralnn gerektirdii ekilde ifa edilmelidir. çinin davranlarndan kaynaklanan fesih sebebi, içinin sadece kusurlu deil, ayrca ihmali davranlarn da gerektirir. çinin kusurlu olmak üzere kasten veya ihmalle sebebiyet verdii sözleme ihlalleri, sözlemenin feshi açsndan önem kazanr. Geçerli fesih nedeninden söz edilebilmesi için, içinin i sözlemesinde öngörülen yükümlülüklerini mutlaka kastl ihlal etmesi art aranmaz. çinin objektif olarak göstermesi gereken özen yükümlülüünü ihlal ederek ihmali davran da sözlemeye aykrlktr. çinin davranlarndan kaynaklanan fesihte amaç, içinin daha önce iledii i sözlemesine aykr davranlar cezalandrmak veya yaptrma balamak deildir. Aksine içinin i sözle66 mesinden doan yükümlülükleri ihlale devam etmesinin önlenmesi ayn veya benzer eylemlerin tekrarlamas rizikosundan kaçnmaktr. B.K. 313 maddesinde hizmet akdinin unsurlar saylrken, dier i-görme akitlerinden hizmet akdini ayran karakteristik unsur olan tabiiyet ba yazlmamtr33. Ancak 4857 sayl Kanunu’nun 8. maddesinde bu boluk i hukukunda “i sözlemesi, bir tarafn (içi) baml olarak i görmeyi, dier tarafn (iveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluan sözlemedir.” eklinde doldurulmutur. çi emeini iveren veya iverenin müterilerine ona bamllk (tabiiyet) sonucu iveren tarafndan verilen emir ve talimatlara uygun olarak sunduundan i sözlemesi içiye i görme (itaat etme) borcunu yükler34. çi, iverenin emir ve talimatlarna uymak zorunda olduu gibi, iveren vekilinin de emir ve talimatlarna uymak zorundadr. Uyulmas gereken emir ve talimatlar kanuna ahlâka, örf ve adete uygun olmaldr. Bu snrlar aldnda içi bunlara uymak zorunda deildir35. çinin yapmakla ödevli bulunduu görevleri yapmamas deil “kendisine hatrlatld halde yapmamakta srar etmesi” ( K. m. 25/ II-h) iverene ihbar önelleri vermeksizin hizmet akdini derhal fesih hakkn vermektedir. Bu nedenle iverenin içiye yapmakla görevli olduu ii hatrlatmas içiyi temerrüde düürebilmek için deil, önelsiz feshin yaplabilmesi için gerekli bir kouldur36. Hizmet sözlemesi içinin iverene bamllnn ar bast bir i görme sözlemesidir. Bunun sonucunda içi iverenin verdii talimatlar dorultusunda i görme borcunu ifa edecektir. verenin görevli olduu ileri hatrlatmasna ramen içinin yapmamas, bu ilikiye zarar verecek ve çalma düzenini bozacaktr. Bu nedenle içinin görevleri dar olarak yorumlanmamaldr. çinin yapmakla ödevli bulunduu görevler, hizmet akdiyle yüklendii i ve dorudan onunla ilgili yükümlülüklerden ibaret deildir. Bunlarn yannda, dorudan iiyle ilgili olmamakla beraber mevzuatn, toplu i sözlemelerinin, örf ve adetin içiye yüklemi bulunduu görevler de bu kapsamda bulunmaktadr. Bu bakmdan sadece i kanunlar ve toplu i ve HAZRAN ’09 verenin daha fazla üretim için içiden fazla mesaiye kalmasn istemesine karlk içinin bunu kabul etmemesi ancak geçerli fesih sebebi yaplabilir. bireysel i sözlemeleri deil, i hayatna ilikin gelenekler ve özellikle objektif iyi niyet kurallarnn da göz önünde bulundurulmas gerekir37. çinin yapmas mutat olan ileri hatrlatmaya kar yapmamas dndaki durumlar da geçerli fesih kapsamna girer. çi, ii özenle yapmak ve verimli olmak zorunda olduu gibi, doal afet durumunda iveren yardmn istediinde kendisi için hayati bir tehlike arz etmiyorsa yardm etmesi gerekir38. Ancak, iverenin daha fazla üretim için içiden fazla mesaiye kalmasn istemesine karlk içinin bunu kabul etmemesi ancak geçerli fesih sebebi yaplabilir. Öte yandan içinin ücretlerinin 20 igünü geçmesine ramen ödenmemesi üzerine i yapmamasnn da iverene geçerli fesih hakk vermeyeceini ( K. m. 34) burada belirtelim. verenin içisine ödevli bulunduu görevleri yazl olarak uyarmasna ramen yapmamas hakl fesih sebebi olduundan; sözlü hatrlatm olmas geçerli fesih için yeterli saylmaldr. çiye görevinin hatrlatldn, uyumazlk srasnda iveren ispatla yükümlüdür. Bu uyarma Borçlar Hukuku anlamnda ihtar saylmaz. Zira, içinin borca aykr davranna dayanan uyarma, içiyi temerrüde düürmek için deil, borca aykrln hakl bulunmas için gerekli bir unsurdur39. Görevi gerei çalma saatleri dnda da ulalmas gereken içiye fesihten önceki günlerde aranmasna ramen hem internet ortamnda, hem de telefon ile ulalamamas nedeniyle i sözlemesinin feshi bir Yargtay kararnda geçerli bulunmutur40. h) çinin verenin Malna veya Zilyetliindeki Mala Zarar Vermek Borçlar Kanunu’nun 321/I. maddesi gereince içi taahhüt ettii ii özenle yapmak zorun- SCL dadr. çi kural olarak ii bizzat görmekle yükümlüdür. Borçlar Kanunu’nun 320/I. maddesi gereince, içi aksi sözlemeden anlalmadkça veya halin icab gerektirmedikçe üstlendii ii kendisi, bizzat yapmaya mecburdur. çi, iin görülmesinde araç ve makineleri dikkatli kullanmas ve temizliklerini zamannda yapmas hususunda, kendisinden beklenen tüm dikkati göstermelidir. in ifasndaki özen derecesi nasl tayin olunacaktr? Bir görüe göre, özen derecesi objektif bir ölçüye balanm olmadndan, her akdi ilikiye ve içinin durumu esas alnarak belirlenecektir41. Baka bir görüe göre özen derecesini akitle, iin mahiyeti belirler. Örnein hastanedeki bir hastabakc ile fabrika içisinin üst-ba ve ahsi temizliinde beklenen özen dereceleri ayn olmayacaktr42. Bunun anlam, içinin çalt iyeri ve konumuna göre, iin ifasnda gerekli özeni göstermemesi sonucunda zarar meydana geldiinde, B.K. m. 321/2 ve 4857 sayl Kanunu 26/2. maddesi uyarnca kendisinden tazminat istenebilecektir43. i özenle yapma borcuna aykrlk sonucu içinin Kanunu’nun 25/II- maddesinde gösterildii ekilde iyerindeki makinelerde otuz günlük ücretinin tutar ile ödeyemeyecek derecede hasara veya kayba uratmas; iverene hakl fesih imkân verecektir. Kanun herhangi bir ayrm yapmakszn savsamay yeterli saym ayrca bir arlk aramamtr. Böylece ihmalin derecesi ne olursa olsun i güvenlii yönünden bir zarar domas da zorunlu olmadndan, tehlike domas yeterlidir. Gerçekten içinin iini özenle ifa borcuna aykrln sonucu olarak içinin i güvenliini “kendi istei veya savsamas” sonucu tehlikeye sokmas (zarar domam olsa da) yeterlidir. Ancak hafif bir oranda savsama yeterli saylmaz44. Mallar açsndan ise bir zararn domu bulunmas ve bu zararn içinin otuz günlük ücret tutaryla ödenemeyecek derecede bulunmas zorunludur45. Zira küçük zararlar yüzünden içinin tazminatsz iten çkarlmas önlenmek istenmitir46. çinin kast ve ihmali olup olmad, kusur konusunda uzman teknik bilirkiilerce belirlenecektir. Ancak içi zararn gerçeklemesinden kusuru olmadn ispat ederek sorumluluktan 67 HAZRAN ’09 SCL kurtulmak imkânna sahiptir. Zira, burada aranan sorumluluk zorlayc sebebin sonuçlarn bile içiye yüklemeyi öngörmeyen yasa koyucunun amacna aykr düecektir. Zararn miktarnda uyumazlk varsa bilirkii raporu alnp içinin otuz günlük çplak ücreti tutarn ap amayaca deerlendirilmelidir. Bu konudaki uyumazlk, ahit anlatmlaryla çözümlenemez47. Mülkiyetin iverene ait olmas aranmaz. çinin iverenin zilyetliinde ve sorumluunda bulunan mal, makine ve eyay zarara uratmas yeterlidir48. ayet zarar içinin otuz günlük ücretinden az ise, iveren geçerli fesih yoluna gidebilir49. Böylece içiye ihbar öneli veya tazminat ve bir yldan fazla kdemi varsa kdem tazminat ödemek söz konusu olur. III. YERNDE N GÖRÜLMESN ÖNEML ÖLÇÜDE OLUMSUZ ETKLEYEN DAVRANILAR 1. GENEL OLARAK Geçerli sebepler Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilenler kadar arlkl olmamakla birlikte, içinin ve iyerinin normal yürüyüünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, içinin i görme borcunu kendisinden veya iyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddî bir biçimde olumsuz etkileyen ve i görme borcunu gerektii ekilde yerine getirmesine imkan vermeyen sebepler olabilecektir. çinin davranlarndan veya yetersizliinden kaynaklanan nedenlerde, i ilikisinin sürdürülmesinin iveren açsndan önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecei durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandn kabul etmek gerekecektir. 2. ÇNN YERNDE OLUMSUZLUKLARA YOL AÇAN DAVRANILARI Kanunu’nun 25/II. maddesinde belirtilen ve derhal fesih için öngörülen sebepler niteliinde olmamakla birlikte içinin i sözleme68 sine aykr davranlar, iyerinde iin yürütümü yönünden olumsuzluklara yol açabilir. in normal akn ve iyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen içi davran geçerli fesih sebebidir50. Bunlara örnek olarak iverene zarar vermeyi ya da zararn tekrar tedirginliini oluturmay gösterebiliriz. yerinde rahatszla neden olacak ekilde çalma da geçerli fesih nedenidir. çinin iyerindeki içi arkadalarndan devaml borç para istemesi, gereinden fazla borçlanarak icra takiplerine uramas ve iverenin bu konuda skntya sokulmas nedeniyle fesih geçerlidir. Çalma saatlerinde ii ile ilgili olmayan kitap ve gazete okumak, kendisinin bo zamanlarnda çalanlar megul etmek, iyerindeki bilgisayarda özel ilerini yapmay adet edinmek, iyerinde çöp ve atklar için belirlenen yerler dna çöp atmak, iyerinde rutin aramalara kar çkmak, yasal olarak gerekli hekim muayenesini yaptrmamak51 gibi davranlar geçerli fesih nedenidir. Öte yandan içinin i arkadalarn iverene kar kkrtmas doruluk ve balla uymadndan hakl nedenle feshe yol açabilir52. yerinden, iverenin çalma usullerinden müterilere yaknma53, doruluk ve balla uymayan arla erimemi davranlar ve iverenin baka içisini psikolojik taciz (mobbing)54, iini uyarlara ramen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi, iyerinde i akn ve i ortamn olumsuz etkileyecek bir biçimde dier kiilerle ilikilere girmesi sonucu yaplan fesih de geçerli fesihtir. Ayrca içinin iin akn durduracak ekilde kendisine ait olsa da mobil telefonla uzun telefon görümeleri yapmas, geçerli fesih nedeni olarak kabul edilebilir. çinin sk sk ie geç gelmesi ve iini aksatarak iyerinde dolamas da davranlardan doan geçerli fesih nedenlerine örnek olarak verilebilir55. çinin yetersizliinden veya davranlarndan kaynaklanan sebepler ancak iyerinde olumsuzluklara yol açmas halinde geçerli sebepler olarak feshe sebep olabilir. Yargtay 9. Hukuk Dairesinin güncel bir kararnda “Somut olayda, iyerindeki öpüme olay ile ilgili her hangi bir ikayet olmad halde, iveren tarafndan kamera kayd ile tespit olunan görün- HAZRAN ’09 tülere dayanlarak, davacnn i sözlemesinin feshedildii anlalmaktadr. Davac ve erkek arkadann, daval iyerinde öpütüü, yanlar arasnda çekimesiz olmakla birlikte, öpüme eyleminin anlk oluu, iyerinde müteri bulunmay, olay bir baka çalan içinin de görmeyii göz önünde tutulduunda olayn bu oluum ekliyle i düzenini bozucu nitelikte bir eylem olarak kabulü ar bir sonuç olup ölçülülük ilkesi ile de badamamaktadr. Davacnn davran iyerinde olumsuzluklara yol açmadndan ve i ilikisinin devamn etkilemedii ve feshin geçerli nedene dayanmad anlaldndan, mahkemece davann kabulü yerine yazl ekilde reddine karar verilmesi hataldr56.” denilmitir. Somut olayda ayr vardiyada çalan ve o srada görevde olmayan nianls tarafndan kendi rzasyla kimsenin olmad bo bir ortamda öpülmesi, iyerinde olumsuzluklara yol açmadndan, daha önce ie iade karar alan erkek içi gibi bayan içinin de i sözlemesinin feshi geçersiz saylmtr. Feshin geçersizlii ve ie iade talepleri kabul edilip iverence tekrar ie balatlan içinin görevlendirildii yerlerde görevini yapp yapmad, ksa aralklarla denetime tabi tutulmas, iverenin yönetim hakk çerçevesindedir. Gerçekten iverenin, içinin görevlerini yapp yapmad konusunda denetim hakk vardr. Denetimler sonucunda içi hakknda disiplin soruturmalar yaplp görevlerini tam yapmad gerekçesi ile uyar ve yevmiye kesme cezalar uygulanmas yerinde olduundan, görev yerini iverenin arac ile terk eden ve izin aldn kantlayamayan içinin davranlarndan kaynaklanan ve iyerinde olumsuzluklara yol açan bir geçerli fesih nedeni bulunduu kabul edilmelidir. Davac, görev yerini iverenin arac ile eini eve brakmas nedeni ile terk ettiini, ancak izin aldn beyan etmi olsa da fazla izin aldn kantlayamadndan içinin davranlarndan kaynaklanan ve iyerinde olumsuzluklara yol açan bir neden bulunmakta olduu Yargtay’ca kabul edilmitir57... veren ve içi arasnda, i sözlemesi ilikisinde olumsuzluklar bulunduu sabittir. ilikisinin sürdürülmesinin iveren açsndan önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecei durumlarda, SCL feshin geçerli sebeplere dayand kabul edilmelidir. Bu bakmdan feshin geçersizlii ve ie iade kararndan sonra ie davet edilen içinin daha önce çaltrld gibi, iverenin hogörüsünü bekleyemeyecei hayatn olaan akndan anlalmaktadr. Atasözlerimizde olan “parçalanm ekmek birletirilemez” yolundaki özdeyi, iyeri huzur ve bar yönünden önem kazanmaktadr. Yargya giden bir baka olayda, iyerinde biomedikal teknikeri olarak görev yapan içi, i disiplinine uymad, iyerinde baka içi ile tartt, görev yerine gitmedii gerekçesi ile davranlar yüzünden iverence birkaç kez savunmas alnmtr. Bundan sonra içi uyarlmtr. sözlemesinin feshi tarihinden önce kendisine ihtiyaç duyulmas nedeni ile aranmasna ramen bulunmamas yolundaki davran sonucu savunmas da alnmtr. Davacnn davranlarndan kaynaklanan bu nedenlerin iyerinde olumsuzluklara yol açt sabittir. Daval iverenin i sözlemesini feshetmesi geçerli nedene dayanmaktadr58. Örnein içinin gerçekten hasta olsa da sk sk istirahat raporu alarak, devamszlk yapmas, davacnn davranlarndan kaynaklanan ve iyerinde olumsuzluklara yol açan bir neden olarak kabul edilmelidir. çinin sk sk ie geç gelmesi ve iyerinde huzuru bozmas, davranlarndan kaynaklanan ve iyerinde olumsuzluklara yol açan geçerli nedenlerdir. Yargtay’n bir baka kararnda ise “4857 sayl Kanunu’nun 18. maddesinde i sözlemesinin iveren tarafndan içinin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanlarak feshedilebilecei düzenlenmitir. Söz konusu geçerli sebepler Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliinde olma- çinin gerçekten hasta olsa da sk sk istirahat raporu alarak, devamszlk yapmas, davacnn davranlarndan kaynaklanan ve iyerinde olumsuzluklara yol açan bir neden olarak kabul edilmelidir. 69 HAZRAN ’09 SCL makla birlikte, içinin ve iyerinin normal yürüyüünü olumsuz etkileyen hallerdir. çinin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan sebepler ancak iyerinde olumsuzluklara yol açmas halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. ilikisinin sürdürülmesinin iveren açsndan önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecei durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayand kabul edilmelidir. Dosya içeriine göre, davacnn ie geç gelme nedeni ile savunmasnn alnd ve 08.09.2005 tarihinde alnan savunmasnda, einin evde olmad zamanlarda ie 5 ya da 10 dakika geç gelmi olabileceini belirttii, keza iyerinin düzenini bozma, arkadalarn rahatsz etme nedenleri ile 17.10.2005 tarihinde alnan savunmasnda da, bu davrannn yeterli zam yaplmamas ve kafasnn rahat olmamasndan kaynaklandn beyan ettii anlalmaktadr. çinin ie sk sk geç gelmesi ve iyerinde huzuru bozmas, davranlarndan kaynaklanan ve iyerinde lem nedeni ile üretimin durduu, eylemin davacnn davranlarndan kaynaklanan neden olduu ve topluca yaplmas nedeni ile 2822 sayl TSGLK’nn 25/3 maddesi kapsamnda ii yavalatma ve verimi düürme olduu, kanun d grev olarak deerlendirilmesi gerektii anlalmaktadr. Esasen bu mahkemenin de kabulündedir. Ancak mahkemece, iyerinde tüm içilerin bu eyleme katlm olmasna ramen, sadece davac ve birkaç arkadann i sözlemesinin feshedilmi olmas, eit davranma ilkesine aykrlk kabul edilmi ve bu nedenle i sözlemesinin feshinin geçersiz olduu sonucuna ulalmtr. Belirtmek gerekir ki, hakl nedenlerin bulunduu durumlarda, i ilikisinin sona ermesinde eit davranma ilkesine aykr davranlmas, i sözlemesinin feshini haksz klabilir, ancak geçersiz hale getirmez. Bir baka anlatmla, bu gibi uyumazlkta, iverenin eit davranma borcuna aykrln yaptrm, geçersizlik deildir. Davac sendika üyesi ilikisinin sona ermesinde eit davranma ilkesine aykr davranlmas, i sözlemesinin feshini haksz klabilir, ancak geçersiz hale getirmez. olumsuzluklara yol açan geçerli nedenlerdir. Davacnn davranlarndan kaynaklanan geçerli neden bulunmaktadr. Davann reddi yerine yazl ekilde kabulü hataldr.” denilmitir59. çinin kkrtc eylemlerinin derecesi itibariyle hakl fesih sebebi olmayan davran geçerli fesih sebebi olarak nitelendirilebilir60. Gerçekten iverenin direni yapan içilerin i sözlemesinin feshi konusunda eit davranma borcuna aykrln yaptrm, geçersizlik olmadndan, bu davran, i sözlemesinin feshini haksz klsa da geçersiz hale getirmez. Yargtay’n bir baka kararnda “Dosya içeriine göre 03.06.2005 tarihinde iyerinde 07.30-15.30 ile 15.40-01.40 saatleri vardiya deiimi srasnda tüm içilerin 3 içinin iten çkarlmas nedeni ile iveren temsilcileri ile konumak üzere dinlenme salonunda toplandklar, ancak iveren temsilcilerinin toplantya gelmedii, bu nedenle iyerinde 1. vardiyann iten geç çkt, ikinci vardiyann ise yaklak 50 dakika ie geç balad, bu ey70 olmad gibi sendikal faaliyet ve sair nedenlerle eit davranma ilkesine aykr davranarak iverenin i sözlemesini feshettiini kantlam deildir. Eit davranma ilkesine aykrln yaptrm, 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilmitir. Somut olayda davacnn davranlarndan kaynaklanan geçerli bir neden vardr. Davacnn ie iade isteinin reddi yerine, yazl ekilde kabulü hataldr.” denilmitir61. Öte yandan Yargtay bir baka kararnda içinin eski yönetim yannda yer alp ivereni temsil eden belediye bakan hakknda usulsüz eylemleri nedeni ile isnatlarda bulunmas, davac içinin davranlarndan kaynaklanan bu nedenler, iyerinde olumsuzluklara yol açm ve i ilikisinin sürdürülmesi olana kalmadndan geçerli fesih nedeni bulunduunu kabul etmitir. Yargtay kararnda aynen “Dosya içeriine göre, Belediye Bakanl seçimlerinden sonra, gelen yeni yönetimin eski yönetim hakknda suç duyurusunda bulunmas üzerine, eski be- HAZRAN ’09 lediye bakan hakknda dava açld, bu olay üzerine seçimi kazanan ve kaybeden taraflarn birbirlerine husumet besledikleri, 21.03.2005 tarihinde karlkl ölümlü ve yaralamal bir kavgaya katldklar, yeni belediye bakannn bu kavgada yaraland, davac içinin seçimi kaybeden tarafta yer ald, davacnn da aralarnda bulunduu ve husumete taraf olan bir ksm çalanlar ve eski yönetimin, yeni belediye bakan hakknda usulsüz ilemler yapt gerekçesi ile yetkili makamlara ikayette bulunduklar ve müfetti incelemesi yapld sunulan kaytlardan anlalmaktadr. 4857 sayl Kanunu’nun 18. maddesinde i sözlemesinin iveren tarafndan içinin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanlarak feshedilebilecei düzenlenmitir. Söz konusu geçerli sebepler Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliinde olmamakla birlikte, içinin ve iyerinin normal yürüyüünü olumsuz etkileyen hallerdir. çinin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan sebepler ancak iyerinde olumsuzluklara yol açmas halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. ilikisinin sürdürülmesinin iveren açsndan önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecei durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayand kabul edilmelidir. Somut uyumazlkta, davac içi eski yönetim ve yeni yönetim arasndaki kavgada, eski yönetim yannda yer alm ve ivereni temsil eden belediye bakan hakknda usulsüz eylemleri nedeni ile isnatlarda bulunmutur. Davac içinin davranlarndan kaynaklanan bu nedenler, iyerinde olumsuzluklara yol açm ve i ilikisinin sürdürülmesi olana kalmamtr. Geçerli neden vardr. Mahkemenin, hakl nedenlerin kantlanmad gerekçesi, geçerli neden bulunmas nedeni ile yerinde deildir. Ayrca, daval iverenin davacnn tüm hak ve menfaatlerini ödemeksizin i sözlemesini feshetmesinin 4857 sayl Kanunu’nun 32. mad- çinin davranndan doan gerek hakl nedenler gerekse geçerli nedenler her zaman kusura dayal eylemlerdir. SCL desi uyarnca mümkün olmad gerekçesi de doru bir yaklam deildir. Geçerli ve hakl nedenlerin olmas halinde, hak ve menfaatlerin ödenmemesi, i sözlemesinin feshini engellemez.” denilmitir62. Yargtay’n bir baka kararnda ise; “Mahkemece bozma sonras iyerinde keif yaplm, zarar ve kusur oran açsndan bilirkii heyetinden rapor alnm ve “davacnn hatal kuma üretiminde kusurlu olduu kabul edilmekle birlikte, verdii zararn 30 günlük ücretinden az olduu, feshin hakl olmad” gerekçesi ile, önceki karar gibi, feshin geçersizliine ve davacnn ie iadesine karar verilmitir. Karar daval vekili tarafndan temyiz edilmitir. 4857 sayl Kanunu’nun 18.maddesinde i sözlemesinin iveren tarafndan içinin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanlarak feshedilebilecei düzenlenmitir. Söz konusu geçerli sebepler Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliinde olmamakla birlikte, içinin ve iyerinin normal yürüyüünü olumsuz etkileyen hallerdir. çinin davranndan doan gerek hakl nedenler gerekse geçerli nedenler her zaman kusura dayal eylemlerdir. Bununla birlikte kusurun arlna göre hakl neden geçerli neden ayrm yaplmaldr. Buna göre ar ve ciddi kusur içeren davranlar hakl nedenleri ortaya çkarrken, hafif kusurlu fakat ho görülemeyen davranlar geçerli nedenleri oluturacaktr. Bunlarn yannda geçerli neden-hakl neden ayrmnda yasada hakl neden saylan hallerden kusura dayal olanlarn arlnda olmayan benzer kusurlu eylemler, geçerli neden olarak kabul edilebilir. çinin kusurlu davran nedeni ile iverene verdii zararn 30 günlük ücretinden az olduu durum, bu kapsamda deerlendirilen bir olgudur. Somut uyumazlkta, davacnn kusurlu eylemi ile iverene zarar verdii, ancak zararn 30 günlük ücretinden az olduu anlalmakta ve esasen bu durum mahkemenin de kabulündedir. Zararn davacnn 30 günlük ücretinden az olmas, i sözlemesinin feshini hakl klmaz ise de, davacnn davranlarndan kaynaklanan bu nedeni iyerinde olumsuzluklara yol açmas karsnda geçerli hale getirmektedir. Daval iverenin i 71 HAZRAN ’09 SCL çiye davran nedeniyle ihtar verilirken, savunmasnn alnmamas ihtar geçersiz klmaz. sözlemesini feshetmesi geçerli nedene dayanmaktadr. Davann reddi yerine kabulü hataldr.” denilmitir63. Ancak, iyerine ait bir ksm aletlerin iveren vekilinin rzasyla eve götürülüp geri getirilmesi eylemi fesih için geçerli sebep saylamaz. Yargtay’n bir baka kararnda “Davac içi, i sözlemesinin geçerli neden olmadan iverence feshedildiini ileri sürerek feshin geçersizliine ve ie iadesine karar verilmesini, ie balatlmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile bota geçen süre ücretinin belirlenmesini istemitir. Daval iveren, davacnn teknik servis departman inaat ksm sorumlusu olarak çaltn, 26.9.2005 tarihinde inaat ksmnda yaplan demirba saymnda bir adet çelik mala ile 50 cm uzunluundaki su terazisinin eksik olduunun tespit edildiini, ayrca saym srasnda atölyede tesise ait olmayan 22 adet demir çadr direinin mevcut olduunun tespit edildiini, davacnn 27.9.2005 tarihinde anlan demirbalar tesise getirdiini, i sözlemesinin bu nedenle Kanunu’nun 25/2-e maddesi uyarnca hakl olarak feshedildiini belirterek davann reddine karar verilmesi gerektiini savunmutur. Mahkemece davacnn zimmetinde bulunan bir adet mala, bir adet su terazisi, bir adet erit metre ve bir adet plastik harç leenini kendi evinde kullanmak üzere amirin yazl izni olmadan götürdüü, saymdan bir gün sonra iyerine getirdii, ayrca 22 adet boruyu iyerine getirerek tesiste iledii ve çadr direi halinde getirip boyad, bu eylemin zaman zaman mesai saatleri içinde yapld, tesise ait boyalarn ve malzemelerin, elektriin kullanld, iletme müdürünün bu imalata olurunun bulunmad, feshin hakl ve geçerli nedene dayand sonucuna varlarak davann reddine karar verilmitir. Dosya içerii ve tank anlatmlarna göre davacnn iyerine ait bir adet sva malas, bir adet su terazisi, bir adet erit metre ve bir adet plastik harç leenini iletme müdürü 72 ve müdür yardmcsndan ayr ayr izin alarak tekrar getirmek üzere evine götürdüü, daha sonra malzemeleri eksiksiz olarak iade ettii anlalmaktadr. Davacnn 22 adet boruyu iyerine getirip tesiste ileterek çadr direi haline getirmesi eyleminin ise fesihten yaklak 1,5 yl önce meydana geldii tanklarca beyan edilmitir. Mevcut olgulara göre fesih için geçerli neden bulunduunu söyleme olana bulunmamaktadr. Mahkemece davacnn ie iade isteinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazl ekilde reddine karar verilmi olmas hataldr.” denilmitir64. çinin i sözlemesine aykr ve iyerinde olumsuzluklara yol açan davran, hakl nedenle derhal fesih ile önelli geçerli fesih arasnda hakim “ölçülülük ilkesi” uyarnca bir karar verecektir65. Ancak, içinin sosyal açdan olumsuz bir davran, toplumsal ve etik açdan onaylanmayacak bir tutumu iyerindeki üretim ve i ilikisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmyorsa geçerli sebep saylamaz66. IV. FESH ÖNCES SAVUNMA ALINMASI 4857 Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkndaki iddialara kar savunmasn almadan bir içinin belirsiz süreli i sözlemesi, o içinin davran veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, iverenin 25’inci maddenin (II) numaral bendi artlarna uygun fesih hakk sakldr”. Bu hükümle, içinin savunmasnn alnmas, içinin davran veya verimi ile ilgili nedenlerle i sözlemesinin feshi için bir art olarak öngörülmü ve salt içinin savunmasnn alnmamasnn tek bana, belirsiz süreli feshin geçersizlii sonucunu douraca ifade edilmitir. verene savunma alma yükümlülüü, sadece i sözlemesinin feshinden önce yüklenmektedir. çiye ihtar verilirken ise bu ekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolaysyla, içiye davran nedeniyle ihtar verilirken, savunmasnn alnmamas ihtar geçersiz klmaz. çinin savunmas, sözlemenin feshinden önce alnmaldr. çi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazsnda davran nedeniyle iten çkarma sebebi açk ve kesin bir HAZRAN ’09 ekilde belirtilmelidir. Makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazr bulunmas, bulunmad takdirde yazl bir savunma verebileceinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazr bulunmad ve de buna ramen yazl bir savunma vermedii takdirde savunma vermekten vazgeçmi saylacann kendisine hatrlatlmas arttr. çinin 4 yldr hasta ve ayakta tedavi gören kronik atipik psikoz rahatszl olduu, kontrolsüz ve ilaçlarn aksatt, unutkanlk ve dalgnlk, karar verememe yaknmalar olduu, bu rahatszlnn i yaamn olumsuz etkiledii, devamszlnn rahatszl nedeni ile gerçekletii anlalmaktadr. Daval iveren i sözlemesini hakl nedenle feshettiini savunmaktadr. 4857 sayl Kanunu’nun 25/ son maddesine göre, “çi feshin yukardaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmad iddias ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yarg yoluna bavurabilir.” Görüldüü gibi, i sözlemesinin iveren tarafndan 25. madde gereince feshi hallerinde ayn maddenin son fkras gerei yasann 19. maddesindeki koullara uyma, bir baka anlatmla hakl fesih halinde, içinin savunmasnn alnmas zorunluluu bulunmamaktadr67. Bir baka anlatmla hakl fesih halinde, içinin savunmasnn alnmas zorunluluu yoktur. Rapor içeriine, davacnn bu nedenle sk sk istirahat raporu alarak, devamszlk yapmasna göre, davacnn davranlarndan kaynaklanan ve iyerinde olumsuzluklara yol açan bir neden vardr. Bu neden 4857 sayl Kanunu’nun 18. maddesi uyarnca geçerli bir nedendir. Davann reddi yerine yazl ekilde kabulü hataldr.” denilmitir68. sözlemesinin içinin davranlarndan kaynaklanan geçerli nedenle feshi için mutlaka yazl savunmasnn alnmas gerekir. Bu ekilde savunmann alnmam olmas, fesih yazl yaplm, fesih nedenleri açkça belirtilmi olsa da bu usul eksiklii nedeniyle yaplan fesih geçersiz saylacaktr. yecek tedbirlerden olan istihdam güvencesi, Kanunu’nun 18-21. maddeleri arasnda düzenlenmitir. sözlemesinde, öteki i görme sözlemelerinden farkl olarak içinin kiilik özelliklerinin daha fazla etkili olduundan davran bozukluklar feshe neden oluturur. çinin davranlarndan kaynaklanan nedenler 4857 sayl Kanunu’nun 25/II. maddesinde gösterilen derhal feshi gerektiren hakl sebepler kadar arlkta olmayan i sözlemesine aykr davranlardr. sözlemesine aykrlk yapma ve yapmama davranlar olarak karmza çkmaktadr. Ancak her sözlemeye aykrlk geçerli nedenle feshi gerektirmez. ayet sözlemeye aykrlk iyerinde iin yürütümü ve düzeni yönünden olumsuzluklara yol açacak nitelikte ise; i sözlemesini iverenin geçerli nedenle fesih hakk bulunmaktadr. sözlemesinin içinin davranlarndan kaynaklanan geçerli nedenle feshi için, 4857 sayl Kanunu’nun 19. maddesindeki yönteme uyulmas zorunludur. Gerekli yönteme uyulmamas, geçerli feshi geçersiz hale getirecektir. DPNOTLAR 1 Geni bilgi için bkz.Günay, Cevdet lhan: Türk Hukuku Uygulamasnda Güvencesi, A.Can Tuncay’a Armaan, stanbul-Mays 2005, s. 181-201. 2 Süzek, Sarper: çinin Yetersizlii veya Davranlar Nedeniyle Geçerli Fesih, A. Can Tuncay’a Armaan, stanbul-Mays 2005, s. 565-566. 3 Bkz. Tunçoma, Kenan: “Türk Hukukunda stihdam Güvencesi Konusunda Bir Reform htiyac ve Baz Öneriler”, dare Hukuku ve limleri Dergisi, Sarca’ya Armaan, Yl: 3, Sa. 1-3, 1982, s. 210; Ulucan, Devrim Çalma Hakk ve Güvencesi, Prof. Dr. Ümit Yaar Doanay’n Ansna Armaan II, stanbul 1982; Takent, Sava: Güvencesi (çinin Feshe Kar Korunmas), stanbul 1991, s. 14; Demir, Fevzi: Güvencesi Hukuku, B. 2., zmir 1999, s. 1-2. 4 Bkz. Çelik, Nuri: “çinin Feshe Kar Korunmas”, Ord. Prof. Dr. Reat Kaynar’a Armaan, stanbul 1981, s. 43; Çelik, Nuri: Güvencesi, stanbul 2003, stanbul Ticaret Odas Yaynlar, s. 9; Eyrenci, Öner: “4857 sayl Kanunu le Getirilen Yeni Düzenlemeler”, Legal HSGHD, Ocak-ubat-Mart 2004, S. 1, s. 31; Mollamahmutolu, Hamdi Hukuku, B. 3, Ankara 2008, s. 703; Ulucan, Devrim: Çalma Hakk ve Güvencesi, s. 183-184. 5 Takent, Sava: Güvencesi ve Yeni Yasal Düzenleme, Ankara 2002, s. 10; Günay, Cevdet lhan: Hukuku, SONUÇ Çalan kiinin bulduu ii hakl ve geçerli bir neden bulunmadkça kaybetmesini önle- SCL 73 HAZRAN ’09 SCL B. 4, Ankara-2005, s. 450; Süzek, Sarper: Hukuku, B. 4., stanbul 2008, s. 486-487; Takent, Sava: Güvencesi (çinin Feshe Kar Korunmas), s. 13. 6 Demir, Fevzi: Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Çalma Hakknn Korunmas, Belediye- Sendikas Eitim Yaynlar, No: 3, stanbul 1986, s. 13. 7 Süzek, Sarper: Hukuku, B. 4, stanbul-2008, s. 516. 8 Reisolu, Seza: Hizmet Akdi Mahiyeti - Unsurlar Hükümleri, Ankara 1968, s. 158. 9 Reisolu, s. 159. 10 Ekonomi, Münir: Hizmet Aktinin Feshi ve Güvencesi, Çimento veren Dergisi Özel Eki, Mart 2003, C.: 17, Sa: 2, s. 7. isteinin kabulüne karar verilmelidir.” denilerek devamszlk hakl saylmtr. (Yrg. 9. H.D. 13.4.2004, E. 2003/14525, K. 2004/8338). 27 Yrg. 9. H.D. 25.12.1996, 1996/17129-24192. 28 Bkz. Yrg. 9. H.D. 17.10.2002,2002/5070-19642. 29 Ekonomi, s. 120; Mollamahmutolu, s. 633. 30 Kar. Yrg. 9. H.D. 29.11.1999, 1587-18090; Yrg. 9. H.D. 16.2.2000, 19699/1673. 31 Yrg. 9. H.D. 16.10.2002, 2002/5200-19274. 32 Günay, Cevdet lhan: Davalar, Ankara-2008, s. 1145. 33 Reisolu, s. 38. 34 Günay, Cevdet lhan: Hukuku Yeni Yasalar, B. 4, Ankara-2005, s. 156. 35 Reisolu, s. 107. 11 Reisolu, s. 159. 12 Arslanl, H. Kara Ticareti Hukuku Hükümler, stanbul 1960, s. 165. 36 Mollamahmutolu, s. 635. 13 Tunçoma, Kenan-Centel,Tankut: Hukukunun Esaslar, B. 2, satanbul-1999, s. 99. 37 Ekonomi, s. 212; Saymen, s. 579; Çenberci, s. 474; Narmanlolu, s. 319; Mollamahmutolu, s. 634-635. 14 Çenberci, Mustafa: Kanunu erhi, Ankara-1986, s. 458. 38 çinin görevlerinden olsa bile, o andaki artlara göre ifas içinin saln, fizik bütünlüünü tehdit eden bir i yakn ve ciddi bir tehlike ile karlaabileceini imkan dahiline sokuyorsa, mutad olsa da reddolunabilecektir. Ancak mutad olan i, esasen tehlikeli ise yani tehlike iin mahiyetinde mündemiç ise iin, hatrlatld halde reddedilmesi hakl neden tekil edecektir. Öte yandan, mutad görevlerinden olan iin ifas, i artlarna uygun olmayan yer ve zamanda talep edilmi, içi bu nedenle ifay reddetmise, bu fkra hükmü kapsamnda bir hakl nedenden bahsedilemeyecektir. Bununla birlikte iyiniyet kurallarna göre içiden ifann beklenebilecei hallerde, red, hakl neden oluturacaktr. Çenberci, s. 474; Mollamahmutolu, s. 635. 39 Tunçoma-Centel, s. 202. 40 Bkz. Yrg. 9. H.D. 23.6.2008, E. 2007/42733, K. 2008/17109 “Dosya içeriine göre ve özellikle tank anlatmlar ile internet üzerinden yaplan yazmalara göre Bilimsel Tbbi Danman olarak görev yapan davacnn, son bir ay içinde gerek internet ortamnda ve gerekse telefon ile ulalmak istendiinde bulunamad, davacnn iverenin tantmn ve satn gerçekletirdii ilaç ürünlerinin güvenlii konusunda müterileri bilgilendirme görevi olduu, ancak bu süre zarfnda arandnda ulalamad, bu sürenin bir ksmnda rapor ald, iverence temin edilen ve internet a oluturulan iletiim aracn kullanmad, intraneti ve mailini kullanmadnn kabulünde olduu anlalmaktadr. Davacnn bu davranlar nedeni ile savunmas alnd gi bi, en son 21.05.2007 tüm olaylar belirtilerek savunmas istenmi, ancak savunma vermekten imtina ettiine dair tutanak tutulmutur. Dersleri-Umumi 15 Kar. Süzek, s. 575. 16 Klçolu, Mustafa-enocak, Kemal: Güvencesi Hukuku, stanbul-2007, s. 437. 17 Süzek, s. 581. 18 Yrg. 9. H.D. 22.12.1997, 1997/17630-21896. 19 yerine gelmeden önce alkollü içki içmi olmak yeterli deildir. çi alkollü olarak iyerine geldiinde yukardaki tanma uygun bir sarholuk hali olmaldr. Buna karn, içinin iradesini etkileyemeyecek derecede az alkol alp iyerine gitmesi bu fkra hükmünün uygulanmasna sebep olmaz. Yrg. 9. H.D. 27.6.1978, 978/6242-9324; Mollamahmutolu, s. 626; Tunçoma-Centel, s. 199. 20 Çenberci, s. 387; Narmanlolu, Ünal: Hukuku Ferdi likileri, B. 2, Ankara-1994 s. 309. 21 Türk Hukuk Lügat, Türk Hukuk Kurumu, Ankara-1946, s. 292 (Sarholuk) maddesi; Çenberci, s. 459. 22 Çenberci, s. 467. 23 Tunçoma-Centel, s. 202. 24 Çelik (15), s. 197. 25 Narmanlolu, s. 316-317; Çenberci, s. 468-469; Ekonomi, s. 210; Mollamahmutolu, s. 632; Ancak ustaba veya postabandan 3 gün izin aldn bildirerek ie devamszlk kanmca hakl saylamaz. Zira, böyle bir izin iveren veya iyerinin tümünü yöneten iveren vekili dnda verilemez. 26 Daval iverence 4.3.2002 tarihine kadar çalt kabul edilerek Mart 2002 aynda 4 günlük ücret tahakkuku yaplmtr. Bu durum da, daval iverenin içinin 17.2.2002’den itibaren iyerine gelmedii iddiasyla çelimektedir. Davac içi ie 4.3.2002 tarihinde kendisine izin verildiini ileri sürdüüne göre, anlan bordro bu durumu teyit etmektedir. Böyle olunca davacnn i sözlemesinin feshi hakl bir nedene dayanmadndan, mahkemece her iki tazminat 74 Somut uyumazlkta daval iveren fesihten önce davacnn savunmasn vermesi için bildirimde bulunduundan ve davac savunma vermekten imtina ettiinden, bir takm nedenlerden dolay savunmasnn alnmad ve feshin bu nedenle geçerli nedene dayanmad yönündeki gerekçesi yerinde deildir. Bilimsel tbbi danman olarak görev yapan, görevi gerei özellikle ürün güvenlii HAZRAN ’09 konusunda her an mesai saatleri dnda da ulalmas gereken davacnn fesihten önce son 20 gün içinde aranmasna ramen hem internet ortamnda, hem de telefon ile ulalamad, davacnn bu günlerin bir ksm için rapor ald, toplantlara katlmad, bu davranlarnn iyerinde olumsuzluklara yol açt, daval iverenin i sözlemesini feshetmesinin geçerli nedene dayand sabittir. Davann reddi yerine yazl ekilde kabulü hataldr.”. 41 Ekonomi, s. 105. 42 Reisolu, s.154. 43 Günay, Cevdet lhan: Kapclk Sözlemesi ve Hukuki Sonuçlar,cAnkara-1981, s. 16. 44 Tunçoma-Centel, s. 203. 45 Günay, Cevdet lhan: ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uygulamas, Ankara-2007, s. 327. 46 Tunçoma-Centel, s. 203. 47 Çenberci, s. 447. 48 Tunçoma-Centel, s. 203. 49 verene verilen zararn otuz günlük ücreti bulmamas durumunda, kusurun arlna göre hafif kusurlu fakat ho görülemeyen davranlar geçerli nedenleri oluturacaktr. Yargtay’n bir kararnda “Davac, i sözlemesinin 4857 sayl Kanun hükümlerine uyulmadan feshedildiini ileri sürerek, feshin geçersizliine, ie iadesine, tazminat ve bota geçen süre ücretlerinin belirlenmesine karar verilmesini istemitir. Daval, davacnn, görevi gerei yapt çözgü iinde yanl uygulama yaptn, bu nedenle, ipliin boya alma özelliinin tamamen deitiini, boyamadan sonra kuman ön yüzünde çizgiler olutuunu ve hatann ancak boyamadan sonra anlaldn, müterinin ikayet ederek kuma iade ettiini ve bundan zararlar doduunu, zararn üç milyar TL.dan fazla olduunu, davacnn hizmet akdinin hakl olarak feshedildiini bildirerek davann reddini savunmutur. Mahkemece bozmadan önceki karar ile, iverence davacnn kusuru ve varsa orannn aratrlmad, savunmasnn alnmadndan sözedilerek davann kabulüne karar verilmitir. Dairemizce verilen ilk karar, “Feshe dayanak olan kuman üretiminde hata olduu davacnn ve mahkemenin de kabulündedir. Daval, hizmet sözlemesinin feshinde “hakl” nedene dayandn savunmaktadr. Öyleyse mahkemece yaplacak i, öncelikle hakl fesih koullarnn bulunup bulunmadn saptamak varsa ona göre karar vermek, hakl fesih koullar olumam ise o zaman geçerli fesih koullarnn bulunup bulunmadn incelemek ve sonucuna göre karar vermek olmaldr. Kusur ve zarar taraflar arasnda çekimelidir. Buna göre, Kanununun 25/II- maddesinde düzenlenen hakl fesih koullarnn bulunup bulunmad yönünden mahallinde uzman bilirkii marifetiyle keif yaparak davacnn kusuru olup SCL olmad, varsa oran, zararn miktar, bunun 30 günlük ücretini ap amad tespit edilerek rapor üzerinde bir deerlendirme yapldktan sonra sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hataldr” gerekçesi ile bozulmutur. Mahkemece bozma sonras iyerinde keif yaplm, zarar ve kusur oran açsndan bilirkii heyetinden rapor alnm ve “davacnn hatal kuma üretiminde kusurlu olduu kabul edilmekle birlikte, verdii zararn 30 günlük ücretinden az olduu, feshin hakl olmad” gerekçesi ile, önceki karar gibi, feshin geçersizliine ve davacnn ie iadesine karar verilmitir. Karar daval vekili tarafndan temyiz edilmitir. 4857 Sayl Kanunu’nun 18.maddesinde i sözlemesinin iveren tarafndan içinin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanlarak feshedilebilecei düzenlenmitir. Söz konusu geçerli sebepler Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliinde olmamakla birlikte, içinin ve iyerinin normal yürüyüünü olumsuz etkileyen hallerdir. çinin davranndan doan gerek hakl nedenler gerekse geçerli nedenler her zaman kusura dayal eylemlerdir. Bununla birlikte kusurun arlna göre hakl neden geçerli neden ayrm yaplmaldr. Buna göre ar ve ciddi kusur içeren davranlar hakl nedenleri ortaya çkarrken, hafif kusurlu fakat ho görülemeyen davranlar geçerli nedenleri oluturacaktr. Bunlarn yannda geçerli neden-hakl neden ayrmnda yasada hakl neden saylan hallerden kusura dayal olanlarn arlnda olmayan benzer kusurlu eylemler, geçerli neden olarak kabul edilebilir. çinin kusurlu davran nedeni ile iveren verdii zararn 30 günlük ücretinden az olduu durum, bu kapsamda deerlendirilen bir olgudur. Somut uyumazlkta, davacnn kusurlu eylemi ile iveren zarar verdii, ancak zararn 30 günlük ücretinden az olduu anlalmakta ve esasen bu durum mahkemenin de kabulündedir. Zararn davacnn 30 günlük ücretinden az olmas, i sözlemesinin feshini hakl klmaz ise de, davacnn davranlarndan kaynaklanan bu nedeninin iyerinde olumsuzluklara yol açmas karsnda geçerli hale getirmektedir. Daval iverenin i sözlemesini feshetmesi geçerli nedene dayanmaktadr. Davann reddi yerine kabulü hataldr Davac, i sözlemesinin 4857 sayl Kanun hükümlerine uyulmadan feshedildiini ileri sürerek, feshin geçersizliine, ie iadesine, tazminat ve bota geçen süre ücretlerinin belirlenmesine karar verilmesini istemitir. Daval, davacnn, görevi gerei yapt çözgü iinde yanl uygulama yaptn, bu nedenle, ipliin boya alma özelliinin tamamen deitiini, boyamadan sonra kuman ön yüzünde çizgiler olutuunu ve hatann ancak boyamadan sonra anlaldn, müterinin ikayet ederek kuma iade ettiini ve bundan zararlar doduunu, zararn üç milyar TL.’dan fazla olduunu, 75 HAZRAN ’09 SCL davacnn hizmet akdinin hakl olarak feshedildiini bildirerek davann reddini savunmutur. Mahkemece bozmadan önceki karar ile, iverence davacnn kusuru ve varsa orannn aratrlmad, savunmasnn alnmadndan sözedilerek davann kabulüne karar verilmitir. Dairemizce verilen ilk karar, “Feshe dayanak olan kuman üretiminde hata olduu davacnn ve mahkemenin de kabulündedir. Daval, hizmet sözlemesinin feshinde “hakl” nedene dayandn savunmaktadr. Öyleyse mahkemece yaplacak i, öncelikle hakl fesih koullarnn bulunup bulunmadn saptamak varsa ona göre karar vermek, hakl fesih koullar olumam ise o zaman geçerli fesih koullarnn bulunup bulunmadn incelemek ve sonucuna göre karar vermek olmaldr. Kusur ve zarar taraflar arasnda çekimelidir. Buna göre, Kanununun 25/II- maddesinde düzenlenen hakl fesih koullarnn bulunup bulunmad yönünden mahallinde uzman bilirkii marifetiyle keif yaparak davacnn kusuru olup olmad, varsa oran, zararn miktar, bunun 30 günlük ücretini ap amad tespit edilerek rapor üzerinde bir deerlendirme yapldktan sonra sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hataldr” gerekçesi ile bozulmutur. 50 Süzek: s. 575. 51 Bkz. Kar, Bekta: Ankara-2009, s. 209. 52 Süzek, s. 516. 53 Karlatrnz, Çil, ahin: Kanunu erhi, B. 2, C. 1, Ankara-2007, s. 939. 54 Mollamahmutolu, s. 725. 55 Bkz. 4857 sayl Kanunu’nun 18. madde gerekçesi. 56 Yrg. 9. H.D. 16.03.2009, E. 2008/36337, K. 2009/6945. 57 Yrg. 9. HD. 24.4.2006, E. 2006/6897, K. 2006/11265. 58 Yrg. 9. HD. 5.6.2006, E. 2006/8767, K. 2006/16108. 59 Yrg. 9. HD. 12.6.2006, E. 2006/14060, K. 2006/16735. 60 “Dava ihbar ve kdem tazminat isteklerine ilikindir. Mahkemece istekler red edilmi karar davac vekilince temyiz edilmitir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacnn kkrtc eylemlerde bulunduu sav ile i sözlemesinin fesholunduu tartmasdr. Güvencesi ve Uygulamas, Söz konusu eylem hakl fesih sebebi olmayp 4857 sayl Kanunun 18. maddesinde belirtilen davac içinin davran nedeniyle geçerli fesih sebebidir. Kdem ve ihbar tazminatna hükmetmek gerekirken reddi hatal olup bozmay gerektirmitir Yrg. 9. HD. 13.6.2006, E. 2005/37773, K. 2006/17314. 61 Yrg. 9. H.D. 10.4.2006, E. 2006/7385, K. 2006/9027. 62 Yrg. 9. H.D. 29.5.2006, E. 2006/12237, K. 2006/15477. 63 Yrg. 9. H.D. 5.6.2006, E. 2005/12982, K. 2006/16174. 76 64 Yrg. 9. H.D. 19.6.2006, E. 2006/13431, K. 2006/17769. 65 Süzek, s. 576. 66 4773 sayl Kanunun 2. maddesinin Gerekçesi, Güvencesi, s. 18-19.; Çankaya, Osman-Günay, Cevdet lhan-Gökta, Seracettin: e ade Davalar, B. 2, Ankara-2006, s. 82-83. Çelik, Nuri: Hukuku Dersleri, B. 19, stanbul-2006, s. 211-212. 67 Günay, ( ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uygulamas), s. 253. 68 Yrg. 9. H.D. 24.4.2006, E. 2006/3834, K. 2006/11252. HAZRAN ’09 SCL Doç. Dr. Serkan ODAMAN Dokuz Eylül Üniversitesi ktisadi ve dari Bilimler Fakültesi Ayrmclk Tazminatnn Dier Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti Sorunu Üzerine Görüler Giri 2 Ocak 2009 günü sezaryenle bir doum gerçekletiren Fransa Adalet Bakan Rachida Dati, 7 Ocak 2009 günlü Bakanlar Kurulu toplantsna katlnca, gerek Fransa gerekse dier ülkeler kendilerini ilginç bir tartmann içinde buldular. Doum yapan bir kadn olarak, Dati son derece sevimli karlanabilirdi. Ama öyle olmad. Fransz Bakan aslnda çocuunun babasnn kim olduunu söylemeyerek tartma balatmt. Ne var ki, doumdan sadece be gün sonra kzn bakcya brakp, siyah tayyörü ve siyah çelik topuklu ayakkablar üzerine çok bakml ve makyajl olarak Bakanlar Kurulu toplantsna katlnca ilk tartmalar gölgede kald. Acaba Dati doru mu yapmt? Bir baka deyile, Bakan olmas, anne ve kadn olmasnn önüne mi geçmiti? Erkek egemen bir siyaset dünyasnda baka çaresi mi yoktu? Feminist çevreler ve kadn haklar savunucular da bu durumun kadn haklarn olumsuz yönde etkileyeceini belirtti. Üstelik tam da bu dönemde Avrupa’daki on alt haftalk doum izninin on sekiz haftaya çkarlmas tartlyordu. Kadn haklarnn bu derece önem kazand, örnein Türk hukukunda Kanunu’nun 5. maddesi vastasyla açk bir madde olarak cinsiyet eitliinin düzenlendii bir ortamda Bakan’n davran hem ülkesinde hem de ülkemizde çok yadrgand. Doal olarak, söz konusu durum ortaya çknca ayn olay Türkiye’de olsayd ne olurdu diye düündüm. Bilindii üzere, 4857 sayl Kanunu’nun 74. maddesi hükmüne göre; kadn içilerin doumdan önce sekiz ve doumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam 16 haftalk süre için çaltrlmamalar esastr. Çoul gebelik halinde doumdan önce çaltrlmayacak sekiz haftalk süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, salk durumu uygun olduu takdirde, doktorun onay ile kadn içi isterse doumdan önceki üç haftaya kadar iyerinde çalabilir. Bu durumda, kadn içinin çalt süreler doum sonras sürelere eklenir. Yukarda öngörülen süreler içinin salk durumuna ve iin özelliine göre doumdan önce ve sonra gerekirse artrlabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir. Ayrca, istei halinde kadn içiye, on alt haftalk sürenin tamamlanmasndan veya çoul gebelik halinde on sekiz haftalk süreden sonra alt aya kadar ücretsiz izin verilir. Görüldüü üzere, kadnlarn belki de bu en önemli dönemlerinde dinlenmeleri ve çalma77 HAZRAN ’09 SCL Kanunu m. 5 her ne kadar genel bir “eitlik” kavram üzerinde ekillenmi olsa da, maddenin arlkl olarak cinsiyet ayrmcln konu ald anlalabilmektedir. malar esastr. Hatta 16 haftann az olabilecei düüncesiyle ayrca alt aya kadar ücretsiz izin de alnabilecektir. Geçmite ülkemizde daha düük olan bu on alt haftalk sürenin artmas kadn haklar açsndan son derece olumlu olmutur. Ne var ki, kadnlarn ilerini en çok kaybettikleri dönemin de hamilelik dönemleri ve doum yaptklar dönemler olduu hususunda tereddüt bulunmamaktadr. Bu anlamda, acaba Fransz Bakan da, Sarkozy ile aralarnn kötü olduu dönemde, siyasi gelecei açsndan “gol yememek” için mi her eye ramen Bakanlar Kurulu toplantsna gitmiti? Bir baka deyile Dati’nin baka ans yok muydu? Kanmca her anne hele hele ilk günlerde çocuunun yannda olmak ve onu en azndan koklayabilmek ister. O bebek kokusunu hissetmeye annenin de, çocuun da hatta biz babalarn da ihtiyac ve hakk bulunmaktadr. Bu anlamda, ülkemiz açsndan Kanunu’nun yukarda bahsettiimiz 5. maddesinin varl önemli bir kazanmdr. Ne var ki, genel uygulamaya bakldnda söz konusu düzenlemeye ramen yine de bu dönemdeki fesihlerin youn olduunu tespit edebiliyoruz. Bir içi için kar karya kalnabilecek tehlike “fesih” iken, bir Bakan için “siyasi gelecei”dir belki de. Ancak bu noktada tartlmayacak kadar açk olan husus ise kadnlarn ciddi bir ayrmclkla bu özel dönemlerinde kar karya kaldklar gerçeidir. Türk Hukukunda Eit Davranma lkesi 4857 sayl Kanunla mevzuatmza dahil olan bu önemli müessese bugün hala uygulamada tartlan bir husus olarak varln devam ettiriyor. Kanunun 5. maddesine göre i ilikisinde muhtelif nedenlerle ayrm yaplamaz. Buradaki nedenlerden biri de cinsiyet konusunda ayrm yaplamayaca hususudur. Nitekim ayn mad78 denin 3. fkrasnda da iverenin biyolojik veya iin niteliine ilikin sebepler zorunlu klmadkça, bir içiye, i sözlemesinin yaplmasnda, artlarnn oluturulmasnda, uygulanmasnda ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle dorudan veya dolayl farkl ilem yaplamayaca ifade edilmitir. Yine ayn ekilde 4. fkrada ayn veya eit deerde bir i için cinsiyet nedeniyle daha düük ücret kararlatrlamayaca ve 5. fkrada da içinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasnn, daha düük ücretin uygulanmasn hakl klmayaca belirtilmektedir. Görüldüü üzere, Kanunu m. 5 her ne kadar genel bir “eitlik” kavram üzerinde ekillenmi olsa da, maddenin arlkl olarak cinsiyet ayrmcln konu ald anlalabilmektedir. Nitekim bu husus 5. maddenin gerekçesinin aadaki geni bölümünde de açkça görülmektedir: “verenin i sözlemesinden doan eit davranma borcu en önemli dayanan Anayasann 10 uncu maddesinde bulmaktadr. Ülkemizde çalma artlar yönünden cinsiyet ayrmna gidilmemesi çok eskiye giden geleneklerimizden biridir. Bununla beraber, hukuki çerçevenin belirlenmesi de gereklidir. Türkiye Uluslararas Çalma Örgütünün “Eit Deerde çin Erkek ve Kadn çiler Arasnda Ücret Eitlii Hakknda 100 Sayl Sözlemesi”ni onaylam ve bu hususta 1475 sayl Kanununa düzenleme getirmi olduu halde, daha sonra onaylad Birlemi Milletlerin “Kadnlara Kar Her Türlü Ayrmcln Önlenmesi Sözlemesi”ne uyum Kanununu henüz çkarmamtr. Yeni düzenleme sözlemeye uyum salamaktadr. Dier yandan Avrupa Birlii ülkelerinde görülen kadn ve erkek arasnda dorudan ve dolayl ayrm için iç hukuklarna yansyan Birlik Adalet Divannn çok sayda kararlar yannda, birincil kaynaklardaki düzenlemelerin gerei olarak tüzük ve yönergeler (75/117, 76/207, 79/7, 86/613, 86/378 sayl Yönergeler gibi) de yürürlüe konulmutur. Türkiye Avrupa Birlii adaylk süreci aamalarn tamamlamak üzere hazrlad Ulusal Programda kadn ve erkek eitliine ksa vadeli önlemler arasnda yer verdii için, bu hususta gerekli hükümlerin Ka- HAZRAN ’09 nununa alnmas gerekli olmutur……Maddede iverenin borçlarndan biri olan eit davranma ilkesi genel olarak belirlendikten sonra, deinilen baz i sözlemelerinde eit davranlmasna, arkadan cinsiyet ayrmn engelleyen snrlamann temel kurallarna ilikin düzenlemeler getirilmitir. Eit davranma ilkesi ve cinsiyet ayrm yasana aykr davranmann hukuki yaptrmnn da yer ald maddeye, Avrupa Birlii’nin konuya ilikin ispat yükümlülüü hakkndaki 97/80 sayl Yönerge hükümlerine uyum salayan bir hüküm eklenmitir”. Kanunu’nda “i ilikisinde” ayrm yaplamayaca belirtilmi olduundan, maddede belirtilen ayrmclk tazminatnn talep edilebilmesi için elbette i sözlemesinin sona ermesi gerekmemektedir. Bu anlamda, i ilikisinin devam esnasnda da Kanunu’nun 5. maddesine riayet edilmemesi halinde, bir baka deyile eitlik ilkesine uyulmamas durumunda ayrmclk tazminat istenebilecektir. Ancak SCL göre; “maddenin altnc fkrasnda hukuki yaptrm olarak öngörülen içinin “dört aya kadar ücreti tutarndaki” tazminat için esas olacak ücret “asl ücret” olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilikin sosyal yardmlar buna dahil deildir”. Ayrmclk tazminatnn tutar doal olarak olayn özelliine ve ihlalin arlna göre hakim tarafndan belirlenecektir. Ayrca iverenin eitlik ilkesini ihlali, tazminatn konusu olduundan, içinin bu ihlal dolaysyla bir zarar olmasa da ayrmclk tazminat talep edilebilecektir3. Demir’e göre; içi iverenin eit davranma ilkesine aykr davranta bulunmas nedeniyle genel hükümler çerçevesinde varsa maddi ve manevi zararlar karl bir tazminat da talep edebilecektir4. Nihayet, söz konusu tazminat miktarnn i sözlemesi ya da toplu i sözlemesi ile artrlmasna da bir engel bulunmamaktadr5. Yukarda da belirttiimiz üzere, Kanunu m. 5’in uygulamas özellikle kadn-erkek eit- Kötüniyet tazminat i güvencesine tabi olmayan içilerin i sözlemelerinin iverence feshinin kötüye kullanlmas halinde mevcuttur. doal olarak ie alma görümeleri esnasnda Kanunu m.5’in uygulanabilirlii bulunmamaktadr, burada sözleme öncesi sorumluluk çerçevesinde neticeye ulalmaldr1. Ne var ki, madde gerekçesinden de anlald üzere ve uygulamaya da bakldnda, Kanunu’nun 5. maddesiyle ilgili uyumazlklarn da ciddi bir bölümünün kadn-erkek eitlii (eitsizlii) üzerinde younlat2 ve her ne kadar “i ilikisinde” ayrm yaplamayaca belirtilmi olsa da, genellikle fesih sonrasnda bu hususun yarglama konusu olduu tespit edilebilmektedir. Maddenin 6. fkrasnda kuraln ihlalinin müeyyidesi düzenlenmitir. Buna göre; i ilikisinde veya sona ermesinde ilkeye aykr davranldnda içi, dört aya kadar ücreti tutarndaki uygun bir tazminattan baka yoksun brakld haklarn da talep edebilecektir. Azmsanmayacak bir miktar olan dört aya kadar ücreti tutarndaki ayrmclk tazminatnn açlm da yine maddenin gerekçesinde yer almaktadr. Buna liinin ihlali üzerinde younlamakta ve genellikle fesih sonrasnda yarglama konusu olmaktadr. Oysaki fesih sonrasnda söz konusu olabilecek tek tazminat ayrmclk tazminat deildir. Feshin türüne ve içinin konumuna göre farkl tazminatlar devreye girebilmektedir. Üstelik bu tazminatlarn bazlarnn varlk nedeni de ayrmclk tazminatnn varlk nedeniyle benzerlik gösterebilmektedir. Maddeye bakldnda ayrmclk tazminatnn dier tazminatlarla e zamanl olarak mevcudiyeti hususunda tek açklk sendikal tazminat konusundadr. Zira Kanunu m. 5/6’da içinin eitlik ilkesine aykr davranmas halinde ayrmclk tazminat talep edebilecei ifade edildikten sonra, Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümlerinin sakl olduu eklenmitir. Ancak dier tazminatlarn ayrmclk tazminatyla e zamanl varl hususu incelemeye muhtaçtr. 79 HAZRAN ’09 SCL Güvencesine Tabi Olmayan çiler Açsndan: 4857 sayl Kanunu m. 17/6 uyarnca, ayn Kanunun 18. maddesinin 1. fkrasna göre, kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulama alan dnda kalan içilerin i sözlemesinin, fesih hakknn kötüye kullanlarak sona erdirildii durumlarda içiye bildirim süresinin üç kat tutarnda tazminat ödenecektir. Fesih için bildirim artna uyulmamas ayrca ihbar tazminat ödenmesini de gerektirecektir Bir baka deyile, burada tanm verilen ve sadece i güvencesine tabi olmayan içilerin i sözlemelerinin feshi hakknn iverence kötüye kullanlmas hali için öngörülmü olan kötüniyet tazminatyla ihbar tazminatnn ayn anda var olabilecei belirtilmitir. Gerçekten de kötüniyet tazminat i güvencesine tabi olmayan içilerin i sözlemelerinin iverence feshinin kötüye kullanlmas halinde mevcuttur. Konuyla ilgili olarak Mollamahmutolu ayrmc bir feshin ayn zamanda kötü niyetli bir fesih olduunu, Kanunu m. 5/6’da genel olarak ayrmclk halinde bir tazminat öngörüldüünü, buna göre ayrmc bir feshin ayrm tazminatn gerektirdiini, ancak dier ayrmclk oluturan hallerden farkl olarak fesihte kötü niyetin yaptrm ayrca öngörülmü olduundan, ayrmclk oluturan bir fesih halinde hem ayrm hem kötüniyet tazminatnn talep edilebileceini belirtmekte ve her iki tazminatn hukuki dayanaklarnn farkl olduunu ifade etmektedir6. Süzek ise ayn sonuca ulamakla birlikte, farkl bir yorumla Kanunun lafzna deinmekte, Kanunu m. 5/6’nn Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümlerini sakl tuttuunu, bir baka deyile ayrmclk tazminat ile birlikte sadece sendikal tazminatn talep edilemeyeceini hükme baladn, anlan hükmün mefhumu muhalifinden de ayrmclk tazminatnn kötüniyet tazminat ile birlikte istenebilecei sonucuna varlmas gerektiini belirtmektedir7. Demir ise aksi yönde bir yorumla, içilerin hem ayrmclk tazminatna hem de kötüniyet tazminatna hak kazanmalarnn mümkün olmadn ifade etmektedir8. Ayn yönde görü bildiren Bakrc da, kötü 80 niyetli olarak nitelendirilen davranlarn ayn zamanda ayrmclk da oluturan davranlar olduunu ifade ederek, ayn nitelikteki bir davran için iki ayr tazminat talep edilemeyeceini belirtmektedir9. Çelik ise, iveren fesih hakkn kötüye kullandnda sadece 17. maddedeki tazminatn uygulanmas gerektiini, ilk bakta ayrmclk kötü niyetin özel bir hali gibi gözükse de, Kanunu m. 5’deki tazminatn yalnz i sözlemesinin sona ermesi ile ilgili olmayp uygulanmas ile de ilgili bulunduunu, bunun da daha genel nitelikli bir düzenleme çerçevesinde düünülmesi gerektiini belirtmektedir10. Hemen belirtmek gerekir ki, i sözlemesinin iverence eitlik ilkesine aykr davranlarak feshi de açk bir kötü niyetli fesihtir. Bu anlamda, ayrmclk tazminat ve kötüniyet tazminat talep edildiinde, bunlarn her ikisine birden hükmedilmesi kanmzca isabetli deildir. Böyle bir durumda tazminatlardan hangisi içi lehine ise ilgili tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Elbette içi de kötüniyet tazminatyla ayrmclk tazminatndan dilediini talep etmekte serbesttir. Zira bu iki tazminatn varlk nedeni tümüyle birbiriyle kesimektedir. Ancak bu yorumumuz, içinin i sözlemesinin feshinin, iverenin eitlik ilkesine aykr davranmas neticesinde vuku bulmas halinde anlaml olacaktr. Ancak iveren i sözlemesini feshederken birden fazla nedenle, fesih hakkn kötüye kullanm olabilir. Bu durumda ise her iki tazminatn varlk gerekçeleri deiiklik gösterecektir ve böyle bir ihtimalde de her ikisinin ayn zamanda mevcudiyetinde bir sorun bulunmayacaktr. güvencesine tabi olmayan bir içinin i sözlemesinin sendikal nedenle feshinde ise çok farkl bir deerlendirme yapma ihtiyac domaktadr. öyle ki; Kanunu’nun “Eit Feshin sendikal nedenle yaplmas durumunda sendikal tazminat söz konusu olacandan, zaten kötüniyet tazminatna hükmedilmeyecek, sadece sendikal tazminata hükmedilecektir. HAZRAN ’09 Davranma lkesi” balkl 5. maddesinde, söz konusu ilkeye aykr davrann müeyyidesi, içinin dört aya kadar ücreti tutarndaki uygun bir tazminattan baka yoksun brakld haklarnn ödenmesi eklinde ifade edildikten sonra, 2821 sayl Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümlerinin sakl olduu eklenmitir. Bilindii üzere, i güvencesine tabi olmayan bir içi, i sözlemesinin sendikal nedenle feshedildii düüncesindeyse, ie iade davas açma imkan olmadndan, dorudan sendikal tazminat talep edebilecektir. Belirtmek gerekir ki, feshin sendikal nedenle yaplmas durumunda sendikal tazminat söz konusu olacandan, zaten kötüniyet tazminatna hükmedilmeyecek, sadece sendikal tazminata hükmedilecektir. Bir baka deyile, kötüniyet tazminatyla sendikal tazminatn bir arada olmalar mümkün deildir. Bu durumda da, Kanunu m. 5/6’daki, 2821 sayl Kanunun 31. maddesi hükümlerinin sakl olduu hususundaki hüküm nedeniyle, i güvencesine tabi olmayan bir içi için sadece sendikal tazminata hükmedilmesi, ayrmclk tazminatna ise hükmedilmemesi gerekmektedir11. Güvencesine Tabi Olan çiler Açsndan: Bilindii üzere, içinin çalt iyerinde en az 30 içinin bulunmas, içinin en az 6 ay kdemi olmas ve i sözlemesinin de belirsiz süreli olmas halinde, içi i güvencesine tabi olacaktr. verenin i güvencesine tabi bir içinin i sözlemesini feshederken geçerli bir sebebe dayanma mecburiyeti bulunmaktadr. verenin i sözlemesini feshederken herhangi bir sebebe dayanmamas ya da içinin gösterilen sebebin geçersiz olduunu iddia etmesi halinde, bir aylk hak düürücü süre içerisinde içi ie iade davas açabilecektir. Kanunu’nun 21. maddesi uyarnca iverence geçerli sebep gösterilmedii veya gösterilen sebebin geçerli olmad kansna varlrsa, iveren içiyi bir ay içinde ie balatmak zorunda kalacak, içinin süresi içindeki bavurusu halinde söz konusu bir aylk süre içerisinde içiyi ie balatmayan iveren de içiye en az dört aylk en çok sekiz aylk ücreti tutarnda i güvencesi tazminat ödemekle yükümlü olacaktr. SCL te tam da bu noktadaki bir dier sorun da ayrmclk tazminat ile i güvencesi tazminatna birlikte hükmedilip hükmedilemeyeceidir. Süzek bu konuda da yukarda kötüniyet tazminat hususundaki lafzi yorumu tekrar etmekte ve Kanunu m. 5/6’nn ayrmclk tazminatyla sadece sendikal tazminatn bir arada olamayacan belirttiini ve maddenin mefhumu muhalifinden ayrmclk tazminatyla i güvencesi tazminatnn ayn anda mevcut olabilecei yönünde görü belirtmektedir. Yazar ayrca bu iki tazminatn amaçlarnn da birbirinden farkl olduunu, bu nedenle de her iki tazminatn bir arada talep edilebileceini ifade etmektedir12. Mollamahmutolu da ayrmclk tazminat ile i güvencesi tazminatnn bir araya gelebileceini, bu iki tazminatn dayand esaslarn farkl olduunu, hatta bu farklln kötüniyet tazminatna oranla tartma yaratmayacak kadar açk olduunu, i güvencesi tazminatnn, içinin ie balatlmamasnn yaptrm olduunu, nitekim yarg kararlarnda da “ie balatmama tazminat” olarak adlandrldn ifade etmektedir13. Demir ise iverenin ayn fesih eylemi nedeniyle ayn amaca yönelik olarak içinin hem ie iade edilmesinin hem de ayrmclk tazminatna hak kazanmasnn mümkün olmadn, ancak iverenin ayr ayr hem fesih hem de ie balatmama eylemleri nedeniyle ayr amaçlara yönelik i güvencesi tazminat ile ayrmclk tazminatna içinin hak kazanabileceini belirtmektedir14. Süzek ise içinin ie iade edilmesi ihtimalinde Demir’den farkl düünerek, iveren içiyi ie balattnda i güvencesi tazminat ödemeyeceini, ancak ayrmclk tazminat ödemek durumunda olduunu ifade etmektedir. Belirtmek gerekir ki, her ne kadar doktrindeki baskn görü her iki tazminatn bir arada olabilecei yönünde olsa da15, aksi yönde görü belirtenler, iverenin ayn davranna birden fazla yaptrm balanmasnn mümkün olamayacan ifade etmektedirler16. Yargtay da ayrmclk ile i güvencesi tazminatlarnn ayn eylem nedeniyle söz konusu olduunu ve ayn eylem nedeniyle iki tazminata karar verilemeyeceini ifade ederek, böyle bir durumda i güvencesi tazminatna hükmedilmesi gerektiini, 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesi uyarnca 81 HAZRAN ’09 SCL ayrmclk tazminat isteinin reddine karar verilmesi gerektiini belirtmitir17. Kanmzca ayrmclk tazminatnn ve i güvencesi tazminatnn varlk nedenlerine baklarak salkl bir neticeye ulalabilir. güvencesi tazminat ie iade davasnn kabulü neticesinde içinin süresi içinde bavurusu durumunda içinin ie iade edilmemesinin müeyyidesi olarak karmza çkmaktadr. Ayrmclk tazminat ise iverenin eitlik ilkesine aykr davranmas halinde talep edilebilecek bir tazminattr. Bu anlamda, her iki tazminatn varlk gerekçeleri birbirinden tümüyle farkldr ve ayn anda hükmedilmelerinin mümkün olduu kanaatindeyiz. Ancak buradaki bir baka sorun da içinin ie iade davasnn kabul edilmesi neticesinde iverenin süresi içinde içiyi ie iade etmesi olasldr. Zira böyle bir durumda, i güvencesi tazminat için belirttiimiz, “ie iade edilmemenin müeyyidesi” mefhumu ortadan kalkacaktr, zira içi ie iade edilmitir. Ancak bu durumda da, bir baka deyile, içi ie iade edilse de, i güvencesi tazminat doal olarak ödenmemekle birlikte, ayrmclk tazminatnn bundan bamsz olarak ödenmesinin hakkaniyete uygun olaca kansndayz. Zira yukarda da belirtildii üzere, Kanunu m. 5 hükmünde korunan sadece i sözlemesinin feshindeki eitlik ilkesinin ihlali deil, i ilikisinin devam müddetince eitlik ilkesine riayet edilmesidir. Doktrinde Yenisey tarafndan isabetli bir örnekte de ifade edildii üzere, örnein gebelik nedeniyle bir fesih söz konusu olursa ve bu durum ispatlanrsa, içiyi ie iade etmeyen iveren i güvencesi tazminat ödemek durumunda kalacaktr. Bundan baka ayrmclk tazminat da söz konusu olacaktr. Ancak iveren içiyi ie balatrsa elbette i güvencesi tazminat ödemeyecek, ancak kanmzca ayrmclk tazminatn ödemek durumunda kalacaktr18. Çünkü Kanunu m. 5 hükmüyle amaçlanan sadece ayrmclk nedeniyle içinin iinden olmasn engellemek deil, iverenin tüm i ilikisi boyunca eitlik ilkesine riayet etmesidir. güvencesine tabi bir içinin i sözlemesinin sendikal nedenle feshedilmesi durumundaysa, ayrmclk tazminatyla sendikal tazminatn bir arada olamayacaklar gibi bir izlenim do82 maktadr. Zira 4857 sayl Kanun m. 5/6’nn son cümlesinde, 2821 sayl Kanunun 31. maddesi hükümlerinin sakl olduu ifade edilmektedir. Bu açk hüküm karsnda ayrmclk tazminatyla sendikal tazminatn bir arada olamayacaklar konusunda tereddüt bulunmamaktadr. Ne var ki, bu durumda, ilgili tazminatn teknik olarak niteliini tespit gerei domaktadr. Zira Sendikalar Kanunu m. 31/6 hükmünde sendika üyelii ve sendikal faaliyetlerden dolay i sözlemesinin feshi halinde Kanunu’nun i güvencesine ilikin 18, 19, 20 ve 21. madde hükümlerinin uygulanaca, ancak Kanunu m. 21/1 uyarnca ödenecek tazminatn içinin bir yllk ücreti tutarndan az olamayaca belirtilmektedir. Bir baka deyile, i sözlemesi sendikal nedenle feshedilen i güvencesine tabi içi, bilindii üzere dorudan sendikal tazminat talebinde bulunamayacak, ancak Kanunu hükümleri çerçevesinde ie iade davas açacaktr. Mahkemece ie iadesine karar verilmesi ve iverenin de içiyi bir aylk süre içerisinde ie balatmamas halinde, içiye ödemek durumunda olduu tazminat, her ne kadar miktar sendikal tazminat ile ayn olsa da, teknik olarak i güvencesi tazminatdr. Bu durumda, her ne kadar yukarda i güvencesi tazminat ile ayrmclk tazminatnn bir arada olabileceini belirtmi olsak da, sendikal nedenle yaplan bir fesihte bu mümkün olmayacak, iverenin sadece en az bir yllk ücret tutarnda i güvencesi tazminat ödemesine hükmedilmesi gerekecektir. Zira söz konusu hüküm 4857 sayl Kanunda deil, 2821 sayl Kanunda düzenlenmitir ve Kanunu m. 5 uyarnca da 2821 sayl Kanun hükümleri sakldr, bir baka deyile, 2821 sayl Kanunun 31. maddesinde düzenlenen bir tazminat ile ayrmclk tazminatnn bir arada bulunmas söz konusu olmayacaktr19. Sonuç 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesinde “Eit Davranma lkesi” düzenlenmektedir. Bu maddede her ne kadar farkl nedenlerle ayrmclk müeyyidelendirilmi olsa da, uyumazlklarn ciddi bölümü kadn-erkek eitlii (eitsizlii) üzerinde düümlenmektedir. Maddenin 6. fkrasnda kuraln ihlalinin müeyyidesi HAZRAN ’09 düzenlenmitir. Buna göre; i ilikisinde veya sona ermesinde ilkeye aykr davranldnda içi, dört aya kadar ücreti tutarndaki uygun bir tazminattan baka yoksun brakld haklarn da talep edebilecektir. Her ne kadar madde “i ilikisi”nde ayrm yasan düzenlemekte olsa da, özellikle fesih sonrasnda baka baz tazminatlarn da ödenmesinin ihtimal dahilinde olmas, bu tazminatlarn, Kanunu m. 5’de düzenlenen ayrmclk tazminatyla e zamanl olarak var olup olamayacaklar sorununu da beraberinde getirmektedir. Bu anlamda, genel olarak belirtmek gerekirse, ayrmclk tazminatyla kötüniyet tazminatnn bir arada olamayaca, i güvencesi tazminatyla ise ayn anda bulunabilecei sonucuna ulalabilecektir. Sendikal tazminat ile ayrmclk tazminatnn ise, Kanunu m. 5 hükmü çerçevesinde birlikte mevcut olamayacaklar konusunda tereddüt bulunmamaktadr. DPNOTLAR SCL 15 Yenisey, K. D.:” Kanununda Eitlik lkesi ve Ayrmclk Yasa”, Çalma ve Toplum Dergisi, Say: 11, Yl: 2006, s. 79; Yldz, G.B.: verenin Eit lem Yapma Borcu, Ankara, 2008, s. 336; Sarbay, G.: Türk Hukukunda Güvencesi Kapsamnda Fesih Usulü, Feshe tiraz ve Feshe tirazn Sonuçlar, stanbul, 2007, s. 283; Çil, .: “Karar ncelemesi (Sendikal Tazminat)”, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 6, s. 677. 16 Çankaya, O. G./Günay, C. ./Gökta, S.: Türk Hukukunda e ade Davalar, Ankara, 2005, s. 57-58; Çelik’e göre; “… i güvencesi kapsamndaki içinin sendikaclk nedeniyle iten çkarlmasnda, sadece Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin altnc fkrasndaki i güvencesi tazminatna ilikin hüküm uygulanabilecek, Kanunu’nun 5. maddesindeki ayrmclk tazminatna ise hükmedilemeyecektir”. Bkz. Çelik, Tazminatlar, s. 493. 17 Yargtay 9. HD., 06.06.2007, E. 2006/30630, K. 2007/18174, Çalma ve Toplum Dergisi, S. 15, s. 217-218. 18 Yenisey, K. D.: “ Kanununda Eitlik lkesi ve Ayrmclk Yasa”, Çalma ve Toplum Dergisi, S. 11, s. 79. 19 Ayn yönde bkz. Çelik, Tazminatlar, s. 493. KAYNAKÇA • Aktay, N./Arc, K./Senyen Kaplan, E. T.: Hukuku, Ankara, 2006. 1 Süzek, S.: Hukuku, 4. Bas, stanbul, 2008, s. 414; Mollamahmutolu, H.: Hukuku, 3. Bas, Ankara, 2008, s. 552; Ayrca bkz. Çelik, N.: Hukuku Dersleri, 21. Bas, stanbul, 2008, s. 175, dn. 208. • Bakrc, K.: “ Güvencesi Kapsamndaki çilerin Dorudan Tazminat Talep Haklar ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrmclk Tazminat likisi”, MESS-Sicil Dergisi, Haziran-2006. 2 “Çalma hayatnda kadn-erkek eitlii ilkesi, erkeklere tannan her türlü imkann (ilerleme, gelitirme, terfi, karar verme gibi) kadnlara da tannmasn gerektirir”. Bkz. Aktay, N./Arc, K./Senyen Kaplan, E.T.: Hukuku, Ankara, 2006, s. 161. • Çankaya, O. G./Günay, C. ./Gökta, S.: Türk Hukukunda e ade Davalar, Ankara, 2005. • Çelik, N.: Hukuku Dersleri, 21. Bas, stanbul, 2008, s. 175. • Çelik, N.: “çilerin ten Çkarlmalarnda hbar ve Kdem Tazminatlar Dnda steyebilecekleri Tazminatlara likin Sorunlar”, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 14 (Tazminatlar). • Çil, .: “Karar ncelemesi (Sendikal Tazminat)”, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 6. • Demir, F.: Hukuku ve Uygulamas, 5. Bas, zmir, 2009. • Mollamahmutolu, H.: Hukuku, 3. Bas, Ankara, 2008. • Sarbay, G.: Türk Hukukunda Güvencesi Kapsamnda Fesih Usulü, Feshe tiraz ve Feshe tirazn Sonuçlar, stanbul, 2007. • Süzek, S.: Hukuku, 4. Bas, stanbul, 2008. • Yenisey, K. D.:” Kanununda Eitlik lkesi ve Ayrmclk Yasa”, Çalma ve Toplum Dergisi, Say: 11, Yl: 2006. • Yldz, G. B.: verenin Eit lem Yapma Borcu, Ankara, 2008. 3 Süzek, s. 415; Mollamahmutolu, s. 553. 4 Demir, F.: Hukuku ve Uygulamas, 5. Bas, zmir, 2009, s. 161. 5 Süzek, s. 415; Mollamahmutolu, s. 553. 6 Mollamahmutolu, s. 555. 7 Süzek, s. 416. 8 Demir, s. 162-163. 9 Bakrc, K.: “ Güvencesi Kapsamndaki çilerin Dorudan Tazminat Talep Haklar ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayrmclk Tazminat likisi”, MESS-Sicil Dergisi, Haziran-2006, s. 119. 10 Çelik, N.: “çilerin ten Çkarlmalarnda hbar ve Kdem Tazminatlar Dnda steyebilecekleri Tazminatlara likin Sorunlar”, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 14, s. 489. 11 Ayn yönde bkz. Çelik, Tazminatlar, s. 489-490. 12 Süzek, s. 416-417. 13 Mollamahmutolu, s. 555. 14 Demir, s. 164. 83 HAZRAN ’09 SCL Yrd. Doç. Dr. K. Ahmet SEVML Uluda Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukukunda bra ve kale Sözlemelerinin Geçerlilik Koullar Konusundaki Gelimeler GR Kimi hukuki ilemlerle ilgili geçerlilik sorunlar, Borçlar Hukukunda uzun zaman önce çözüme kavuturulmu olabilir. Her ne kadar tarihsel kökleri Borçlar Hukukuna dayansa da Hukukunda bu çözümlerin dorudan uygulanmas, çou zaman, adalet duygusunu zedeleyen sonuçlar dourur. ilikisinin kendine özgü dinamikleri, Borçlar Hukukunun çou kavram ve kurumunun Hukuku ilkeleri dorultusunda tekrar ele alnmasn ve yorumlanmasn zorunlu klar. Bu balamda, Hukukunda yllardr kronik bir sorun oda olma özelliini koruyan ibra sözlemelerine; i güvencesinin hukuk sistemimize girmesi sonrasnda uygulamada skça görülmeye balanan ikale sözlemeleri de eklenmitir. Bu sözlemelerin geçerlilii konusunda Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin son dönem kararlar, dikkat çekicidir. çilik alacaklarna ilikin ibra sözlemelerinin geçerlilik denetimi yaplrken kararlarda 2000’li yllarn bandan bu yana kullanlan istikrar kazanm bir ölçüt esasl ekilde deiiklie uram; bu noktada içtihat deiikliine gidilmitir. kale sözlemelerinin geçerlilik denetimi konusunda ise, öreti ta84 rafndan kullanlmas önerilen ölçütlerden bir ksm Yüksek Mahkemece de benimsenmi görünmektedir. Her iki sözleme ile i sözlemesinin son bulmas arasndaki sk iliki; sözü edilen yeni kararlarn bazlarnda birinin geçerliliinin dierininkine balanyor olmas ve en önemlisi, bu sözlemelerin geçerliliinin denetiminin ayn zamanda içinin sözlemelere taraf olurken iradesinin ne derece özgür olduunun tespiti anlamna gelmesi, bu çalmann, iki sözlemenin birlikte ele alnarak kaleme alnmasndaki önemli etkenlerdir. Bilindii üzere, son husus, Hukukunun temel meselelerinden biridir. I. BRA VE KALE SÖZLEMELERNE GENEL BAKI 1. bra Sözlemesi Ayni haklar ve yenilik douran haklardan tek tarafl feragat mümkün iken; alacak hakkndan tek tarafl olarak feragat edilmesi mümkün deildir. Alacak hakknn ortadan kaldrlmas için borç ilikisinin taraflarnn bu konudaki karlkl irade açklamalarnn uyumas; baka bir anlatmla, sözleme yapm olmalar gerekir1. HAZRAN ’09 sözlemesi gibi sürekli borç ilikisi douran sözlemeler bakmndan ikalenin etkisi kurulduu andan itibaren gelecee dönük olarak ortaya çkar. Giderek, uygulamada ibra belgesi, ibra senedi, ibraname vb. adlarla karmza çkan hukuki ilemin, borçluyu borcu ifa etmeksizin borçtan kurtarmak noktasnda alacakl ile borçlunun yapt bir sözleme olduu anlalacaktr. Dier bir deyile, ibra sözlemesi, alacaklnn borçlu ile yapt bir sözlemeyle alacan tamamndan ya da bir ksmndan vazgeçerek borçluyu borçtan kurtarmasdr2. bra sözlemesi Borçlar Hukuku Öretisinde borcu sona erdiren sebeplerden biri olarak kabul edilir3 ve kazandrc bir tasarruf ilemidir. Dolaysyla, ortadan kaldrlacak borç üzerinde borçlunun tasarruf yetkisinin de bulunmas gerektii kukusuzdur4. 2. kale/Bozma Sözlemesi Bir sözlemenin taraflarnn o sözlemenin ortadan kaldrlmas noktasnda yaptklar sözlemeye, ikale/bozma sözlemesi (cotrarius actus) denir5. kale, bir sözlemenin taraflarnn yaptklar sözlemeyi ortadan kaldrmak noktasndaki karlkl irade beyanlarnn uyumasyla ortaya çkan bir hukuki ilem olmas itibariyle; sözlemenin tek tarafl irade açklamasyla sona erdirilmesi anlamna gelen fesihten farkldr6. Doal olarak, ikalenin hukuki sonuçlaryla feshin hukuki sonuçlar da farkllk gösterir. Görülecei üzere, ibra sözlemesi borcu ortadan kaldrmaktayken; ikale sözlemesi borç ilikisini (sözlemeyi) sona erdiren bir etkiye sahiptir. sözlemesi gibi sürekli borç ilikisi douran sözlemeler bakmndan ikalenin etkisi kurulduu andan itibaren gelecee dönük (ex-nunc) olarak ortaya çkar; baka bir anlatmla, sadece sözlemeyi sona erdirmekle snrldr. Kural olarak, ikale sözlemesinin i sözlemesi devam ederken domu bulunan SCL (ücret vb.) borçlara etkisi yoktur ve bunlarn talep edilmesine engel oluturmaz. Oysaki ibra sözlemesinin konusu domu bulunan çekimesiz borçlarn sona erdirilmesidir7. 3. bra ve kale Sözlemelerinin Kanunlarda Düzenlenmemi Olmas: ekil ve Örtülü rade Beyanlar Sorunu Her iki sözleme de Borçlar Kanunu ya da Kanunu’nda düzenlenmi deildir8. Ancak bu durum, ikale ve ibra sözlemelerinin kurulmasna engel oluturmaz. Bilindii üzere, AY m. 48 ve B.K. m. 19/I hükümlerinde pozitif dayanak bulan sözleme özgürlüü ilkesi, sözlemenin türünü ve konusunu belirleme serbestîsini de içinde barndrr9. bra ve ikale sözlemelerinin Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemi olmas özellikle bu sözlemelerin ekle tabi olup olmad konusunda tartmalar gündeme getirmektedir. Tartma, yazl ekil artna tabi olan bir sözlemenin ikale yoluyla sona erdirilmesi ya da bu sözlemeden domu olan borcun ibrasnn da yazl yaplmas gerekip gerekmedii noktasnda younlamaktadr. “Kanunen tahriri olmas lazm olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazmdr” eklindeki B.K. m. 12/I hükmünden yola çklarak taban tabana zt sonuçlara ulalmaktadr10. Yasalamas beklenen Borçlar Kanunu Tasarsna bakldnda, ibra sözlemesinin düzenlendii ve getirilmekte olan hükümlerin söz konusu tartmaya, bu sözleme, bakmndan, son verecek nitelikte olduu görülür. Tasarnn 131. maddesi uyarnca “Borcu douran ilem kanunen veya taraflarca belli bir ekle bal tutulmu olsa bile, borç, taraflarn ekle bal olmakszn yapacaklar ibra sözlemesiyle tamamen veya ksmen ortadan kaldrlabilir”. Tasarda ibra sözlemesinin ekli konusundaki genel kural böyle olmakla birlikte, içilik alacaklarna ilikin ibra sözlemeleri hakknda özel hüküm getirilmektedir: “çinin iverenden olan alacana ilikin ibra sözlemesinin yazl ekilde yaplmas … arttr” (BK Tas. m. 419/II). 85 HAZRAN ’09 SCL spat kolayl salamak açsndan ikale sözlemesinin yazl yaplmas yerinde olacaktr. Hukuku uygulamasnda ibra sözlemesine ilikin icap, hemen her zaman iveren (borçlu) tarafndan hazrlanp içiye (alacaklya) sunulan bir metin eklinde karmza çkar. çinin bu metni imzalamas ise kabul olarak deerlendirilir. çinin kendisinin hazrlayp imzalad metni iverene sunmas halinde ise icap içiden gelmekte, borçlu konumunda olan iverenin bu icab reddetmemesiyle sözleme kurulmu olmaktadr11. Giderek, Hukuku uygulamasnda daha az rastlanacak bir olaslk da olsa, ibra sözlemesinin borçlunun örtülü kabulüyle de kurulabilecei görülür12. Varlan bu sonuç ibra sözlemesi için kanuni yazl ekil art öngörülmesi halinde dahi deimeyecektir. Tek tarafa borç yükleyen sözlemelerde borç altna giren tarafn imzasnn bulunmas yazl ekil artnn imza unsurunun yerine getirilmi olmas bakmndan yeterlidir. Bu esas, borçlandrc deil tasarrufi bir ilem olan ibra sözlemesinde örnekseme yoluyla (kyasen) uygulama alan bulur. Sözlemenin kurulmas için alacandan vazgeçmekte olan tarafn açk irade beyan (imzas) ve kar tarafn bundan haberdar olduu halde itiraz etmemi olmas yeterli görülür13. Borçlar Kanunu Tasarsnda ikale sözlemesiyle ilgili hüküm bulunmamaktadr. Dolaysyla, ekil konusunda bu balk altnda yukarda sözünü ettiimiz tartmalar canlln koruyacak gibi görünmektedir14. Baz yabanc hukuk sistemlerinde içiyle yaplacak ikale sözlemesi için yasal düzenlemeyle yazl ekil art öngörülmütür15. Türk Hukuku için de içiyle yaplan ikale sözlemesinde yazl ekil artnn aranmasnn yerinde olaca ileri sürülmektedir16. Öreti de kural olarak, ikale sözlemesini kuran karlkl irade beyanlarnn açk (sarih) olmas yolunda bir zorunluluk bulunmad; ikale sözlemesinin örtülü (zmni) irade beyanyla da kurulabilecei kabul görür17. Bu söz86 lemenin Hukuku balamnda aada açklanacak sonuçlar dikkate alndnda, örtülü irade beyanlaryla oluturulduu iddiasna sakngan yaklamak gerekir18. Esasen, yazl ekil artnn aranmasnn yerinde olacan savunan görü de, bu saknganln bir ifadesi olarak alglanmaldr. Yargtay kararlarna bakldnda içinin tazminatlarnn ödenmesi kouluyla iten ayrlmak istediini iverene bildirmi ve iverenin de bunu uygun bulmu olmas19 veya iverenin içiden istifasn talep etmesi ve içinin de bunu tazminatlarnn ödenmesi kouluyla kabul etmesi20 ikale sözlemesinin örtülü olarak kurulmu olduu eklinde yorumlanmtr. Yine, toplu içi çkarma prosedürünü uygulayacak olan iverenin, öncelikle gönüllü olanlar çkaracan belirtmesi üzerine emeklilii hak etmi içinin kdem tazminat yannda ihbar tazminat da ödenerek i sözlemesinin feshedilmesini kabul etmesi, ikale olarak yorumlanmaktadr21. çinin rzasyla memur kadrosuna geçirilmesi halinde de i sözlemesinin ikale yoluyla sona erdii kabul görür22. Benzer ekilde, içi-iveren arasndaki i ilikisinin içinin rzasyla adi ortaklk ilikisine dönütürülmesi de i sözlemesinin ikale yoluyla sona ermesine dier bir örnek olarak gösterilir23. Baka bir karar da ise Yargtay, ihbar ve kdem tazminatlar tutar ile sosyal haklarnn ödenmesi halinde iten ayrlabileceini dilekçe ile bildiren içinin bu istei üzerine sözlemenin iverence feshi sonrasnda açlan davada, gerekçede ikaleden söz etmeksizin, ie iade isteinin kabul edilemeyeceine, karar vermitir24. Öretide bu durumun ikale olarak deil; iverenin feshi olarak deerlendirildii görülmekte, ancak içinin ie iade davas açma hakk bulunmad yolundaki hüküm isabetli bulunmaktadr25. Kanmzca, burada da söz konusu olan ilemin ikale sözlemesi olduunu kabul etmek mümkündür. sözlemesinin sona ermesi noktasnda taraflar anlatktan sonra, görünürde içinin i sözlemesini feshetmesi ile iverenin ayn ilemi yapmas arasnda fark göremiyoruz. Durumun böyle deerlendirilmesi içinin ie iade davas açamayaca yönündeki HAZRAN ’09 tespitin hukuki dayanann bulunmasn kolaylatrr. spat kolayl salamak açsndan ikale sözlemesinin yazl yaplmas yerinde olacaktr. Ne var ki, bu sözleme için mutlaka yazl ekil artnn ve açk irade beyanlarnn aranmasnn ne derece yerinde olaca kanmzca tartmaya açktr. Yarg kararlarna konu olan yukarda verilen örnekler dikkate alndnda taraflarn iradelerinin anlaarak sözlemeyi sona erdirmek noktasnda uyutuu görülmektedir. Yaplmas gereken, sözlemelerin yorumundaki ilk adm olan gerçek ortak arzunun26 belirlenmesidir. Özellikle içinin özgür iradesinin ikale sözlemesi yapmak olduunun tespit edilebildii hallerde bu iradenin açklanma biçimi fazlaca önem arz etmeyecektir. çinin ibra ya da ikale sözlemesine taraf olurken ne kadar özgür bir iradeyle hareket edip etmediinin tespiti ise bu çalmann çekirdek meselesini oluturmaktadr. 4. Benzer Hukuki Kurumlarla Karlatrma a. Sulh Sözlemesi ve Menfi Borç krar bra sözlemesinde varl tartmasz olan bir borç sona erdirilmektedir. Buna karn sulh sözlemesinde üzerinde anlamaya varlan alacak, çekimeli veya üphelidir27. Dahas, sulh sözlemesinde taraflar, aralarndaki anlamazla karlkl ödünlerde bulunarak son verirken ibra sözlemesinde ödünde bulunan taraf alacakldr28. Sulh sözlemesi mahkeme dnda ya da mahkeme önünde yaplabilir29. kalede amaç, mevcut bir sözlemeyi anlama yoluyla sona erdirmek iken; sulh sözlemesinde taraflar arasndaki mevcut ya da olas bir uyumazln halli amaçlanmaktadr30. Menfi borç ikrarnda da taraflar arasnda çekimeli ya da varl kukulu bir alacak karlkl anlamayla ortadan kaldrlmaktadr. Alacakl konumundaki tarafn çekimeli alacan bulunmadn beyan etmesi ve kar tarafn da bu beyan kabulüyle sözleme kurulmaktadr. Bu sözlemede alacakl bir karlk elde ederse SCL yaplan, menfi borç ikrar deil, sulh sözlemesidir31. b. Alacak Hakkn Kullanmama Anlamas Alacakl ile borçlu borcun ortadan kaldrlmas için deil de, sadece alacaklnn ifa talep etmemesi konusunda anlamlarsa, bu sözleme ibra sözlemesi deil; alacak hakkn kullanmama sözlemesidir (pactum de non petendo). Bu durumda borç sona ermez, örnein takasa konu olabilir. Anmsatalm ki, ibrada borcu sona erdiren bir tasarruf ilemi söz konusudur ve dolaysyla alacak hakk da ortadan kalkmaktadr32. kalede ise sona erdirilen, hukuki ilikinin (sözlemenin) kendisidir. c. Yenileme (Tecdit) Yenileme (Tecdit), borç ilikisinin taraflarnn geçerli ve mevcut bir borcu sona erdirmek iradesiyle yeni bir borç yaratmalardr. Kural olarak33, ortadan kaldrlp yenisi yaratlan, borç ilikisi (sözleme) deil; bu ilikinin edimidir34. Borç ilikisi varln korumaktadr. Yenileme, bu bakmdan ikaleden ayrlr. Yenileme ile ibra arasndaki en belirgin farkllk ise alacaklnn yeni bir borç yaratma iradesiyle hareket edip etmedii noktasnda kendini gösterir. “Tecdit, borçluyu eski borçtan ibra eder; borçlu alacaklya yeni borcu iltizam eder”35. Özellikle eski borcu ferileriyle ortadan kaldran bir ilem olmas36 itibariyle çounlukla alacakl aleyhine olan37 tecdit, Hukukunda içinin alacann yerine konulan alacan niteliine baklarak deerlendirilmelidir. d. Makbuz Makbuz, borçlanlm olan edimin yerine getirildiini (ifa edildiini) gösteren ve alacakl tarafndan imzalanarak borçluya teslim edilen belgedir. Borcun ifa edildiini kantlama ilevini görür. bra ise, alacaklnn tatmin edilmeksizin, yani ifa olmakszn borcun sona erdirilmesi yolundaki sözlemedir. fa olmad halde makbuz verilmesi, ibra olarak yorumlanabilir38. Bu durumda makbuzun özgür iradeyle bu ileve yönelik olarak verildiinin tespiti gerekir; 87 HAZRAN ’09 SCL Yaplan sözlemenin bal, o sözlemenin türünün belirlenmesi bakmndan yargc balamayacaktr. aksi halde belgenin ibra sözlemesi olarak yorumlanmas mümkün deildir39. e. Davadan Feragat Davadan feragat, bir usul hukuku ilemi olarak, davacnn netice-i talebinden ksmen ya da tamamen vazgeçmesi eklinde karmza çkar. Bu ilem kesin hüküm niteliindedir ve feragat edilen netice-i talepte yer alan hak ayn taraflar arasnda ayn dava sebebine dayanlarak yeni bir dava konusu yaplamaz. Davadan feragat ayn zamanda maddi hukuk ilemidir de. Bu ilemin maddi hukuka yansmas davacnn dilekçesinin netice-i talep bölümündeki haktan vazgeçmesidir. Maddi hukuk bakmndan söz konusu haktan (Örn: alacak hakkndan) vazgeçmek ancak sözlemeyle mümkün olsa dahi, mahkemeye kar yaplan feragat beyan hakkn (borcun) sona ermesi için yeterli olacaktr40. Dava açlmadan önce dava hakkndan feragat ise esas itibariyle bir maddi hukuk tasarrufudur41. Alacak hakkndan tek tarafl feragatin mümkün olmad anmsandnda, alacaklnn dava hakkndan feragatinin borçlunun da kabulüyle mümkün olduu sonucuna varmak gerekir. Ayrca bu feragatin “alacak hakkn kullanmama taahhüdü” mü yoksa borçluyu ibraya yönelik bir ilem mi olduu sözlemelerin yorumuna ilikin ilkeler nda dikkatle deerlendirilmelidir. Henüz domam bir haktan feragatin mümkün olmad genel kabul görür. Domam bir haktan feragatin MK m.23 hükümlerine hemen her zaman aykrlk oluturaca öngörüsüyle bu sonuca varlmakta olduunu ileri sürmek yanl olmaz42. Henüz domam bir alacak hakknn ibra yoluyla ortadan kaldrlmas da mümkün deildir43. sözlemesi devam ederken yaplan ibra sözlemelerinin geçersiz olarak kabulünde bu esas etkilidir44. Yargtay, bu ilkeyi içinin feragati bakmn88 dan genileterek uygular. Gerçekten, Hukuku uygulamasnda ibra ya da ikale sözlemelerinde içinin dava hakkndan feragat ettiine ilikin anlatmlara da rastlanmaktadr45. Henüz domam bir haktan feragatin mümkün olmad ilkesinden hareketle, i sözlemesi devam ederken içiden alnan davadan feragate dair belge, geçerli saylamaz46. e iade davas açma hakkndan feragat söz konusu olduunda ise, bu beyann i sözlemesi sona erdikten sonra alnm olmas halinde dahi Yargtay feragati geçerli görmemektedir. Yargtay bu sonuca varrken, K.m. 21/son hükmünü dayanak almaktadr47. Her ne kadar, söz konusu hüküm, davadan feragatin geçersiz saylmas için pozitif dayanak olmak bakmndan yetersiz ise de, kanmzca varlan sonuç Hukukunun genel ilkeleriyle uyumlu ve isabetlidir48. Yargtay’n bu tutumunda aada deinilecek olan BK Tas. m.419/III hükmünün de etkili olduu söylenebilir. 5. bra ve kale Sözlemelerinin Hukukundaki Sonuçlar çilik alacaklarna ilikin geçerli bir ibra sözlemesinin hukuki sonucu bunlarn, ifa olmakszn ortadan kalkmasdr. Ne var ki, bu alacaklarn olaan sona erme nedeni Hukukunda ifa olmaldr. çinin geçimini salad ücret ve i sözlemesi sona erdikten sonra yeni bir i bulana dek yine büyük ölçüde bu ilevi görecek olan kdem tazminat ihbar tazminat vb. alacaklarn iverene brakmas; baka bir anlatmla kazandrc ilemin nedeninin balama olmas (causa donandi) olaan bir durum deildir. Ayrca, Borçlar Hukukunda ibra sözlemesinin hukuki sebepten bamsz (mücerret) olabilecei ileri sürülse de49, Hukuku bakmndan bu sonucun kabulü istisna olmaldr. Nitekim Yargtay da bu noktaya dikkat çekmektedir50. Uygulamada, hiçbir ödeme olmad ya da hak edilenden çok daha düük bir miktar ödenerek ibra sözlemesinin içiye imzalatlmas az rastlanr bir durum deildir. Tam da bu nedenle aada incelenecek geçerlilik koullar gelitirilmitir. Önemle belirtilmelidir ki, yaplan sözlemenin bal, o sözlemenin türünün belirlenmesi HAZRAN ’09 bakmndan yargc balamayacaktr. Örnein, içerii ibra olduu halde sözlemeye sulh sözlemesi bal konmu olmas sonucu deitirmez51. Dahas, taraflarn yaptklar ilem ibra deil de, yukarda incelenen benzer ilemlerden biri dahi olsa, aada ibra ve ikale sözlemelerinin geçerlilii için ortaya konan ölçütler gerekli uyarlamalar yaplarak (mutatis mutandis) bunlara da uygulanmaldr. Kimi ibra sözlemelerinde bulunan davadan feragate ilikin anlatmlar ise yukarda belirtildii üzere ayrca denetime tabi olacaktr. kale, sözlemenin yine bir sözleme ile sona erdirilmesi anlamna geldiinden i sözlemesinin taraflardan birinin feshiyle sona ermesinin ortaya çkard hukuki sonuçlar dourmaz. Somutlatrrsak, istisnai haller dnda i sözlemesi iveren tarafndan feshedildiinde içi ihbar ve kdem tazminatna hak kazanacak, isizlik ödeneinden yararlanabilecek ve en önemlisi ie iade davas açabilecek iken; ikale halinde bu sonuçlarn hiçbiri ortaya çkmaz52. kale, dolayl ekilde ie iade davasndan feragat sonucunu dourur53. Görülecei üzere i sözlemesinin ikaleyle son bulmas çou zaman iveren lehine bir durum yaratmaktadr. Özellikle i güvencesi kurumunun hukukumuza girmesi sonrasnda uygulamada görülen ikale sözlemelerindeki kayda deer art, ister istemez bu sözlemelerin i güvencesi hükümlerinin dolanlmas amacn tad kukusunu ortaya çkarmtr54. Ancak ikalenin her zaman içinin aleyhine olduunu iddia etmek de güçtür. Özellikle ikale sözlemesi için icabn içiden geldii durumlarda içinin ihbar ve kdem tazminatn alarak iten ayrlmak istediini bildirmesi mümkündür. Dahas, derhal i deitirmek ya da kendi iini kurmak isteyen belirli süreli i sözlemesiyle ça- kale, sözlemenin yine bir sözleme ile sona erdirilmesi anlamna geldiinden i sözlemesinin taraflardan birinin feshiyle sona ermesinin ortaya çkard hukuki sonuçlar dourmaz. SCL lan içi bakmndan herhangi bir yükümlülük altnda kalmakszn sözlemenin sona ermesi; ya da belirsiz süreli i sözlemesiyle çalan içinin ihbar tazminat ödeme yükümlülüünden kurtulmas, içi lehinedir. Bunun gibi, ikale yoluyla i sözlemesindeki rekabet yasa artnn getirdii yükümlülüklerden kurtulmak da ikalenin içi lehine sonuçlarna örnek olarak gösterilebilir55. Öte yandan, devam etmekte olan ve muhtemelen içi aleyhine disiplin cezasyla sonuçlanacak bir soruturmadan kurtulmak da, somut olayn özelliklerine göre içinin lehine olabilir56. II. BRA SÖZLEMESNN GEÇERLL KONUSUNDAK GELMELER 1. branamenin Dar Yorumlanmas lkesi ve Yorumda Kullanlan Ölçütler bra sözlemelerinin yorumunda, temel ilke dar yorumdur57. Bu, Hukukuna hakim olan içiyi koruma ve içi lehine yorum ilkelerinin doal bir yansmas olarak görülmelidir. Söz konusu ilke, Yargtay’n 2008 tarihli kararlarnda58 u ifadelerle açklanmaktadr. “çi, emei karlnda ald ücret ve dier parasal haklar ile kendisinin ve ailesinin geçimini temin etmektedir. Bu açdan bakldnda bir içinin nedensiz yere ivereni ibra etmesi hayatn olaan akna uygun dümemektedir. Hukukunda ibra sözlemeleri dar yorumlanmal ve borcun asl sona erme nedeni ifa olarak ele alnmaldr. Borcun tatmin edilemeyen sona erme ekillerinden biri olan ibra sözlemelerine Hukuku açsndan snrl biçimde deer verilmelidir… Borçlar Kanunun(un) irade fesadn düzenleyen 23-31. maddeleri arasnda düzenlenmi olan irade fesad hallerinin Hukukunda ibra sözlemeleri bakmnda(n) çok daha titizlikle ele alnmas gerekir, ibra sözlemesi yaplrken taraflardan birinin esasl hataya dümesi, dier tarafn ya da üçüncü ahsn hile ya da korkutmasyla karlamas halinde ibra iradesine deer verilemez … Öte yandan Borçlar Kanunun(un) 21. maddesinde sözü edilen 89 HAZRAN ’09 SCL ar yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözlemelerinin geçerlilii noktasnda deerlendirilmesi gerekir.” çinin korunmas ilkesi, irade sakatl ve gabin gibi Borçlar Kanunu hükümlerinden daha ileri bir denetimin varln da gerektirmektedir. çinin iverenin teklif ettii bir hukuki ileme taraf olurken özgür iradesiyle hareket ettiinin belirlenmesi, Hukuku bakmndan yaamsal öneme sahiptir. ilikisinde özgür iradenin önündeki olas engel, irade sakatl boyutuna varmasa da, içiyi rza göstermek zorunda brakan iverene ekonomik bamllk ve iini kaybetme korkusu gibi olgular olarak ortaya çkar59. Ayn kararlardaki, “bra sözlemesinin tanm, ekli ve hükümlerinin Borçlar Kanununda düzenlenmesi gerekliliinin ötesinde, Hukukunun içiyi koruyucu özellii sebebiyle Kanunlarnda normatif hüküm olarak ele alnmas gerektii açktr.” anlatm da bu gerçeklie iaret eder niteliktedir. Yargtay 9. Hukuk Dairesi, zamann süzgecinden geçerek istikrar kazanm kararlaryla, ibra sözlemesine taraf olmak noktasnda içinin özgür iradesiyle hareket edip etmediinin tespitine; dolaysyla da ibra sözlemesinin geçerliliinin snanmasna yarayan somut ölçütler üretmi bulunmaktadr. Dar yorum ilkesinin kararlarda ve uygulamadaki somutlamas olarak alglanabilecek söz konusu ölçütler, öyle ortaya konabilir: a. branamenin Düzenlendii Tarih Yargtay’n ibra sözlemesi konusundaki köklemi içtihatlarndan biri ibranamenin i sözlemesi sona erdii tarihten sonraki ya da en erken i sözlemesinin sona erdii tarihte düzenlenmi olmasdr. sözlemesi sürerken düzenlenen ibranameler geçersizdir60. Yargtay bu yaklamnn gerekçesini 2008 tarihli kararlarnda61 içinin bu dönemde tamamen iverene baml olmas ve i güvencesi hükümlerine ramen i ilikisinin devamn salamak ya da bir ksm içilik alacaklarna bir an önce kavuabilmek için iradesi dnda ibra sözlemesi imzalamaya yönelmi saylmas gerektii eklinde ortaya koymaktadr. Gerekçe, kanmzca, son derece isabetlidir. 90 b. Tank Anlatmlar branamenin geçerliliine karar verilirken bu sözlemenin hangi koullar altnda imzalandnn ve giderek içinin gerçek iradesini yanstp yanstmadnn tespiti bakmndan tank anlatmlar da önem arz eder62. c. çinin Sosyoekonomik Durumu ve Pozisyonu bra belgesinde imzas bulunan içinin ekonomik, sosyal, kültürel durumu ve eitim düzeyinin yan sra iyerindeki pozisyonu da ibra sözlemesinin geçerlilii bakmndan dikkate deer bir ölçüt olarak karmza çkmaktadr. Yüksek eitim görmü; iyerinde yönetici pozisyonunda bulunan bir içi ile ilköretim mezunu bir içinin ibra belgesinin ayn ekilde deerlendirilmeyecei açktr63. Belirtmek gerekir ki, içinin saylan niteliklerinin yüksek olmas ibra sözlemesine taraf olurken iradesinin özgür olduunu düünmeyi sadece kolaylatrr. Bu durum iradesinin her durum ve koulda özgür olduu ve sakatlanamayaca eklinde anlalmamaldr64. d. Çelikili Savunma ve verenin Dier Kaytlaryla branamenin Desteklenmesi bra belgesindeki bilgiler kendi içinde ve bu bilgilerle iverenin savunmas ve dier ilem ve belgeleri çelimemelidir65. veren, dava srasndaki savunmasnda bir takm içilik haklarnn mevcut olmadn iddia ederken; ibranamede bu haklarn sralanmas çelikili bir durumdur. Savunmada iyerinde fazla çalma yaplmad ileri sürülürken, ibranamedeki fazla çalma ücretinin ödendii ve ibra edildii yönündeki ifade, bu durumun tipik örneklerinden birini oluturur66. Unutulmamaldr ki, ibra sözlemesi varl üpheli olmayan borçlarn ortadan kaldrlmasna yöneliktir. Öte yandan, i sözlemesinin belirli süreli olduu savunulurken ibranamede ihbar tazminatndan söz edilmi olmas67 ya da ibranamede i sözlemesinin içi tarafndan feshedildiinden söz edilirken ihbar tazminat ve kdem tazminat ödenmi olmas ya da Türkiye Kurumu’na verilen iten ayrlma bildirgesinde HAZRAN ’09 iverenin feshi eklinde bildirimde bulunulmas da ibra sözlemesine kukuyla yaklamay gerektirecektir68. Hal böyle olmakla birlikte, verdiimiz son örneklerin ibranamenin geçerliliini kesin ekilde etkileyeceinden söz etmek doru olmaz. Nitekim Yargtay, i sözlemesinin nasl sona erdiini tartt baz kararlarnda Türkiye Kurumu’na verilen iten ayrlma bildirgesinde sözlemenin iveren tarafndan feshedildiinin gösterilmi olmasn sonuca etkili görmemi; içinin isizlik ödeneinden yararlanmas için zaman zaman bu uygulamaya gidildiinin görülmekte olduunu belirtmitir69. Yargtay, baz kararlarnda ibra ile iveren kaytlar arasnda çeliki bulunmamas kstasn daha da ileri götürmekte ve ibranamede sralanan haklarn iverenin dier kaytlaryla desteklenmesini de aramaktadr70. e. Matbu braname - El yazsyla braname - Noterde Düzenlenen braname Matbu ibraname metinleri konusunda açkla kavuturulmas gereken nokta, Yargtay’n daktilo ya da bilgisayar çkts eklindeki metinlerin geçerli saylmayaca yönünde bir kararnn bulunmaddr. Yargtay’n ibranamenin matbu olmasna vurgu yaparak verdii kararlarda üzerinde durulan, önceden alnan aça imzann üst ksmnn ya da metindeki boluklarn sonradan doldurulmas eklindeki olaylardr71. branamenin ie girerken beyaza imza ya da matbu ekilde imzalanp verilmi olduu hususu, ibranamenin geçerliliini dorudan etkileyeceinden tankla ispat mümkündür72. Unutulmamaldr ki, ie girite veya i sözlemesi sürerken beyaza imza attrlan ibranamenin hiçbir geçerlilii yoktur; çünkü ibranamenin konusunu tekil eden alacaklar ya hiç veya tamamen domamtr73. Öte yandan, ibranamenin metin ksmnn içinin el yazsyla yazlm olmasnn içinin iradesini açk ekilde göstermesi bakmndan iveren (borçlu) için daha avantajl bir durum yarattndan söz edilebilir74. Noterde düzenlenen ibranameler ise ibranamenin düzenlenme zaman bakmndan ke- SCL sinlik salamakta; ibranamenin ie girite veya i sözlemesi devam ederken alnd iddialar hakknda karar verilirken kuvvetli delil olmas itibaryla dikkate alnmaktadr75. f. Genel Anlatmlarn Bulunduu braname - Haklarn smen Sralanmas Yargtay, tüm alacaklarn tahsil edildii ya da bakaca alacak kalmad eklindeki genel ifadeler içeren ibranameleri geçerli olarak kabul etmemekte; ibraya konu haklarn açk ve kesin ekilde ismen sralanmasn aramaktadr76. branamede içilik haklarnn ismen sralanmasn arayan Yargtay, bunun doal bir sonucu olarak belgede yer almayan haklarn ibra kapsamnda olmadna karar vermektedir77. g. branamedeki htirazi Kayt Öncelikle belirtmek gerekir ki, ibranamenin ihtirazi kaytsz imzalanm olmas geçerlilii bakmndan karar verilirken iveren (borçlu) lehine etki yapmaktadr78. Bunun ötesinde ihtirazi kaydn içerii, hangi kalemlere ilikin olduu ve kullanlan ifadeler Yargtay’ca titizlikle deerlendirilmektedir. branamede sralanan haklardan, bazlarna ilikin kaytlarn sadece o kalemlere özgü olarak etki dourduu kabul görmektedir79. Bu noktada özellikle fazlaya ilikin haklarn sakl tutulduunu belirten kaytlarn etkisi önemlidir. Bu tür kaytlar Yargtay’ca ibranamenin tamamna etkili görülmekte bu kaytlar tayan ibranamelerin borcu sona erdirmedii yönünde hüküm kurulmaktadr80. Dahas ödemede gecikme ya da taksitlendirme durumunda bu kayt sayesinde içinin faiz de isteyebilecei kabul edilmektedir81. htirazi kaydn mutlaka ibraname üzerine yazlmas ve ibraname düzenlenirken ileri sürülmesi de gerekmez. Ödeme (son taksit) öncesinde, örnein noter kanalyla gönderilen ihtarname de, ayn ilevi görür82. 2. Deien Ölçüt: branamede Miktar Bulunup Bulunmamas ve Yargtay’n Yeni Yaklam Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin ibraname 91 HAZRAN ’09 SCL konusundaki istikrar kazanm içtihatlarndan biri, üzerinde miktar bulunmas halinde belgenin makbuz olarak kabul edilmesi idi83. Miktar içeren ibranamelerin makbuz hükmünde kabul görmesinin beraberinde getirdii sonuç, içinin hak ettii miktar ile ibranamedeki miktar arasnda çok küçük bir fark (örnein 1 TL) bulunsa dahi, içinin bunu talep edebilecek; dahas asl borç tamamyla sona ermedii için faiz talebinin de gündeme gelebilecek olmasyd84. Öte yandan, özellikle 2000’li yllarn bandan itibaren, miktar içermeyen ancak içilik haklarnn ismen tek tek sraland ibranameler ise, 9. Hukuk Dairesi’nce geçerli görülmütür85. Ksacas, yapt ödemeyi kayda alan ve açk ekilde gösteren iverene verilen ibraname makbuz hükmünde saylrken; ödeme miktarn içermeyen belgeler ibraname olarak geçerli kabul edilmekte idi. Bu durumun adalet duygusunu zedeleyici bir çelikiyi beraberinde getirdii açktr. lan ödeme arasnda açk oranszlk olmamas durumunda borcun ibra ile sona erdii kabul edilmelidir” anlatm bundan sonra miktar içeren ibranamelerin 9. Hukuk Dairesi tarafndan nasl alglanacan ortaya koymaktadr. Daire, miktar içeren ibranameyi mutlak ekilde makbuz olarak kabul eden içtihadn deitirerek yukarda ortaya koymaya çaltmz çelikiyi gidermektedir. Bundan sonra ibranamedeki miktar ile içinin hak ettii miktar arasnda açk bir oranszlk bulunmamas halinde belge ibra sözlemesi hükmünde kabul edilecektir. “Açk Oranszlktan” ne anlalmas gerektii her olayn özelliine göre deerlendirilecektir. Öretide, i kazasndan kaynaklanan maddi tazminat alacana ilikin olmak üzere, 100 birimlik alacan 80-85 biriminin karlanmas halinde bu tür bir oranszln bulunmad ve giderek ibranamenin geçerli saylaca görüü ileri sürülmütür. Bu oran belirlenirken maddi tazmi- branamedeki miktar ile içinin hak ettii miktar arasnda açk bir oranszlk bulunmamas halinde belge ibra sözlemesi hükmünde kabul edilecektir. 2008 ylna dek 9. Hukuk Dairesi açklamaya çaltmz yönde kararlar verirken, 21. ve 10. Hukuk Daireleri miktar içermeyen ibranamelere deer vermemi86; miktar içeren ibranameleri ise gabin hükümleri çerçevesinde deerlendirerek sonuca vara gelmitir87,88. 9. Hukuk Dairesi 2008 ylnda verdii kararlarla 2000’li yllarn bandan bu yana sürdürdüü içtihadn deitirmi ve Yargtay’n sözü edilen dier dairelerinin kararlarna kout ilkeler benimsemitir. 21.3.2008 tarihinde verdii karardaki89, “Dairemizin ibranamede ksmi ödemeyi her durumda makbuz sayan uygulamasna ramen, konunun tekrar ve etraflca incelenmesi sonucu, taraflarn ksmi ödeme srasnda borcun ibra ile sona erdiine dair özel bir hüküm koymu olmalarnn snrl da olsa bir anlamnn olmas gerektii düünülmütür. Baka bir anlatmla, miktar içeren ibra sözlemelerinde hak kazanlan tutar ile yap92 nat miktarnn hesabnda etkili olan kusur ve i göremezlik gibi birçok verinin önceden bilinememesi etkilidir90. Maddi tazminatla karlatrldnda hesaplanmas çok daha basit olan ve hatta likit miktarlar oluturduu söylenebilecek ücret, kdem ve ihbar tazminat gibi alacaklar söz konusu olduunda, orann %85’in çok üstünde olmas gerektii kukusuzdur. 9. Hukuk Dairesi ayn kararla, miktar içermeyen ibranameler bakmndan 2000’li yllarn bandan bu yana oluturduu içtihadn tam aksi yönde deitirmektedir. çtihat deiiklii kararda, u ifadelerle ortaya konmaktadr: “Geçimini emei ile salayan bir içinin nedensiz yere ivereni ibra etmeyecei varsaymndan yola çkldnda, miktar içermeyen ibranameye deer verilmesi doru olmaz. Hukukunda içi lehine yorum ilkesi de bunu gerektirir … Bütün bu olgulara göre konunun yeniden deerlendirilmesi sonucu .. Hukuku açsndan miktar içermeyen ibra sözlemelerinin geçerli HAZRAN ’09 olmad sonucuna varlmaldr. branamenin gerçei yanstmad itiraz karsnda iverence ibranamenin doruluunun yazl delille kantlanmas gerekir. Aksi halde ibranamenin geçerlilii kantlanamadndan içi, miktar gösterilmeyen haklar kazanr.” Görülecei üzere, karar u ekilde anlalmaya da elverilidir: branamede miktar bulunmamakla birlikte baka ödeme belgeleriyle (Örn: Makbuz, banka dekontu) yaplan ödeme kantlanabilirse; bu durumda miktar içeren ibranameler için ortaya konulan ilke dairesinde deerlendirme yaplacaktr. 9. Hukuk Dairesi’nin bu içtihat deiikliinde yasalamas beklenen Borçlar Kanunu Tasarsnn etkisi yadsnamaz91. Tasarnn 419. maddesi uyarnca,“çinin iverenden olan alacana ilikin ibra sözlemesinin yazl ekilde yaplmas ve ibra konusu alacan türünün ve miktarnn açkça belirtilmesi arttr” (B.K. Tas. m. 419/II). “Hizmet sözlemesi devam ederken veya sona ermesinden balayarak bir ay geçmeden içi aleyhine yaplan ibra sözlemeleri kesin olarak hükümsüzdür” (B.K. Tas. m. 419/III). “çinin haklarn yeterince korumad veya ar ölçüde snrlad açkça belli olan ibra sözlemelerinin, hizmet ilikisinin sona erdii tarihten balayarak iki yl içinde iptali istenebilir.” (B.K. Tas. m. 419/IV). Tekrar belirtmek isteriz ki, 9. Hukuk Dairesi ibranamelerdeki miktar bulunup bulunmamas konusundaki içtihadn deitirmi olmakla birlikte, ibranamenin geçerlilii hususunda karar verirken yukarda ortaya koyduumuz dier ölçütleri kullanmaya devam etmektedir92. III. KALE SÖZLEMESNN GEÇERLL KONUSUNDAK GELMELER kale sözlemesinin geçerlilik koullar hakknda açklamalara geçmezden önce, bu sözlemenin geçersiz saylmasnn sonucunun, i sözlemesinin devam ettiinin deil; sözlemenin iveren tarafndan feshedildiinin kabulü olduu belirtilmelidir. Giderek, ikalenin geçersizliine karar verildikten sonra iverenin söz- SCL lemenin feshi için geçerli ya da hakl bir nedeninin bulunup bulunmad sorgulanacaktr93. 1. Dar Yorum lkesinin kale çin de Geçerli Olduu Öretide kale sözlemesinin geçerlilik denetiminde kullanlacak temel hukuki dayanaklarn “kanuna kar hile” ve M.K. m.2’de düzenlenen “objektif iyiniyet” (dürüstlük kural) kurumlar olduu ileri sürülür. Özellikle ikale sözlemesi yoluyla i güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmesi amacnn güdüldüü durumlarda, ikale sözlemesi yapma hakk açk ekilde kötüye kullanlmakta; dürüstlük kuralna aykr davranlm olmaktadr94. Giderek, bu sözlemenin çou zaman içi aleyhine sonuç dourduu göz önüne alndnda, ibra sözlemesinde olduu gibi ikale sözlemesinin de dar yorumlanmas ve Borçlar Hukukunun irade fesad ve gabin ölçütlerinin ötesinde denetime tabi tutulmas gerei açktr95. 9. Hukuk Dairesi’nin önceki yllardaki kararlarna bakldnda, ikale sözlemesinin geçerlilii hakknda karar verilirken tutarl ve açk ölçütlerin ortaya konduundan söz etmek güçtür. Daire, baz kararlarnda, ibra sözlemesinin denetimini yaparken kulland, belge ile iverenin dier ilemleri arasnda çeliki bulunmamas, tank anlatmlaryla içinin iradesinin ikale sözlemesi yaplmas yolunda olutuunun desteklenmesi ve sözlemeye ihtirazi kayt konularak imzalanmas gibi ölçütleri kullanarak sonuca gitmitir96. Buna karn dier baz kararlarda ise, bu ölçütlere hiç deinilmeksizin -ve dolaysyla dar yorum ilkesi göz ard edilerek- Borçlar Hukuku anlamnda irade fesad oluturmayan bozma sözlemeleri geçerli kabul edilmitir97. Örnein, Borçlar Hukuku balamnda irade fesadnn bulunmamas nedeniyle ikale sözlemesinin geçerli olduuna hükmedilen bir takm davalarda davaclar sözlemeyi imzalamadklar taktirde ihbar ve kdem tazminatlarnn ödenmeyeceini iddia etmi; bu iddiaya kar 9. Hukuk Dairesi karar gerekçesinde tazminatlarnn ödenmeyecei artnn tek bana iradeyi sakatladn kabul etmenin mümkün olmadn, zira ie iade davas açmak isteyen içinin sözlemesinin sona erdirildiinin bildi93 HAZRAN ’09 SCL rilmesi annda ihbar ve kdem tazminat isteme zorunluluu ve hakk bulunmadn belirtmitir98. Bu gerekçeye katlmak mümkün deildir ve kararlar öretide de eletirilmitir99. Son kararlara bakldnda ise ikale sözlemesinin yorumunda, tpk ibra sözlemesinde olduu gibi, irade fesad ve gabin hükümlerinin ötesinde Hukukuna özgü bir deerlendirmenin zorunlu olduunun 9. Hukuk Dairesi’nce de kabul gördüü anlalmaktadr. Yargtay’n bu gerçei açkça ortaya koyduu kararlarn gerekçesine göre “ ilikisinin bozma anlamas yoluyla sona erdirildiine dair örnekler 1475 sayl Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansmad halde, i güvencesi hükümlerinin yürürlüe girmesinin ardndan özellikle 4857 sayl Kanunu sonrasnda giderek yaygn bir hal almtr. Bu noktada, iveren feshinin karlkl anlama yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle i güvencesi hükümlerinin dolanlmas üphesi ortaya çkmaktadr”. Ayrca, “Bir içinin bozma sözlemesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasnn ardndan iveren feshi haline özgü i güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa gerei en çok bir ay içinde ie iade davas açm olmas düündürücüdür”100. Kararlarda ortaya konan bu nedenlerle, Yargtay u sonuçlara ulam bulunmaktadr. (1) rade fesad hallerinin bozma sözlemeleri yönünden titizlikle ele alnmas gerekir. (2) kalenin yorumunda i sözlemesinin yorumunda olduu gibi genel hükümler dnda Hukukunda içi yararna yorum ilkesi göz önünde bulundurulmaldr. (3) branamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözlemesinin geçerlilii noktasnda içi lehine deerlendirme yaplmaldr101. Dar yorum ilkesinin ikale açsndan da benimsendiinin dier bir iareti, Dairenin 2007 ylnda verdii baz kararlarda kulland ve öreti tarafndan eletirilen, tazminatlarn ödenmeyecei artnn tek bana iradeyi sakatladn kabul etmenin mümkün olmad eklindeki görüünün aksi yönündeki kararlardr. Dairenin aksi yöndeki tespit edebildiimiz ilk karar 30.10.2007 tarihlidir102. Bu kararda, içilik haklarnn ödenmesinin ikale sözlemesinin imza94 lanmasna balanm olmas, ikalenin geçersiz saylmas sonucunu dourmu; Yüksek Mahkeme, iverenin ekonomik ve sosyal üstünlüünü kullanarak i güvencesi hükümlerini bertaraf etmek için bu yönde uygulama yaptn tespit etmitir. Ne var ki, bu kararn hemen sonrasnda 26.11.2007’de tekrar, eletirilen gerekçeye bavurularak ikalenin geçerli kabul edilmesi103, duraksamaya neden olan bir durum yaratmaktadr. Yargtay’n 21.4.2008 tarihli kararnda104 ise 30.10.2007 tarihli karardaki esaslara dönüldüü görülmektedir. Kararda, ihbar ve kdem tazminat ödemesinin içinin i sözlemesinin feshedilmesini istediine dair dilekçe imzalamas kouluna balanm olmas, ikalenin geçersiz saylmasn gerektiren nedenlerden biri olarak gösterilmitir. 30.10.2007 ve 21.4.2008 tarihli kararlarda kullanlan gerekçelerin ve varlan sonucun bata içiyi koruma ve içi lehine yorum olmak üzere Hukuku ilkelerine daha uygun olduu noktasnda kuku yoktur. 2. Makul Yarar ve Ek Ödeme Öretide kale sözlemesinin geçerlilii konusunda kullanlmas gerektii belirtilen iki baat ölçütten biri, “makul yarar” olarak isimlendirilmektedir105. Bu ölçüt, en yaln anlatmla, iverenin feshine göre içi açsndan çok daha dezavantajl bir durum yaratan ikale sözlemesini kabul etmesi için ikale sözlemesinden içinin makul bir yarar elde etmesi gerektii önkabulüne dayanr. Makul yarar, somut olayn özelliklerine göre deiebilir. Baz durumlarda içinin ihbar önellerinde çalmakszn i sözlemesiyle bal olmaktan kurtulmas yeterli görülebilecekken çou zaman, i sözlemesini iveren feshetmi olsayd yararlanabilecei haklarn, hatta daha fazlasnn ona salanmas gerekebilir106. çinin hangi parasal haklarn kapsama alan bir ikale sözlemesinin makul yarar ölçütünü karlayaca konusunda ileri sürülen görüler farkldr. çinin kdeminin ve i güvencesi kapsamnda olup olmamasnn miktarn belirlenmesinde dikkate alnaca noktasnda kuku yoktur107. Kapsamdaki içiler bakmndan bir görüe göre, ihbar ve kdem tazminatnn yan sra 4 aylk ie balatmama tazminatnn ödenmesi HAZRAN ’09 bu ölçütü karlayacaktr108. Dier bir görü ise, bunlarn ötesinde isizlik sigortasndan verilecek ödeneklerin dahi dikkate alnmas gerekecei yönündedir109. Belirtmek gerekir ki, i sözlemesinin feshi söz konusu olmadndan burada sözü edilen, kdem ve ihbar tazminat miktarndaki ödemelerdir110. Yoksa ikale sözlemesinin bu tazminatlara hak kazandrmad açktr111. Öretide ikale sözlemesinin geçerlilii bakmndan kullanlmas önerilen “makul yarar” ölçütünün 2008 yl kararlarnda Yargtay’ca da benimsendii görülmektedir. Yargtay’a göre, “… irade fesad denetimi dnda taraflarn bozma sözlemesi yapmas konusunda makul yararnn olup olmadnn da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözlemesi yapma konusunda icabn içiden gelmesi ile iverenden gelmesi ve somut olayn özellikleri dikkate alnarak ele alnmaldr”112. “Taraflarn bozma sözlemesinde ihbar ve SCL Yargtay’a göre makul yararn ne olduu konusunda her somut olayn özelliklerine ve bilhassa gerçek anlamda icabn kimden geldiine baklarak karar verilmelidir. Bu dorultuda, ayn karardaki “Davacnn baka bir i bulmas veya kendi iini kurmu olmas gibi nedenlerle iten ayrlmasn gerektiren olgularn varl da savunulmamtr.” anlatmyla makul yararn mutlaka ek ödeme olmas gerekmedii; içinin i sözlemesinin ikale yoluyla sona ermesinde öretide dile getirilen türden bir yararnn da bulunabilecei gerçeinin Yüksek Mahkeme tarafndan da benimsendiini söylemek mümkündür. Bu konuda son olarak üzerinde durulmas gereken nokta, ikale sözlemesi geçersiz saylarak i sözlemesinin iveren tarafndan feshedildiinin kabulüyle, feshin geçersizliine karar verilen davalara ilikindir. verenin ihbar ve kdem tazminatna ek olarak yapt ödemelerin, içinin açt ie iade davas sonucunda kale sözlemesiyle içiye salanacak maddi anlamda yararn miktar konusunda Yargtay açk bir tespit yapmamaktadr. kdem tazminat ile i güvencesi tazminat hatta bota geçen süreye ait ücret ve dier haklardan bazlarn ya da tamamn kararlatrmalar da mümkündür. Bozma sözlemesinin geçerlilii konusunda bütün bu hususlar dikkate alnarak deerlendirmeye gidilmelidir…”113. kale sözlemesiyle içiye salanacak maddi anlamda yararn miktar konusunda Yargtay açk bir tespit yapmamaktadr. Ancak, özellikle icapta bulunann iveren olmas durumunda ihbar ve kdem tazminat miktarnn ötesinde bir meblan ödenmesi gereine iaret edildiini iddia etmek yanl olmaz. 21.4.2008 tarihli karardaki114 “ten çkarlmas düünülen ve i sözlemesi feshedildiinde ihbar ve kdem tazminat ödenmesi gereken davacnn, bundan daha fazla yarar salamayacak bir yolu tercih etmesi hayatn olaan akna uygun dümemektedir.” anlatm, bu çkarmmz dorular niteliktedir. karar verilen ve sonrasndaki gelimelerle hak kazanlan dört aya kadar ücret ve ie balatmama tazminatndan mahsubu mümkün müdür? Bu konuda tespit edebildiimiz iki karar iveren tarafndan i sözlemesinin feshinde yaplan ek ödemelere ilikindir. Kararlardan daha önceki tarihli olannda115 Yargtay ek ödemenin ie balatmama tazminat niteliinde olduunun belirtilmemi olmasna dayanarak mahsubu mümkün görmemi; ancak daha sonraki bir kararnda bu ödemenin dört aya kadar ücret ve ie balatmama tazminatndan mahsup edilebileceine hükmetmitir116. Mahsubu mümkün gören son karar bize de isabetli görünmektedir. Özellikle ikale bakmndan meseleye yaklaldnda, yaplan ek ödeme, ie iade davas sonucunda içinin elde edecei yararn dava sonucu beklenmeksizin i sözlemesi sona erdii anda en azndan bir ksmnn salanmasn amaçlamyor ise, hangi nedenle yapld 95 HAZRAN ’09 SCL branameyi salt ikale geçersiz olduu için geçersiz kabul etmeyi gerektiren bir neden de yoktur. sorusu yant beklemektedir117. Yargtay’n da skça kulland bir ölçüt olan “hayatn olaan ak” ek ödemenin bu amaçla yapldnn en azndan karine benzeri bir varsaym olarak kabulünü gerektirir. Anmsatalm ki, içinin hangi parasal haklarn kapsama alan bir ikale sözlemesinin makul yarar ölçütünü karlayaca konusunda ileri sürülen yukarda belirttiimiz öreti görülerinde, ie iade davas sonucunda elde edilebilecek parasal haklar dikkate alnarak deerlendirmeye gidilmektedir. Mahsubun mümkün görülmesi, ie iade davas sonucunda iverenin içiyi ie balatmas halinde içinin yaplan bu ek ödemeyi iade edecei sonucuna varmay da gerektirir118. Öte yandan, kukusuz içinin ödemenin baka bir nedenle yapldn her türlü delille ispatlayarak sözünü ettiimiz varsaym çürütmesi mümkündür. Makul yarar ölçütünün karlanmas kaygsyla yaplan ek ödemelerin ie iade davalar sonucundaki akbeti konusu, öreti ve yargnn çözümlemesini gerektiren pek çok baka sorunu barndrmaktadr. Ne var ki, tespit ettiimiz bu husus, ayr bir makale konusu olacak kadar geni ve dolaysyla da bu makalenin snrlarn aan bir nitelik arz etmektedir. 3. çinin Aydnlatlm (Bilgilendirilmi) Olmas Geçerlilik denetimi için öreti tarafndan önerilen ikinci ölçüt, “iverenin içiyi aydnlatma yükümlülüü” olarak anlatm bulmaktadr. Alman Hukukundan aktarlan bu ölçüt uyarnca, özellikle ikale sözlemesi yapmak konusundaki icabn iverenden geldii durumlarda bu sözlemenin hukuki sonuçlar hakknda içinin bilgilendirilmesi gerekir119. Birleik Krallk Hukukunda da yaplan ilemin ikale, olarak kabulü için içinin ilemin kendisi açsndan yarataca tüm sonuçlardan haberdar olmasnn gerekliliine iaret edilmektedir120. Bilgilendirmenin kapsam ve düzeyi içinin pozisyonu ve sos96 yokültürel düzeyine ya da ikale konusundaki icabn içiden gelmi olmasna göre deiebilir. Örnein, yüksek eitimli ve personel ilemlerinden anlayan bir içi söz konusu olduunda bilgilendirmeye gerek dahi olmad söylenebilir121. Ne var ki, ortalama sosyokültürel düzeydeki bir içi için bilgilendirme gereklidir. verenin içiyi gözetme borcu, iverence, içinin çalmas nedeniyle karlaabilecei tehlikelerden korunmasnn yan sra, onun çkarlarna zarar verecek davranlardan kaçnlmas eklinde ortaya konur ve içinin ballk (sadakat) borcunun karsnda yer ald kabul edilir. Tanmlamada, borcun kapsam ve içeriinin kesin ekilde belirlenmesinden, bilinçli ekilde kaçnlmaktadr. Bu tutumun arkasnda, gözetme ve sadakat borçlarnn i sözlemesi taraflarnn tüm davranlaryla ilgili olmas nedeniyle içeriinin önceden snrl biçimde belirlenmesi noktasndaki güçlük yatar. Giderek, iverenin gözetme borcunun sadece içinin yaamn, bedensel bütünlüünü ve saln korumakla snrl olmad; çou zaman kendisinden ekonomik ve entelektüel anlamda güçsüz olan içiye bilgi vermeyi, yol göstermeyi, içinin çkarlarnn zedelenmesini önlemek için uygun çabay göstermeyi de içerdii kabul edilir122. MK m.2’deki dürüstlük kural ve iverenin içiyi gözetme borcu, Türk Hukuku bakmndan da ikalenin sonuçlar konusunda içinin bilgilendirilmesini -özellikle icabn iverenden geldii durumlarda- iveren için bir yükümlülük olarak aranmasn kanmzca gerekli klar123. Öretide aydnlatma yükümlülüüne uyulmam olmasnn sonucunun ikalenin geçersizlii deil; culpa in cotrahendo çerçevesinde içinin bu nedenle urad zararn giderilmesini talep edebilmesi olduu124; dolaysyla ie iade davas açlamayaca ileri sürülmektedir125. kale sözlemesinin müzakereleri srasnda i sözlemesi; dolaysyla içiyi koruma borcu devam etmektedir. sözlemesinden kaynaklanan böyle bir borç mevcut iken iverenin sorumluluunun culpa in cotrahendo düzeyine indirgenmesini kavramakta güçlük çektiimizi belirtmek isteriz. çinin sadece culpa in cotrahendo çerçevesinde tazminat talep edebilecei HAZRAN ’09 ancak ikalenin geçersizliini iddia edemeyecei eklindeki kavray, ikale sözlemesi görümelerinde iverenin içiyi gözetme borcunun edim yükümlülüünden bamsz davran yükümlülüü düzeyine indii önermesini içinde gizlemektedir. Özellikle, ortalama sosyokültürel düzeydeki bir içinin i sözlemesinin ikale yoluyla sonlandrlmas yolundaki icabn iverenden geldii bir durumda içinin culpa in contrahendo balamnda korunmasnn yeterli olduunu düündürecek bir dayanak bulmakta zorlanmaktayz. Kanmzca, en azndan ikale görümelerinde gözetme borcuna ar aykrlk söz konusu olduunda yaplan ikalenin geçersiz olduu ve sözlemenin iveren tarafndan feshedildiinin kabulü gerekir. Böylece feshin geçersizliinin tespiti dava konusu yaplabilecektir. Nitekim Alman Hukukunda varlan sonucun da bu yolda olduu anlalmaktadr126. Yeri gelmiken belirtelim ki, iverenin aydnlatma yükümlülüünün ibra sözlemesi bakmndan da aranmas, kanmzca son derece yerinde olacaktr. Nitekim, Yargtay 1969 ylnda verdii bir kararda127 iverenin içiyi imzalanan belge hakknda uyarmamasn hile olarak kabul etmitir. Ne var ki, yakn dönem Yargtay kararlar incelendiinde, ibra ya da ikale sözlemelerinin geçerlilii hakknda karar verilirken iverenin hukuki ilemin nitelii ve sonuçlar bakmndan içiyi aydnlatm olup olmad üzerinde durulmad görülür. 4. bra - kale likisi kale ile sona eren bir i sözlemesinde içinin ibra sözlemesi de imzalam olmas halinde her iki sözleme yukarda ortaya konan ölçütler dorultusunda denetimden geçirilerek geçersiz bulunabilir. Ancak, bu iki sözlemeden birinin geçersiz saylmas, kural olarak, dierini de geçersiz hale getirmez. Söz konusu sözlemelerin hukuki sonuçlar farkldr. Özellikle i sözlemesi gibi sürekli borç ilikisi douran sözlemeler bakmndan ikalenin domu bulunan (mevcut) borçlara etkisi yoktur. Mevcut borçlar sona erdiren ibra sözlemesi geçersiz iken ikalenin geçerli olmas kuramsal olarak mümkündür. Yukarda deinildii üzere ikale sözlemesi geçersiz olduunda ise i sözleme- SCL sinin iveren tarafndan feshedildii kabul edilmektedir. sözlemesinin iveren tarafndan feshinde içinin kazanaca tüm haklarn açk oranszlk bulunmakszn ibra belgesinde miktar olarak belirtilmi olmas halinde, belirtilen haklar bakndan ibranameyi salt ikale geçersiz olduu için geçersiz kabul etmeyi gerektiren bir neden de yoktur. Ancak, bir sözleme olmadan dierinin yaplmayaca tespit edilebildii ölçüde birinin geçersizliinin dierini de geçersiz klaca sonucuna varlmaldr ki, Hukuku uygulamasnda çounlukla durum budur. Belirtelim ki, ortaya koyduumuz sonuca varrken Borçlar Kanunundaki “Akdin muhtevi olduu artlardan bir ksmnn butlan akdi iptal etmeyip yalnz art, lavolur. Fakat bunlar olmakszn akdin yaplmyaca meczum bulunduu takdirde, akitler tamamiyle batl addolunur” (BK m.20/II) hükmünden örnekseme yoluyla yararlanmaktayz. bra sözlemesinin en erken i sözlemesinin sona erme annda yaplabilecei düünüldüünde128, ibra ve ikale sözlemelerinin tek bir metinde de birleebilecei görülür. Bu durumda, Borçlar Kanunu m.20/II hükmünün dorudan uygulama alan bulacandan kuku duymamak gerekir. Yargtay’n 18.3.2008 ve 8.4.2008 tarihli kararlarndan129 anlalabildii kadaryla davac içiler 15.3.2007 tarihinde ikale, ibraname ve feragatname balkl üç belge imzalamtr. Bu belgeler birbirleriyle ilikilendirilmitir. kale sözlemesinde içinin i sözlemesinin 32 gün sonra sona erecei belirtilmektedir. Yüksek Mahkeme, i sözlemesi devam ederken imzalanm olan ibraname ve feragatnameyi istikrar kazanm kararlarna uygun olarak geçersiz saym ve bu belgelerle ilikilendirilmi olmas üzerinde durarak, ikale sözlemesinin de geçersiz olduuna hükmetmitir. Yüksek mahkemenin bu tespiti, belgelerin birbirleriyle ilikilendirilmi olmas dikkate alndnda, yukarda açklanan nedenle, isabetli bulunabilir. Ne var ki, 8.4.2008 tarihli kararda ikale sözlemesinin i sözlemesi devam ederken imzalanm olmasnn da ayrca geçersizlik gerekçesi olarak kullanlmas130 kanmzca hiç isabetli 97 HAZRAN ’09 SCL olmamtr. kale, i sözlemesini sona erdiren bir sözleme olduuna göre; bu sözlemenin i ilikisi devam ederken imzalanmasndan baka bir olasln da bulunmad açktr. Dahas, öretide ikale sözlemesinde bu sözlemenin imzaland tarihten makul bir süre geçmesiyle i sözlemesinin sonra ereceinin kararlatrlabilecei de belirtilmektedir131. Bu noktadaki itirazmz sakl kalmak üzere, ibra ve ikale sözlemelerinin geçerliliine karar verilirken her ikisi için gelitirilen ölçütlerin bir dieri için uyarlanarak (mutatis mutandis) kullanlmas kanmzca da yerinde olacaktr. Örnein, ikale sözlemesine içinin özgür iradesiyle taraf olup olmadnn belirlenmesinde tank anlatmlarna da baklmas (nitekim 21.4.2008 tarihli kararda dikkate alnmtr132) ya da iverenin savunmas ve dier belgeleriyle ikale arasnda ciddi çelikinin bulunup bulunmadna baklmas da mümkündür. Öte yandan, daha önceki kararlarda olduu gibi, ikale sözlemesi sonrasnda ihbar ve kdem tazminat ödenmi olmas ya da ikalenin Türkiye Kurumu’na iveren feshi olarak bildirilmi olmas tek bana ikaleyi geçersiz saymay gerektirecek çelikiler olarak alglanmamaldr. Nitekim, Yüksek Mahkemenin baz kararlarndaki alglaynn da bu yönde olduunu söylemek mümkün görünmektedir133. Geçerli bir ikale bulunduu halde Türkiye Kurumuna i sözlemesinin sona erme nedeni olarak “iveren tarafndan süreli fesih” eklinde bildirimde bulunulmasnda çou zaman iverenin iyiniyeti önemli rol oynamaktadr. Ne var ki bu durum, yaplan ilemin, 4447 sayl sizlik Sigortas Kanununa aykrln ortadan kaldrmayacaktr. Bu konuda yaanacak olumsuzluklar, 4447 sayl Kanunun 51. maddesinde düzenlenen isizlik ödeneine hak kazandran i sözlemesinin sona erme hallerine ikalenin de eklenmesiyle çözümlenebilir. Yaplacak kanun deiiklii kanmzca, 4447 sayl Kanunun ruhuna uygundur134. SONUÇ bra ve ikale sözlemelerinin geçerlilii konusunda ortaya konan ölçütlere, içinin bu sözlemelere taraf olurken iradesinin özgür olup 98 olmad hususundaki kuku nedeniyle gereksinim duyulmaktadr. Bu kukunun giderilmesinde hata, hile, ikrah ya da gabin gibi Borçlar Hukuku enstrümanlar yararl; ancak çalma boyunca ortaya koymaya çaltmz nedenlerle, yetersizdir. Yargtay ve öreti tarafndan ortaya konan denetim ölçütleri, söz konusu yetersizliin giderilmesinde Hukukuna özgü zorunlu yaratcln somut göstergeleri olarak da alglanabilirler. bra ve ikale sözlemelerinin geçerlilik denetiminde kullanlan ölçütler gerekli uyarlamalar yaplarak bir dieri -dahas sulh, yenileme vb. hukuki ilemler- için de kullanlabilir niteliktedir ve kullanlmaldr. Nitekim, Yargtay’n ibra için gelitirdii baz ölçütleri ikalenin geçerlilik denetiminde kulland kararlar bulunmaktadr. Bu görüümüzü bir adm daha ileri götürerek, özellikle ibra bakmndan yllarn süzgecinden geçerek varlk kazanm ölçütlerin içinin oluruyla gerçekleen tüm hukuki ilemler bakmndan kullanma elverili olduuna iaret etmek isteriz. Meselenin böyle alglanmas, içinin olurunun (rzasnn, kabulünün), maruz kald hukuki eylemlerin hukuka uygunluunun ya da taraf olduu hukuki ilemlerin geçerliliinin tek dayana olmamas gerektii yönündeki çada Hukuku ilkesinin gereidir135. Her iki sözlemenin geçerlilii konusunda Yarg Kararlarnda gözlemlediimiz gelimelerin isabetli olduu kansndayz. Belgenin geçerli bir ibra sözlemesi olarak kabulü için, üzerinde miktar belirtilmesi ve bununla hak edilen miktar arasnda açk oranszlk bulunmamasnn aranacak olmas, içinin yan sra iyi niyetli iverenin de lehine bir çözüm yolu olarak görünmektedir. kale açsndan ise, öretinin önerdii makul yarar ölçütüne karar gerekçelerinde açkça yer verilmesinin önemli bir gelime olduu kansndayz. Eksiklik olarak nitelenebilecek nokta ise, iverenin ibra ve ikale sözlemesi öncesinde bu sözlemelerin sonuçlar hakknda aydnlatma yükümlülüünden söz edilmemesi; kararlarda bu ölçütün kullanlmamasdr. Belirttiimiz gibi, bu ölçütün dikkate alnmas dürüstlük kural ve iverenin HAZRAN ’09 içiyi gözetme borcunun bir gerei olarak alglanmaldr ve içinin oluruyla gerçekleen tüm ilemlerde aranmas yerinde olur136. Kural olarak, önceden vermi olduklar kararlarda kullandklar ilkelerin, benzer konularda önlerine gelen olaylar bakmndan mahkemeleri balayc etkisi yoktur. Bu, bizim de dahil olduumuz Kta Avrupas Hukuk Sistemlerini Anglo-Sakson Hukuk Sistemlerinden ayran en belirgin özelliklerden biridir137. Dolaysyla 9. Hukuk Dairesi de 2008 ylnda verdii bu kararlardan farkl yönde kararlar vermek noktasnda serbesttir. Ne var ki, ortaya koymaya çaltmz 2008 tarihli kararlarn gerekçelerindeki ayrnt ve ölçütler konusundaki net açklamalar; bizde Yüksek Mahkemenin ortaya koyduu bu ilkelere bal kalarak temyiz incelemesi yapmaya devam edecei düüncesini uyandrmaktadr. Bu tutumun benimsenmesi, hukuk güvenliinin salanmas bakmndan da son derece yerinde olacaktr. Uygulamada ikale ve ibra sözlemesi yapacak olanlarn söz konusu sözlemelerin hangi koullarn salanmas halinde geçerli olarak kabul edileceini bilmeleri, bu açdan son derece önemlidir. Somut durumlarda gereksinim duyulan adalet (hakkaniyet) kimi zaman genel ilkeden ayrlmay gerektirebilir. Hakkaniyetin salanmas kaygsyla alnan ve genel ilkeden sapma eklinde anlalabilecek kararlar söz konusu olduunda ise, olayn özelliklerinin karar metninden anlalabilmesi uygulamaclarn duraksama yaamamas bakmndan önem arz etmektedir. Bu balamda, 9. Hukuk Dairesi’nin ar i yüküyle çalmakta olduunun bütünüyle farknda olsak da, özellikle son yllardaki kararlarnda belirginleen gerekçede ayrntl açklamalarn bulunmas yönündeki tutumunun devamn dilemekten kendimizi alamyoruz. Hükümler, stanbul, Filiz Kitabevi, 1993, s. 986; Tuçoma, Kenan, Borçlar Hukuku: Genel Hüküler, C. I, stanbul, Fakülteler Mat., 1972, s. 704; Binatl, Yusuf Ziya, Türk Borçlar Hukuku, Ankara, Sevinç Mat., 1975, s. 303; Özel, Çalar, Hukuku Uygulamasnda bra Sözlemeleri ve Yargtay’n bra Sözlemelerine Bak, C. 19, S. 4 Temmuz 2005, s. 5. 2 Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 431; Berki, akir, Borçlarn Sukutu, AÜHF., Cilt XII, S. 1-2, 1955, s. 242, dn. 38; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1258. 3 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1257; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 428-429; Tekinay/Akman/Burcuolu/ Altop, Borçlar Hukuku, s. 985 vd. 4 Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 708-709; Kaynar, Borçlar Hukuku, s. 183; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 434; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1259. 5 Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 427, dn. 1; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1246; Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 413; Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 696. 6 Saymen, Ferit Hakk, Türk Hukuku, stanbul, smail Akgün Matbaas, 1954, s. 541; Ouzman, M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve Mevzuatna Göre Hizmet “” Akdinin Feshi, stanbul 1955, s. 33, dn. 2; Süzek, Sarper, Hukuku, 2008, Beta Yay., 2008, s. 449; Turan, Kamil, Ferdi Hukuku, Ankara, Kamu-, 1993, s. 117; Ekonomi, Münir, Hukuku: Cilt 1, Ferdi Hukuku, stanbul, TÜ Yay. No. 18, 1987, s. 163; Aydn, Ufuk, “ Sözlemesinin Anlama le Sona Erdirilmesi”, Çimento veren Dergisi, C. 18, S. 3, Mays 2004, s. 5, 7; Honeyball, Simon, Honeyball and Bowers’ Textbook on Employment Law, Oxford University Pres, 2006, s. 87. 7 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1258; Saymen, Hukuku, s. 614; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1247; Alp, Mustafa, “ Hukukunda kalenin (Bozma Sözlemesi) Geçerlilik Koullar”, Legal ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2008, Say: 17, s. 36; Mollamahmutolu, Hamdi, Hukuku, Ankara, Turhan Kitapevi, 2008, s. 582; Astarl, Muhittin, “Toplu çi Çkarma Kapsamnda Öncelikli Olarak ten Çkarlmay Kabul Eden çilerle veren Arasnda Bir kale Sözlemesinin Yaplm Olduu Kabul Edilebilir Mi?” (Karar ncelemesi), TÜHS Hukuku ve ktisat Dergisi, C. 20 S. 6, C. 21 S. 1, Mays-Austos 2007, s. 39; Özel, Yargtay’n Bak, s. 6. 8 Mehaz sviçre Borçlar Kanunu m. 115’te ibra sözlemesi düzenlemi iken Türk Borçlar Kanununa alnmamasnn nedenleri hakknda Bkz.: Tekinay/Akman/Burcuolu/ Altop, Borçlar Hukuku, s. 988; Berki, Borçlarn Sukutu, s. 237; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1257; Kaynar, Borçlar Hukuku, s. 182. 9 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1257-1258; Tekinay/Akman/ Burcuolu,/Altop, Borçlar Hukuku, s. 362 vd., 984; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 428, 431; Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 424; Süzek, Hukuku, s. 449; Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 704; Özel, Yargtay’n Bak, s. 4-5; Alp, Geçerlilik Koullar, s. 29. 10 bra için Bkz.: Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 431-432; Tekinay/Akman/Burcuolu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 988-989; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1246, 1260-1261; DPNOTLAR 1 Kaynar, Reat, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Sulhi G. Mat., 1974, s. 181; Feyziolu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, C. II, stanbul, Fakülteler Matbaas, 1977, s. 425-426; Ouzman, M. Kemal/ Öz, Turgut, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Filiz Kitabevi, 2006, s. 433; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Beta Yay., 2001, s. 1259; Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuolu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku: Genel SCL 99 HAZRAN ’09 SCL Berki, Borçlarn Sukutu, s. 240-242; Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 424, 429-431; Kaynar, Borçlar Hukuku, s. 182; Binatl, Borçlar Hukuku, s. 303; Centel, Tankut, Bireysel Hukuku, stanbul, Beta Yay., 1994, s. 202; Çil, ahin, Hukukunda bra Sözlemesi (braname), stanbul, Legal Yay., 2007, s. 21-22; Özel, Yargtay’n Bak, s. 6-7. kale için Bkz.: Saymen, Hukuku, s.541; Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 696; Turan, Hukuku, s. 118; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1247; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 427, dn.1; Ekonomi, Münir, “ Sözlemesinin Sona Erdirilmesinde Taraflarn Anlamas, braname ile Güvencesi Davasndan Feragat ve Sulh”, Legal Hukukuna ve Sosyal Güvenlik Hukukuna likin Yarg Kararlar ve ncelemeleri Dergisi, S. 1, Austos 2006, s. 39-40; Aydn, Anlama, s. 6. 11 Berki, Borçlarn Sukutu, s. 239; Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 427. 12 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1260; Yarg. HGK, 17.12.2003, E. 2003/9-760, K. 2003/760, Çil, braname, s. 22; Binatl, Borçlar Hukuku, s. 303. 13 Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 705; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 119, 432. 14 Borçlar Kanunu. Tas. m. 131’in kaleye de kyasen uygulanmas gerektii yolunda Bkz. Çil, ahin, “bra Sözlemesi ile kale Sözlemesinin Güvencesine Etkileri”, Sicil Hukuku Dergisi, Yl: 2, S. 7; Eylül 2007, s. 27. 15 Bkz.: Aydn, Anlama, s. 6; Alp, Geçerlilik Koullar, s. 34-35; Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 40. 16 Alp, Geçerlilik Koullar, s. 37. 17 Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 696; Saymen, Hukuku, s. 540; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1246; Çelik, Nuri, Hukuku Dersleri, stanbul, Beta Yay., 2008, s. 181; Süzek, Hukuku, s. 448; Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 40; Turan, Hukuku, s. 117; Aydn, s. 5; Mollamahmutolu, Hukuku, s. 581; Astarl, Karar ncelmesi, s. 38; Çil, Etkiler, s. 25; Aydn, Anlama, s. 5. 18 Alpagut, Gülsevil, “ Sözlemesinin Sona Ermesine likin Sözlemesel Kaytlar ve Sözlemenin Taraflarn Anlamasyla Sona ermesi (kale)”, stanbul Barosu ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafndan ortaklaa gerçekletirilen 11. ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplants, 8-9 Haziran 2007, stanbul Barosu Yay., stanbul 2008, s. 43-44; Mollamahmutolu, Hukuku, s. 582. 19 100 “…içi, önceden bir tarih belirlemek suretiyle iten ayrlmak istediini iverene bildirmi ve iveren de bunu uygun bulmak suretiyle kabul etmitir. Hizmet sözlemesi, taraflarn anlamalar ile bildirim önelinin geçmesi beklenmeksizin her zaman sona erdirilebilir. Hizmet sözlemesini sona erdiren anlama açk olabilecei gibi zmni de olabilir. Somut olayda, toplanan deliller ve dinlenen tank ifadeleri ile davalnn iverene verdii ve iverence de kabul edilen dilekçe ve olaylarn ak birlikte deerlendirildiinde, hizmet sözlemesinin taraflarn karlkl rzas ile sona erdiinin kabulü gerekir.” Yarg. 9. H.D., 21.2.1994, 2473/2638, (www.kazanci.com.tr); “… davac içi iyerinden kendi isteiyle ayrlmak istediini belirten bir dilekçeyi iverene vermi ve daval iverence kdem ve ihbar tazminatlar ödenmitir… Dosyada mevcut delil durumuna göre, davacnn iten ayrlmay talep eden dilekçesi üzerine i sözlemesinin karlkl anlama (ikale) suretiyle feshedildii anlalmaktadr.” Yarg. 9. H.D., ty, E. 2007/6998, K. 2007/7700 (Astarl, Karar ncelmesi, s. 38 dn. 6). 20 “…dosya içinde bulunan istifa dilekçesi içeriine göre, ihbar ve kdem tazminatlarnn ödenmesi karlnda anlan dilekçeyi imzalayarak iverene vermitir. Bu ekilde taraflar arasnda i sözlemesinin bozulmas noktasnda karlkl bir anlamann varl söz konusudur. verence fesih yoluna gidilmemi, içiden istifasnn istenmesi üzerine davac içi de tazminatlarnn ödenmesi kaydyla istifa etmitir..” Yarg. 9. H.D., 6.3.2007, E. 2006/35099, K. 2007/5959 (www.kazanci.com.tr). 21 Yarg. 9. H.D., 14.4.2008, 9199/8642; Yarg. 9. H.D., 22.3.2007, 7/8195 (www.kazanci.com.tr); Yarg. 9. H.D., 19.2.2007, 3713/4229 (Karar ve eletirisi için Bkz.: Astarl, Karar ncelmesi, s. 35 vd.). 22 Yarg. Ticaret Dairesi, 24.9.1951, 4183/4727, ÜHFM, C. XVII, S. 3-4, s. 952; Bu karara ilikin Saymen’in deerlendirmesi, ayn yer s. 955; Saymen, Hukuku, s. 540-541; Astarl, Karar ncelmesi, s. 38. 23 “Davacnn 1.3.1993-1.1.2000 tarihleri arasnda i sözlemesi kapsamnda görev yapt ve i ilikisinin adi ortaklk ilikisi kurulmas yönünde bir sözleme imzalanmas suretiyle karlkl mutabakatla sona erdii anlalmaktadr” Yarg. 9. H.D., 17.4.2007, 1923/11117. 24 “Dosya içeriine göre iyerinde her ne kadar i sözlemesi daval iverence feshedilmi ise de, iyerinde müdür unvan ile çalan davacnn, fesih tarihi olan 2.4.2004 tarihinden önce, daval iverene sunduu 2.3.2004 tarihli dilekçesi ile ‘Nisan ay içerisinde kdem ve ihbar tazminat tutar ile dier sosyal haklarmn tarafma ödenmesi halinde ayrlabileceimi arz ederim.’ fadeleri ile sözlemesinin feshedilmesini istedii anlalmaktadr. Davac anlan dilekçenin bask altnda alndn iddia etmi ise de bunu kantlam deildir. Sözlemenin feshi davacnn istei ile gerçeklemi olduunu göre davacnn ie iade isteinin kabulü doru deildir.” Yarg. 9. H.D., 27.12.2004, 32081/29589, Çankaya, Osman Güven / Günay, Cevdet lhan / Gökta, Seracettin, Türk Hukukunda e ade Davalar, Ankara, Yetkin Yay., 2006, s. 197, dn. 92. 25 Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s.43; Çelik, Hukuku, s. 230-231; Birleik Krallk Hukukunda iverenin feshine içinin itiraz etmemesi halinin ikaleden (termination by agreement) farkl ekilde anlamal iveren feshi (consensual dismissal) olarak deerlendirilmesi gerektii ileri sürülür (Honeyball, Employment Law, s. 90). Bu tür bir ayrmn bizim hukukumuz bakmndan gerekli olup olmad tartmaya açktr. 26 Ouzman / Öz, Borçlar Hukuku, s. 151-152. 27 Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 708; Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 427. 28 Özdemir, Erdem, Sözlemesinden Doan Uyumazlklarda spat Yükü ve Araçlar, stanbul, Beta Yay., 2006, s. 399-400; Çil, braname, s. 12-13 HAZRAN ’09 29 Bkz. Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, C. IV, s. 3742 vd. 30 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1247; Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s. 44; Aydn, Anlama, s. 5. 31 Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 427; Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 708. 32 Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 707; Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 427; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 433; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1258; Özel, Yargtay’n Bak, s. 6. 33 Öretide bir görüe göre iki tarafa borç yükleyen bir borç ilikisinde taraflarn tüm borçlar ortadan kaldrarak; aradaki borç ilikisinin niteliini deitirecek ekilde yeni borçlar yaratmalar da mümkündür. (Bkz.: Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 435-436; Tekinay/Akman/Burcuolu/ Altop, Borçlar Hukuku, s. 991) Bu durumda yeni bir sözleme yapmak iradesiyle ikale sözlemesi yapldndan söz edilebilir. Bu tür bir ilemin Hukuku bakmndan ikalenin tabi olduu rejime tabi tutulmas gerektii açktr. 34 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1251; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 435. 35 Berki, Borçlarn Sukutu, s. 228. 36 Tekinay/Akman/Burcuolu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 996; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, s. 438-439; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1254-1255. 37 Berki, Borçlarn Sukutu, s. 228. 38 Muvazaa hükümleri çerçevesinde görünürdeki ilem olan makbuzun geçersiz, gizlenen ilem ibrann geçerli kabul edilebilecei yolunda Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 431; Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 706; Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku,432. 39 Tekinay/Akman/Burcuolu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 820; Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 431-432; Ayr. Bkz. Özel, Yargtay’n Bak, s. 5-6. 40 Kuru, Usul, s. 3546-3547; Alangoya, Yavuz, Medenî Usul Hukuku Esaslar, stanbul, 2003, s. 451. 41 Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s. 45; Alangoya, Usul, s. 456. 42 Kuru, Usul, s. 3554. 43 Berki, Borçlarn Sukutu, s. 239, dn. 31, 243. 44 Saymen, Hukuku, s. 614; Bkz.: II, 1, a. 45 Hukuku uygulamasnda içilerden alnan ibra belgelerinin makbuz, menfi borç ikrar ve feragat niteliklerini bir arada tayabildikleri yolunda Mollamahmutolu, Hukuku, s. 846. 46 “…henüz domayan dava haklarndan feragat edildii, böyle bir feragatinse geçerli olmad görüldüünden kararn bozulmas gerekmitir.” Yarg. HGK, 30.6.2004, E. 2004/9-380, K. 2004/401, (www.kazanci.com.tr). 47 “Davacnn i sözlemesi feshedildikten sonra kdem, ihbar tazminat ödenirken imzalad ibraname de; hiçbir ekilde feshin geçersizliini iddia etmeyecei ie iade talebinde bulunmayaca, ie iade alnmamas halinde SCL ücret ve tazminat talebinde bulunmayaca sözcükleri yer almaktadr. 4857 sayl Yasasnn 21/son fkras hükmü karsnda, ibranamede yer alan ie iade ile buna bal ücret ve tazminat ile ilgili haklardan vazgeçmenin geçerli olduunun kabul edilme olana bulunmamaktadr” Yarg. 9. H.D., 21.4.2005, E. 2004/23961, K. 2005/14007; “Taraflarca fesih tarihinde düzenlenen 14.6.2004 tarihli protokolün 2. maddesinde davacnn 4857 sayl Kanunun 17 ila 21. maddelerinden kaynaklanan bütün talep ve dava haklarndan feragat ettii belirtilmitir. çinin, feshin geçersizliini ileri sürerek ie iade davasn açma hakk, anlan yasann 21. maddesinde düzenlenmi olup, ayn yasann 2. maddesi son fkrasna göre yasa ile getirilen bu hakkn deitirilmesini veya ortadan kaldrlmasn öngören sözleme hükümleri geçersizdir.” Yarg. 9. H.D., 13.1.2005, E. 2004/32713, K. 2005/1005; “Fesih tarihinde davacya imzalatlan 7.6.2004 tarihli protokol balkl belgenin hak kazanlan kdem tazminatnn ödeme plan ile ilgilidir. Bu belgedeki dava haklarndan feragatle ilgili beyanlar içinin gerçek iradesini yanstmad anlaldndan bu protokole dayanarak ie iade isteinin reddedilmesi yerinde görülmemitir” . Yarg. 9. H.D., 26.1.2005, E. 2004/30599, K. 2005/1515; “Taraflar arasndaki i sözlemesinin 04.06.2004 tarihinde daval iverence feshedildii sabittir. Bu tarihten sonraki tarihleri kapsayan ve davacnn kendi istei ile i sözlemesinin feshini istedii ve taraflarn anlat eklindeki dilekçe ve sulh anlamas, iverenin bu fesih ilemine geçerlilik kazandrmaz. Bir baka anlatmla, i güvencesine ilikin düzenlemelerin içiye salad güvenceden önceden feragat etmek geçerli deildir.” Yarg. 9. H.D., 17.4.2006, 6103/9953; “… ibranamede, davacnn ie iade davas açmaktan feragat ettiine ilikin beyan geçersiz ise de…” Yarg. 9. H.D., 29.1.2007, E. 2006/27843, K. 2007/1013 (www.kazanci.com.tr); Ayr. Bkz. Çil, Etkiler, s. 29. 48 Bkz.: Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s. 45-46; ahlanan, Fevzi, e ade Davas Açma Hakkn Ortadan Kaldran Protokolün Geçersizlii (Karar ncelemesi), http:// www.tekstilisveren.org/content/view/56/34/ (26.3.2009); Çil, braname, s. 64-65; Bkz. ve Kar.: Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 43-46; Alp, Geçerlilik Koullar, s. 32 49 Bkz. ve Kar.: Tunçoma, Borçlar Hukuku, s. 709; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1259. 50 Yarg. 9. HD, 21.3.2008, E. 2007/13059, K. 2008/5588; Yarg. 9. HD, 7.4.2008, E. 2007/14457 K. 2008/7575; Yarg. 9. HD, 1.5.2008 E. 2007/19078 K. 2008/10919; Yarg. 9. HD, 27.5.2008, E. 2007/19423, K. 2008/12887 (www.kazanci.com.tr); Bkz.: II, 1. 51 Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 46-47. 52 Saymen, Karar ncelmesi, s. 955; Ouzman, Fesih, s. 243; Turan, Hukuku, s. 117; Süzek, Hukuku, s. 448; Ekonomi, Hukuku, s. 163; Mollamahmutolu, Hukuku, s. 582; Çil, Etkiler, s. 27, 33; “…ikale sözlemesinin bulunduu durumda, feshin son çare veya içinin seçiminin objektif ölçütlere uygun olup olmad ayrca yarg denetimine tabi tutulamamal, içinin iradesini sakatlayan bir durum olmad sürece ie iade konusu yaplamamaldr.” Yarg. 9. H.D., 14.4.2008, 101 HAZRAN ’09 SCL 9199/8642; Yarg. 9. (www.kazanci.com.tr). 53 54 H.D., 22.3.2007, Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 37; Alp, Geçerlilik Koullar, s. 31; Ayrca Bkz.: Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s. 48. “ ilikisinin bozma anlamas yoluyla sona erdirildiine dair örnekler 1475 sayl Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansmad halde, i güvencesi hükümlerinin yürürlüe girmesinin ardndan özellikle 4857 sayl Kanunu sonrasnda giderek yaygn bir hal almtr. Bu noktada, iveren feshinin karlkl anlama yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle i güvencesi hükümlerinin dolanlmas üphesi ortaya çkmaktadr.” Yarg. 9. H.D., 18.3.2008, E. 2007/26232 K. 2008/5313; Yarg. 9. H.D., 8.4.2008, E. 2007/27825 K. 2008/7827; Yarg. 9. H.D., 21.4.2008, E. 2007/30760 K. 2008/9208 (www.kazanci.com.tr); Çil, Etkiler, s. 25; Aydn, Anlama, s. 7. 55 Bkz.: Alp, Geçerlilik Koullar, s. 30-31, 39-40; Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 37; Süzek, Hukuku, s. 449. 56 Honeyball, Employment Law, s. 87. 57 Süzek, Hukuku, s. 722; Centel, Hukuku, s. 203; Mollamahmutolu, Hukuku, s. 848; Özdemir, spat Yükü, s. 387 vd. 58 Yarg. 9. H.D., 21.3.2008, E. 2007/13059, K. 2008/5588; Yarg. 9. H.D., 7.4.2008, E. 2007/14457 K. 2008/7575; Yarg. 9. H.D., 1.5.2008 E. 2007/19078 K. 2008/10919; Yarg. 9. H.D., 27.5.2008, E. 2007/19423, K. 2008/12887 (www.kazanci.com.tr). 59 Ayrntl açklama için Bkz.: Sevimli, K. Ahmet, çinin Özel Yaamna Müdahalenin Snrlar, stanbul, Legal Yay., 2006, s. 95 vd. 60 Yarg. HGK, 19.9.2001, E. 2001/9-570; K. 2001/592 (www.kazanci.com.tr); Saymen, Hukuku, s. 614; Ouzman, Fesih, s. 228; Çil, braname, s. 21, 139 vd.; Farkl Görü için Bkz.: Çil, braname, s. 20-21, 47. 61 Yarg. 9. HD, 13.6.2008, E. 2007/22215, K. 2008/15537; Yarg. 9. HD, 21.3.2008 E. 2007/13059 K. 2008/5588; Yarg. 9. HD, 1.5.2008 E. 2007/19078 K. 2008/10919 (www.kazanci.com.tr). 62 “branamenin serbest irade ile alnmad konusunda davac iddias bulunmaktadr. Bu durumda tank dinleme yoluyla somut olayn ortaya çkarlmas gerekmektedir.” Yarg. 9. H.D., 28.3.2008, E. 2007/14313 K. 2008/6731; “Davac yasal haklarnn ödenmeyecei basks altnda belirtilen ibareyi yazdn açklamsa da, iradesinin sakatlandna yönelik bu iddiasn kantlamak için her hangi bir kant dosyaya sunmam, tank da dinletmemitir.” Yarg. 9. H.D., 24.9.2007, 13961/27954, “Mahkemece, gerekirse ibranamede ahit olarak imzas bulunan kiiler dinlenmek suretiyle belgenin geçerli olup olmad noktasnda bir karar verilmelidir.” Yarg. 9. H.D., 15.2.2005, E. 2004/12319, K. 2005/4320 (www.kazanci.com.tr). 63 102 Ayr. Bkz.: Yarg. 9. H.D., 11.11.1997, 14340/18894 (www.kazanci.com.tr); Ayn yönde Çil, braname, s. 26, 35. 7/8195 “Bölge Müdürlüüne getirilen bir kiinin bask ile bir belgeyi imzalayacann kabulü hayatn olaan artlarna aykrdr.” Yarg. 9. H.D., 8.7.2004, 13434/18102; 64 kale sözlemesi bakmndan ayn sonuca varan görü için Bkz. Alp, Geçerlilik Koullar, s. 33-34. 65 Bkz. Özdemir, spat Yükü, s. 390 vd. 66 “…ibranamede; ‘fazla çalma ücretinin ödendii ve bir alacan kalmad’ ifade edilmektedir. Daval iverenin savunmasnda fazla çalmann bulunmadn bildirmesi, buna karlk düzenlenen ibranamede ise fazla çalma ücretinin ödendiinin belirtilmesi nedeniyle ibraname ile savunma arasnda bir çeliki meydana gelmitir. Savunma ile çelikili ibranameye deer izafe edilemez.” Yarg. HGK,. 19.9.2007, E. 2007/9-645, K. 2007/596 “… davalnn hak kazanmad savunmas ile ibraname içerii birbiriyle çelikilidir. Bu nedenle ibraname sebebiyle davann reddi de yerinde olmamtr” Yarg. 9. H.D., 20.11.2007, 27454/34667, “…savunma ile çelikili olan fazla mesai ücreti yönünden genel nitelikteki ibranameye itibar edilmesi hataldr.” Yarg. 9. H.D., 21.3.2008, E. 2007/13059, K. 2008/5588 (www.kazanci.com.tr). 67 “Somut olayda davacnn … ihbar önelinin kullanld ibranamede belirtilmi olup, cevap dilekçesinde ise belirli i sözlemeleri ile çalt… savunulmutur. braname ile çelikili savunma karsnda ibranameye deer verilmesine olanak bulunmamaktadr.” Yarg. 9. H.D., 27.5.2008, E. 2007/19423, K. 2008/12887 (www.kazanci.com.tr). 68 “Ayrca iverenin sunduu bu kaytlar kuruma bildirilen iten ayrlma bildirgesi ile çeliki tekil etmektedir. sözlemesinin daval iveren tarafndan feshedildiinin kabulü gerekir.” Yarg. 9. H.D., 26.3.2007, 273/8421 (www.kazanci.com.tr); Ayrca Bkz.: Çil, Etkiler, s. 30 69 Bkz.: Dip not 133’te belirtilen kararlar.; Ayr. Bkz.: Çil, Etkiler, s. 30. 70 “branamede kdem tazminat tutar olarak gösterilen 6.500.000.000 TL’si alacakla ilgili herhangi bir ödeme belgesi bulunmamaktadr.” Yarg. 9. H.D., 13.6.2008, E. 2007/22215 K. 2008/15537 (www.kazanci.com.tr); “Özellikle Hukukunda braname sözlemesi içerii iveren kaytlar ve dier belgelerle dorulanmadan ona itibar edilmesi adaletsiz sonuçlar dourur.” Yarg. 9. H.D., 10.12.2002, 10816/23501, M. Klçolu’nun Kar Oy Yazs, Çil, braname, s. 257. 71 “Davac, daval iveren tarafndan ibraname ve iten ayrlma dilekçesi sunulmadan önce, bu belgelerin matbu, tarihsiz, ie giri ve çk tarihleri ile ücret hanesi bo bulunan, ancak önceden imzalatldn belirterek, bu hali ile onayl örneklerini dava dilekçesi ekinde sunmutur. Daval iveren tarafndan belgelerde ise, boluk bulunan yerlerin kalemle doldurulduu görülmektedir. Bu olgu, davacnn iddiasn dorulamaktadr” Yarg. 9. H.D., 26.3.2007, 273/8421, “… ibraname matbu olarak düzenlenmi olup, braklan boluklarn sonradan doldurulduu görülmektedir. Dinlenen ve ibranamede imzas bulunan tank, ibranamenin önceden alndn ve iverenin bir uygulama yapmakta olduunu bildirmitir. HAZRAN ’09 Bu durumda ibranamenin geçerli olduu kabul edilemez” Yarg. 9. H.D., 28.1.1993, E. 1992/6412, K. 1993/999 (www.kazanci.com.tr); Ayr. Bkz.: Özdemir, spat Yükü, s. 384-385; Mollamahmutolu, Hukuku, s. 847; Centel, Hukuku, s. 202. 72 isteklerinin reddi gerekirken…” Yarg. 9. H.D., 26.5.2005, 18084/19426 (www.kazanci.com.tr). 79 “…içinin hizmet akti feshedilirken kendisinden ibraname alnd, bu ibraname ile içilik alacaklarn ald sadece kdem ve ihbar tazminat bakmndan ihtirazi kayt koyduu anlaldndan fazla mesai alacann ibraname karsnda reddi yerine kabulü hataldr…” Yarg. 9. H.D., 24.4.2001, 3951/6881 (www.kazanci.com.tr). 80 “… ihtirazi kaytla imzalanan ibranamenin borcu sona erdirdiinden söz edilemez.” Yarg. 9. H.D., ty, E. 2005/24106, K. 2005/37492; “... ibranamede ihtirazi kayt bulunduundan tespit edilecek fazla çalma ve genel tatil günleri çalmasna ilikin ücret talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken…” Yarg. 9. H.D., 31.5.2006, 35134/15857; “ … ibraname altnda davac fazlaya dair haklarn sakl tuttuunu beyan etmitir. Bu itiraz kayada ramen davacnn fazla çalma isteinin kabulü yerine reddi hatal bulunduundan…” Yarg. 9. H.D., 22.3.2006, 28158/7222 (www.kazanci.com.tr). 81 “15 adet bono ile kdem tazminat dahil bir takm haklarnn alan davacnn ibranamelere ihtirazi kayt koymas, Borçlar Kanununun 113/2. maddesi uyarnca evvelce ileyen faizleri sakl tutma kabul edilmelidir.” Yarg. 9. H.D., 19.12.2005, 14259/39785; “Kdem tazminat faizi talebiyle ilgili olarak içinin fazlaya dair haklarn sakl tutmak suretiyle imzalad ibraname ihtirazi kayt niteliinde olduundan, içi buna dayanarak tazminatnn tamamn alm bile olsa ödenmeyen süre için mevduata uygulanan en yüksek faizin hesaplanarak hüküm altna alnmasn isteyebilir.” Yarg. HGK, 3.2.1999, E. 1999/9-35, K. 1999/54, Çil, braname, s. 176-179. 82 “Davac içiye taksitler halinde bonolarla kdem tazminatnn tamamnn ödendii süreçte, son ödemeden önce Noterlikçe çekilen ihtarname ile faiz alacan sakl tutmutur. Borçlar Kanununun 113. maddesi kapsamnda bu belgenin ihtiraz kayt olarak nitelendirilip ödeme tarihlerine göre geçmi günler faizi hesap edilip hüküm altna alnmas gerekir.” Yarg. 9. H.D., 15.2.1999, E. 1998/19727, K. 1999/2077; “Taksitlerin tamamnn ödenmeden dava açlmas veya son taksit ödeninceye kadar dava açlmas yeterlidir. Bu durumda akdin feshi tarihinde davacn verdii ibranamede faize ilikin ihtirazi kayt koymam olmas faiz alacan dava etmesini engellemez.” Yarg. 9. H.D., 29.11.1994, 12478/16918 (www.kazanci.com.tr). 83 “Yargsal kararlarda da benimsendii üzere, içinin iverene verdii ibranamenin, kural olarak, içiye yaplm olan ödemeyle snrl olmak üzere balaycl asldr. hukukunun içiyi koruyucu amac göz önünde tutulduunda, bu konuda dar yorum esasnn benimsenmesi ve yine kural olarak bir içinin, iverenin karlksz olarak ibra etmesinin ihtimal d olmas da kabul tarzn destekleyici bir nitelik tar (HGK.’nun 16.6.1971 gün ve E. 1215) miktarn belirleyen ve ibraname ad altnda düzenlenmi olan belgelerin makbuz nitelii tad kabul edilmitir. (HGK.’nun 17.3.1978 gün ve E. 1977/10-26, K. 1978/250)” Yarg. HGK, 27.4.1983, E. 1980/9-3055,1983/427; “Anlan ibranamenin geçerli Özdemir, spat Yükü, s. 386. 73 Saymen, Hukuku, s. 614; Bkz.: II, 1, a. 74 Çil, braname, s. 26, 50; “… ibranamedeki imza inkar edilmedii gibi; ibranamenin davacnn el yazs ile yazld anlalmaktadr. Bu ibranameye itibar edilerek davann reddi gerekirken…” Yarg. 9. H.D., 19.12.2002, 8475/24475 (www.kazanci.com.tr). 75 “Öncelikle belirtmek gerekir ki, anlan belge fesihten ve davann açlmasndan sonra ve noterde düzenlenmitir. Bu dikkat çekicidir” Yarg. 9. H.D., 29.5.2001 29.5.2001, 6498/9027 (www.kazanci.com.tr); Özdemir, spat Yükü, s. 383 76 Ouzman, Fesih, s. 288; “ hukukunda ibranamenin dar yorumu ilkesi geçerlidir. çilik haklar açkça ibranamede yer almad sürece, genel anlamda ibraya dair sözcüklerin borcu sona erdirdiinden söz edilemez.” Yarg. 9. H.D., 7.3.2006, E. 2005/37456, K. 2006/5676; “..Böyle bir belgenin Hukuku uygulamasnda snrl biçimde yoruma tabi tutulmas, gerek öretide gerek uygulamada benimsenen bir görütür. Ayrca belirtmek gerekir ki, sendikal tazminat yada kötüniyet tazminat yasalarda özel düzenleme ile içi yararna kabul edilmi bulunduundan bu tür tazminatlarn ‘herhangi bir alacam kalmamtr’ eklindeki sözcük kapsam içinde kaldnn kabulüne olanak yoktur.” Yarg. HGK, 4.10.2000, E. 2000/9-1204, K. 2000/1214 (www.kazanci.com.tr). 77 “Davac her ne kadar daval ivereni ibra etmi ise de anlan ibranamede cezai arttan vazgeçtiine ilikin herhangi bir kayt bulunmamaktadr. Dier bir deyile, dava konusu olan cezai art ibranamenin kapsamna girmemektedir” Yarg. HGK, 4.6.1997, E. 1997/9-258, K. 1997/503; “… yllk ücretli izin ile ilgili olarak ibranamede bir kayt yer alm deildir. Bir baka anlamda izin hakk Dairemizin içtihatlar da dikkate alndnda ibraname kapsam dnda braklmtr.” Yarg. 9. H.D., 18.3.1999, 4181/5550; “…dava konusu yaplan ilave tediye, ücret fark, bayram, giyim, tat yardm ve kdem tazminat fark alacaklar ise söz konusu ibraname kapsamnda deildir. Bu istekler yönünden yarglama yaplarak…” Yarg. 9. H.D., 27.11.2006, 10498/31009 (www.kazanci.com.tr). 78 “… davacnn hizmet akdinin feshinden sonra ayrntl ve tüm haklar saylmak suretiyle ihtirazi kayt koymadan imzalad bir ibranamede bulunmaktadr. Buna göre davacnn ücret farkna dayandrd tüm fark isteklerinin reddi gerekirken kabulü hataldr … Davac; ihtirazi kayt koymadan imzalad ibranamede yllk izin alacaklarnn da ödendiini kabul etmitir. Buna göre yllk izin ücreti isteinin de reddi gerekir.” Yarg. 9. H.D., 7.10.2004, 24939/22420; “Hizmet sözlemesinin feshinden iki ay sonra imzalanan, tüm haklarn tek tek sayld ibranamede ise ihtirazi kayt bulunmamaktadr. Davac ibranamenin baskyla alndn ieri sürmüse de kantlanamamtr. Buna göre fark ve alacak SCL 103 HAZRAN ’09 SCL olduu sonucuna ulald taktirde ihbar ve kdem tazminatlar yönünden miktar içermekle, belgenin makbuz niteliinde olduu kabul edilmelidir. Bu durumda hak kazanlan ihbar ve kdem tazminatlarndan ibranamede yazl olan tutarlarn indirilmesi suretiyle bakiyesinin kabulüne karar verilmelidir” Yarg. 9. H.D., 15.2.2005, E. 2004/12319, K. 2005/4320; “Dairemizin kararllk kazanan uygulamas; miktarlar yazl olduu takdirde ibranamenin makbuz niteliinde olduu, … yolundadr”. Yarg. 9. H.D., 18.10.2007 34624/30755 (www.kazanci.com.tr). Baz kararlarnda Yargtay, ibraname de miktar bulunmasa dahi ekinde sunulan belgelerde ödeme makbuzlar bulunmas halinde de ibra belgesini makbuz hükmünde sayabilmekteydi Bkz.: Yarg. 9. H.D., 1.11.1999, 16706/20407, Klçolu, Mustafa, Kanunu erhi, Ankara 2005, s. 758’den aktaran Çil, braname, s. 39; Ayr. Bkz.: Çelik, Hukuku, s. 290, dn. 43 84 Çil, braname, s. 28-29 85 “Dairemizin kararlk kazanan uygulamas; … miktar yazl olmayan ancak alacaklarn açkça belirtmek suretiyle imzalanan belgelerin geçerli ibraname mahiyeti tad yolundadr.” Yarg. 9. H.D., 18.10.2007, 34624/30755; “ihbar ve kdem tazminat yönünden miktar içerdiinden makbuz niteliinde ise de, ayn ibranamede davac, miktar belirtmeden ücretli izinlerini kullandm, hak kazand tüm izin ücreti karlklarn aldn ve ivereni ibra ettiini bildirdiinden, izin ücreti yönünden davac daval irketi ibra etmi bulunmaktadr. Bu ibraname sebebi ile izin ücreti alacann reddi gerekirken …” Yarg. 9. H.D., 18.7.2006, 10097/21283 (www.kazanci.com.tr); “branamede miktar da mevcut deildir. Mahkemece ibranamenin makbuz niteliinde kabul edilerek sonuca gidilmesi hataldr. Zira ibraname miktar içermemektedir. braname nedeniyle kdem tazminat isteminin reddi gerekirken istemin kabulü hatal olup…” Yarg. 9. H.D., 13.4.2006, 75/9781, Çil, braname, s. 381; “Davac tarafndan verildii mahkemece kabul edilen 4.5.2002 tarihli ibranamede davac mahkemece hüküm altna alnan ihbar tazminat, kdem tazminat, aylk ücretleri ile yllk izin ücretlerini aldn açkça kabul ederek daval ivereni ibra etmitir. branamede alnan miktarlar açklanmadndan ibranamenin makbuz olarak deerlendirilmesi mümkün deildir. Dairemizin istikrar kazanan uygulamasna göre bu tür ibranamelere deer vermek gerekmitir.” Yarg. 9. H.D., 4.11.2004, 8374/24956 (www.kazanci.com.tr). 86 104 “Gerçek anlamda ibranameden söz edebilmek için içiye yaplan ödemenin miktar olarak ibranamede açkça gösterilmesi kouldur. Baka bir anlatmla, içiye yaplan ödemeyi belli etmeyen sözlemenin ivereni borcundan kurtaran ibraname olarak nitelendirilmesine olanak olmad açk-seçiktir.” Yarg. 21. H.D., 24.6.2003, 6207/6096; “… içiye yaplan miktar açkça gösterilmediinden, ibraname olarak kabulüne olanak bulunmamaktadr.” Yarg. 21. H.D., 17.3.1998, 1519/1870 5745 (www.kazanci.com.tr); “… Noterlii tarafndan düzenlenen ... ibranamede ve feragatname’ miktar öngörülmemi, maddi ve manevi tazminat karl ödendii belirtilmitir. Banka dekontu ile ödenen miktarn d tavandan mahsup edilmesi gerekir.” Yarg. 10. H.D., 23.10.2003, 5745/7375, Çil, braname, s. 516-517. 87 “Gerçek anlamda ödemeden söz edebilmek için tanzim edilecek miktar ile buna karlk alnan mebla arasnda açk oranszln bulunmamas kouldur. Ödemenin yapld tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasnda açk oranszln bulunduu durumlarda, yaplan ödeme makbuz niteliinde kabul edilebilinir.” Yarg. 21. H.D., 19.3.2007, E. 2006/16566, K. 2007/4784; “Gerçek anlamda ibranameden sözedebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karlk alnan mebla arasnda açk oranszln bulunmamas kouldur. Baka bir anlatmla, açk oranszln bulunduu durumlarda, anlan belge ibraname deil ancak makbuz niteliindedir” Yarg. 21. HD, 24.4.1995, 2055/1779 (www.kazanci.com.tr). 88 21 ve 10. Hukuk Dairelerinin bu kararlar, 11. Hukuk Dairesinin trafik kazalarndan kaynaklanan tazminat davalar hakknda verdii kararlarla koutluk gösterir. 2918 sayl Karayollar Trafik Kanunu’nun 111. maddesi “Bu Kanunla öngörülen hukuki sorumluluu kaldran veya daraltan anlamalar geçersizdir. Tazminat miktarlarna ilikin olup da, yetersiz veya fahi olduu açkça belli olan anlamalar veya uzlamalar yapldklar tarihten balayarak iki yl içinde iptal edilebilir” hükmünü içerir. 11. Hukuk Dairesi, gerçek zarar ile yaplan ödeme arasnda açk oranszlk bulunmas durumunda ibra belgelerine deer verilmeyeceini kabul etmektedir. 21. Dairenin bu yorumu HGK tarafndan da benimsenmitir: “…ödemenin yapld tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasnda açk oranszln bulunduu durumlarda, yaplan ödeme makbuz niteliinde kabul edilebilir. Bu durumun, ödemenin yapld tarih gözönünde tutularak davacnn gerçek zararnn uzman bilirkiiler aracl ile saptanmas suretiyle belirlenecei hukuksal gerçei ortadadr. Ödemenin yapld tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasnda açk oranszln bulunduu durumlarda, yaplan ödeme makbuz niteliinde kabul edilebilir. Bu durumun, ödemenin yapld tarih gözönünde tutularak davacnn gerçek zararnn uzman bilirkiiler aracl ile saptanmas suretiyle belirlenecei hukuksal gerçei ortadadr…” Yarg. HGK, 7.12.2005, E. 2005/21-665, K. 2005/712 (www.kazanci.com.tr). 89 Yarg. 9. H.D., 21.3.2008, E. 2007/13059, K. 2008/5588 (www.kazanci.com.tr). 90 Özdemir, spat Yükü, s. 369. 91 “Yeni Borçlar Kanunu Tasarsnn 419. maddesinde de, ‘çinin haklarn yeterince korumad ve ya ar ölçüde snrland açkça belli olan ibra sözlemelerinin’ iptalinin istenebilecei eklinde ele alnr.” Yarg. 9. H.D., 21.3.2008, E. 2007/13059, K. 2008/5588 (www.kazanci.com.tr). 92 “ … ibranamenin de savunma ile çelimesi, miktar içermemesi nedeni ile ibranameye itibar edilmemesi yerindedir.” Yarg. 9. H.D., 14.4.2008, E. 2007/11496, K. 2008/8311; Tank anlatmlarnn önemi konusunda Bkz.: Yarg. 9. H.D., 28.3.2008, E. 2007/14313, HAZRAN ’09 K. 2008/6731; Çelikili Savunma ve verenin dier kaytlaryla ibranamenin desteklenmesi konusunda Bkz.: Yarg. 9. H.D., 7.4.2008, E. 2007/14457 K. 2008/7575; Yarg. 9. H.D., 27.5.2008, E. 2007/19423, K. 2008/12887;. Yarg. 9. H.D., 13.6.2008, E. 2007/22215, K. 2008/15537 (www.kazanci.com.tr). 93 Süzek, Hukuku, s. 450; Yarg. 9. H.D., 18.3.2008, E. 2007/26232 K. 2008/5313; Yarg. 9. H.D., 8.4.2008, E. 2007/27825 K. 2008/7827; Yarg. 9. H.D., 21.4.2008, E. 2007/30760 K. 2008/9208 (www.kazanci.com.tr); Ayr. Bkz.: Honeyball, Employment Law, s. 87. 94 Alp, Geçerlilik Koullar, s. 37-38. 95 Mollamahmutolu, Hukuku, s. 581; Süzek, Hukuku, s. 449; Alp, Geçerlilik Koullar, s. 31-34, 37, 42-43; Çil, Etkiler, s. 27, 33; Aydn, Anlama, s. 7-8. 96 “Daval iverence bir taraftan ihbar ve kdem tazminatnn ödendiinden söz edilmesi dier taraftan i sözlemesinin karlkl anlama ile sona erdiinin ileri sürülmesi çeliki arz etmektedir. Gerçekten, i sözlemesinin karlkl anlama ile sona ermesi halinde kdem tazminatnn ödenmesini öngören yasal bir düzenleme bulunmad gibi, somut olay bakmnda bir sözleme hükmü de mevcut deildir. Dinlenen davac tanklar da i sözlemesinin iveren tarafndan feshedildiini açklamlardr. Belirtilen bu olgulara göre davacnn i sözlemesinin karlkl anlama ile deil, ihbar ve kdem tazminat ödenmek suretiyle daval iverence feshedildiinin kabulü gerekir.” Yarg. 9. H.D., 16.10.2006, 19194/27398; “Her ne kadar daval anlama suretiyle davacnn iten kendisinin ayrldn savunmu ise de personel iten ayrlma formunda ve iten ayrlma bildirgesinde iten çk nedeninin 1475 Sayl Kanununun 13. maddesi uyarnca iveren tarafndan yapld görülmektedir.” Yarg. 9. H.D., 26.5.2004, 1424/12594; “… içi … “ sözlemesinin anlama yolu ile feshi ve sonuçlarna ilikin protokol”ü imzalamlardr… davac imzalarken fazlaya ilikin dava ve talep haklarn sakl tutmutur … , davac tarafndan ihtiraz kayt konulan protokol geçersizdir.” Yarg. 9. H.D., 24.9.2007, 13995/27723 (www.kazanci.com.tr). 97 “Davacnn kendisine yaplan ilave ödeme karlnda söz konusu mutabakat metnini imzalad ve bu ekilde ikale sözlemesi ile i sözlemesinin sona erdii açktr. Somut olayda delil durumu ve özellikle tank beyanlarna göre, davac içinin iradesinin fesada uratld da ispat edilebilmi deildir. Türkiye Kurumu’na verilen iten ayrlma bildirgesinde sözlemenin iveren tarafndan feshedildiinin gösterilmi olmas da sonuca etkili görülmemitir. içinin isizlik ödeneinden yararlanmas için zaman zaman bu uygulamaya gidildii görülmektedir.” Yarg. 9. H.D., 2.10.2007, 15135/28823; “Davac içi iverenden kdem tazminat ödenmesi suretiyle i sözlemesinin feshini talep etmi, bu arada ihbar öneli içinde çalabileceini açklamtr. Daval iveren de 9.6.2005 tarihli yazs ile davacnn karlkl anlama yönündeki talebini kabul etmitir. Bu durumda kdem tazminat ödenmek üzere, taraflarn karlkl anlamas yoluyla (ikale) i sözlemesi sona ermitir. 4857 sayl Kanunu döneminde taraflarn tazminatlar SCL ödenmek üzere i sözlemesinin feshin kararlatrmalar mümkündür” Yarg. 9. H.D., 13.3.2007, E. 2006/37425, K.2007/6511; “Dosyada dava dilekçesine ekli olarak sunulduu gibi davalnn da delilleri arasnda ibraz ettii 20.9.2004 günlü fesih sözlemesi bulunmaktadr. Bu sözlemede aktin 20.9.2004 tarihinde karlkl anlama ile ve unsurlarnda da mutabk kalnarak feshedildii yazldr.” Yarg. 9. H.D., 21.4.2005, 10110/14008 (www.kazanci.com.tr); Bkz.: Alp, Geçerlilik Koullar, s. 29, 41 vd. 98 “Kald ki, tazminatlarnn ödenmeyecei artnn tek bana iradeyi sakatladn kabul etmek de mümkün deildir. Zira ie iade davas açmak isteyen içinin sözlemesinin sona erdirildiinin bildirilmesi, annda ihbar ve kdem tazminat isteme zorunluluu ve hakk bulunmamaktadr.” Yarg. 9. H.D., 17.9.2007, 30312/ 26763; Yarg. 9. H.D., 17.9.2007, 30305/26756; Yarg. 9. H.D., 26.11.2007, 35800/35329 (www.kazanci.com.tr). 99 Alp, Geçerlilik Koullar, s. 42. 100 Yarg. 9. H.D., 18.3.2008, E. 2007/26232 K. 2008/5313; Yarg. 9. H.D., 8.4.2008, E. 2007/27825 K. 2008/7827; Yarg. 9. H.D., 21.4.2008, E. 2007/30760 K. 2008/9208 (www.kazanci.com.tr). Ayr. Bkz.: Mollamahmutolu, Hukuku, s. 582; 101 Dip not 100’de belirtilen kararlar. 102 “Somut uyumazlkta, protokolün fesih yannda, içinin içilik haklarnn da ödenmesini içerdii, bir bakma bu haklarn ödenmesinin bu sözlemenin imzalanmasna balanld, davacnn imzalamak zorunda brakld, daval irketin davac içi üzerinde, ekonomik ve sosyal üstünlüünü kulland, karlkl anlama yolu ile fesih konusunda davacnn gerçek iradesinin bulunmad, daval iverenin i güvencesi hükümlerini bertaraf etmek için bu yönde uygulama yapt anlalmaktadr. Dolays ile daval iveren ile davac içi arasnda imzalanan ve i sözlemesinin karlkl feshini içeren protokol Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi uyarnca geçersizdir.” Yarg. 9. H.D., 30.10.2007, 17192/31723 (www.kazanci.com.tr). 103 Yarg. 9. H.D., (www.kazanci.com.tr). 26.11.2007, 35800/35329 104 “…tank anlatmlarna göre i sözlemesi feshedilen davacya ihbar ve kdem tazminatnn ödenmesi, i sözlemesinin feshedilmesini istediine dair dilekçe imzalamas kouluna balanmtr. Olayda iveren ekonomik ve sosyal üstünlüünü kullanmtr. Davac içinin iten ayrlma iradesi bulunmamaktadr. sözlemesinin ikale ile sona erdiini kabul etmek doru deildir.” Yarg. 9. H.D., 21.4.2008, E. 2007/30760 K. 2008/9208 (www.kazanci.com.tr). 2007 105 Bkz.: Alp, Geçerlilik Koullar, s. 36 vd; Bkz. ve Kar.: Honeyball, Employment Law, s. 88. 106 Bkz.: I, 5. 107 Süzek, Hukuku, s. 451. 108 Alp, Geçerlilik Koullar, s. 40-41. 109 Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 37-38. 105 HAZRAN ’09 SCL 110 Uçum, Mehmet, “e ade Sonucuna Bal Olarak Doan haklara likin Baz Uygulama Sorunlar”, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 20, 2008, s. 1408. Yürürlükten kalkan 1475 sayl Kanunun 98. maddesini karlayan bir madde 4857 sayl Kanunda bulunmadndan, özellikle kdem tazminat bakmndan bu miktarda ödeme yaplmasnda engel bulunmamaktadr. 111 Çil, Etkiler, s. 27; Mollamahmutolu, Hukuku, s. 583. 112 Dip not 100’de belirtilen kararlar. 113 Yarg. 9. H.D., 21.4.2008, E. 2007/30760 K. 2008/9208 (www.kazanci.com.tr). 114 Dip not 113’teki karar; Ayn Yolda Yarg. 9. H.D., 25.9.2008, 1888/25058, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 20, 2008, s. 1550-1553. 115 “Somut uyumazlkta daval iveren i sözlemesinin feshettiinde, davac içiye kdem ve ihbar tazminat yannda 9.448,68 YTL ilave ödemede bulunmutur. Davacdan alnan ibranamede bu ödemenin ie balatmama tazminat niteliinde olduu belirtilmedii gibi, davacnn ie iade davasndan bu ödeme karl feragat ettii de açklanm deildir. Kald ki böyle bir feragat geçersizdir. Ancak daval iverenin fesih ilemindeki tutumu, yapt bu ödeme ve davacnn ibraname imzalam olmas gibi nedenler ie balatmama tazminatnn alt ve üst snr arasnda takdir edilmesinde dikkate alnabilir. Mahkemece daval iverence yaplan ilave ödemenin ie balatmama tazminatndan mahsubuna karar verilmesi hataldr.” Yarg. 9. H.D., 10.7.2006, 16045/20332 (www.kazanci.com.tr). 116 “… iveren tarafndan i akdi sona eren her içiye on aylk ek ücret ödemesi yaplmasnn hayatn olaan akna aykr olduu, ...ie iade davalar sonucunda hüküm altna alnabilecek ücret ve tazminatlarnda ödendii, yaplan ek ücret ödemesinin ie iade davas sonucu hüküm altna alnan dokuz aylk ücret ve tazminat kapsad…” Yarg. 9. H.D., 09.03.2007, E. 2006/1156, K. 2007/62 (Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s. 47-48). 123 Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 42-43 124 Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s. 49; Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 42-43; Alp, Geçerlilik Koullar, s. 34. 125 Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 43. 126 Junker, A., Grundkurs Arbeitsrecht, 4. Auflage, Münhen 2004, s.246’dan aktaran, Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 41. 127 “ …iverenin içiyi imzalad belgenin önemi hakknda uyarmamas dahi yanltma durumunun gerçeklemi saylmas için yeterli bulunmaktadr” Yarg. 9. H.D., 24.1.1969, 8140/476, Centel, Hukuku, s. 204. 128 Bkz.: II, 1, a 129 “braname ve feragatnamenin alnd 13.02.2007 tarihinde i sözlemesi sona ermemitir. sözlemesi devam etmektedir. sözlemesi devam ederken alnan ibraname ve özellikle i güvencesi salayan ie iade isteminden feragat geçerli deildir. Geçerli olmayan bir ibraname ve feragatnameye dayal karlkl anlama ile i sözlemesinin sona erdirilmesi, ksaca ikale de geçersiz saylmaldr.” Yarg. 9. H.D., 18.3.2008, E. 2007/26232 K. 2008/5313; Yarg. 9. H.D., 8.4.2008, E. 2007/27825 K. 2008/7827 (www.kazanci.com.tr). 130 “…taraflar arasndaki i sözlemesinin karlkl anlama ile sona erdirilmesi sözlemesi i ilikisi devam ederken imzalatldndan, 4857 sayl Kanunu’nun 21/son maddesi uyarnca geçerli deildir.” Yarg. 9. H.D., 8.4.2008, E. 2007/27825 K. 2008/7827 (www.kazanci.com.tr). 131 Çelik, Hukuku, s. 181; Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 39; Mollamahmutolu, Hukuku, s. 582; Bkz. ve Kar. Yarg. 9. H.D., 13.3.2007, E. 2006/37425, K. 2007/6511 (www.kazanci.com.tr). 132 Dip not 113’teki karar. Alpagut, 133 “Türkiye Kurumu’na verilen iten ayrlma bildirgesinde sözlemenin iveren tarafndan feshedildiinin gösterilmi olmas da sonuca etkili görülmemitir. içinin isizlik ödeneinden yararlanmas için zaman zaman bu uygulamaya gidildii görülmektedir” Yarg. 9. H.D., 2.10.2007, 15135/28823; “Dosya içeriine göre, davac içi iyerinden kendi istei ile ayrlmak istediini belirten bir dilekçeyi iverene vermi ve daval iverence ihbar ve kdem tazminatlar ödenmitir. Yine, Türkiye Kurumuna verilmek üzere iverence hazrlanan iten ayrlma belgesinde davacnn i sözlemesinin 4857 sayl Kanununun 17. maddesine göre iverence feshedildii açklanmtr. Dosyada mevcut delil durumuna göre, davacnn iyerinden ayrlmay talep eden dilekçesi üzerine i sözlemesinin karlkl anlama (ikale) suretiyle feshedildii anlalmaktadr. Daval tanklar bu yönde anlatmda bulunmular. Davac taraf tank dinletmemitir. kale yoluyla i sözlemesinin feshinde içinin ie iade isteinin reddine karar verilmelidir. Mahkemece istein kabulüne karar verilmesi hatal olup bozmay gerektirmitir.” Yarg. 9. H.D., 20.3.2007, 6997/7699 (www.kazanci.com.tr). 122 Ayrntl açklama ve bu konudaki görüler için Bkz: Sevimli, çinin Özel Yaamna Müdahale, s. 89 vd. 134 Bu yolda Fransz Hukukundan 2008 ylnda yaplan deiiklik hakkndan Bkz.: http://www.dechert.com/ library/Labor_08-21-08.pdf, 8.4.2009. 117 Ek ödeme kazandrc bir tasarruf ilemidir. Her kazandrc ilemde olduu gibi bir hukuki sebebi bulunmaldr (Bkz.: Feyziolu, Borçlar Hukuku, s. 428). Buradaki sebebin, ifa (causa solvendi) deil de balama (causa doanandi) olduunu kabul etmek, bu yönde düünmeyi gerektirecek bakaca bulgunun mevcut olmad durumlarda, kanmzca, güçtür. Yaplan ek ödemen hukuki nitelii ne olursa olsun ücret dndaki içilik haklaryla takasnn mümkün olduu yönünde Bkz.: Uçum, Uygulama Sorunlar, s. 1415-1416. 118 Bunun hukuki nedeni ve mahsubun nasl yaplaca hususunda Bkz.: Uçum, Uygulama Sorunlar, s. 1408-1410; Ayr. Bkz.: Çil, Etkiler, s. 32-33. 119 Alpagut, Sözlemesel Kaytlar, s. 48 vd.; Ekonomi, Taraflarn Anlamas, s. 41 vd., Alp, Geçerlilik Koullar, s. 34 ; Ayr. Bkz. Süzek, Hukuku, s. 450, dn. 13. 120 Honeyball, Employment Law, s. 87. 121 Ekonomi, Taraflarn Anlamas, Sözlemesel Kaytlar, s. 49-50. 106 s. 42-43; HAZRAN ’09 SCL 135 Bkz. ve Kar.: Sevimli, çinin Özel Yaamna Müdahale, s. 95 vd. • Ekonomi, Münir, Hukuku: Cilt 1, Ferdi Hukuku, stanbul, TÜ Yay. No. 18, 1987. 136 Ayn görüte Klçolu, Mustafa, Gülsevil Alpagut’un Tebliinin Tartma Bölümü, stanbul Barosu ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafndan ortaklaa gerçekletirilen 11. ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplants, 8-9 Haziran 2007, stanbul Barosu Yay., stanbul 2008, s. 60. • Eren, Fikret, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Beta Yay., 2001. • Feyziolu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, C. II, stanbul, Fakülteler Matbaas, 1977. • Gözler, Kemal, Hukuka Giri, Bursa, Ekin Kitabevi, 2008. 137 Bkz.: Gözler, Kemal, Hukuka Giri, Bursa, Ekin Kitabevi, • Honeyball, Simon, Honeyball and Bowers’ Textbook on Employment Law, Oxford University Pres, 2006. • Kaynar, Reat, Borçlar Hukuku: stanbul, Sulhi G. Mat., 1974. KAYNAKÇA • Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, C. IV. • Alangoya, Yavuz, Medenî Usul Hukuku Esaslar, stanbul, 2003. • Mollamahmutolu, Hamdi, Hukuku, Ankara, Turhan Kitapevi, 2008. • Alp, Mustafa, “ Hukukunda kalenin (Bozma Sözlemesi) Geçerlilik Koullar”, Legal ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2008, Say: 17. • Ouzman, M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve Mevzuatna Göre Hizmet “” Akdinin Feshi, stanbul 1955. • Alpagut, Gülsevil, “ Sözlemesinin Sona Ermesine likin Sözlemesel Kaytlar ve Sözlemenin Taraflarn Anlamasyla Sona ermesi (kale)”, stanbul Barosu ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafndan ortaklaa gerçekletirilen 11. ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplants, 8-9 Haziran 2007, stanbul Barosu Yay., stanbul 2008. • Ouzman, M. Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Filiz Kitabevi, 2006. • Özdemir, Erdem, Sözlemesinden Doan Uyumazlklarda spat Yükü ve Araçlar, stanbul, Beta Yay., 2006. • Özel, Çalar, Hukuku Uygulamasnda bra Sözlemeleri ve Yargtay’n bra Sözlemelerine Bak, C. 19, S. 4 Temmuz 2005. • Saymen, Ferit Hakk, çinin Kdem Tazminat - çilikten Memuriyete Nakil (Karar ncelmesi), ÜHFM, C. XVII, S. 3-4. • Saymen, Ferit Hakk, Türk Hukuku, stanbul, smail Akgün Matbaas, 1954. • Sevimli, K. Ahmet, çinin Özel Yaamna Müdahalenin Snrlar, stanbul, Legal Yay., 2006. • Süzek, Sarper, Hukuku, 2008, Beta Yay., 2008. • ahlanan, Fevzi, e ade Davas Açma Hakkn Ortadan Kaldran Protokolün Geçersizlii (Karar ncelemesi), http://www.tekstilisveren.org/content/view/56/34/ (26.3.2009). 2008, s. 121 vd. • Astarl, Muhittin, “Toplu çi Çkarma Kapsamnda Öncelikli Olarak ten Çkarlmay Kabul Eden çilerle veren Arasnda Bir kale Sözlemesinin Yaplm Olduu Kabul Edilebilir Mi?” (Karar ncelemesi), TÜHS Hukuku ve ktisat Dergisi, C. 20 S. 6, C.21 S. 1, Mays-Austos 2007. • Aydn, Ufuk, “ Sözlemesinin Anlama le Sona Erdirilmesi”, Çimento veren Dergisi, C. 18, S. 3, Mays 2004. • Berki, akir, Borçlarn Sukutu, AÜHF., Cilt XII, S. 1-2, 1955. Genel Hükümler, • Binatl, Yusuf Ziya, Türk Borçlar Hukuku, Ankara, Sevinç Mat., 1975. • Centel, Tankut, Bireysel Hukuku, stanbul, Beta Yay., 1994. • • Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet lhan/Gökta, Seracettin, Türk Hukukunda e ade Davalar, Ankara, Yetkin Yay., 2006. Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuolu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Filiz Kitabevi,1993. • Tuçoma, Kenan, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, C. I, stanbul, Fakülteler Mat., 1972. • Çelik, Nuri, Hukuku Dersleri, stanbul, Beta Yay., 2008 • Turan, Kamil, Ferdi Hukuku, Ankara, Kamu-, 1993. • Çil, ahin, “bra Sözlemesi ile kale Sözlemesinin Güvencesine Etkileri”, Sicil Hukuku Dergisi, Yl: 2, S. 7; Eylül 2007. • Uçum, Mehmet, “e iade Sonucuna Bal Olarak Doan haklara likin Baz Uygulama Sorunlar”, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S. 20, 2008. • Çil, ahin, Hukukunda bra Sözlemesi (braname), stanbul, Legal Yay., 2007. • Ekonomi, Münir, “ Sözlemesinin Sona Erdirilmesinde Taraflarn Anlamas, braname ile Güvencesi Davasndan Feragat ve Sulh”, Legal Hukukuna ve Sosyal Güvenlik Hukukuna likin Yarg Kararlar ve ncelemeleri Dergisi, S. 1, Austos 2006. 107 YEN YAYINLAR Yargtay 9. Hukuk Dairesi Onursal Bakan Osman Güven Çankaya ile Yargtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi ahin Çil tarafndan hazrlanan eserin geniletilen 2. bass, 2009 ylnda yaymlanmtr. lk bass 2006 ylnda yaymlanan “ Hukukunda Üçlü likiler”, Türk i hukukunda üçlü sözlemesel ilikileri tüm yönleriyle ele almaktadr. Eserin ilk bassnn ardndan, özellikle asl iverenalt iveren ilikisi yönünden yasa hükümlerinin deimesi ve son olarak da Alt veren Yönetmelii’nin yürürlüe girmesi ile konunun deien mevzuat ve yarg kararlar çerçevesinde ele alnmas zorunluluu domutur. Eserde alt iverenlik sözlemesinin tanm, unsurlar, sonuçlar geni biçimde ele alnm ve ilgili Yargtay uygulamas ayrntl biçimde açklanmtr. Bunun yan sra, geçici i ilikisi, iyeri devri ve hizmet akdi devri bütün yönleri ile incelenmi ve çok sayda Yargtay karar da ilgili bölümlere yerletirilmitir. Bu çerçevede, eserin 1. bölümünde asl iveren-alt iveren ilikisi, 2. bölümünde ödünç (geçici) i ilikisi, 3. bölümünde iyeri devri ve 4. bölümünde de hizmet akdi devri ele alnmtr. Eserin 5. bölümünde i hukukunda üçlü sözlemesel ilikilerin genel olarak deerlendirildii sonuç ksmna ve 6. bölümünde de konuyla ilgili mevzuat hükümlerine yer verilmitir. Dr. Ercüment Özkaraca tarafndan doktora tezi olarak hazrlanan “yeri Devrinin Sözlemelerine Etkisi ve verenlerin Hukuki Sorumluluu” isimli eser, 2008 ylnda yaymlanmtr. yeri, iyeri bölümü ve iletme kavramlar açklanarak Avrupa Adalet Divan’nn Kanunu’nun 6. maddesinin uygulanmas açsndan önem tayan kararlarna da deinilen eserde; bu kararlarda belirlenen normun koruma amac ön plana çkarlarak, iyeri devrinin temel ölçütü olarak kimliini koruyan ekonomik birliin esas alnmas gerektii sonucuna vurgu yaplmtr. Eserde, iyeri kavramna ilikin olarak yasal esaslar üzerinde durulmu bu hususta Avrupa Birlii Hukuku’nda ve Adalet Divan içtihadnda yaanan gelimeler yanstlmtr. yeri devri kavram açsndan da arlkl olarak, iyeri devrine yol açan durumlar incelenmi ve iyeri devrinin dier üçlü ilikilerden fark ortaya konularak sonuçlar ele alnmtr. HAZRAN ’09 SCL Jur. Dr. Mevci ERGÜN Uluslararas Patent Birlii Konsey Bakan Yardmcs çi Hizmet Bulular çin yeri Patent Sistemi Ç TANIMI Özel hukuk ilikisi içinde olan içilerin bulular ile ilgili olarak, 551 sayl Patent Haklarnn Korunmas Hakknda Kanun Hükmünde Kararname’de (Pat. KHK) özel bir düzenleme öngörülmütür (m. 16 vd.). Pat. KHK hükümlerine göre içi, bir özel hukuk sözlemesi veya benzeri bir hukuk ilikisi gerei, bakasnn hizmetinde olan ve bu hizmet ilikisini iverenin gösterdii belli bir ile ilgili olarak kiisel bir bamllk içinde ona kar yerine getirmekle yükümlü olan kiidir (Pat. KHK m. 16/III). Pat. KHK’da, ücretsiz olarak ve belirli bir süreye bal olmakszn hizmet gören stajyerler ve pratik yapan örenciler de içi olarak saylmaktadr. Bu anlamda içi olarak saylmak için, ekonomik açdan bamllk ve hizmet ilikisinin süresinin bir önemi yoktur. Buna karlk, 4857 sayl Kanunu’na göre içi, bir i sözlemesine dayanarak çalan kii olarak tanmlanmtr (m. 2/I). Ferdi i hukuku alannda içi kavramnn çeitli tanmlarn görmek mümkün olmakla birlikte, ayn anlam ifade etmektedirler. Görüldüü üzere; ferdi i hukukunda içi tanmnda olmas gereken i sözlemesi yerine, Pat. KHK’da bir özel hukuk sözlemesi veya benzeri bir hukuk ilikisi aranmaktadr. Ferdi i hukukunda i sözlemesinde olabilecek ekonomik bamllk unsuru, Pat. KHK’da tanmlanan içi için söz konusu deildir. çi kavram konusunda Pat. KHK’da öngörülen hüküm, ferdi i hukukundakine nazaran daha geni düzenlenmitir. Ç BULUUNUN KAPSAMI Teknik yenilik bir üst kavram olup, patent, faydal model ve teknik iyiletirme tekliflerini içerir. Bulular, korunabilir nitelikte olup olmamasna göre, aadaki ekilde incelenebilir: 1. Korunabilir nitelikte saylan bulular: Korunabilir nitelikte saylan bulular, patent veya faydal model olarak korunabilir olanlardr. Nitekim, içi bulular da, patent veya faydal model belgesi ile korunabilir nitelikte olan bululardr (Pat. KHK m. 16/I). 2. Korunabilir nitelikte saylmayan bulular: Teknik iyiletirme teklifleri, hizmet buluu veya serbest bulu gibi bir ayrma tabi tutulmayan ve peinen iverene ait olduu kabul edilen, i sonuçlardr. çiye bunlar hakknda iverene bildirimde bulunma yükümü açkça yüklenmemi olsa bile, bu yükümlülük, i ilikisinin doal bir sonucu olarak vardr. Bu teklifler, dier koruma haklarndan farkl olarak (patent veya faydal model) iverene hukuki deil, fiili bir tekel benzeri imtiyaz salayan i sonuçlardr. verene salanan tekel benzeri 109 HAZRAN ’09 SCL imtiyaz, ekonomik bir avantajn salanmas demektir (Pat. KHK m. 33 Gerekçesi). Teknik iyiletirme teklifleri, patent veya faydal model belgesi ile korunabilir nitelikte deildir. Dier bir anlatmla, bir bulu, teknik iyiletirme teklifi niteliinde ise, içi buluu olarak saylamaz (Pat. KHK m. 16/II). Teknik iyiletirme tekliflerinin iverene yazl olarak bildirilmesi ile bunlardan yararlanma karlnda, iveren tarafndan içiye ödenecek uygun bedel ve bunun hesaplanmas hususlarnda Pat. KHK m. 18, 22 ve 25 hükümleri kyasen uygulanr (Pat. KHK m. 33). Teknik iyiletirme teklifleri ile ilgili dier konular ferdi ve toplu i sözlemeleriyle düzenlenir. Ç BULULARININ ÇETLER çiler tarafndan gerçekletirilen bulular, hizmet bulular ve serbest bulular olarak iki ksma ayrlr. Teknik iyiletirme teklifleri ise, içi buluu olarak kabul edilmemektedir. 1. Hizmet Bulular Hizmet bulular, içinin bir iletme veya kamu idaresinde yükümlü olduu faaliyeti gerei, gerçekletirdii veya iletmenin veya kamu idaresinin büyük ölçüde deneyim ve çalmalarna dayanan, içinin i ilikisi srasnda yapt bululardr (Pat. KHK m. 17/II). Bu tanma göre hizmet bulularnn unsurlar unlardr: a) Hizmet buluu, içinin, yükümlü olduu iin gerei olarak gerçekletirilmelidir. b) Bulu, iletme veya kamu idaresinin büyük ölçüde deneyim ve çalmalarna dayanmaldr. Ancak, iletmenin deneyim ve çalmalarnn bulula ilgili olmas yetmez, buluun gerçeklemesinde “önemli görevinin olmas” aranr. c) Bulu, i ilikisinin devam süresince gerçekletirilmelidir. Fakat, buluun, i ilikisi devam etmek artyla, i mesaisi içinde gerçeklemesi art deildir. çinin, tatili srasnda yapt bulu da içi buluudur. 2. Serbest Bulular Pat. KHK’da serbest bulularnn açkça tanm yaplmamtr. Serbest içi bulular, içilerce yaplan ve hizmet buluu saylmayan bulular110 dr (Pat. KHK m. 17/III). Bu bulularn, iletme için yararl veya iletme tarafndan deerlendirilebilir olmalar halinde de, hizmet buluu saylmalar mümkün deildir. Serbest buluun sahibi içidir; bulu içinin kiiliinde doar ve bütün haklaryla içi de kalr. çi serbest buluu devretmek kanuni yükümü altnda olmad gibi, iveren de bu tür bulular tek tarafl irade açklamasyla iktisap etmek hakkna sahip deildir. Bu tür bulular ancak Pat. KHK m. 86 vd. hükümleri dahilinde herhangi bir üçüncü kiiye olduu gibi devredilebilir. Serbest bulular için patent veya faydal model bavurusunda bulunmak hakk içiye aittir1. Ç HZMET BULULARI ÇN YER PATENT SSTEM KURULMASININ ÖNEM Patent kanunlar, özel veya kamusal bir i ilikisi içinde bulanan kimseleri; yüklendikleri i gerei ve iin yerine getirilmesi srasnda gerçekletirdikleri bulular dolaysyla, bulua adlarnn verilmesi gibi manevi ve bedel alma gibi maddi haklarla ödüllendirerek; iletme sahibini de patentin sahibi kabul ederek, aratrma ve gelitirmeye önem verilmesi yönünde tevik etmitir2. Tüm bu hususlarn yer ald bir iyeri patent sisteminin, i barnn salanmas ve iyerinin haklln kantlayabilmesi bakmndan da önemi vardr. Söz konusu sistemin kurulmasnn, bir iyeri için kazanmlar unlardr: 1. çi ve iveren arasnda hizmet bulular ile ilgili hak geçi sözlemesinin yaplmas, 2. Anlamazlk halinde ortaya çkacak uyumazlklarn çözümlenmesi, 3. akdi ilikisinin sona erme tarihinden itibaren geçecek alt ay içinde olas itirazlarn yaplmas. YER ÇALIMA KÜLTÜRÜ Her iyerinin bir çalma kültürü olup, dier iyerlerinden farkllk gösterir. Bu farkllk, özellikle kurumsal kimlik ve verilerin düzenli biçimde elde edilebilmesinden domaktadr. Özenle düzenlenmi bir iyeri patent sistemi- HAZRAN ’09 nin kurulabilmesi için, patent alannda uzman hukukçu ile patent vekilinden yararlanmay zorunlu klmaktadr. yeri çalma kültürünün belirlenmesinde, özellikle bulula ilgili hak geçiinin salanabilmesi için, kayt altna alnacak hususlarn bir liste haline getirilmesi gerekir. Listeye alnan balklarn her birinin ayr ayr tanmlar yaplmal ve birbirini öncelik srasna göre takip etmelidir. Ç HZMET BULUU LE LGL HAK GEÇNN SALANABLMES ÇN KAYIT ALTINA ALINACAK HUSUSLAR Özenle düzenlenmi bir iyeri patent sisteminin kurulmasnda, baz hususlarn kayt altna alnmas gerekmektedir. Bu uygulamada iyeri çalma kültürü büyük bir önem tar. çilerin hizmet bulular ile ilgili hak geçiinin salanabilmesi için, baz hususlarn kayt altna alnarak güvenilir bir iyeri patent sistemi kurulmaldr. Bu anlamda, kurulacak sistem için kayt altna alnacak hususlar unlardr: 1. Buluun Nitelii yeri patent sisteminin kurulmasnn asl amac, içiler tarafndan gerçekletirilecek hizmet bulular ile ilgili verilerin kayt altna alnmasdr. Bu sistem sayesinde, içi buluu olarak kabul edilmemekle birlikte, teknik iyiletirmeler konusundaki çalmalarn da deerlendirilmesi kolaylar. Hizmet buluu ile ilgili bulu hakk önce içinin kiiliinde doar ve daha sonra da, talep etmesi üzerine iverene devredilir. veren patent/faydal model bavurusunu, içinin halefi sfat ile yapar ve patentin/ faydal modelin sahibi olur (Pat. KHK m. 11, 15, 166). Ancak, buluu yapan içinin ad patentte/faydal modelde belirtilir. 2. çinin Bildirimi Serbest içi buluu yapldnda, içi sadece ivereni haberdar eder. Buna karlk, içi bir hizmet buluu yaptnda, bu buluunu yazl olarak ve geciktirmeksizin iverene bildirmekle yükümlüdür (Pat. KHK m. 18/I). Bulu birden SCL çok içi tarafndan gerçekletirilmise, bildirim her birinin imzalarn tar. Ancak, her biri ayr ayr, ekline uygun bildirimde de bulunabilir. Bildirim yükümü, buluun tamamlanmasndan sonra söz konusudur. Fakat, tamamlama öncesinde böyle bir bildirim yaplaca sözlemede özel olarak taraflarca kararlatrlm olabilir. çinin, Pat. KHK’de öngörülen ekilde bildirimde bulunabilmesi için, iveren gereken yardm göstermek zorundadr (Pat. KHK m. 18/son frka). Buluun ne zaman tamamlanm sayld, buluu yapann kiisel fikrine göre deil, bir uzmann bu konudaki görüüne göre belirlenir. çinin Pat. KHK’da öngörülen bildirim yükümünü yerine getirmemesi veya yanl bildirimde bulunmas onu iverene kar, genel hükümlere göre, sorumlu klar. Hatta, böyle bir durum, i ilikisinin sona erdirilmesi nedeni olarak da kabul edilebilir. Bununla birlikte, içinin bildirim yükümünü hiç veya gerei gibi yerine getirmemi olmas, iverenin bulua ilikin hakkna engel deildir. Bildirimin gecikmeksizin yaplmas ile kastedilen, hemen yaplmas deildir. Çünkü içiye ksa da olsa bir düünme süresi tanmak zorunludur. Fakat dier taraftan, bildirimin rüçhan hakkndan gerei gibi yararlanabilmek açsndan zamannda yaplmas gerekir. Bildirimin özel bir ekilde yaplmas ile kastedilen, dier bildirim ve raporlar arasnda ek bir bilgi gösterilmemesidir. Bildirimin içerii açk ve seçik bir ekilde düzenlenmelidir. Aksi halde, iverence tebellü edilmesinden sonra normal olarak ilemesi gereken süre ilemeyecektir. Teorik olarak, iveren, bildirimin kendisine yazl olarak yaplmasndan içiyi muaf tutar. Fakat bu takdirde, Pat. KHK m. 18’de öngörülen sürenin ileyebilmesi için, bildirimin kendisine sözlü biçimde yaplm olduunu, yazl olarak tespit etmesi gerekir (Pat. KHK m. 18 Gerekçesi). çi bir hizmet buluu yaptnda, bu buluunu yazl olarak ve geciktirmeksizin iverene bildirmekle yükümlüdür. 111 HAZRAN ’09 SCL çi, bulu için kendi adna Türk Patent Enstitüsüne bavurarak koruma hakk elde etmi ise, iverenin buna ramen hizmet buluu üzerindeki hakk kaybolmu saylmaz. bilgileri ve katk paylarn içermesi ve iletmenin deneyim ve çalmalarnn yeteri kadar açklanmam olmas halinde yaplr. ki aylk bildirim süresi hak düürücü nitelik tar. öyle ki, bu süre içinde düzeltme isteminde bulunulmamas halinde, bildirim kanuni art ve içerie uygun olmasa bile geçerli saylr3. çi teknik problemi, çözümünü ve hizmet buluunu nasl gerçekletirmi olduunu bildiriminde açklamak zorundadr. Buluun daha iyi açklanmas bakmndan varsa resmini de iverene verir (Pat. KHK m. 18/II). çi, bu açklamaya uygun biçimde bildirimin içeriini hazrlamal ki, teknik alandaki uzman da, buluu uygulayabilsin. Dier taraftan da, iveren, bildirimdeki bilgilere göre, bir hizmet buluunun söz konusu olup olmad konusunda deer yargsna varacaktr. Ayrca, bildirim içeriine bal olarak, ödenecek bedelin miktar da belli olacaktr. çi, yararlanm olduu iletme deneyim ve çalmalarn, varsa dier çalanlarn katklarn ve bu katklarn eklini, yapt ile ilgili olarak ald talimatlar ve söz konusu katklar yannda kendisinin katk payn da belirtir (Pat. KHK m. 18/III). Burada sözü edilen “dier çalanlar” müterek bulu yapanlar deildir. Bu kiilerin katklar ve bunun eklinin belirtilmesi ile güdülen amaç, iverenin katksn içininkinden ayrabilmektir. Dolaysyla buna bal olarak, bedelin takdiri yaplacaktr. verene, her türlü hizmet buluu ile ilgili olarak hak tanmaktadr. verenin öncelikle bir seçim hakk vardr. veren, hizmet buluuna ilikin hakkn kullanmak veya kullanmamakta serbesttir. verenin bu hakk kullanmamas, yazl bir biçimde yapaca açklama ile veya kendisine tannan süreyi cevapsz brakmakla olur (Pat. KHK m. 21). veren, hizmet buluu ile ilgili olarak tam veya ksmi hak talep etmek isterse, bu hususu yazl olarak içiye veya bulu birden çok kii tarafndan gerçekletirilmise, tümüne bildirmek zorundadr. Bu talep, içinin bildiriminin iverene ulat tarihten itibaren dört ay içinde yaplr (Pat. KHK m. 19/II). Söz konusu süre hak düürücü nitelii haizdir. verenin bu süre içinde seçimlik hakkn kullanmamas halinde, hizmet buluu, serbest bulu nitelii kazanr (Pat. KHK m. 21/I). verenin seçimlik hakkn kullanmas halinde, kurucu yenilik dourucu bir hak oluur. Bu durumda iveren, hizmet buluu ile ilgili olarak tam veya ksmi hak kazanm sonucunu douracaktr. Ancak, iveren seçimlik hakkn içiye bildiriminde, tam veya ksmi haklardan hangisini istediini açklamak zorundadr. çi, Pat. KHK’ya uygun talepte bulunmamsa veya hiç bildirim yapmamsa, -zorunlu olmad halde- iveren içiyi bildirimde bulunmaya davet ettii halde içi bu çarya uymamsa, iveren gene de hak seçimi bildiriminde bulunabilir4. verenin hizmet buluuna ilikin talepte bulunmasndan önceki dört aylk süre içinde, içinin bulu üzerinde yapm olduu hukuki ilemler (lisans, devir, rehin gibi), iverenin haklarn ihlal ettii ölçüde iverene kar geçersiz saylr (Pat. KHK m. 20/III). Fakat, iveren ksmi hak talebinde bulunmu ise, geçersizlik, kazandrlan hukuki duruma göre deiecektir. Örnein, 3. verenin Bildirimi veren, kendisine ulaan bildirimin tebellü tarihini bildirimde bulunan kii veya kiilere gecikmeksizin ve yazl olarak bildirir (Pat. KHK m. 18/I). 4. veren Tarafndan çi Bildiriminin Düzeltilmesi stemi veren, bildirimin kendisine ulat tarihten itibaren iki ay içinde, bildirimin hangi hususlarda düzeltilmesi gerektiini içiden isteyebilir (Pat. KHK m. 18/IV). Bu istem, bildirimin kanuni içeriini yanstmamas, açk olmamas, yanl 112 5. verenin Seçimlik Hakk HAZRAN ’09 üçüncü kiilere, eer bir inhisari olmayan lisans verilmise, ilem geçerli olmaya devam edecek, tam lisans verilmise ilem geçersiz saylacaktr. çinin yapt tasarruflarla ilgili olarak, üçüncü kiilerin iyi niyeti korunmaz. a) verenin tam hak istemi veren hizmet buluuna ilikin tam hak talebinde bulunmas halinde, bununla ilgili bildirimin içiye ulamas ile bulu üzerindeki tüm haklar, “kanuni temlik” icab, iverene geçmi olur (Pat. KHK m. 20/I). Kanuni temlik icab devir olunan haklar kapsamna, buluu yapann adnn belirtilmesini istemeye yönelik ahsi hak girmez. çi, bulu için kendi adna Türk Patent Enstitüsüne bavurarak koruma hakk elde etmi ise, iverenin buna ramen hizmet buluu üzerindeki hakk kaybolmu saylmaz. veren, bavuru sahibi gibidir. Bu durumda, içinin Patent Sicilinde iveren lehine deiiklik yaplmasna ilikin rzasn vermekle sicilde deiiklik gerçekleir. Aksi halde, iveren dava yolu ile sicilde lehine bu deiiklii salayacaktr. çilerin hizmet buluu ile ilgili hak geçii üzerine, iverenin tarifeye göre bedel ödeme ve buluu korumann salanmas yükümlülüü vardr. b) verenin ksmi hak istemi verenin hizmet buluuna ilikin ksmi hak talep etmesi halinde, iveren, ksmi hakka dayanarak buluu kullanabilir (Pat. KHK m. 20/ II). Bu kullanma hakk, inhisari olmayan lisansta lisans alann hakk ile karlatrlabilir. Fakat, ondan farkl olan husus, iverene tannan buluu kullanma hakknn, Pat. KHK’dan dolay tannm olmasdr. verenin ksmi hak talep etmi olmas halinde, koruma hakk (patent veya faydal model belgesi almak için bavuruda bulunmak) elde etme olana, içiye geçer. Fakat, içinin bu amaçla bavuruda bulunma yükümlülüü de yoktur. veren ksmi hak talebinde bulunduktan sonra artk buluun korunabilir nitelikte bir bulu olmad iddiasyla kullanma karl olan bedeli ödemekten kaçnmas söz konusu olamaz. verenin tam hak talep etmesinden farkl olarak, ksmi hak talep etmesi halinde bedel SCL ödeme borcu, hak talebinde bulunmas ile deil, buluu kullanmasyla doar. Burada, iverene tannm inhisari nitelikte olmayan hak, sadece kullanma ilikindir. Bu kullanm, patent veya faydal model sahibi için tannm olan herhangi bir kullanmla ilgili olabilir. veren, buluu hiçbir ekilde kullanmamakta ise, bedel isteme talebi düer (Pat. KHK m. 23). Dier taraftan, buluun korunabilir olmad mahkeme karar ile tespit olunmusa, içi bedel isteyemez. verenin ksmi hak talebinde bulunduu hallerde, içi buluu, i hukukundaki genel sadakat yükümü çerçevesinde istedii ekilde deerlendirme hakkna sahip olur. verenin hizmet buluu üzerindeki inhisari olmayan kullanma hakk, içinin buluunu deerlendirmesini önemli ölçüde güçletiriyorsa, içi, bulua ilikin hakkn iki ay içinde tamamen devir alnmasn veya kendisi için serbest braklmasn isteyebilir (Pat. KHK m. 20/II). Burada sözü edilen “önemli ölçüde güçletirme”, buluu kullanmay engelleyen çok önemli güçlüü ifade etmektedir. Yani, lisans benzeri bir kullanm için snrlanm buluun baka bir biçimde deerlendirme imkannn kalmad bir durum söz konusu olmaktadr. Söz konusu “önemli ölçüde güçletirme” hususunu ispat yükü içinin üzerindedir. çi bu hususu kantlarsa, iveren için iki haktan birinin kullanlmas gerekir. veren, ya tam hak talebinde bulunur ya da buluu serbest brakr. Serbest kalma ile ilgili ayn sonuç, Pat. KHK m. 21/I-c bendine göre de deiir. c) Hizmet bulular için bedel ödenmesi veren hizmet buluu üzerinde tam hak talep ederse; içinin kendisine uygun bir bedelin ödenmesini iverenden isteme hakk doar (Pat. KHK m. 22/I). veren hizmet buluu üzerinde ksmi hak talep ettiinde de, içiye uygun bir bedel ödemekle yükümlüdür. Ancak bu uygun bedel, hakkn ksmi nitelii göz önüne alnarak hesaplanr. verenin hizmet buluu için tam ya da ksmi hak talep etmesi halinde, ödenecek uygun bedelin hesaplanmasnda ayn kriterler uygulanr. Bedelin hesaplanmasnda göz önünde tutulmas gereken kriterler snrlayc olmamakla birlikte, aada belirtilenlerin öncelikle esas alnmas zorunludur: 113 HAZRAN ’09 SCL aa) Hizmet buluun ekonomik deerlendirilebilirlii Buluun ekonomik deerlendirilebilirlii, onun fiilen uygulanabilirliine veya iletme içinde olas deerlendirilebilirliine veya baka iletmelerce deerlendirilebilirliine göre takdir edilir. bb) çinin iletmedeki görevi çinin hizmet buluunu gerçekletirdii esnada görevi ve konumu, bulu faaliyeti ile ne kadar ilgili ise, isteyecei bedel de o kadar fazla olur. cc) letmenin buluun gerçekletirilmesindeki pay çi, iletme deneyimlerinden büyük ölçüde yararland ise, isteyebilecei bedel o kadar az, ne kadar az yararlanarak buluu yapt ise, isteyecei bedel o derece fazla olur. Bedelin miktar, somut olaya bal olarak belirlenir. Yani, bütün olaslklar için geçerli, genel bir kural öngörmek mümkün deildir. Bedelin uygun bir bedel olabilmesi için, her iki tarafn yararlarn ayn ölçüde gözetmi olmas gerekir. Bedelin nasl hesaplanaca Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakanl tarafndan yaynlanacak bir yönetmelik ile (Tarife) belirlenecektir. Patent Hukukumuzda uygun bedel konusunda ortaya çkacak uyumazlklarn çözümü için zorunlu hakem yolu kabul edilmitir. Tahkim usulü anlan Bakanlkça çkarlacak bir yönetmelikle düzenlenecektir. VERENN BAVURU YAPMASI Tam hakk kazanan iveren, kendisine bildirimi yaplan bir hizmet buluu için patent verilmesi amacyla Türk Patent Enstitüsü’ne bavuruda bulunma hakkna sahip olup, bavuruyu yapmakla da yükümlüdür. Ancak buluun faydal model belgesi ile korunmasnn amaca daha uygun olduu durumlarda, iveren patent almaya uygun bir hizmet buluu için gecikmeksizin faydal model belgesi verilmesini istemekle yükümlüdür (Pat. KHK m. 26/I). verenin söz konusu bavuruda hiç bulunmamas veya gecikmeli bavuruda bulunmas halinde, içinin, ona kar genel hükümlere dayanarak, tazminat davas açma hakkn dourur. veren 114 patent veya faydal model bavurusunda bulunmazsa, içi bu bavurular iveren adna da yapabilir (Pat. KHK m.26/II). HAK GEÇ SÖZLEMESNN YAPILMASI hukuku, Anayasa’da yerini bulan “sosyal devlet” ilkesinin doal bir sonucu olarak baz emredici hukuk kurallaryla içilerin korunduu karma hukuk daldr (Any. m. 65). Bu konuda, içinin korunmasn amaçlayan genelde Kanunu ile özelde 551 sayl KHK’da olduu gibi dier kanunlarda düzenlemeler mevcuttur. Ancak, içilerin korunmasnn snr, toplumun çkarlarnn olduu yerde son bulur. Bir baka anlatmla, Hukukunun amac, salt içiyi koruma deil, ayn zamanda ülke ekonomisinin yük tama gücüyle snrl olarak, toplumun çkarlarnn korunmasdr. çi-iveren ilikilerinin hizmet akitleri ve toplu i sözlemeleri ile düzenlenmesiyle birlikte bu kurallarn Yasalarnn emredici hükümlerine aykr olmamas gerekmektedir. Hukukunun içiyi koruma amac ve sosyal politika gerei içinin deil, iverenin sözleme serbestisi kstlanm bulunmaktadr5. Nitekim, Pat. KHK’da, içi ile iveren arasnda içi bulularna ilikin sözleme yapma serbestliini snrlayan baz düzenlemeler kabul edilmitir (Pat. KHK m. 34 vd.). Amaç, içinin, sosyal bakmdan sözlemenin zayf tarafn oluturmas nedeniyle, onu acele, düünmeden ve iini kaybetme endiesiyle kendisine sunulan sözleme koullarnn hepsini kabul etme tehlikesinden korumaktr. Hak geçi sözlemesinin yaplmas ve bedelin belirlenmesi serbestisinin snrlar ikili ayrm halinde incelenebilir. 1. Zaman yönünden a) Hizmet bulularnda patent/faydal model verilmesi için yaplacak bavurudan sonra, b) Serbest bulular ile teknik iyiletirme teklifleri ise, içinin iverene yapaca bildirim yükümünden sonra balar (Pat. KHK m. 34). Emredici nitelikteki bu düzenleme sadece ferdi deil, toplu i sözlemeleri bakmndan da geçer- HAZRAN ’09 lidir. Bu durumda, bavuru öncesi patent/faydal model için ve içinin iverene yapaca bildirim öncesi teknik iyiletirme teklifleri için taraflar arasnda yaplan bu tür anlama geçersiz olur. 2. Geçerlilik koullar yönünden a) çi bulularyla ilgili emredici hükümlere aykr olmamaldr. b) Önemli ölçüde hakkaniyetle badamaldr. Sözleme bu koullardan herhangi birine aykrlk tekil ederse geçersiz saylr (Pat. KHK m. 35/I). Ayn kural, belirlenen bedel için de geçerlidir. Bu sözlemede, hizmet buluuna ilikin bedelin miktar ve ödenme ekli gösterilir. Hak geçi sözlemesinin veya belirlenmi olan bedelin hakkaniyete aykr olduu konusundaki itirazlar, i akdi ilikisinin bitme tarihinden itibaren, en geç alt ay içinde ileri sürülmesi gerekir. Söz konusu süre, hak düürücü niteliktedir (Pat. KHK m. 35/II). SONUÇ Özel hukuk ilikisi içinde olan içilerin bulular ile ilgili olarak, 551 sayl KHK’da özel bir düzenleme öngörülmütür (m. 16vd.). Teknik yenilik bir üst kavram olup, buna dahil patent ve faydal model korunabilir nitelikte bululardr. Ayn kavram içindeki teknik iyiletirme teklifleri ise, korunabilir nitelikte saylmayan bululardr. çiler tarafndan gerçekletirilen bulular, hizmet bulular ve serbest bulular olarak iki ksma ayrlr. Ancak, teknik iyiletirme teklifleri içi buluu olarak kabul edilmemektedir. Hizmet bulular, içinin bir iletme veya kamu idaresinde yükümlü olduu faaliyeti gerei gerçekletirdii veya iletmenin veya kamu idaresinin büyük ölçüde deneyim ve çalmalarna dayanan, içinin i ilikisi srasnda yapt bululardr (Pat. KHK m. 17/II). Serbest içi bulular ise, içilere yaplan ve hizmet buluu saylmayan bululardr (Pat. KHK m. 17/III). Patent kanunlar, özel veya kamusal bir i ilikisi içinde bulunan kimseleri; yüklendikleri i gerei ve iin yerine getirilmesi srasnda gerçekletirdikleri bulular dolaysyla, bulua adlarnn verilmesi gibi manevi ve bedel alma gibi maddi haklarla ödüllendirilerek; iletme SCL sahibini de patentin sahibi kabul ederek, aratrma ve gelitirmeye önem verilmesi yönünde tevik etmitir6. Tüm bu hususlarn yer ald bir iyeri patent sisteminin, i barnn salanmas ve iverenin haklln kantlayabilmesi bakmndan da önemi vardr. Her iyerinin bir çalma kültürü olup, dier iyerlerinden farkllk gösterir. Bu farkllk, özellikle kurumsal kimlik ve verilerin düzenli biçimde elde edilebilmesinden domaktadr. çi hizmet buluu ile ilgili hak geçiinin salanabilmesi için, buluun nitelii, içinin bildirimi, iverenin bildirimi, iveren tarafndan içi bildiriminin düzeltilmesi istemi ve iverenin seçimlik hakknn kayt altna alnmas gerekmektedir. Tam hakk kazanan iveren, kendisine bildirimi yaplan bir hizmet buluu için patent/ faydal model verilmesi amacyla Türk Patent Enstitüsü’ne bavuruda bulunma hakkna sahip olup, bavuruyu yapmakla da yükümlüdür. verenin söz konusu bavuruda hiç bulunmamas veya gecikmeli bavuruda bulunmas halinde içinin, ona kar genel hükümlere dayanarak, tazminat davas açma hakkn dourur. veren patent/faydal model bavurusunda bulunmazsa, içi bu bavurular iveren adna da yapabilir (Pat. KHK m. 26/II). hukukunun içiyi koruma amac ve sosyal politika gerei içinin deil, iverenin sözleme serbestisi kstlanm bulunmaktadr. Nitekim, Pat. KHK’de, içi ile iveren arasnda içi bulularna ilikin sözleme yapma serbestliini snrlayan baz düzenlemeler kabul edilmitir (Pat. KHK m. 34 vd.). Hak geçi sözlemesinin yaplmas ve bedelin belirlenmesi serbestisine zaman ve geçerlilik koullar yönünden baz snrlamalar getirilmitir. Söz konusu snrlamalara aykr olarak yaplan anlama geçersiz olur. DPNOTLAR 1 Tekinalp, Ü.: Fikri Mülkiyet Hukuku, B. 2, stanbul 2002, s. 475. 2 Tekinalp, age., s. 467-468. 3 Tekinalp, age., s. 472. 4 Tekinalp, age., s. 473. 5 Günay, C. .: erhli Kanunu, c. 1, B. 2, Ankara 2001, s. 57. 6 Tekinalp, age., s. 467-468. 115 HAZRAN ’09 SCL Ali KARACA Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakanl Tefti Kurulu stanbul Grup Bk. Yrd. - Müfettii Ksa Çalma ve Ksa Çalma Ödenei Uygulamas Giri • Küresel ekonomik krizin, ülkemiz ekonomisi ve istihdam üzerindeki olumsuz etkilerini en aza indirme, istihdam koruma, ekonomik krizden en az hasarla çklmasn salama, • Kriz döneminde iverenlerin çallmayan döneme ilikin ücret yüklerinin bir süre devlet tarafndan karlanmas ve bu srada da i sözlemelerinin devamnn salanarak içilere bir gelir temin edilmesi, • veren açsndan da nitelikli içilerini kaybetmeyerek kriz sonras üretime hazr tutulmas gibi çok sayda amac birlikte içeren ksa çalma, ilk kez 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüe giren 4857 Sayl Kanunu’nun 65. maddesi ile mevzuatmza girmi olup, süreç içerisinde günün koullarna göre önemli deiikliklere urayarak etki alann geniletmitir. Yasal geliim ve etkileri ksaca belirtildikten sonra uygulamann ne ekilde olduu ayrntl olarak açklanacaktr. Ksa çalma 4857 Sayl Kanunu’nun 65. maddesi ile mevzuatmza girdikten sonra uygulamaya ilikin 31.03.2004 tarih ve 25419 sayl Resmi Gazete’de yaymlanan Ksa Çalma 116 ve Ksa Çalma Ödeneine likin Yönetmelik yürürlüe girmitir. Söz konusu Yönetmeliin “Amaç ve kapsam” balkl 1. maddesinde Yönetmeliin amacnn, 4857 sayl Kanunu’na tabi iyerlerinde genel ekonomik kriz ya da zorlayc nedenlere bal olarak, dier koullarn da varl halinde ksa çalma ve ksa çalma ödeneinin uygulanabilecei hüküm altna alnmtr. Bunun sonucu olarak kapsamn dar tutularak sadece Kanunu’na tabi iyerlerinin esas alnmas sonucu, 4857 sayl Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen istisna mahiyetindeki iyerlerinde ve i ilikilerinde uygulanamad gibi Kanunu kapsam dndaki iyerleri ve i ilikilerinde de uygulanma imkan olmamtr. 26.05.2008 tarihinde ve 26887 sayl Resmi Gazete’de yaymlanan 5763 sayl Kanunu ve Baz Kanunlarda Deiiklik Yaplmas Hakknda Kanun’un 18. maddesi ile ksa çalma ve ksa çalma ödenei hükmü, Kanunu’ndan çkarlarak 4447 sayl sizlik Sigortas Kanunu’nun Ek 2. maddesi eklinde düzenlenmitir. Bu deiiklikle birlikte ksa çalma uygulamasnn kapsam geniletilmi olup, Kanunu’nun kapsam dnda kalanlar ile Deniz Kanunu ve Basn Kanunu’na tabi çalanlar ve 4447 sayl Kanun kapsamna girenlere de ksa ça- HAZRAN ’09 lma ödeneinden faydalanma imkan getirilmitir. 5763 sayl Kanun ile ksa çalmaya ilikin yaplan bir baka deiiklie ilikin düzenleme ise ksa çalma ödenei miktarna ilikindir. Günlük ksa çalma ödenei miktar, isizlik ödenei miktar kadardr. 4857 sayl Kanunu’nun 65. maddesinin yürürlükte olduu dönemde; ‘günlük ksa çalma ödeneinin miktar, isizlik ödenei miktar kadardr. Bu miktar sigortalnn son dört aylk prime esas kazançlar dikkate alnarak hesaplanan günlük ortalama net kazancn yüzde ellisidir. Ancak bu miktar, 16 yandan büyük içiler için uygulanan asgari ücretin netini geçemez’ eklinde olan hüküm, 5763 sayl Yasa ile birlikte ‘günlük isizlik ödenei, sigortalnn son dört aylk prime esas kazançlar dikkate alnarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancn yüzde krkdr. Bu ekilde hesaplanan isizlik ödenei miktar, 16 yandan büyük içiler için uygulanan aylk asgari ücretin brüt tutarnn yüzde seksenini geçemez’ eklinde deitirilmitir. Bu deiikliklerden sonra da Ksa Çalma ve Ksa Çalma Ödenei Hakknda Yönetmelik 13.01.2009 tarih ve 27109 sayl Resmi Gazete’de yaymlanarak yürürlüe girmi ve önceki yönetmelii de ortadan kaldrmtr. Son olarak 18.02.2009 tarih ve 5838 sayl Baz Kanunlarda Deiiklik Yaplmas Hakknda Kanun ile 2008 ve 2009 yllarnda, ksa çalma için yaplan bavurulara münhasr olmak üzere, ksa çalma ödenei miktar artrlm, ödenekten yararlanma süresi uzatlm, ksa çalma süresinin isizlik ödenei süresinden düülmemesi esas getirilmi, uygunluk tespiti yaplm olan bavurularn ayn artlarda ksa çalma ödeneinden faydalanma sürelerinin uzatlmasna imkân getirilmitir. Bu hususlar aada yeri geldikçe açklanacaktr. Burada iin doktrin yönünden ziyade ksa çalma ve ksa çalma ödenei uygulamasnn ne ekilde olduu anlatlmaya çallmtr. En fazla üç ay süre ile (5838 sayl Yasa uyarnca 2008 ve 2009 yllarnda bu süre alt ay olup, ayrca bir alt ay daha Bakanlar Kurulu’nun bu süreyi uzatma yetkisi mevcuttur.) iyerinde uygulanan çalma süresinin geçici olarak en az SCL üçte bir orannda azaltlmas veya en az dört hafta süre ile iyerindeki faaliyetin tamamen veya ksmen durdurulmas eklinde yasal tanm yaplan ksa çalmann varl, iyerinde mevzuatta belirlenen nitelikte çalma sürelerinin düürülmesi ya da faaliyetin ksmen veya tamamen durdurulmas, zorlayc neden ya da genel ekonomik krize bal olarak yaplmas durumunda uygulanabilecek bir yoldur. Aksi halde zorlayc neden ya da genel ekonomik krize dayanmakszn farkl gerekçeler ile çalma sürelerinin düürülmesi ya da faaliyetin durdurulmas bu çerçevede kabul edilemez. Genel ekonomik kriz; ulusal veya uluslararas ekonomide ortaya çkan olaylarn, ülke ekonomisi ve dolaysyla iyerini ciddi anlamda etkileyip sarst durumlar ifade eder. Zorlayc nedenler ise; iverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dsal etkilerden ileri gelen, geçici olarak çalma süresinin azaltlmas veya faaliyetin tamamen veya ksmen durdurulmas ile sonuçlanan deprem, yangn, su baskn, salgn hastalk, seferberlik ve benzeri nedenleri ifade etmektedir. Genel ekonomik krizin varl, içi ve iveren sendikalar konfederasyonlarnn iddia etmesi veya bu yönde kuvvetli emarelerin bulunmas halinde Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakan’nn duruma açklk getirmesi gibi bir arta bal klnm olup, söz konusu açklama yaplmadan genel ekonomik krizin varlnn kabul edilemeyecei hükme balanm iken, zorlayc nedenle ksa çalma yaplabilmesi için bu yönde bir koul aranmamtr. Ksa Çalma Talebinin Uygunluk ncelemesi Genel ekonomik kriz veya zorlayc nedenlerle iyerinde ksa çalma yaplmasn talep eden iveren, ksa çalma talep formu ile Türkiye Kurumu birimine bavuruda bulunur ve var ise ayrca toplu i sözlemesi taraf sendikaya da yazl bildirimde bulunur. veren Türkiye Kurumu birimine yapt bavuruda; genel ekonomik krizin veya zorlayc nedenlerin iyerine etkileri ile zorlayc nedenlerin ne 117 HAZRAN ’09 SCL olduunu, iyerinin unvann, adresini, var ise toplu i sözlemesi taraf sendikay, Bakanlk Bölge Müdürlüü ile sosyal güvenlik iyeri sicil numarasn, var ise iddiasn kantlayc somut belgeleri belirtmek zorundadr. Türkiye Kurumu söz konusu bavuruyu sadece ekil ve sebep yönünden deerlendirir. ekil yönünden bir eksiklik bulunmas nedeniyle talebin reddedilmesi durumunda iverenlik tarafndan ekil eksikliinin giderilerek yeniden bavuruda bulunmasna yasal bir engel bulunmamaktadr. Uygulamada tereddüt edilen bir husus ise iverenin Türkiye Kurumu biriminden ksa çalma talebinde bulunmas srasnda iyerinde çalan içilerden ksa çalma yaplmasna ilikin yazl muvafakatlerinin talep bildirimi ile birlikte Türkiye Kurumu birimine ibraz edip etmeyeceine ilikin olup, iverenin böyle bir zorunluluu bulunmamaktadr. Muvafakatlerin olmamas ksa çalma talebine ilikin ekil yönünden bir eksiklik deildir. Genel ekonomik kriz ya da zorlayc nedenlerle yaplan bavurularn uygunluk denetimi Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakanl Müfettilerince yaplmaktadr. Genel ekonomik kriz nedeniyle yaplan ksa çalma bavurularnn olumlu yönde karlanabilmesi için dier koullarn varl yannda aranan iki unsurdan birincisi, genel ekonomik kriz nedeniyle iyerinin bundan olumsuz yönde etkilenmi olmas, ikinci unsur ise bu olumsuzlua bal olarak iyerinde haftalk çalma süresinin önemli ölçüde azaltlmas ya da iyerinde faaliyetin ksmen ya da tamamen durdurulmu olmasdr. Uygulamada yine tereddüde neden olan bir husus ise iverenin talebinden sonra i müfettiinin incelemeye gelene kadar olan sürede ksa çalma kapsamnda haftalk çalma süresinin düürülmesi ya da faaliyetin ksmen ya da tamamen durdurulup durulamayacana ilikindir. Belirtmek gerekir ki, iveren Türkiye Kurumu’ndan ksa çalma için talepte bulunduktan sonra i müfettiinin iyerine gelmesini beklemeden çalma süresini planlad ekilde uygulayabilir. müfettii iyerine gittiinde ksa çalma uygulamasna balanm ise ksa çalmann balangç tarihinde çalan ve ksa çalma uygulamasna dahil olan içilere ilikin 118 liste ve CD düzenlenir. müfettiinin iyerine gittiinde ksa çalma uygulamasna balanmam ise, iverenden hangi tarihler arasnda ksa çalmann uygulanaca ve ne ekilde çallacana ilikin olarak bir plan ve taahhüt alnarak ksa çalmann balayaca tarihte bu uygulamaya dahil olacak içilere ilikin iverenlikçe onaylanm liste ve CD düzenlenerek tutanak ekine alnr. müfettii, iyerinin genel ekonomik kriz nedeniyle etkilendiine ilikin olarak; • Son bir yl içersinde üretimde meydana gelen art-azal miktarlar, • Üretilen mallarn sat miktar ve cirosu, • Stoklarn durumu, • Alnan ve iptal edilen sipariler, • Yaplan ve yaplamayan tahsilatlarn durumu, • yerinin borçlar ve bu borçlar ödeme kapasitesi, • Üretime katlan içi says ve içi saysnda meydana gelen deiiklikler, • yerinde uygulanmakta olan çalma süreleri, • Üretim maliyetindeki art ve azallar, • Son bir yl içerisinde meydana gelen gelirgider durumunun karlatrlmas gibi unsurlar esas alp inceleyerek iyerinin genel ekonomik kriz nedeniyle olumsuz yönde etkilenip etkilenmediini belirler. yerinin genel ekonomik krizden olumsuz ekilde etkilenmi olmas iverenin talebinin uygun olarak karlanabilmesi için gerekli unsurlardan birini tekil etmektedir. verenin ksa çalma uygulama talebinin olumlu olarak karlanabilmesi için iyerinde haftalk çalma süresinin en az 1/3 orannda azaltmas ya da iyerinde üretimin ksmen ya da tamamen en az dört hafta durdurulmas gerekmektedir. Bu iki durumdan birisinin uygulanmas yeterli olacaktr. Çalma sürelerine ilikin bu iki farkl uygulama aada açklanmaya çallmtr. 4857 sayl Kanunu’nun 63. maddesi uyarnca haftalk çalma süresi en çok 45 saat olarak belirlenmi olup, Çalma Süreleri Yönetmelii’nde de çalma süresi, içinin çaltrld ite geçirdii süre olarak hüküm HAZRAN ’09 altna alnmtr. Dolaysyla haftalk üst limiti belirlenen çalma süresi iyerine ilikin olmayp her bir içinin ahsna ilikindir. Ancak ksa çalma uygulamasnda açkça belirtildii üzere iyerinde haftalk çalma süresinin belirlenen ölçüde azaltlmas aranmaktadr. Haftalk çalma süresinin en az üçte bir orannda azaltlmas halinde bu uygulamann devam açsndan asgari bir süre aranmam iken iyerinde faaliyetin ksmen ya da tamamen durdurulmas halinde asgari dört haftalk bir uygulamann varl koul olarak hüküm altna alnmtr. yerinde haftalk çalma süresinin en az 1/3 orannda düürülmesi iki ekilde olabilir. Bunlardan birincisi, günlük çalma sürelerinin aaya çekilmesi eklinde iken ikincisi, haftada çallan gün saysnn azaltlmas eklinde olabilir. lkinde haftann 6 günü, günde 7,5 saat çallan iyerinde günlük çalma süresi 5 saate çekilerek haftada 6 gün çallmas halinde 6x5=30 saat olacandan ksa çalma için öngörülen çalma koullar gerçekletirilmi olmaktadr. kinci yolda ise haftada 6 gün ve günde 7,5 saat çallan iyerinde iki gün çallmamas halinde çallmayan süre 2x7,5=15 saat olacak ve haftalk çalma süresi de yine 30 saate düeceinden ksa çalma uygulamas için istenilen çalma süresi ikmal edilmi olacaktr. Ancak belirtmek gerekir ki, üretim maliyeti açsndan, günlük çalma sürelerinin düürülmesinde içiler haftada 6 gün iyerine geleceklerinden, servis, yemek gibi giderler devam ederken haftada 2 gün çallmayarak haftalk çalma süresinin düürülmesinde servis ve yemek gibi harcamalar olmayacaktr. yerinde faaliyetin geçici olarak en az dört hafta ksmen ya da tamamen durdurulmas eklinde ksa çalma uygulamasnda dört haftalk durdurma süresi kesintisiz bir ekilde yaplabilecei gibi aralkl olarak da yaplabilir. Ancak çalma sürelerinin bir haftadan ksa süreyle azaltlarak yaplmas durumunda söz konusu durum ‘iyerinde uygulanan haftalk çalma süresinin geçici olarak en az üçte bir orannda azaltlmas’ kapsamnda deerlendirileceinden, aralkl olarak yaplan faaliyeti durdurmalarn en az bir hafta ve üzerinde süre- SCL lerle yaplarak, toplamda iyerinde uygulanan ksa çalma süresinin balama ve biti tarihine kadar en az dört hafta süreyle tamamen veya ksmen durdurmann gerçeklemesi gerekmektedir. Ksa çalma ödeneinden yararlanlabilmesi için; • verenin ksa çalma talebinin Bakanlkça uygun bulunmas, • çinin ksa çalma ödenei talebinde bulunmas, • çinin ksa çalmann balad tarihte, 4447 sayl Kanun’un 50. maddesi gereince çalma süreleri ve isizlik sigortas primi ödeme gün says bakmndan isizlik ödeneine hak kazanm olmas gerekmektedir. Ksa çalma ödeneine hak kazanma koullarn ksa çalma uygulamasnn balad tarihten ileri bir tarihte salayan içiler, hak kazandklar tarihte ksa çalma yapan içilere dahil edilirler. Ancak bu içilerin ksa çalma ödeneinden yararlanabilecekleri süre iyerinde ksa çalmann sona erecei tarihe kadardr. Örnein, iyerinde 01.05.2009 tarihinden itibaren 5 ay süreyle her ayn ilk iki haftas ksa çalma yaplmas kararlatrlm ise ve 2 içi ksa çalma ödeneine hak kazanma koullarn 01.07.2009 tarihinde salamlarsa, bu iki içi ksa çalma ödeneinden 5 ay deil, ksa çalmann sona erecei tarihe kadar olan 3 ay süreyle yararlanacaklardr. 18.02.2009 tarih ve 5838 sayl Kanun ile yaplan düzenleme neticesinde 2008 ve 2009 yllarnda ksa çalma için yaplan bavurulara münhasr olmak üzere en çok üç aylk olan ksa çalma süresi 6 aya çkarlmtr. Bu Kanun’un yaym tarihinden önce uygunluk tespiti yaplan ksa çalma bavurularnda süre, iverenin talebi halinde ayn artlarla ve yasada belirtilen süreyi amamak kaydyla uzatlr. 5858 sayl Yasa ile yaplan önemli bir baka deiiklik de ksa çalma ödenei olarak yaplan ödemelerin, balangçta belirlenen isizlik ödenei süresinden düülmemesidir. Ksa çalma ödenei miktar, isizlik ödenei miktar kadardr. Ksa çalma ödenei 4447 sayl sizlik Sigortas Kanunu’nun 50. maddesi 119 HAZRAN ’09 SCL hükümlerine göre ödenir. Ksa çalma ödenei, sigortalnn son dört aylk prime esas kazançlar dikkate alnarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancn yüzde krkdr. Bu ekilde hesaplanan ksa çalma ödenei miktar, 4857 sayl Kanunu’nun 39. maddesine göre onalt yandan büyük içiler için uygulanan asgari ücretin brüt tutarnn yüzde seksenini geçemez. Ancak 5838 sayl Kanun ile 4447 sayl sizlik Sigortas Kanunu’na eklenen geçici madde ile 2008 ve 2009 yllarnda ksa çalma bavurularna münhasran ksa çalma ödenei miktar yüzde elli artrml ödenecektir. Ksa çalma ödeneinin süresi üç ay amamak kaydyla ksa çalma süresi kadardr. 5838 sayl Yasa ile 2008 ve 2009 yllarnda ksa çalma bavurularna münhasran bu süre 6 aya çkarlm, ödenek miktar ayn kalmak kaydyla ksa çalma süresini 6 ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulu yetkili klnmtr. Bakanlar Kurulu tarafndan ksa çalma süresinin uzatlmas durumunda bu döneme ilikin yaplan ksa çalma ödenei isizlik ödeneinden düülecektir. Ksa çalma ödenei, iyerinde uygulanan haftalk çalma süresini tamamlayacak ekilde çallmayan süreler için verilir. Zorlayc nedenlerle iyerinde ksa çalma yaplmas halinde ödemeler, 4857/24. maddenin (III) numaral bendinde ve 40. maddesinde öngörülen bir haftalk süreden sonra balar. Uygulamada tereddüde düülen ya da yanl bilinen bir husus da ksa çalma döneminde ksa çalma ödeneinin iverenlerce alnacann zannedilmesidir. Böyle bir durum söz konusu olmad gibi haftalk çalma süresinin azaltlmas ekliyle uygulanan ksa çalmalarda da ksa çalma ödenei çallmayan süre için verilmektedir. Bakanlk i müfettii tarafndan iverenin ksa çalma talebinin uygun bulunmasndan sonra i müfettiinin konuya ilikin raporu ve rapor ekinde de ksa çalma uygulamasna katlacak olan içilere ilikin liste ve belirli bir formatta hazrlanan CD, gerei için Türkiye Kurumu’na gönderilir. Kurum, iverenlik ile temasa geçerek ksa çalma ödeneinden faydalanacak içilere ilikin listenin kesinlik ka120 zanmasn saladktan sonra içilerin T.C. kimlik numaralar ve adlarna PTT’de hesap açarak ksa çalma ödenei tutarlarn bu hesaplara yatrmaktadr. Bu aamada içilerin ayrca Kuruma müracaatlar aranmamaktadr. çiler de herhangi bir PTT ubesinden ksa çalma ödeneklerini almaktadrlar. Çalma Ödeneinin Kesilmesi Ksa çalma ödenei alanlarn ie girmesi, yallk ayl almaya balamas, herhangi bir sebeple silah altna alnmas veya herhangi bir kanundan doan çalma ödevi nedeniyle iinden ayrlmas veya geçici i göremezlik ödeneinin balamas halinde ksa çalma ödenei kesilir. Ksa Çalmann Erken Sona Ermesi verenler, ilan ettii süreden önce, normal faaliyetine balamaya karar vermeleri halinde durumu; Kurum birimine, varsa toplu i sözlemesi taraf sendikaya ve içilere alt igünü önce yazl olarak bildirmek zorundadrlar. çiler de bildirimde belirtilen tarihte iba yaparlar. Bildirimde belirtilen tarih itibariyle ksa çalma sona erer. Ksa Çalma Süresinde Prim Ödeme Gün Says ve Eksik Gün Bildirimi Genel ekonomik kriz ya da zorlayc bir neden dolays ile ksa çalma ödeneinden faydalanmak isteyen iverenin bu talebinin, yaplan inceleme sonucunda uygun bulunmas halinde ksa çalmann uygulanabilmesi için o iyerinde çalan içilerin de bu duruma muvafakat etmesi gerekmektedir. Ksa çalma uygulamas iyerinde en az dört hafta ve en çok da 3 ay olmak üzere (2008 ve 2009 yllarnda bu süre en çok 6 ay olabilir. Ayrca bu sürenin üzerine bir 6 ay daha Bakanlar Kurulu’nun uzatma yetkisi vardr.) faaliyetin iyerinde ksmen ya da tamamen durdurularak yaplabilecei gibi asgari bir alt snr olmamakla birlikte yine en çok 3 ay (2008 ve 2009 yllar hariç) haftalk çalma süresi 30 saat ya da daha aaya çekilerek uygulanabilir. Gerek faaliyetin ksmen ya da tamamen durdurulmas suretiyle gerekse haftalk HAZRAN ’09 çalma süresinin önemli ölçüde düürülmesi suretiyle yaplacak ksa çalma uygulamasnda iverenin Sosyal Güvenlik Kurumu’na belirtilen sürelerle ilgili eksik gün bildiriminde bulunmas gerekmektedir. Bunun için de öncelikle Eksik Gün Bildirimi Formu’nu düzenleyerek bu formun ekine ksa çalma talebinin kabul edildiine ilikin belgeyi ve ayrca ksa çalma yaptrlacak içilerin de ksa çalma yaplmasna muvafakat ettiklerine ilikin belgeleri ekleyerek Kuruma takip eden ayn 23’üne kadar elden ya da iadeli taahhütlü olarak posta yolu ile veya APS ile bildirmeleri gerekmektedir. Adi posta yolu ile yaplan eksik gün bildirimlerinde, bildirim Kurum kaytlarna girdii tarihte yaplm saylacandan postadaki gecikmeler nedeniyle takip eden ayn 23’ünü geçmesi durumunda idari para cezasna hükmedilecektir. Eksik gün bildiriminin APS ya da iadeli taahhütlü olarak posta yolu ile bildirilmesi durumunda bildirim, Kurum kaytlarna girdii tarih deil, postaneye bildirimin verildii tarih saylacaktr. Haftalk çalma sürelerinin önemli ölçüde aaya çekilerek uygulanmas durumunda ise, sigortada takvim ay esas olduundan, içinin takvim ay içerisinde (Ocak, ubat gibi) her bir içiyi ayr ayr çaltrldklar toplam saatin 7,5’e bölünmek suretiyle her içi için kaç günlük sigorta primi bildirimi yaplaca bulunur. 7,5 saatin altnda olanlar da bir güne tamamlanr. Örnein o ay içersinde toplam 152 saat çaltrlan içinin iverence bildirilecek sigorta prim gün says: 152/7,5= 20 gün +2 saattir. Bu durumda bildirilecek gün says 21 gündür. 854 sayl Deniz Kanunu’na tabi gemiadamlar ile 5953 sayl Basn Mesleinde Çalanlarla Çaltranlar Arasnda Münasebetlerin Tanzimi Hakknda Kanun uyarnca çalan gazeteciler için ise ay içerisinde çaltklar toplam saat süresi 8 saate bölünmek suretiyle ayda kaç gün sigorta primi bildirilecei belirlenir. Bu suretle bulunan sigorta prim gün saylar yine yukarda belirtilen eksik gün bildirimi formu ve belirtilen dier belgeler ile birlikte Kuruma bildirilir. Özel nitelikteki iyeri iverenleri, cari aya ilikin olarak düzenleyecekleri asl, ek veya iptal nitelikteki aylk prim ve hizmet belgelerini, en geç belgenin ilikin olduu ay izleyen ayn SCL 23’ünde, resmi nitelikteki iyeri iverenleri ise, cari aya ilikin olarak düzenleyecekleri asl, ek veya iptal nitelikteki aylk prim ve hizmet belgelerini, en geç belgenin ilikin olduu dönemi izleyen takvim aynn 7’sinde, saat 23.59’a kadar e-Sigorta kanalyla Kuruma gönderilmeleri gerekmektedir. Kuruma elden verilen Eksik Gün Bildirim Formu’nun da (EK-10 belgesi) en geç belgenin ilikin olduu ay izleyen ayn 23’ünde verilmesi gerekmektedir. (Eksik gün bildirim formu ile ekinde verilen ek belgelerin de en geç belgenin ilikin olduu ay izleyen ayn 23’üne kadar Kuruma verilmesi gerekmektedir.) Ksa Çalma Uygulamasnn Sözlemelerinin Feshine Etkisi Ksa çalma bavurusunda bulunma hak ve yetkisi yasal olarak iverene tannm olup, koullarn varl halinde, iverenin ksa çalma bavurusunun uygun bulunmas durumunda, içinin bunu kabul etme zorunluluu bulunmamaktadr. Bu durumda, içi, ksa çalma uygulamasn kabul etmez, ancak i sözlemesini de sona erdirmeyerek emeini arza hazr halde çalmak için iyerine gider ise ve iveren tarafndan da i sözlemesi içinin bu tutumuna ramen bozulmaz ise içi, çalmad/çaltrlamad ve iyerinde bulunduu bu süreye ilikin ücretine hak kazanr. Ksa çalma ödeneinden yararlanma koullarna haiz olup olmama hususu önem tamakszn, içi ne zaman sona erecei bilinmeyen bir ask süresinde en fazla üç ay (2008-2009 yllarnda 6 ay belki de bir yl) verilecek ödenekten yararlanma hakk yerine, fesih hakkn kullanmay tercih edebilir ve daha iyi artlarda bulduu baka bir ite hemen ie balayabilmek için i sözlemesini hakl nedenle bozabilir. Genel ekonomik kriz nedeni ile ksa çalmaya gidilmesine itibar etmekle birlikte; geçici bir süre olduu varsaylsa da, i sözlemesinde iverenin esasl borçlarndan olan ücretin düürülmesi, ksa ve uzun vadeli sigorta kollarna ilikin sigorta primlerinin ödenmemesi gibi içi aleyhine deiiklik yaplmas anlamna gelen ksa çalma uygulamalarna rza göstermeyen 121 HAZRAN ’09 SCL içi, isizlik ödenei almaya hak kazanp kazanmama durumu dikkate alnmakszn, 4857 sayl Kanunu’nun 24. maddesi III. bendi hükmüne göre i sözlemesini feshedebilir. Bunun sonucu olarak da iyerindeki hizmet süresi bir yl veya daha fazla ise kdem tazminatna hak kazanr. sözlemesini Yasa’nn öngördüü hakl nedenle de olsa bozan taraf içi olmas nedeniyle ihbar tazminat hakk bulunmaz. çi, ksa çalma uygulamas nedeni ile i sözlemesini bozmaz ve ksa çalmann kendisine bildirildii tarihten itibaren 6 igünü içerisinde ksa çalma uygulamasn kabul etmediini iverene bildirir ise, ksa çalma yapmak zorunda kalan iveren, ksa çalma uygulamalarna rza göstermeyen içinin i sözlemesini, 4857 sayl Kanunu’nun 18. maddesi kapsamnda geçerli nedenle feshedebilir. Bunun sonucu olarak da içiye hizmet süresine uygun olarak 4857/17. maddede belirtilen ihbar tazminatn ve içinin hizmet süresinin bir yl ya da daha fazla olmas halinde ayrca kdem tazminatn ödeme yükümlülüü altna girer. Ksa Çalma Süresinin Yllk Ücretli zin Hakkna Etkisi çinin iyerinde ie balad günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yl çalm olmas koulu ile yllk ücretli izine hak kazanaca yasal hüküm olarak düzenlenmitir. çinin yllk ücretli izne hak kazanmas için aranan esas unsur bir yl çalmasdr. Ancak içinin fiilen çalmamasna ramen yllk ücretli izne hak kazanmas için aranan bir yllk sürenin hesabnda çallmayan baz sürelerin de çallm gibi saylaca, yine 4857 sayl Yasas’nn 55. maddesinde düzenlenmitir. Söz konusu Yasa maddesinde açkça belirtildii üzere ksa çalma uygulamasnda geçen ve hizmet akdinin askda olduu bu süreler içinin yllk ücretli izne hak kazanmasnda çallm gibi saylacaktr. Ksa çalmaya ilikin düzenlemenin 4857 sayl Yasas’nn 65. maddesinden çkarlarak 4447 sayl sizlik Sigortas Yasas’na eklenmi olmas durumu deitirmeyecektir. Zira burada önemli olan husus Yasa’nn ortaya koyduu olgudur. 122 Ksa Çalma Süresinin Kdem Tazminat Süresine Etkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüe giren ve halen uygulanan yeni 4857 sayl Yasas, 1475 sayl Yasas’nn kdem tazminatn düzenleyen 14. maddesi dndaki bütün hükümlerini yürürlükten kaldrmtr. Yasann belirtilen hükmünde, kdem tazminatna ne ekilde hak kazanlaca, kdem tazminatna esas hizmet süresi ve tazminata esas ücretin ne ekilde hesap edilip tespit edilecei gibi konular nispi ve mutlak emredici olarak ayr ayr belirlenmitir. Kdem tazminatna hak kazanmann koullarndan bir tanesi de hizmet akdinin en az bir tam yl devam etmesi gerektiidir. çinin ie balad tarihten itibaren hizmet akdinin devam süresince, kdem tazminatna hak kazandran dier unsurlarn da bulunmas halinde içiye 30 günlük ücreti tutarnda kdem tazminat ödenecei hüküm altna alnmtr. Burada Yasa, kdem tazminat hakknn doumu için içinin her tam yl çalmas karl olarak deil, hizmet akdinin devam süresince her yl için 30 günlük ücreti tutarnda kdem tazminat ödeneceini öne çkararak içinin fiilen çalmas yerine hizmet akdinin devamn esas almtr. Hizmet akdinin devam süresi, hizmet akdinin balangcndan bitimine kadar olan ve yasal olarak çallm gibi saylan süreleri de içine alan daha geni bir kavramdr. Kdem tazminatna hak kazandracak bu bir yllk süre, sadece içinin iyerinde fiilen çalt süreleri deil, ayn zamanda içinin istirahat, izin gibi hizmet akdinin askda kald süreleri de içine alr. Esas olan unsur hizmet akdinin balamas ve devam etmesidir. Hizmet akdinin askda olduu durumlarda fesih söz konusu olmadnda, askda geçen sürelerin de kdem tazminatna esas hizmet süresinin içinde saylmas gerekmektedir. Bu balamda içinin ksa çalma uygulamas nedeniyle hizmet akdinin askda bulunduu süreler kdem tazminat süresinden saylr. HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Ejder YILMAZ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi e ade Bavurusunun Avukat Araclyla Yaplabilirlii T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2008/45501 Karar No : 2008/32931 Tarihi : 2.12.2008 DAVA Davac, kdem, ihbar tazminat, ie balatmama tazminat ile bota geçen süreye ait ücret alacaklarnn ödetilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hüküm altna almtr. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarnca temyiz edilmi olmakla, dava dosyas için Tetkik Hâkimi . Çil tarafndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: KARAR 1. Dosyadaki yazlara, toplanan delillerle kararn dayand kanuni gerektirici sebep- lere göre, davalnn tüm temyiz itirazlar yerinde deildir. 2. Davacnn temyizine gelince: e iade davas sonunda içinin bavurusu, iverenin ie balatmamas ve buna bal olarak ie balatmama tazminat ile bota geçen süreye ait ücret, ihbar ve kdem tazminat konularnda taraflar arasnda uyumazlk bulunmaktadr. Davac içi daha önce açm olduu davada, iverence yaplan feshin geçerli nedene dayanmadn ileri sürerek feshin geçersizliinin tespiti ile ie balatlmaya dair karar verilmesini talep etmi, mahkemece yaplan yarglama sonunda talep dorultusunda karar verilmitir. Söz konusu karar 25.12.2006 tarihinde Dairemizce onanmak suretiyle kesinlemitir. Kesinleen karar, ie iade davasnda davacnn vermi olduu vekaletname çerçevesinde davay takip eden avukata 4.4.2007 tarihinde tebli edilmitir. Davac vekili, 5.4.2007 tarihinde iverene hitaben telgraf göndermi ve isimleri belirtilen davac içilerin ie iadesini talep etmitir. 123 HAZRAN ’09 SCL Söz konusu telgrafn daval iverene ulat uyumazlk konusu deildir. Daval iveren ie iadeyi talep eden bir ksm içilere gönderdii ihtarnamede, ie balama talebinin kesinleen mahkeme karar ile birlikte ahsen yaplmas gerektii açklanmtr. 4857 sayl Kanunu’nun 21. maddesine göre içinin kesinleen mahkeme kararnn tebliinden itibaren 10 i günü içinde ie balamak için bavurmas gerekir. Bavurunun ekline dair anlan hükümde bir açklama yer almam olsa da yazl bavurunun geçerlilik art olmayp, ispat art olduu kabul edilmelidir. e iade bavurusunun içinin avukat tarafndan yaplmas imkan dahilindedir. e iade davasnda davay vekâletname uyarnca takip etmi olan avukat tarafndan yaplan bavuru, kesinleen ie iade kararnn yerine getirilmesi anlamnda deerlendirilmelidir. 4857 sayl Kanunu’nun 21. maddesinde sözü edilen ie balama talebinin, ahsa sk skya bal olduundan söz edilemez. Bavuru, ie balama yönünde bir irade açklamas olup, ayn anda içinin ie iade edilmesi gibi bir durum söz konusu deildir. çinin ahsen ya da yetkili avukat tarafndan yaplan bavuru üzerine iverence içinin bir aylk süre içinde ie balatlmas mümkündür, iverence içinin ie davet edilmesi halinde, bizzat i görme edimini yerine getirmek üzere içinin belirlenen günde hazr olmas gerekir. Görüldüü üzere bizzat içi tarafndan yerine getirilmesi gereken i görme ediminin bakasna devri mümkün olmaz. Öte yandan içinin ie iade bavurusunun ekinde, feshin geçersizliinin tespitine dair kesinleen kararn sunulmas bir zorunluluk deildir. Bavuru annda kararn kesinlemi olmas yeterli olup, kesinleme olgusu iverence bilinmese dahi, ie balatma süresi içinde belirlenebilecek bir durumdur. Son olarak belirtmek gerekir ki, içinin ie bavuru annda baka bir iverene ait iyerinde çalmakta olmas, bavurunun 124 samimi olmadn göstermek için yeterli deildir. çinin ie balamak için usulüne uygun olarak yapaca bavurunun ardndan iverence ie davet edilmesi halinde, çalmakta olduu iyerinden ayrlmas ve eski iine balamas imkan dâhilindedir. Yaplan bu açklamalara göre, davac içinin avukat araclyla süresi içinde yapm olduu bavurunun geçerli olduu ve içinin ie balatlmamas sebebiyle bir aylk ie balatma süresinin sonu olan 5.5.2007 tarihinde i sözlemesinin iverence feshedilmi saylmas gerektii kabul edilmelidir. Buna göre davac içi ie balatmama tazminat ile dört aya kadar bota geçen süre ücret ve dier haklara hak kazandndan isteklerin kabulü cihetine gidilmelidir. hbar ve kdem tazminat ise fesih tarihi olan 5.5.2007 tarihine göre belirlenerek hüküm altna alnmaldr. SONUÇ Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 2.12.2008 gününde oyçokluu ile karar verildi. KARI OY Davac ve 12 arkadann, daval iveren aleyhine açtklar ie iade davalarnn lehe sonuçlanan ve Yargtay 9 uncu Hukuk Dairesince de onanan bu ilam, 04.04.2007 tarihinde davac ve arkadalar tarafndan tebellü edildiinden, bu tarihte davac yönünden kesinlemi bulunmaktadr. 05.4.2007 tarihinde içilerin ortak vekillerince Ankara Kzlay postanesinden Bursa’ya çekilen telgraf havalesi ile 4857 sayl Yasas’nn 21. maddesinde belirtilen 10 günlük yasal sürede ie balatlma bavurusunda bulunulmu olup yazmalarn vekil marifetiyle yaplmas istenmitir. e iade talep bavurusunun ihtarnamesini alan iveren, cevaben; Yargtay onama ilamnn kendilerine (irkete) 01.05.2007 HAZRAN ’09 tarihinde tebli edildiinden, telgrafa konu bavurularn, yasal süreden önce yaplm ie iade bavurusu olduunu, kesinleme erhi verilmi mahkeme ilam ile ahsen yaplmas halinde deerlendirilebileceinden bahisle kabul edilmedii hususunu bildiren Bursa 11. Noterlii’nin 05.05.2007 tarihli ihtarnameler içilerin adna ayr ayr keide edilmitir. htarname metninden, içilerin ahslarna duyuruda bulunulduu gibi bavuru yönteminin de ayrntl olarak anlatld anlalmaktadr. Daval irketin çekince koyan yazsn tebellü eden davaclar vekilince yeniden Ankara Küçükesat Postanesinden ikinci bir telgraf havalesi ile; 13 içinin olumsuzlukla sonuçlanan 05.04.2007 tarihli ie balatma bavurusundan söz edilerek, iverenin noter tasdikli 02.05.2007 tarihli yazl çarsna uyularak, 04.05.2007’de içilerin, iyerinin kapsna gelmelerine karlk, yine ie balatlmamalar nedeniyle kdem ihbar tazminatlar ile, bota geçen süreye ait ücret ve tazminatlarn 7 gün içinde ödenmesi talep edilmitir. irketçe Bursa 11. Noterlii’nin 16.05.2007 keide tarihli ihtarat ile, 13 içinin isimleri ve adreslerinden bahisle Ankara’daki vekillerinin Kavakldere’deki büro adresine gönderilen ihtaratta; mahkeme kararnn kesinlemesinden itibaren 10 günlük sürede içilerin 4857 sayl Yasa’nn 21. maddesine göre süresinde bavuruda bulunmadklarn, 4.5.2007 tarihinde sadece 10 içinin iyerine geldiklerini, ancak yanlarnda kesinleme erhi verilmi mahkeme ilam ile bireysel bavuru dilekçelerinin bulunmadn, prosedürün hatrlatlp yerine getirilmesi istenmi ise de, uyulmadndan ie balatmaya dair sonuç elde edilemediine ilikin, keyfiyetin davaclara bildirildii görülmütür. Tüm bu gelimelerden içilerin iverene henüz Yargtay onama ilam tebli ettirilmeden kendilerinin tebellü ettikleri tarihi esas alarak 10 günlük yasal sürede vekilleri ma- SCL rifetiyle ie balatlma bavurusunda bulunduklar, ancak iverenin noter kanall ihtar üzerine yanlarnda kesinleme erhli mahkeme ilam ve kiisel dilekçeleri bulunmadndan ve bir ksmnn da hiç gelmediklerinden iverence usulüne uygun bavuruda bulunulmad gerekçesi ile ie balatlmadklar anlalmaktadr. Böylece bavuru için gerekli olan 10 günlük yasal sürenin balangc, Yargtay’a ait onama ilamnn taraflarca farkl tarihlerde tebellü edilmesinden ötürü tartmaldr. veren, bu sürenin 1.5.2007 tarihinde baladn ve içilerin erken bavuruda bulunduklarn ileri sürmektedir. Bu sürenin 5.4.2007 tarihinden balatlmas gerektii görüündeyim. Davac, bu gelimelerden sonra, i sözlemesinin iveren tarafndan feshedilmesi ve iverence ie balatlmamas üzerine, bota geçen süreye ait ücret ve ie balatmama tazminat ile ihbar ve kdem tazminatlarnn iverenden faizi ile tahsiline dair 18.05.2007 tarihli eldeki ibu davay açm bulunmaktadr. Daval, davacnn ie iade kararnn kesinlemesinden itibaren yasal 10 günlük sürede bizzat ie iade bavurusu yapmadn ve bavuru isteinin vekili marifetiyle telgrafla gönderildiini, oysa ahsa sk skya bal hakkn kullandrlamayacandan bahisle cevaben davann reddini istemitir. Mahkemece, istemin ksmen kabulüne karar verilerek, i sözlemesi iverence feshedildiinden, kdem ve ihbar tazminatnn ödenmesine hükmedilmi ise de, ie balatma bavurusunun, bizzat içilerce usulüne uygun bir ekilde yaplmadndan geçersiz saylarak, buna bal bota geçen süreye ait ücret ve ie balatmama tazminatlarnn reddine karar verilmitir. Mahkeme kararnn yüksek Özel Dairece temyiz incelemesinde daire çounluunca ksmen kabule dair hükmün deerlendirilmesinde, mahkemece red gerekçesi olarak gösterilen içinin ie balatma bavurusunun bizzat yaplmasnn gerekmeyecei vekil 125 HAZRAN ’09 SCL vastas ile bavurunun yaplabileceinden, bota geçen süreye ait ücret ile ie balatmama tazminatnn reddine dair hüküm hatal bulunarak bozulmutur. Yerel Mahkeme ile Yüksek Daire arasndaki uyumazlk konusu; ie iade davalar içi lehine sonuçlandrldnda, 4857 sayl Yasa’nn 21. maddesinde ifade edilen ie iade kararnn kesinlemesinden itibaren 10 günlük yasal sürede bavurunun ahsen mi yoksa vekil vastas ile mi yaplp yaplmayaca noktasnda toplanmaktadr. Eldeki davada, ie balatma bavurusu, vekil vastasyla yaplm ise de, öncelikle vekaletnamede, bu bavuruyu kapsayan yetkinin bulunmad görülmemektedir. Hukukumuzda baz haklar ahsa sk skya bal olup bu haklar kiiden baka vekil, temsilci, kayyum, hatta veli vastasyla dahi kullandrlamaz (evlenme, boanma, mirasn reddi, evlatla izin, -Kur’a bavuru gibi). Uluslararas Çalma Örgütü’nün (ILO) 13. Çalma statistikçileri Konferansnda kabul edilen sonuç bildirisinde, isizliin uluslararas standart tanm, üç unsurdan oluturulmaktadr; 1. siz olma (olaymzda davacnn i akdi iverence feshedildiinden, davac isiz kalmtr.) 2. Halen çalmaya elverili bulunma (Davac bizzat iyerine gelmediinden, fiziksel görünümü tespit edilememitir.) 3. talep etme (Ancak kiisel bavuru ile mümkündür.) Bu saylan unsurlar, uluslararas çalma hukukunda norm ve standart birliini salamak amacyla oluturulmutur. Bundan amaçlanan fayda, çalmaya istekli ve elverili bulunmadr. Bu da ancak iyerine bizzat gelerek, iverene, eski iine talip olma istek ve samimiyetini göstermekten ibarettir. Dier yandan ilgili yasa maddesinde anlatld üzere, bu tarihten itibaren, iverenin, bir ay içinde içiyi ie balatma yükümlülüü balamaktadr. yerindeki i barnn korunmas, üre- 126 timin durmamas ve en önemlisi istihdamn korunmas ve içinin mali durumunun daha fazla sarslmamas için, iyi niyetli iverenler çounlukla ilamn infaznn gerei olarak içiyi hemen ve derhal eski iine balatmak davrannda bulunabilir. Bu nedenle içinin o an iyerinde hazr bulunmas son derece menfaatine olacaktr. Ayrca yasal prosedürün ileyiinin kontrolü için, ilamn, içinin uhdesinde ve istemini anlatan dilekçesi (ahsi dosyasna eklenmek üzere) ile iyerinde hazr olmas gerekmektedir. Yine dosyalardan edinilen tecrübelere göre, içi ie balatlrken, eski iine veya benzer ie deil daha zor koullardaki vasfsz ilere balatlmas halinde, içi tarafndan durumun ksa sürede tevsik edilerek izlenip, gerekirse içinin ayn Yasann 22. maddesi gereince hakl feshinin gerçeklemesini hakl klar ve bunun neticesinde de içilik haklarn elde etmesi yolundaki yeni dava silsilesine balangç tekil eder. ve i güvenlii yasalarnda ve dayana olan ILO Sözleme esaslarnda, olumsuz ekonomik koullarda içinin, bir an önce kalc i güvencesine kavuturulmas amaçlanmaktadr. Bu nedenlerle i sözlemesinin taraflarnn aktif süjesi içi olup, ie balama bavurusunda çok önemli bir neden bulunmadkça (mücbir sebep) bizzat iyerine icabet edip, isbat- vücut etmeli ve ie hazr ve istekli olduunu iverene göstermelidir. Somut olaymzda ise, davac, iyerinin bulunduu Bursa ilinde fiilen bulunmalarna ramen, vekilleri marifetiyle telgraf ve noter teatisi ile ie balatma bavurusunda bulunmulardr. Bu itibarla, Mahkemenin, bu bavurunun bizzat ve dolaysyla süresinde ve usulüne uygun olarak yaplmadnn kabulü ve buna dayal isteklerin reddine dair hükmünü isabetli bulmaktaym. Bunun aksi yöndeki, hükmü hukuka aykr bulan Dairenin çounluk görüüne katlamamaktaym. HAZRAN ’09 I) GENEL OLARAK Esas itibariyle, Avrupa Birlii ve Uluslararas Çalma Örgütü (ILO) normlarna uyum salama zorunluluu gerekçesiyle1 kabul edilen, 2003 tarihli ve 4857 sayl Kanunu’nun yürürlüe girmesinden bu yana geçen zaman içerisinde, Türk i hukukunun en çok bavurulan davasnn, “ie iade davas” olduunu söylemek mümkündür. e iade davalarn da çözmekle görevli olan Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin i yükü, 2008 yl için (geçen yldan kalan 12.890, yl içinde gelen 45.008 olmak üzere toplam) 57.898 adet dava dosyasdr. Elde salkl bir istatistik bulunmamasna ramen, bunun çok büyük bir yüzdesini, ie iade davalar oluturmaktadr. “ güvencesi”2 kapsam içinde deerlendirilen ie iade davasnn 4857 sayl Kanun’la kabulüne kadar ülkemizde, i sözlemesinin fesih hakknn kullanlmasnda serbestî ilkesi geçerliydi ve iveren, içinin i sözlemesini herhangi bir neden göstermeksizin istedii zaman ihbar sürelerine uymak artyla feshedebilmekteydi. Söz konusu fesih, hakkn kötüye kullanlmas veya haksz fesih de olutursa, geçerli bir fesih olarak kabul edilmekte, tazminat yükümlülüü dourmakla birlikte i ilikisini sona erdirmekte ve içinin iyerine iadesine ilikin bir hüküm yasada yer almamakta idi ve iverence yaplan feshin hakkn kötüyle kullanlmas oluturduunu ispat yükü de içiye aitti. 4857 sayl Kanun i güvencesi sistemini getirerek fesih serbestisî ilkesini kaldrm, süreli fesih hakknn doumunu yasada belirtilen geçerli nedenlerin varlna balam, bu nedenleri ispat yükünü iverene yüklemi, geçerli nedenlerin bulunmamas halinde içinin ie iadesini veya özel bir tazminatn (i güvencesi tazminat) ve bota geçen sürelere ilikin olarak içinin en çok dört aya kadar ücretinin ödenmesini öngörmütür3. Türk hukuku bakmndan yeni olmas nedeniyle, ie iade davalar ile ilgili olarak uygulamada çeitli tereddütler ortaya çkmaktadr4. Yargtayn, bugüne kadar verdii çok saydaki kararlaryla5 bu tereddütleri büyük ölçüde ortadan kaldrd ve ie iade davasnn gittikçe daha çok bilinen ve belli kurallara tâbi bir dava haline gelmekte olduu söylenebilir. Ancak, bu SCL konudaki bütün tereddütlerin bitmesi, hukukun dinamiklii sebebiyle, elbette ki beklenemez. bu incelemenin konusunu da, ie iade davasn kazanan içinin ie iade bavurusunu bizzat yapmak zorunda olup olmad, dier bir ifadeyle ie iade bavurusunun avukat araclyla yaplabilip yaplamayaca konusunda ortaya çkan tereddüt oluturmaktadr. II) KARARA KONU OLAY Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin 02.12.2008 tarihli ve 45501/32931 sayl kararna konu olayda; davac içi (içiler), iverence yaplan feshin geçersizliinin tespiti ile ie balatlma istem sonucunu içeren açt davay kazanm ve bu dava Yargtay’dan da geçerek kesinlemitir. Kesinleen karar, davay takip eden (Ankara’daki) avukata, 4 Nisan 2007 tarihinde tebli edilmi ve avukat (ertesi gün) 5 Nisan 2007’de (Bursa’daki) iverene telgraf göndererek içinin ie iadesini istemitir. e iade bavurusunu (telgraf) alan daval iveren, ie iadeyi talep eden içiye gönderdii 5 Mays 2007 tarihli ihtarnamede; Yargtay’n kesinleme kararnn kendisine 1 Mays 2007 tarihinde tebli edildiinden, yaplan ie iade bavurusunun yasal süreden önce yaplm bir talep olduu ve ayrca, ie balama bavurusunun kesinleen mahkeme karar ile birlikte ahsen (bizzat) yaplmas halinde deerlendirilebilecei gerekçeleriyle, ie iade bavurusunun kabul edilmediini bildirmitir. Bu ihtarnameye kar, içinin vekili avukatn iverene çektii ihtarnameye ramen iverenin tazminatlar ödememesi üzerine, içinin 18.5.2007 tarihinde iverene kar, “kdem, ihbar tazminat, ie balatlmama tazminat ile bota geçen süreye ilikin ücret alacaklarnn faizleriyle birlikte ödetilmesine karar verilmesi talebiyle” dava açt; davay gören mahkemenin, ie iade bavurusunun bizzat içi tarafndan usulüne uygun yaplmadndan geçersiz saylarak, bota geçen süreye ait ücret ve ie balatmama tazminatlarnn reddine karar verdii ve bu kararn temyizi üzerine de 9. Hukuk Dairesi’nin (elinizdeki incelemenin konusunu oluturan) 02.12.2008 tarihli ve 45501/32931 sayl karar verdii anlalmaktadr. 127 HAZRAN ’09 SCL 1) Dairenin (Çounlukla) Vard Sonuç Dairenin çounlukla ald karara göre; Kanunu’nun 21. maddesi ie iade bavurusunun ekline dair hüküm içermemekte olup, ie iade talebi için içinin bizzat bavurmas gerekmez, ie iade bavurusunun içinin avukat tarafndan yaplmas mümkündür. e iade bavurusu, ie balama yönünde bir irade açklamasdr, içinin ayn anda (ayn günde) ie iadesi edilmesi gibi bir durum söz konusu deildir. çinin ahsen ya da yetkili avukat tarafndan yaplan bavuru üzerine, iverence içi bir aylk süre içinde ie balatlabilir; iverence ie davet edilmesi halinde içinin, i görme edimini bizzat yerine getirmek üzere, belirlenen günde ahsen hazr olmas gerekir. çinin ie iade bavurusu için; bavuru annda kararn kesinlemi bulunmas yeterli olup, kesinlemenin iverence bilinmesi gerekmez ve kesinleen kararn ie iade bavurusuna eklenmesi zorunlu deildir. Ayrca, içinin ie iade bavurusunu yapt anda baka bir iverenin iyerinde çalmakta olmas olgusu, bal bana, talebin samimi olmadn göstermez; çünkü eski iverenin daveti halinde içinin çalmakta olduu yerden ayrlarak eski iine balamas imkân dahilindedir. Bu sebeplerle, hükmün bozulmasna karar verilmitir. 2) Kar Oy Dairenin çounlukla verdii karara bir üye katlmad, karara yazlan “kar oy”dan anlalmaktadr. Kar oy yazsnda özetle öyle denilmektedir: Eldeki davada ie iade bavurusu, vekil vastasyla yaplm ise de, öncelikle vekâletnamede bu bavuruyu kapsayan yetkinin bulunmad; hukukumuzda baz haklarn kiiye sk skya bal olup bu haklarn ilgili kiiden baka vekil, temsilci, kayym, hatta veli vastasyla dahi kullandrlamayaca; i ve i güvenlii yasalarnda ve dayana olan Uluslararas Çalma Örgütü (ILO) sözleme esaslarnda, olumsuz ekonomik koullarda içinin, bir an önce kalc 128 Kanunda, ie iade bavurusunun nasl yaplacana ilikin olarak özel düzenlemeler getirilmemitir. i güvencesine kavuturulmas amaçlandndan, i sözlemesinin aktif süjesi olan içinin ie iade bavurusunda çok önemli bir neden (mücbir sebep) bulunmadkça iyerine bizzat icabet edip, ispat vücut ederek, ie hazr ve istekli olduunu iverene göstermek zorunda olduu; somut olayda ise davacnn, iyeri olan Bursa ilinde fiilen bulunmasna ramen, vekili (avukat) marifetiyle telgraf ve noter teatisi ile ie balatma bavurusunda bulunduu; bu itibarla mahkemenin, bu bavurunun bizzat ve dolaysyla süresinde ve usulüne uygun olarak yaplmadnn kabulü ve buna dayal isteklerin reddine dair hükmünün isabetli olduu; aksi yöndeki hükmü hukuka aykr bulan dairenin çounluk görüüne itirak edilmedii belirtilmektedir. III) KARARIN DEERLENDRLMES Kanunumuz (m. 21, I), geçerli sebep gösterilmemesi veya gösterilen sebebin geçerli olmamas sebebiyle mahkeme (veya özel hakem) tarafndan feshin geçersizliine karar verilmesi halinde, iverenin içiyi bir ay içinde ie balatmak zorunda olduunu, aksi halde içiye tazminat ( K. m. 21, II-III) ödeyeceini düzenlemekle birlikte, bunun için içinin ie iade bavurusunda bulunmasn art klmaktadr. çinin ie iade için bavurmamas durumunda, iverenin feshi, geçerli bir fesih saylr ve iveren sorumluluktan kurtulur. Kanuna göre; “çi, kesinleen mahkeme veya özel hakem kararnn tebliinden itibaren on igünü içinde ie balamak için iverene bavuruda bulunmak zorundadr. çi bu süre içinde bavuruda bulunmaz ise, iverence yaplm olan fesih geçerli bir fesih saylr ve iveren sadece bunun hukuki sonuçlar ile sorumlu olur.” ( K. m. 21, V). Görüldüü üzere, Kanunda ( K. m. 21, V), ie iade bavurusunun nasl yaplacana ilikin olarak özel düzenlemeler getirilmemitir. HAZRAN ’09 Bu sebeple burada, hukukun genel ilkelerini uygulamak gerekir. Buna göre: Kanun, ie iade talebinin on i günü6 içinde yaplacan belirlemitir. On i günlük süre, hak düürücü süredir ve mahkemenin (veya hakemin) kesinleen kararnn tebliinden itibaren balar. Tebligat açsndan gün olarak belirlenen sürelerin hesabnda, tebliin yapld gün saylmaz; ertesi gün, eer i günü ise o gün (ertesi gün, i günü deil de tatil günü ise, onu takip eden ilk i günü) birinci gün saylarak hesap edilir7. Buradaki on i günlük sürenin balangc, ie iade davasnda kesinleen kararn teblii tarihidir8. Hukukta süreleri balatan dier durumlarda olduu gibi, buradaki tebliden kast, hakk kullanacak olan tarafa yaplan teblidir. e iade talebini yapacak olan da içi olduuna göre ( K. m. 21, V), on i günlük sürenin balangc da (davay kazanan) içiye yaplan tebli tarihidir. Davay kaybeden SCL Kanun ( K. m. 21, V), ie iade bavurusu bakmndan, “kesinleen kararn teblii”nden söz etmekle birlikte; “kesinleen kararn teblii”, yarglama hukukumuz bakmndan yaygn ve allm bir husus olmadndan, buna ilikin ayr ve özel bir düzenleme bulunmamaktadr. Kanunlarmzda ve bu ara yarglama usulü kanunlarmzda allm olan tebli kurallar, örnein, kanun yollarna (veya dier baz hukuk çarelerine) bavuruyu balatmak ilgili tarafn hakkn korumak için ilem yapmas gibi durumlar için öngörülmülerdir. Öte yandan tebligat ileminin yaplabilmesi, istisnaî durumlar hariç, ilgilinin tebli masrafn yatrmasna baldr (Tebligat K. m. 5)9. Kesinleen ie iade kararnn teblii için de, davac içinin gerekli tebli giderlerini yatrmas gerekmektedir. Aksi takdirde kesinleen ie iade kararnn mahkemece Tebligat Kanunu hükümlerine göre resen teblii söz konusu e iade talebini yapacak olan içi olduuna göre, on i günlük sürenin balangc (davay kazanan) içiye yaplan tebli tarihidir. ve içiyi ie balatmak durumunda olan daval iverene yaplacak tebliin tarihinin bu bakmdan herhangi bir önemi yoktur. Nitekim somut olaydaki Yargtay kararnda, kar oyu kaleme alan üye de dahil, bu sonuca varlmtr. Somut olayda kesinleen karar içinin avukatna 4 Nisan 2007 tarihinde tebli edildiine ve içi de avukat araclyla 5 Nisan 2007 tarihinde ie iade bavurusu yaptna göre, on i günlük süreye riayet edilmitir. Yargtay ayrca, içinin ie iade bavurusunun yapld srada daval iverenin kararn kesinlemi olduunu bilip bilmemesinin de herhangi bir önemi bulunmadn isabetli olarak vurgulamaktadr. Çünkü, iverenin adresinin tebligat gönderen yerden uzak bir yerde bulunmas veya tebligat ilemlerinin herhangi bir ekilde gecikmesi sebepleriyle, iverene yaplacak tebliin, içiye yaplan tebliden çok daha sonra olmas mümkündür. Böyle bir durumda iverene daha önce tebli yaplmam bile olsa, içinin ie iade bavurusuyla iveren bu konudan haberdar hale gelmektedir. olmayacaktr. Bu sebeple, ie iade davalarnda kesinleen kararn taraflara tebliini temin etmek üzere, bu konudaki tebli giderlerinin davac içiden peinen almas büyük kolaylk salayacaktr10. Ancak bu konuda yaygn bir uygulama bulunmamaktadr. Tebligat giderinin pein yatrlmamas halinde, davay kazanan içinin, kararn kesinlemesinden sonra da tebligat giderini yatrmas mümkündür. Hatta pratik olarak böyle bir durumda içi, kesinleen kararn mahkeme kaleminde tebellü edebilir ve yalnzca iverene tebligat için tebli gideri yatrmakla da yetinebilir. Kanun ( K. m. 21, V), ie iade bavurusu yönünden ayrca ve açkça bir ekil art getirmediinden, bavuru, yazl veya sözlü olarak yaplabilir. Ancak, ispat açsndan yazl bavuru yaplmas önem arz eder. Uygulamada, uyumazl en aza indirmek amacyla iverene noter araclyla tebligat yaplmas tercih edilmektedir. On i günlük süre yönünden kanmca önemli olan, içinin bavurusunu on i günü içinde yapmasdr ve bunun için içinin, örnein no129 HAZRAN ’09 SCL terden on i günü içinde ihtarname göndertmesi yeterlidir; noter ihtarnamesinin iverenin eline on i günü bittikten sonra geçmesi, içi aleyhine deerlendirilemez11. Hatta kanmca, içinin ie iade bavurusunu noter kanal ile deil de, iadeli taahhütlü mektupla yapmas halinde de postadaki gecikmeden içi sorumlu tutulmamaldr. Nitekim, Yargtay da yeni bir kararnda, “ie iade yönündeki bavurunun 10 i günü içinde iverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatn postada gecikmesinden içinin sorumlu olmas düünülemez” demektedir12. Kesinleen mahkeme kararnn ie iade talebine eklenmesi, karar kendisine henüz tebli edilmeyen iverenin de karar görmesi bakmndan bir kolaylk salarsa da; bu konuda herhangi bir yasal zorunluluk bulunmadndan, kesinleen kararn talebe eklenmemesi ve iverene verilmemesi, talebi geçersiz hale getirmez13. Bu yönde açk tavr taknan Yargtay’n görüünü doru bulmaktaym. e iade talebi için, içinin bizzat bavurmasnn zorunlu olup olmadna gelince: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (m. 62) göre, kanunlarn özel yetki verilmesine bal kld hususlar dnda vekâlet, hüküm kesinleinceye kadar davann takibi için gerekli her türlü ilemlerin yaplmas ve hükmün icra edilmesi yetkilerini içerir. Aslnda bu durum avukat için ayn zamanda bir yükümlülüktür14. Çünkü avukatn aksi kararlatrlmadkça, üstüne ald ii sonuna (icra aamas neticeleninceye) kadar takip etme zorunluluu vardr. Avukat vekâletnamesinde özel yetki verilmesine bal tutulan hususlar, bata HUMK m. 63 hükmü olmak üzere mevzuatta açk olarak belirtilmitir15. Keza, vekil ile takip edilen ilerde tebligat vekile yaplr (Tebligat K. m. 11). Dorudan doruya asla (müvekkile) yaplmas gereken tebli halleri de kanunlarda açkça gösterilmitir16. Bu kural, ie iade davalar bakmndan da geçerlidir. Nitekim, somut olayda da, kesinleen ie iade kararnn, davac asl olan içiye deil, davay takip eden avukata tebli edildii görülmektedir. Hukukî nitelii itibariyle, ie iade davas bir 130 e iade davasnn kabulü halinde mahkemenin verdii kararda, “içinin ie iadesi”nin yer almakta oluu, ie iade davasn bir eda davas haline getirmez. tespit davasdr17. e iade davasnn kabulü halinde mahkemenin verdii kararda, “içinin ie iadesi”nin yer almakta oluu da, ie iade davasn bir eda davas haline getirmez. Çünkü iverenin, içiyi ie iade edip etmeme serbestîsi vardr ve iveren, K. m. 21’de öngörülen ie balatmama tazminatn ödeme yolunu seçebilir ve içiyi ie iade etmeyebilir18. Bu sebeple, ie iade davas sonucunda alnan (tespit hükmünü içeren) ilâmn, ilâml icraya konu edilebilmesi mümkün deildir19. Buna karlk ie iade davasnn, bilinen (sradan) bir tespit davasndan farkl yan, davay kazanan içinin ie iade edilmemesi halinde tazminat alabilmesinin baz artlarn gerçeklemesine bal olmasdr. Bu artlardan biri de, yukarda açkland üzere, kesinleen karar üzerine iverene bavurup ie iade talebinde bulunmaktr; ie iade talebinde bulunulmazsa, fesih geçerli hale gelir ( K. m. 21, V). K. m. 21’in düzenlemesi çerçevesinde, ie iade davasn kazanmak yetmez; bu konudaki kesin kararn tebliinden on i günü içinde yaplacak olan ie iade bavurusu aamasn da, bu davann ayrlmaz bir parças olarak deerlendirmek gerekir. Bu açdan, ie iade davasnn birbirine bal üç aamadan oluan bir dava olduunu söylemek mümkündür: Birinci aama, mahkemenin feshin geçersizliine ve ie iadeye karar vermesi; ikinci aama, karar kesinletikten sonra içinin on i günü içerisinde ie balamak için iverene bavurmas; üçüncü aama, iverenin içiyi ie balatma iradesini içiye ulatrmas (veya ie balatmayarak tazminat ödemesi)20. Bu nedenlerle, ie iade davasn açan vekilin yetkisinin (ve hatta ald vekâlet görevini -icra aamas dahil- sonuna kadar takip yükümlülüünün), ie iade bavurusunu da kapsamas gerektii kansndaym (HUMK m. 62’ye kyasen). HAZRAN ’09 Bu yüzden, vekili (avukat) araclyla ie iade davas açan içinin, ie iade bavurusu da dahil olmak üzere bu konudaki yetkilerin tümünü vekile (avukata) verdii kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, içiyi, dava açmak için ihtiyaç duyarak atad vekilinin bu konudaki hukukî yardmndan yoksun klar. e iade bavurusunun, somut olayda olduu gibi Yargtay nezdinde dahi tereddütlere neden olan, teknik hukukî özelliklerinin bulunduu ve on i günü gibi ksa bir süre içinde usulüne uygun bavurmama halinde ie iade ile ilgili haklarn yitirilecei hususlar göz önüne alnrsa, vekilin bu konudaki hukukî yardmnn önemi daha iyi anlalacaktr. Aksine düünüün, i hukukunun temel ilkesi olan “içi lehine yorum” ilkesine uygun olmad da kolaylkla söylenebilir. e iade davas, kiiye sk skya bal bir hak olarak deerlendirilemez. Çünkü bu dava da, idarî yargda örneklerine skça rastlanlan SCL lar, ilgili kii istemedikçe (onun rzas hilafna) yasal temsilci gibi baka kiiler tarafndan talep ve dava edilemeyen haklardr. Buna karlk, hakkn sahibi kii isterse, bu haklar bizzat kendisi kullanabilecei gibi (iin nitelii gerei yasaklanmadkça), vekili araclyla da kullanabilir. Nitekim, somut inceleme konusu Yargtay Kararnn kar oy yazsnda da belirtilen boanma davas örneinde olduu gibi, kiiye sk skya bal olan bir ksm haklarn vekil (avukat) araclyla açlan dava yolu ile kullanlmas mümkündür. Bu sebeple, ie iade davas veya ie iade bavurusu, kiiye sk skya bal bir hak olsa dahi, içi bu hakknn bizzat deil de bir avukat eliyle kullanlmasn tercih etmise, içinin iradesine uymak gerekir. Kararn kar oy yazsnda yer alan, “iyiniyetli iverenlerin, çounlukla ilâmn infaznn gerei olarak içiyi hemen ve derhal eski iine balatmak davrannda bulunabilecei, bu ne- “e iade davas” veya “ie iade bavurusu” bir an için kiiye sk skya bal bir hak olarak kabul edilse dahi, içinin bu yetkisini bir avukat eliyle kullanmasn engelleyen hiçbir hukukî neden ve gerekçe bulunmamaktadr. idarenin görevden alma (uzaklatrma) ileminin iptali davasna paralel bir davadr ve bu tür davalarn kiiye sk skya bal olduu konusunda öretide ve üst mahkemeler uygulamasnda bir eilim bulunmamaktadr. e iade davasnn ayrlmaz bir parças olduunu deerlendirdiim, “ie iade bavurusu”nu da kiiye sk skya bal bir hak olarak niteleyememekteyim. Çünkü, yukarda da belirttiim üzere içi, vekili araclyla ie iade davasn açtrmakla, davay kazandktan sonra kesinleen kararn tebliinden sonraki aama olan ie iade bavurusu yapma yetkisini de vekile vermi olmaktadr. Hal böyle olmakla birlikte, “ie iade davas” veya “ie iade bavurusu” bir an için kiiye sk skya bal bir hak olarak kabul edilse dahi, içinin bu yetkisini bir avukat eliyle kullanmasn engelleyen hiçbir hukukî neden ve gerekçe bulunmamaktadr. Kiiye sk skya bal hak- denle içinin o an iyerinde hazr bulunmasnn son derece menfaatine olaca” yönündeki ifadeler, baz istisnaî hallere özgü olarak ksmen yerinde olmakla birlikte; bu açklamalardan yola çklarak, ie iade bavurusunun mutlaka bizzat içi tarafndan yaplmas gerektii (ve bu nedenle, avukat eliyle ie iade bavurusunun yaplamayaca) sonucuna (kuralna) varlmasn yerinde bulmamaktaym. Bu noktada salkl sonuca varabilmenin yolu, Kanunun ( K. m. 21) kurgusunu gözden uzak tutmamaktan ve hayatn olaan akn dikkate almaktan geçmektedir. Kanunun kurgusuna göre; ie iade davasn kazanan içi (veya vekili), bu kararn kesinlemesinin kendisine tebliinden itibaren (on i günü içinde) iverene bavurarak ie iade edilmesini istemek zorundadr ( K. m. 21, V) ve bu talep üzerine iverenin bir aylk süresi vardr ( K. m. 21, I). 131 HAZRAN ’09 SCL Hayatn olaan ak çerçevesinde, bu hükmün uygulanmasnda; iveren, kendisine tannan bir aylk süre içerisinde içiyi ie balatmak isterse (böylece, tazminat ödememe yolunu tercih ederse), içiye uygun bir süre önce21 (ispat açsndan yazl -tercihan noter eliyle-) çar yapacak, belirttii gün ve saatte, içinin iyerinde hazr bulunmasn isteyecek; çary alan içi de belirtilen gün ve saatte iyerinde bizzat (ahsen) hazr olacaktr22. Bu noktada, kar oy yazsnda belirtildiinin aksine, içinin iyerinde bizzat (ahsen) hazr olmas gereken zamann, ie iade bavurusunu yapt zaman deil, iverenin çars üzerine hazr bulunmas gereken zaman olduunun altn çizmek isterim. Bir an için kar oy yazs çerçevesinde içinin, ie iade bavurusunu yapt anda bizzat hazr bulunmasnn gerektii kabul edilir ve ancak iveren, ie iade konusunda Kanunun ( K. m. 21, I) kendisine tand bir aylk süre içerisinde karar vereceini bildirir (yani, içiyi hemen ie almaz) ise, içi bo yere zaman ve masraf yaparak iyerine gelmi olur. Zaman ve masraf yannda, içinin, srf iverenin kendisini hemen ie alaca ümidiyle ie iade bavurusunu bizzat yapmas ve fakat iverenin bu konuda bir aylk süresinin bulunduunu bildirerek içiyi hemen ie balatmamasnn “psikolojik” sonuçlarnn da gözden uzak tutulmamas gerektii kansndaym. çinin iverenin kendisine hemen ie alaca varsaymyla ie iade bavurusunu bizzat yapmasnn aranmas; eer abart deilse, içiyi, “iverenin insaf”na terk eden bir anlaytr. Oysa çada olan, içinin ie iade bavurusunu bizzat veya avukat araclyla yapmas ve bu konuda iverenin çarsn beklemesidir ki, Kanun ( K. m. 21, I) iverenin ie balatmama tercihini (önemli tutardaki) tazminat ödemesine dönütürmektedir. Altn çizip vurgulayarak belirtmek gerekirse; içi, ie iade bavurusunu bizzat yapmak zorunda olmamasna (ve bu bavuruyu isterse vekili araclyla yapabilmesine) ramen, iverenin çars üzerine ie balamak üzere ahsen (bizzat) gelmek zorundadr. çinin çar üzerine bizzat gelmeyip vekilini (avukatn) 132 göndermesi, hukukî sonuç dourmaz. Çünkü i sözlemesinin gerei olarak, içinin ii bizzat yapmak zorunluluu vardr23. çi gelirse, ie balatlacaktr; bunun hukukî sonucu, i sözlemesinin feshedilmemi gibi devam etmesidir. Bu durumda içi, yeni ie giren bir içi olarak nitelendirilmeyecek; ücreti ve sosyal haklar, geçersiz saylan fesihten itibaren ie balatld tarihe kadar iyerinde yürürlüe giren zamlardan yararlanm gibi belirlenecektir. Buna paralel olarak, iverenin de tazminat ödemesi söz konusu olmayacaktr24. çi, iverenin usulüne uygun olarak yapt çarsna ramen, geçerli bir mazereti olmakszn gelmezse veya gelip de ie balamazsa, fesih geçerli hale gelir ve iveren ie balatmama tazminatn ödemekten kurtulur25. Öte yandan, kar oy yazsnda belirtilen görüün aksine, yukardaki gerekçelerle ve özellikle açk bir kanun hükmüne dayanmad için, ie iade bavurusunun vekâletnamede özel yetki verilmesini gerektiren hallerden (bkz. HUMK m. 63) biri olmadn düünmekteyim. Sonuç olarak; e iade davasn kazanan içinin, kararn kesinlemesinden sonra ie iade bavurusunu bizzat veya ie iade davasn takip için vekâletname verdii vekili (ve hatta yalnzca ie iade bavurusu için vekâletname verdii avukat) araclyla da yapabilecei kansnda olduumdan, çounlukla verilmi bulunan Yargtay kararnn isabetli olduunu deerlendirmekteyim26. DPNOTLAR 1 Bkz. Kanunu Tasars ve Salk, Aile, Çalma ve Sosyal ler Komisyonu Raporu (1/534), TBMM Dönem: 22, Yasama Yl: 1 (S. Says: 73). 2 “ güvencesi” kavram hakknda bkz. Sava Takent, Güvencesi ve Yeni yasal Düzenleme, Ankara 2002; Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yl Toplants, Güvencesi. Kurumu ve e ade Davalar, stanbul 2005; Sarper Süzek, Hukuku, stanbul 2005, s. 430 vd.; Hamdi Mollamahmutolu, Hukuku, Ankara 2008, s. 703 vd. 3 Süzek s. 430. 4 Örnein yarglama hukuku bakmndan bkz. Ejder Ylmaz, e ade Davalarnda Yarglama Usulü le lgili Özellikler (Sicil, Hukuku Dergisi, 2006/4 s. 20-31); Muhammet Özekes, Kanununun 20. ve 21. Maddelerinin HAZRAN ’09 5 SCL Medeni Yarglama ve cra Hukuku Bakmndan Deerlendirilmesi, 75. Ya Günü çin Prof. Dr. Baki Kuru Armaan, Ankara 2004, s. 479-514. 22 Bkz. Kar, s. 803. 23 Bkz. bu konuda: Kazm Yücel Dönmez, çinin Borçlar, Ankara 2000, s. 33 vd. Bkz. örnein: Osman Güven Çankaya/Cevdet lhan Günay/Seracettin Gökta, Türk Hukukunda e ade Davalar, Ankara 2006; Özkan Ertekin, Açklamal çtihatl Güvencesi Hukuku, e ade Davalar, Ankara 2005. Bekta Kar, Güvencesi ve Uygulamas (2008 Yl Emsal Kararlar le), Ankara 2009. 24 Çankaya/Günay/Gökta, s. 297-298. 25 Bkz. bu konuda: Mollamahmutolu, s. 763; Günay/Gökta, s. 293-295. 26 Bkz. Kar, s. 795. Çankaya/Günay/Gökta (s. 290), ie iade talebinin vekilin yan sra, içinin üyesi olduu sendika araclyla da ulatrlabilecei görüündedirler. 6 Bilindii gibi “i günü” kavram, “takvim günü” kavramndan farkldr. günleri hesap edilirken, resmî çalma (tatil) günleri (bkz. 2429 sayl Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakknda Kanun) dikkate alnmaz. 7 Bkz. Ejder Ylmaz / Tacar Çalar, Tebligat Hukuku, Ankara 2007, s. 134 vd. 8 çinin, kararn kesinlemesinden önce iverene yapt ie iade bavurusu, kesinlemeden sonra yaplacak olan ( K. m. 21, V) ie iade bavurusunun yerine geçmez (Çankaya/Günay/Gökta, s. 258). Ancak, içinin zamanndan önce ve hatta dava devam ederken iverene bavurmas halinde iverenin onu ie iade etmesi mümkündür (Çankaya/Günay/Gökta, s. 256-257). Yargtay bu gibi durumlarda, aksi ileri sürülmedikçe daval iverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadn kabul ettii eklinde deerlendirilmesi gerektii görüündedir (örnein: 9. HD 2.2.2005, 31714/ 2889). 9 Bkz. Ylmaz/Çalar, s. 174-179. 10 Kar, s. 795. 11 Ayn görüte: Çankaya/Günay/Gökta, s. 293. 12 9. HD 20.11.2008, 30092/31546 (Kar, s. 801-802). 13 Kar, s. 795. 14 Bkz. Semih Güner, Avukatlk Hukuku, Ankara 2002, s. 340-342; Meral Sungurtekin Özkan, Avukatlk Meslei Avukatn Hak ve Yükümlülükleri, zmir 1999, s. 279 vd. 15 Bkz. bu konuda: Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, stanbul 2001, s. 1281 vd. 16 Ylmaz/Çalar, s. 270 vd. 17 Çankaya/Günay/Gökta, s. 190-193. 18 Uygulamada da, çeitli nedenlerle iverenlerin iten çkarttklar içileri genellikle ie almak istemedikleri ve tazminat ödemeyi tercih ettikleri; bu arada, “atldklar i yerine dönmek istememeleri” ve davalarn ksa sürede sonuçlanmamas nedeniyle yeni i bulmalar gibi sebeplerle içilerin de ie iade davasn, ie iadeden ziyade ek tazminat arac olarak kullandklar gözlemlenmektedir. 19 Çankaya/Günay/Gökta, s. 271-272; Özekes s. 504 vd. 20 Bkz. 9. HD’nin 11.7.2005 gün ve 20810/24800 sayl Kararna, O.G. Çankaya tarafndan yazlan “kar oy” yazs (Çankaya/Günay/Gökta s. 294-296 dipnot 7). 21 Yargtay bir kararnda buradaki uygun süreyi, ayn yerde bulunan içi için iki gün, baka yerde oturan içi için dört gün olarak belirtmitir (9. HD 20.11.2008, 30092/31546: Kar, s. 801-802). Çankaya/ 133 HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Erol AKI Emekli Öretim Üyesi ten Çkarlan Direniçi çilerin Ksmen e Alnmalar - yerine çi Almnda verenin Eit lem Yapma Borcu T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2008/32183 Karar No : 2009/7045 Tarihi : 29.05.2008 DAVA Davac, kdem ve ihbar tazminat, izin fazla çalma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve ikramiye alacaklarnn ödetilmesine kar davac ise uranlan zararn tazminine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, asl davann ksmen kabulüne kar davann reddine karar verilmitir. Hüküm süresi içinde daval avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas için Tetkik Hâkimi . Çil tarafndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: 134 KARAR 1. Dosyadaki yazlara toplanan delillerle kararn dayand kanuni gerektirici sebeplere göre, davalnn aadaki bendin kapsam dnda kalan temyiz itirazlar yerinde deildir. 2. Davac içi iverence haksz olarak i sözlemesinin feshedildiini ileri sürerek kdem ve ihbar tazminat isteklerinde bulunmutur. Daval iveren, davac ve arkadalarnn yasal olmayan ücret art isteinde bulunduklarn, iverence olumsuz karlanmas üzerine 1.8.2005 tarihinde iyerine gelerek ie giri kartlarn bastklar halde makineleri çaltrmadklar ve i ba yapmadklar, ayn gün 18.00’e kadar çalmadklarn ve iyerinden ayrldklarn savunmu ve isteklerin reddini talep etmitir. Mahkemece, davac ve dier bir ksm içilerin yasa d olarak grev yaptklar ve ey- HAZRAN ’09 leminin sabit olduu kararda açklanm, ancak iverenin ayn eylem içinde olan 6 içiyi yeniden ie alm olmas sebebiyle feshin hakl olarak deerlendirilemeyecei gerekçesiyle ihbar ve kdem tazminat isteklerinin kabulüne karar verilmitir. Karar daval vekili süresi içinde temyiz etmitir. Taraflar arasnda uyumazlk iverenin eit davranma borcuna aykr davranp davranmad ve bunun sonuçlar noktasnda toplanmaktadr. Eit davranma ilkesi tüm hukuk alannda geçerli olup, Hukuku bakmndan iverene, iyerinde çalan içiler arasnda hakl ve objektif bir neden olmadkça farkl davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakmdan iverenin yönetim hakk snrlandrlm durumdadr. Baka bir ifadeyle iverenin ayrm yapma yasa, iyerinde çalan içiler arasnda keyfi biçimde ayrm yaplmasn yasaklamaktadr. Bununla birlikte eit davranma borcu, tüm içilerin hiçbir farkllk gözetilmeksizin ayn duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eit durumdaki içilerin farkl ileme tabi tutulmasn önlemeyi amaç edinmitir. Öte yandan anlan ilke, haklarn snrlandrlmasna deil, korunmasna hizmet eder. Eitlik ilkesi ise en temel anlamda Anayasann 10. ve 55. maddelerinde de ifade edilmi, 10. maddede “Herkes dil, renk, cinsiyet, siyasi düünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrm gözetilmeksizin kanun önünde eittir” kuralna yer verilmitir. 55. maddenin kenar bal ise “Ücrette Adalet Salanmas” eklindedir. Bundan baka eit davranma ilkesi, nsan Haklar Evrensel Bildirgesi, Avrupa nsan Haklar Sözlemesi, Avrupa Ekonomik Topluluu Antlamas, Uluslararas Çalma Örgütünün Sözleme ve Tavsiye Kararlarnda da çeitli biçimlerde ele alnmtr. 4857 sayl Kanunu sistematiinde, eit davranma borcu, iverenin genel anlamda borçlar arasnda yerini almtr. Buna ra- SCL men eitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eit davranma borcu düzenlenmi deildir. Belli baz durumlarda iverenin eit davranma borcunun varlndan söz edilmi, ancak “esasl nedenler olmadkça” ve “biyolojik veya iin niteliine ilikin sebepler zorunlu klmadkça” bu yükümlülüün bulunmad Dairemiz kararlarnda vurgulanmtr (Yargtay 9. HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E., 2008/22095 K.). 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fkrasnda, dil, rk, cinsiyet, siyasal düünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayal ayrm yasa getirilmitir. Belirtilen bu hususlarn tamamnn mutlak ayrm yasa kapsamnda ele alnmas gerekir. Eit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için ayn iyerinin içileri olma, iyerinde topluluk bulunmas, kolektif uygulamann varl, zamanda birlik ve i sözlemesiyle çalmak koullar gerekmektedir. 5. maddenin 2. fkrasnda ise, tam süreli – ksa süreli içi ile belirli süreli – belirsiz süreli içi arasnda farkl ilem yapma yasa öngörülmütür. 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fkrasnda cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrm yasa düzenlenmi ve bu durumda olan içiler bakmndan i sözlemesinin sona ermesinde de iverenin eit davranma borcunun varl özel olarak vurgulanmtr. verenin iin nitelii ile biyolojik nedenlerle farkl davranabilecei bahsi geçen hükümde açklanmtr. 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesinin 4. ve 5. fkralarnda ise, iverenin ücret ödeme borcunun ifas srasnda ayrm yasandan söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduu ve ücretin dnda kalan ikramiye, prim, vb. ödemeleri de kapsad açktr. Bundan baka 4857 sayl Kanunu’nun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayal ayrm ya- 135 HAZRAN ’09 SCL sa da mutlak ayrm yasa kapsamnda deerlendirilmelidir. 4857 sayl Kanunu’nun 5. ve 18/III. maddede saylan hallerin snrlayc olarak düzenlenmi deildir. çinin iyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrm yasa da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebeplere ve dünya görüü gibi unsurlar esas alan bir ayrmclk korunmamaldr. verenin eit davranma borcuna aykr davranmasnn yaptrm yine 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fkrasnda düzenlenmitir. Anlan hükme göre içinin dört aya kadar ücreti tutarnda bir ücretten baka yoksun brakld haklarn da talep imkan bulunmaktadr. Öte yandan, Kanunu’nun 5. maddesi Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi uyarnca emredici nitelikte bulunduundan, anlan hükme aykr olan sözleme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çkan kural boluu, eit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmaldr. Eit davranma borcuna aykrl ispat yükü içide olmakla birlikte anlan maddenin son fkrasnda yer alan düzenlemeye göre, içi ihlalin varln güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüünde aksi iveren tarafndan ispatlanmaldr. Somut olayda davacnn da aralarnda bulunduu bir ksm içiler yasal olmayan bir ücret art talebinde bulunmular ve mah- kemenin de kabul ettii üzere topluca çalmama eylemine katlmlardr. Davac iverence anlan eylem sebebiyle fesih hakl bir nedene dayanmaktadr. Ayn eyleme katlan içilerden bir ksmnn daha sonra yeniden ie alnmas, iverenin eit davranma borcuna aykr davrand anlamna gelmez. verence ie almada eit davranma borcu 4857 sayl Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fkrasnda cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrm yapmamay ifade eder. Baka bir anlatmla ie bavuranlar arasnda cinsiyet ve gebelie bal olarak ayrm yaplmas yasaklanmtr. Ayn olaya bal olarak bir baka içinin açt davada ihbar ve kdem tazminat istekleri reddedilmi, davacnn temyizi üzerine karar Dairemizce onanmtr (Yargtay 8.10.2007 gün 2007/2577 E., 2007/29505 K.). Böyle olunca eyleme katlan içilerden bir ksmyla yeniden i sözlemesi kurulmu olmas davac içi yönünden hakl fesih nedenini ortadan kaldrmadndan iverence yaplan feshin hakl nedene dayand kabul edilmeli ve davaya konu ihbar ve kdem tazminat isteklerinin reddine karar verilmelidir. KARARIN NCELENMES aslnda bir doal hukuk ilkesidir. Hukukun son amac adalet olup, adaletin ilk hedefi eitlii, eit haklara sahip olmay salamaktr. O halde adalet, bir tür eit davranmadr. Eit davranma borcu ise, eitlik ilkesinin i hukukunda ortaya çk biçimidir. Nitekim i hukukunun bu ilkesi, iverenin iyerinde çalan içileri arasnda keyfi olarak ayrm yapmasn yasaklar1. Yargtay kararnda; davac içi ile daval iveren arasndaki uyumazlk; “iverenin eit davranma borcuna aykr davranp davranmad ve bunun sonuçlar noktasnda toplanmaktadr” eklinde belirtilmitir. hukukunda iverenin içilerine kar “Eit Davranma Bor- Yargtay’a intikal eden davann konusu; iten çkarlan davac içinin içilikten doan alacaklarnn daval iverenden tahsilini talep etmesine karlk, daval iverenin de hakl nedenle iten çkardn savunduu davacnn davasnn reddi ve davacnn iyerindeki direnie katlarak verdii zararn davac içiden tahsilini istemesi hakkndadr. verenin Eit Davranma (Eit lem Yapma) Borcu Adalet fikrinin çekirdei olan eitlik ilkesi, 136 SONUÇ Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 17.03.2009 gününde oybirliiyle karar verildi. HAZRAN ’09 cu”, gerek kamu gerekse özel hukukta geçerli olan “Eit Davranma lkesi”nin, karma nitelikli bir hukuk dal olan i hukukundaki ifadesidir. Buna göre iverenin, bireysel i ilikilerinde içilerine kar keyfi olarak farkl davranmayacak ve ayn konumdaki içilerine, farkl davranmay hakl gösterecek objektif bir nedeni yoksa, ayrm yapmayacak, onlara eit ve adil davranmas gerekecektir. Ancak eit davranma ilkesi genel olarak herkes için söz konusu iken, iverenin eit davranma borcu, öncelikle içi ile iveren arasnda bir hukuki ilikinin kurulu bulunmasn gerektirmektedir. Bu anlamda i ilikisinde ve özellikle iverenin yönetim hakkn kullanmasnda veya i sözlemesini sona erdirilmesinde eit davranma borcundan; iyerine yeni içi almnda ise kural olarak eit ilem borcundan deil fakat akit yapma (sözleme) özgürlüünden söz edilmektedir2. SCL nun 45/1. maddesi hükmünü uygulayarak davac da dahil olmak üzere direnie katlan içilerin i sözlemelerini ihbarsz ve tazminatsz feshetmitir. verenin fesih karar ve uygulamas hem yukarda belirtilen yasann hükmüne dayanmakta, hem de direniçi içiler arasnda ayrm yapmadan, direni yaplmas kararna katlan, direni yaplmasn tevik eden, fiilen direnie katlan veya içileri böyle bir direnie katlmaya veya devama tevik eden herkesi iten çkard var sayldnda, i sözlemelerinin feshedilmesinde eit ilem borcuna aykrlktan söz edilemeyecektir. Eitlik ilkesi hukukumuzda bata Anayasa’nn 10 ve 55. maddelerine, Medeni Kanunumuzun “Dürüstlük lkesi” ile ilgili 2. maddesine ve “yiniyet lkesi” ile ilgili 3. maddesine dayanmakta; özel olarak da i hukuku ile ilgisi yönünden 4857 sayl Kanunu’nun 5., 2821 sayl Sendikalar Kanunu’nun 31., Adalet fikrinin çekirdei olan eitlik ilkesi, aslnda bir doal hukuk ilkesidir. Hukukun son amac adalet olup, adaletin ilk hedefi eitlii, eit haklara sahip olmay salamaktr. Yargtay kararndan anlaldna göre, davac içinin iyerinde çalan dier içilerle birlikte ücretlerine zam yaplmasn iverenden istemeleri ve bu isteklerinin kabul edilmemesi üzerine 01.08.2005 günü iyerine gelip kart basarak içeriye girmelerine ramen makineleri çaltrmamalar ve çalmamakta direnmeleri üzerine daval taraf tüm çalanlarn i sözlemelerini 2822 sayl Kanunun 45/1. maddesi uyarnca ihbarsz ve tazminatsz feshetmitir. çilerin iyerine gelerek iba yapmalarna ramen i sözlemesinin konusu olan ilerini yapmayp çalmay durdurmalarna literatürde “oturma grevi, uyar grevi vb.” isimler verilmektedir3. Bu tür içi direnilerine hukukumuzda, 2822 sayl TSGLK’nn 25/3. maddesine göre kanun d grevin yaptrmlar uygulanr. Nitekim daval iveren de 2822 sayl Kanu- 5237 sayl Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddelerine dayanmaktadr. Eitlik sözcüü bir durumu, eit davranma ise bir eylemi ifade eder. Adalet de bir tür eit davranmadr. Nitekim adalet fikri eit davranma zorunluluunu ortaya çkarmaktadr. Eitsizlie dümemek için yerine göre bazen datc adalet, bazen de denkletirici adalete uygun hareket etmek gerekmektedir. Datc adalet söz konusu olduunda, insanlar eitseler eit, farkl iseler farkl pay alrlar. Denkletirici adalette ise, yasalarla kurulan bir eitliin bozulmas halinde durumun denge haline dönütürülmesi söz konusudur. Eitlik ilkesinin içi ve iveren ilikilerindeki önemi, ayn durumdaki içiler arasnda i sözlemesinin yaplmasnda, uygulanmasnda ve sona erdirilmesinde adaletli davranlmas, eit durumdaki içiler arasnda fark yaratlmamas konusunda kendini göstermektedir. 137 HAZRAN ’09 SCL çilerin e Alnmalarnda ten Çkarlmalarnda Eitlik verenin içileri ie alma ve iten çkarma yetkisi Anayasa’nn çalma ve sözleme hürriyeti ile ilgili 48. maddesine dayanmaktadr. Aslnda bu ilke iverene, içileri ie alrken ve iten çkarrken sözleme serbestisi içinde seçim (tercih) yapma olana vermektedir. Ancak (ileride görülecei gibi) içinin ie ilk kez girmesiyle yeniden ie alnmas arasnda baz farklar söz konusu olabilmektedir. verenin “eit davranma borcu ne zaman ve kime kar” diye sorulduunda; yukarda deinildii üzere, iverenin eit davranma borcunun varl için, öncelikle bir iyerinde içilerle iveren arasnda i ilikisinin kurulmu olmasna ihtiyaç bulunmaktadr4. u halde, ilk kez ie alnacak olan içi ile iveren arasnda henüz hukuki iliki kurulmam olduundan, iverenin eit davranma borcundan söz edilemeyecektir. Kural olarak iveren iyerine içi alrken, Anayasa’nn “Çalma ve sözleme hürriyeti” balkl 48. maddesi uyarnca hangi içi daha çok iine yarayacaksa onu ie almakta serbest olacaktr. Buna ramen iverenin bu yetkisi, Anayasa’ya aykr olmamak, 48. maddede yer alan temel hakkn özüne dokunmamak kayd ile ve kanunla snrlanabilmektedir. Anayasa’nn 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmakszn yalnzca Anayasa’nn ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bal olarak ve ancak kanunla snrlanabilir. Nitekim 2821 sayl Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesine göre; “çilerin ie alnmalar, belli bir sendikaya girmele- verenin içileri ie alma ve iten çkarma yetkisi Anayasa’nn çalma ve sözleme hürriyeti ile ilgili 48. maddesine dayanmaktadr. Bu ilke iverene, içileri ie alrken ve iten çkarrken sözleme serbestisi içinde seçim (tercih) yapma olana vermektedir. 138 ri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyelii muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri artna bal tutulamaz./ Toplu i sözlemelerine ve hizmet akitlerine bu hükme aykr kaytlar konulamaz”. çilerin yeniden ie alnmalarnda iverenin bu serbestisi, 4857 sayl Kanunu ve 2821 sayl Sendikalar Kanunu ile daha da snrlandrlmaktadr. Kanunu’nun geçersiz sebeple yaplan feshin sonuçlar ile ilgili 21; toplu içi çkarma ile ilgili 29; özürlü ve eski hükümlü çaltrma zorunluluu ile ilgili 30; askerlik ve kanundan doan çalma ile ilgili 31; Sendikalar Kanunu’nun içi sendikas ve konfederasyonu yöneticiliinin teminat ile ilgili 29. maddeleri, iverenin sözleme yapma özgürlüünü snrlayan ve ona baz durumdaki içileri yeniden ie alma veya dier baz durumdaki içilerle ( K. m. 30) ilk kez sözleme yapma mecburiyeti getiren örneklerdir. Dikkat edilecek olursa bu hallerde iveren istemese de durumlar anlan kanun maddelerine uygun düen içileri ie almak zorunda kalmaktadr. verenin ikinci kez ie almak zorunda kald içilerle arasnda daha önce yaplm bir i sözlemesi varken bu sözleme baz nedenlerle sona ermitir. Yani ie alnacak olan içi iverenin eski içisidir. ten Çkarlan Direniçi çilerin Bir Ksmnn Tekrar e Alnmalar Yargtay kararndan anlaldna göre daval iveren direniçi içileri iten çkardktan bir süre sonra bunlarn içinden 6 içiyi yeniden ie alarak çaltrmaya balamtr. verenin iten çkard içilerin tamamn deil de bir ksmn tekrar ie almas acaba eit davranma borcuna aykrlk tekil eder mi? Eit davranma borcundan söz edebilmek için içi ile iveren arasnda bir hukuki ilikinin varl gerektiine göre, iverenin iten çkard içileri yeniden ie alrken eit davranma borcuna aykr davrandn ileri sürmek kural olarak mümkün olmayacaktr. Bu durum çeitli ihtimalleri akla getirmektedir. Acaba iveren, bu 6 içiyi, kendi serbest iradeleri dnda, dier içilerin basksyla ve istemeyerek eyleme katlmak zorunda kaldk- HAZRAN ’09 lar için mi tekrar ie almtr? Yoksa bu içiler, iyerinin dier içilerini yasa d eylemin yaplmasna, böyle bir harekete katlmaya ya da devama tevik eden içileri ihbar ettikleri için af m edilmilerdir? veren yasa d içi eylemini frsat bilerek, herkesi iten çkarp ardndan iine yarayan elemanlarn ie almak suretiyle ie yaramayan içileri tasfiye mi etmitir? Bu hususlar karardan anlamak mümkün deildir. Ancak Anayasamzn 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti, “Demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”. Sosyal hukuk devleti ilkesi, kuvvetli karsnda zayf olann korunmas esasn da içerdiine göre, özellikle i hukuku bakmndan çalma ve sözleme hürriyeti, ayrm yapma yasa ve eit davranma ilkesiyle snrlandrlm bir özgürlüü ifade etmektedir. Sosyal hukuk devletinin i mevzuat ve içi iveren ilikilerinde denge kurmaya çalrken, sermaye karsnda zayf olan emein korunmas esasndan ayrlmamas gerekir. SCL ve mezhep ve benzeri sebeplere dayal ayrm yaplamaz.” hükmüne yer vermitir. ilikisi, bilindii üzere geni bir kavram olup, i sözlemesinin kurulmasndan önceki hazrlk dönemi de dahil olmak üzere içi ve iveren arasnda sözlemenin sona ermesine kadar geçen bir süreyi kapsamaktadr. Ayrca ayrm yasa, bu maddede saylan örnekler ile snrl olmayp, bunlara benzer dier sebeplerle de ayrm yaplamayaca ayn madde içinde belirtilmitir. Medeni Kanun’un 2. maddesine göre, “Herkes, haklarn kullanrken ve borçlarn yerine getirirken dürüstlük kurallarna uymak zorundadr. Bir hakkn açkça kötüye kullanlmasn hukuk düzeni korumaz.” Sonuç olarak iverenin, i sözlemesinin yaplmasnda ve sona ermesinde yalnzca 4857 sayl Kanunu’nun 5/3. maddesi ile bal olduunu, bu madde dnda kalan durumlarda istedii gibi davranmaya hakk olduunu var saymak, i hukukunun zayf koruma mant ile badamad gibi lk kez ie alnacak olan içi ile iveren arasnda henüz hukuki iliki kurulmam olduundan, iverenin eit davranma borcundan söz edilemeyecektir. Süzek’in bizim de katldmz kanaatine göre “Anayasann 10’uncu maddesi tüm hukuk düzenimizde geçerli, bireyler arasndaki ilikilerde daima göz önünde tutulmas gereken bir eitlik ilkesi öngörmütür.”5 Anayasa’nn 11. maddesine göre; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yarg organlarn, idare makamlarn ve dier kurulu ve kiileri balayan temel hukuk kurallardr”. Çalma ve sözleme yapma, Anayasamzn 48. maddesinde gerek çaltran, gerekse çalan açsndan bir temel hak olarak düzenlenmitir. Ayrca Anayasamzn 49. maddesine göre çalma herkesin hakk ve ödevidir. Devlet çalanlar ve isizleri korumak, çalmay desteklemek için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Kanunu’nun eit davranma ilkesiyle ilgili 5. maddesi, daha ilk fkrasnda eitlikle ilgili genel prensibe yer vererek, “ ilikisinde dil, rk, cinsiyet, siyasi düünce, felsefi inanç, din baz istenmeyen uygulamalara da yol açabilme tehlikesini tamaktadr. Dava konusu olayda iveren, yasa d greve katldklar gerekçesiyle, eyleme katlan içilerin i sözlemelerini ihbarsz ve tazminatsz olarak feshederek, bir yandan bu ekilde iten çkard içilere ihbar ve kdem tazminat ödemekten kurtulmu, öte yandan içilerin i güvencesi hükümlerinden yararlanmalar yolunu da kapam olmaktadr. Fesih ilemlerinin arkasndan iten çkard bu içilerden bir ksm ile yeniden i sözlemesi yaparak onlar ie almakla, aslnda iten çkard içilere ihtiyac olduunu göstermi olmaktadr. Nihayet iveren ücretlerini az bulan ve bu nedenle iverene kar çkan içilerden kurtularak ayn zamanda bu tür davranlara özenen içilere de ders vermi olmaktadr. Eer davac içi, kendisinin eyleme katlmadn veya iverenin iyi niyete aykr ve kastl 139 HAZRAN ’09 SCL davran ile içileri böyle bir direnie yönlendirdiini ya da baka bir ihlalin varl ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koysayd o zaman iveren de iten çkard içilerden bir ksmn tekrar ie alrken seçiminin keyfi olmadn, objektif açdan hakl bir nedene dayandn, içiler arasnda ayrmclk yapmadn kantlamas gerekecekti ( K. m. 5/son). veren, süresi içinde davac aleyhine kar dava açarak, davacnn davasnn reddini ve i brakma eylemi nedeniyle urad zararn tazminini talep etmitir. Yeniden ie ald direniçi içilerden her halde i brakarak sebebiyet verdikleri zarar talep etmeyecektir. Çünkü direniçi içilerden bir ksmn ie alarak onlar bir anlamda af etmi, içilerin yaptklar eylemin i sözlemesinin ihbarsz ve tazminatsz feshi konusunda hakl bir neden tekil etmediini ortaya koymutur. Alman Federal Mahkemesi’nin 28.04.1982 tarihli bir kararna atf yapan Yenisey, “Somut olayn koullarna göre ayn olaya katlan içilerden bazlarn iten çkartmayarak iveren kendisi açsndan söz konusu olayn kabul edilebilir bir olay olduunu, dolaysyla geçerli neden oluturmadn kabul etmi saylabilir.” demektedir6. Bu nedenle iverenin, ayn direni olayna katlan içileri önce iten çkarp daha sonra bir ksmn tekrar ie almasnn arkasnda yatan nedenlerin aratrlmas gerekmektedir. Durumu bir örnekle açklamak gerekirse, iverenin örnein iyerinde kavga eden içileri önce iten çkarp sonra bunlardan bazlarn tekrar ie almas ile dava konusu olay arasnda yakn bir benzerlik bulunmaktadr. Her iki durumda da iveren fesihten sonra iten çkard içilerden bazlarn ie alma konusunda iyi niyetle badamayan bir ekilde davranm ve iyerinin direnie katlan içileri arasnda ayrmclk yapm, baz içileri korurken dierlerini cezalandrmtr. Buna benzer baka bir olay da i güvencesi hükümlerinin dolanlmas üphesini tamaktadr. Örnein, bir iletme yeniden yaplanma gerekçesiyle iletmesel karar alp, bu kararn uygulamaya konulmas sonunda içi fazlal olutuunu ileri sürerek önce fazlalk oluturan 140 içileri iten çkarmtr. Daha sonra iten çkard ve yllarca hiç ara vermeden belirsiz süreli i sözlemeleri ile çaltrd bu içilerden bir ksmn mevsimlik veya geçici içi ad altnda tekrar ie alp çaltrmaya balamtr. Böylece iveren çkard içilerin yerine yeni içi alm olmamaktadr. Çünkü ie ald içiler yeni olmayp, iletmenin eski içileridir. e alnan bu içiler belirsiz süreli i sözlemeleri ile sürekli çaltrlmak için deil fakat mevsimlik veya geçici içi sfat ile ie alnmlardr. Bu nedenle iyerinde bu içiler için yeni kadro açlmasna gerek görülmedii ileri sürülmütür. Yargtay incelediimiz kararnda, ayn olaya bal olarak bir baka içinin açt davada davacnn ihbar ve kdem tazminat isteklerinin reddedilmi ve davacnn temyizi üzerine mahkeme kararnn Yargtay’ca onanm olduundan söz edilmitir. Ancak bilindii üzere her dava ve verilen karar, görülen davann kendi koullar içinde bütünlük arz eder. Ayn olaya bal olarak bir içinin açm olduu davann reddedilmi olmas, ayn olay dolaysyla baka bir içinin açt davann da mutlaka reddi gerektiini göstermez. SONUÇ sözlemesinin uygulanmasnda ve ie son vermede iverenin eit ilem borcuna uygun davranmas gerektii konusunda gerek doktrin gerekse Yarg içtihatlarnda herhangi bir duraksama söz konusu olmamakla birlikte, içilerin ilk kez ie alnmalarnda iverenin eit ilem borcundan söz etmek elbette mümkün deildir. Bu durumda iveren Anayasa’nn 48. maddesinin kendisine tand sözleme yapma özgürlüünü kullanma hak ve yetkisine sahip bulunmaktadr. Ancak, dava konusu olayda olduu gibi baz durumlarda iverenin eit ilem borcu ile eit davranma ilkesi birbiriyle yarmaktadr. Meseleye somut olay açsndan bakldnda iveren iyerinde direni yapan içilerin tümünü iten çkarm ise, eit ilem borcuna uygun davranm olmaktadr. Eer direni yapan içilerin bir ksmn iten çkarrken dier bir ksmn iten çkarmam olsayd, eit ilem borcuna aykr davranm olacakt. Ancak i- HAZRAN ’09 veren böyle yapmamtr. Önce tümünü iten çkarm, arkasndan önce iten çkarm olduu içilerden bir ksmn yeniden ie almtr. Her ne ekilde olursa olsun iveren iyerinde kanuna aykr olarak ie gelip de çalmayan içilerden bir ksmn önce iten çkarp sonra tekrar ie almakla, direniçi içiler arasnda ayrm yapmtr. Her ne kadar iyerine içi almlarnda, ie alnmas düünülen içi ile iveren arasnda bir i sözlemesi olmad için iverenin eit davranma borcundan söz edilemeyecek ise de, dava konusu olayda iverenin direnie katlan içiler arasnda bir ksmn çkarp dier bir ksmn ie almakla genel olarak eitlik ilkesine aykr davrandn ve içiler arasnda ayrm yaptn kabul etmemiz gerekmektedir. Ancak 4857 sayl Kanunu’nun 5/son maddesine göre iverenin içiler arasnda ayrm yaptn ve eitlik ilkesine aykr davrandn iddia ve ispat etme yükümü içiye dümektedir. Hatta bu hususun ispatndaki güçlüü göz önünde tutan yasa koyucu, içinin bir ihlalin varl ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koymas halinde ispat yükü el deitirmekte, iverenin de böyle bir ihlalin mevcut olmadn, somut olay açsndan iten çkard içilerden bir ksmn tekrar ie alrken seçiminin keyfi olmadn, objektif açdan hakl bir nedene dayandn, içiler arasnda ayrmclk yapmadn kantlamakla yükümlü olmaktadr. Yargtay’n incelediimiz kararnda, “ayn eyleme katlan içilerden bir ksmnn daha sonra yeniden ie alnmas, iverenin eit davranma borcuna aykr davrand anlamna gelmez” denilmekle; i sözlemesi feshedilmi bir içinin sonra ie alnrken henüz içi iveren ilikisi kurulmam olduu bir srada iverenin eit davranma borcundan söz edilemeyecei ifade edilmek istenmi ise buna bir itirazn olmamas gerekir. Ancak iverenin iten çkard içilerden bir ksmn tekrar ie alrken, ayn durumdaki içiler arasnda ayrm yapmam olduunu ve içiler arasnda eit davrandn kabul etmek kanmzca mümkün deildir. SCL DPNOTLAR 1 Bkz. A. Can Tuncay, Hukukunda Eit Davranma lkesi, stanbul 1982, s. 5. 2 ükran Ertürk, likisinde Temel Haklar, Ankara 2002, s. 63 vd.; Sarper Süzek, Sicil D., 2008/12, s. 27. 3 Kemal Ouzman, Hukuki Yönden çi-veren likileri, stanbul 1984, s. 246; Ünal Narmanlolu, Grev, Ankara 1990, s. 66 vd.; Melda Sur, Hukuku Toplu likiler, Ankara 2006, s. 339. 4 Tuncay, s. 154. 5 Bkz. Sicil D. 2008/12, s. 25. 6 Kübra Doan Yenisey, Sicil D., 2008/6, s. 64. 141 HAZRAN ’09 SCL Doç. Dr. H. brahim SARIOLU stanbul Üniversitesi ktisat Fakültesi Kdem Tazminatnda Birletirilecek Süreler ve Ceza Mahkemesi Kararlarnn Hukuk Hâkimini Balaycl Sorunu T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2008/39200 Karar No : 2008/34666 Tarihi : 22.12.2008 ÖZET Somut uyumazlkta davacnn ilk dönem hizmeti, hrszlk suçunu iledii gerekçesi ile daval iveren tarafndan 1475 sayl Kanunu’nun 17/2 maddesi uyarnca hakl nedenle feshedilmitir. Ancak davac hrszlk suçundan açlan kamu davasndan beraat etmitir. Her ne kadar beraat karar delil yetersizliine dayal ve ceza hâkiminin karar bu ekli ile huhuk hâkimini balamayaca kabul edilse bile, ispat yükü kendisinde olan daval iveren bu ilk dönem hizmetinin hakl nedenle sona erdiini ka- 142 ntlayamamtr. Ayrca beraat karar olan davacy tekrar ie almtr. Bir anlamda davac içiyi affetmi, önceki i ilikisini tekrar tesis etmi ve devam ettirmitir. ilikisi tekrar ayn iverene bal iyerinde devam edilip, davac içi emekli olmak sureti ile i sözlemesini sona erdirdiinden, kdem tazminat hesabnda ilk dönem çalmasnn da dikkate alnmas gerekir. Bilirkiinin bu döneme ilikin fark kdem tazminat hesap raporu bir deerlendirmeye tabi tutularak anlan tazminatn kabulü gerekirken yazl ekilde davann reddine karar verilmesi hataldr. DAVA Davac, fark kdem tazminatnn tahsiline karar verilmesini istemitir. Yerel mahkemece, bozma üzerine yaplan yarglama sonunda davann reddine karar verilmitir. HAZRAN ’09 Hüküm süresi içinde davac avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas için Tetkik Hâkimi B. Kar tarafndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: KARAR Davalya ait iyerinde 12.09.198408.08.1988 ve 26.03.1990-13.08.2004 tarihleri aras iki dönem halinde çalan ve emekli olmak sureti ile i sözlemesi sona eren davac içi, ilk dönem çalma süresinin kdem tazminat hesabnda dikkate alnmadn belirterek, fark kdem tazminat isteinde bulunmutur. Daval iveren vekili, davacnn ilk dönem i sözlemesinin 1475 sayl Kanunu’nun 17/2 maddesi uyarnca hakl nedenle feshedildiini, ilk dönem çalmasnn kdem tazminatna hak kazanamayacak ekilde sona ermesi nedeni ile sonraki dönemle birleemeyeceini, davann reddi gerektiini savunmutur. Mahkemece, davacnn i sözlemesinin hakknda kamu davas açlmasn gerektiren ancak delil yetersizlii nedeni ile beraat etmesine karar verilmesine neden olan hrszlk eylemi nedeni ile feshedildii, feshin hakl nedene dayand, önceki sürenin daha sonra kdem tazminat ödenen süre ile birletirilemeyecei gerekçesi ile davann reddine karar verilmitir. 4857 sayl Kanunu’nun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte braklan 1475 sayl Yasa’nn 14. maddesinde kdem tazminatna hak kazanabilmek için içinin iverene ait iyerinde en az bir yl çalm olmas gerekir. 1475 sayl Yasa’nn 14/2 maddesi, içinin ayn iverene bal olarak bir ya da deiik iyerlerinde çalt sürelerin kdem hesab yönünden birletirileceini hükme balamtr. O halde kdem tazminatna hak kazanmaya dair bir yllk SCL sürenin hesabnda da içinin daha önceki faslal çalmalar dikkate alnr. Bununla birlikte, her bir fesih eklinin kdem tazminatna hak kazanacak ekilde gerçeklemesi hizmet birletirmesi için gerekli bir kouldur, içinin önceki çalmalar sebebiyle kdem tazminat ödenmise, ayn dönem için iki defa kdem tazminat ödenemeyeceinden tasfiye edilen dönemin kdem tazminat hesabnda dikkate alnmas mümkün olmaz. Ancak ayn iverene ait bir ya da deiik iyerlerinde çallan süre için kdem tazminat ödenmemise, bu süre ayn iverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kdem tazminat hesaplanmaldr. Belirtmek gerekir ki, ceza hukuku ve medeni hukuk arasndaki iliki Borçlar Kanununun 53. maddesinde; “Hâkim, kusur olup olmadna yahut haksz fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadna karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamyla bal olmad gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararyla da mukayyet deildir. Bundan baka ceza mahkemesi karar, kusurun takdiri ve zararn miktarn tayin hususunda dahi hukuk hâkimini takyit etmez.” eklinde düzenlenmi ve kural olarak bamszlk ilkesi benimsenmitir. Madde bu yönüyle irdelendiinde; hukuk hâkimi kural olarak ceza mahkemesinin beraat karar ile bal deildir. Ancak; ayn olay nedeniyle ceza yarglamasnda hükme dayanak yaplan maddi olgular ile baldr. Hukuk hâkiminin ceza mahkemesi kararndaki maddi olgularla ballnn ölçüsü; beraat kararnda suçun sank tarafndan ilenip ilenmediinin kesin olarak delilleriyle tespit edilip edilmedii olmaldr. Yasadaki açk düzenleme, yerleen yargsal uygulama ve bilimsel görüler karsnda; kusurun ve zarar miktarnn takdiri hususundaki kararn, dier söyleyile fiilin ilendii sabit olduu 143 HAZRAN ’09 SCL halde kusurlulua ya da kusursuzlua ilikin saptamann tek bana hukuk hâkimini balayacan kabule olanak bulunmamaktadr. Dier yönüyle ispat hukuku açsndan bakldnda da; HUMK. 237, 295 maddeleri nda beraat karar konusu olduu vakann mevcut olup olmadn delillerle kesin biçimde tespit etmedii için hukuk mahkemesindeki tazminat davasnda bu ceza kararnn kesin hüküm ya da kesin delil olarak kabul edilemeyecei de bir gerçektir. Hemen belirtilmelidir ki, hukuk hâkiminin bu bamszl snrsz deildir. Gerek öretide ve gerekse Yargtay’n yerlemi içtihatlarnda ceza hâkiminin tespit ettii maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykrl” konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bal olaca kabul edilmektedir. Dier bir anlatmla, maddi olaylar ve yasak eylemleri saptayan ceza mahkemesi karar, taraflar yönünden kesin delil niteliini tar. Bundan ayr, hukuk mahkemesinin, ceza mahkemesinde görülmekte olan bir ceza davasnn sonuçlanmasnn bekletici sorun yapmas halinde, ceza mahkemesinin bu konuda verecei karar peinen kabul etmi olacandan, bekletici sorun yaplan ceza davas hakknda verilen karar, hukuk davasnda kesin delil tekil eder. Dosya içeriine göre, davacnn oför olarak görev yapt araçta, iverene ait iki adet lastiin kaybolduu, bilahare Cizre ilçesinde bir lastik satcsnda yakaland, araçta davac ile birlikte baka bir içinin görev yapt, fark kdem tazminatna konu edilen ilk dönemde i sözlemesinin disiplin kurulu karar ile 1475 sayl Kanunu’nun 17/2 maddesi uyarnca feshedildii, davac ile birlikte dier içi ve lastii alan kii hakknda hrszlk ve hrszlk maln bilerek satn almak suçundan kamu davas açld, açlan kamu davas sonunda Cizre Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.1990 gün 144 ve 1988/180 Esas, 1990/14 Karar sayl ilam ile delil yetersizliinden davac ve dier sanklarn beraatlarna karar verildii, beraat kararn alan davac içinin ie tekrar dönmek için bavuruda bulunduu, iverence ie balatld ve davacnn ikinci dönem çalmasnn bu ekilde balad ve davacnn 13.08.2004 tarihinde emekli olduu, emeklilik nedeni ile davacya ilk dönem çalmas hariç kdem tazminatnn ödendii anlalmaktadr. Somut uyumazlkta davacnn ilk dönem hizmeti, hrszlk suçunu iledii gerekçesi ile daval iveren tarafndan 1475 sayl Kanunu’nun 17/2 maddesi uyarnca hakl nedenle feshedilmitir. Ancak davac hrszlk suçundan açlan kamu davasndan beraat etmitir. Her ne kadar beraat karar delil yetersizliine dayal ve ceza hakiminin karar bu ekli ile hukuk hakimini balamayaca kabul edilse bile, ispat yükü kendisinde olan daval iveren bu ilk dönem hizmetinin hakl nedenle sona erdiini kantlayamamtr. Ayrca beraat karar alan davacy tekrar ie almtr. Bir anlamda, davac içiyi affetmi, önceki i ilikisini tekrar tesis etmi ve devam ettirmitir. ilikisi tekrar ayn iverene bal iyerinde devam edip, davac içi emekli olmak sureti ile i sözlemesini sona erdirdiinden, kdem tazminat hesabnda ilk dönem çalmasnn da dikkate alnmas gerekir. Bilirkiinin bu döneme ilikin fark kdem tazminat hesap raporu bir deerlendirmeye tabi tutularak anlan tazminatn kabulü gerekirken yazl ekilde davann reddine karar verilmesi hataldr. SONUÇ Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine 22.12.2008 tarihinde oybirlii ile karar verildi. HAZRAN ’09 KARARIN NCELENMES Yüksek Mahkemenin iki ayr tartmal alandaki görülerini tekrarlad bu kararn maddi hukuka- kdem tazminatna- dair bölümü kadar usul hukukuna ilikin bölümünün de üzerinde durmaya deer olduunu düünüyoruz. Türkiye’ye özgü artlar nedeniyle önemini hep koruyan ve i uyumazlklarna dair mahkeme kararlar arasnda hep ilk srada yer alan kdem tazminatnn bu konumunu bir süre daha koruyacan öngörebiliriz. Kararn ilk bölümünde bir iverene bal olarak bir ya da deiik iyerlerinde faslalarla çallan sürelerin kdem tazminat bakmndan birletirilmesi konusunda Mahkemenin görüü açklanmaktadr. Karara konu olan olayda, sübutu tartmal bir hrszlk nedeniyle 1475 sayl eski Kanunu m. 17/II’ine göre iten çkarldktan sonra ayn iveren tarafndan tekrar ie alnan ve bu sözlemesi kdem tazminat ödenmesi gereken bir ekilde sona eren içinin önceki dönem için fark tazminat talebi vardr. Bir verene Bal Olarak Aralkl Çalmalarda Kdemin Belirlenmesi Sorunu 1475 sayl Kanunun yürürlükte braklan tek maddesinde düzenlendii ekliyle, kdem, “hizmet akdinin devam etmi veya faslalarla yeniden akdedilmi olmasna baklmakszn ayn iverenin bir veya deiik iyerlerinde çaltklar süreler göz önüne alnarak hesaplanr (m. 14/II)”. Yasann mutlak ifadesinin yorum gerektirmeyecek biçimde açk olduu savunulmasna ramen, ayn maddenin 4. ve 5. fkralarnda kamu kesimiyle ilgili özel düzenleme1 nedeniyle, ikinci fkrann yorumlanmasnda, Yargtay ve doktrinde önemli görü ayrlklar ortaya çkmtr. Buna göre kamu kesiminde içinin kdemi hesaplanrken üç artn ayn anda gerçeklemesi kouluyla ayn tüzel kiilie bal olmasa bile aralkla yaplan i sözlemelerinde kdem hesaplanrken kamu kesimindeki tüm çalmalar birletirilecektir. Farkl tüzel kiiliklere sahip olsalar da kamu maliyesi kaynaklarn kullan- SCL d için devlet tek iveren olarak kabul edilmektedir. 1) kdem tazminatnn yallk, emeklilik, malullük aylna hak kazanmak veya toptan ödeme almak amacyla sözlemenin feshedilerek istenmesi, 2) daha önceki sözlemelerin kdem tazminat gerektirecek surette sona ermi bulunmas, 3) bu dönemler için daha önce kdem tazminat ödenmemi olmas koullar ayn anda gerçeklemelidir. Düzenlemenin yalnzca kamu iyerleri/iverenleri için yaplp yaplmadna ilikin tartmalar ve doktrindeki ayrlklar halen devam etmektedir. Aralkl çalmalarn kdem hesabnda birletirilmesi konusunda doktrinde baskn görü, önceki sözlemenin türü, süresi, sona erme biçimi ne olursa olsun yasann bu sürelerin kdem tazminatna hak kazandran sona erme halleriyle birletirilmesine dair ifadesinin mutlak olduu yönündedir2. Yasa, (m.14/II), genel bir düzenleme yaparak, özel sektör-kamu ivereni ayrm yapmadan, birletirilecek sözlemelerde herhangi bir özel art aramakszn birletirme hükmü getirmi, “ayrca içinin daha önceki çalmasnn kdem tazminatn gerektirmeyecek ekilde sona ermesinin zorunlu olduu belirtilmemitir”3. Kamu kesimi çalanlarnn aralkl çalmalarndan doan kdemlerinin birletirilmesinde özel bir artn ayrca düzenlenmi olmadna dikkat çekilmektedir4. Bu bak açsyla deerlendirildiinde kanunun kamu ivereni için getirdii “istisna”dan söz etmek mümkündür. Hem ana kuraldan sadece kamu kesimi için vazgeçerek bir iverenin ayn veya muhtelif iyerlerindeki faslal çalmalar dnda kalan kdemin (farkl kamu kurulularndaki kdemlerin) de birletirilebilmesine imkan verilmitir; hem de bu birletirmenin nasl olaca ayrntl olarak (hangi koullarda olaca, toplam sürenin borçlusunun kim olduu, hangi sona erme hallerinde uygulanaca) düzenlenmitir. Kamu kesimi için getirilen özel düzenlemenin amac gerçekte nedir?5 Bu istisna kdem tazminat gerektirmeyen (ve bu nedenle birle145 HAZRAN ’09 SCL tirilmesi mümkün olmayan) kdemlerin sadece kamu kesiminde ve sadece yallk, emeklilik, malullük ayl alma hallerine münhasr bir istisna olabilir mi? Buna olumlu cevap verildiinde, kural, kdem tazminat hesabnda birletirilecek sürelerin her birinde hak kazandrc biçimde sona ermesidir. Bu görüler Yargtay’n iki farkl istikametteki içtihadna taraf olmak biçiminde snflandrlabilir. Yüksek Mahkemenin içtihatlar, iki uç yönde sürekli deimi ve uzunca bir süre bir türlü istikrar kazanamam6, doktrindeki görü ayrlklar da buna paralellik arz etmitir. Birinci görü, daha ziyade af varsaymna dayandrlmaktadr. sözlemesi, kdem tazminatna hak kazandrmayan bir biçimde, örnein içinin sadakat borcuna aykrlk tekil eden bir davran nedeniyle iverenin feshi yahut ihbar önellerine uyarak da olsa istifa suretiyle sona ermise, ikinci kez bu içiyle i ilikisinin kurulmas iverenin onu affetmesi olarak yorumlanmaktadr7. Faslal sözlemelerde kdemlerin birletirilmeyeceini savunanlardan baz yazarlar, önceki çalmann sona erme biçimine göre farkl sonuçlara varmaktadrlar. Örnein, Ouzman’a göre kdem tazminatna hak kazandrmayan sona erme sebebi içinin kusurundan domusa, ahlak ve iyiniyet kurallarna aykrlk sebebiyle iveren tarafndan feshedilmise, bu kdemler birletirilmeyecektir8. Gerçekten, kdem tazminat ödenmesi gerektirmeyen bir ekilde sözlemesi sona eren içinin ayn iveren tarafndan yeniden ie alnmas halinde sürelerin toplanmas bakmndan iverenin tutumu en belirleyici faktördür: örnein bir YHGK kararnda (2.4.1975, E. 1973/648, K. 496) bakasnn kimlii ile ie girdii tesbit edilen ve iten tazminatsz çkarlan içinin ayn gün ie alnmas vakasnda bu gerekçeyle tazminat ödenmemesini dürüstlük kuralna aykr bulunmutur. Doktrindeki baskn görüe paralel yukardaki HGK kararna tamamen zt yöndeki baka kararlarda da mahkemenin, iverenin fesih dndaki ilem ve eylemlerini de dikkate ald görülmektedir. “Af” bunlardan birisidir (HGK, 15.6.1977, E. 1976/9-1939, K. 1977/610). Bu kararda “açkça” affolunmad taktirde içinin 146 önceki kdeminin tazminat hesabnda dikkate alnamayaca sonucuna varlmtr. Hatta kimi kararlarnda affn dahi sonucu deitirmeyecei görüündedir9. Dier yandan önceki sözlemenin sona ermesinde içinin davrannn ve gerekçesinin de önemli olduunu gösteren kararlara rastlanmaktadr. Son dönemdeki önceki kdemin “birletirilemeyecei” kararlarnn istikrar kazand gözlenmekteyse de, içinin sal bakmndan tehlike arzeden iten kendi istei ile ayrlan, örnein, yeralt maden içisinin bir süre sonra eski iine dönmesinde olduu gibi, içinin davran hakl nedenlerle dayanmad kimi olaylarda birletirmeyi kabul etmektedir. Hatta bunun ”iin terki” olarak deerlendirilecei savunulmutur10. Önceki sözleme içinin davran nedeniyle kdem tazminat gerektirmeyen bir ekilde sona ermesine ramen iverenin onunla yeniden i ilikisi kurmakta saknca görmemesinin açk veya örtülü af anlamna geldii yorumlar yaygndr. Ancak baz kararlarnda açk olarak affn söz konusu feshin sonuçlarn ortadan kaldrmad görüünde srarldr (9. HD., 10.3.1983, E. 856, K. 2168; 19.10.1993, E. 1993/14046, K. 1993/14876)11. verenin zmni aff, kdem tazminat gerektirmeyen bir sona erme biçimini kdem tazminatna hak kazandrabilen bir kdem haline getirebilir mi? Buna olumlu cevap verebilmek zordur. Böyle olsayd, kanunla getirilen ksmi veya genel aflarla yahut iyerlerindeki disiplin aflaryla kdem tazminat gerektirmeyen bir biçimde sona eren çalmalar için daha sonra (zamanam süresi içinde) tazminat talebi mümkün olabilirdi. Oysa ne zmni ne de açk affn böyle bir sonucu yoktur, birletirme olasl ortaya çkan hallerde de dikkate alnmas mümkün olmamaldr. Buna karlk iveren, eski Yasa m.17/II, 4857 sayl Yasa m.25/II’de düzenlenen hallerde sözlemeyi bozma yetkisini kullanmamak suretiyle içi-iveren ilikisi bakmndan içiyi affeder ve süresi içinde sözlemeyi feshetmezse artk bu hakl nedene dayanamaz. Kendisi aleyhinde takibi ikâyete bal bir suç ileyen içinin ceza kovuturmas ile HAZRAN ’09 mahkûm olmasn istemeyen iverenin Kanunu anlamnda hakl nedene dayanarak sözlemeyi bozmasna ise bir engel yoktur. Ceza hukuku bakmndan affettii içinin hukuki bir yaptrmla (ekonomik olarak) cezalandrlmasn yeterli görebilir. Davrannn ceza hukukuna ilikin sonuçlarnn sadece faili (içiyi) deil, aile bireylerini de olumsuz etkileyecei düüncesiyle iverenlerin bir türlü “ksmi af” yoluna giderek sözlemeyi ahlak ve iyiniyet kurallarna uymayan haller ve benzerleri (m. 25/II)’ne dayanarak feshetmekle yetindiklerine skça tank olunmaktadr. Fiilin belli, failin belirsiz olduu kimi hallerde iveren fesih kararn disiplin kurulu veya ceza mahkemesi kararna göre vermeyi, içinin iade talebi ile uramamay tercih ettikleri de bilinen bir durumdur. Yanl bir niteleme yüzünden dava edilmemek için iverenlerin yarg kararn beklemeleri halinde hakl nedenlerle fesih süresine (m. 26) riayet edilmesi gerekir. Aksi halde ancak geçerli fesih nedeni varsa sözleme ancak kdem tazminat ödenerek feshedilebilecektir. ster kamu davas nedeniyle, ister kendi ikâyeti sonucu yarglanan içinin sözlemesi iverene göre kdem tazminat ödenmesini gerektirmeyen bir biçimde sona ermise, yarglama sonucu verilecek karar kukusuz sözlemenin sona erme biçimini de etkileyebilecektir. te bu durumda ceza mahkemelerinin verdii kararlarn hukuk davalarnda etkili olup olmad sorunu ile karlayoruz. Ceza Mahkemesi Kararlarnn Hukuk Davalarna Etkisi Ceza hukuku ve borçlar hukuku, korunan hukuki menfaat ve sorumluluk ilkeleri bakmndan birbirinden çok farkl prensiplere dayanmakta, ceza hukukunda kusur sorumluluunun kural olmasna karlk özel hukukta sosyal gerekçelerle giderek kusursuz sorumluluun alan genilemektedir. Yine, ceza hukukuna özgü ilkelerin, hukuka aykrlk tespit edilse bile yaptrmn uygulanamamas veya derecesinin deiebilmesi, iki hukuk yarglamas arasndaki ilikinin snrl olmasn gerektirmektedir. Bu ilikiyi düzenleyen Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi iki yarglama arasnda bamszlk SCL ilkesini benimsemektedir. Buna göre “Hâkim, kusur olup olmadna, yahut haksz fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadna karar vermek için Ceza Hukukunun sorumlulua ilikin hükümleri ile bal olmad gibi, Ceza Mahkemesinde verilen beraat karar ile de mukayyet deildir. Bundan baka Ceza Mahkemesinin karar, kusurun takdiri ve zararn miktarnn tayini hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez.” Borçlar K. Tasarsnn 73. maddesinde de ayn düzenlemeye yer verilmektedir. Gözard edilmemesi gereken önemli bir ilke de Anayasa’nn 141/son maddesinde yer alm ve hâkimlere yarglamann ekonomik ve ksa zamanda yaplmas ödevi verilmitir. Bu balamda, örnein, deliller bir mahkemece toplanm ise dier mahkemelerin ayrca delil tespitine girimemesi gerekir. Hatta delillerin zaman içinde bozulmas, yok olmas sebebiyle ceza mahkemesince toplanan delillerin kullanlmas zorunluluu dahi bulunabilir. Maddi deliller yannda ceza mahkemesindeki ikrarn da hukuk davalarnda maddi vakalarn tespitinde kullanlmas mümkündür. Ceza yarglamasnda bir olayn, bir olgunun varl kesin olarak ortaya çkmsa hukuk davalarnda hâkim ispat açsndan bu olgularn varln re’sen göz önünde tutmaldr. Ancak ceza mahkemesince verilen bir olayn yahut faille olay arasndaki nedensellik bann kantlanamadna dair bir karar (beraat karar), hukuk hâkimini balamayacaktr. Delil yetersizlii nedeniyle verilen beraat kararlarna ramen hukuk davalarnda hâkim, kesin hüküm itirazlarn dikkate almayacaktr. Öte yandan hukuk davasnda mahkeme, taraflarn “bekletici sorun” talebini kabul eder ve kendini bu kararn sonucuyla balarsa bu taktirde ceza davasnn sonucu hukuk davasnda kesin delil tekil eder. Bu yöndeki kararnda12 HGK, bu olayda, bir trafik kazasndaki sorumlulukla ilgili olarak ceza mahkemesinde yarglamann bekletici sorun yaplmas talebi bulunmad, davacnn bilirkii incelemesi istedii göz önünde tutularak ceza davasndaki kesinlememi mahkûmiyet kararnn kesin hüküm oluturmayacana ve uyumazln özel hukuk kurallarna göre çö147 HAZRAN ’09 SCL verenin ceza mahkemesi kararn beklemeden fesihte bulunmasnda hukuka aykrlk olmad gibi, bu ekilde bir ceza mahkemesi kararna dayanarak gelen eski içisini ie alma yükümlülüü de yoktur. zülmesi gerektiine karar vermitir. HGK’nun içtihadnn istikrarl olduu görülmektedir. Daha yeni bir kararnda maddi olaylara ilikin ceza yarglamas sonucu sabit olan vakalarn hukuk hâkimini de balayacandan yola çkarak, bu davann bekletici mesele yaplmamas sebebiyle direnme kararn bozmutur13. Maddi olaylarn hukuka aykrl belirleyen bir kesin hüküm olmad için hukuk mahkemesi ceza mahkemesinin kararyla bal olmayacaktr. Karara konu olan olayda da daha önce yaplan ceza yarglamasnda maddi vakalar belirleyen bir karardan söz edilmemekte, kararn, delil yetersizlii sebebiyle, masumiyet karinesinden yararlanlarak kurulduu anlalmaktadr. Bu durumda iverenin ceza mahkemesi kararn beklemeden fesihte bulunmasnda hukuka aykrlk olmad gibi, bu ekilde bir ceza mahkemesi kararna dayanarak gelen eski içisini ie alma yükümlülüü de yoktur. Karardaki ilk fesih i güvencesi bulunmayan dönemde meydana geldii için zaten iadeden bahsedilemeyecei açktr. Bugün dahi ceza mahkemesinin bu kararna istinaden, iade davas açlm olsa bile, hukuk mahkemesinin buna dayanarak iade karar vermesi mümkün deildir. Süresi içinde açlm bir iade davas bulunsa bile delil yetersizlii bir olgunun kesin olarak kantlanmas anlamna gelmediinden, hukuk mahkemesi kendisi delil toplama ve deerlendirme yetkisine sahiptir. Yüksek Mahkeme de kararda bu hususu tarttktan sonra kabul etmektedir. Kararn son bölümünde Mahkeme’nin iki ifadesi dikkat çekicidir: kdem birletirmesi talebinin ele alnd davada, iverenin ilk dönem hizmetinin hakl nedenle sona erdiini kantlayamad belirtilmektedir. Böyle bir savun148 mann daval tarafndan yaplp yaplmadn, re’sen mahkemenin bunu aratrma yetkisinin varln sorgulamadan, bu aamada iverenin böyle bir ispat yükümünün bulunup bulunmadna dikkat çekmek gerekir. verenin bu aamada, önceki feshin niteliini belirleyecek bir delil ortaya koymas maddi olarak ve hukuken mümkün müdür? Buna olumlu cevap verebileceimizi sanmyorum. Fesih sonrasnda hukuk mahkemesinde dava açlp kdem tazminat talep edilseydi iveren hakl nedenle fesih yaptn ispat yükü altnda olacakt. spatlayamad takdirde fesih, usulsüz fesih olduu kararlatrlp ihbar ve kdem tazminatna karar verilecekti. Feshin kesinlemesinden neredeyse on yl sonra iverenin ispat yükümünü hatrlamann, hatrlatmann bir deeri olmasa gerektir. ncelememizin banda uzun uzun bahsettiimiz Yargtay kararlarnda istikrarl bir biçimde “af” olgusunun sonucu deitirmeyecei ve önceki dönem çalmasnn mutlaka kdem tazminatna hak kazandrc biçimde sona ermesi gerektii vurgulanmaktayd. te dikkat çekmek istediimiz ikinci önemli husus, doktrindeki baskn görüün aksine yerlemi gibi görünen eski görüünden ayrlarak Yargtay’n yeniden (1975 öncesi) eski görüüne uygun bir yorumu benimsediidir. Bu durumun dosyaya özgü artlarn etkisiyle “vaka adaleti” gözeterek varlm bir sonuç mu, yoksa esasl bir görü deiiklii mi olduunu bekleyip görelim. DPNOTLAR 1 Narmanlolu, Armaan, s.3 25 vd. m. 14/II’nin genel kural olduu görüündedir; 1996 Semineri, s. 114. 2 Çelik, Hukuku Dersleri, 14. bas, 1998 s. 223 vd.; Ekonomi, Hukuku 1, s. 246 ve 1979-1983 Kararlar Semineri, s. 107; Berin Ergin, Kdem Tazminat, s. 72; Narmanlolu, Kdem Tazminat, s. 132 ve 1996 Semineri, s. 115; Sümer, Hukuku, 14. bas, Konya, 2008, s. 120-121 ve 1997 Semineri, s. 140-141; Odaman, “Yargtay Kararlar Inda çinin Ayn verenin yerlerinde Aralkl Çalmas Durumunda Kdem Tazminatnn Hesaplanmas”, http://www.adalet.org/makale/xysbekran. php?idno=55&id2=673 3 Sümer, 1997 Semineri, s. 140. 4 Narmanlolu, 1990 Semineri, s. 68-69. 5 Düzenleme yalnzca kamu kesimi için getirilmi olsa, eitlik ilkesine aykrlk nedeniyle özel sektöre de HAZRAN ’09 Hukukuna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 1996, stanbul, 1998 (1996 Semineri). uygulanmas gerektii görüü için Ouz Özbek, Kanunu ile ilgili Mevzuat, s. 68. 6 Çelik, Hukuku Dersleri, s. 223-224. 7 Reisolu, Kdem Tazminat, s. 42. 8 Fesih, s. 250. 9 Demir, Hukuku ve Uygulamas, s. 289. 10 Centel, Hukuku, C: 1, s. 212-213 ve kararlar için dn. 88, 89. 11 Karar için bkz. Ali Güzel, 1993 Semineri, s. 100. 12 HGK, 25.2.2004 t., E. 2004/11-115, K. 2004/108. 13 HGK, 17.09.2008 t., E. 2008/4-564, K. 2008/536. SCL • Ünal Narmanlolu, Türk Hukukunda Kanundan Doan Kdem Tazminat, stanbul, 1973. • Ünal Narmanlolu, “Ferdi likisinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn 1990 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi”, Yargtayn Hukukuna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 1990, stanbul, 1992 (1990 Semineri). KAYNAKÇA • Karar için: s. 309-312. Çalma ve Toplum, 2009/2 say: 21, • Ali Güzel, “Ferdi likisinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn 1993 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi”, Yargtayn Hukuku Kararlarnn Deerlendirilmesi 1993, stanbul, 1995 (1993 Semineri). • Berin Ergin, Türk Hukukunda Kdem Tazminatnn Geçirdii Safhalar, stanbul, 1989. • Fevzi Demir, Hukuku ve Uygulamas, 4. bas, zmir, 2005 • Haluk Hadi Sümer, “Hizmet Sözlemesinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn 1997 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi”, Yargtayn Hukuku Kararlarnn Deerlendirilmesi 1997, stanbul, 1999 (1997 Semineri). • Haluk Hadi Sümer, Hukuku, Konya, 2008. • Kemal Ouzman, Hizmet “” Akdinin Feshi, stanbul, 1955. • Münir Ekonomi, Hukuku 1, 3. Bas, stanbul, 1984. • Nuri Çelik, Hukuku Dersleri, 14. bas, 1998. • Odaman, “Yargtay Kararlar Inda çinin Ayn verenin yerlerinde Aralkl Çalmas Durumunda Kdem Tazminatnn Hesaplanmas”, http://www.adalet. org/makale/xysbekran.php?idno=55&id2=673 • Ouz Özbek, Kanunu ile ilgili Mevzuat, stanbul, 1985. • Safa Reisolu, Kdem Tazminat, Ankara, 1976. • Tankut Centel, Hukuku, C: 1, 2. bas, stanbul, 1994. • “Aralklarla Kurulmu Ünal Narmanlolu, Sözlemeleriyle Çalan çinin Kdem /Hizmet Sürelerinin Belirlenmesine likin Kanuni Esaslar ve Yargtayn Tutumu”, Halid Kemal Elbir’e Armaan, stanbul, 1996 (Armaan). • Ünal Narmanlolu, “Ferdi likisinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn 1996 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi”, Yargtayn 149 HAZRAN ’09 SCL Doç. Dr. Erdem ÖZDEMR Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eitim Giderlerinin çiden Geri stenebilmesi Konusundaki Temel Esaslara likin Bir Karar ncelemesi T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES gereken sürelere göre oran kurularak, kalan miktarn tahsiline karar verilmelidir. DAVA Esas No : 2007/27539 Karar No : 2008/25447 Tarihi : 6.10.2008 ÖZET Davac iveren, içiye verilen eitim giderlerinin tahsili talebinde bulunmutur. Giderleri iverence karlanarak verilen eitim karlnda içinin belli süre çalmas kararlatrlabilir. Ancak çalma süresinin eitim masraflar ile orantl olmas gerekir. Buna karn, içi sal ve güvenlii önlemleri kapsamnda verilmesi zorunlu eitimlere ait giderler istenemez. çiye verilen eitim karlnda iverence yaplan masraflar o içiye özgü olmal ve yazl delille ispat edilmelidir. verence içi adna yaplan masraflarn tamam yerine, içinin çalt ve çalmas 150 Davac, ödenmeyen eitim gideri ve cezai art alacann ödetilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, davay reddetmitir. Hüküm süresi içinde davac avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas için Tetkik Hakimi tarafndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: KARAR 1. Dosyadaki yazlara, toplanan delillerle kararn dayand kanuni gerektirici sebeplere göre, davacnn aadaki bendin kapsam dnda kalan temyiz itirazlar yerinde deildir. 2. Uyumazlk, içiye verilen eitim giderlerinin ödetilmesi isteine ilikindir. çi- HAZRAN ’09 ye iverence verilen eitim, içinin iyerinde mal ve hizmet üretimine katk salamas sebebiyle iveren yararna olmakla birlikte, bu eitim sayesinde içi daha nitelikli hale gelmekte ve ileride daha kolay i bulabilmektedir. Bu nedenle içiye masraflar iverence karlanmak üzere verilen eitim karlnda, içinin belli bir süre çalmasnn kararlatrlmas mümkündür. çinin de verilen eitim karlnda iverene belli bir süre i görmesi iverene olan sadakat borcu kapsamnda deerlendirilmelidir. Verilen eitimin karlnda yükümlenilen çalma süresinin de eitimin türü ve masraflar ile orantl olmas gerekir. Buna karn, içiye 4857 sayl Kanunu’nun 78. ve devam maddeleri hükümlerine göre i sal ve güvenlii önlemleri kapsamnda verilmesi gereken zorunlu eitimlere ait giderler istenemez. çiye verilen eitimin karlnda iverence yaplan masraflar o içiye özgü olmal ve yazl delille ispatlanmaldr. verenin toplu olarak verdii eitimler sebebiyle yapm olduu giderlerin içi bana düen tutar, ayn dönemde eitim alan içi saysna bölünmek suretiyle belirlenir. çiye verilen eitim ile ilgili olduu belirlenmeyen giderlerden içi sorumlu olmaz. I. KARARIN ÖNEM Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin 6.10.2008 tarihli kararnda, eitim giderlerinin içiden geri istenebilmesi konusunda temel esaslarn bir kez daha alt çizilmitir. 6.10.2008 tarihli karar, “cezai art” kavramnn i hukukundaki uygulamas bakmndan da önem tamakta ve bu yönüyle de incelemeye deer bulunmaktadr. Kararda, eitim giderlerinin hesaplanamadndan hareketle, cezai art istemini reddeden yerel mahkeme karar bozulmu ve bunun ne ekilde hesaplanmas gerektii açklanarak yerel mahkemenin buna göre deerlendirme yapmas gerektii belirtilmitir. nceleme konusu karar, cezai art alacann hesaplamasna ilikin ilke ve esaslara ayrntl biçimde yer vermesi bakmndan da dikkat çekmektedir. SCL verence içi adna yaplan eitim giderlerinin tamam yerine, içinin çalt ve çalmas gereken sürelere göre oran kurularak indirildikten sonra kalan miktarnn tahsiline karar verilmesi gerekir. Gerçekten içi, eitimden sonra çalmay yükümlendii sürenin bir ksmnda çalm ise iverene bu konuda katk salam olmaktadr. çinin yükümlü olduu sürenin tamamnda çallm olunmas halinde ise, iverence eitim giderleri istenemez. Somut olayda, iverence içiye verilen eitime ilikin birtakm belgeler sunulmutur. Bilirkii tarafndan eitime kaç kiinin katldna dair bilgi bulunmadndan hesaplama yaplamad belirtilmi, mahkemece de anlan istek reddedilmitir. Yaplacak i, gerekli bilgilerin iverenden edinilmesiyle, açkland ekilde içiden talep edilebilecek eitim giderlerinin hesaplanmasndan ibarettir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatal olup bozmay gerektirmitir. SONUÇ Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 06.10.2008 gününde oybirliiyle karar verildi. II. ÇLERN ETM VE ORTAYA ÇIKAN TEKNK SORUNLARA GENEL BAKI 1. Genel Olarak Teknolojide söz konusu olan ba döndürücü gelimeler, içinde yaadmz toplumda eitim konusunu daha da önemli klmtr. Gerçekten, bilgiye ulamann temel arac olan eitim, günümüzde artk sadece ilk ve ortaöretim kurumlar ve üniversiteler ile snrl kalmamakta, çalma hayatnda da devam etmektedir. verenlerin yeni gelimeleri yakalayabilmesi ve bu suretle rekabet gücünü koruyabilmesi, ancak nitelikli ve eitimli bir igücüne sahip olabilmesi ile mümkündür. Nitekim günümüzde 151 HAZRAN ’09 SCL birçok iveren, içilerin eitimi ile ilgili olarak önemli yatrmlar gerçekletirmektedir. Çalma hayatnda ortaya çkan bu tablo, beraberinde baz hukuksal sorunlar da getirmektedir. Gerçekten, igücünün eitimine bu ekilde yatrm yapan iverenler, hakl olarak bu yatrmlarn korumak da istemektedir. Nitekim, bu amaca yönelik olarak içilerle sözlemeler yaplmakta ve bu sözlemelere konulan hükümlerle içiden ald teknik bilgi ve birikime karlk olarak iletmeye belirli bir süre bal kalmas ve hizmet etmesi talep edilmektedir. Bu nitelikte sözleme hükümlerinin geçerlilii, teknik tartmalar da beraberinde getirmektedir. Her eyden önce, bu gibi sözleme hükümleri incelendiinde, tipik olarak iki nokta dikkat çekmektedir. lk olarak içinin fesih hakk belirli bir süre ile snrlanmaktadr. kinci olarak ise, fesih hakkna yönelik olarak yaplan bu snrlamaya “cezai art” balanmakta ve içinin sözleme hükmünü ihlal etmesi durumunda bunun yürürlüe girecei kararlatrlmaktadr. Her iki nokta da, tartmaya açktr. 2. çinin Fesih Hakknn Snrlandrlmas Sorunu Kanunumuzda tannan bildirimli fesih hakkn, sözlemeler ile tamamen ortadan kaldrmak mümkün olmamakla beraber, Alman ve Fransz hukukunda da kabul edildii gibi, iveren yönünden çeitli açlardan snrlamann mümkün olabilecei hukukumuzda da genel olarak benimsenmektedir. Buna karlk, içinin fesih hakkn snrlandran sözleme hükümleri, içinin çalma özgürlüüne aykr olduu gerekçesiyle geçersizlik tartmalarn beraberinde getirmektedir1. Fransz hukukunda, Yüksek Mahkeme, eitim karl içinin fesih hakkn belirli bir süre snrlandran sözleme hükümlerini geçerli kabul etmekte ve bunlarn içinin çalma özgürlüüne aykr olmadn ifade etmektedir2. Bununla birlikte öretide baz yazarlar Fransz Yargtay’nn bu görüünü tartmal bulmakta ve fesih hakknn bu ekilde snrlandrlmas yerine, hakkn kötüye kullanlmas esasnn uygulanabilecei (örnein eitim izninin hemen sonrasnda akdi 152 fesheden içi açsndan) ve bunun da yeterli olabilecei ifade etmektedir3. Hukukumuzda ise, Yargtay, eitim karl içinin fesih hakknn belirli bir süre ile snrlandrlabileceini mümkün görmektedir. Nitekim inceleme konusu yaptmz kararda da, “…çiye iverence verilen eitim, içinin iyerinde mal ve hizmet üretimine katk salamas sebebiyle iveren yararna olmakla birlikte, bu eitim sayesinde içi daha nitelikli hale gelmekte ve ileride daha kolay i bulabilmektedir. Bu nedenle içiye masraflar iverence karlanmak üzere verilen eitim karlnda, içinin belli bir süre çalmasnn kararlatrlmas mümkündür. çinin de verilen eitim karlnda iverene belli bir süre i görmesi iverene olan sadakat borcu kapsamnda deerlendirilmelidir” anlatmna yer verilerek içinin fesih hakkna getirilen snrlamann geçerli olduu hukuksal dayanaklaryla birlikte açklanmtr. Kanmzca da Yüksek Mahkeme’nin bu görüü isabet tamaktadr. Ancak içinin fesih hakkna yönelik bir kstlama ancak bunun amac ile snrl olmak gerekir. Bu noktada, içinin eitime karlk olarak fesih hakknn kstland sürenin uzunluu, mahkemece üzerinde durulmas gereken temel bir husustur. Örnein “hizmet içi eitim” ad altnda yurt dnda yaptrlan 5 günlük bir eitim için, iki yllk bir çalma yükümlülüü ve buna bal tazminat getiren bir hükmü geçerli saymamak gerekir. Zira böyle bir düzenlemenin içinin fesih hakkn ölçüsüz biçimde snrlandrd açktr. Ancak fesih hakkna getirilen snrlamann kapsam konusunda net bir ölçüt verebilmek kolay deildir. Bu husus her somut olayn özelliine göre mahkemece deerlendirilmelidir. Ancak konuya k tutmak amacyla yabanc mahkeme kararlarndan örnekler verilebilir. Nitekim, Alman Federal Mahkemesi, eitimin iki aya kadar devam ettii hallerde, fesih hakknn en çok bir yl, 2-6 ay aras eitim söz konusu ise, en çok iki yl, 6-12 ay aras sürmesi durumunda en çok 3 yl, 12 ay ve daha fazla süren bir eitim söz konusu ise en çok 5 yl süre ile snrlandrlabileceini kabul etmi bulunmaktadr4. Ancak sadece verilen eitim süresinin uzunluu da yükümlülük süresinin uygun olup olma- HAZRAN ’09 dnn tespitinde tek bana yeterli deildir. Mahkeme, verilen eitim uzunluu yannda eitimin kapsam ve maliyetini (özellikle pahal bir eitim olup olmamas) de birlikte dikkate alarak sürenin hukuka uygunluunu denetlemelidir5. Nitekim inceleme konusu yaptmz kararda da net bir ölçü verilmemekle birlikte, “…Verilen eitimin karlnda yükümlenilen çalma süresinin de eitimin türü ve masraflar ile orantl olmas gerekir“ anlatmna yer verilerek fesih hakkna getirilen düzenlemenin snrsz biçimde söz konusu olmayaca vurgulanmtr. 3. çinin Aleyhine Cezai art Öngörülmesi Sorunu a) Soruna Genel Bak Borcun hiç ya da gerei gibi yerine getirilememesi halinde, borçlunun alacaklya kar üstlendii edim olarak tanmlanan6 cezai art, kaynan taraflarn iradesinde bulur ve sebebi asl borcun garanti altna alnmasdr7. Bu açdan bakldnda cezai art, akde aykrla kar etkili bir silah olarak görünür; sözlemede yer alan ceza artn içeren hüküm sayesinde borçlu, zamannda ve gerei gibi borcunu ifa etmeye zorlanr8. Gerçekten, borcun ihlal edilmesi halinde nasl hesaplanaca ve ne kadar tutaca henüz belirsiz olan bir tazminat yükü altna girmekten pek fazla çekinmeyecek olan borçlu, borcu ihlal ettii anda alacaklnn urad zarara bal olmakszn doacak önceden belli bir cezann kararlatrlmas durumunda, daha dikkatli ve özenli davranma zorunluluu duyacaktr9. sözlemesinde zayf taraf olan içi aleyhine öngörülen cezai art hükümlerinin geçerlilik koullar son yllarda öretide tartlan ve yarg kararlarna da konu olan bir konuyu Eitim çalma saatleri içinde gerçekletirilmise, iverenin içiye çalma karl olmakszn ödedii ücretler geri ödeme kaytlar içinde yer alabilir. SCL oluturmaktadr. Yargtay, bu konuya öncelikle “cezai artn karlkl olup olmamas” noktasndan yaklam ve cezai art içi ve iveren açsndan karlkl olarak deil de salt içi için öngörülmüse, bunun tek yanl olarak içi aleyhine yaplan bir düzenleme niteliinde olduu gerekçesiyle içiyi balamayaca sonucuna ulamtr10. Yine Yüksek Mahkeme’ye göre, içinin aleyhine daha fazla miktarda cezai artn öngörülmü olmas halinde, daha düük olan, iveren aleyhindeki cezai artn göz önünde tutulmas ve bunun üzerindeki ksmn geçersiz saylmas gerekir11. Yargtay’n yukarda açklanan kararlarndaki cezai artn tek yanl ve içi aleyhine olmas gerekçesiyle geçersiz saylmas gerektii eklindeki görüü yerinde görülebilir. Zira, i hukukunda genellikle, isizliin yaygn olduu ülkemizde i bulma güçlüü içinde olan ve ekonomik bakmdan güçsüz durumda bulunan içinin korunmas gerekir. çinin i sözlemesi yaplrken pazarlk iradesinin varlndan genellikle söz edilemeyeceinden tek tarafl art kabul etmek zorunda kalmas olasl vardr12. Ancak iverenin içiye salad eitim karl olarak öngörülen cezai artlarn tek yanl olduu gerekçesiyle geçersiz saylmamas gerektii öretide kabul edilmekte13 ve yarg kararlarnn da bu anlay dorultusunda istikrar kazand görülmektedir14. Ancak, içi aleyhine eitim karl öngörülen cezai art hükümlerinin geçerlilii kabul edilmekle birlikte, bu gibi sözleme hükümlerine çok önemli snrlamalar getirildii de görülmektedir. Öyle ki, getirilen bu snrlamalar ile Yargtayn adeta i hukukuna özgü bir “cezai art” kavram yaratt ve bu kavram borçlar hukukçularnn kabul ettii temel esaslarndan uzaklatrd dahi söylenebilecektir. b) Yargsal Snrlamalar ve Hukukuna Özgü Bir Cezai art Kavramnn Ortaya Çk ba) Verilen Eitim ile çinin Ödemesi Gereken Bedel Arasnda Denge Olmas Koulu Hizmet sözlemesinde içi aleyhinde cezai art öngörülmesi, ekonomik yönden güçlü i153 HAZRAN ’09 SCL verenin çok yüksek miktarda bir tutar içiye kabul ettirmesi riskini de beraberinde getirmektedir. Nitekim yarg kararlarnda getirilen snrlamalarn temelinde bu düünce yatmaktadr. Gerçekten, konuya ilikin yarg kararlar incelendiinde, içi aleyhine getirilen cezai artn geçerli saylabilmesi için, “içiye verilen eitim” ile “içinin ödemesi gereken bedel” arasnda bir denge olmas koulunun arand görülmektedir. Buna göre, iverenin yapt eitim harcamalarnn üzerinde bir miktar içiden talep edebilmesi mümkün olmamaldr. Yargtay 9. Hukuk Dairesi 4.5.1999 tarihli ve 6271/8515 sayl kararnda “… anlan hüküm cezai artla birlikte yaplm olan eitim giderlerinin tahsili amacn gütmektedir. Bu düzenleni ekli itibariyle karma bir nitelii haizdir. Cezai art bakmndan varlan sonuç isabetli ise de eitim giderlerinin tahsili açsndan hüküm üzerinde durularak bir inceleme ve deerlendirme yaplmas zorunluluu vardr. Bu durumda davacnn yönetici aday eitimi programnda daval içi için yaplan masraflarla belgeleri ibraz etmesi ve bunlara göre belirlenen masrafn çallan ve çallmayan süre bakmndan bir oranlama yaplarak tahsiline kadar vermek gerekir” sonucuna varmtr15. Yargtayn bu görüü öretide de paylalmakta olup16 kanmzca da isabet tamaktadr. Gerçekten, bu gibi sözlemelere mücerret olarak eitim masraf karl eklinde belirli bir meblan konulmu ve içinin de bunu kabul etmi olmas yeterli deildir. veren ancak fiilen yapt masraflar isteyebilecektir. Bu konuda öretide de ifade edildii üzere17 burada cezai art ad altnda eitim giderlerinin iade edilmesini salamak amac izlendii için, iveren en çok yapt masraflar kadar bir parann ödenmesini talep edebilir. Dolaysyla, bu noktada iverenin yapt masraflarn kapsamnn belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu masraflar kapsamna, öncelikle dorudan eitim için yaplan harcamalar girer. Nitekim eitim irketlerine ödenen paralar, eitmenlere ödenen ücretler geri ödemeye konu olabilir18. Ayn ekilde eitim malzemesi salamak için yaplan ödemeler, yol paralar gibi giderler de iverenin geri ödenmesini is- 154 teyebilecei masraflar kapsamna girer19. Bunun dnda eitim süresince içiye ödenen ücretlerin geri ödeme kaytlar arasnda yer alp almayaca duraksama yaratabilecek bir konudur20. Bize göre, kural olarak eitim srasnda içiye ödenen ücretlerin geri ödeme kaytlar arasnda yer almamas gerekir21. Ancak öretide ve baz yarg kararlarnda eitim srasnda içinin çalmasna devam edip etmemesine göre bir ayrma gidilerek deerlendirme yapld da görülmektedir. Nitekim, eitim çalma saatleri içinde gerçekletirilmise, iverenin içiye çalma karl olmakszn ödedii ücretlerin geri ödeme kaytlar içinde yer alabilecei, böyle bir durumda, çalmayarak kurs veya eitimde geçen süreler hesaplanarak, bu sürelere ait ücretlerin geri ödeme kapsam içinde nitelendirildii de görülmektedir22. Buna karlk içi eitim srasna ayn zamanda çalmaya devam etmekte ise içiye ödenen ücretlerin geri ödeme kaytlar içinde yer almamas gerektii ifade edilmektedir23. Ayn ekilde içi için yaplan vergi ve sigorta prim kesintilerinin de iverence istenebilecek giderler kapsamnda deerlendirilmemesi gerektii hakl olarak belirtilmektedir24. Yargtayn incelediimiz 6.10.2008 tarihli kararnda da isabetle belirtildii üzere, “çiye 4857 sayl Kanunu’nun 78 ve devam maddeleri hükümlerine göre i sal ve güvenlii önlemleri kapsamnda verilmesi gereken zorunlu eitimlere ait giderler istenemez”. Mahkeme iverence istenebilecek cezai art miktarn iverence yaplan masraflar dikkate alarak belirleyecektir. Mahkemenin bu tespiti yaparken, ayrca eitimden gerçek anlamda kimin daha fazla yararland, eitimin asl borcun ifa edilmesi için mutlak anlamda gerekli olup olmad, içinin eitim sayesinde mesle- çiye 4857 sayl Kanunu’nun 78 ve devam maddeleri hükümlerine göre i sal ve güvenlii önlemleri kapsamnda verilmesi gereken zorunlu eitimlere ait giderler istenemez. HAZRAN ’09 ki geliim ve ilerleme ansnn artp artmad olgularn da dikkate almas uygun olacaktr25. Nitekim bu ekilde iverenin salad eitim ve cezai art arasnda bir denge kurulmas mümkün olabilecektir. Gerek yarg kararlarnda, gerekse de öretide kabul edilen, cezai artn yaplan masraflar ile orantl olmas koulunun “cezai art”a ilikin temel esaslarla badap badamad ise tartmaya açktr. Gerçekten, Borçlar Hukuku öretisinde kabul edildii üzere “alacakl borcun hiç veya gerei gibi ifa edilmemesinden bir zarara uramam olsa dahi, borçlu kararlatrlan cezay ödemekle yükümlüdür. Yine alacakl, zarara uradn ve zararn miktarn ispat ile yükümlü tutulmakszn, artlar gerçeklemise borçludan cezann ödetilmesini isteyebilecektir”26. Oysa Yüksek Mahkeme, burada cezai art uranlan zarar ile badatrmakta ve bu suretle borçlar hukukundan uzaklamaktadr. bb) Cezai artn Tenkisinde Çallan Süreye Göre Oranlama Yaplmas Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin incelediimiz 6.10.2008 tarihli kararnda deinildii üzere, içinin çalt sürenin de cezai art miktarnn belirlenmesinde dikkate alnmas gerekir. Nitekim Yüksek Mahkeme’nin incelediimiz kararda isabetle belirttii üzere, “…verence içi adna yaplan eitim giderlerinin tamam yerine, içinin çalt ve çalmas gereken sürelere göre oran kurularak indirildikten sonra kalan miktarnn tahsiline karar verilmesi gerekir. Gerçekten içi, eitimden sonra çalmay yükümlendii sürenin bir ksmnda çalm ise iverene bu konuda katk salam olmaktadr. çinin yükümlü olduu sürenin tamamnda çallm olunmas halinde ise, iverence eitim giderleri istenemez”. bc) Eitim Giderlerini spat Yükü ve spat Araçlar 6.10.2008 tarihli kararnda Yargtay, eitim giderlerini ispat yükünün kime ait olaca ve bunun ne ekilde ispatlanaca sorularna da net bir yant vermitir. Gerçekten Yüksek Mahkeme’ye göre; “…çiye verilen eitimin karlnda iverence yaplan masraflar o içi- SCL ye özgü olmal ve yazl delille ispatlanmaldr”. Eitim harcamalar konusunda ispat yükünün iverende olduu Yargtay’n önceki kararlarnda da ifadesini bulmutur. Yüksek Mahkeme’ye göre “…Dairemizin yerleik uygulamasna göre, davac taraf eitim gideri olarak harcama yaptn ispatlad takdirde bu tür eitim giderlerine daval içinin çalt süre, eitimden yararlanan says dikkate alnarak ve oranlanarak davalya düen eitim giderine hükmetmek gerekir”27. Yargtayn bu görüü öretide de paylalmtr28. Gerek yarg kararlarnda, gerekse öretide kabul edilen bu sonucun cezai art kavram ile badatrlmas yine güç gözükmektedir. Gerçekten, öretide kabul edildii üzere “alacakl borcun hiç veya gerei gibi ifa edilmemesinden bir zarara uramam olsa dahi, borçlu kararlatrlan cezay ödemekle yükümlüdür. Yine alacaklnn zarara uradn ve miktarn ispat ile yükümlü tutulmakszn artlar gerçeklemise borçludan cezann ödetilmesini isteyebilecektir”29. Oysa, Yüksek Mahkeme, incelediimiz 6.10.2008 tarihli kararnda da görüldüü üzere, cezai art kavramn, yine i hukukuna özgü bir ekilde deerlendirmektedir. Alacakldan zararn ispatn aramakta ve ancak ispatlanan miktar için ve ispatland takdirde eitim giderlerinin geri istenebilmesini mümkün görmektedir. III. ETM GDERLERN HESAPLAMA ESASLARI Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin 6.10.2008 tarihli kararnda, eitim giderlerinin hesaplanmasna ilikin olarak önemli açklamalar getirildii görülmektedir. Nitekim Yüksek Mahkeme’ye göre; “…verenin toplu olarak verdii eitimler sebebiyle yapm olduu giderlerin içi bana düen tutar, ayn dönemde eitim alan içi saysna bölünmek suretiyle belirlenir. çiye verilen eitim ile ilgili olduu belirlenmeyen giderlerden içi sorumlu olmaz. Somut olayda, iverence içiye verilen eitime ilikin birtakm belgeler sunulmutur. Bilirkii tarafndan eitime kaç kiinin katldna dair bilgi bulunmadndan hesaplama yaplamad belirtilmi, mahkemece de anlan istek reddedilmitir. Ya155 HAZRAN ’09 SCL placak i, gerekli bilgilerin iverenden edinilmesiyle, açkland ekilde içiden talep edilebilecek eitim giderlerinin hesaplanmasndan ibarettir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatal olup bozmay gerektirmitir” . Eitim giderlerinin hesaplanmas konusunda uygulamada bilirkii incelemesine bavurulmaktadr. Nitekim biz de bu konuda zaman zaman karmza gelen dosyalarda bilirkii olarak görev yapmaktayz. Bu noktada uygulamada karlalan sorunlar u ekilde özetleyebiliriz: lk olarak iveren vekillerinin Yargtay’n eitim giderlerinin geri ödenmesine ilikin kaytlarla ilgili Yargtay içtihadn iyi bilmesi gerekmektedir. Çou zaman iveren vekilleri, sözlemede yer alan cezai artn varln yeterli zannetmekte, eitime ilikin olarak bilgi ve belge sunmamaktadr. Oysa, Yargtay’a göre eitim giderlerinin iverence kantlanmas gerekir ve ancak kantlanan tutarda giderler geri ve vermekte ve çou zaman bu gibi hizmetler eitim ile iç içe geçmektedir. Nitekim bu gibi durumlarda iverenlerce çeitli hizmet faturalar ibraz edilmekte ancak bu faturalarn somut olarak eitim ile ilgili olup olmad anlalamamaktadr. Bu gibi durumlarda ise, yaplacak hesaplama Yüksek Mahkeme’nin kararnda belirttii gibi basit bir çarpma ve bölme ilemi ile gerçekletirilememektedir. Nitekim somut olayda, karardan açk biçimde anlalamamakla birlikte bu gibi bir durumun söz konusu olabileceini tahmin edebiliyoruz. Bilirkii tarafndan eitime kaç kiinin katld konusunda bir bilgi bulunmadndan hesaplama yaplmad belirtilmitir. Buna göre muhtemelen iveren iveren “eitim ile ilgili” olduunu ileri sürerek ilgili ya da ilgisiz birtakm fatura ve belgeler sunmu, ancak bilirkii tarafndan bu belgeler ile bir hesaplama yaplmas mümkün görülmemitir. Bunun üzerine de dava reddedilmitir. Yargtay’a göre eitim giderlerinin iverence kantlanmas gerekir ve ancak kantlanan tutarda giderler geri istemeye konu olabilir. istemeye konu olabilir. Dolaysyla, eitim giderlerini geri isteyen iverenlerin ispat faaliyetini gerei gibi yerine getirmeleri gerekir. kinci olarak, eitim giderlerinin hesaplanmas teknik bir konudur. Genel olarak, eitimin resmi veya özel bir eitim kurumundan alnmas durumunda, bunun miktarnn saptanmas konusunda genelde bir zorluk yaanmamaktadr. Örnein üzerinde çaltmz bir dosyada, Marmara Üniversitesi Banka ve Sigortaclk Enstitüsü’nden alnan bir eitimle ilgili olarak mahkemece bilgi alnm ve sonrasnda buradan gelen yazya göre hesaplama yaplmt. Burada hesaplama konusu problematik deildi. Buna karlk sadece eitim deil, denetim ve danmanlk gibi hizmetler veren irketlerden alnan eitimlerin karln belirleyebilmek bu ekilde kolay olmamaktadr. Gerçekten bu gibi firmalar sadece eitim deil, danmanlk ve denetim gibi hizmetler 156 Esasen, içiye eitim verilmesi maddi bir vaka olup her türlü delil ile kantlanabilir. Ancak eitimin bedeli kural olarak fatura ve benzeri belgeler ile kantlanmak gerekir. Kanmzca eitimin bedeli konusunda bir belirsizlik mevcut ise, konu teknik bilirkii yardm ile de açkla kavuturulabilir ve benzer nitelikte eitim veren kurum ve kurululardan bilgi de alnabilir. Ancak bunun her zaman kolay olmayacan, her alanda teknik bilirkii bulmann zorluunu da belirtmemiz gerekir. Bu noktada, yerel mahkemelerin, bilirkii incelemesine geçilmeden önce delilleri gerei gibi toplamas ve dosyay hesaplanma yaplabilir bir biçimde bilirkiiye teslim etmesi, yarglama faaliyetinin hzl ilemesi bakmndan önem tamaktadr. Nitekim iverenin eitim verdii dosyadaki bilgi ve belgelerden anlalyorsa, bu eitim bedelinin hesaplanma ölçütlerini (faturalar, eitimden yararlanan içi says gibi) iverenden istemelidir. HAZRAN ’09 IV. DEERLENDRME VE SONUÇ Yargtay 9. Hukuk Dairesi; yapsal deiiklii ile birlikte, ilkesel nitelikte kararlar vermekte ve yine kararlarnda sadece maddi vakay deil, genel olarak uyumazlk konusu hukuksal soruna ilikin olarak görülerini de ayrntl olarak belirtmektedir. ncelediimiz 6.10.2008 tarihli kararda da eitim giderlerinin geri istenebilmesi konusunda Yüksek Mahkeme, istikrarl biçimde devam ettirdii görülerini bütünlük içinde belirtmi bulunmaktadr. Nitekim, Yargtay eitim giderlerinin geri istenmesine ilikin kaytlar kural olarak geçerli kabul etmekte, ancak içinin fesih hakkna yönelik olarak getirilen snrlamann (yükümlülük süresinin) eitimin türü ve masraflar ile orantl olmas gerektiine iaret etmektedir. Uygulamada, eitim giderlerine karlk olarak sözlemelerde maktu bir cezai art öngörülmektedir. Ancak cezai artn varlna ramen, Yargtay, ancak varl kantlanan eitim masraflarnn geri istenebileceini kabul etmekte ve bu konuda ispat yükünü iverene yüklemektedir. Bu yönüyle Yüksek Mahkeme cezai art kavramn borçlar hukukunda kabul edilen ilke ve esaslarndan uzaklatrmakta ve buna i hukukuna özgü bir nitelik kazandrmaktadr. Gerçekten, borçlar hukuku öretisinde alacaklnn borcun hiç veya gerei gibi ifa edilmemesinden bir zarara uramam olsa dahi, borçlu kararlatrlan cezay ödemekle yükümlü olaca ve alacaklnn zarara uradn ve miktarn ispat ile yükümlü tutulmakszn artlar gerçeklemise borçludan cezann ödetilmesini isteyebilecei fikir birlii içinde kabul edilmektedir. Oysa Yüksek Mahkeme, burada cezai art uranlan zarar ile badatrmakta, ayrca ispat yükünü iverene, yani alacaklya yüklemektedir. Yargtay’n görüü teknik olarak tartmaya açk dahi olsa, ulat sonuç bakmndan isabetli bulunmakta ve mukayeseli hukuk ile de uyum göstermektedir. Sonuç olarak Yüksek Mahkeme’nin incelediimiz kararda da eitim giderlerinin geri istenebilmesi konusundaki istikrarl çizgisini isabetli bir biçimde sürdürdüü görülmektedir. SCL DPNOTLAR 1 Bkz. Schaub, Arbeitsrect Handbuch, München. 1996, 1683. 2 Bkz. Pélissier, la Liberté du Travail, Dr. Soc., Janvier 1990, 25 dn. 30’da yer alan kararlar. 3 Pelissier, La Liberté du Travail, 24-26. 4 Bkz. P. Soyer, Hizmet Akdinin çi Tarafndan Feshi çin Öngörülen Cezai artn Geçerlilii Sorunu, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armaan, Ankara 2000, 375, V. Karagöz, Hizmet Sözlemesinde Cezai art, Doktora Tezi, stanbul 2004, 197-199. 5 Alman Federal Mahkemesi’nin bu konudaki içtihad için bkz. Soyer, agm. 375. 6 S. Reisolu, Borçlar Hukuku, stanbul 1995, 356; Tekinay/ Akman/Burcuolu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, stanbul 1993, 341; F. Feyziolu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.II, stanbul 1977, 388; P-H. Antonmattei, Contrat de Travail (Conclusion), Ed. Juris-Classeur-1997, (Travail/Traité), Fasc. 17-12, 26. 7 D. Mazeaud, Les Clauses Pénales En Droit Du Travail, Droit Social Avril 1994, 344. 8 Mazeaud, Les Clauses Pénales En Droit Du Travail, 344. 9 Ouzman/Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, stanbul 1987; C. II, stanbul 1991, 385; Tekinay/Akman/ Burcuolu/Altop, 342. 10 Y. 9. H.D., 17.11.1992, E. 1992/8777 K. 1992/12603 ve P. Soyer’in incelemesi, HD, Nisan-Haziran 1993, 306-308; belirli süreli hizmet akdi için de ayn yolda 3.6.199 1997/7529 K. 1997/1 0660, YKD, Eylül 1997, 1427-1428; akdin belirli ya da belirsiz süreli olmadnn belirtilmedii karar, 8.4.1977, E. 1997/1090 K. 1997/7099, Tekstil v. D, A 1997, 15-16; 26.6.1997, E. 1997/10135 K. 1997/13040, C. . Günay, Kanunu I, Ankara 1999, 300; HGK, 17.12.1997, E. 1997/9-816 K. 1997/1062, Tekstil v. D., Mart 1999, 15-16; 21.1.19l 1997/19361 K. 1998/389, Tekstil v. D., Mays-Haziran 1998, 14; 2.3.1998. E. 1997/215; 1998/2833, YKD, Ekim 1998, 1483-1484; buna karlk, içi lehine kararlatrlan cezai art geçerlidir (27.12.1999, 17469 K. 1999/20361, Çimento v. D., Mart 2000, 38-39). 11 Y. 9. H.D., 26.3.1997, E. 1996/22867 K. 1997/6102, Günay, Kanunu I, m. 13 dn. 125. 12 S. Süzek, Hizmet Sözlemesinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn Hukukuna likin 1998 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Yargtayn Hukukuna likin 1998 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, stanbul 2000, 120-121. 13 Bu konuda bilgi için bkz. P. Soyer, Hizmet Akdinin çi Tarafndan Feshi çin Öngörülen Cezai artn Geçerlilii Sorunu, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armaan, Ankara 2000, 363-380; N. Çelik, Hukuku Dersleri, stanbul 2004, 181-182; Yargtayn 1997 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, stanbul 1999, Genel Görümede ahin, Uçum ve ahlanan’n açklamalar, 160-161; K. Bakrc, Bireysel likisinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat, 157 HAZRAN ’09 SCL Yargtayn Hukukuna likin 2002 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Ankara 2004, 176; Çelik, Hukuku Dersleri, 182. 14 15 Bkz. Yargtayn 1997 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi Seminerinde Yargtay 9. Hukuk Dairesi üyesi C. . Günay’n açklamas, 174; Y. 9. H.D., 4.5.1999, 6271/8515; Y. 9. H.D., 16.12.2002, 9301/23749; Y. 9. H.D., 10.3.2004, E. 2003/14720, K. 2004/4609, Legal Hukuk Dergisi, 2004, say 3, 1019. Yine Yargtay 9. Hukuk Dairesinin 16.12.2002 tarihli ve 9301/23749 sayl karar ile onanm olan Kartal 1. Mahkemesinin kararnda da, davac için yaplan eitim harcamalar ve dier harcamalar mahkemece tespit edilmi ve iverenin ancak varl ispatlanan harcama tutarlarn talep edebilecei kabul edilmi, bu miktar aan ksma ilikin talep reddedilmitir. Kartal 1. Mahkemesi davacnn eitim programn, eitim karln, eitim için iten ayr kalnan zamanlar son derece ayrntl ve hiçbir kukuya yer vermeyecek biçimde tespit etmi ve kararn bu matematiksel manta dayandrmtr. Anlan karara konu olan olayda iveren cezai art alaca olarak 11.906.078.004 TL talep etmi, mahkeme ise sadece saptanan somut masraf karl olarak 697.931.750.TL’snn talep edilebileceine hükmederek cezai art yaplan eitim harcamas tutarna indirgemitir (karar yaynlanmam olup, özel arivimizdedir). 16 Soyer, agm. 376; Ö. Ekmekçi, Hizmet Akdinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn 1999 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Yargtayn Hukukuna likin 1999 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, stanbul 2001, 67. 17 Soyer, agm. 376. 18 V. Karagöz, Hizmet Sözlemesinde Cezai art, Yaynlanmam Doktora Tezi, stanbul 2004, 192; bkz. Soyer, agm. 375-376. 19 Soyer, agm. 376, dn. 76. 20 Bkz. Y. 9. H.D., 4.5.1999, 6271/8515, Yasa Hukuk Dergisi, Ekim 1999, 1302-1303; Y. 9. H.D., 29.3.2000, 507/4100, Çimento veren Dergisi, Mays 2000, 33-34, Y. 9. H.D., 19.9.2001, 10099/14114, Karagöz, 208 dn. 805. 21 Ayn ekilde C. .: Günay, Yargtayn 1999 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi Seminerinde, “…bir yerde vasfl bir elemana ihtiyaç var, yüksek okul mezunu bir kiiyi ie ald banka, yetitiriyor, artk burada aralarnda bir hizmet akdi vardr, ücret de o kursa katlmann karldr. Yani 7-8 gelip orada dinliyor, bunun karldr, bence o ücreti geri alamaz. Dairemiz de bu ekilde karar vermektedir” eklinde bu yoldaki görülerini dile getirmitir (ag. Seminer, 150-151). 22 Yukarda da belirtilen Yargtay 9. Hukuk Dairesi’nin 16.12.2002 tarihli ve 9301/23749 sayl karar ile onanm olan Kartal 1. Mahkemesi’nin kararnda, içinin 112 gün boyunca yarm gün kursa gittii tepsi olunduktan sonra, bu süreye ilikin (112 günlük) ücreti belirlenmi, daha 158 sonra kursun yarm gün olmas sebebi ile hesaplanan tutar ikiye bölünerek içinin çalma karl olmakszn ald ücretler saptanmtr. Saptanan bu tutarlar da kurs ücretlerine eklenerek iverenin yapt masraflar belirlenmitir. 23 Soyer, agm. 376, dn. 76; Ekmekçi, Hizmet Akdinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn 1999 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, 67; Karagöz, 193. 24 Karagöz, 193. 25 Bkz. Soyer, agm. 373-374; Karagöz, 193-195. 26 S. Reisolu, Borçlar Hukuku, stanbul 1995, 358-259. 27 Y. 9. H.D., 10.3.2004, E. 2003/14720, K. 2004/4609, Legal HD, 2004/3, 1019. 28 Ö. Ekmekçi, Sözlemesinin Sona Ermesi ve Kdem Tazminat Açsndan Yargtayn 1999 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, 67. 29 S. Reisolu, Borçlar Hukuku, 358-259. HAZRAN ’09 SCL lyas TOPÇUOLU Personel Yüzba K. K. Per. l. D. Bakanl Hukuku ve Sözleme Subay Haftalk Çalma Süresi De Korunmaya Muhtaç Mdr? Yoksa Vardiyal Çalma Düzenlemesi Ölü Mü Domutur? T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 5.6.2002 gününde oybirliiyle karar verildi. Esas No : 2002/2088 Karar No : 2002/9518 Tarihi : 05.06.2002 T.C. ANKARA 1. MAHKEMES DAVA Esas No : 2001/446 Karar No : 2001/2383 Tarihi : 27.12.2001 Davac, fazla çalma ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, davay reddetmitir. Hüküm süresi içinde davac avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: KARAR Dosyadaki yazlara, kararn dayand delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarnn reddi ile usul DAVA Davac vekili tarafndan daval aleyhine mahkememizde açlan alacak davasnn yaplan açk yarglamas sonunda: Gerei Düünüldü Davac vekili 08.06.2001 tarihinde ilem gören dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin, … Sendikas üyesi olduunu davalya ait … Tamir Fabrikas Müdürlüü iyerinde 159 HAZRAN ’09 SCL hizmet akdi ile vardiya (postalar halinde) çaltn daval iverenin 1998/10 No.lu genelgesi ile 15.9.1998 tarihinde deiiklik ile imdiki çalma sistemine döndüünü 3 haftada 1 vardiya deiimi olduunu bu duruma göre TS uyarnca haftada 5 gün 7,5 x 5 çalldn 1 gün akdi tatil, 1 gün hafta tatili eklinde kararlatrlan çalma ve dinlenme süresinden yararlandrlmadn, fazla çalma ücretinin ödenmediini bu nedenle dava açmak zorunda kaldklarn fazlaya ilikin haklar sakl kalmak kaydyla 240 milyon TL. fazla çalma ücretinin yasal faizi ile birlikte davaldan alnmasna karar verilmesini talep ve dava etmitir. Daval vekili cevap dilekçesinde davann reddini savunmutur. Davacnn daval yannda bulunan ahsi sicil dosyas ile verdii kaytlar ücret bordrolar getirtilmi, taraflarn delilleri dosaya alnm dava dosyas bilirkiiye verilmi, bilirkii, 30.10.2001 tarihli raporunda davacnn haftalk 37,5 saat üzerinden fazla çalmasn tespit edilemediini belirlemitir. Taraflarn iddia ve savunmas, dosyaya alnan belge içerikleri, bilirkii raporu göz önüne alndnda davacnn fazla mesai alacann bulunmadndan davann reddi gerektii sonucuna varlarak aadaki hüküm kurulmutur. açk olmak üzere verilen karar açkça okunup anlatld. 27.12.2001 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2003/2477 Karar No : 2003/15161 Tarihi : 22.09.2003 DAVA Davac, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hüküm altna almtr. Hüküm süresi içinde daval avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: KARAR Dosyadaki yazlara, kararn dayand delilerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarnn reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 22.9.2003 gününde oybirlii ile karar verildi. T.C. ANKARA 12. MAHKEMES HÜKÜM Yukarda açklanan nedenlerle, 1. Davann reddine, 2. Harç pein alndndan yeniden alnmasna yer olmadna, 3. Daval kendisini vekil ile temsil ettirdiinden karar tarihinde …. avukatlk ücret tarifesine göre takdiren 30 milyon TL. vekalet ücretinin davacdan alnp davalya verilmesine, 4. Davacnn yapm olduu yarglama giderlerinin kendi üzerinde braklmasna, Taraflar vekillerinin yüzüne Yargtay yolu 160 Esas No : 2002/1288 Karar No : 2002/4565 Tarihi : 26.12.2002 DAVA Davac vekili dava dilekçesinde özetle; Davacnn daval Bakanla ait Adapazar … bulunan … Ana Tamir Fabrikasnda çaltn, iyerinde vardiya halinde çalldn, bu çalma sisteminde üç haftada bir vardiya deiimlerinde yeni vardiya döneminde çalmaya balayan gruba yasa, TS ve “Postalar Halinde çi Çaltrlarak HAZRAN ’09 Yürütülen lerde Çalmalara likin Baz Özel Usul ve Kurallar Hakknda Tüzük” hükümlerine aykr olarak hafta tatili için gerekli süre tannmadn, davac ve ayn vardiyadaki dier arkadalarnn her vardiya deiim döneminde dier vardiyalarda çalanlardan farkl olarak, vardiya deiiminde bir gün hafta tatilini eksik kullandn, 18 dönem TS’nin 26/a maddesinin 1 no.lu bendinde “Vardiyal çalmalarda da haftada iki gün tatil yaptrlmas esastr.” hükmünün mevcut olduunu, bu hükme ramen davacnn 15/12/2001-03.07/2002 tarihleri arasnda haftada bir gün eksik tatil kullandrldn, bu durumda da davacnn TS ile bir gün akdi tatil, bir gün hafta tatili eklinde kararlatrlan çalma ve dinleme sürelerinden yararlandrlmadn, her vardiya deiiminde bir gün fazla çaltrldndan o hafta içinde sadece bir gün tatil yaptndan akdi veya hafta tatilinden birisinin kullandrlmadn bildirerek bu hususun tespiti ile bu günlere ilikin 300 milyon TL. fazla çalma ücretinin yasal faizi ile birlikte davaldan tahsili ile karar verilmesini istemitir. Savunma Daval vekili cevap dilekçesinde özetle; davacnn çalmasnn vardiya esasna göre olduunu, haftada 37,5 saat çalmas bulunduunu, hafta tatili ve akdi tatil kullandrlarak dinlendirildiini vardiyal içilerin fazla mesai yapmalarnn söz konusu olmadn bildirerek davann reddini savunmutur. Yarglama-Gerekçe Daval iyerinden 15/12/2001-03/07/2002 tarihleri arasnda çalma düzen ve saatlerini gösterir vardiya çizelgesi ile ücret bordrolar celp edilip bilirkiiden 25/11/2002 tarihli rapor alnmtr. Davacnn üyesi bulunduu sendika ile daval arasnda batlanan TS’nin “vardiyal çalmalar” balkl 26/a maddesinde “vardi- SCL yal çalmalarda haftada iki gün tatil yaptrlmas esastr… içinin akdi tatil, hafta tatiline rastlayan günün önceki günü verilir… üçlü vardiya çalmalarnda içiler, akdi tatili günlerinde çaltklar takdirde 25/c fkrasna göre ödeme yaplr…” …hükümleri yer almaktadr. TS’nin 25/c maddesine göre de akdi tatil günlerinde çaltrlan içilere %80 zaml ödeme yaplr. 31. madde ise hafta tatili öncesinin akdi tatil günü olaca kararlatrlmtr. Fiili durum incelendiinde haftalk çalma saatlerine göre davacnn fazla mesaisi yoktur. Ancak davac vardiya deiimi srasndaki dinlenmelerde geçen sürelerin fazlal nedeniyle üç haftada bir gün akdi tatil yapamamaktadr. TS’nin 31. ve 25. maddeleri birlikte deerlendirildiinde davac haftada iki gün tatil yapmas gerekirken bu tatili yapmamtr. Oysa vardiyal çalma yapmam olsayd davac haftada en az iki gün tatil yapacakt. Bu durumda davacnn üç haftada bir gün kaybolan tatil günü akdi tatil günü olarak kabul edilmitir. Bilirkii raporunda kaybolan akdi tatil günleri ayrntl olarak 9 gün olarak belirlenip, bu günlerin ücreti hem normal ücret üzerinden hem de TS’nin 25/c maddesi uyarnca akdi tatil için zaml ücret ödenecei yönündeki hükmü göz önüne alnarak zaml olarak hesaplanmtr. Ancak Mahkememizde akdi tatil gününde davac vekilinin zamsz ücrete göre yaplan hesap uyarnca müddeabihi slah etmesi de gözetilerek taleple bal kalnarak kullanlmayan akdi tatil günleri için günlük normal ücret üzerinden fazla mesai ücreti ödenmesi gerektii sonuç ve kansna varlarak davann kabulüne ilikin aadaki ekilde karar vermek gerekmitir. HÜKÜM Yukarda açklanan nedenlerle; 1. Davann slah edilmi ekli ile KABULÜ ile, 319.635.877.-TL. brüt fazla mesai ücretinin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile 161 HAZRAN ’09 SCL birlikte davaldan alnarak davacya verilmesine, 2. Daval Bakanlk harçtan muaf olduundan, davac tarafndan yatrlan pein harç ile slah srasnda yatrlan 9.920.000.TL. harcn ve 4.960.000.-TL. bavuru harcnn karar kesinletiinde ve istek halinde davacya iadesine, 3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlk Asgari Ücret Tarifesi uyarnca ölçümlenen 100.000.000.-TL. nispi vekalet ücretinin daval kurumdan alnarak kendisini vekille temsili ettiren davacya verilmesine, 4. Davac tarafndan harcanan 2 davetiye gideri 3.500.000.-TL. müzekkere posta gideri 2.000.000.-TL. dosya gömlei ücreti 500.000.TL. bavuru harc 4.960.000.-TL. pein harç 9.920.000.-TL. ve bilirkii ücreti 60.000.000.TL.’nin toplam olan 80.880.000.-TL. yarglama giderinin davaldan alnarak davacya verilmesine. likin, taraf vekillerinin yüzüne kar yasa yolu açk olmak üzere verilen karar açkça okunup usulen anlatld. 26/12/2002 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2007/30482 Karar No : 2007/29067 Tarihi : 04.10.2007 DAVA Davac, tatil alacann ödetilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hüküm altna almtr. Hüküm süresi içinde daval avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: KARAR Dosyadaki yazlara, kararn dayand delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik 162 görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarnn reddi ile usul ve kanuna uygun olarak hükmün ONANMASINA, 4.10.2007 gününde oy çokluu ile karar verildi. KARI OY Hükme esas alnan bilirkii raporunda vardiya deiimi srasndaki dinlenmelerde geçen sürelerin fazlal nedeni ile davacnn üç haftada bir gün akdi tatilini yapmad gerekçesiyle hesap yaplm mahkemece de bilirkii raporu deerlendirilerek sonuca gidilmitir. Belirtmek gerekir ki, vardiya deiimi srasndaki ara dinlenmelerinin uzun olmas vardiya deiiminden kaynaklanan bir zorunluluk olup bundan dolay davacnn üç haftada bir gün akdi tatil yapmad kabul edilemez. Önemli olan davacnn vardiya deiimlerinde yani haftalk çalma sonunda vardiyalar aras dinlenme süreleri haricinde akdi ve hafta tatili günlerinin karl olan 48 saat dilendirilip dinlendirilmediidir. “veren savunmalar ve dosyadaki bilgi ve belgelerden davacnn her hafta vardiyalar aras dinlenme süreleri hariç dinlendirildii sürenin 48 saatin altna dümedii anlalmaktadr. Öte yandan davacnn iddia ettii gibi akdi ve hafta tatilinin kullandrlabilmesi için vardiya deiiminin yaplmamas gerekir ki bunun mümkün olamayaca açktr. Bu nedenlerle davann reddine karar verilmek üzere hükmün bozulmas gerektiinden sayn çounluun ONAMA kararna katlamyorum. T.C. ANKARA 10. MAHKEMES Esas No : 2006/915 Karar No : 2007/413 Tarihi : 25.07.2007 Davac vekilinin daval aleyhine açt HAZRAN ’09 alacak istemli davann mahkememizce yaplan açk yarglamas sonucunda: Gerei Düünüldü Davac vekili mahkememize verdii 21/12/2006 tarihli dilekçe ile (dava seri dava eklinde açlmtr) davacnn davalya ait … Ana Bakm Merkezi Komutanl iyerinde sendikal içi olarak çaltn, iyerinde geçerli TS hükümlerine göre “Vardiyal çalmalarda haftada 2 gün tatil yaptrlmas esastr” eklinde hükmün bulunduu ancak, davac içinin vardiya deiimlerinde bir gün eksik izin kullandn belirterek ödenmeyen hafta (akdi) tatil alacann davaldan tahsiline karar verilmesine dava ve talep etmitir. Daval vekili verdii 09/02/2007 havale tarihli dilekçe ile öncelikle zamanam itiraznda bulunmu ardndan da iyerindeki çalma sisteminin postalar halinde yapldn, vardiyal çalan içilerin çalma ve dinlenme sürelerinin saat esasna göre düzenlendiini, bu içilere haftada be gün günde 7,30 saat çalmalarna karn 45 saat üzerinden ücret ödendiini, vardiya sisteminin ilgili yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiini belirterek davann reddine karar verilmesini dava ve talep etmitir. ddia ve savunmann aratrlmas bakmndan davacya ait iyeri özlük dosyalar puantaj cetvelleri, vardiya çizelgeleri ve maa bordrolar getirtilmi, ihtilafn nitelii gerei tank dinlenmeksizin dosya bilirkiiye verilmi, bilirkii tarafndan düzenlenen açklayc ve gerekçeli rapor dosyasna konulmutur. Davac vekili davasn rapor dorultusunda slah etmitir. Dosyaya toplanan tüm delillere, bilirkii raporuna ve dosyaya sunulan emsal kararlara göre, iyerinde var olan çalma siste- SCL minin vardiyal olduu, vardiyal sistemdeki çalma saatlerinin ve ücretlerinin TS’de hüküm altna alnd, davacnn TS’de hüküm altna alnan akdi tatili yapmad, buna karlk davacya kullanmad akdi tatille ilgili herhangi bir ödeme de yaplmad anlalmtr. Her ne kadar daval vekili zamanam itiraznda bulunmu ise de bilirkii tarafndan rapor tanzim edilirken zamanam itiraz dikkate alnd gibi, davac vekili tarafndan rapor slah edilirken yine zamanam süresinin dikkate alnd görülmü, sonuç itibariyle, bilirkii raporunun da dosya içeriine, hesaplama yöntem ve biçiminin Daire kararlarna uygun oluu nedeniyle hükme esas alnmak suretiyle aada olduu ekilde karar vermek gerektii sonuç ve kanaatine varlmtr. HÜKÜM Yukarda yazl gerekçeye göre; 1. DAVANIN KABULÜNE, 1.728.31 YTL. alacaktan 100,00 YTL.’nin ilk dava, bakiyesinin slah tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davaldan alnarak davacya verilmesine, 2. 492 sayl kanun gerei daval kurum harçtan muaf olduundan pein yatrlan 34,20 YTL. harcn istek halinde davacya iadesine, 3. Davac kendisini vekille temsil ettirdiinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan ücret tarifesi uyarnca hesap edilen 450,00 YTL. ücreti vekalet ile davac tarafndan yaplan toplam 101,50 YTL. yarg giderinin de davaldan alnarak davacya verilmesine, Kararn tefhim tarihinden itibaren 8 gün içerisinde temyizi kabil olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne kar verilen karar açkça okunup usulen anlatld. 25/07/2007 163 HAZRAN ’09 SCL I. KARARLARIN DEERLENDRMES Vardiyal Çalmalarn, Çalma ve Dinlenme Sürelerine likin Mevzuat Dorultusunda ncelenmesi: 1. Anayasa’nn 50. maddesinin 3. fkrasnda “Dinlenmek çalanlarn hakkdr.” denilerek, dinlenme hakk Anayasa’yla korunan bir hak olarak düzenlenirken 4. fkras “Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yllk izin haklar ve artlar kanunla düzenlenir.” hükmüyle korunan bu haklarn neler olduu saylmtr. Hüküm, ayn zamanda kanun koyucuya konuyu düzenleme yükümlülüü getirmektedir. Ülkemiz tarafndan kabul edildii için iç hukuk kayna haline gelen ILO’nun 14 sayl Sözlemesi ile de hafta tatili tannm ve güvence altna alnmtr1. 1981 tarih ve 2429 sayl Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakknda Kanun’un 3. maddesinde; hafta tatili pazar günü olarak belirlenmitir. 394 sayl Hafta Tatili Hakknda Kanun’un 4. maddesindeki “u kadarki, bu gibi müessesatta müstahdem memurin ve amelenin münavebe suretiyle haftada birer gün mezun olmalar mecburidir” hükmü ile haftalk çalma süresi içerisinde bir günün tatil edilmesi zorunlu klnmaktadr. Ayn Kanun’un 6. maddesinde de “Pazar günü tatil eden fabrika, maden oca vesair müessesatta bekçilik, kapclk etmek veyahut makine ve kazanlar temizlemek, iletmek ve maden ocaklarnn inktasz faaliyeti bir mecburiyeti fenniye tahtnda bulunan hidematn devam ettirmek gibi ifas zaruri hizmetlerde Pazar günleri çaltrlan müstahdemlin ve ameleye o hafta içinde yirmi dört saatten dun olmamak üzere birer gün mezuniyet verilir.” hükmüyle, maddede saylan ve sürekli çalma zorunluluu bulunan iyerlerinde, pazar günleri çalan içilere hafta içerisinde bir gün izin verilmesinin gerekli olduu belirtilmektedir. Bu durumda içinin Pazar günü çaltrlmasnn dier günlerde çaltrlmasndan hiçbir fark kalmayacandan, içi açsndan da hafta arasnda tatil yapt gün hafta tatili nitelii kazanacaktr2 ve Pazar günü çalmas hafta içi çalma saylarak içiye normal çalmas karl olan bir gündelik ücret ödenecektir3. 164 1475 sayl Kanun’un 41. maddesinde “Bu Kanun kapsamna giren iyerlerinde haftann tatilden önceki alt i gününde bu Kanun’da belirtilen i sürelerine uygun olarak çalm olan içilere, çallmayan hafta tatili günü için iveren tarafndan bir i karl olmakszn bir gündelik tutarnda ücret ödenir.” eklindeki mulak ifadeler ile hafta tatilini deil, hafta tatili ücretini ön plana çkaran bir düzenleme söz konusuydu. 394 sayl Kanun’a paralel olarak 4857 sayl Kanunu’nun 46. maddesinde “Bu Kanun kapsamna giren iyerlerinde, içilere tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen i günlerinde çalm olmalar koulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.” eklinde daha açk ve yerinde bir düzenleme yaplmtr4. 4857 sayl Kanun’un 45. maddesi ile hafta tatili nispi emredici hüküm olarak benimsenmi, içi lehine hükümler getirilebilecei ve kazanlm haklarn sakl olduu belirtilmitir5. 394 sayl Kanun’un 4. maddesi ve 6. maddesiyle getirilen, pazar günü çalan içilere hafta içinde bir gün 24 saatten az olmamak üzere nöbetlee tatil yaptrlmas zorunluluu; 1475 sayl Kanun uygulamasnda tüzük olarak düzenlenirken, 4857 sayl Kanun döneminde ise uygulama esaslar, 46. madde ve “Postalar Halinde çi Çaltrlarak Yürütülen lerde Çalmalara likin Özel Usul ve Esaslar Hakknda Yönetmelik”in 11. maddesi ile postalar halinde çallarak yürütülen ilerde içilere haftann bir gününde 24 saatten az olmamak üzere nöbetlee tatil yaptrlaca eklinde düzenlenmitir. Bu düzenlemelerden, 4857 sayl Kanun dönemi için artk tatil sürelerinin hesabnda saat esasnn dikkate alnmasnn öngörüldüü anlalmaktadr. Kanundaki bu düzenlemenin, özellikle yirmi dört saat esasna göre çallan iyerlerinde yaplan vardiyal çalmalarda sorun yaanmamas amacyla yapld ve “24 saat” ifadesinin tesadüfi olmad anlalmaktadr. çilerin gece çalmalarnda 7,5 saatten fazla çaltrlamayaca, gece çalan içinin gündüz postasna geçirilmesi zorunluluu ve on bir saat olarak düzenlenen posta deiimindeki en az dinlendirme süresi Kanunu’nun 69. mad- HAZRAN ’09 desinde ve Yönetmeliin 10. maddesinde düzenlenmitir. Gece çalmasn insan yaamna yapt olumsuz etkilerin çalanlara eit datlabilmesi ve iyerinin de yirmi dört saat esasna göre faaliyetini sürdürebilmesi amacyla vardiyalarn yer deitirmesi Yasada düzenlenmitir. Asgari dinlenme sürelerine ilikin düzenlemelerin, Avrupa Birlii Yönergeleri ile uyum salamasnn yannda, vardiya deiimlerinde içilerin özellikle i sal ve güvenliinin tehlikeye girmemesinin amaçland anlalmaktadr. Günlük azami çalma süresi olan on bir saat esas alndnda, içinin zorunlu ihtiyaçlar için bu dönemde verilecek birer saatlik iki dinlenme süresi ve en az dinlenme süresi olan on bir saat ile birlikte gün (24 saat) hesab yaplmtr. Hafta ve varsa akdi tatil günlerine rastlayan vardiya deiimlerinde zaten bu asgari dinlenme süresi almadndan, on bir saatlik dinlendirme zorunluluu ile ayrca ek olarak SCL Yasaya aykr olmasna ramen, öngörülen haftalk çalma süresi kadar çalm olan içinin hafta tatili süresinde çaltrlmas fazla çalmadr6 ve ayrca içi, %50 zaml ücret veya sözlemesinde kararlatrlan miktar üzerinden fazla çalma ücretine hak kazanacak7, içi isterse bu süreler karl K. m. 41 gereince serbest zaman kullanabilecektir. 2. Davacnn üye bulunduu sendika ile daval arasnda batlanan Toplu Sözlemesinin 31. maddesinde; “Ulusal Bayram, Genel Tatiller ve Hafta Tatili hakknda ilgili yasa hükümleri uygulanr. Hafta tatili pazar günüdür. u kadar ki; 2’li ve 3’lü vardiya ile çalan içiler ile 394 sayl Hafta Tatili Kanununa göre iin ve iyerinin nitelii gerei haftann her günü çallmas gereken ilerde çalan içiler için hafta tatili 7. gündür. Hafta tatilinden önceki gün akdi tatil günüdür…” hükmü bulunmaktadr. Madde, haftann yedi günü çallan ilerde hafta içinde Asgari dinlenme sürelerine ilikin düzenlemelerin, Avrupa Birlii Yönergeleri ile uyum salamasnn yannda, vardiya deiimlerinde içilerin özellikle i sal ve güvenliinin tehlikeye girmemesinin amaçland anlalmaktadr. on bir saat daha dinlenme süresi verilmesi gerektii deil normal çalma zamannda on bir saat dinlenmeden içinin tekrar çalmaya balatlamayaca anlalmaktadr. çiye verilen dinlenme süresi on bir saatin altnda deilse ve tatil süreleri verilmi ise zaten kar oy yazsnda belirtildii gibi, mevzuata aykrlk olumamaktadr. çilere, dinlenmelerine ayrlan ve çallmayan hafta tatili günü için iveren tarafndan bir i karl olmakszn o günün ücreti tam olarak ödenir ( K. md.49). Hafta tatili ücretine hak kazanabilmek için, tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen i günlerinde çallm olmal ya da K. 66. maddesi gereince çallm saylmaldr. Hafta tatili ücretinde esas alnacak ücret içinin temel ücreti olduundan ek ödemeler hesaba katlmaz ( K. md. 50). Maktu ücretle çalan içilere hafta tatili için ayrca ücret ödenmez. tatil yaptrlmas durumunda bu günün o çalma düzenine tabi içiler açsndan hafta tatili (Pazar) saylaca yönündeki Kanun hükümleri ile paralellik arz etmektedir. TS’in “Vardiyal Çalmalar” balkl 26/a maddesinde de “Haftalk çalma süresinin günlere dalm, vardiya saatlerinin tespit ve deiiminin, yasa ve yönetmeliklere uygun olacak ekilde iveren vekili tarafndan düzenlenecei” hükmü ve devamndaki “Üçlü vardiya çalmalar, Postalar Halinde çi Çaltrlarak Yürütülen lerde Çalmalara likin Usul ve Esaslar Hakknda Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenir...” hükmü ile; Kanunu ve Hafta Tatili Kanunu ile hafta tatili günü olarak verilen Pazar gününe ilave olarak cumartesi gününün de akdi tatil günü olarak verildii belirtilmitir. Bu düzenlemelerde yaplan atftan da TS’in, vardiyalarn düzenlenmesi ile ilgili olarak mevcut mevzuatn zaten vardiya düzeninin uygulanmasnda emre165 HAZRAN ’09 SCL dici olarak kabul edilmesi gereken bir düzenleme olmasnn amaçland anlalmaktadr. Yine TS’in 26. maddesinde “3’lü vardiya çalmalarnda normal çalma süresi günde 7,5 saat haftada 5 gün ve 37,5 saattir. çilere bu çalmalar karlnda 45 saat üzerinden ücret ödenir. Üçlü vardiya çalmalarnda içiler akdi tatil günlerinde çaltklar takdirde 25/c maddesi esaslarna göre ödeme yaplr…” hükmü ile bu çalma düzenindeki içilerin de günlük 7,5 saatlik çalmaya tabi içilerde olduu gibi haftalk en az 37,5 saat (bu süre eit datldnda be günlük çallma süresiyle de uyumlu olmaktadr) çalmalar durumunda hafta ve akdi tatil ücretine hak kazanmalar öngörülmütür. 3. TS’in 61. maddesindeki “Ulusal Bayram, Genel Tatil ve Hafta Tatili günleri için içilere ilgili yasa ve yönetmelik hükümlerine göre, o güne ait ücretleri tam olarak ödenir. Meru mazereti bulunmayan içiler, iveren vekili tarafndan, yukarda belirtilen günlerde çaltrlabilir. Bu çalma karlnda içiye, %80 zaml ücret ödenir. 25. madde hükümleri sakldr.” hükmü ile hafta tatili yapld varsaylan çalmalarda ise çalmalarn karlnn fazla çalma ücreti olarak ödenecei öngörülmütür. TS’in 25. maddesinin c fkras “Akdi tatil günlerinde çaltrlan içilere o günden önceki hafta içinde haftalk normal çalma süresini fiilen tamamlayp tamamlamadklarna baklmakszn, haftalk normal çalma süresine kadar çalmalar ile ilgili ücretleri normal mesai üzerinden, normal haftalk çalma süresi ile 45 saat arasnda geçen fazla süreli çalmalar için ücretleri %25 zaml olarak, 45 saati aan çalmalar için ise %80 zaml ödeme” yaplmasn öngörmektedir. Kanun ile paralel bir fazla çalma ücreti düzeni öngörülmekle birlikte fazla çalmalar karl içi lehine olarak %80’e artrlm ve fazla süreli çalma olmamakla birlikte, haftalk çalma süresini tamamlamam olsalar bile akdi tatilde yaplan çalmalar karlnn saat ücreti kadar daha ek bir ücret ödenmesi öngörülmektedir. Bu hüküm dorultusunda, akdi tatil günlerinde çaltrlan içilere normal saat ücreti kadar zaml ödeme yaplaca anlalmaktadr. 166 4. “Gün” Tanmnn Ne Anlama Gelebilecei: Türk Dil Kurumu sözlüünde yl “Dünyann, güne çevresinde tam bir dolanm yapmas için geçen 365 gün, 5 saat ve 49 dakikalk zaman” olarak, ay “Bir ayn herhangi bir gününden ertesi ayn ayn gününe kadar geçen veya yaklak otuz gün olarak kabul edilen süre” olarak gün ise “Yer yuvarlann kendi ekseni etrafnda bir kez dönmesiyle geçen 24 saatlik süre” olarak tanmlanmtr. Yln normal balangc 01 Ocak olarak kabul edilmekte, ayn normal balangc o ayn birinci günü olarak anlalmakta, günün ilk saati olarak ise gece zaman 00.01 - 01.00 arasndaki zaman dilimi olarak anlalmaktadr. “05 Mays 2007 tarihinden itibaren bir yl sonra…” denildii zaman 05 Mays 2008 tarihi, “15 Ocak tarihinden bir ay sonra” denildi zaman ise 15 ubat, herhangi bir gün öleyin saat 12.30’dan bir gün sonra dendii zaman ise ertesi gün saat 12.30 anlalmaktadr. Aksine, her defasnda kronometrenin ileriye alnarak; “05 Mays 2007 tarihinden itibaren bir yl sonra…” denildii zaman yl 31 Aralk tarihine kadar hiç yaanmam saylarak 01 Ocak 2008 tarihinde balatlp 31 Aralk 2008 tarihi anlalmamakta, “15 Ocak tarihinden bir ay sonra” denildii zaman ise 31 Ocak tarihine kadar yaanmam saylarak 01 ubat tarihinden saylmaya balanarak 28 (29) ubat tarihi anlalmamaktadr. Bunun doal sonucu olarak, herhangi bir gün öleyin saat 12.30’dan bir gün sonra dendii zaman da gece saat 24.00’e kadar yaanmam saylarak 00.01’den itibaren saylmaya balanlmamakta, ertesi gece saat 23.59 anlalmamaktadr. Hafta tatili, genel tatil ve akdi tatil gibi dier tatil süreleri ile çalma sürelerinin hesap edilmesinde de yukarda belirtilen örneklerde verildii gibi, içinin çalmaya veya dinlenmeye balad süreden itibaren sonraki çalma veya dinlenme süresinin balangç veya biti süresine kadarki süre hesap edilmelidir. Normal artlar altnda, hafta tatilinin gün olarak balangç ve biti zamannn belirlenmesinde, bir gece yarsndan bunu izleyen gece yarsna (00’dan 24.00’e kadar) kadar geçen 24 saatlik devrenin dikkate alnmas esas olmakla birlikte, postalar HAZRAN ’09 halinde çallan ilerde içiye kesintisiz yirmi dört saat salanmas kouluyla bu zaman gece yarsndan baka bir süreye kaydrlabilecektir8. 5. htilafn Tespiti: Konu hakknda belirtilen mevzuat düzenlemeleri karsnda; dava konusu vardiyal çalma da vardiya deiimlerinde bir gün hafta tatili, bir gün akdi tatil ve hatta yasal zorunluluk olmamasna ramen fazladan sekiz saat (4857 sayl Kanun ile 11 saat) olmak üzere 24+24+8=56 saat içiye dinlenme süresi verildii anlalmaktadr. Ancak hukuki ihtilaf; hafta tatili ve akdi tatil olarak verilen dinlenme süresi, bir günü 24 saat olarak ele alarak hesap etmek yeterli midir, yoksa gün olarak hesap edilerek gün doumundan ertesi günkü gün doumuna kadar süre olarak, hafta tatili gece yarsnda balatlarak m hesap edilmelidir; takvim günü mü yoksa 24 saatlik zaman dilimi mi esas alnmaldr noktasnda düümlenmektedir. Konunun ilgi çekici olmasn salayan nedenlerden birisi de; Kanun’un Yargtay tarafndan farkl zamanlarda ayn ekilde yaplan vardiya çalmalarnn deerlendirilmesindeki farkllktr. Yargtay’n verdii ikinci ve üçüncü kararlara göre, gün hesab yapldnda (yaplan hesap tam olarak anlalamamakla birlikte) vardiya deiimlerinde içiye Kanunda zorunlu tutulan sekiz (on bir) saat deil, çok daha fazla dinlenme süresi verilmek zorunda kalnacaktr. çinin saat esasna göre çalma ve dinlenme sürelerinin hesap edilmesi ekline göre; Tarih Gün Saat Mesai/Dinlenme 01 Ekim Pazartesi 00.01-08.00 Mesai 02 Ekim Sal 00.01-08.00 Mesai 03 Ekim Çaramba 00.01-08.00 Mesai 04 Ekim Perembe 00.01-08.00 Mesai 05 Ekim Cuma 00.01-08.00 Mesai 05 Ekim Cuma 08.00-16.00 8 Saat dinlenme 05-06 Ekim Cuma-Cumartesi 16.00-16.00 24 Saat akdi tatil 06-07 Ekim Cuma-Cumartesi 16.00-16.00 24 Saat hafta tatili 07 Ekim Pazar 16.00-24.00 Mesai Çalma düzeni uygulanarak, vardiya deiimi yaplan dönemde içiye 8+24+24=56 dinlenme süresi tannmaktadr. Pazar günü saat SCL 16.00’dan itibaren artk yeni bir vardiya haftas, yani vardiya dönemi balamakta olduundan hesabn yeni balayan döneme göre yaplmas gerekmektedir. Oysaki; önceki dönemin son haftas vardiya deiimlerinde de tamamlamaya kalklrsa; deiim yaplamamakta, en son braklan saatte çalmaya devam edilmek zorunda kalnmakta ya da ayn süre kadar fazla dinlenme süresi verilmesi gerekmektedir. Bunun sonucu olarak da iyerinde vardiya deiim süresi kadar üretimin durmas zorunluluu ortaya çkacaktr. Gece vardiyasnda çaltrlan içinin gündüz vardiyasna alnmasnn yasal bir zorunluluk olmas nedeniyle iveren vardiya deiimi yapmak zorundadr. Hem içinin korunmas hem de iverene yük getirmeden bunun salanmas gerekmektedir. Yasada öngörülen saat esasna göre dinlenme süreleri hesap edilmeyip, gündüz kaçta vardiyadan çklrsa çklsn günün hesabna gece 00.01’den balanarak akdi ve hafta tatili hesap edilmesi gerektii görüü kabul edilirse gece saat 01.00’de bile vardiyadan çksa dinlenme süreleri ve tatil sürelerinin hesabna ertesi gece saat 00.01’den itibaren balanacak ve bu aradaki dinlenme süreleri hiç kullanlmam saylacaktr. Bunun sonucu olarak, TS 26/a ile hükme balanan iki gün dinlenmi saylmak zorunda kalnmaktadr. Eer bu esasa göre hesap edilirse çalma ve dinlenme süreleri aadaki gibi olmak zorundadr: Tarih Gün Saat Mesai/Dinlenme 01 Ekim Pazartesi 00.01-08.00 Mesai 02 Ekim Sal 00.01-08.00 Mesai 03 Ekim Çaramba 00.01-08.00 Mesai 04 Ekim Perembe 00.01-08.00 Mesai 05 Ekim Cuma 00.01-08.00 Mesai 05 Ekim Cuma 08.00-24.00 16 Saat dinlenme 06 Ekim Cumartesi 00.01-24.00 24 Saat akdi tatil 07 Ekim Pazar 00.01-24.00 24 Saat hafta tatili 08 Ekim Pazartesi 00.01-16.00 16 Saat dinlenme 08 Ekim Pazartesi 16.00-24.00 Mesai 05 Ekim tarihinde saat 08:00’de vardiyadan çkan içinin, hafta ve akdi tatil süreleri gece saat 00.01’den balatlrsa 06-07 Ekim tarihlerin- 167 HAZRAN ’09 SCL de akdi ve hafta tatili kullandrlmakta ve ayrca 05 Ekim tarihindeki 16 saat ve 08 Ekim tarihindeki dinlenme süreleri hiçbir hesapta dikkate alnmamaktadr. çinin 16+24+24+16=80 saat dinlenme süresi yapmas öngörülmektedir. verenin beinci bir yedek posta yaparak vardiya deiimindeki bu günde onlar çaltrmas durumunda; içi o hafta bir gün eksik çalmakta ve o haftaki 37,5 saatlik haftalk çalma süresini tamamlayamamaktadr. Bu da baka bir sorunu ortaya çkarmaktadr ki, içi haftalk çalma süresini tamamlayamad için akdi ve hafta tatili ücretine hak kazanamamaktadr. Ayrca, çalma günü olarak da içi dört gün çalp üç günden fazla süre ile tatil yapmaktadr ki bunun da TS ile yaplan düzenlemelere ve Kanun’un emredici hükümlerine aykrlk tekil ettii açktr. Çünkü taraflarn böyle bir iradesi bulunmamaktadr. Yerel mahkeme tarafndan verilen kararda, yukarda açklanan saatler yeterli görülmeyerek, üç haftada bir gün akdi tatil yapmad belirtilmekte, ancak bu kararn neye dayandrld belirtilmemektedir. Neden akdi tatil yapmad konusu hesap edilmeden, “vardiyal çalma yapmasayd haftada iki gün tatil yapaca” eklinde, vardiyal çalt göz ard edilerek vardiyal çalma yapmayan kii emsal olarak gösterilmekte ve hüküm Yargtay tarafndan aynen onanmaktadr. Oysaki; Postalar Halinde Çallmasna ilikin Yönetmeliin 11. maddesi açk olarak; “içilere haftann bir gününde 24 saatten az olmamak üzere ve nöbetleme yolu ile hafta tatili verilmesi zorunludur” hükmünü içermekte, dolays ile tatil süresinin hesabnn gece 00.01 ile 24.00 aras olarak deil, öretide de kabul gören görüe göre9, her tatil gününün 24 saat olarak hesap edilmesi gerektiini belirtmektedir10. Yönetmeliin 4, 8 ve 10. maddelerinde de vardiyal çalan içilerin, çalma ve dinlenme sürelerinin “saat” esasna göre belirlenecei “takvim günü” hesab yaplmayaca dorultusundadr. Aksi durumda; Kanunun 69. maddesinde ve Yönetmelikte 11 saat (Eski Tüzükte 8 saat) zorunlu tutulan dinlenme sürenin bir anlam kalmamaktadr. Daha önce ayn konuda açlm ve yine Yar168 gtay tarafndan onanm olan birinci davaya ilikin kararda; birer gün akdi ve hafta tatilinden faydalandrlmayarak 37,5 saatten fazla çalma yaptrld ileri sürülmü, yerel mahkeme bilirkii incelemesine atf yaparak, içinin günlük 7,5 saatten haftalk be gün için 37,5 saat çaltrlmas gerekirken, bu süre üzerinden fazla çalma söz konusu olmadn, hafta ve akdi tatil süresinin saat olarak hesap edilmesi yeterli görülerek karara balamtr. Kararn, sadece “gün” kelimesine bal kalarak deil taraflarn iradesinin bütününü yanstan TS’in geneline ve çalma sürelerini göz önüne alarak dinlenme sürelerini, hesap eden yaklamnn daha isabetli olduu açktr. Kald ki “gün” tanmndan hareket edilse de aksi sonuca ulalamayaca 4. bölümde açklanmtr. 6. Kanun’un 41. maddesi dorultusunda Yargtay Kararlarnda ve öretide, fazla sürelerle çalmann hesabnda haftalk çalma sürelerinin, fazla çalmann hesabnda ise haftalk 45 saatin almas gerektii emredici olarak kabul edilmektedir11. Ayrca, Yargtay Kararlarnda, vardiya çalmalarnda normal çalma düzeninden fazla çalma olumayaca yerleik hale gelmitir12. kinci kararda; burada fazla çalmadan söz edilememekle birlikte, akdi tatilin kullandrlmad ve %25 veya %80 zaml ücret ödenmesini, ancak davacnn müddeabihin deerini slah ederek, normal ücret kadar daha fazla çalma ücreti talep etmesi nedeniyle taleple bal kalnarak saat ücreti kadar daha ödeme yaplmas gerektii belirtilmektedir. çiye; bir gün tatil kullandrlmadnn varsaylmas durumunda dahi fazladan çalt varsaylan sürenin ücretinin, haftalk çalma süresi olan 45 saate kadar olduu için fazla sürelerle çalma ücreti mi, 45 saati aan ekilde fazla çalma ücreti mi olduu ya da TS ile getirilen ve akdi tatil çalmalarnda haftalk çalma sürelerinden az yaplan çalmalarda normal çalma süresine kadar yaplan çalmalar için ödenmesi öngörülen normal saat ücreti mi olduu açk olarak belirtilmemitir. Halbuki bir gün dinlenme süresinin tam olarak verildii hususunda tereddüt hâsl olmam, ikinci tatil günü, yani akdi tatil için tereddüt hâsl olmutur. Kararda atf yap- HAZRAN ’09 lan TS’in ilgili 25/c fkras “Akti tatil günlerinde çaltrlan içilere o günden önceki hafta içinde haftalk normal çalma süresini fiilen tamamlayp tamamlamadklarna baklmakszn, haftalk normal çalma süresine kadarki çalmalar için normal mesai ücreti üzerinden, normal çalma süreleri ile 45 saat arasnda kalan süreler için %25 zaml ve 45 saati aan çalmalar için ise %80 zaml ödeme yaplr.” hükmü bulunmakta olup kararda atf yapld gibi bir düzenleme bulunmamaktadr. Kanmzca incelemeye konu ettiimiz üçüncü kararnda Yargtay, daha önceki kararlarndaki istikrarn koruyarak, içi lehine yorum getirmek istemitir, ancak kararda emsal gösterdii vardiyal çalmayanlarn, hafta tatili öncesi yani cumartesi günü çaltrlmalar durumunda, öretide de kabul edildii gibi13, haftalk normal çalmalarna kadarki süreler için normal ücretinin ödenmesinin gerektii ve haftalk çalma süresinin vardiyal çalmalarda 37,5 saat olduu, içinin bu çalmay tamamlamadan ne fazla saatlerle çalmaya ne de hafta ve akdi tatil ücretine hak kazanmayaca görmezden gelinmi ve esasen içi aleyhine sonuçlar domasna neden olunmutur. kinci karar, birinci karar kesinlemeden yarglama yaplm olmas nedeniyle derdestlik olduu için dikkate alnmamtr. Kesinlemesini müteakip ise, daha önce verilmi ve ikinci davada defi olarak ileri sürülen karar dikkate alnmadan hüküm tesis edilmitir. Her ne kadar dava edilen süreler baka bir çalma dilimi olsa da, yarglamada konuyu deerlendirdikten sonra esas hakknda inceleme yaparak karara balanmas uygun olacaktr. Davac, daha önceki vardiya çalmalarnda hafta ve akdi tatil süresi verilmeyerek fazla mesai yaptrld konusundaki davasnn reddi kararnn tarihinden sonrasndaki süreyi talep konusu yapmtr. Dolays ile usul ekonomisine uygun dümemekle birlikte, bu talep konusu deitiinden, dava konusunda kesin hükümden söz edilemeyecektir. 7. Vardiyal çalmalarda saat yerine, günün gece yars balad kabul edilirse, vardiya deiimlerinde 24 saatlik yasal dinlenme (hafta tatili) verildii halde yeni çalma haftasnn SCL balayaca saat mutlaka dinlenilen takvim gününün içine sarkacandan, tatil verilmedii sonucu ortaya çkacaktr. Bu sürelerde takvim günü veya haftas hesabna göre eksik dinlenme verildii gerekçesi ile bu çalmaya normalin üzerinde ücret ödenmesinin öngörüldüü anlam çkacaktr ki yasa koyucu tarafndan bu sonucun istenmedii açktr. Esasen Yargtay Kararlarnda da, çalma ve dinlenme sürelerinin saat olarak hesap edilmesi gerektii belirtilmektedir14. Yukardaki birinci örnee göre açklarsak; içi 01 Ekim saat 00.01’de yeni çalma/vardiya haftasna balamtr. O hafta 37,5 saat çalarak 05 Ekim 08.00’de o çalma haftasn tamamlamtr. Bu hafta sonundaki yasal hakk olan hafta tatili süresini 24 saat olarak kullanmtr. 24 saatte akdi tatil öngörüldüü için onu da kullanmtr. Artk 48 saat sonra saat 08.00’den itibaren o içi için önceki çalma/vardiya haftas sona ermitir. Bu saatten sonra artk yeni vardiya/çalma haftas balamtr. çinin yeni dönem için yapaca çalmalar ayr hesap edilmelidir. nceleme konusu olayda ise bunun üzerinde bir dinlenme süresi verilerek vardiya deiimindeki içi 08.00’de deil saat 16.00’da çalmaya balamtr. O hafta sürekli 16.00’da çalmaya balayacak ve beinci gün saat 24.00’de o haftaki 37,5 saatlik çalmasn tamamlayacaktr. 20.00’den itibaren 24 saat hafta tatili ve 24 saat akdi tatil kullanacak o çalma/vardiya haftas yedinci çalma günü saat 20.00’de o haftaki puantaj hesab kapanacaktr. O saatten itibaren yeni vardiya/çalma haftas balayacak ve yeni çalma ve dinlenme süreleri hesap edilecektir. Önceki tamamlanan vardiya döneminin devam ettii deil artk yeni bir çalma dönemi baladndan hareket edilmeli ve deiim süresinde; 24 saat akdi tatil+24 saat hafta tatili = 48 saat dinlenme süresi verilmesi yeterli görülmelidir. Eer TS düzenlemeleri ile akdi tatil öngörülmemi ise sadece 24 saat hafta tatili dinlenme süresi verilmesi dahi yeterli olarak kabul edilmelidir. Geniletici yorum yapldnda dahi, on bir saat kanunen zorunlu dinlenme süresi + 24 saat akdi tatil + 24 saat hafta tatili = 59 saat dinlenme süresinin verilmesi gerektii sonucuna 169 HAZRAN ’09 SCL ulalmas mümkün iken, ikinci örnekte gösterildii üzere tatil süresi balamadan 16 saat + yeni vardiya balamadan önceki 16 saat olmak üzere, ayrca toplam 32 saatlik süre, dinlenme süresi olarak hiç dikkate alnmayan hayali ek bir süre olarak verilmekte ve bu sürelerde haftalk normal çalma yaplmasnn istenmesi durumunda, iveren karln sanki fazla saatlerle çalma yaptrm gibi zaml olarak ödemek zorunda braklmaktadr. Bu yorumun, içi lehine yorum dahil hiçbir hukuki mesnet ile badatrlmas mümkün görülememektedir. II. SONUÇ Vardiyal çalma düzeninde çalma sürelerinin balangç ve biti zamanlarnn hesabnda olduu gibi dinlenme sürelerinin hesab da saat esasna uygun olarak yaplmaldr. Aksi takdirde vardiyal çalmann yasal düzenleme yaplrken zaten ölü doduu kabul edilecektir. Gece vardiyasnda çalanlarn belli süre sonunda gündüz vardiyasna geçirilmesi zorunluluu varken bu sürelerin saat esasna göre tespiti zorunluluk halini almaktadr. Vardiya deiimini engelleyen, yeni vardiya döneminin baladn dikkate almadan, eski vardiya dönemiyle balant kuran ikinci ve üçüncü kararlar isabetsiz olup, Yargtay’n fazla çalmann hesabna ilikin yerleik içtihatlarn deitirip deitirmedii hususu da anlalamamtr. Yargtay’n ilk uygulamasnn vardiyal çalmalara daha uygun bir karar olduu bir gerçektir. Yargtay’n, fazla çalma olmad ve hafta ve akdi tatil süresinin kullandrldna ilikin ilk karar yerindedir çünkü haftalk çalma süresi tamamlanmamtr. Emsal olarak normal çalanlar verilirken (ki vardiyal çalma düzeni ile normal çalma düzeni birbirine emsal olabilecek çalma esaslar deildir) normal çalanlarn haftada 37,5 saat ve be gün çalt görmezden gelinmitir. Çalma yaamnn bütünü dikkat alndnda, Yargtay’n üçüncü kararndaki kar oy gerekçesine katlmamak mümkün deildir. Çünkü oy çokluuyla verilen karar sonucu; Kanun sistematiine de aykr bir ekilde vardiya çalmalarnn uygulanmas imkansz hale getirilmekte 170 ve çalma yaam kilitlenmektedir. Taraflarn açk iradesi ile hesabn gün olarak yaplmas ve bunu aan çalmalarn fazla saatlerle çalma hükümlerine göre ücretlendirilmesi kabul edilmi olsayd, haftalk çalma sürelerinin vardiyal içiler açsndan daha az belirlendii yorumu yaplabilecek ve i hukukunun nispi emredicilii nedeniyle hukuka aykr bir durum oluturmad kabul edilebilecektir. TS’de taraflarca açk hüküm getirilmemiken, hatta aksi yönde baz hükümler mevcutken, “gün” ifadesinden hareketle geniletici hatta amacn aarak Kanun tarafndan düzenlenmi bir kurumu ortadan kaldrr ekilde yoruma gidilerek içinin haftada dört günden az 30 saat çalmas gerektii gibi bir sonuca ulalmas isabetsizdir. Yine karar neticesi olarak; taraflarn anlamas dnda, sanki normalin üzerinde çalma yaptrm gibi iverene ek yük getirilmektedir. Fazla saatlerle çalmann haftalk çalma süresine göre hesap edilmesi Kanun’un 41. maddesinde ve TS’in de 25. maddesinde emredici olarak düzenlenmesine ramen, yorum kurallarnn zorlanmasyla ulalan neticenin hukuken isabetli olduu savunulamayacaktr. Kanunu’nun nispi emredicilii gerei içi lehine yorum esas olmakla birlikte, çalma yaamnn devamn salayan unsurlar devre d brakacak yoruma gidilmemelidir. Zaten gerek Kanun gerekse somut olaydaki TS hükümleri içilerin çalma ve dinlenme süreleri ile ödenecek ücreti belirtmektedir. Kanun’un ve TS’in bütünü dikkate alnarak yorum yaplmas daha isabetli sonuç douracaktr. Kald ki, inceleme konusu olayda; tatil süresi kullandrlmad bir an için varsaylsa bile, hükme esas alnacak ücret %80 hafta tatili ücreti deil (bir tam gün, yani 24 saat dinlenme saland konusunda üphe bulunmad için), kullandrlmad ileri sürülen akdi tatil süresi için, TS 25/c gereince, normal çalma süresinden eksik olan ancak akdi tatil süreleri için öngörülen normal saat ücreti olmaldr. Bu konudaki çözüm önerimiz ise; takvim ay, haftas, günü hatta yl yerine iin esasna daha uygun olan “vardiya günü”, “vardiya haftas”, “ vardiya ay” ya da “çalma günü”, HAZRAN ’09 “çalma haftas” veya “çalma ay” olarak tanmlanmas ve tüm çalma ve dinlenme sürelerinin buna göre hesap edilmesidir. Vardiyal çalmalarda hafta tatili hesap edilirken 24 saat dinlenme verildikten sonra, artk gece 24.00 esas önem tamadan, hangi saatte posta/vardiya balarsa balasn yeni bir “çalma/vardiya haftas”nn balad kabul edilmeli ve bu saatten itibaren yeni çalma haftasndaki çalma sürelerinin hesabna baklmal ve varsa haftalk çalma saatini aan fazla sürelerle çalmas olup olmadna baklmaldr. Bu esasn dnda yaplacak; o takvim aynda kaç defa vardiya postasna kald, o takvim haftasnda kaç takvim günü çalmasnn bulunduu gibi normal çalma koullarnn esaslar uygulanrsa, Kanun’la özel olarak düzenlenmi ve i yaamnn ve süreklilik gereken ilerin temel bir unsuru olan vardiyal çalma düzenlemesinin zaten ölü doduunu kabul etmek gerekecektir. Belki; vardiyal çalmalarn çalma sürelerinin sadece gece çalmalarnda deil tüm çalmalarda 7,5 saatlik çalma süresini amamas yönünde yaplacak bir düzenleme iin esasna daha uygun düebilecektir. Ayrntl inceleme yapldnda, iki ve üçüncü kararlarn yeterli inceleme yaplmadan yazlm isabetsiz kararlar olduu ve kar oy gerekçesindeki esaslarn i hukuku açsndan daha kabul edilir olduu deerlendirilmektedir. SCL 11 9. HD. 08.11.2008, E. 2008/4429, K. 2008/6641; 9. HD. 24.07.2007, E. 2008/924, K. 2008/5604, 9. HD. 14.11.2007, E. 2007/6002, K. 2007/34178. 12 9. HD. 06.06.2007, E. 2006/30176, K. 2007/18104. 13 SÜZEK, sh. 644, ayn görüte; GÜNAY, sh. 606, MOLLAMAHMUTOLU, sh. 726, ÇELK, sh. 323. 14 9. HD. 24.07.2007, E. 2008/924, K. 2008/5604 “ …..Bu ekilde nöbet tutulan haftalarda davacnn normal mesai olarak çalt saatleri, nöbetin sürdüü saati ve ertesi günde nöbet izninde olduu ve 24 saat çalmad nazara alnarak haftalk çalma süresini belirlemek ve bu çalma süresinden haftalk 45 saati aan çalmalarn fazla mesai olarak kabulüne karar verilmek gerekir.” DPNOTLAR 1 EYRENC-TAKENT-ULUCAN, Bireysel Hukuku, 2. Bask, stanbul 2004. 2 H. H. SÜMER, Hukuku, 11. Bask, Konya 2005, sh. 140. 3 Yarg. 9. HD. 30.10.2001, E. 2001/14351, K. 2001/12804. 4 H. MOLLAMAHMUTOLU, Hukuku, 2. Bask, Ankara 2005 sh. 724. 5 S. SÜZEK, Hukuku, 2. Bask, stanbul 2005, sh. 643. 6 GÜNAY, lhan; Hukuku, 3. Bask, Ankara 2004, sh. 606. 7 Yarg. 9. HD. 23.05.1996, E. 1996/37690, K. 1996/11745 . 8 Yarg. 9. HD. 17.02.1975, E. 1974/27048, K. 1975/2465. 9 EYRENC-TAKENT-ULUCAN, SÜZEK sh. 642. 10 Aksi yönde Yargtay Karar; 9. HD. 29.06.1990, E. 1990/4961, K. 1990/8064; üç posta çallmas halinde dahi, hafta tatili gününün kural olarak 00.00’dan balamas icap eder (MOLLAMAHMUTOLU, sh. 725). sh. 233 ayn görüte; 171 HAZRAN ’09 SCL Yrd. Doç. Dr. brahim SUBAI Marmara Üniversitesi Bankaclk ve Sigortaclk Yüksekokulu Sendikal Olmayan veya Taraf Sendika Üyesi Olmayan çilerin Toplu Sözlemesinden Yararlanmas GR çilerin istedikleri sendikaya yine istedikleri zaman üye olabilecekleri ya da kurulu bulunanlardan ayr sendikalar kurabilecekleri eklinde tezahür eden sendika özgürlüü, ayn zamanda bir ikolunda birden fazla sendika kurulabilmesi esasn da -sendika çokluu veya sendika güvenlii ilkesi- beraberinde getirdiinden, uygulamada bir iyerinde çalan içilerin çeitli sendikalara üye olmalar, bazlarnn da sendika dnda kalmalar kaçnlmaz olmaktadr. Toplu i sözlemeleri iyerinde en fazla üyeyi temsil eden sendikaca akdedilebileceinden, usulünce yaplp yürürlüe konulan Toplu Sözlemesi (TS)’nin taraf olan içi sendikasnn üyesi olmayp bu sözlemenin uyguland iyerinde çalan dier içilerin bu sözlemenin normatif nitelikli ve avantajl hükümleri karsndaki durumlar i hukukunun önemli konularndan birisini tekil etmektedir. çilerle iverenleri arasndaki çalma koullarn yasal çerçevenin ötesinde içiler yararna düzenleyen toplu i sözlemeleri bu konuda genel, objektif ve emredici kurallar koymak su172 retiyle TS’e taraf olanlarn üyeleri arasndaki hukuki ilikilerin tabi olaca bir statü yaratrlar. Toplu i sözlemeleri bu özelliklerinden dolay, yani yasa ya da i (hizmet) sözlemesindeki hükümlerin belirledii asgari koullarn ötesinde hükümler içerdiklerinden, uygulandklar i ilikilerinde belirgin bir üstünlük sergilerler. Türk hukukunda da TS’den esas itibariyle bu sözlemenin uyguland iyerinde çalan ve TS’i akdeden içi kuruluunun üyesi olmayan içiler yararlanamazlar. Bunlarn TS’den yararlanabilmeleri yasada belirlenen istisnai hallerde sözkonusu olabilir: Türk hukukunda, TS’den ilke olarak bu sözlemenin taraf içi sendikas üyesi olan içiler yararlanrsa da bu sendikann üyesi olmayan içilerin de sendikaya bir dayanma aidat ödemek suretiyle, yararlanmalar mümkündür. 2822 sayl Toplu Sözlemesi, Grev ve Lokavt Kanunu (TSGLK), taraf içi sendikasna üye bulunmayan fakat TS’in uyguland iyerlerinde çalan içilerin bu sözleme hükümlerinden taraf sendika üyesi içiler gibi yararlanabilmeleri imkânna bünyesinde yer vermitir. HAZRAN ’09 Özellikle, dayanma aidat ödenmesi halinde TS’den yararlanabilmek için taraf kuruluun muvafakatinin gerekli bulunmad; imza srasnda üye olup daha sonra taraf kurulula ilgisi kesilen içilerin de ancak dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanabilecekleri; ödenecek dayanma aidatnn üyelik aidatnn belirli bir orannda olaca açkça belirtilmitir. I. TOPLU SÖZLEMESNDEN YARARLANMA KAVRAMI TS’in imzalanmas tarihinde taraf içi sendikasna üye bulunmayanlarn, sonradan iyerine girip de üye olmayanlarn veya imza tarihinde içi sendikasna üye bulunup da sonradan ayrlanlarn TS’den yararlanabilmelerini TS’in taraf içi sendikasna dayanma aidat ödemelerine bal tutan (TSGLK m. 9) “yararlanma” kavram, dayanma aidat ödeyen içinin çalt iyerinde uygulanmakta olan ve üyesi bulunmad içi sendikasnn akdettii TS hükümlerine tabi olmasn anlatmaktadr. Böylece bir iyerinde uygulanan TS’i batlayan (akdeden) taraf sendikann üyesi olmayan içi aynen taraf sendika üyesi içilerin konumuna girmekte; taraf sendika üyelerinin TS karsndaki durumlar dayanma aidat ödeyen içiler için de aynen geçerli olmaktadr1. Türk hukukunda da TS’den esas itibariyle bu sözlemenin uyguland iyerinde çalan ve TS’i akdeden içi kuruluunun üyesi olmayan içiler yararlanamazlar. Bunlarn TS’den yararlanabilmeleri yasada belirlenen istisnai hallerde sözkonusu olabilir. TS’den ilke olarak bu sözlemenin kapsamna giren iyeri ya da iyerlerinde çalan taraf içi sendikas üyesi olan içiler yararlanrsa da bu sendikann üyesi olmayan içilerin de baz koullarla taraf sendika üyeleri gibi yararlanmalar mümkündür. Özellikle, taraf sendikann üyesi olmayan içiler bu sendikaya bir dayanma aidat ödemek suretiyle, TS’in sadece taraf sendika üyelerine uygulanacak hükümlerinden yararlanabilmektedirler2. II. TOPLU SÖZLEMESNDEN YARARLANMAYA LKN YASA HÜKMÜNÜN NTEL çilerle iverenleri arasndaki çalma ko- SCL ullarn yasal çerçevenin ötesinde içiler yararna düzenleyen toplu i sözlemeleri bu konuda genel, objektif ve emredici kurallar koymak suretiyle TS’e taraf olanlarn üyeleri arasndaki hukuki ilikilerin tabi olaca bir statü yaratrlar. Toplu i sözlemeleri bu özelliklerinden dolay, yani yasa ya da i sözlemesindeki hükümlerin belirledii asgari koullarn ötesinde hükümler içerdiklerinden, uygulandklar i ilikilerinde belirgin bir üstünlük sergilerler3. Taraf kuruluun üyesi olmayan içilerin dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanabileceklerine ilikin yasa hükmü iki ayr amaca ve bunlarn bir arada gerçekletirilmesine yöneliktir. Bu hükümle bir taraftan sendika özgürlüünün bir yann oluturan “içinin sendikaya girmeme veya diledii sendikaya girme özgürlüü” korunmak istenmi; dier yandan TS’i yapm olan içi kuruluunun faaliyetlerinin karlksz kalmamas da salanmtr. Böylece yasa koyucu içileri belirli bir sendikaya girmek zorunda brakmayan, Anayasann garantisi altnda bulunan ve Sendikalar Yasas (SK)’nda da somutlatrlan “üye olma özgürlüü”nü güvence altna almak amacyla, taraf kurulu üyesi olmayan içilerin TS’den belirli bir karlkla yararlanabilmelerine imkân salamtr. Taraf kurulua bir aidat ödenmesi ise bunlarn TS’den karlksz yararlanmalarn engellemek için kabul edilmitir4. Yasa hükmünün bu amaç ve fonksiyonunu ortadan kaldran her türlü sözleme hükmünün geçersiz olmas gerekir. Dayanma aidatnn ilemesini dorudan doruya engelleyen sözleme hükümleri gibi, dolaysyla bu hükmü ilemez hale getirecek sözleme hükümlerine de itibar edilmeyecektir. Örnein, “taraf kurulu üyesi olmayanlar bu sözlemeden hiç bir ekilde yararlanamazlar” yolundaki bir sözleme hükmü geçerli olamayaca gibi; “bu TS’den sadece sendika (ya da taraf sendika) üyeleri yararlanabilirler” veya “sözlemeden yararlanabilmek için taraf sendika üyesi olmak arttr” yahut da “bu sözlemeden sadece taraf sendikann muvafakat artyla yararlanlabilir” eklindeki sözleme hükümleri de geçersizdir. 173 HAZRAN ’09 SCL Bu yoldaki sözleme hükümleri kanunen öngörülen imkân, dayanma aidat karlnda münferiden sözlemeden yararlanmay engelleyemeyecektir. Çünkü ilgili yasa hükmünün kamu düzeniyle ilgili bulunduu kukusuzdur5. Yüksek Mahkeme, dayanma aidatna ilikin düzenlemenin kamu düzenine ilikin olduunu da isabetli bir ekilde belirtmektedir6. III. TOPLU SÖZLEMESNDEN YARARLANMA KOULLARININ SENDKALI-SENDKASIZ AYIRIMI YASAI LE OLAN LKLER 2822 sayl Yasaya göre; esas itibariyle, TS’den taraf içi sendikasna üye olanlar yararlanrlar (m. 9/I). Bu maddede sözlemeden yararlanma konusunda daha fazla bir açklama yoktur. Ancak, SK’na göre; ücret, ikramiye, prim ve paraya ilikin sosyal yardm konularndaki TS hükümlerinin uygulanmas (m. 31/IV), kural olarak, yararlandrma anlamnda olduundan, bu hükümler birlikte ele alndnda, sözlemeden yararlanmann kapsam ortaya çkmaktadr. SK’daki, iverence, sendikal olup olmamaya göre, çalma koullarnn uygulanmas ve çaltrmaya son verilmesi bakmndan içiler arasnda bir ayrm yaplamayaca (m. 31/III) hükmünden sonra, parasal konulara ilikin olarak “toplu i sözlemesi hükümleri sakldr” (m. 31/IV) denilmektedir. Böylece, TS ile bu konularda üyeler yararna ayrm yaplabilecei ve TS’nin parasal hükümlerinden sadece üyelerin yararlanabilecei açktr. Buna karlk, üçüncü fkrada belirtilen, iin sevk ve datmna, içinin mesleki ilerlemesine, disiplin hükümlerine, dier çalma koullarna ve bu arada çalma süresi, yllk ücretli izin süreleri gibi hükümler ile çaltrmaya son vermeye ilikin TS hükümlerinin taraf sendika üyesi olsun ya da olmasn iyerindeki bütün içilere uygulanmas gerekir. Paraya ilikin sözleme hükümlerinden yararlanmada, 2822 sayl Yasann hükümleri (m. 9) göz önünde bulundurulur7. 174 1. Sözlemenin Sendikal-Sendikasz Tüm çilere Uygulanacak Hükümleri Bir iyerinde uygulanan TS’in kapsamna o iyerinde çalan tüm içilerin dahil edilmesi, dolaysyla o TS’in sendikal olmayanlar gibi TS’i akdeden taraf içi kuruluuna üye bulunmayan içilerin de i ilikilerini düzenlemesi düünülebilir. TS’in kapsad iyerinde çalan tüm içilere uygulanmas, yani taraf içi kuruluu üyeleri gibi taraf kurulua üye bulunmayanlarn ve hiçbir sendika üyesi olmayanlarn (sendikasz içilerin) da çaltklar iyerinde uygulanmakta olan TS’den aynen taraf sendika üyeleri gibi yararlanmalarnn kabul edilmesi; içiler arasnda eitlii salayaca ve iyerinde istikrarl bir çalma ortam yarataca ve bu durumun genelde sendikalizmin amacna da uygun düecei söylenebilir. Ancak böyle bir çözüm içinde “sendika üyelii” önemini büyük ölçüde kaybedecektir. Zira sözlemeyi akdeden sendikaya üye olmayanlarn TS’den karlksz ve zahmetsiz yararlanabilme imkân8 sendika üyeliine temayülü azaltacak ve giderek sendikalarn güçsüzlemelerine yol açacaktr9. Bu durum karsnda, TS’den sadece bu sözlemeyi akdeden taraf kurulua (sendikaya) üye olanlarn yararlanmas gerektii savunulacaktr. Bu düünce çerçevesinde TS hükümleri normal olarak TS’in taraf içi kuruluunun üyelerine uygulanacak, taraf kuruluun üyesi olmayan içiler ise TS’in kapsam dnda tutulacaklardr. Fakat, TS’den sadece taraf içi kuruluu üyelerinin yararlanabilecekleri kabul edilince, bu çözümün de “sendika özgürlüü” ile tam anlamyla badat söylenemeyecektir. Çünkü içinin bir sendikaya girmesine, özellikle çalt iyerinde uygulanan TS’in taraf içi kuruluuna üye olmasna -dorudan doruya olmasa bile- zorlamak sonucunu douracak böyle bir çözüm sendikaya “üye olmama” ya da “diledii sendikaya üye olma” özgürlüüne ters düecektir. TS’den yararlanmay sadece taraf sendika üyelerine hasreden böyle bir çözüm, ayn iyerinde çalan fakat taraf sendika üyesi olmayan içileri anayasal temel bir hak- HAZRAN ’09 tan yoksun brakacak, giderek bu sonuncular bakmndan “TS hakk” anlamn yitirecektir. TS’in iyerindeki tüm içilere veya taraf kurulu üyelerine uygulanmas eklindeki her iki çözümün ortaya çkaraca sakncalar giderecek, özellikle TS hakkn taraf sendika üyeliine balanan bir imtiyaz olmaktan çkaracak, sendika özgürlüünü koruyarak ayn zamanda sendikalarn güçlenmesini salayacak, ksaca sendika özgürlüü ile sendika güvenliini badatracak bir orta yol menfaatler durumuna daha uygun düecektir. TS’den yararlanma kural olarak taraf sendika üyelerine tannacak ancak, TS’i yapan bu sendikaya üye olmayp ayn iyerinde çalmakta olan dier içilerin belirli bir karlk ödemeleri kouluyla TS’den yararlanabilmelerine imkân verilecektir10. TS’den taraf içi sendikasnn üyesi içiler yararlanr. Üye olmayanlarn dayanma aidat ödeme ya da temil dnda TS’den yararlanmalar mümkün deildir. SK’daki hükme göre; içi ve iveren sendika ve konfederasyonlarnn kendi faaliyetleri ile üyelerine saladklar hak ve menfaatlerin üyesi olmayanlara uygulanmas, TSGLK hükümleri sakl kalmak kayd ile sözkonusu sendika veya konfederasyonunun yazl muvafakatna baldr (m. 36). Sendikann kendi faaliyetleri ile üyelerine salad hak ve menfaatlerin banda, TS olduunda kuku yoktur. SK’da iin sevk ve datmnda, içinin mesleki ilerlemesinde, içinin ücret, ikramiye ve primlerinde sosyal yardm ve disiplin hükümlerinde ve dier hususlara ilikin hükümlerin uygulanmasnda veya çaltrmaya son verilmesi bakmndan herhangi bir ayrm yaplamayaca belirtilmi (m. 31/III) ve böylece hemen hemen genel nitelikli bir sendikalsendikasz ayrm yasa konulduktan sonra, maddenin hemen takip eden fkrasnda; ücret, ikramiye, prim ve paraya ilikin sosyal yardm konularnda TS hükümlerinin sakl olduu açkça belirtilmitir. Bu düzenleme karsnda, her ne kadar TS’den yararlanmay düzenleyen TSGLK m. 9’da, SK m. 31’e açk bir yollama yaplmamsa da, iki madde arasnda düzenlenen konulardan dolay zorunlu bir ba olduu ortaya çkmaktadr11. Yasal düzenlemedeki bu durum karsnda, SCL “iyerinin çalma düzenine ilikin TS hükümlerinden; “paraya ilikin olmayan hükümler”den, sendikal olsun olmasn iyerinde çalan bütün içiler yararlanacaktr. Örnein, iyerinde çalma ve dinlenme zamanlar, hafta tatili, i güvenlii, içilerin topluca tanmas, yemek verilmesi, disiplin, ie son verme gibi konularda TS ile getirilen düzenlemeler bütün içiler için geçerli olacaktr. SK m. 31/III ve IV. fkralarndaki düzenlemeler dikkate alndnda, 2822 sayl Yasann yararlanmay düzenleyen 9. maddesinin, TS’in sadece ücret, ikramiye, prim ve paraya ilikin sosyal yardmlardan yararlanmaya ilikin olduunun kabulü gerekir12. 2. Dayanma Aidat Yoluyla Toplu Sözlemesinden Yararlanmann Sendika Özgürlüü ile likisi çilerin diledikleri sendikaya yine diledikleri zaman üye olabilecekleri ya da kurulu bulunanlardan ayr sendikalar kurabilecekleri eklinde tezahür eden sendika özgürlüü, ayn zamanda bir ikolunda birden fazla sendika kurulabilmesi esasn da -sendika çokluu veya sendika güvenlii ilkesini- beraberinde getirdiinden, uygulamada bir iyerinde çalan içilerin çeitli sendikalara üye olmalar, bazlarnn da sendika dnda kalmalar kaçnlmaz olmaktadr. Toplu i sözlemeleri iyerinde en fazla üyeyi temsil eden sendikaca akdedilebileceinden, usulünce yaplp yürürlüe konulan TS’in taraf olan içi sendikasnn üyesi olmayp bu TS’in uyguland iyerinde çalan dier içilerin bu TS’in normatif nitelikli ve avantajl hükümleri karsndaki durumlar i hukukunun önemli konularndan birisini tekil etmektedir13. 2822 sayl Yasa, taraf içi sendikasna üye bulunmayan fakat TS’in uyguland iyerlerinde çalan içilerin bu sözleme hükümlerinden taraf sendika üyesi içiler gibi yararlanabilmeleri imkânna bünyesinde yer vermi; ancak konu eski yasadan deiik bir ekilde düzenlenmitir. Özellikle, dayanma aidat ödenmesi halinde TS’den yararlanabilmek için taraf kuruluun muvafakatinin gerekli bulunmad; imza srasnda üye olup daha sonra taraf kurulula ilgisi kesilen içilerin de ancak dayanma 175 HAZRAN ’09 SCL aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanabilecekleri; ödenecek dayanma aidatnn üyelik aidatnn belirli bir orannda olaca açkça belirtilmitir. TS’in iyerinde çounluu elinde bulunduran sendikaca akdedilmesi, usulünce yaplarak yürürlüe konulan TS’in taraf olan içi sendikasnn üyesi olmayan fakat bu TS’in uyguland iyerlerinde çalan dier içilerin, bu TS’in getirdii normatif nitelikli ve paraya ilikin avantajl hükümleri karsndaki durumlar, i hukukunun önemli sorunlarndan birini tekil etmitir14. Uygulanan TS’in tüm hükümlerinin, kapsamna giren iyerlerindeki sendikal olsun olmasn tüm içilere uygulanmasnn, TS’in taraf sendikaya üye olanlar gibi sendikasz ya da baka sendikann üyesi bulunan içilerin de akdedilen TS’den yararlanmalarnn iyerinde bütün içiler için ayn çalma koullarnn salanmas nedeniyle yararl olduu söylenebilirse de15; bu düüncenin sendikal içilerin üyelik aidat ile TS’in yaplmasnn gerektirdii külfetlere katlanmalarna karlk sendika üyesi olmayanlarn hiçbir külfete katlanmadan ayn imkânlara kavumalarnn adil ve eitlie uygun bir çözüm olduu da söylenemez16. Üstelik böyle bir çözümde “sendika üyelii” önemini büyük ölçüde yitirecek ve giderek sendikalar güçsüzleecektir. Bu nedenle TS’den sadece TS’i akdeden sendikaya üye olanlarn yararlanmas gerektii söylenebilecektir. Ancak bu düüncenin de sendika özgürlüü ile tam anlamyla badatn söylemek mümkün deildir. Çünkü, sözkonusu düüncenin içiyi bir sendikaya ve özellikle de çalt iyerinde uygulanan TS’in taraf olan sendikaya üye olmaya zorlayaca açktr. Böyle bir zorlama ise “sendikaya üye olmama” veya “diledii sendikaya üye olma” özgürlüü ile badamaz17. TS’in iyerinde çalan tüm içilere ya da sadece taraf sendika üyesi içilere uygulanmasnn sakncalarn gidermek ve özellikle TS hakkn taraf sendika üyeliine bal bir ayrcalk olmaktan çkarmak ve sendikaya üye olmama özgürlüünü korurken ayn zamanda güçlü sendikaclk ilkesini de ypratmamak amacyla bulunan ortalama çözüm; TS’den yararlanma 176 konusunda kural olarak taraf sendika üyelerinin TS’den yararlanacaklarn kabul etmek, buna karlk TS’in uygulanaca iyerinde çalp da, taraf sendika üyesi olmayanlarn da TS’i yapan içi sendikasna belirli bir karlk (dayanma aidat) ödemeleri artyla TS’den yararlanmalarn salamak olmutur18. IV. TOPLU SÖZLEMESNDEN YARARLANABLECEK OLAN ÇLER 2822 sayl TSGLK’nun 9. maddesinde, bir iyeri için yaplan TS’den taraf içi sendikasna üye olan ve olmayanlarn yararlanmalarna ilikin esaslara yer verilmitir. Sözkonusu 9. maddede, TS’in geçmii etkilemesi durumuna da deinilmi ve bu durumda sözleme hükümlerinden yararlanacak olanlar ile bunun yasal koulu belirtilmitir. Uygulamada TS’den yararlanmaya ilikin sorunlarn çou bu konuda ortaya çkmaktadr19. Yasaya göre, iyerinde iveren vekili durumunda olan ve temsilci sfatyla TS’de veya toplu görümede taraf olarak hareket eden kiiler bu Yasann uygulanmas bakmndan iveren saylmakta (m. 62/II) ve bunlar sendikaya üye olsalar bile sözlemenin kapsam dnda kalmaktadrlar. Bundan baka, grev sonunda yaplan TS’den, zorunlu olarak çalanlar (m. 39) dnda iyerinde grev srasnda çalm olanlar, sözlemeye aksine bir hüküm konulmadkça, yararlanamazlar (m. 38/II). Bunlar TS’in uygulama alan dndadrlar20. 1. Toplu Sözlemesine Taraf çi Sendikas Üyelerinin Sözlemeden Yararlanmalar 2822 sayl Yasada, TS’den taraf içi sendikas üyelerinin yararlanacaklar açkça belirtilmitir (m. 9/I). Bu hükmün uygulanmasnda TS’in kapsam ve düzeyinin herhangi bir önemi yoktur. TS; iyeri, iyerleri (grup) veya iletme TS eklinde yaplm olabilir. Önemli olan, yaplm bulunan TS’in kapsamna giren iyerinde çalan içinin taraf sendikaya üye olup olmaddr. Herhangi bir sözlemenin kapsamna giren bir iyerinde çalan ve sözlemeye HAZRAN ’09 taraf sendikaya üye olan içiler sözlemeden yararlanrlar21. Yasada, TS’e taraf içi sendikas üyelerinin hangi tarihten itibaren sözlemeden yararlanacaklar konusu da düzenlenmitir. Yasaya göre; TS’in imzalanmas tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf içi sendikasnca iverene bildirildii tarihten itibaren sözlemeden yararlanrlar (m. 9/II )22. Kural olarak TS imza tarihinde yürürlüe girer. Uygulamada Yargtay da “aksine bir hüküm olmadkça”, TS’in imzaland gün yürürlüe gireceini; bu nedenle, “imza tarihinden önce emekli olan içinin TS’in kdem tazminat ile ilgili hükmünden yararlanamayacan” kararlatrmtr. Buna karlk, TS’de aksine bir hüküm bulunmas halinde, “imza tarihi ile yürürlük tarihi arasndaki dönemde iyerinden ayrlm bulunan içiler ve mirasçlar yeni TS hükümlerinden yararlanabileceklerdir.” Ancak, yeni TS baz haklar azaltm veya tamamen kaldrm ise, “içi aleyhinde” bile olsa aksi TS’de kararlatrld için “düzen ilkesi” gerei “yeni yürürlüe giren TS hükümlerine göre hüküm kurulmas gerekir23.” a. Yararlanmann Balangc 2822 sayl Yasa, TS’e taraf içi sendikasnn iyerinde çalan üyelerinin, TS’den hangi tarihten itibaren yararlanacaklar konusunu düzenlemitir. Bu hükme göre; TS’in imzalanmas tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf içi sendikasnca iverene bildirildii tarihten itibaren yararlanrlar (m. 9/ II). aa) Sözlemenin mzas Tarihinde Üye Olan çiler TS’in imzalanmas tarihinde taraf sendikaya üye olanlar, TS’in yürürlük tarihinden itibaren TS’den yararlanrlar (TSGLK m. 9/II ). Uygulamada genellikle sözlemeler geçmie etkili bir biçimde yürürlüe konulduu için, imza tarihinde üye olanlar TS’den geriye etkili olarak yararlanacaklardr. Yürürlük tarihinden itibaren yararlanmann temel koulu yürürlük tarihi süresince iyerinde çalyor olmaktr. SCL Bu nedenle yürürlük balangc ile imza tarihi arasnda iyerine girenler, ie giri tarihinden itibaren TS’den yararlanmaya balayacaklardr. mza tarihinde sendikaya üye olanlarn yararlanmalar kendiliinden ve Yasadan dolay olmaktadr. çi sendikas bu içileri iverene bildirmese dahi yararlanma gerçeklemektedir24. Sendika üyesi içinin yararlanma için istekte bulunmasna gerek yoktur25. Yasadaki düzenlemeden açkça anlalaca üzere, TS’in imza tarihinden önce, fakat geriye götürülen yürürlük süresi içerisinde hizmet akdi sona erenler TS’den yararlanamazlar26. 2822 sayl Yasann 9. maddesinin, düzenledii hususlarda emredici olduunun kabulü gerekir. Taraflar; 9. maddede açkça düzenlenen yararlanma esaslarnn aksini kararlatramazlar27. Buna karlk imza tarihi ile TS’in yürürlüe girdii tarih arasnda hizmet sözlemeleri sona eren içiler için, TS taraflarnn bu kiilerin TS’den yararlanabileceklerini öngörebilecekleri ve bu tür TS hükümlerinin geçerli olduunun kabulü gerekir28. Nitekim bu görü dorultusunda çok sayda Yargtay karar mevcuttur29. Yüksek Mahkeme, imza tarihinden önce fakat yürürlük süresi içerisinde hizmet akdi sona erenlerin TS’den yararlanabileceklerine ilikin TS hükümlerinin, ayrk (istisnai) bir düzenleme olduundan, dar yorumlanmas gerektiini belirtmitir30. Baz yazarlara göre; imza tarihinde üye olanlarn, geçmie etkili olarak yürürlük tarihinden itibaren yararlanmalar için, üyeliklerinin TS’in geçmiteki yürürlük süresinde de mevcut olmasnn gerekip gerekmedii konusu m. 9’da belirtilmemitir. mza tarihinde üye olanlarn geriye etkili yararlanmalar için yürürlük süresinde de üyeliklerinin gerektiini söylemek m. 9/II’nin açk ifadesiyle badamaz görünüyorsa da, yararlanmaya ilikin sitemin bütünlüü açsndan bakldnda, farkl bir sonuca varmak da mümkündür. Konuyu düzenleyen m. 9, birinci fkrasnda, yararlanmaya ilikin temel ilkeyi koymu ve kural olarak yararlanmann üyelie bal olduunu ifade etmitir. Maddenin ikinci fkras ise bu yararlanmann artlarn deitirmemekte sadece onun balangç tarihleri177 HAZRAN ’09 SCL ni düzenlemektedir. Bu nedenle ikinci fkrann yorumunda da birinci fkradaki yararlanmaya ilikin kuraldan uzaklamamak gerektii ve yararlanma için üyelii esas alan düzenlemenin sözkonusu durumu da içerdii söylenebilir. Kald ki, aksine düünce sendikalama açsndan da olumsuz sonuçlar douracak, iyerinde sendika üyesi olmayan sendikalama bilincinden yoksun çalanlar, sözlemenin imza tarihine kadar sendikadan uzak kalmaya özendirebilecektir31. Baz yazarlara göre; TS’den yararlanma, sendikaya giriten önce sözkonusu olamaz32. Baz yazarlara göre; 2822 sayl Yasa, içinin TS’in yürürlük tarihinde de, içinin sendika üyesi olmasn gerekli görmemi, sadece TS’in imzaland tarihte taraf içi sendikasna üye olmasn yeterli görmütür33. ab) Sözlemenin mzas Tarihinden Sonra Üye Olan çiler TSGLK m. 9/II’de, TS’in imzas tarihinden sonra sendikaya üye olanlarn ancak üyeliklerinin sendikaca iverene bildirildikleri tarihten itibaren TS’den yararlanabilmeleri öngörülmütür. Sendikaya üye olan içinin iverene bildirilmesi, yararlanma için yeterlidir. Yararlanmada aslolan üyelik olgusu olduuna göre, TS’in taraflar, TS’e içinin sendikaya üye olduu tarihten itibaren -bildirimden de önce- TS’den yararlanabileceklerine ilikin hüküm koymularsa bu hüküm geçerlidir34. mza tarihinden sonra üye olan içilerin TS’den yararlanmalarn TS’in yürürlük tarihine kadar geriye götüren sözleme hükümlerinin ise, yararlanmaya ilikin sistemin bütünlüü içerisinde deerlendirildiinde, geçersiz olmas gerekir35. Yargtay’n bir kararnda da bu husus isabetli bir ekilde vurgulanmtr36. b. Yararlanmann Sona Ermesi TS’den yararlanma, içi sendikas üyeliinin herhangi bir nedenle son bulmasyla sona erer. Bu sona erme sendikadan istifa nedeniyle (SK m. 25/II) meydana gelmise, istifann notere bavuruyu izleyen ayn bitiminde gerçekletii kabul edilecek, içi bu süre zarfnda TS’den yararlandrlacaktr. Üyelii son bulan fakat iyerinde çalmaya devam eden içiler, TS’den 178 yararlanmak istiyorlarsa, sendikaya dayanma aidat ödemek zorundadrlar. çi dayanma aidat ödemeyi kabul etmedii takdirde, artk kendisine TS’e dayanarak ald ücret, prim ve ikramiye ve paraya ilikin sosyal yardm farklar ödenmez. Bu durumda kendisi, sözkonusu TS olmadan alabilecei paraya ilikin haklaryla yetinecektir. Hatta sözkonusu durum TS’in sona ermesi deil, içinin TS’den yararlanma hakkn yitirmesi olduundan, TS hükümleri hizmet akdi hükmü olarak da devam etmeyecektir37. TS’den yararlanan bir içi iyerinden ayrld takdirde de, üyelii devam etse bile, kukusuz TS’den yararlanmas sona erecektir38. Ancak bu ayrlma hizmet sözlemesinin sona ermesi anlamndadr. Yoksa içinin iverene ball devam ederek, onun geçici olarak iyeri dnda, örnein, iverenin baka bir iyerinde ya da baka iverenin iyerinde görevlendirilmesinde yararlanma devam edecektir. çinin iletme TS kapsamndaki iyerlerinden birinden dierine nakli halinde de içi yine yararlanmaya devam edecektir39. 2. Sendikann Muvafakati ile Sözlemenin Üye Olmayanlara Uygulanmas SK’ya göre; içi ve iveren kurulularnn kendi faaliyetleri ile üyelerine saladklar hak ve menfaatlerin üyesi olmayanlara uygulanmas, TSGLK hükümleri sakl kalmak kaydyla, kuruluun yazl muvafakatna baldr (m. 36). bu hüküm uyarnca, bir içi sendikasnn yazl muvafakat ile bütün faaliyetlerinden ve bu arada yapm olduu TS’den kendisine üye olmayanlar da yararlanabileceklerdir. Ancak bugüne kadarki uygulamada içi sendikalarnn üye olmayanlarn TS’den yararlanabilmesi için yazl bir muvafakat verdii görülmemitir. Dayanma aidat ödemek suretiyle üye olmayanlarn TS’den yararlanmalarn kabul etmek istemeyen sendikalarn herhangi bir aidatn sözkonusu olmad yazl muvafakat yolunu açarak bu durumdakilerin TS’den yararlanmalarn salamalar kukusuz beklenemezdi40. SK’nn 36. maddesindeki, 2822 sayl Yasa HAZRAN ’09 hükümlerinin sakl olduuna ilikin ifadeye, üye olmayanlarn TS’den dayanma aidat ödeyerek yararlanmak istemeleri ya da sözlemenin Bakanlar Kurulunca temil edilmesi (m. 11) durumlarnda sendikann yazl muvafakatine gerek olmadn belirtmek için yer verilmitir 41. 3. Yararlanma Koullarnn Gerçeklememesine Ramen çinin Toplu Sözlemesinden Yararlandrlmas TS’in kapsamndaki iyerinde çalan içilerin TS’den yararlanmalar, ya taraf sendikaya üye olmalar; ya da üye olmayanlar için taraf sendikaya dayanma aidat ödemeleri yoluyla olabilmektedir (TSGLK m. 9). Sözlemeye taraf sendika üyesi olmayan ya da dayanma aidat ödemeyen bir içi sendikann yazl muvafakati olmadkça TS’den yararlandrlamaz. Bu koullarn gerçeklemedii durumda, sendikann yazl muvafakati olmadkça (SK m. 36), içilerin TS’den yararlandrlmalar mümkün deildir. Aksine düünce, hem içilerin sendikadan ayrlmalar ve giderek sendikalarn zayflamas sonucunu douracak ve hem de içi sendikasn dayanma aidatnda yoksun brakacaktr42. Bu koullarn bulunmamasna karn, iverenin içiyi TS’den yararlandrmas halinde, taraf içi sendikas iverenden yoksun kald dayanma aidatnn ödenmesini isteyebilir ve iverene kar hakk olduu halde alamad dayanma aidat tutarnda bir tazminat talebinin doaca için iverene kar tazminat davas açabilir43. Ancak bu sonucun kabulü için TS’den yararlandrma durumunun gerçekleip gerçeklemediinin belirlenmesi gerekir. Yasalarda “ksmen-tamamen yararlanma” ayrm yaplmadndan, tespiti gereken nokta üye olmayan içiye TS ile getirilen parasal bir hakkn salanp salanmaddr. verenin, sözleme serbestisine dayanarak, hakl nedenler dnda, taraf sendikaya üye olmayan, fakat TS’in kapsam içinde bulunan bir içiye TS ile salananlarn bazlarn ya da tümünü vermesi, hele bunlarn üstünde haklar salamas olana yoktur44. Uygulamada bu durumdakilere TS ile SCL getirilen haklarn iverence verilmesini engellemek amacyla TS’e baz kaytlarn konulduu görülmektedir. Baz sözlemelerde iverenin taraf sendikaya üye olmayan kapsam içindeki içileri yararlanma koullar gerçeklemeden TS’den yararlandrmas halinde iverenin bu menfaatleri bütün sendikal içilere ek olarak uygulayacana ilikin hükümlere rastlanmaktadr. Yargtay, bu hükümleri geçerli saymakla birlikte, sendikaszlara salanan menfaatlerin sözleme ile öngörülen haklardan az olmas halinde iverenin sorumluluundan söz edilemeyecei sonucuna varmaktadr45. TS ile salanan haklarn altnda kalan alanda, snra çok yakn olup hakkn kötüye kullanlmas olarak nitelenebilecek haller dnda, sözleme serbestisinin varl kabul edilmelidir46. Yine TS’den yararlanma saylmakszn, sözleme ile salanan haklara eit ve hatta bunlarn üstünde hak ve menfaatlerin salanabilecei durumlar da vardr. veren içilere çalkanlk, beceriklilik, kabiliyet, liyakat gibi sübjektif nedenlerle ve örenim durumu, kdem, ya gibi objektif nedenlerle TS ile bal olmakszn farkl hak ve menfaatler salayabilir47. Farkl yeteneklere ve durumlara sahip içiler arasnda, özellikle üst kademelere yükseltilme (terfi ettirilme) nedeniyle, ücret, prim gibi ödemelerde ayrm yaplabilir. Bunlardan her birinin tutar, içinin yeteneine ve durumuna göre, TS ile salananlara çok yakn, onlarla eit veya onlarn üstünde olabilir. Sübjektif niteliklerin çou çalma süresi içinde deiiklik gösterebileceinden, buna uygun olarak, TS’in yaplmasndan önce veya sonra içiye baz yararlar salanabilir48. V. TOPLU SÖZLEMESNE TARAF Ç SENDKASINA ÜYE OLMAYANLARIN DAYANIMA ADATI ÖDEYEREK TOPLU SÖZLEMESNDEN YARARLANABLME KOULLARI Bir TS’in kiiler açsndan uygulanma alanna iverenin sözlemeye taraf içi sendikas üyesi olan içileri ile baz yasal koullarla sözleme kapsamna sokulan dier içileri gi179 HAZRAN ’09 SCL rer49. 2822 sayl Yasada da, TS’e taraf sendikaya üye olmayan içilerin dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmalarna ilikin hükme yer verilmitir. Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmada taraf içi sendikasnn muvafakatnn aranmayaca hususu Yasada açkça belirtilmitir (m. 9/III)50. TS’den yararlanabilmek için dayanma aidat ödemek zorunda olanlarn kapsam yeni düzenleme ile geniletilmitir. 2822 sayl Yasada; sözlemenin imzalanmas srasnda taraf sendikaya üye olan ve daha sonra üyelii sona eren içilerin sözlemeden yararlanmalar, sözlemenin imzas tarihinde üye olmayanlar ya da sonradan ie girmi olanlarla birlikte, dayanma aidat ödemeleri kouluna balanmtr (m. 9/III)51. TSGLK’nn öngördüü imkân (m. 9) kullanmak yani üyesi olmad bir sendikaca yaplm olup çallan iyerini kapsayan TS’den yararlanabilmek için gerekli olan temel koul “dayanma aidat ödemek”tir. Bununla beraber, miktar yasada belirtilmi olan dayanma aidatn ödeyen ya da ödemeyi taahhüt eden herkesin diledii zaman bu yasal imkân kullanabilmesi mümkün deildir. Zira sözkonusu imkân, geçerli olarak akdedilmi ve uygulamaya konulmu bir TS’in uyguland iyerinde çalan ve belirli sfat tayan kimselere yine belirli dönem için tannm bulunmaktadr. Uygulanmakta olan TS’den o iyerinde çalp da taraf içi sendikasnn üyesi olmayan içilerin belirli bir miktar aidat, dayanma aidat ödemeleri karlnda TS’den yararlanabileceklerini öngören yasann düzenlenme biçimi, yararlanmak isteyen kiinin bu yolda bir talebinin bulunmasn da gerekli klmaktadr. Çünkü, yasadaki bu yönteme bavurmak içiye tannm ve onun isteine braklmtr: çi dilerse bu imkân kullanr52. Böylece dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanabilmek için: • Geçerli olarak akdedilip uygulamaya konulmu ve halen uygulanmakta olan bir TS’in bulunmas, • Yararlanmak isteyen kiinin bu sözlemenin uyguland iyerinde çalan ve taraf kuru180 lua (sendikaya) üye olmayan bir içi olmas, • çinin bu yolda bir talepte bulunmas ve, • Belirli bir miktar aidat ödemesi ya da ödemeyi taahhüt etmesi gerekli bulunmaktadr. A. Geçerli Bir Toplu Sözlemesinin Bulunmas Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanabilmek için her eyden önce, geçerli olarak akdedilerek yürürlüe konulmu ve halen uygulanmakta olan bir TS’in mevcut olmas gereklidir. TS’in uygulanabilmesi onun geçerli olarak yaplm bulunmasna baldr. Yasada belirtilen içerik ve prosedüre uyulmadan yaplan, hukuken geçerli olmayan bir TS’in uygulanmas mümkün bulunmadndan, böyle bir sözlemeden dayanma aidat ödeyerek yararlanmak da sözkonusu olamayacaktr. Uygulanmas son bulmu, yürürlükten kalkm bir TS’den dayanma aidat karlnda yararlanabilmek de kabil olamayaca gibi, henüz yürürlüe konulmam ya da yürürlüü geriye götürülerek uygulamaya konulmu TS’den de geçmii kapsar ekilde dayanma aidat ödemek suretiyle yararlanmak imkân olmamak gerekir. Zira konuyu düzenleyen hükümde (TSGLK m. 9), yasadaki esas ve usule uyularak yaplm geçerli ve halen uygulanmakta olan bir TS esas alnmtr. Ayrca müessesenin bünyesi de henüz akdedilmemi ve yürürlüe konulmam veya yürürlüü son bulmu bir TS’den yararlanmay engelleyici niteliktedir53. B. Yararlanmak steyen Kiinin Bu Sözlemenin Uyguland yerinde Çalan ve Taraf çi Sendikasna Üye Bulunmayan Bir çi Olmas 1. Taraf Sendikann Üyesi Olmayan Bir çi Olmak Bir kimsenin dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanabilmesi için gerçeklemesi gerekli dier bir koul da, o kimsenin sözkonusu TS’in kapsamndaki iyerinde çalan ve HAZRAN ’09 sözlemenin taraf sendika üyesi olmayan bir içi olmasdr. TS’in kapsamna giren iyerinde çalan fakat içi sfatn tamayan kimselerin, örnein memurlarn ya da çraklarn dayanma aidat ödeyerek bu sözlemeden yararlanmalar mümkün deildir54. Sözleme kapsamndaki iyerinde çalmayan, örnein, iverenin baka iyerinde çalan içiler için dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmas sözkonusu olmad gibi iyerinde çalan baka iverenlerin, örnein alt iverenlerin içileri için de dayanma aidat ödeyerek sözlemeden yararlanma sözkonusu deildir55. a. TSGLK Bakmndan çi Kavram Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanabilecek içiler TSGLK anlamnda içi saylanlardr. 2822 sayl TSGLK kimlerin içi saylacan açklamamaktadr. Sendikalar Yasas ve Yasas ise kimlerin içi saylacan kendi bünyeleri içinde belirlemi bulunmaktadrlar. yerinde çalan ve dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanacak olan kiinin içi statüsünde bir kii olmas gerekir. çi statüsünde çalmayan örnein 2821 sayl Yasa m. 2/IV uyarnca iveren vekili durumunda olanlar ya da 2822 sayl Yasa m. 62/II uyarnca iveren vekili durumunda olup da temsilci sfatyla TS’de veya toplu görümede taraf olarak hareket ettii için iveren saylanlar, dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanamazlar56. TS; hizmet (i) sözlemesinin yaplmas, muhtevas ve sona ermesine ilikin hükümleri ihtiva eden bir sözleme olduuna göre (TSGLK m. 2), Yasas’nn ve SY’nin içi tanmlarnn TSGLK bakmndan da gözönüne alnmas gerekir57. Dier yasalardaki içi tanmnn gözönüne alnmas gerei, o yasalarn kapsamna girmeyen içilerin TS’den dayanma aidat ödeyerek yararlanmalarn engellemez. Hangi yasann kapsamna girerse girsin i sözlemesiyle çalan herkes TSGLK açsndan içi saylr. Bu itibarla TS’den yararlanmak isteyen kimselerin i sözlemesine göre çalmalar gerekli ve yeterlidir. çinin u veya bu yasa kapsamna giren bir ite çalmas, çalmay meslek edinmi olup olmamas özel veya kamu sektöründe SCL çalmas önemli olmayan hususlardr. Önemli olan i sözlemesine göre çalan bir kimse olmaktr58. yerinde i sözlemesiyle çalan fakat ayn zamanda Yasas bakmndan “iveren vekili” olan içilerin, bu konuda iyerindeki dier içilerden hiç bir farklar yoktur. Fakat iveren vekili sfatn tayan içilerden temsilci sfatyla taraf olarak hareket etmi olanlarn 2822 sayl Yasa bakmndan iveren saylacaklar; ayn ekilde 2821 sayl Yasa anlamndaki iveren vekillerinin de iveren olarak kabul edilecekleri gözden uzak tutulmamaldr59. Böylece, imza tarihinde “sendika üyesi olduklar halde” Yasann TS’den yararlanmasn men ettii içiler de vardr: yerinde “iveren vekili” konumunda olup da TS’de görümelerinde “temsilci” veya “taraf’”olarak hareket eden kimseler, “içi sendikas üyesi” olsalar bile “iveren” sayldklarndan TS’in “kapsam dnda” kalacaklardr (TSGLK m. 62/II). Böylece, yasa gerei TS’in “kapsam dna” çkarlan bu kiiler, “sendika üyesi” olsalar ve taraflarca kapsam içine alnmak isteseler bile TS’den yararlanamayacaklardr. Bunlar iverenle yaptklar bireysel i sözlemeleriyle çalacaklardr60. hukukunda i sözlemesiyle çalan ve iveren vekili sfat da tamad için içi olduunda kuku duyulmayan baz kiiler, SK’da (m. 21) ya da özel yasalarnda öngörülen yasak nedeniyle sendikalara üye olamamakta ve dolaysyla da TS’den yararlanamamaktadrlar. Bu gibilerin çaltklar iyerinde bir TS varsa, dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanabileceklerinin kabulü gerekir61. yerinde çalan ve Yasas kapsam dnda olanlar ( K. m. 5) da dayanma aidat yoluyla iyerinde uygulanan TS’den yararlanabilirler62. b. Dayanma Aidat Yoluyla Toplu Sözlemesinden Yararlanabilecek çiler 2822 sayl TSGLK, dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanacak içileri tasrih etmi: “toplu i sözlemesinin imzas srasnda taraf içi sendikasna üye bulunmayanlar”n, iyerine “imza sonras girip taraf sendikaya üye olmayanlar”n, “toplu i sözlemesinin imzas tarihinde taraf sendika üyesi olup herhangi bir 181 HAZRAN ’09 SCL ekilde üyelii sona erenler”in (çkan ya da çkarlanlarn) bu yöntemle TS’den yararlanabileceklerini (m. 9) düzenlemitir. Dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanma, sendika üyesi olmayan içiler için getirilmitir. Taraf sendikaya üye olmayan içinin, baka bir sendikaya üye olup olmamasnn dayanma aidat yoluyla yararlanmada bir önemi yoktur63. Bu maddede saylanlarn snrlayc olduu söylenebilirse bu takdirde TS’in kapsad iyerinde çalp baka bir sendikann üyesi bulunan içilerin dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanabilmek imkânlarnn bulunmad savunulabilecektir. Ancak sözkonusu hükmün amac gözönüne alnrsa yasa koyucunun snrlayc bir düzenleme yapmad sonucuna kolaylkla varlabilecektir. Bu itibarla TSGLK m. 9’un TS’in kapsad iyerinde ya da iyerlerinde çalmakta olan fakat taraf içi sendikasnn üyesi olmayan içileri de içine ald kabul edilmelidir64. Bu çerçevede içinin önce taraf sendika üyesi olmas ve sonradan ayrlmasyla sözkonusu sendikaya hiç üye olmam bulunmas65 yahut halen baka bir sendikann üyesi olmas arasnda fark yoktur. “Taraf kurulua üye olmayan içiler” deyimiyle hiç bir içi kuruluuna üye bulunmayan içiler girdii gibi, baka bir içi kuruluunun üyesi olan içiler de girerler. Bu sonuncularn daha önce taraf sendikann üyeleri olmalar da durumda bir deiiklii gerektirmez. O halde, taraf içi sendikasndan baka bir içi sendikasnn üyesi olan içiler gibi, hiç bir içi sendikasna kaytl bulunmayan (sendikasz) içiler de dayanma aidat ödemek suretiyle çaltklar iyerinde uygulanan TS’den yararlanabilirler. Öyleyse bu yöntemle TS’den yararlanabilecek içileri u ekilde gruplandrmak mümkündür66: • Sözlemenin imzas srasnda taraf sendika üyesi bulunmayan içiler: TS’in imzas tarihinde taraf sendikann üyesi olmayanlar dayanma aidat ödeyerek bu sözlemeden yararlanabileceklerdir. Bunlarn baka bir sendikaya üye olmalar önemli olmad gibi, daha önce taraf sendikaya üye bulunmalar da önemli deildir. Yani önce taraf sendikaya üye olup imzadan önce üyelikleri sona ermi olsa, onlarn eski182 den taraf sendikann üyeleri olmalar bir farkllk yaratmayacaktr. • TS’in imzasndan sonra iyerine girip de taraf sendikaya üye bulunmayan içiler: Birinci grup içiler için söylenenler bunlar için de aynen geçerlidir. • Taraf sendikaya üye olan ancak daha sonra üyelikten çkan ya da çkarlan içiler: Bu durumdaki içilerin imza srasnda ya da daha sonraki bir tarihte üye olmalarnn herhangi olumsuz bir etkisi sözkonusu olamaz67. Taraf kurulua TS’in uygulanmas srasnda üye olan içilerin -ki bunlar imza srasnda taraf kuruluun üyesi bulunanlarla ayn konumdadrlarüyesi bulunduklar taraf sendikadan çkmalar ya da çkarlmalar halinde TS’den üye olarak yararlanmalar da sona ereceinden, bu içiler de TSGLK’nn 9’uncu maddesi anlamnda “taraf sendika üyesi olmayan içiler”e dahil olurlar ve TS’den ancak dayanma aidat ödemeleri kouluyla yararlanabilirler. Böylece imza srasnda taraf sendika üyesi bulunan içiler gibi, daha sonra taraf sendikaya üye olmu içiler de sendikadan çkmalar ya da çkarlmalar halinde TS’den dayanma aidat ödeyerek sözlemeyle ballklarn devam ettirebilirler68. Gerek çkma gerekse çkarlma halinde bu ilemin kesinlemesi anndan sonra üyelik sona ereceinden, üyelik ilikisinin devam ettii sürece içinin durumunda herhangi bir deiiklik olmayacak, bu süre zarfnda da içi sendika üyesi olmas dolaysyla TS’den yararlanmaya devam edecektir. TS’in uygulanmas srasnda taraf sendika ile birleen ya da buna katlan bir sendikann üyeleri içiler de, baka bir ileme gerek olmakszn, dahil olunan taraf sendikann üyesi saylacaklarndan, bunlarn da dayanma aidat ödemeleri sözkonusu olmayacaktr69. c. Dayanma Aidat Ödemek Suretiyle Toplu Sözlemesinden Yararlanmalar Mümkün Olmayan çiler Dayanma aidat karlnda TS’den yararlanabilmek hakk TSGLK anlamnda içi olup, taraf sendika üyesi olmayan “içi”lere tanm bulunmakla beraber sözleme kapsamnda bulunan iyeri ya da iyerlerinde çalan baz HAZRAN ’09 içilerin bu haktan yoksun bulunduklarn da belirtmek gerekir. TS’in uyguland iyeri ya da iyerlerinde çalan baz içiler TSGLK’nn 9. maddesindeki koullar haiz olsalar bile TS’den yararlanamayacaklardr. Yasaya uygun olarak yaplan bir grev sonucunda akdedilmi bir TS’den sözkonusu grevin uygulanmas srasnda greve katlmayp iyerinde çalmaya devam eden içiler gibi; TS’in kapsam dnda braklm olan içiler de bu yöntemle TS’den yararlanamazlar70. ca) Kanunen Mecbur Olmad Halde Greve Katlmayp yerinde Çalan çiler Kapsam d braklan içilerin durumunun aksine, kanunen mecbur olmadklar halde grev srasnda iyerinde çalmaya devam eden içilerin, grev sonucunda yaplan TS’den yararlanamayacaklar yasa buyruudur. Yasal bir grev sonucunda batlanm bir TS’den, greve katlmayarak iyerinde çalmalarn sürdüren içilerin kural olarak yararlanamayacaklar yasada açkça düzenlenmi; ancak TS’de bunun aksinin kararlatrlabileceine de (TSGLK m. 38) iaret edilmitir. Grev srasnda iyerinde çalmalar zorunlu bulunan içilerin de bu hükümden ayrk tutulmas yine yasada belirtilmitir. Bu hüküm sadece TS’i batlayan sendikann üyesi olanlar deil, o iyerindeki dier içileri de kapsamaktadr. Baka bir söyleyile TSGLK m. 38 hükmü, TS’i grev sonucu batlayan isçi sendikasnn üyesi olup da greve katlmayan “çalmaya devam edenler” içiler hakknda uygulanaca gibi, taraf sendikaya üye olmayp grev srasnda iyerinde çalan dier içilere de uygulanacaktr71. Grev srasnda Yasa gerei zorunlu çalanlar dnda çalm olanlarn sözlemeden yararlanamamas sendikaya üye olanlar kadar, üye olmayanlar için de sözkonusudur. Bu gibiler taraf sendikaya üye iseler, sözlemeden üye sfatyla yararlanma hakkn yitirmekte, üye deilseler dayanma aidat yoluyla yararlanma hakkn yitirmektedirler72. yerinde uygulanan yasal bir grev sonucunda yaplan TS’de, bu TS’in greve katlmayan içilere de uygulanacann kararlatrlm olmas halinde, taraf sendikann üyesi olmayan içilerin dayanma aidat ödeyerek TS’den SCL yararlanmalarna bir engel bulunmamaktadr73. Ayn ekilde, hiçbir surette üretim veya sata yönelik olmamak kaydyla, nitelii bakmndan sürekli olmasnda teknik zorunluluk bulunan ilerde faaliyetin devamlln, iyeri güvenliini, makine ve demirba eyasnn, gereçlerinin, hammadde, yar mamul ve mamul maddelerin bozulmamasn, hayvan ve bitkilerin korunmasn salamak amacyla çalmas zorunlu olan (TSGLK m. 39/I) içilerin de TSGLK m. 38 hükmü dnda kaldklar muhakkaktr. Bu durumlar bir yana braklrsa TS yaplmadan önce grev uygulanan iyerinde baka bir sebeple çalmayan içilerin TSGLK m. 38’in öngördüü yasaa muhatap olmalar sözkonusu olmayacaktr. Yasal düzenleme grev srasnda iyerinde çalm olanlarla ilgilidir. Bu nedenle grev srasnda iyerinde çalmayanlarn bu çalmamasnn gerçekten greve itirakten olmas ya da bir baka nedene dayanmasnn yararlanma açsndan bir önemi yoktur. Örnein hasta olduu için ya da iverenin lokavt uygulamas dolaysyla iyerinde çalmayan içiler, grev srasnda iyerinde çalmadklar için, bunlardan taraf sendikaya üye olmayanlar dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanabileceklerdir. Yasa, uygulanan greve katlmayp iyerinde çalan içilerin sözkonusu sözlemeden yararlanamayacaklarn öngörmektedir74. yerinde grev srasnda çalmam olmak kaydyla greve önceden katlmayacan açklam olan içilerin de TS’den yararlanmalarna bir engel bulunmamaktadr75. TS’in taraflar, grev srasnda çalanlarn TS’den yararlanamayacaklarna ilikin Yasa hükmünün aksini TS ile kararlatrlabilirler. Bu husus maddedeki “aksine hüküm bulunmadkça” sözlerinden anlalmaktadr. Ancak, böyle bir anlamada, grev srasnda iyerinde çalanlarn sendika üyesi olup olmadklarna göre bir ayrm yaplamaz. Yasa hükmünün aksi kararlatrlmsa, bu grev srasnda iyerinde çalan sendika üyesi olsun olmasn tüm içileri kapsayacak ekilde olacaktr76. cb) Toplu Sözlemesinin Kapsam Dnda Braklan çiler Dayanma aidat ödemeleri yoluyla TS’den 183 HAZRAN ’09 SCL yararlanmalar mümkün olmayan dier bir içi grubu ise yasada öngörülmeyen fakat uygulamada bavurulan kapsam d brakma yöntemi dolaysyla ortaya çkabilecektir. Baz içilerin TS’in kapsam dnda tutulmu olmalar, bunlarn bir dayanma aidat ödeyerek TS hükümlerinden yararlanmalar imkânn da ortadan kaldrmaktadr77. Uygulamada, ister taraf içi sendikasnn üyesi olsun isterse olmasn baz görevlerde özellikle üst düzeyde çalan ve iverene yaknlklar dolaysyla TS’deki haklarn ötesinde kendilerine haklar salanan baz içiler taraflarca açk bir TS hükmüyle sözlemenin kapsam dnda tutulmakta ve bu yolla da sözkonusu kiilerin TS’den sendika üyelii ya da dayanma aidat yoluyla yararlanmalar mümkün olmamaktadr78. yerinde çalan ve konumlar itibariyle iverene yakn olan baz içiler toplu sözlemeyle kapsam d braklmaktadr. Bu grupta yer alan kiilerin parasal haklar çou kez TS’de öngörülen miktarlardan aa olmamaktadr. Bu gibi kiilere iverence salanan haklar genelde asgari TS’le salanan haklar kadar ve bazen de bunun ötesinde olmakta ve sözkonusu uygulama nedeniyle ad geçen kiilerin bir maduriyeti de sözkonusu olmamaktadr. Ancak, kapsam d braklanlara salanan haklar, bir TS’den yararlanma olmayp, ferdi i ilikisi içerisinde taraflarn yapt bir anlamaya dayandndan, sözkonusu kiilerden bir dayanma aidat kesilmesi de söz konusu olmamak gerekir79. 2. Toplu Sözlemesinin Uyguland yerinde Çalmak çilerin TS’in uyguland iyerinde çalmalar da, dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanabilmeleri için gereklidir. Çalan kimsenin çalmasn i sözlemesine dayandrmas yannda, bu sfatla TS’in kapsad bir iyerinde çalyor olmas da lazmdr. Zira, bir i sözlemesine dayanarak çalan içilerden sadece TS’in uyguland iyeri ya da iyerlerinde çalan, “taraf kurulua üye olmayan içiler” dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanabilirler80. 184 Bu itibarla, örnein TS’in kapsad iyerinin dahil bulunduu ikoluna giren fakat ayr bir iyerinde çalan içilerin TS’den dayanma aidat ödeyerek yararlanabilmeleri mümkün deildir. Ayn ekilde, TS’in kapsad iyerinde çalmayp, sözlemeye taraf olan iverenin baka bir iyerinde çalan içilerin de dayanma aidat yoluyla bu TS’den yararlanmalar sözkonusu olmayacaktr81. C. çinin Sözlemeden Yararlanmak steinde Bulunmas (Talep art) 1. Talebin Gereklilii Üyesi bulunmad içi sendikasnn taraf olduu TS’in uyguland iyerlerinde çalan içinin dayanma aidat ödemek yoluyla bu TS’den yararlanabilmesi isteine baldr. çiden böyle bir talep gelmedikçe taraflarn ya da taraflardan birinin bu yoldaki davran -içi kabul etmedikçe- içiyi balamaz ve herhangi bir hukuki sonuç da dourmaz82. Dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanma; iyerinde çalan ve sendika üyesi olmayan içinin, bu konuda bir talebinin bulunmas halinde sözkonusu olacaktr. Talepte bulunup bulunmama içiye tannm bir hak olduuna göre, iverenin kendiliinden içiden dayanma aidat kesmesi ve içiyi TS’den yararlandrmas sözkonusu olamaz. Hatta iveren ile sözlemeye taraf içi sendikasnn TS’e bu yolda bir hüküm koymalar, ya da TS d anlam olmalar içiyi balamaz. veren TS’in dayanma aidat yoluyla uygulanmasn talep etmeyen ya da hiç deilse kabul etmeyen içiden dayanma aidat kesemez. Dayanma aidat yoluyla içinin yararland bir TS’in sona ermesini takiben yaplan yeni TS’den yararlanma için de, içinin yeniden talepte bulunmas gerekir. Çünkü sona eren TS’e ilikin talep, sona eren TS’le hükmünü tamamlamakta ve yeni TS için yeni bir talep gerekmektedir83. verenin içinin talebi olmadan onu TS’in sadece sendika üyeleri için uygulanabilecek hükümlerinden yararlandrmak için dayanma aidat kesmesi mümkün deildir. TS taraflarnn önceden ya da sonradan anlamak sure- HAZRAN ’09 tiyle taraf içi sendikasnn üyesi bulunmayan içileri bu yolla sözlemeden yararlandrmalar da mümkün olmamak gerekir. Örnein; TS’de, sözlemenin tüm hükümlerinin sendika üyesi olmayanlara da, kendiliinden uygulanaca ve dayanma aidat kesileceini öngören bir hüküm içileri balamaz84. Yürürlüü sona ermi, yürürlükten kalkm bir TS’den daha önce dayanma aidat ödeyerek yararlanm olan içinin, daha sonra bu iyerinde yeniden yaplp yürürlüe konulan TS’den bir talepte bulunmadan yararlanmas da mümkün deildir. Zira TS’in sona ermesiyle dayanma aidat ödemek suretiyle bu sözlemeden yararlanma imkân da sona ereceinden önceki talebin ve uygulamann bir hükmü kalmayacaktr; “eski TS’e ilikin talep sadece o sözlemeye” inhisar edecektir85. Bu itibarla yeni yaplan ve yürürlüe konulan TS’den içinin yararlanabilmesi dier koullarla birlikte, yararlanma isteinin yaplmasyla gerçekleebilecektir86. Yasada, dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmann talep tarihinden itibaren geçerli olaca hükmüne yer verilmitir (m. 9/ III, son)87. 2. Talebin ekli ve Muhatab TSGLK’daki düzenleme biçiminden ne taraf içi sendikasnn muvafakatna ne de iverenin rzasna ihtiyaç bulunmadn; dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmak isteyen içinin bu yoldaki iradesini açklamasnn gerekli ve yeterli olacan tereddütsüz söylemek mümkündür. Fakat bu iradenin belirli bir ekilde açklanmasnn gerekip gerekmedii konusunda yasada herhangi bir açklk bulunmad gibi; istein (talebin) kime yöneltilecei, yararlanma talebinin içi sendikasna m yoksa iverene mi ya da her ikisine birden mi yaplaca konusu da açk deildir88. Taraflar bu konuda TS’de bir düzenleme yapmlarsa, yasaya aykr olmad takdirde TS hükümleri öncelikle uygulanacandan bu konuda bir sorun çkmayacaktr. Fakat konu taraflarca düzenlenmemise veya yasaya aykr bir düzenleme sözkonusu ise o zaman sorun arln hissettirecektir89. SCL a. Talebin ekli Genel kurala uygun olarak, yasada zorunlu tutulmad için, dayanma aidat ödemek yoluyla yararlanma isteinin herhangi bir ekilde yaplabileceini söyleyebilmek imkân vardr. Yani TS’den yararlanma talebinin herhalde yazl olarak yaplmas art deildir. Hatta TS’de “yazl olarak bildirme” gerekli klnm olsa bile böyle bir artn hukuken deeri yoktur90. Yargtay’a göre; içi tarafndan yaplan talebi içeren belgenin iverene ulatrldnn ispat içiye dümektedir91. Bu konuda sendika üyeliindeki gibi imza tarihine göre bir ayrm (m. 9/II) ve imza tarihinde üye olanlarn yürürlük balangcndan itibaren TS’den yararlanabilmelerine ilikin hüküm paralelinde bir düzenleme yaplmamtr. Böylece, dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmak isteyenlerin geçmiteki haklardan yararlanmalar engellenmitir. Bu düzenleme isabetli deildir92. Dayanma aidat talebinin yaplmasnda Yasa bir ekil art öngörmemitir. Dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmak isteyen içinin bu yoldaki talebi herhangi bir ekilde, sözlü ya da yazl olarak yaplabilecektir93. Hatta baz yazarlar, iverenin dayanma aidat kesmesine muvafakat etmenin de talep anlamna geleceini kaydetmektedir94. Ancak talebin varl ve tarihi açsndan uyumazlklara neden olmamas düüncesiyle, talebin yazl yaplmasnda yarar bulunduunda kuku yoktur95. Baz yazarlara göre; bavuru herhangi bir ekle bal deildir. Fakat ispat kolayl salayaca için yazl, hatta Noter kanalyla bavuru önerilir96. b. Talebin Muhatab Taraf içi sendikasnn üyesi olmayp TS’in kapsamndaki bir iyerinde çalan ve sözleme yanlarnca kapsam dnda braklmam ya da 2822 sayl Yasann 38. maddesi gereince TS’den yararlanamayacak durumda olmayan bir içi tek tarafl bir ilemle, bu yoldaki talebiyle TS’den yararlandrlmasn salayabilecektir. çinin bu yoldaki beyannn hukuki sonuç dourmas kural olarak, onun yöneltilmi olmasna baldr. Zira yöneltilmeyen böyle bir istein ilke olarak hiçbir fiili ya da hukuki in’ikas olmayacaktr97. 185 HAZRAN ’09 SCL Genelde yöneltilmesinin zorunlu olduunu belirttiimiz bu talebin kime ya da kimlere yöneltilecei konusunda gerek eski gerekse yürürlükteki TSGLK’da herhangi bir açklk bulunmamaktadr. 275 sayl Yasa döneminde baz yazarlar, “yazl ekilde yaplmas yararl olacak olan bu irade açklamasnn taraf içi ve iveren teekkülüne yöneltilmi olmasn iaret etmektedir98. Baz yazarlara göre; dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmak hakk sözleme taraflarnn muvafakatine ihtiyaç göstermeyen, içinin isteine bal ve belirli bir miktar aidat ödemek artna balandna göre, genelde bu yoldaki talebin taraflardan birine yaplmas yeterli saylabilir99. Talebin sözlemeye taraf içi sendikasna m, yoksa iverene mi yöneltilecei konusunda Yasada bir açklk yoksa da, konuya ilikin yasal sistemin bütünlüü içerisinde talebin iverene yaplmasnn gerekli ve yeterli olduu söylenebilir. Zira 2822 sayl Yasa; dayanma aidat yoluyla içinin TS’den yararlanmasnda, taraf içi sendikasnn muvafakatnn gerekmediini açkça ifade etmitir (TSGLK m. 9/III). Dolaysyla konunun bu açdan içi sendikasn ilgilendiren bir yönü kalmamtr. Dayanma aidat talebinde bulunan içilerin bu aidatlarn ücretlerinden kesip sendikaya göndermek iverenin yasal yükümlülüü olarak düzenlenmitir (SK m. 61/I). Yargtay da baz kararlarnda dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanma talebinin iverene yaplmas gerektiini belirtmitir. Konuya ilikin uygulama da bu yolda yürütülmektedir100. verene bu talebin yapldnn ispat yükü içinin üzerindedir101. D. çinin Dayanma Aidat Ödemesi ya da Ödemeyi Taahhüt Etmesi 1. Genel Olarak çinin, çalt iyerinde uygulanan ve üyesi bulunmad içi sendikasnn taraf olduu TS’den yararlanabilmesi için, bu yoldaki bavurusu (talebi) yannda belirli bir miktarda aidat yani dayanma aidat ödemesi de gerekli bulunmaktadr. Müesseseye rengini veren dayanma aidatnn genelde fiilen tediyesi gerek186 li olmayp, içi tarafndan ödeneceinin taahhüt edilmesi de yeterli olabilir102. Dayanma aidatnn hemen ödenmesi gerekli olmamas taahhüt edilmesinin de yeterli saylmas müessesenin bünyesine olduu kadar, yararlanlmak istenen TS’in i sözlemelerini dorudan doruya etkilemesi esasna ve ayn ekilde i ilikisinin karlkl ve devaml olmas özelliklerine de kukusuz uygun dümektedir103. Dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanmak için içinin bu yolda bir talebinin bulunmasnn yetmeyecei ayrca dayanma aidatn taraf içi sendikasna ödemesinin gerektii söylenebilir. Esasen konuya ilikin TSGLK m. 9/III yararlanabilmeyi, dayanma aidatnn “ödenmesine” balamtr. Ancak dayanma aidatnn sendikaya ödenmesine ilikin yasal sistem herhangi bir para borcunun bizzat ve fiilen borçlusu tarafndan ifa edilmesi eklinde düzenlenmemi, aksine, sözkonusu aidatn ödenmesi içiye her ay ücretini ödeyen iveren için; bu ücretten dayanma aidatn kesip taraf sendikaya gönderme eklinde bir yasal yükümlülük olarak öngörülmütür (SK m. 61/I)104. Bu nedenle Yargtay hakl olarak, dayanma aidatnn ücretten kesilmesi iverenin yükümlülüü altnda bulunduundan, dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanmak için iverene bavurulmasnn yeterli olduu, aidatn sendikaya gönderilmemi olmasnn sonucu etkilemeyeceine karar vermitir105. 2. Dayanma Aidat ve Miktar Dayanma aidatnn miktar, “sendika özgürlüü” ile “güçlü sendikaclk” arasnda hassas bir denge oluturur. Çünkü dayanma aidatnn miktar yüksek olduu takdirde, TS dnda kalan içilerin bu TS’den yararlanabilme yolunun kapatlm olmasndan baka, aidatn yükseklii sendikasz içileri sendikaya girmeye zorlayacandan, “sendikaya üye olmama” ya da “sendika dnda kalabilme” olarak somutlaan, olumsuz sendika özgürlüüne de aykr düecektir. Aidatn düüklüü ise taraf sendikann üyelerini yitirmesi gibi bir sonuç douracaktr106. Dayanma aidatnn üyelik aidatna göre bir miktar düük olmas, sendikalarn TS dndaki tüm faaliyetlerinden (SK m. 32, 33) HAZRAN ’09 de yararlanan ve onlara itirak eden üyeler ile, üye olmad için sadece TS’den yararlanan dayanma aidat ödeyen içiler arasndaki farkl konumun da bir gereidir107. Dayanma aidat taraf içi sendikasnn üyesi olmayan içilerin, sözü edilen sendikann akdetmi bulunduu TS’den yararlanabilmelerine karlk tekil eden bir aidat türüdür. Bu itibarla üyelik aidatndan nitelii bakmndan farkl olduu gibi miktar ve belirlenmesi bakmndan da farkl yönlere sahip bulunmaktadr108. TSGLK dayanma aidatnn miktar “üyelik aidatnn üçte ikisidir” (m. 9/IV) eklinde bir hüküm sevketmi, bu konuda bakaca bir düzenleme yapmamtr109. Öretide Yasann dayanma aidatnn miktarn belirleyen “üyelik aidatnn üçte ikisi” eklindeki ifadesinin, “ayn kategori ve vasftaki içilerin ödedikleri sendika üyelik aidatnn üçte ikisi” eklinde anlalmas gerektii ileri sürülmektedir110. Bir içinin aylk üyelik aidat tutar, onun bir günlük çplak ücretini geçemeyecek ekilde sendika tüzüklerinde belirleneceine göre (SK m. 23), dayanma aidatnn miktar da, dayanma aidat talebinde bulunan kii sendika üyesi olsa idi tüzüe göre ne kadar üyelik aidat ödeyecek idiyse, onun (örnein bir günlük çplak ücretinin) üçte ikisi tutarnda olacaktr111. 275 sayl eski Yasadaki dayanma aidat miktarnn sendikaca saptanaca ve üyelik aidatnn üçte ikisini aamayaca hükmü 2822 sayl Yasada sözkonusu miktarn maktu olarak üçte iki orannda olmas eklinde kabul edilmitir (m. 9/lV)112. Baz yazarlara göre; bu düzenleme, Anayasada ve SK’da yer alan, sendikaya serbestçe üye olma ve üyelie zorlanamama ilkelerine uygundur. Yasa, TS yaparak önemli ve zor bir faaliyette bulunan sendikann bu zahmetine maddeten ve manen destek olarak bundan yararlanmaya hak kazanan üyeler dndakilerin hiçbir külfete katlanmadan sözlemeden yararlanmasn, sendikalarn güçlenip gelimesi yönünden, isabetli olarak, sakncal bulmutur. Bu yasal düzenlemeyle, taraf sendikaya üye olmayanlarn sendikaya ödeyecekleri bir bedel karlnda bu faaliyetten yararlanabilecekleri SCL esas kabul edilmitir113. Ancak, üye olmayanlarn daha az maddi külfete katlandklar halde sözlemeden üyeler gibi onlarla eit ölçüde yararlanmalar eletiriye uram ve bu aidat eitsizlii üyelere hakszlk olarak görülmütür114. Üyelik aidatn ödeyen üyeler sendikann, TS de dahil, her türlü faaliyetten yararlanabilecekleri halde, dayanma aidat ödeyenler sadece TS’den yararlanacaklar, sözlemeye taraf sendikann öteki faaliyetlerinden yoksun kalacaklardr. Sendikann faaliyetleri arttkça dayanma ve üyelik aidatlar arasndaki miktar farkll anlam kazanacak ve bunun gerekçesi somutlam olacaktr115. Yürürlükteki TSGLK dayanma aidat miktarn belirli (sabit) bir ölçüye balam önceki Yasadan farkl olarak bunun tesbitine ilikin bakaca bir prosedüre yer vermemitir. Bununla beraber 2822 sayl Yasa bakmndan da “üyelik aidatnn üçte ikisi”116 orannda belirlenen dayanma aidatnn miktar tespit edilirken, 275 sayl Yasada tasrih edilen “ayn iyerinde çalan taraf içi sendikas üyesi ayn kategori ve vasftaki içilerin ödedii” üyelik aidatnn gözönüne alnmas gerekecektir117. VI. DAYANIMA ADATI YOLUYLA TOPLU SÖZLEMESNDEN YARARLANMAYI YÖNLENDREN ESASLAR Dayanma aidat karlnda, taraflarn muvafakatna gerek bulunmakszn 2822 sayl Yasann 9. maddesindeki imkân kullanmak taraf kurulu üyesi olmayp sözlemenin uyguland (kapsad) iyerinde çalan içilere tannm olmakla beraber, içi diledii tarihte TS’den yararlanmak hakkna sahip deildir. Zira bir TS’in mevcudiyetine dayal olarak kanunen içiye tannm olan bu imkân bavuru tarihinden sonras için sözkonusu olursa da, TS’den yararlanma en erken imza tarihinden balayabilir. Dier taraftan TS yürürlükte bulunduu yani ayakta durduu süre içinde bu yöntemin iletilmesi mümkündür118. Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmay yönlendiren esaslar: TS ayak187 HAZRAN ’09 SCL ta durduu sürece yöntemin ilemesi; TS’den bavuru tarihinden itibaren ve gelecee yönelik olarak yararlanlabilmesi; TS’den yararlanmann en çok bu sözlemenin süresinin bitimine kadar mümkün olabilmesi; nihayet sona eren TS hükümlerinin bu yöntemle yararlananlar için de -yenisi yaplncaya kadar- hizmet akdi hükmü olarak uygulanmasdr. A. Toplu Sözlemesinin Yürürlüü Süresince Her Zaman Yararlanma mkannn Bulunmas TS yürürlükte kald sürece yararlanma hakkna sahip bulunanlar için, her zaman yararlanma talebinde bulunabilmek imkân vardr. Gerçekten de; TSGLK’nn 9/III’üncü maddesinin salad imkân yani, dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanabilme imkân, TS’in yürürlükte bulunduu süre içinde her zaman kullanlabilir. TS ayakta durduu sürece yararlanma imkân her zaman için mevcuttur. Bu yöntemle TS’den yararlanmakta iken dayanma aidat ödememek suretiyle yasal imkân kullanmaktan vazgeçmi yahut içilik sfatnn kayb, kapsam d bir iyerinde çalmaya balama gibi yararlanmay engelleyen bir konuma girmi olmas dolaysiyle TS’le ilgisi kesilmi bir içinin bile, sözleme sona ermi olmadkça, yönteme ilikin yasal gerekleri yerine getirmesi ya da yeniden kazanmas halinde tekrar bu yönteme bavurabilmesine de bir engel bulunmasa gerektir119. Süresi dolduu için sona eren TS’den dayanma aidat ödeyerek yararlanmak ise artk mümkün deildir. TS sona erdikten sonra, artk mevcut olmayan sözlemeden yararlanma sözkonusu olamaz120. Bu esas halen dayanma aidat ödeyenler için olduu kadar, TS’den bu yolla yararlanmak isteyen içiler için de geçerli bulunmaktadr121. B. Toplu i Sözlemesinin Yürürlük Balangcnn Geriye Götürülebilmesi 2822 sayl Yasann uygulanmasnda da, sözlemenin yürürlük balangcnn geriye götürülmesi ihtiyac doabilmektedir. Bu Yasa188 ya getirilen bir hüküm (m. 7/son) sayesinde, TS’in süresinin bitmesinden önceki yüzyirmi gün içinde yeni sözlemenin eskisinin bitimi tarihini çou zaman amadan yaplabilecei düünülebilir. Ne var ki, yetkinin kazanlmasna ve TS’in yaplmasna ilikin yasal prosedürün uygulamada bazen uzun sürdüü görülmektedir. Grev ve lokavta bavurulan durumlarda TS’in yaplma süresi daha da uzayabilmektedir. Bu durumlarda taraflar TS’in yürürlük balangcnn imza tarihinden geriye götürülmesi konusunda anlamaktadrlar. 2822 sayl Yasada bunu engelleyen bir hükme yer verilmi deildir. Bu Yasayla, bu sonuca varmay salayacak yeni bir düzenleme getirilmitir. Yasadaki, TS’in imzas tarihinde taraf sendikaya üye olanlarn yürürlük tarihinden, imzadan sonra üye olanlarn ise üyeliklerinin iverene bildirildii tarihten itibaren sözlemeden yararlanacaklarna ilikin hükümle (m. 9/II), dolayl olarak yürürlük tarihinin imza tarihi öncesinden balayabilecei kabul edilmitir122. Genel hukuk kurallarna göre de taraflarca TS’in yürürlük balangcnn imza tarihinden önceki bir tarihten balayacan kararlatrabilecekleri kabul edilmelidir. Yasa koyucu gibi kurallar koyma özerkliine sahip olan toplu sözleme taraflarnn genel hukuk kurallarna aykr olmamak koulu ile bu konuda yetkili olduklarn kabul etmek gerekir. TS’in normatif hükümleri ile yasann emredici hükümleri arasndaki benzerlik nedeniyle, TS’in geçmii etkileyici olup olamayaca hususunda yasann ayn konudaki etkisi göz önünde bulundurulmaldr123. TS süresinin balayaca; yani yürürlüe girecei tarihi taraflar, TS’e koyacaklar hüküm ile tespit edebilirler124. TS, aksi kararlatrlmadkça imza tarihinde yürürlüe girer125. Toplu görümelerin uzun sürmesi, uyumazlklarn çözümü için barç veya mücadeleci çözüm yollarna bavurulmas, yeni TS’in önceki sona ermeden imzalanmasn imkânsz klmaktadr. Uygulamada genellikle, taraflar TS’in yürürlüe girdii tarihi, eski TS’in sona erdii tarihe kadar geriye götürmektedirler126. Taraflarn, bir önceki TS’in sona erdii tarihten daha önceki bir tarihi, TS’in yürürlüe giri tarihi olarak kararlatrabilmeleri mümkün deildir127. HAZRAN ’09 TS’in yürürlük tarihinin imza tarihi ile “ayn gün” olduu hallerde yararlanma konusunda bir sorun çkmamaktadr. Ancak, yürürlük tarihinin imza tarihinden önceye alnd (geriye götürüldüü) hallerde, TS’in hükümlerinden bir ksmnn imza tarihinde üye olan içilere de uygulanmasnda zorluklarla karlalmaktadr. “Ayni” nitelikteki hükümlerin “geriye dönük” olarak sendika üyelerine uygulanmalarnda “fiili imkanszlk” vardr. Ayn ekilde, hizmet sözlemesinin “yaplmas” ve “sona ermesi” ile ilgili olarak getirilen deiiklik hükümlerinin de geçmie yürütülmesi kabul görmemektedir. Buna karlk, hizmet sözlemesinin “muhtevasnda” yer alan ücret zamm, prim, ikramiye, sosyal yardm gibi “parasal” nitelikli hükümlerin geriye dönük olarak sendika üyelerine uygulanabileceine kuku yoktur. Zira, bu konuda bir “ifa imkanszl” ile karlalmas sözkonusu deildir. Yeter ki içi imza tarihinde “sendika üyesi” olsun128. TS’in imza tarihinden önceki bir tarihten itibaren uygulanabilmesi için, TS hükümlerinin geçmi için ifa edilebilir nitelikte olmas gerekir129. Taraflarn toplu i sözlemesinin yürürlük tarihini, imza tarihinden sonraki bir tarih olarak tespit etmelerine de yasal bir engel yoktur130. Yasa hükümlerinin geriye götürülmesinde, kazanlm haklar etkilememek kayd ile TS’in yürürlüünün eski sözlemenin bitimi tarihinden daha geriye gitmemek üzere, imza tarihinden geriye doru götürülmesinde hukuka aykr bir durum sözkonusu deildir131. Ancak, yasann geçmii etkilememesi nasl kural ise TS’de aksine bir hüküm yoksa, sözlemenin imza tarihinden itibaren yürürlüe girmesi kural olarak kabul edilmelidir132. 1. Yürürlüün Geriye Götürülmesinden Etkilenecek Sözleme Hükümleri TS’in geçmii etkilemesinin sözlemedeki hem normatif hem de borç dourucu hükümler için geçerli olabilecei, bunlardan birinin tümüyle bu etkinin dnda braklamayaca kabul edilmelidir. Ancak, TS hükmünün geçmie etkili olabilmesi için bununla getirilen yükümlülüün ifa edilebilir nitelikte olmas gerekir133. Bu ölçüt karsnda, TS’in normatif ksmnn SCL muhteva hükümlerinden olan ücret zamlar, ikramiye, prim ve sosyal yardmlar gibi parasal maddelerinin bu etki içinde bulunaca kukusuzdur. Buna karlk, TS’in normatif ksmna girmekle beraber, i sözlemesinin ekline, yaplmasna ya da yaplmasnn yasaklanmasna ilikin hükümleri geçmii etkileyici nitelikte deildir. sözlemesinin sona ermesine ilikin normatif hükümlerin de geçmii etkileyecei kabul edilemez134. 2. Yürürlüün Geriye Götürülmesinden Yararlanabilecek Olanlar a. Sözlemesi Sürmekte Olanlarn Durumu Yürürlük balangc geriye götürülen TS’in geçmi dönemle ilgili haklarndan yararlanma konusunda 2822 sayl Yasann 9. maddesindeki ayrm göz önünde tutulmaldr. Bu düzenlemede yürürlük balangc geriye götürülen TS’in imzalanmas tarihinde sözlemeye taraf sendikaya üye bulunanlar ve bulunmayanlar arasnda, geçmie ilikin haklardan yararlanma açsndan, farkllk vardr135. Yasaya göre; TS’in imzalanmas tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar üyeliklerinin taraf sendikaca iverene bildirildii tarihten itibaren sözlemeden yararlanrlar (m. 9/II). Buna karlk, TS’in imzas srasnda taraf içi sendikasna üye bulunmayanlarn sözlemeden yararlanmalar dayanma aidat ödemelerine baldr. Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanma talep tarihinden geçerlidir (m. 9/III). 2822 sayl Yasayla getirilen ve Yargtaya göre emredici nitelikte olan bu düzenlemenin136 sözlemenin imzas tarihinde sözlemeye taraf sendikaya üye olanlara ilikin hükmü yerindedir. Ayrca, bununla, eskiden uygulamada ortaya çkan baz duraksamalar137 kaldrlm olmaktadr. Bu hüküm karsnda, sözlemenin imzas srasnda iyerinde çalmakta olup taraf sendikaya üye olanlar, geçmi dönemde sendika üyesi olmasalar bile, geçmie ilikin haklardan yararlanabilirler138. Bunlardan, yürürlük balangcnda iyerinde çalanlar yürürlük balangcndan, yürürlük balangc ile imza tarihi arasnda iyerine girenler ise ie giri ta189 HAZRAN ’09 SCL rihinden itibaren sözlemeden yararlanrlar139. Yargtay ise, yürürlük balangcndan itibaren sözlemeden yararlanabilmek için imza tarihinde üye olmay yeterli bulmamakta, hem yürürlük hem imza tarihinde üye olmay gerekli görmektedir140. Üyelik ile ilgili yasal düzenlemeye karlk, imza tarihinde sözlemeye taraf sendikaya üye olmayanlarn sözlemeden dayanma aidat ödeyerek ancak talep tarihinden itibaren yararlanabilecekleri yolunda Yasaya getirilen düzenleme isabetsizdir. Yasadaki hükümden, sözlemeden dayanma aidat ödeyerek yararlanmann geçmii etkileyici biçimde olmayp sadece gelecee yönelik olaca anlalmaktadr141. Bu konudaki talebin sözlemenin imzalanmasndan önce yaplmas halinde ise geçmie ilikin haklardan yararlanlabileceini savunmak zordur. Bir sözleme yaplp ortaya çkmadan ondan yararlanma durumunun sözkonusu olamayaca, Yargtay kararlarnda da açkland gibi142, kolayca öne sürülebilir. Aksi görüün kabulü, geçmie ilikin dayanma aidatlarnn toplu olarak iverence kesilmesi gibi benimsenemeyecek bir sonucu beraberinde getirir143. Baz yazarlara göre; 2822 sayl Yasadaki, sözlemenin geçmie yönelik olarak salad haklardan yararlanabilme konusunda imza tarihinde taraf sendikaya üye olanlarla dayanma aidat ödeyerek yararlanmak isteyenler arasnda yaplan ayrm, sendikaya üye olmaya zorlanamama yolundaki anayasal (AY, m. 51/ IV) ve yasal (SK m. 22/I) ilkeye ters dümektedir. Yasa hükümleri karsnda, TS’nin geçmie ilikin haklarndan yararlanabilmek için sendikaya üye olmak istemeyen içiler de sözlemenin imzalanmas tarihinde sendikaya üye olmak zorunda kalacaklardr. Bunun Anayasa ile açkça ortaya konulan sendikaya üye olmaya zorlanamama ilkesine, yani negatif sendika özgürlüüne ters dümektedir. Buna kar öne sürülen, gerek yasal düzenlemeler ve gerek içtihat yolu ile, içiye dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmay sendika üyeliine tercih ettirmenin Anayasann kollektif sendika özgürlüünü zedeleyecei yolundaki görü144 kabul edilemez. çilerin bir sendikada 190 örgütlenmeleri zorlama ile deil gönüllü olmaldr. Ayrca, negatif sendika özgürlüüne aykr düen bir kollektif sendika özgürlüü düünülemez. Yasada yaplacak bir deiiklikle, sözlemenin imzalanmas tarihinde dayanma aidat ödemeyi kabul edenlerin de, üyeler gibi, yürürlük balangcndan itibaren sözlemeden yararlanmalar salanmaldr145. Böyle bir düzenleme, sendika özgürlüüne uygun bir ekilde, içiye diledii sendikay serbestçe seçme olanan verecektir146. b. Söz1emesi Sona Ermi Olanlarn Durumu 2822 sayl Yasann 9. maddesine getirilen yeni düzenlemelerin, TS’in imzalanmasndan önce ve fakat yürürlük balangcndan sonra i sözlemesi sona ermi olanlarn TS’den yararlanp yararlanamayacaklar sorununu çözümleme amacna yönelik olduu söylenemez. Bu maddede, srf imza tarihinde TS’e taraf sendikaya üye olanlarla ilgili yararlanma hükümlerine yer verilmi olmasndan, yürürlük balangc ile imza tarihi arasnda i sözlemesi son bulmu sendika üyesi içilerin TS’de bir hüküm yoksa, TS’den yararlanamayacaklar sonucu çkarlamaz147. Yargtay ise, i sözlemesinin TS’in imzalanmasndan önce sona erdii durumlarda, Yasann 9. maddesindeki, TS’in imzas tarihinde taraf içi sendikasna üye olan içilerin yürürlük balangcndan itibaren bundan yararlanabileceine ilikin hüküm (m. 9/II) karsnda, sendika üyesi içinin bu TS’den yararlanamayaca sonucuna varmakta ve bunu yllardr sürdürmektedir. Yargtaya göre, bu durumdaki içinin TS’den yararlanabilmesi ancak bu yolda ayrk bir hükme TS’de yer verilmi olmasna baldr148. Baz yazarlara göre; 2822 sayl Yasayla getirilen sözkonusu düzenlemenin, sadece, uygulamann ve Yargtay kararlarnn en önemli konularndan biri olan, TS’in imza tarihinde iyerinde çalan taraf sendika üyelerinin sözlemeden yararlanma durumlarnn ortaya konulmasna yönelik olduu açktr. Bu hükümle güdülen amaç da herhalde sözlemenin imza tarihinde üye bulunanlarn, geçmite taraf sendikaya üye olup olmadklarna baklmakszn, sözlemeden yararlanmalarn salamak ve ta- HAZRAN ’09 raflarn aksi yolda bir kararlatrma yapmalarn engellemektir. Bunun ötesinde sözlemenin imza tarihinden önce i sözlemesi son bulmu olanlarla ilgili bir yasal düzenlemenin yaplmas düünülmü deildir. Yasa koyucunun, bu konuda herhangi bir hükme yer vermeyerek taraflara kararlatrma yapma serbestisini tanm olduunu kabul etmek daha doru olur. TS’in yürürlüünün geriye götürülmesi, taraflarn TS’in imzalanmasndan önceki yürürlük balangcna kadar olan döneme ilikin çalma koullarn gelitirmek anlamn tamaktadr. Taraflarn, i sözlemeleri sona ermi olanlar hakknda ayn istekte olmadklarn kabul etmek için bir neden yoktur. Taraflarca TS’de imza tarihi ile yürürlük tarihi arasnda iyerinden ayrlm olanlarn durumu ile ilgili bir hükme yer verilmemise, o dönemde iyerinde çalm sendika üyesi olan içilerin de TS’den yararlanabilecekleri kabul edilmelidir. Yargtay görüünün kabulü halinde, imzadan önce iten ayrlanlarn durumunu düzenleyen ve bunlardan birçouna sözlemeden yararlanma hakkn veren kararlatrmalar da geçersiz saylacaktr. Yargtay, 9. madde hükümlerini emredici nitelikte kabul ettiinden taraflar bu maddeye aykr düzenleme yapamayacaklardr149. Oysa Yargtay, imzadan önce iten ayrlma durumu ile ilgili görüünü, bu konuda taraflar arasnda bir kararlatrmann bulunmamasna dayandrm150 ve böylece yararlandrmaya ilikin bir TS hükmünün varl halinde bunun geçerli olabileceini kabul ederek kendi kararlar arasnda çelikili bir durum yaratmtr151. C. Yararlanmann Bavuru Tarihinden Sonras çin ve leriye Dönük Olmas Yararlanma bavuru (talep) tarihinden sonras için sözkonusu olabilir; bu yolla TS’den bavuru sonras dönem için yararlanabilmek mümkündür152. TS imzalanm olmak kouluyla içi her zaman dayanma aidat talebinde bulunabilir. Yasaya göre; dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanma talep tarihinden geçerlidir. (TSGLK m. 9/III son cümle). çi, talepten önceki zaman için toptan dayanma aidat ödeyerek, TS’den yararlanamaz153. SCL Yasal yöntemle, dayanma aidat karlnda TS’den yararlanma, taraf kurulua üye bulunmayan içinin bu yoldaki talebi (bavurusu) tarihinden sonraki döneme ilikindir. Dayanma aidat ödemek suretiyle TS hükümlerinden geçmi günler için deil; bu hakkn kullanlmas tarihinden sonraki döneme yönelik olarak yararlanlabilinir. Bavuru tarihinden önceki dönem için toptan dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanma da mümkün deildir154. Aksi çözümün kabulü çou kez içinden çklmas zor sorunlar da beraberinde getirir155. Geriye dönük yararlanma, imkân salayan bir çözümün uygulanmas çeitli güçlükler douraca gibi, sendikalarn güçlenmesini engelleyici bir etkisi de olacaktr156. Kural olarak, içinin en erken yararlanabilecei tarih, TS’in imzas tarihidir. Bu nedenle talebin de en erken imza tarihinde yaplabileceinin kabulü gerekir. Henüz TS imzalanmadan dayanma aidat talebinde bulunulamaz. Ancak, öretide sözlemenin imzalanmas tarihinden önce yaplm dayanma aidat taleplerinin imza tarihi itibariyle yaplm saylmas gerektii ileri sürülmü157, Yargtay da, dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den talep tarihinden itibaren yararlanlacana ilikin Yasa hükmünü, talebin imzadan sonras için nazara alnmas gerektii anlamnda yorumlamtr158. Yargtay Hukuk Genel Kurulu159 da, taraf sendika üyesi olmayan içinin ancak bavurduu tarihten itibaren TS’den sendikal içiler gibi yararlanacan; yoksa TS ile dier içilerin “evvelce yararlanm olduklar ve önceki tarihteki artrm nedeni ile öngörülen ödeme veya toptan ödemelerden faydalanmalarna” imkân bulunmadn yerinde olarak belirtmi; içinin bavurduu tarihten sonra gerçekleen hak ve alacaklardan yararlanabileceini, “bavuru tarihinden öncesini de kapsayacak ekilde hüküm tesisi”ni doru bulmamtr160. 1. Yararlanmann En Erken mza Tarihinden Sonras çin Sözkonusu Olmas Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmann “talep tarihinden itibaren” geçerli olacana iaret edilen yasada (TSGLK 191 HAZRAN ’09 SCL m. 9/II), talebin yaplma zaman konusu açkça düzenlenmemitir. Yürürlükteki TSGLK’da talebin ne zaman yaplaca hususunda herhangi bir snr koyulmad için, dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanma talebinde her zaman bulunulabileceinin mümkün olduu söylenebilecektir. TS’in imzas tarihinden önce de yararlanma talebinde bulunulmasna bir engel yoktur. Bununla beraber, yasal olarak bahedilen bu imkân bir TS’in mevcudiyetine bal olarak kullanlabilecei için, sözkonusu sözlemeden yararlanma onun imzalanmas yani TS’in hukuki varlk kazanmas anndan sonra mümkün olabilecektir161. TSGLK m. 9/III’e dayanarak TS’den yararlanma bir TS’in varlna balandndan, sözlemenin imzasndan önce yaplm talebi imza tarihi itibariyle yaplm saymak ve yasadaki “talep tarihinden itibaren yararlanma”y imza tarihinden sonra yaplan normal taleplere hasretmek gerekir162. Yargtay da, dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den talep tarihinden itibaren yararlanlacana ilikin yasann ifadesinin, “bu talebin imza tarihinden sonras için nazara alnmas gerekecei anlamnda” olduunu isabetli olarak dile getirmi163; bir kararnda da dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmann “imza tarihinden geriye gitmemek üzere talep tarihinden geçerli” olduunu vurgulamtr164. Dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmann balangc en erken TS’in imzas tarihi olmak gerekir165. çi TS’in imzasndan önce dayanma aidat ödeyerek sözlemeden yararlanma talebinde bulunmu olsa bile, taraf sendika üyesi içilere uygulanan sözleme hükümlerinden imza tarihinden itibaren yararlanabilecektir166. TS’in imzasndan önce yaplm talepleri yasann anlatmna bal kalarak talep tarihi itibariyle geçerli saymak, TS’in imzasndan önce dayanma aidat ödenmesi gereini de beraberinde getirecektir. Bu geree uyulmasa yani bu husus gözard edilse bile, yararlanmann talep tarihinden balatlmas “toplu dayanma aidat tahsilini” gündeme getirecektir ki167 yasann böyle bir yönteme cevaz verdiini söyleyebilmek oldukça güçtür168. 192 2. Toplu Sözlemesinin Yürürlük Tarihinin mza Tarihinden Önceki Bir Tarihe Tanm Olmas Durumunda Yararlanmann Balangc Normal olarak bir TS taraflar arasndaki görümeler sonucu onlarn ya da temsilcilerinin anlamalaryla meydana gelir. TS imzalanmas annda da hukuken varlk kazanr169. TS’in imzaland tarihten daha sonraki ya da daha önceki bir tarihte yürürlüe girecei kararlatrlm olabilir170. Ancak, TS’in yürürlük tarihi imzas tarihinden geriye götürülmü olsa bile durum deimez. TS’in imzas srasnda (tarihinde) taraf içi sendikasna üye olmayan fakat dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmak isteyen içi bu TS’den geriye doru yararlanamaz. Yani taraf sendika üyesi olmayan içiler TS’in imzas tarihinden sonras için bu yasal imkân kullanabilirler171. Böylece, TS’in geriye etkili yürürlüe konulmasnda; sendikaya üye olmayanlarn, dayanma aidat yoluyla yararlanmalar, talepleri bulunmak kaydyla, imza tarihinden sonras için olabilecek, bu kiiler hiçbir ekilde TS’den geriye etkili yararlanamayacaklardr172. 2822 sayl Yasada TS’in yürürlük tarihlerinin imza tarihinden daha önceki bir tarihten itibaren balayaca kabul edilmi ve TS’in imzalanmas tarihinde taraf sendikaya üye olanlarn” yürürlük tarihinden; buna karlk, TS’in imzas srasnda taraf sendika üyesi olmayp bu tarihten sonra üye olanlarn üyeliklerinin sendikaca iverene bildirildikleri tarihten itibaren sözlemeden yararlanacaklar (TSGLK m. 9/ III) açkça kabul edilmi ve dier içilerin ise dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den talep tarihinden itibaren yararlanabileceklerine (TSGLK m. 9/III) iaret edilmitir. Bu konuda yasa koyucu TS’in imza tarihine önem vermi bu tarihe göre taraf sendika üyesi olanlarla TS’in imzalanmasndan sonra üye olanlar arasnda bir ayrm yapm, bu sonuncularn TS’in yürürlüünün imza tarihinden önceye götürülmesi halinde de ancak imza tarihinden sonraki dönem üyeliklerinin sendikaca iverene bildirildii tarihte yararlanabileceklerini hiç bir kukuya yer vermemek biçimde HAZRAN ’09 düzenlemitir173. Yasadaki bu ayrmn doal sonucu imza srasnda taraf sendika üyesi olmayanlarn TS’in geçmie yönelik olarak salad haklardan yararlanamayacaklar açktr. Zira ister sonradan taraf sendikaya üye olarak isterse dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanacak içiler imzas srasnda TS’i akdeden (batlayan) içi sendikasnn üyesi olmadklar için, yasann açk buyruu dolaysyla TS’in geçmie etkili hükümleri bunlar hakknda uygulanamayacaktr174. TSGLK sisteminde TS’in yürürlük tarihinden itibaren yararlanacak olanlar sadece taraf içi sendikasnn TS’in imzalanmas srasnda üyesi bulunan ve TS kapsamna giren iyerlerinde çalan içilerdir. TS’in yürürlük tarihinin geriye götürülmü olmas halinde, ötedenberi iyerinde çalmakta olan, çalmalarn yeni TS’in yapld tarihte de sürdüren fakat taraf sendikann üyesi olmayan içilerin bu TS’in balangc tarihinden yararlanmalar hiç bir ekilde mümkün deildir. Aksi bir düünce, taraf sendika üyeleri ile bu sendikann üyesi olmayanlar arasnda bu sonuncular lehine bir farkllk yaratm olur ki, bu sonuç yasann amacna olduu kadar anlatmna da uygun dümez175. mza tarihinden sonra taraf içi sendikasna üye olanlarn, üyeliklerinin iverene bildirildii tarihten itibaren TS’den yararlanmalarn öngören yasa koyucunun dayanma aidat ödeyerek istisnaen sözlemeden yararlanacak içilere daha fazla hak tand kabul edilemez. stisnai hükümlerin dar yorumlanmas gerei bu sonuca götürecei gibi, hükmün sendika özgürlüü konusunda denge salayc amac da bu sonucu gerekli klmaktadr176. Taraf sendika üyesi olmayanlarn TS’den dayanma aidat ödemek suretiyle yararlanabilmelerinin TS’in yapld tarihten sonraki dönem için mümkün olabileceini vurgulayan Yargtay da, TS’in geriye yürütülmesi halinde de durumun deimeyeceini; “bu kabul eklinin sendika güvenlii ve sendikaya üye olma özgürlüklerinin dengeli bir düzeyde tutulmas gerektii yolundaki düüncenin doal bir sonucu” olduunu dile getirmi177; baka bir kararnda da aksi çözümün benimsenmesi halinde, “üye olmayanlarn dayanma aidat ödemek SCL suretiyle yararlanmalarnda daha imtiyazl ve avantajl bir yol” seçilmi olacan ve bunun temel kuralla badamayacan, ayn ekilde bu çözümün “kollektif i hukukunun yerlemesi ve gelimesi prensiplerine de ters düecei”ni isabetli olarak belirtmi178; Yüksek Mahkemenin bu konudaki çok saydaki kararlar yerleik bir görünüm arzetmekte179, dier bir kararda da TSGLK’nn 9’uncu maddesinde TS’den taraf içi sendikasnn üyesi içilerin yararlanacana deinilerek; yürürlük tarihinden itibaren yararlanmann TS’in imzaland tarihte üye olma artna balanm bulunmas sebebiyle imza tarihinde taraf sendika üyesi olmayanlarn, imza tarihinden geriye gidilerek sözlemenin yürürlük. tarihinden itibaren TS’den yararlanamayacaklarn; “dayanma aidat ödemek suretiyle sözlemeden yararlanmak isteyenlerin geçmie yönelik olarak TS’den yararlanmalar”nn düünülemeyeceini dile getirmitir180. 3. Yönteme Bavuran - Dayanma Aidat Ödeyen - çinin Yararlanmasnn Balangc Yasal imkândan yararlanmann içinin isteine bal bulunduu kukusuzdur. stek (talep) art dna dier artlar da haiz bulunan ya da yerine getiren içinin TS’den yararlanma hakk bavuru tarihinde doar. TS’den yararlanmann balangc ise, kural olarak içinin bavuru tarihini izleyen ayba olmak gerekir181. Teorik olarak, bavuru (talep) tarihinde ya da genellikle bavuruyu izleyen aybandan itibaren yararlanma esas dnda, daha sonraki bir tarihten, bavuru tarihini izleyen ikinci ya da üçüncü aybandan itibaren yararlanma talebinde bulunmak da mümkün olabileceine göre, böyle bir durumda TS’den yararlanma önceden belli edilen bu tarihten itibaren balayacaktr. Bununla beraber yasa, TS’den yararlanabilmeyi dayanma aidat ödenmesi artna baladna göre, sözlemeden yararlanmann sözkonusu aidatn ödendii ya da ödenmi sayld tarihten balayabilecei de öne sürülebilecektir182. Uygulamada bavuru ile dayanma aidat ödemek ya da göndermek suretiyle bavuru artnn da yerine getirilmi saylaca kabul edildiinden bavuru tarihi ile dayanma 193 HAZRAN ’09 SCL aidat ödeme tarihi ayn olacak; duruma göre bavuru ya da aidat ödeme tarihi TS’den yararlanmann balangcna esas alnacaktr. Bu çerçevede bavuru tarihini izleyen aybandan itibaren içinin TS’den yararlandrlmas uygun bir çözümdür; muhasebe gerekleri böyle bir yöntemin kabulünü gerekli klmaktadr. Uygulama da bu yolda gelimitir183. D. Yasal Gereklerin Sürdürülmesi Kaydyla, Yararlanmann En Fazla Toplu Sözlemesinin Yürürlüü Süresince Devam Etmesi Çaltklar iyerinde uygulanan ve üyesi olmadklar bir içi sendikasnn taraf bulunduu bir TS’den dayanma aidat ödeyerek yararlanmak isteyen içilerin hangi artlarla bu yasal imkân kullanabilecekleri belirlidir. Yasann öngördüü bu yolla TS’den yararlanmay salayan koullar, daha dorusu yasal - hukuki gerekler ayn zamanda içinin sözlemeden yararlanabilme süresini de belirlerler184. Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanan, bir bakma o TS’in kapsamna giren içinin bu suretle taraf içi sendikasnn üyesi olduu ya da olaca düünülemez. Dayanma aidat ödeyerek TS’in kapsamna sonradan dahil olabilecek içiler taraf sendikann üyeleri gibi o TS hükümlerinden yararlanrlar. Fakat hiçbir zaman bunlarn böylece taraf kuruluun üyeleri olduklar söylenemez. Bunun içindir ki, taraf kurulu üyesi olmayanlarn dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmak haklarnn içi sfatyla, TS’in kapsamna dahil bir iyerinde çaltklar sürece ve en fazla sözkonusu TS’in süresinin bitimine kadar ve aidat yükümünü devam ettirmeleri artyla sürecektir185. 1. Yararlanmaya Engel Olan ya da Yararlanmay Sona Erdiren Durumlar Dayanma aidat yoluyla TS’den yararlanmann sona ermesi öncelikle bu yolla yararlanabilmenin koullarnn kaybedilmesi halinde ortaya çkar. Bu nedenle içinin içi sfatn kaybetmesi, sözlemenin kapsam dnda bir iyerinde çalmaya balamas, içinin dayanma aidat ödemekten vazgeçmesi, iyerinin ke194 sin olarak kapatlmas, TS’in süresinin dolmas, sözlemeye taraf kurulua üye olmas hallerinde dayanma aidat yoluyla yararlanmann sona ereceinde kuku yoktur186. a. çinin Bu Sfatn Kaybetmesi, Taraf Kurulua Üye Olmas, Kapsam Dnda Kalan Baka Bir yerinde Çalmaya Balamas TSGLK’nn 9. maddesinin bahettii imkândan içi, bu sfatla, taraf kurulua üye olmadan, sözlemenin uyguland iyerinde çalt sürece yararlanabilecektir187. Dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanabilmek hakk, sözkonusu sözlemenin uyguland iyerinde çalan ve taraf kuruluun üyesi olmayan içilere tanndna göre; içinin o iyerinden herhangi bir ekilde ayrlmasyla TS’le ball da sona erecektir. TSGLK anlamnda bir iletme içinde, içinin çalt iyerinden ayrlmas durumunda bir deiiklik yapmayacaktr. “çi”lik sfatn kaybeden kimsenin de bu statüden ayrld andan itibaren TS’den yararlanmas da son bulacaktr. Örnein içilikten memurlua geçirilen bir içi gibi, TSGLK anlamnda “iveren vekili” sfatn kazanan içinin artk bundan böyle TS’den yararlanmalar mümkün olamayacaktr. Sözlemenin uygulanmas srasnda, bu sözlemeden dayanma aidat ödeyerek yararlanan içi taraf sendikaya üye olursa, üyeliinin kesinletii andan itibaren taraf sendika üyesi olarak sözlemeden yararlanmasn sürdüreceinden, incelenen yöntem artk sözkonusu olmayacaktr188. b. çinin Dayanma Aidat Ödemekten Vazgeçmesi TS’i batlayan içi sendikasnn üyesi olmayan içi, dayanma aidat ödedii sürece TS’den yararlanabilecektir. Yasal olarak, taraf sendika üyesi olmayan içiye salanan bu imkânn yani bir miktar aidat karlnda TS’den yararlanma hakknn belirli bir süreyle snrl olarak kullanlmas da mümkün olsa gerektir189. Dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanan içinin istedii zaman bu talebinden vazgeçebilmesini engelleyen yasal bir düzenleme yoktur. Bu nedenle vazgeçen içi için durum HAZRAN ’09 dayanma aidat talebinden önceki hale dönüür. Aksine düüncenin kabulü halinde, ksa süreli dayanma aidat ödenmesi ile uzun vadeli yararlanmaya yol açlacaktr ki, bunun kabulü mümkün deildir190. Bu gibileri için sona eren TS hükümlerinin hizmet akdi hükmü olarak da devam etmeyecei, zira sözkonusu durumda TS sona ermi olmayp, içinin yararlanma hakkn kaybettii hakl olarak ileri sürülmektedir191. çinin, TS’in süresinin sonuna kadar dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmas zorunda olduu söylenemez. Yasada TS’in bitimine kadar TS’den yararlanma ve bunun için de TS süresince dayanma aidat ödenmesi zorunlu tutulmamtr. TSGLK’nn sistemine göre; içi dayanma aidat ödedii sürece, TS’in imzasndan sonraki bir tarihten balayarak TS’den yararlanabilir ve diledii anda da hakkn kullanmaktan vazgeçebilir. Ne iveren ne de taraf içi sendikas, bu yolda bir kez talepte bulunmu içinin sözlemenin sona ermesine dein dayanma aidat ödemesi zorunda olduunu öne süremezler192. Dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmay talep eden içinin TS sona ermeden yararlanmadan vazgeçip aidat ödemekten kurtulup kurtulamayacana dair yasada bir açklk bulunmadna; bunu önleyecek bir dayanan da mevcut olmadna iaret eden baz yazarlar; “bu takdirde o içinin toplu sözlemeye dayanarak elde ettii haklarn devam etmeyecei, vazgeçtii tarihten sonras için toplu sözlemeden önceki durumuna dönecei”ni, aksi çözümün kötüye kullanmalara, “ksa süre dayanma aidat ödenmesi ile uzun vadeli yararlanmaya yol açacan” isabetli olarak dile getirmektedir193. c. yerinin Kesin Olarak Kapatlmas çilerin haklarn ihlal etmemek kaydyla iveren her zaman iyerini kapatabilir. Özellikle ekonomik ve kiisel nedenlerle bu ekilde faaliyetini tatil eden iverenin bu davranndan ilerisi için sorumlu tutulmas da sözkonusu deildir194. yerinin kesin olarak kapatlmas halinde ortada TS’in uygulanaca bir yer kalmayacandan artk sözlemenin mevcudiyetinden ve uygulanmasndan söz edilemeyecei muhak- SCL kaktr. veren iyerini kapatr ve iini tasfiye ederse, artk TS’in uygulanaca iyeri kalmayaca için TS de bu iyeri için yürürlükten kalkar195. TS’in yürürlükte bulunmas kaydna bal olarak ileyen dayanma aidat ödeyerek sözlemeden yararlanma yöntemi de bundan böyle sona erer196. d. Ayr Toplu Sözlemeleri Uygulanan ki yerinin Sonradan Birlemesi Balangçta birbirinden ayr olup, farkl TS hükümlerine tabi bulunan iyerlerinin sonradan birlemeleri hali, “bir iyerinde ayn dönem için birden fazla toplu i sözlemesinin” uygulanmasn yasaklayan TSGLK’nn 3. maddesinin 4. fkras kapsamna giren bir durumu oluturacandan; bu ekilde iki iyerinin birlemesi sonucu ortaya çkan yeni iyerinde uygulanacak bir TS’den de söz edilemeyecektir. Böyle bir durum ise, dayanma aidat yönteminin ilemesini engelleyecek, bu aamada yeni oluan iyerinde TS’den yararlanma sorunu ortadan kalkacaktr197. e. Toplu Sözlemesinin Süresinin Dolmas Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanan içilerin bu imkânlar en fazla sözü edilen sözlemenin sona ermesine kadar devam eder. TS sona erince sözlemeyle ballk, bir yönüyle de yararlanma imkan da ortadan kalkar. 2822 sayl Yasann sistemi içinde asgari bir azami üç yl için akdedilebilecek TS, bu snrlar dahilinde taraflarca öngörülen sürenin sonunda baka bir ileme gerek kalmadan yürürlükten kalkar. Bu ekilde yürürlükten kalkan TS’in normatif hükümleri yeni bir sözleme yaplncaya kadar hizmet akdi hükmü olarak bu sözlemenin kapsamndaki içilerin i ilikilerini idareye devam eder. Bu durumdan önce, taraflarn veya iyerinin durumunda sonradan ortaya çkacak deiiklikler karsnda TS’in durumunu; özellikle dayanma aidat ödeyerek sözlemenin kapsamna giren içilerin bu deiikliklerden etkilenip etkilenmeyeceklerini aratrmak kukusuz yararl olacaktr198. TS’in sona ermesi halinde de, dayanma aidat yoluyla yararlanma ve dayanma aidat ödeme sona erecek, ancak TS hükümleri, 195 HAZRAN ’09 SCL dayanma aidat ödeyerek yararlanan içi için de, yenisi yürürlüe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam edecektir (TSGLK m. 6/Son)199. Sona eren TS’den dayanma aidat ödemek suretiyle yararlanan içinin, yeni yaplan ve yürürlüe konulan TS’den de, yararlanabilmesi için, tekrar talepte bulunmas gerekir200. 2. Yararlanmay Etkilemeyen Durumlar Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmaya engel olmayan durumlar da birkaç noktada toplamak mümkündür. a. Toplu Sözlemesinin Uyguland yerinin vereninin Deimesi Bir iyeri ya da iletmede uygulanmakta olan TS buna taraf olan iverenin deimesinden etkilenmez. TSGLK’da, TS’in uyguland iyerlerinde iverenin deimesinin TS’i sona erdirmeyeceine açkça iaret edilmi bulunmaktadr (TSGLK m. 8). Bu itibarla TS iverenin deimesine ramen süresi sonuna kadar i ilikilerini idareye devam edecektir201. verenin deimesi çeitli nedenler sonucu ortaya çkabilir. Ancak deiiklie neden olan husus bu konuda önemli deildir. Örnein iverenin ölümü, ticaret irketlerinin birlemesi veya bunlar arasnda katlma; iyerinin kül olarak el deitirmesi yani, iyerinin alacak ve borçlaryla birlikte devredilmesi; hatta TS’in süresi içinde kapatlan bir iyerinin ksa bir süre sonra baka bir iverence yeniden açlmas hallerinde TSGLK’nn 8. maddesi anlamnda “iverenin deimesi” sözkonusu olacaktr. verenin sfat veya bünyesinde ortaya çkan deiiklikler hangi olgu veya ilemin eseri olursa olsun sonuç deimeyecektir202. Yasann açkça düzenledii gibi, iverenin deimesi TS’in sona ermesini gerektirmedii gibi, TS’den dayanma aidat ödeyerek yararlanma yöntemine de hiç bir olumsuz etki yapmayacaktr. Usulünce talep edilmi olmas ya da yeniden talep edilmesi halinde dayanma aidat kesilmesi mükellefiyetinin yeni iverene terettüp edecei ise kukusuzdur203. 196 b. Taraf çi Sendikasnn Baka Bir Sendikayla Birlemesi ya da Dier Bir Sendikaya Katlmas TS’e taraf olan içi sendikasnn baka bir sendikaya katlmas veya dier bir sendika ile birlemesi hallerinde, tüm haklarnn, borçlarnn, yetkilerinin ve menfaatlerinin katld veya birlemenin ortaya çkard yeni sendikaya kendiliinden geçecei (SK m. 27/I) tabiidir. Bu ekildeki bir ilem yani katlma ya da birleme TS’in ortadan kalkmasna yol açmayacana göre, dayanma aidat ödeyerek yararlanmaya olumsuz bir etki de yapmayacaktr. TS’in kapsad iyerinde çalan ve taraf sendika üyesi olmayan içiler, taraf sendikann katld veya birleme sonucu meydana gelen yeni sendikaya dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanma imkânn ellerinde tutacaklardr204. c. Taraf çi Sendikasnn Faaliyetten Men Edilmesi çi sendikalarnn, bu arada uygulanmakta olan TS’in taraf içi sendikasnn faaliyetten menedilmesi, yasada belirtilen nedenlerle, dorudan doruya veya tedbir niteliinde ve ancak mahkemece karar verilmesi halinde mümkün olabilecektir. çi kurulularnn kapatlmas ya da faaliyetlerinin durdurulmas çok istisnai hallerde ve yasal olarak snrlanan durumlarda ve yasada öngörülen kaytlarla gerçekleebilecektir205. Bu çerçevede, mahkeme kararyla yasada öngörülen nedenlerle ya da sendikann kapatlmas konusunda açlan bir dava srasnda tedbir niteliinde olmak üzere faaliyeti durdurulan sendikalarn idaresi bundan böyle atanacak kayym (ya da kayymlar) eliyle yaplacaktr206. Bu ekilde faaliyetten menedilmi bir sendikann taraf bulunduu TS sona ermeyip süresi sonuna kadar devam edeceinden dayanma aidat ödemek suretiyle yararlananlarn durumuna herhangi bir olumsuz etki de yapmayacaktr207. Dayanma aidat yoluyla yararlanlmak istenilen sözlemeye taraf içi sendikasnn faaliyeti durdurulmu ise, bu sendikaya dayanma aidat ödenmeyecektir (TSGLK m. 9/son)208. HAZRAN ’09 Bu durum sadece dayanma aidat ödemeye ilikin olup talep halinde bu durumdaki sendikann yapt sözlemeden yararlanmaya engel deildir209. 3. Taraflarn veya yerinin Durumunda Sonradan Vaki (Olan) Deimeler (Deiiklikler) Karsnda Bu Yöntemin Devam Edip Etmeyecei Kukulu Haller TS’in yürürlüü srasnda gerek taraflarn gerekse iyerinin veya iverenin durumunda ortaya çkacak bir takm deiikliklerden TS’in etkilenmeyecei öngörülmü olmasna ramen konumuzla ilgili açk bir düzenleme eskisinde olduu gibi yeni TSGLK’da da bulunmamaktadr. a. Taraf çi Sendikasnn Feshi, nfisah TS’e taraf olan içi sendikasnn feshi, infisah, faaliyetten menedilmesi veya yetkisini kaybetmesinin TS’in sona ermesini gerektirmeyeceine ilikin bir düzenlemeye sahip olan (TSGLK m. 8) Yasada “faaliyeti durdurulmu sendikalara dayanma aidat ödenmeyecei (m. 9) tasrih edilmi fakat dier durumlar için herhangi bir hüküm sevketmemitir. TS’e taraf içi sendikasnn feshi, infisah halleri TS’i sona erdirmeyeceinden (TSGLK m. 8), içi yararlanmaya devam edecek, ancak taraf içi sendikasnn varl ortadan kalkt için bir dayanma aidat ödemeyecektir. Ayrca sözkonusu durumda talep eden dier içilerin de sözlemeden yararlandrlmalar gerekecektir. Aksine düünce TSGLK m.8 ile öngörülen amaca ters düecektir210. Kukusuz, taraf içi sendikas yetkisini kaybetmesi halinde bile TS’in taraf olarak kalacandan yetkinin kaybedilmesi konumuz bakmndan hiç bir olumsuz sonuç dourmayacaktr. Buna karlk, infisah eden veya feshedilen sendikann taraf bulunduu TS’den önceden dayanma aidat ödeyen içilerin yararlanmalarnn devam edip etmeyecei; böyle bir durumdan -fesih veya infisahtan- sonra TS’den yararlanmak isteyen içiler için yasal imkânn ileyip ileyemeyecei konusunda kesin bir yargya varlamayacaktr211. SCL Taraf içi sendikasnn mevcudiyetinin sona ermesine ramen, yasa gerei süresinin bitimine kadar devam edecek olan TS’den taraf sendikaya üyesi olmayanlarn yararlanmalarnn mümkün olamayaca söylenebilecei gibi, aksi görü de savunulabilecektir212. TSGLK’da dayanma aidat taraf içi kuruluuna ödenmesi gerektiinden içi sendikasnn mevcudiyetinin ortadan kalkmas halinde dayanma aidatnn ödenmesinin de sözkonusu olamayaca; böyle bir durumda yasann öngördüü esasl bir gerek -dayanma aidat ödeme gerei- gerçekletirilemeyecei için artk bu yolla TS’den yararlanmann mümkün görülemeyecei sonucuna ulalabilecektir. Ayn ekilde, yasal gerein yerine getirilmesinin imkânszlamas halinde yöntemin yine de ortadan kalkmayaca, yasann genel amacna dayanlarak savunulabilecektir213. Baz yazarlara göre; böyle bir durumda dayanma aidat ödenecek sendika kalmayacandan daha önce dayanma aidat ödemekte olan içiler bundan böyle herhangi bir aidat ödemeden TS’den yararlanmaya devam edecekleri gibi, dayanma aidat ödeyerek yararlanma hakkna sahip dier içilerin de bavurular üzerine dayanma aidat kesilmesi sözkonusu olmadan TS’den yararlanmalar zorunlu olacaktr. Aksi takdirde bu gibi içilerin isteseler de sözlemeden yararlandrlmamalar bu maddenin amacna uymayacaktr214.” b. Toplu Sözlemesinin Kapsad yeri ya da letmenin Baka Bir koluna Dahil Edilmesi Türk hukukunda, TS içi sendikasnn kurulu bulunduu ikolunda çalan içilerin asgari yüzde onunu üye kaydetmi bulunan ve sözlemenin kapsayaca iyeri veya iletmede çalan içilerin yardan fazlasn temsil eden içi sendikasnca yaplabilmektedir. Bu ekilde belirli bir ikolunda bulunan bir iyerinin veya iletmeye dahil iyerlerinden bir veya bir kaçnn TS’in yürürlüü srasnda baka bir ikoluna dahil edilmesi uygulamada görülen bir durumdur. Konuyu düzenleyen mevzuatn deitirilmesi ya da bu konuda verilen bir idari kararla iyerinin veya iyerlerinin baka bir ikoluna 197 HAZRAN ’09 SCL kaydrlmas; taraf içi sendikasnn TS ehliyetini dorudan etkilerse de, mevcut TS’in sona ermesine yol açacak bir sebep deildir215. çi sendikasnn infisah ya da fesholunmas halinde TS’in normatif hükümlerinin yani taraflara ilikin bulunmayan hükümlerinin devam edeceini açk bir biçimde öngören yasa hükmü (TSGLK m. 7) karsnda; bulunduu ikolundan çkarlp baka bir ikoluna dahil edilen yani ikolu deitirilen iyerindeki TS’in süresi sonuna kadar devam edeceini kabul etmek zorunludur. Ancak böyle bir TS’den dayanma aidat ödemek suretiyle yararlanmann mümkün olup olamayaca konusunda kesin bir ey söylemek mümkün deildir. TS’in taraf içi sendikasnn feshi ya da infisah durumlar hakkndaki mülahazalar bu durum için de aynen geçerlidir216. E. Sona Eren Toplu Sözlemesi Hükümlerinin Hizmet Akdi Hükmü Olarak Devamnn Dayanma Aidat Yöntemiyle Yararlananlar çin de Sözkonusu Olmas TS sona erince, normal olarak, taraf içi sendikasnn üyeleri gibi dayanma aidat ödeyerek sözlemeden yararlanan içilerin de TS’le ball kalmaz. Bununla beraber, yasann sona eren TS’in normatif hükümlerinin hizmet (i) sözlemesi hükmü olarak devam edeceini; yeni bir TS yaplncaya kadar sona eren TS hükümlerinin hizmet akdi hükmü olarak uygulanacan öngörmektedir. Taraf içi sendikasna üye bulunan içiler için sözkonusu olacak bu hükmün217 dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanan içilere de uygulanp uygulanmayaca sorunu üzerinde ayrca durulmaya deer önemdedir218. TS’in sona ermesinden sonra i ilikileri bu sözlemeye tabi bulunanlarn durumunu gözönüne alan yasa koyucu, sona eren TS hükümlerinin yenisi yaplp yürürlüe konuluncaya kadar hizmet akdi hükmü olarak uygulanaca esas koymu bulunmaktadr: “Her ne sebeple olursa olsun sona eren toplu i sözlemesinin hizmet akdine ilikin hükümleri yenisi yürürlü198 e girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder” (TSGLK m. 6/III). Bu itibarla, sona eren TS’in hizmet akdine ilikin hükümlerinin hizmet akdi olarak haklarnda uygulanacak kiiler, bu sözlemenin sona erdii anda (tarihte) ondan yararlanan kiilerdir. Sona eren TS’in hizmet akdine ilikin hükümlerinin hizmet akdi olarak uygulanmas, bu sözlemenin sona ermesi srasnda ondan yararlanmakta olan içiler için sözkonusu olacaktr219. Bu içiler ise, taraf sendikaya üye olduklar için TS’den yararlanan içilerle, taraf sendikann üyesi olmayp dayanma aidat ödeyerek TS’in etki alanna girmi olan içilerdir. Böylece TS’in sona erme tarihinde dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmakta olan içiler de taraf sendikann üyeleri içiler gibi TSGLK m. 6/III hükmü içinde düünülecektir. Bu iyerinde çalmalarn sürdürmeleri kaydyla bir sendikaya üye olmalar ya da sendika deitirmelerinin bu konuda hiç bir olumsuz etkisi olmamak gerekir220. Yürürlüü sona eren TS’in hizmet akdine ilikin hükümlerinin hizmet akdi hükmü olarak devam etmesi, ancak sona ermesi tarihinde bu sözlemeden yararlananlar için sözkonusu olabilecek; TS’in sona ermesinden sonra sözkonusu iyerine girip çalmaya balayan içilerin hizmet akitlerine yürürlükten kalkm olan sözlemenin bir etki yapmas mümkün olamayacaktr221. Sona eren TS’in, yasa gerei yeni TS’in yaplmasna kadar hizmet akdi hükmü olarak devam etmesi esasnn sadece sözlemenin sona ermesi tarihinde dayanma aidat ödemekte olan içiler için yürüyecei kabul edilmelidir. Bir süre dayanma aidat ödemi, daha sonra sözkonusu aidat ödemekten vazgeçerek TS’le ballklar sona ermi içiler için bu esas yürümeyecektir222. SONUÇ çilerle iverenleri arasndaki çalma koullarn yasal çerçevenin ötesinde içiler yararna düzenleyen toplu i sözlemeleri bu konuda genel, objektif ve emredici kurallar koymak suretiyle TS’e taraf olanlarn üyeleri arasndaki hukuki ilikilerin tabi olaca bir statü yaratrlar. HAZRAN ’09 Toplu i sözlemeleri bu özelliklerinden dolay, yani yasa ya da i sözlemesindeki hükümlerin belirledii asgari koullarn ötesinde hükümler içerdiklerinden, uygulandklar i ilikilerinde belirgin bir üstünlük sergilerler. Türk hukukunda; TS’den esas itibariyle bu sözlemenin uyguland iyerinde çalan ve TS’i akdeden içi kuruluunun üyesi olmayan içiler yararlanamazlar. Bunlarn TS’den yararlanabilmeleri yasada belirlenen istisnai hallerde sözkonusu olabilir. TS’den ilke olarak bu sözlemenin kapsamna giren iyeri ya da iyerlerinde çalan taraf içi sendikas üyesi olan içiler yararlanrsa da bu sendikann üyesi olmayan içilerin de baz koullarla taraf sendika üyeleri gibi yararlanmalar mümkündür. Özellikle, taraf sendikann üyesi olmayan içiler bu sendikaya bir dayanma aidat ödemek suretiyle, TS’in sadece taraf sendika üyelerine uygulanacak hükümlerinden yararlanabilmektedirler. TS’in kapsamndaki iyerinde çalan içilerin TS’den yararlanmalar, ya taraf sendikaya üye olmalar; ya da üye olmayanlar için taraf sendikaya dayanma aidat ödemeleri yoluyla olabilmektedir. Sözlemeye taraf sendika üyesi olmayan ya da dayanma aidat ödemeyen bir içi sendikann yazl muvafakat olmadkça TS’den yararlandrlamaz. Bu koullarn gerçeklemedii durumda, sendikann yazl muvafakat olmadkça, içilerin TS’den yararlandrlmalar mümkün deildir. Aksine düünce, hem içilerin sendikadan ayrlmalar ve giderek sendikalarn zayflamas sonucunu douracak ve hem de içi sendikasn dayanma aidatndan yoksun brakacaktr. Dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanan, bir bakma o TS’in kapsamna giren içinin bu suretle taraf içi sendikasnn üyesi olduu ya da olaca düünülemez. Dayanma aidat ödeyerek TS’in kapsamna sonradan dahil olabilecek içiler taraf sendikann üyeleri gibi o TS hükümlerinden yararlanrlar. Fakat hiçbir zaman bunlarn böylece taraf kuruluun üyeleri olduklar söylenemez. Bunun içindir ki, taraf kurulu üyesi olmayanlarn dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmak haklarnn içi sfatyla, TS’in kapsamna dahil bir iye- SCL rinde çaltklar sürece ve en fazla sözkonusu TS’in süresinin bitimine kadar ve aidat yükümünü devam ettirmeleri artyla sürecektir. DPNOTLAR 1 Yararlanlacak hükümler, hiç kukusuz, srf taraf içi sendikasnn üyesi bulunan içilerin çalma artlarna ilikin normatif hükümlerdir. Buna karlk “iyerinin çalma düzenine ilikin hükümler” ile “iyerindeki içilerin ortak yararlarn gözeten hükümler”den iyerindeki bütün içiler yararlanacaklardr. Yani, yasal anlatm ile “ücret, ikramiye, prim ve paraya ilikin sosyal yardm konular”na ilikin hükümler dndaki TS hükümleri taraf sendika üyesi olsun olmasn iyerindeki bütün içilere uygulanacaktr. (Ünal NARMANLIOLU, (Dayanma Aidat) Toplu Sözlemesinin Sadece Taraf Sendika Üyelerine Uygulanan Hükümlerine Tabi Olma (Dayanma Aidat Ödeyerek Toplu Sözlemesinden Yararlanma), Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15. Yl Armaan, Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi Yayn, stanbul 1991, s. 189; Kemal OUZMAN, (likiler) Hukuki Yönden çi-veren likileri, C. I, 4. Bas, stanbul 1987, s. 68 vd.; Seza RESOGLU, (erh) 2822 Sayl Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt Kanunu erhi, Ankara 1986, s. 148 vd.; Nuri ÇELK, ( Hukuku), Hukuku Dersleri, 21. Bas, Beta Yaynevi, stanbul 2008, s. 541 vd.; Öner EYRENC, Toplu Sözlemesinin yerinde Çalan Bütün çilere Uygulanacak Hükümleri, Kamu- D., C. 1, Nisan 1988, S. 4, s. 8 vd.). 2 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 182; Murat DEMRCOLU/Tankut CENTEL, Hukuku, 13. Bas, Beta Yaynevi, stanbul 2009, s. 290-293; Haluk Hadi SÜMER, ( Hukuku), Hukuku, 14. Bask, Mimoza Yaynlar, Konya 2008, s. 247-253. 3 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 179. 4 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 190. 5 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 190-191; Fevzi DEMR, ( Hukuku Uygulamas) Hukuku ve Uygulamas, 5. Bask, zmir 2009, s. 585. 6 Fevzi AHLANAN, (Toplu Sözlemesi) Toplu Sözlemesi, stanbul 1992, s. 148, dn. 63; Yarg. 9. H.D., 30.12.1988, E. 1988/10711, K. 1988/12112, Çimento veren D., Ocak 1987, s. 36, Yarg. 9. H.D., 20.3.1986, E. 1986/1531, K. 1986/3176, Karardaki görüü eletiren kart görü için bkz; EYRENC, HU., TSGLK m. 9, No: 2. 7 ÇELK, Hukuku, s. 541; Ayn yazar, (Yararlanma) Toplu Sözlemesinden Yararlanma, TÜTS, Ocak 1986, s. 3-4; OUZMAN, likiler, s. 68-69; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 586-587; RESOLU, erh, s. 149-150; Abdullah BERKSUN/brahim EMELOLU, AçklamalGerekçeli-çtihatl Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt Kanunu, Ankara 1989, s. 160; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 189 dn. 21; Ayn yazar, ( Hukuku II) Hukuku II, Toplu likileri, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayn, zmir 2001, s. 400-401; Melda SUR, Toplu Sözlemesi Özerklii ve Temil, Ankara 1991, 199 HAZRAN ’09 SCL s. 83-84; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 123-126; Adnan TU, Türk Hukukunda Toplu Sözlemesi, T. Orman çileri Sendikas Yayn, Ankara 1996, s. 168-170; SÜMER, ( Hukuku Uygulamalar) Hukuku Uygulamalar, 3. Bask, Mimoza Yaynlar, Konya 2009, s. 489; Ayn yazar, Hukuku, s. 252-253; Ertan REN, Hukukunda Toplu Sözlemesi Hükümleri ve Hizmet Akitleri Üzerindeki Etkileri, ÇMS Yayn, Ankara 1998, s. 14-15; A. Can TUNCAY, (Toplu Hukuku), Toplu Hukuku, Alfa Yaynevi, stanbul 1999, s. 174; deiik görü EYRENC, (Sözlemenin Bütün çilere Uygulanacak Hükümleri) Toplu Sözlemesinin yerinde Çalan Bütün çilere Uygulanacak Hükümleri, Kamu- D., Nisan 1988, s. 13 vd.; Ömer EKMEKÇ, Toplu Sözlemesiyle Düzenleme Yetkisi, stanbul 1996, s. 134 vd.; Talat CANBOLAT, Toplu Sözlemesinden Yararlanamayacak çiler, Yargç Dr. Aydn Özkul’a Armaan, Kamu D., Cilt 6, Say 4, 2002, s. 166-167. s. 483; Yargtaya göre, TS’in Yüksek Hakem Kurulunca yeniden yürürlüe konulmas tarihinde içinin, iverene atfedilmeyen tutukluluk nedeniyle iine devam edememesi karsnda, TS’den yararlanmas kabul edilemez (Yarg., 9. H.D., 22.9.1987, E. 1987/7562, K. 1987/8340, Tekstil v. D, Mart 1988, s. 22.). 21 ÇELK, Hukuku, s. 547; Yargtay’a göre; bir olayda içinin sendikaya üyeliinin iverene bildirilmemesi nedeniyle sözlemeden yararlanma olanann bulunmamas ve ayrca, içinin emekli olduu gün sendikaya üye olarak fark kdem tazminat isteminin iyiniyet kurallar ile badamamas nedeniyle kdem tazminat talebinin reddi gerekir (Yarg., 9. H.D., 5.2.1996, E. 1995/26374, K. 1996/1472, Tekstil v. D, Temmuz 1996, s. 14-15; Yarg., 9. H.D., 14.11.2005, E. 2005/31530 K. 2005/35922, Çalma ve Toplum, 2006/2, s. 228-229). 22 Yargtay da bir kararnda; sendikaya sonradan üye olan içinin, TS’den yararlanmaya balad tarihte almakta olduu ücreti esas alnmak suretiyle zam ve zam farklar belirlenerek fark ücreti hesaplanmaldr, hükmüne varmtr (Yarg. 9. H.D., 9.10.2003, E. 2003/14562, K. 2003/16477, TÜHS, ubat 2004, s. 66; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 580, dn. 1735.). 23 Yarg. 9. H.D., 24.04.2003, E. 2003/22489, 2003/6879, Tekstil v. D., Austos 2003, s. 36-37; veren D., Austos 2003, s. 15; Yarg. 9. H.D., 06.02.2002, E. 2002/17211, K. 2002/2379, TÜHS, Mays-Austos 2002, s. 57; Yarg. 9. H.D., 30.04.2002, E.2002/17, K.2002/6789, TÜHS, Mays-Austos 2003, s. 78; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 580, dn. 1737, 1738. 24 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 133-134. AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 125-126; ÇELK, Hukuku, s. 541; Ayn yazar, Yararlanma, s. 4; OUZMAN, likiler, s. 68-69; Ayn yazar, (Yararlanmaya likin Sorunlar) Toplu Sözlemesinden Yararlanmaya likin Sorunlar, Prof. Dr. Ümit DOANAY’n Ansna Armaan I, stanbul 1982, s. 62; RESOLU, erh, s. 149-150; Kenan TUNÇOMA, ( Hukuku II) Hukuku, Cilt II, 2. Bas, stanbul 1985, s. 278-279; Gerekçede farkl görü; EYRENC, Sözlemenin Bütün çilere Uygulanacak Hükümleri, s. 8 vd.; Ercan AKYT, Hukuku, 6. Bask, Seçkin Yaynlar, Ankara 2007, s. 483. 25 SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 476; Ayn yazar, Hukuku, s. 249; TUNÇOMA, s. 414; ÇELK, Hukuku, s. 547; SUR, (Toplu likiler) Hukuku Toplu likiler, 2. Bas, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 303; CANBOLAT, s. 163 vd. 26 Münir EKONOM, Toplu Sözlemeleri ile lgili Yeni Yasal Düzenlemeler, Çalma Hayat ile lgili Yeni Yasal Düzenlemeler, Ankara 1984, s. 59; OUZMAN, likiler, s. 71; RESOLU, erh, s. 140-141; TUNÇOMA, Toplu Sözlemesinin Balaycl, gören D., Say 2, s. 4; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 134. 13 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 179. 27 14 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 138. 15 Turhan ESENER, ( Hukuku) Hukuku, 3. Bas, Ankara 1978, s. 479; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 138-139. AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 134; Yargtay’a göre de Kanunun 9. maddesindeki esaslar emredici olup uyulmas zorunludur (Yarg. 9. H.D., 31.3.1986, E. 1986/2492, K. 1986 / 3578, TÜHS, Mays-Temmuz 1986, s. 12). 16 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 139. OUZMAN, Düzen Nasl Olmaldr, s. 58. 28 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 133-134; ÇELK, Yararlanma, s. 9-10; RESOLU, erh, s. 141; NARMANLIOLU, HU, TSGLK m. 9, No: 3; Kart Görü, EKONOM, Toplu Sözlemesinin Nitelii, Hükümleri, Uygulama Alan ve Sona Ermesi Konularndaki Önceki Yargtay Kararlarnn Deerlendirilmesi, Toplu likilerini Düzenleyen Yeni Kanunlar Karsnda Önceki Yargtay Kararlarnn Deerlendirilmesi, stanbul 1983, s. 92-93, Yazar’a göre, TSGLK m. 9 hükmü, hangi sendika üyelerinin geçmie etkili olarak sözlemeden yararlanabileceklerini belirtme ve taraflarn imza 8 Doktrinde bu çözümün “sendikal içilerin ödedikleri üyelik aidat ile TS’in yaplmasnn gerektirdii külfetleri karlamalarna mukabil, sendika üyesi olmayanlarn hiçbir külfete katlanmadan ayn imkâna kavumalarndaki eitlie ve adalete aykrlk yönünden” kabul edilemezliine iaret edilmitir (OUZMAN, (Düzen Nasl Olmaldr) Türkiye’de Toplu Sözlemesi Grev, Lokavt, Tahkim ve Arabuluculuk Düzeni Nasl Olmaldr, stanbul 1973, s. 58). 9 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 179-180. 10 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 180-182. 11 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 125; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 586-587. 12 17 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 138-139. 18 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 139-140. 19 ÇELK, Hukuku, s. 546-547. 20 ÇELK, Hukuku, s. 547; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 126 vd.; DEMRCOLU/CENTEL, s. 291-293; Müjdat AKAR, Hukuku Uygulamas, 7. Bask, Der Yaynlar, stanbul 2005, s. 434-436; AKYT, 200 179 vd.; HAZRAN ’09 tarihinden önce hizmet akdi son bulanlara sözlemeyi uygulama serbestilerini ortadan kaldrmaktr. 29 Yarg. 9. H.D., 3.6.1991, 1991/1789, K. 1991/9201; Yarg. 9. H.D., 2.4.1991, E. 1990/13766, K. 1991/6802, Tekstil iveren D., Kasm 1991, s. 16, 20; Yarg. 9. H.D., 7.2.1991, E. 1991/10159, K. 1991/1364, veren D., Nisan 1991, s. 17; Yarg. 9. H.D., 22.9.1988, E. 1988/6109, K. 1988/8454, Çimento veren D., Kasm 1988, s. 6; Yarg. 9. H.D., 11.2.1987, E. 1987/1371, K. 1987/1656, Yasa Hukuk D., Aralk 1987, s. 754; Yarg. 9. H.D., 8.4.1987, E. 1987/3350, K. 1987/3637, YKD., Ekim 1987, s. 2508; Yarg. 9. H.D., 25.12.1986, E. 1986/10427, K. 1986/11716, Yasa Hukuk D., Nisan 1987, s. 598, AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 134, dn. 21. 30 Yarg. 9. H.D., 26.3.1987, 1987/2921, K. 1987/3184, Çimento veren D., Mays 1987, s. 38-39; Yarg. 9. H.D., 2.4.1987, E. 1987/3055/3443, veren D., Haziran 1987, s. 14; Yarg. 9. H.D., 26.3.1987, E. 1987/2921, K. 1987/3185, veren D., Mays 1987, s. 14, AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 135, dn. 22. 31 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 135; Kart görü, ÇELK, Hukuku, s. 572-573; Yazar’a göre, sözlemenin imzas srasnda iyerinde çalmakta olup taraf sendikaya üye olanlar geçmi dönemde sendika üyesi olmasalar bile, geçmie ilikin haklardan aidat ödemeksizin yararlanabileceklerdir. 32 DEMRCOLU/CENTEL, s. 291. 33 SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 480; Ayn yazar, Taraf çi Sendikasna Üye Olan çiler Açsndan Toplu Sözlemesinden Geçmie Etkili Olarak Faydalanmann Balangc, Çimento veren D., Temmuz 1997, s. 6 vd.; TUNÇOMA/CENTEL, Hukukunun Esaslar, 5. Bas, Beta Yaynevi, stanbul 2008, s. 383; ÇELK, s. 546-547; Hakan KESER, Toplu Sözlemesinde Geriye Etkili Yürürlük ve Yürürlüün Balangc, Çimento veren D., Eylül 1994, s. 7; Kar görü için bkz. A. Nizamettin AKTAY, (Toplu Sözlemesi) Toplu Sözlemesi, TÜHS Yayn, Ankara 2000, s. 88; Ayn yazar, (AKTAY/ Kadir ARICI/E. TUNCAY KAPLAN SENYEN) Hukuku, s. 460-462; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 135; Nüvit GEREK, Toplu Sözlemesinden Yararlanmada mza Tarihi Arasnda Sendikaya Üye Olanlarn Durumu, TÜHS, Austos 1999, s. 40. 34 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 136-137; RESOLU, erh, s. 142. 35 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 137; Kart görü, RESOLU, erh, s. 142. 36 Yarg. 9. H.D., 20.3.1986, E. 1986/1531, K. 1986/3176, Kamu /Tühis/Kamu-Sen. (Kararlar), C. 1, s. 478-479, AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 137, dn. 28. 37 OUZMAN, likiler, s. 72; Sözlemesi, s. 137-138. 38 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 138; TUNÇOMA/ CENTEL s. 383; AKTAY, Toplu Sözlemesi, s. 99; Ayn yazar, (AKTAY/ARICI/TUNCAY) Hukuku, s. 470; RESOGLU, erh, s. 135; Yargtay’a göre; TS ile öngörülen haklar henüz domadan iyerinden ayrlan içi bu haklardan yararlanamaz. Bu haklarn doumu yardma SCL konu hallerin yaanmas veya iyerinde geçirilmesi ile doar. Bu nedenle yeni TS ile bu haklara ilikin art fark kdem tazminat hesabna katlmamaldr. (Yarg. 9. H.D., 5.4.1984, E. 1984/-3497, K. 1984/3717, veren D., Ocak 1985, s. 20 ). 39 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 138. 40 ÇELK, Hukuku, s. 550; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 584-586. 41 ÇELK, Hukuku, s. 550. 42 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 152; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 490. 43 Böyle bir uygulamann sürdürülmesi içi için kazanlm hak tekil edeceinden iveren bundan dönemez. Buna karlk, iveren bu uygulamay bir yanllk sonucu yapmsa, bu durumda Yargtayca kabul edildii gibi, kazanlm hak söz konusu olmayacak ve bundan dönebilecektir ÇELK, Hukuku, s. 553; OUZMAN, likiler, s. 77-78; EYRENC, HU, TSGLK, 3, No: 6; Yarg. 9. H.D., 19.4.1984, E. 1983/9692, K. 1984/2929, YKD., Temmuz 1985, s. 994-995 ve Yarg. 9. H.D., 21.11.1985, E.1983/8767, K.1985/10828, v. D., Aralk 1985, 17; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 179-180. 44 Yargtay ise; iverence sözlemenin tüm hükümlerinin uygulanmam olmasna dayanarak sendikann yoksun kald dayanma aidat talebinin reddi gerektiine hükmetmitir (Yarg. 9. H.D., 4.3.2003, E.2002/16415, K. 2003/2828 ve T. Centel’in incelemesi, Tekstil v. D, Mays 2003, 36-38); ÇELK, Hukuku, s. 553-554, dn. 51. 45 Yarg. 9. H.D., 3.6.1981, E.1930, K. 13733 ve Sava TAKENT’in incelemesi, HU, Sen.K. 21, No. 5; Yarg. 9. H.D., 12.9.1991, E.1991/12106, K.1991/11981, Tekstil v. D., Aralk 1991, s. 13; Yarg. 9. H.D., 7.5.2002, E. 2002/7370, K. 2002/7281, ÇELK, Hukuku, s. 554, dn. 52. 46 Ayrntl bilgi ÇELK, Toplu Sözlemesine Taraf Teekküle Üye Olmayanlarn Durumu, HD, ubat 1969, s.159, 165 vd.; Ayn yazar, Toplu Sözlemesinde Sözleme Farknn Korunmasna likin Kayt, Çimento v. D, Temmuz 1992, s. 9-15. 47 ÇELK, Hukuku, s. 553-554; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 588; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 153. 48 ÇELK, Hukuku, s. 554, dn. 54; Ayn yazar, Toplu Sözlemesine Taraf çi Teekkülüne Üye Olmayan çilerin Üst Kademelere Yükseltilmeleri, HD, Austos 1969, s. 721-722; OUZMAN, Hukuki Yönden çi-veren likileri, Olaylar-Kararlar, stanbul 1987, s. 117-119; Yarg. 9. H.D., 20.5.1985, E. 985/2546, K. 19201985/5437, v. D., Temmuz 1985, s. 17-19; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 125; NARMANLIOLU, Hukuku II, s. 440-442; TUNÇOMA/CENTEL, s. 409-410; Ercan GÜVEN/Ufuk AYDIN, Hukuku, 3. Bask, Eskiehir 2002, s. 275; SUR, Toplu likiler, s. 316-317. 49 ÇELK, Hukuku, s. 542. 50 Yargtay verdii bir içtihad birletirme karar ile toplu sözlemeye taraf sendikaya üye olmayan içinin dayanma aidat ödeyerek TS’den yararlanmak istemesi halinde sendikann yazl muvafakatine gerek AHLANAN, Toplu 201 HAZRAN ’09 SCL olmad sonucuna varlabilmiti. (Yargtay Hukuk Bölümü çtihad Birletirme Genel Kurulu, 21.1.1979, E. 1978/6, K. 1978/1, RG., 17.03.1979, 16581) 2822 sayl Yasayla bu duruma kesinlik kazandrlmtr (ÇELK, Hukuku, s. 548). 51 ÇELK, Hukuku, s. 548; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 583-584; AKAR, s. 435-436. 52 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 191-192; Ayn yazar, Hukuku II, s. 419-422; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 176-177; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 584-585; DEMRCOLU/CENTEL, s. 291-293; TU, s. 188-191; AKTAY, Toplu Sözlemesi, s. 99-101; Ayn yazar, (AKTAY/ARICI/TUNCAY) Hukuku, s. 470-472; SUR, Toplu likiler, s. 310-312; AKYT, s. 485; SÜMER, Hukuku, s. 250-252. 53 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 192-193. 54 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 193; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 140; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 583. 70 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 201-202; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 142-143; AKYT, s. 483. 71 OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 54; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 202; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 582. 72 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 151; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 188; AKAR, s. 435; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 487; Ayn yazar, Hukuku, s. 250; TU, s. 192; SUR, Toplu likiler, s. 307. 73 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 202; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 142-143. 74 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 203; OUZMAN, likiler, s. 79; RESOLU, erh, s. 330; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 151-152. 75 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 203; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 151; RESOLU, erh, s. 330. 76 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 152; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 487; Ayn yazar, Hukuku, s. 250. 77 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 203; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 477; Kapsam D Personel hakknda geni bilgi için bkz. brahim SUBAI, “Türk Hukukunda Kapsam D Personel”, Prof. Dr. Metin KUTAL’a Armaan, TÜHS Yayn, Ankara 1998, s. 167200. 78 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 203-204; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 186-187; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 149; AKAR, s. 435-436; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 582; AKTAY Toplu Sözlemesi, s. 111-114; Ayn yazar, (AKTAY/ARICI/TUNCAY) Hukuku, s. 481-483; SUR, Toplu likiler, s. 306-307. 55 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 140. 56 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 141; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 486; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 581. 57 OUZMAN, likiler, s. 4 vd; TUNÇOMA, Hukuku II, s. 435; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 194. 58 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 194-195. 59 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 195-196; AKAR, s. 436. 60 DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 581. 61 OUZMAN, likiler, s. 73/74; TUNÇOMAG, Hukuku II, s. 286; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 141. 62 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 141-142. 79 63 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 142; Halid Kemal ELBR, Hukuku, stanbul 1987, s. 180; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 584. AHLANAN, Toplu Sözlemesi, DEMRCOLU/CENTEL, s. 291-292. 80 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 205; yerinin deiik iverenlere geçmesi, yani el deitirmesi halinde, içinin yeni iverenlerinin baka sendikalarla yapt toplu i sözlemelerinden yararlanmas da mümkün deildir. “Zira deien iverenlerin yapt toplu i sözlemeleri yapld tarihteki bu iverenlere ait iyerlerini kapsayacaktr. Devralnan iyerinin yaplm uygulamaya konulmu toplu i sözlemelerinin kapsamnda olduu düünülemez. Böyle olunca yeni iverenin taraf olduu TS’in içi yann oluturan sendikaya üye olmas veya dayanma aidat ödemesi de durumu deitirmez ve kendi çalt iyerini kapsamayan bu sözlemelerden davac yararlanamaz.” (Yarg. 9. H.D., 24.9.1987, E. 7687, K. 8467, Tekstil veren D., Eylül 1988, S. 126, s. 22). 81 OUZMAN, likiler, s. 75; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 205; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 477-478. 64 Nitekim doktrinde de bu hüküm bu ekilde geni olarak anlalmaktadr (Bkz. OUZMAN, likiler, s. 74; Kenan TUNÇOMA, Hukukunun Esaslar, stanbul 1988, s. 418-419; RESOLU, erh, s. 147; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 198-199). 65 RESOLU, erh, s. 145. 66 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 198-201; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 175-179; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 478; Ayn yazar, Hukuku, s. 250-252; AKTAY, Toplu Sözlemesi, s. 99-101; Ayn yazar, (AKTAY/ARICI/TUNCAY) Hukuku, s. 470-472; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 140; TU, s. 189-191; AKAR, s. 436; SUR, Toplu likiler, s. 310-311; AKYT, s. 484-486. s.143, 149-150; 67 OUZMAN, likiler, s. 74; RESOLU, erh, s. 145; N ARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 200; TUNÇOMA, Hukukunun Esaslar, s. 419. 82 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s.c 206; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 584-585; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 479. 68 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 200-201, dn. 45. 83 69 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 201. AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 143-144; OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 59-61; NARMANLIOLU, 202 HAZRAN ’09 Dayanma Aidat, s. 206-207; DEMRCOLU/CENTEL, s. 292. 84 85 OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 59; Ayn yazar, likiler, s. 74; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 206. OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 61; Ayn yazar, likiler, s. 76. 86 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 206. 87 Talep konusunda ayrntl bilgi için ÇELK, Hukuku, s. 548-549; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, 206 vd.; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s.143 vd.; Yargtay, dayanma aidat ödeyerek sözlemeden yararlanabilmek için, isabetli olarak, her yeni sözleme dönemi için ayr bavuru yaplmas gerektiini kabul etmitir (Yarg., 9. H.D., 12.3.1997, E. 1997/3861, K. 1997/4850, Tekstil v. D., Haziran 1997, s. 20; Yarg., 9. H.D., 16.9.1998, E. 1998/12008, K.1998/13080, Tekstil v. D., Kasm 1998, s. 23), ÇELK, Hukuku, s. 548-549, dn. 30); Yargtaya göre; Henüz TS imzalanmadan, batlanmayan TS’nden dayanma aidat ödeyerek yararlanma istei ile dilekçe verildiinden, TS imzalandktan sonra ayrca bir dayanma aidat kesintisi için bir dilekçe verilmediinden TS’den yararlandrlmas yerlemi kararlara aykr dümektedir (Yarg., HGK., 31.01.2007, E. 2007/9-27, K. 2007/47, Corpus Mevzuat ve çtihat Program, 24.4.2009). 88 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 207. 89 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 207. SCL Uygulamalar, s. 478. 102 NARMANLIOLU, Dayanma RESOLU, erh, s. 196. Aidat, s. 208; Bkz. 103 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 211. 104 Hatta SK’ya göre; içi sendikasnn yazl talebi ve aidat kesilecek sendika üyesi içilerin listesini vermesi üzerine iveren sendika tüzüü uyarnca üyelerin sendikaya ödemeyi kabul ettikleri üyelik aidatn ve TSGLK gereince sendikaya ödenmesi gerekli dayanma aidatn içilere yapaca ücret ödemesinden kesmeye eklindeki ifadesinden iverenin sendika üyesi içilerin “üyelik aidatn” kesip göndermesi için sendikann talebinin gerekmesine karlk, sendikann böyle bir talebi olmakszn da iverenin kendisine dayanma aidat yoluyla sözlemeden yararlanma talebinde bulunan içinin “dayanma aidatn” kesme zorunda olduu söylenebilir. AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 146, dn. 53; OUZMAN, likiler, s. 76. 105 Yarg. 9. H.D., 28.12, E. 1982/9375, K. 1982/10237, veren D., Mays 1983, s. 17-18; Yarg. 9. H.D., 11.8.1981, E. 1981/8864, K. 1981/9591, veren D., Kasm 1981, s. 15; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 146, dn. 54. 106 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 145; TUNÇOMA, ( Hukuku II), Hukuku, Cilt II, 2. Bas, stanbul 1985, s. 288-289. 107 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 145; ÇELK. (Yararlanma) Toplu Sözlemesinden Yararlanma, TÜHS, Ocak 1986, s. 6; OUZMAN, likiler, s. 76; AKAR, s. 436. 90 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 207. 91 Yarg. 9. H.D., 17.3.1997, E. 1997/4335, K. 1997/5219, Tekstil v. D, Temmuz 1997, s. 17. 92 ÇELK, Hukuku, s. 548-549. 93 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 207; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 144. 94 OUZMAN, likiler, s. 74; 95 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 144. 96 AKYT, s. 485. 97 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 208; TSGLK’nn 9’uncu maddesinde öngörülen imkândan yararlanmak tamamen içiye, içinin isteine braklmtr; o böyle bir istekte bulunduu ve dayanma aidat ödedii sürece bu hakka sahiptir. TS taraflar içinin bu konudaki irade beyanna uymak zorundadrlar. TS’in taraflarnn bu hakkn kullanlmasna raz olmalar gerekmedii gibi, içinin bu hakkn kullanmas için bir mahkeme kararna ihtiyaç da yoktur. Bu konuda bir uyumazlk mahkemeye götürülmü olsa bile yarg karar izhari (açklayc) bir nitelik tayacaktr. (NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 208-209, dn. 66). 98 ESENER, Hukuku, s. 487. 110 TUNÇOMA, Hukuku II, s. 289; OUZMAN, likiler, s. 76. 99 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 209. 111 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 145. 108 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 212-213. 109 Dayanma aidatnn üyelik aidatndan daha az miktarda belirlenmi olmas nedenleri üzerinde doktrinde duran yazarlar vardr. Örnein baz yazarlar; her iki aidatn eit klnmasnn mümkün olamayacan, çünkü böyle bir eitliin örtülü ve dolayl bir biçimde de olsa içiyi sendikaya üye olmaya zorlama olarak kabul edebileceini belirtmektedir. (ÇELK, Toplu Sözlemesi Açsndan Yargtay’n 1975 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi (Tebli), Yargtay’n Hukuku Kararlarnn Deerlendirilmesi 1975, Eskiehir 1976, s.195-196); Baz yazarlar da; dayanma aidat miktarnn ölçülü olmasnn gerektiini; aidat miktar “yüksek olduu takdirde toplu i sözlemesi dnda kalan içilerin bu sözlemeden yararlanabilme yollar”nn kapanacan; ayrca “sendikasz içiler bu suretle sendikaya girmeye zorlanaca için, aidatn sendika aidatna çok yaklatrlmas”nn kiilik haklarna hatta sendika özgürlüüne de aykr düeceini; aidat miktarnn düük tutulmas ise, taraf sendikann üyelerini yitirmesi sonucunu douracan dile getirmektedir (TUNÇOMA, Hukukunun Esaslar, s. 420). 100 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 144; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 478. 112 ÇELK, Hukuku, s. 548-549; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 177-178. 101 DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 585; SÜMER, Hukuku 113 Kar. ESENER, Hukuku, s. 81-82; Münir EKONOM, 203 HAZRAN ’09 SCL Toplu Sözlemesinde Taraf çi Teekkülüne Üye Olmayan çilerin Sözlemeden Faydalanmalar, ktisat ve Maliye Dergisi, Ekim 1964, s. 256, 260. 114 Cahit TALAS, Sosyal Ekonomi, II. Kitap, 4. Bas, Ankara 1976, s. 247; Alpaslan IIKLI, Hukuku, 6. Bask, Ankara 2005, s. 228-229, 312-313. 115 ÇELK, Hukuku, s. 549-550; DEMRCOLU/CENTEL, s. 292-293. 116 Baz yazarlara göre; dayanma aidatnn miktar, üyelik aldatnn üçte ikisi deil, en çok üçte ikisidir. Böylece yazar, kanunen sözkonusu aidatn azami (üst) snrnn tasrih edildii kansndadr. (Bkz. TUNÇOMAG, Hukuku II, s. 288). 117 TUNÇOMA, Hukuku II, s. 289; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 215-216. 118 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 216. 119 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 216-217. 120 OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 60-61, NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 217. 121 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 217. 122 ÇELK, Hukuku, 569-570; EKONOM, Yeni Yasal Düzenlemeler, s. 59; deiik görü OUZMAN, likiler, s. 81-83. 123 ÇELK, Hukuku, 569-570. 124 SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 475; ÇELK, Hukuku, 569; TUNÇOMA, Hukukunun Esaslar, stanbul 1988, s. 401; OGUZMAN, likiler, s. 81; TU, s. 194. 125 TU, s. 194; SUR, Toplu likiler, s. 254; ÇELK, Hukuku, 569; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 475. 126 ÇELK, Hukuku, 569; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 193; EKMEKÇ, s. 215; SUR, Toplu likiler, s. 287; M. Erdem ÖZDEMR, Toplu Sözlemesinin Geçmie Etkili Olarak Yürürlüe Konulmas, Yargç Aydn ÖZKUL’a Armaan, Kamu- D., C. 6, S. 4, 2002, s. 143 vd. 127 TUNÇOMA, Hukukunun Esaslar, s. 401; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 193; TU, s. 196; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 475. 128 DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 580-581. 129 SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 475-476; Ayn yazar, Hukuku, s. 247-248; ÇELK, Hukuku, s. 570. RESOLU, erh, s. 136-140; AKTAY, Toplu Sözlemeleri ve Toplu Uyumazlklarnn Çözüm Yollar, Ankara 1990, s. 90. 130 AKTAY, Toplu Sözlemesi, s. 87-89; OUZMAN, likiler, s. 81; TU, s. 194; SUR, Toplu likiler, s. 287; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 475-476 131 ÇELK, Hukuku, s. 570-571; Ayn yazar, Toplu Sözlemesinin Yaplmasnn Uzamas, s. 213 vd.; ESENER, Hukuku, s. 515 vd.; EKONOM, Yeni Yasal Düzenlemeler, s. 59; RESOLU, erh, s. 137; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 188 vd.; EKMEKÇ, s. 216-217; Cevdet lhan GÜNAY, Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt Hukuku, Ankara 1999, s. 297; TUNCAY, Toplu Hukuku, 204 s. 193; NARMANLIOLU, Hukuku II, s. 452-453; ÖZDEMR, s. 144-145; aksi görü OUZMAN, HU 1975, K. 13, No. 2; Ayn yazar, likiler, 71. 132 Ayrntl bilgi için ÇELK, Toplu Yaplmasnn Uzamas, s. 213 vd. Sözlemesinin 133 ÇELK, Hukuku, s. 571; ESENER, Hukuku, s. 516; RESOLU, erh, s. 138; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 191; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 194; SUR, Toplu likiler, s. 289; ÖZDEMR, s. 146; 134 ÇELK, Hukuku, s. 571; ÖZDEMR, s. 150. 135 ÇELK, Hukuku, s. 572. 136 Yargtaya göre; Yasann 9. maddesindeki esaslar kamu düzeni ile ilgili olup bunlara uyulmas zorunludur; aksine yaplan sözlemeler geçersizdir. (Yarg. 9. H.D., 31.3.1986, E. 1986/2492, K. 1986/3578, TÜHS, Mays-Temmuz 1986, s. 12-14; Yarg. 9. H.D., 28.3.1988, E. 1988/1310, K. 1988/3570, Tekstil v. D, Nisan 1989, s. 20-21), ÇELK, Hukuku, s. 573. 137 Bu konuda bkz. ÇELK, Uygulanma Alan, s. 25 vd. Toplu Sözlemesinin 138 ÇELK, Hukuku, s. 573; Ayn yazar, HU., 1980/II, TSGLK. 7, No: 7; OUZMAN, likiler, s. 83; RESOLU, erh, s. 140; BERKSUN/EMELOLU, s. 163; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 214; TUNÇOMA/CENTEL, s. 371-372. 139 ÇELK, Hukuku, s. 572-573. 140 Yarg. 9. H.D., 6.4.1989, E. 1989/246, K. 1989/3185, ve Hukuk D., Kasm-Aralk 1989, s. 83-84; Yarg. 9. H.D., 20.3.1990, E. 1990/67, K. 1990/3146, Türk Kamu-Sen D., Mart 1990, s. 34; benzer görü EYRENC, HU, 1980, TSGLK. 7, No. 8; Ouz ÖZBEK, Sendikaclk ve Toplu Sözleme Mevzuat, 2. Bask, stanbul 1986, s. 285; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 135 vd.; TUNCAY, 1990 Yl Kararlar Semineri, s. 120; Ayn yazar, Toplu Hukuku, s. 173, 195; EKONOM, 1994 Yl Kararlar Semineri, s. 96; Ayn yazar, 1997 Yl Kararlar Semineri, s. 224; AKTAY, Geçmie Etkili Yürürlüe Giren Toplu Sözlemesinden Yararlanma, Kamu- D., Ocak 1998, s. 45-48; EKMEKÇ, s. 124-125; Nüvit GEREK, Toplu Sözlemesinden Yararlanmada mza Tarihi le Yürürlük Tarihi Arasnda Sendika Üyesi Olanlarn Durumu, TÜHS, Austos 1999, s. 37-40; NARMANLIOLU, Hukuku II, s. 409-410, 426-427; ÖZDEMR, s. 153-155. 141 ÇELK, Hukuku, s. 573-574; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 218 vd.; Ayn yazar, Hukuku II, s. 425-426; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 147-148; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 216; CANBOLAT, s. 180-181; aksi görü OUZMAN, likiler, s. 75; RESOLU, erh, s. 147-148; TUNÇOMA/CENTEL, s. 387-388; EKMEKÇ, s. 161 vd.; AKTAY, Toplu Sözlemesi, 103-104. 142 Yarg. 9. H.D., 31.3.1986, E. 1986/2492, K. 1982/3578, TÜHS, Mays-Temmuz 1986, s. 12-14; Yarg. 9. H.D., 30.9.1986, E. 1986/6715, K. 1986/8604 ve N. ÇELK’in incelemesi, Hukuk Aratrmalar, M.Ü. Hukuk Fakültesi Yayn, Ocak-Nisan 1987, s. 52-53; Yarg. 9. H.D, 28.3.1988, E. 1988/1310, K. 1988/3570, Tekstil v. D, Nisan HAZRAN ’09 1989, s. 20-21; Yarg. 9. H.D., 15.2.2006, E. 2005/20647, K. 2006/3670, Çalma ve Toplum, 2006/2, s. 150-151 ve N. CANKLOLU’nun karar isabetsiz bulan incelemesi. Sicil HD, Haziran 2006, s. 122-128. 143 ÇELK, Hukuku, s. 573-574; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 220; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 284-285; aksi yönde EKMEKÇ, s. 168. 144 EYRENC’nin, Yarg. 9. H.D, 28.7.1980 ve 4.12.1980 tarihli kararlarna ilikin incelemesi, HU, TSGLK. 7 (No. 8 ve 9); 2822 sayl Yasa döneminde de Yargtay ayn gerekçeyi sürdürmektedir (Yarg. 9. HD., 16.4.1985, E 1985/2154 K. 1985/4167, YKD, Haziran 1985, 829-831); Yargtayn görüünde NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 222-224; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 175. 145 ÇELK, Hukuku, s. 574-575; Ayn yönde CANBOLAT, s. 181. 155 Bkz. Metin KUTAL, Sosyal Hukuk ve Uygulamas, ktisat ve Maliye, C. XXVIII, Kasm 1981, S. 8, s. 362 . 156 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 218. 157 TUNÇOMA, Hukuku II, s. 290. 158 Yarg., 9. H.D., 30.9.1986, E. 1986/7615, K. 1986/8604, veren D., ubat 1987, s. 17; Yarg., 9. H.D., 16.4.1985, E. 1985/2154, K. 1985/4167, veren D., Mays 1985, s. 17, AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 147, dn. 59. 159 Bkz. HGK., 10.12.1980, E. 1980/9-2543, K. 1980/2647 (veren D., C.XIX, Nisan 1981, S. 7, s. 15-16) Ayrca kararda, “iveren tarafndan baz içilerin bavuru tarihinden önceki durumdan yararlandrlm olmalar”nn davac (içi)’ya bir hak bahetmeyecei de dile getirilmitir. 160 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 218. 161 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 218-219. 146 ÇELK, Hukuku, s. 574-575. 147 ÇELK, Hukuku, s. 575; Ali GÜZEL, 1996 Yl Kararlar Semineri, s. 192-193; Berin ERGN, 1999 Yl Kararlar Semineri, s. 246-247; ÖZDEMR, s. 158-159; aksi görü EKONOM, Yeni Yasal Düzenlemeler, s. 59; Ayn yazar, 1994 Yl Kararlar Semineri, s. 95-96 ve 1997 Yl Kararlar Semineri, s. 225-226; OUZMAN, likiler, s. 83; RESOLU, erh, s. 140-141; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 134; EKMEKÇ, s. 126-127; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 172, 195; NARMANLIOLU, Hukuku II, s. 412-413; TUNÇOMA/CENTEL, s. 384. 148 ÇELK, Hukuku, s. 575-576; Bkz. Yarg. 9. H.D., 20.2.1997, E. 1996/19894, K. 1997/2841, Tekstil v. D., Mays 1997, s. 21-22; Yarg. HGK, 15.10.1997, E. 1997/9-543, K.1997/ 827, YKD., Ocak 1998, s. 5-6; Yarg. 9. H.D., 30.12.1999, E. 1999/18054, K. 1999/20468, Çimento v. D., Mart 2000, s. 43; Yarg. 9. H.D., 2.2.2000, E. 2000/786, K. 2000 / 842, v. D., Nisan 2000, s. 15; Yarg. 9. H.D., 16.1.2002. E. 2001/15941, K. 2002/283; Yarg. 9. H.D., 24.4.2003, E. 2002/22489, K. 2003/6879, Tekstil v. D., Austos 2003, s. 36-37; Yarg. 9. H.D., 20.1.2004, E. 2003/18300, K. 2004/426, Tekstil v. D., Ekim 2004, 36-38; ÇELK, Hukuku, s. 576, dn. 43. 149 Yarg. 9. H.D., 31.3.1986, E. 1986/2492, K. 1986/3578, TÜHS, Mays-Temmuz 1986, s. 12-14; Yarg. 9. H.D., 28.3.1988, E. 1988/1310, K. 1988/3570, Tekstil v. D., Nisan 1989, s. 20-21, ÇELK, Hukuku, s. 576, dn. 45. 150 Yarg. 9. H.D., 26.3.1987, E. 1987/2921, K. 1987/3184, Tekstil v. D., Kasm 1987, s. 21; Yarg. HGK, 5.6.1987, E. 1986/9-666 K.1987/457, Tekstil v. D., Mart 1988, s. 20-21; Yarg. 9. H.D., 2.4.1991, E. 1990/13766, K. 1991/6802, Tekstil v. D., Kasm 1991, s. 20, ÇELK, Hukuku, s. 576, dn. 46. 162 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 219.; Ayn yazar, Toplu Sözlemesinin mzasndan Önce Dayanma Aidat Ödeyerek Sözlemeden Yararlanma Talebinde Bulunan çinin mza Tarihinden tibaren Yararlanabilmesi, HU. TSGLK 9 (No 1). 163 Bkz. 9. H.D., 30,9,1986, E. 986/6715, K. 986/8604 (veren D., C.XXV, ubat 1987, S. 5, s. 17); Ayrca bkz. 9. H.D., 16.4.1985, E. 985/2154, K. 985/ 4167 (veren D., C.XXIII, Mays 1985, S. 8, s. 17. vd,); NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 219. 164 Bkz. 9. H.D., 16.11.1989, E. 6652, K. 9865 (Tekstil veren D., Haziran 1990, S. 146, s. 16-17). 165 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 219; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 481-482; 2822 sayl Yasann 9. maddesi hükmünce dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanma talep tarihinden geçerlidir. Talebin ise imza tarihinden yaplabilecei ayn madde içeriinden anlalmakta olduu gibi, bu husus Yargtay içtihatlar gereidir.” (Yarg., 9. H.D., 20.3.1986, E. 986/1531, K. 986/3176, Yargtay Kararlar Dergisi, C.XIII, ubat 1987, S. 2, s. 241 vd.; Yarg., 9. H.D., 28.3.1988, E. 1988/1310, K. 1988/3570, Tekstil veren, Nisan 1989, S. 133, s. 20-21). 166 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 219-220. 167 Baz yazarlar da; “aksi görüün benimsenmesi, geçmie ilikin dayanma aidat1arnn toplu olarak iverence kesilmesi gibi ayrca eletirilebilecek bir sonucun kabulünü de gerekli klabilecektir.” diyerek aksi çözümün kabul edilmezliine yerinde olarak dikkat çekmektedir. (Bkz. ÇELK, Toplu Sözlemesinden Yararlanma, TÜHS, Ocak 1986, S. 1, s. 8) 168 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 220. 169 OUZMAN, likiler, s. 32 vd; TUNÇOMA, Hukuku II, s. 237 vd.; RESOGLU, erh, s. 78 vd., NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 220. 151 ÇELK, Hukuku, s. 576. 152 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 217. 153 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 147; OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 60; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 218. 154 OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 218. SCL s. 60; 170 Bu konuda ayrntl bilgi için bkz. OUZMAN, HU., K. 13, No: 2; ESENER, HU, TSGLK. 1 No: 9; ÇELK, Toplu Sözlemesinin Yaplmasnn Uzamas Nedenleri ve Getirdii Hukuki Sorunlar; TAD., 1975, S. l, s. 201 vd.; RESOLU, Seza: Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt 205 HAZRAN ’09 SCL Kanunu, erhi, 2. Bas, Ankara 1975, s. 133 vd.; ESENER, Hukuku, s. 515 vd.; ener AKYOL, Toplu Sözlemesinin Yürürlük Tarihinin mza Tarihinden Önceye Alnmas ve Mirasçlarn Sözlemeden Yararlanmalar, HU., TSGLK. l, No: 6; Devrim ULUCAN, Toplu Sözlemesinin Fesih ile lgili Hükümlerinin Geriye Etkisi, HU., TSGLK. 1, No: 14; GÜZEL, Yürürlük Balangc Geriye Götürülen Toplu Sözlemesinin Çalma Süresine likin Hükmünün Etkisi, HU., TSGLK. 1, No. 17. 171 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 220-221. 172 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 147. 173 Doktrinde yasann bu düzenleme biçimini isabetsiz bulanlar vardr. Baz yazarlar; yasann mevcut düzenlemesi karsnda TS’in geçmie ilikin haklarndan yararlanabilmek için dier içilerin de TS’in imzas tarihinde üye olmak zorunda kalacan bu durumun olumsuz sendika özgürlüüne, sendikaya üye olmama ilkesine ters dütüünü savunmaktadr. (Bkz. ÇELK, Toplu Sözlemesinden Yararlanma, s. 8). 174 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 221-222; Kr., OUZMAN, likiler, s. 75, TS’in gerçek anlamyla makable temil edilemeyeceini; yürürlük tarihinin geriye götürülmesi baz haklarn geçmii içine alr ekilde hesaplanmas ilemi olduunu savunan yazar, “bir toplu i sözlemesinin imzas tarihinde dayanma aidat ödeyerek yararlanma talebinde bulunmusa - tpk sözlemenin imzasndan biraz önce sendikaya üye olan bir içinin sözlemenin geriye etki hükmünden yararlanmas gibi onun bu sözlemenin bütün hükümlerinden ve bu arada geriye yürürlük hükmünden yararlanmas” gerekeceini savunmaktadr. (Ayrca bkz. OUZMAN, Yargtayn Hukuku Kararlarnn Deerlendirilmesi, 1986, Tebli, s. 184, s. 209 vd.). 175 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 222. 176 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 222-223; Bkz. NARMANLIOLU, HU., TSGLK. 9, No: 1; ÇELK, Yararlanma, s. 8; Kart görüle dayanma aidat yoluyla yararlanmann geriye etkili olabileceini savunan yazarlar, RESOLU, erh, s. 86; OUZMAN, likiler, s. 75. 177 Bkz. Yarg., HGK., 1.6.1983, E. 981/9-315, K. 983/609, Ajans TÜBA, ÇB, s. 458. 178 Bkz. Yarg., 9. H.D., 16,4.1985, E. 985/2154, K. 985/4167, YKD., ubat 1986, s. 226; (Karar ve NARMANLIOLU’nun incelemesi için bkz. HU., TSGLK. 9, No: 1) Kr. RESOLU, erh, s. 147, Dayanma aidatnn Anayasa güvencesi altnda olan sendikaya üye olmama hürriyetinin bir garantisi olduunu; sendikaya üye olmak istemeyen içilerin dayanma aidat ödeyerek, TS’den yürürlük tarihinden itibaren yararlanabilmelerinin Anayasa gerei olduunu ve. TSGLK. m. 9’un buna imkân verdiini öne süren yazar; Yargtay’ da bu karar dolaysiyle eletirmekte ve eletirilerini iki noktaya hasretmektedir: Yazar, o iyerinde çalan içiler için imza tarihinden önce de üye olabilmek imkânnn bulunduunu, bu ekilde toplu sözlemeden geriye doru yararlanabileceklerini; ayrca “toplu i sözlemesine koyulacak hükümlerle sonra üye olan sendika üyelerinin yürürlük tarihinden itibaren sözlemeden yararlanabileceklerini” öne sürmekte ve bu 206 durumlarn Yargtay’ca gözden kaçrldn kaydetmektedir. çinin imzadan önce taraf sendikaya üye olabilmesi imkânnn bulunmas imza tarihinde üye olmayanlarn yürürlük tarihinden itibaren TS’nden yararlanabileceklerine gerekçe yaplamaz. ddia edildii gibi, toplu i sözlemelerine bu konuda hüküm konulmas da mümkün olmamak gerekir. Zira TSGLK. m. 9 hükmü kamu düzenine ilikin, kesin balayc bir nitelikte olup buna aykr olarak yaplan sözleme hükümleri geçerli deildir. Nitekim Yargtay da bir kararnda hükmün bu niteliini belirtmi ve “gerek taraf sendika üyeleri ve gerekse dayanma aidat ödemek suretiyle TS’den yararlanmak isteyenler yönünden” öngörülen esaslarn kamu düzeniyle ilgili bulunduunu, uyulmas zorunlu olduunu; aksine sözlemelerin geçersiz olduunu (9. H.D., 20.3.1986, E. 986/1531, K. 986/3176, Yargtay Kararlar Dergisi, C. XIII, ubat 1987, S. 107, s. 19) isabetli olarak dile getirmitir. (NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 222, dn. 107). 179 Yarg. 9. H.D., 28.3.1988, E. 1988/1310, K. 1988/3570, Tekstil veren D., Nisan 1989, s. 20; Yarg. 9. H.D., 20.3.1986, E. 1986/1531, K. 1986/376, Yasa Hukuk D., Ekim 1986, s. 1398; Yarg. 9. H.D., 1.3.1986, E. 1986/ 2492, K. 1986/3578, TÜHS, Mays-Temmuz. s. 12; Yarg. 9. H.D., 30.9.1986, E. 1986/6715, K.1986/8604, veren D., ubat 1987, s. 17; Yarg. 9. H.D., 30.12.1986, E. 1986/10711, K. 1986/12112, Çimento veren D., Ocak 1987, s. 36; Yarg., 9. H.D., 19.1.1983, 1982/9565, K. 1983/81, Yasa Hukuk D., Nisan 1983, s. 601; Yarg. YHGK, 16.4.1982, E. 1982/9-244, K. 1982/404, veren D., Temmuz 1983, s. 13. 180 Yarg., 9. H.D., 28.3.1988, E. 988/1310, K. 988/3570, Tekstil veren, Nisan 1989, S. 133, s. 20-21. 181 Yasadaki talep tarihinden sözü, uygulamada muhasebe gerekleri de dikkate alnarak, talebi takibeden aybandan itibaren eklinde anlalmaktadr. (AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 147, dn. 56). 182 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 224-225. 183 Yararlanmann balangc talep tarihi, daha dorusu talebi izleyen ayba olmakla beraber, belirli dönem veya sürelere bal içilik haklarnn hesabnda içinin tüm kdeminin esas alnmas fakat talep tarihi sonrasna düen miktarn kendisine verilmesi gerekecektir. (Bu anlamda: Yarg., 9. H.D., 20.1.1984, E. 9824, K. 380, veren D., Temmuz 1984, S. 19, s. 18); NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 225. 184 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 225. 185 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 226. 186 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 148; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 226-234; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 179; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 479. 187 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 226. 188 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 226-227; Ayn yazar, Hukuku II, s. 430-431. 189 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 227. 190 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 149; OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 61; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 228. HAZRAN ’09 191 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 149; OUZMAN, likiler, s. 77. 192 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 227; Ayn yazar, Hukuku II, s. 431. SCL m. 23 ile bir paralellik salamtr. (AHLANAN, Sendikalar Hukuku, s. 206 vd). 209 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 146. 193 Bkz. OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 61. 210 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 149; RESOLU, erh, s. 146. 194 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 228. 211 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 232. 195 OUZMAN, likiler, s. 84; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 228. 212 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 232; Ayn yazar, Hukuku II, s. 435. 196 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 228; Ayn yazar, Hukuku II, s. 432. 213 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 232-233; Ayn yazar, Hukuku II, s. 435. 197 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 228-229; Yasada açkça düzenlenmemi olmakla beraber uygulamada görülmesi mümkün olan birleme durumunda, birleen iyerlerinden birisinde bir TS’in bulunmasnn bir deiiklie neden o1mayacan belirtmek gerekir. Nitekim baz yazarlar, “birletirilen iyerlerinden sadece birinde toplu i sözlemesi yürürlükte ise” bu sözlemenin yeni iyerinde de yürürlüünü sürdüreceini; bu sözlemenin yeni iyerinin tümünü kapsayacan dile getirmektedir. (Bkz. OUZMAN, likiler, s. 84). 214 RESOLU, erh, s. 146. 198 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 229. 219 Bkz., OUZMAN, Yararlanmaya likin Sorunlar, s. 60. 199 AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 149. SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 481; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 611-613. 200 SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 479; NARMANLIOGLU, Dayanma Aidat, s.207; AHLANAN, Toplu Sözlemesi, s. 144; TUNCAY, Toplu Hukuku, s. 177. Ayrca bkz. Yarg. 9. H.D., 12.3.1997, E. 1997/3861, K. 1997/4850, Çimento veren D., Mays 1997, s. 31; Yarg. 9. H.D., 17.3.1997, E. 1997/2309, K. 1997/5183, Tekstil veren D., Temmuz 1997, s. 16. 201 2822 sayl Yasann 8’inci maddesinde iverenin deimesi uygulanan TS’nin geçersizlii sonucunu dourmaz.”, (9. H.D., 24.9.1987, E. 98717687, K. 987/8467, Tekstil veren D, Eylül 1988, S. 126, s. 22). 202 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 230; SÜMER, Hukuku Uygulamalar, s. 490-491; çilerin yeni iverenle çalmay kabul edip etmemeleri TS’ni deil, i sözlemelerini ilgilendirdiinden (Bkz. OGUZMAN, likiler, s. 64) içilerin hepsi iyerinden ayrlsa bile, TS bundan etkilenmeyecektir. (NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 230, dn. 123). 215 Bkz. RESOLU, erh, s. 133; OGUZMAN, likiler, s. 84; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 233. 216 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 233-234. 217 Hükmün anlam ve uygulanmas artlar konusunda bkz. NARMANLIOLU, Süresi Sona Eren Toplu Sözlemesi Hükümlerinin Hizmet Akdi Olarak Uygulanabilme artlar, HU, TSGLK 6, No 2 ve orada anlanlar. 218 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 234-235. 220 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s.235-236. 221 OUZMAN, likiler, s. 86; ESENER, Hukuku, s. 512-513; RESOLU, erh, s. 115 vd.; NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 236; DEMR, Hukuku Uygulamas, s. 611-612. 222 Herhangi bir kötüye kullanmay önlemek için bu snrlama gerekli ise de, çözümün doyurucu olduu söylenemez. Zira TS’in bitimine ksa bir süre kala dayanma aidat ödemek suretiyle yararlanma yoluna bavuran bir içi de, üyelik aidat ve batanberi dayanma aidat ödeyenler gibi kazanlm haktan faydalanacaktr. Sözkonusu esasn sözlemenin imza tarihinden yürürlükten kalkt tarihe kadar dayanma aidat ödeyenlere uygulanmas eklindeki bir çözüm ise cazip görünmemektedir. NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 236-237. 203 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 230. 204 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 231; Ayn yazar, Hukuku II, s. 434. 205 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 231; Ayn yazar, Hukuku II, s. 434. 206 Bu konuda ayrntl bilgi için bkz. Ö. EYRENC, Sendikalar Hukuku, stanbul 1984, s. 192 vd.; F. AHLANAN, Sendikalar Hukuku, stanbul 1986, s. 332 vd.; TUNÇOMA, Hukuku II, s. 184 vd. 207 NARMANLIOLU, Dayanma Aidat, s. 231. 208 Yasa koyucu bu düzenleme ile faaliyeti durdurulan sendikalara üyelik aidat ödenmeyeceine ilikin S.K. 207 ABONEL‹K S‹STEM‹ “MESS Ak›ll› Kitap-‹ Güvencesi” 4857 say›l› ‹ Kanunu’nun i güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹ Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›ma yaam›nda yaanan gelimeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda ulat›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS Ak›ll› Kitap-‹ Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir. MESS Ak›ll› Kitap-‹ Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup, MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz. “MESS Ak›ll› Kitap-‹ Güvencesi” Abonelik Formu Ad/Soyad : .................................................... Adres : .................................................... Tel. : .................................................... Faks : .................................................... e-mail : .................................................... ‹mza : .................................................... MESS Ak›ll› Kitap-‹ Güvencesi’ne abone olmak istiyorum: Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir. ‹letiim bilgileri de€iikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz. MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹letmesi Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS ili 34381 ‹STANBUL Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19 Yap› Kredi Bankas› Abide ubesi 82467855 (‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulamas›ndan sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.) HAZRAN ’09 SCL Mevlüt CAN Çalma ve Sosyal Güvenlik Bakanl Bamüfettii/Endüstri likileri Uzman Baa Dönüen Sendika Üyelik Ödenei GR 27.06.1989 tarihli ve 375 sayl Kanun Hükmünde Kararname’ye 21.03.2006 tarihinde 5473 sayl Kanun ile eklenen Ek Madde 4‘e göre, “…Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu hükümleri uyarnca, kamu görevlileri sendikasna üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anlan kesintinin yapld her ay için 5 TL. tutarnda sendika ödenei verilir”. Bu düzenleme uyarnca, sendika ayrm yaplmakszn 4688 sayl Kamu Görevlileri Sendikalar Kanununa göre kurulmu sendikalara üye olan kamu görevlilerine 1.04.2006 tarihinden itibaren her ay için 5 TL. tutarnda üyelik ödenei verilmeye balanmtr. Sendika üyesi kamu görevlisine verilen bu ödenek, ayn hizmet kolunda çalan tüm kamu görevlilerinin yüzde beinden fazlasn üye kaydetmi sendikalara kaynaktan kesilerek kamu iverenince önenecektir. Bu uygulama, Anayasa, 1992 ylnda 3847 sayl Yasa ile TBMM’ce onanan “Sendika Özgürlüüne ve Örgütlenme Hakknn Korunmasna” ilikin olan, insan haklar belgeleri arasnda yerini bulan 87 sayl, yine ayn yl içinde 3848 sayl Yasa ile onanan 151 sayl “Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakknn Korunmasna” ilikin ILO sözlemeleriyle, Kamu Görevli- leri Sendikalar Kanunu ve sendikal özgürlükler balamnda deerlendirilecektir. I. TARHSEL ARKA PLAN 1961 Anayasas ile sendika hak ve özgürlüü ilk önce “çalanlara” verilmiti. 1971 ylnda anayasada yaplan bir deiiklikle “çalanlar” “içiler” olarak deitirilince anayasal hakkn alan snrlanm, böylece memurlarn sendika kurma ve üye olma haklar da yasaklanmt1. 1982 Anayasas ile sendika hakk önce içi ve iverenlere tannrken, 2001 ylnda yaplan bir deiiklikle bu hakk öznesi “çalanlar” olarak geniletilmiti. Bu arada 1992 ylnda “Sendika Özgürlüüne ve Örgütlenme Hakknn Korunmasna likin” ILO’nun temel belgelerinden olan 87 sayl Sözlemesi’nin ve yine ayn yl içinde “Kamu Hizmetlerinde Örgütlenme Hakknn Korunmas ve stihdam Koullarnn Belirlenmesine likin” 151 sayl Sözlemesi’nin onanmasnn ardndan 2001 ylnda kamu görevlilerinin sendika hakk yasal düzene kavuturulmutur. 1982 Anayasas’nn 53. maddesine 23.07.1995 tarihinde 4121 sayl bir fkra eklenmi ve sendika özgürlüü kamu çalanlar bakmndan öyle düzenlenmiti: “…128 inci maddenin ilk fkras kapsamna giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarnda kurmalarna cevaz 209 HAZRAN ’09 SCL Anayasal kural, bir yandan kamu görevlileri sendikalarna idareye kar seslerini duyurma ve dava ehliyeti kazandrrken, dier yandan toplu görümenin gerçek anlamda toplu pazarlk süreci olmadn belirtmitir. verilecek ve bu maddenin birinci ve ikinci fkralar ile 54. madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kurulular, üyeleri adna yarg mercilerine bavurabilir ve idareyle amaçlar dorultusunda toplu görüme yapabilirler. Toplu görüme sonunda anlamaya varlrsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanr. Bu mutabakat metni imzalanmamsa anlama ve anlamazlk noktalar da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fkrann uygulanmasna ilikin usuller kanunla düzenlenir”. Anayasal kural, bir yandan kamu görevlileri sendikalarna idareye kar seslerini duyurma ve dava ehliyeti kazandrrken, dier yandan toplu görümenin gerçek anlamda toplu pazarlk süreci olmadn belirtmitir. Ayrca toplu görümede anlamaya varlm olsa bile, Bakanlar Kurulunun takdirine sunulan metnin hukuksal nitelii belirsiz olmakla birlikte, uygun idari ve yasal düzenleme yaplmasnn da engeli bulunmamaktadr2. II. SENDKANIN TANIMI VE ÖELER Anayasann öngördüü 25 Haziran 2001 tarihinde kabul edilen 4688 sayl Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu, 12 Temmuz 2001’i izleyen otuzuncu günün sonu olan 13 Austos 2001’de yürürlüe girmitir. 4688 sayl Yasa, sendika ve toplu görüme haklarn ayrntl saylabilecek bir biçimde kurallatrmtr. Ayrca 3. maddesinde; kamu görevlisi, iyeri, kamu ivereni, konfederasyonu vb. gibi dier kavramlar sralam; (f) fkrasnda sendikay, “kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesle210 ki hak ve menfaatlerini korumak ve gelitirmek için oluturduklar tüzel kiilie sahip kurulular” olarak tanmlamtr. Yasal düzenlemede, “amaç” ve “tüzel kiilik” öelerine yer verilmi, sendikann dier ayrc öeleri belirtilmemitir. Yasann dier hükümleri de veri alnarak öretide de benimsenen bir tanmlama yapmak mümkündür: “Kamu görevlileri sendikas, kamu görevlilerinin veya iverenin ortak ekonomik ve sosyal hak ve yararlarn korumak ve gelitirmek için serbestçe, demokratik esaslara uygun olarak kurulan ve faaliyette bulunan bamsz özel hukuk tüzel kiisidir”3. Bu tanmlamadan sendikalarn öelerini (a) ortak amaç, (b) serbest kurulabilme, (c) bamszlk (d) demokratik esaslara uygunluk ve (e) özel hukuk tüzelkiilii olarak sralamak mümkündür. Bu öeler sendikalar için, ayn zamanda olmazsa olmaz niteliklerdir. Öelerin birinin yokluu veya baka bir biçimde biçime dönütürülmesi örgüte sendika olma niteliini vermez. Adnda sendika sözcüü olsa bile, sendika olarak deil, örnein kamu çalanlar birlii veya baka bir ekilde adlandrlabilir. Sendika öeleri balamnda kamu görevlilerinin sendika üyelik ödentisinin, 5473 sayl bir Yasa ile üyeye sendika ödenei altnda verilmesi, sonradan sendikaya kaynaktan kesilerek veya bir baka biçimde aktarlmasnn sendikalarn bamszl ve insan haklar belgeselleriyle de güvenceye alnm bulunan sendika özgürlükleriyle badarlnn yeniden gözden geçirilmesini zorunlu klmaktadr. III. SENDKALARIN BAIMSIZLII Sendikalar özgür istençlere dayal olarak kurulabilecei için, devlete, siyasal partilere ve sosyal taraflara kar da bamsz olmas gerekliliktir. Bu gereklilik ayn zamanda serbest kuru- Kamu görevlileri sendikalar ile kamu ivereninin veya sendikasnn çkarlarnn birbiriyle badatrlmas mümkün olmad için, bamsz ve ayr örgütler içinde bulunmas asldr. HAZRAN ’09 lu ilkesinin de bir sonucu ve tamamlaycsdr. Bu açdan kamu görevlileri sendikalarnn bamszlna iki boyuttan baklabilir: Bunlardan biri, (a) kamu görevlisi sendikalarnn kamu iverenlerine veya sendikalarna karsndaki bamszl, (b) dieri de sendikalarn devlete ve siyasal partilere ve dier örgütlere, bu arada devlete kar bamszldr. a. Kamu verenine ve Sendikalarna Kar Bamszl Kamu görevlileri sendikalar ile kamu ivereninin veya sendikasnn çkarlarnn birbiriyle badatrlmas mümkün olmad için, bamsz ve ayr örgütler içinde bulunmas asldr. Devletin müdahalesi olmakszn serbestçe kurulabilen örgütlerin gerek yönetim, gerekse ileyii bakmndan da bamsz olmas gerei yadsnamaz. Çkarlarnn toplu görüme gibi snrlar çizilmi bir alan içinde ve içi sendikalarnn aksine i mücadelesi araçlarndan da yoksun biçimde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerinin savunulmas ancak, örgütün kar yönden de bamsz olmas ile salanabilir. Bu balamda kamu görevlileri, kendi aralarnda birleerek sendika kurabilir. Buna hiçbir biçimde kamu ivereni veya sendikas katlamaz ve üye olamaz. Öretide “saflk” ilkesi olarak adlandrlan bu durum, kamu görevlileri sendikalar için de geçerlilii tartmaszdr4. b. Üyelik Ödenei ve Sendikal Bamszlk Ancak sendika tüzüü, örgütlerin kurucu üyelerinin ortak istençlerini yanstan bir anlamda anayasas niteliindeki belgelerindendir. Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu 7. maddesinde sendika ve konfederasyonlarn tüzüklerinde belirtmek zorunda olduklar hususlar sralam, ayn maddenin (k) fkrasnda ise üyelik ödentisinin belirlenmesi usulünün gösterilmesini zorunlu tutmu; deiik 25. maddesi ise kamu ivereninin ödentiye ilikin yükümlülüünü, sendika tüzüklerine ödenti dnda her ne ad altnda olursu olsun kesinti yaplamayacan ve konfederasyonlara üyelerce ödenecek ödenti miktarn düzenlemitir. Yine ayn SCL Maddi yardm sendikalara çift yönlü olarak, hem almay, hem de vermeyi içerecek bir biçimde yasaklanmtr. Yasa’nn 24. maddesi sendika ve konfederasyonlarn gelirleri arasnda üyelik ödentilerine özel bir önem vermi ve dier kaynaklarn göstermitir. Ayn Yasa 38. maddesi, sendika ve konfederasyonlar gelirleriyle ilgili anlan kurallara aykr davrananlar hakknda özgürlükleri balayc alt aydan bir yla kadar hapis cezas öngörmütür. Kukusuz böyle bir yasakla amaçlanan, kamu görevlileri sendikalarnn kamu ivereninin ve siyasal partilerin etki alanna girmesinin önlenmesine dönüktür. Maddesinin gerekçesinde, maddi yardm yasann taraf olduumuz 151 sayl ILO Sözlemesi’nin 5. maddesinde belirtilen “sendika ve konfederasyonlarnn siyasal partilerden tamamen bamsz, her türlü yönlendirmeden uzak ve bunlarn basks altnda kurulmasn ve gelimesini ve kontrolünde tutulmasn önlemek amacyla” getirildii belirtilmitir. Yine 87 sayl Sözleme de, kamu ivereninin olas karma eylemine kar korumak ve örgütlerin bamszln güvence altna almak amacyla, kamu makamlarnn sendika hakkn snrlandracak ya da hakkn kullanlmasn önleyecek nitelikteki karma eylemlerini yasaklamtr5. Buna karn 5473 sayl Yasa, kamu görevlileri sendikalarna üye olanlarn üyelik ödeneini önce üyeye ödenmesi ve daha sonra da sendikaya üyelik ödentisi olarak verilmesi, 4688 sayl Yasa’nn 20. maddesi anlamnda kamu görevlileri sendika ve konfederasyonlarn kamu makamlarndan yardm kabul etmesi, Gülmez’in anlatm ile “hem para hem de mal olarak yaplacak ya da anlacak dorudan ve dolayl yardmlar kapsar” bir nitelie büründürülmütür. Bu balamda denilebilir ki, sendika üyelik ödenei ad altnda yasal kuralla sendika üyesi kamu görevlisine 4688 sayl Yasa’nn öngördüü düzenekler dnda dolayl bir biçimde üye adna üyelik ödenei ödenmesi, sonra sendika211 HAZRAN ’09 SCL ya kaynaktan kesilerek verilmesi, 87 (m. 3/2) ve 151 sayl (m. 5) ILO sözlemeleri balamnda bir ölçüde bamszlnn tartmal bir boyuta tanmas niteliinde olduu açktr. IV. BAIA DÖNÜEN SENDKA ÖDENE Özünde maddi yardm yasa, kamu görevlileri sendikalarnn bir yandan devlet ve onun uzants kamu iverenine ve siyasal partiler karsnda bamszln salamaya, bunlarn olas karmaya kalkmalarna kar korunmasna yöneliktir. Maddi yardm sendikalara çift yönlü olarak, hem almay, hem de vermeyi içerecek bir biçimde yasaklanmtr. Bu amaçla 4688 sayl Yasa’nn 20. maddesinin ikinci fkras uyarnca, sendika ve konfederasyonlar kamu makamlarndan ve siyasi partilerden maddi yardm kabul edemeyecek, onlara maddi yardmda bulunamayacaklar. bamszln güvence altna almak için, kamu iverenlerinin sendika hakkn snrlandracak ve kullanlmasna engel oluturacak tüm karma eylemlerini yasaklayan 3 maddesinin 2 nolu bendine aykrlk oluturur7. V. SENDKA ÖZGÜRLÜÜ VE KAMU GÖREVLLER SENDKALARI Ulusüstü belgelerle ve anayasal güvencelerle donatlm sendika özgürlüü çifte görünülü bir nitelik tar. Sendika özgürlüü, yalnzca bireylerin ortak ekonomik ve sosyal çkarlarn korumak ve gelitirmek amacyla birleme, sendikalara üye olma ve üyelikten ayrlma serbestîsini anlatmaz. Ayn zamanda sendikann kendisini oluturan bireylerden ayr ve bamsz hukuk öznesi olduunu, kendine özgü faaliyette bulunma hakkn da içerir. Kiilerin Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu’na göre kurulmu sendikalara üye olan kamu görevlilerine üyelik ödenei verilmesi, 1992 ylnda onanan 87 ve 151 sayl ILO’nun insan haklar belgeleri niteliindeki sözlemelerine açk aykrlk oluturmaktadr. Maddi yardm, parasal olabilecei gibi, dorudan ve dolayl yardmlar da kapsayacaktr. Bu maddede düzenlenen yasan 2821 sayl Sendikalar Kanunu’nun 40. maddesinde düzenlenen maddi yardm ve balar da kapsad öretide belirtilmektedir6. Oysa 5473 sayl yasa ile sendikalara üye olan kamu görevlilerine 1.04.2006 tarihinden itibaren üyelik ödenei verilmeye balanmtr. Görünürde kamu görevlisinin maana eklenen bu ödenek, ayn hizmet kolunda çalan tüm kamu görevlilerinin yüzde beinden fazlasn üye kaydetmi sendikalara kaynaktan kesilerek kamu iverenince gönderilmesi, nitelii itibariyle kamu ivereninin maddi yardm veya bana dönümütür. Bu uygulama 151 sayl ILO Sözlemesi’nin 5. maddesine aykr olmasnn yannda, 87 sayl Sözleme de örgütlenme hakkn kamu yetkililerinin olas karma eylemlerine kar korumak ve sendikal örgütlerin 212 bir araya gelerek sendika kurma, var olanna üye olma veya üyelikten ayrlma ya da sendikalardan uzak kalma serbestîsi bireysel sendika özgürlüü olarak adlandrlr. Ortak amaç ve çkarlarn gerçekletirilmesi kendi kendine yardm ilkesinin yaama geçirilmesi, yalnzca sendikann varl ile bütünlemesiyle mümkündür. Bireysel sendika özgürlüü, ancak kolektif sendika özgürlüü ile yaama geçirilebilir8. 1982 Anayasas’nn 4709 sayl Yasa ile deiik 51. maddesi, bireysel sendika özgürlüünü çalanlar bakmndan güvenceye alm,”hiç kimse sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrlmaya zorlanamaz” demitir. 4688 sayl Yasa 14. maddesiyle “üye olma serbestîsini”, deiik 16. maddesiyle de “üyelikten çekilme serbestîsini” düzenlemi; ancak 2821 sayl Sen- HAZRAN ’09 dikalar Kanunu’nun 22. maddesindeki gibi “hiç kimse üye olmaya veya olmamaya” zorlanamaz gibi olumlu ve olumsuz sendika özgürlüünü açkça vurgulayan bir düzenlemeye ver vermemitir. Dorusu, 375 sayl Kanun Hükmünde Kararname’ye, 21.03.2006 tarihinde 5473 sayl Kanun ile eklenen Ek Madde 4 uyarnca, sendika üyesi adna üyelik ödentisinin sendika ödenei biçiminde sendika üyesi kamu görevlisine ödenmesi, 87 sayl ILO Sözlemesi’nin 2. maddesiyle “hiç kimse sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrlmaya zorlanamaz” diyen Anayasa’nn 51. maddesine açk aykrlk oluturur. Burada sendika üyesinin üyelik ödentisinin üye adna sendika ödenei biçiminde karlanmas, sendikaya üye olmaya ve üye kalmaya özendirme ve zorlama içerir ki, bunun bir anlamda ulusüstü belgelerle ve anayasal kuralla korunan hakkn özüne dokunduu duraksamakszn söylenebilecektir. SCL Hukuku, Ankara 2002, s. 532. 3 Eyrenci, Ö.: Sendikalar Hukuku, stanbul 1984, s. 19; Çelik N.: Kolektif Hukuku Sendikalar stanbul 1976 s. 38. 4 Eyrenci Ö.: a.g.e. s. 22; Tuncay, A. Can: Toplu Hukuku Bursa 1999, s. 15,16; Çelik, N.; Hukuku Dersleri, stanbul 2006, s. 361, 363. 5 Gülmez, M.:a.g.e s. 482, 483. 6 Gülmez, M.: s. 482. 7 Gülmez,: s.482; Güler, erafettin: Memur Sendikaclnn Düündürdükleri, Çimento veren, Mays 2008, cilt 22, Say: 3 s. 37, 38. 8 Tuncay, A. Can :Toplu Hukuku Bursa 1999, s. 21-23; Eyrenci Ö.: a.g.e. s. 41-43; ahlanan, F.: Sendikalar Hukuku, stanbul 1995, s. 10-12; Aktay, N.: Sendika Hakk Ankara 1993, s. 38-56. SONUÇ VE DEERLENDRME Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu’na göre kurulmu sendikalara üye olan kamu görevlilerine üyelik ödenei verilmesi, 1992 ylnda onanan 87 ve 151 sayl ILO’nun insan haklar belgeleri niteliindeki sözlemelerine açk aykrlk oluturmaktadr. Böyle bir aykrlk sendikalarn bamszln tartmal bir konuma tamaktadr. Ayrca Anayasa ve 4688 sayl Kamu Görevlileri Sendikalar Kanunu’na kendi sistematiine ve Anayasa’nn 5170 sayl Yasa ile deiik 90. maddesine eklenen ve “Usulüne göre yürürlüe konulmu temel hak ve özgürlüklere ilikin milletleraras antlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hükümler içermesi nedeniyle çkabilecek uyumazlklarda milletleraras anlama hükümleri esas alnr.” kural karsnda, 375 sayl Kanun Hükmünde Kararname’ye, 21.03.2006 tarihinde 5473 sayl Kanun ile eklenen Ek Madde 4‘ün yürürlükten kaldrlmas zorunlulua dönümütür. DPNOTLAR 1 Sur, M.: Toplu Hukuku, Ankara 2006, s. 30, 31. 2 Gülmez, M.: Kamu Görevlileri Sendika ve Toplu Sözleme 213 HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Fevzi AHLANAN stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi verenin çiyi e Balatma Koullar, Fesih Tarihindeki Deil, Düzen lkesi Gerei Bavuru Tarihindeki Toplu Sözlemesi Hükümlerine Göre Belirlenmelidir T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2008/39440 Karar No : 2009/3451 Tarihi : 24.02.2009 ÖZET e iade edilen içinin i sözlemesinin feshedildii artlarla eski iine dönmesi asl ise de, ie balama tarihinde yürürlükte bulunan yeni toplu i sözlemesinin fesih annda uygulanmakta olan toplu i sözlemesine nazaran farkllklar hatta içi aleyhine çalma koullar içermesi durumunda anlan çalma koullarnn ie balama bavurusunda bulunan içiyi balamayaca düünülemez. Her toplu i sözlemesi öncekinden ba- 214 msz olup, ücret de dahil olmak üzere haklarn irade serbestisi içinde belirlenmesi mümkündür. Önceki toplu i sözlemesi döneminde salanan haklarn kazanlm hak olarak yorumlanmas ve hiçbir ekilde geri alnamayacann kabulü, toplu i sözlemesinin özerkliine aykrlk oluturur. Toplu i sözlemeleri yönünde düzen ilkesi, her yeni toplu i sözlemesinin i ilikilerini yeniden düzenlenebileceini ve yeni toplu i sözlemesinde eskisine göre daha az içi yararna hükümler getirilebileceini öngörmektedir. e iade edilen içinin i sözlemesinin feshedildii artlarla eski iine dönmesi asl ise de, ie balama tarihinde yürürlükte bulunan yeni toplu i sözlemesinin fesih annda uygulanmakta olan toplu i sözlemesine nazaran farkllklar hatta içi aleyhine çalma HAZRAN ’09 koullar içermesi durumunda anlan çalma koullarnn ie balama bavurusunda bulunan içiyi balamayaca düünülemez. Yarg karar sonucu ie balama bavurusunda bulunan içinin bavuru annda yürürlükte bulunan toplu i sözlemesi hükümlerinin sona eren toplu i sözlemesine nazaran aleyhe düzenlemeler içerdiinden bahisle ie balamamas durumunda gerçek iradesinin ie balamaya yönelik olmad kabul edilerek, ie balatmama tazminat ve bota geçen süre ücreti, kdem ve ihbar tazminat fark alacana ilikin talepler reddedilmelidir. KARAR Davac içinin i sözlemesinin feshedildii 31.10.2006 tarihinde sendika üyesi olduu taraflar arasnda tartmaszdr. Feshin geçersizlii ile ie iade yarglamasnn devam ettii dönemde 27.02.2007 tarihinde davacnn üyesi bulunduu sendika ile iveren arasnda toplu i sözlemesi imzalanm ve anlan toplu i sözlemesinde ie iade davas açan içiler bakmndan herhangi bir kurala yer verilmemitir. yerinde 01.10.2006-30.09.2009 tarihleri arasnda yürürlükte olan toplu i sözlemesinin 5. maddesinde de, sendika üyelerinin toplu i sözlemesinden yararlanaca öngörülmü olup, anlan hüküm 2822 sayl Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 9. maddesinin ilk fkrasnn tekrar niteliindedir. Sözü edilen kuraln “uygulama” yerine “yararlanmay” içerdiinden bahisle içi aleyhine olan hususlar bakmndan toplu i sözlemesinin geçerli olmadnn kabulü doru olmaz. Davac içi süresi içinde ie iade davas açm ve feshin geçersizliini tespit ettirmi olmakla ve yasal süresi içinde ie dönmek için bavuruda bulunmakla, toplu i sözlemesinden yararlanma noktasnda i sözlemesi hiç feshedilmemi gibi deerlendirmeye gidilmelidir. Gerçekten SCL davacnn sendika üyelii devam ettii sürece taraf bulunduu sendika ile iveren arasnda imzalanan toplu i sözlemesi içiyi balar. Ayrca belirtmek gerekir ki, her toplu i sözlemesi öncekinden bamsz olup, ücret de dahil olmak üzere haklarn irade serbestisi içinde belirlenmesi mümkündür. Toplu i sözlemesi ile içi ücretlerinin düürülmesi ya da ücretin eklerinin ksmen kaldrlmas çalma koullarnda esasl deiiklik niteliinde olmayp, 4857 sayl Kanunu’nun 22. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanmasn gerektirmez. Yine birbirinden bamsz toplu i sözlemeleri ile ücretlerin farkl belirlenmesi 4857 sayl Kanunu’nun 62. maddesinin ihlali anlamna da gelmez. Toplu i uyumazlnn taraflar deien ekonomik durumu göz önünde tutarak birbiri ardna yürürlüe girecek olan toplu i sözlemelerini birbirinden fakl ekilde batlayabilirler. Önceki toplu i sözlemesi döneminde salanan haklarn kazanlm hak olarak yorumlanmas ve hiçbir ekilde geri alnamayacann kabulü, toplu i sözlemesinin özerkliine de aykrlk oluturur. Toplu i sözlemeleri yönünde düzen ilkesi, her yeni toplu i sözlemesinin i ilikilerini yeniden düzenlenebileceini ve yeni toplu i sözlemesinde eskisine göre daha az içi yararna hükümler getirilebileceini öngörmektedir. Bu yönüyle düzen ilkesi, kural olarak toplu i sözlemesiyle kazanlm hak oluumuna engel olur; birbiri ardna imzalanan toplu i sözlemelerinin farkl sendikalarn yetki almas sonucu deiik sendikalar tarafndan batlanm olmas da düzen ilkesi anlamnda sonuca etkili deildir. Toplu i sözlemesi ile kazanlm bir hakkn düzen ilkesi karsnda korunmas için daha sonra batlanan toplu i sözlemesinde önceki toplu i sözlemesinden do- 215 HAZRAN ’09 SCL an haklarn korunaca yönünde bir kayda ihtiyaç vardr. Somut olayda davacnn üyesi bulunduu sendika ile iveren arasnda imzalanan toplu i sözlemesinde bu yönde bir kurala yer verilmemi ve ie iade davas devam eden içiler bakmdan ayr bir düzenlemeye gidilmemitir. Davacnn ie davet edildii dönemde iyerinde uygulanan toplu i sözlemesinin 34. maddesinde içi ücretleri yönünden çeitli gruplara göre ayarlamaya gidilmitir. Bu durum iyerinde çalmakta olan içiler bakmndan ilave baz haklar anlamna gelmi, ancak davac içi de dahil olmak üzere ie iade davas devam eden içilerin ücretlerinden indirime gidilmitir. Davac içinin i sözlemesi feshedilmemi olsayd dahi, toplu i sözlemesinin ücrete dair 34. maddesinin uygulanmas gerekecekti. Davacnn ie iade davas açm olmas da toplu i sözlemesinin uygulanmasn ortadan kaldrmamaktadr. e iade davas sonunda içinin sözlemesinin feshedildii artlarla eski iine dönmesi asl ise de, ie balatma anna kadar içi ücretlerine gelen artlar ilave edilerek ie balatlmas gerektii gibi, yasalara uygun olarak gerçekleen ücret indirimlerinin de ie balatma annda dikkate alnmas gerekir. Somut olayda davac içinin üyesi bulunduu sendika ile iveren arasnda batlanan sözlemenin davac yönünden ie balatld tarihten itibaren uygulanmas gerekir. Davacnn toplu i sözlemesinin uygulanmasna kar çkarak ie balamay reddetmesi ve iyerinden ayrlmas, ie balama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmad anlamna gelmektedir. Davac içinin ie iade bavurusunda bulunmam olmas sebebiyle 4857 sayl Kanunu’nun 21/5 maddesi uyarnca iverence 31.10.2006 tarihinde yaplan fesih geçerli bir feshin sonuçlar dourur. Böyle olunca ie iade davasnda tespit edilen ie balatmama tazminat ile bota geçen süre ücretine hak kazanlmas söz konusu olmaz. Yine, 31.10.2006 tarihli fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylk sürenin ilavesine ve ücret artna bal olarak ihbar ve kdem tazminat talep edilmesi de mümkün deildir. Mahkeme davann reddi gerekirken yazl ekilde isteklerin kabulü hatal olup bozmay gerektirmitir. KARARIN NCELENMES feshedildii tarihte yürürlükte olan toplu i sözlemesi sona ermi ve iyerinde ayn sendika ile batlanm yeni bir toplu i sözlemesi sözkonusudur ve bu toplu i sözlemesi fesih tarihinde yürürlükte olup da sona eren toplu i sözlemesine nazaran içinin daha aleyhine düzenlemeler içermektedir. e iade davasn kazanan içinin talebi; fesih tarihindeki iine ve o tarihteki koullarla balatlmas olmu ve kendisini yeni toplu i sözlemesindeki koullarla ie balatmak isteyen iverenin bu davrann ie balatmama olarak deerlendirerek, isiz kalnan süre ücretini ve i güvencesi taz- 1. nceleme konumuz Yargtay 9. Hukuk Dairesi kararna konu olan olayda; içi, üyesi bulunduu sendikann taraf olduu toplu i sözlemesinin uyguland iyerinde çalrken i akdi feshedilmi ve bunun üzerine feshin geçersizlii ve ie iade talebiyle dava açm ve mahkemece feshin geçersizliine ve içinin ie iadesine karar verilmitir. çi bu karar üzerine eski iine balatlmas için bavurmutur. Ancak ie iade davasnn devam ettii srada, içinin yararland ve i sözlemesinin 216 SONUÇ Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, 24.02.2009’da oybirliiyle karar verildi. HAZRAN ’09 minatn talep ederek karara konu olan davay açmtr. 2. Kural olarak ie iade davasn kazanan içinin müracaat üzerine iveren bir ay içerisinde içiyi ie balatmak zorundadr. Aksi takdirde feshin geçersizliine ve ie iadeye ilikin mahkeme kararndaki i güvencesi tazminatn ödemek durumunda kalacaktr. veren ie iade davasn kazanp da kendisine bavuran içiyi eski iine balatmaldr. çiye baka bir i verilmesi eski iine iade anlamna gelmez. Öte yandan eski iine verilmesine ramen i koullarnn esasl ekilde deitirilmesi de ancak içinin rzasyla mümkün olabilir. çiye önceki koullarn tam olarak salanmas ve ayn parasal haklarn ödenmesi gerekir. 3. ncelediimiz karara konu olan olayda olduu gibi ie iade davas açan içinin çal- SCL sun sona eren toplu i sözlemesinin hizmet akdine ilikin hükümleri, yenisi yürürlüe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder” denilmektedir. Kanunun 6. maddesinin yukarda belirtilen son fkrasnda, toplu i sözlemesinin sona ermesi halinde i sözlemesine ilikin sözleme hükümlerinin yenisi yaplncaya kadar geçerli olacandan baka, bunlarn i sözlemesi hükmü olarak devam edecei de belirtilmektedir. Bu düzenlemenin iki sonucundan birisi, toplu i sözlemesinin sona ermesiyle normatif hükümlerinin emredici etkisinin son bulmas dieri de normatif hükümlerin sadece sözlemenin sona ermesi srasnda var olan i sözlemelerini etkileyecei, sonradan yaplanlar ise etkilemeyeceidir. Bu nedenle de böyle bir durumda ie iade davas açp da davay kazanan içi fe- TSGLK’nn 6. maddesinin son fkrasnda, toplu i sözlemesinin sona ermesi halinde i sözlemesine ilikin sözleme hükümlerinin yenisi yaplncaya kadar geçerli olacandan baka, bunlarn i sözlemesi hükmü olarak devam edecei de belirtilmektedir. t iyerinde bir toplu i sözlemesi mevcut olup da içi de bu toplu i sözlemesinden yararlanma koullarn tayan bir içi ise, ie balatmann koullar toplu i sözlemesindeki çalma artlarna ilikin düzenlemeye uygun bir ekilde gerçekletirilmelidir. Ancak burada konu iki ihtimale göre ayr ayr ele alnmaldr. Birinci ihtimal, içinin tabi olduu toplu i sözlemesinin sona ermi olmas ve ie iade davasn kazanan içinin ie balatlmak üzere, iverene bavurduu tarihte iyerinde henüz yeni bir toplu i sözlemesinin yaplmam olmasdr. Bu takdirde içinin ie balatlmasndan söz edebilmek için sona eren toplu i sözlemesindeki çalma koullarnn kendisine salanm olmas gerekir. Zira 2822 sayl Toplu Sözlemesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6. maddesinin son fkrasnda yer alan düzenlemede: “Her ne sebeple olursa ol- sih tarihinde yürürlükte olan ve sona eren toplu i sözlemesinden yararlanan bir içi olmaldr ki, iverenin ie balatma yükümü sona eren bu toplu i sözlemesindeki çalma artlarna göre olsun. Öte yandan sona eren toplu i sözlemesinin i sözlemesine ilikin hükümlerinin i sözlemesi hükmü olarak “yenisi yürürlüe girinceye kadar” devam edecei ifadesinden de anlalaca gibi, bu hükümler yeni toplu i sözlemesinin yaplmasyla sona erecektir. Ancak, Yargtay 9. Hukuk Dairesinin bir kararnda da belirtildii gibi, süresi sona eren toplu i sözlemesinin hizmet akdine ilikin hükümlerinin hizmet akdi hükmü olarak devam bir süre ile snrl deildir. Yeni sözlemenin uzun bir süre yaplmam olmas, sona eren sözlemenin etkileme gücünü ortadan kaldrmaz1. Ancak sözlemenin sona ermesinden sonra i söz- 217 HAZRAN ’09 SCL Deien koullarn gerektirdii yeni düzeni oluturan hükümler, bunlarn eski sözlemeye göre içi yararna olup olmadna baklmadan, tümüyle uygulamaya konulur. lemesinin taraflar çalma koullarnda her türlü deiiklii yapabileceklerdir. Kanundaki, eski sözleme hükümlerinin sözlemenin bitiminden sonra i sözlemesi hükmü olarak devam edeceine ilikin düzenleme bu sonuca varmay hakl klmaktadr. Bu nedenle, i sözlemesi taraflar aralarnda anlamak suretiyle i sözlemesi niteliini kazanan eski sözleme hükümlerini içinin lehine veya aleyhine deitirebilecek veya kaldrabileceklerdir2. Kukusuz böyle bir durum var ise ie balatmann koullar yeni duruma göre deerlendirilecektir. 4. kinci ihtimal, karara konu olan olayda olduu gibi, ie balama bavurusunun yapld tarihte i yerinde yeni bir toplu i sözlemesinin yürürlüe konulmu olmasdr. Toplu i sözleme hukukunda kabul edilen temel kural her yeni toplu i sözlemesinin eskisinden ayr olarak ele alnmas ve eski sözleme ile belirli bir süre için kabul edilen çalma düzeninin yeni sözleme ile yerini yenisine terketmesidir. Deien koullarn gerektirdii yeni düzeni oluturan hükümler, bunlarn eski sözlemeye göre içi yararna olup olmadna baklmadan, tümüyle uygulamaya konulur. Öte yandan kanundaki içiye yararllk ilkesine ilikin hükmün (TSGLK, m. 6/II) sadece toplu i sözlemesi ile i sözlemesi arasndaki ilikilerde uygulanaca açktr. Bu hükmün eski ile yeni toplu i sözlemeleri arasndaki ilikilerde de geçerli olaca yolunda bir hükme kanunda yer verilmi deildir. Ayrca, Kanunun yukarda belirttiimiz yeni sözlemenin yürürlüe girmesine kadar eski sözleme hükümlerinin devam edecei yolundaki hüküm 218 de (m.6/son) yeni sözleme yürürlüe girince eskisinin artk geçersiz saylacan ortaya koymaktadr. ncelediimiz kararda da isabetle belirtildii gibi, düzen ilkesi uyarnca toplu i sözlemeleri ile baz haklarn deitirilmesi veya kaldrlmas mümkün olup kazanlm hak ilkesi düüncesiyle davac, sonraki toplu i sözlemesinde öngörülmeyen veya azaltlan haklar veya farklarn isteyemez3 ve dolaysyla ie balatmann koullar, bavuru tarihindeki Toplu Sözlemesine göre belirlenecektir. Sonuç olarak Yargtay 9. Hukuk Dairesinin bu karar Toplu Sözlemesi hukukunun temel ilkelerine uygun isabetli bir karardr. DPNOTLAR 1 Y. 9. H.D. 01/02/2000-1999/19079- 2000/775 Tekstil v. D. Ekim 2000. 2 Çelik, Hukuku Dersleri 21 BNS 535 vd; Narranlolu, Hukuku II. 476; ahlanan, Toplu Sözlemesi, 91. 3 Çelik, 539. HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Nizamettin AKTAY Gazi Üniversitesi ktisadi ve dari Bilimler Fakültesi Toplu Sözlemesinin Bitimi ile Hizmet Akdi Hükmü Olarak Uygulanmaya Devam Edilen Alacaklara likin Faiz T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2008/26536 Karar No : 2008/25713 Tarihi : 07.10.2008 ÖZET “Toplu i sözlemesine dayanan eda davalarnda ifaya mahkûm edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek iletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkûm edilir.” eklinde kurala yer verilerek uygulanmas gereken faizin türü belirtilmitir. Toplu i sözlemesinden doan istekler bakmndan sözü edilen faiz uygulanmas yerinde ise de, toplu i sözlemesinin süresinin sona ermesinin ardndan i sözlemesi hükmü olarak devam eden kurallar gerei ödenen ücret ve ikramiye bakmndan 2822 sayl Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde öngörülen faizin uygulanmas doru deildir. Toplu i sözlemesinin süresinin sona erdii tarih sonras için davaya konu ücret fark ile ikramiye alacaklar i sözlemesinden domakla, anlan tarihten sonra doan alacaklar bakmndan yasal faize karar verilmelidir. DAVA Davac, ücret, ikramiye ve ilave tediye fark alacaklarnn ödetilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hüküm altna almtr. Hüküm süresi içinde daval avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas için Tetkik Hâkimi tarafndan düzenlenen rapor dinlendikten sora dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü. KARAR Davac içi iyerinde uygulanm olan 219 HAZRAN ’09 SCL 14.dönem toplu i sözlemesinin ilgili hükümlerine göre ücretlerin ödenmediini ileri sürerek ücret, ikramiye ve ilave tediye fark isteklerinde bulunmutur. Mahkemece isteklerin kabulüne karar verilmi, hükmü daval temyiz etmitir. yerinde 1.1.2003-31.12.2004 tarihleri arasnda uygulanm olan toplu i sözlemesinin 40/E maddesine göre 1.7.2004 tarihinde yaplmas gereken ücret art daval iverence uygulanmamtr. Bu nedenle anlan tarihten toplu i sözlemesinin sona erdii 31.12.2004 tarihine kadar ücret fark, ikramiye fark ve ilave tediye fark isteklerinin kabulü yerindedir. 2822 sayl Toplu Sözlemesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6. maddesinde, “Her ne sebeple olursa olsun sona eren toplu i sözlemesinin hizmet akdine ilikin hükümleri yenisi yürürlüe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder.” eklinde kurala yer verilmitir. yerinde uygulanan 14. dönem toplu i sözlemesi 31.12.2004 tarihinde sona ermi ve yenisi yaplmamtr. Bu durumda anlan toplu i sözlemesinin ücret ve ikramiye ödenmesini öngören hükümleri, 31.12.2004 tarihinden sonrasnda da i sözlemesi hükmü olarak geçerliliini sürdürür. Süresi sona eren toplu i sözlemesinde ücret ve ikramiyelerin ödenecei günü belirleyen hükümler de normatif kurallar olarak uygulanmaya devam eder. Baka bir anlatmla Borçlar Kanununun 101. maddesi uyarnca iverenin ayrca temerrüde düürülmesi gerekmez. Kararlatrlan gün ödenmeyen ücret ve ikramiye açsndan faiz hakk doar. Mahkemece ücret ile ikramiye alacaklar için ödenmesi gereken tarihlerden itibaren kademeli olarak faize karar verilmesi de yerinde olmutur. 2822 sayl Toplu Sözlemesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde, “Toplu i sözlemesine dayanan eda davalarnda ifaya mahkûm edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek iletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkûm edilir” eklinde kurala yer verilerek uygulanmas gereken faiz türü belirtilmitir. Toplu i sözlemesinden doan istekler bakmndan sözü edilen faizin uygulanmas yerinde ise de, toplu i sözlemesinin süresinin sona ermesinin ardndan i sözlemesi hükmü olarak devam eden kurallar gerei ödenen ücret ve ikramiye bakmndan 2822 sayl Toplu Sözlemesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde öngörülen faizin uygulanmas doru deildir. Toplu i sözlemesinin süresinin sona erdii 31.12.2004 tarihi sonras için davaya konu ücret fark ile ikramiye alacaklar i sözlemesinden domakla, anlan tarihten sonra doan alacaklar bakmndan yasal faize karar verilmelidir. Kararn bu yönden bozulmas gerekmitir. KARARIN NCELENMES icra eden Borçlar Hukuku alanna giren borç dourucu hükümlerdir. Borç dourucu hükümlere üçüncü ahslarn uyma mecburiyeti yoktur. Toplu i sözlemesinin taraflar maddi anlamda kanun kabul edilen normatif ksm tespit ederken tam bir serbestiye sahip deillerdir. Ancak kendilerine verilen yetki dahilinde normatif ksma ilikin kurallar koyabilirler. Toplu i sözlemesinin hangi hükümlerinin normatif (düzenleyici), hangi hükümlerinin borç dourucu hükümler olduu hususunda kanun- Toplu i sözlemeleri iki tip hüküm ihtiva ederler. Bunlar normatif hükümler ve borç dourucu hükümlerdir. Bir toplu i sözlemesinin en önemli özelliklerinden birini oluturan normatif hükümler objektif hukuk kaideleri vasfn haiz olup, sözlemenin taraf olanlardan baka, üçüncü ahs olarak kabul edilenler üzerinde de etkilerini gösterirler. Toplu i sözlemesinin dier hükümleri ise, taraf olarak kabul edilenler üzerinde tesir 220 SONUÇ Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten bozulmasna, 07.10.2008 gününde oybirliiyle karar verildi. HAZRAN ’09 Toplu i sözlemesinin normatif ve borç dourucu hükümlerinin varl Kanundan kaynaklanmaktadr. larda açklk yoktur. Ayrca bir hükmün normatif mi, yoksa borç dourucu hüküm mü olduunun tespiti hususunda veya her iki kategoriye birden girip girmedii hususunda tartmalar meydana gelebilir. Bu halde ilgili toplu i sözlemesi hükmünün tefsiri yoluna bavurmak gerekecektir. Genel olarak toplu i sözlemesinin hizmet akdine ilikin ksm normatif hükümler olarak kabul edilen, dorudan doruya bir i münasebeti ile ilgili olup da, ihlal edilmesi halinde taraflara bir dava hakk veya içiye çalmay reddetme imkân veren kaytlar, bir toplu i sözlemesinin normatif hükmü olarak kabul edilebilirler. Bu deerlendirme yaplrken ölçü olarak, toplu i sözlemesinin sosyal himaye gayesi göz önünde bulundurulur. Buna mukabil toplu i sözlemesi taraflarn (iveren ve sendikay veya bir grup içiyi) ilgilendiren hükümler ise borç dourucu hükümler olarak kabul edilirler. Genel olarak toplu i sözlemesinin normatif ve borç dourucu hükümlerinin varl Kanundan kaynaklanmaktadr. 2822 sayl Kanun’un 2. maddesinin I. fkrasnda yer alan; “Toplu i sözlemesi, hizmet akdinin yaplmas, muhtevas ve sona ermesi ile ilgili hususlar düzenlemek üzere içi sendikas ile iveren sendikas veya sendika üyesi olmayan iveren arasnda yaplan sözlemedir” hükmü ile normatif ksm belirtilmitir. kinci fkrada yer alan; “Toplu i sözlemeleri, taraflarn karlkl hak ve borçlarn, sözlemenin uygulanmasn ve denetimini uyumazlklarn çözümü için bavurulacak yollar düzenleyen hükümleri de ihtiva edebilir” hükmü ise toplu i sözlemesinin borçlar hukukuna ilikin ksmn ifade etmektedir. Ancak bir toplu i sözlemesinin hem normatif hükümler, hem de Borçlar Hukukuna ilikin hükümler ihtiva etmesi mecburiyeti yoktur. Nitekim ikinci fkra hükmü “..ihtiva edebilir.” ifadesini kullanarak böyle bir mecburiyetin aranmasnn art olmadn belirtmektedir. Yalnz bu anlamalarn kayna olan sviçre Borçlar Kanunu md. 322/II’ye göre; “bir toplu i sözlemesi içi ile iveren arasndaki münasebetle ilgili baka hükümler de ihtiva eder veya SCL sadece bu hükümlerin tesisi ile iktifa edebilir”. Bizde 275 sayl ve 2822 sayl TSGLK’larnda böyle bir hüküm yoktur. 2822 sayl Kanunun 2. maddesine göre, toplu i sözlemeleri esas olarak hizmet akdi ile ilgili hükümler ihtiva ederler. Dier hükümler de toplu i sözlemesinde yer alabilir. Fakat bu zaruri deildir. 2822 sayl Kanunda hizmet akdine ilikin hükümlerin toplu i sözlemelerinin asli unsuru olduunu toplu i sözlemesinin hükmü konusunu izah eden 6. maddede görebilmek mümkündür. 2822 sayl Kanunun genel mahiyeti u ekildedir; 6. maddenin I. fkras hizmet akdinin toplu i sözlemesinden ayrlmaz bir parça olarak görüldüünü, normatif hükümlerin sözlemeye mutlaka katlmas-yazlmas gerektiini ihtiva eden bir mahiyettedir. 6. maddenin III. fkras ise, sona eren toplu i sözlemelerinin normatif nitelikteki hükümlerinin, yerine yenisi yürürlüe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam edeceini belirtmektedir. Hâlbuki Borçlar Hukukuna ilikin ksmn bu madde ile süresi dolunca ortadan kalkabileceini kabul etmek gerekir. Hukuk sistemimize göre sona eren sözlemenin borç dourucu hükümleri ortadan kalkmakta fakat normatif hükümleri hizmet akdi hükmü olarak yürürlüünü devam ettirmektedir. Ancak artk hükümler toplu i sözlemesi hükmü deil, i sözlemesi hükmüdürler1. ncelemeye konu olan kararda da 01.01.2003– 31.12.2004 tarihleri arasnda uygulanan bir toplu i sözlemesinden bahsedilmektedir. Toplu i sözlemesinin 40/E maddesine göre 1.7.2004 tarihinde yaplmas gereken ücret art daval iverence uygulanmamtr. Bu nedenle anlan tarihten toplu i sözlemesinin sona erdii 31.12.2004 tarihine kadar ücret fark, ikramiye fark ve ilave tediye fark isteklerini mahkeme kabul etmitir. Eer toplu i sözlemesinde hü- Hukuk sistemimize göre sona eren sözlemenin borç dourucu hükümleri ortadan kalkmakta fakat normatif hükümleri hizmet akdi hükmü olarak yürürlüünü devam ettirmektedir. 221 HAZRAN ’09 SCL Sendika yetkisini kaybetmi olsa da sendikann taraf olarak imzalayp uygulatt toplu i sözlemesi, sözlemenin süresinin bitimi ile ortadan kalkar. küm bulunmasna ramen hükümde zikredilen haklar iverence ödenmemise bu haklarn ödenmesinin kabulü yerindedir. Mahkemenin karar bu bakmdan yerinde kabul edilmelidir. Çünkü toplu i sözlemeleri ile bata da belirttiimiz gibi içilerin ücret, ikramiye, prim, sosyal haklar, çalma artlar vs. belirlenir. Bu akdi bir sorumluluk olarak iverene yüklenmitir. veren sözlemeden doan bu artlar yerine getirmez ise, akitten doan sorumluluu yerine getirmemi olacaktr. Mahkeme bu tespiti yaparak iverenin belirli bir süre için toplu i sözlemesinden doan sorumluluunu yerine getirmediine karar vermektedir. Ancak bu süre 01.07.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihine kadar olan zaman dilimi içindir. Karardan anlald kadaryla toplu i sözlemesi 31.12.2004 tarihinde sona ermi ve yeni bir toplu i sözlemesi yaplmamtr. Büyük bir ihtimalle sendika yetkisini -çounluunu- kaybetmitir. Ancak sendika yetkisini kaybetmi olsa da sendikann taraf olarak imzalayp uygulatt toplu i sözlemesi, sözlemenin süresinin bitimi ile ortadan kalkar. Hukuken, toplu i sözlemesi olarak anlamn yitirmitir. Ancak bu, toplu i sözlemesinin tamamen ortadan kalkaca, sözleme öncesi döneme dönülecei anlamna gelmez. Eer böyle bir durum söz konusu olsa idi, toplu i sözlemesi yaplan bütün iyerleri ve iletmelerde asgari ücret ve asgari iyeri artlarna dönü söz konusu olurdu. Bu ise bir taraftan kazanlm hak kavramn, dier taraftan da gelecee güven içerisinde bakma duygusunu tahrip ederdi. nsanlarn en azndan gelecek ile ilgili tasavvurlar belirsizlik ortamnda olmamaldr. Kanun koyucu taraflar arasnda yaplan toplu i sözlemelerinin sona ermesi halinde, sona erme annda üstlenilen sorumluluk ve haklarn aynen devam edeceini kabul etmitir. Böylece gelecee yönelik 222 belirsizlik de ortadan kaldrlm olmaktadr. Buna ilikin olarak da 2822 sayl Kanunun md. 6/III hükmüne göre “Her ne sebeple olursa olsun sona eren toplu i sözlemesinin hizmet akdine ilikin hükümleri yenisi yürürlüe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder.” Böylece 14. dönem toplu i sözlemesinin normatif hükümleri hizmet akdi hükmü haline dönüecek ve uygulanmaya devam edilecektir. Toplu i sözlemesinin borç dourucu hükümleri ise 31.12.2004 tarihi itibariyle uygulanma kabiliyetini kaybedeceklerdir. Çünkü sadece hizmet akdine ilikin toplu i sözlemesi hükümlerinin normatif-düzenleyici hükümler olarak, sözlemenin süresinin dolmasyla ortadan kalkmayacaklar Kanunla kabul edilmitir. 2822 sayl Kanun bunu emredici hüküm olarak belirlemitir. Toplu i sözlemesinin, hizmet akdine ilikin hükümlerinin -normatif hükümlerinin- yeni toplu i sözlemesi yürürlüe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak uygulanmaya devam edeceine ilikin hükmün mevcudiyeti karsnda, benzeri bir düzenlemeyi yapan Borçlar Kanunu’nun 101. maddesi uyarnca ayrca temerrüde düürülmesi gerekmez. Çünkü B.K. md. 101 genel olarak alacak borç ilikilerini ve temerrüdü düzenlerken, TSGLK’nn bu hususu özel bir hüküm olarak düzenledii görülmektedir. Borçlar Kanunu md. 101’e göre “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklnn ihtaryla, mütemerrit olur. Borcun ifa edilecei gün müttefikan tayin edilmi veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmi ise, mücerret bugünün hitam ile borçlu mütemerrit olur”. 2822 sayl Kanun itibari ile toplu i sözlemesinde kararlatrlan gün ödenmeyen ücret ve ikramiye açsndan faiz hakk doar. Kanun koyucu taraflar arasnda yaplan toplu i sözlemelerinin sona ermesi halinde, sona erme annda üstlenilen sorumluluk ve haklarn aynen devam edeceini kabul etmitir. HAZRAN ’09 Bu açdan Borçlar Kanunu’nu uygulamaya gerek yoktur. ncelemeye konu olan Yargtay kararnda ikinci bir husus olarak toplu i sözlemesinin bitimi ile hizmet akdi hükmü olarak uygulanmaya devam etmesi gereken alacaklarn ödenmemesi halinde, bunlara uygulanacak faizin ne olacadr. Faizin hangi miktar üzerinden kararlatrlacadr. Bilindii gibi 2822 sayl Kanun md. 61 ile “Toplu i sözlemesine dayanan eda davalarnda ifaya mahkûm edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek iletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkûm edilir.” hükmünü getirmitir. Yerinde bir hüküm olarak iverenlerin içi alacaklarn kullanmalarnn önüne geçilmek istenmitir. verenlerin toplu i sözlemesinde doan alacaklarnn zamannda ödenmesini Kanun öngörmektedir. Ancak bu maddede bir eye dikkat etmek gerekmektedir: bu maddedeki koruma sadece toplu i sözlemesi alacakllar için tannmtr. Bir baka ifade ile iletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizinin ödenmesi sadece toplu i sözlemesi alacaklar için tannm bir imkân olarak kabul edilmitir. çilerin dier alacaklarna kar uygulanacak faiz ise yasal faizdir. Bu faiz de her halükarda iletme kredisi faizinden düüktür. Bu yüzden bu tip davalarda taleplerin md. 61 deki faiz üzerinden yaplmas makuldür ancak doru deildir. Çünkü iletme kredisi faizi toplu i sözlemesinden doan alacaklar dnda -içi alacaklar- uygulanmamaktadr. ncelemeye konu olan kararda içinin 31.12.2004 tarihi sonras davaya konu olan ücret fark ile ikramiye alacaklar artk toplu i sözlemesinden deil, i sözlemesinden kaynaklanmaktadr. Çünkü 31.12.2004 sonrasnda artk iyerinde bir toplu i sözlemesi yoktur, eski toplu i sözlemesinin hizmete akdine ilikin hükümleri hizmet akdi hükmü olarak devam etmektedir, dolaysyla içinin talepleri içerisindeki ücret farklar ve ikramiye alacaklarnn kayna artk toplu i sözlemesi deil, i sözlemesidir. sözlemelerinde de temerrüt halinde uygulanacak olan faiz yasal faizdir. SCL SONUÇ ncelemeye konu olan Yargtay 9. Hukuk Dairesinin karar toplu i sözlemesinin sonraya etkisi bakmndan isabetli bir karardr. DPNOT 1 Aktay, Arc, Kaplan-Senyen, Hukuku, 2. bask, 2007-Ankara, s. 415 vd. 223 HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Melda SUR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi zinde Olan çinin Yasa D Greve Katlmas T.C. YARGITAY 9. HUKUK DARES Esas No : 2008/26211 Karar No : 2008/20195 Tarihi : 14/07/2008 ÖZET Davac izinli iken çalan içiler ile birlikte, iten çkarlan iki içinin ie tekrar alnmas için topluca ii brakma eylemi gerçekletirildii, sendika internet sitesinde süresiz greve baland, grevin iten çkarlanlar geri alnana, sendika muhatap kabul edilene, insanca muamele görene ve Kanunu’ndaki çalma ilikilerine ilikin hükümler uygulanana kadar devam edeceinin belirtildii anlalmaktadr. Davac izinde olsa bile i sözlemesinin yükledii haklar ve yükümlülükler devam eder. zin süresi içinde içinin temel edimlerinden i görme edimi dnda kalan, içinin sadakat borcu devam eder. O nedenle içinin bu süre içinde i sözlemesinden doan sadakat borcuna aykr bir davran içine girmesi halinde, iveren i sözlemesini hakl 224 nedenle feshedebilir. Davacnn izinde iken dier çalan içiler gibi yasa d eyleme katld ve sadakat borcuna aykr davrand sabittir. Davacnn izinli olmas bu eylemini hakl neden olmaktan kurtarmaz. Davacnn eylemi 2822 sayl Toplu Sözlemesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 25. maddesi uyarnca kanund grev niteliindedir. Davann reddi yerine yazl ekilde kabulü hataldr. KARAR Davac, i sözlemesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenlerle feshedildiini belirterek feshin geçersizliine ve ie iadesine karar verilmesini istemitir. Mahkemece, feshin geçersizliine, davacnn limited irket iyerine ie iadesine karar verilirken, fesihte sendikal neden kabul edilmemitir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarnca temyiz edilmi olmakla, dava dosyas için Tetkik Hâkimi B. Kar tarafndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup düünüldü: Davac vekili, davac müvekkili içinin, daval üniversiteye ait hastane iyerinde asl ite, taeron irketler deitii halde temizlik HAZRAN ’09 eleman gösterilerek ie alndn, taeron irketlerin adnn deitiini, ortaklarnn ayn olduunu, davacnn temizlik eleman olarak deil, salk iinde eleman olarak çaltrldn, davacnn salk ikolunda çalmas nedeni ile Salk Sendikas’na üye olduunu, sendika üyelii sonras üyelikten istifa için bask yapldn ve içi çkarldn, bir içinin intihar giriiminde bulunduunu, iyerinde yasalara aykr uygulamalar yapldn, fazla mesai yapldn, ücretlerinin ödenmediini, ücretin ödenmemesinin içiye i görme borcunu yerine getirmekten kaçnma hakk verdiini, ayn ite çalan içiler arasnda farkl ücret verildiini, tatil çalmalar karl ücretlerinin ödenmediini, içilere sk sk hakaret edildiini, izinlerin kullandrlmadn, bu durumun kamu oyuna duyurulmas için ölen aras içilerin hastane bahçesinde ve rektörlük önünde basn açklamas yaptklarn, bunun sonucu 20 içinin ve davacnn i sözlemelerinin feshedildiini, yazl bildirim yaplmadn, savunma alnmadn, çkarlanlarn aktif sendika üyesi içiler olduunu, feshin sendikal nedene dayandn belirterek, feshin geçersizliini, davacnn ie iadesini ve ie balatmama tazminatnn 2821 Sayl Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi uyarnca belirlenmesini talep etmitir. Daval üniversite vekili, öncelikle Tp Fakültesi’ne kar dava açldn, fakültenin tüzel kiilii bulunmadn, davada taraf ehliyeti olmadn belirterek, davacnn ivereni olmadklarn, dier daval ile aralarnda asl-alt iveren ilikisi bulunduunu, asl iverene kar ie iade istenemeyeceini, davann husumetten reddi gerekeceini, ayrca davacnn kanunsuz eylemlerde bulunduunu, ii braktn, alt iveren tarafndan feshin hakl nedene dayandn, davann bu nedenle de reddi gerektiini savunurken, dier daval irket vekili, davacnn i sözlemesinin Tp Fakültesi temizlik iinde çalmakta iken 20/06/2007 tarihinde iyerinde yasa d grev ve direnite bulunmas SCL nedeni ile Kanunu’nun 25/II. h ve 2822 sayl Toplu Sözlemesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 45/I maddesi uyarnca feshedildiini, feshin hakl nedene dayandn, davann reddi gerektiini belirtmitir. Mahkemece, daval üniversitenin kamu kurumu olduu, yardmc i niteliinde olan temizlik hizmetini alt iverene verdii, 4857 sayl Kanunu’nun 2. maddesi uyarnca hizmet alm sözlemesi muvazaal olsa ve i sözlemesinin feshinin geçerli nedene dayanmad kabul edilse bile, davac içinin kamu tüzel kiilii olan üniversiteye ie iadesinin yasal olarak mümkün olmad, davacnn üye olduu sendikann salk ikolunda örgütlendii, çaltran daval alt iverenin ise genel ikolunda faaliyette bulunduu, davacnn bir önceki alt iveren içisi olarak çalrken sendikaya üye olduu, dava ehliyeti bakmndan hak kaybna yol açmamak bakmndan yetki verilen sendikann dava açma ehliyeti olduu kabul edildii, davacnn salk ikolunda istihdam edilmedii takdirde, sendikann temsil yetkisi olmadnn kabul edilmesi gerektii, aktif husumet ehliyeti olmad ve davacnn 20/06/2007’de dier içilerle birlikte eyleme katld, dier içilerin i sözlemesinin feshinin hakl nedene dayand ayn tarihli kararlarla kabul edilmekle birlikte, davacnn bu tarihte izinli olduu, izin gününde i kanunlar kapsamnda i yapma ve iverenin emir ve talimatlarna uyma yükümlülüü bulunmad, yasad greve katlma nedeni ile feshin geçerli neden oluturmayaca gerekçesi ile, dier içilerin davasnn aksine feshin geçersizliine, davacnn ... Ltd. irket iyerine ie iadesine, ie balatmama tazminatnn 4857 sayl Kanunu’nun 21. maddesi uyarnca davacnn 4 aylk ücreti tutarnda belirlenmesine karar verilmitir. Karar taraf vekilleri tarafndan temyiz edilmitir. Belirtmek gerekir ki, sendikann üye içisi adna 2821 sayl Sendikalar Kanunu’nun 32. maddesi uyarnca dava açabilmesi için, 225 HAZRAN ’09 SCL içinin iverenin çalt ikolunda örgütlenen sendikaya üye olmas gerekir. Daval ... irketi’nin genel i, dier daval üniversite Tp Fakültesi’nin ise salk ikolunda faaliyette bulunduu, davacnn ihale ile temizlik iini üstlenen irket içisi olarak salk ikolunda örgütlenen sendikaya üye olduu anlalmaktadr. irketin faaliyet alanna göre, sendikann davac adna aktif husumete ehil olmad kabul edilmelidir. Ancak davallar arasnda muvazaa iddias da bulunduu ileri sürülmektedir. Bu olgu açkla kavumu deildir. Ancak, davac izinli iken çalan içiler ile birlikte, iten çkarlan iki içinin ie tekrar alnmas için topluca ii brakma eyleminin gerçekletirildii, sendika internet sitesinde “süresiz greve baland, grevin iten çkarlanlar geri alnana, sendika muhatap kabul edilene, insanca muamele görene ve Kanunu’ndaki çalma ilikilerine ilikin hükümler uygulanana kadar devam edeceinin” belirtildii anlalmaktadr. Davac izinde olsa bile i sözlemesinin yükledii haklar ve yükümlülükler devam eder. zin süresi içinde içinin temel edimlerinden i görme edimi dnda kalan, içinin sadakat borcu devam eder. O nedenle içinin, bu süre içinde i sözlemesinden doan sadakat borcuna aykr bir davran içine girmesi halinde, iveren i sözlemesini hakl nedenle feshe- debilir. Davacnn izinde iken dier çalan içiler gibi yasa d eyleme katld ve sadakat borcuna aykr davrand sabittir. Davacnn izinli olmas bu eylemini hakl neden olmaktan kurtarmaz. Davacnn eylemi 2822 sayl Toplu Sözlemesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 25. maddesi uyarnca kanund grev niteliindedir. Davann reddi yerine yazl ekilde kabulü hataldr. 4857 sayl Yasas’nn 20/3 maddesi uyarnca Dairemizce aadaki ekilde karar verilmitir: KARARIN NCELENMES desine karar vermitir. Buna karlk Yargtay, davac içinin eyleminin kanun d grev olup, izinli olmasnn bu eylemini hakl fesih nedeni olmaktan çkarmad gerekçesiyle yerel mahkeme kararn bozmaktadr. Esasen olayda muhtelif iddialar mevcuttur. Birçok iddia arasnda, iten çkarmann sendikal nedene dayand ve bu dava yönünden muhtelif taeron firmalar tarafndan istihdam edilir görünen içinin, dier içiler gibi muvazaal olarak taerona bal temizlik içisi olarak gösterildii öne sürülmektedir. Söz konusu muvazaa iddias, ikolu yönünden, salk ikolunda kurulu bulunan sendikann davac sfatn GR Karara konu olayda, bir üniversite hastanesinde alt iverene bal olarak çalan bir ksm temizlik içilerinin ii brakma eylemi üzerine, eyleme katld gerekçesiyle, davac içinin dier 20 içiyle birlikte iine son verilmitir. Sendika tarafndan ie iade davas açlan içinin grev esnasnda izinli olduunu dikkate alan yerel mahkeme, bu durumda i görme yükümlülüü olmadndan hareket ederek, feshin geçersizliine ve içinin taeron firmasndaki iine ia226 SONUÇ Yukarda açklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararnn BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Davann REDDNE, 3. Harç pein alndndan yeniden alnmasna yer olmadna, 4. Davacnn yapm olduu yarglama giderinin üzerinde braklmasna, davalnn yapt yarglama giderinin davacdan tahsili ile davalya ödenmesine, 5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500 YTL ücreti vekâletin davacdan ayr ayr alnarak davallara verilmesine, 6. Pein alnan temyiz harcnn istei halinde davalya iadesine, kesin olarak oybirlii ile karar verildi. 14.07.2008. HAZRAN ’09 dorulayacak, hem de daval sfatn etkileyecek bir sorundur. Ancak, gerek yerel mahkeme gerek Yargtay husumet konusuna temas etmekle birlikte, sonucu belirleyen temel husus, izinde olan bir içinin yasa d greve katlm saylp saylmayaca olmutur. Olayda bir yasa d grevin mevcudiyeti ve davac içinin bu eyleme katld ise tartma konusu edilmeyip, sabit görünmektedir. Bu karar incelemesinde, Yargtayn vard sonucu etkileyen hukukî sorun üzerinde durarak, ilk önce davaya husumet konusu ile birlikte sendikalarn üyeleri adna dava açma ehliyetine ksaca deindikten sonra (I); izinde olan içinin yasa d eyleme katlmas ve sonuçlar irdelenecektir (II). I. SENDKANIN ÜYELER ADINA DAVA AÇMA EHLYET 1. Genel Olarak Sendikalar Kanunu’nun 32. maddesinde sendikalarn “çalma hayatna ilikin faaliyetleri” belirtilmitir. Bunlar arasnda, “3. Çalma hayatndan, mevzuattan, toplu i sözlemesinden, örf ve âdetten doan hususlarda içileri ve iverenleri temsilen veya yazl bavurular üzerine, nakliye, neir veya adi irket mukaveleleri ile hizmet akdinden doan haklar ve sigorta haklarnda üyelerini ve mirasçlarn temsilen davaya ve bu münasebetle açt davadan ötürü husumete ehil olmak” yer almaktadr. Olaymzdaki iten çkarlan içinin ie iadesine yönelik dava, yukardaki ikinci tür, bireysel temsile dayal dava ehliyetine dayanr. Baskn görüe göre, burada bir “kanunî temsil” söz konusudur. Dolaysyla, içinin sendikaya bir vekâletname vermesi gerekmeyip, yasada da belirtilen, sendikaya yönelik bir yazl bavuru gerekli ve yeterlidir1. Sendika, böyle bir davay ancak üyeleri (ve mirasçlar) için açabilir; dava açlrken üyelik Sendika üyeliinin geçersizlii veya son bulmas hâllerinde sendikann dava ehliyetinden söz edilemez. SCL Kanundaki “geçici olarak isiz kalma”nn tam olarak neyi ifade ettii açk deildir. devam ediyor olmaldr. Buna karlk üyeliin dava açldktan sonra son bulmas, kanmzca davann sendikaca takibine engel tekil etmemelidir. Nitekim TBMM’ye sunulan yasa deiiklii teklifinde, sendikann temsil yetkisinin “her halde, yazl bavuru ile geri alnmad müddetçe açlm davalarda dava kesinleinceye kadar devam edecei” açkça belirtildiinden, bu konuda olas tereddütler giderilmektedir (SK m. 20/II, son cümle). Sendika üyeliinin geçersizlii veya son bulmas hâllerinde sendikann dava ehliyetinden de söz edilemez. Nitekim Sendikalar Kanunu m. 25/V uyarnca, içinin emekli olmas ve ikolunun deimesi üyeliin sona ermesine yol açar: “Bal bulunduklar, kanunla kurulu kurum ve sandklardan yallk, emeklilik veya malullük ayl veya toptan ödeme alarak, iten ayrlan içilerle ikolunu deitiren içilerin sendika üyelii sona erer.” Dolaysyla, içinin ikolu deitirmesi, emekliye ayrlarak içi sfatn yitirmesi2 hâllerinde üyelik de son bulacandan, sendikann bu içiyi temsilen Sendikalar Kanunu’nun 32. maddesinin 3. bendine dayanarak dava açmas mümkün deildir. Ayn ekilde ve genel olarak farkl bir ikolunda çalan bir içinin bu sendikaya üyeliinin geçerli olamamas nedeniyle, sendika tarafndan temsiline olanak yoktur3. ncelediimiz olay bakmndan da bu soruna gerek yerel mahkeme, gerek Yargtay iaret etmektedir. Buna karlk içinin geçici olarak isiz kalmas sendika üyeliini etkilemeyeceinden (SK m. 24), sendika, iten çkarlan bir içiyi temsilen dava açabilir. Esasen, olaymzda da görüldüü gibi, sendikalarn üyeleri için açtklar davalarn önemli ksm i sözlemesinin feshinden sonra söz konusu olmaktadr. Kanundaki “geçici olarak isiz kalma”nn tam olarak neyi ifade ettii de açk deildir. Her hâlde, kesin bir snr koymak yerine her durumun özelliine göre uygun bir sürenin kabulü 227 HAZRAN ’09 SCL suretiyle mahkemelerimize geniçe bir takdir alan braklmaktadr. Böyle olunca, bu süre daha ksa (içinin içilii kesin olarak brakt, serbest meslek, memuriyet, iveren konumuna gelme hâllerinde) veya daha uzun (içinin sürekli i aray içinde olup örnein Türkiye Kurumu’na kaytl olmas) olabilir4. Belirtmek gerekir ki Yasa Deiiklii Teklifinde (m. 24/ son), isiz kalan içinin sendika üyelii 1 yllk snra bal tutulmaktadr. 2. Yerel Mahkemenin ve Yargtay’n Yaklamlar Davay açan sendikann kurulu bulunduu ikolu (salk) itibariyle husumete gerçekten ehil olup olmad konusunda sonuca varabilmek için, sadece birbirini izleyen sendika üyeliklerini deil, öne sürülen muvazaa iddiasn da incelemek gerekirdi. Oysa Yargtayn kararnda da ifade edildii üzere, bu olgu “açkla kavumu deildir”. Yerel mahkemenin kararnda ise “davacnn üye olduu sendikann salk ikolunda örgütlendii, çaltran daval alt iverenin ise genel ikolunda faaliyette bulunduu, davacnn bir önceki alt iveren içisi olarak çalrken sendikaya üye olduu, dava ehliyeti bakmndan hak kaybna yol açmamak bakmndan yetki verilen sendikann dava açma ehliyeti olduu kabul edildii (…)” belirtilmektedir. Ayn kararda, daha sonra, “davacnn salk ikolunda istihdam edilmedii takdirde, sendikann temsil yetkisi olmadnn kabul edilmesi gerektii, aktif husumet ehliyeti olmad (…)”na da iaret edilmektedir. Bizzat daval olarak gösterilen iveren yönünden de husumet sorunu mevcuttur. Pasif husumete ehil olan birimin üniversite mi, fakülte mi, yoksa taeron irket mi olduu konusunda fazlaca açklama yaplmakszn, mahkemece davann konu ve amac (ie iade davas) Ask sürelerinde içinin temel borcu olan i görme borcu askda kalmakla birlikte, bunun dndaki dier yükümlülükleri devam etmektedir. 228 dikkate alnmaktadr. Böylece, kamu tüzel kiilii olan üniversiteye ie iadenin yasal olarak mümkün olmad belirtilerek, temizlik içisinin “Kültür Temizlik Ltd. irketi” iyerine iadesi yoluna gidilmitir. Böylece, muvazaa iddialarnn da birlikte getirdii ikolu ve dolaysyla aktif husumet sorununun bu davada esas hakknda incelemeyi engellemedii görülmektedir. Mahkemelerimizin pragmatik ve usûl ekonomisine uygun yaklam sonucu husumet konusu tam anlamyla açkla kavumayarak “eksik kalan” bir konu olarak braklm görünmektedir. II. ZNDE OLAN ÇNN EYLEME KATILMASI VE SONUÇLARI Yukarda deindiimiz husumet ehliyeti sorunu kararn sonucunu belirlememi; kararn odak noktasn tekil edip sonucu belirleyen sorunlar unlar olmutur: zinde olan bir içi yasa d greve, direnie veya bir protesto eylemine “katlm” saylabilir mi? Böyle bir durumda iveren bakmndan derhal fesih hakk doar m? Bu sorularn cevab, ilk önce genel açdan izinde olan içinin hukukî durumunun; sonra da böyle bir içinin greve katlm saylp saylmayacann irdelenmesini gerektirmektedir. 1. zinli Olan çinin Hukukî Durumu a) çinin izinli olduu sürelerde, ister yasal izinler (yllk ücretli izin, hafta tatili, evlenme, doum, hastalk izinleri), ister iveren tarafndan verilen ücretsiz izin gibi izinler olsun, i sözlemesi askda kalr5. sözlemesi sona ermeyip i ilikisi devam ettiine göre, ie gelme ve hizmeti ifa borcu geçici olarak ortadan kalkar. Ask süresinde içinin ie devamszl borca aykrlk tekil etmeyeceinden, iveren bunu gerekçe göstererek i sözlemesini feshedemez. b) Bu ask sürelerinde içinin temel borcu olan i görme borcu askda kalmakla birlikte, bunun dndaki dier yükümlülükleri devam etmektedir. Bu balamda öretimizde de iaret edildii üzere, i görme edimine bal olmayan iyerindeki davranlaryla ilgili iverenin tali- HAZRAN ’09 matlarna uyma yükümlülüü de devam edeceinden, örnein, ask döneminde iyerine bir sebeple gelen içinin iyerindeki davranlar dikkate alnr6. Sadakat borcu çerçevesinde, içi, iverenin itibarn zedeleyecek bir tutum içine giremez, meslekî ve ticarî srlarn açklayamaz, içileri iverene zarar verecek hareketlere tevik edemez7. Bu durumlarda dier taraf için hakl nedenle fesih hakk doar ( K. m. 25/II). Böylece görüldüü üzere, “sadakat borcuna aykrlk”, izinli olup çalma yükümlülüü bulunmayan içiler bakmndan da söz konusu olabilmektedir. b) Bir grev uygulamas srasnda izinde olan içinin konumuna gelince; uygulamada izinli içinin greve katlp katlmadn belirlemekte güçlük çekilebilir. Bu zorlua kar u yantlar getirebiliriz: Bir kere, içinin izin hakkndan vazgeçip greve katld öne sürülebilir. Bunun ispat ise her zaman kolay deildir. Belirtmek gerekir ki, içinin yasa d greve katldnn ispat iverene ait olmaldr. zin hakkn kullanan bir içi, çalmamasnn greve katlma anlamna gelmediini kantlamakla zorunlu tutulamaz. Yarg içtihadna baktmzda ise, grev srasnda izinli olan içinin bu durumunun “kesin delil” saylmad görülmektedir8. Daha önce bu konudaki baz kararlarda, her hâlde olayn özellii de dikkate alnarak, iyerinde grev balad srada raporlu olan içinin greve katlmak istemediini bildirmek zorunda olduu, aksi takdirde, tekabül eden rapor süresine ait içilik haklarn talep edemeyecei sonucuna varlmtr9. Belirgin eilim, rapor süresi sonunda içi iyerine gelip ie balamad takdirde, izinde geçen sürenin grevde geçmi saylmasdr. Zira bu durumda rapor süresinin bitiminde greve katlarak içi bu yoldaki iradesini de ortaya koymu görünmektedir10. Dier yandan, izinde olan içi bilfiil ii brakp greve katlmasa bile, grevin kararna katld, greve tevik ettii veya dier içileri greve katlmaya veya devama tevik ettii hâller de olabilir (TSGLK m. 45/I). Böyle bir durum öne sürülüp kantlandnda içinin gene yasa d grevin yaptrmlarna tâbi tutulmas olasdr. SCL ncelediimiz kararda içinin izinde olmasna karn bu eyleme katldnda bir tereddüt olmad anlalmaktadr. Yargtayn belirttii üzere, “davacnn izinde iken dier çalan içiler gibi yasa d eyleme katld11 ve sadakat borcuna aykr davrand sabittir”. 2. Eyleme Katlmann Sonuçlar Olaymzdaki eylemin bir yasa d grev olduu hususunda yerel mahkeme ile Yargtay kararlar ayn yöndedir. Buradaki ii brakma, bir toplu i sözlemesi prosedürü dnda, herhangi bir uyumazlk tutana alnmadan giriilmi bir protesto eylemidir. Bir baka deyile, usulüne göre alnm bir grev kararna dayanmayan, “kanunî grev için aranan artlar gerçeklemeden yaplan bir grev” (TSGLK m. 25/III) vardr. Böyle bir yasa d grev veya eyleme katlma, sadakat borcuna aykrlk tekil eder mi? zinde olan bir içi, i görme borcu askda olduuna göre, greve nasl katlm saylabilir? Kararn deerlendirilmesi bu iki soruya verilecek yantlara baldr. a) Bir kere, yasal bir greve katlma bir hak olduuna göre, srf böyle bir greve katlmann i görme ve sadakat borçlarna aykrlk tekil etmeyecei açktr. Buna karlk, grev esnasnda içinin birtakm davranlar hakl fesih nedeni tekil edebilir12. Zira iin görülmesi edimine bal olmayan dier borçlar, özellikle, iverenin meslekî srlarn saklamak, zararl fiillerden kaçnmak, gösteri, pankart, broür gibi yollarla iverene ve yaknlarna hakaret etmemek, iverenin ticarî saygnln ve çalma özgürlüünü ortadan kaldrc gösteri ve toplantlar düzenlememek gibi türlü yükümlülükleri içerir13. Yasal bir grev esnasnda da olsa, her türlü iddet, tehdit, zor kullanma, çalma özgürlüünün ihlâli, hakaret ve engelleme gibi fiillerin hukuka aykrlk tekil edeceinde üphe yoktur. b) Bunun yannda, bizzat yasa d grev veya eyleme katlmay “sadakat borcuna aykr bir davran” saymak da, ilk bakta mümkün görünebilir14. Ancak burada kanmzca ihtiyatl bir yaklamla kolektif eylemleri “sözlemelerin bak açsyla” deerlendirmektense, 229 HAZRAN ’09 SCL kendi spesifik amaç ve özelliklerine göre ele almak daha doru olacaktr. Bir baka deyile, “sadakat borcuna aykrlk”, toplu ilikilerinin özelliklerine uyarlanarak biraz farkl bir ekilde deerlendirilmelidir. Toplu i ilikileri ve uyumazlklarnn kendilerine özgü ilkeleri ve mant vardr. Burada içi dayanmas ve sendika disiplini ayr bir “sadakat”i ifade eder. Bu nedenle, grev esnasnda iverene kar olan sadakat borcu ortadan kalkmamakla birlikte; farkl, daha “hogörülü” bir ekilde yorumlanabilir. Örnein, baz eletiri ve taleplerin kuvvetli ifadelerle formüle edilmesi, sadakat borcuna aykrlk veya K. m. 25/II çerçevesinde hakl fesih sebebi saylmamaldr15. Buna karlk yukarda deinildii üzere, toplu i uyumazlklar çerçevesinde dahi kabul edilemeyecek fiiller vardr. Çeitli zor kullanma, tehdit ve hakaret içeren hareketlerin birer hakl fesih nedeni tekil edecei açktr. çerçevesinde, “doruluk ve balla uymayan davran” olarak ele alnmaktadr17. ncelemekte olduumuz olaya benzer durumlarda yarg mercilerimiz genellikle toplu ii brakma (yani grev) eylemlerini Kanunu’nun hakl fesih nedenleri çerçevesinde mütalâa etmektedirler18. Oysa TSGLK m. 25’de grevin ve kanun d grevin tanmlar yaplmtr. Kanun d grevin sonuçlar da TSGLK’nn 45. maddesinde yer almaktadr: “Kanun d grev yaplmas hâlinde, iveren, böyle bir grevin yaplmas kararna katlan, böyle bir grevin yaplmasna tevik eden, böyle bir greve katlan veya böyle bir greve katlmaya veyahut devama tevik eden içilerin hizmet akitlerini, feshin ihbarna lüzum olmadan ve herhangi bir tazminat ödemeye mecbur bulunmakszn feshedebilir.” Yasa d grevlerin ve direnilerin ayrca cezaî sonuçlar da vardr (TSGLK m. 70 vd.). Yasa d grev hâllerinde i sözlemesinin feshinde sadakat borcuna aykrlktan ziyade “yasa d greve (veya direnie) katlma” gerekçesine bavurulmas daha doru görünmektedir. Hukukumuzda bizzat grevi yasa d klan çeitli hâller öngörülmütür. Baz yasal formalitelere ve sürelere uyulmadan giriilen bir greve katlma veya balatlm yasal greve daha sonra, sendika üyesi olunca katlma, TSGLK çerçevesinde kanunî artlar gerçeklemeden yaplan bir grevdir. Bu eylemler nitelikleri yönünden K. m. 25’deki “ahlâk ve iyiniyet kurallarna ayrllk” hâllerinden oldukça uzaktr16. Dolaysyla, yasa d greve katlmay genel olarak sadakat borcuna aykr bir davran olarak deerlendirmek, kanmzca her zaman isabetli olamaz. Bu nedenlerle, yasa d grev hâllerinde i sözlemesinin feshinde sadakat borcuna aykrlktan ziyade “yasa d greve (veya direnie) katlma” gerekçesine bavurulmas daha doru görünmektedir. Yllardan beri yerlemi içtihadmza bakldnda ise, toplu i sözlemesi prosedürü dnda meydana gelen ii brakmalar Kanunu 230 TSGLK m. 45’deki fesih hakknn hukukî rejimi de baz bakmlardan K. m. 25/II’deki ahlâk ve iyiniyet kurallarna uymayan hâller ve benzerlerinin rejimiyle özdetir. Bildirim sürelerine uyulmadan feshe gidilebilmesi ve içinin kdem tazminatna hak kazanmamas yönünden, sonuçlar ayndr. Buna karlk, fesih hakkn kullanrken K. m. 26’da öngörülen alt igünlük süreye uyulmas, uygulamada benimsenen bir koul olmakla birlikte kanmzca isabeti tartmaldr. Dier yandan, çok sayda içinin katld toplu eylemlerde ie son vermede kat bir “eit ilem” aranmas da, tartmaya açk bir yaklamdr19. Böylece görüldüü üzere, toplu eylemlerin Kanunu yerine toplu ilikiler çerçevesinde ele alnarak TSGLK hükümlerine dorudan bavurulmas baz yönlerden farkl bir hukukî rejimi de beraberinde getirmektedir. Sonuç olarak, farkl özellikler tayan bir HAZRAN ’09 “yasa d greve katlma”y sadakat borcuna aykr hareket saymak yerine, dorudan doruya TSGLK hükümlerine bavurmak, kanmzca bu hükümlerin spesifik uygulama alan ve amaçlarna daha uygun olacaktr. Yargtayn incelediimiz kararnda ise, davacnn ayn zamanda hem “yasa d greve katld” hem de “sadakat borcuna aykr davrand”ndan söz edilmesi her iki dayanan birlikte dikkate alndn göstermektedir. Böyle bir çifte gerekçelendirme iki ilevi görebilir: Bir kere, izinde olan bir içinin i görme borcu olmamasna karlk iyeri önünde iverene yönelik son derece ciddi ithamlar içeren bir basn açklamasna katlmas, bu katlma kantlandnda, K m. 25/II b uyarnca ayr bir fesih nedeni tekil edebilecek niteliktedir. Konu, yukarda iaret ettiimiz toplu ilikiler (TSGLK) çerçevesinde ele alndnda ise, izinde olan içinin izin hakkndan vazgeçerek greve katld öne sürülebilir. Nihayet, bu içinin izinde olmas nedeniyle ii brakm saylamayaca öne sürülse bile, eer kantlanmsa TSGLK m. 45/I uyarnca srf karara katlmak, grevin yaplmasna, katlmaya veya devama tevik bile izin süresince (eylem yerine gelmeyen ve “ii brakmayan” izinli bir içi bakmndan dahi) bir derhal fesih sebebi oluturabilir. SONUÇ Açlan bir ie iade davasna ilikin olan bu kararda aktif dava (husumet) ehliyeti sorunu çözümlenmeden, dorudan bizzat eylemin tavsifi ve hukukî sonuçlarna gidilerek, bir bakma “seri” bir yarglama usulünün gereklerine uyulmaya çallm görünmektedir. Mahkemelerimizin toplu eylemlerde genellikle TSGLK yerine Kanunu’nun hakl fesih sebeplerine bavurma eiliminin burada da sürdüü gözlenmektedir. TSGLK m. 25 ve m. 45 yerine, belki de cezaî sonuçlar dolayl olarak bertaraf etmek düüncesinin de etkisiyle, içinin “sadakat borcuna” aykrlnn ön plâna çkarlmas, olaymzda ek bir ilev görebilir. Ancak, her eye karn yasa d grev ve direniler hakknda açk bir düzenlemeyi içeren TSGLK m. 25 ve m. 45 hükümleri ka- SCL nmzca kararn temel dayanan tekil etmelidir. Bunun dnda Yargtay’n vard sonuç, yani ie iade yönündeki yerel mahkeme kararnn bozulmas isabetli olup, mevcut hukuk normlarna uygundur. Eylemin cezaî sonuçlar bu kararlarda söz konusu edilmemekle birlikte, iaret etmeliyiz ki, çok ksa süren ve iyerindeki üretimi etkilemeyen ii brakma eylemlerinin daha uzun, üretim veya hizmeti aksatan eylemlerden ayrt edilmesinde yarar vardr. Bu bakmdan Türk Ceza Kanunu’nda kamu görevlileri hakknda yer alan düzenlemeye iaret edilebilir. “Kamu görevinin terki veya yaplmamas” balkl TCK m. 260 (2) hükmüne göre: “Kamu görevlilerinin meslekî ve sosyal haklar ile ilgili olarak, hizmeti aksatmayacak biçimde, geçici ve ksa süreli i brakmalar veya yavalatmalar hâlinde, verilecek cezada indirim yaplabilecei gibi, ceza da verilmeyebilir.” Eylemin cezaî sonuçlarn ilgilendiren bu hükmü TSGLK’deki ceza hükümleri bakmndan da dikkate alarak, bazen gerçekte hakllk pay da olan birtakm protesto eylemleri için cezalarn daha nüansl ekilde yasamzda yeniden düzenlenmesinde yarar olacaktr. DPNOTLAR 1 Bu konuda bkz.: F. ahlanan: Sendikalar Hukuku, stanbul 1995, s. 228-229; N. Çelik: Hukuku Dersleri, Yenilenmi 21. Bas, stanbul 2008, s. 472-473; Ü. Narmanlolu: Hukuku II, s. 232-235; F. Demir: Sendikalar Hukuku, Yenilenmi 5. Bask, zmir 2007, s. 181-183; Sur, M.: Hukuku, Toplu likiler, Ankara 2008, s. 156-158. Yasal temsil olmayp, dava için yazl bavuruda bulunmayla bu konuda sendikaya bir iradî temsil yetkisi verildii görüü için bkz. özellikle: C. Tuncay: Toplu Hukuku, stanbul 1999, s. 85. 2 Emeklilik ile sendika üyelii son bulacandan, sendika, emekli olunan adna dava açamaz: 9. H.D., 22.12.1997, 20012/22156, Tekstil veren, ubat 1998, s. 18. 3 9. H.D., 22.5.2006, 2006/15169, Çalma ve Toplum 2006/3, S. 10, s. 142: Sendikann kurulu bulunduu ikolundan farkl bir ikolunda çalan içi (olayda zmir Metro A..’nin güvenlik hizmetlerini üstlenen bir ayr irkette çalan güvenlik eleman) için açlan ie iade davasnda ikolu konusu öne sürülmütür. Yargtaya göre, yetki tespitine ilikin sonuca göre hüküm kurmak gerekmektedir. 4 Yargtayn baz kararlarnda üyeliin devam bakmndan isizlik süresi için bir yllk snr benimsenmektedir 231 HAZRAN ’09 SCL (örnein, 9. H.D., 11.5.1998, 7300/8735, Günay, s. 435). Bu konu Yargtayn 1998 Kararlarnn Deerlendirilmesinde tartlmtr: bkz. S. Takent’in yasadaki “geçici” sözcüünün bir snr da gerekli kld görüü (s. 183) ve buna karlk bir yllk süre snrlamasnn yerinde olmayaca yönünde F. ahlanan’n (Genel Görüme, s. 214-215), M. Ekonomi’nin (Genel Görüme, s. 217-218), M. Kutal’n (Genel Görüme, s. 220-221) görüleri. Ancak, içi uzunca bir süre i arama yönünde bir giriimde bulunmuyorsa, isizliin “geçici” niteliini yitirdii söylenebilir (bkz. Kutal, ayn yer, s. 221 ve Takent, s. 229). buluncaya kadar geçecek süre ne olursa olsun isiz kalmann geçici saylmas gerektii yönünde F. ahlanan’n daha önce ortaya koyduu görüü için bkz: Sendikalar Hukuku, s. 185-186. Kar. M. Sur, Hukuku, Toplu likiler, s. 136. 5 Bkz. S. Süzek, Hukuku, s. 423 vd., özellikle s. 440-442; A. Mollamahmutolu, s. 563-577, özellikle s. 572-573. 6 Süzek, Hukuku, s. 442; ayn yazar: Akdinin Askya Alnmasnn Genel Teorisi, Ankara 1989, s. 106-109. 7 Süzek, Hukuku, s. 442. 8 9. H.D., 11.5.1981, 3715/6757, HU, TSGLK m. 29, No. 6 ve D. Ulucan’n nceleme ve eletirisi. 9 9. H.D., 29.5.1989, 2255/4890, YKD, Ocak 1990, C. 16, S. 1, s. 56. Bu olayda, eylem süresi içinde içinin sendikadan yardm ald iddias da mevcuttu. Bir dier karar: 9. H.D., 17.11.1998, 13975/16401 (Kartal 2. Mahkemesinin 13.6.1998 tarih, 597/186 sayl kararnn onanmas), veren, Ocak 1999, s. 15: Raporlu olan içi greve katlmayacan iverene bildirmedii ve ayrca rapor sonunda da iyerine gelip çalmad bu durumda içi greve katlm saylacandan, istirahatl olduu günler için toplu i sözlemesi fark isteyemez. 10 S. Takent: Yargtayn Hukukuna likin 1998 Kararlarnn Deerlendirilmesi, Toplu likileri, s. 201. 11 Kar.: 9. H.D., 16.4.2007, 3143/10684, Çalma ve Toplum, 2007/4, S. 15, s. 273: Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama Hastanesinde alt iverene bal olarak çalan bir grup temizlik içisi (117 içi) çeitli eylemler yapm; bunun üzerine i sözlemeleri feshedilmitir. Bu olayda kimi içilerin “görev yerinden izin alarak eylem yaplmayan konumay dinlemek üzere ksa bir süre ayrld ve görev bana geri döndüü”, bu içilerin mesai giri ve çk belgeleriyle de dorulandndan, Yargtaya göre, söz konusu içilerin gerçekten ii brakp brakma eyleminde bulunup bulunmad açkla kavuturulmadan hüküm kurulmas hataldr. 12 232 Grev esnasnda greve katlan içilerden birisinin, iyerine gelen servis aracna girerek, iyerinde çalmak isteyen içilere sarho ekilde hakaret etmesi, iyerine girmemeleri için tehdit etmesi, önlemeye çalmas ve servis aracna hasar vermesi, iveren için (1475 sayl) K. m. 17/IIç uyarnca (içinin iverene yahut ailesi üyelerinden birine yahut iverenin baka içisine satamas veya 77 nci maddeye, yani iyerinde içki kullanma yasana aykr hareket etmesi) hakl fesih nedenidir. Yargtayn belirttii üzere, hizmet akdi askda bulunan içinin iverene kar i görme dndaki yükümlülükleri devam etmektedir: 9. H.D., 17.4.2002, 6042/6339, Çimento veren, Kasm 2002, s. 63. 13 K. Ouzman: Hukukî Yönden Grev ve Lokavt, 2. Bask, stanbul 1967, s. 59; ayn yazar, Hukukî Yönden çi-veren likileri, C. 1, 3. Bas, stanbul 1984, s. 214-216; . Akyol: Türk Hukukunda Grevin Hizmet Akdine Tesiri, stanbul 1967, s. 81-82; K. Erta: Türk Hukukunda çinin Sadakat Borcu, Ankara 1982, s. 79-80. 14 Bu yönde: Erta, Sadakat Borcu, s. 79-80. 15 B. Teyssié: Droit du travail, Relations collectives, 5è. éd., Paris 2007, s. 598-599, No. 1064-1065 ve orada zikredilen Cass.soc., 20.5.1992, Cah.soc. 1992, A 41. Bu konuda bkz.: 9. H.D., 27.3.2006, 3230/7008, Çalma ve Toplum, 2006/3, s. 199: Bu olayda toplu görümelerin olumsuz sonuçlanmas üzerine temsilcinin dier içilerle birlikte yakasna “yetkiye, kazanmlarmza, uzlamaya itiraz. Sonuç, uyumazlk. Bu abluka datlacak” ifadelerini içeren kokart takmas, yüksek yarg organmza göre iyerinde olumsuzluklara yol açmayan “demokratik bir tepkidir”. Dolaysyla ne hakl, ne de geçerli bir fesih sebebi söz konusudur. 16 Bu ikinci duruma örnek olarak, 9. H.D., 23.9.2993, 1714/13599, veren, Mart 1994, s. 16; 9. H.D., 27.2.2006, 1570/4778, Sicil, Haziran 2007 ve M. Alp’in incelemesi; ayrca bkz. M. Sur: Yargtayn Hukukuna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 2006, Ankara 2009, Toplu likileri, s. 245-246. 17 Örnein, 9. H.D., 8.7.1998, 11133/12346, Tekstil veren, Aralk 1998, s. 20: Bu olayda ücretlerin artrlmamas nedeniyle iba yapmayp evlerine giden içilerin tutumu, zamann 1475 sa. K. m. 17/IId çerçevesinde deerlendirilmitir. 18 Arkadalarnn iine son verilmesini protesto amacyla, uyarlara ramen, iba yapmama ve iyerini terk etme, (1475 sayl) K. m. 17/II d hükmüne dayal bir hakl fesih nedeni saylmaktadr: 9. H.D., 27.1.1998, 17598/606, veren, Ekim 1998, s. 17. Benzer yönde: 9. H.D., 19.12.1995, 3470/35842, Tühis, ubat 1996, s. 31. Ayrca bkz.: 9. H.D., 21.1.1997, 21517/740, Çimento veren, Mart 1997, s. 34 ( K. m. 17/II g, bu kez hakl feshin dayanan tekil etmitir). Bu içtihat istikrar kazanm durumdadr: HGK, 24.5.2000, 9-896/923, Tekstil veren, Temmuz 2000, s. 20. 19 Bkz. . Çil: Geçerli Nedene Dayanan Fesihte verenin Eit Davranma Borcu, Legal YK 5/2007, s. 293 vd. ve orada incelenen Yargtayn 9. H.D., 10.4.2006 tarih, 7385/9027 sayl karar ile 9. H.D., 18.9.2007 tarih, 28933/26967 sayl karar. HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Nüvit GEREK Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Üniversitelerde Ksmi Zamanl Olarak Çaltrlan Örencilerin Sosyal Güvenlik Sorunlar Üniversitelerin geçici ilerde ksmi zamanl olarak örencilerini çaltrabilmeleri 1993 ylndan beri süregelmektedir. 2547 sayl Yükseköretim Kanunu’nun 3843 sayl Kanun’la deiik “Cari Hizmet Maliyeti” balkl 46. maddesinde, yükseköretim kurumlarnn cari hizmet maliyetlerinden elde edilen gelirlerin özel ödenek kaydolduktan sonra, bu ödenein bata örencilerin beslenme, salk, spor, kültür ve dier sosyal hizmetleri olmak üzere üniversitelerin cari, kalknma, plan ve programlarna uygun yatrm, transfer ve örencilerin ksmi zamanl olarak geçici ilerde çaltrlmasna ilikin giderlerde kullanlaca hüküm altna alnmtr1. Bu hükme dayanlarak, her yl Katma Bütçeli dareler Bütçe Kanunlar’nda, ksmi zamanl olarak çaltrlacak örencilerle ilgili düzenlemeler yer almtr. Bu düzenlemelerde, hemen hemen her mali yla ait bütçe kanununda, 2004 ylna kadar, “2547 sayl Yükseköretim Kanununun 46. maddesine göre ksmi zamanl olarak çaltrlacak örenciler hakknda; 1475 sayl Kanununun içi sal ve i güvenlii ile ilgili hükümleri ve 506 sayl Sosyal Sigortalar Kanununun i kazas ve meslek hastalklar sigortas ile ilgili hükümleri hariç dier hükümleri uygulanmaz.” ifadesi yer almtr. Daha sonra 2004 ylnda, 2547 sayl Yükseköretim Kanunu’nun 46. maddesine eklenen bir fkra ile ksmi zamanl olarak çaltrlan örencilerin durumlarnn her yl bütçe kanunlar ile düzenlenmesi uygulamasndan vazgeçilmi ve uygulama ayr ekilde, 5510 sayl Kanunun yürürlüe girmesine kadar devam etmitir2. Ek fkra ile 2547 sayl Kanunun 46. maddesinde yer alan ifade, “Ksmi zamanl olarak çaltrlacak örenciler hakknda 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayl Kanunun i sal ve güvenlii ile ilgili hükümleri ve 17.7.1964 tarihli ve 506 sayl Kanunun i kazas ve meslek hastalklar sigortas ile ilgili hükümleri hariç dier hükümleri uygulanmaz.” eklindedir. Görüldüü gibi bu düzenleme, bütçe kanunlarndaki düzenlemelerle hemen hemen ayndr. hukuku açsndan, çraklara benzer ekilde Kanunlarnn yalnzca i sal ve güvenlii ile ilgili hükümlerinin uygulanmas, dier 233 HAZRAN ’09 SCL hükümlerinin uygulanmamas öngörülmütür. Sosyal güvenlik hukuku açsndan da yalnzca i kazas-meslek hastalklar sigortas ile ilikilendirilmeleri, uzun süreli sigorta kollar ile ve hastalk ve analk sigortalar ile ilikilendirilememeleri öngörülmütür. Böylece ksmi zamanl statüde çaltrlan örenciler 506 sayl Sosyal Sigortalar Kanunu’nda yer almamakla birlikte, 2547 sayl Kanundaki özel bir düzenleme ile ksmi sigortallar arasnda yer almlardr3. I. Üniversitelerin Ksmi Zamanl Örenci Çaltrma htiyaçlar Yllardr üniversitelerin en önemli sorunlar arasnda personel almndaki güçlükler gelmektedir. Yeterli sayda ve nitelikte personel alnamay yannda, ayn ii-ayn görevi yapan personelin bir ksm içi, bir ksm ise memur statüsünde çalt için aralarndaki ücret farklar nedeniyle yaanan ciddi skntlar vardr. Bunlarn yannda hizmet alm sözlemeleri kapsamnda çaltrlan alt iveren içileri de ayr bir gruptur. Elbette bunun yaratt skntlar da vardr. Ksmi zamanl örenciler ise, ücretlerinin azl, çalma sürelerinin ksal açsndan, deinilen dier çalan gruplarndan daha farkl bir durumdadrlar. Ayrca yukarda deinildii gibi, 4857 sayl Kanunu’nun yalnzca i sal ve güvenlii ile ilgili hükümlerinden yararlanabilecekler, sosyal güvenlik ile ilgili olarak da yalnzca i kazas-meslek hastal sigortas yardmlarndan yararlanabileceklerdir. Ekonomik nedenler ve buna bal bütçe kstlamalar üniversitelere ayrlmas gereken kaynaklar azaltmaktadr. Dier taraftan örenci saylarnn artmas ve üniversitelerin büyümesi, yeni personel almn zorunlu klarken bu yaplamad için personel aç büyümektedir. Deinilen skntlar bir ölçüde giderebilmek için, üniversitelere ksmi zamanl örenci çaltrabilme olana tannmtr. Bu sayede üniversiteler, sürekli personel çaltrlmasna gerek olmayan ilerde örenci çaltrabileceklerdir4. Üniversiteler hem daha ekonomik ekilde eleman ihtiyaçlarn karlayabilecekler, hem de üniversite düzeyinde eitim gören ve bu nedenle genellikle daha bilgili, daha verimli ve nitelikli olan elemanlarla çalma olana bula234 bileceklerdir. Meseleye örenciler açsndan da baklrsa, muhtaç durumda olan ve burs olana bulamayan örencilere önemli bir destek salanm olacaktr. Ayrca henüz örencilik döneminde çalma hayatn tanma ve i tecrübesi kazanma, mezuniyet sonrasnda daha kalc iler bulabilme konusunda önemli avantaj salayabilecektir. Bütün bunlarn yannda ksmi zamanl statüde çalan örencilerin yol açt sorunlar da gözlenmektedir. Bu durumdakilerin bir bölümü bilerek, isteyerek ve planlayarak örenim sürelerini uzatma eilimindedir. Hemen hemen büyük çounluk ise, batan bu statünün geçici nitelikte olduu kendilerine açkça bildirildii halde, bir gün daimi bir kadroya geçirilme beklentisi içersindedirler. Hatta bunu bir hak olarak ileri sürmeye çalanlar vardr. II. 5510 Sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu’nun Yürürlüe Girmesinden Sonra Ortaya Çkan Durum Bilindii gibi 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu 1.10.2008 tarihinde bütün maddeleri itibariyle yürürlüe girmi bulunmaktadr5. 5510 sayl Kanunun “Sigortal saylanlar” balkl 4. maddesi, “Baz sigorta kollarnn uygulanaca sigortallar” balkl 5. maddesi ve “Sigortal saylmayanlar” balkl 6. maddesi gözden geçirildii zaman, üniversitelerde ksmi zamanl örenci olarak çalanlarla ilgili olarak herhangi bir düzenlemenin bulunmad anlalmaktadr. Bu aamada tereddütler yaanm ve üniversiteler uygulamada skntlarla karlamlardr. Bu durumda, 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu’nun “Uygulanmayacak hükümler” baln tayan 105. maddesi kapsamnda konunun deerlendirilmesi gündeme gelmitir. lgili madde, “21.4.2005 tarihli ve 5335 sayl Kanunun 30. maddesi, 26.10.1990 tarihli ve 3671 sayl Kanunun 4. maddesi ile 10.7.1987 tarihli ve 285 sayl Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesinin on birinci fkras hariç olmak üzere, dier ka- HAZRAN ’09 nunlarn bu Kanuna aykr hükümleri uygulanmaz.” eklindedir. Madde metninden, deinilen Kanunlar dnda kalan dier kanunlarda, yer alan ve 5510 sayl Kanun’da öngörülen hükümlere aykr olan hükümlerin uygulanamayaca sonucu çkarlabilir. Buna göre, 2547 sayl Kanunun 46. maddesinin son fkras uyarnca üniversitelerde ksmi zamanl olarak çaltrlan ve haklarnda daha önce 1.10.2008 tarihine kadar yalnzca i kazas ve meslek hastal sigortas hükümleri uygulanan örenciler hakknda, 2008 yl Ekim ayndan balanlarak tüm sigorta kollar için prim ödenmesi gerekmektedir. Bu yaklam, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Bakanl Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüü Prim Tahsilât Dairesi Bakanl tarafndan Yükseköretim Kurulu Bakanl’na gönderilen yazda da açkça ifade edilmektedir6. lgili yazda, haklarnda daha önce yalnzca i kazas ve meslek hastal hükümleri uygulanan örenciler hakknda 2008/Ekim ayndan balanlarak tüm sigorta kollar hükümlerinin uygulanaca ifade edilmektedir. Ayn yazda ayrca, 2547 sayl Kanun gereince üniversitelerde ksmi zamanl olarak çaltrlan ve 11 no’lu belge türü ile Kuruma bildirilen ve böylece sigorta tescili yaplan örencilerin, 2008/Ekim ayna ilikin düzenlenecek olan aylk prim ve hizmet belgesinden balanlarak, 1 no’lu belge türü ile Kuruma bildirilmeleri öngörülmektedir. Üniversitelerde ksmi zamanl olarak çaltrlan örencilerin yukarda özetlenen gelimeler dorultusunda bütün sigorta kollaryla ilikilendirilmeleri, hem üniversiteler, hem de bu statüde çalan örenciler açsndan ciddi skntlar yaratmtr. Üniversiteler iveren olarak bütün sigorta kollar için prim ödemek zorunda kalnca, önceden hesaplayamadklar büyük bir maliyet unsuru ile karlamlar ve örencilerin en azndan bir bölümünü iten çkarma yoluna gitmilerdir. Çalan örencilerin skntlar ise daha fazla olmutur. Öncelikle bütün sigorta kollaryla ilikilendirilmelerinden ötürü gelirlerinden yaplan içi payna düen primlerin kesintisi, ele geçen net gelirlerinin azalmasna neden olmutur. Yetim ayl almakta olanlarn bu aylklarnn kesilmesi gündeme SCL gelmitir. Aile reisi maandan çocuk yardm kesilmesi ve anne ve babalar üzerinden salk yardmlarndan yararlanabilen örencilerin bu güvencelerinin ortadan kalkmas da dier ciddi skntlar olmutur. Bu durumdaki örencilerin büyük bir bölümü deinilen avantajlar kaybetmemek için iten ayrlma yolunu seçmilerdir. yi niyetlerle, çallan sürelerin emeklilie hak kazanma açsndan sigortallk süresi olarak deerlendirilmesine olanak salayan düzenleme, görüldüü gibi belki de salayaca yarardan daha çok skntlara yol açmtr. Bu nedenle uygulamadan ikayetler çoalm ve Yükseköretim Kurulu’nun giriimleri sonucunda Sosyal Güvenlik Kurumu yetkilileri ile yaplan görümeler, 5838 sayl Kanunla yaplan ve hemen hemen eski uygulamaya dönülmesini öngören bir deiiklie yol açmtr. III. 5838 Sayl Kanunla Yaplan Deiiklikten Sonra Ortaya Çkan Durum 5838 sayl Kanun’un 32. maddesinin 2. fkrasnn (a) bendi, [5. maddesinin birinci fkrasnn (b) bendine “meslek liselerinde okumakta iken veya yüksek örenimleri srasnda zorunlu staja tabi tutulan örenciler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile 2547 sayl Yükseköretim Kanununun 46. maddesine tabii olarak ksmi zamanl çaltrlan örencilerden aylk prime esas kazanç tutar, 82. maddeye göre belirlenen günlük prime esas kazanç alt snrnn otuz katndan fazla olmayanlar” ibaresi eklenmitir] eklindedir7. Bu son yaplan düzenlemeyle, 2547 sayl Yükseköretim Kanunu’nun 46. maddesine tabi olarak ksmi zamanl statüde çaltrlan örencilerden, aylk prime esas kazanç tutar, 5510 sayl Kanun’un 82. maddesine göre belirlenen günlük prime esas kazanç alt snrnn otuz katndan fazla olmayanlar hakknda yalnzca i kazas ve meslek hastal sigortas hükümleri uygulanarak %1 orannda prim ödenecektir ve bunlarn Sosyal Güvenlik Kurumu’na 22 no’lu belge ile bildirilmesi gerekmektedir. Büyük ölçüde eski uygulamaya dönülmesini öngören bu düzenlemede Ekim 2008 tari235 HAZRAN ’09 SCL hinden önceki dönem uygulamalarna göre tek fark, 5510 sayl Kanun’un 82. maddesine göre belirlenen günlük prime esas kazanç alt snrnn otuz katndan daha fazla gelir salayanlar açsndan karmza çkmaktadr. Yani ksaca ifade etmek gerekirse, ksmi zamanl statüde çaltrlan örencilerden, gelirleri aylk olarak asgari ücretten fazla olmayanlar için sadece i kazas-meslek hastal sigortas primi ödenecek, gelirleri aylk olarak asgari ücretten fazla olanlar ise bütün sigorta kollaryla ilikilendirilecekler ve bütün sigorta kollar için prim ödenecektir. Bu durumda olanlarn gene 1 no’lu belge ile Kuruma bildirilmeleri gerektii anlalmaktadr. Tam sigortallk, ksmi sigortallk ayrmnda ücret-gelir düzeyine göre bir ayrma gidilmesinin ne derece doru bir yaklam saylaca ayr bir tartma konusudur. Ksmi süreli olarak üniversitelerin belirleyecei saat ücreti üzerinden hesaplanacak gelir büyük olaslkla aylk bazda asgari ücretin altnda kalacaktr. Ama yüksek saat ücreti belirlendii takdirde, aylk gelir düzeyinin haftada otuz saat veya daha az çallmas halinde bile asgari ücretten fazla olmas mümkün olabilecektir. 5838 sayl Kanun’un 33. maddesi (c) fkras, 32. maddenin 2. fkrasnn (a) bendinin, 1.10.2008 tarihinden geçerli olmak üzere 5838 sayl Kanun’un yaym tarihinde, yani 28.02.2009 tarihinde yürürlüe girmi olacan ifade etmektedir. Böylece söz konusu uygulamann 1.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmas, yani 28.02.2009 tarihinden itibaren geriye yönelik olarak yürürlüe girmesi kesinlik kazanmtr. Bir dier deyile yaklak be aya yakn bir zaman bütün sigorta kollar için ödenen prim tutarlarnn, i kazas-meslek hastal sigorta prim tutarlar hariç, geri alnmas söz konusu olacaktr. Bunun da ayr bir karmaa yarataca açktr. 5838 sayl Kanun’un ilgili maddelerinin yürürlüe girmesinden sonra ortaya çkan durumun uygulama esaslar ksaca u ekilde sralanabilir: 1- Örenci istihdam edilecek iler ve ödenecek saat ücretleri her yl itibariyle ve önceden üniversitelerin yönetim kurullar tarafndan tespit edilecektir. 236 2- Üniversitelerin ksmi zamanl olarak çaltracaklar örencilerden aylk gelirleri asgari ücreti amayanlar sadece i kazas-meslek hastal sigortas primleri, iveren olarak üniversiteler tarafndan ödenecektir. Bu ekilde çaltrlan örenciler hastalk, analk, malullük, yallk ve ölüm sigortalaryla ilgilendirilmeyecektir. Ancak ksmi zamanl olarak çaltrlacak örencilerden aylk gelirleri asgari ücretten fazla olanlar bütün sigorta kollaryla ilikilendirilecekler ve kendileri adna bütün sigorta kollar için prim ödenecek, ilgili sigorta kollar itibariyle, çalanlarn ödemesi gereken prim paylar ücretlerinden kesilerek iveren payyla birlikte Kuruma yatrlacaktr. 3- Ksmi zamanl olarak çaltrlacak örencilerin ücretleri ve sigorta primleri 2547 sayl Kanun’un 46. maddesinde yer alan Cari Hizmet Maliyetine örenci katklar ile ilgili bankalar nezdinde açlacak özel hesaplardan karlanacak, bütçenin baka bir tertibinden ödeme yaplmayacaktr. 4- Ksmi zamanl olarak çaltrlacak örencilere 4857 sayl Kanunu’nun yalnzca “i sal ve güvenlii” ile ilgili hükümleri uygulanacak, dier hükümleri uygulanmayacaktr. 5- Ksmi zamanl olarak çaltrlacak örencilerden aylk gelirleri asgari ücreti amayanlar dier örencilerle birlikte salk hizmetlerinden yararlandrlacaklardr. Aylk gelirleri asgari ücreti aanlar için, 1 no’lu belge ile Kuruma tescilleri yaplmas gerektiinden ve bütün sigorta kollar için prim ödenmesi gerektiinden, genel salk sigortas primi de ödenecektir. IV. Çalma Süreleri-Ksmi Sigortallk likisi ve Bir Yarg Kararnn Düündürdükleri Bir üniversitede ksmi zamanl olarak çaltrlmak üzere ie alnan örenci, 03.07.200001.06.2005 tarihleri arasnda çalm, daha sonra iten ayrlmtr. Bir süre sonra tam gün çalm olduunu ve SSK’ya bildirilmeyen sürelerinin tespitini, çalmalarnn sigortallk süresinden saylmasn talep ederek dava açmtr. Yerel mahkeme, tank beyanlarn dikkate alarak, ilgilinin sabah 08:30’dan akam 18:00’e HAZRAN ’09 kadar çalt eklinde bir deerlendirme yapmtr. Bu nedenle atama gereinin tam olarak yerine getirilmedii, ilgilinin ksmi süreli olarak çaltrlmad ve iyerinde tam gün çalt yorumlarna dayanarak primlerinin de tam yatrlmas, yani bütün sigorta kollar için prim ödenmesi gerektiine karar vermitir8. Daval üniversitenin temyiz bavurusunu inceleyen Yargtay 10. Hukuk Dairesi de yerel mahkemenin kararn doru bulmutur9. Gerek yerel mahkemenin gerekse yüksek mahkemenin kararlarnda dikkatten kaçan nokta, iyerinde bulunulan zamanla, fiilen çallarak geçirilen zamann, yani günlük gerçek anlamda i süresinin ayn olmay hususudur. Davac içi sosyal hizmetler müdürlüüne bal misafirhanede görev yapmtr. Ara dinlenmelerinin i süresinden saylmayaca10 dikkate alnmad gibi, misafirhanedeki çalma düzeni de yeterinde incelenmemitir. Çünkü ilgili iyerindeki çalma, hizmetin youn olmas gereken saatler esas alnarak nöbetler halinde yaplmaktadr. Bu durumda sabahtan akama kadar aralksz tam gün çallmas kesinlikle söz konusu deildir. Bunun dnda asl üzerinde düünülmesi gereken husus, tam süreli çalmalar ile ksmi süreli çalmalarn, sigortallk niteliinin kazanlmas ve ksmi sigortallk ile ilikisidir. Mahkeme kararlarnda, davac örencinin “sigortal saylacak” ekilde çaltnn kukuya yer vermeyecek ekilde kesin olarak tespit edildii ifade edilmektedir. Burada “sigortal saylmak” kriterinin, mahkemeler tarafndan “bütün sigorta kollarna tabi olmak” eklinde deerlendirildii anlalmaktadr. Oysa iveren tarafndan Kuruma bildirilerek tescil edilen her içi sigortal saylmaktadr. “Sigortal saylmak” tescil ile gerçekleir ve kesinleir. Ksmi sigortallk ile tam sigortallk arasndaki fark, bütün sigorta kollar için prim ödenip-ödenmemesi ve dolaysyla bütün sigorta kollar hizmetlerinden yararlanp-yararlanmamak ve sigortallk süresi açsndandr. Yoksa sigortallk niteliinin kazanlmas açsndan, “sigortal saylmak” açsndan fark yoktur. Dier taraftan, “tam gün süreli olarak çallrsa otomatikman sosyal sigorta kollarnn ta- SCL mam ile ilikilendirilmek gerekir, Kanunlarnn bütün hükümlerinin uygulanmas gerekir” eklindeki bir yargya da katlmak mümkün deildir. Tam süreli i sözlemesiyle çalrken ksmi süreli sözlemeyle çalr duruma geçmek veya ksmi süreli sözlemeyle çalrken, tam süreli i sözlemesiyle çalr duruma geçmek, tabi olunan sigorta kollar açsndan bir farkllk yaratmaz. Bütün sigorta kollarna tabi olmann veya sadece belirli sigorta kollarna tabi olmann, çalma süresiyle yani tam süreli veya ksmi süreli i sözlemesiyle çalmakla bir ilgisi yoktur. Kimlerin tam sigortal, kimlerin ksmi sigortal saylacaklar Kanunda açkça bellidir11. Ayn ekilde, ksmi süreli i sözlemesiyle çalanlarla, tam süreli i sözlemesiyle çalanlar arasnda 4857 sayl Kanunu’nun bütün hükümlerine tabi olmak veya yalnzca belli hükümlerine tabi olmak açsndan bir ayrm yoktur12. Sadece sürekli i-süreksiz i ayrm bakmndan, süreksiz ilere uygulanmayacak hükümler 4857 sayl Kanun’un 10. maddesinde belirtilmitir. 2547 sayl Kanun’un 46. maddesi, 4857 sayl Kanun’un yalnzca i sal-i güvenlii hükümlerinin uygulanacan ifade ederek ksmi zamanl çalan örencilerin i kazalarna ve meslek hastalklarna kar ciddi ekilde korunmalarn amaçlamtr. Üniversitelerde ksmi zamanl olarak çalan örenciler, deinilen 46. maddenin açk hükmü karsnda 4857 sayl Kanunu kapsamnda i sözlemesiyle deil, Borçlar Kanunu kapsamndaki i sözlemesiyle çaltrlmaktadrlar. Elbette burada da iverenin koruma-gözetme borcu vardr. Ancak 4857 sayl Kanun’un 77.-89. maddeleri arasnda yer alan ve i kazalarna-meslek hastalklarna kar koruyucu düzenlemeler çok daha geni kapsamldr13. Deinilen mahkeme kararlarndaki, bütün sigorta kollarna tabi olma gereini tam süreli çalmaya balayan yaklam, ksmi süreli çalmalarn tek bir standart uygulama eklinde olmad gerçei düünüldüünde de eletiriye son derece açktr. Çünkü ksmi süreli çalma, 4857 sayl Kanun’un 13. maddesine göre, “çalma süresinin tam süreli çalan emsal içiye 237 HAZRAN ’09 SCL göre önemli ölçüde daha az belirlendii” çalmadr. Genellikle 30 saat ve altndaki çalmalar ksmi süreli olarak kabul edilmektedir. Bu durumda 10 saat, 15 saat, 20 saat, 30 saat süreli çalmalarn hepsi ksmi süreli çalmalardr. Ancak 45 saatle 30 saat arasnda 15 saat fark varken, 30 saatle 10 saat arasnda 20 saat gibi daha büyük bir fark bulunmaktadr. Bu durumda çalma süresi ile tabi olunacak sigorta kollar arasnda dorudan bir iliki kurulursa, artan veya azalan çalma sürelerine göre tabi olunacak sigorta kollar saysnn da artmas veya azalmas gerekir. Böyle bir yaklam ise sosyal sigortalarn amacna ters düer. Deinilen bütün bu hususlara ek olarak bizzat 5510 sayl Kanun’un herhangi bir maddesinde, ksmen sigorta kapsamnda kalanlarn ksmi süreli çalmalar gerektiine ilikin bir hüküm bulunmamaktadr. Aksine bir hüküm de bulunmamaktadr. Yani ksmi süreli çalanlarn çalma süreleri normal çalma sürelerine uzatlrsa, bütün sigorta kollar ile ilikilendirileceklerine dair bir düzenleme de bulunmamaktadr. Nitekim 5510 sayl Kanun’un yürürlüe girdii 1.10.2008 tarihi ile 5838 sayl Kanun’un yürürlüe girdii 28.02.2009 tarihi arasndaki dönemde ksmi zamanl statüde çaltrlan örenciler bütün sigorta kollar ile ilikilendirilmiler ancak gene ksmi zamanl statüde çaltrlmlar ve çalma sürelerinin uzatlmas öngörülmemitir. Demek ki tam süreli veya ksmi süreli çalmalara bal olarak bütün sigorta kollarna tabi olunmas veya sadece baz sigorta kollarna tabi olma ilikisi hiçbir zaman kurulmamtr. Hatrlanaca gibi 5838 sayl Kanun’un öngördüü tek fark, aylk gelirleri asgari ücreti aan ksmi zamanl statüde çalan örencilerin, bütün sigorta kollaryla ilikilendirilmesidir. Burada da ücret düzeyi kriter olarak alnm, çalma süreleri arasnda olabilecek farklar dikkate alnmamtr. Kald ki deinilen yarg kararlar kesinletiinde, 5838 sayl Kanun henüz yürürlüe girmemiti. Dolaysyla deinilen yarg kararlarnda, davac örencinin durumu deerlendirilirken, 2547 sayl Kanun’daki özel düzenlemenin amac dikkate alnarak, ksmi süreli çalmadan 238 daha fazla çalld kabul edilen süreler için “fazla süreli çalma” ücreti ödenmesi14 gerektii eklinde bir yaklam, daha uygun bir yaklam olarak kabul edilebilirdi. DPNOTLAR 1 Bkz.: 3843 Sayl Kanun md. 16, R.G. 27.11.1992. T., No: 21418. 2 Bkz.: 5234 sayl Kanun md. 2, R.G. 21.9.2004 T., No: 25590. 3 Bkz.: Özkan BLGL, Yeni Sosyal Güvenlik Uygulamas, Denizli SMMM Odas Ya., Denizli, 2008, s. 114-115. 4 Ksmi zamanl çaltrlan üniversite örencilerinin en youn olarak çaltrldklar iler konusunda bkz.: Refik KORKUSUZ / Suat UUR, Yeni Mevzuata Göre Sosyal Güvenlik Hukukuna Giri, Karahan Kitapevi, Ankara, 2009, s. 134. 5 Bkz.: 5510 sayl Kanun, R.G., 16.6.2006 T., No: 26200. 6 Bkz.: Sosyal Güvenlik Kurumu Bakanl Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüü Prim Tahsilât Daire Bakanlnn 06.11.2008*750824 tarihli, B. 13.2. SSK. 5.01.08.00/73-309-C sayl yazs. 7 Bkz.: 5838 Sayl Kanun R.G., 28.02.2009 T., No: 27155 (Mükerrer). 8 Bkz.: T.C. Eskiehir Mahkemesi, 16.05.2007 T., K. 2007/460, S. 2006/694. 9 Bkz.: Yarg. 10. H.D., 23.10.2008 T., K. 2008/13200, E. 2007/12628. 10 Ara dinlenmesi konusunda bkz.: A. Murat DEMRCOLU/ Tankut CENTEL, Hukuku, 9. B., Beta Ya., No: 1399, Hukuk Dizisi No: 592, stanbul, 2003, s. 135. 11 Bkz.: Ali GÜZEL/Ali Rza OKUR/Nuren CANKLOLU, Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta Ya., 12. B., stanbul, 2009, s. 93-137. 12 Bkz.: Haluk Hadi SÜMER, Hukuku Uygulamalar, 3. B., Mimoza Ya., Konya, 2009, s. 79-80. 13 Ayrntl bilgi için bkz.: Nizamettin AKTAY/Kadir ARICI/E. Tuncay KAPLAN-SENYEN, Hukuku, 2. B., Seçkin Ya., Ankara, 2007, s. 147-155. 14 Fazla süreli çalma konusunda bkz.: AKTAY/ARICI/ KAPLAN-SENYEN, Hukuku……., s. 242-243. HAZRAN ’09 SCL Doç. Dr. M. Fatih UAN Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi 5510 Sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Balangcna likin Tespitler I. KANUNUN YÜRÜRLÜK BALANGICI Yürürlük baln tayan 5510 sayl Kanun m.108’e göre, “Bu Kanunun; a) Geçici 20 nci maddesinin son fkras 1/1/2008 tarihinde, b) 72 nci ve 73 üncü maddeleri, geçici 6 nc maddesinin yedinci fkrasnn (b) bendi, geçici 7 nci maddesinin son fkras, geçici 9 uncu maddesinin bir ilâ dördüncü fkralar ile geçici 17 nci maddesi, geçici 20 nci maddesinin onikinci fkras 30/4/2008 tarihinde, c) 60 nc maddesinin birinci fkrasnn (c) bendinin (3) ilâ (8) ve (10) numaral alt bentleri ile (f) bendinde saylanlar için genel salk sigortas hükümlerinin uygulanmasna ilikin olarak; 3 üncü maddesinin birinci fkrasnn (1), (2), (8), (9), (10), (16), (17), (20), (22), (23), (24), (25), (26) ve (27) numaral bentleri, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 79 uncu maddeleri, 80 inci maddesinin dördüncü fkras, 81 inci maddesinin birinci fkrasnn (f) bendi ve ikinci fkras, 82 nci maddesinin bi- rinci, ikinci ve üçüncü fkralar, 87 ilâ 89 uncu maddeleri, 97 nci maddesinin son fkras, geçici 1 inci maddesinin son fkras, geçici 3 üncü maddesi, geçici 6 nc maddesinin dördüncü fkras, geçici 11 inci maddesinin ikinci fkras, geçici 12 inci maddesi hükümleri 1/7/2008 tarihinde, d) Dier hükümleri 2008 yl Ekim ay banda, yürürlüe girer”. lgili hükme bakldnda esas itibariyle Kanun Ekim ay banda yürürlüe girmi olmakla birlikte, farkl durumlara ilikin olarak aslnda be ayr yürürlük tarihi de sözkonusudur1. Bu incelememizde, Kanunun farkl tarihlerde yürürlüe girecek hükümleri üzerinde durmaktan ziyade, uygulamada karkla yol açabilecek olan Ekim ay ba ifadesinin hangi anlama geldii konusuna deinmek istiyoruz. 5510 sayl Kanun kural olarak Ekim ay banda yürürlüe girmitir. Ancak bilindii üzere, Kanun hizmet akdi ile çalan, bamsz çalan ve kamu görevlilerini de tek bir düzenleme altna almaktadr. Dolaysyla, Kanun uygulamas 239 HAZRAN ’09 SCL açsndan 4/a’l (hizmet akdi ile çaltrlanlar), 4/b’li, (bamsz çalanlar) ve 4/c’li (kamu görevlileri) için yürürlük balangç tarihi ayn mdr? Hemen belirtelim ki, Kanunun yürürlük balangc ile ilgili olarak belirli bir gün (1.10.2008 veya 15.10.2008 gibi) belirtilmesi yerine Ekim ay ba kavramnn kullanlm olmasnn sebebi, asl olarak 4/c’li kamu görevlileri nedeniyledir. Her eyden önce tespiti gereken husus, “ay ve ay ba” kavramnn neyi anlattdr. 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu ay ifadesinin hangi anlama geldiini belirlemitir. Buna göre, “Ay: Ücretleri; her ayn 15’inde ödenen 4 üncü maddenin birinci fkrasnn (a) ve (c) bentleri kapsamndaki sigortallar için, ayn 15’inden ertesi ayn 15’ine kadar geçen, dier sigortallar için ise ayn 1’i ilâ sonu arasnda geçen ve otuz 01/10/2008 tarihi olarak, 4 üncü maddenin birinci fkrasnn (b) bendine tabi sigortallar için ise yürürlük tarihi 01/10/2008 olarak dikkate alnacaktr.” (Genelge m. 1/4). Böylelikle 4/b’liler için deil ama, 4/a’l ve 4/c’liler için Kanunun yürürlük balangc, ücret/maa alma tarihine göre belirlenmek durumundadr. Ayn 1’inde maa alanlar için Kanunun yürürlük balangc 1.10.2008, ayn 15’inde ücret/maa alanlar için de 15.10.2008 tarihidir. Buna karlk 4/b’liler için böyle bir farkllk olmad içindir ki, yürürlük balangc bunlarda 1.10.2008 olarak kabul edilmelidir3. Kanun ve Genelgede de açklanan bu durum dnda, özellikle 4/c’liler için Kanunun yürürlük balangcnn 15.10.2008 olarak kabulünü hakl klan sebeplerden biri de 5434 sayl T.C. Emekli Sand Kanunu’dur. Zira “Bu Kanunla Tannan Haklarn Balangc” üst baln tayan Emekli Sand Kanunu m. 30, Kanunun yürürlük balangc ile ilgili olarak belirli bir gün (1.10.2008 veya 15.10.2008 gibi) belirtilmesi yerine Ekim ay ba kavramnn kullanlm olmasnn sebebi, asl olarak 4/c’li kamu görevlileri nedeniyledir. gün olarak deerlendirilen süreyi”, ifade eder. Bu anlamda Kanunun yürürlük tarihi ile ilgili olarak ayba ifadesinin de buna göre çözümlenmesi gereklidir. Dolaysyla ücretlerin ayn 15’inde alnmas halinde, bu tarih, ayn 1’inde alnmas halinde ise, ayn 1’i ayba olarak kabul edilmelidir2. Nitekim Sosyal Güvenlik Kurumu da Kanunun yürürlük tarihi ile ilgili olarak u tespiti yapmtr. Gerçekten, 5.3.2009 tarih ve 2009/37 sayl Sigortallk lemleri Genelge’sine göre, “5510 sayl Kanunun 3 üncü maddesinde ay kavram ücretleri her ayn 15’inden ertesi ayn 15’i arasnda ödenen sigortallar ile ayn 1’i ila sonu arasnda geçen sürede ödenenler açsndan farkllk gösterdiinden aylklar her ayn 15’i itibariyle ödenen 4 üncü maddenin birinci fkrasnn (a) ve (c) bendine tabi sigortallar için Kanunun yürürlük tarihi 15/10/2008, dierleri için ise 240 “tirakçilere bu Kanunun 13 üncü maddesi ile tannan haklar, durumlarna göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fkralar gereince ilk alnan keseneklerin ilgili bulunduu ay bandan balar” ifadesini tamaktadr. Buna göre, itirakçilik (5510 sayl Kanun anlamnda sigortallk balangc) 5434 sayl Kanun’da belirlenen ilk keseneklerin ilgili bulunduu ay badr. 5434 sayl ESK. m. 14/a ve b’ye göre de, “a) tirakçilerin emeklilik keseneine esas aylk tutarlar üzerinden her ay kesilecek % 16 emeklilik kesenekleri; Ay balarndan sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylk veya ücretlerinden kesenek alnmaz. Ay balarndan sonra vazifeden ayrlanlarn eksik aylk veya ücretlerinden tam kesenek alnr. b) Emeklilik hakk tannan bir vazifeye ilk defa girenlerin veya önceden emeklilik hakk HAZRAN ’09 4/b’liler için Kanunda yer alan Ekim ay ba ifadesi, 1.10.2008, 4/c’liler ve 4/a’llar için de ücretlerini ayn 1’inde alanlar için 1.10.2008, 15’inde alanlar içinse 15.10.2008 olarak anlalmaldr. tannan vazifelerde bulunmadan çalmakta olduu vazifesi emeklilie tabi hale getirilenlerin (Bu vazifelerde çalmakta olanlarla kesenekleri geri verilenlerden bunlar iade etmek istemiyenler dahil) emeklilie esas ilk tam aylk veya ücretlerinden kesilecek % 25 giri kesenekleri; Bu gibilerden o ay için ayrca (a) fkrasnda yazl % 16 kesilmez”. Böylelikle Emekli Sand Kanunu’na göre ay bandan sonra göreve balayanlar için eksik maa sözkonusu olduunda, bu ay için emekli kesenei alnmamakta, dier ay bandan itibaren kesenek alnarak kii itirakçi kabul edilmektedir. Belirtelim ki, 5510 sayl Kanun’un yürürlüü ile birlikte ilk kez kamu görevlisi (4/c’li) olanlar için sigortallk balangc, hangi tarihte çalmaya balanlrsa balanlsn, bu balangç tarihi olarak kabul edilmektedir. Burada 5434 sayl Kanun’un yukarda bahsettiimiz ilgili hükmünün uygulama alan bulunmamaktadr. Böylelikle, 5510 sayl Kanun 4/a, 4/b ve 4/c’liler için sigortallk balangc açsndan ilk çalmaya/ faaliyete balama tarihini esas almakta, 5434 sayl Kanun’un ay bandan sonra göreve balanlmas halinde dier ay bandan itibaren itirakçi saylmas uygulamasna son vermektedir. Sonuç itibariyle 4/b’liler için Kanunda yer alan Ekim ay ba ifadesi, 1.10.2008, 4/c’liler ve 4/a’llar için de ücretlerini ayn 1’inde alanlar için 1.10.2008, 15’inde alanlar içinse 15.10.2008 olarak anlalmaldr. II. ÖNCEK OLAYLARA UYGULANMA MESELES A) GENEL OLARAK Üzerinde önemle ve ayrca durulmas ge- SCL reken konu, Kanunun geçmi olaylara uygulanabilip uygulanamayaca meselesidir. Yine, özellikle, Sosyal Güvenlik Hukukunun özellii gerei, tpk Ceza Hukuku anlamnda geçerlilii bulunan “lehe hükümlerin geçmie yürümesi” gibi bir prensibin, burada da kabul edilebilip edilemeyecei tartlmas gereken önemli noktalardandr. 5510 sayl Kanuna yönelik inceleme alan ile ilgili eletirilebilecek ilk noktalardan bir tanesi, yeni sistemde Kanunun yürürlüü ile ilgili ayr bir kanunun (tatbikat kanunu gibi) hazrlanmam olmasdr. Zira Medeni Kanun yürürlüe girerken geçi sürecini öngören 4722 sayl Türk Medeni Kanununun Yürürlüü ve Uygulama ekli Hakknda Kanun4 yürürlüe konmutur. Yine Borçlar Kanunu Tasars yannda ayrca Türk Borçlar Kanununun Yürürlüü ve Uygulama ekli Hakknda Kanun Tasars da hazrlanmtr. Bu kadar önemli bir konuda üstelik temel açdan üç, fakat çok daha fazla kanunu ilgilendiren ve bunlar birletiren bir Kanuna ilikin sözkonusu yürürlük ve uygulamay ortaya konan bir kanunun hazrlanmam olmas, önemli bir eksikliktir. Bununla birlikte 5510 sayl Kanun’da mevcut geçi hükümlerinin öngörülmü olmas, kanaatimize göre, problemi çözmeye yetmemektedir. Dolaysyla, 5510 sayl Kanun’a ilikin olarak, uygulama her ne kadar yarg makamlarnca ekillenecek ise de, buna ilikin kanuni bir düzenleme getirilmesi birçok meseleyi daha balangçta çözecek, yarg makamlarn, Kurumu ve doal olarak sigortallar gereksiz uratan da kurtarm olacakt5. B) KONUYA LKN YARGITAY UYGULAMASI 1. 5510 Sayl Kanun Sonras Yargtay Uygulamas Bizim tespit edebildiimiz kadaryla Yargtay, 5510 sayl Kanun’un geçmie yürümesi (makable amil olma) meselesi ile ilgili olarak rücuan tazminat davalarna ilikin birden fazla kararnda olayn gerçekletii tarihte yürürlükte olan kanun hükümlerinin uygulanaca yolunda hüküm tesis etmitir. Gerçekten Yarg241 HAZRAN ’09 SCL tay 10. Hukuk Dairesine göre, “Bu kapsamda, 5510 sayl Yasann 01.10.2008 tarihinde yürürlüe giren 21. maddesindeki, “ kazas ve meslek hastal, iverenin kast veya sigortallarn saln koruma ve i güvenlii mevzuatna aykr bir hareketi sonucu meydana gelmise, Kurumca sigortalya veya hak sahiplerine bu Kanun gereince yaplan veya ileride yaplmas gereken ödemeler ile balanan gelirin balad tarihteki ilk pein sermaye deeri toplam, sigortal veya hak sahiplerinin iverenden isteyebilecekleri tutarlarla snrl olmak üzere, Kurumca iverene ödettirilir.” düzenlemesi üzerinde durma gerei de bulunmaktadr. Kanunlarn geriye yürümesi veya yürümemesi konusunda mevzuatmzda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barnn temel dayana olan hukuka ve özellikle kanunlara kar güveni salamak ve hatta, kanunkoyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öretide kanunlarn geriye yürümemesi esas kabul edilmitir. Buna göre gerek özel hukuk ve gerekse kamu hukuku alannda, kural olarak her kanun, ancak yürürlüe girdii tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilikilere uygulanr; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilikilere uygulanmaz. Hukuk güvenlii bunu gerektirir. Kanunlarn geriye yürümemesi (geçmie etkili olmamas) kuralnn istisnalarndan birini, beklenen (ileride kazanlaca umulan) haklar oluturmaktadr. Kamu düzeni ve genel ahlaka ilikin kurallar yönünden de kanunlarn geriye yürümesi sözkonusudur. Yarglama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmie etkilidir6. 5510 sayl Yasann 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortal veya hak sahiplerinin iverenden isteyebilecekleri tutarlarla snrl” tazmin hükmünün, 5510 sayl Yasa’nn yürürlüü öncesinde gerçekleen i kazalarndan kaynaklanan rücuan tazminat davalarnda uygulanmasna olanak veren bir düzenleme bulunmad gibi, rücuan tazmine ilikin düzenlemenin, yasann yürürlüü öncesinde olup bitmi olay ve ilikilere uygulanmasn gerektirir yukarda sralanan istisnai durumlar kapsamnda deerlendirilemeyecei yönü de bozma üzerine 242 yürütülecek yarglama sürecinde göz önünde bulundurulmaldr. O halde davallarn bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar kabul edilmeli ve hüküm bozulmaldr”7. Yargtay 10. Hukuk Dairesi’nin rücuan tazminata ilikin bu kararlarnda varm olduu sonuç, özel bir düzenleme olmad müddetçe, olayn vuku bulduu dönemdeki/tarihteki kanun hükmünün uygulanmas gerektii esasna dayanmaktadr8. Bu arada belirtmek gerekir ki, rücuan tazminat davalarna ilikin olarak, Yargtay 10. Hukuk Dairesinin kararlar ortaya çkmadan önce öretide, bu davalarda Kanun hükmünün hemen uygulanmas gerektii ifade edilmiti. 5510 sayl Kanun m. 21 bu tür davalarda ilk pein sermaye deerinin dikkate alnmas gerektii düzenlemesini getirmitir. Buna göre de, rücuan tazminat davalarnda 5510 sayl Kanun’un ilk pein sermaye deerini hükme esas almas nedeniyle, derdest davalarda da artk bu kuraln uygulanmas gerektii görüü ileri sürülmütü. Gerçekten, Balc’ya göre, “Derdest davalar bakmndan ise, 5510 sayl Yasa’nn yürürlüe girdii tarihte derdest olan Kurumun açt rücu davalarnda, balanan gelirlerin ilk pein sermaye deerinin hükme esas alnmas gerekir. Yasal düzenleme, sadece ilk pein sermaye deerinin tahsil edilebileceini öngördüünden ve kamu hukuku ile ilgili bir düzenleme olduundan, derdest davalara da uygulanmas gerekir… Kurum henüz rücu davas açmam ise ilk pein deer dikkate alnmaldr. Kurum, dava açm ise ve dava 01.01.2007 tarihi itibar ile sonuçlanmam ise, balanan gelirlerin sadece ilk pein sermaye deeri dikkate alnmaldr”9. Bununla birlikte yukarda metnini verdiimiz kararlar ile 10. Hukuk Dairesi bu görüü benimsememitir. 2. 5510 Sayl Kanun Öncesi Yargtay Uygulamas Konuyu dorudan doruya ilgilendirmesi nedeniyle, Yargtay’n 5510 sayl Kanun öncesi dönemde sosyal güvenlik kanunlarda yaplan deiikliklerin geriye yürüyüp yürümeyeceine ilikin uygulamasna da deinmek gerekir. HAZRAN ’09 Yukarda metnini verdiimiz 2008 tarihli 10. Hukuk Dairesi kararlarnda sözü edilen Hukuk Genel Kurulu karar ile irtibatlandrarak konuyu açklamakta fayda vardr. 13.10.2004 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararna konu uyumazlk u ekilde ortaya çkmtr: kazas sonras hak sahiplerinden olan anne ve baba için gelir balanmas konusunda 506 sayl SSK. m. 24’te anne ve baba için geçiminin sigortal tarafndan saland ifadesi yaplan deiiklikle Kanun metninden çkarlm, geride kalan anne ve babaya ölüm geliri balanabilmesi için de, ölüm tarihi itibariyle sosyal güvenlik kurulularna tabi çalmama ve 2022 sayl Kanun hükümleri dnda her ne ad altnda olursa olsun gelir ve aylk almama art getirilmiti. Hukuk Genel Kurulu Karar’na yansyan uyumazlkta, hak sahipleri ölüm geliri alabilmek için, Sosyal Sigortalar Kanunu’nda yaplan deiiklikten önce, bir tespit davas açmlard. Açlan davada Yerel Mahkeme, kanun deiikliinin olaya uygulanamayacan ileri sürmü, ancak, Özel Daire ise Kanun deiikliinin dikkate alnmas gerektiini, yaplan lehe deiikliin ise göz önünde bulundurulmasn istemiti. Direnme karar üzerine Hukuk Genel Kurulu ise artk, kanun deiikliinin geçmie yürümeyeceini, ölüm tarihi itibariyle yürürlükte olan Kanuna göre uyumazln sonuçlandrlmas gerektiini düzenleme altna almt. Sosyal Sigortalar Kanunu döneminde ölüm sigortasndan hak sahiplerine gelir balanmas konusunda yaplan kanuni deiiklik ile ilgili bir çok dava daha sözkonusu olmu, bu davalar da bu Hukuk Genel Kurulu karar dorultusunda çözümlenmitir10. Yani, Kanunun geçmie yürümemesi esasna göre mesele halledilmitir. Bununla birlikte Hukuk Genel Kurulu aada inceleyeceimiz 2006 tarihli bir kararnda ise farkl bir çözüme de ulamtr. 13.10.2004 tarihli Yargtay Hukuk Genel Kurulu’nun benimsemi olduu bu çözüm tarz öretide eletirilmitir. Gerçekten Okur’a göre, “… dikkat edilecek nokta uyumazln kesinlemi olup olmaddr. Uyumazlk kesin hükme balanmsa deiikliin bunlara uygu- SCL lanmas mümkün deildir. Ancak derdest olan (henüz karara balanmayan olaylarda) sosyal güvenlikle ilgili kurallarn derhal uygulanmas gerekir… Eer yasa sakl tutmusa, deiiklik geriye yürütülmeyebilir (4447 S.K.’nun 81. m. hükmünde olduu gibi). Ama sakl tutulmamsa kesinlememi, derdest tüm davalara uygulanmas gerekir (istee bal sigortada tescil yerine 1080 gün prim koulu getirilii gibi)”11. Bu arada yeri gelmiken belirtilmesi gereken bir nokta da Hukuk Genel Kurulu Karar’nda ifadesini bulan ve bu karara yollama yapan dier kararlarda da yer alan “beklenen haklarda kanunun geriye yürümeyeceine ilikin” tespitin doru olmad hususudur. Kararlarda öretiye de atf yaplarak beklenen haklarn bulunmas halinde kanunda yaplan deiikliklerin geriye yürümeyecei ilkesi savunulmaktadr. Sözkonusu tespit yanltr. Bir kere hukuk literatüründe genel kabul gören görü, kazanlm haklara ilikin olarak kanunun geçmie yürümeyecei ilkesidir. Beklenen haklara ilikin olarak böyle genel bir kabul yoktur. Kald ki, sosyal güvenlik hukukunun özellii gerei beklenen haklarda geriye yürümeyi kabul etmemek iin doas ile de çelimektedir. Zira, sosyal güvenlik hukukunda aa yukar ileriye dönük her hak, beklenen bir hak niteliindedir. Bu ekilde beklenen haklarda geriye dönük deiiklik yaplamayacan ileri sürmek, sosyal güvenlik mevzuatnda yaplacak her deiikliin ileriye dönük etki yapaca anlamna gelir ki, bu da kabul edilemez. Örnein, yallk ayl açsndan ya artnn yükseltilmesi veya prim ödeme gün saysnn artrlmasnda bu durum açkça görülür. Dolaysyla beklenen haklar henüz kazanlm hak olarak kabul edilmedii için yaplan deiikliklerden etkilenebilir. Bu anlamda sosyal güvenlik hukukuna ilikin hususlar doal olarak kamu düzenini ilgilendirir. Elbette beklenen haklarda özellikle sigortallarn aleyhine olan hususlarda keskin etkileimler toplum vicdannda tasvip görmeyebilir. Bu nedenle makul bir geçi süreci içerisinde bir takm deiiklikleri yapmak, daha isabetlidir. Sözkonusu husus, hukuk politikas iidir. Nitekim Türk Anayasa Yargs da beklenen haklara 243 HAZRAN ’09 SCL ilikin derhal uygulanma ilkesini kabul etmitir ki, 1999 tarihli 4447 sayl Kanun’da iptale ilikin olarak tamamen geriye yürümenin uygulanamayaca konusunda bir karar vermemitir. Hal böyle olunca özellikle sosyal güvenlik hukukunda kanunun geçmiteki olaylara uygulanamayaca istisnasnda dikkate alnacak durum, beklenen haklar deil, kazanlm haklar olsa gerektir. Bu açdan Yargtay kararlarnda ifadesini bulan görüün isabetli olmadna söylemek gerekir. Kazanlm hak, bir hukuk kuralnn yürürlüü srasnda kiilerin o kurala uygun olarak bütün sonuçlar ile edindikleri haklardr. Dolaysyla bir olayn meydana geldii srada yürürlükte bulunan kanun hükümleri o olaya uygulandktan sonra doan baz haklar ve hukuki sonuçlar geçerli olarak devam eder. Böylelikle eski kanun zamannda olmu ve hukuki sonuçlarn dourmu olaylara yeni kanun hükümleri sonra, Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2004 tarihli kararndan farkl olarak, 2006 ylnda deiik bir sonuca ulatn da söylemek gerekir. Gerçekten 14.6.2006 tarihli kararyla Yargtay Hukuk Genel Kurulu, 2006 ylnda bu sefer 13.10.2004 tarihli kararndan farkl olarak Kanunun tamamlanmam, derdest olaylara derhal uygulanmas gerektii görüünden hareketle, i kazas sonucu bekâr olan sigortalnn anne ve babasnn i kazas ve meslek hastal sigortasndan gelir alabilecei yolunda karar vermitir. 14.6.2006 t. ve 10-367/386 sayl karara konu olayda15, Genel Kurul, sosyal güvenlik hukukunun amaçlar dorultusunda sosyal devlet ilkesinin bir sonucu da olarak, sosyal güvenlik alannda oluturulacak tüm kurallarn, özde sosyal devlet anlayna uygun bulunmas gerektiine, yarglama devam ettii için de lehe olan hükmün olaya uygu- Özellikle sosyal güvenlik hukukunda kanunun geçmiteki olaylara uygulanamayaca istisnasnda dikkate alnacak durum, beklenen haklar deil, kazanlm haklar olsa gerektir. uygulanamaz. te yeni kanunun eski kanun zamannda tüm sonuçlar ile domu bulunan haklara dokunamamas durumundan, kazanlm hak kavram domutur. Bu anlamyla kazanlm hak, doumu annda hukuka uygun olarak tamamlanm ve böylece kiiye özgü, lehte sonuçlar dourmu, daha sonra mevzuat deiiklii ya da ilemin geri alnmas gibi nedenlere ramen, hukuk düzenince korunmas gereken hak biçiminde tanmlanabilir12. Beklenen hak ise eski kanun zamannda tüm sonuçlaryla domam, kazanlmam bulunan fakat domas muhtemel haktr13. Bir hakk douran olay eski kanun döneminde ortaya çkm, hatta hakk oluturan öelerden bir ksm da eski kanun zamannda olumu olabilir. Fakat hak, tüm sonuçlaryla domamsa, bunu douran olay eski kanun zamannda ortaya çksa da, artk bu olaya yeni kanun hükümleri uygulanmaldr14. Beklenen hak/kazanlm hak ayrmndan 244 lanmasna karar vermitir. Karar olumlu bulan Ekmekçi’ye göre, “... uyumazln olayn meydana geldii tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre çözülmesi kuralna sk skya bal kalnd takdirde, hukuka uygun ancak adil olmayan birtakm sonuçlarn ortaya çkmas kaçnlmaz olmaktadr. Dava konusu olayda da hak sahibinin olu 16 gün sonra ölseydi kendisine gelir balanacanda hiçbir tereddüt bulunmayacakt. Bu anlamda, hak sahibinin 16 gün önce ölmesiyle 16 gün sonra ölmesi arasnda bir fark olmamas gerekir. Bu bakmdan gerek Yargtay 10. Hukuk Dairesinin gerekse Hukuk Genel Kurulunun verdii sonuç en azndan adildir ve somut olayda 16 gün gibi bir farkla vicdan szlatacak bir sonucun ortaya çkmasn engellemitir”16. Yine Ekmekçi, bu halde kazanlm haklarn da özellikle iverene rücu durumu ortaya çktnda sözkonusu olabileceini ve devam eden uyumazlklarda tamamlanmam hukuki HAZRAN ’09 durumlara yeni kanun veya düzenleyici kurallarn derhal yürürlüe girme niteliinin genel bir ilke olarak kabul edilmesi ile uygulanabilirliinin de problem oluturabilecei durumuna isabetle iaret etmitir17. Bu görüte hiç üphesiz hakllk pay bulunmaktadr. Bununla birlikte, 2006 tarihli bu kararda varlan sonucun isabetlilii baka açlardan da tartlmaya deerdir. Mesela, i kazas neticesi ölümün kanun deiikliinden 16 gün önce olmas ile 16 gün sonra olmas arasnda bir farklln olmamas gerektii ifade edilmektedir. Bu halde snr nasl çizilecektir? Ölüm hadisesi, Kanun deiikliinden 16 gün önce deil de, 16 ay önce olsayd da ayn savunma yaplabilecek midir? Yine, yeni açlan davalar için de ayn gerekçe ileri sürülebileceinden ne kadarlk bir zaman dilimi için ayn savunmalar yaplabilecektir? Zamanam süresinde bu kanun deiikliinden etkilenen herkesin dava açabilecei gibi genel bir sonuca ulalabilecek midir? Sonra geçmi dönemde açlan ve aleyhe sonuçlanan davalara yönelik olarak tekrar bir yarglama süreci devam ettirilebilecek midir? Bu halde kesin hüküm itiraz sözkonusu olabilecek midir? Bize göre, derhal uygulama ilkesinin -belki baz durumlarda hakkaniyetli sonuçlara yol açabilse de- baka açlardan hakszlklara da yol açabilmesi ihtimali bulunmaktadr. Aslnda kanun koyucunun Kanunun yürürlüü ile ilgili bu yönde (geçmie yürümeye ilikin olarak) bir hükme iaret etmesi, en güzel çözüm olsa gerektir. Örnek olarak, yaplacak mevzuat deiikliinde, bu deiiklikler sonras herhangi bir hakka kavuma imkan bulunanlarn da olay eski dönemde de olsa getirilen haklardan yararlandrlabileceine ilikin açk bir hüküm konmas en uygun olandr. Böyle bir kuraln bulunmad durumda da bahsettiimiz gerekçelerle konuya ihtiyatla yaklalmaldr. C) SOSYAL GÜVENLK HUKUKUNDA LEHE HÜKÜMLERN UYGULANABLRL MESELES Üzerinde durulmas gereken noktalardan bir tanesi de, mevzuat ile getirilen bir ksm dü- SCL zenlemelerde eskisi ile mukayese edildiinde lehe olan hükümlerin mevcudiyeti halinde görülmekte olan bir davada bu hükümlerin geçmie yönelik uygulanabilip uygulanamayaca meselesidir. Hemen batan söylemek gerekirse, ceza hukukunda geçerli olan sann lehine olan hükmün uygulanmasna ilikin ilke gibi genel bir kuraln sosyal güvenlik hukukunda uygulanamayacan düünmekteyiz. Sosyal güvenlik hukukunda, tpk i hukukunda olduu gibi belki yorumun içinin (sigortalnn) lehine yaplmas ilkesine bavurulabilir. Ancak bunun için de yorum yaplmas gereken bir konu olmaldr. Kanunlarn yürürlüü meselesine ilikin olarak, konuyu düzenleyen iki kanunun varl karsnda, tercih noktasnda, bunlardan hangisi lehe ise onun uygulanacan ileri sürmekse doru deildir. Bize göre, böyle bir ilke de yoktur. Çünkü bu anlamda, yorumu gerektiren bir husus da bulunmamaktadr. Ayrca ceza hukuku mevzuatnda açkça lehe olan hükmün uygulanmas gerektii de ifade edilmitir. Gerçekten, 5237 sayl Türk Ceza Kanunu m. 7/2’ye göre, “Suçun ilendii zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüe giren kanunlarn hükümleri farkl ise, failin lehine olan kanun uygulanr ve infaz olunur”. Oysa ki, 5510 sayl Kanun bizim tespitimize göre tek bir yerde lehe olan hususun dikkate alnaca esasn getirmitir. O da geçici m. 12’de genel salk sigortasndan yararlanmada 30 gün hesaplamasnda sigortalnn lehine olan durumun dikkate alnmas gerektiine ilikin hükümdür18. Bunun dnda lehe kurala ilikin bir düzenleme mevcut deildir. Bununla birlikte sosyal devlet ilkesi ile sosyal güvenlik hukukunun genel özellikleri gibi hususlarn vurgulanmas ile lehe hükümlerin uygulanmas gerektii yolundaki tespitlerin de, genel bir kural gibi geçerli olamayacan düünmekteyiz. Bu husus hukuk politikas iidir. Nitekim kanunkoyucu ilgili mevzuat düzenlemesini yaparken lehe olan bir kuraln mevcudiyeti halinde, bunun geçmi olaylara uygulanabilirliini açkça kararlatrmaldr. Nitekim, 5510 sayl Kanun’un ölüm sigortasndan aylk alabilmek için 10 yllk sigortallk süresini 5 yla indirir245 HAZRAN ’09 SCL ken (SSGSSK. m. 32) 5434 sayl Kanun kapsamnda 5-10 yllk sigortallklar bulunanlar için açk bir düzenleme ile (SSGSSK. m. geç. m. 4/14) ölüm aylna hak kazanabilme imkann vermesi, buna güzel bir örnektir. III. SONUÇ YERNE Sonuç olarak, 5510 sayl Kanun’un geçmie dönük uygulanabilmesi konusuna ilikin Yargtay uygulamasnn olayn olduu dönemdeki kanunu dikkate almak eklinde gelieceini düünmekteyiz. Ancak, bunun da her durumda doru bir yaklam olmad da açktr. Kural olan, her kanunun yürürlüe girdii tarihten sonraki olaylara uygulanmasdr. Dolaysyla esas olan kanunlarn makable amil olmamalardr19. Kanunlarn geçmie yürümemesi hukukun vatandalara salad güvenin sürekli olduu varsaymndan doar20. Biz de, esas itibariyle kanunlarn geçmie yürümeme ilkesinin geçerli olduu ve özellikle kazanlm haklarn korunmas ilkesinin de benimsenmesi gerektii kanaatindeyiz. Ancak, gerçek yürüme kabul edilmeyen domam haklar içinse öretide de kabul edildii gibi derhal yürürlüe girme eklinde ortaya konabilecek esasn benimsenmesinin amaca daha çok hizmet ettiini de düünmekteyiz. Bu anlamda, Kanunla getirilen hususlar kazanlm haklara ve genel ahlaka dokunmad müddetçe kamu düzeni gerektirdii ölçüde geçmite ortaya çkm, ancak sonuçlanmam ve tamamlanmam olaylara uygulanabilmelidir21. Örnein, 5510 sayl Kanun sisteminde istee bal sigortallk 4/b’li olarak nitelenmektedir. Bu durumda, prim ödeme gün says 9000 gün olarak belirlenmitir. Sosyal Sigortalar Kanunu çerçevesinde istee bal sigortal olan kiiler (hizmetlerin birletirilmesi hükümleri dnda) 9000 gün prim ödeyerek yallk aylndan yararlanabileceklerdir. stee bal sigortalnn 5510 sayl Kanun’la prim ödeme gün saysnn 9000’e çkmas nedeniyle bunun kendisine uygulanamayaca, beklenen hakknn ihlal edildii iddias, hiç üphesiz dinlenmeyecektir. Yine, bir baka örnek vermek gerekirse, Kanun m. 13/e, sigortallarn, iverence salanan bir tatla iin yapld yere gidi gelii srasn246 da oluan kazalar i kazas saymaktadr. Oysa, 506 sayl Kanun topluca ie geli ve gidi esnasnda ortaya çkan kazalar i kazas olarak nitelendirmekteydi. Kanunun yürürlük tarihinden önce oluan bir kazaya ilikin olarak, topluca getirilip götürülme bulunup bulunmadna ilikin sözkonusu ihtilafta, artk 5510 sayl Kanun’un kabulü ile münferit geli gidilerin de i kazas saylmasndan hareketle tartmaya son vermek ve olayn i kazas olduunu kabul etmek yanltr. Burada artk olay bitmitir ve sonuçlanmtr. Dolaysyla yeni Kanun i kazas tanmn deitirdi diyerek, geçmiteki bu olayn da i kazas olduunu söylemek herhalde doru olmasa gerektir. Kamu hukukunu ilgilendiren veya kamu düzeni sözkonusu diyerek derhal uygulanma ilkesini kabul etmek ve derdest olaylar için yeni düzenlemenin geçerli olduunu söyleyebilmek bize göre doru deildir22. Bu anlamda mutlak, kesinkes bir çözümün ifadesi yerine genel ilkeyi belirtmenin yannda, her olaya ilikin olarak ayr bir nitelendirmede de bulunmak gerekebilir. Bu anlamda, üzerinde durulmas gereken hususlardan bir tanesi de, zamanam ve hak düürücü sürelere ilikindir. u tespit yaplabilir ki, geçmi dönemde 5510 sayl Kanun’un yürürlüüne kadar, eski mevzuatta öngörülen zamanam veya hak düürücü süre dolmusa yeni Kanun bu süreleri artrsa bile yeni Kanun uygulanamaz23. Buna karlk yeni düzenlemeden sonraya sarkan bir süre varsa burada kanaatimizce artk 5510 sayl Kanun uygulanmak gerekir24. Yine, haciz yasa ile ilgili olarak da kanunun geçmie yürümesini kabul etmek gerekir. Bilindii gibi, 5510 sayl Kanunun yürürlüe giren ilk halinde, emekli maalarnn haczedilemeyecei ifade edilmekle birlikte (SSGSSK. m. 93/1), uygulamada emekli maana haciz konmakta, ancak borçlunun ikâyeti halinde haciz ilemi durdurulmakta idi25. Kanun koyucu 5510 sayl Kanunda 18.2.2009 t. ve 5838 sayl Kanunla deiiklik yaparak, artk, emekli maalarna haciz konamayacan, ancak borçlunu muvafakati ile bu sefer haciz uygulamasna devam edilebilecei düzenlemesini getirmitir26. Bu deiiklikle birlikte, konulan hacizlerin HAZRAN ’09 yaymlanmamtr. Ayn yönde bkz. Yarg. 10.11.2008, 2007/16407, 2008/14335, karar yaymlanmamtr. ikâyet yolu ile kaldrlabilmesine ilikin hükmün geriye yürümesi de mümkündür. 8 “Her kanun, ancak yürürlüe girdikten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilikilere uygulanr; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilikilere uygulanmaz. Bu kuraln istisnalarndan biri, ilerde kazanlaca umulan haklar oluturmaktadr. kinci olarak; kamu düzeni ve genel ahlak bakmndan da kanunlarn geriye yürümesi söz konusu olabilir. Öte yandan 506 sayl Kanunun 24. maddesinde 4958 sayl Yasayla yaplan deiikliin de geçmie etkili olacana dair yasal bir hüküm yoktur”, Yarg. HGK., 13.10.2004, 10-528/533, stanbul Barosu Dergisi, Hukuku Özel Say: 5, Eylül 2007, s. 261-264. 9 Balc, Mesut, Kazas ve Meslek Hastal Nedeniyle verenin Sorumluluu, Sicil, Y. 1, S. 4, Aralk 2006, s. 158. 10 Bu dönemdeki kararlar için bkz. Okur. Ali Rza, Sosyal Sigortalarn Genel Hükümleri ve Türleri Açsndan Yargtayn 2004 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Yargtayn Hukukuna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 2004, stanbul 2006, s. 229-232 ve 247. 11 Bkz. Okur, Deerlendirme 2004, s. 230. Aslanköylü’ye göre de, “… imdi acaba lehe olan bu deiiklik geriye yürütülebilecek midir? Bize göre ana babaya gelir balanamayacana ilikin kesinlemi bir mahkeme hükmü yoksa yaplan deiiklik geriye yürütülmeli, geçimlerinin sigortal tarafndan salanmayan ana ve babaya gelir balanmaldr. Oysa 10. Hukuk Dairesinin son görüüne ve Hukuk Genel Kurulu Kararna göre, olay tarihinde geçimi sigortal tarafndan salanmayan ana ve babaya gelir balanamayacaktr. Hatta HGK Kararnda, sonradan yürürlükten kalkm olsa bile her olaya o tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanabilecei, sonradan çkarlan ve yarglama aamasnda yürürlüe giren yasann uygulanamayaca vurgulanmtr. Bize göre sonradan çkan bir kanun kamu düzenine ilikin ise kazanlm haklar ortadan kaldrmamak artyla geriye yürütülebilir.”, Aslanköylü, Resul, Sosyal Sigortalarn Genel Hükümleri ve Türleri Açsndan Yargtayn 2004 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Genel Görüme, Yargtayn Hukukuna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 2004, stanbul 2006, s. 284. 12 Bkz. Ourlu, Yücel, dare Hukukunda Kazanlm Haklara Sayg ve Hakl Beklentiler Sorunu, Ankara 2003, s. 28. Ayrca bkz. Sözer, Ali Nazm, Sosyal Sigortalarda Kazanlm Haklarn Korunmas Üzerine Bir nceleme (Süper Emeklilikte Son Durum), Çimento veren, C. 3, S. 6, Kasm 1989, s. 6; Çoban, Ayegül, dare Hukukunda Kazanlm Hak lkesi, Yaymlanmam Yüksek Lisans Tezi, Konya 2004, s. 11. 13 akar’a göre, “Sosyal Güvenlik hukukunda “kazanlm hak” kavram daha çok uzun vadeli sigorta kollar olarak nitelendirdiimiz malullük, yallk ve ölüm sigortalarnda sözkonusu olur. Ancak, bu sigorta kollarnda da yardma hak kazanlp, ilgiliye aylk balandktan sonra bir kazanlm haktan söz edilebilir. Bundan önce ilgilinin hakk “beklenen haktr”. Beklenen haklar üzerinde de kanun koyucu her zaman deiiklik yapabilir. Mesela yallk sigortasndan aylk DPNOTLAR 1 2 3 Böyle farkl yürürlük tarihlerinin tespit edilmi olmasnn eletirisi ile ilgili olarak bkz. Okur, Ali Rza, Hukuk Tarihimizin Yürürlük Özürlü lk Yasas: 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu, veren, C. 46, S. 8, Mays 2008, s. 40. Okur’un hakl olarak eletirdii üzere, “Be ayr yürürlük tarihi iç içe geçmi gruplar ve bugüne kadar çkarlm Kanunlarn… hiçbirinde görülmeyen belirsiz bir yürürlük tarihi bu özensizlii ve hafiflii zirveye çkarmaktadr”, Okur, s. 43. Buna karlk Borçlar Kanunu sözlemelere ilikin olarak ayba ifadesini ayn ilk günü olarak kabul etmektedir. Gerçekten, Borçlar Kanunu m. 75’e göre, “Borcun ifas için bir ayn iptidas veya nihayeti tayin olunmu ise ayn birinci ve sonuncu günü anlalr. Bir ayn ortas tayin olunmu ise bundan ayn on bei anlalr”. Öretide de bir görü, Kanun’un yürürlük balangcnn, özel sektör çalanlar için, 1.10.2008, kamu sektörü çalanlar içinse 15.10.2008 olduunu ifade etmektedir. Gerçekten, Ceylan’a göre, “5510 sayl Kanunun … hükümleri 2008/Ekim aybandan itibaren yürürlüe girecek olup, bu tarih özel sektör çalanlar (4b sigortallar dahil) için 1/10/2008, kamu sektörü çalanlar için ise 15/10/2008 tarihidir”, Ceylan Cevdet, Ölüm Aylndan Hizmet Birlemesi, Sosyal Güvenlik Dünyas, Y. 11, S. 51, Eylül-Ekim 2008, s. 20. 4 8.12.2001 t. ve 24607 s.l RG. 5 Bkz. Uan, M. Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esaslar, Ankara 2009, s. 47. 6 Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Balangc, 14. Bas, Turhan Kitabevi, Ankara 2000, s. 193-194; Prof. Dr. A. eref Gözübüyük, Hukuka Giri ve Hukukun Temel Kavramlar, 18. Bas, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 13, (HGK., 13.10.2004 t. ve 2004/10-528/523 K). 7 Kararn ilk bölümü de öyledir: “Davann yasal dayanan oluturan 506 sayl Yasa’nn 26. maddesindeki halefiyet ilkesi uyarnca, Kurumun rücu alaca, hak sahiplerinin tazmin sorumlularndan isteyebilecei maddi zarar (tavan) miktar ile snrl iken, Anayasa Mahkemesi’nin, 21.3.2007 gün ve 26649 sayl Resmi Gazete’de yaymlanan 23.11.2006 gün ve E: 2003/10, K: 2006/106 sayl karar ile 26. maddedeki “sigortal veya hak sahibi kimselerin iverenden isteyebilecekleri miktarla snrl olmak üzere…” bölümünün Anayasaya aykrlk nedeniyle iptali sonrasnda, Kurumun rücu hakknn, yasadan doan kedine özgü ve sigortal ya da hak sahiplerinin hakkndan bamsz basit bir rücu hakkna dönümü olmas karsnda, ilk pein deerli gelirler ile harcama ve ödemelerin; tazmin sorumlularnn kusuruna isabet eden miktaryla snrl ksmna hükmedilmesi gerekirken, gerçek zarar tavan deeri gözetilerek hüküm kurulmas ayrca tazminine hükmedilen miktarn yanl yazlmas usul ve yasaya aykr olup bozma nedenidir”, bkz. Yarg. 10. HD., 4.11.2008 t., 12623/14040, karar SCL 247 HAZRAN ’09 SCL balanabilmesi için gerekli emeklilik ya, prim ödeme gün says ya da bekleme süresi gibi artlar, sigortal emekli statüsünü kazanmadan önce deitirildiinde, yeni artlar sigortalnn beklenen haklarn etkileyebilir. Ancak sigortal emekli olduktan sonra, emeklilik için aranan prim ödeme gün says veya emeklilik ya yükseldi, aylnz kesiyoruz, yeni artlar tamamlayana kadar çalacaksnz denilemez. Çünkü emeklilik artk o sigortalnn kazanlm hakkdr, buna dokunulamaz. Fakat sosyal politika açsndan beklenen haklara dokunulmas da toplum tarafndan tepkiyle karlanacaktr.”, akar, Müjdat, Kazanlm Haklar Balamnda Uzun Vadeli Sigortalar ve 5510 Yasa Uygulamasnda Çkacak Sorunlar, Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunlar ve Gerçekler Sempozyumu, stanbul Barosu, 26-27.1.2007, stanbul 2007, s. 194-195, 14 15 Bkz. Sözer, s. 6; Ourlu, s. 34-35; Ergin, Hediye, 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Yasas’nn Geçici Hükümlerine likin Bir nceleme, Legal HSGHD., C. 4, S. 13, 2007, s. 224-225. 25 Bkz. Uan, s. 302 vd. 26 Bkz. Uan, s. 303. Kararn incelemesi hakknda bkz. Ekmekçi, Ömer, Sosyal Sigortalarn Genel Hükümleri ve Türleri Açsndan Yargtayn 2006 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Yargtayn Hukukan likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 2006, Ankara 2009, s. 296 vd. KAYNAKÇA 16 Ekmekçi, s. 298. 17 Ekmekçi, s. 298. 18 SSGSSK. m. 12/3’e göre, “Kiilerin yürürlükten kaldrlan kanun hükümleri gereince hak ettikleri salk hizmetleri, bu Kanun hükümleri gereince kapsama alnmam ise tedavi tamamlanncaya kadar yürürlükten kaldrlan kanun hükümlerine göre Kurumca salanmaya devam edilir. 67 nci madde gerei hesaplanan 30 günün hesabnda kiilerin lehine olan durum uygulanr. Genel salk sigortalsnn ve bakmakla yükümlü olduu kiilerin, bu Kanunun yürürlüe girdii tarihten önce balayan, ancak, bu Kanunun yürürlüe girdii tarihten sonra faturalandrlan tedavi giderleri Kurum tarafndan karlanr.” 19 Kanunlarn geçmie yürümesi yasann istisnalar, kamu düzeni, emredici hukuk kurallar, genel ahlak, suçlularn lehine düzenlemeler olarak belirtilebilir. Bkz. Sözer, Kazanlm Hak, s. 6-7. 20 Sözer, Kazanlm Hak, s. 5. 21 Sözer’e göre, domu ve salanmakta olan bir sosyal sigorta edimi, örnein aylk sahibinin aleyhine deitirilir ve azaltlrsa, böyle bir durumda gerçek bir önceye etki söz konusudur. Gerçek önceye etkili kanuni düzenlemeler ise, hukuk devleti ilkesine dolaysyla Anayasaya aykrdrlar. Henüz oluum aamasndaki bir hukuki ilikiye menfi müdahale ise gerçek olmayan önceye etki saylp ilikiye duyulan güvenin azl ölçüsünde anayasaldr. Bkz. Sözer, Kazanlm Hak, s. 14, 16. 22 Uan, s. 53. 23 Uan, s. 53. Zamanamna ilikin olarak benzer görü için bkz, Mumcu, Tahsin, SGK Prim Belgelerine Uygulanacak dari Para Cezalarnda Zamanam Sorunsal, Sosyal Güvenlik Dünyas, Y. 12, S. 53, Ocak 2009, s. 113. 24 Nitekim, Yargtay kadastro ile ilgili bir kararnda hak 248 düürücü sürede yaplan deiikliin kanunun yürürlüe girdii tarih itibariyle hak düürücü süre dolduundan geriye yürümeyeceine karar vermitir: “On yllk hak düürücü sürenin ilgili kanun deiikliinden önce dolmu olmas, deiiklik hükmünün geçmie etkili ekilde uygulanmasna hukuken olanak bulunmamas, idarenin, hakkn özü ortadan kalktktan sonra tek tarafl irade ile bu hakk tesis ettirme yetkisine sahip olmamas karsnda, davaya konu taviz bedelinin davacdan haksz ve hukuki dayanaktan yoksun bir ekilde alndnn, o nedenle de iadesi gerektiinin kabulü gerekir.”; Yarg. HGK. 5.12.2007, 3-921/939, http: //74.125.77.132/search?q=cache:ii8hr2tf5fYJ: www.kastamonubarosu.org.tr/ page.asp%3Fid%3D2%26sayfa%3D8+hukuk+genel+kurul+ karar%C4%B1+13.10.2004&hl=tr&ct=clnk&cd=10&gl=tr (20.2.2009). • Aslanköylü, Resul, Sosyal Sigortalarn Genel Hükümleri ve Türleri Açsndan Yargtayn 2004 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Genel Görüme, Yargtayn Hukukuna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 2004, stanbul 2006. • Ceylan, Cevdet, Ölüm Aylndan Hizmet Birlemesi, Sosyal Güvenlik Dünyas, Y. 11, S. 51, Eylül-Ekim 2008. • Çoban, Ayegül, dare Hukukunda Kazanlm Hak lkesi, Yaymlanmam Yüksek Lisans Tezi, Konya 2004. • Ekmekçi, Ömer, Sosyal Sigortalarn Genel Hükümleri ve Türleri Açsndan Yargtayn 2006 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Yargtayn Hukukunan likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 2006, Ankara 2009. • Ergin, Hediye, 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Yasas’nn Geçici Hükümlerine likin Bir nceleme, Legal HSGHD., C. 4, S. 13, 2007. • Ourlu, Yücel, dare Hukukunda Kazanlm Haklara Sayg ve Hakl Beklentiler Sorunu, Ankara 2003. • Okur, Ali Rza, Hukuk Tarihimizin Yürürlük Özürlü lk Yasas: 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu, veren, C. 46, S. 8, Mays 2008. • Okur. Ali Rza, Sosyal Sigortalarn Genel Hükümleri ve Türleri Açsndan Yargtayn 2004 Yl Kararlarnn Deerlendirilmesi, Yargtayn Hukukuna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi 2004, stanbul 2006. (Deerlendirme 2004) • Sözer, Ali Nazm, Sosyal Sigortalarda Kazanlm Haklarn Korunmas Üzerine Bir nceleme (Süper Emeklilikte Son Durum), Çimento veren, C. 3, S. 6, Kasm 1989. • akar, Müjdat, Kazanlm Haklar Balamnda Uzun Vadeli Sigortalar ve 5510 Yasa Uygulamasnda Çkacak Sorunlar, Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunlar ve Gerçekler Sempozyumu, stanbul Barosu, 26-27.1.2007, stanbul 2007. • Uan, M. Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esaslar, Ankara 2009. HAZRAN ’09 SCL Mesut BALCI Yargtay 21. Hukuk Dairesi Üyesi 5510 Sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu Döneminde stee Bal Sigortallk Uygulamas Hakknda nceleme 1. GENEL AÇIKLAMA 5510 sayl Kanun 01.10.2008 tarihinde yürürlüe girmitir. stee bal sigortallk, 5510 sayl Kanunun 50. maddesinde düzenlenmitir. Maddedeki tanma göre istee bal sigorta, “kiilerin istee bal olarak prim ödemek suretiyle uzun vadeli sigorta kollarna ve genel salk sigortasna tabi olmalarn salayan sigortadr.” 5510 sayl Kanunun yürürlük tarihinden sonra, istee bal sigortal olmak için talepte bulunanlar yönünden artk 1479, 506, 2926 ve 2925 sayl yasalara göre istee bal sigortallk mümkün deildir. Daha önce 5510 sayl Kanunla yürürlükten kaldrlan bu kanunlara göre istee bal sigortal olanlar bakmndan ise, geçici maddelerde bu sigortalln yürürlükten kaldrlan mevzuata göre devam edebileceklerine dair hüküm bulunmamaktadr. 01.10.2008 tarihinden itibaren sadece 5510 sayl Kanun hükümlerine göre istee bal sigortal olarak devam edebileceklerdir. Bu Kanunun 51. maddesinin son fkrasna göre, istee bal sigortallk 5510 sayl Kanu- nun 4 maddesinin (b) bendi kapsamnda sigortal olarak kabul edilecektir. Bu sigortallk ise; 5510 sayl Kanunun eski Ba-Kur sigortalnn devam niteliindeki sigortallk türüdür. Bu deiiklik, önceden Ba-Kur sigortals olduu halde sonradan 506 sayl Yasaya tabi olarak istee bal sigortal olanlar bakmndan 01.10.2008 tarihinden sonraki hizmetlerin hizmet birletirilmesinde 506 sayl Yasaya tabi hizmet olarak deerlendirilmesini önlemektedir. 5510 sayl Kanunun geçici 2. maddesinin son bendine göre, “Bu Kanun’un yürürlüe girdii tarihten önce sigortal veya itirakçi olup, bu Kanun’un yürürlüe girdii tarihten sonra aylk talebinde bulunanlardan, farkl sosyal güvenlik kurumlarna ya da bu Kanun’da belirtilen sigortallk hallerinden birden fazlasna tabi olanlara aylk balanmasna esas alnacak Kanun, bu Kanun’la mülga 2829 sayl Kanun hükümlerine göre tesbit olunur ve bunlar hakknda bu Kanun’un geçici maddelerindeki hükümler uygulanr.” hükmü yer almaktadr. Bu durumda, 5510 sayl Kanunun yürürlük tarihinden önce 506 sayl Kanuna göre istee ba249 HAZRAN ’09 SCL l sigortal olanlardan, son yedi yln yars olan 1260 gün süreyi tamamlayamam olanlarn, artk bu süreyi istee bal sigortal olarak tamamlamalar mümkün deildir. Ancak, zorunlu sigortal olarak 5510 sayl Kanunun 4/a maddesine göre hizmet akdi ile çalarak bu süreyi tamamlayabilirler. 2. 5510 SAYILI KANUN UYGULAMASINDA STEE BALI SGORTALILIK KOULLARI a. Önceden zorunlu sigortal olarak tescilli olmak, belirli bir süre prim ödemek koullar 5510 sayl Kanun ile yürürlükten kaldrlan 506 sayl Kanunun 85. maddesinde yer alan, önceden zorunlu sigortal olarak tescilli bulunmak veya belirli bir süre zorunlu sigortal olarak prim ödemek koullarna bu Kanunda yer verilmemitir. Yürürlükten kaldrlan 1479 ve 2926 sayl Kanunlarda da böyle bir hüküm yer almamaktayd. Esasen, 5510 sayl Kanunda düzenlenen istee bal sigortallk, eski Ba-Kur sigortalln devam niteliinde olan 5510 sayl Kanunun 4/b maddesi kapsamnda deerlendirildiinden, böyle bir koulun yer almamas yerinde bir uygulama olmutur. b. Daha önce emekli olmamak, baka kurumlarda zorunlu veya istee bal sigortal olmamak koullar 5510 sayl Kanunun 50. maddesinin (b) bendinde istee bal sigortal olabilmek için, kendi sigortall nedeniyle aylk almamak kouluna yer verilmitir. Burada aylktan söz edildiine göre, kiinin kendi çalmalarndan kaynaklanan yallk ve malullük aylklar kastedilmektedir. Ölüm aylklar kiinin kendi çalmalarndan kaynaklanmadndan, istee bal sigortalla engel deildir. Kiinin sürekli igöremezlii nedeniyle gelir almas, Ka250 nunda açkça aylktan söz edildiinden istee bal sigortalla engel deildir. c. 18 yan doldurmu bulunmak koulu 5510 sayl Kanunun 50 maddesinin (c) bendine göre istee bal sigortal olmak için, kiinin 18 yan doldurmu olmas gerekir. d. Türkiye’de ikamet etmek veya Türkiye’de ikamet etmekte iken sosyal güvenlik sözlemesi imzalanmam ülkelerdeki Türk vatanda olmak koulu 5510 sayl Kanun ile yürürlükten kaldrlan 506, 1479 ve 2926 sayl Kanunlarda yer alan istee bal sigortalla ilikin düzenlemelerde, Türkiye’de ikamet etmek koulu yer almamaktayd. Kurumun 5510 sayl Yasann yürürlüe girmesinden önceki dönemde yurtdnda ikamet eden Türk vatandalar ile ilgili olarak istee bal sigortalln iptali yönündeki ilemleri, dava konusu olduunda, ilgili Kanunlarda engel bir hüküm bulunmamas nedeniyle mahkeme kararlar ile iptal edilmektedir. Yargtay 10. ve 21. Hukuk Dairelerinin uygulamalar da bu yöndedir. 5510 sayl Kanunun 50. maddesinin ikinci fkrasnda “Türkiye’de ikamet edenler ile Türkiye’de ikamet etmekte iken sosyal güvenlik sözlemesi imzalanmam ülkelerdeki Türk vatandalar” istee bal sigortal olabilirler. Kanun hükmü yurtdnda ikamet eden Türk vatandalar yönünden anlalmas güç bir ifade ile yazlmtr. 5510 sayl Kanuna göre Türkiye’de ikamet eden Türk ve yabanclarn istee bal sigortal olabileceinin kabulü gerekir. Yurtdnda ikamet eden Türk vatandalar ise, yurtdna çkmadan önce istee bal sigortal olarak tescil edilmiseler, yurtdna çktklarnda Türkiye ile sosyal güvenlik sözlemesi imzalanmam bir ülkede ikamet ederlerse, istee bal sigortallklarna devam edebilecekleri gibi, bu ülkelerde ikamet ettikleri srada da istee bal sigortal olabileceklerdir. Türk vatanda kii yurtdnda ikamet HAZRAN ’09 ederken o ülke ile Türkiye arasnda sosyal güvenlik sözlemesi imzalanrsa, sözleme imzalandktan sonra da istee bal sigortal olarak tescil talep edebilecektir. Ancak, sosyal güvenlik sözlemesi bulunan bir ülkeye sözlemenin imzalanmasndan sonra giderek ikamet etmeye balayan Türk vatanda, istee bal sigortal olarak tescil talep edemeyecektir. Bu düzenleme, yurtdnda bulunan Türk vatandalar bakmndan kiiye özel bir aratrmay gerektirmektedir. Sosyal güvenlik sözlemesi imzalanan ülkede sözleme imzaland srada ikamet eden Türk vatandalar, sözleme tarihinden önce ve sonra Türkiye’de istee bal sigortal olabilirler. Ancak, sözlemenin imzalanmasndan sonra ilgili ülkeye giden ve orada ikamet eden Türk vatandalar, Türkiye’de istee bal sigortal olamayacaklardr. Kanun metninin yazl biçimi çeitli problemleri ortaya çkartacaktr. Örnein; Türkiye’de hiç ikamet etmemi olan ve Türk ana ve babadan yurtdnda doduu için Türk vatandaln kazananlar, bu anlatma göre her zaman istee bal sigortal olabileceklerdir. Keza, sosyal güvenlik sözlemesi imzaland srada Türkiye’de ikamet etmeyen yabanc ülke vatanda, sözlemeden sonra Türkiye’ye gelerek Türk vatanda olur ve tekrar yurtdna çkarak ikamet etmeye balarsa, yasa metnine göre istee bal sigortal olabilecektir. Kanun metninde, Türkiye ile sosyal güvenlik sözlemesi bulunan ülkelerde ikamet eden Türk vatandalarnn istee bal sigortal olarak tescil edilemeyecekleri yönünde basit bir ifade kullanlsayd daha yerinde olurdu. Yukarda anlatlan ikamet koullarn tamamasna karn, Kurumca hatal ekilde istee bal sigortal olarak tescil edilerek uzun yllar prim alnmas ve durum fark edildikten sonra sigortalln iptal edilmesi durumunda ne olacaktr? Tescili talep eden kii, Kanun hükmüne aykr bir tescil nedeniyle iyiniyet iddiasnda bulunarak, sigortallk süresi elde edemeyecektir. Esasen sigorta hukuku kamu düzeni ile ilgili olduundan Kurumun hatal ilemi ile prim almas kiiye sigortallk hakk bahetmez. Ne varki, 1479 sayl Kanunun uygulamas ile ilgili olarak aksi yönde Yargtay kararlar vardr. SCL e- stee bal sigortal olmak için tescil isteinde bulunma koulu 5510 sayl Kanunun 50. maddesinin (d) bendi hükmünde “istee bal sigorta talep dilekçesi ile Kuruma bavuruda bulunmak koulu aranr” denmektedir. Bu açk ifade karsnda tescil istei bulunmadan yaplan ödemelerin, istee bal sigortal hizmet süresi olarak deerlendirilmesi mümkün olamayacaktr. Bu konuda, Yargtay içtihatlarnn nasl ekillenecei konusunda eski mevzuat dönemindeki içtihatlar yol gösterici olacaktr. Emsal Yargtay kararlarna göre, SSK istee bal sigortall, zorunlu SSK hizmetleri ile sona ermesine karn sigortal düzenli olarak prim ödemeye devam etmise, yeniden yazl talebi olmasa dahi primi ödenen süreler istee bal sigortallk süresi olarak deerlendiriliyordu. 5510 sayl Kanunun 51. maddesinin ikinci fkrasna göre, istee bal sigortallk devam ederken, zorunlu sigortallk ile çakrsa ay içinde 30 günden az çalan veya tam gün çalmayanlar yönünden sadece zorunlu sigortallk ile çakan süre iptal edileceinden istee bal sigortallk sona ermeyecektir ve dolaysyla bu konuda bir uyumazlk meydana gelmeyecektir. Bunun dndaki hallerde ise zorunlu sigortalln balamas ile istee bal sigortallk sona erecektir. Yukarda sözü edilen ve aada yer verilen Yargtay Kararlar, düzenli ödeme halinde çakan SSK dnda, istee bal sigortalln devam ettiinin kabulü yönünde olup, 5510 sayl Kanun döneminde de istikrarl olan bu kararlarn uygulanaca söylenebilir. stee bal Sosyal Sigortalar Kurumu sigortall 506 sayl Yasa kapsamnda zorunlu sigortal olarak çalmaya balad için sona eren davacnn; yeniden istee bal sigortal olmak yönünde Kuruma yazl bavurusu yoksa da; istee bal sigortallk iradesini ortaya koyacak biçimde prim ödemesinin sürdüü dikkate alnarak, istee bal sigortal olma iradesini ortaya koyan prim ödemesinin balad tarihi takip eden aybandan itibaren, ödenen primlerin karl süre kadar istee 251 HAZRAN ’09 SCL bal sigortallnn geçerli olduunun tespiti gerekir. Davac, 01.07.1992-31.07.1992 tarihleri arasnda sigortal olarak çalmadnn tespitine, istee bal sigortal saylmasna ve 01.07.2003 tarihinden itibaren yallk ayl balanmasna karar verilmesini istemitir. Mahkeme, ilâmnda belirtildii ekilde davann reddine karar vermitir. Hükmün, davac avukat tarafndan temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteinin süresinde olduu anlaldktan ve Tetkik Hâkimi tarafndan düzenlenen raporla dosyadaki katlar okunduktan sonra iin gerei düünüldü ve aadaki karar tespit edildi. 01.07.1992-31.07.1992 tarihleri arasnda zorunlu sigortal olarak çalmad ve bu nedenle istee bal sigortallnn geçerli olduunun tespitiyle; aylk bavurusunu izleyen 01.07.2003 tarihinden itibaren yallk aylna hak kazandnn belirlenmesi istemli davann yarglamas sonucunda; ie giri bildirgesindeki davac imzas ve tank anlatmlarnn çalma olgusunu ortaya koyduu, bu durumda istee bal sigortalln yasa gereince sona erecei ve yallk ayl koullar da gerçeklemedii gerekçesiyle, davann reddine karar verilmitir. Davac vekilinin beyanlarnda, istee bal sigortallk primi ödemelerinin, 1996-1997 ylna dek sürdüü dile getirilmi olmasna karn, yarglama sürecinde ve geri çevirme karar üzerine dosyaya katlan belgelerde, davacnn istee bal sigortal olarak son prim ödemesinin 08.02.1993 tarihinde gerçekletii belirlenmi; dava dilekçesinde belirtilen tarihe uygun tahsis talebine de rastlanmamtr. Davac vekilinin, istee bal sigortallk prim ödemelerinin gerçekletii süre konusunda beyanlar arasndaki çeliki giderilerek; daval Kurum tarafndan primi ödenmi istee bal sigortallk süresi yönünden iptal ilemi uygulanp uygulanmad da aratrlp, davacnn istee bal sigortal konumundaki tüm prim ödeme süresiyle, dava dilekçesindeki isteme dayanak tahsis bavuru belgelerinin dosya içeriine katlmas; uyumazln tüm yönleriyle ortaya konulup, kantlarn yasal 252 yönteme uygun biçimde deerlendirilebilmesi yönünden zorunludur. 01.12.1990 tarihinden itibaren istee bal Sosyal Sigortalar Kurumu sigortals iken, 12.07.1992 tarihinde 506 sayl Yasa kapsamnda zorunlu sigortal olarak çalmaya balad için istee bal sigortall, zorunlu sigortallnn balad tarih itibariyle sona eren davacnn; zorunlu sigortalln sona ermesinden sonra 506 Sayl Yasann 85. maddesi kapsamnda yeniden istee bal sigortal olmak yönünde Kuruma yazl bavurusu yoksa da; istee bal sigortallk iradesini ortaya koyacak biçimde prim ödemesinin sürdüü dikkate alnarak, istee bal sigortal olma iradesini ortaya koyan prim ödemesinin balad tarihi takip eden aybandan itibaren, ödenen primlerin karl süre kadar istee bal sigortallnn geçerli olduunun tespiti, yerleik içtihatlarn gereidir. Yallk aylna hak kazanp kazanmadnn, aylk bavurusu ve pirim ödeme sürelerine ilikin bilgi eksiklikleri giderildikten ve istee bal sigortallk süresi yönünden yukardaki ilke nda yaplacak deerlendirme uyarnca sigortallk süresi yönünden ortaya çkan durum da gözetilerek, istem konusunda yaplacak deerlendirmeyle hüküm kurulmas gerei üzerinde durulmakszn, eksik incelemeyle yazl ekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykr olup, bozma nedenidir. O halde, davac vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar kabul edilmeli ve hüküm bozulmaldr (10. H.D. 11.09.2007, 2007/1279912805). f- Tescil talebinin Kurumca kabulü koulu 5510 sayl Kanunda tescil talebinin Kurum tarafndan kabulü koulu yer almamtr. Kuruma yazl bavuruda bulunan kiinin bu bavurusu üzerine Kurum tarafndan tescil ileminin yaplp yaplmamas önemli deildir. Tescil talebinde bulunan kii, primlerini Kanunda öngörülen sürelerde ödemek kayd ile, sigortallnn geçerli saylmasn isteyebilecektir. Yeter ki tescil talebini kantlayabilecek belgeleri elinde bulundursun. HAZRAN ’09 3- STEE BALI SGORTALILIIN BALANGICI VE SONA ERMES 5510 sayl Kanunun 51. maddesinde, istee bal sigortalln istee bal sigortallk müracaatnn Kurum kaytlarna girdii tarihi izleyen günden balayaca hükmüne yer verilmitir. 50. maddeye göre, istee bal sigortal olarak tescil edilebilmek için, talep dilekçesi ile Kuruma bavurudan söz edildiine göre, talebin yazl bir dilekçe ile yaplmas gerektii sonucuna varlr. stee bal sigortallk 5510 sayl Kanunun 51. maddesine göre sadece 3 halde sona erer. Bunlar, sona erdirme talebi, aylk talebi ve sigortalnn ölümüdür. Öte yandan, dördüncü bir neden Kanunun 53. maddesine 5754 sayl Kanun ile eklenen 3. fkrada düzenlenmitir. Bu maddeye göre de “stee bal sigortal olanlarn 4 üncü maddenin birinci fkrasnn (a), (b) ve (c) bentleri kapsamna tabi olacak ekilde çalmaya balamalar halinde, bu Kanun’un 51. maddesinin üçüncü fkras sakl kalmak kaydyla istee bal sigortallk hali sona erer.” Ancak, yukardaki düzenlemeye göre zorunlu sigortall nedeniyle sigortall sona ermesi gereken kii hakknda, Kurum derhal iptal ilemi yapmaz ve sigortal prim ödemeye devam ederse, sigortallar yararna 51/2. maddeye konulan hükmün uygulanmas gerekecektir. Bu maddeye göre; “stee bal sigortal olarak prim ödenen tarihlerde, 4. maddeye göre sigortal olmay gerektirecek çalmas bulunduu tespit edilenlerin, zorunlu sigortallkla çakan istee bal prim ödenen süreleri iptal edilerek, bu süreye ilikin ödedikleri primler ilgililere iade edilir.” Baka bir anlatmla, istee bal sigortallk için ödenen ve zorunlu sigortallk ile çakmayan primler geçerli saylacaktr. Bu durumda, sözü edilen maddeler arasndaki çeliki, kurumun iptal ilemini yapt zamana göre benzer durumda olan kiiler yönünden farkl uygulamalara neden olacaktr. Sigortal istee bal sigortallna son vermek istediinde, bu yönlü bir dilekçeyi Kuruma verecektir. Dilekçenin Kuruma verildii tarih, istee bal sigortalln sona erecei ta- SCL rih deildir. Dilekçe ne zaman verilirse verilsin dilekçe tarihinden önce primi ödenen son günde sigortallk sona erecektir. Burada dikkat edilecek husus udur. Dilekçe verildikten sonra artk bu dilekçeden önceki sürelere ilikin primleri ödeyerek geçmie yönelik hizmet elde etmek mümkün olmayacaktr. Örnein, 01.10.2008 tarihinden sonra, 31.12.2008 gününde dilekçe vererek, 01.01.2009 gününden itibaren istee bal sigortal olarak tescil edilen bir sigortal, 2009 ylnn 1, 2, 3, 4, 5, 6. aylarna ilikin olarak prim ödedikten sonra 2010 ylnn 5. aynda terk dilekçesi verir ise, sigortall 30.06.2009 gününde sona erecektir. Sigortal dilekçesini vermeden önce sonraki aylar ödemez ise, dilekçe tarihinden sonra artk geçmie yönelik prim ödeyemez. 5510 sayl Kanunun 52. maddesinde, 12 ay içinde geçmie yönelik primlerin ödenmesi olana var ise de, terk dilekçesinin verildii durumda artk bu maddeye göre ödeme olana da ortadan kalkar. Aylk talebinde bulunan istee bal sigortalnn sigortall, Kanun hükmüne göre gerçekten ayla hak kazanmas durumunda talep tarihinde sona erer. Dilekçe vermesine karn talep tarihinde ayla hak kazanamyorsa, primlerini ödeyerek istee bal sigortallna devam edebilir. Sigortal aylk talebinde bulunmasna karn bundan vazgeçerek istee bal sigortalla devam edebilir mi? Kurum tahsis ilemini tamamlam olsa bile davac yallk ayl kendisine ödenmedikçe bu talebinden vazgeçebilmelidir. Zira, Kanunun 52/3 maddesine göre sigortalnn istee bal sigortal olarak ait olduu aya ilikin primini izleyen 12 ay içinde gecikme zamm ve gecikme cezas ile birlikte ödemesi olanakldr. 253 HAZRAN ’09 SCL Av. Hakan YILDIRIMOLU T. Cam, Çimento ve Toprak Sanayii verenleri Sendikas Yönetim Kurulu Üyesi Yurtdnda Çalan Türk çilerin Sosyal Güvenlik Hukuku Açsndan Durumu Yurtdnda çalan Türk içilerinin sosyal güvenlik hukuku açsndan durumu uygulamada tereddütlere yol açmaktadr. Yürürlükte bulunan 5510 s. Yasa ve sair ilgili mevzuatn konuya ilikin düzenlemeleri incelenmi olup deerlendirmelerimiz aadaki gibidir: Sosyal Güvenlik Sözlemesi mzalanm Ülkelerde Çalan Türk çileri Evvelemirde belirtmek gerekir ki, ülkemizle sosyal güvenlik sözlemesi imzalanm ülkelerde çalan Türk içileri bakmndan bir sorun bulunmamaktadr. Zira bu ülkelerde çalan içilerin sosyal güvenlik hukuku ile ilgili tabi olacaklar düzenlemeler, ksa ve uzun vadeli sigorta kollarndan yararlanma artlar ilgili sözlemelerde düzenlenmi bulunmaktadr. Ülkemizle ngiltere, Almanya, Hollanda, Belçika, Avusturya, sviçre, Fransa, Danimarka, sveç, Norveç, Libya, K.K.T.C, Makedonya, Azerbaycan, Romanya, Gürcistan, Bosna-Hersek, Kanada, Çek Cumhuriyeti, Arnavutluk ve Lüksemburg arasnda imzalanm ve yürürlükte bulunan sosyal güvenlik sözlemeleri bulunmaktadr. 254 Avustralya, Belarus, Çin, Hrvatistan, srail, Msr, Moldova, Özbekistan, Rusya, Srbistan, Karada, Slovakya ve Ukrayna ile ülkemiz arasndaki sözleme çalmalar ise devam etmektedir. verenin istihdam ettii Türk içisi için, imzalanan sosyal güvenlik sözlemesinde aksine bir hüküm yoksa bunlarn zorunlu sigortaya tabi tutulmalar, i ilikilerinden doan ve iverene ait olan hak ve yükümlülükleri bakmndan, çaltklar ülkede yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuat uygulanr. Sosyal güvenlik sözlemelerinin özünde, her iki akit devletin vatandalar, hak ve yükümlülükler bakmndan eittir. Bir yardm hakknn doup domadnn saptanmasnda, dier akit taraf ülkesinde geçen sigortallk süreleri dikkate alnr. Sigortalnn ölümü halinde, hak sahipleri sfatyla dier akit taraf ülkesinde oturan aile fertlerine dul-yetim ayl balanr ve toptan ödeme yaplr. Akit taraf ülkesinde çalmalar nedeniyle emekli aylna hak kazanan sigortal, ikametini dier akit taraf ülkesine nakletse dahi ayln almaya devam eder veya emekli ayl için gerekli ya ve dier artlar dier akit taraf ülkesine döndükten sonra tamamlayan sigortalya emekli ayl balanr. HAZRAN ’09 Sosyal Güvenlik Sözlemesi Bulunmayan Ülkelerde Üstlenen verenlerce Yurtdndaki yerlerinde Çaltrlmak Üzere Götürülen Türk çileri Bilindii gibi, 5510 s. Yasa’nn 5. maddesinin (g) bendinde ülkemiz ile arasnda sosyal güvenlik sözlemesi bulunmayan ülkelerde i üstlenen iverenlerce yurtdndaki iyerlerinde çaltrlmak üzere götürülen Türk içilerinin Yasann 4. maddesinin birinci fkrasnn (a) bendi kapsamnda sigortal saylaca ve bunlar hakknda ksa vadeli sigorta kollar ile genel salk sigortas hükümlerinin uygulanaca hususu düzenlenmektedir. Yurtdnda iverenin istihdam ettii Türk içisi için 506 sayl Kanun’a göre topluluk sigortas veya istee bal sigorta yoluyla salanmakta iken, 5510 sayl Kanunun 5/g maddesine göre ksa vadeli sigorta kollar ve genel salk sigortasna zorunlu, uzun vadeli sigorta kollarna ise istemeleri halinde sigortal olmalar art getirilmitir. 1 Ekim 2008 tarihinden önce sadece malûllük, yallk ve ölüm sigortalarna tabi topluluk sigortasna devam edenler ile istee bal sigortal olarak söz konusu ülkelere götürülmü olan sigortallarn, bu Kanunun 5. maddesinin (g) bendi kapsamnda sigortallklar bu Kanunun yürürlük tarihi olan 01.10.2008’den itibaren üç ay içerisinde iverenlerce yerine getirilecektir. 5510 s. Yasa’nn 5. maddesi “sosyal güvenlik sözlemesi bulunmayan ülkelerde i üstlenen iverenlerce yurtdndaki iyerlerinde çaltrlmak üzere götürülen Türk içilerinin” durumunu düzenlemektedir. Zira Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii’nin “Ülkemiz ile uluslararas sosyal güvenlik sözlemesi bulunmayan ülkelerde, iverenlerce üstlenilen ilere ilikin ilemler” balkl 93. maddesinin 3. fkrasna göre “Yurtdna sigortal götürecek iverene ait iyeri, Türk kanunlarna göre kurulu ve tescilli olmaldr. Yabanc ülke mevzuatna göre kurulan firmalarca yurtdnda gerçekletirilen ilerde çaltrlan Türk vatandalar hakknda bu madde hükümleri uygulanmaz.” SCL Bu itibarla, “yabanc ülke kanunlarna göre kurulmu bulunan Türk irketlerinde çalan Türk içiler” için anlan hükümlerin geçerli olmas mümkün deildir. Bir irket yabanc bir ülkede kurulmu ise artk o ülkenin mevzuatna tabi olmakta ve o ülkenin irketi kabul edilmektedir. ki ülke arasnda sosyal güvenlik sözlemesi mevcut olduu takdirde bu sözleme hükümlerine göre hareket edilmesi gerekecektir. Sosyal Güvenlik Sözlemesi mzalanmam Ülkelerdeki Yabanc Ülke Mevzuatna Göre Kurulmu Sermayesi Türk irketlerine Ait Olan yerlerinde Görevlendirilen Türk çileri Genel Salk Sigortas lemleri Yönetmelii’nin 44. maddesinin 2. fkrasnda Yasann 4. maddesinin (a) bendi kapsamnda sigortal saylmas nedeniyle genel salk sigortals saylanlarn daimi olarak 6 aydan fazla süreyle yurtdnda görevlendirilmeleri durumunun, bu Yönetmeliin uygulanmasnda sürekli görevle yurtdna gönderilme saylaca hüküm altna alndndan, 6 aydan ksa süreyle yurtdna görevli olarak gönderilenler geçici, 6 aydan uzun süreli gönderilenler ise sürekli görevle yurtdna gönderilmi saylmaktadrlar. 5510 s. Yasa’nn 10. maddesi ve Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii’nin 91. maddesine göre geçici görevle -ki geçici görev yukarda zikredildii üzere Genel Salk Sigortas lemleri Yönetmelii’nin 44. maddesinin 2. fkras uyarnca 6 ay ile snrlandrlmtr- yurtdna gönderilecek içiler bakmndan bir deiiklik olmamakta, bu içiler görevlerini yaptklar sürece, kendilerinin ve iverenlerin sosyal güvenlie ilikin hak ve yükümlülükleri devam etmektedir. Görevle yurtdna gönderilen personele yurtdnda salanacak salk hizmetleri ile ilgili düzenlemelere ise Yasann “Yurtdnda Tedavi” balkl 66. maddesi ve Genel Salk Sigortas lemleri Yönetmelii’nin 44. maddesinde yer verilmitir. Buna göre geçici görevle yurtdna gönderilenlere yasann 63. madde255 HAZRAN ’09 SCL sinde saylan salk hizmetlerinin acil hallerde; sürekli görevle gönderilenlere ve bunlarn yurt dnda birlikte yaadklar bakmakla yükümlü olduklar kiilere ise bu salk hizmetlerinin acil hal olup olmadna baklmakszn yurtdnda salanaca hükmü yer almaktadr. Yurtdnda sürekli olarak (6 aydan uzun süreyle) görevlendirilen personelin de bu görevleri süresince sosyal sigortaya ilikin hak ve yükümlülüklerinin devam edecei, bu kiiler ile bakmakla yükümlü olduklar kiilerin gerek yurt içinde ve gerekse yurtdnda salk hizmetlerinden her halde faydalanaca ilgili mevzuat gereidir. Bu bakmdan personelin geçici ya da sürekli görevli olarak yurtdna gönderilmesi halinde görevlendirildiine dair görev belgesinin Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii’nin 92. maddesinin (a) bendi uyarnca SGK’ya ibraz gerekli olup, böylelikle içinin Türkiye’deki sigortallk halinin devam salanabilecek ve kendisine yurtdnda salk hizmetleri belirlenen artlar altnda verilebilecektir. Yabanc Ülke Sosyal Güvenlik Mevzuatna Tabi Olarak Çalan Türk Vatandalar Sosyal güvenlik sözlemesi akdedilmemi bir ülkede çalan Türk vatanda ise bu ülke sosyal güvenlik sistemi kapsamnda sosyal güvenceye sahip olup, personelin yurtdnda geçen sürelerinin sosyal güvenlikleri bakmndan Türkiye’de deerlendirilmesi imkân 3201 s. Yasa ile düzenlenmitir. Yabanc ülke sosyal güvenlik mevzuatna tabi çalan Türk vatandalarnn yabanc ülkede geçen sigortallk sürelerinin 3201 s. “Yurt Dnda Bulunan Türk Vatandalarnn Yurt Dnda Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlik Bakmndan Deerlendirilmesi Hakknda Yasa” ve “Yurt Dnda Geçen Sürelerin Borçlandrlmas ve Deerlendirilmesine likin Yönetmelik” hükümlerine göre Türkiye’de geçen sigortallk sürelerine eklenmesi de mümkündür. 3201 s. Yasa’nn ve Yurtdnda Geçen Sürelerin Borçlandrlmas ve Deerlendirilmesine likin Yönetmeliin 1. maddesine göre Türk vatandalarnn yurtdnda geçen sürelerinin 256 talepleri halinde borçlandrlarak sosyal güvenlikleri bakmndan deerlendirilebilir. Yönetmeliin 6. maddesine göre borçlanma kapsamndaki süreler “yurtdnda geçen sigortallk süreleri ile bu süreler arasnda veya sonunda her birinde bir yla kadar olan isizlik süreleri veya ev kadn olarak geçen süreler”dir. Borçlanma için bavuruda bulunanlar, yurtdnda geçen sürelerinin tamamn veya istee bal olarak bir ksmn borçlanabilmektedir. Yönetmeliin 10. maddesi uyarnca borçlanma tutar 5510 sayl Yasa’nn 82. maddesinde belirtilen alt ve üst snrlar arasnda kalmak kaydyla bavuru sahibince seçilen prime esas günlük kazancn %32’sinin borçlanlacak gün says ile çarpm kadardr. Yönetmeliin 17. maddesinde ise transferleri salanan primlerin iadesi hususu düzenlenmektedir. Buna göre, 3201 s. Yasa’ya göre yurtdnda geçen sürelerini borçlanm kiinin yabanc ülkelerde sosyal güvenlik kurumlarna yatrlm bulunan primlerinin, sosyal güvenlik sözlemesi ile Türkiye’ye transferlerinin salanmas ve bu sözlemelerde primlerin iadesine engel hükümler bulunmamas halinde transfer edilen primlere ilikin sürelerin tamamnn veya bir ksmnn transferi halinde transfer edilen primlerin borçlanlan gün saysna isabet eden orandaki miktar transfer tarihindeki cari kur üzerinden TL. karl olarak Kurumca sigortalya, hak sahiplerine ya da mirasçlarna iade edilecektir. Bu durumda, ileride o ülke ile sosyal güvenlik sözlemesi imzalanmas ve buna ilikin düzenleme olmas halinde, yurtdnda çalan vatandamzn urad prim kayb önlenebilecektir. HAZRAN ’09 SCL Prof. Dr. Ahmet KIRMAN Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi 5810 Sayl Kanun ile Serbest Bölgeler Kanunu ile Gümrük Kanunu’nda Yaplan Deiiklikler 25.11.2008 tarihli Resmi Gazete’de yaymlanan 5810 sayl Kanun ile 3218 sayl Serbest Bölgeler Kanunu ile 4458 sayl Gümrük Kanunu’nda baz deiiklikler yaplmtr. Yaplan deiikliklerden en önemlisi serbest bölgelerde çalanlarn ücretlerine uygulanacak gelir vergisi istisnasdr. Gümrük Kanunu’nda yaplan deiiklikler ise Gümrük Kanunu’nun baz maddelerindeki Serbest Bölgeler Kanunu’na aykr olan hükümlerinin uygulanmamasna yöneliktir. 5810 sayl Kanun ile 3218 sayl Serbest Bölgeler Kanunu’nun geçici 3. maddesinin ikinci fkras 1.1.2009 tarihinden itibaren yürürlüe girmek üzere aadaki ekilde deitirilmitir. “Avrupa Birlii’ne tam üyeliin gerçekletii tarihi içeren yln vergilendirme döneminin sonuna kadar; a) Serbest bölgelerde üretim faaliyetinde bulunan mükelleflerin bu bölgelerde imal ettikleri ürünlerin satndan elde ettikleri kazançlar gelir veya kurumlar vergisinden müstesnadr. Bu istisnann 193 sayl Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin birinci fkrasnn (6) numaral bendinin (b) alt bendi ile 5520 sayl Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15 inci ve 30 uncu maddeleri uyarnca yaplacak tevkifata etkisi yoktur. b) Bu bölgelerde üretilen ürünlerin FOB bedelinin en az % 85’ini yurtdna ihraç eden mükelleflerin istihdam ettikleri personele ödedikleri ücretler gelir vergisinden müstesnadr. Bu oran % 50’ye kadar indirmeye ve kanuni seviyesine kadar yükseltmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Yllk sat tutar bu orann altnda kalan mükelleflerden zamannda tahsil edilmeyen vergiler cezasz olarak, gecikme zammyla birlikte tahsil edilir. c) Bu bölgelerde gerçekletirilen faaliyetlerle ilgili olarak yaplan ilemler ve düzenlenen katlar damga vergisi ve harçlardan müstesnadr. Bu maddenin uygulanmasna ilikin usul ve esaslar belirlemeye Maliye Bakanl yetkilidir.” Serbest Bölgeler Kanunu’nda yaplan bu deiiklik öncesindeki uygulamaya göre; Serbest Bölgelerde 2004 ylndan önce ruhsat alm olan iletmelerde istihdam edilen personelin ücretleri herhangi bir arta bal olmakszn gelir vergisinden istisna edilmekte olup bu istisna 31.12.2008 tarihinde sona ermitir. Dier yandan 2004 ylndan sonra Serbest Bölgelerde kurulmu 257 HAZRAN ’09 SCL Yaplan düzenlemeye göre, ihraç serbest bölgelerde üretilen ürünlerin FOB bedelinin en az % 85’ini yurtdna ihraç edilmesi artyla iletmelerin istihdam ettikleri personele ödedikleri ücretler gelir vergisinden istisna edilmitir. olan iletmelerde çalan personel ile ilgili böyle bir istisna uygulanmas söz konusu deildi. Yaplan düzenlemeye göre, ihraç serbest bölgelerde üretilen ürünlerin FOB bedelinin en az % 85’ini yurtdna ihraç edilmesi artyla iletmelerin istihdam ettikleri personele ödedikleri ücretler gelir vergisinden istisna edilmitir. Söz konusu istisnann amac Serbest Bölgelerdeki istihdam üzerindeki vergi yükünün hafifletilmesi olmakla beraber aada belirtilen hususlar uygulamada bu amacn salanmasn engelleyebilecektir. • Serbest Bölgedeki imalatç bir irketin kurulu amac Türkiye dna ürettii ürünlerin satn yapmak olmakla beraber, gelir vergisi istisnasnn uygulanmas annda üretilen mallarn %85’lik ksmnn ihracatn gerçekletirip gerçekletiremeyecei tam olarak belli olamayabilir. Belli bir periyotta bu art gerçekletii halde çeitli nedenlerden dolay %85’lik ihracat art salanamayabilir. Gelir vergisi ücret istisnasn uygulayan iverenler %85’lik ihracat artn yerine getiremedikleri durumda daha önce ödememi olduklar ücret stopajlarn hâlihazrda aylk %2,5 nispetindeki gecikme faiziyle birlikte geri ödemek zorunda kalabileceklerdir. • Serbest bölgelerde üretim faaliyetinde bulunan iletmelerin ayn zamanda dier faaliyetleri nedeniyle de kazanç elde etmeleri mümkündür. Üretim dnda çalan personelin ücretleri için gelir vergisi istisnasnn uygulanmayaca kanun metninde açkça belirtilmi olmakla birlikte hem üretim hem de dier faaliyetlere destek veren personel için anlan istisnann uygulanp uygulanmayaca hususunda 258 bir belirleme bulunmamaktadr. Örnein Serbest Bölgede hem üretim hem de ticari mal alm satmnda bulunan bir iletmenin sat ve pazarlama bölümünde çalan personelleri için gelir vergisi istisnasndan yararlanlp yararlanlmayaca belli deildir. Serbest bölgelerde üretim faaliyetinde bulunan iletmelerde çalan personele 1.1.2009 tarihinden itibaren ödenecek ücretlere uygulanacak bu istisna belli kriterlere balanm olmakla beraber ihracattaki maliyet yükünü en azndan serbest bölgelerde gerçekletirilen üretim bakmndan bir nebze de olsa hafifletici bir mahiyet tamaktadr. Ek Açklama 2004 ylndan önce kurulmu irketlerde çalanlarn ücretleri gelir vergisinden istisna olduu için herhangi bir vergi kesintisi yaplmadan çalana ödenmekteydi. Taslak halindeki Serbest Bölgeler Kanunu Genel Teblii’nde yer alan açklamalar ile bu durum deitirilmektedir. Taslak teblie göre getirilecek düzenleme ile serbest bölgede üretim yapan iletmeler %85 oranndaki ihracat artn yerine getirmeleri durumunda üretimde çalan personelin ücretlerinden gelir vergisini kesecek ancak bu vergi tecil edilerek vergi dairesine ödenmeyecektir. Hesap dönemini izleyen ubat aynda düzenlenecek yeminli mali müavir raporuna istinaden tecil edilen bu vergi terkin edilecektir. Bu durumda personelin ücretinden kesilen ancak vergi dairesine ödenmeyen bu vergiler iveren bünyesinde kalmaktadr. Bu uygulama eski uygulamadan farkldr. Eski uygulamada ücret çalana vergi kesilmeden net olarak ödenmekteydi. Yeni getirilen uygulama esas itibariyle doru olmakla beraber Kanundaki ücretlerin gelir vergisinden istisna olduu hükmü ile çeliebilir. Taslak teblideki açklamalara göre bu ücretler üzerinden vergi kesilecek ve bu tutar iveren bünyesinde kalacaktr. Çalanlar ücretlerinin vergiden istisna olduunu ancak brüt ücretlerinden iveren bünyesinde kalan bir vergi ödediklerini öne sürerek konuyu yargya tayabilirler. HAZRAN ’09 SCL Turgut ÖZCAN Maliye Bakanl Ba Hesap Uzman Kazas Nedeniyle verence Ödenen Tazminatlarn Vergi Karsndaki Durumu I. GR kazas hiç kimse tarafndan arzu edilmeyen fakat günlük i yaamnda maalesef karlalabilen bir olgudur. kazasyla, kazaya urayan içi fiziksel ve ruhsal olarak zarara uramakta ya da ölüm vuku bulabilmektedir. veren ise hem bu üzücü durumlarla karlamakta, hem de igücünde kayp ve i kazasna ilikin olarak maddi ve manevi tazminat talepleriyle kar karya kalabilmektedir. verence ödenen tazminatlarn vergi kanunlarna göre gider yazlp yazlamayaca konusu ortaya çkmaktadr. Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 2007 yl istatistik verilerine1 göre i kazas nedeniyle yaralanan ve ayakta tedavisi yaplanlarn toplam igücü kayb 1.876.524 gün, i kazas nedeniyle yaralanan ve hastanede yatarak tedavisi yaplanlarn toplam igücü kayb 58.456 olmak üzere i kazas nedeniyle kaybedilen gün says toplam 1.934.980 gündür. 2007 ylnda ilemi tamamlanan i kazas says toplam 80.602’dir. Bunlarn 1.550’si i kazas nedeniyle sürekli igöremezlik ödenei almaktadr. kazasna ilikin olarak 5510 sayl SSGSSK’da, Kanunu’nda ve Borçlar Kanunu’nda ayrntl hükümler bulunmakta ve bu hükümler iverene sorumluluklar yüklemektedir. Bu nedenle, yazmzn takip eden bölümlerinde, içiler için 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu’nda ve Kanunu ile Borçlar Kanunu’ndaki i kazas ile ilgili düzenlemeler ksaca belirtildikten sonra, i kazas nedeniyle iverence ödenen maddi ve manevi tazminatlarn vergi karsndaki durumu ortaya konacaktr. II. 5510 SAYILI SOSYAL SGORTALAR VE GENEL SALIK SGORTASI KANUNU’NDA (SSGSSK) ÇLER ÇN KAZASI LE LGL DÜZENLEMELER çilerin i kazas geçirmeleri halinde uygulanacak mevzuata ilikin olarak, Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii2, 5510 Sayl Kanunun Ksa Vadeli Sigorta Kollarna likin Uygulamalar konulu SGK’nn, 23.12.2008 tarih ve2008/108 sayl Genelgesi3, i kazas ve meslek hastal sigortas bakmndan iverenin, üçüncü kiilerin ve sigortallarn sorumluluu ile pein sermaye deerlerinin hesaplanmasyla ilgili ilemler 259 HAZRAN ’09 SCL hakknda teblii4 ile yaplm olan düzenleme ve açklamalar aada yer almaktadr. A. Kazasnn Tanm ve Bildirilmesi kazasnn tanm SSGSSK’nn 13’üncü maddesinde yaplmtr. Buna göre i kazas; a) Sigortalnn iyerinde bulunduu srada, b) veren tarafndan yürütülmekte olan i nedeniyle sigortal kendi adna ve hesabna bamsz çalyorsa yürütmekte olduu i nedeniyle, c) Bir iverene bal olarak çalan sigortalnn, görevli olarak iyeri dnda baka bir yere gönderilmesi nedeniyle asl iini yapmakszn geçen zamanlarda, d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fkrasnn (a) bendi kapsamndaki emziren kadn sigortalnn, i mevzuat gereince çocuuna süt vermek için ayrlan zamanlarda, e) Sigortallarn, iverence salanan bir tatla iin yapld yere gidi gelii srasnda, geldiinde, hizmet akdi ile çalanlar ile baz sigorta kollarnn uygulanaca sigortallar çaltran iveren tarafndan, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal, SGK’ya da en geç kazadan sonraki üç igünü içinde, “i kazas ve meslek hastal bildirgesi” ile dorudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesi zorunludur. Bu üç günlük süre, i kazasnn iverenin kontrolü dndaki yerlerde meydana gelmesi halinde, i kazasnn örenildii tarihten itibaren balar. Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözlemesi olmayan ülkelerde i üstlenen iverenlerce yurt dndaki iyerlerinde çaltrlmak üzere götürülen Türk içileri SSGSSK’nn 4’üncü maddesinin birinci fkrasnn (a) bendi kapsamnda sigortal saylr ve bunlar hakknda ksa vadeli sigorta kollar ile genel salk sigortas hükümleri uygulanr. Bu sigortallarn uzun vadeli sigorta kollarna tabi olmak istemeleri halinde, 50’nci maddenin ikinci fkrasndaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme art ile ayn fkra- Kazann i kazas saylabilmesi için; kazay geçiren kiinin sigortal olmas, kazann meydana gelmesi, kaza ile sonuç arasnda uygun bir illiyet bann bulunmas kaza sonucu bedence veya ruhça özre uranmas ve bu unsurlarn bir arada gerçeklemesi gerekmektedir. meydana gelen ve sigortaly hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özre uratan olaydr. Kazann i kazas saylabilmesi için; kazay geçiren kiinin sigortal olmas, kazann meydana gelmesi, kaza ile sonuç arasnda uygun bir illiyet bann bulunmas kaza sonucu bedence veya ruhça özre uranmas ve bu unsurlarn bir arada gerçeklemesi gerekmektedir. Ancak i kazas iin yürütümü srasnda meydana gelen olay ifade etmekte ise de, yaplan ile ilgisi olmayan hal ve durumlarda meydana gelen olaylar da kapsamaktadr5. kazasnn bildirimi ve süresi Kanunun 13’üncü maddesinin ikinci fkras ile Sigorta lemleri Yönetmeliinin 38’inci maddesinde düzenlenmitir. SSGSSK’nn 13’üncü maddesindeki i kazas tanm kapsamnda bir i kazas meydana 260 nn (a) bendinde belirtilen artlar aranmakszn haklarnda istee bal sigorta hükümleri uygulanr. Bu kapsamda, istee bal sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrca genel salk sigortas primi alnmaz (SSGSSK madde 5/g). Yabanc ülkelerde meydana gelen i kazasnn üç i günlük bildirim süresi içinde, i kazasnn iverenin kontrolü dndaki yerlerde meydana gelmesi hâlinde, üç i günlük bildirim süresi i kazasnn örenildii, Kurumca kabul edilebilir belgelenmi bir mazeretin olmas artyla, bildirim süresi mazeretin ortadan kalkt tarihten itibaren balar (Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii m. 96). SSGSSK’nn 4’üncü maddesinin birinci fkrasnn (a) bendi ile 5’inci maddesinde saylan ve kara, deniz, hava ulatrma araçlarnda çalan veya ileriyle ilgili olarak bu araçlarda bu- HAZRAN ’09 Sigortallarn i kazasna bal olarak geçici i göremezlik ödeneklerinden yararlanabilmeleri için Kuruma yaplan bildirimin i kazas olarak kabul edilmesi gerekmektedir. lunan sigortallarn araçta bulunduklar srada meydana gelen i kazas veya meslek hastal ile ilgili bildirim, aracn Türkiye’ye döndüü günü takip eden ilk i gününden itibaren ilemeye balayacaktr. Dönü tarihinin tespitinde deniz ulatrma araçlarnn ilk Türk limanna girdii, hava ulatrma araçlarnn ilk Türk havaalanna indii, kara ulatrma araçlarnn ise, snr kaplarndan Türkiye’ye girdii tarihin esas alnmas gerekmektedir. Ancak, herhangi bir nedenle aracn Türkiye’ye gelememesi halinde sigortalnn gümrükten geçi tarihi esas alnacaktr. Bildirim süreleri SSGSSK’da igünü olarak belirlendiinden Cumartesi, Pazar ile ulusal bayram ve genel tatil günleri hesaba katlmayarak, bu günlere rast gelen günleri takip eden günden itibaren üç günün hesabna devam edilmesi gerekmektedir. Mücbir sebebe bal olarak süresinde bildirim yaplamayan sigortallar için, mücbir sebebin belgelenmesi artyla, mücbir sebebin ortadan kalkt tarihten sonraki üç i günü içinde SGK’ya i kazasnn bildirilmesi gerekecektir. Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii(SSY) Ek-7’de yer alan i kazas ve meslek hastal bildirgesini vermekle yükümlü olanlar, bildirgeyi SSY’nin 5’inci maddesine göre e-sigorta ile veya dorudan ya da posta yoluyla da ilgili üniteye gönderebilir. Adi posta veya kargo ile yaplan bildirimlerde Kurum kaytlarna intikal tarihi, taahhütlü, iadeli taahhütlü veya acele posta ile yaplan bildirimlerde de postaya verili tarihi esas alnr6. veren tarafndan “i kazas ve meslek hastal bildirgesi” yerine SSY ek-7’de bulunan bilgileri içeren ve onaylarn tayan yazlarla SCL bildirimde bulunmas da mümkündür. Bildirim yaplan yazda sigortalnn, sicil numaras, ad ve soyad, doum tarihi, iyerinde yapt i, iyerinde çalmaya balad tarih, i kazasnn vuku bulduu yer, tarih ve saat, olu ekli, tanklarn ad ve soyadlar, iyerinin adresi, iverenin ad, soyad, unvan ve ikametgah adres bilgileri, irket merkezi bilgileri ve imzalarnn da bulunmas gerekmektedir. Bildirimlerin, Kurumun iyerinin bal bulunduu Sosyal Güvenlik l Müdürlüü/ Sosyal Güvenlik Merkezlerine yaplmas gerekmektedir. Ancak Kurumun baka bir müdürlüüne yaplan bildirimler bal bulunduu müdürlüe yaplm gibi kabul edilecektir. Sosyal Güvenlik l Müdürlüü/ Sosyal Güvenlik Merkezleri kendilerine yaplan bildirimleri kaytlarna geçirdikten sonra, iyerinin bal olduu Sosyal Güvenlik l Müdürlüü/Sosyal Güvenlik Merkezlerine, kendilerine bildirim yaplan tarihi belirterek göndereceklerdir7. B. Kazas Halinde Salanan Haklar ve Yararlanma artlar kazas veya meslek hastal sigortasndan hizmet akdi ile çalan sigortalya salanan haklar ise, a) Sigortalya, geçici i göremezlik süresince günlük geçici i göremezlik ödenei verilmesi. b) Sigortalya sürekli i göremezlik geliri balanmas. c) kazas veya meslek hastal sonucu ölen sigortalnn hak sahiplerine, gelir balanmas. d) Gelir balanm olan kz çocuklarna evlenme ödenei verilmesi. e) kazas ve meslek hastal sonucu ölen sigortal için cenaze ödenei verilmesi eklindedir (SSGSSK madde 16). Sigortallarn i kazasna bal olarak geçici i göremezlik ödeneklerinden yararlanabilmeleri için Kuruma yaplan bildirimin i kazas olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Geçici i göremezlik ödeneinin süresi SGK’ca yetkilendirilen hekim veya salk kurulundan alnacak istirahat raporuna baldr. 261 HAZRAN ’09 SCL Kanunun 18’inci maddesinin birinci fkrasnn (a) bendine istinaden sigortallara i kazas nedeniyle i göremedikleri sürece prim ödeme gün says art aranmakszn ilk günden itibaren her gün için geçici i göremezlik ödenei verilecektir. C. Kazasnn Soruturulmas SSGSSK’nn 13’üncü maddesine göre gerektiinde, kazann i kazas olup olmad SGK’nn denetim ve kontrol ile görevli memurlar tarafndan veya Bakanlk i müfettileri tarafndan soruturulacaktr. SGK’nn yapaca soruturmalarn usul ve esaslar Sigorta lemleri Yönetmeliinin 41’inci maddesinde belirlenmitir. kazas soruturmas, i kazas ve meslek hastal bildirim formu ile bildirilen olayn, i kazas saylp saylmayaca ve bu sigorta kollarndan yararlanma koullarnn gerçekleip gerçeklemedii, iverenin sorumluluunun tespitinde kaçnlmazlk ilkesinin uygulanp uygulanmayaca, olayn meydana gelmesinde sigortalnn kast, ar kusuru, iverenin kast veya sigortallarn saln koruma ve i güvenlii mevzuatna aykr bir hareketi ile üçüncü ahslarn kusurlu halleri sonucu meydana gelip gelmedii hakknda karar verilebilmesi için yaplmaktadr. SGK’ya bildirilen i kazas olayna ilikin düzenlenen belge ve bilgilerin gerçee uymad ve olayn incelenmesi sonucu i kazas olmadnn anlalmas halinde, SGK’ca bu olay için yersiz olarak yaplm ödemeler, ödemenin yapld tarihten itibaren gerçee aykr bildirimde bulunanlardan 5510 sayl Kanun’un 96’nc maddesi gereince 27.09.2008 tarihli, 27010 sayl Resmi Gazete’de yaymlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline likin Usul ve Esaslar Hakknda Yönetmelik hükümlerine göre tahsil olunacaktr. D. Kazas Bakmndan verenin Sorumluluu ve Rücû Kazas ve Meslek Hastal ile Hastalk Bakmndan verenin ve Üçüncü Kiilerin Sorumluluu, SSGSSK’nn 21’inci maddesi ile 262 Yönetmeliin 49’uncu maddesinde belirlenmitir. kazas, iverenin kast veya sigortallarn saln koruma ve i güvenlii mevzuatna aykr bir hareketi sonucu meydana gelmise, SGK’ca sigortalya veya hak sahiplerine 5510 sayl SSGSSK gereince yaplan ödemeler ve balanan gelirin balad tarihteki ilk pein sermaye deeri toplam, sigortal veya hak sahiplerinin iverenden isteyebilecekleri tutarlarla snrl olmak üzere, SGK’ca iverene ödettirilecektir. Mevzuat; yasal olarak yürürlüe konulmu ve yürürlüünü muhafaza eden, sigortallarn saln koruma ve i güvenlii alannda, yasa koyucu ile yasa koyucunun yürütme veya idareye verdii yetki sonucu, bu organlarca kabul edilen genel, objektif kural veya hükümlerin tümüdür. kazas, iverenin kast sonucunda meydana gelmise, ivereni SGK’ya kar sorumlu hâle getirecektir. Kast; i kazas veya meslek hastalna, iverenin bilerek ve isteyerek, hukuka aykr eylemiyle neden olmas hâlidir. Zarara neden olan eylemin bilinçli olarak yaplmas, kast için yeterli olup, sonuçlarnn istenip istenmemesi kast ortadan kaldrmaz. verenin eylemi hukuka aykr olmamakla birlikte, yapt hareketin hukuka aykr sonuç dourabileceini bilmesi, ihmali veya ar ihmali sorumluluunu kaldrmayacaktr. verenin sorumluluunun tespitinde kaçnlmazlk ilkesi dikkate alnacaktr. Kaçnlmazlk, olayn meydana geldii tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereince alnacak tüm önlemlere ramen, i kazas veya meslek hastalnn meydana gelmesi durumudur. veren alnmas gerekli herhangi bir önlemi almam ise olayn kaçnlmazlndan söz edilemeyecektir. kazas, üçüncü bir kiinin kusuru nedeniyle meydana gelmise, sigortalya ve hak sahiplerine yaplan veya ileride yaplmas gereken ödemeler ile balanan gelirin balad tarihteki ilk pein sermaye deerinin yars, zarara sebep olan üçüncü kiilere ve ayet HAZRAN ’09 verenin sorumluluunun tespitinde kaçnlmazlk ilkesi dikkate alnacaktr. Kaçnlmazlk, olayn meydana geldii tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereince alnacak tüm önlemlere ramen, i kazas veya meslek hastalnn meydana gelmesi durumudur. kusuru varsa bunlar çaltranlara rücu edilecektir. kazas aratrmalarnda yukarda açklanan iveren ve üçüncü kiilerin sorumluluklarnn bulunup bulunmad tespit edilerek, gerekli ödetme ve rücu ilemleri yaplacaktr. SSGSSK’nn 23’üncü maddesinde “Süresinde bildirilmeyen sigortallktan doan sorumluluk” düzenlenmitir. Anlan madde hükmüne göre SSGSSK’nn 4’üncü maddesinin birinci fkrasnn (a) bendi sigortallarnda; sigortal çaltrmaya balandnn süresi içinde sigortal ie giri bildirgesi ile SGK’ya bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildii veya sigortal çaltrldnn SGK’ca tespit edildii tarihten önce meydana gelen i kazas sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri SGK’ca ödenir. kazas durumunda, SGK’ca yaplan ve ileride yaplmas gerekli bulunan her türlü masraflarn tutar ile gelir balanrsa bu gelirin balad tarihteki ilk pein sermaye deeri tutar, SSGSSK’nn 21’inci maddesinin birinci fkrasnda yazl sorumluluk halleri aranmakszn, iverene ayrca ödettirilir. vereni bu anlamda sorumlu tutabilmek için sigortal ie giri bildirgesinin kanuni süresinde SGK’ya verilmemi olmas, i kazasnn, sigortal ie giri bildirgesinin SGK’ya verildii tarihten önce meydana gelmi bulunmas arttr. kazasnn, SSGSSK’nn 13’üncü maddesinin ikinci fkrasnn (a) bendinde belirtilen sürede, iverence SGK’ya bildirilmemesi durumunda, bildirimin SGK’ya yapld tarihe kadar geçen süre için sigortalya ödenecek geçici SCL i göremezlik ödenei SGK’ca iverenden tahsil edilir III. KANUNU VE BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE VERENCE TAZMNAT ÖDENMES hukuku bakmndan genel kural, kusura dayal sorumluluktur. kazasnn meydana gelmesinde, iveren veya vekilinin kusuru varsa sorumluluklar söz konusudur. Burada kast veya ihmal aranr. Ceza hukuku bakmndan da sorumluluk sözkonusudur. kazas sonucunda, içinin on gün ve üzeri i göremezlik raporu almas halinde, iveren veya vekiline kamu hukuku adna dava açlr. Davann konusu, tedbirsizlik veya dikkatsizlikten yaralanmaya ve ölüme neden olmaktr8. sal ve güvenliine ilikin düzenlemeler 4857 sayl Kanunu’nun beinci bölümünde 77 ila 89. maddeleri arasnda yeralmaktadr. Bu bölümde yer alan düzenlemeler i sal ve güvenliine ilikin yaplacak i ve ilemleri belirlemektedir Ayrca Borçlar Kanunu’nun 332’inci maddesi de iverene içinin çalmas srasnda karlaaca tehlikelere kar önlem almas sorumluluunu vermektedir.çinin i kazas geçirmesi durumunda SGK’ca tedavisi için masraflarn ödenmesi, aylk gelir salanmas, rücû tazminat taleplerine ilikin hukuki düzenlemeler 5510 sayl SSGSSK ile içinin ve yaknlarnn maddi ve manevi tazminat taleplerine ilikin kurallar 818 sayl Borçlar Kanunu’nda yer almaktadr. çilerin i kazalarna uramalarn ve meslek hastalna tutulmalarn önlemek, salkl ve güvenli çalma ortamn oluturmak için alnmas gereken önlemler dizisi “i sal ve güvenlii” olarak nitelendirilmektedir. 4857 sayl Kanunu’nun 77. maddesi uyarnca; iverenler iyerlerinde i sal ve güvenliinin salanmas için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansz bulundurmak, içiler de i sal ve güvenlii konusunda alnan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. verenler iyerinde alnan i sal ve güvenlii önlemlerine uyulup uyulmadn denetlemek, 263 HAZRAN ’09 SCL içileri kar karya bulunduklar mesleki riskler, alnmas gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli i sal ve güvenlii eitimini vermek zorundadrlar. Anlan madde ile, iverenlere, içi sal ve i güvenlii kavramndan kapsaml olarak, her türlü önlemi almak yannda, bir anlamda objektif özen yükümlülüü de öngörülmektedir9. Yargtay Hukuk Genel Kurulu, 9. Hukuk Dairesi’nin Kararna uygun olarak 27.03.1957 tarih ve 1/3 sayl çtihad Birletirme Karar’nda ifadesini bulan, içinin sigortaca salanan yardmlarla karlanamayan zararlarndan iverenin, hiçbir kusuru bulunmasa, istihdam olunann veya üçüncü kiinin bir eylemi söz konusu olmazsa ve olay kaçnlmaz olsa da sorumlu olaca görüünü (risk nazariyesi) kabul etmitir10. Bu ekilde iveren için Yargtay’ca tehlike esasna dayandrlan sorumluluk, i kazasna t ve rücû tazminat olmak üzere üç türe ayrlr (Borçlar Kanunu madde 41 vd.). i- Manevi Tazminat Borçlar Kanunu’nun 47. maddesine göre; “Hakim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara duçar olan kimseye yahut adam öldüü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namiyle adalete muvafk tazminat verilmesine karar verebilir.” Söz konusu madde hükmü ile, yaama hakk ile vücut bütünlüünün ihlalinden doan hallerde manevi zararn tazmini düzenlenmektedir. Bedensel bütünlüün ihlali halinde zarar görenin, ölümü halinde ise ailesinin kiilik deerlerinde meydana gelen etkinin giderimi, tazmin ve telafisi amaçlanmaktadr. Kiinin, hukuka aykr eylem nedeniyle bozulan manevi salnn eski haline döndürülmesi, duygusal olarak tatmin edilmesi, zarar vereni bir daha böyle bir eylemde bulunmaktan alkoymas gibi olgular hukuku bakmndan genel kural, kusura dayal sorumluluktur. kazasnn meydana gelmesinde, iveren veya vekilinin kusuru varsa sorumluluklar söz konusudur. Burada kast veya ihmal aranr. urayan içinin maddi zararlarnn giderilmesi sigorta gelirleriyle karlanmayan ksmn ödetilmesi esasna11 ve sigorta kapsam dndaki manevi zararlarna ilikindir. verenin bu sorumluluunun artlar, içinin zararna, urad i kazasnn sebep olmas ve içinin sigorta tarafndan karlanmayan bir zararnn bulunmasdr. verenin gerekli önlemleri alma sorumluluu, i güvenlii ve sal mevzuatnca belirlenenlerin yannda, yaamn olaan ak srasnda oluabilecek tehlikeleri giderici çalmalar da içerir. Yargtay’ca, SGK’ca salanan hak ve menfaatlerle karlanamayacak zararnda söz konusu olabilecei kabul edilmekte ve bunlardan iverenin sorumlu tutulmas mümkün görülmektedir. Uygulamadaki maddi ve manevi tazminat davalar bu çerçevede kendini göstermektedir. Maddi tazminat davalar, i göremezlik tazminat, destekten yoksun kalma tazmina264 gözetilerek toplumsal bar salanmaya çallmaktadr. Tazminat, yaanan ac ve elemin karldr. Haksz eylem sonucu duyulan ac ve elemin giderilmesini amaçlad için, ac ve elem nedeniyle öngörülen tazminat miktar belirlenerek istemde bulunulabilir12. kazasnda yaralanan içi için manevi tazminata hükmedilmesi bakmndan, içinin mutlaka kazanma gücünde bir kaybnn domu olmas gerekmez. çinin cismani zarara uramas, ac ve strap çekmesi manevi tazminatn verilmesi için yeterlidir. Yargtay çtihad Birletirme Karar’na göre, manevi tazminata hükmedilebilmesi için, eylem, zarar, zarar ile eylem arasnda illiyet ba, eylemin hukuka aykr olmas ve içinin cismani zarara uramas koullarnn varl aranmaldr. Bunun gibi, Yargtay Hukuk Genel Kurulu’na göre, kusurun tamamnn iverende olmadnn anlalmas halinde talep edilen manevi HAZRAN ’09 tazminatn tümüne hükmedilmez. Manevi tazminata hükmedilirken miktar yönünden kusur oranlarnn matematiksel tespiti de gerekmez13. Manevi tazminatn miktar, somut olayn özellii, taraflarn sosyal ve ekonomik durumlar dikkate alnarak Medeni Kanun’un 4. maddesi uyarnca hakim tarafndan hukuka ve hakkaniyete göre takdir ve tayin edilir14. ii- Maddi Tazminat a) Göremezlik Tazminat: göremezlik tazminat, i kazas sonucunda bedenî zarara urayan içinin, i göremezlii ölçüsünde çalmama nedeniyle kar karya kald zarar ve ziyann parasal miktarnn SGK’ca karlanmayan ksmn ivereninden istemesidir. Borçlar Kanunu’nun 46/1. maddesine göre iinde kazanma gücünü az ya da çok kaybeden içinin çalma gücünün bu kaybndan dolay ve ileride iktisaden kaybedecei gelirlerden dolay zarar ve ziyann ve bütün masraflarn isteyebilir. Sorumluluk hukukunun amac, zarar görenin uram olduu gerçek zarar gidermek, kaybolan bir deer yerine, nitelik veya nicelikçe benzer bir deeri koymaktr. Vücut bütünlüü ihlali, baz hallerde çalma gücüne olumsuz etkide de bulunmaktadr. Çalma gücü kayb olarak ifade edilen bu etki, igücünün gelir getirici ekilde kullanmnn tamamen yok olmas yada azalmas niteliinde olup, igücü kayb yada azalmasndan kaynaklanan ekonomik sonuçlar, zarar oluturmaktadr. Kural olarak iveren, içinin i kazasndan doan tüm zararn karlamak durumundadr. Sosyal Güvenlik Kurumu’nca i kazasna urayan içiye salanan sigorta yardmlar, kimi durumlarda içinin urad zarar tümüyle karlamaktan uzaktr. Bunun nedeni, sigorta yardmlarnn, i kazasnn ortaya çkard zarar dikkate alnarak deil, aktüeryal dengeler de gözetilerek, yasalarn öngördüü snrlar uyarnca belirlenmi olmasdr15. Tazminat miktar içinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alnarak aktif ve pasif dönemde elde edecei kazançlar toplamndan oluur. Belirtilen nedenlerle, i kazasna urayan içinin, sadece i görebilme ça deil, i görebilme SCL ça sonras olarak da ifade edilen pasif devrede zarara urayaca, yallk aylyla karlanmayan bakiye bir zararnn bulunduu kabul edilerek; ileride yallk aylna hak kazanma olasl üzerinde durularak, pasif dönem zarar hesab da yaplr16. b) Destekten Yoksun Kalma Tazminat: Destekten yoksun kalma tazminat Borçlar Kanununun 45/2. maddesinde düzenlenmi olup “Ölüm neticesi olarak dier kimseler müteveffann yardmndan mahrum kaldklar takdirde, onlarn bu zararn da tazmin etmek lazm gelir.” eklinde hükme balanmtr. Madde hükmünden de anlalaca üzere destekten yoksun kalma tazminatnn konusu, destein yitirilmesi nedeniyle yoksun kalnan zarardr. Buradaki amaç, destekten yoksun kalanlarn destein ölümünden önceki yaamlarndaki sosyal ve ekonomik durumlarnn korunmasdr. kazasndan sonraki dönemde de, destek olmasa bile, onun zamanndaki gibi ayn ekilde yaayabilmesi için muhtaç olduu parann ödettirilmesidir. Yani haksz bir eylem sonucu desteini yitiren kimse, BK’nn 45/2. maddesine dayanarak urad zararn ödetilmesini isteyebilir. Ancak, destekten yoksun kalma tazminatna hükmedilmesi için öncelikle ölen ile destekten yoksun kalan arasnda maddi yönden düzenli ve eylemli bir yardmn varl gerekir17. Bu maddede, haksz fiilin dorudan doruya muhatab olmayan, ancak bu haksz fiil nedeniyle ortaya çkan ölüm olayndan zarar gören ya da ileride zarar görmesi güçlü olaslk içinde bulunan kimselere tazminat hakk tannmtr18. BK’nn 45. maddesinde sözü geçen destek kavram hukuksal bir ilikiyi deil, eylemli bir durumu hedef tutar ve ne hsmla ne de yasann nafaka hakkndaki hükümlerine dayanr, sadece eylemli ve düzenli olarak geçimini ksmen veya tamamen salayacak ekilde yardm eden ve olaylarn olaan akna göre eer ölüm vukuu bulmasayd, az çok yakn bir gelecekte de bu yardm salayacak olan kimse destek saylr. O halde destek saylabilmek için yardmn eylemli olmas ve ölümden sonra da düzenli bir biçimde devam edeceinin anlalmas yeter görülür. 265 HAZRAN ’09 SCL Destekten yoksun kalan kimse devaml ve gerçek bir ihtiyaç içerisinde bulunmaldr. Genel olarak bakm ihtiyac, sosyal düzeye uygun olan yaamn devamn salamak için gerekli olanaklardan yoksun kalmay anlatr. Eer ölenin eylemli olarak bakt kimse, ölüm yüzünden bakmn salad yaama düzeyinin altna dümü olursa, ihtiyaç bulunma koulu gerçeklemi saylr19. Destekten yoksun kalma tazminat ölüm ile ortaya çkmasna ramen, miras brakann ahsndan doan ve mirasçlara geçen bir hak deil, dorudan bu kimselerin kendisinden doan bamsz bir haktr. Dier bir ifadeyle, destekten yoksun kalma tazminat nitelii itibariyle; üçüncü kiilere, destein gelir ve yardmndan yoksun kalmalar nedeniyle tannm bamsz bir hak olup, mirasçlk sfat ve miras hukuku ile ilgisi yoktur. Çünkü bu hak, mirasçlk sfatndan deil, eylemli olarak destek olann ölümü nedeniyle, onun gelir ve yardmndan yoksun kalma ya da farazi destek olma olgusundan kaynaklanmaktadr (YHGK 25.05.1984 gün, E: 1982/9-301, K: 1984/619). Bu itibarla, Borçlar Kanunu’nun 45/2. maddesinde destein yardmndan yoksun kalan “dier kimseler” tabirinden, ölenle aralarnda yakn iliki bulunan anas, babas, ei, çocuklar, kardeleri, nianls, hatta evlilik d birlikte yaad kimsenin anlalmas gerektii; miras hukuku ile ilgili olmad için de, mirasç olmak veya ölen yönünden nafaka borçlusu bulunmak zorunluluu bulunmamaktadr20. c) Rücû Tazminat: Sosyal Güvenlik Kurumu, i kazas veya meslek hastalna maruz kalan sigortalya veya hak sahiplerine i kazas ya da meslek hastal sigortas kolundan mevzuatn gerei olan tüm yardmlar yapmaktadr. Bu ilem sonrasnda Kurum, külli haleflik gerei i kazas geçiren veya meslek hastalna maruz kalan sigortal yerine geçerek, i kazas veya meslek hastal gerei yaplan masraflar, balanan gelirler ve gelirlerde meydana gelen artlar i kazasnn veya meslek hastalnn meydana gelmesine neden olan iverenden talep edebilmektedir. Bu mekanizmaya sosyal güvenlik mevzuatnda 266 Destekten yoksun kalan kimse devaml ve gerçek bir ihtiyaç içerisinde bulunmaldr. Genel olarak bakm ihtiyac, sosyal düzeye uygun olan yaamn devamn salamak için gerekli olanaklardan yoksun kalmay anlatr. “rücu tazminat” denilmektedir21. 5510 sayl SSGSSK’da i kazas ile ilgili düzenlemeler yukardaki bölümde ayrntl olarak açklanmtr. Yukardaki II-D bölümünden görülecei üzere, iverence i kazasnn süresinde bildirilmemesi, ie giri bildirgesinin sigortal çaltrlmaya balandktan ve i kazas olduktan sonra verilmesi, i kazasnn, iverenin kast veya sigortallarn saln koruma ve i güvenlii mevzuatna aykr bir hareketi sonucu meydana gelmesi halinde, SGK’ca içiye ödenen geçici veya sürekli i göremezlik ödenekleri, ölüm aylklarnn baland tarihteki pein deeri ve tedavi masraflar ve i kazas ile ilgili yaplan her türlü masraf için iverene rücû edilir.Yani iveren, sigortallarn saln koruma ve i güvenlii ile ilgili mevzuat hükümlerine aykr hareketi sonucu meydana gelen i kazasndan rücu tazminat gerei sorumlu olmaktadr. Kusursuz sorumluluk hallerinde tazminat ödemesi: verenin çaltrd kimselerin ilerini yaptklar esnada bakalarna verdikleri zarar nedeniyle haksz fiil esaslarna göre sorumlu tutulmasnn söz konusu olduu durumlarda Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinde düzenlenen ve istihdam edenin kusursuz sorumluluk esasna dayanan hükümleri uygulanr. Söz konusu madde hükmüne göre; “Bakalarn istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettii kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptklar zarardan mesuldür. u kadar ki böyle bir zararn vukuu bulmamas için hal ve maslahatn icabettii bütün dikkat ve itinada bulunduunu yahut dikkat ve itinada bulun- HAZRAN ’09 mu olsa bile zararn vukuuna mani olamayacan ispat ederse mesul olmaz. stihdam eden kimsenin, zamin olduu ey ile zarar ika eden ahsa kar rücu hakk vardr.” Anlan madde hükmüne göre, zarar gören kiinin iverenin kusurunu ispat etmesi söz konusu olmayp, sadece içinin iverenin iini görürken kendisine zarar verdiini ispat etmesi yeterli olmaktadr. Dier yandan, içinin iverene ait bir ii görürken ayn iverenin baka bir çalanna zarar vermesi halinde de Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi gereince sorumludur. Borçlar Kanunu’nun 100. maddesine göre; “Bir borcun ifasn veya bir borçtan mütevellit bir hakkn kullanlmasn kendisi ile beraber yaayan ahslara veya maiyetinde çalanlara velev kanuna muvafk surette tevdi eden kimse, bunlarn ilerini icra esnasnda ika ettikleri zarardan dolay dier tarafa kar mesuldür.” Buna göre, iveren, iyerindeki i güvenlii ve içi sal ile ilgili önlemlerin alnmasn iveren yardmclarna brakmsa kendisi kusurlu olmasa bile yardmclarnn hareketlerinden sorumlu olmaktadr. Yukardaki durumlarda iverenin zarar görenlere kusursuz sorumluluk çerçevesinde tazminat ödemesi söz konusu olmaktadr. IV. KAZASI NEDENYLE VERENCE ÖDENEN TAZMNATLARIN VERG KARISINDAK DURUMU Gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olan iverenlerin hangi harcama ve ödemeleri gider yazp yazamayaca 193 sayl Gelir Vergisi Kanunu’nun 40 ve 41. maddeleri ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 8. ve 11. maddelerinde belirtilmitir. Ayrca 5520 sayl Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 6/2. maddesi uyarnca Gelir Vergisi Kanunu’nun 40 ve 41. maddeleri hükümleri Kurumlar Vergisi mükellefleri için de uygulanr. GVK’nn 40/3. maddesinde, saf ticari kazancn tespit edilmesinde ile ilgili olmak artyla, mukavelenameye veya ilama veya kanun emrine istinaden ödenen zarar, ziyan ve tazminatlarn gider olarak indirilebilecei hükme balanmtr. SCL Dier taraftan GVK’nn 41/6. maddesinde de her türlü para cezalar ve vergi cezalar ile teebbüs sahibinin suçlarndan doan tazminatlarn (Akitlerde ceza art olarak derpi edilen tazminatlar, cezai mahiyette tazminat saylmaz.) safi ticari kazancn tespit edilmesinde gider olarak indirilemeyecei hükme balanmtr. Anlan madde hükümlerinden görülecei üzere, iverence ödenen bir zarar, ziyan ve tazminatn gider olarak yazlabilmesi için üç unsur gereklidir. Bunlar aadaki gibidir22. i) Ödenen Zarar, Ziyan ve Tazminatn le lgili Olmas le ilgili olmaktan maksat, yaplan harcamann ticari kazancn elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile sk skya balantsnn mevcut olmasdr. Ödenen tazminatla ticari kazancn elde edilmesi ve idame ettirilmesi arasnda balant kurulmal yani ödeme ticari faaliyetin normal icaplar ile ilgili olmal ve ayn zamanda yaplan ödeme ticari kazancn büyüklüü ile uygun olmaldr. ii) Ödenen Zarar, Ziyan ve Tazminatn Mukavelenameye veya lama veya Kanun Emrine Dayanmas Zarar-ziyan ve tazminat ödemesinin kanun hükmünden kaynaklanmas, bir kanun hükmü nedeniyle zarar-ziyan ve tazminat ödemesinin zorunlu olmasdr. lâm mahkeme tarafndan verilmi kararn onayl bir örnei demektir. Ödenen zarar, ziyan ve tazminatn ilama bal olmasndan kast, sözkonusu ödemenin bir mahkeme karar neticesinde gerçeklemesidir. Sulh yolu ile ödenen tazminatlar masraf yazlamaz23. Zarar-ziyan ve tazminat ödemesinin mukavelenameye dayanmas, ticari faaliyetin normal icaplar ile ilgili ve bunlara uygun olarak ticari kazancn elde edilmesi ve idamesini salamak maksadyla yaplm ile ilgili bir sözleme gerei yaplm olmasdr. Bu sözlemede muvazaa unsurunun da bulunmamas gereklidir. Ayrca, yaplan ödemenin daha kolay kantlanabilmesi için ve muvazaa iddiasnn ileri sürülememesi için yazl yaplmas gereklidir24. 267 HAZRAN ’09 SCL iii) Ödenen Zarar, Ziyan ve Tazminatn Teebbüs Sahibinin Suçlarndan Domam Olmas Ödenen zarar, ziyan ve tazminatn teebbüs sahibinin suçlarndan ya da kusurundan domam olmas gereklidir Aksi halde, bu zarar ziyan ve tazminat ödemesi ile ilgili olsa dahi gider yazlamaz. Mahkeme kararna dayal bile olsa iletme sahibinin ahsi kusuru nedeniyle ödenen zarar, ziyan ve tazminatlar gider yazlamayacaktr. letme sahibinin özellikle, kamu düzenine aykr fiilleri dolays ile ödedii tazminat masraf kayd suretiyle ksmen, bu düzeni korumakla görevli devlete intikal ettirmesi kabul edilemez25. Burada teebbüs sahibinin suçlar ifadesinden, teebbüs sahibinin ceza kanununa göre suç fiilini deil, kamu düzenine aykr tüm fiillerini anlamak gerekir. Maliye Bakanl’nca verilen birçok muktezada ödenen zarar, ziyan ve tazminatn teebbüs sahibinin kusurundan kaynaklanmas halinde bu ödeme gider olarak kabul edilmemektedir26. Borçlar Kanunu’nun istihdam edenlerin kusursuz sorumluluunu öngören hükümleri çerçevesinde iverenlerin içilerinin ilerini yapmakta iken üçüncü kiilere verdikleri zarar nedeniyle ödedikleri zarar, ziyan ve tazminatlar gider olarak yazlabilir27. Ancak, bunun için iletme sahibinin kusurunun olmamas yani, Borçlar Kanunu’nun istihdam edenlerin kusursuz sorumluluunu öngören hükümleri çerçevesinde sorumlu saylarak ödemek zorunda kald, zarar, ziyan ve tazminatlarn gider yazlabilmesi için buna neden olan fiilin domamas için kendisine düen gerekli bütün tedbirleri alm olmas arttr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 41. maddesinin 6 numaral bendinin parantez içi hükmünde belirtildii üzere, akitlerde ceza art olarak derpi edilen tazminatlar, ahsi kusur karl cezai mahiyet özelliini tamazlar. Yukarda yaplan açklamalar çerçevesinde, iyerinde çalmakta olan içinin, i kazas nedeniyle yaralanmas, malûl olmas ya da ölmesi nedeniyle mahkeme kararyla içinin kendisine ya da yaknlarna iverence tazminat ödenmesi ya da SGK’ya rücû tazminat ödemesi durumunda bu tazminatlarn ve bunlara ilikin 268 faizlerin iverenin kusurlu bulunduu orana tekabül eden ksm dönem kazancnn tespitinde GVK’nn 40/3 ve 41/6. maddeleri uyarnca gider olarak yazlamaz. Ancak Dantay’n bunun aksine, yani kusur aramakszn mahkemece verilen karar sonucu ödenen tazminatn tamamnn gider yazlabileceine ilikin karar da bulunmaktadr28. Bir kararnda Dantay, bir i kazas nedeniyle içisine kusuru orannda mahkeme kararna göre tazminat ödeyen ve ödedii tazminat gider yazan bir mükellef aleyhine tazminatn iverenin kusuru dolaysyla ödendii ve bu sebeple gider yazlamayaca sebebiyle yaplan cezal tarhiyat, teebbüs sahibine olayn oluumu dolaysyla suç izafe edilmedii gerekçesiyle kaldrmtr29. V. SONUÇ Yazmzn II. ve III. bölümlerinde, 5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu’nda ve Kanunu ile Borçlar Kanunu’nda içiler için i kazas ile ilgili düzenlemeler ve iverenin sorumlu olduu durumlar ile ödedii tazminatlarn neler olduu belirtilmitir. kazas nedeniyle iverence ödenen maddi ve manevi tazminatlarn vergi karsndaki durumu IV. bölümde ortaya konmutur. IV. bölümde yaplan açklamalar çerçevesinde, iyerinde çalmakta olan içinin, i kazas nedeniyle yaralanmas, malûl olmas ya da ölmesi nedeniyle mahkeme kararyla içinin kendisine ya da yaknlarna iverence tazminat ödenmesi ya da SGK’ya rücû tazminat ödemesi durumunda bu tazminatlarn ve bunlara ilikin faizlerin iverenin kusurlu bulunduu orana tekabül eden ksm dönem kazancnn tespitinde GVK’nn 40/3 ve 41/6. maddeleri uyarnca gider olarak yazlamaz. Dantay’n söz konusu tazminatlarn gider yazlamayacana ilikin kararlarnn yannda, yazlabilecei yönünde de kararlar bulunmaktadr. Dantay’n gider yazlabilecei yönünde olan ve bulunabilen bu kararlardan birinde hiç açklama ve gerekçe yoktur. Dierinde ise, suç izafe edilmedii gerekçesiyle denmekte ancak bu suçtan ne anlald belirtilmemektedir. Ancak bu suçtan Türk Ceza Kanunu’ndaki HAZRAN ’09 “suç fiilleri” kastedildii anlalmaktadr. Çünkü söz konusu kararda “iverenin kusuru” nedeniyle ödenen tazminatn gider yazlmas kabul edilmektedir. Dantay’n aksi yönde baz kararlar da olmasna ramen, bizce hukuk düzenine aykr fiillerin hukukça korunmas düünülemez. Bu nedenle de teebbüs sahibinin suçlar ifadesinden, teebbüs sahibinin ceza kanununa göre suç fiilini deil, kamu düzenine aykr tüm fiillerini anlamak gerekir. Bu nedenle de iverence, i kazas nedeniyle ödenen tazminatlarn, iverenin kusurundan kaynaklanan ksm gider olarak yazlamaz. Borçlar Kanunu’nun istihdam edenlerin kusursuz sorumluluunu öngören hükümleri çerçevesinde iverenlerin, içilerinin ilerini yapmakta iken üçüncü kiilere verdikleri zarar nedeniyle ödedikleri zarar, ziyan ve tazminatlar, buna neden olan fiilin domamas için kendilerine düen gerekli tüm tedbirleri alm olmalar artyla gider olarak yazlabilir. DPNOTLAR 1 www.sgk.gov.tr, Eriim: 19.05.2009, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun istatistik verilerinde 2008 ylna ilikin yllk veri bulunmamaktadr. 2 28.08.2008 tarih yaymlanmtr. ve 26981 sayl Resmi Gazete’de 3 www.sgk.gov.tr 4 28.09.2008 tarih yaymlanmtr. ve 27011 sayl Resmi Gazete’de 5 kazas saylma hal ve durumlar ile ilgili ayrntl açklamalar için baknz: SGK’nn 23.12.2008 tarih ve 2008/108 sayl genelgesi, http://www.sgk.gov.tr 6 Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii madde 38. 7 SGK’nn, 23.12.2008 tarih ve 2008/108 sayl Genelgesi I-A/2 bölümü 8 Ömer BENOKAN, Turgut ÖZCAN, Kanunu ve Vergi Uygulamas, Maliye Hesap Uzmanlar Dernei, stanbul, Temmuz 2007, sh. 602. 9 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2006/10-696 2006/704 K.,www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009 10 Erol GÜNER, i kazas ve meslek hastalnda iverenlerin hukuki sorumluluu, Yaklam Dergisi, ubat 2006, Say: 158, www.yaklasim.com.tr, Eriim: 19.05.2009 ve Oktay TAN, verenin sorumluluunda kusurun rolü, http://oktaytan.net/iSVERENiN%20ROLU.htm, Eriim: 27.05.2009 ve Prof. Dr. M. Kemal OUZMAN, Prof. Dr. M. Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bas, Vedat Kitapçlk, stanbul 2009, sh. 671. 11 Yargtay 9. H.D. , T. 22.3.1991, E. 1991/6272, K. 1991/6421 sayl karar. E., SCL 12 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2007/21-269 E., 2007/269 K., www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009. 13 Erol GÜNER, i kazas ve meslek hastalnda iverenlerin hukuki sorumluluu, Yaklam Dergisi, ubat 2006, Say: 158. 14 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2007/21-269 E., 2007/269 K., www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009. 15 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2007/21-112 E., 2007/114 K., www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009. 16 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2007/21-112 E., 2007/114 K., www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009. 17 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2005/4-648 E., 2005/691 K., www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009. 18 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2007/4-222 E., 2007/222 K., www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009. 19 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2005/4-648 E., 2005/691 K., www.yargitay.gov.tr Eriim: 19.05.2009. 20 Yargtay Hukuk Genel Kurulu 2007/4-222 E., 2007/222 K. Turgut Uygur, Açklamal çtihatl Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ankara 2003, 2. Cilt, s: 2062. 21 Bekir GEÇER, Kazas ve Meslek Hastalklarnda verene Rücu, http://mevbank.com/dergi_icerik. asp?dicerik_id=74, Eriim: 19.05.2009. 22 Ömer BENOKAN, Turgut ÖZCAN, Kanunu ve Vergi Uygulamas, Maliye Hesap Uzmanlar Dernei, stanbul, Temmuz 2007, sh. 606-613. 23 Dantay 4. Dairesi. E. 1972/1833, K. 1973/2019 sayl karar-Aktaran: Kurumlar Vergisi Kanunu Yorum ve Açklamalar, Özbalc Olu Mali Hukuk Bürosu, Olu Yaynclk, Eylül 2006, sh. 272. 24 stanbul Vergi Dairesi Bakanl, 14.04.2006 tarih ve GVK-40/3-12549-7280 sayl mukteza- “Ticari kazancn elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yaplan genel giderler, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarnda saylan kanunen kabul edilmeyen giderler ile kanunlarda tadad ekilde belirlenen giderler dnda kalan ticari organizasyona bal olarak yaplan giderlerdir ve bunlara iletme giderleri de denilebilir. Bir masrafn genel gider ad altnda masraf yazlabilmesi için yaplm olmas masrafla i arasnda açk, güçlü bir illiyet bann mevcut olmas masrafn iin önemi ölçüsünde yaplm bulunmas gerekir. Yine ayn Kanun’un gider kabul edilmeyen ödemeler balkl 41 maddesinin 5’inci bendinde ‘her türlü para cezalar ve vergi cezalar ile teebbüs sahibinin suçlarndan doan tazminatlar (Akitlerde ceza art olarak derpi edilen tazminatlar cezai anlamda tazminat saylmaz.)’ hükmüne yer verilmitir. Parantez içi hükmünde de belirtildii üzere, akitlerde cezai art olarak derpi edilen tazminatlar, cezai mahiyetle tazminat saylmaz, ve dolaysyla ticari kazancn tespitinde gider olarak dikkate alnr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 4013 maddesinde yer alan ‘mukavelename’ deyiminden ticari ilikilerin balangcnda yaplan ve daha sonra yaplacak ticari 269 HAZRAN ’09 SCL ilemlerin koullarn belirleyen sözlemelerin anlalmas gerekir. Dolaysyla bu ekilde sözleme ile öngörülen koullarn ve ticari ilemlerin yerine getirilmemesi nedeniyle yine sözlemede yer alan cezai tazminatn ödenmesi halinde bu tazminatlarn da gider olarak dikkate alnmas mümkündür. Bu hüküm ve açklamalara göre kurye datm hizmetinin ifas srasnda meydana gelen kayplar sonrasnda (kredi kartlar, deerli eya vb.) meydana gelen zarar ve ziyanlarn tarafnzdan tazmini amacyla yaplan ödemelerin karlkl yaplan bir sözleme, mahkeme ilamna veya Kanun emrine istinaden yaplmas halinde kazancnzn tespitinde gider olarak indirim konusu yaplmas olanakl olduu gibi bu ödemelerin hizmet akdiyle çaltrdnz personelinize veya üçüncü kiilere rücu etmesi halinde tahsil edilen tutarlarn gelir olarak dikkate alnmas sözkonusu olacaktr. Ancak bu ödemelerin sözleme, mahkeme ve Kanun emri olmakszn yaplmas halinde Kanunen kabul edilmeyen gider olarak kaytlarnza intikali gerekmektedir.’ 25 270 ‘Dantay 4. Daire 08/01/1988 tarih ve E. 1986/1770, K. 1988/178 sayl karar: Sosyal sigortalar kurumuna geç ödenen sigorta primleri nedeniyle tahakkuk eden gecikme zamm ve faizleri, ticari kazancn elde edilmesi ve idare ettirilmesi için yaplan giderlerden olmad için ticari kazancn saptanmasnda gider olarak kabul edilemeyecei hk. Kurumlar Vergisi Kanununun 13. maddesinin ikinci fkrasnda, safi kurum kazancnn teshilinde Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkndaki hükümlerinin uygulanaca belirtilmi. Gelir Vergisi Kanununun ticari kazancn saptanmasnda indirilecek giderleri düzenleyen 40 maddesinin 1. bendinde ticari kazancn elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yaplan giderlerin indirilmesinin kabul edilecei, 41. maddesinin 5. bendinde ise, bu türlü para cezalar ve vergi cezalar ile teebbüs sahibinin suçlarndan doan tazminatlarn gider yazlamayaca açklanm, ayn maddenin parantez içi hükmünde, akitlerde cezai art olarak derpi edilen tazminatlarn cezai mahiyette tazminat saylmayaca belirtilmek suretiyle anlan bentte yer alan kurala açklk getirilerek hükmün nasl anlalmas gerektii konusunda ortaya çkabilecek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmtr. Buna göre münhasran sözlemelere cezai art olarak konulan tazminatlar giriiminin kiisel suçlarndan doan tazminat olarak kabul edilmeyecektir. Baka bir anlatmla, bahsi geçen suç kavram Türk Ceza Kanununda ve cezai hükümler içeren dier özel ceza yasalarnda tanmlanan anlamda kullanlmamtr. Bu itibarla, maddede belirtilen ‘suç’ kavramn dar anlamda deerlendirmeyip kamu hukuku kural niteliindeki hükümlerin ihlali olarak anlamak gerekir. Bu hükümler birlikte deerlendirildiinde, ihtiva ettii kurallar itibariyle kamu hukuku alannda yaplm bir düzenleme olduunda kuku bulunmayan 506 sayl Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine aykr davranmalar nedeniyle yine ayn Kanunla müeyyide olarak öngörülen gecikme zammn ödemek zorunda kalan yükümlülerin, ödedikleri bu tutarlar safi kazancn saptanmasnda gider olarak kaydetmelerinin, yasa koyucunun amacna uygun olmad ve aksinin kabulü halinde baka bir kanunda yer alan kamu hukuku kural niteliindeki hükümlerin ihlalinin vergi kanunlaryla tevik edilmi olaca ve bunun da hukuk sisteminin bütünlüü içerisinde kabulünün mümkün olmad sonucuna ulalmaktadr Açklanan nedenlerle Sosyal Sigortalar Kurumuna ödenen gecikme zamlar ile faizlerinin ticari kazancn saptanmasnda gider olarak kabulüne olanak bulunmadndan temyiz isteminin reddine karar verildi. 26 stanbul Defterdarl’nn 02.04.2003 v3 B.07.4.DEF.0.34.11/ KVK-14-5524 sayl muktezas‘lgide kaytl dilekçenizde, Hastanenizde ........tarafndan yaplan bir ameliyat sonucu vefat eden hastann mirasçlar taraflndan irketiniz aleyhine açlan maddi ve manevi tazminat davas sonunda irketiniz istihdam eden olarak sorumlu bulunmu ve 28.02.2002 tarih ve 2002/135K sayl Karar ile 9.783572.250 TL. maddi ve 64.000.000.000 TL. manevi tazminata mahkum edildiinizi, kararn davaclar tarafndan icra takibine konularak tarafnzca toplam 284.453.025.000 TL.’nin temyiz sonuçlanncaya kadar icrann durdurulmas için teminat mektubu olarak 2.1.2002 tarihinde icra dosyasna yatrldn, temyiz talebinin reddedilerek teminatn 2003 yl Ocak aynda nakde çevrildii, ayrca ek gecikme faizi de ödediinizi belirterek, söz konusu miktarn 2002 yl hesap döneminde gider kaydedilip, kaydedilemeyecei sorulmaktadr. 5422 sayl Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde: ‘Kurumlar Vergisi birinci maddede yazl mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazanc üzerinden hesaplanr (2362 sayl Kanunun 9. maddesiyle deien fkra) (l.1.1982 tarihinden geçerli olmak üzere) Safi kurum kazancnn teshilinde Gelir Vergisi Kanunu’nun ticari kazanç hakkndaki hükümleri uygulanr.’ hükmü yer alm olup, bu hüküm uyarnca tespit edilecek kurum kazancndan Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 14. maddesi ile Gelir Vergisi Kanunu’nun 40. maddesinde yer alan giderlerin indirilecei belirtilmitir. Öte yandan, 193 sayl Gelir Vergisi Kanunu’nun ‘ndirilecek giderler’ balkl 40. maddesinin 3. bendinde: ‘le ilgili olmak artyla, mukavelenameye veya ilama veya kanun emrine istinaden ödenen zarar, ziyan ve tazminatlarn safi kazancn tespitinde gider olarak indirilebilecei hükme balanmtr. Dier taraftan, ayn Kanun’un gider kabul edilmeyen ödemelerle ilgili 41. maddesinin 5. bendinde, teebbüs sahibinin suçlarndan doan tazminatlarn gider yazlamayacaa hüküm altna alnmtr. Bu itibarla, ödenen tazminatn gider yazlabilmesi için ile ilgili olmas ve sözlemeye, ilama veya Kanun emrine göre yaplmas arttr. le ilgili olmayan veya ile ilgili olsa dahi iletme sahibinin ahsi kusuru nedeniyle ödenen zarar, ziyan ve tazminatlar gider yazlamaz.Bu durumda, zarar, ziyan ve tazminat mahkeme kararna göre ödense bile ödenen zarar, ziyan ve tazminatn gider yazlabilmesi için ile ilgili olmas ve teebbüs sahihinin suçlarndan domamas gerekir. Öte yandan, Kadköy l. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin Esas HAZRAN ’09 No: 20001 Karar No: 20021 sayl Kararnn incelenmesinden Dr.....4/8 orannda kusurlu olduu, kalan 4/8 kusur orannn kötü tesadüf olarak nitelendirildii görülerek bu orann yan yarya paylatrlmas sonucunda belirlenen sorumluluun 6/8 oranna ulat ve bu sorumlulukta Dr.....ile birlikte irketinizin de olayda adam kullanan ve ileten sfatyla mütereken ve müteselsilen sorumluluunun bulunduu anlalmtr. Buna göre, mahkeme kararna güre ödenen tazminat ve gecikme faizinin, mahkeme tarafndan 6/8 orannda belirlenen kusurdan irketinizin Dr. ……………. mütereken ve müteselsilen sorumlu bulunmas nedeniyle saf kurum kazancnzn tespitinde gider olarak indirilmesi mümkün deildir.’ 27 stanbul Defterdarl’nn 03.06.2004 ve KVK-14-5905-7719 sayl muktezas-“ lgide kaytl dilekçenizde, Dayankl tüketim Mallar sat ile itigal ettiinizi, satn yaptnz ürünün teslim etmek üzere irkete ait araçla yola çkan sigortal çalannzn bir kiiye çarpmas nedeniyle kiinin ölümüne sebep olduu belirtilerek irketçe mahkeme kararna istinaden ödenen tazminatn kurum matrahndan gider olarak indirilip indirilmeyecei hususu sorulmaktadr. Kanununun 55. maddesi uyarnca kusursuz sorumluluk kapsamnda deerlendirilerek gider olarak kaytlarmzda gösterilebilecektir.” 28 Dantay 3. D., 03.10.1991 tarih ve E. 1989/2667, K. 1991/2481 sayl karar-“ kazas sonucu ortaklkça i mahkemesi kararna istinaden ödenen tazminatn gider yazlabilecei” Kararda bu tazminatn neden gider yazlabilecei konusunda bir gerekçe bulunmamakta sadece GVK’nn 48/3 uyarnca gider yazlmasnn yerinde olduu belirtilmektedir. 29 Dantay. 3. D. 05.04.1995 tarih ve E. 1994/2892 K. 1995/1147 sayl Karar-Aktaran: A.Bumin DORUSÖZ, kazas nedeniyle ödenen tazminatlarn gider yazlmas, Yaklam Dergisi, Say: 187, Temmuz 2008, www.yaklasim.com.tr KAYNAKÇA • Ömer BENOKAN, Turgut ÖZCAN, Kanunu ve Vergi Uygulamas, Maliye Hesap Uzmanlar Dernei, stanbul, Temmuz 2007. • Prof. Dr. M. Kemal OUZMAN, Prof. Dr. M. Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6.Bas, Vedat Kitapçlk, stanbul 2009. • Kurumlar Vergisi Kanunu Yorum ve Açklamalar, Özbalc Olu Mali Hukuk Bürosu, Olu Yaynclk, Eylül 2006. • Erol GÜNER, i kazas ve meslek hastalnda iverenlerin hukuki sorumluluu, Yaklam Dergisi, ubat 2006, Say: 158, www.yaklasim.com.tr ...................................................... Öte yandan, 193 sayl Gelir Vergisi Kanunu’nun “ndirilecek giderler” balkl 40. maddesinin 3. bendinde: “le ilgili olmak artiyle, mukavelenameye veya ilama veya kanun emrine istinaden ödenen zarar, ziyan ve tazminatlar”n safi kazancn tespitinde gider olarak indirilebilecei hükme balanmtr. SCL • Dier taraftan, ayn Kanun’un gider kabul edilmeyen ödemelerle ilgili 41. maddesinin 5. bendinde, teebbüs sahibinin suçlarndan doan tazminatlarn gider yazlamayaca hüküm altna alnmtr. Oktay TAN, verenin sorumluluunda kusurun rolü, http://oktaytan.net/iSVERENiN%20ROLU.htm • Bekir GEÇER, Kazas ve Meslek Hastalklarnda verene Rücu, http://mevbank.com/ dergi_icerik.asp?dicerik_id=74 Öte yandan, 818 sayl Borçlar Kanunu’nun “stihdam Edenlerin Mesu
