Sayı 16 - Milli Savunma Bakanlığı

Transkript

Sayı 16 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY
DERGİSİ
ANKARA
GENELKURMAY BASIMEVİ
2004
Askerî Yargıtay Dergisi
Yayın Kurulu
Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY
Hâk.Kd.Alb. Hasan DENGİZ
Hâk.Bnb. E.Ayhan GÖRAL
Hâk.Kd.Yzb. Levent BİLGİ
Dz.Hâk.Kd.Ütğm. Doğan UYSAL
Yazı İşl.Md. Serdar TAŞKESEN
Yazı İşl.Md.Yrd. Nursel ÖZTÜRK
Yazı İşl.Md.Yrd. Hanife SEVİM
İletişim Adresi
Askeri Yargıtay Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe / ANKARA
Tel
: 312 4106501
Faks : 312 4182259
E-Mail : [email protected]
Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay
Başkanlığınca yılda bir sayı olarak
yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile,
Daireler Kurulu ve örnek Daire
kararlarına yer veren bir dergidir.
Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek
isteyenler, Askerî Yargıtay Başkanlığının
OYAK Bank Yenişehir Şubesi 279-C
3465155 MT-1 No’lu hesabına istenen
her sayı için tespit edilen miktarı
yatırdıktan sonra, alacakları makbuz
sureti ile birlikte doğrudan Askerî
Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak
veya Faks ile talepte bulunduklarında,
istenen sayılar adreslerine gönderilir veya
bizzat gelip alabilirler.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen
görüşler yalnızca yazarlara aittir,
yayınlayan kurumu bağlamaz.
ÖNSÖZ
Askerî Yargıtay Dergisinin 16’ncı sayısını düzenleyerek hukukçuların ve
uygulayıcıların hizmetine sunmuş bulunuyoruz.
Derginin bu sayısı, 11’inci sayıda tümü yayınlanan İçtihatları Birleştirme
Kurul Kararlarından sonra verilmiş İçtihatları Birleştirme Kurul Kararları ile
2003 yılında Daireler Kurulu ve Dairelerce verilen kararlardan örnek olabilecek
nitelikte görülen kararları içermektedir.
Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak bilgisayar ortamında uygulayıcıların
Askerî Yargıtay içtihatlarına erişmelerini sağlayabilmek ana hedef olmakla
birlikte, henüz Silâhlı Kuvvetler Yerel Ağı üzerinden sağlanan bu erişimden
tüm hukukçuların yararlanamaması göz önünde bulundurulduğunda ve her
zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak amacıyla Askerî Yargıtay
Dergisinin yayımlanmasını sürdürmekteyiz.
Askerî Yargıtay kararlarına suç ve kavram bazında erişimi sağlayan ve TSK
INTRANET üzerinden faaliyet gösteren “Askerî Yargıtay Karar Sorgu
Programı”nın 01.01.2004 tarihinden itibaren devreye girdiğini ve tüm askerî
yargıçlarla, askerî birlik ve kurum mensuplarının kullanımına sunulduğunu
müjdelemek isterim. http//www.aybis.msb.bak adresinden erişilebilen ve suç ve
kavram ismiyle sorgu yapılabilen bu programa Daireler Kurulunun son 6 yıl ve
Dairelerin son 4 yıllık kararları yüklenmiş olup zaman içinde gerek eski yıl
kararları sisteme dahil edilecek gerekse 2004’den itibaren kararlar günlük
olarak işlenecektir.
Dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma
hazırlanmasında emeği geçen başta Yayın Kurulu olmak üzere Yayın Kurulu
Yazı İşleri Müdürlüğü personeline teşekkür ederim.
Dr. Ferhat FERHANOĞLU
Hâkim Tuğamiral
Askerî Yargıtay Başkanı
İÇİNDEKİLER
SAYFA NO.
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
III - XVIII
İÇTİHATLAR
3 - 65
ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
69 - 384
ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE
YARGILAMA USÛLÜ KANUNU İLE İLGİLİ
385 - 557
İÇTİHATLAR
TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
558 - 634
647 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
635 – 642
3628 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ
İÇTİHAT
643 - 644
4454 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ
İÇTİHAT
645- 646
4616 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ
İÇTİHAT
647 - 649
BORÇLAR KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHAT
650
I
II
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
SAYFA NO.
4616 sayılı Kanun............................................................................
647
-AAdlî ara vermede tebligat.................................................................
520
Aleyhe temyiz olmasa da ASCK'nın 71'inci maddesine göre
rütbenin geri alınması cezası verilmemesinin bozmayı
gerektireceği......................................................................................
511
Aleyhe temyiz olmasa da hapis cezasının eksik tayini bozmayı
gerektirir............................................................................................
72
Aleyhe temyiz olmasa da teselsül hükümlerinin uygulanmamasının
bozmayı gerektireceği........................................................................
506
Amir maiyet ilişkisi..........................................................................
227
Amire fiilen taarruz - sivil memurlar hakkında hizmet esnası
unsurunun ağırlaştırıcı neden sayılamayacağı.................................
230
Amire hakaret - "asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz" sözünün
saygısızlık teşkil ettiği.....................................................................
237
Amire hakaret - ASCK'nın 106'ncı maddesine göre amir gibi
korunan ere yönelik hakaret fiilinin ayrıca hizmet esnasında
işlendiği için ağırlaştırıcı hâlinin uygulanamayacağı......................
225
Amire hakaret - hazır kıt'a personeline hakaret eden astsubay........
319
Amire hakaret - sivil memurlar hakkında hizmet esnası unsurunun
ağırlaştırıcı neden sayılamayacağı...................................................
230
Amire mukavemet...........................................................................
296, 317
Arkadaşının parasını çalmak - çalınan eşyalar kışla dışına
çıkarılmamış olsa bile eylemin tamamlandığı.................................
353
Arkadaşının parasını çalmak - hem rütbe olmadıklarından askerî
hemşirenin parasını çalan sanık sivil memur hakkında TCK'nın
hırsızlık hükümlerinin uygulanacağı...............................................
357
Arkadaşının parasını çalmak - hem rütbe olmadıklarından emekli
generalin parasını çalan sanık er hakkında TCK'nın hırsızlık
hükümlerinin uygulanacağı.............................................................
355
Asarı gizlenemeyecek derecede sarhoşluk......................................
265, 268
ASCK'nın 106'ncı maddesinde tehdit suçunun belirtilmediği.........
317, 379
ASCK'nın 50'nci maddesiyle 1 gün artırımın yetersizliği...............
72
ASCK'nın Ek-6'ncı maddesinde sayılan suçların faillerinin sivil
şahıslar olabileceği..........................................................................
379
Askerî eşyayı çalmak - çalınan bombaların kışla içinde patlatılması
nedeniyle suçun tamamlandığı........................................................
300
Askerî eşyayı çalmak - üstlerinin hücum yeleğinden bomba çalmak
300
III
Askerî eşyayı çalmaya tam teşebbüs - yangın dolabında bulduğu
tabancayı bir astsubayın çalınan silâhı olduğunu tahmin etmesine
rağmen kışla dışına çıkartırken yakalanan sanığın fiilinin gizlemek
değil çalmağa tam teşebbüs vasfında olduğu..................................
Askerî eşyayı gizlemek...................................................................
Askerî eşyayı gizlemek- başka kışladan çalınıp getirilen askerî
eşyayı mahiyetini bilerek gizlemek................................................
Askerî eşyayı kasten tahrip - arkadaşına kızarak havaya bir el ateş
etmek...............................................................................................
Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak.....................................
Askerî mahalde arama.....................................................................
Askerî mahkemede yargılamayı gerektirir ilginin kesilmesi emniyeti suiistimal suçu..................................................................
Askerî mahkemede yargılamayı gerektirir ilginin kesilmesi haksız mal edinmek suçu................................................................
Askerî mahkemede yargılamayı gerektirir ilginin kesilmesi - silâhlı
tehdit suçu.......................................................................................
Askerî mahkemelerin görevi - askerî mahalde kaçak orman emvali
bulundurmak...................................................................................
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak - suç tarihi sahte belgenin
kullanılma tarihidir.........................................................................
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak - şartları bulunmadığı
hâlde dövizle askerlik yapmak için başvuru yapan sanığın eylemi...
Astına suç işlemek için emir vermek - özel aracı için şoför ere
aracından benzin çektirerek zimmet suçunu işletmek fiilî...............
Astının suçları hakkında takibatta bulunmamak.............................
Astlık üstlük ilişkilerini zedelemek, amir ve komutanlara karşı
güven hissini yok etmek için yazılı beyanatta bulunmak.................
Astlık üstlük ilişkisi - dönemleri farklı asteğmenler arasında..........
Astsubay hazırlama okulu öğrencisinin askerî eşyayı çalmak
suçundan askerî mahkemede yargılanamayacağı.............................
Atandığı birliğe süresinde katılmayan uzman erbaş ve uzman
jandarmaların eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu........
Aynı eylemle suçlanan sanıklardan birisi hakkındaki usule
aykırılığın her iki sanık hakkında da bozma kararı verilmesini
gerektirdiği.......................................................................................
Aynı sanık hakkında aynı konuda evvelce verilmiş hüküm
nedeniyle davanın reddi...................................................................
-BBakaya - celbin iki döneme bölünerek yapılması hâlinde sanığın
çağrıldığı dönem itibarıyla temadinin başlayacağı..........................
IV
346
333
344
335
333, 591
407
395
393
379
386
497
208
321
370
645
227
375
21
487
450
129
Bakaya - celbin son gününün temadinin başlangıç tarihi olacağı....
Bakaya - mazeret - meslekî kariyer beklentisi olgusunun
araştırılması gerektiği.......................................................................
Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların
Ertelenmesine Dair Kanun...............................................................
Bozmanın gereklerinin yerine getirilmemesi - iddianamenin tebliğ
edilmemesi ve sorgunun yöntemince yapılmaması nedenine dayalı
bozmadan sonra yine iddianamenin tebliğ edilmemesi...................
Bozmayı gerektirmeyen hâl - kıdemsiz subay üye ile yapılan
duruşmadaki usule ilişkin işlemlerin tekrarlanarak hatanın
giderilmesi........................................................................................
Bozmayı gerektirmeyen hâl - suç vasfının tehlikeli aletle üste fiilen
taarruz yerine silâhlı üste fiilen taarruz olarak belirlenmesi............
Bütün askerî mükellefiyetlerin sona ermesi.....................................
-C/ÇCelbin başlangıç ve bitiş tarihlerinin saptanmaması........................
Celp bakayası...................................................................................
Ceza ehliyeti ve askerliğe elverişlilik konusundaki noksan
soruşturma........................................................................................
Cezaî ehliyetin tespit edilmemesi – kleptomani..............................
Cezanın ertelenmesi - adlî sicilden silinme koşullarını haiz önceki
hükmün suç işleme eğilimi yönünden değerlendirilebileceği..........
Çehrede sabit eser............................................................................
-DDağıtım izninin on güne kadar verilebileceği..................................
Davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi - 4454 sayılı
Kanun...............................................................................................
Delil değerlendirilmesi - vicdanî kanaat..........................................
Devletin askerî kuvvetlerini tahkir...................................................
Direnme - bozmaya uyulduğu hâlde eski hükmün aynen tesisi
eylemli direnme olup incelemenin Daireler Kurulunda yapılacağı..
Direnme - Daireler Kurulunun bozma kararına uyulduktan sonra
kurulan yeni hükmün direnme niteliğinin bulunmadığı...................
123
Direnme - eylemli uyma...................................................................
Disiplin mahkemesinin kesin hükmü nedeniyle askerî
mahkemedeki davanın reddi............................................................
Dolandırıcılık...................................................................................
528, 530
V
127
645
501
324
313
83
105
116
190
483
640
329
155
645
461
506
522
524
450
350, 591
Duruşmada ortaya çıkan suç - hakkında dava açılmamış kişinin
başkalarının yargılandığı davada 353 sayılı Kanunun 167'nci mad.
gereğince yargılanamayacağı...........................................................
Düşme kararını dahi görevli mahkemenin vereceği.........................
Düzelterek onama - ceza tertibinde artırma ve eksiltme
sıralamasındaki yanlışlık .................................................................
Düzelterek onama - yanlış verilen müsadere kararının hüküm
fıkrasından çıkarılması.....................................................................
-EEfrada suimuamele...........................................................................
Ek savunma - iddianamede ASCK'nın 63/1-A mad.nin iki kez
tatbiki suretiyle ceza talep edildiğine göre eylemlerden birisi
hakkında 63/1-B maddesinin uygulanması için ek savunma
gerektiği...........................................................................................
Ek savunma - iddianamede iki ayrı suçun işlendiğinden söz
edilmesine karşın esas hk. mütalâada suçların müteselsilen
işlendiğinin belirtilmesi....................................................................
Ek savunma - iddianamede suçun ismi bakaya olarak yazıldığı
hâlde geç iltihak bakayalığından hüküm kurulması
Ek savunma - TCK'nın 80'inci maddesi uygulandığı hâlde ek
savunma alınmaması........................................................................
Emniyeti suiistimal...........................................................................
Emre itaatsizlikte ısrar - 10 Kasım Anma Törenine katılmamak.....
Emre itaatsizlikte ısrar - cep telefonu bulundurma yasağının sanığa
tebliğ edildiğinin tanık beyanları ve ikrarla anlaşılmasının yeterli
olduğu...............................................................................................
Emre itaatsizlikte ısrar - cep telefonu bulundurma yasağının sanığa
tebliğ edilip edilmediğinin belirsizliği.............................................
Emre itaatsizlikte ısrar - cezaevi nöbet kulübesinde içki içmek.......
Emre itaatsizlikte ısrar - ehliyetsiz askere araç kullandırmak..........
Emre itaatsizlikte ısrar - kapıya yaslanarak nöbet tuttuğu için üst
tarafından uyarılan sanığın eyleminin tavsifi...................................
Emre itaatsizlikte ısrar - kışlaya içki sokmayı yasaklayan emrin
tebliğ edilip edilmediği ....................................................................
Emre itaatsizlikte ısrar - Kosova'da görevli erin yasağa rağmen
köye gidip halktan yiyecek almasının suç teşkil ettiği.....................
Emre itaatsizlikte ısrar - nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunun
teşekkülü için gerekli olan öncelikli koşulun emrin yapılmaması
olup olmadığı....................................................................................
Emre itaatsizlikte ısrar - nöbet yerine gitmemekte ısrar etmek,
koğuş nöbetçi onbaşısının uyarılarını dinlememek..........................
VI
471
395
300
569
597
101
427
113
577
630
257
271
252
390
281
293
273
263
284
276
Emre itaatsizlikte ısrar - nöbetçi amirinin sanığa verdiği nöbet
hizmetini yerine getirmesi konusundaki emrini yapmamak.............
Emre itaatsizlikte ısrar - somut emre rağmen günlük yoklamaları
göndermeyen astsubayın eyleminin görevi ihmal değil emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı..............................................
Emre itaatsizlikte ısrar - suç işleme kastının şüpheli kalması..........
Emre itaatsizlikte ısrar - talimata uymayan soba sorumlusunun
eyleminin suç teşkil edeceği ............................................................
Emre itaatsizlikte ısrar - talimata uymayarak geceyi bir odada
geçiren orduevi kat sorumlusu erin eyleminin suç teşkil edeceği ...
Emre itaatsizlikte ısrar - uyandırıldığı hâlde nöbete gitmemek........
Emre itaatsizlikte ısrar - verilen emri yapmayacağını söylemesine
karşın hemen emrin gereğini yapan sanığın eyleminin amire
saygısızlık disiplin suçunu oluşturacağı...........................................
Emsalinin sevk tarihi - hapiste olan yoklama kaçağı sanığın sevk
edilmesi gereken tarihin saptanması.................................................
Emsalinin sevk tarihi - yoklama kaçağı Yd.Sb.Ad.Adayının
emsalinin sevk tarihinin saptanması.................................................
Eşi hâkim olan avukatın eşinin baktığı dava ve işlerde avukatlık
yapamayacağı...................................................................................
Evrakta sahtekârlık - elektronik mektup..........................................
Evrakta sahtekârlık - maaş bordrolarına hayalî kişileri ekleyen
mutemedin eylemi............................................................................
Evrakta sahtekârlık - mutemedin sahte evrakla saymanlıktan nakit
avans çekmesi...................................................................................
Evrakta sahtekârlık - sahte özel varakayı kullanmak (TCK 345).....
Evrakta sahtekârlık-yardım ve iyilik teminine yarayacak vesika
düzenlemek (TCK 355)....................................................................
-FFesat..................................................................................................
Firar - aralıklarla polikliniklerde muayene olup birliğine dönmeyen
sanığın eyleminin tek bir firar suçu olduğu......................................
Firar - dehalet - firarda hırsızlık yaparken yakalanan sanığın asker
olduğunu söylemesinin kendiliğinden teslim olma kabul
edilemeyeceği...................................................................................
Firar - dehalet kastına ilişkin noksan soruşturma.............................
Firar - hava değişim sonu bir aydan az hizmetini tamamlamak
üzere sevk edilen sanığın katılmamasının firar suçunu teşkil
edeceği .............................................................................................
Firar - noksan soruşturma.................................................................
VII
241
290
244
287
248
246, 255
284
92
106
401, 403
591
602
601
610
610
315
153
201
188
148
184
Firara kışkırtmak..............................................................................
Firarda iken oluşan askerliğe elverişsizliği gerektirir yaralanmanın
temadiyi sona erdireceği...................................................................
-GGasp..................................................................................................
Gayrî muayyen kast - netice kastı belirler........................................
Geç iltihak bakayası - iki kez sevk edildiği hâlde katılmama..........
Gerekçeli hükmün bir sayfasında üye hâkim imza eksiğinin
bozmayı gerektirmeyip ara kararı ile eksikliğin tamamlatılacağı ...
Görev - ASCK'nın 54'üncü maddesi uyarınca TCK'nın 125'inci
mad. kapsamındaki eylemle ilgili davanın askerî mahkemede
görüleceği.........................................................................................
Görevine girmeyen bir işten yarar sağlama suçu (TCK 218.mad.)..
-HHaberleşme hürriyetinin ihlâli..........................................................
Hakikate muhalif evrak tanzim etmek - Bölük Nöb.Sb.nın çarşı
iznine çıkıp dönmeyen eri yoklamalarda tam göstermesi...............
Hâkimin çekilme isteği - hâkimin tarafsızlığından kuşku
duyulması.........................................................................................
Haksız mal edinme suçu...................................................................
Haksız tahrik - ilk haksız hareketi kimin yaptığının belirsizliği......
Hava değişim sonu 1 aydan az hizmeti kalan yükümlünün kalan
hizmetini tamamlama şekli...............................................................
Hava değişimi tecavüzü - 3 aydan fazla süreyle hava değişimi alan
yükümlülerin tebligata karşın askerlik şubesine gelip sevk
yaptırmamalarının bakaya suçunu oluşturacağı...............................
Hazine zararından müteselsilen sorumluluk.....................................
Hazine zararının dava konusu yapılmaması.....................................
Hazırlık süresi tanınmadan askere sevk edilen sanığın bu süre
dolmadan firar etmesinin suç teşkil etmediği...................................
Hizmet esnası - nöbet yerinden geri dönülürken işlenen üste fiilen
taarruz eylemi...................................................................................
Hizmet esnası - sivil memurun işlediği amire fiilen taarruz ve
hakaret suçunda hizmet hâlinin bir önkoşul olduğu ve ayrıca
ağırlaştırıcı neden sayılamayacağı....................................................
Hizmet esnası - üstü tehdit suçu.......................................................
Hizmete ilişkin emir - orduevi otel kısmı çalışma esaslarını
düzenleyen talimat............................................................................
Hizmete ilişkin emir - soba yakma talimatı......................................
VIII
203
199
630
300
101
490
87
585
506
588
401, 403
643
329
149
137
602
539
132
69
230
212
248
287
Hizmete ilişkin emir- 10 Kasım Cumartesi günü Atatürk'ü Anma
Törenine katılım için sivil işçiye verilen emrin hizmet emri olduğu
257
Hizmete ilişkin emir-barajda yüzmenin yasaklanması.....................
278
Hizmete ilişkin emir-tel örgüden sivillerle irtibat kurmanın ve bu
suretle alışveriş yapmanın yasaklanması..........................................
250
Hizmete ilişkin hakikate aykırı evrak tanzimi - kazan defterlerinde
değişiklik..........................................................................................
360
Hizmete ilişkin olmayan emir-kışla dışında içki içilmeyeceğine
dair ...................................................................................................
265, 268
Hizmete ilişkin olmayan emir-savunma yapmamak düşüncesiyle
olay yerini terk .................................................................................
279
Hizmete mahsus eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek............
337, 369
Hizmete müteallik muameleden dolayı üste hakaret........................
221, 227
Hükmün gerekçesindeki iyi ifade edilmemekten kaynaklanan
isabetsizliklerin bozma nedeni sayılmayacağı..................................
473
Hükmün gerekçesindeki sonuca etkisiz isabetsizliklerin bozma
nedeni sayılmayacağı........................................................................
241
Hükmün gerekçesizliği.................................................................... 475, 477, 546
Hükmün gerekçesizliği - direnme gerekçesinin gösterilmemesi...... 499, 504, 522
Hükmün konusunun iddianamede belirtilen eylemden ibaret
olacağı...............................................................................................
465
Hükmün tavzihi yoluyla iddianame ile dava açılmamış hazine
zararının ödettirilemeyeceği.............................................................
539
Hükmün tavzihi yoluyla kimlik bilgilerindeki hataların
düzeltilemeyeceği.............................................................................
435
Hükmün tebliği - gerekçeli hükümde ya da tebliğ mazbatasında
temyiz yolu, şekli, süresi ve merciinin gösterilmesi gerektiği.........
479
Hüküm tebliği - aynı çatı altında birlikte oturma hâli
647
Hüküm tebliği - firarda olan sanığın sivil adresinde kardeşine
yapılan tebligatın geçersiz olduğu....................................................
405
Hüküm tefhiminden sonraki safhada iki tanığın baskı altında ifade
verdiklerini belirten dilekçe vermeleri, kuşkunun giderilmesi
yönünden bozmayı gerektirir...........................................................
454
-IIrza tasaddi - manevî cebir (onbaşı ve üst tertip olmanın verdiği
üstünlük)...........................................................................................
620
Irza tasaddi - uyku hâlindeki mağdura yönelik tasaddi....................
623
Irza tasaddi ile sarkıntılık arasındaki fark.........................................
620, 623
Irza tasaddiye eksik teşebbüs............................................................
623
IX
-İİddianamede gösterilen eylem - iddianamede mağdurun isminin
yanlış yazılmasının dava bulunmadığı anlamına gelmeyeceği........
İddianamenin okunmaması nedenine dayalı bozmadan sonra yine
iddianamenin okunmaması...............................................................
İhtiyarî sarhoşluk..............................................................................
İhtiyatî tedbir kararına yönelik itiraza en yakın askerî mahkemede
bakılacağı.........................................................................................
İstinabe mahkemesinde zımnî vareste tutulma isteği.......................
İstinabe olunan askerî mahkemedeki kıdemsiz subay üye...............
İşlenemez suç - hizmet süresi dolduktan sonra firar.........................
İtiraz - hükmün kesinleşmediğinin anlaşılması karşısında yerel
mahkemece 4616 sayılı Kanuna göre davanın ertelenip
ertelenmeyeceğine karar verilmesi gerektiği ...................................
İtiraz -itiraz konusu mesele hakkında Askerî Yargıtay'da nihaî
karar verilme zorunluluğunun kapsamı............................................
İtiraz üzerine Askerî Yargıtay dairelerinden verilen kararların
kesin olduğuna dair kuralın lehe sonuçlar yaratan bir durum ortaya
çıktığında uygulanmayacağı..............................................................
İtiraza hakkı olmak - temyiz isteminin süre yönünden reddi
kararına karşı yalnızca temyiz edenin itiraz hakkı olup adlî
müşavirin itiraz hakkı bulunmadığı..................................................
İzin tecavüzü - ailenin geçim sıkıntısı içinde olmasının mazeret
oluşturmayacağı................................................................................
İzin tecavüzü - aynı il içinde verilen izinlerde de yol süresi
tanınacağı..........................................................................................
İzin tecavüzü - dehalet - dönüş yol parası için Valilik Sosyal
Yardımlaşma Fonuna başvurunun dehalet sayılmayacağı................
İzin tecavüzü - eylemin 6'ncı günü yakalanıp sivil cezaevine
kapatılan ve tahliyesinde de eylemini sürdüren sanığın eyleminin
tek bir izin tecavüzü olduğu..............................................................
İzin tecavüzü - imam nikâhlı eşin rahatsızlığına dair noksan
soruşturma........................................................................................
İzin tecavüzü - izne gidiş dönüş parasının Devlet tarafından
karşılanma zorunluluğunun bulunmaması........................................
İzin tecavüzü - mazeret - uzun süredir hasta olan babanın
rahatsızlığının mazeret oluşturmadığı...............................................
İzin tecavüzü - mazeret - yol parası bulamamanın mazeret
oluşturmadığı.....................................................................................
X
468
433
319
492
329, 417
3
149
647
551
495
515
176
193
161
173
182
159
170
157, 159
İzin tecavüzü - oluşan izin tecavüzü eylemini gizlemek amacıyla
sahte terhis belgesi temin etme fiili izin tecavüzünden ayrı bir suç
olup her iki davaya birlikte bakılma zorunluluğu bulunmadığı.........
İzin tecavüzü - sanığa gerçekte kaç gün izin verildiğinin
araştırılması gerektiği........................................................................
İzin tecavüzü - sınırda zekâ yetersizliğinden TCK'nın 47'nci
maddesi kapsamında değerlendirilen sanığın bu durumunun 11 gün
süreli izin tecavüzü suçunda mazeret teşkil edeceği.........................
İzin tecavüzü - suç başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan
soruşturma.........................................................................................
İzin tecavüzü - uygulamaya ve idarî işlemlere etkisi olmasa dahi
suç başlangıç tarihinin hatalı tespitinin bozmayı gerektirdiği..........
İzin tecavüzü eylemlerinde rütbenin geri alınması cezasının
verilmemesi hâlinde idarece resen uygulanamayacağı.....................
-JJandarmanın mülkî görevi - cezaevi nöbeti......................................
-KKaçak orman emvali bulundurmak...................................................
Kantin açığı hakkında da Borçlar Kanunu 44/2'nci maddesinin
uygulanabileceği...............................................................................
Kanuna mutlak aykırılık- davaya kurul yerine tek hâkimin bakması
Kanuna mutlak aykırılık- davaya tek hâkim yerine kurul hâlinde
bakılması...........................................................................................
Karar verilmesine yer olmadığına dair kararın temyizinin mümkün
olmadığı............................................................................................
Karı koca gibi herhangi bir kimseyle nikâhsız yaşamak - uzman
erbaşın eylemi...................................................................................
Kasten kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirmek - özel kast..
Kazanılmış hak kuralının hatalı uygulanması- suç vasfında
kazanılmış hak olmayacağı...............................................................
Kıdemsiz subay üye..........................................................................
Kısa kararda ağır hapis cezasının hapis olarak belirtilmesi..............
Kurul hâlinde bakılması gereken dava - ASCK'nın Ek-6'ncı mad.
kapsamındaki TCK'nın 266'ncı maddesi..........................................
Kurul hâlinde bakılması gereken dava - subaylar hakkındaki şahsî
davaya kurul hâlindeki askerî mahkemede bakılması gerektiği.......
Kurul hâlinde bakılması gereken tali dava - 4771 sayılı Kanuna
göre idam cezasının müebbet ağır hapse dönüştürülmesine ilişkin
kararı da asıl davaya bakan mahkemenin vermesi gerektiği............
XI
186
165
167
178
178
511
390
386
650
543, 556
555
452
373
205
525
3
113
556
543
551
Kurul hâlinde bakılması gereken tali dava - temyiz isteminin reddi
kararını da asıl davaya bakan mahkemenin vermesi gerektiği.........
519
-LLehe olan hükümlerin uygulanması talebinin para cezasının
taksitlendirilmesini de içerdiği.........................................................
635
-MMal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla
Mücadele Kanununda belirtilen suçların askerî suç olmadığı..........
Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket- hizmetin
aksamaması.......................................................................................
Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket- nedensellik bağı..
Mecburi hizmeti dolmadan resen emekli edilen astsubayların
işledikleri firar eyleminin zaman aşımının 41 yaşına girdikleri
yılın 1 Ocak tarihinde başlayacağı...................................................
Mefruz cebir......................................................................................
Mehil içi silâhla firar........................................................................
Memuriyet görevini ihmâl................................................................
Memuriyet görevini kötüye kullanmak............................................
Memuriyet görevini kötüye kullanmak - Bölük Nöb.Sb.nın çarşı
iznine çıkıp dönmeyen eri cep telefonu karşılığı yoklamalarda tam
göstermesi.........................................................................................
Memuriyet görevini kötüye kullanmak - ehliyetsiz askere araç
kullandırıp hızlanmasını söyleyerek görev hududunu aşan astsubay
Müdahile duruşma gününün bildirilmemesi.....................................
Müdahilin beyan ve son iddiasının tespit edilmemesi......................
Mükerrer firar - Askerî Yargıtay Dairesinin onama tarihi
kesinleşme tarihi olup kıdemli hâkimin hükme kesinleşme şerhi
verdiği tarihin öneminin bulunmadığı..............................................
Mükerrer firar - kısmi infaz söz konusu iken önceki hükmün
kesinleştiğinin sanığa bildirilmesi zorunluluğunun bulunmadığı.....
Müsadere - taksirli suçta kullanılan şahsî silâhın müsadere
edilemeyeceği...................................................................................
Müteaddit suç - üste hakaret.............................................................
Müterakki suç...................................................................................
Müteselsil suç - üste hakaret.............................................................
Müteselsil suç-yenilenen suç işleme kararı......................................
-NNispî kanuna aykırılık - aleyhe temyiz yokluğunda ağır hapis
yerine hapis cezası verilmiş olması..................................................
XII
393
362, 366
364
83
623
296
591, 602
591
588
281
546
546
80
80
569
579
238
506, 579
602
113
Nispî kanuna aykırılık - para cezası taksitlendirilirken taksit
vadesinin gösterilmemesi..................................................................
Nispî para cezalarının TCK'nın 80'inci maddesi uygulanarak
artırılamayacağı.................................................................................
Nöbetçinin amirlik statüsü - yersiz ve icapsız fiilde bulunma..........
-O/ÖOlumsuz görev uyuşmazlığı.............................................................
On beş günlük hazırlık süresi - emsalinin sevki sırasında şubeye
gelen tebligatlı yoklama kaçağı sanığa hazırlık süresi
tanınmayacağı...................................................................................
Ödenmeyen para cezasına uygulanacak gecikme zammına ilişkin
hükmün ilgili yasanın yürürlüğünden sonra işlenen suçlar için
uygulanacağı.....................................................................................
Ödenmeyen para cezasına uygulanacak gecikme zammına ilişkin
hükmün infaz hukuku ile ilgili olduğu..............................................
Ön ödeme - bir dava şartı olduğundan delil değerlendirilmesi
yapılmadan uygulanması gerektiği...................................................
Özel şahıslar tarafından kanuna aykırı olarak elde edilmiş delil......
-PPara cezalarında bin liranın küsurunun sadece sonuç cezada değil
tüm ara işlemlerde atılması gerektiği................................................
Para cezası taksitlendirilirken taksit vadesinin gösterilmemesi........
Paraya çevrilme talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar
verilmesi gerektiği............................................................................
Personel statülerinde değişiklik yapan idarî kanun değişikliklerinin
Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceği..................................
-RReddi hâkim - hâkimin tarafsızlığından kuşku duyulması...............
Resmî evrakta tahrifat suçunda evrakın aldatıcı nitelikte olmasının
şart olduğu.........................................................................................
Resmî makamlar tarafından öğrenilmeden önce uyuşturucu
maddeyi teslim hâlinde ceza verilemeyeceği....................................
-S/ŞSair hâllerde memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak......................
Sanığa ait kimlik hatalarının bozma nedeni olup olmadığı..............
Sanığa ait kimlik hatası - anne adı yanlışlığının bozmayı
gerektirdiği.......................................................................................
Sanığa ait kimlik hatası - mahalle adı yanlışlığının bozmayı
gerektirmeyeceği..............................................................................
XIII
565
577
319
265
113
636
638
582
407
565
565
558
54
398
13
617
324, 585
36
417
431
Sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının tespit ettirilmemesi.....
Sanığın kimliğinde tereddüte düşülmesi hâlinde bozma kararı
verileceği...........................................................................................
Sanık suçunu itiraf etse dahi öz vakıanın soruşturulması gerektiği..
Sarhoşluk disiplin suçunun sivil elbiseli olarak da işlenebileceği....
Sarkıntılık..........................................................................................
Sarkıntılık suçunun şeref ve haysiyet kırıcı suçlardan olup
TSK'dan çıkarma cezasını gerektirdiği..............................................
Savunma hakkının kısıtlanması - müdafiinin azledilmesinden sonra
diğer müdafiinin duruşmaya çağrılmaması .....................................
Seferberlik tatbikat bakayası yedek astsubaylar hakkında
ASCK'nın 64'üncü maddesinin uygulanacağı...................................
Sevk bakayası - geç iltihak suretiyle bakaya....................................
Silâhlı kavramı..................................................................................
Sivil şahsın askerî mahkemede yargılanması- inzibat görevi yapan
askerlere hakaret...............................................................................
Sivil şahsın askerî mahkemede yargılanması- suç tarihinde
askerliğe elverişsiz olduğu saptanan sanık erin Nöb.Çvş.a hakareti
Siyasî toplantıya katılmak.................................................................
Son sevk gününden 1-2 gün sonra alınan rapordaki rahatsızlığın
sevk gününde de mevcut olup olmadığının tespitinin gerektiği.......
Son söz - beraet kararı dahi verilse sanığa son söz verilmemesinin
bozmayı gerektirdiği.........................................................................
Son söz - bozmaya karşı diyecekleri sorulan sanığa ayrıca son
sözünün de sorulması gerektiği........................................................
Son söz - son söz alındıktan sonra talik olunan duruşmada yeniden
son söz verilmemesi..........................................................................
Sözleşerek firar.................................................................................
Subay üyenin sanığın astı olması......................................................
Suç başlangıç tarihi - bakaya suçu....................................................
Suç başlangıç tarihi - izin tecavüzü..................................................
Suç başlangıç tarihi - Yd.Sb.bakaya suçu.........................................
Suç başlangıç tarihinin tespitindeki hatanın bozmayı gerektirdiği...
Suç bitim tarihi - bakaya suçu..........................................................
Suç tarihinde askerliğe elverişsiz olduğu saptanan sanığın
eyleminin vasfının değişmesi...........................................................
Suç tarihindeki yanlışlık - olayın gelişimi ve suç tarihine ilişkin
bilgilerin dosyada bulunması nedeniyle yanlışlık bozmayı
gerektirmez.......................................................................................
XIV
163
36
411, 483
268
623
78
503
145
116
69
556
382
371
111, 134
445
448
442
195, 203
324
105, 123
155
125
125
108
382
497
Suçun hizmet sırasında ve silâhın suiistimali suretiyle işlenmesi atış görevi sırasında kendisini kasten ayağından yaralama...............
Suçun müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak birlikte işlenmesi.
Suçun silâhlı olarak işlenmesi...........................................................
Şahsî davanın reddine dair karara karşı başvurulacak kanun
yolunun temyiz olduğu......................................................................
Şikâyetten vazgeçme........................................................................
-TTahribat - ASCK'nın 118'inci mad...................................................
Takdiri indirim - infazda aleyhe durum yaratacağından bahisle
takdiri indirime gidilmemesinin kanuna aykırı olduğu.....................
Taksirle ölüme sebebiyet - nedensellik bağı.....................................
Taksirli suçlarda uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların paraya
çevrilebileceği...................................................................................
Tali dava sonunda verilecek kararın asıl hükmün zat ve
mahiyetinde etkili değişiklik gerektirmesi hâlinde kararın
duruşmalı olarak verileceği...............................................................
Tam akıl hastalığı - ceza tayin edilmeyerek muhafaza ve tedavi
altına alma kararı verilmesi için suç işlendiğinin saptanması
gerektiği.............................................................................................
Tam teşebbüs - tamamlanmış suç......................................................
TCK'nın 19'uncu maddesindeki alt sınır miktarına yükseltilen ağır
para cezasının teşdiden artırılamayacağı – TCK 455. mad...............
TCK'nın 19'uncu maddesindeki alt sınır miktarına yükseltilen ağır
para cezasının teşdiden artırılamayacağı - TCK'nın 230 ve 240'ıncı
maddeleri...........................................................................................
Tebligat - 1111 sayılı Kanunun 45'inci maddesine göre tebligatta
sıra aranmayıp kim varsa ona yapılan tebliğin geçerli olduğu..........
Tebligatın geçersizliği - 1111 sayılı Kanunun 36'ncı mad.uyarınca
lise mezunlarına tanınan erteleme süresinde yapılmış tebligat.........
Tebligatın geçersizliği - sanığın ana, baba ve kardeşi dururken
amcaya tebligat..................................................................................
Tebligatın geçersizliği - son yoklama çağrısının bilinen adres
dışında kanunî yakınına tebliği.........................................................
Tebligatın geçersizliği - son yoklama tarihinde devam eden
öğrencilik...........................................................................................
Tebligatın geçersizliği - son yoklama tarihinden sonra yapılan
tebligat...............................................................................................
Tebligatsız bakaya durumunda iken ele geçip sevk edildiğinde
eğitim birliğine katılmayan sanığın eyleminin ASCK'nın 63/1-A
maddesinin kapsamında bakaya suçunu teşkil ettiği.........................
XV
85
353
69
543
395
329
576
627
558
551
571, 573
353
558
591
94
119
94
119
96
96
141
Tehdit suçuna maruz kalan silâhlı nöbetçinin amirlik statüsünden
yararlanamayacağı.............................................................................
Tek hâkimle bakılan davada istinabe mahkemesinin heyet hâlinde
kurulu olarak sanığın sorgusunu yapmasının bozmayı
gerektirmediği...................................................................................
Tek hâkimle bakılması gereken dava - TCK'nın 191/2'nci maddesi.
Temadi başladıktan sonra alınan rapor..............................................
Temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak verilmesi - yargılaması
süren aynı mahiyetteki önceki suçun varlığının teşdit nedeni olarak
kabulü................................................................................................
Temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak verilmesi - yoğun
taksirin teşdit nedeni olarak kabulü...................................................
Temyize hakkı olmak - askerî savcının beraet kararını sanık lehine
temyiz edemeyeceği..........................................................................
Toplu asker karşısı kavramı..............................................................
Toplu asker karşısında üste saygısızlık.............................................
TSK Personel Kanununun 50'nci maddesinde yapılan değişikliğin
az vahim hâl kapsamındaki zimmet suçlarında ASCK'nın 30'uncu
maddesini değiştirmediği..................................................................
TSK Personel Kanununun 94'üncü maddesinde yapılan
değişikliğin az vahim hâl kapsamındaki zimmet suçlarında
ASCK'nın 30'uncu maddesini değiştirmediği...................................
-U/ÜUsule aykırılık - beyanı hükme esas alınan tanığın hazırlıkta
dinlenmesine rağmen duruşmada dinlenmemesi .............................
Usule aykırılık - bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti için
yeterince aranmama..........................................................................
Usule aykırılık - duruşmaya çağrılıp dinlenmeyen tanık beyanının
hükme esas alınması.........................................................................
Usule aykırılık - eşyasının çalındığı kabul edilen mağdurun hiç
dinlenmemesi....................................................................................
Usule aykırılık - hatırlatıcı talimata karşın sanığa bir haftalık
savunma hazırlık süresinin hatırlatılmaması.....................................
Usule aykırılık - hatırlatıcı talimata karşın vareste isteminin
tutanağa yazılmaması........................................................................
Usule aykırılık - hükme katılmamış bir hâkimin gerekçeli hükmü
imzalaması.........................................................................................
Usule aykırılık - irat ve ikame olunmayan delile dayanılarak
hükme varılması................................................................................
Usule aykırılık - kimlik bilgilerindeki yanlışlık................................
Usule aykırılık - onaysız belgelerle yargılama yapılması.................
XVI
317, 379
548
555
108
563
560
517
216
216
54
72
458
412
456
427
421
421
489
442
435
438, 483
Usule aykırılık - sanığa bir haftalık savunma hazırlık süresinin
hatırlatılmaması................................................................................
Usule aykırılık - sanığa ifadeleri arasındaki aykırılığın
hatırlatılarak giderilmemesi..............................................................
Usule aykırılık - sanığın astı olan subay üyenin katıldığı
duruşmanın ihyası için o celse ifadesi alınan tanığın da yeniden
dinlenmesi gerektiği..........................................................................
Usule aykırılık - sanığın sorguda sadece hazırlık ifadesini kabul
ettiğine dair beyanıyla yetinilmesi....................................................
Usule aykırılık - tanıklara olayın anlattırılmayıp hazırlık
ifadelerine atıf yaptırılması...............................................................
Usule aykırılık - tanıkların tek tek duruşma salonuna alınmayıp
topluca dinlenmesi............................................................................
Usule aykırılık - tutanak kâtibi imza eksiği......................................
Usule aykırılık- istinabe talimat duruşma tutanağının hangi
mahkemede yapıldığının anlaşılamaması.........................................
Usule aykırılık- istinabe talimatına aykırı olarak sulh ceza
mahkemesinde sorgu yapılması........................................................
Uzman erbaşlar hakkında ASCK'nın 153'üncü maddesindeki
eylemden dolayı ceza verilmesinin mümkün olmadığı.....................
Uzman erbaşlar hakkında ticaret yapmak eyleminden dolayı
ASCK'nın Ek-1'inci maddesinin uygulanamayacağı........................
Üste fiilen taarruz - adam öldürmeye tam teşebbüs..........................
Üste fiilen taarruz - en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her
türlü üste fiilî taarruzda ASCK'nın 91'inci maddesinin
uygulanacağı.....................................................................................
Üste fiilen taarruz - sübut konusunda noksan soruşturma................
Üste hakaret - "sen kim oluyorsun, sana gününü göstereceğim"
şeklindeki sözlerin üste kavli tehdit suretiyle saygısızlık suçunu
oluşturduğu.......................................................................................
Üste hakaret - bir cümleyle üç ayrı üste hakaret...............................
Üste hakaret - Onbaşıya yönelik "Şaban gibi ne bağırıyorsun"
sözünün saygısızlık teşkil ettiği........................................................
Üste hakaret - suçun hizmet esnasında işlendiğinin kabulü için
taraflardan birinin hizmet hâlinde olmasının yeterli olduğu.............
Üste hakaret - üste saygısızlığın terakki ederek hakarete dönüşmesi
durumunda eylemlerin tek bir üste hakaret suçunu oluşturduğunun
kabul edileceği .................................................................................
Üstü tehdit suçunun hizmet esnasında işlenmesinin koşulları.........
Üstünün eşyasını çalmak- askerî lojmanda kapı önünden ayakkabı
çalmak...............................................................................................
XVII
417
440
385
411
442
442
487
486
425
373
377
300, 308
300, 308
311
218
579
223
234
238
212
352
Üstünün eşyasını çalmak- berberhanede bırakılan kredi kartını
almak.................................................................................................
-VVazife ve memuriyetlerine gitmeyen uzman erbaş ve uzman
jandarmalar.......................................................................................
Vekâlet ücretine hükmedilmemesinin bu hususa yönelik temyiz
bulunmadığında bozmayı gerektirmediği.........................................
Vicahîlik ilkesi - aynı yargı çevresindeki sivil cezaevinde başka
suçtan hükümlü olan sanığın duruşmaya çağrılmaması....................
Vicahîlik ilkesi - katıldığı duruşmadan 2 gün sonra terhis olan
sanığın müteakip duruşmaya çağrılmaması .....................................
-YYabancı ülkede işçi statüsünde bulunan yükümlülerin ertelenmesi 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi.................................................
Yakalanma hâli - Yd.Sb.bakaya.......................................................
Yargılamanın yenilenmesi - aynı tarihte aynı cep telefonunu
bulundurmaktan iki ayrı hüküm verilmesi........................................
Yargılamanın yenilenmesi - kamu davasının ertelenmesi kararına
karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulamayacağı.............
Yargılamanın yenilenmesi - Yd.Sb. Adayının sonradan ibraz ettiği
raporların araştırılmasının gerektiği..................................................
Yasa dışı terör örgütüne katılıp eylemde bulunmak.........................
Yedek Subay adaylarının erteleme hakkı.........................................
Yoklama kaçaklığı - lise mezunlarının sevk tehiri kapsamında
kalan eylemlerinin suç teşkil etmediği..............................................
-ZZimmet - maaş bordrolarına hayalî kişileri ekleyen mutemedin
eylemi...............................................................................................
Zimmet - mutemedin sahte evrakla saymanlıktan nakit avans
çekmesi.............................................................................................
Zimmet - ödeneğin devretmemesi için iş bitmeden önce gerçeğe
aykırı belgelerle saymanlıktan müteahhitlerce çekilen ve iş
bitiminde alınmak üzere Komutanlığa teslim edilen paraların mal
edinilmesi..........................................................................................
Zimmet - zimmetindeki mühimmatı koliyle gönderirken yakalanan
sanığın eylemi...................................................................................
Zorunlu müdafii tayini - kısmî akıl hastası için................................
XVIII
350
21
541
427
429
208
99, 108
537
533
535
87
120
143
602
601
339
72
412
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI
BİRLEŞTİRME
KURULU
KARARLARI
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No. : 1998/1
Karar No. : 1998/1
Karar Tarihi : 20.2.1998
ÖZET
İstinabe edilen mahkemedeki subay üyenin de, sanıktan
kıdemsiz olmaması gerekir.
KONU : İstinabe olunan askerî mahkemedeki subay üyenin sanıktan kıdemsiz
olup olamayacağı konusundaki farklı içtihatların birleştirilmesi.
BAŞVURAN MAKAM : Askerî Yargıtay Başsavcılığı
BAŞVURU TARİHİ VE SAYISI : 24 Aralık 1997 UE.:1997/4215
İSTEM : Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 20.11.1969 tarih ve 1969/100101 sayılı kararında; 353 sayılı Kanunun 126 ncı maddesine göre istinabe
olunan askerî mahkemede, subay üyenin sanığın astı olamayacağı kuralının
uygulanmayacağına, buna karşılık 1.5.1997 tarih ve 1997/59-63 sayılı kararında
ise, istinabe olunan askerî mahkemedeki subay üyenin de 353 sayılı Kanunun 3
üncü maddesinde belirtilen nitelikleri taşıması gerektiği, dolayısıyla sanığın astı
olamayacağına karar verildiği, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun söz konusu
kararları arasındaki bu aykırılık nedeniyle 1600 sayılı Askerî Yargıtay
Kanununun 30,31 inci ve Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42 nci maddeleri
gereğince içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesi istenmiştir.
USUL YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME :
A. BAŞVURU YETKİSİ :
Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde; “Askerî Yargıtay'ın
bir Dairesi hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya
Daireler Kurulunun veya diğer bir Dairenin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak
isterse veya bir Daireyle Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık
bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları
birleştirme toplantısında karara bağlanır.
Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak ister
veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde
işlem yapılır.” 31/1 inci maddesinde de “Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan
3
doğruya veya Daire Başkanları veya Başsavcısının gerekçeli bir yazı ile
başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister.”
denmiştir.
Şu hâlde Kanunda, içtihatların birleştirilmesini istemeye yetkili olduğu
açıkça görülen Askerî Yargıtay Başsavcısının başvurusu söz konusu olduğuna
göre konunun İçtihadı Birleştirme Kurulunda görüşülmesi için gerekli olan ilk
şart gerçekleşmiştir.
B. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI :
Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde, yerleşmiş bir
içtihattan ayrılma isteği yahut kararlar arasında bir aykırılık bulunması
arandığına ve Askerî Yargıtay Başsavcılığı, Daireler Kurulu kararları arasında
aykırılık bulunduğu görüşüyle istemde bulunduğuna göre söz konusu kararlar
arasında aykırılık bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının belirttiği üzere 20.11.1969 tarih ve
1969/ 100-101 sayılı Daireler Kurulu kararında; “...mezkûr 3 üncü maddeye,
subay üyelerin yargılanacak sanıktan üst rütbede bulunmaları icap ettiğine dair
kesin kayıt konulmuş ve böylece madde gerekçesinde ifade olunduğu üzere,
askerî icaplar bakımından heyete dahil subay üyelerin sanığın astı olmaması
temin edilmiş ise de; naip veya istinabe yolu ile dinlenilmede, bu husus nazarı
itibara alınmamış, usulün adaletin sür'atle tecellisine yardımcı olması gayesi ön
plânda düşünülmüş, istinabe edilecek mahkemelerin teşekkül edememesi
sebebiyle yargılamanın gecikmesine mâni olunması bakımından 126 ncı
maddeye, 3 üncü maddede olduğu gibi üst ve amirlikle ilgili tahdidi bir hüküm
konulmamıştır...” denmek suretiyle istinabe edilen mahkemede subay üyenin
sanığın astı olabileceği sonucuna varılmıştır.
Buna karşılık Daireler Kurulunun 1.5.1997 tarih ve 1997/59-63 sayılı
kararında; sorunun çözümü için 3 üncü maddedeki kuralın konuluş amacına
bakmak gerektiği, Hükümet Tasarısı gerekçesinde “askerî icaplar”dan söz
edildiği, şu hâlde kanun koyucunun, asker kişinin astı tarafından yargılanmasını
askerlik mesleğinin gerekleri, özellikle disiplin anlayışıyla bağdaşmaması
sebebiyle, uygun görmediği, bu hususun, yüze karşı olan davalarda olduğu
kadar, gıyapta yürütülen davalar için de geçerli olduğu, askerî mahkemelerin
istinabe suretiyle görev yaptıkları durumlarda da bu kurala uyulması gerektiği,
bu konuda bir istisnaya yer verilmediği, belirtilerek istinabe olunan mahkemede
de subay üyenin sanığın astı olmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Şu hâlde Başsavcılığın belirttiği üzere iki Daireler Kurulu kararı
arasında tam bir aykırılık söz konusudur. Sorunun, içtihatların birleştirilmesi
yoluyla çözümlenmesi için gerekli olan ikinci şart da gerçekleşmiştir.
4
ESAS YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME :
A. KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER :
1. Mehaz Kanun:
Gerek Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun gerekse 353 sayılı Askerî
Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usul Kanununun mehazını oluşturan
Alman
Federal
Cumhuriyeti
Ceza
Muhakemesi
Kanununun
(Strafprozesbordung) istinabe konusunu düzenleyen 223 üncü paragrafında:
“(1) Bir tanık veya bilirkişinin duruşmada hazır bulunmasına hastalık,
malûllük veya ortadan kaldırılamayan bir başka engel uzunca veya belli
olmayan bir süre için mâni oluyorsa, mahkeme görevlendireceği veya talep
yönelteceği bir hâkim tarafından dinlenmesine karar verebilir.
(2) Bir tanık veya bilirkişinin hazır bulunması, mesafenin uzaklığı
dolayısı ile uygun bulunmazsa, aynı hüküm geçerlidir.
(3) İstisna yapılması mecburi olmadıkça veya ihtiyara bırakılmış
olmadıkça tanık yeminli olarak dinlenmelidir.” kuralı yer almaktadır. (İÇELYENİSEY, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları. 4 üncü Bası,
İstanbul, s.1307).
2. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu:
Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri başlıklı
CMUK 216 ncı maddesinde “Hastalık veya malûliyet veya iktihamı mümkün
olmayan başka bir sebeple bir tanık veya bilirkişinin uzun ve gayri muayyen bir
zaman için duruşmada hazır bulunması kabil olmayacağı anlaşılırsa mahkeme
naip marifetiyle veya istinabe yoluyla onun dinlenmesine karar verebilir.Yemin
verilmesi icap eden hususlarda yemin ettirildikten sonra dinlenir.
Bu hüküm meskenlerin uzak bulunmasından dolayı celpleri müşkül
olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde dahi caridir.”
Madde gerekçesinde “Mahkemenin, her hâlde bir celsede hitama
erdirilmesini istihdaf eden lâyihaya göre; bir davada hastalık veya sair sebepler
dolayısıyla ispatı vücut etmesi mümkün olmayan ehlihibre veya şahidin
murafaadan evvel istimaı zımnında mahkemece tayin kılınacak bir naip veya
hâkim marifetiyle bil'istima bunların ifadelerine müracaat edilmesi ve bu madde
ile temin edilmiş ve bu takdirde mümkün oldukça ve tehirinde mazarrat
bulundukça, C.Savcısı ve maznunun ve vekilin hazır bulunabilmesi için
kendilerine tebligat icrası usul ittihaz edilmiştir”. (ÇAĞLAYAN, Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu, C.2, Ankara, 1981, s.340)
3. 353 sayılı Kanun:
a. 353 sayılı Kanunun naip veya istinabe yolu ile dinlenilme başlıklı
126 ncı maddesi “hastalık, sakatlık veya önüne geçilmesi mümkün olmayan
başka bir sebeple, bir tanık veya bilirkişinin uzun veya belli olmayan bir süre
için duruşmada hazır bulunmasının kabil olamayacağı anlaşılırsa, askerî
mahkeme bir naip tarafından veya istinabe yolu ile onun dinlenmesine karar
verebilir. Naip, askerî hâkimlerden olur. Yemin verilmesi gereken hususlarda
tanık veya bilirkişi yeminle dinlenir.
5
Bu hüküm konutlarının uzak bulunmasından ötürü çağrılmaları zor olan
tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanabilir.
Ek-1 inci madde kapsamına giren davalarda tanık ve bilirkişileri
istinabe yoluyla dinlemeye askerî mahkemenin askerî hâkim sınıfından bir üyesi
yetkilidir.” kuralını içermektedir.
b. Subay üyelerin nitelikleri başlıklı 3 üncü maddesinde “Askerî
mahkemelerde bulunacak subay üyelerin, en az yüzbaşı rütbesinde muharip
sınıftan bulunmaları, sanığın astı ve yargılama süresince en yakın amiri
olmamaları ve taksirli suçlar hariç, bir cürüm ile hükümlü bulunmamaları
şarttır.
Savaşta esir edilen subayların yargılanmalarında rütbeleri imkân
nispetinde gözetilir.” kuralı yer almaktadır.
c. 353 sayılı Kanunun, sanığın duruşmadan vareste tutulması başlıklı
136 ncı maddesinde “Sanık veya vekâletnamesinde sarahat bulunması hâlinde
müdafiin istemi üzerine, sanık duruşmada hazır bulunmak zorunluluğundan
vareste tutulabilir.
Sanığın bu istemi hakkında askerî mahkemece karar verilir. Bu takdirde
sanık mahkemece iddia hakkında sorguya çekilmemiş ise, davaya esas olan
vak’alar üzerine, istinabe suretiyle sorguya çekilir. Ek-1 inci madde kapsamına
giren davalarda istinabe edilen mahkeme askerî mahkeme ise, sanığı dinlemeye
bu mahkemenin askerî hâkim sınıfından bir üyesi yetkilidir.
Sanık talik veya tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava
hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum
görülmemiş olursa vareste istemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir.
Sanık, davanın görüldüğü askerî mahkemeden uzakta bulunan bir
mahalde herhangi bir suçtan ötürü tutuklu bulunmakta veya cezası infaz
edilmekte ise, duruşmadan vareste tutulma isteminde bulunmasa dahi,
bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile sorgusu ve ağır cezalı işlerde esas
hakkındaki iddiadan sonra savunması tespit olunur.
Sorguya ait tutanak duruşma sırasında okunur.
Askerî mahkemece sanığın bizzat hazır bulunmasına veya gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde zorla getirilmesine her zaman karar verilebilir.
Sanık bulunmaksızın duruşma yapılabilecek olan davalarda sanığın
müdafii gönderme yetkisi vardır.
Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer sebeplerle
yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine
nakledilmiş olan
tutuklunun sorgusu yapılmış olması şartıyla hazır
bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için celp edilmemesine
mahkemece karar verilebilir.
Bulunmaması nedeniyle sorgusu yapılmayan sanık hakkında, toplanan
delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine
varılırsa, sanığın sorgusu yapılmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir.”
d. 353 sayılı Kanunun, sanığın astı olanların duruşmada bulunmaması
başlıklı 141 inci maddesinde “Duruşmada asker kişilerden, sanığın astı olanlar
6
dinleyici olarak bulunamazlar. Sanıklar birden çok ise en büyüğünün rütbe ve
kıdemi esas alınır.
Suçtan zarar gören asker kişi, rütbesi ne olursa olsun, duruşmada hazır
bulunabilir. Ancak, askerî mahkeme disiplin sebeplerinden dolayı bu kimseyi de
duruşma salonundan çıkarabilir.” kuralına yer verilmiştir.
“e. 353 sayılı Kanunun temyiz sebepleri başlıklı 207 nci maddesinde;
temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır.
Hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna
aykırılıktır.
Aşağıdaki hâllerde kanuna her hâlde aykırılık var sayılır:
A) Askerî mahkemenin kanuna uygun olarak kurulmamış olması,
B) Kanunen davaya bakamayacak bir hâkimin hükme katılması,
C) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir sebepten dolayı hakkında ret
istemi olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması yahut
bu istemin kanuna aykırı olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme
katılmasının sağlanması,
D) Askerî mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendisini
görevli veya sınıf veya rütbe yönünden yetkili görmesi,
E) Askerî savcı veyahut kanunen bulunması gerekli diğer bir kişinin
yokluğunda duruşma yapılması,
F) Sözlü duruşma sonucu olarak verilen hükümde duruşmanın açıklığı
kuralına uyulmamış olması,
G) Hükmün gerekçeden yoksun olması,
H) Hüküm için önemli olan noktalarda mahkeme kararı ile savunma
hakkının kısıtlanmış olması.”
B. İSTİNABENİN ANLAMI VE ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER
1. İSTİNABE SÖZCÜĞÜNÜN ANLAMI :
Türk Hukuk Lügatinde (Başbakanlık Yayını, 3 üncü Bası, Ankara-1991,
s.171) İstinabe; Görülmekte olan davada tebliğ, şahit ve ehli vukuf dinlenmesi,
keşif isticvap, yemin gibi muhakemenin icap ettirdiği muameleleri yapması için
bir mahkeme tarafından diğer bir mahkemeye salâhiyet verilmesi, şeklinde
tanımlanmaktadır.
Ferit DEVELLİOĞLU'nun Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Sözlüğünde
(Ankara 1970. s.552) İstinabe: Davanın görülmekte olduğu mahkemeye
gönderilmek üzere, başka bir yerde bulunan bir şahidin ora mahkemesince
ifadesinin alınması, şeklinde tanımlanmaktadır.
2. ÖĞRETİ :
KUNTER, duruşmanın özelliklerinin; sözlülük, açıklık, bağlılık, yüze
karşılık, vasıtasızlık, kesiksizlik olduğunu belirttikten sonra, istinabenin,
vasıtasızlık özelliğinin istisnasını oluşturduğunu belirtmektedir. KUNTER'e
göre istinabe, yapılacak işlemin niteliğini ve uygulanacak normları, hazır
7
bulunma bakımından istisna dışında değiştirmez. İstinabe kaidenin istisnasını
teşkil ettiği için son soruşturmada istinabeye cevaz veren metinler dar bir
şekilde yorumlanmalı ve istinabe, gerekmedikçe yer bakımından başka
yetkilerde değişiklik meydana getirmemelidir. (KUNTER, Muhakeme Hukuku
Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 8 inci bası, İstanbul, s.206, 835).
EREM, son soruşturmanın unsurlarının, vicahîlik, doğrudan doğruya
olmaklık, sözlülük ve alenîlik olduğunu belirttikten sonra doğrudan doğruya
olmaklığın; hükme tesir edebilecek unsurlarla hâkimin doğrudan doğruya
temasa geçebilmesi, hâkimin araya vasıta girmeksizin teması demek olduğunu
açıkladıktan sonra bunun istisnasının istinabe olduğunu bu nedenle istisnanın,
hakikaten şartı mevcutsa uygulanması gerektiğini belirtmektedir. (EREM,
Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, 6 ncı bası, Ankara, s.291).
TOSUN, duruşmanın özelliklerinin; sözlülük, açıklık, bağlılık, yüze
karşılık, vasıtasızlık, kesiksizlik olduğunu açıkladıktan sonra, istinabenin,
vasıtasızlığın istisnası olduğunu belirtmektedir. (TOSUN, Türk Suç
Muhakemesi Hukuku Dersleri C.II, İstanbul-1976, s.148).
DEĞERLENDİRME :
İki Daireler Kurulu kararı arasındaki ayrılık, yargılamayı yapan askerî
mahkemede subay üyenin sanığın astı olamayacağına ilişkin kuralın, istinabe
edilen askerî mahkeme kuruluşunda yer alan subay üye bakımından da aranıp
aranmayacağı konusundadır.
1969 tarihli Daireler Kurulu kararında; “naip veya istinabe yolu ile
dinlenilmede, bu husus nazarı itibara alınmamış, usulün adaletin sür’atle
tecellisine yardımcı olması gayesi ön plânda düşünülmüş, istinabe edilecek
mahkemelerin teşekkül edememesi sebebiyle yargılamanın gecikmesine mâni
olunması bakımından 126 ncı maddeye, 3 üncü maddede olduğu gibi üst ve
amirlikle ilgili tahdidi bir hüküm konulmadığı" belirtilerek istinabe edilen
mahkemede subay üyenin sanıktan kıdemli olması gerekmediği sonucuna
varılmıştır.
1977 tarihli Daireler Kurulu kararında; 353 sayılı Kanunun 3 üncü
maddesindeki kuralın konuluş amacı askerî gerekler olduğuna göre, asker
kişinin astı tarafından yargılanmasının askerî disiplin anlayışıyla bağdaşmadığı,
sanığın istinabe yoluyla sorguya çekilmesi ve savunmasının tespiti mümkün
olduğundan, askerî mahkemelerin niyabeten veya istinabe suretiyle vazife
gördükleri durumlarda da bu kurala uygun olarak kurulmaları gerektiği, bu
kuralın yüze karşı olan davalarda olduğu gibi, gıyapta yürütülen davalarda da
gözetilmesinin zorunlu olduğu sonucuna varılmıştır.
353 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde askerî mahkemelerin 2 askerî
hâkim ve 1 subay üyeden kurulacağı, aynı Kanunun 3 üncü maddesinde de
askerî mahkemelerde bulunacak subay üyelerin en az yüzbaşı rütbesinde
muharip sınıftan bulunmaları, sanığın astı ve yargılama süresince en yakın amiri
olmamaları hüküm altına alınmıştır. Mahkemelerin kuruluşu ile ilgili hükümlere
aykırılığın yaptırımını da, kanuna mutlak muhalefet sebeplerini gösteren ve
8
CMUK 308 inci maddesinin karşıtı olan 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesi
göstermektedir.
Subay üyenin niteliklerini belirleyen bu kuralın istinabe olunan
mahkemede de aranıp aranmayacağı, bu kuralın konuluş amacına bakılarak
değerlendirilmelidir. Bu amacın, 353 sayılı Kanunun Hükümet Tasarısı
Gerekçesinde “askerî icaplar” olduğu belirtilmiştir (S.sayısı 496). Şu hâlde
kanun koyucu, asker kişinin astı tarafından yargılanmasını askerlik mesleğinin
gerekleri, özellikle disiplin anlayışı ile bağdaşmaması nedeniyle, uygun
görmemiştir.
Öğretide de vurgulandığı gibi istinabe, duruşmanın doğrudan doğruya
(vasıtasız) olma özelliğinin bir istisnasını oluşturduğuna göre, bu husus, asıl
yargılamayı yapan mahkemede olduğu kadar, gıyapta yürütülen davalar için de
geçerlidir. Yargılamanın yapılmakta olduğu süreçte subay üyenin, sanığın astı
olmaması gereklidir. Kanun koyucu 353 sayılı Kanunun 141 inci maddesinde
sanığın astı olan dinleyicilerin dahi duruşmada bulunamayacağını, 3/2 nci
maddede de, esir subayların yargılanmasında dahi bu subayların rütbelerinin
gözetileceğini belirtmek suretiyle bu konuya verdiği önemi açıkça ortaya
koymuştur.
İstinabenin, duruşmanın sadece vasıtasız olma özelliğine getirilmiş usul
kuralları ile ilgili bir istisna olduğu, dolayısıyla mahkemenin oluşum tarzını
etkilemeyeceğini gözetmek gerekir. Askerî mahkemenin kuruluşunda görev
alacak subay üyenin, sanığın astı olamayacağına ilişkin kuralın dayanağını
askerî gerekler, yani disiplinin korunması oluşturduğundan, askerî
mahkemelerin niyabeten veya istinabe suretiyle vazife gördükleri durumlarda
da bu kurala uyulması zorunludur. Mahkeme kuruluşu ile ilgili yasal
düzenlemelerde bu konuda bir istisnaya da yer verilmemiştir. Bu nedenle, askerî
mahkemelerin istinabe suretiyle vazife gördükleri sırada mahkeme kuruluna
katılan subay üyenin 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan niteliklere
sahip olmaması aynı yasanın 207/A maddesi gereğince kanuna mutlak aykırılık
oluşturacaktır.
SONUÇ:
İstinabe edilen askerî mahkemede de görev alan subay üyenin, sanığın
astı olmaması gerektiğine ve bu nedenle aykırı içtihatların 1.5.1997 tarih ve
1997/59-63 sayılı Daireler Kurulu kararı istikametinde birleştirilmesine Başkan
Dr.Hv.Hâk.Tuğg.Ö.AYHAN, Başsavcı Hâk.Tuğg. N.PANDAR, 1 inci D. Bşk.
Dz.Hâk.Alb.G.BOZKURT, 5 inci D.Üyesi Hâk.Alb. A.TOKAT'ın muhalefetleri
ve oyçokluğuyla (4/31) karar verildi.
İKİ ÜYENİN EK GÖRÜŞ GEREKÇESİ :
Askerî Yargıtay Başsavcısının içtihatların birleştirilmesi için yaptığı
24.12.1997 tarihli başvuru, istinabe edilen mahkemede tanık dinlenilmesi
sırasında subay üyenin sanıktan kıdemli olup olamayacağı ile ilgili iki farklı
Daireler Kurulu kararını içermektedir.
9
Bu kararlardan birincisi; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
20.10.1969 tarihli ve 1969/100-101 sayılı kararıdır ki, bu kararda 353 sayılı
Kanunun 126 ncı maddesine göre, istinabe edilen mahkemede tanık dinlendiği
sırada subay üyenin sanığın astı olabileceği benimsenmiş bulunulmaktadır
İkinci karar ise; Daireler Kurulunun 1.5.1997 tarihli 1997/59-63 sayılı
kararı olup, bu kararda birinci kararın aksine, istinabe edilen mahkemede tanık
dinlenmesi sırasında dahi, 353 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü maddelerine göre
subay üyenin sanığın astı olamayacağına ilişkindir
Askerî Yargıtay Başsavcısı 24.12.1997 tarihli başvurusunda, istinabe
edilen mahkemede tanık dinlenilmesi sırasında subay üyenin, sanıktan kıdemli
olmasına gerek bulunmadığı doğrultusundaki 20.10.1969 tarihli 1969/100-101
sayılı Daireler Kurulu kararı doğrultusunda içtihatların birleştirilmesi isteminde
bulunmuştur.
Bu istem üzerine, 20.2.1998 tarihinde toplanan Askerî Yargıtay Genel
Kurulunda tartışmalar, 353 sayılı Kanunun 126 ncı maddesi çerçevesinde
istinabe edilen mahkemede tanık dinlenilmesi sırasında subay üyenin sanıktan
kıdemsiz olup, olamayacağı ve tanık dinlenilmesi işleminin duruşma sayılıp
sayılmayacağı konusunda yapılmış ve sonuçta da istinabe edilen mahkemede
tanık dinlenilmesinin bir duruşma işlemi olduğu ve subay üyenin sanıktan
kıdemsiz olamayacağı görüşü çoğunlukla kabul edilerek, içtihatların 1.5.1997
tarih ve 1997/59-63 sayılı Daireler Kurulu kararı istikametinde birleştirilmesine
karar verilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, içtihatların birleştirilmesiyle ilgili safahata
göre, 2.2.1998 tarihli 1998/1-1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının bu
hususları içerecek şekilde olması gerekirken, aksine tanık dinlenilmesiyle ilgili
hususa hiçbir şekilde yer vermediği ve 353 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü
maddelerindeki hükümlerden söz ederek, genel nitelikte askerî mahkemenin
kuruluşunda subay üyenin sanıktan kıdemsiz olamayacağı şeklinde ve
tereddütler doğuracak biçimde bir sonuca vardığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, içtihatların birleştirilmesiyle ilgili mevcut sorunun açık
ve kesin bir biçimde çözümlenebilmesi ve tekrar ortaya çıkabilecek
tereddütlerin giderilebilmesi amacıyla, söz konusu kararda en azından, “İstinabe
edilen mahkemede tanık ve bilirkişi dinlenmesi, keşif yapılmasıyla ilgili her
türlü yargılama faaliyetinde subay üye sanıktan kıdemsiz olamaz.” şeklinde bir
ibareye yer verilmesinin uygun olacağı ve gerektiği kanısındayız.
KARŞI OY GEREKÇESİ :
Aykırı olduğu kabul edilen kararlar, istinabe suretiyle tanık dinlenilmesi
ile ilgilidir. Bu nedenle konuyu tanık (ve bilirkişi) dinlenilmesi ile sınırlı tutmak
gerekmektedir.
Asıl yargılamayı yapan askerî mahkemenin kuruluşunun 353 sayılı
Kanunun 3 üncü maddesine uygun olması gerektiğinde kuşku yoktur. Çoğunluk
kararı ile; subay üyenin sanığın astı olamayacağı kuralının istinabe
mahkemesinde yer alan subay üyeler için de geçerli olduğu, kanun koyucunun
10
bu hususta istisnaya yer vermediği belirtilmiş ve aksi hâlin 353 sayılı Kanunun
207/A maddesine göre mutlak bozma sebebi olacağı kabul edilmiş ise de;
aşağıdaki nedenlerle çoğunluk kararına katılınmamıştır.
1) İstinabe mahkemesinde tanık ve bilirkişi dinlenilmesi işlemi bir
duruşma değildir. Aksine, duruşmada bulunamayacak olan tanık, bilirkişi vs.nin
dinlenilmesi için getirilen istisnaî bir yoldur. Doktrinde duruşmanın
özelliklerinden birisinin (vasıtasızlık) olduğu, istinabenin ise vasıtasızlık
kuralının istisnası olduğu kabul edilmektedir. İstinabenin sanık yönünden de,
yüze karşılık ve sözlülük ilkesinden fedakârlık olduğu kuşkusuzdur.
Tanık ve bilirkişilerin istinabe yolu ile dinlenilmesi ile ilgili hükümler,
bilindiği gibi 353 sayılı Kanunun 126 ve 127 nci maddelerinde düzenlenmiştir.
Bu maddeler, 116 ncı madde ile başlayıp 127 nci madde ile son bulan (duruşma
hazırlığı) başlığını taşıyan 2 nci bölümde yer almaktadır. 126 ncı maddeye göre,
istinabenin şartı; hastalık, sakatlık veya önüne geçilmesi mümkün olmayan
başka bir sebeple veya konutlarının uzak olması nedeniyle tanık ve bilirkişilerin
duruşmaya gelememesidir. Bu gibi durumlarda tanık ve bilirkişiler duruşma
dışında genellikle (hazırlık safhasında) dinlenecektir. 127 nci maddeye göre,
işin gecikmesine sebep olacaksa, tanık veya bilirkişinin dinlenilmesi için
belirlenen günün askerî savcıya, sanığa ve müdafiine bile bildirilmesine gerek
yoktur. Bu kişilerin, tanık ve bilirkişi dinlenilmesi sırasında hazır bulunmaları
da şart değildir. Sadece, düzenlenen tutanağın askerî savcıya ve varsa müdafiye
gösterilmesi yeterlidir. Buna göre istinabe faaliyeti genellikle kıdemli hâkim
tarafından, henüz duruşma başlamadan gerçekleştirilen bir yargı faaliyetidir.
Daireler Kurulunun 1993/11-6 sayılı kararında istinabe mahkemesi; (belirli bir
muameleyi yapmakla yetkili kılınan mahkeme) olarak tanımlanmaktadır.
Oysa duruşma safhası, 353 sayılı Kanunun 128 ilâ 180 inci maddeleri
arasında düzenlenen 3 üncü bölümde yer almaktadır. 128 inci maddeye göre
duruşmada, hükme katılacaklar ile askerî savcı ve tutanak kâtibinin hazır
bulunması şarttır. Askerî savcının yokluğunda duruşma yapılması mümkün
değildir.
Sanıklarla ilgili istinabe konusu da, diğerinden ayrı olarak bu bölümde
(mad.136) yer almaktadır. Dolayısıyla sanıklar ve tanıklarla ilgili istinabeyi aynı
kurallara bağlı kılmak, bu düzenleme nedeniyle doğru olmayacaktır.
2) Öte yandan, istinabe mahkemesinin sanığı yargılayan mahkeme
olmadığı da kuşkusuzdur. Asıl yargılama işi, davaya bakmaya yetkili ve görevli
olan mahalli askerî mahkemede yapılmaktadır. Askerî mahkemelerin kuruluşu
353 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, kural olarak bir
askerî mahkeme, iki askerî hâkim ile bir subay üyeden oluşur. Bunun istisnaları
şunlardır:(1) Genelkurmay Askerî Mahkemesi, general ve amiralleri yargıladığı
sırada 3 askerî hâkim ile 2 general-amiral subay üyeden oluşmakta, (2) 200 ve
daha fazla sanıklı davalara, 4 askerî hâkim ile 1 subay üyeden oluşan askerî
mahkeme bakmakta, (3) ayrıca Ek-1 inci maddeye göre de, subay ve astsubay
dışındaki asker kişilerin bazı davalarına, tek askerî hâkim bakabilmektedir.
126/3 üncü maddede, tek hâkim tarafından bakılan davada, tanık ve bilirkişi
11
dinlenilebilmesi için tek hâkimli askerî mahkemenin istinabe olunabileceği
belirtildiği hâlde, diğer askerî mahkemelerin hangi mahkemeleri istinabe
edebileceği hakkında hüküm yoktur. Uygulamada genel olarak, askerî
mahkemeler, tüm diğer askerî mahkemeler ile asliye ceza mahkemelerini
istinabe etmektedirler. Şayet istinabe mahkemesi sanığı yargılayan mahkeme
olarak kabul edilseydi, bir askerî mahkemenin bir asliye ceza mahkemesini
istinabe etmesi mümkün olamayacağı gibi, general ve amirali yargılayan
Genelkurmay Askerî Mahkemesinin, kendisi gibi kurulması söz konusu
olmayan herhangi bir askerî mahkemeyi istinabe etmesi de mümkün
olamayacak, keza, 200 sanıklı davaya bakan askerî mahkemenin de, ancak
kendisi gibi kurulan (5 kişilik) bir askerî mahkemeyi istinabe etme zorunluluğu
doğacaktır.
Daireler Kurulunun yukarıda belirtilen kararında; istinabe
mahkemesinin sanığı yargılamadığı, burada yargılama için gerekli
muamelelerden birinin yapıldığı asıl yargılamanın, iddia, savunma ve tüm
delilleri değerlendirme durumundaki (mahallî) mahkemede yapılacağı
belirtilmiştir.
Diğer yandan, istinabe mahkemesi de tanık ve bilirkişiyi dinlediği
sırada, kendi kurallarını uygulayacaktır.
3) İstinabe, ucuzluk, kolaylık, çabukluk sağlayan bir müessesedir.
İstisnaî bir yoldur. İstinabe işi, CMUK.nun 217/2 nci maddesinde (bu nevi iş)
olarak isimlendirilmektedir. Asıl yargılamayı yapacak mahkemede aranılan
şartların istinabe olunun mahkemede de aranması, bazen işin daha da
güçleşmesine neden olabilecektir. Keza, bundan sonra yazılacak tüm istinabe
talimatlarına, sanıklardan en kıdemli olanın son rütbeye nasıp tarihinin de
yazılması ve subay üyenin bundan daha kıdemli olması gereğine değinilmesi
gerekecektir.
Özet olarak, tanık ve bilirkişi dinlenilmesi için istinabe olunan
mahkemenin yaptığı işin hüküm mahkemesinde icra edilen duruşma
mahiyetinde olmadığı, bu mahkemenin sanığı yargılamadığı, dolayısıyla 353
sayılı Kanunun 3 üncü maddesindeki genel kuralın dışında subay üye için
yargılayan mahkemenin kuruluşunda aranan (sanıktan kıdemli olma) şartının
aranmaması gerektiği, bunun, istinabeden beklenen ucuzluk, kolaylık, pratiklik
amacı ile çeliştiği kanısı ile çoğunluk kararına katılmadık ve karşı oy kullandık.
12
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No. : 2002/1
Karar No. : 2002/1
Karar Tarihi : 12.4.2002
ÖZET
TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık
suçunun oluşması için evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını
aramayan Daireler Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/ 37-37
tarih/sayılı kararları ile evrakın aldatıcı nitelikte olmasını suçun
unsuru olarak kabul eden daha sonraki tüm Daireler Kurulu ve
Daire kararları arasında içtihat aykırılığı var ise de, konunun
istikrar kazanmış olması ve hâlen yaşayan bir içtihat aykırılığının
bulunmaması
nedeniyle içtihatların birleştirilmesine gerek
olmadığı.
KONU : TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun
oluşması için evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını aramayan Daireler
Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/37-37 tarih/sayılı kararları ile evrakın
aldatıcı nitelikte olmasını suçun unsuru olarak kabul eden daha sonraki tüm
Daireler Kurulu ve Daire kararları arasında var olduğu ileri sürülen içtihat
aykırılığının birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek olup olmadığı konusunun
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42 nci maddeleri
uyarınca karara bağlanması.
BAŞVURUDA BULUNAN : 1 inci Tak. Hv.Kv.K.lığı Askerî Savcısı Hv.Hâk.
Yb.Ümit GÜL (1981-103)
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : Resmî evrakta sahtekârlık suçundan sanık
J.Onb.Mehmet KAHVECİ hakkında, evrakın iğfal ve ikna kabiliyeti
bulunmadığı gerekçesiyle, 1.Tak.Hv. Kv.K.lığı Askerî Mahkemesince verilen
14.6.2001 tarih ve 2001/708-360 sayılı beraat hükmünün As. Savcının temyizi
üzerine Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 14.11.2001 gün ve 2001/1051-1032
sayılı ilâmı ile onanması ve aynı savcılıkça yapılan karar düzeltme
başvurusunun da reddedilmesi karşısında bu defa, Askerî Yargıtay 4 üncü
Dairesinin işbu içtihadı ile birlikte aynı Dairenin 3.3.1987/148-130; 1 inci
Dairenin 1.4.1987/193-184; 5 inci Dairenin 3.12.1986/ 276-252 ve Daireler
Kurulunun 19.9.1985/131-125 tarih/sayılı içtihatlarının; TCK’nın 356 ncı
maddesinde düzenlenen resmi evrakta sahtekârlık suçlarında evrakın iğfal ve
13
ikna kabiliyetini haiz olmasını gerekli görmeyen Daireler Kurulunun
15.7.1970/37-37 ve 7.11.1969/91-91 tarih/sayılı içtihatlarına aykırı olduğu iddia
edilerek, söz konusu birbirine aykırı içtihatların, iğfal ve ikna kabiliyetinin
aranmasını gerekli görmeyen Daireler Kurulunun 15.71970/37-37 ve
7.11.1969/91-91 tarih/sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesi talep
edildiğinden;
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 11.3.2002
GENSEK.:2037-98-02 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca 12.4.2002
tarihinde saat 09.30’da Askerî Yargıtay Başkanı Hâk.Tuğ.Fahrettin DEMİRAĞ’
ın Başkanlığında Genel Kurul salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada mazeret izinli olan Dr.Hâk.Tuğa.Ferhat FERHANOĞLU
ile raporlu olan Hâk.Kd.Alb.İsmail Zeki ÇAĞATAY dışında 32 üyenin hazır
olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen çoğunluğun
bulunduğu anlaşılmakta yapılan inceleme ve müzakere sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
I. USULE İLİŞKİN İNCELEME :
A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30 ve 31 inci maddeleri ile İç
Tüzüğün 42 nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukukî bir meselede
kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir
dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler
Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun
kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler
Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay
Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep
edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için
başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür.
1 inci Tak.Hv.Kv.K.lığı Askerî Savcısı da Kanunda belirtilen “diğer merci ve
kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun
olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunun 31/2 nci maddesinde,
diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların
görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt
çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır.
Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup
olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için
öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda sadece tarih ve sayıları belirtilmek
suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların
incelenmesi gerekmiştir.
14
B. BİRBİRİNE AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR :
a) TCK’NIN 356 NCI MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN
OLUŞMASI İÇİN EVRAKIN ALDATMA YETENEĞİNE
SAHİP OLMASI KOŞULUNU ARAMAYAN İÇTİHATLAR :
İçtihatları Birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 7.11.1969 tarih ve 1969/91-91 sayılı kararı ile bu kararın
emsal gösterildiği 15.5.1970 tarih ve 1970/37-37 sayılı kararların da özetle;
sanık tarafından hasta kabul tezkeresine iğfal kabiliyeti olmayacak şekilde
gerçeğe aykırı istirahat kaydı düşülmesi eylemlerinde “TCK’nın 356 ncı
maddesinin vaz’ı maksadı, ifade şekli, unsurları ve fiil için öngörülen ceza
nazara alındığında, TCK’da yazılı diğer özel sahtekârlık suçlarından ayrı olarak
genel anlamda bir hüküm ihtiva ettiği cihetle, yapılan sahte evrakın veya
tahrifatın iğfal ve ikna kabiliyeti bulunduğunun aranmasına ve bu hususun suç
unsuru olarak kabul edilmesine lüzum görülmediği” kabul edilerek, TCK’nın
356 ncı maddesinde düzenlenen resmi evrakta sahtekârlık suçunun oluşması
için sahte evrakın veya tahrifatın, aldatıcı nitelikte olması şartı aranmamıştır.
b) TCK’NIN 356 NCI MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN
OLUŞMASI İÇİN EVRAKIN ALDATMA YETENEĞİNE
SAHİP OLMASI KOŞULUNU ARAYAN İÇTİHATLAR :
1. İçtihatları birleştirme istemine sebep olan, sanığın (15) gün olan istirahat
süresini (20) gün olarak değiştirdikten sonra bu belgenin fotokopisini çektirip
aslını imha ederek, fotokopisini birlik komutanına verip istirahatini
memleketinde geçirmek için izin istediğinde, birlik komutanının durumdan
şüphelenip araştırma yapması üzerine ortaya çıkan tahrifat olayında; sanığın
TCK’nın 356 ncı maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu
davası sonunda askerî mahkemece, belgenin ikna ve iğfal kabiliyeti olmadığı
gerekçesiyle tesis edilen beraat hükmü, askerî savcının aleyhe temyizi üzerine,
4 üncü Dairenin 14.11.2001 tarih ve 2001/1051-1032 sayılı ilâmıyla
onanmasına karar verilmiştir.
2. 1 inci Dairenin 1.4.1987 tarih ve 1987/193-184 sayılı ilâmında;
Sanığın hasta çıkış belgesindeki (10) gün olan istirahat süresini (20)
gün olarak değiştirmesi eyleminde; tahrifatın inandırıcı ve kandırıcı nitelikte
olması gerektiği ifade edildikten sonra, mahkûmiyet hükmü; evrakın
hastanedeki nüshası ile aynı olup olmadığı, farklı ise tahrifatın iğfal kabiliyetini
haiz olup olmadığının araştırılması gerektiği noktasından bozulmuştur.
3. 4 üncü Dairenin 3.3.1987 tarih ve 1987/148-130 sayılı ilâmında;
Nöbet defterine yazılan vukuat kaydının üzeri sanık tarafından silinip,
kazıntı yapılarak “vukuat yoktur” biçiminde düzeltilmesi şeklindeki tahrifat ilk
bakışta anlaşıldığı için, askerî mahkemece iğfal ve ikna kabiliyetinin olmadığı
gerekçesiyle verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
15
4. 5 inci Dairenin 3.12.1986 tarih ve 1986/276-252 sayılı ilâmında;
Sanığın hasta taburcu tezkeresi üzerindeki “askerliğe devam eder,
raporunu şubesinde beklemek üzere” cümlesini daktilo ile düzelterek “askerliğe
elverişli değildir, raporunu şubesinde beklemek üzere” şeklinde değiştirmesi
eyleminin, TCK’nın 356 ncı maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edilerek
tesis edilen mahkûmiyet hükmü; Dairece, düzeltme ve silintinin bariz olarak
göründüğü belirtildikten sonra “TCK’nın 339 uncu maddeden 349 uncu
maddeye kadar devam eden ve evrakta sahtekârlık başlığını taşıyan 2 nci
kitabının 6 ncı babının 3 üncü faslı ile “hüviyet cüzdanı ve nüfus teskeresi,
pasaport, ruhsatname, ilmühaber, şahadetname ve beyannamelerde sahtekârlık”
başlığını taşıyan 350 nci maddeden 357 nci maddeye kadar devam eden 4 üncü
faslında müeyyideye bağlanan sahtekârlık cürümlerinin ortak olan
unsurlarından birini; sahtekârlığın “varaka” üzerinde yapılması ve sahteciliğin
bünyesinde esasen mündemiç bulunması gereken, aldatma yani “iğfal ve ikna”
kabiliyetini haiz olması teşkil etmektedir. Hakikatin tahrif ve taklidinden ibaret
olan sahte varakanın belirli sayıda kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyette
olması gerektiği, aksi hâlde zarar vermek imkân ve ihtimali bulunamayacağı
için böyle bir sahtekârlığın cezalandırılmasının mümkün olamayacağı, bu
sebeple TCK’nın 356 ncı maddesinin de içinde bulunduğu evrakta sahtekârlık
suçlarında iğfal ve ikna kabiliyetinin bulunması ve aranması gerektiği,
doktrinde de aksi görüş ve düşünceye rastlanmadığı” gerekçesiyle mahkûmiyet
hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
5. 1 inci Dairenin; sanığın firar suçunu gizlemek amacıyla sahte olarak
hasta kabul ve taburcu teskeresi düzenlemesi eyleminden dolayı TCK’nın 356
ncı maddesi uyarınca askerî mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün
“TCK’nın 356 ncı maddesinde yer alan suç; aynı Kanunun 354 ve 355 inci
maddelerinde sayılan sıfat ve yetkiyi haiz olmayan kimselerin resmi evrakta
yaptıkları sahtecilik suçudur. Bu suç şekli bir suçtur. Resmi evrakın tanzimi ile
suç tekevvün eder, sahte belgenin kullanılması şart değildir. Hususi belgelerde
sahtecilik suçlarında ikna ve iğfal kabiliyeti arandığı hâlde resmi belgede
sahtecilik suçunda ikna ve iğfal kabiliyetinin aranmaması, düzenlenen belgenin
sahte dahi olsa resmî belge olmakla muhatabını ikna ve iğfal gücü
kazanmasından dolayıdır. Nitekim Askerî Yargıtay’ın, gerek Dairelerinin gerek
Daireler Kurulunun 1979 yılından itibaren yaptıkları uygulamalarda resmi
evrakta sahtekârlık suçlarında iğfal ve ikna kabiliyetinin aranmayacağı
belirtilmiştir...” şeklindeki gerekçeyle onamasına ilişkin olan 10.7.1985 tarih ve
1985/172-178 sayılı kararı;
Başsavcılığın; belgenin aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının
bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerektiğine ilişkin itirazı üzerine Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 19.9.1985 tarih ve 1985/131-125 sayılı ilâmı ile;
“...TCK’nın 339 uncu maddeden 349 uncu maddeye kadar devam eden ve
evrakta sahtekârlık başlığını taşıyan 2 nci kitabının 6 ncı babının 3 üncü faslı ile
“hüviyet cüzdanı ve nüfus teskeresi, pasaport, ruhsatname, ilmuhaber,
şahadetname ve beyannamelerde sahtekârlık” başlığını taşıyan ve 350 nci
16
maddeden 357 nci maddeye kadar devam eden 4 üncü faslında müeyyideye
bağlanan sahtekârlık cürümlerinin ortak olan unsurlarından birini; sahtekarlığın
“varaka” üzerinde yapılması ve sahteciliğin bünyesinde esasen mündemiç
bulunması gereken, aldatma yani “iğfal ve ikna” kabiliyetini haiz olması teşkil
etmektedir.
Hakikatin tahrif ve taklidinden ibaret olan sahte varakanın belirli sayıda
kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyette olması gerektiği, aksi hâlde zarar
vermek imkân ve ihtimali bulunmayacağı için böyle bir sahtekârlığın
cezalandırılmasının mümkün olamayacağı, bu sebeple TCK’nın 356 ncı
maddesinin de içinde bulunduğu evrakta sahtekârlık suçlarında iğfal ve ikna
kabiliyetinin bulunması ve aranması gerektiği, doktrinde de aksi görüş ve
düşünceye rastlanmadığı gibi umumi Yargıtay içtihatlarının da bu yolda
olduğu” gerekçesiyle Başsavcılığın itirazı yerinde görülerek Daire kararının
kaldırılmasına karar verilmiştir.
c) ASKERÎ YARGITAY’ IN KONU İLE İLGİLİ DİĞER
İÇTİHATLARI :
1. 3 üncü Dairenin 12.6.2001 tarih ve 2001/466-460 sayılı ilâmında;
Sanığın 26.12.2000 tarihinde çarşı izninden döndükten sonra çarşı izin
defterini bölük yazıcısına teslim etmeden önce, deftere kendisinin 28.12.2000
tarihinde çarşı izinli olduğuna dair kayıt ve parafe koyması eyleminin,
28.12.2000 tarihinde bölük yazıcısı tarafından yazı ve parafın taklit olduğunun
hemen anlaşılmış olması nedeniyle, taklit veya tahrifatın ikna ve iğfal
kabiliyetini taşımadığı belirtilerek, askerî mahkemece tesis edilen beraat
hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
2. 3 üncü Dairenin 3.4.2001 tarih ve 2001/239-246 sayılı ilâmında;
Çavuş refakatinde hastaneye giden sanığın kendisine verilen (5) günlük
istirahat raporunu tahrif ederek (15) güne çevirmesi eyleminin çavuş tarafından
bölük astsubayına bildirilmesi olayında, “sahtekârlık suçlarında aldatma
gücünün varlığından bahsedebilmek için sahte varakanın belirli sayıda kimseleri
aldatabilecek nitelikte olması gerektiği, bu varaka ile işlem yapan kişinin iş
yoğunluğu vs. nedenlerle sahteciliği saptayamamış olmasının suçun oluşumu
için yeterli olmadığı kabul edilmiştir.
3. 1 inci Dairenin 18.10.2000 tarih ve 2000/642-641 sayılı ilâmında;
Sanığın hasta sevk formundaki hastaneye sevk ve işlem tarihlerini
değiştirip, formun arkasını “yatış 25.5.1999, çıkış 31.5.1999, 20 gün istirahat”
ibarelerini yazarak bölüğe döndüğü ve istirahatini evinde geçirmek için izin
istediğinde, birlik komutanının tahrifatı fark edip izine göndermemesi olayında,
askerî mahkemece verilen beraat hükmü; tahrifatın çıplak gözle görülmekte
olması, kullanılan kalem renginin ve yazı biçiminin farklı olması ve tarihler
üzerinde oynama yapıldığının ilk bakışta anlaşılmakta olması nedeniyle, taklit
ve tahrifatın iğfal ve ikna kabiliyetini haiz olmaması, bir başka deyimle belirli
17
sayıda kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyetinin bulunmaması
gerekçesiyle onanmasına karar verilmiştir.
4. Daireler Kurulunun 21.9.1995 tarih ve 1995/83-79 sayılı kararında;
Sanığın izin kağıdındaki 3 rakamını 9 olacak şekilde tahrif ederek iznini
6 gün uzatması ve bu tahrif edilmiş izin belgesini askerlik şubesine ibraz ederek
kendisini sağlık ocağına sevk ettirmek suretiyle kullanması olayında, askerî
mahkemenin askerlik şubesi başkanlığının tahrifatı anlayamamış olması
gerekçesiyle tesis ettiği beraat hükmünün 2.Dairece TCK’nın 356 ncı
maddesindeki suçun oluşumu için, tağyir etme veya kullanma durumlarından
birisinin dahi suçun tekevvünü için yeterli olduğu kabul edilerek bozulmasına
karşı askerî mahkemenin önceki hükmünde direnerek tesis ettiği beraat hükmü;
3.9.1994 olan izin başlangıç tarihinin 9.9.1994 olarak tahrif edilmesi, tahrifatın
ikna ve iğfal kabiliyetini haiz olduğunun açıkça görülmesi ve tahrifatlı evrakın
kullanılmış olması nedeniyle, eylemin TCK’nın 356 ncı maddesinde yazılı suçu
oluşturduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
5. 5 inci Dairenin 2.5.1990 tarih ve 1990/268-253 sayılı ilâmında;
Sanığın ilişkisi olan bir bayan adına düzenlediği ve birliğe ait mühürle
mühürleyip, imzalamak suretiyle tanzim ettiği, iğfal kabiliyetini haiz sağlık
muayene fişinin TCK’nın 350 nci maddesi kapsamında bir belge olduğu ve
eylemin TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul
edilmiştir.
6. 3 üncü Dairenin 31.10.1989 tarih ve 1989/418-402 sayılı ilâmında;
Sanığın hastaneye müracaat tarihi olan 24.6.1982 tarihini 4.6.1982 olarak
tahrif edip evrakı kıt’ası komutanlığına ibraz ettiği anda yapılan tahrifat fark
edilip sanık hakkında yasal işlem yapılması şeklinde sübut bulan olayda; askerî
mahkemece, eylemin resmi evrakta tahrifat suçunu oluşturduğu kabul edilerek
mahkûmiyete hükmedilmesi, tahrifatın iğfal kabiliyetinin bulunmaması
nedeniyle isabetsiz bulunmuş ve mahkûmiyet hükmü esastan bozulmuştur.
7.Daireler Kurulunun19.11.1987 tarih ve1987/198-181sayılı ilâmında;
Tayin olan sanık astsubayın kendisine verilen ayrılış ve katılış bildirim
formundaki “ilişiğinin kesildiği tarih” hanesindeki 5.6.1985 tarihini 15.6.1985
olarak değiştirip, tahrif ettiği, bu belgeyi 30.6.1985 tarihinde katıldığı yeni
birliğinde ilgililere vermesi eyleminde, yapılan tahrifat bu konuda teknik bilgiye
sahip kişileri bile yanıltacak nitelikte olduğundan, mahkemece belgenin iğfal
kabiliyetini haiz olup olmadığı konusunda bilirkişi tetkikatı yaptırmadan
direnerek mahkûmiyete hükmetmesinde bir isabetsizlik görülmeyip, direnme
hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
8. Daireler Kurulunun 9.7.1965 tarih ve 1965/85-91 sayılı ilâmında;
“Sanığın, olmayan bir kimse adına düzenlediği aile bildirimi ve buna
ilişkin verile emri hakkında, ilk tahkikat sırasında dinlenen bilirkişi, ikna ve
iğfal kabiliyeti bulunduğunu bildirdikten başka, son olarak ilmî mütalaasına
müracaat edilen Adlî Tıp Meclisi, işi mahkemenin takdirine bırakmasına ve
mahkemenin takdirine bırakılan olay ise, gerçek aleme bütün kademeli malî
kontrol yerlerini ve bu arada en yüksek kontrol mercii olan Sayıştay ilgililerini
18
ikna ve iğfal ederek netice doğmasına rağmen, mahkemece bu gerçek durum
nazara alınmadan ve kaldı ki sahte evrakın iğfal ediciliği fiilen tahakkuk ettiği
ahvalde, iğfal olmuş mudur şeklinde bir bilirkişi incelemesini esasen mantıksız
ve gereksiz bulunduğu tezekkür olunmadan, mahkemece, aksi mütalâalarla
sanığın beraatına hükmolunması ve 2 nci Dairenin bozmasına karşılık bunda
direnilmesi isabetsizdir.” denilerek, kullanılmış ve sonuç doğurmuş olan sahte
evrakın iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığının araştırılması gereksiz
bulunmuştur.
9. Daireler Kurulunun 17.1.1991/12-8 ve 26.2.1971/13-12 sayılı
ilâmlarında da;
Gerçeğe aykırı şekilde lojman müracaat beyannamesi düzenlenerek
lojmana girilmesi olaylarında, sahte evrakın kullanılmış ve sonuç doğurmuş
olması nedeniyle, eylemin TCK’nın 343 üncü maddesi kapsamında olan resmî
evrakta sahtekârlık suçunun oluştuğu kabul edilmiştir.
10. 1 inci Dairenin, TCK’nın 339 uncu maddesi kapsamında olan resmî
evrakta sahtekârlık eylemiyle ilgili olan 18.10.1978 tarih ve 1978/262-259 sayılı
ilâmında; sahte olarak düzenlenmiş fakat kullanılmamış olan sahte evrakın iğfal
kabiliyetini haiz olup olmadığının araştırılması gerektiği, ancak kullanılmak
suretiyle işlem görmüş ve sonuç alınmış olan sahte evrakın, muhatabını
inandırmış olması nedeniyle, bu kabil sahte evrakın iğfal kabiliyetini haiz olup
olmadığının araştırılmasının kanunun ruhuna, doktrine ve uygulamaya aykırı
olacağı kabul edilmiştir.
Başsavcılığın; yapılan sahtekârlığın ilk nazarda dikkati çekebilecek nitelikte
olması nedeniyle evrakın iğfal kabiliyetini haiz olmadığı bilirkişi raporu ile
anlaşıldığı için eylemin, memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturduğu
gerekçesiyle yaptığı itiraz;
Daireler Kurulunun 4.1.1979 tarih ve 1979/1-1 sayılı ilâmı ile;
Bilirkişi raporunun gerçeğe ve dolayısıyla hukuka aykırı olduğu, eğer evrak
kullanılmış ve sonuç doğmuşsa, evrak muhatabının sahtekârlıktan haberdar
olarak evrakı kabul ettiği ispatlanıncaya kadar sahteciliğin iğfal kabiliyetini
taşıdığının kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle reddedilmiştir.
II. DEĞERLENDİRME :
TCK’nın 356 ncı maddesiyle ilgili olan içtihatları birleştirme başvurusu,
Askerî Yargıtay Kanununun 31/1 maddesinde belirtilen makamlar tarafından
yapılmadığından, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunun 31/2 maddesi uyarınca
öncelikle içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmadığı
müzakere edilerek karara bağlanması gerekmiştir.
Birleştirilmesi gereken bir içtihat aykırılığından söz edebilmek için, aynı
konuda verilmiş, birbirleriyle çelişen ve hâlen mevcut olan farklı içtihatların
bulunması, bir başka ifadeyle, belirli bir konuda yerleşmiş içtihatlardan söz
edilmemesi, yaşayan bir aykırılığın mevcut olması gereklidir. Aynı konuda
farklı kararlar olmasına rağmen, kararların belli bir yönde istikrar
19
kazandığından söz edilebiliyorsa, o konuda uygulama birliği sağlanmış
olduğundan artık içtihatların birleştirilmesine gerek yoktur.
Bu bağlamda, söz konusu başvuru incelendiğinde, yukarıda açıklanan
içtihatlardan da anlaşılacağı üzere, her ne kadar Daireler Kurulunun; TCK’nın
356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun oluşması için
evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını aramayan 7.11.1969/91-91 ve
15.7.1970/37-37 tarih/sayılı içtihatları ile; evrakın aldatıcı nitelikte olması
şartını suçun unsuru olarak kabul eden daha sonraki tüm içtihatlar arasında bir
ayrılık olduğu görülmekte ise de; Askerî Yargıtay’ın, TCK’nın 356 ncı
maddesiyle ilgili olarak 1970’ li yıllardan bu yana süre gelen tüm içtihatlarında,
TCK’nın II.Kitap 6.Bap 3.Faslında düzenlenen evrakta sahtekârlık suçlarında
olduğu gibi, 4.Faslında yer alan TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen
evrakta sahtekârlık suçunun oluşmasında da evrakın aldatıcı nitelikte olması
koşulu suçun unsuru olarak aranmakta olup, Prof.Dr. Sahir ERMAN tarafından
da tenkide uğrayan (ERMAN-Sahtekârlık Suçları, İstanbul 1987 Sh.605)
Daireler Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/37-37 tarih/sayılı bu iki
kararı dışında, aksine bir içtihada rastlanmamıştır. Konu, yıllardır devam eden
aynı yöndeki uygulamalarla istikrar kazanmış ve uygulama birliği sağlanmıştır.
Şu an için askerî mahkemeleri ve Askerî Yargıtay Dairelerini tereddüde
düşürecek bir içtihat aykırılığı bulunmadığından, diğer bir anlatımla, hâlen
yaşayan bir içtihat aykırılığı olmadığı için, içtihatların birleştirilmesi yoluna
gidilmesine gerek görülmemiştir.
III. SONUÇ :
TCK’nın 356 ncı maddesinde düzenlenen evrakta sahtekârlık suçunun
oluşması için evrakın aldatıcı nitelikte olması şartını aramayan Daireler
Kurulunun 7.11.1969/91-91 ve 15.7.1970/37-37 tarih/sayılı içtihatları ile
evrakın aldatıcı nitelikte olmasını suçun unsuru olarak kabul eden daha sonraki
tüm içtihatlar arasında aykırılık var ise de, konunun yıllardır süregelen aynı
yöndeki uygulamalarla istikrar kazanmış olması, hâlen askerî mahkemeleri ve
Daireleri tereddüde düşürecek bir içtihat aykırılığının bulunmaması ve
yerleşmiş olan bu içtihatlardan ayrılmayı gerektiren bir durumun olmaması
nedeniyle, 1.Tak.Hv.Kv.K.lığı Askerî Savcılığınca vaki içtihatları birleştirme
isteminin reddi ile içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına
12.4.2002 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
20
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No
Karar No
Karar Tarihi
: 2002/2
: 2002/2
: 14. 6.2002
ÖZET
Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliğe
süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin,
ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçunu
oluşturduğuna dair.
KONU: Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliğe süresi içinde
katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, ASCK’nın 65 inci
maddesinde düzenlenen suçu mu? yoksa ASCK’nın 66/1-b maddesinde
düzenlenen izin tecavüzü suçunu mu? oluşturacağı konusundaki farklı
içtihatların 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30, 31 ve Askerî Yargıtay
İç Tüzüğünün 42 nci maddeleri gereğince birleştirilmesi.
BAŞVURUDA BULUNAN: Askerî Yargıtay Başsavcısı Hâkim Tuğamiral Dr.
Ferhat FERHANOĞLU.
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM: Askerî Yargıtay Başsavcısı 26 Nisan 2002
tarih ve U.Ev.No.:2002/1 sayılı başvurusunda; Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 10.2.2000/32-40 tarih/sayılı kararında istihkâm uzman onbaşının; 5
inci Dairenin 26.5.1993/265-262 tarih/sayılı kararında da uzman jandarma
çavuşun, atandıkları birliklere harcırahlarını da aldıkları hâlde süresi içinde
katılmamaları eyleminin ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen “vazife ve
memuriyet yerine gitmemek” suçunu oluşturduğu kabul edildiği hâlde, Daireler
Kurulunun 27.9.2001/81-77, 28.6.2001/69-68, 4 üncü Dairenin 14.2.2001/125123 ve 3 üncü Dairenin 12.10.1999/601-599 tarih/sayılı kararlarında uzman
erbaş ve uzman jandarmaların aynı eylemlerinin ASCK’nın 66/1-b maddesinde
düzenlenen “izin tecavüzü” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için, içtihatlar
arasında oluşan aykırılığın, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları
birliklere süresinde katılmamaları eyleminin izin tecavüzü suçunu
oluşturacağını kabul eden Daireler Kurulunun 27.9.2001/81-77, 28.6.2001/6968, 4 üncü Dairenin 14.2.2001/125-123 ve 3 üncü Dairenin 12.10.1999/601-599
tarih/sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesini talep etmiştir.
Söz konusu istem üzerine, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulu, Başkanlığın 22 Mayıs 2002 tarih ve GENSEK:2037-286-02 sayılı
Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca 14.6.2002 tarihinde saat 09.15’de Askerî
21
Yargıtay Başkanı Hâk. Tuğg. Fahrettin DEMİRAĞ’ın başkanlığında Genel
Kurul Salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada istirahatli olan Hâk.Kd.Alb. Erdoğan GENEL dışında 33
üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde
öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşıldı.
Sözcü Üye Genel Sekreter Hv.Hâk.Kd.Albay Necmettin ÖZKAN tarafından
hazırlanan 22.5.2002 tarihli rapor ve aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen
içtihatlar okundu.1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 30,31 ve İç Tüzüğün
42 nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine
geçildi.
I. USULE İLİŞKİN İNCELEME :
A. BAŞVURU YETKİSİ
Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde;
“Askerî Yargıtay’ın bir dairesi hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir
içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş
içtihadından ayrılmak isterse veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları
arasında aykırılık bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel
Kurulun içtihatları birleştirme toplantısında karara bağlanır.
Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak ister veya
Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde işlem
yapılır.”
Aynı Kanunun 31/1 inci maddesinde;
“Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan doğruya veya daire başkanları ve
Başsavcısının gerekçeli bir yazı ile başvurması üzerine içtihatların
birleştirilmesini Genel Kuruldan ister” denilmektedir.
Görüldüğü üzere, Askerî Yargıtay Başsavcısının içtihatları birleştirme
başvurusunda bulunmaya yetkili olduğu Kanunda açıkça belirtildiğinden,
konunun İçtihatları Birleştirme Kurulunda görüşülmesi için gerekli olan ilk
usulî şart gerçekleşmiştir.
B. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI :
Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde, içtihatlar arasında bir
aykırılık bulunması veya yerleşmiş bir içtihattan ayrılma isteğinin olması
hâlinde içtihatları birleştirme yoluna gidilebileceğinin öngörülmesi ve Askerî
Yargıtay Başsavcılığının da, Daireler Kurulu ve Daire kararları arasında içtihat
aykırılığı bulunduğu görüşüyle istemde bulunmuş olması nedeniyle öncelikle
söz konusu içtihatlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığının irdelenmesi
gerekmektedir.
22
1. UZMAN ERBAŞ VE UZMAN JANDARMA ÇAVUŞLARIN
ATANDIKLARI
BİRLİKLERE
SÜRESİNDE
KATILMAMALARI
ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞEN EYLEMLERİNİN ASCK’NIN 65 İNCİ
MADDESİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİNE
İLİŞKİN BİRİNCİ GRUP İÇTİHATLAR:
a) Atandığı birliğe katılmak üzere harcırahını da alıp 26.4.1996
tarihinde ilişiğini kesen sanık İs.Uzm.Onb.E.T.nin yeni birliğine ASCK’nın 65
inci maddesindeki (15) günlük yasal mehlin sonu olan 11.5.1996 yerine
20.5.1996 tarihinde katılması eyleminin; 11.5.1996-20.5.1996 tarihleri arasında
işlenmiş firar suçunu oluşturduğunu kabul eden askerî mahkeme hükmünü;
eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfından bozan
daire kararına karşı, askerî mahkemece verilen direnme hükmü ile ilgili olan
Daireler Kurulunun 10.2.2000 tarih ve 2000/32-40 sayılı kararında;
“Göreve alınma, atama, izin, özlük hakları, geçici görev ve harcırah
konularında erbaş ve erlerden tamamen farklı statüde olup, ASCK’nın 65 inci
maddesinde suç faili olarak belirtilenler gibi harcırahlı atama gören ve
kendisine yine ASCK’nın 65 inci maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık
mehli tanınan uzman onbaşı rütbesindeki sanığın, atandığı birliğe zamanında
katılmaması şeklinde tezahür eden eyleminin, ASCK’nın 65 inci maddesi
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
ASCK’nın 65 inci maddesinde uzman erbaşların yer almamış
olmasının; maddede tanımlanan şekilde gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan
eylemin, bu madde kapsamında değerlendirilmesine engel olmaması gerektiği,
zira anılan maddede uzman erbaştan söz edilmeyiş nedeninin, ASCK’nın 65
inci maddesinin vazedildiği tarihte uzman erbaş müessesesinin henüz mevcut
olmamasından kaynaklandığı, kısaca, ASCK’nın 65 inci maddesinin “Vazife ve
memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları” şeklindeki madde başlığından da
açıkça anlaşılacağı üzere, aynı maddede suç faili olarak sayılanlar gibi atama
gören ve bunlar gibi vazife ve memuriyet (atama) emrini tebellüğ edip eski
birliğinden ilişik kestikten sonra kendisine yine ASCK’nın 65 inci maddesinde
öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan sanığın, atandığı birliğe
zamanında katılmaması eyleminin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında
olduğu....” kabul edilmiştir.
b) Atandığı birliğe katılmak üzere harcırahını da alıp 27.10.1992
tarihinde ilişik kesen sanık Uzm.J.Çvş.S.E.’nin yeni birliğine, ASCK’nın 65
inci maddesindeki yasal mehil (15+7 gün) ile yol mehlinin sonu olan
26.11.1992 tarihinde katılmayıp 8.01.1993 tarihinde yakalanarak ele geçmesi
eylemini firar suçu olarak nitelendiren askerî mahkeme hükmünün; eylemin
ASCK’nın 65 nci mad. kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle suç
vasfından bozan 5 nci D. 26.5.1993 tarih ve 1993/265-262 sayılı kararında;
“Sanığın, Uzm.J.Çvş.olduğu ve 28.5.1988 tarihli ve 3466 sayılı
Uzman Jandarma Yasası hükümleri ile bu yasanın yollamada bulunduğu 211
sayılı İç Hizmet ve 926 sayılı Yasa hükümlerine tâbi olduğu bir gerçektir.
23
Anılan Yasanın 3.maddesine göre uzman jandarmalar; uzman jandarma
çavuştan, uzman jandarma 8. kademeli çavuşlara kadar rütbeleri haiz asker
kişilerdir. Her ne kadar bu personelin, er ve erbaşların üstü olup disiplin ve
cezaî müeyyideler ile yargılama usulü bakımından erbaşlarla aynı hükümlere
tâbi tutulacakları 9 uncu maddede vurgulanmakta ise de, bu hükmü, anılan
yasanın diğer maddeleriyle irtibatlandırmaksızın tek başına dar kalıplar
içerisinde yorumlayıp, özellikle ASCK’nın 65 inci maddesinin bu personel
hakkında uygulanamayacağı gibi bir sonuca varmak yasal yönden mümkün
olamamaktadır. Zira, uzman jandarma çavuşlar kıt’a çavuşlarının aksine, 3466
sayılı Yasanın;
a) 19 uncu maddesine göre, J.Gn.K.lığının teklifi ve İçişleri Bakanının
onayıyla atanabilmekte, 21 inci maddesi çerçevesinde, 926 sayılı TSK Personel
Yasasına ekli gösterge cetveline göre aylık, ayrıca TSK tazminatı, mahrumiyet
yeri ödeneği, aile, doğum ve ölüm ödeneği ile yakacak yardımı almakta,
b) Gerek atama gerekse görev ifası sırasında 24 üncü maddesindeki
yollamayla Harcırah Yasası hükümleri uyarınca harcırah alabilmekte,
c) 25 inci maddesine göre mal bildiriminde bulunmakta ve 26 ncı
maddesine göre de 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı ve 205 sayılı Ordu
Yardımlaşma Kurumu Yasası ile irtibatlandırılmakta,
d) Değişik maddelerine göre de daha bazı haklar kendilerine
tanınmaktadır.
Görüldüğü üzere, idarî yönden hak ve yetkiler bakımından subay ve astsubay
statüsüne benzer bir statüde bulunan uzman jandarma çavuşların, atama
nedeniyle eski görev yerlerinden mehil ve yol süresi tanınarak ve harcırah
verilerek ayrılmaları sonunda yeni görev yerlerine yasal süre bitiminde
katılmamalarını, er ve erbaşların eylemleri gibi değerlendirmeye olanak
bulunmamaktadır. Bu nedenle, ceza hükmü uygulaması bakımından sağlıklı bir
sonuca varmak için, 3466 S. Yasanın 9 uncu maddesindeki hükmü, yukarıda
belirtilen hükümlerle birlikte, başka bir anlatımla, yasanın bütünü (Contexte),
amacı, ruh ve esprisi içersinde ayrık biçimde yorumlamak gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın eyleminin firar veya izin tecavüzü suçunu
oluşturduğu biçiminde bir yargıya varmak olası değildir. Askerî Savcının
temyiz dilekçesinde belirttiği gibi, sanığa 3466 sayılı Yasanın 19/3 maddesine
dayanılarak çıkarılan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 24/2 nci
maddeleri uyarınca 15 günlük mehil süresi verildiğine göre, ASCK’nın 65 inci
maddesindeki yasal tipe uygunluk kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Çünkü,
ASCK’nın 66 ncı maddesinde böyle bir yasal süreden söz edilmediği gibi,
atama, memuriyet emrinin tebliği ve yol süresi şeklindeki yasal unsurlara da
rastlanılmamaktadır.”
Şeklindeki gerekçelerle, “Uzman Jandarma Çavuş” statüsünde olan askerî
şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları eyleminin, ASCK’nın
65 inci maddesinde yazılı olan “vazife ve memuriyet yerine gitmemek” suçunu
oluşturduğu kabul edilmiştir.
24
2. UZMAN ERBAŞ VE UZMAN JANDARMA ÇAVUŞLARININ
ATANDIKLARI
BİRLİKLERE
SÜRESİNDE
KATILMAMALARI
ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞEN EYLEMLERİNİN İZİN TECAVÜZÜ SUÇUNU
OLUŞTURACAĞINA, ASCK’NIN 65 İNCİ MADDESİNDEKİ SUÇU
YALNIZCA SUBAY, ASKERÎ MEMUR VE ASTSUBAYLARIN
İŞLEYEBİLECEKLERİNE İLİŞKİN İKİNCİ GRUP İÇTİHATLAR:
a) Sanık İs.Uzm.Çvş. H.A.’nın atandığı birliğe (15) gün+yol mehli
sonunda katılmaması eylemini firar olarak nitelendiren askerî mahkeme
hükmünü, eylemin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında olduğunu kabul
ederek vasıftan bozan 3 üncü Dairenin 19.6.2001 tarih ve 2001/497-492 sayılı
kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itiraz üzerine, eylemi izin tecavüzü olarak
değerlendiren, Daireler Kurulunun 27.9.2001 tarih ve 2001/81-77 sayılı
kararında;
“Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 10.2.2000 gün ve 2000/32-40 sayılı
kararında, “uzman” statüsünde olan asker kişilerin atama emrini tebellüğ edip
birliğinden ilişiğini kestikten sonra yeni birliğine zamanında katılmaması
şeklindeki eylemin, ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği kabul edilmiş ise de;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.2001 gün ve 2001/69-68 sayılı
kararında da belirtildiği gibi;
ASCK’nın 65 inci maddesi, “tayin olduğu vazife ve memuriyete
gitmeyenlerin cezaları” nı düzenlerken, maddede, bu suçu işleyebilecek kişileri;
“subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar” olarak saymış olup, “uzman”
statüsündeki asker kişiler madde metninde yer almamaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 3466 sayılı Uzman Jandarma
Kanununun, Askerî Ceza Kanunundan çok sonra kabul edilmesi karşısında,
uzmanların 65 inci madde içinde sayılmamış olmalarının doğal olduğu, bu
nedenle statüleri benzediği cihetle bu madde içinde değerlendirmeleri gerektiği
bir an için düşünülebilir ise de; gerek, “uzman erbaş” statüsünün yasal olarak
düzenlendiği sırada ASCK’nın 65 inci maddesi içine alınmaları mümkün iken
yasa koyucu tarafından bu yönde yasal değişikliğe gidilmemesi, gerekse de,
ASCK’nın bir çok maddesinde değişiklik yapan 4551 sayılı Yasanın da
(uzmanlar için, değişik maddelerde düzenlemeler yapmış olmasına karşın) bu
maddede herhangi bir değişiklik yapmamış olması karşısında, yasa koyucunun
“uzman erbaş” statüsündeki kişileri bilinçli olarak madde kapsamına almadığı
sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle; yorum yolu ile “uzman” statüsünde olan askerî
şahısları statüleri itibariyle subay, astsubay ve askerî memurlara benzedikleri
gerekçesi ile; ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında (bu maddede
sayılmamalarına karşın) kabul etmek mümkün ve doğru olmadığı gibi, bu tarz
kabul, Ceza Hukuku ilkelerinden “kıyas yasağı” ve “Kanunsuz suç ve ceza
olmaz” ilkelerine de uygun düşmez. “Uzman” statüsündeki asker kişilerin ceza
hukuku açısından durumlarının bu statülerine uygun hâle getirilmesi
25
sağlanmadığı sürece yukarıda belirtildiği gibi, ASCK’nın 65 inci maddesi
kapsamında değerlendirmeleri de yasal olarak mümkün değildir.”
Şeklinde ifade edilen gerekçelerle, “uzman erbaş” statüsünde olan
askerî şahısların atandıkları birliklere süresinde katılmamaları şeklindeki
eylemlerinin ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği
kabul edilmiştir.
b) Elazığ Karakoçan İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken
Elazığ Valiliğinin onayı ile Arıcak İlçe Jandarma Asayiş Komando Komutanlığı
emrine il içi ataması yapılan ve atama emri gereği 31.1.2000 tarihinde ilişiği
kesilip mehil iznine başlayan sanık Uzm.J.Çvş.F.G.’nin, (15) günlük mehil ve
(1) günlük yol süresi nazara alındığında 17.2.2000 tarihinde yeni birliğine
katılması gerekirken 2.3.2000 tarihinde katılması şeklinde gerçekleşen olayda;
askerî mahkemenin firar suçundan dolayı tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü;
eylemin ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu
gerekçesiyle suç vasfından bozan 3 üncü Dairenin 15.5.2001 tarih ve 2001/364381 sayılı kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itiraz üzerine, eylemi izin
tecavüzü olarak nitelendiren Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.2001
tarih ve 2001/69-68 sayılı kararında;
“ASCK’nın 65 inci maddesi tayin olduğu vazife ve memuriyete
gitmeyenlerin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Ancak bu maddede eylemin
faili olarak “subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar” sayılmış, uzman
jandarmalar sayılmamıştır. Bu nedenle, ASCK’nın 65 inci maddesinde
değişiklik yapılarak bu maddedeki suçu işleyebilecekler arasına uzman
jandarmalar dahil edilmeden, uzman jandarmalar hakkında ASCK’nın 65 inci
maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Uzman jandarmaların statüleri, hizmet şartları, idarî, özlük ve sosyal
hakları yönlerinden kendi kanunları veya diğer idarî nitelikteki kanunlarda
düzenlendiği üzere subayların ve astsubayların statülerine benzer olması veya
bazen aynı hükümlere tâbi olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statüde
değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Statüleri subaylara ve astsubaylara
benziyor diye, uzman jandarmalar ASCK’nın 65 inci maddesinde sayılmadıkları
hâlde, bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yolu ile kabul edilmesi, maddî ceza
hukukunun temel ilkelerinden olan kıyas yasağı ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
Ayrıca, böyle bir kabul tarzı TCK’nın 1 inci maddesine de aykırıdır. Şu hâlde,
eski birliğinden 15 günlük mehil izni ile ayrılan sanığın, atandığı yeni birliğine
zamanında katılmaması hâlinde ASCK’nın 65 inci maddesinde yazılı suç
oluşmayacaktır. Sanığın, birliğinden izinli olarak ayrıldığı, fakat bu süreye
eklenmesi gereken yol süresinin sona erdiği tarihte atandığı yeni birliğine
katılmadığı dikkate alındığında Başsavcılık tebliğnamesinde belirtildiği üzere
eylemin tipiklik açısından izin tecavüzü suçunu oluşturacağı sonucuna varılması
gerekmektedir.”
Şeklindeki gerekçe ile “uzman jandarma çavuş” statüsünde olan
askerî şahısların atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki
eylemlerinin izin tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
26
c) Atandığı yeni birliğine katılmak üzere, 28.7.2000 tarihinde eski
birliğinden ilişiği kesilen sanık P.Uzm.Çvş. B.Y.’nin (15) günlük mehil ve (2)
günlük yol süresi sonunda 14.8.2000 tarihinde yeni birliğine katılması
gerekirken 21.8.2000 tarihinde katılması şeklinde gerçekleşen olayda askerî
mahkemenin izin tecavüzü suçundan dolayı tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü
onayan, 4 üncü Dairenin 14.2.2001 tarih ve 2001/125-123 sayılı kararında;
“Sanığın eyleminin ASCK’nın 65 inci maddesinde düzenlenen,
atandığı vazife ve memuriyete gitmeme suçuna benzer şekilde olduğu
görülmekle birlikte, ASCK’nın 65 inci maddesinde, bu suçu kimlerin
işleyebilecekleri sınırlı olarak sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaşlar
yoktur. ASCK’nın 65 inci maddesindeki suçu subaylar, askerî memurlar ve
astsubaylar işleyebilir.
Uzman erbaşların statüleri, hizmet şartları, idarî, özlük ve sosyal
hakları yönlerinden kendi kanunları ve diğer idarî nitelikteki kanunlarda
düzenlendiği üzere subayların ve astsubayların statülerine benzer olması ve
bazen aynı hükümlere tâbi olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statü
içerisinde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Zira ceza hukukunda kıyas
yasağı söz konusudur. Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye uzman
erbaşların da, ASCK’nın 65 inci maddesinde sayılmadıkları hâlde bu suçu
işleyebileceklerinin kıyas yoluyla kabul edilmesi kıyas yasağı kavramı ile
bağdaştırılamaz. Yasama Organı tarafından yasalarda gerekli değişiklikler
yapılarak uzman erbaşların ceza hukuku açısından durumları statülerine uygun
hâle getirilmedikçe ASCK’nın 65 inci maddesindeki suçu işleyebilecekleri
kabul edilemez. Suçun yasal unsuru ya da tipiklik, eylemin yasada yazılı tanıma
uygun olmasını gerektirir. Yorum yoluyla suç ve ceza yaratılması mümkün
değildir. Aksinin kabulü TCK’nın 1 inci maddesinde de açıklanan temel ilkelere
aykırı düşer.”
Şeklindeki gerekçe ile “uzman erbaş” statüsünde olan askerî şahısların
atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin
tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
d) P.Uzm.Çvş.A.A.’nın atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması
eylemini, ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendiren askerî
mahkemenin mahkûmiyet hükmünü, eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu
gerekçesiyle suç vasfından bozan, 3 üncü Dairenin 12.10.1999 tarih ve
1999/601-599 sayılı kararında;
“ASCK’nın 65 inci maddesindeki suçu subay, askerî memur, astsubaylar
işleyebilecektir. Bu madde “Tayin olunduğu vazife ve memuriyet emrinin
tebliğinden itibaren...iltihak etmeyen subaylar, askerî memurlarla
astsubaylar...hapsolunurlar...” hükmünü taşımaktadır. Görüleceği gibi bu suçun
faili ancak subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar olabilecektir. 3269 sayılı
Uzman Erbaş Yasası, uzman erbaşların subay ve astsubaylarla erat dışında, ayrı
bir kategoride olduklarını kabul etmiştir. Bazı hükümler yönünden astsubaylara
benzetilmiş, bazı hükümler yönünden erat sınıfına benzetilmiş olmakla birlikte
bu kanun ASCK’nın 65 inci maddesine ek sayılacak bir hükmü taşımamaktadır.
27
Ceza kanunlarında açık bir hüküm bulunmadan, yorum ile uygulamanın
genişletilmesi mümkün değildir. Belirtildiği gibi, ASCK’nın 65 inci
maddesindeki suçu sadece subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar
işleyebileceklerdir. O hâlde, firar ve izin tecavüzü ve yargılama usulü yönünden
erat sınıfının tâbi olduğu hükümlere tâbi olan sanık on beş günlük garnizon
dışına atanmada tanınması gereken hazırlık süresi ve ek olarak yol süresini
aşıran ve bu şekilde iznini tecavüz eden asker kişi olarak değerlendirilmelidir.”
Şeklindeki gerekçe ile “uzman erbaş” statüsünde olan askerî şahısların
atandıkları birliklere zamanında katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin
tecavüzü suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Mahiyetleri açıklanan bu içtihatlardan anlaşılacağı üzere, Başsavcının
içtihatları birleştirme başvurusunda belirttiği gibi, gerek Daireler Kurulu
kararları arasında, gerekse Daire kararları arasında içtihat aykırılığının
bulunduğu ve sorunun, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözümlenmesi için
gerekli olan ikinci şartın da gerçekleştiği sonucuna varılarak konunun esastan
incelenmesine geçildi.
II. ESASA İLİŞKİN İNCELEME :
A. YASAL DÜZENLEMELER
1. ASCK’NIN 65 İNCİ MADDESİ (Değişik : 25.1.1957 – 6998/1
mad.) (Vazife ve memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları) :
“Tayin olduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden itibaren mazeretsiz
hazarda 15 ve seferberlikte 6 gün içinde hareket etmeyen veya yol müddeti
hariç olarak hazarda 7, seferde 3 günden fazla bir müddet yolda geçirerek vazife
ve memuriyetlerine iltihak etmeyen subaylar, askerî memurlarla astsubaylar üç
aya kadar ve seferberlikte üç aydan beş aya kadar hapsolunurlar. Tekerrürü
hâlinde ilk fiil hazarda ise altı ay ve seferberlikte ise sekiz ay ve her iki fiil
seferberlikte ise bir sene hapsolunurlar.
Yukarda hareket ve iltihak için tayin olunan müddetlerin bitmesinden itibaren
hazarda altı, seferberlikte üç gün içinde kıt’asına iltihak etmeyenler hakkında da
66 ncı madde hükümleri tatbik olunur.”
Madde Değişikliği Gerekçesi :
“Bu günkü askerî mevzuatta yeniden veya naklen bir mahalle tâyin kılınan
subay, askerî, memur nakil veya tâyin olundukları memuriyet mahalline hazarda
12 ve seferberlikte 4 gün zarfında hareket edeceklerine dair 1632 sayılı Askerî
Ceza Kanununun 65 inci maddesinde hüküm vaz’olunmuş ve bu hükümden
astsubaylar hariç bırakılmıştır.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun kabulü sırasında astsubaylar erat
sınıfından sayılıyorlardı. Bugün ise astsubaylar 5802 sayılı Kanun ile erat
sınıfından çıkarılmış erle subay arasında hususî kanunlarına göre müstakil bir
sınıf hâline getirilmiş ve subayların özlük haklarından faydalanmaya
başlamışlardır. Onlar da subay ve askerî memurlar gibi nakil ve tâyin
28
olunmakta, harcırah almakta ve ailelerini beraberlerinde getirdikleri için bu
müddetten istifade edemediklerinden çok müşkül durumda kalmaktadır.
Hazırlanan kanun lâyihasında 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 65
inci maddesine astsubaylar da ithal edilerek adaletsizlik bertaraf edilmiş ve yeni
memuriyet mahalline hareket müddeti hazarda 15, seferde 6 güne çıkarılmıştır.
Bununla askerî personelin (subay, askerî memur, astsubay) yalnız cezai
müeyyide bakımından tâbi olduğu Askerî Ceza Kanununun 65 inci
maddesindeki 12 günlük müddetin, Devlet memurları gibi muameleye tâbi
askerî personelin de 1108 sayılı Maaş Kanunu dairesinde mütalâa edilerek 15
güne çıkarılmasının uygun olacağı kanaatine varılmış ve yukarıdaki sebepler
muvacehesinde işbu kanun lâyihası hazırlanmıştır.”
2. ASCK’NIN 66/1 İNCİ MADDESİ (Firar ve Cezası) :
“1) Aşağıda yazılı askerî şahıslar bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur :
a) Kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz
olarak altı günden fazla uzaklaşanlar,
b) Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya
hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden
itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler,
....”
3. 3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU MADDE 6 (Hizmet
Şartları) :
“Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar.
Astlık üstlük münasebetleri, disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü
bakımından, er ve erbaşların tâbi oldukları hükümlere tâbi olurlar. Ancak bunlar
hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması fer’î cezaları
uygulanmaz.”
Madde Gerekçesi :
“Hizmet şartları başlıklı bu maddede, uzman erbaşların asker kişi
sayılacakları, Silâhlı Kuvvetlerdeki disiplin kurallarına uymaları gerektiğinden,
astlık-üstlük münasebetleri, disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü
yönünden er erbaşlara uygulanan statülere tâbi olacakları belirtilmiştir; ancak
bunların geçici olarak sözleşme ile istihdam edilmeleri sebebiyle durumlarına
uymadığından, uzman erbaşlar hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri
alınması fer’î cezasının uygulanamayacağı açıklanmıştır.”
4. 3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU MADDE 18 (Atama, geçici
görev ve harcırah) :
“Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve
garnizonlara Silâhlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve
yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle
29
görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevlendirilenlere ve ayrıca
terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın
hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun esaslarına göre
harcırah verilir.”
5. 3466 SAYILI
(Sorumluluk) :
UZMAN
JANDARMA
KANUNU
MADDE
9
“Uzman Jandarmalar çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Bunlar er
ve erbaşların üstü olup, disiplin ve cezaî müeyyideler ile yargılama usulü
bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tâbi tutulurlar. Askerî öğrencilerle astlık
ve üstlük münasebetleri yoktur. Bunlar hakkında “Yeni baştan askerlik cezası”
uygulanmaz.
Uzman jandarmalar mülkî görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan
dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerine tâbidirler.”
Madde Gerekçesi :
“Uzman jandarmaların sorumluluk, disiplin, cezaî müeyyideler ve yargılama
usullerini düzenleyen maddelerdir.”
6. 3466 SAYILI UZMAN JANDARMA KANUNU MADDE 19
(Atamalar) :
“Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının
onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri
doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların
görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir,
diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir.
Uzman jandarma okulunu başarı ile bitirenler 6 ay süre ile stajyer olarak
görev başı eğitimine tâbi tutulmak üzere kura ile atanırlar. Stajyer olarak görev
başı eğitimde geçen süreler garnizon hizmet süresinden sayılmaz. Sağlık
durumu, idarî, asayiş ve diğer zarurî sebepler dışında atandıkları görev
yerlerinde asgari dört yıl kalmadıkları sürece yeniden atamaya tâbi tutulmazlar.
İl içindeki yer değiştirme işlemleri bu kayda tâbi değildir.
Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir.”
7. UZMAN JANDARMA ATAMA VE SİCİL YÖNETMELİĞİ
MADDE 24 (Katılma) :
“Uzman jandarmaların İLK ve GÖREV SÜRESİ içinde atanmalarında;
1. Aynı belediye hudutları içinde veya aynı garnizon dahilinde bulunanlar
atama emrini tebellüğ ettiği günü takiben 24 saat içinde, bu süre resmî tatil
gününe rastlıyorsa hizmetin başladığı gün mesai saati içinde,
30
2. Belediye hudutları dışında veya başka bir garnizona atamalarında
yollukları hakkında özel kanunda belirtilen seyahat süresi dışında on beş gün
içinde, atandıkları göreve katılmak zorundadırlar. Bu süreler içinde mazeretsiz
göreve katılmayanlar hakkında özel kanunlar gereğince işlem yapılır ...”
B. DEĞERLENDİRME :
Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresi içinde
katılmamaları eylemi her ne kadar vazife ve memuriyete gitmeyenlerin
cezalandırılmasıyla ilgili olan ASCK’nın 65 inci maddesinde tanımlanan tipe
uymakta ise de; aynı maddede bu suçu kimlerin işleyebileceği sınırlı olarak
sayılmış olup bunlar arasında uzman erbaş ve uzman jandarmalar
bulunmadığından, uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu eylemlerinin
ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu
maddeye göre vazife ve memuriyete gitmemek suçunu sadece subay, askerî
memur ve astsubaylar işleyebileceklerdir.
Uzman erbaş ve uzman jandarmaların göreve alınma, atama, izin, hizmet
şartları, geçici görev, harcırah, idarî, özlük ve sosyal haklar yönünden subay ve
astsubaylarla aynı statüde olmaları, ceza hukuku açısından da aynı statü
içerisinde değerlendirilmelerini gerektirmez. Zira, ceza hukukunda kıyas
yoluyla suç ve ceza yaratılamaz. Uzman erbaş ve uzman jandarmalar ASCK’nın
65 inci maddesinde bu suçu işleyebilecek fail olarak sayılmadıkları hâlde,
atama, harcırah ve yeni birliğe katılma için tanınan mehil süresi itibariyle subay
ve astsubayların statüsüne benzetilmiş olmaları nedeniyle söz konusu suçu
işleyebileceklerinin kıyas yoluyla kabul edilmesi ceza hukukundaki kıyas
yasağı ile bağdaşmadığı gibi, ceza hukukunun en önde gelen “suçta ve cezada
kanunilik” ilkesine de aykırıdır ve aynı zamanda yasa koyucunun yerine
geçmek olur. Bu itibarla Yasama Organınca kanunda gerekli değişiklik
yapılarak uzman erbaş ve uzman jandarmalar ASCK’nın 65 inci maddesi
kapsamına alınmadan, bu kişilerin de ASCK’nın 65 inci maddesinde
düzenlenen suçu işleyebilecekleri kabul edilemez.
Nitekim, ASCK’nın 65 inci maddesi 25.1.1957 tarih ve 6998 sayılı
kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilinceye kadar, astsubaylar erat sınıfından
sayıldığı için maddeye göre bu suçu sadece subay ve askerî memurlar
işleyebilecek durumda iken, astsubayların 5802 sayılı Kanunla erat sınıfından
çıkarılması üzerine, onların da subay ve askerî memurlar gibi nakil ve tayin
olmaları, harcırah almaları, ailelerini beraberinde götürmeleri dikkate alınarak,
bu gerekçelerle kanun koyucu 1957 yılında ASCK’nın 65 inci maddesinde
değişiklik yaparak madde metnine astsubayları dahil etmiştir. Bu durum dahi,
ASCK’nın 65 inci maddesinde değişiklik yapılmadan, uzman erbaş ve uzman
jandarmaların atandıkları görev yerine zamanında katılmamalarının madde
kapsamında değerlendirilemeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, kanun
koyucunun 26.5.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanunla, Askerî
Ceza Kanununun 36 ncı maddesinde değişiklik yaparken, 3269 sayılı Uzman
31
Erbaş Kanunu ile 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunundaki statü hükümlerini
dikkate alarak, uzman erbaş ve uzman jandarmaları da ASCK’nın 65 inci
maddesi kapsamına alması mümkün iken, bu maddede hiçbir değişiklik
yapmamış olması da, kanun koyucunun uzman erbaş ve uzman jandarmaların
atandıkları birliklere zamanında katılmaması eylemini, ASCK.unun 65 inci
madde kapsamında değerlendirilmesini istemediğini ortaya koymaktadır.
Diğer taraftan, atama gören uzman erbaş ve uzman jandarmaların eski
birliklerinden ilişik keserek ayrılmaları, kıt’a komutanı veya kurum amirlerinin
bilgisi ve rızası ile olduğundan, kendilerini “izinli” saymak durumlarına uygun
düşecektir.
Bu durum karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları
birliklere zamanında katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin,
“Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava
değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren 6
gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”i cezalandıran ve ASCK’nın 66/1-b
maddesinde izin tecavüzü olarak tanımlanan suçu oluşturduğu sonuç ve
kanısına varıldığından, içtihatlar arasında var olduğu kabul edilen aykırılığın bu
yönde birleştirilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Hâk.Kd.Alb. Ahmet ALKIŞ her iki grup içtihat arasında aykırılık
bulunmakta ise de, uzman erbaş ve uzman jandarma çavuşlarının atandıkları
birliklere zamanında katılmaması eyleminin gerek ASCK’nın 65 inci maddesine
gerekse 66/1-b maddesi kapsamına girmediği, bu konuda yasal düzenleme
olmadığı için eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunun kabulü
gerektiğini ileri sürerek içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı yönünde oy
kullanmıştır.
III. SONUÇ :
Yukarıda açıklanan nedenlerle, uzman erbaş ve uzman jandarma
çavuşların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen
eylemlerinin ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen “izin tecavüzü” suçunu
oluşturacağına ve bu nedenle Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Daire kararları
arasındaki farklı içtihatların, söz konusu eylemi, ASCK’nın 66/1-b maddesinde
düzenlenen izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul eden Daireler Kurulunun
27.9.2001/81-77, 28.6.2001/69-68, 4 üncü Dairenin 12.2.1999/601-599 sayılı
içtihatlarında açıklanan görüşler doğrultusunda BİRLEŞTİRİLMESİNE,
Başkan Hâkim Tuğgeneral Fahrettin DEMİRAĞ, Hâk.Alb. Seyfettin YALÇIN,
Hâk.Alb. İbrahim H.ALŞAN, Hâk.Alb. Ramazan ULAK, Hv.Hâk.Alb.
A.Necmi ÖZLER, Hv.Hâk.Alb. Necmettin ÖZKAN, Hv.Hâk.Alb.İbrahim
DEMİR, Hâk.Alb. Erdem GÜNDÜZ, Hâk.Alb. M.Sadık LİMAN, Hâk.Alb.
Gürcan GÜRDAL, Hâk.Alb. Bilgin AK, Hâk.Alb. Nuri NECİPOĞLU ve
Hâk.Yb. Cemil KAYILIOĞLU’nun muhalefetleri ile 14 Haziran 2002 tarihinde
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
32
KARŞI OY YAZISI :
Uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresinde
katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerini açıkça ve hiçbir tereddüde yer
vermeyecek biçimde düzenleyen bir yasa maddesinin bulunmaması nedeniyle
suçta ve cezada kanunilik ilkesi ileri sürülerek ve yasa metinlerinin lâfzına bağlı
kalınarak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların söz konusu eylemlerinin suç
teşkil etmediği sonucuna varılması mümkün değildir. Kanun koyucunun da,
aynı eylemi gerçekleştiren subay ve astsubayları ASCK’nın 65 inci maddesi
uyarınca cezalandırırken, uzman erbaş ve uzman jandarmaların cezasız
kalmasını arzuladığı söylenemez.
Ancak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere süresi
içinde katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemleri; tayin olunan vazife ve
memuriyetlerine süresi içinde katılmayan subaylarla, askerî memurlar ve
astsubayların cezalandırılmasına ilişkin olan ASCK’nın 65 inci maddesi
kapsamında mı değerlendirilecektir, yoksa bu eylem, kıt’asından veya görevi
icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla
uzaklaşan tüm askerî şahısların cezalandırılmasına ilişkin olan ASCK’nın 66/1b maddesinde yazılı izin tecavüzü suçunu mu oluşturacaktır?.
Madde başlıklarına bakıldığında, ASCK’nın 65 inci maddesi “vazife ve
memuriyetlerine gitmeyenlerin cezaları” başlığını taşımakta, ASCK’nın 66 ncı
maddesinin başlığı ise “firar ve cezası” şeklindedir. Görüldüğü üzere,
ASCK’nın 65 inci maddesinin başlığı, tartışma konusu suç tipine tıpatıp
uymakta, ASCK’nın 66 ncı maddesinin başlığı ise uymamaktadır. Ayrıca,
ASCK’nın 66/1-b maddesinde, kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu
yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanların altı gün içinde
dönmemeleri şeklindeki eylem yaptırım altına alınmakta ve bu suçun sadece
izin, istirahat veya hava değişimi nedeniyle birlikten ayrılma hâllerine münhasır
olduğu görülmektedir. madde metninde, atanan kişilerin atandıkları birliklere
süresi içinde katılmamalarından veya atanan kişilere yasa gereğince tanınan 15
günlük mehil süresinin “izin” niteliğinde olduğundan söz edilmemektedir. Bu
nedenle subay ve astsubaylar gibi atama işlemine tâbi tutulup harcırahı da
verildiği hâlde, atandığı birliğe süresinde katılmayan uzman erbaş ve uzman
jandarmaların bu eylemlerini, birlikten geçici olarak ayrılmayı ifade eden izin
tecavüzü olarak nitelemek, gerek madde başlığı ve gerekse madde içeriği
itibariyle suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi, kanun
koyucunun maksadına da aykırı olacaktır.
Ancak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların, hizmet şartları, sosyal,
idarî ve özlük hakları bakımından 3269 ve 3466 sayılı Kanunlarla; disiplin ve
cürümlere ilişkin cezaların yerine getirilmesi, neticeleri ve fer’î cezalar
bakımından ASCK’nın 3, 23, 24, 30, 35 ve 165 inci maddelerinde 26.5.2000
tarih ve 4551 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle, subay ve astsubay gibi
olduklarının kabul edilmeleri karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların
atandıkları birliklere süresinde katılmamaları eyleminin “atandığı vazife ve
33
memuriyete süresinde katılmamak” başlığını taşıyan ASCK’nın 65 inci maddesi
kapsamında değerlendirilmesi, kanunun amaç ve ruhuna daha uygun düşecektir.
Ayrıca, suçun teşekkülü ve öngörülen ceza miktarı açısından ASCK’nın
66/1-b maddesi, 65 inci maddeye göre çok daha aleyhte hükümler ihtiva
etmektedir. Gerçekten atanılan yeni birliğe katılışın, (15) günlük yasal
mehil+yol süresi dışında (7) gün geç olması hâlinde, ASCK’nın 65 inci
maddesine göre suç oluşmayacak, ASCK’nın 66/1-b maddesine göre ise, (7)
günlük izin tecavüzü suçu teşekkül etmiş olacaktır. Katılışın, (15) günlük yasal
mehil+yol süresi dışında (7) gün + (6) gün = (13) gün geç olması hâlinde,
ASCK’nın 65 inci maddesine göre ceza, (7) günden (3) aya kadar hapis olurken;
ASCK’nın 66/1-b maddesine göre temel ceza (1) yıl hapis olacaktır. Bu durum
dahi, uzman erbaş ve uzman jandarmaların, söz konusu eylemlerini izin
tecavüzü olarak nitelendirmenin, suça uygun ceza ilkesine ne denli aykırı
düştüğünü açıkça ortaya koymaktadır.
Bu nedenle, ASCK’nın 65 inci maddesinde yaptırım altına alınan fiil “tayin
olunan vazife ve memuriyete belirtilen süreler içinde mazeretsiz katılmamak”
olduğu için, madde metninde suç faili olarak ayrıca belirtilmiş olup olmadığına
bakılmaksızın, tayin işlemine tâbi tutulan ve atandığı birliğe katılması için
gerekli olan yol harcırahı da verilmiş bulunan her askerî şahsın (bu meyanda
ASCK’nın 26.5.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 3 üncü maddesi
gereğince askerî şahıs olduğunda kuşku bulunmayan uzman erbaş ve uzman
jandarmaların da) süresi içinde yeni birliğine katılmaması eyleminin ASCK’nın
65 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu kabul tarzı, Askerî
Yargıtay’ın; yasal tipe uygun fiil failinin statü kanunlarıyla da
belirlenebileceğine ilişkin olan içtihatlarına da uygun düşecektir.
Nitekim, Daireler Kurulunun 17.12.1998 tarih ve 1998/161-171 sayılı
kararında, çağrılıp da gelmeyen yedek subaylarla askerî memurların cezalarına
ilişkin olan ASCK’nın 64 üncü maddesinde sadece yedek subay ve askerî
memurlardan söz edildiği, yedek astsubay kavramına yer verilmediği hâlde
(ASCK’nın 65 inci maddesinde, uzman erbaş ve uzman jandarma kavramına
yer verilmediği gibi), statü kanunlarındaki hükümler (929 sayılı TSK. Personel
Kanununun 107 nci maddesinde 29.9.1988 tarih ve 3475 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikle, istifa, emeklilik gibi nedenlerle TSK.dan ayrılan astsubayların
yedek astsubaylığa geçirilecekleri ve haklarında Yedek Subay Kanunu
hükümlerinin uygulanacağı hükmü getirilmiştir.) dikkate alınarak, yedekliğe
ayrılan astsubayların da, ASCK’nın 64 üncü maddesinde yer almamalarına
rağmen, bu maddede düzenlenen suçu işleyebilecekleri kabul edilmiştir.
Keza, Daireler Kurulunun 4.11.1993 tarih ve 1993/80-82, 2.10.1997 tarih ve
1997/111-117 sayılı, 5 inci Dairenin 26.11.1997 tarih ve 1997/754-746 sayılı
kararlarında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların işledikleri firar ve izin
tecavüzü suçlarında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların subay ve astsubaylar
gibi kışlada yatma zorunlulukları olmadığı için, bu suçların başlangıç ve bitiş
tarihlerinin hafta sonu tatiline rastlaması hâlinde, Cumartesi ve Pazar günlerinin
suç temadisinde nazara alınmayacağının kabul edildiği, dolayısıyla 926 sayılı
34
TSK. Personel Kanunu Ek madde 2 ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu madde
14’deki statü hükümleri dikkate alınarak, uzman erbaş ve uzman jandarmaların
ASCK’nın 66 ncı maddesinde düzenlenen suçun oluşması yönünden erbaşlar
gibi değil, subay ve astsubaylar gibi oldukları kabul edilmiştir.
Diğer taraftan, yasaların genelliği ve eşitliği ilkesi gereğince, tayin, harcırah,
yeni birliğe katılma mehli gibi konularda aynı işlem ve şartlara tâbi olan askerî
şahısların, atandıkları birliklere zamanında katılmamaları hâlinde de aynı işleme
tâbi tutulmaları gerektiği nazara alındığında, uzman erbaş ve uzman
jandarmaların atandıkları yeni birliklerine zamanında katılmamaları eylemini;
suçun oluşması için tecâvüz olunması gereken süre yönünden sanık lehine olan
ASCK’nın 65 inci maddesi kapsamında değerlendiren içtihatların, hakka,
adalete, kanunun amaç ve ruhuna daha uygun olduğu kanaatinde
olduğumuzdan, uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu fiilini ASCK’nın 66/1b maddesi kapsamında değerlendiren çoğunluk kararına katılmadık.
35
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No.
: 2002/3
Karar No . : 2002/3
Karar Tarihi : 21.6.2002
ÖZET
Gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarını bozma sebebi
olarak kabul eden Askerî Yargıtay içtihatlarıyla bozma sebebi olarak
kabul etmeyen Askerî Yargıtay içtihatlarının birleştirilmesine gerek
olmadığına dair.
Askerî Yargıtay Başsavcısı tarafından, 29 Nisan 2002 tarih ve 2002/2
sayılı yazı ve ekindeki (32) adet Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Daire
kararlarıyla Askerî Yargıtay Başkanlığına başvuruda bulunularak, Askerî
Yargıtay’ın bir kısım içtihatlarında gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik
hatalarının bozma sebebi olarak kabul edildiği, bir kısım içtihatlarında ise sanık
kimliğindeki hataların bozma sebebi yapılmadığı ileri sürülerek, 1600 sayılı
Askerî Yargıtay Kanunun 30, 31 ve Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42 nci
maddeleri gereğince, içtihat aykırılığının, sanığa ait kimlik hatalarını bozma
sebebi yapan içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi talep edilmiştir.
Başsavcının bu istemi üzerine, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulu, Başkanlığın 31.5.2002 tarih ve GENSEK: 2037-295-02 sayılı çağrı
yazısı uyarınca 21.6.2002 Cuma günü saat 09.15’de Askerî Yargıtay Başkanı
Hâkim Tuğgeneral Fahrettin DEMİRAĞ’ın başkanlığında Genel Kurul
salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada, izinli olan Hâk.Kd.Alb.Ahmet ALKIŞ,
Hâk.Kd.Alb.Erdoğan GENEL ile Hâk.Yb.Cemil KAYILIOĞLU dışında (31)
Üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7 nci maddesinde
öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşıldı.
Sözcü Üye Genel Sekreter Hv.Hâk.Kd.Albay Necmettin ÖZKAN
tarafından hazırlanan ve kişisel değerlendirmesini de içeren 30.5.2002 tarihli
rapor ile aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlarla birlikte,
konuyla ilgili olarak saptanabilen Askerî Yargıtay’ın diğer içtihatları okundu.
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42 nci maddeleri
uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.
I. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :
Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde: “Askerî Yargıtay’ın
bir dairesi hukukî bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya
36
Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak
isterse veya bir daireyle Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık
bulunursa bu konudaki içtihatların birleştirilmesi Genel Kurulun içtihatları
birleştirme toplantısında karara bağlanır.
Daireler Kurulu, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak ister
veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunursa aynı şekilde
işlem yapılır” hükmü yer almaktadır.
Aynı kanunun 31/1 maddesinde : “Askerî Yargıtay Başkanı doğrudan
doğruya veya daire başkanları veya başsavcısının gerekçeli bir yazı ile
başvurması üzerine içtihatların birleştirilmesini Genel Kuruldan ister.” şeklinde
bir düzenleme içermektedir.
Bu hükümlere nazaran, Askerî Yargıtay Başsavcısının içtihatların
birleştirilmesini istemeye yetkili olduğu, dolayısıyla ileri sürülen aykırılığın
İçtihadı Birleştirme Kurulunda görüşülmesi için gerekli ilk usulî şartın
gerçekleştiği açıktır.
II. ASKERÎ YARGITAY BAŞSAVCILIĞI TARAFINDAN
BİRBİRİNE AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN
İÇTİHATLAR :
A. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK
HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPAN KARARLAR :
1. Daireler Kurulunun 7.12.1995 tarih ve 1995/120-120 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kayıt örneğinde adı “Aydın Uğur” soyadı “Ülker” olarak
belirtilen sanığın adının bir kısım belgelerde (birlik komutanlığınca çıkarılmış
nüfus cüzdan sureti, sevk pusulası, adlî sicil kaydı, vs.) “Uğur Aydın”,
“U.Aydın”, “Aydın” ve “A.Uğur” olarak yazılı bulunduğu, istinabe
mahkemesindeki sorgusunda adının “Uğur Aydın” şeklinde zapta geçtiği ve
kısa karar ile gerekçeli hükme “Uğur Aydın” olarak yazıldığı belirtilerek,
sanığın gerçek isminde tereddüt bulunduğundan, bu tereddüdün giderilip
yasanın öngördüğü biçimde kimliğinin gerçeğe uygun olarak hükme yazılması
bakımından, dairenin aynı nitelikli bozma kararı yerinde bulunmuştur.
2. Daireler Kurulunun 13.3.1997 tarih ve 1997/38-40 sayılı ilâmıyla;
Dosyadaki belge ve bilgilere göre gerçek kimliği ortaya çıkmış olan
Beytullah Döngel’in doğum, nüfusa kayıtlı olduğu yer, birliği ve ikâmet
adresinin farklı olarak gerekçeli hükme yazıldığı, 353 sayılı Kanunun 253 üncü
maddesinde düzenlenen hükümlerin açıklanması müessesesiyle düzeltme
imkânının bulunmadığı, YCGK’nun 9.5.1994 tarih ve 119-145 sayılı kararında
vurgulandığı gibi, gerekçeli kararın duruşma tutanağının devamı niteliğinde
olup onun hükümlerine tâbi bulunduğu belirlenerek, gerekçeli hükmün kimlik
kısmında yapılan maddî hatanın 353 sayılı Kanunun 254 ve 255 inci
maddeleriyle halledilebileceğini ve bu sebeple hükmün bozulmaması
gerektiğini öne süren Başsavcılığın itirazı reddolunmuştur.
37
3. Daireler Kurulunun 11.11.1999 tarih ve 1999/208-200 sayılı ilâmıyla;
Dosyadaki bir kısım belgelerde ve gerekçeli hükümde sanığın
soyadının “Şimşek” olarak yazılı olduğu, birlik komutanlığınca düzenlenmiş
nüfus cüzdan fotokopisi ve sevk pusulasında ise soyadının “Şimşak” şeklinde
belirtildiği, nüfus idaresinden nüfus kayıt örneği istenmediğinden mahkemece
sonradan alınacak bir kararla veya mahkeme kıdemli hâkiminin hüküm altına
vereceği bir şerhle düzeltmenin mümkün olmadığı ifade edilerek, dairenin
usulden bozma kararında isabet görüldüğü belirtilmiştir.
4. 1 inci Dairenin 24.1.2001 tarih ve 2001/70-69 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre soyadının “Tonbul” olduğu anlaşılan
sanığın kimliğinin tespitinde, kısa kararda ve gerekçeli hükümde
soyadının “Tombul” olarak yazılması yasaya aykırı bulunup, hüküm
usul yönünden bozulmuştur.
5. 1 inci Dairenin 28.2.2001 tarih ve 2001/169-168 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre soyadının “Topak” olduğu anlaşılan sanığın
kimliğinin tespitinde, kısa kararda ve gerekçeli hükümde soyadının “Toprak”
olarak yazılması 353 sayılı Kanunun 177 nci maddesine aykırılık olarak
değerlendirilip, hüküm usul noktasından bozulmuştur.
6. 2 nci Dairenin 29.12.1999 tarih ve 1999/882-882 sayılı ilâmıyla;
Sevk pusulası, birlik komutanlığınca hazırlanmış nüfus cüzdan
sureti ve diğer belgelerde soyadı “Burulay” olarak belirtilen sanığın soyadının
iddianame, duruşma tutanağı, kısa karar ve gerekçeli hükümde “Burulday”
şeklinde yazılması yasaya aykırı bulunup, nüfus kaydı da getirtilmediğinden
hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir
7. 2 nci Dairenin 26.4.2000 tarih ve 2000/254-251 sayılı ilâmıyla;
Soyadı bazı belgelerde ve iddianamede “Uzunalioğlu” olarak yazılı
bulunan sanığın soyadının gerekçeli hüküm ve kısa kararda “Aluzunoğlu” ve
“Aliuzunoğlu” biçiminde belirtilmesi ve nüfus kayıt örneği getirtilmediğinden
kuşkunun giderilememiş olması yasaya aykırılık olarak değerlendirilip hüküm
bozulmuştur.
8. 2 nci Dairenin 24.5.2000 tarih ve 2000/330-324 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan fotokopisinde soyadı “Günaştı”, sevk pusulasında
“Güntaşı” olarak yazılı olan sanığın nüfus kaydının celp edilerek çelişkinin
giderilmesi gerektiği belirtilip, ayrıca ek soruşturma nedeniyle hükmün
bozulmasına karar verilmiştir.
9. 2 nci Dairenin 24.10.2000 tarih ve 2000/641-637 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan örneği ve DGM kararında soyadı “İşikten” olarak
belirtilen sanığın mahkemece tespit edilen kimliğinde ve gerekçeli kararda
soyadının “Işıkten” şeklinde yazılması ve nüfus müdürlüğünden kayıt istenip
çelişki giderildikten sonra hüküm tesisi cihetine gidilmemesi yasaya aykırı
bulunmuş, hüküm usul yönünden bozulmuştur.
10. 2 nci Dairenin 24.1.2001 tarih ve 2001/83-82 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan fotokopisi, mezuniyet ve askerlik durum belgeleri ile
askerlik kararında soyadı “Özgör” olarak belirtilen sanığın, iddianame, duruşma
38
tutanağı, kısa karar ve gerekçeli hükümde soyadının “Özgür” biçiminde yanlış
yazılması yasa aykırı görülmüş, nüfus kaydının getirtilmesi gerektiği belirtilerek
hükmün usul noktasından bozulmasına karar verilmiştir.
11. 2 nci Dairenin 4.7.2001 tarih ve 2001/532-532 sayılı ilâmıyla;
İstinabe mahkemesince yapılan sorguda, gerekçeli hükmün hazırlık
kısmında ve bir kısım belgelerde adı “Muhammer” olarak yazılı olan sanığın,
duruşma zaptı ve hüküm fıkrasında adının “Muharrem” şeklinde belirtildiği,
nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kayıt örneği bulunmadığından gerçek adının
ne olduğunun kesin olarak anlaşılamadığı gerekçesiyle ve bir başka usule
aykırılık dolayısıyla hüküm bozulmuştur.
12. 3 üncü Dairenin 2.3.1971 tarih ve 1971/84-79 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydı ve sevk pusulasında adı “Sıtkı” olarak belirtilen
sanığın, iddianame, duruşma zaptı, hüküm fıkrası ile gerekçeli hükümde adının
“Sıddık” şeklinde yazılması usule aykırı bulunarak hükmün bozulmasına karar
verilmiştir.
13. 3 üncü Dairenin 21.3.2000 tarih ve 2000/138-136 sayılı ilâmıyla;
Gerekçeli hüküm, iddianame ve bazı belgelerde adı “Yaşar” olarak
yazılı bulunan sanığın, diğer bazı belgelerde adının “Murtaza Yaşar” veya
“M.Yaşar” şeklinde belirtildiği, hükmün infazı sırasında tereddüt
yaratabileceğinden öncelikle nüfus müdürlüğünden nüfus kaydı celp edilerek
gerçek kimliğinin tespiti gerektiği gerekçesiyle, 353 sayılı Kanunun 83/3, 146/2
ve 177/D maddelerine aykırılık nedeniyle hüküm bozulmuştur.
14. 3 üncü Dairenin 23.5.2000 tarih ve 2000/340-339 sayılı ilâmıyla;
Bazı belgelerde soyadı “Çiyitoğlu” olarak geçen sanığın, diğer
belgelerde ve hükümde soyadının “Çiğitoğlu” olarak yazıldığı, nüfus
idaresinden nüfus kaydı istenip gerçek soyadının belirlenmesi gerektiği
belirtilerek, 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/3-D maddelerine aykırılık ve ayrıca
esasa ilişkin sebeplerle hükümlerin bozulmalarına karar verilmiştir.
15. 3 üncü Dairenin 12.12.2000 tarih ve 2000/814-811 sayılı ilâmıyla;
Gerekçeli hükmün başlık kısmında ve bazı belgelerde soyadı
“Ermeç” olarak belirtilen sanığın, duruşma tutanağı ve kısa kararda soyadının
“Emeç” olarak yazılı olduğu, nüfus idaresinden nüfus kaydı getirtilmediğinden
doğru soyadının ne olduğu hususunda kuşku bulunduğu belirtilerek, bu usule
aykırılık ve suç ismindeki hata sebebiyle hüküm bozulmuştur.
16. 3 üncü Dairenin 5.6.2001 tarih ve 2001/460-454 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında soyadı “Yaraşır” olarak geçen sanığın, duruşma
tutanağı, kısa karar ve gerekçeli hükümde soyadının “Yakışır” biçimde yazılı
olduğu belirtilerek, 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddesine aykırılık ve
bir başka usule muhalefet nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
17. 4 üncü Dairenin 10.5.2000 tarih ve 2000/329-327 sayılı ilâmıyla;
Sanığın soyadının iddianamede, mahkemece yapılan kimlik
tespitinde ve hükümde “Temşir” olarak yazıldığı askere sevk belgesi ve
vekâletnamede ise “Temşi” olarak belirtildiği, nüfus idaresinden nüfus kaydı
39
getirtilmediğinden çelişkinin giderilememiş olması nedeniyle hükmün
bozulmasına karar verilmiştir.
18. 4 üncü Dairenin 27.9.2000 tarih ve 2000/598-594 sayılı ilâmıyla;
Nüfus müdürlüğünden getirtilen nüfus kaydında sanığın isminin
“İbrahim Ömer Özdemir” olarak geçtiği, hükümde ise “Ömer” yerine “Öner”
biçiminde yazıldığı, infazda tereddüt yaratabilecek bu aykırılığın hükmün
kesinleşmesinden sonra giderilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek hüküm
bozulmuştur.
19. 4 üncü Dairenin 1.11.2000 tarih ve 2000/748-745 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre adı “Muhammed” olan sanığın adının duruşma
tutanağına ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına “Muhammet” olarak yazıldığı,
gerekçeli hükmün başlık kısmında adı doğru yazılmış ise de esas olanın
duruşma tutanağı ile hüküm fıkrası olduğu, keza gerekçeli hükmün içerisinde de
sanık adının çelişkili yazıldığı belirtilerek, 353 sayılı Kanunun 146/2, 177/D
maddelerine aykırılık ve bir başka usul hatası nedeniyle hüküm bozulmuştur.
20. 4 üncü Dairenin 8.11.2000 tarih ve 2000/788-783 sayılı ilâmıyla;
Kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın ad ve
soyadına “Mesut Duman” olarak yer verildiği, gerekçeli hükmün kimlik
kısmında ise “Mesut Cuma” yazılıp, nüfus kaydında ana adının “Hediye” olarak
geçmesine rağmen, gerekçeli hükümde “Nebiye” biçiminde geçtiği, hükümde
çelişki ve sanığın kimliği hususunda ciddî tereddüt bulunduğu belirtilerek
hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
21. 4 üncü Dairenin 29.11.2000 tarih ve 2000/859-854 sayılı ilâmıyla;
Nüfus müdürlüğünden gönderilen kayda göre adı “Abdulsamed”
olan sanığın isminin hükümde “Abdülsamet” olarak yazıldığı, hükmün
infazında tereddüt yaratâbilecek bu aykırılığın hükmün kesinleşmesinden sonra
giderilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek hüküm bozulmuştur.
22. 4 üncü Dairenin 25.4.2001 tarih ve 2001/337-324 sayılı ilâmıyla;
Bazı belgelerde adı ve soyadı “Hanifi Kus” olarak geçen sanığın
nüfus kaydı getirtilip doğru kimliği saptanmadan “Hanefi Kuş” kimliğiyle
hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/D maddelerine aykırılık
olarak değerlendirilip, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
23. 4 üncü Dairenin 30.5.2001 tarih ve 2001/410-411 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan sureti, sevk pusulası ve diğer belgelerde adı
“Mustafa” olarak geçen sanığın isminin, gerekçeli hükmün kimlik kısmında ve
değerlendirme bölümünde “Mehmet” olarak yer aldığı, nüfus kayıt örneği
getirtilip doğru kimliği saptanmadan hüküm kurulmasının çelişkiye yol açtığı
belirtilerek hüküm bozulmuştur.
24. 4 üncü Dairenin 13.6.2001 tarih ve 2001/451-450 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında soyadı “Varul” olarak geçen sanığın soyadının
gerekçeli kararda “Varol” olarak yazılmasının usule aykırılık oluşturduğu, bu
yanlışlığın infaz esnasında karışıklık yaratacağı belirtilerek hükmün
bozulmasına karar verilmiştir.
40
25. 5 inci Dairenin 21.9.1999 tarih ve 1999/489-488 sayılı ilâmıyla;
Sorgu zabıtları, iddianame, tutuklama müzekkeresi, vekâletname,
hüküm ve diğer belgelerde sanığın soyadının “Şimşek” olarak yazılı olduğu,
nüfus cüzdan fotokopisi ve sevk pusulasında ise “Şimşak” olarak geçtiği, nüfus
idaresinden nüfus kayıt örneği getirtilerek kimliğinin tereddüde yer
bırakmayacak şekilde tespit edilmemiş olmasının yasaya aykırı olduğu
belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
26. 5 inci Dairenin 15.12.1999 tarih ve 1999/777-775 sayılı ilâmıyla;
İddianame, kısa karar ve gerekçeli hükümde adı “Mehmet” olarak
geçen sanığın, nüfus cüzdan sureti, sorgu zaptı ve diğer belgelerde adının
“Mahmut” şeklinde yer aldığı, daktilo hatası niteliğinde olmayan bu yanlışlığın
sonradan alınacak bir kararla veya kıdemli hâkim tarafından verilecek şerhle
düzeltilmesinin mümkün olmadığı, nüfus idaresinden nüfus kayıt örneği
getirtilmeden tereddüde yol açacak şekilde hüküm kurulmasının yasaya aykırı
olduğu belirtilerek, bu yasaya aykırılık ile birlikte bir başka usule aykırılık
dolayısıyla hüküm bozulmuştur.
27. 5 inci Dairenin 11.7.2000 tarih ve 2000/469-468 sayılı ilâmıyla;
İddianamede ve bazı belgelerde soyadı “Erkan” olarak yazılı olan
sanığın, duruşma tutanağı, gerekçeli hüküm ve diğer belgelerde soyadının
“Ekran” şeklinde yer aldığı, nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kayıt örneği
dosyada bulunmadığından, kimlik bilgilerindeki yanlışlığın sonradan alınacak
bir kararla veya kıdemli hâkimin vereceği bir şerhle düzeltilmesinin mümkün
olmadığı belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
28. 5 inci Dairenin 15.11.2000 tarih ve 2000/706-703 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan fotokopisi ve bazı belgelerde soyadı “Hatiboğlu”
olarak geçen sanığın, iddianame, hüküm ve diğer belgelerde soyadının
“Hatipoğlu” biçiminde yazılı olduğu, nüfus müdürlüğünden getirtilmiş nüfus
kayıt örneği dosyada bulunmadığından mahallinde düzeltilebilir nitelikte bir
daktilo hatası olmayan bu yanlışlığın sonradan alınacak bir kararla veya kıdemli
hâkimin hüküm altına yazacağı bir şerhle düzeltilmesinin mümkün olmadığı
belirtilerek, bu usule aykırılık ve ayrıca uygulama hatası nedeniyle hüküm
bozulmuştur.
B. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK
HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPMAYAN KARARLAR :
1. 1 inci Dairenin 12.9.2001 tarih ve 2001/737-692 sayılı ilâmıyla;
Tam ve doğru adı “İsmail Bahadır Erkasap” olan sanığın,
iddianame, sorgu ve duruşma tutanakları, kısa karar ve gerekçeli hükmün
hüküm fıkrasına ilk isminin (İsmail) nüfus kaydına uygun olarak yazıldığı
gerekçeli hükmün başlık kısmındaki kimlik bölümüne ise ilk adının “İbrahim”
olarak geçtiği, dosyadaki nüfus kaydına göre her zaman düzeltilmesi mümkün
olan bu maddî hataya işaretle yetinildiği belirtilerek hükmün onanmasına karar
verilmiştir.
41
2. 4 üncü Dairenin 20.6.2001 tarih ve 2001/488-480 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan sureti ve nüfus kaydına göre soyadı “Kızılyilan” olan
sanık hakkında kurulan hükümde “Kızılyılan” soyadına yer verilmesi 353 sayılı
Kanunun 146/2 ve 177/B maddelerine aykırılık olarak değerlendirilmiş ise de,
maddî hata niteliğindeki bu yanlışlığın tereddüt yaratmadığı belirtilerek usule
aykırılık bozma sebebi yapılmamış, ancak noksan soruşturma dolayısıyla
hüküm bozulmuştur.
3. 5 inci Dairenin 15.11 2000 tarih ve 2000/715-712 sayılı ilâmıyla;
Doğru adı “Ashabil” olan sanığın ismi kısa karara ve gerekçeli
hükmün hüküm fıkrasına “Asbahil” olarak yazılmış ise de, dosyada nüfus kaydı
mevcut olduğundan bu yanlışlık mahallînde düzeltilebilir nitelikte bir daktilo
hatası olarak görülmüş, ancak hükmün uygulama noktasında bozulmasına karar
verilmiştir.
4. 5 inci Dairenin 10.1.2001 tarih ve 2001/41-19 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre adının “Serdar” olduğu anlaşılan sanığın,
iddianame, sabıka kaydı ve kısa kararda adının “Serkan” olarak geçtiği, huzurda
saptanan kimliği ve gerekçeli hükümde adının doğru olarak yazıldığı,
kimliğinin diğer bilgilerinde farklılık bulunmadığından kimliğinde herhangi bir
tereddüt olmadığı, kaldı ki nüfus kaydı dikkate alınarak adının her zaman
düzeltilebileceği, 353 sayılı Kanunun 83/3, 146/2 ve 177/3-D maddelerine
mutlak muhalefet oluşturacak şekilde bir usule aykırılık bulunmadığından
hükmün bu noktadan bozulmasına gerek olmadığı belirtilerek, başka usule
aykırılıklar nedeniyle hüküm bozulmuştur.
III. ASKERÎ YARGITAY’ IN KONU İLE İLGİLİ
SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI :
A. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK
HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPAN KARARLAR :
a) Kimlikteki hatayı, her hâlükârda bozma nedeni yapan kararlar :
1. Daireler Kurulunun 22.10.1998 tarih ve 1998/139-134 sayılı
ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre soyadının “Çakılcıoğlu” olduğu anlaşılan
sanığın, duruşmada tespit edilen kimliğinde doğru soyadına yer verilmesine
rağmen, kısa karar ve gerekçeli hükümde soyadının “Çakıllıoğlu” biçiminde
geçtiği, 353 sayılı Kanunun 253 üncü maddesiyle giderilemeyecek olan bu
hatanın dairece bozma sebebi yapılmasının yerinde olduğu belirtilip itirazın
reddine karar verilmiştir.
2. Daireler Kurulunun 31.1.2002 tarih ve 2002/9-8 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydı ve sevk belgesinde soyadı “Dürmüş” olarak geçen sanık
hakkında kurulan hükümde (kısa karar ve gerekçeli hüküm) soyadının
“Durmuş” olarak yazılması, sanığın kimliği hususunda tereddüt yarattığı
gerekçesiyle bozma sebebi olarak değerlendirilmiş ve eksik soruşturmaya
42
ilişkin itiraz sebepleri incelenmeksizin dairenin onama kararı kaldırılarak
hüküm bozulmuştur.
3. 1 inci Dairenin 4.6.1997 tarih ve 1997/407-406 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında baba adı “Mustafa” olarak geçen sanığın gerekçeli
hükümde baba adının “Mehmet” olarak yazıldığı, 353 sayılı Kanunun 177/D ve
146 ncı maddelerine aykırılık teşkil eden bu durumun, gerekçeli kararın
duruşma tutanağının devamı niteliğinde olmasına nazaran 353 sayılı Kanunun
253 üncü maddesiyle düzeltilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek hükmün
bozulmasına karar verilmiştir.
4. 1 inci Dairenin 24.4.2002 tarih ve 2002/403-400 sayılı ilâmıyla;
İstinabe Mahkemesince yapılan sorguda sanığın adının “Mehmet”
olarak zapta geçtiği, nüfus kaydında ise adının “Hasan” olarak yazılı olduğu,
sanığın kimliğinin tespitinde kuşku yaratılmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve
CMUK 236/2 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek hüküm
bozulmuştur.
5. 2 nci Dairenin 6.2.2002 tarih ve 2002/109-107 sayılı ilâmıyla;
Nüfus idaresinden getirtilen kayıtta sanığın ana adının “Akkız” olarak
geçtiği, istinabe mahkemesinde belirlenen kimliğinde ve gerekçeli hükümde ana
adı olarak “Ayşe” ismine yer verildiği, sanığın kimliğinde anne adı yönünden
kuşku bulunduğu belirtilerek hükmün usul noktasından bozulmasına karar
verilmiştir.
6. 3 üncü Dairenin 1.2.1994 tarih ve 1994/72-69 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydı, sevk pusulası ve sair evrakta soyadı “Altuntaş” olarak
yer alan sanık hakkında düzenlenen iddianame, mahkemedeki kimlik tespitinde
ve gerekçeli hükümde soyadının “Altunbaş” olarak yazıldığı, 353 sayılı
Kanunun 146 ve 177/D maddelerine aykırılık bulunduğu gerekçesiyle hüküm
bozulmuştur.
b) Kimlikteki hatayı, dosyada nüfus müdürlüğünden celp edilmiş
nüfus kayıt örneği olmaması hâlinde bozma nedeni yapan kararlar:
1. Daireler Kurulunun 19.12.1996 tarih ve 1996/192-185 sayılı ilâmıyla;
Bazı belgelerde adı ve soyadı “Ali Kemal Karakuş”, bazılarında ise
“Kemal Karakuş” olarak yer alan sanığın mahkemece yapılan kimlik tespitinde
ve gerekçeli hükmün kimlik bölümünde adının “Kemal” kısa kararda ve
gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında ise “Ail Kemal” biçimde yazıldığı, nüfus
müdürlüğünden kayıt istenmediğinden tereddüt doğduğu belirtilerek, dairenin
bozma kararı yerinde bulunmuştur.
2. Daireler Kurulunun 22.10.1998 tarih ve 1998/142-135 sayılı ilâmıyla;
Mahkemece kimliği tespit edilen sanığın ad ve soyadının yazılmadan
diğer bilgilerin tutanağa geçirildiği, bu eksikliğin daktilo hatası olmadığı ve
hâkimin parafesi ile düzeltilme imkânının bulunmadığı, kaldı ki nüfus
idaresinden nüfus kaydının da celp edilmediği belirtilerek, 353 sayılı Kanunun
146 ncı maddesine aykırılık teşkil eden bu durumu bozma sebebi sayan daire
ilâmında isabet görülmüştür.
43
3. 1 inci Dairenin 17.4.2002 tarih ve 2002/373-368 sayılı ilâmıyla;
Sanıkların soyadlarının bazı belgelerde “Karaaslan” ve “Turan”, diğer
belgelerde ise “Karaarslan” ve “Turhan” olarak geçtiği, sanıklara ait nüfus
kayıtları dosyada bulunmadığından gerçek kimliklerinin belirlenemediği
belirtilerek hükümlerin bozulmalarına karar verilmiştir.
4. 2 nci Dairenin 17.4.2001 tarih ve 2002/322-319 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan sureti, sevk belgesi ve bazı evrakta soyadı “Karaman”
olarak gözüken sanığın istinabe mahkemesince alınan sorgusunda soyadının
“Kahraman” olarak zapta geçtiği, hüküm fıkrası ve gerekçeli hükümde
“Kahraman” biçiminde yer aldığı, nüfus müdürlüğünden nüfus kaydı
istenmediğinden çelişkinin giderilemediği ve bu durumun 353 sayılı Kanunun
146/2 ve 177/2-D maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek hüküm
bozulmuştur.
5. 3 üncü Dairenin 28.3.1995 tarih ve 1995/250-249 sayılı ilâmıyla;
Bazı evrakta adı “Vecihettin” olarak geçen sanığın, diğer belgelerde
ve hükümde adının “Vechettin” biçiminde yazıldığı, nüfus kaydı getirtilip doğru
ismi belirlenmeden hüküm kurulmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve 177/D
maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar
verilmiştir.
6. 3 üncü Dairenin 23.10.2001 tarih ve 2001/831-834 sayılı ilâmıyla;
Kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın adının
“Fevzettin” olarak yer aldığı, dosyadaki belgelerde “Fevzettin” ismi yazılı olsa
da, sevk pusulasında adının “Fevzeddin” olarak geçtiği, nüfus idaresinden kayıt
istenmemiş olduğundan mevcut çelişki giderilmeden hüküm tesis edilmiş
olmasının 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine aykırılık
oluşturduğu belirtilerek hüküm bozulmuştur.
7. 3 üncü Dairenin 16.4.2002 tarih ve 2002/352-350 sayılı ilâmıyla;
Kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın soyadının
“Altınsöz” olarak yer aldığı, dosyadaki bir takım belgelerde “Altınsöz” soyadı
yazılı ise de, sevk pusulasında soyadının “Altunsöz” olarak geçtiği, nüfus
idaresinden kayıt istenip çelişki giderilmeden hüküm kurulmasının 353 sayılı
Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek hükmün
bozulmasına karar verilmiştir.
c) Kimlikteki hatayı, başka bozma nedenlerinin bulunması hâlinde
bozma nedeni yapan kararlar:
1. 1 inci Dairenin 10.11.1999 tarih ve 1999/576-572 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında adı “Enser” olarak geçen sanığın, istinabe zabtında
isminin “Ensar” şeklinde yer aldığı, keza gerekçeli karar ve duruşma
zabıtlarında “Ensar” ismine yer verildiği, bu durumun 353 sayılı Kanunun 146
ve 177 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek, gerek bu usule
aykırılık ve gerekse esas yönünden hüküm bozulmuştur.
44
2. 1 inci Dairenin 21.3.2001 tarih ve 2001/209-222 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında soyadı “Cete” ve baba adı “Fikri” olarak geçen
sanığın soyadı ve baba adının hüküm fıkrası ve gerekçeli hükümde “Çete” ve
“Fikriye” şeklinde yazılı olduğu, kimliği hususunda oluşan tereddüdün 353
sayılı Kanunun 146 ve 177/3-D maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek,
hükmün bu nedenle ve bir başka usule aykırılık sebebiyle bozulmasına karar
verilmiştir.
3. 1 inci Dairenin 24.4.2001 tarih ve 2001/305-319 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında adının “Bayram Ali” olduğu anlaşılmasına rağmen,
istinabe tutanağında ismi “Ali” olarak yer alan sanık hakkında kurulan hükme
ve duruşma tutanaklarına “Ali” isminin yazılmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve
177 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilip hüküm usul ve noksan
soruşturma yönlerinden bozulmuştur.
4. 1 inci Dairenin 31.10.2001 tarih ve 2001/1021-1007 sayılı ilâmıyla;
Sanığın nüfus idaresinden getirtilen nüfus kayıt örneğine göre
isminin “Mustafa Zeki” olmasına karşın, gerekçeli hüküm, kısa karar ve
duruşma tutanaklarında isminin “Mehmet Zeki” şeklinde yazılmasının tereddüt
yarattığı, sanığın kimliğinin gerçeğe uygun olarak hükme yazılmamasının 353
sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek,
bu nedenle ve bir başka usule muhalefet sebebiyle hükmün bozulmasına karar
verilmiştir.
5. 2 nci Dairenin 19.3.2002 tarih ve 2002/217-212 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında ve adlî sicil kaydında baba adı “Mehmet Ali” olarak
geçen sanığın istinabe suretiyle alınan sorgusunda baba adının “Ali” olarak
zapta geçtiği, gerekçeli hükme de “Ali” şeklinde yazıldığı, bu farklılığın 353
sayılı Kanunun 146/2 ve 177/2-D maddelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek,
hüküm bu nedenle ve bir başka usule aykırılık sebebiyle bozulmuştur.
6. 1 inci Dairenin 10.6.1998 tarih ve 1998/279-278 sayılı ilâmıyla;
Sanığın adının “Alaaddin”, “Alaattin”, “Aladdin” ve ana adının
“Mihdiye”, “Mehdie”, “Edibe” gibi farklı şekillerde yazılı olduğu, nüfus
idaresinden kayıt istenmediğinden kimliğinin tereddütsüz bir şekilde ortaya
konamadığı belirtilerek, gerek bu eksiklik ve gerekse bir başka noksanlık
sebebiyle hüküm bozulmuştur.
7. 2 nci Dairenin 27.2.2002 tarih ve 2002/144-163 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan fotokopisine göre ana adı “Sebat” olan sanığın
sorgusunda ana adının “Sebahat” olarak zapta geçtiği ve gerekçeli hükme de
“Sebahat” olarak yazıldığı, nüfus idaresinden kayıt istenip çelişki
giderilmediğinden 353 sayılı Kanunun 146/2 ve 177/2-D maddelerine aykırılık
bulunduğu belirtilerek, hükmün bu nedenle ve bir başka usule aykırılık
sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
8. 2 nci Dairenin 27.3.2002 tarih ve 2002/251-248 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan suretinde adı “Cümali” olarak geçen sanığın
sorgusunda ve gerekçeli hükümde adının “Cumali” biçiminde yazıldığı, nüfus
idaresinden kayıt istenmediğinden çelişkinin giderilemediği ve bunun 353 sayılı
45
Kanunun 146/2 ve 177/2-D maddelerine muhalefet oluşturduğu belirtilerek,
hükmün bu nedenle ve bir başka usule aykırılık sebebiyle bozulmasına karar
verilmiştir.
9. 3 üncü Dairenin 10.10.2000 tarih ve 2000/604-602 sayılı ilâmıyla;
Bazı belgelerde adı “Zafer” olarak geçen sanığın adının bazı evrakta
ve nüfus cüzdan fotokopisinde “Vahit Zafer” olarak yer aldığı, sorguda ismi
“Zafer” olarak tespit edilen sanığın nüfus müdürlüğünden kaydı
istenmediğinden şüphenin giderilemediği belirtilerek, hükmün gerek bu nedenle
ve gerekse noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
B. GEREKÇELİ HÜKÜMDEKİ SANIĞA AİT KİMLİK
HATALARINI BOZMA NEDENİ YAPMAYAN KARARLAR:
a) Kimlikteki hatayı; bu hatanın mahallînde düzeltilebilecek bir
hata olması sebebiyle bozma nedeni yapmayan kararlar:
1. Daireler Kurulunun 11.6.1998 tarih ve 1998/90-91 sayılı ilâmıyla;
Sevk pusulasında adı ve soyadı “F.Sinan Ustabaş” olarak geçen sanığın
temyiz dilekçesi, tebellüğ belgesi, duruşma tutanağı, kısa karar ve gerekçeli
hükümde isminin “Sinan Ustabaş” şeklinde yer aldığı, bölük komutanınca
onaylanmış nüfus cüzdan sureti, iddianame ve diğer müzekkerelerde “Sinan
Ustabaşı” biçiminde yazılı olduğu, gerekçeli kararda yer alan soyadının sevk
pusulası ile uyumlu olup diğer kimlik bilgilerinde farklılık bulunmadığı, “F”
harfi ile belirtilen bir isminin daha bulunduğu anlaşılmakta ise de, mevcut
kimlik bilgilerinin infazda tereddüt yaratmayacağı, kuşku doğması hâlinde
müteferrik bir kararla kuşkunun giderilebileceği, bozmayı gerektirecek derecede
yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek daire kararının kaldırılmasına karar
verilmiştir.
2. Daireler Kurulunun 26.11.1998 tarih ve 1998/163-156 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında, sevk pusulasında, vak’a raporunda soyadının “Aslan”
olduğu anlaşılan sanığın tutuklanmasında ve duruşmada tespit edilen kimliğinde
soyadının “Arslan” olarak yazıldığı, sanık yargılanan kişinin kendisi olmadığını
iddia etmeyip hükmü temyiz ederek hakkında hüküm kurulan kişinin kendisi
olduğunu ortaya koyduğundan ve tereddüde düşülmesini gerektirecek bir husus
bulunmayıp maddî hatanın müteferrik karar ile giderilmesi mümkün
olduğundan, kısa kararda ve gerekçeli hükümde soyadının “Arslan” olarak
yazılmasının kuşku doğurduğu gerekçesiyle dairenin verdiği bozma kararında
isabet bulunmadığı belirtilerek itirazın kabulüne karar verilmiştir.
3. 1 inci Dairenin 26.11.1997 tarih ve 1997/740-736 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında ismi “Abdulgadir” olarak geçmekte olan sanığın,
iddianame, sorgu zaptı, kısa karar ve gerekçeli hükümde adı “Abdülkadir”
olarak yazılmış ise de, sadece tek harf değişikliğinden ibaret olan maddî hatanın
mahallî mahkemede her zaman düzeltilmesinin mümkün olduğu belirtilerek
hükmün onanmasına karar verilmiştir.
46
4. 1 inci Dairenin 25.3.1998 tarih ve 1998/138-138 sayılı ilâmıyla;
Sanığın soyadının kısa kararda “Komaç” olarak yazıldığı, duruşma
tutanakları, diğer evrak ve gerekçeli kararda gerçek soyadı olan “Omaç”ın yer
aldığı, soyadında herhangi bir tereddüt bulunmadığı ve daktilo yazım hatasının
kıdemli hâkim tarafından düzeltilebileceği belirtilerek hüküm onanmıştır.
5. 1 inci Dairenin 28.4.1999 tarih ve 1999/218-216 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan sureti, sevk pusulası ve diğer belgeler ile iddianamede
soyadı “Dülge” olarak geçen sanığın soyadının, kısa karar ve gerekçeli
hükümde “Dülger” şeklinde yazıldığı, diğer kimlik bilgilerinde bir farklılık
bulunmayıp mevcut kimlik bilgileri infazda duraksamaya yol açmayacak
nitelikte olduğundan, keza kuşkunun doğması hâlinde müteferrik bir karar ile
tereddüt giderilebileceğinden, daktilo hatasından ibaret olan yanlışlığın bozmayı
gerektirecek yasaya aykırılık oluşturmadığı belirtilerek hüküm onanmıştır.
6. 1 inci Dairenin 12.1.2000 tarih ve 2000/11-8 sayılı ilâmıyla;
Sanığın “Çakmakci” olan soyadının hüküm fıkrası ve gerekçeli
karara “Çakmakçı” olarak yazılmasının mahallînde düzeltilebilecek bir daktilo
hatası olduğu değerlendirilerek bu husus bozma nedeni olarak kabul edilmiş ve
hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
7. 1 inci Dairenin 5.4.2000 tarih ve 2000/199-195 sayılı ilâmıyla;
Sevk pusulası ve nüfus kaydında soyadı “İrtürk” olarak geçen
sanığın soyadının kısa karar ve gerekçeli hükümde “Irtürk” biçiminde
yazılmasının mahallînde düzeltilebilecek bir hata olduğu belirtilerek hüküm
onanmıştır.
8. 1 inci Dairenin 24.5.2000 tarih ve 2000/341-339 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan suretinde ve vekâletnamede adı “Kutbettin” olarak
yazılmış olan sanığın, kısa karar ve gerekçeli hükümde isminin “Kudbettin”
biçiminde yer almasının, diğer kimlik bilgilerinde farklılık bulunmamasına
nazaran sadece isimdeki bir harfin farklı yazılmasından kaynaklanan bu hatanın
bozma sebebi yapılmadığı belirtilip hüküm onanmıştır.
9. 1 inci Dairenin 7.6.2000 tarih ve 2000/381-380 sayılı ilâmıyla;
Sanığın isminin “Tunay” olmasına rağmen, kısa karar ve gerekçeli
hükümde “Tuncay” olarak yazılması, diğer kimlik bilgilerinde yanlışlık
bulunmaması ve tereddüt hâlinde mahkemece duruşmasız işlere ait kararla
düzeltilme imkânının olmasına nazaran bozma sebebi yapılmayıp, hüküm
onanmıştır.
10. 1 inci Dairenin 20.3.2002 tarih ve 2002/261-260 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre adı “Cüneyit” olan sanığın kimlik tespitinde,
kısa kararda ve gerekçeli hükümde adının “Cüneyt” olarak yazılması yasaya
aykırı ise de, diğer kimlik bilgilerinin kayıtlara uygunluk arz etmesi dolayısıyla
bu yanlışlığın yerinde düzeltilebilir bir daktilo hatası mahiyetinde olduğu kabul
edilip hüküm onanmıştır.
11. 1 nci Dairenin 10.4.2002 tarih ve 2002/336-334 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında soyadı “Gökguz” olarak geçen sanık hakkında
kurulan hükümde “Gökgüz” soyadına yer verilmiş ise de, diğer nüfus
47
bilgilerinin uyumlu olduğu ve noktalama hatasının kimlik hususunda tereddüt
yaratmadığı, bu hatanın her zaman için mahallînde düzeltilebileceği belirtilerek
hükmün onanmasına karar verilmiştir.
12. 4 üncü Dairenin 24.3.1998 tarih ve 1998/184-181 sayılı ilâmıyla;
Sanığın soyadının “Kılınç” yerine hükme “Kılıç” olarak
yazılmasının daktilo hatasından kaynaklandığı ve diğer kimlik bilgilerinde bir
tereddüt bulunmadığı kabul edilerek hüküm onanmıştır.
13. 5 inci Dairenin 7.10.1998 tarih ve 1998/605-597 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan fotokopisinde adı “Muzeffer” olarak gözüken sanığın,
birlik komutanlığınca hazırlanmış nüfus cüzdan sureti, iddianame, duruşma
zaptı ve gerekçeli hükümde isminin “Muzaffer” biçiminde yazılı olduğu, diğer
kimlik bilgilerinde farklılık bulunmadığı, kuşku hasıl olsa dahi nüfus cüzdanına
göre adının her zaman düzeltilmesinin mümkün olduğu, 353 sayılı Kanunun
83/3, 146/2 ve 177/D maddelerine mutlak muhalefet oluşturacak nitelikte bir
usule aykırılığın bulunmadığı belirtilerek hüküm onanmıştır.
14. 5 inci Dairenin 10.5.2000 tarih ve 2000/272-270 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kayıt örneğinde adı “Zekeriye” olarak geçen sanığın, diğer
belgeler, kısa karar ve gerekçeli hükümde isminin “Zekeriya” olarak yer aldığı,
diğer kimlik bilgilerinde herhangi bir farklılık bulunmadığı, kuşkuya düşülse
dahi nüfus kaydına göre adının her zaman düzeltilebileceği belirtilerek hüküm
onanmıştır.
b) Hüküm başka bir nedenle bozulduğu için, kimlikteki hatanın
bozma sonrası yeniden yapılacak yargılama sırasında düzeltilebileceği
gerekçesiyle bozma nedeni yapmayan kararlar:
1. 1 inci Dairenin 12.3.1997 tarih ve 1997/160-167 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydı ve diğer belgelere göre adının “Gölkap” olduğunda
tereddüt bulunmayan sanığın, iddianame, kısa karar ve gerekçeli hükümde adı
“Gökalp” olarak yazılmak suretiyle maddî hata yapılmış ise de, bunun her
zaman düzeltilmesi mümkün olup esasen hükmün başka nedenle bozulduğu ve
yeniden kurulacak hükümde maddî hatanın tashih edileceği belirtilerek, bu
durum bozma sebebi yapılmamış, ancak hüküm eksik soruşturma nedeniyle
bozulmuştur.
2. 1 inci Dairenin 29.12.1999 tarih ve 1999/727-725 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında sanığın soyadının “Dadagılıoğlu” olarak belirtildiği
ve gerekçeli karara doğru şekilde yansıtıldığı, istinabe suretiyle alınan
sorgusunda ve duruşma tutanağında “Dadağılıoğlu” ve “Dadağıllıoğlu”
biçiminde yazıldığı, bu husus 353 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine aykırı ise
de yeniden yapılacak yargılamada düzeltme imkânı bulunduğundan, bu hatanın
bozma sebebi yapılmadığı belirtilerek hüküm noksan soruşturma noktasından
bozulmuştur.
3. 1 inci Dairenin 16.2.2000 tarih ve 2000/86-84 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre sanığın adının “Riza” olmasına karşılık, kısa karar
ve gerekçeli hükümde “Rıza” ismine yer verilmesinin bozmadan sonra
48
düzeltilebilecek bir hata olduğu kabul olunup, bu husus bozma sebebi
sayılmayarak hüküm bir başka usule aykırılık nedeniyle bozulmuştur.
4. 1 inci Dairenin 12.4.2000 tarih ve 2000/221-217 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında adı “Basri” olarak geçen sanık hakkında kurulan
hükümde adı “Barsi” olarak yer almış ise de, yeniden yapılacak yargılamada
düzeltilebileceği gerekçesiyle bu husus bozma sebebi yapılmamış ve hükmün
esastan bozulmasına karar verilmiştir.
5. 1 inci Dairenin 17.5.2000 tarih ve 2000/338-335 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kayıt örneğine göre soyadı “Tunçay” olmasına karşın, sanığın
soyadının kısa karar ve gerekçeli hükme “Tuncay” olarak yazılmasının
bozmadan sonra düzeltilebilecek maddî bir hata olduğu değerlendirilip bu husus
ayrı bir bozma sebebi yapılmamış, hüküm vasıf ve uygulama yönlerinden
bozulmuştur.
6. 1 inci Dairenin 28.6.2000 tarih ve 2000/465-464 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında adı “Rifat” olarak geçen sanığın, kısa karar ve
gerekçeli hükümde isminin “Rıfat” olarak yazılması bir hata ise de, yeniden
kurulacak hükümde düzeltilebileceğinden bu hata bozma sebebi yapılmamış,
hükmün noksan soruşturma noktasından bozulmasına karar verilmiştir.
7. 1 inci Dairenin 4.7.2001 tarih ve 2001/553-544 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre “Salim” olan sanığın isminin, kimlik tespiti
sırasında tutanağa “Salih” olarak geçirilip gerekçeli hükme aynı şekilde
yazılması yasaya aykırı ise de, 4616 sayılı Kanunun dava şartı hükümleri
taşıması nedeniyle önceliğin anılan kanunda olduğu belirtilerek, bu usul hatası
bozma sebebi yapılmamış ve hataya işaretle yetinilmiştir.
8. 1 inci Dairenin 26.9.2001 tarih ve 2001/727-765 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydına göre soyadı “Başbüyük” olan sanığın kimliğinin tespiti
sırasında soyadının “Başıbüyük” biçiminde zapta geçirilmesi ve bu şekilde kısa
karar ile gerekçeli hükme yazılmasının 353 sayılı Kanunun 146 ve 177 nci
maddelerine aykırılık teşkil ettiği, ancak bozmadan sonraki yargılama
aşamasında düzeltme imkânı bulunduğundan bu hatanın bozma sebebi
yapılmadığı belirtilerek hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir.
9. 5 inci Dairenin 10.1.2001 tarih ve 2001/33-18 sayılı ilâmıyla;
Nüfus kaydında “Giyasettin” olan sanığın isminin, kısa kararda ve
gerekçeli hükümde “Gıyasettin” olarak yazılmasının bozmadan sonra
düzeltilebilecek bir hata olduğu değerlendirilip, hüküm sübut noktasından
bozulmuştur.
10. 1 inci Dairenin 1.3.2000 tarih ve 2000/132-128 sayılı ilâmıyla;
Nüfus cüzdan suretine göre sanığın nüfusa kayıtlı olduğu ilçenin
“Sarıoğlu”, köyün ise “Burunören” olduğu, kimlik bilgileri tespit edilirken
“Saruhanlı” ve “Bulurviran” şeklinde yazıldığı, ancak bozmadan sonra
düzeltme imkânı bulunduğu belirtilerek bu husus bozma sebebi sayılmayıp suç
vasfından hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
49
11. 1 inci Dairenin 26.9.2001 tarih ve 2001/810-791 sayılı ilâmıyla;
Bölük komutanınca hazırlanmış nüfus cüzdan örneğinde, iddianame
ve temyiz dilekçesinde adının “Yusuf Kenan Aslansoy”, sevk pusulasında ve
sair evrakta “Y.Kenan Aslansoy” olarak geçtiği, sorguda, kısa karar ve
gerekçeli hükümde “Yusuf Kenan Arslansoy” biçiminde yazıldığı, nüfus kaydı
celp edilmediğinden kimlik konusunda kuşku yaratıldığı, bu durum usule aykırı
ise de, bozmadan sonraki yargılamada düzeltme imkânı bulunduğu belirtilerek,
hataya işaretle yetinilip hüküm suç vasfı ve uygulama yönlerinden bozulmuştur.
12. 1 inci Dairenin 10.10.2001 tarih ve 2001/855-835 sayılı ilâmıyla;
İddianamede “Cantürküncü” olarak belirtilen sanığın soyadının
yargılama aşamasında “Cankürtüncü” biçiminde tespit edilip iddianame ile
oluşan aykırılığın giderilmesi için nüfus kaydının celbi cihetine gidilmeyerek
kimlik konusunda kuşku yaratıldığı, bu durum usule aykırı ise de, bozmadan
sonraki yargılamada düzeltme imkânı bulunduğu belirtilerek, hataya işaretle
yetinilip noksan soruşturma yönünden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
IV. DEĞERLENDİRME :
353 sayılı Yasanın, “Duruşmanın başlaması” ile ilgili olan 146 ncı
maddesinde (CMUK mad. 236), duruşmaya başlarken sanığın kimliğinin tespit
edileceğine ve kimliğini söylemeyen sanığın dosyada kayıtlı kimliğinin
duruşma tutanağına geçirileceğine ilişkin olan amir hüküm ile, “Duruşma
tutanağı ve kapsayacağı hususlar” ile ilgili olan 177 nci maddesinde (CMUK
mad. 265) yer alan, duruşma tutanağının, sanıkların ad ve soyadlarını
kapsayacağına ilişkin olan hükümlerde, suç işlediği iddia olunan kişi ile
yargılanan ve hakkında hüküm kurulan kişinin aynı kişi olmasının amaçlandığı,
kanun koyucunun amacının da bu olduğu kuşkusuzdur. Keza, gerekçeli
hükümdeki sanık kimliği ile hakkında temyiz incelemesi yapılan kişinin aynı
kişi olması gerektiği de tartışmasızdır.
Ancak, sanık kimliğini oluşturan unsurların neler olduğuna, sanık
kimliğindeki hangi tür hataların kimlikte tereddüt yaratmış sayılacağına ve
sanık kimliğindeki hatanın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkin özel
bir düzenleme olmadığından, uygulamada kimlik hataları ile ilgili değişik
içtihatlara rastlanılmaktadır.
Diğer taraftan, yukarıda mahiyetleri açıklanan Askerî Yargıtay
içtihatlarından da anlaşılacağı üzere, gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik
hatalarının çok değişik ve farklı biçimlerde ortaya çıktığı, örneğin, kiminde
sanığın adı veya soyadında bir harf yanlışlığı veya eksikliği, kiminde ad veya
soyadın tamamında, kiminde ana veya baba adında veya kayıtlı olduğu nüfus
idaresinde yanlışlık ve eksiklikler olduğu görülmektedir. Bu çeşit hatalar
dışında, sanığın nüfusa kayıtlı olduğu yer, hane, cilt veya sayfa numaraları veya
medeni hâli gibi, sanık kimliğini oluşturan diğer unsurlarda da yanlışlık veya
eksikliğe dayalı kimlik hataları olması mümkündür.
50
Sanığa ait kimlik hatalarındaki bu çeşitliliğin yanında, kimlik hatalarıyla
ilgili Askerî Yargıtay içtihatlarında da farklılıklar olduğu, bir kısım kararlarda
bu tür kimlik hatalarının kimlikte tereddüt yarattığı gerekçesiyle bozma nedeni
yapıldığı, bazı kararlarda ise, aynı hataların sanığın kimliğinde tereddüt
yaratmadığı gerekçesiyle bozma nedeni yapılmadığı görülmektedir.
Örneklemek gerekirse, bir kısım kararlarda sanık kimliğindeki bir harf hatasının
dahi kimlikte tereddüt yarattığı kabul edilerek bu husus bozma sebebi yapılmış,
bir kısım kararlarda ise bu şekildeki hataların maddî hata olduğu ve sanığın
kimliğinde tereddüt yaratmadığı kabul edilmiştir. Keza bir kısım kararlarda
dosyada sanığın kayıtlı olduğu nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kaydının
bulunması hâlinde kimlikteki hatalar bozma nedeni yapılmamış, aksi hâlde
bozmaya gidilmiş, bir kısım kararlarda ise, dosyada nüfus idaresinden
getirtilmiş nüfus kaydı mevcut olmasına rağmen, kimlikteki her türlü hata
bozma sebebi yapılmıştır.
Konu ile ilgili Askerî Yargıtay İçtihatlarının tümünde sanık
kimliğindeki hangi hataların kimlikte tereddüt yarattığı, hangi hataların kimlikte
tereddüt yaratmadığı hususuna açıklık getirecek kesin bir ölçüt esas alınmadığı
gibi, konuyla ilgili farklı içtihatların her birinin olayına ve dosyasına göre
farklılıklar arz ettiği, değerlendirmelerin her bir dosyaya özgü olarak yapılmış
olduğu görülmektedir. Temyiz incelemesi yapılırken karşılaşılan bu gibi
durumlarda, önemli olan, yargılanan kişi ile hakkında hüküm tesis edilmiş olan
kişinin aynı olmasıdır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre sanığın kimliğinde
tereddüde düşülmesini gerektiren bir durumun saptanmış olması hâlinde
bozmaya gidilmesi zorunludur. Buna karşılık sanığın kimliğinde tereddüt
yaratmayacak nitelikteki daktilo ve benzeri hataların bozma nedeni
yapılmayabileceği gözden ırak tutulmamalıdır. Ancak ortaya çıkacak çok
değişik ve şimdiden öngörülemeyen hata türleri olabileceği de dikkate alınarak,
kimlikteki hangi tür hataların kimlikte tereddüt yarattığının, hangilerinin
tereddüt yaratmayacağının önceden belli bir esasa bağlanarak ilke hâlinde
belirlenmesi mümkün olmadığından ve ayrıca Askerî Yargıtay’ın sanığın
kimliğindeki hatalarla ilgili birbirinden farklı görünen içtihatlarının belli bir
yönde birleştirilmesinin ve bu konuda ilke niteliğinde bir karara varılmasının
hukukî sakıncalar doğuracağı düşünüldüğünden, Başsavcının sanık kimliğindeki
hatalara ilişkin birbirinden farklı içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına
karar verilmiştir.
V. SONUÇ :
Başsavcılıkça; gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarını bozma
nedeni olarak kabul etmeyen içtihatların, kimlik hatalarını bozma nedeni olarak
kabul eden içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi talep edilmiş ise de;
Birbirine aykırı gibi görünen kimlik hatalarına ilişkin söz konusu
içtihatların her birinin kendine münhasır olduğunun görülmesi, sanık
kimliğindeki hatanın tereddüt yaratıp yaratmadığının her dosyaya göre
51
değişebilir olması, gerekçeli hükümdeki sanığa ait kimlik hatalarıyla ilgili
birbirinden farklı içtihatların her biri, belli bir esasa ve kritere dayalı olmadığı
gibi, somut biçimde hangi hâllerin kimlikte tereddüt yaratacağının önceden
öngörülmesinin mümkün olmaması nedenleriyle, sanık kimliğindeki hatalarla
ilgili İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLMADIĞINA,
Üyeler Başsavcı Hâk.Tuğa.Dr. Ferhat FERHANOĞLU, Hâk.Kd.Alb. Seyfettin
YALÇIN, Hâk.Kd.Alb. Suat SOYKAN, Hv.Hâk.Kd.Alb. İbrahim DEMİR,
Hâk.Kd.Alb. Kemal BAL ve Hâk.Alb. Bilgin AK’ın karşı oylarına binaen
OYÇOKLUĞU ile 21.6.2002 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI :
Askerî Yargıtay tarafından temyiz incelenmesi yapılırken gerekçeli
hükümdeki sanığa ait kimlik bilgilerinde görülen hataların, Askerî Yargıtay
Daireleri ve Daireler Kurulunca zaman zaman farklı şekilde değerlendirildiği,
bir kısım kararlarda sanık kimliğindeki yanlışlıklar bozma nedeni kabul
edilirken, diğer bir kısmında bozma nedeni sayılmadığı görülmektedir.
Sanık kimliğindeki hatalarla ilgili Askerî Yargıtay Daire ve Daireler
Kurulu kararları irdelendiğinde, kararların bir bölümünde gerekçeli hükümdeki
kimlik hatasının her hâlde bozma sebebi yapıldığı; bir kısmında sanığın kayıtlı
bulunduğu nüfus idaresinden getirtilmiş nüfus kayıt örneği varsa, kimlikteki
hatanın her zaman düzeltilebilme imkânı olduğu kabul edilerek bozma sebebi
yapılmadığı; bir kısmında sanığın kayıtlı bulunduğu nüfus idaresinden
getirtilmiş nüfus kayıt örneği olmasa bile, bu hususun bozma sebebi
yapılmadığı; diğer bir kısmında ise, hükmün başka yönlerden (hukuka
aykırılıklardan) bozulması sebebiyle, bozmadan sonra yeniden yapılacak
yargılama sırasında kimlik hatasının düzeltilebilme olanağı bulunduğu için
bozma nedeni yapılmadığı belirlenmektedir.
Bu nedenle, Askerî Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu’nun birçok
kararları arasında gerekçeli hükümdeki sanık kimliği ile ilgili hata ve
yanlışlıklara ilişkin olarak Askerî Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinde
tanımlandığı şekilde “içtihat aykırılığının mevcudiyeti” hususunda en ufak bir
kuşku bulunmamaktadır. Esasen içtihadı birleştirme görüşme tutanağından da
anlaşılacağı üzere aksi görüştekiler de içtihat aykırılığı olduğunu kabul etmekte
ancak birleştirmedeki güçlük nedeniyle bunun mümkün olmadığını
belirtmektedirler. Oysa çoğunluk görüşünde KİMLİKTE TEREDDÜT yaratan
hataların bozma sebebi sayılması, bu nitelikte olmayanların ise bozma sebebi
yapılmaması sonucuna varılmıştır ki, bu da apaçık bir içtihadı birleştirmedir.
Sanık kimliğinin doğru olarak ve herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek
şekilde tespit edilerek hükme yansıtılması 353 sayılı Kanunun 146 ve 177 nci
maddelerinin yasal bir gereğidir. Gerekçeli hükmün duruşma tutanağının
devamı niteliğinde olup, onun hükümlerine tâbi bulunduğu izahtan varestedir.
Hükmedilen cezanın infazı gerekçeli hükümdeki kimlik bilgilerine göre
yapılacağından ve ülkemizin bazı yörelerinde belirli isimlerin çok sık olarak
52
kullanılması sebebiyle infazda tereddüt meydana gelmesi olası bulunmaktadır.
Daktilo hatası niteliğinde olmayan hata ve yanlışlıkların mahkeme kıdemli
hâkiminin hükmün altına vereceği bir şerhle düzeltilmesi mümkün olmadığı
gibi, mahkemece sonradan ve 353 sayılı Kanunun 253 üncü maddesi gereğince
alınacak bir kararla düzeltilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır. Zira 253
üncü madde gayet açık bir şekilde hangi hâllerde hükümlerin açıklanmasına
karar verilebileceğini tahdidi bir şekilde saymış olup, sanığın kimliğinde
tereddüt meydana gelmesinden bahsetmemiştir.
Bu nedenlerle, böyle yapılacağına, Askerî Yargıtay Daire ve Daireler
Kurulu kararları arasındaki içtihat aykırılığının, sanık kimliğindeki hataların
basit maddî hatalar dışında bozma nedeni yapılması yönündeki kararlar
doğrultusunda birleştirilerek uygulama birliğinin sağlanması gerekirdi. Bu
nedenlerle çoğunluğun içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı yönündeki
kararına katılmadık.
53
ASKERÎ YARGITAY
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No.
: 2003/1
Karar No. : 2003/1
Karar Tarihi : 24.10.2003
ÖZET
28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurul kararının gerekçesini oluşturan “Askerî Ceza
Kanununun hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir kanun
olmadıkça, personel statülerinde değişiklik ve yenilik getiren idarî
kanun düzenlemelerinin kendi sahasında hüküm ifade edeceğine ve
bu değişikliklerin Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceğine”
dair ilkenin hayatiyetini koruduğu ve bu nedenle sözü edilen
İçtihatları Birleştirme Kurul kararının değiştirilmesi ya da
kaldırılmasına yer olmadığı hakkında.
KONU : Sanık müdafilerinin Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 15.4.2003 tarih
ve 2003/483-480 sayılı kararına dayanak yaptığı “idarî kanun hükümlerindeki
değişikliklerin sadece kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza yasasındaki
hükümlere teşmil edilemeyeceğine” dair olan 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının kaldırılması veya
değiştirilmesi isteminin incelenmesinden ibarettir.
BAŞVURUDA BULUNAN : Sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK
müdafileri Av. Yaşar Kadir TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla 926
sayılı TSK Personel Kanununun 50 nci maddesine eklenen (d) fıkrasında “1632
sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim
hâli hariç basit ve nitelikli zimmet...” ibaresine yer verilmesi nedeniyle, askerî
mahkemelerce az vahim hâl kapsamında değerlendirilen zimmet eylemlerinde
22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 30 uncu maddesine
göre Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’î cezası verilemeyeceği görüşünde
olan sanık müdafilerince, K.K.K. Askerî Mahkemesinde yargılanan
müvekkilleri ile ilgili olarak dosyayı temyizen inceleyip TSK’den çıkarma fer’i
cezası verilmesini yerinde bulan ve fakat başka bir uygulama hatasından dolayı
bozma kararı veren Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin kararına dayanak yaptığı
“idarî kanun hükümlerindeki değişikliklerin sadece kendi sahalarında hüküm
ifade edip, ceza yasasındaki hükümlere teşmil edilemeyeceğine” dair olan
54
28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul
kararının kaldırılması veya değiştirilmesi talep edildiğinden;
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 3.10.2003
tarih ve GENSEK.:2037-576-03 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca
24.10.2003 tarihinde saat 09.30’da Askerî Yargıtay Başkanı Hâk.Tuğamiral
Dr.Ferhat FERHANOĞLU’nun Başkanlığında Genel Kurul salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada 32 üyenin hazır olduğu ve Askerî Yargıtay Kanununun 7
nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakla, yapılan
inceleme ve müzakere sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci maddesinin 2 nci
fıkrasında, diğer merci ve kişilerin de gerekçeye dayanan yazılı başvurmaları
hâlinde, içtihatları birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmeyeceğinin tespiti
için Askerî Yargıtay Başkanının bu isteği kapsayan dilekçeyi İçtihatları
Birleştirme Kuruluna vereceği, bu şekildeki başvurmaların görüşülebilmesi için
mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile karar verilmesi gerektiği, belirtilmiştir.
Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42/9 uncu maddesinde, “Diğer merci ve
kişilerin başvuruları hâlinde ise, ön sorun olarak içtihatların birleştirilmesi
yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususları görüşülüp, mevcut üye tam
sayısının salt çoğunluğu ile karar verilir. Oylama içtihatların birleştirilmesi
gerektiği yolunda sonuçlanırsa, sözcü üye esasa ilişkin görüş ve düşüncelerini
açıklar.” denilmektedir.
Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında,
içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması hakkında da bu
hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Bu durum itibariyle, sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK
müdafileri Av. Yaşar Kadir TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK’un 28.4.1967
tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının
kaldırılması veya değiştirilmesi isteminde bulunmaya yetkili oldukları
anlaşılmaktadır.
BAŞVURANIN İSTEMİ :
Sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK müdafileri Av. Yaşar Kadir
TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK 29.7.2003 tarihli dilekçelerinde,
“Müvekkilleri hakkında K.K.K. Askerî Mahkemesinin 2002/1628-1032
sayılı kararıyla zimmet suçundan dolayı ASCK’nın 131/1 maddesinin az vahim
hâl cümlesi uyarınca hüküm tesis edilip hükümle birlikte ASCK’nın 30 uncu
maddesi uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma fer’î cezası verildiğini;
hükmü temyizen inceleyen Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 2003/483-480
sayılı ilâmıyla az vahim hâl kapsamında işlenmiş zimmet olgusu kabul edilerek
55
hükmün askerî savcının aleyhe temyizi doğrultusunda başka nedenlerle
uygulamadan bozulduğunu, temyiz gerekçelerinde 926 sayılı Kanunun 50 nci
maddesindeki son değişikliğe göre az vahim hâl kapsamındaki zimmet
hükümlülüğünün TSK’den çıkarılma fer’î cezası verilmesine engel olduğunu
belirtmelerine karşın,
As.Yargıtay 3 üncü Dairesinin anılan kararında “Askerî Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 28.04.1967 tarih ve 1967/5-4 esas-karar sayılı
kararında vurgulandığı gibi; idarî kanun hükümlerindeki değişiklik sadece kendi
sahalarında hüküm ifade edip, ceza yasasındaki hükümlere teşmil
edilemeyeceğinden, TSK Personel Kanunu’nda yapılan değişikliğe istinaden
ASCK’nın 30 uncu maddesinin kısmen ilga edildiğinin kabulü hukuken
mümkün değildir.” denilerek itirazlarının kabul edilmediğini,
Bozma sonrası yapılan yargılama sonunda da müvekkil hakkında yine
TSK’dan çıkarma cezası verilmesi ve yeniden temyiz ettikleri bu hükmün
anılan İBK’nın varlığı gerekçesi ile uygun bulunmasının muhtemel olması
karşısında, bu aşamada, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci
maddesi gereğince anılan İBK’nın açık yasal düzenlemelerle çelişmesi
nedeniyle kaldırılması veya değiştirilmesi talebinde bulunduklarını, istemlerine
gerekçe olarak;
1- 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.6.2001
tarih ve 4699 sayılı Kanun ile eklenen fıkraya göre az vahim hâlden hüküm
tesisinin TSK’dan çıkarma kararı verilmesine engel olduğunu, hükümet
gerekçesi ve kanun metnine bakıldığında kanun koyucunun ister yargı ister idarî
bir kararla olsun TSK’dan çıkarma kararlarının daha fazla önünü açacak bir
düzenlemeyi hedeflediği ve fakat çok açık bir biçimde “Askerî Ceza
Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve
nitelikli zimmet...” diyerek az vahim hâlden hükümlülüğün TSK’de görev
yapmaya engel olmadığını ifade ettiğini,
2- 4699 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeye kadar fer’î cezayı
gerektiren suçlar sıralanırken zimmet suçu için sadece basit ve nitelikli zimmet
tanımlaması yapılırken, 4699 sayılı Kanunla kanun koyucunun iradesini
detaylandırarak az vahim hâl zimmet hükümlülüğünü ayrık tuttuğunu, bu
durumda detaylandırılmış düzenlemenin en son 2000 yılında değiştirilen
ASCK’nın 30 uncu maddesindeki düzenlemeye göre daha özel bir hüküm
olduğunu,
3- Kanunların kapsamı ancak kendi metinleri içerisinde belli
olacağından, idarî alandaki kanunların ceza kanunlarına teşmil edilemeyeceğini
ifade eden 1967 tarihli İBK’ya katılmadıklarını ve yasaya öncelik tanınması
gerektiğini, TSK Personel Kanununun kapsamını gösteren 1 inci maddesinde
herhangi bir sınırlama söz konusu olmadığı gibi, kanun metinleri arasında bir
çelişki olduğunda Askerî Ceza Kanununa üstünlük tanıyan veya ASCK’daki
hükümleri saklı tutan bir ibarenin de bulunmadığını,
4- Yeni tarihli açık yasa hükmüne rağmen İBK’ya dayanılarak çıkarma
kararı verilmesinin İBK’ya yasa karşısında üstünlük tanıma anlamına
56
geleceğini, oysa yasalar karşısında bir üstünlüğü bulunmayan İBK’nın açık yasa
hükümlerine aykırı olamayacağını,
5- 4699 sayılı Kanun, az vahim hâl zimmet hükümlüsünü açıkça diğer
hükümlülerden ayırarak TSK’da kalmasına olanak sağladığına göre, söz konusu
İBK’ya üstünlük tanınması durumunda kanunun bu hükmünün hiç
uygulanamayacağını ve bu durumda yasa koyucunun amaçladığı neticenin
gerçekleşmeyeceğini belirterek, K.K.K. Askerî Mahkemesinin 2003/1586-585
sayılı kararının temyiz incelemesi sonuçlanmadan, 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4
sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurul kararının kaldırılması veya
değiştirilmesini talep etmişlerdir.
İNCELEMEYE ESAS OLACAK KARARLAR:
a) KKK Askerî Mahkemesinin 20.12.2002 tarih ve 2002/1628-1032 esas
ve karar sayılı hükmü ile, sanık Top.Ütğm. Cem KALABALIK’ın müteselsilen
zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 inci maddesinin az
vahim hâl cümlesi, TCK’nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri
gereğince 1.272.273.800.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın
30/B maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına ve tutukluluk süresinin 353
sayılı Kanunun 251 inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar
verilmiştir.
b) Askerî savcının aleyhe temyiz istemi ile sanık müdafilerinin temyiz
istemini inceleyen Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 15.4.2003 tarih ve
2003/483-480 sayılı ilâmı ile, zimmet suçunun sübuta erdiğinde kuşku
bulunmadığı, az vahim hâl cümlesi uyarınca ve asgari hadden temel cezanın
belirlenip hapis cezasının ağır para cezasına çevrilmesinin yasaya uygun
olduğu; Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 28.04.1967 tarih ve
1967/5-4 esas-karar sayılı kararında vurgulandığı gibi, idarî kanun
hükümlerindeki değişiklik sadece kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza
yasasındaki hükümlere teşmil edilemeyeceğinden, TSK Personel Kanunu’nda
yapılan değişikliğe istinaden ASCK’nın 30 uncu maddesinin kısmen ilga
edildiğinin kabulünün hukuken mümkün olmadığı, ancak TCK’nın 80 inci
maddesi uyarınca 1/6 oranında artırıma gidilirken, Askerî Mahkemece herhangi
bir gerekçenin gösterilmemiş olmasının 353 sayılı Kanunun 50 ve 173 üncü
maddelerine aykırılık oluşturması ve ayrıca, askerî savcının temyiz lâyihasında
haklı olarak belirttiği gibi, teselsül adedi nazara alınıp asgari hadden
uzaklaşılarak artırım yapılması gerektiğinin düşünülmemesinin hukuka aykırı
olması nedenleriyle hükmün uygulamaya yönelik gerekçesizlik noktasından
bozulmasına karar verilmiştir.
c) K.K.K. Askerî Mahkemesinin 3.7.2003 tarih ve 2003/1586-585 esas
ve karar sayılı hükmü ile, sanık Top.Ütğm. Cem KALABALIK’ın müteselsilen
zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 maddesinin az vahim
hâl cümlesi, TCK’nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri
gereğince 1.454.027.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın
57
30/B maddesi gereğince TSK’dan Çıkarılmasına ve tutukluluk süresinin 353
sayılı Kanunun 251 inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar
verilmiştir. [NOT: Bu karar hakkında henüz Askerî Yargıtay’da temyiz
incelemesi yapılmamıştır.]
d) Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 28.04.1967 tarih ve
1967/5-4 esas-karar sayılı kararında, “ASCK’nın yürürlüğe girdiği 1930
senesinde mer'î mevzuat hükümlerine göre erbaş denilen ve (Erat) dan sayılan
astsubaylar, Askerî Ceza Kanununa göre verilen ve uygulanan cezalar
bakımından, bu kanunla subaylardan farklı hükümlere tâbi tutulmuş; bunların
personel statülerinde değişiklik ve yenilik getiren müteaddit kanun ile Askerî
Ceza Kanununun bu güne kadarki tadil kanunları bu farkı kaldırmamıştır.
ASCK’nın bu hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir kanun olmadıkça,
personel statüleri değişmelerinin dikkate alınması ve ceza uygulamasının buna
göre ayarlanması ASCK’nın sistematiğinin bozulması sonucunu doğurur ve
sakıncalıdır.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kaidesi ceza mevzuatımızda en esaslı
prensiplerdendir. Ceza kanunlarımızda suç unsurları ve cezaları sarih olarak
tayin ve tadat edilmiş; bu cümleden olarak, hukukî tabirlerin ceza kanununun
tatbikatında nazara alınacak şekilde özel tarifleri yapılmıştır. Bir tabirin ceza ve
idarî yönden anlam ve kapsamı değişik olabilir. Nitekim askerî şahısları
gösteren ve bu arada eratı tarif eden Askerî Ceza Kanununun 3 üncü
maddesinde astsubaylar (Erat) tan sayılmışlardır.
Askerî Ceza Kanununun tatbikatı bakımından erat deyimine dahil olan
astsubaylara amirlerinin 165 inci maddede nevileri yazılı disiplin cezalarını
verebilecekleri hukukî bir gerçek hâlinde görülmektedir. TSK İç Hizmet
Kanununun 3 ve 118 inci maddeleri ile astsubaylar her ne kadar erat tabirinin
kapsamı dışına çıkarılmışlarsa da; tamamen idarî kanun vasfını haiz olan ve
astsubayların personel statülerindeki değişikliği ihtiva eden İç Hizmet
Kanununun söz konusu hükümlerinin kendi sahasında hüküm ifade edeceği;
211 sayılı kanunun 118 inci maddesinde yazılı muhtelif kanunlarda mevcut erat
tabirinin erbaş ve er olarak değiştirileceğine dair hükmün ASCK’ya teşmil
edilemeyeceği; aksi takdirde Askerî Ceza Kanununun bir çok hükümlerinin
işlemez hâle geleceği neticesine varılmıştır.
Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve
Cezaları Hakkındaki 477 sayılı Kanunla da Askerî Ceza Kanununun 3, 165 ve
171 inci maddeleri tadil edilmemiş, bilâkis 7 nci maddeye "......bu kanunda
yazılı disiplin suçlarından dolayı disiplin amiri özel kanunlarda kendisine
tanınan yetki içinde, oda veya göz hapsi verebileceği...." hususunun derç
edilmesiyle, disiplin amirlerinin yetkisini gösteren ASCK’nın 171 inci
maddesine atıf yapılmış ve bu maddenin değişikliğe uğramadığı teyiden kabul
edilmiştir.” denilerek,
Sonuç olarak “211 ve 477 sayılı kanunlarla ASCK’nın 3, 162, 165 ve
171 inci maddelerinin değiştirilmemiş olduğuna ve ASCK’nın tatbikatında erat
tabiri içerisinde mütalâa edilen astsubaylara disiplin amirleri tarafından bu
58
kanunun 171 inci maddesine ek cetveldeki yetkiler dairesinde, 165 inci
maddede yazılı disiplin cezalarının verilebileceğine; 1 ve 2 nci Daire kararları
arasındaki aykırı içtihatların bu şekilde birleştirilmesine” oy birliği ile karar
verilmiştir.
İNCELEME KONUSU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ:
1) 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla başlığı ile birlikte değiştirilen
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesi,
“Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası
madde 30. – Aşağıda yazılı hâllerde subay, astsubay, uzman
jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker
kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile
birlikte, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus
mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silâhlı Kuvvetlerden çıkarmayı
gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır
hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük hâlinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet,
irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal
ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat
karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük
hâlinde.
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî
mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silâhlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” şeklindedir.
2) 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla, 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun “Çeşitli Nedenlerle Silâhlı Kuvvetlerden
Ayrılacak Subaylar Hakkında Yapılacak İşlem” başlığını taşıyan 50 nci
maddesinin birinci fıkrası değiştirilip maddeye (d) bendi eklenmiş olup,
inceleme konusunu ilgilendiren (d) bendi:
madde 50 - (Değişik: 28/6/2001-4699/7 mad.)
Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (d)
bendindeki suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar
dahilinde subaylar hakkında Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.
a) ...
b) ...
c) ...
d) (Ek: 28/6/2001-4699/7 mad.) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü
olma nedeniyle ayırma:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar
bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve
59
nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı
nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi
ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindedir.
3) 4699 sayılı Kanun ile ilgili olarak hükümetin genel gerekçesi, teklif
edilen metin ve madde gerekçesi aşağıda belirtildiği gibidir:
GENEL GEREKÇE :
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 ve 98 inci maddeleri
gereğince tecil edilmiş, tedbire veya paraya çevrilmiş, affa uğraşmış olsalar bile
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet
kırıcı nitelikteki suçları işleyenler Devlet memuriyetinden çıkarılmaktadır. Bu
suçları işleyen subay, astsubay, uzman erbaşlar ve uzman jandarmalar ise 1632
sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde sayılan hâller dışında
görevlerine devam edebildiklerinden, kanunlar arasındaki bu farklılığın
giderilmesi gerekmiştir.
HÜKÜMETİN TEKLİF ETTİĞİ METİN :
MADDE 7 –926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birinci fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki (d) bendi eklenmiştir.
“Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlakî durum veya belirli
suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde
subaylar hakkında Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.”
“d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma :
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar
bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve
nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira, gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet
kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan
subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”
MADDE GEREKÇELERİ :
MADDE 7- Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanununun 30 uncu maddesi çerçevesinde Devletin şahsiyetine karşı işlenen
suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yüz kızartıcı ve şeref ve
haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî
60
ihale alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından hapis cezası ile
cezalandırılmaları durumunda, haklarında Silâhlı Kuvvetlerden çıkarma cezası
da uygulanmakta, ancak, bu cezaların ertelenmesi, tedbire veya para cezasına
çevrilmesi veya affa uğraması hâlinde, mevcut hükümlere göre Silâhlı
Kuvvetlerdeki görevine devam etmektedirler.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 ve 98 inci maddeleri ise,
tecil edilmiş, tedbire veya para cezasına çevrilmiş, affa uğramış olsa bile,
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz
kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlardan ya da istimal ve istihlâk
kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma,
Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından mahkûm olanların memurluktan
çıkarılacağını amir bulunmaktadır.
Madde ile, Kanunun 50 nci maddesine eklenen hüküm çerçevesinde
belirtilen suçlardan ceza alıp da cezaları ertelenen, tedbire veya para cezasına
çevrilen veya affa uğrayan subayların, Devlet memurlarındaki uygulamaya
paralel olarak Silâhlı Kuvvetlerden çıkarılabilmeleri öngörülmektedir.
4) 4699 sayılı Kanunla ilgili Millî Savunma Komisyon raporu (1/854)
aşağıda belirtildiği gibidir:
MİLLİ SAVUNMA KOMİSYON RAPORU :
Tasarının çerçeve 7 nci maddesi ile değiştirilen 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasında geçen “...
veya belirli suçlardan...” ibaresi alınan redaksiyon yetkisi dahilinde ve kanunda
net bir ifade sağlanması amacıyla “... veya (d) bendindeki suçlardan...” şeklinde
değiştirilmiş ve madde bu şekliyle kabul edilmiştir.
MADDE 7– 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birinci fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki (d) bendi eklenmiştir.
“Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlakî durum veya (d)
bendindeki suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar
dahilinde subaylar hakkında Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.”
“d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma :
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar
bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve
nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet
kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan
subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”
5) TBMM Genel Kurulunda Tasarı görüşülürken tasarının tümü
üzerinde ve bu madde görüşülürken söz alan olmamış, madde Millî Savunma
61
Komisyonundan geldiği şekliyle kabul edilmiştir. (DÖNEM: 21 CİLT : 68
YASAMA YILI : 3 TBMM TUTANAK DERGİSİ 127 nci Birleşim 28.6.2001 )
[http://www.tbmm.gov.tr/ ]
DEĞERLENDİRME :
1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 31 inci maddesinin 2 ve 3 üncü
fıkraları ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğünün 42 nci madde 9 uncu fıkrasında,
diğer merci ve kişilerin gerekçeye dayanan yazılı başvurmaları hâlinde,
içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması yoluna
gitmenin gerekip gerekmeyeceğinin tespiti için Askerî Yargıtay Başkanının bu
isteği kapsayan dilekçeyi İçtihatları Birleştirme Kuruluna vereceği, Kurul
tarafından ön sorun olarak içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya
kaldırılması yoluna gitmenin gerekip gerekmediğinin görüşülüp bu husus karara
bağlandıktan sonra oylama içtihatları birleştirme kararının değiştirilmesi veya
kaldırılması yolunda sonuçlanırsa, sözcü üyenin esasa ilişkin görüş ve
düşüncelerinin açıklanacağı öngörüldüğünden, öncelikle 28.4.1967 tarih ve
1967/5-4 esas-karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul kararının değiştirilmesi
veya kaldırılmasına gerek olup olmadığı müzakere edilerek karara bağlanması
gerekmiştir.
I. Bu aşamada bazı üyeler, sanık Top.Ütğm. Cem KALABALIK
yönünden hâlihazırda görülmekte olan bir dava bulunduğunu, bu davanın doğal
temyiz aşamalarından geçmesinden önce konunun İçtihatları Birleştirme
Kurulunda tartışılmasının ihsas-ı rey anlamına geleceğini ileri sürmeleri
nedeniyle bu husus irdelendiğinde;
Askerî Yargıtay, Anayasanın 156 ncı maddesine göre askerî
mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Askerî
Yargıtay’ın anayasal görevleri arasında , askerî yargı alanında ülke çapında
içtihat birliğini sağlamak görevinin de bulunduğu açıktır. Askerî Yargıtay’ın
mahkeme kararlarının doğruluğunu ve hukuk uygulamalarında birliği sağlama
görevini yapabilmesi için, verdiği kararların hiç değilse bir bölümünün
mahkemeleri bağlayıcı kararlar olması gerekmektedir.
Askerî Yargıtay Kanununun 32 nci maddesine göre, içtihatları
birleştirme kararları benzer olaylarda Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ile
Dairelerini ve askerî mahkemeler ile disiplin mahkemelerini bağlar.
İçtihatları Birleştirme kararı, belli bir olay için yeni bir hukuk kuralı
koymak amacıyla değil, ancak belli bir olaya uygulanacak yasanın veya tüzük
ve yönetmelik gibi öbür hukuk kurallarından hangisinin, hangi anlamda
uygulanacağını saptamak için verilir. Buna göre içtihadı birleştirme kararı,
objektif hukuk kurallarının uygulanma biçimini gösteren bir hukuk işlemidir.
Anayasamıza göre bir hâkim kararının başka bir hâkim tarafından da
denetlenmesi, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin ihlâli anlamına gelmediği
gibi, bir hâkim kararının Askerî Yargıtay’ın görüşüne uygun olarak verilmesi
ödevinin hâkimlere yükletilmesi dahi, Anayasanın 138 inci maddesinin
62
koyduğu yasaklayıcı kuralların kapsamı dışında kalmaktadır. Öte yandan
hâkimlerin içtihadı birleştirme kararına göre karar verme ödevi, Anayasanın
138 inci maddesine göre kendisine yükletilen yasaya ve hukuka göre karar
vermek ödevinin belli alanda bir uygulamasından ibarettir.
İnceleme konusu olayda, İçtihatları Birleştirme Kurulunda sanıkla ilgili
davanın esası görüşülmeyecek olup, benzer birçok derdest davayı da
ilgilendiren hukukî bir meselede en üst seviyede bir görüşe varılacaktır. Çıkacak
sonuca göre Askerî Yargıtay’ın en büyük kurulu olan İçtihatları Birleştirme
Kurulunun hukukî görüşünü doğru saymak zorunludur.
Öte yandan, lehe bir sonuca yöneltecek nitelikte bulunsa da, içtihatları
birleştirme kararlarının geçmişe yürürlüğü kabul edilmediğinden, Kurulun
önündeki hukukî meseleye derdest dava sonuçlanıp kesin hükme bağlanıncaya
kadar bakmaması biçimindeki görüşe itibar edilemez.
Anayasada belirtilen “Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya
bakmaktan kaçınamaz” biçimindeki kural da, Kurulun önüne gelen hukukî
mesele hakkında bir karar vermesini gerektirmektedir. Bu durum yargılamanın
mecburilik ve devamlılık özelliklerinin de bir sonucudur.
Diğer taraftan Yüksek Mahkeme Üyesinin, sonucu tüm kurul ve askerî
mahkemeleri bağlayacak olan İçtihatları Birleştirme Kurul kararına
katılmasının, daha sonra bakacağı davalar için reyini önceden bildirmek olgusu
biçiminde değerlendirilmesi de isabetli değildir. Esasen Kurul, somut olayla
ilgili çözüm değil, tüm benzer olaylara ışık tutacak ilke belirlemektedir.
Belirtilen nedenlerle, inceleme konusu hukukî meselenin İçtihatları
Birleştirme Kurulunda görüşülmesinin ihsas-ı rey anlamına gelmeyeceği
sonucuna varılmış, üyeler Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb.
Recep SÖZEN, Hâk.Kd.Alb.Ahmet ALKIŞ, Hâk.Kd.Alb.Erdem GÜNDÜZ,
Hâk.Kd.Alb.Necdet CELKAN, Hâk.Kd.Alb.M.Sadık LİMAN ve Hâk.Kd.Alb.
Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.
II. Değiştirilmesi veya kaldırılması istenen İçtihatları Birleştirme Kurul
kararında, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 3 ve 118 inci maddeleri ile
astsubaylar her ne kadar erat tabirinin kapsamı dışına çıkarılmışlarsa da,
tamamen idarî kanun vasfını haiz olan ve astsubayların personel statülerindeki
değişikliği ihtiva eden bu hükümlerin kendi sahasında hüküm ifade edeceği ve
Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceği, bu nedenle Askerî Ceza
Kanununa göre erat sayılan astsubaylara disiplin cezası verilmesine dair olan
hükümlerin, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu ve 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları
Hakkındaki Kanun ile tadil edilmediği vurgulanarak, sonuç olarak “211 ve 477
sayılı kanunlarla ASCK’nın 3, 162, 165 ve 171 inci maddelerinin
değiştirilmemiş olduğuna ve ASCK’nın tatbikatında erat tabiri içerisinde
mütalâa edilen astsubaylara disiplin amirleri tarafından bu kanunun 171 inci
maddesine ek cetveldeki yetkiler dairesinde, 165 inci maddede yazılı disiplin
cezalarının verilebileceğine” oy birliği ile karar verilmiştir.
63
Görüldüğü gibi bu İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında, idarî
kanunlarla astsubayların statülerinin değiştirilmiş olmasına karşın, Askerî Ceza
Kanununda sarih olarak değişiklik yapılmadıkça astsubayların erat statüsünde
olduğu vurgulanmaktadır.
Askerî Ceza Kanununda sarih olarak değişiklik yaparak astsubayları erat
statüsünden çıkaran ve statü kanunlarındaki konumlarına uygun duruma getiren
22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte inceleme
konusu İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının sonuç kısmı itibariyle artık
uygulama alanı kalmamıştır. Ancak, sözü edilen İçtihatları Birleştirme Kurul
Kararında belirtilen ve sonuç karara varmada esas alınan ilkenin hayatiyetini
sürdürdüğü ve bu hâliyle içtihadın yaşadığında kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim, belirtilen İçtihatları Birleştirme Kurul Kararından sonra da Askerî
Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerince konusu farklı birçok olayda aynı
ilkeye dayanılarak kararlar verildiği ve içtihatların bu yönde istikrar kazandığı
görülmektedir.
Üyeler Hâk.Kd.Alb. İsmail Zeki ÇAĞATAY, Hâk.Kd.Alb. Ali
KURŞUN ve Hâk.Kd.Alb. Ahmet ALKIŞ, 4551 sayılı Kanunun yürürlüğe
girmesiyle astsubayların erat statüsünden çıkarılmasının ardından inceleme
konusu İçtihatları Birleştirme Kurul kararının hayatiyetini yitirdiğini ve bu
nedenle değiştirilmesi ya da kaldırılması isteminin bu nedenle reddi gerektiği
şeklinde görüş ileri sürerek çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.
III. Yukarıda açıklandığı gibi, İçtihatları Birleştirme Kurul kararında
belirtilen ve sonuç karara varmada esas alınan “Askerî Ceza Kanununun
hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir kanun olmadıkça, personel
statülerinde değişiklik ve yenilik getiren idarî kanun düzenlemelerinin kendi
sahasında hüküm ifade edeceğine ve bu değişikliklerin Askerî Ceza Kanununa
teşmil edilemeyeceğine” dair ilke hayatiyetini sürdürmektedir.
Bilindiği gibi, Türk Ceza Kanunu veya ceza hükmü taşıyan özel
kanunlarda yapılan değişiklikler, eğer sanık lehine iseler, yeni kanun TCK’nın 2
nci maddesi uyarınca sanık hakkında uygulanacaktır. TCK’nın 2 nci
maddesindeki kanun kavramı ile maddî ceza hukukuna ait bütün kaynakları
anlamak gerekmektedir. Ancak, 2 nci madde hükmü, usul kanunlarını,
mahkeme teşkilâtı kanunlarını, idarî mahiyette önlemler koyan kanunları ve
personel statülerini düzenleyen idarî kanunları kapsamaz.
Öte yandan, sonraki kanun ile önceki kanun hükümleri arasında
birbirine aykırılık mevcut olduğu takdirde, sonraki kanun bu hususta açık bir
kayıt içermese bile, önceki kanunu yürürlükten kaldırmış sayılır. Buna önceki
kanunun “yürürlükten üstü kapalı olarak kaldırılması (zımni ilga)”
denilmektedir. Ancak, sonraki kanun önceki kanunu yürürlükten kaldırır kuralı
kesin bir kural olmayıp her iki kanunun genel veya özel yahut birinin genel
diğerinin özel oluşuna göre, yürürlükten üstü kapalı olarak kaldırılma
sorununun çözüm şekli de değişir. Ceza kanunlarından başka kanunlarda
64
meydana gelen değişikliği de bu kanunun bir tamamlayıcı ceza hukuku kaynağı
olup olmadığına göre ele almak gerekir.
Somut olayda 926 sayılı Kanun, Askerî Ceza Kanunu yönünden bir
tamamlayıcı ceza hukuku kaynağı değildir. Askerî Ceza Kanununun 30 uncu
maddesindeki fer’î cezanın uygulanması, 926 sayılı Kanundaki bir kurala tâbi
tutulmamıştır. Esasen, diğer kanun hükümleri ile ceza kanunu hükümleri farklı,
hatta çatışma hâlinde olabilir. Örneğin yakın akraba kavramı, Türk Ceza
Kanununun 259 uncu maddesinde farklı biçimde tanımlanmıştır. Ceza Hukuku
açısından memur (TCK 279), İdare Hukukunun anlayışından ayrılmıştır. Yine
bir çok askerî tanımlar TSK.İç Hizmet Kanununda yazılı olmasına rağmen, ceza
tatbikatı bakımından göz önüne alınması gereken şekilleriyle Askerî Ceza
Kanununda ayrıca tanımlanmıştır.
Bu açıklamalardan, Askerî Ceza Kanununda açık bir kanunî düzenleme
yapılmadıkça, 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde başka türlü hükme
bağlanmış olan bir hususun, Askerî Ceza Kanunu yönünden hüküm ifade
etmediği sonucuna varılmaktadır.
SONUÇ :
“Askerî Ceza Kanununun hükümlerini sarih bir şekilde değiştiren bir
kanun olmadıkça, personel statülerinde değişiklik ve yenilik getiren idarî kanun
düzenlemelerinin kendi sahasında hüküm ifade edeceğine ve bu değişikliklerin
Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyeceğine” dair ilkenin hayatiyetini
koruduğu sonucuna varıldığından, sanık Top.Kd.Ütğm. Cem KALABALIK
müdafileri Av. Yaşar Kadir TÜRKAN ve Av. Satılmış ALTINOK’un isteminin
reddi ile, 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurul Kararının değiştirilmesi ya da kaldırılması yoluna gidilmesine
gerek olmadığına, 24.10.2003 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
65
DAİRELER KURULU
VE
DAİRE KARARLARI
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 11
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/575
K. No. : 2003/589
T.
: 18.6.2003
ÖZET
ASCK’da bir suçun silâhlı olarak işlenmesi hâlinin
düzenlendiği maddelerde, suçun oluşması için silâhın kullanılması
gerekli olmayıp, silâhlı olunması yeterlidir. Ancak olay anında
failin silâh taşıması da eylemin silâhlı olarak işlendiğini göstermez.
Eylemin, silâhın hizmetin icabı olarak taşınmasının zorunlu olduğu
sırada işlenmesi gerekmektedir. İnceleme konusu olayda ise sanığa
nöbet hizmeti için teslim edilmiş bir silâh mevcut ise de, üste fiilen
taarruz eylemi, silâhın teslimi için gerekli olan hizmetin görüldüğü
esnada değil, tamamen hizmet dışındaki bir anda gerçekleştiği için
eylem silâhlı olarak üste fiilen taarruz suçunu oluşturmaz.
Konca Ana Mayın Grup K.lığında askerlik hizmetini yapmakta olan
sanık A.Ö.’nün 18.7.2002 günü saat 08.00-12.00 arasında pol kapı silâhlı
nöbetçisi, Onb.Ö.G.nin ise aynı gün 12.00-16.00 saatleri arasında 160 nolu
kulübe silâhlı nöbetçisi olduğu, Onb.Ö.G.nin F.G.’den nöbeti devralmak üzere
nöbet yerine giderken, yolda nöbetini kendisinden sonraki nöbetçiye bırakmış
olan sanıkla karşılaştığı, aralarında tespit edilemeyen bir nedenle tartışma
çıktığı, Onb.Ö.G.’nin sanığa vurması sonucu sanığın da Onb.Ö.G.’ye yumrukla
vurduğu, olay mahalline gelen tanıklar tarafından aralandıkları, bu sırada
hangisinin çıkardığı belli olmayan kasaturayı çekiştirdikleri, Onb.Ö.G.’nin bu
kasatura ile yaralandığı maddî vakıa olarak anlaşılmaktadır.
Sanık ile Onb.Ö.G.’nin birbirlerine vurdukları hususunda bir tereddüt
bulunmamaktadır.
Bu itibarla kabul edilen maddî olaya ve mevcut delillere göre sanığın
üzerine atılı eylem sabittir. Sanığın sübut bulan eyleminin hangi suça vücut
vereceğinin (ASCK’nın 91/1 inci maddesindeki üste fiilen taarruz suçu veya
ASCK’nın 91/2 nci maddesindeki hizmet esnasında silâhlı olarak üste fiilen
taarruz suçu) belirlenmesi gerekmektedir.
Sanıkla Onb.Ö.G.’nin kavga sırasında çekiştirdikleri ve Onb.Ö.G.’nin
yaralanmasına neden olan kasaturanın kime ait olduğu ve kim tarafından
kullanıldığı belirlenemediğinden, keza kasaturanın kargaşa sırasında kazaen
Onb.Ö.G.’ye denk geldiği ya da sanığın kasıtlı olarak Onb.Ö.G.’ye vurduğu
69
belli olmadığından, Askerî Mahkemece de kabul edildiği gibi, sanığın eylemi
silâhla üste fiilen taarruz suçunu oluşturmamaktadır.
Ancak Mahkemece, sanığın eylemi hizmet esnasında silâhlı olarak üste
fiilen taarruz olarak değerlendirilmiş ve kabul edilmiş ise de;
Hizmet, ASCK’nın 12 nci maddesinde, bu kanunun tatbikatında
“hizmet” tabiri, gerek malum ve muayyen olan ve gerek amir tarafından
emredilen bir askerî vazifenin mağdur tarafından yapılması hâli olarak; İç
Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde de, kanunlarla nizamlarda yapılması
veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle
emredilen veya yasak edilen işler, olarak tanımlanmıştır.
Askerlikte nöbet hizmetlerinin askerî bir hizmet olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
İç Hizmet Kanununda ve İç Hizmet Yönetmeliğinde nöbet hizmetleri
ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 624 üncü maddesi,
“Nöbet yerinin yeni karakol tarafından teslim alınması işleri her postanın bir
numaralı erlerinin bir araya toplanmasıyla başlanır. Bu suretle toplanan kıt’aya
(Nöbetçi Kıt’ası) denir. Onbaşılardan biri değiştirici onbaşı olarak bu kıt’aya
komuta eder ve kıt’ayı hareket ettirir ve her nöbet yerine uğrayarak eski
karakolun nöbetçilerini değiştirir...”; 644 üncü maddesi, “Nöbet değiştirme saati
geldiği veya buna mahsus işaret verildiği zaman yeni nöbetçi kıt’ası ve yeni
değiştirici onbaşı nizam karakol talimatı ile tayin edilmiş olan kendilerine
mahsus toplanma yerinde toplanır. Burada nöbet değiştirici onbaşı süngü
takılması emredilmiş olan nöbetçilere süngü taktırır, tüfeklerin dolu bulunması
icap eden ahvalde tüfekleri doldurur. Emniyet kanatlarının kapalı bulunmasına
bilhassa dikkat edilmelidir ve nöbet yerlerini sıra ile dolaşmak üzere kıt’ayı
düzgün olarak sevk eder.” şeklindedir. Yönetmeliğin 635 inci maddesinde de,
değiştirilen eski nöbetçilerin kıt’a hâlinde toplanma yerine dönecekleri ve süngü
çıkartılarak ve dolu silâhlar boşaltılarak nöbetçilerin serbest bırakılacakları
hususu düzenlenmiştir.
Nöbet çizelgesine bağlı olarak yapılan nöbet hizmetinde nöbet
mıntıkasındaki “nöbet”in başlayıp sona ermesi doğal olarak Yönetmelikte
gösterilen şartların yerine getirilmesi ile gerçekleşir. Yönetmelik uyarınca nöbet
hizmeti nöbetçi kıt’ası oluştuğu andan itibaren başlamakta ve eski nöbetçilerin
nöbet hizmeti de koğuşlarına gitmelerine müsaade edildiği anda sona
ermektedir. Değiştirici onbaşı emir ve komutasındaki nöbet kıt’asının nöbet
yerlerine gidip gelmesi işlemi de askerî bir hizmettir.
Olayımızda ise, sanığın ve mağdur Onb.Ö.G.’nin Yönetmelikte
belirtildiği şekilde bir değiştirici onbaşı emir ve komutasındaki kıt’a hâlinde
nöbete gitmedikleri, tek başlarına nöbet devredip devraldıkları anlaşılmakta
olup, bunlar açısından nöbet hizmeti, nöbet yerinde nöbeti devrettikleri veya
devraldıkları andan itibaren bitmekte veya başlamakta olup, nöbeti devralmak
üzere ya da devrettikten sonra doldur-boşalta gittikleri sırada bir hizmet hâlinde
olmadıkları açıktır. Dolayısıyla yolda karşılaştıkları anda her ikisi de hizmet
hâlinde bulunamadıklarından, sanığın eyleminin hizmet esnasında
70
gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir (Askerî Yargıtay 1.D.nin 26.11.1997
/737-733 E.K., Drl.Krl.nun 14.2.1980/13-14 E.K. sayılı ilâmları da bu
yöndedir).
Diğer taraftan ASCK’nın 11 inci maddesinde “Bu kanun tatbikatında
silâhlı tabirinden maksat hizmetin icabı olan silâhın hamili bulunmak veya
silâhının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete
başlanılmış olmak hâlidir.” denilerek “silâhlı”nın tanımı yapılmıştır.
ASCK’da bir suçun silâhlı olarak işlenmesi hâlinin düzenlendiği
maddelerde, suçun oluşabilmesi için silâhın kullanılması gerekli olmayıp silâhlı
olunması yeterlidir. Ancak olay anında failin silâh taşıması da eylemin silâhlı
olarak işlendiğini göstermez. Eylemin, silâhın hizmetin icabı olarak
taşınmasının zorunlu olduğu sırada işlenmesi gerekmektedir. (As.Yarg.4.D.nin
19.3.2002 tarih ve 2002/282-276 E.K. sayılı kararı) ASCK’nın 11 inci
maddesinde hizmetin icabı olarak silâhın hamili bulunmak, doğal olarak silâhı
taşımak, “silâhlı” tabirinin tanımı olarak yer almışsa da, maddedeki tanım lâfzî
olarak yorumlandığı zaman sınırları çok genişlemekte olup, herhangi bir hizmet
için verilmiş silâhı taşıyan kişinin, o silâhın teslimi için gerekli olan hizmet
dışında da her zaman için silâhlı olarak kabul edilmesi sonucunu
doğurmaktadır.
Olayımızda da sanığa nöbet hizmeti için teslim edilmiş bir silâh mevcut
bulunmakla birlikte, üste fiilen taarruz eylemini, silâhın teslimi için gerekli olan
hizmetin görüldüğü esnada değil, tamamen hizmet dışındaki bir anda
gerçekleştirdiğinden eyleminin silâhlı olarak üste fiilen taarruz suçunu
oluşturduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık hakkında ASCK’nın 91/1 inci
maddesinde tanımlanan üste fiilen taarruz suçundan dolayı hüküm kurulması
gerekirken ASCK’nın 91/2 nci maddesi uyarınca hüküm kurulmasında isabet
bulunmadığından, hükmün suç vasfından bozulması gerekmiştir.
71
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 30
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/561
K. No. : 2003/558
T.
: 6.5.2003
ÖZET
1- Sanık astsubayın kargo ile göndermek istediği sırada ele
geçen bir kısım mühimmatın kaynağına göre suç vasfının tayin
edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla koliden çıkan ve bölük
zimmetinde bulunan bazı mühimmatların, sanığın bölükteki görevi
ve ifadesine nazaran, zimmete geçirildiğinde kuşku yoktur. Ancak
diğer mühimmatın bölük envanterinde yer almaması ve bölük
zimmetinde bulunmaması nazara alındığında, sanığın bu
malzemeleri elde edişi de araştırılıp, eylemin hangi suçu
oluşturacağı belirlenmelidir.
2- Zimmete geçirilen malzemenin mühimmat olması
dolayısıyla yapılan artırımın gerekçesinin gösterilmemesi kanuna
aykırıdır. Aynı şekilde 1 günlük artırım yapılması, TCK’nın 59
uncu maddesi uyarınca indirim uygulandığında bir anlam ifade
etmemekte, dolayısıyla kanunî artırım hükmü uygulanmamış gibi
bir sonuç doğurmakta olup, bu da kanun koyucunun amacıyla
uyuşmamaktadır.
3- Sanık hakkında sonuç cezanın 5 ay hapis yerine 4 ay 29
gün hapis olarak belirlenmesi de kanuna aykırı olup, aleyhe temyiz
olmasa da İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve
1969/1-2 sayılı kararı çerçevesinde hükmün bozulması gerekir.
4- 926 S.K.nun 94/c maddesi gözetildiğinde, zimmet
suçundan dolayı az vahim hâl cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı
verilen sanık Astsb. hakkında TSK’dan çıkarma fer’î cezasının
verilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; idarî kanun hükümlerindeki
değişiklikler kendi sahalarında hüküm ifade ederler ve ceza
kanunundaki hükümlere teşmil edilemezler. Bu nedenle 926
S.K.nun 94/c maddesinde yapılan değişiklik ASCK’nın 30 uncu
maddesinde değişikliğe yol açmamıştır.
Yapılan incelemede, sanığın 2.8.1999-10.8.2000 tarihleri arasında Çatak
İlçe Jandarma Asayiş Komando Bölüğünde Destek Tim Komutanı olarak;
10.8.2000-29.8.2001 tarihleri arasında da aynı bölükte Bölük Astsubayı olarak
72
görev yaptığı, 2001 yılı atamalarında Antalya İl Jandarma Alay Komutanlığına
atanmış olması nedeniyle 10.8.2001 tarihinden itibaren halefi olan Bölük
Astsubayı J.Kd.Üçvş. F.D. ile aralarında devir teslim işleminin başladığı, 4-5
gün sonra bölük zimmet ve envanterindeki tüm tabancaları Astsb. F.D.’ye
teslim ettiği, tabancaların depoda bulunan saç bir sandığa konduğu, sandığın
kilidinin Astsb. F.D. tarafından değiştirildiği, anahtarının anahtarlığa takılıp,
anahtarlığın depodaki masa üstüne konarak devir teslime devam edildiği bir
sırada Astsb. F.D.’nin telsiz ile Bölük Komutanı tarafından çağrılması üzerine
Astsb. F.D.’nin depodan ayrıldığı, bu ayrılışı fırsat bilen sanığın, masa üzerinde
bırakılan anahtarlıktaki tabancaların konduğu sandığın anahtarını alarak kilidi
açıp, sandıktan F-31952 Z seri nolu 9 mm. çaplı Beratta marka şarjörsüz
tabancayı çaldığı; bu tabanca ile, daha önceki zamanlarda temin ettiği 30 adet
MKE yapımı 7.62 mm. çaplı G-3 piyade tüfeği mermisini, 1 adet MKE yapımı
11.63 (12.7x99) mm. çaplı uçaksavar mermisini, 1 adet MKE yapımı 95
(12.7x99) uçaksavar mermisini, 1 adet S-L (43) menşei belli olmayan uçaksavar
mermisini, 2 adet elektrikli fünyeyi, 1 adet 12 kalibrelik av tüfeği fişeğini ve 1
adet DM 22 tüfek bombasını bir müddet uhdesinde bulundurduktan sonra,
devir–teslim işiyle ilgili bazı sorunları çözmek üzere 28.8.2001 tarihinde Van’a
gittiğinde, bunları bir koliye koyup, Huzur Kargo Firmasıyla Ankara Jandarma
Okullar Komutanlığında görev yapan bacanağı Astsb. Y.B.’ye yolladığı, kargo
henüz yola çıkmadan emniyet tarafından yapılan kontrolde söz konusu
malzemelerin ele geçtiğinde hiçbir kuşku yoktur.
Sübutunda hiçbir tartışma bulunmayan eylemlerle ilgili olarak suç
nitelemesi yönünden konunun ayrı ayrı irdelenmesinin yerinde olacağı
düşünülmüştür. Bu bağlamda;
1) Askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçu irdelendiğinde;
A) Sanığın kargo ile Van’dan Ankara’ya göndermek istediğini kolide,
çalıntı tabancadan başka çeşitli çap ve miktarda mermi, tüfek bombası ve
elektrikli fünyenin bulunduğu kuşkusuzdur. Ele geçen bu malzemelerin kaynağı
ve buna göre suç niteliğinin belirlenmesi gerekecektir. Başka bir ifadeyle, askerî
malzeme niteliğinde olmayan, sanığın mensup olduğu bölüğün envanterinde ve
zimmetinde bulunmayan ve sanığa görev gereği teslim edilmemiş bir
malzemenin zimmete geçirilmesi durumu söz konusu olmayacaktır. Bu açıdan
bakıldığında;
Koliden çıkan 30 adet MKE yapımı 7.62 mm. çaplı G-3 piyade tüfeği
mermisi ve 1 adet MKE yapımı 11-63 (12.7x99) uçaksavar mermisi bölüğün
envanterinde kayıtlı, bölük zimmetinde bulunan mermilerdir. Sanığın bölükteki
görevi ve ifadesi nazara alındığında, bu malzemeleri zimmetine geçirdiğinde bir
kuşku bulunmamaktadır.
Ancak; koliden çıkan 1 adet MKE 95 (12.7x99) uçaksavar mermisi, 1
adet S-L (43) menşei belli olmayan uçaksavar mermisi, 1 adet Duzz tüfek
bombası ve 2 adet elektrikli fünye bölüğün envanterinde yer almayıp bölüğe
zimmetli malzemelerden değildir. Sanığın ifadeleri ve bu malzemelerin bölük
zimmetinde yer almadığına ilişkin cevabî yazılar gözetilerek sanığın bu
73
malzemeleri bulundurması ile ilgili eyleminin, malzemelerin elde edilişi de
araştırılıp, eylemin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı, oluşturacak
ise, askerî eşyayı gizlemek, çalmak, 6136 sayılı Kanuna ve TCK’nın 264 üncü
maddesine aykırılık teşkil edip etmeyeceği belirlenmelidir.
Keza koliden çıkan 1 adet 12 kalibrelik av tüfeği mermisinin de, askerî
eşyayı zimmetine geçirmek suçunu oluşturmayacağı gözetilerek, bu eylemin
başka bir suçu oluşturup oluşturmayacağının irdelenmesi gerekecektir.
B) Diğer yönden, sanık hakkında ASCK’nın 131/ bent.1 fıkra 2
uygulanırken, az vahim hâl uygulamasının gerekçesi olarak gösterilen “zimmet
miktarının azlığı”nın, aynı zamanda asgarî had gerekçesi olarak da kullanılmış
olması yasaya uygun görülmemiştir. Zimmet miktarının azlığı az vahim hâl
gerekçesi olabilecek ise de, asgarî had gerekçesi olarak TCK’nın 29 uncu
maddesinde yazılı ölçülerde bir gerekçenin belirlenmesi gerekmektedir.
C) Sanık hakkında ASCK’nın 131/2 ve 50 nci maddeleri uyarınca,
zimmete geçirilen malzemenin mühimmat olması nedeniyle kanunî bir artırım
söz konusu ise de, Askerî Mahkemece neden (1) günlük bir artırım yapıldığının
gerekçesi gösterilmemiştir. Bu husus Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun
50 nci maddesinde düzenlenen “mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli
olacağı” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır (As.Yrg. 3.D. 07.05.1996 tarih ve
258/256). Aynı şekilde, (1) günlük artırımın yapılması, TCK’nın 59 uncu
maddesi uyarınca indirim uygulandığında bir anlam ifade etmemekte,
dolayısıyla kanunî artırım hükmü uygulanmamış gibi sonuç doğurmaktadır. Bu
ise, kanun koyucunun amacıyla uyuşmamaktadır.
D) Askerî Mahkemenin, sanık hakkında ASCK’nın 131/1 (az vahim
hâl), 131/2, 50 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca cezayı, beş ay hapis
yerine dört ay yirmi dokuz gün hapis cezası olarak belirlenmesi de kanuna
aykırıdır. Bu (1) gün eksik olarak sanık lehine belirlenen ceza, aleyhte temyiz
olmasa da, İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas
ve karar sayılı içtihadı çerçevesinde hükmün bozulmasını gerektirmiştir.
E) Her ne kadar Başsavcılık, müdafiin temyizine paralel olarak, “Sanık
hakkında ASCK’nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden
çıkarılma cezası uygulanmış ise de, bu hükümden sonraki tarihte çıkarılan 926
sayılı Kanunun 94/C maddesinin ASCK’nın 30 uncu maddesini zımnen ilga
ettiğini, dolayısıyla 926 sayılı Kanunun 94/C maddesi gözetilerek az vahim hâl
kapsamında kabul edilerek kurulan zimmet suçuyla ilgili mahkûmiyet
hükümlerinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanmaması
gerektiğini, bu nedenle hükmün bozulmasına” dair görüş bildirmiş ise de; bu
görüşe aşağıda yazılı nedenlerle iştirak edilmemiştir.
1) Her şeyden önce, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 esas ve karar sayılı kararında vurgulandığı gibi;
idarî kanun hükümlerindeki değişiklikler kendi sahalarında hüküm ifade edip,
ceza kanunundaki hükümlere teşmil edilemezler. Aksi takdirde ASCK’nın 30
uncu maddesi işlemez hâle gelir ve ASCK’nın sistematiğinin bozulması gibi bir
sakınca doğurur. ASCK’nın 131 inci maddesinde yazılı zimmet, TCK’nın 202
74
ve müteakip maddelerinde düzenlenen bir kısım zimmet fiillerine göre daha
niteliklidir. Böyle olunca, failin TCK’nın 202 ve müteakip maddelerinde yazılı
zimmet suçundan mahkûmiyeti hâlinde ASCK’nın 30 uncu maddesi gereğince
Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası uygulanacağı hâlde, ASCK’nın
131/1 inci maddesinde yazılı basit ve nitelikli zimmetin az vahim hâlinden
dolayı mahkûmiyet hâlinde failin 926 sayılı Kanunun 94/C maddesi uyarınca
Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmayacağını söylemek yasal olmayacaktır.
Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin 15.4.2003 tarih ve 2003/483-480 sayılı kararı
da bu yöndedir.
2) ASCK’nın 30 uncu maddesinin 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanun
ile değişikliğinden önce başlığı “Tart cezasının ne vakit lâzım ve ne vakit caiz
olduğu” ve A-2 nci bendinin “hırsızlık, emniyeti suiistimal, sahtekârlık….
suçlarından biriyle altı ay ve daha fazla hapis cezasına…. mahkûmiyet hâlinde
tart cezasının hükmolunacağı” yazılı iken, 4551 sayılı Kanun ile yapılan
değişiklikten sonra madde başlığı “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden Çıkarılma
Cezası” olmuş ve değişiklikten önceki metinde; zimmet suçundan hükümlülükte
tart cezasının uygulanacağı yazılı değilken, 4551 sayılı Kanun ile “basit ve
nitelikli zimmet” suçu hükümleri içinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma
cezasının uygulanacağı hususu düzenlenmiştir. Dolayısıyla kanun koyucu basit
ve nitelikli zimmet suçundan mahkûmiyet hâlinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden
çıkarılma cezasının da uygulanacağını murat etmiş olup, bu hüküm hâlen
yürürlüktedir. Dolayısıyla bu suçtan dolayı Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezasının da tayin edilmiş olması yerindedir.
2) Askerî eşyayı çalmak suçu irdelendiğinde;
Sanığın eyleminin sübutunda ve askerî eşya olduğunda kuşku
bulunmayan bölük zimmet ve envanterinde kayıtlı tabancayı çaldığında
herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Sanık, mahkemedeki sorgusunda bu suç
ile ilgili olarak itirafta bulunmuştur. Nitekim Askerî Mahkeme, sanığın suçunu
itiraf ettiğinden dolayı TCK’nın 59/2 nci maddesi uyarınca takdiri indirim
hükmünü uygulamış ise de;
Askerî Mahkemenin bu suç ile ilgili hükmünün ceza uygulamasındaki
yasaya aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Zira;
Askerî Mahkeme, bu suçtan dolayı sanık hakkında ASCK’nın 131/1 inci
maddesi uyarınca, az vahim hâl ve asgarî had uygulayarak ceza tayin ederken
“çalınan silâhın miktarının azlığını” gerekçe olarak kullanmıştır. Bu gerekçe, az
vahim hâl gerekçesi olabilecek ise de, hırsızlığın yapılış biçimi gözetildiğinde,
bu gerekçenin aynı zamanda asgarî had gerekçesi olarak kullanılması kanuna
aykırı görülmüştür. TCK’nın 29 uncu maddesi gereğince kanunda sarahaten
yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir
ve hâkim, iki sınır arasında bir temel cezayı belirlerken 29 uncu maddedeki
kurala uygun hareket etmek durumundadır. Bu nedenle, az vahim hâl gerekçesi
olarak gösterilen “çalınan silâhın miktarının azlığı” az vahim hâl yanında asgarî
hadden ceza belirlemede de gerekçe olarak gösterilmemelidir.
75
Diğer taraftan, çalınanın tabanca olması nedeniyle ASCK’nın 131/2 ve
50 nci maddeleri uyarınca yapılan (1) günlük ceza artırımının miktarına yönelik
herhangi bir gerekçe gösterilmemiştir. Bu husus, Anayasanın mahkemelerin
kararlarının gerekçeli olması gerektiğine ilişkin 141 ve 353 sayılı Kanunun 50
nci maddelerine aykırılık oluşturmaktadır (Askerî Yargıtay 3.D.nin 7.5.1996
gün ve 258/256). Aynı şekilde, (1) günlük artırımın yapılması, TCK’nın 59
uncu maddesi uyarınca indirim yapıldığında bir anlam ifade etmemekte,
dolayısıyla kanunî artırım hükmü uygulanmamış gibi sonuç doğurmaktadır. Bu
ise, kanun koyucunun amacıyla uyuşmamaktadır.
Yine Askerî Mahkemenin, sanık hakkında ASCK’nın 131/1 (az vahim
hâl), 131/2, 50 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca cezayı, beş ay hapis
yerine dört ay yirmi dokuz gün hapis olarak belirlenmesi de kanuna aykırı
bulunmuştur. Bu (1) gün eksik olarak sanık lehine ceza belirlenmesi hususu,
aleyhte temyiz olmasa da, İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve
1969/1-2 sayılı kararı uyarınca bozmayı gerektirmektedir.
Başsavcılık, müdafiinin temyizine paralel olarak sanık hakkında
uygulanan ASCK’nın 30 uncu maddesi uyarınca “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden
Çıkarılmasına” cezasının daha sonraki tarihte çıkarılan 926 sayılı Kanunun 94/C
maddesince zımnen ilga edilmiş olması nedeniyle uygulanmaması gerektiğini,
hükmün bu nedenle de bozulmasını istemiş ise de, bu isteme aşağıda yazılı
nedenlerle iştirak edilmemiştir.
a) Her şeyden önce ASCK’nın 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla
değişik 30 uncu maddesi hâlen yürürlüktedir ve bu maddeye göre hırsızlık
suçundan hükümlülüğüne karar verilmiş olan sanığın Türk Silâhlı
Kuvvetlerinden çıkarılmasına da karar verilecektir. Aynı maddeye göre,
hükümde bu husus açıkça belirtilmemiş olsa da bu ceza yine de uygulanacaktır.
b) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94 üncü
maddesine, 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile eklenen
(c) bendindeki düzenleme, ASCK’nın 30 uncu maddesinde yer alan “hırsızlık”
suçu yönünden herhangi bir değişiklik meydana getirmemektedir.
7 Temmuz 2001 gün ve 24455 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4699
sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle eklenen (c) bendi aynen “Aşağıda belirtilen
suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya
affa uğrayanların ayrılmaları:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar
bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza
Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basit ve
nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık…. suçlarından hükümlü
olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindedir.
Kanunun metninden de anlaşılacağı gibi Emekli Sandığı Kanunu ile
ilişkilendirilmeyecek olan hâl, az vahim hâl uygulamasıyla cezalandırılmış olan
basit ve nitelikli zimmet suçudur. Bir başka ifadeyle, “az vahim hâl” sadece
76
zimmet suçuna yöneliktir. Yoksa irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık vb.
suçlar yönünden bu durum geçerli değildir.
c) ASCK’nın 131 inci maddesinde yazılı bulunan “her türlü askerî
erzak, eşya ve hayvanları çalmak” eylemi, 132 nci maddesinde yazılı “Bir
üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak” eylemi, TCK’nın 491/1
inci maddesinde yazılı basit hırsızlık suçuna göre daha nitelikli eylemlerdir.
Failin TCK’nın 491/1 inci maddesinde yazılı basit hırsızlık suçunu işlemesi
durumunda ASCK’nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden
çıkarılacağını, ancak daha nitelikli olduğu açıklanan ASCK’nın 131/1 inci
maddesinde yazılı hırsızlık suçunun “az vahim hâl” cümlesi gereğince
cezalandırılması durumunda Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmayacağını
düşünmek yasal olmayacaktır.
d) ASCK’nın 30 ve 131/bent 1, fıkra 2 nci maddesinin hâlen yürürlükte
olan hükümler olduğu kuşkusuzdur. Kanunsuz suç olmayacağı gibi, kanunsuz
cezanın da olmayacağı evrensel bir hukuk kuralıdır. Mahkemeler, tespit edilen
duruma göre kanunlarda yazılı cezaları da uygulamakla görevlidirler.
Uygulanabilir nitelikli bir ceza kanunu hükmü bulunduğunda, açık ve zımnî bir
ilga söz konusu olmadığında, hâkimin ilgili hükmü uygulamaması söz konusu
olmayacaktır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarih
ve 1967/5-4 sayılı içtihadında belirtildiği gibi, statü belirleme nitelikli personel
kanunundaki bir düzenleme kendi sahasında hüküm ifade edecek olup, böyle bir
değişiklik Askerî Ceza Kanununa teşmil edilemeyecektir. Aksi takdirde
ASCK’nın 30 uncu maddesi, belirtilen şekliyle işlemez hâle gelir ve ASCK’nın
sistematiğinin bozulması gibi bir sakınca da doğurur.
77
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 30
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2 nci Daire Kararı
E. No. : 2003/1128
K. No. : 2003/1114
T.
: 12.11.2003
ÖZET
TCK’nın 421 inci maddesinde yasal tanımı yapılan
“sarkıntılık” suçu “şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan olup bu
suçun ASCK’nın 30/B maddesi kapsamında mütalâa edilmesi
gerekir. Bu nedenle “sarkıntılık” suçundan mahkûmiyetine
hükmedilen sanık Astsubay hakkında ayrıca ASCK’nın 30/B
maddesi uyarınca “Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma” fer’î
cezasının uygulanmasında yasal isabet bulunmaktadır.
Askerî Mahkemece sanığın işlediği sabit görülen sarkıntılık suçunun
“şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan olduğunun takdir ve kabulü ile sanık
hakkında ASCK’nın 30/B maddesinin uygulanması suretiyle sanığın TSK’dan
çıkarılmasına dair verilen kararda da herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı
sonucuna varıldığından, tebliğnamede bu husustaki aksi görüşe katılınmamış ve
sanık müdafiinin yine bu husustaki yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının
reddi cihetine gidilmiştir.
Şöyle ki;
Askerî Ceza Kanununun 30/B maddesi ile; “Devletin şahsiyetine karşı
işlenen suçlarla”, “basit ve nitelikli zimmet”, “irtikâp”, “rüşvet”, “hırsızlık”,
“dolandırıcılık”, “sahtecilik”, “inancı kötüye kullanma”, “dolanlı iflas” gibi yüz
kızartıcı veya “şeref ve haysiyeti kırıcı” suçtan veya istimal ve istihlâk
kaçakçılığı hariç, “kaçakçılık”, “resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma”,
“Devlet sırlarını açığa vurma” suçlarından biriyle hükümlülük hâlinde ....” Türk
Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının verileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu madde çerçevesinde TSK’dan çıkarılmayı gerektiren suçların 4 ana
başlık altında toplandığı görülmektedir. Buna göre;
Birinci gurup suçlar: “Devletin şahsiyetine karşı işlenen” suçlar,
İkinci gurup suçlar : “basit ve nitelikli zimmet”, “irtikâp”, “rüşvet”,
hırsızlık”, “dolandırıcılık”, “sahtecilik”, “inancı kötüye kullanma”, “dolanlı
iflas” gibi yüz kızartıcı suçlar,
Üçüncü gurup suçlar: “şeref ve haysiyeti kırıcı” suçlar,
78
Dördüncü gurup suçlar: “kaçakçılık” (istimal ve istihlâk kaçakçılığı
hariç), “resmî ihale ve alımlara fesat karıştırma”, “Devlet sırlarını açığa vurma”
suçları, şeklinde düzenlenmiştir.
Madde içerisinde yüz kızartıcı suçlardan önce kullanılan “gibi” edatı,
cümle içerisinde kendisinden önce gelen suçların benzerlerinin sayıldığını
gösterdiği, “gibi” sözcüğünden sonra yazılı olan “veya” bağlacı ile, yüz kızartıcı
suçlar sona erdirilip diğer bir guruba ait suçların belirtilmesine geçildiği ve bu
cümlede “şeref ve haysiyet kırıcı” suçların sayıldığı görülmektedir.
“Şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan TCK’nın 38 inci maddesinde söz
edilmekte, bu madde içerisinde söz konusu suçlar “.....bir şahsın veya bir ailenin
şeref ve haysiyetini ihlâl eden her nevi cürüm ve kabahatlerde bir gûna maddî
zarar vukua gelmese bile mahkeme mağdurun talebine mebni manevî zarar
mukabili olacak muayyen tazminat itasına da hükmedilir.” şeklinde
belirtilmektedir.
Söz konusu madde çerçevesinde, TCK’da “manevî tazminata” konu
olabilecek suç başlıklarının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.10.1994 tarih
ve 4/171-230 sayılı kararında açıkça belirtildiği görülmektedir. (Yargıtay Ceza
Genel Kurulu Kararları, Mehmet UYGUN, 1997 Basım, Sayfa 21) Buna göre;
“Ceza mahkemelerinde manevî tazminata hükmedilebilecek hâller “sayılı” ve
“sınırlı” olarak belirlenmiş olup manevî tazminata hükmedilmesi, TCK’nın 38
inci maddesine göre eylemin kişilik haklarına yönelik olması, şeref ve haysiyeti
ihlâl etmiş bulunması koşuluna bağlı tutulmuştur. Bu genel kuralın yanında özel
olarak da “genel adaba aykırı” suçlarda; TCK’nın 424, “bireylerin bedensel
bütünlüğüne karşı” işlenen fiillerde; TCK’nın 467 ve “hakaret” suçlarında;
TCK’nın 486/3 üncü maddelerinde manevî tazminata ilişkin hükümler
düzenlenmiştir.
TCK’nın 424 üncü maddesinde; “ırza geçme”, “ırza tasaddi”, “söz
atma”, “sarkıntılık”, “evlenme vadi ile kızlık bozmak” suçlarından dolayı suçtan
zarar gören kimselerin, ceza mahkemesinden manevî tazminat isteğinde
bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Öngörülen tazminat manevî tazminat olup bu
tazminatın istenmesi hâlinde mahkemece mağdur olan kişilerin toplum içindeki
düzeyi, durumu ve saldırının ağırlığı gözetilerek manevî tazminatın fail
tarafından ödenmesine karar verilecektir. Manevî zarar, bu suç nedeniyle
mağdurun şeref ve iffetine yönelik saldırının o kişinin toplum içindeki değerinin
azalması ve o nedenle acı, ızdırap çekmesinin giderilmesini karşılayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında TCK’nın 38 inci maddesinde manevî tazminata
konu edileceği açıklanan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen
kararında açıkça gösterilen TCK’nın 421 inci maddesinde öngörülen sarkıntılık
suçunun da “şeref ve haysiyet kırıcı” suçlardan olduğu ve ASCK’nın 30/B
maddesi çerçevesinde mütalâa edilmesi gereken suçlardan bulunduğu sonucuna
varıldığından, Askerî Mahkemece sanık hakkında, söz konusu maddenin
uygulanması sonucu TSK’dan çıkarılmasına karar verilmesinde herhangi bir
isabetsizlik görülmemiştir.
79
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 42
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/39
K. No. : 2003/40
T.
: 17.4.2003
ÖZET
Daha önce işlediği firar suçuna ilişkin olup tutukluluk
nedeniyle kısmen infazı yapılmış olan mahkûmiyet hükmünün
Askerî Yargıtay tarafından onanmasından sonra ve fakat kıdemli
hâkim tarafından kesinleşme şerhi verilmesinden önce firar eden
sanığın eylemi, mükerrer firar suçunu oluşturur. Sanığın önceki
mahkûmiyetinin kesinleştiğini öğrenmesi, mükerrer firar suçunun
oluşumu için gerekli değildir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; sanık hakkında ASCK’nın
66/2-C maddesinde yazılı özel tekerrür hükümlerinin uygulanıp
uygulanmayacağına ilişkindir.
Daire, sanığa daha önceki firar suçu nedeniyle verilen ve kesinleşen
mahkûmiyet hükmünde, tutuklulukta geçirilen sürenin mahkûmiyet süresinden
indirilmesine karar verilmesi nedeniyle kısmen infaz edildiği, hükmün Askerî
Yargıtay’ca onanarak 8.5.2002 tarihinde kesinleştiği, bu tarihten sonra sanığın
2.6.2002 tarihinde firar suçunu işlediği ve hakkında tekerrür hükümlerinin
uygulanması gerektiği sonucuna varmış iken; Askerî Yargıtay Başsavcılığı
sanığın önceki firar suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün
kesinleştiğini bildiği hususu sabit olmadığı gibi, hükmün kesinleştiğini
bilebilecek durumda da olmadığı, hakkında önceden verilen hükmün
kesinleştiğini bilmeyen sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının
adil yargılanma ve adalet ilkelerine aykırı olduğu görüşündedir.
Dosyada mevcut belgelere göre; sanığın birliğinden 2.6.2002 tarihinde
firar ettiği, 18.6.2002 tarihinde Bornova’da polisler tarafından yakalandığı, daha
önce 30.9.2001-8.10.2001 ve 24.11.2001-23.12.2001 tarihleri arasında işlediği
iki ayrı firar suçundan dolayı Hava Eğitim K.lığı Askerî Mahkemesince
yargılandığı, bu davadan dolayı 23.12.2001-21.4.2002 tarihleri arasında tutuklu
kaldığı, anılan Mahkemenin 19.3.2002 gün ve 2002/244-85 tarihli kararı ile 10
ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün As.Yargıtay 1
inci Dairesinin 8.5.2002 tarih ve 2002/443-439 sayılı ilâmı ile onanarak
kesinleştiği, Askerî Mahkeme Kıdemli Hâkimliğince 4.6.2002 tarihinde
hükmün infaz edilmesine ilişkin şerh konulduğu, Hava Eğitim K.lığı
80
As.Mahkemesinin 7.6.2002 gün ve 2002/729-193 sayılı kararı ile 21.4.2002
tarihinden geçerli olarak şartla salıverme kararı verildiği, Askerî Mahkemece,
sanığın önceki firar suçlarından dolayı verilen mahkûmiyet hükümleri infaz
edildikten sonra 2.6.2002 tarihinden itibaren firar suçunu işlemeye başladığı ve
bu durumda eyleminin mükerrer firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek
2.6.2002-18.6.2002 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mükerrer firar
suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 42 nci maddesinde tekerrür; “Bir cürüm işleyenin mükerrir
sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik
edilmesi, suçların askerî bir cürümden dolayı bir Türk askerî mahkemesinde
mahkûm olarak ceza gördükten sonra aynı askerî cürümü tekrar yapmasına
bağlıdır.
Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af
yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya
affından itibaren yeni cürümün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş
ise, bu hükümler tatbik olunmaz.” şeklinde tarif edilmiştir. Burada ASCK’nın
tekerrür hükümlerinin TCK’daki tekerrür hükümlerinden farklı bir şekilde
düzenlendiği görülmektedir. Buna göre Askerî Ceza Kanunundaki tekerrür
hükümlerinin uygulanabilmesi için;
1- Gerek ilk suçun gerek ikinci suçun birer askerî cürüm olması ve bu
cürümlerin aynı olması,
2- En az iki kez işlenen bu iki askerî cürüme ilişkin maddede
tekerrürden söz edilip, bu halde faile ne suretle ceza verileceğinin gösterilmiş
olması,
3- İlk cürümden dolayı hükmedilmiş olan cezanın ya tamamen ya da
kısmen infaz edilmiş olması veya özel af yolu ile düşmüş olması,
4- İkinci cürümün belirli bir süre (birinci cürüme ait cezanın infazından
veya özel af ile düşmesinden itibaren beş sene) içinde işlenmiş olması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Somut olay bu çerçevede incelendiğinde; tekerrür hükümlerinin
uygulanması için gerekli şartların tamamen gerçekleştiği ve sanığın eyleminin
mükerrer firar niteliğinde olduğu görülmektedir.
Askerî Savcılıkça itiraz tebliğnamesinde; yukarıda açıklanan şartların
aynen gerçekleştiği kabul edilmekle beraber, önceki mahkûmiyet hükmünün
Askerî Yargıtay’ca onanarak 8.5.2002 tarihinde kesinleştiği, sanık henüz
evvelki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmediği, bilebilecek durumda
da olmadığı, hükümlü olduğunu bilmeden ikinci suçu işlediği için hakkında
tekerrür hükümleri uygulanarak sanığa daha ağır bir ceza tayin edilmesinin
tekerrür kurumunun amacına ve adalet ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş
ise de;
Askerî Ceza Kanununda; tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için
“kısmî infaz”ın yeterli olduğu hükmünün yer alması nedeniyle bazı sanıkların
haklarında verilen önceki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmemeleri
mümkün olmaktadır. ASCK’da kısmî infazın ne olduğu tarif edilmemekle
81
beraber, doktrinde (Prof.Dr.Sahir ERMAN, Askerî Ceza Hukuku) ve Askerî
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında “Bir mahkeme kararı ile oluşan ve cezaya
mahsubu gereken tutukluluk süresinin kısmî infaz sayılacağı ve tekerrüre esas
olacağı kabul edilmektedir (As.Yargıtay Drl.Krl. 23.12.1993 gün ve 1993/103101, As.Yargıtay Genel Kurulunun 4.4.1958 Tarih ve E.57/4124 K/4284 sayılı
kararları). Bu kararlarda belirtildiği üzere hükmün kesinleşmesinden sonra
önceki tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilerek hükmün kısmen
veya tamamen infaz edilmiş sayılacağı görülmektedir.
Sanığın, önceki hükmün kesinleştiğini bilmeme durumu sadece kısmen
infaz hâlinde söz konusu olup, ancak tekerrür hükümlerinin uygulanması için
sanığın önceki hükmün kesinleştiğini bilmesi gerektiğine ilişkin hem ASCK’da
hem Türk Ceza Kanununda bir kural yoktur. Bu nedenle Askerî Yargıtay
Başsavcılığının tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın önceki
mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmesi gerektiğine ilişkin görüşü kabule
değer görülmemiştir.
Bu nedenlerle; sanığın firar suçlarından dolayı tesis edilen hükümlerin
8.5.2002 tarihinde kesinleşmesinden ve kısmen infaz edilmesinden sonra
2.6.2002-18.6.2002 tarihleri arasında işlediği firar suçunun “mükerrer firar”
niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının
itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
82
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 49
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/1026
K. No. : 2003/1039
T.
: 24.12.2003
ÖZET
Mecburî hizmetini doldurmadan resen emekli edilen subay
ve astsubaylar 926 sayılı Kanunun 107 nci maddesine göre yedek er
statüsüne geçirildiklerinden, bunların işlediği firar suçunda dava
zaman aşımı resen emekli edildikleri tarihten değil, 1111 sayılı
Kanunun 2 nci maddesi uyarınca 41 yaşına girdikleri yılın Ocak
ayının birinci gününden itibaren işlemeye başlar.
Sanığın, Etimesgut Zh.Brl.Ok.ve Eğt.Tüm.K.1.A.2.Tnk.Tb.Mt.Bl.
K.lığında görevli iken izin almaksızın 5.1.1994 tarihinde ve devam eden
günlerde mesaiye gelmediği, 12.1.1994 tarihinde kendiliğinden mesaiye geldiği
şeklinde gelişen olay nedeniyle, 5.1.1994-12.1.1994 tarihleri arasında kısa süreli
kaçma suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada, 1 inci Er Eğitim Alay
Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 27.1.1994 gün ve 1994/12-12 sayılı kararı
ile 16 gün oda hapsi cezasıyla mahkûmiyetine hükmedildiği, taraflarca
süresinde itiraz edilmeyen hükmün kesinleşerek infaz edildiği; hüküm aleyhine
MSB tarafından yazılı emir yoluna gidilmesi üzerine, Dairemizin 6.3.1996 gün
ve 1996/149-147 sayılı ilâmı ile, sanığın eyleminin ASCK’nın 66/1-a
maddesinde yazılı firar suçunu oluşturacağı, bu suçtan dolayı yargılama yapma
görevinin askerî mahkemelere ait olduğu belirtilerek, yazılı emirle bozma
isteminin kabulüne, hükmün bozulmasına, dava dosyasının görevli ve yetkili
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar
verildiği; bu arada sanığın 17.10.1995 tarihinde resen emekli edildiği; K.K.K.
Askerî Mahkemesince yapılan yargılamada, sanığın aramalara rağmen
bulunamaması ve sorgusunun tespit edilememesi nedeniyle 17.12.1996
tarihinde gıyaben tutuklanmasına karar verildiği, buna rağmen bulunamayınca
Askerî Mahkemece, 17.10.1995 tarihinde resen emekli edilen sanığın, askerlik
yükümlülüğünün bu tarihte dolmuş olması ve böylece bu tarihten itibaren
başlayan dava zaman aşımını kesen işlemlerden biri olan gıyaben tutuklanması
işleminin tarihi olan 17.12.1996 tarihi dikkate alındığında bu tarihten itibaren
başlatılan 5 yıllık dava zaman aşımı süresinin bitimi olan 17.12.2001 tarihinin
sonuna kadar sorgusunun yapılamaması nedeniyle sanık hakkında açılmış olan
davanın ASCK’nın 49/A, TCK’nın 102/4 ve 104 üncü maddeleri uyarınca
83
zaman aşımına uğradığı kabul edilerek 31.12.2001 tarihinde 353 sayılı Kanunun
162 nci maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği dosya
kapsamından anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 49/A maddesinde, firar fiili hakkında dava zaman aşımının
bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün
bitmesinden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. 926 sayılı TSK Personel
Kanununun 107 nci maddesi uyarınca, disiplinsizlik ve ahlâkî durum sebebiyle
Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyerek sicil yoluyla TSK’dan
çıkarılan astsubaylar yedekte er kuvvesine alınmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 nci maddesinde, muvazzaf
subay ve astsubayların, subay ve astsubay naspedildikleri tarihten itibaren fiilen
15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri düzenlenmiştir. Sanığın 1982
nasıplı astsubay olması nedeniyle mecburî hizmeti 30.8.1997 tarihinde sona
ermektedir. Sanık idarece 17.10.1995 tarihinde resen emekli edildiğine göre
henüz mecburî hizmet süresini de doldurmamıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 2 nci maddesine göre, askerlik çağı her
erkeğin yirmi yaşına girdiği yıl Ocak ayının birinci gününden başlamakta, 41
yaşına girdiği yıl Ocak ayının birinci gününde bitmektedir. Yani yedek er
statüsü 41 yaşına girildiği Ocak ayının birinci günü sona ermektedir.
Sanığın, yedek er statüsüne geçirildiği ve 20.9.1962 doğumlu olduğu
dikkate alındığında, askerlik çağı 1.1.2003 tarihinde sona erecektir. ASCK’nın
49/A maddesinde belirtilen tüm askerî mükellefiyetler veya girmiş olduğu
taahhüt bu tarihte bitmiş olacağından, dava zaman aşımı da bu tarihten itibaren
işlemeye başlayacak, bu tarihten itibaren TCK’nın 102 ve 104 üncü
maddelerinde yer alan sürelerin hesaplanması gerekecektir. Bu durumda, henüz
dava zaman aşımı süresi dolmadığından Askerî Mahkemece davanın
düşürülmesine karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur. Askerî Yargıtay 5
inci Dairesinin 15.10.1997 tarih ve 1997/652-645 sayılı, 3 üncü Dairesinin
1.2.2000 tarih ve 2000/57-57 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
84
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 51
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/386
K. No. : 2003/384
T.
: 16.4.2003
ÖZET
Usulüne uygun olarak yapılan atış görevi sırasında atış
silâhıyla kendisini ayağından yaralayan sanık hakkında, suçun
hizmet sırasında ve silâhın suiistimali suretiyle işlendiğinin
kabulüyle cezanın artırılması isabetlidir.
Kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs suçundan
sanık hakkındaki dosya kapsamına göre:
Manîsa-Kırkağaç 6 ncı Kom.Er Eğt.A.2.Tb.8.Bl.K.lığında askerlik
hizmetini yapmakta olan sanığın, 16.1.2002 günü Tabur Atış Alanında 5 nolu
atış görevini yapmak için hazırlandığı, kendisine içinde 3 adet mermi bulunan
şarjörün verildiği, şarjörünü tüfeğine taktıktan sonra tam dolduruş konumuna
getirip, atış serbest komutundan sonra atışa başladığı, ateş kes komutundan sonra
sırasıyla kurma kolunu yuvasına oturtup bilâhare kurma kolunu ileriye bıraktığı,
silâhların emirle hedefe doğrultulup tetik düşürüldüğü, silâhın emniyete alınarak
kurma kollarının yuvasına oturtulduğu, kalk komutuyla birlikte ayağa kalkarken
tüfeğin ateş alarak sanığın sağ ayağından yaralandığı, bilâhare sanığın iyileşerek
askerliğine devam ettiği maddî vakıa olarak anlaşılmıştır.
Sanık sorgu ve savunmalarında olayın kazaen meydana geldiğini
savunmuş ise de; gerek silâhın olaydan sonra yapılan incelemesinde herhangi bir
arızasının bulunmadığının tespit edilmesi, gerekse mahkeme huzurunda
yaptırılan tatbikat sırasında dinlenen bilirkişinin sanığın ayağa kalkarken
tüfeğini denge noktasından tutarak kalktığını beyan etmesi üzerine, “sanığın izah
ettiği şekilde bir kazanın olmasının mümkün olmadığını” belirtmesi karşısında,
sanığın iradî şekilde tüfeğin namlusunu ayağına yöneltip ateş ettiği ve kendisini
kasten yaraladığı anlaşılmaktadır. Sanığın 6 aylık asker olması, tüm emniyet
tedbirlerinin alınmasına ve komutlar vasıtasıyla aşama aşama yapılan atış
faaliyetine rağmen, tüfeğinin emniyetini açarak tetiğe basması, yaralanma
yerinin en az zarar verebilecek bölgede olması nazara alındığında, sanığın
eylemini askerlik hizmetinden kısmen de olsa uzaklaşmak amacıyla
gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, Askerî Mahkemece karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve
inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde sanık hakkında alt sınırdan ceza
85
tayin edilip, teşebbüs hükümleri ve takdiri indirim sebeplerince cezasından
indirim yapılıp, sanığın bu eylemi hizmet gereği kendisine verilen silâhın
suiistimali suretiyle işlemesi nedeniyle ASCK’nın 50, 51/B maddeleri gereğince
cezasında artırım yapılarak mahkûmiyetine karar verilmiş olmasında bir
isabetsizlik bulunmamaktadır.
86
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 54
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/549
K. No. : 2003/545
T.
: 4.6.2003
ÖZET
Acemi eğitiminin ardından izin sonrası tertip edildiği
muvazzaflık birliğine dönmeyen ve yasa dışı terör örgütüne katılıp
eylemlerde bulunmak suçundan dolayı hakkında TCK’nın 125 inci
maddesi uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılan sanığın,
suç tarihlerinde asker kişi olması nedeniyle ASCK’nın 54 üncü
maddesi uyarınca askerî mahkemede yargılanması gerekir.
Sanığın katıldığı kabul edilen eylemlere ait olay evraklarının
ilgili mercilerden gerektiği biçimde araştırılmaksızın yetersiz
delillere dayanılarak hükme varılması kanuna aykırıdır.
Askerî Mahkemece; sanık hakkında, Devletin hâkimiyeti altında
bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf eylemlerde
bulunmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 54 üncü
maddesinin atfı ile, TCK’nın 125, 59, 31, 33 (M.K.471) ve 353 sayılı Kanunun
251 inci maddeleri uyarınca, sonuç olarak otuz sene ağır hapis cezasıyla
mahkûmiyetine, müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, hapis hâlinin
sona erdirilmesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına, yol-gözetim
ve tutukluluk sürelerinin mahkûmiyetinden mahsubuna karar verilmiştir.
Resen temyiz incelemesine tâbi bu karar, aynı zamanda Askerî Savcı
tarafından da “uygulamaya yönelik” nedenlerle, sanık aleyhine temyiz
edilmiştir.
Öncelikle görev konusunda yapılan incelemede; sanığın suç tarihlerinde
asker kişi olması, ASCK’nın 54 üncü maddesi atfı nedeni ile TCK’nın 125 inci
maddesinin asker kişiler yönünden askerî suç olması, 2845 sayılı Devlet
Güvenlik Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun
9/son maddesinde askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümlerin saklı
olduğunun belirtilmesi karşısında, asker kişi olan sanığın işlediği iddia olunan
TCK’nın 125 inci maddesindeki suç yönünden Askerî Mahkemenin görevli
olduğu anlaşılmakta olup, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları da bu yöndedir
(Uyuşmazlık Mahkemesinin 18.11.1994 tarih ve 38/38 E.K. sayılı kararı).
Askerî Mahkemece; sanığın 1993 yılında Erzincan’a askere gittiği,
acemi birliğinden sonra usta birliğine dağıtımı nedeni ile Hakkari İli Şemdinli
87
İlçesi Aşağı Kayalar Köyüne dağıtım izni nedeni ile geldiği, usta birliğine
dönmemesi nedeni ile aranmaya başlandığı, bunu fark eden sanığın yakalanma
korkusu ile saklandığı, bir süre sonra İran’a gitmeye karar verdiği, İran sınırında
yasadışı PKK terör örgütü mensubu olan dört şahıs tarafından yakalandığı,
örgüt mensuplarının sanığın asker kaçağı olduğunu, İran’a gittiğini öğrendikleri
ve sanığı yasa dışı PKK terör örgütüne katılmaya davet ettikleri, sanığın kabul
etmemesi üzerine grubun sorumlusu kod adı Faysal olan örgüt mensubunun
sanığı zorlaması sonucu sanığın örgüte katılmayı kabul ettiği ve Agit (K) adını
aldığı, sanığın böylece 1993 yılı kış aylarında örgüte katıldığı, örgüt mensupları
ile birlikte İran’da bulunan Şehidan kampına gittikleri, kampın sorumlusunun
Uludereli Kızıl Halit (K) isimli örgüt mensubu olduğu, kampın 3 taburdan
oluştuğu, sanığın bu kampta siyasî ve askerî eğitim aldığı, 1994 yılı
düzenlemesi ile lojistik faaliyetlerde bulunduğu, bu sırada Zevkan (K)’un
mangasında görev yaptığı, Zerzan bölgesine askerî operasyon düzenlendiği için
Cevahir (K)’un bölüğü ile birlikte İran’da bulunan Zağros kampına gittikleri,
1995 yılı Nisan aylarında bulundukları kampa Avrupa katılımlı yeni 15 örgüt
mensubunun geldiği, bu grup ile sanığın içinde bulunduğu lojistik grubundaki
11 kişinin Irak’ta bulunan Hakurki kampına gittikleri burada yapılan yeni
düzenleme ile sanığın Çiya (K) taburunda Medenî (K) Eruh’lu bölüğünde
Rojhat (K) takımında, Temhat (K) mangasında militan olarak yer aldığı,
Medenî (K) bölüğü ile birlikte Yüksekova Humaro, Gürpınar ve Başkale
bölgesinde PKK mensubu olarak örgüt üyeleri ile birlikte eylem
gerçekleştirdikleri,
İlk eylemlerini muhtemelen 1995 yılı Haziran aylarında Başkale Van
yolu üzerinde Başkale Gürpınar arasında gerçekleştirdikleri, saat 18.00’de
başladıkları yol kesme eyleminin 23.00’e kadar sürdüğü, zorla durdurdukları 50
kadar araçta bulunan kişilerin kimlik kontrolünü ve PKK terör örgütünün
propagandasını yaptıkları, şahısların değerli eşyalarını ve paralarını terör örgütü
adına aldıkları, daha sonra durdurdukları bir araç ile olay yerinden uzaklaştıkları
ve yaya olarak İran’da bulunan Kelereş kampına gittikleri, 20 gün kadar bu
kampta kaldıktan sonra tekrar eylem yapmaya karar verdikleri,
Yaklaşık 20 gün sonraki ikinci eylemlerinde, sanığın içinde bulunduğu
grubun erzak almak için Başkale’ye bağlı bir hudut köyüne saat 20.00
sıralarında girdikleri, köyde korucu olduğunu bilmedikleri, korucular tarafından
ve jandarmalar tarafından üzerlerine ateş açıldığı, çatışma başladığı, çatışma
sonucu 3 korucunun öldüğü, terör örgütü mensuplarından da üç kişinin öldüğü,
4 korucunun da etkisiz hale getirilerek terör örgütü mensuplarınca yanlarında
götürüldüğü, bu eylem sonrası sanığın da içinde bulunduğu grubun Kelereş
kampına gittiği, burada eğitim gördükleri,
1995 yılının Temmuz aylarında üçüncü eylemde terör örgütü
mensuplarının Sorenser Köyü diye kendi aralarında isimlendirdikleri yerde
bulunan jandarma karakolu pusu noktalarına saldırmaya karar verdikleri,
Medenî (K) sorumluluğundaki bölük ile birlikte sızma ve saldırı grubunun
faaliyete geçmesiyle saat 23.00 sıralarında saldırıya geçtikleri, çatışmanın iki
88
saat sürdüğü, çatışma sonrasında 5 örgüt mensubunun öldüğü, birinin
yaralandığı, çatışmadan sonra Şehidan kampına çekildikleri, daha sonra Zağros
kampına gittikleri, burada lojistik faaliyetlerde bulunmak için sanığın bir kısım
terör örgütü mensubu ile birlikte Hakurki kampına gittikleri, bu kampta
bulundukları sırada 2-3 gün süreyle uçakların saldırıda bulunduğu, saldırı
sonucu 6 örgüt mensubunun öldüğü, 5 örgüt mensubunun yaralandığı, sanığın
da bu saldırı sonucu bomba atılması nedeniyle ayağının ve kolunun kırıldığı,
sanığın Tahran’da tedavi gördüğü, daha sonra Hakurki’ye gelerek A.R.K.isimli
terör örgütü mensubunun bölüğünde eğitime başladığı, bölük sorumlusunun
emri ile Şemdinli-Zerzan bölgesine geldikleri, 1996 yaz aylarında Koman
tepesinde bulunan askerî pusu noktalarına eylem kararı aldıkları, saat 20.00
sıralarında kendisinin içinde olduğu sızma grubu ile birlikte tepeye geldikleri,
iki saat çatıştıkları, askerlerin pusu yerini terk ettikleri, pusu yerinde kan
olduğunu gördüğü, askerlerin geri dönmemeleri üzerine pusulardan ele
geçirdikleri bir adet G-3, bir adet MG-3, bir adet el telsizi ve gece görüş
dürbününü alarak Zerzan bölgesi tarafına doğru çekildikleri, telsiz
konuşmalarını dinlemeleri sonucu 3 askerin öldüğünü, 2 askerin yaralandığını
öğrendiği, sabah saat 08.00 sıralarında iki uçağın bombalaması sonucu iki terör
örgütü mensubunun öldüğü, birinin yaralandığı,
Sanığın içinde bulunduğu grubun eylemden sonra Arı boğazından Ertuş
kampına gittikleri, daha sonra K.Irak’taki Sideka bölgesine gittikleri, Barzanî
güçleriyle çatıştıkları, Barzanî güçlerine esir düştükleri, esir değişimi sonucu
serbest kaldıkları, çatışmayıp esir düştükleri için örgüt tarafından
cezalandırılmak maksadıyla Irak’ta bulunan Dole Koge kampına götürülerek 6
ay hapiste kalma cezası verildiği, süre sonunda örgüt tarafından affedildikleri ve
siyasî eğitim aldıkları, daha sonra lojistik görevinden ayrılıp Edip (K) Şırnak’lı
bölüğünde faaliyete başladığı grupla birlikte Kelereş kampına geçtikleri, sanığın
fıtık rahatsızlığının ortaya çıktığı, İran İthalat görevlilerinin kendisini Rızai
kentine götürerek ameliyat olmasını sağladıkları, ameliyattan sonra Hakurki
kampına döndüğü, 1999 yılında PKK terör örgütü ele başı Abdullah
ÖCALAN’ın yakalandığı, bu nedenle bütün güçlerin Dole Koge kampında
olağanüstü toplandıkları, bir yıl boyunca bu kampta fedai eğitimi aldıkları,
eğitimi Ferhat (K) ile Osman ÖCALAN’ın verdiği, 2000 yılı bahar aylarında
Irak’lı Rojhat (K) isimli örgüt mensubu ile kavga ettiği, kavga sonucu tek
başına Şehit Şerif kampından kaçarak Talabanî güçlerinin kontrolünde bulunan
Süleymaniye’ye geçerek peşmergelere teslim olduğu daha sonra illegal
yollardan İran’a ve oradan da yine illegal yollardan Türkiye’ye geçerek
3.8.2001 tarihinde Hakkari Emniyet Müdürlüğüne teslim olduğu, ilk
zamanlarda yasa dışı PKK terör örgütünün görüşlerini benimsediği, sonradan
bir siyasî görüşünün bulunmadığını beyan ettiği, kabul edilerek sanık hakkında
müsnet suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; öncelikle getirtilen ve
sanığın ifadelerinde belirttiği eylemlerle ilgili belgelerin incelenmesi sonucunda
sanığın tarih ve içerik olarak belirttiği eylemlerle, elde edilen belgelerdeki
eylemler arasında tam bir örtüşme bulunmamakla birlikte, bu durum sanığın
89
tarihleri yanlış olarak beyan etmesi ya da eylemlerde farklı gruplar içinde yer
alması nedeniyle farklı ifade etmesinden kaynaklanabilme ihtimali
bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesi sonunda; D/89-90 sırada Başkale Cumhuriyet
Başsavcılığının cevabî yazısında sanığın ifadesinde belirttiği eylemlerle ilgili
hazırlık defterinde herhangi bir kaydın bulunmadığının bildirildiği, D/96 sırada
Gürpınar C.Başsavcılığının 23.6.1994 tarihinde Gürpınar-Başkale karayolunun
kesilmesi, 3 vatandaşın kaçırılması ile ilgili Diyarbakır DGM. Başsavcılığına
gönderilmek üzere görevsizlik kararının bulunduğu aynı olayla ilgili D/125-132
sıralarda Diyarbakır DGM Başsavcılığının ek takipsizlik kararı ile D/133148’de 23.6.1994 tarihli olayla ilgili Diyarbakır DGM Başsavcılığının daimî
araştırma yapılması konusunda yazısı, aynı olayla ilgili Van DGM
Başsavcılığının daimî araştırma yapılmasını isteyen yazısının bulunduğu, D/104
sırada Diyarbakır DGM Başsavcılığının 4.8.1994 tarihinde Van-Başkale
yolunun kesilmesi, yolcuların gasp edilmesi, 1 GKK’nın öldürülmesi ve 3
kişinin kaçırılması olayı ile ilgili daimî arama yapılmasını isteyen yazısının
bulunduğu, D/105-117 sıralarda Başkale ilçesi Bebleşin yolunun kesilmesi,
Başkale Müftüsünün kaçırılması ve aracının yakılması ve çıkan çatışmada 3
terör örgütü mensubunun ölü ele geçirilmesi ile ilgili belgelerin bulunduğu,
D/118-124 sıralarda 8.7.1996 tarihinde Korefati Tepesindeki çatışmada 4
GKK’nın ölümü 1 erin yaralanması ile ilgili evrakların bulunduğu, D/151 sırada
Şemdinli Komane tepesinde 3.9.1996 tarihli çatışmada 2 askerin şehit edilmesi
ile ilgili Şemdinli C.Başsavcılığının Diyarbakır DGM Başsavcılığına gönderdiği
görevsizlik kararının bulunduğu, D/153-177 sıralarda 8.7.1997 tarihinde
Hakkari/Şemdinli/Konur Köyü/Aktütün mezrasında meydana gelen çatışmada 1
Askerîn, 1 GKK’nın öldürülmesi 1 GKK’nın yaralanması olayı ile ilgili Van
DGM Başsavcılığının daimî araştırma yazısının ve ilgili evrakların bulunduğu,
D/181-201 sıralarda 22.7.1997 tarihinde Hakkari/Şemdinli/Konur Köyü
Dereyanı mezrasında 2 GKK’nın öldürülmesi, 1 GKK’nın yaralanması olayı ile
ilgili Van DGM Başsavcılığının araştırma yapılmasını isteyen yazısının ve ilgili
evrakların bulunduğu, D/218 sırada Başkale İlçe J.K.lığının sanığın ifadesinde
belirttiği eylemlerle ilgili herhangi bir kaydın bulunmadığına dair cevabî
yazısının bulunduğu, D/220-301 sıralarda 16.6.1995 tarihinde Erenler J.Sınır
Tb.K.lığı pusu timlerine bölücü terör örgütü mensuplarının saldırması ve 1
asteğmen, 4 jandarma erinin şehit edilmesi, 6 jandarma erinin yaralanması ve 2
teröristin ölü ele geçirilmesi olayı ile ilgili Başkale C.Başsavcılığının
Diyarbakır DGM Başsavcılığına gönderdiği görevsizlik kararı ve ilgili
evrakların bulunduğu, D/310 sırada Van DGM Başsavcılığının sanığın
ifadesinde geçen olaylarla ilgili bir hazırlık kaydının bulunmadığına dair cevabî
yazısının bulunduğu, D/325 sırada Gürpınar İlçe J.K.lığının 1995 yılında
sanığın ifadesinde belirttiği yol kesme eyleminin bulunmadığına dair yazısının
bulunduğu görülmektedir.
Sanığın ifadesinde bahsettiği eylemlerle ilgili getirtilen belgelerden,
birçok olayın Diyarbakır DGM Başsavcılığına görevsizlik kararı ile
90
gönderildiği, özellikle sanığın ifadesinde belirttiği Şemdinli Gomen
tepelerindeki askerî pusu noktalarına gerçekleştirdiğini söylediği saldırı ile
D/151 sırada Komane tepesinde 3.9.1996 tarihli çatışma arasında yakın
benzerlik bulunmakta olup, bu olayla ilgili soruşturma görevsizlik kararı ile
Diyarbakır DGM Başsavcılığına gönderilmiştir. Bu itibarla getirtilen eylem
evrakları ile ilgili olarak, mahal Cumhuriyet savcılıklarına, DGM
Başsavcılıkları, İlçe J.Komutanlıklarına ve emniyet birimlerine yeniden
sorularak (zira Van DGM Başsavcılığının bazı olaylarla ilgili daimî araştırma
yapılması yazıları olmakla birlikte D/310 sırada aynı Başsavcılığın herhangi bir
kayıt bulunmadığına dair yazısı mevcuttur), sanığın ifadesinde belirttiği
olayların meydana gelip gelmediği, bu olaylarla ilgili bir hazırlık
soruşturmasının olup olmadığı, failleri bulunup da haklarında dava açılan
sanıkların bulunup bulunmadığı, dava açılmış ise sanıkların ifadelerinin ve
gerekli evrakların getirtilerek Agit kod adlı sanığın bu olaylara karışıp
karışmadığının diğer örgüt mensupları tarafından beyan edilip edilmediği ya da
sanığın ifadelerinde eylemlere katıldığı ifade edilen kod adları bulunan bölücü
terör örgütü mensupları hakkında dava bulunup bulunmadığının tespiti,
özellikle yer ve zaman benzerliği bakımından Komane tepesinde meydana gelen
olayın akıbetinin Diyarbakır C.Başsavcılığından araştırılması gerekirken eksik
soruşturma ile mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı görülmüştür.
Ayrıca kabule göre, Askerî Savcının temyizinde belirttiği gibi, sanık
hakkında TCK’nın 125 inci maddesi ve 59 uncu maddeleri uyarınca uygulama
yapılırken, 4771 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (a) bendi hükmüne aykırı
olarak, temel cezadan indirim yapılırken müebbet ağır hapis cezasının esas
alınması da hatalı ise de, bozma sebebi karşısında bu hususa işaret etmek
gerekmiştir.
91
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/10
K. No. : 2003/6
T.
: 8.1.2003
ÖZET
Hapiste olanların 1111 sayılı Kanunun 35/B maddesi
gereğince ertesi yıla terk işlemine tâbi tutulması gerektiğinden,
failin tahliye olduğu tarihin araştırılarak, MSY:70-1C Askere Alma
Yönergesi hükümlerine göre son yoklamasını yaptırması gereken
tarihin ve emsalinin sevk edileceği tarihin belirlenmesi gerekir.
Askerî Mahkemece; sanığın,
1- 6.12.2000–9.8.2001 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği
sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 63/1-A (üç aydan sonra gelenler),
TCK’nın 59 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri uyarınca sonuçta
474.552.000.-TL ağır para cezasıyla mahkûmiyetine,
2- 15.8.2001–23.8.2001 tarihleri arasında kıt’asına varmadan savuşmak
suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 63/1-B, TCK’nın 59
ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddeleri uyarınca sonuçta 118.638.000.-TL.
ağır para cezasıyla mahkûmiyetine,
3- Aynı türden cezaların toplanmasıyla sonuçta 593.190.000.-TL ağır
para cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Verilen bu karar sanık tarafından suç kastının bulunmadığına ilişkin
nedenlerle temyiz edilmiştir.
1979 doğumlu olan sanığın, henüz askerlik çağına girmeden işlediği bir
suç nedeniyle 18.7.1997 tarihinde cezaevine girdiği ve 16.11.2000 tarihinde
tahliye olduğu,bu nedenlerle 1.6.1998 tarihinde çıkarılan son yoklama çağrı
pusulasının tebliğ edilemediği, daha sonra sanığın 6.12.2000 tarihinde son
yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesine başvurduğu, aynı gün askerlik
şubesi tarafından sanığın Bursa As.Hst.ne sevk edilmesine rağmen, sanığın
muayeneye gitmediği, dolayısıyla bu tarihten itibaren yoklama kaçağı
durumuna düştükten sonra, 9.8.2001 günü kendiliğinden As.Şb.ne gelerek son
yoklamasını yaptırdığı;
13.8.2001 günü bir gün yol süresi verilerek temel eğitim birliğine sevk
edilen sanığın, 15.8.2001 günü birliğine katılması gerekirken, bu tarihi
geçirerek 23.8.2001 günü katıldığı kabul edilerek hakkında mahkûmiyet
kararları verilmiş ise de;
92
Öncelikle sanığın 18.7.1997–16.11.2000 tarihleri arasında cezaevinde
hükümlü olarak bulunduğuna ilişkin herhangi bir belge dosyada mevcut
değildir. Bu husus sadece sanık tarafından dile getirilmekte; ayrıca suç
cetvelinin altında bilgi mahiyetinde belirtilmektedir. Bilâkis Bursa E Tipi
Cezaevi Müdürlüğünün 8.8.2002 tarihli cevabî yazısında sanığın 16.9.1998
tarihinde cezaevinden tahliye edildiği belirtilmektedir. Bu itibarla, sanığın
beyanı ve suç cetvelindeki bilgiler doğrultusunda sanığın 18.7.1997–16.11.2000
tarihleri arasında cezaevinde bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması
gerekmekte olup, bu konudaki araştırma yetersiz olduğundan, hükmün bu
noktadan bozulması gerekmiştir.
Ayrıca, 1111 sayılı Kanunun 35/B maddesi gereğince hapiste olanların
ertesi seneye terk işlemine tâbi tutulması gerekmektedir. Şayet sanık tutuklu ve
hükümlü olup da, bu durum askerlik şubesince tespit edilmişse, emsallerinin
son tertibinin son gününe kadar tahliye edilmeyeceği belirlenenlerin ertesi
seneye terk işlemine tâbi tutulacağı ve bu durum sürdükçe her yıl son yoklama
meclisinde yeniden ertesi yıla bırakma işlemi yapılacağı, ertesi yıla
bırakılanlardan 27 Kasım tarihinden sonra tahliye edilenlerin son
yoklamalarının bırakıldıkları yılın yoklama döneminde son yoklamalarının
yapılarak 1111 sayılı Kanunun 28 veya 84 üncü maddeleri gereğince askerlik
karar alınıp ilk er nitelik listesine dahil edilecekleri, ertesi yıla
bırakılmayanlardan son yoklaması yoklama döneminde yaptırılamayanların
ikinci grup er nitelik listesine alınacakları, bu listenin gönderilme tarihine kadar
işlemleri bitmeyenlerin ise Kasım celp döneminde yoklama kaçağı
kontenjanlarına göre sevk edilecekleri, MSY-70-1C Askere Alma Yönergesinde
açıklanmıştır.
Bu açıklamalar çerçevesinde;
Şubesi tarafından sanığın cezaevinde bulunduğunun bilinip bilinmediği,
biliniyor ise sanık hakkında 1111 sayılı Kanunun 35/B maddesinin tatbik edilip
edilmediği, ayrıca MSY:70-1C Askere Alma Yönergesi hükümleri uyarınca,
cezaevinden tahliye olduktan sonra sanığın 6.12.2000 tarihinde son yoklamasını
yaptırmak üzere başvurduğunda, şayet son yoklamasını yaptırsa idi hemen
sevkinin mümkün olup olmadığı, hemen sevki mümkün değil ise, 6.12.2000
tarihinde son yoklamasını yaptırsa idi en erken hangi tarihte sevk edilebileceği
hususları araştırılarak suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı, oluşuyorsa suç
tarihlerinin tespiti gerekirken eksik soruşturma ile yoklama kaçağı suçundan
mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı görülerek hükmün bozulmasına
karar verilmiştir.
Kıt’asına varmadan savuşmak suçu ile ilgili mahkûmiyet hükmü ise,
yoklama kaçağı suçu ile ilgili bozmaya bağlı olarak, bozulmuştur.
93
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/3
K. No. : 2003/3
T.
: 9.1.2003
ÖZET
Sanığa yüklenen bakaya suçunun oluşumu için celp çağrı
pusulasının köydeki amcasına tebliğ edilmesi yeterli olup, 1111
sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre tebligatta sıra aranmaz.
Sanık adresinde yoksa ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından
kim varsa onlara tebligat yapılabilir.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen bakaya suçunun unsurları
itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Daire, askere sevki için sanık adına çıkarılan çağrı pusulasının amcasına
tebliğ edilmesi usulüne uygun olmamakla beraber, sanığın bu tebligattan
haberdar olması nedeniyle geçerli hâle geldiğini ve suçun unsurları itibariyle
oluştuğunu kabul ederken; Yerel Mahkemece, sanığın köyünde ana, babası
varken amcasına yapılan tebligatın geçersiz olduğu, bu nedenle suçun unsurları
itibariyle oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Erciş Askerlik Şubesi Başkanlığınca sanık adına düzenlenen askere
sevk için çağrı pusulasına, sanığın Erciş ilçe merkezindeki adresi yazılmıştır.
Sanığın ve amcası H.K’nın beyanlarına ve dosyadaki tutanağa göre, sanık, ana
ve babasıyla Erciş ilçe merkezinde ikamet etmekle beraber, yaz aylarında
(dolayısıyla çağrı pusulasının çıkarıldığı ve tebliğ edildiği tarihlerde) Erciş’e
bağlı ve sanığın nüfusa kayıtlı olduğu yer olan İkizçalı Köyünde
oturmaktadırlar. Sanık, tebligat tarihinde Erciş ilçe merkezindeki adresinde
değil, köyünde olduğundan, başkaca adresi de Askerlik Şubesince
bilinmediğinden, tebligat burada (köyünde) yapılacaktır.
1111 sayılı Kanunun 45 inci maddesinde, ... çağrılanların hangi gün
şube merkezinde bulunacakları kendilerine, eğer köy ve mahallelerinde
değilseler ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara tebligat
yapılacağı belirtilmektedir. Maddeye göre, tebligat öncelikle bilinen adresinde
mükellefin kendisine yapılacak, adres bırakmadan ayrılmışsa bu takdirde ana,
baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara tebligat yapılacaktır.
Burada, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.4.1988 gün ve 1988/79-45
sayılı, 1 inci Dairenin 7.2.1996 gün ve 1996/87-85 sayılı kararları ile somut
94
olayda Yerel Mahkemenin, Başsavcılığın ve Dairenin kabulünün aksine,
tebligat için sanık hariç, diğerleri için herhangi bir sıralama söz konusu değildir.
Sanık yoksa, maddede belirtilen kişilerden herhangi birine yapılacak tebligat
yeterlidir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.11.1954 gün ve
1954/2744-141 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Aksi halde, sanık adres
bırakmadan köy veya mahallesinden ayrılması nedeniyle akrabalarının birine
tebligat yapılmış ise, tebliğ tarihinde sanığın ana, baba veya kardeşinin köy
veya mahallede olup olmadığının her olayda araştırılması gerekir ki, bu da
kanun koyucunun amacına ters düşer.
Sanık, tebliğ tarihinde Ankara’da çalıştığını, ancak bu adresini askerlik
şubesine bildirmediğini beyan etmiştir. Bu nedenle sanığın bildirdiği adresine
tebligat çıkarılmasında yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, amcası H.K’ya
yapılan tebligat usulüne uygun ve geçerlidir.
Tanık olarak ifadesine başvurulan sanığın amcası H.K., sanığa ait sevk
için çağrı pusulasının karakolda kendisine tebliğ edildiğini, kendisinin de aynı
gün çağrı pusulasını bizzat sanığa verdiğini beyan etmiş; sanık da ifadelerinde,
çağrı pusulasını tebellüğ eden amcası H.K.’nın durumu kendisine bildirdiğini
söylemiştir. Dolayısıyla sanık, tebligattan haberdardır ve askere sevk edilmek
üzere çağrıldığını bilmektedir. Tebligattan maksat; tebliğ konusundan haberdar
olmakdır. Sanık da amcasının kendisine durumu bildirmesi nedeniyle
tebligattan haberdar olduğunu söylediğine göre maksat hasıl olmuştur. Ayrıca,
tebligatın usulüne uygun yapılıp yapılmadığını araştırmaya da gerek yoktur.
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.9.1964 gün ve 1964/70-93 sayılı, 4
üncü Dairenin 30.6.1987 gün ve 1987/429-408 sayılı, 1 inci Dairenin 20.1.1988
gün ve 1988/63-53 sayılı, 1.11.1989 gün ve 1989/509-500 sayılı kararları da bu
merkezdedir.)
Somut olayda, ortada geçerli bir tebligat bulunduğu gibi, sanık da
zamanında tebligattan haberdar olduğu hâlde, suçun tebligat eksikliği itibariyle
oluşmadığının kabulüyle beraet kararı verilmesi kanuna aykırı olduğundan
direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
95
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/49
K. No. : 2003/47
T.
: 15.1.2003
ÖZET
Son yoklama çağrı pusulası sanığın babasına, son yoklama
için şubede hazır bulunması istenilen tarihten sonra tebliğ edilmiş
olup, ortada usulüne uygun yapılmış bir tebligat bulunmamaktadır.
Diğer taraftan sanığa son yoklama için çağrıldığı günden sonraki
tarihte yapılan tebligatın geriye dönük olarak bir hukukî sonuç
doğurmayacağını kabul etmek gerekir.
Yerel Askerî Mahkemece, hâlen Van J.Asyş.Kh.Bl.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapan sanık Yd.Sb.Ad.Adayı (Hâlen 283 ncü KD.J.Çvş.)
S.K.’nin, 21.8.1998 tarihinde Boğaziçi Üniversitesi Eğitim Fakültesinden
mezun olması üzerine, yükümlüsü olduğu Vezirköprü As.Ş.Bşk.lığınca
4.6.1998 tarihinde adına çıkarılan ve 14.7.1998 tarihinde son yoklamasını
yaptırmak üzere şubede hazır bulunması istenilen “Son Yoklama Çağrı
Pusulası”nın 23.11.1998 tarihinde babası R.K.’ye tebliğ edildiği, emsallerinin
24.11.1998-31.12.1998 tarihlerinde son yoklamasını yaptıran Yd.Sb.Ad.
Adayları olduğu ve dolayısıyla bu tarihte son yoklamalarını yaptıran
emsallerinin ilk kafilesinin Kasım 1999 celbinde silâh altına alınacağı fakat
kendisinin bu tarihe kadar son yoklamasını yaptırmayarak 21.11.1999 tarihi ilâ
son yoklamasını yaptırmak üzere şubeye kendiliğinden başvurduğu 19.6.2001
tarihi arasında geçerli bir özrü olmaksızın üzerine atılı bulunan suçu işlediği
kabul edilerek, bu suçtan dolayı yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verildiği
görülmektedir.
Ancak;
Yükümlüsü olduğu Vezirköprü As.Ş.Bşk.lığınca sanık adına 4.6.1998
tarihinde çıkarılan “son yoklama çağrı pusulası” ile sanığın son yoklamasını
yaptırmak üzere 14.7.1998 tarihinde şubede hazır bulunulmasının istenildiği ve
bu pusulanın 23.11.1998 tarihinde babası R.K.’ya tebliğ edildiği hususlarında
tereddüt yoktur.
Sanık 21.8.1998 tarihinde Boğaziçi Üniversitesi Eğitim Fakültesinden
mezun olmuş bulunmaktadır.
“Yoklama kaçağı kalmak” suçunun oluşabilmesi için, öncelikle sanığa
veya kanunî yakınlarından birine usulüne uygun ve geçerli nitelikte bir
96
tebligatın yapılmış olması gerekmekte olup; Bu husus suçun maddî unsurunu
oluşturmaktadır.
Dava konusu olayda; sanık adına 4.6.1998 tarihinde çıkarılan ve
14.7.1998 tarihinde son yoklamasını yaptırması istenilen son yoklama çağrı
pusulasının, sanığın babasına, sanığın son yoklama için şubede hazır bulunması
istenilen tarihten sonraki bir tarih olan 23.11.1998 tarihinde tebliğ edildiği ve
dolayısıyla ortada usulüne uygun olarak yapılan ve hukuken geçerli bir
tebligatın varlığının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanığın son
yoklama için şubeye çağrıldığı tarihte öğrencilik hukuku devam etmekte olup;
sanık daha sonra 21.8.1998 tarihinde yüksek öğrenimini tamamlayarak mezun
olmuştur.
Diğer taraftan, sanığa, son yoklama için çağrıldığı günden sonraki
tarihte yapılan tebligatın geriye dönük olarak bir hukukî sonuç doğurmayacağını
kabul etmek gerekmektedir. Sanığın, usulüne uygun olmayan bu tebligat
dolayısıyla artık askerlik yükümlülüğü altına girdiğini öğrenip, kendiliğinden,
tebligatta belirtilen tarihe rağmen, şubeye gitmesini beklemek mümkün değildir.
Bu durumda, söz konusu bu tebligat dolayısıyla sanığın artık şubece arandığını
öğrenip makul bir sürede yoklamasını yaptırması gerektiğini kabule imkân
bulunmamaktadır. Ayrıca, idarece, sanığın emsallerinin sevkine kadar ikinci bir
çağrı yapılması imkânı varken bu da yapılmamış durumdadır. O halde, idarece
yeterince yerine getirilmeyen yükümlülüklerden sanığı sorumlu tutmak
mümkün değildir.
Mahkemece, aleyhe sonuca giderken emsal olarak gösterilen
As.Yargıtay 3 üncü D.sinin 11.6.1996/334-333 tarihli ve E.ve K. sayılı
kararında; sanık, -öğrencilik statüsü sona ermekle birlikte- son yoklama çağrı
pusulasının tebliğinden sonraki bir tarihte son yoklamasını yaptırmak üzere
şubeye çağrılmış bulunmaktadır. Ancak, olayımızda, sanığın babasına tebligat,
mezuniyetten sonra yapılmış olmakla birlikte, sanık son yoklama pusulasının
tebliğinden önceki bir tarihte şubeye çağrılmış durumdadır.
Yine, Mahkemece emsal olarak gösterilen Askerî Yargıtay 1 inci D.nin
1.11.1989/509-500, Drl.Krl.nun 5.11.1992/128-122 ve 22.1.1998/13-13 tarihli
ve esas ve karar sayılı kararlarında, son yoklama çağrı pusulasının tebliğinin,
son yoklama için şubede bulunulması gereken tarihten sonra yapılması hâlinde
dahi tebligatın geçerli olduğu, bu durumun suçun oluşumunu etkileyemeyeceği
ve böylece sanığın emsalinin sevk tarihine kadar son yoklamasını yaptırmak
üzere şubeye gitmesi gerektiğini öğrendiği kabul edilmiş olmakla birlikte;
anılan suçta tebligat hususunun suçun maddî unsurunu oluşturması, keza son
yoklama pusulasının düzenlendiği ve sanığın son yoklamasını yaptırmak üzere
şubede bulunmasının istendiği tarihte sanığın mezun olmayıp henüz öğrencilik
hukukunun devam etmesi karşısında, sanığın bu şekilde hukuken geçerli
sayılmayan bir tebligata dayanılarak sorumlu tutulmasının ve dolayısıyla son
yoklamasını yaptırması gerektiğine ilişkin keyfiyetten haberdar olduğunun söz
konusu olmaması gerekmektedir.
97
Belirtilen bu hususlardan dolayı; Mahkemece hükme esas alınan Askerî
Yargıtayın bahse konu kararlarının olaya tam bir uygunluk arz etmediği kabul
ve değerlendirilmiştir.
Bu nedenlerle; Mahkemece, sanığa son yoklamasını yaptırması
hususunda usulüne uygun bir tebligat yapılmadığı dikkate alınarak, öncelikle
üzerine atılı bulunan suçun maddî unsurunun olayda oluşmadığı gözetilmek
suretiyle müsnet suçtan beraetine karar verilmesi yerine, aksi kanaatle sanığın
söz konusu bu tebligat dolayısıyla artık askerlik şubesince arandığını öğrenip
makul bir sürede yoklamasını yaptırması gerektiği kabul edilerek yüklenen
suçtan mahkûmiyetine hükmedilmesinde yasal isabet görülmemiş ve bahse
konu hükmün sübut bakımından bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
98
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/7
K. No. : 2003/7
T.
: 30.1.2003
ÖZET
Özel bir okulda öğretmen olan Yd.Sb. Aday Adayı sanığın,
polisler tarafından okuldan alınarak Şubeye teslim edilmesi,
düzenlenen tutanakta yakalanmaya dair bir ibarenin bulunmaması
da göz önüne alındığında, yakalandığının kabulünü gerektirmez.
İtiraza konu olan ve çözümlenmesi gereken sorun, sanık Yd.Sb. Aday
Adayı F.T.’nin bakaya suçunun yakalanmakla sona erip ermediğine ilişkindir.
Daire, sanığın yakalanarak ele geçtiği sonucuna varmış iken, Askerî Yargıtay
Başsavcılığı bu hususunun kuşkulu kaldığı, dolayısıyla kuşkunun yapılacak bir
soruşturmayla giderilmesi gerektiği görüşündedir.
Dosyadaki belgelere göre: Sanığın Mart 2001 celp döneminde 2000/05
grup karışık sınıf Yd.Sb. Aday Adayı olduğu, tebliğ mahiyetindeki TRT
duyurularına göre 21.3.2001 günü mesai bitimine kadar Askerlik Şubesine
müracaat ederek sevkini sağlatması gerekirken, sevkini yaptırmadığı, askerlik
şubesinin, sanığın bakaya suçundan arandığına ilişkin yazıları üzerine 11.1.2002
tarihinde askerlik şubesince de bilinen öğretmenlik yaptığı Özel Murat
Koleji’nden polis memurlarınca alınarak mevcutlu olarak Şanlı Urfa Askerlik
Şubesine teslim edildiği anlaşılmakta, ayrıca dosyada, sanığın kaçarken veya bir
başka şekilde yakalandığına dair bir belge ya da tutanak bulunmamaktadır. Şu
hâlde, sanığın bu şekilde okuldan alınmasının “yakalanma” sayılıp
sayılmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yakalanma: Suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve
delil bulunan kişinin gözaltına alma veya muhafaza altına alma işlemlerinden
önce hâkim kararı olmaksızın özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak
denetim altına alınmasıdır.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 6/6 ncı
maddesine göre; kolluk kuvvetlerince yakalanan kişiler hakkında “yakalama
işleminin bir tutanakla tespit edileceği” belirtilmektedir. Ne var ki, Askerî
Mahkemece araştırma yapılmasına rağmen sanık hakkında kolluk kuvvetlerince
yakalama tutanağı düzenlenmediği belirlenmiş olup, dosyada mevcut tüm
tutanak ve yazıların içeriğinde de sanığın yakalandığını, rıza ve iradesi dışında
zorla elde edildiğini gösteren bir ibare yer almamaktadır. Sanığın askerlik
99
şubesince alınan ifadesinde ve Şanlı Urfa Asliye Ceza Mahkemesinde talimatla
alınan sorgu ve savunmasında yakalanıp yakalanmadığı hususu ile ilgili olarak
bir beyanda bulunmadığı gibi, ifadesi alınırken bu hususta sanığa bir soru da
sorulmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mevcut delillerle yakalanma olayının
gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda bir kanıya varmak mümkün değildir.
Diğer taraftan, kolluk kuvvetlerine bulunduğu yeri bildiren ve bildirim üzerine
bulunduğu yerden alınan şahıslar da kolluk kuvvetlerince mevcutlu olarak ilgili
mercie teslim edildiklerinden, sanığın mevcutlu olarak askerlik şubesine teslim
edilmiş olması da yakalama olarak kabul edilemez.
Sonuç olarak, dosyada bulunan kanıtlar değerlendirildiğinde sanığa
yüklenen bakaya suçunun yakalanmakla sona erdiğine ilişkin yeterli ve
inandırıcı kanıtlar bulunmadığı, sanığın yakalanıp yakalanmadığı hususunun
kuşkulu kaldığı kanaatine varılmıştır. Bu konuyla ilgili delillerin tamamının
toplandığı anlaşıldığından bundan sonra yapılacak araştırmanın sonucu
değiştirmeyeceği değerlendirildiğinden Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan
itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün maddî
olayın kabulüne bağlı olarak uygulamada yapılan hatadan dolayı bozulmasına
karar verilmiştir.
100
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/13
K. No. : 2003/10
T.
: 20.2.2003
ÖZET
Geç iltihak suretiyle bakaya suçundan sonra işlenen yoldan
savuşmak suçundan dolayı, hükümde ASCK’nın 63/1-A maddesi
yazmasına karşın ASCK’nın 63/1-B maddesine göre ceza tayin eden
Mahkemenin kabulü ve uygulaması hatalıdır. Sanığın eylemi sübutu
hâlinde ASCK’nın 63/1-B maddesindeki suçu oluşturabilecektir.
Gerek ASCK’nın 63/1-A ve 63/1-B maddelerinde düzenlenen
suçların unsurlarının ve ceza miktarlarının farklı olması ve gerek
Mahkemenin gerekçesine göre madde numarasının yanlış
yazıldığının kabulü ile hükmü onayan Dairenin kararı isabetli
değildir. İddianamede belirtilen eyleme göre sanığın ek savunması
alınarak bir karar vermek gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, suç
vasfında yapılan yanlışlığın düzeltilerek onanıp onanmayacağına ilişkindir.
Daire, Mahkemece, sanığın geç iltihak suretiyle bakaya suçundan sonra
işlediği yoldan savuşmak suçundan ASCK’nın 63/1-A maddesine göre ceza
tayin edilmekle beraber, belirlenen temel ceza ve müteakip uygulamaya
nazaran, aslında sanığın ASCK’nın 63/1-B maddesinde düzenlenen yoldan
savuşma suçunu işlediğinin kabul edildiği, madde bendinin hatalı biçimde
hükme yazıldığı, suçun niteliğinde herhangi bir değişiklik olmaması ve kanun
madde numarasının değişmemesi karşısında ek savunmasının alınmamış
olmasının da yasaya aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla
hükmün bu bölümünün düzeltilerek onanabileceğini belirtirken; Başsavcılık
ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-A ve 1-B bentlerinde yazılı suçların
birbirinden farklı olduğu, sanığa ek savunma hakkı verilmeden hükmün
düzeltilerek onanamayacağı, “suç vasfı” veya “usul” yönünden bozulması
gerektiği görüşündedir.
Dosyadaki delillere göre;
Adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulası kendisine veya kanunî
yakınına tebliğ edilmediği için tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranan
sanığın, emsali Şubat 1999 celbinde askere sevk edildikten sonra 1.5.2000
101
tarihinde İstanbul’da polisler tarafından yakalandığı ve Beyoğlu Askerlik
Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, son yoklaması yaptırılıp 5.5.2000 tarihinde
2 gün yol süresi tanınarak 59. Top.Er Eğt.Tug.K.lığı emrine sevk edildiği,
yapılmış bir tebligat bulunmadığından 1111 sayılı Kanunun 43 üncü
maddesinde yazılı 15 günlük hazırlık süresi ile 2 günlük yol süresi nazara
alındığında 24.5.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı ve
25.12.2001 tarihinde yine İstanbul’da polisler tarafından yakalanarak Fatih
Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, bu Şubece 26.12.2001 tarihinde 2
gün yol süresi verilip Erzincan 59.Top.Er Eğt.Tug.K.lığı emrine yeniden sevk
edildiği, 29.12.2001 tarihinde birliğine katılması gerekirken 31.12.2001
tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı tereddütsüz bir biçimde anlaşılmakta
ve bu konuda hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır.
Sanığın, 24.5.2000-25.12.2001 tarihleri arasında işlediği kabul edilen ve
yakalanmakla sona eren bakaya (G.İ.S.Bakaya) suçundan verilen mahkûmiyet
hükmü Dairece onanmış ve Başsavcılıkça bu onama kararına itiraz
olmadığından, hükmün bu bölümü inceleme dışındadır.
1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, “bakaya”, son yoklamada
bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada
gelmeyenler veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin
toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar şeklinde tarif edilmektedir.
ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-A bendinde, “kabul edilecek bir özrü
olmadan barışta bakayalarla, yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya
birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar...”dan,
madde bendinde belirtilen süreler içinde kendiliğinden gelenlerin veya
yakalananların ne şekilde cezalandırılacakları; aynı maddenin 1-B bendi ise, (A)
bendinde yazılı erattan gelip de veya yakalanıp da kıt’asına varmadan
savuşanların ayrıca cezalandırılacakları düzenlenmektedir.
Uygulamada ve yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında, ASCK’nın 63
üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (A) bendindeki suça “bakaya” veya koşulları
oluşmuşsa “geç iltihak suretiyle bakaya”, (B) bendindeki suça ise, “sevkten
sonra savuşmak” veya “yoldan savuşmak” denilmektedir. Bazen de (B)
bendindeki suça “yoldan savuşmak” yerine “geç iltihak suretiyle bakaya”
denildiği de olmaktadır.
Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, ASCK’nın 63 üncü maddesinin 1-B
bendinde yazılı suçun adı ister “yoldan savuşma” isterse “geç iltihak suretiyle
bakaya” olsun, bu suç maddî unsur ve yaptırımı bakımından, aynı maddenin 1A bendinde yazılı “bakaya” veya “geç iltihak suretiyle bakaya” suçundan
tamamen farklı ve ayrı bir suç niteliğindedir. Öte yandan, ASCK’nın 63 üncü
maddesinin 1-B bendinin tatbik edilmesi, aynı maddenin 1-A bendinin tatbik
edilmiş olması şartına bağlıdır. Başka bir deyişle ASCK’nın 63 üncü
maddesinin 1-A bendi tatbik edilmeden 1-B bendi tek başına tatbik edilemez. 2
nci suç, 1 inci suçun oluşumuna bağlıdır. Bakaya, yoklama kaçağı veya saklı
kalmaktan ASCK’nın 63/1-A madde ve bendi tatbik edilmişse ve ayrıca yoldan
savuşma da var ise, ASCK’nın 63/1-B maddesi tatbik olunacaktır. ASCK’nın
102
63/1-A maddesinin iki defa tatbiki söz konusu olamaz. (Askerî Yargıtay Drl.
Krl.nun 9.12.1999 gün ve 1999/151-218 sayılı, 1 inci Dairenin 28.2.2001 gün
ve 2001/162-161 sayılı, 3 üncü Dairenin 10.12.1999 gün ve 1999/794-792
sayılı, 4 üncü Dairenin 28.6.1994 gün ve 1994/358-357 sayılı, 5 inci Dairenin
7.2.2001 gün ve 2001/102-97 sayılı, 9.5.2001 gün ve 2001/298-287 sayılı
kararları da bu doğrultudadır.)
Sanık tebligatsız yoklama kaçağından aranırken, yakalanıp sevk edildiği
eğitim birliğine 24.5.2000 tarihinde katılması gerekirken katılmayıp 25.12.2001
tarihinde yakalanmakla ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı suçu işlemiş, bu
suçla ilgili mahkûmiyet hükmü de onanmıştır. Sanık, ikinci kez yakalandıktan
sonra 26.12.2001 tarihinde sevk edildiği eğitim birliğine 29.12.2001 tarihi
yerine 31.12.2001 tarihinde katılmakla ASCK’nın 63/1-B madde ve bendinde
yazılı “yoldan savuşmak” suçunu işlemiştir.
Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, gerek 24.5.2000-25.12.2001
tarihleri arasındaki, gerek 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasındaki
eylemlerinin geç iltihak suretiyle bakaya suçunu oluşturduğu ileri sürülerek
ASCK’nın 63/1-A maddesinin iki kez tatbiki istenmiş; esas hakkındaki
mütalâada da aynı istemde bulunulmuş; Askerî Mahkemece de, sanığın
24.5.2000-25.12.2001 ve 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasında iki kez geç
iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 63/1-A
madde ve bendi iki kez tatbik edilerek cezalandırılma yönüne gidilmiştir.
Mahkemenin belirlediği temel ceza ile müteakip uygulamasına bakıldığında
aslında ASCK’nın 63/1-B madde ve bendinde düzenlenmiş yoldan savuşma
suçunu işlediğini kabul ettiği ve madde bendinin hatalı biçimde hükme yazıldığı
kabul edilemez. Zira gerek iddianame, gerek esas hakkındaki mütalâa ve gerek
Mahkemenin uygulaması yorumu gerektirmeyecek şekilde açıktır. Her iki suçta
ASCK’nın 63/1-A madde ve bendinin uygulanması istenmekte, Mahkemece de
her iki suça ASCK’nın 63/1-A madde ve bendinin uygulandığı görülmektedir.
Bu durumda, sanığın 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasında işlediği geç
iltihak suretiyle bakaya suçunun cezası iddiaya ve kabule göre 63/1-A
maddesinin 7 gün içinde gelenler cümlesine göre tayin edilmesi gerekecektir.
Bu suç için öngörülen ceza, bir aya kadar hapistir. Cezanın asgarî haddi ise,
TCK’nın 15 inci maddesine göre 7 gündür. O hâlde, suçun cezası 7 günden 1
aya kadar hapistir. Cezanın üst sınırı nazara alındığında, TCK’nın 119 uncu
maddesi uyarınca müsnet suç “ön ödeme” kapsamına girmektedir. Sanık
hakkında bu suçla ilgili ön ödeme bildirimi yapılmadığı gibi, ASCK’nın 63/1-A
maddesine göre ceza takdir edilirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi
gösterilmeden, üstelik tam tersine “alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek bir
neden bulunmadığı” şeklindeki çelişkili bir gerekçe ile üst sınırdan bir ay hapis
cezası tayin edilmiştir.
Dairenin de kabul ettiği gibi, Askerî Mahkemenin, suçun esasen “yoldan
savuşmak” olduğunu kabul ettiği, ancak suçun adını “geç iltihak suretiyle
bakaya” olarak yazdığı, keza esasen (verdiği temel ceza süresine ve alt sınır
gerekçesine bakılarak) ASCK’nın 63/1-B maddesini uygulamak istediği, ancak
103
Kanunun madde numarasının yazımında maddî hata yapılarak ASCK’nın 63/1A maddesinin yazılmış olduğu düşünülse dahi; 353 sayılı Kanunun 166 ncı
maddesinde açıkça, sanığın suçun hukukî mahiyetinin değişmesinden önce
haber verilip de savunmasını yapabilecek hâlde bulundurulmadıkça
iddianamede kanunî unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun hükmünden
başkası ile mahkûm edilemeyeceği belirtildiğinden, sanığın ek savunmasının
alınması yoluna gidilmesi gerekecektir. Aksi hâl, sanığın savunma hakkının
kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Askerî Yargıtayca esasa hükmedilecek hâlleri (hükmün düzeltilerek
onanması) düzenleyen 353 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin 2 nci fıkrasında
9 bent halinde sıralanan hâller davada söz konusu olmadığı gibi, (H) bendinde
yazılı “kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise” hâli de söz konusu
değildir.
Bu nedenle, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına, sanığın eyleminin sübutu hâlinde ASCK’nın 63/1-B maddesinde
yazılı suçu oluşturabileceği, bu suçtan ise ek savunması alındıktan sonra karar
verilmesi gerektiği cihetle hükmün usul yönünden bozulması yoluna gidilmiştir.
104
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/181
K. No. : 2003/179
T.
: 26.2.2003
ÖZET
Bakaya suçunun oluşumu için diğer koşulların yanında
sanığın yaşıtlarının ilk kafilesinin yollanmış olması gerektiğinden,
belirtilen kafilenin yollandığı Mayıs 2001 celbinin başlangıç ve bitiş
tarihinin öğrenilmesi ve celbin son günü esas alınarak ASCK’nın
63/1-A maddesindeki sürelerin 353 sayılı Kanunun 53/3 üncü
maddesi uyarınca tespiti ve buna göre suç tarihlerinin belirlenerek
uygulama yapılması gerekir.
Askerlik Şubesince sanık adına çıkarılan askere sevk için celp çağrı
pusulasının 12.3.2001 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, bu tebligat uyarınca
21.5.2001 tarihine kadar sevk evraklarını almak için askerlik şubesine
gelmesinin istendiği, ancak sanığın 27.8.2001 tarihinde sevkini sağlattığı, bu
suretle 22.5.2001-27.8.2001 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği kabul
edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; dosyada mevcut suç davet
cetvelinde Hınıs Askerlik Şubesinin genel sevkinin Mayıs 2001 tarihinde
olduğu belirtilmesine rağmen, sevkin hangi tarihler arasında yapıldığı
belirtilmemiş olup, bu konuda bir araştırma da yapılmamıştır. Bakaya suçunun
oluşumu için diğer koşulların yanında yaşıtlarının ilk kafilesinin yollanmış
olması gerektiğinden, belirtilen kafilenin yollandığı Mayıs 2001 celbinin
başlangıç ve bitiş tarihinin tespiti ve celbin son günü esas alınarak ASCK’nın
63/1-A maddesindeki sürelerin 353 sayılı Kanunun 53/3 üncü maddesi uyarınca
tespiti ve buna göre uygulama yapılması gerekir.Bu itibarla sanık hakkında
ASCK’nın 63/1-A maddesinin üç ay içinde gelenler veya üç aydan sonra
gelenler cümlesinden hangisinin uygulanacağını tespit bakımından suç
başlangıç tarihinin saptanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde Hınıs Askerlik Şubesinden sanığın
emsallerinin sevk tarihlerinin sorularak suç başlangıç tarihinin ve buna bağlı
olarak uygulanacak ceza maddesinin tayini gerekirken eksik soruşturma ile
mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı görülerek hükmün bozulmasına
karar vermek gerekmiştir.
105
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/198
K. No. : 2003/196
T.
: 5.3.2003
ÖZET
Yd.Sb.Aday Adayı olan sanığın yoklama kaçaklığı eyleminde,
şubenin er celbinin yapıldığı Ağustos 2000 celbinin emsalinin sevk
tarihi olarak belirlenmesi hatalı olup, son yoklama için çağrıldığı
tarihte askerlik kararı aldıran Yd.Sb.Aday Adaylarının sevk
edildiği tarih esas alınarak değerlendirme yapılması gerekir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 28.08.2002-06.09.2002 tarihleri arasında
yoklama kaçağı suçunu işlediği sabit görülerek ASCK.nın 63/1-A maddesi ile
TCK’nın 59/2 nci maddesi uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile
cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi gereğince hükmolunan
hürriyeti bağlayıcı cezanın beher gün karşılığı 7.270.136.-TL hesabıyla paraya
çevrilerek sonuç olarak 545.260.200.TL ağır para cezası ile mahkûmiyetine
karar verilmiştir.
Bu hüküm, sanık tarafından, yasal süresi içerisinde hakkında verilen
para cezasının sabıkasının olmaması nedeniyle ertelenmesi gerektiği belirtilmek
suretiyle temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede ise, suç tarihlerinin hatalı tespit edildiği açıklanarak,
hükmün noksan soruşturma sebebiyle bozulması talep edilmiştir.
Yapılan incelemede ;
Karadeniz Teknik Üniversitesi Fatih Eğitim Fakültesi’nden 22.6.2001
tarihinde mezun olan sanık H.H.İ. adına şubesince çıkarılan son yoklama çağrı
pusulasının 23.10.2001 tarihinde amcası A.İ.’ye tebliğ edildiği, buna göre 18-31
Ekim 2001 tarihleri arasında son yoklamasını yaptırmak üzere şubede hazır
bulunmasının gerektiği, sanığın ise tebligat gereğince son yoklamasını
yaptırmadığı, 6.9.2002 tarihinde Erzincan Askerlik Şubesine müracaat ettiği ve
10.9.2002 tarihinde son yoklamasının yapıldığı görülmektedir.
Sanık amcasına yapılan tebligatın geçerli olmadığını iddia etmekte ise
de, son ikametgâh adresini şubeye bildirmemiş olan sanığa şubece bilinen
adresinde amcasına yapılan tebligatın muteber bir tebligat olduğu konusunda
şüphe yoktur.
Ancak sanığın tebligat uyarınca 18-31 Ekim 2001 tarihleri arasında son
yoklamasını yaptırmış olması durumunda tâbi olacağı grup numarasına göre
106
emsallerinin tespitinin gerektiği, bu durumda sanığın Kasım 2002 yedek subay
celbine tâbi olma ihtimalinin de bulunduğu, Askerî Mahkemece Şubenin 2002
yılında erbaş ve er statüsündeki yükümlüleri sevk ettiği ana celp dönemini
(Ağustos 2002 celp dönemi) esas alarak sanık hakkında buna göre mahkûmiyet
kararı tesisinin kanuna aykırı olduğu görülmüştür. Zira sanık erbaş ve er
statüsünde olmayıp yedek subay aday adayıdır. Buna göre, esas olarak
üniversite mezuniyet tarihine göre tâbi olduğu son yoklama dönemi içerisinde
son yoklamasını yaptırmış olsa idi kendisine verilecek olan grup numarasına
göre celp döneminin belirlenmesi, ve emsallerinin sevki olarak belirlenecek
olan bu yedek subay celp döneminin esas alınması gerektiği sonucuna
varıldığından suç tarihlerindeki hata nedeniyle mahkûmiyet hükmünün noksan
soruşturma sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
107
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/291
K. No. : 2003/289
T.
: 26.3.2003
ÖZET
Bakaya olduğu için yakalanarak en yakın askerlik şubesine
teslim edilmesine dair talimat doğrultusunda polis memurlarınca
çalıştığı kuruma gidilerek alınan ve refakatte önce polis karakoluna
getirilerek yakalama tutanağı düzenlendikten sonra bir yazı ile
mevcutlu olarak askerlik şubesine teslim edilen sanığın, bakaya
kaldığını ve bu nedenle arandığını bildiği, kendiliğinden resmî bir
kuruma başvurma iradesini ortaya çıkaran herhangi bir
davranışının olmadığı göz önüne alındığında, yakalandığının kabulü
gerekir. Ayrıca maddî vakıaya dahil olan suç bitim tarihinin hatalı
olarak belirlenmesi de yasaya aykırı olduğundan hükmün bu
yönden de bozulması gerekmiştir.
Sanığın temyizine atfen ve resen yapılan incelemede; 27.2.1998
tarihinde AÜ Tıp Fakültesinden mezun olan sanığın 9.3.1998 tarihinde son
yoklamasını yaptırdığı, 98/3 ncu grup Tıp Doktoru Yd.Sb.Aday Adayı olarak
askerliğine karar alınan ve kendisine imza karşılığı grup numarasını ve
muhtemel sevk tarihini bildiren askerlik durum belgesi verilen sanığın Ocak
1999 celbinde ve ardından Mayıs 1999, Eylül 1999, Kasım 1999, Ocak 2000 ve
Mart 2000 celplerinden bakaya kalıp bu eylemleri nedeniyle yapılan soruşturma
sonunda hakkında Askerî Savcılıkça kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmesinin ardından, 4414 sayılı Kanun hükümleri gereği sevke tâbi olduğu
Mayıs 2000 celbi ile ilgili TRT duyurularına ve sevke tâbi olduğunun celp çağrı
pusulası ile 5.4.2000 tarihinde bizzat kendisine tebliğ edilmiş olmasına karşın
bu celbe ve müteakiben Temmuz 2000, Eylül 2000, Kasım 2000,Ocak 2001,
Mart 2001 ve Mayıs 2001 celplerine katılmayarak bakaya durumuna düştüğü,
Fethiye Askerlik Şube Başkanlığının bakaya suçundan dolayı yakalanarak en
yakın askerlik şubesine teslim edilmesine dair yazısı üzerine sanığın 5.7.2001
tarihinde görev yaptığı Erzurum E Tipi Kapalı Cezaevinden temin edilip
Erzurum Ş.Nejat Uzun Polis Karakoluna getirilerek hakkında yakalama tutanağı
düzenlendikten sonra aynı gün Erzurum Askerlik Şubesine teslim edildiği ve
6.7.2001 tarihinde askerlik şubesince ifadesinin alındığı, maddî vakıadır.
108
Şubede ifadesinin tespiti sırasında sanık tarafından, 15.5.2000 tarihinde
7 gün, 14.7.2000 tarihinde 7 gün, 13.9.2000 tarihinde 10 gün, 15.11.2000
tarihinde 15 gün, 17.1.2001 tarihinde 10 gün, 16.3.2001 tarihinde 10 gün ve
16.5.2001 tarihinde 10 gün istirahatli olduğunu belirten raporlar ibraz edildiği,
Erzurum E Tipi Cezaevi Tâbipliğince verilmiş olan 15.5.2000 ve 14.7.2000
tarihli raporların vizite defterinde kayıtlı olduğunun tespit edildiği (15.5.2000
tarihli muayenede istirahat kaydı yoktur), anlaşılmaktadır.
Dosyada mevcut TRT duyurularına göre sevke tâbi yükümlülerin Mayıs
2000 celbi için en geç 21.5.2000 günü ve Temmuz 2000 celbi için en geç
21.7.2000 günü mesai bitimine kadar yerli şubelerinden sevk evraklarını
almaları gerekmektedir. Bu duruma göre, 15.5.2000 tarihli ve 7 gün süreli rapor
Mayıs 2000 celbinin son sevk gününü kapsadığı hâlde, 14.7.2000 tarihli ve 7
gün süreli rapordaki istirahat 20.7.2000 günü sonunda bittiğinden rapor
Temmuz 2000 celbinin son sevk günü olan 21.7.2000 gününü
kapsamamaktadır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.3.1992 tarih ve
1992/3-1 sayılı kararında, “askerliğine karar aldırmış bulunan yedek subay aday
adaylarının, kendilerine duyurulan sevk gününde gelmeyip, müteakip sevk
dönemlerinden birinde başvurmaları ve ilk sevk dönemi için özürlerini
belgeleyen tabip raporu ibraz etmelerine karşılık, sonraki dönemleri için
herhangi bir rapor veya benzeri özürleri olmaması hâlinde, sonraki sevk
dönemleri için bakaya durumuna düşmüş sayılacaklarına ve dolayısıyla bakaya
suçundan cezalandırılmaları gerektiğine” karar verilmiştir.
Öte yandan, 25.7.1999 tarih ve 23766 sayılı Resmî Gazetede
yayımlanan 4414 sayılı Kanunla, önceki celplerden bakaya kalıp soruşturma ve
yargılanmaları devam eden Yd.Sb.Aday Adaylarının, yargılanmalarının
sonuçlanıp sonuçlanmadığına bakılmaksızın ilk celpte sevk edilmelerine olanak
tanıyan bir değişiklik yapılmış olup, sevke tâbi olduğu ilk celbe istirahatli
olması nedeniyle katılamayan yükümlülerin müteakip ilk celpte sevki
gerekmektedir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, askerlik şubelerine son
sevk gününe kadar başvurmayıp sevk belgelerini almayan ve sevkini
yaptırmayanların, bu tarihten sonra almış oldukları istirahat raporları temadiyi
kesmemektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.3.1997 gün ve
1997/51-51; 23.10.1997 gün ve 1997/137-131; 25.5.2000 gün ve 2000/111110).
Bu durum karşısında, tâbi olduğu Mayıs 2000 celbinde mazereti olan ve
müteakip Temmuz 2000 celbinde sevk edileceğine dair geçerli tebligat
yapıldığında kuşku bulunmayan sanığın, son sevk günü olan 21.7.2000
tarihinde istirahatli olmaması nedeniyle, celpte hasta olduğuna dair
savunmasının ve bu yönde mazeret olarak ileri sürdüğü hususların kabule değer
görülmeyerek bakaya suçunu işlediğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik
bulunmamaktadır.
109
Ancak, mütemadi nitelikteki bakaya suçunun temadisi, yükümlülerin
kendiliğinden gelip resmî makamlara teslim olmasıyla, ya da resmî makamlarca
yakalanarak ele geçirilmesiyle son bulur. Askerî Ceza Kanununun 63 üncü
maddesinde yazılı “yakalanma” unsuru, suçlunun yetkili bir merciye müracaatı
vaki olmaksızın suçluluk hâlini devam ettirmekte iken ele geçirilmesi
anlamında olup, bakaya olduğu için yakalanarak en yakın askerlik şubesine
teslim edilmesine dair talimat doğrultusunda polis memurlarınca çalıştığı
kuruma gidilerek alınan ve refakatte önce polis karakoluna getirilip yakalama
tutanağı düzenlendikten sonra bir yazı ile mevcutlu olarak askerlik şubesine
teslim edilen sanığın, yakalanarak ele geçirildiği hususunda bir kuşku
bulunmamaktadır. Bakaya kaldığını ve bu nedenle arandığını bilen sanık,
bakaya suçunun temadisi sürerken kendiliğinden resmî bir kuruma başvurma
iradesini ortaya çıkaran herhangi bir davranışı olmaksızın, polis tarafından
yakalama tutanağı düzenlenerek kurumundan zorla alınıp askerlik şubesine
teslim edilmiştir. Sanığın suç temadisine son verip askerlik şubesine teslim
olmak hususunda dış dünyaya yansıyan hiçbir davranışı bulunmamaktadır.Bu
nedenle yakalandığının kabulü ile uygulama yapılmalıdır.
Hâl böyle olmasına karşın, Mahkemece, çağrı pusulasının görev yaptığı
yerde tebliğ olunması nedeniyle sanığın adresinin bilindiği, polislerin görev
yerine gelmelerini müteakip zorluk çıkarmaksızın emniyet güçleriyle şubeye
gitmiş olması karşısında davet üzerine kendiliğinden şubeye müracaatının söz
konusu olduğu belirtilerek, kendiliğinden gelenler cümlesi uyarınca uygulama
yapılmasında isabet bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün sanığın
kazanılmış hakkı saklı tutularak vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, izin tecavüzü, firar, bakaya, yoklama kaçağı gibi suçlarda
maddî vakıaya dahil olan suçun başlangıcının ve sona eriş tarihinin gerçek ve
doğru bir şekilde saptanması esastır. Sanığın 5.7.2001 tarihinde yakalanmasıyla
suç temadisi sona ermiştir. Mahkemenin askerlik şubesinde ifadesinin alındığı
6.7.2001 tarihini esas alarak suç bitiş tarihini belirlemesi hatalıdır. Suç bitiş
tarihinin gerçeğe aykırı olarak kabulü karşısında isabetsiz ve kanuna aykırı olan
mahkûmiyet hükmünün bu nedenle de bozulması yoluna gidilmiştir.
110
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/34
K. No. : 2003/32
T.
: 27.3.2003
ÖZET
Son sevk gününden bir gün sonra alınmış beş günlük
istirahat raporu bulunan ve rapor süresince polislik görevine devam
eden sanık Yd.Sb. Aday Adayının rahatsızlığının son sevk gününde
de mevcut olup olmadığının araştırılması gerekir.
Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın yasal anlamda
kabul edilebilir özrünün bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak noksan
soruşturma olup olmadığına ilişkindir.
Dosyada mevcut belge ve beyanlara göre, sanığın 28.6.1998 tarihinde
Polis Akademisinden mezun olduğu, tebligatsız yoklama kaçağı olarak
aranırken 21.1.2001 tarihinde yabancı şube olan İstanbul/Bağcılar Askerlik
Şubesinde son yoklamasını yaptırdığı, 2001/02 nci grup Yd.Sb. Aday Adayı
olarak askerliğine karar aldırdığı, Mart 2002 celbinde sevke tâbi olduğunun
TRT duyurusu ile bildirildiği ve en geç 21.3.2002 günü Askerlik Şubesine
giderek sevkini yaptırması gerekirken bakaya durumuna düştüğü, eylemini bir
süre devam ettirdikten sonra 29.4.2002 Tarihinde Bağcılar Askerlik Şubesine
müracaat ederek bakayalığını sona erdirdiği, bu başvurusunda Beşiktaş-Özel
Çebi Tıp Merkezinden aldığı 5 gün istirahat etmesi gerektiğine ilişkin rapor
ibraz ettiği anlaşılmaktadır.
Daire; sanığın sevk gününden bir gün sonra 22.3.2002 tarihinde aldığı 5
günlük istirahat raporu bulunmakta ise de; Askerî Yargıtay’ın yerleşik
içtihatlarında sevk gününden sonra alınan istirahat raporlarının suçun temadisini
kesmediğine karar verildiği, sevk gününün ertesi günü alınan istirahat
raporlarında belirtilen rahatsızlıkların sevk gününde de mevcut olup
olmadığının araştırılması gerektiğine ilişkin Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun içtihatları bulunmakla beraber bu içtihatlar incelendiğinde;
sanıkların rahatsızlıklarının son sevk günü ve öncesi dönemde de mevcut
olduğu, sanıkların da bu yönde savunma yaptıkları, ileri sürülen mazeretin
makul ve mantıkî nedenlere dayanan olaylara ait olduğu, inceleme konusu
olayda; İstanbul Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde
komiser olarak görev yapan sanığın Beşiktaş-Özel Çebi Tıp Merkezinden
111
22.3.2002 günü aldığı 5 gün istirahat raporunda belirtilen “üst solunum yolu
enfeksiyonu” rahatsızlığının sevk gününde de olabileceğine dair herhangi bir
delil ve bulgunun mevcut olmadığı, sanığın rapor tarihlerinde de bilfiil
görevinin başında olduğu, muayene ve tedavisi için kurumuna başvurusunun
olmadığı, rapor süresi bitiminde de mazeretini ifade etmek için yerli ya da
yabancı askerlik şubesine başvurmadığının anlaşıldığı nedenleriyle mahkûmiyet
hükmünün onanmasına karar vermiştir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı ise; sanığın sevk tarihinde rahatsızlığını
ileri sürmesi, doktor raporuyla tespit edilen ve istirahat etmeyi gerektiren bir
hastalık hâlinin her zaman ve mutlak surette raporun verildiği tarihte
başladığının söylenemeyeceği, 22.3.2002 günü doktor raporu ile tespit edilen
sanığın hastalığının en son sevk günü olan 21.3.2002 tarihinde de mevcut olup
olmadığının, raporu veren doktor dinlenilerek ve gerekirse bir uzman bilirkişi
marifetiyle konunun araştırılıp ona göre hüküm kurulması gerektiği, bu nedenle
noksan soruşturma yönünden hükmün bozulmasına karar verilmesi görüş ve
düşüncesindedir.
Askerî Ceza Kanunun 63 üncü maddesinde tanımlanan bakaya suçunda
diğer unsurlar yanında yükümlülerin “mazeretsiz olarak” celbe icabet
etmemeleri de kanunî unsur olarak yer almıştır.
Kanunda “mazeret” kavramının kapsamı belirlenmediğinden, bunun
makul ve mantıkî nedenlere dayandırılması kaydıyla takdirinin mahkemelere ait
olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle her olayda celbe icabet etmemenin
nedenleri ve sanıklar tarafından mazeret olarak ileri sürülen hususlar farklılık
arz edeceğinden daha önce verilmiş kararlar örnek gösterilerek bir sonuca
ulaşmak mümkün değildir. Böyle bir uygulama adil olmayan sonuçlara yol
açabileceğinden her somut olayda sanığın mazeretinin haklı ve yerinde olup
olmadığı araştırılmalı ve varılacak kanaat doğrultusunda karar tesis edilmelidir.
Bu çerçevede sanığın mazereti incelendiğinde; adı geçenin askerlik şubesi
tarafından alınan ifadesinde rahatsızlığı nedeniyle celbe icabet edemediğini
beyan ederek buna ilişkin sevk gününden sonraki güne ait 22.3.2002 tarihli üst
solunum yolları enfeksiyonu tanısı ile almış olduğu beş günlük istirahat
raporunu ibraz etmesi nedeniyle; doktor raporuyla tespit edilen ve istirahat
etmeyi gerektiren bir hastalık hâlinin her zaman raporun verildiği tarihte
başladığını söylemek mümkün olmadığına göre, sanığa bu raporu veren
Dr.H.Ç.’nin, bu raporda belirtilen hastalığın mahiyetinin ne olduğu, raporun
düzenlendiği tarihten bir gün veya daha önceki bir tarihten itibaren geçirilmekte
olan bir hastalık hâli olup olmadığı konusunda tanık olarak dinlenildikten,
gerekirse Kulak-Burun-Boğaz Uzmanı bir hekimin bilirkişi olarak meslekî
mütalâası alındıktan sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği
sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne ve
Daire kararının kaldırılarak hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına
karar vermek gerekmiştir.
112
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/335
K. No. : 2003/332
T.
: 2.4.2003
ÖZET
1- Sanığın duruşmada üzerine atılı “sevk evrakını alıp eğitim
birliğine hiç katılmamak” eylemine göre savunmasını yaptığı
görüldüğünden, iddianamede suçun isminin “geç iltihak suretiyle
bakaya” yerine “bakaya” yazılmasından dolayı mahkemenin ek
savunma alması gerekmez.
2- Askerlik Kanununun 43 üncü maddesi uyarınca tanınan
15 günlük hazırlık süresinin, emsallerinin sevki sırasında şubeye
gelen ve durumları 1111 sayılı Kanunun 84 üncü maddesine uyan
tebligatlı yoklama kaçaklarına tanınması gerekmez.
3- ASCK’nın 63/1-A maddesine göre sanık hakkında temel
ceza 6 ay ağır hapis olarak belirlenmesine karşın indirim yapılırken
sonuç cezanın 5 ay hapis olarak belirlenmesi, aleyhe temyize
gelinmediğinden bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir. Ayrıca
ağır hapis yerine sonuç ceza olarak hapis yazılması salt sonuç ceza
nazara alınarak sanık hakkında 647 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesinin uygulanmasına hak bahşetmez.
1974 doğumlu olan sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının
10.6.1993 tarihinde amcası H.A.’ya tebliğ edildiği ve 1.7.1993 tarihinde son
yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesinde bulunmasının istenildiği, son
yoklamasını yaptırmayan ve emsalleri 26.5.1994-31.5.1994 tarihleri arasında
sevk edilmekte olan sanığın 26.5.1994 tarihinde kendiliğinden Tatvan Askerlik
Şubesine başvurup son yoklamasını yaptırmasının ardından aynı gün 3 gün yol
süresi verilerek Manisa 1.P.Er. Eğt.Tugayı emrine serbest olarak sevk edildiği,
en geç 29.5.1994 günü son saatine kadar eğitim birliğine katılması gereken
sanığın uzun yıllar bakaya durumunda kalıp 19.1.2001 günü saat 11.20’de
Adalar Vapur İskelesinde şüphe üzerine polis tarafından yakalanıp GBT
sorgulamasında bakaya olarak arandığının tespiti üzerine Büyükada Askerlik
Şubesine teslim edildiği, 22.1.2001 günü 1 gün yol süresi verilerek eğitim
birliğine sevk edildiğinde 24.1.2001 günü katıldığı, maddî vakıadır.
Askere sevk edildiği hâlde eğitim birliğine katılmayıp uzun yıllar
bakaya olarak askerlik hizmetinden kaçmayı tercih eden sanığın, çalışarak
113
ailesine bakmak ve kardeşinin tedavisini yaptırmak şeklindeki mazeretlerinin
eylem süresinin uzunluğu itibariyle hukuka uygunluk niteliği taşıyan bir
mazeret olarak kabulü mümkün görülmediğinden, mahkemece sanığın
savunmasının inandırıcı gerekçelerle reddedilip suç kastı ile hareket ettiğinin
kabulünde isabet görülmüştür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde, son yoklamasını
yaptırarak askere edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip
de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya
yollardan savuşanlara, bakaya deneceği belirtilmektedir. Askerî Ceza
Kanununun 16.2.1994 tarih ve 3970 sayılı Kanunla değişik 63 üncü maddesinin
1. F. A bendinde “kabul edilecek bir özrü olmadan, barışta, bakaya, yoklama
kaçağı ve saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk
kafilesi yollanmış bulunanların cezalandırılacakları”, aynı maddenin 1-B
bendinde ise “1-A bendinde yazılı erattan gelip de veya yakalanıp da kıt’asına
varmadan savuşanların ayrıca cezalandırılacağı” hükme bağlanmıştır. Bu
tanımlamalara göre bakaya fiili iki şekilde işlenebilmekte, yerleşmiş yargı
kararlarına göre, celp için çağrıldığı hâlde şubelerine gelmeyenlere normal
bakaya; saklı, yoklama kaçağı ve normal bakaya suçunu işleyenlerin
şubelerinden sevkinden sonra bunların eğitim birliklerine geç katılmaları veya
hiç katılmamalarına ise geç iltihak suretiyle bakaya (yoldan savuşmak)
denilmektedir. Açıklanan bu durum karşısında, emsallerinin sevki bitmeden
şubeye gelerek yoklama kaçaklığına son veren ve askerlik şubesinden sevk
evraklarını aldığı hâlde eğitim birliğine hiç gitmeyen sanığın eylemi, bakaya
(geç iltihak suretiyle) olup ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı suç tipine
uymaktadır.
Gerek CMUK’un 258 ve gerek 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde
düzenlenen ek savunma müessesesi, suçun mahiyet ve niteliğinde değişme ile
ilgili olup mahkemenin huzuruna iddianamede tavsif edilmiş suçu göz önünde
tutarak ve buna göre savunmasını hazırlayarak çıkacak olan sanığın atılı suçun
hukukî niteliğinin duruşmada değişecek olması hâlinde haberdar edilerek
savunmasını hazırlamasına imkân verilmesi için konulmuştur. Burada
iddianamede unsurları ile gösterilen suçun nitelendirilmesi önem arz etmekte,
ek savunma alınmadan bu niteleme dışında başka bir suçtan ceza verilmemesi
amaçlanmaktadır. Sanık hakkında dava açan iddianamede kanunî unsurları da
belirtilerek bakaya suçunun işlendiği iddia olunmuş, uygulanması istenen kanun
maddesi de doğru şekilde yazılmıştır. Sanığın da duruşmada üzerine atılı “sevk
evrakını alıp eğitim birliğine hiç katılmamak” eylemine göre savunmasını
yaptığı görülmektedir. Dava edilen eylem dışında bir başka suçtan mahkûmiyet
karşısında bırakılma durumu söz konusu değildir. Bu nedenle, iddianamede
suçun isminin “geç iltihak suretiyle bakaya” yerine “bakaya” yazılmasından
dolayı mahkemenin ek savunma alması gerekmediğinden, sanık vekilinin bu
yöne ilişen temyiz nedeninin reddi gerekmiştir.
Askerlik Kanunun 43 üncü maddesi ile “yoklama görerek askerliklerine
karar alınmış ve mahallî mürettepleri belli olmuş” yükümlülere tanınan 15
114
günlük hazırlık süresinin, emsallerinin sevki sırasında şubeye gelen ve
durumları 1111 S.K.nun 84 üncü maddesine uyan tebligatlı yoklama
kaçaklarına tanınması gerekmediğinden (As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.2.1981 tarih ve
22/22, 6.3.1980 tarih ve 30/30 sayılı kararları), Mahkemece sanığın şubeye
geldiği 26.5.1994 gününden itibaren 15 gün hazırlık süresi tanınıp buna 3 gün
de yol süresi eklenerek suç başlangıç tarihinin 14.6.1994 olarak belirlenmesi
hatalı ise de, hâlen terhisli olan sanık lehine yapılan ve suçun vasfına ve
uygulamaya bir etkisi olmayan bu yanlışlık bozma nedeni sayılmamıştır.
Askerî Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde yazılı “yakalanma”
unsuru, suçlunun yetkili bir merciye müracaatı vaki olmaksızın suçluluk hâlini
devam ettirmekte iken ele geçirilmesi anlamında olup, sanığın geç iltihak
suretiyle bakaya suçundan dolayı yakalanarak ele geçirildiği hususunda bir
kuşku bulunmamaktadır.
Mahkemece, ASCK’nın 63/I-A maddesine göre temel cezanın “altı ay
ağır hapis” şeklinde doğru olarak tayin edilmesine karşın, TCK’nın 59/2 nci
maddesine göre yapılan indirim sonucunda sonuç cezanın “beş ay ağır hapis”
yerine “beş ay hapis” olarak hükmedilmesi hatalı ise de, Askerî Yargıtay ve
Yargıtayın yerleşik içtihatlarında “ağır hapis” ve “hapis” cezalarının nitelik ve
sonuç itibariyle farklı oldukları, temel hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilirken
“ağır hapis” cezasının kısa karara “hapis”olarak yazılmış olması hâlinde, sanık
aleyhine temyize gelinmediği durumlarda bu hususun kazanılmış bir hak teşkil
ettiğinin kabul edildiği dikkate alınarak; dava konusu olayda sadece sanığın
temyize gelmiş olması, ortada kanuna mutlak muhalefet hâli bulunmayıp nispi
nitelikteki bir kanuna aykırılığın mevcut olması, yeniden tesis edilecek olan
kararın aleyhe bozma yasağından dolayı hükme hiçbir etkisinin bulunmaması
nedenleriyle, maddî hatadan kaynaklanan bu duruma ilişkin kanuna aykırılığın
bir bozma sebebi teşkil etmediği sonucuna varılmış ve hükmün bu noktadan
bozulmasına gerek görülmemiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
7.3.2002 tarih ve 20/21, 22.11.2001 tarih ve 105/108, 3.6.1999 tarih ve 106/120,
11.5.1989 tarih ve 125/131, 1 inci Dairenin 17.4.2002 tarih ve 365/361 ve
13.7.2001 tarih ve 257/567 sayılı kararları da bu yöndedir.
Temel ceza olarak tayin edilen “ağır hapis” cezasının indirilmesi
sırasında sadece “hapis” cezası olarak yazılması, salt sonuç ceza nazara alınarak
sanık hakkında 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin uygulanmasına hak
bahşetmeyeceği gibi, yargılama sırasında bu yönde bir talebi bulunmayan sanık
hakkında cezanın paraya çevrilmesi hususunda Mahkemece bir karar
verilmemiş olmasında da isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın 30.5.1994-19.1.2001 tarihleri arasında
yakalanmakla sona eren üç aydan fazla süreyle geç iltihak suretiyle bakaya
suçunu işlediği sabit olup, Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle suçun
sübutunu kabulde, suç vasfını tayinde, asgarî hadden tayin edilen temel cezanın
kabul edilen takdiri tahfif sebebiyle indirilmesinde, bozmayı gerektirir bir
isabetsizlik bulunmadığından, sanık vekilinin temyiz nedenlerinin reddi ile
mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
115
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/515
K. No. : 2003/511
T.
: 21.5.2003
ÖZET
Bakaya suçu, son yoklamasını yaptırdığı hâlde, celp için
istenildiği sırada gelmemek veya gelip de askerlik yapacakları
kıt’alara gitmeksizin yollardan savuşmak tarzında olmak üzere iki
biçimde işlenebilmektedir. Uygulamada birinci tip bakayaya “celp
bakayası”, ikinci tip bakayaya ise “sevk bakayası” ya da “geç
iltihak suretiyle bakaya” denilmektedir.
Tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranmakta iken, 6 Kasım 1998
tarihinde askerlik şubesine müracaat eden sanığın, aynı gün eğitim birliğine
sevkini yaptırdığı, durumu itibarıyla 15 günlük hazırlık ve iki günlük yol süresi
sonunda, 24 Kasım 1998 tarihinde eğitim birliğine katılması gerekirken
katılmadığı, 2 Haziran 1999 tarihinde yakalandığı ve gözetime alındığı, 3
Haziran 1999 tarihinde bir gün yol süresi verilerek yeniden eğitim birliğine
yollandığı, 5 Haziran 1999 tarihinde birliğine katılması gerekirken yine
katılmadığı, 16 Kasım 2000 tarihinde yeniden yakalandığı, böylece 24 Kasım
1998–2 Haziran 1999 tarihleri arasında bakaya, 5 Haziran 1999-16 Kasım 2000
tarihleri arasında bakaya iken sevk edildiği halde yoldan savuşmak suçlarını
işlediği kabul edilerek hüküm kurulduğu görülmüştür.
Dosya içeriğine göre; sanık adına çıkartılan son yoklama çağrı
pusulasının, 13 Temmuz 1994 tarihinde akrabalık ilişkisi belli olmayan H.G.’ye
tebliğ edildiği, 15 Eylül 1994 tarihli dilekçesi ile üniversite sınavını kazandığını
ifade eden sanığın askerliğinin ertelenmesini istediği ve Anadolu Üniversitesi
İktisat Fakültesine 7 Ekim 1994 tarihinde kayıt yaptırdığı, Göksun İlçe İdare
Kurulunun 28 Aralık 1994 tarihli kararı ile öğrenci olduğuna ilişkin belgeyi
askerlik şubesine ibraz etmemesi sebebiyle idarî para cezası ile
cezalandırılmasına ve askerliğinin ertesi yıla terkine karar verildiği, yeniden
çıkartılan son yoklama çağrı pusulasının 23 Haziran 1995 tarihinde annesi
R.G’ye tebliğ edildiği ve 11 Temmuz 1995 tarihinde son yoklama için askerlik
şubesine çağrıldığı, sanığın istenilen tarihte askerlik şubesine gitmediği ve 1
Kasım 1996 tarihinden itibaren yoklama kaçağı takibine alındığı, okuduğu
okulda iki yıl üst üste aynı sınıfta kaldığından 31.10.1996 tarihinde erteleme
hakkını kaybettiği, askere sevkte erteleme hakkını kaybettiği yılda işlem gören
116
1997 doğumlularla emsal olduğu, 1997 doğumluların ilk kafilesinin 21.2.1997
tarihinde askere yollandığı, sanığın da askere sevk için 6.11.1998 tarihinde
kendi isteğiyle Ankara-Yenimahalle Askerlik Şubesine müracaat ettiği, aynı
gün son yoklamasının yapıldığı ve bir gün yol süresi verilerek Isparta’daki
eğitim birliğine yollandığı, eğitim birliğine gitmeyen sanığın 2 Haziran 1999
tarihinde Bandırma’da yakalandığı ve askerlik şubesine teslim edildiği, 3
Haziran 1999 tarihinde bir gün yol süresi verilerek yeniden eğitim birliğine
yollandığı, bu kez de eğitim birliğine katılmayan sanığın 16 Kasım 2000
tarihinde Ankara’da ikinci kez yakalandığı ve gözetime alındığı, 23 Kasım 2000
tarihinde adamlı olarak eğitim birliğine teslim edildiği, Anadolu Üniversitesi
İktisat Fakültesinden 14 Aralık 1998 tarihinde kaydının silindiği ve durumunun
5 Şubat 1999 tarihinde Göksun Askerlik Şubesine bildirildiği anlaşılmaktadır.
Bakaya 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde; “Son
yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde
istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip te askerlik yapacakları kıt’alara
gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara bakaya denir.”
biçiminde tanımlanmaktadır.
Tanımdan da anlaşılacağı gibi, bakaya suçu, son yoklamada bulunarak
numara ile veya numarasız asker edildikleri halde:
1. İstenildikleri sırada gelmemek;
2. Veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin toplandıkları
yerlerden veya yollardan savuşmak;
Biçiminde iki şekilde işlenebilmektedir.
Uygulamada birinci tip bakayaya “celp bakayası”, ikinci tip bakayaya
da “sevk bakayası” veya “geç iltihak suretiyle bakaya” denilmektedir.
Son yoklama için çağrıldığı 11 Temmuz 1995 tarihinde öğrenci olduğu
ve bundan sonra adına usulüne uygun çağrı pusulası çıkartılmadığı anlaşılan
sanığın, tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 6 Kasım 1998
tarihinde kendi isteğiyle Yenimahalle Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat
ettiği, aynı gün son yoklamasının yapıldığı ve bir gün yol süresi ile Isparta’daki
eğitim birliğine yollandığı görülmektedir.
Kendiliğinden askerlik şubesine müracaat eden ve son yoklaması
yapılan sanığa, 1111 sayılı Askerlik Kanunun 43 üncü maddesine göre
tanınması gereken on beş günlük hazırlık süresi göz önünde tutulduğunda, en
erken sevk edilebileceği tarihin 22 Kasım 1998 tarihi olduğu görülmektedir. Bu
tarihe eğitim birliğine katılması için tanınan bir gün yol süresi de eklendiğinde,
en geç 23 Kasım 1998 tarihinde birliğinde bulunması gerektiği, bu nedenle
Mahkemenin suçun başlangıç tarihine ilişkin saptanmasında bir hata
bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, sanığın terhisli olması nedeniyle,
suçun başlangıç tarihinde bir hatanın sanık aleyhine etkisi olmayacağı
değerlendirilmiştir.
Sanığın üzerinde bulunan taahhüt işleri nedeniyle birliğine
katılmadığına ilişkin savunması, atılı suç yönünden kabul edilebilir bir özür
117
olarak görülmemiş ve yakalandığı 2 Haziran 1999 tarihine kadar kıt’aya geç
katılmak suretiyle bakaya suçunu işlediği sonucuna varılmıştır.
ASCK’nın 63/1-B maddesi; “ (A) Bendinde yazılı erbaştan veya erden
gelip de veya yakalanıp da kıt’asına varmadan savuşanlar ayrıca
...cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
Sanık bakaya suçundan 2 Haziran 1999 tarihinde yakalandığına ve bu
suçu unsurları yönünden tamamlandığına göre, 3 Haziran 1999 tarihinde bir gün
yol süresi verilerek yeniden eğitim birliğine gönderilmesine rağmen birliğine
gitmemesi ve 16 Kasım 2000 tarihinde yakalanması eylemi, tipiklik yönünden
ASCK’nın 63/1-B maddesinde yazılı bakaya iken sevk edildiği hâlde yoldan
savuşmak suçunu oluşturmaktadır. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 20.2.2003
tarihli ve 13-10 sayılı, 1 inci D.nin 07.02.2001 tarihli ve 102-97 sayılı, 3 üncü
D.nin 10.12.1999 tarihli ve 794-792 sayılı kararları da aynı doğrultuda
bulunmaktadır).
Bu nedenle; elverişli delillerle sanığın suçlarının sübutunu kabul ve
niteliklerini tayin eden, uygun gerekçe ile savunmasını reddeden, alt sınırdan
ceza uygulaması yapan ve takdiri indirim sebebini de uygulamak suretiyle en az
cezaya hükmeden Mahkemenin hükümlerinde ve gerekçesinde yasaya aykırı bir
yön görülmemiş ve sanığın sebepsiz temyizi reddedilerek, hükümlerin
onanmasına karar verilmiştir.
118
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/523
K. No. : 2003/519
T.
: 28.5.2003
ÖZET
Yoklama kaçağı suçundan sanık hakkında çıkartılan son
yoklama çağrı tebligatı, Askerlik Şubesince de bilinen adres dışında
bir adreste amcasına yapılmakla geçersiz olduğu gibi, sanık lise
mezunu olarak 31.12.1999 tarihinden sonra sevke tâbi olduğundan
erteleme süresi içerisinde yapılan tebligat bu yönden de geçersizdir.
1978 doğumlu olan sanığın adına çıkarılan son yoklama çağrı
pusulasının 18.8.1997 tarihinde amcası İ.Ş.’ye tebliğ edildiği, 20.8.1997
tarihinde son yoklamasını yaptırmasının istendiği, sanığın emsallerinin sevkinin
son günü olan 27.5.1998 tarihine kadar son yoklamasını yaptırmadığı, yoklama
kaçağı olarak aranmakta iken 15.12.1999 tarihinde Esenboğa Havalimanından
yurda giriş yaparken polis tarafından alıkonularak askerlik şubesine teslim
edilmesi üzerine yoklamasının yapılarak lise mezunu olması nedeniyle askere
sevkinin ertelendiği, bu suretle 28.5.1998-15.12.1999 tarihleri arasında yoklama
kaçağı eyleminde bulunduğu kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulası Boğazkaya KöyüHaymana adresinde sanığın amcası İ.Ş.’ye tebliğ edilmiştir. Bu tebligat kanunen
geçerli bir tebligat değildir. Zira, tebligat, şubece sanığın bilinen Polatlı
Merkezindeki adresine çıkarılmıştır. Ancak tebligat bu adreste yapılmamış,
Haymana adresinde ikamet eden amca İ.Ş.’ye tebliğ edilmiştir. Şubece bilinen
adrese tebligat yapılamadığından ortada geçerli bir tebligat bulunmamaktadır.
1978 doğumlu olup, 1.1.1997 tarihinde askerlik çağına giren ve lise
mezunu olan sanığın 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesi gereğince
istemi halinde 2 yıl askerliğini erteletme hakkı bulunmaktadır. Nitekim sanık bu
erteletme hakkından yararlanmak istediğini Askerlik Şubesine bildirmiştir.
Sanığın askerliğini erteletme süresi 31.12.1999 tarihinde dolmaktadır. Sanık
31.12.1999 tarihinden sonra sevke tâbidir. Bu durumda erteleme süresi
içerisinde 18.8.1997 tarihinde yapılan tebligat geçersiz olduğu gibi, sanık da
31.12.1999 tarihinden sonra sevke tâbi olması sebebiyle yoklama kaçağı
suçunun hem tebligat unsuru bakımından, hem de suç tarihleri itibariyle
oluşmadığı görüldüğünden, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar
verilmiştir.
119
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/657
K. No. : 2003/656
T.
: 2.7.2003
ÖZET
8.11.1968 doğumlu olan Yd.Sb.Aday Adayı sanığın 8.11.2001
tarihinde 33 yaşını tamamladığı ve sevk tehirinin 2001 yılı sonuna
kadar mümkün olduğu, 4584 sayılı Kanuna göre lisansüstü öğrenim
gören sanığın 1 yıllık erteleme hakkı bulunduğu ve bu sürenin de
sevke tâbi olduğu tarihten önce bittiği, dolayısıyla sanığın sevke
tâbi olduğu 1.8.2002 tarihi itibariyle yasal bir mazeretinin
bulunmadığı anlaşıldığından, hâlen öğrenimini sürdürüyor olmasını
mazeret olarak nitelemek ve suç kastının bulunmadığını kabul
etmek mümkün olmadığından bakaya suçu sübut bulmuştur.
Yapılan incelemede; 17.10.1990 tarihinde İTÜ Maden Fakültesi Jeoloji
Bölümü mezunu olarak 5.11.1990 tarihinde 90/11 inci gurup Yedek Subay
Aday Adayı olarak askerliğine karar alınan 8.11.1968 doğumlu sanığın, ilk
olarak Aralık 1991 celbinde sevke tâbi olmakla birlikte sevkinin çeşitli
defalarda 10.8.1999 tarihine kadar ertelendiği ve sevk tehirinin 15.1.1999
tarihinde iptal edilmesi üzerine tâbi olduğu Mart 1999 celbine rapor alarak
katılmadığı, daha sonra katılmadığı Temmuz 1999 celbi nedeniyle hakkında
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve Kasım 1999 celbi nedeniyle
hakkında beraet kararı tesis edilen sanığın Mart ve Temmuz 2000 celplerine
katılmadığı için yargılandığı Donanma K.lığı Askerî Mahkemesinin 6.6.2001
tarih ve 2001/350-276 sayılı ve kesinleşen hükmüyle mahkûmiyetine karar
verildiği, bu hükümden sonra da 22.7.2001-30.4.2002 tarihleri arasındaki
bakayalık eyleminden dolayı doktora öğrenimi mazeret sayılarak hakkında
kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ve yine katılmadığı sonraki
Temmuz 2001, Kasım 2001 ve Mart 2002 celpleri nedeniyle 1.5.2002 tarihinde
suç evrakı düzenlenen sanığın hakkındaki soruşturma sürerken, 4414 sayılı
Kanun gereği soruşturma ve yargılamaları devam eden yükümlülerin de
müteakip ilk celpte silah altına alınmaları gerektiğinden, Radyo ve
Televizyonda yayınlanan Ağustos 2002 celbinde silah altına alınacak
Yd.Sb.Ad.Adaylarına ait TRT duyurusunda daha önceki celp dönemlerinden
bakaya kalıp askerî mahkemeye verilmiş olanların yargılanmalarının sonuçlanıp
sonuçlanmadığına bakılmaksızın sevke tâbi olduğu ve sevk evraklarını almak
120
üzere en geç 31.7.2002 günü mesai bitimine kadar askerlik şubesine
başvurmalarının gerektiğinin tebliğ mahiyetinde duyurulduğu, sanığın bu celbe
katılmadığı, 21.8.2002 tarihinde Kepsut Askerlik Şubesine başvurup ifade
verdiği, hakkında temyiz incelemesinin de konusu olan 1.8.2002-21.8.2002
tarihleri arasında bakaya kalmak isnadıyla kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.
Hâlen Balıkesir Üniversitesi Meslek Yüksek Okulunda öğretim
görevlisi olan sanığın İTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü İşletme Mühendisliği
Anabilim Dalında doktora öğrenimine 28.2.1994 tarihinde başlayıp 18.12.1998
tarihinde kaydının silindiği, öğrenci affı ile ilgili 4584 sayılı Kanundan
yararlanmak için 23.8.2000 tarihinde Enstitüye başvurup yeniden öğrencilik
hakkı kazandığı, 2.10.2000 tarihinde doktora öğrenimine yeniden başladığı,
Kurumunun 29.11.2002 tarihli yazısına göre de hâlen bu öğreniminin sürdüğü
belirlenmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 inci madde (E) fıkrası 2 nci bendine
göre, Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek
lisans, ihtisas veya doktora yapanların 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna
kadar askere celp ve sevkleri tehir edilebilmektedir.
8.11.1968 tarihinde doğan sanığın 8.11.2001 tarihinde 33 yaşını
tamamladığı ve sevk tehirinin 2001 yılı sonuna kadar mümkün olduğu
anlaşılmaktadır.
28.6.2000 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe
giren 4584 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle 2547 sayılı Yüksek Öğretim
Kanununa eklenen Geçici Madde 47’de özetle, “2000 yılı sonuna kadar
lisansüstü öğrenim görürken, her ne sebeple olursa olsun kurumları ile ilişiği
kesilen öğrencilere başarısız olduğu dersler için iki sınav hakkı, yüksek lisans
öğrencileri için bir yıl, doktora öğrencileri için de iki yıl tez hazırlama süresi
verileceği, doktora yeterlilik sınavına girebilmek için yabancı dil sınavında
başarısız olanlara üç sınav hakkı tanınacağı, bu Kanundan yararlanmak üzere
müracaat eden öğrencilerden askerlik erteleme süreleri sona erenlerin
askerliklerinin bir defaya mahsus olmak üzere bir yıl daha erteleneceği, bu
haklardan yararlanmak isteyenlerin bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren
kurumlarına iki ay içerisinde müracaatlarının şart olduğu” biçiminde düzenleme
yapılmıştır.
Açıklanan bu mevzuat hükümlerine göre, sanığın yeniden doktora
öğrenimine başladığı 2.10.2000 tarihinden itibaren 4584 sayılı Kanuna göre bir
yıl askerlik ertelemesi hakkı bulunduğu ve bu sürenin de sevke tâbi olduğu
1.8.2002 tarihinden önce bittiği, esasen sanığın kanundan kaynaklanan bir yıllık
erteleme süresinin bittiği 2.10.2001 tarihinden sonrası için en fazla 31.12.2001
tarihine kadar sevk tehirinin mümkün olduğu, dolayısıyla sevke tâbi olduğu
1.8.2002 tarihi itibariyle yasal bir mazeretinin söz konusu olmadığı
anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda sanığın öğreniminin hâlen sürüyor olmasını mazeret
olarak nitelemek ve suç kastının bulunmadığını kabul etmek olası değildir.
Sanığa 4584 sayılı Kanunla bir yıllık erteleme olanağı tanınmış olup daha
121
fazlasını tanımaya mevzuat engeldir. Diğer taraftan, 4584 sayılı Kanunun
içeriğine vâkıf olarak 2 ay içinde yararlanmak için başvuran sanığın erteleme
süresinin bir yıl olduğunu bildiğinde de kuşku yoktur.
Açıklanan nedenlerle, sanığın 1.8.2002-21.8.2002 tarihleri arasında
bakaya suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olup,
Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde,
usul, sübut, vasıf, takdir yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığından, temyizde
ileri sürülen sağlık raporlarının dikkate alınmadığına dair sebep soyut nitelikte
olup varit görülmemekle tüm temyiz sebeplerinin reddi gerekmiştir.
122
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/64
K. No. : 2003/64
T.
: 3.7.2003
ÖZET
Yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatlarına göre, bakaya
suçunda suçun başlangıç tarihinin yükümlünün işleme tâbi olduğu
emsalinin celp dönemindeki son sevk tarihi olduğu kabul
edilmektedir. Dolayısıyla sanığa yüklenen bakaya suçunun
başlangıç tarihi olarak, emsalinin celp dönemindeki son sevk
gününün kabul edilmemesi, Şubat 2001 celp döneminin 12-13 Mart
2001 tarihine ertelenip ertelenmediğinin araştırılarak buna göre suç
tarihinin başlangıcının yanî öz vakıanın doğru olarak tespit
edilmemesi eksik soruşturma teşkil etmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bakaya suçunda, suçun
başlangıç tarihinde yapılan yanlışlığın hükmün bozulmasını gerektirip
gerektirmeyeceğine ilişkindir.
Daire; Mahkemenin suçun başlangıç tarihini hatalı olarak kabulü
kanuna aykırı olmakla beraber bu hususun suç vasfına ve ceza uygulamasına
etkisi bulunmadığından bozma sebebi sayılamayacağını kabul ederken;
Başsavcılık, suçun başlangıç tarihinin gerçek ve doğru şekilde saptanması
gerektiği, bu hususun bozma sebebi sayılacağı görüşündedir.
Askere Alma Yönergesinin (MSY 70-1C) “Celp ve Sevk İşlemleri”ni
düzenleyen ikinci bölüm, dördüncü kısım, 1 inci maddesinde, her yıl erbaş ve er
statüsünde silâh altına alınacak yükümlülerin celp ve sevk günlerinin Millî
Savunma Bakanlığınca aksi bildirilmediği sürece 21 Şubat-27 Şubat, 21 Mayıs27 Mayıs, 21 Ağustos-27 Ağustos ve 21 Kasım-27 Kasım olduğu belirtilmiştir.
Sanığa 21.2.2001 tarihinde askere sevk için Askerlik Şubesinde hazır
bulunmasına ilişkin tebligat yapıldığına göre, Şubat celp döneminde sevke tâbi
olup, bu dönemde sevk işlemleri 21 Şubat’ta başlayacak ve 27 Şubat günü
mesai bitimine kadar devam edecektir. Sözcü Üyenin, başka bir dava
dosyasında, Millî Savunma Bakanlığının Şubat 2001 celp döneminde sevk
tarihlerini değiştirmiş olduğuna ilişkin yazısı bulunduğunu belirtmesi üzerine,
MSB.lığının 8.2.2001 gün ve ASAL: 0913 (11)-6-01/Er İşl. Ş. YSDCST . Ks.
(162) sayılı emri incelendiğinde, Kurban Bayramının, yükümlülerin eğitim
merkez ve birliklerine katılma tarihlerini takip eden ilk günlerini (temel eğitim
123
döneminin birinci haftası) kapsaması nedeniyle 1981/1 tertip erlerin sevk
tarihlerinin 12-13 Mart 2001 olarak değiştirildiğinin yazılı olduğu görülmüştür.
353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinde, “Hükmün gerekçesinde
mahkemece suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan
vakıalar gösterilir” denilmektedir. Firar, izin tecavüzü, bakaya ve yoklama
kaçağı gibi belirli bir sürenin geçmesiyle oluşan suçlarda suç tarihi maddî
vakıanın ayrılmaz bir parçası ve ayırt edici unsuru yani vakıanın kendisidir.
Maddî olayı doğru ve gerçeğe uygun olarak tespit etmekte mahkemenin
görevidir. Suçun başlangıç ve bitim tarihlerinin tereddüde yer bırakmayacak
şekilde tespiti gereklidir. Suçun başlangıç ve bitim tarihlerinde tereddüt
bulunması, maddî olayın sübutu yönünden eksik soruşturma teşkil eder ve böyle
bir eksiklik bozma sebebi sayılır. Yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatlarına göre,
bakaya suçunda suçun başlangıç tarihinin yükümlünün işleme tâbi olduğu
emsalinin celp dönemindeki son sevk tarihi olduğu kabul edilmektedir.
Dolayısıyla sanığa yüklenen bakaya suçunun başlangıç tarihi olarak, emsalinin
celp dönemindeki son sevk gününün kabul edilmemesi, Şubat 2001 celp
döneminin 12-13 Mart 2001 tarihine ertelenip ertelenmediğinin araştırılarak
buna göre suç tarihinin başlangıcının yani öz vakıanın (maddî vakıa) doğru
olarak tespit edilmemesi eksik soruşturma olarak görüldüğünden Başsavcılığın
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, Mahkemece verilen
mahkûmiyet hükmünün bu yönden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
124
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/70
K. No. : 2003/66
T.
: 25.9.2003
ÖZET
Suçun başlangıç tarihinin her türlü tereddüdü ortadan
kaldıracak biçimde saptanması 353 sayılı Kanunun 96 ve 173 üncü
maddelerinin öngördüğü şekliyle “yargılamaya esas öz vakıanın”
tespiti anlamına geldiğinden, uyuşmazlık konusu maddî vakıanın
sınırlarının yanlış biçimde belirlenmesi sonucunu da beraberinde
getiren bu yöndeki aykırılık, sanığın hukukî durumunda olumlu ya
da olumsuz herhangi bir değişikliğe sebebiyet vermese dahi hükmün
bozulmasını gerektirir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık;
Sanığın hukukî durumunda olumlu ya da olumsuz bir etki yaratmasa
dahi suçun başlangıç tarihinin tespitindeki hatanın hükmün bozulmasını
gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkindir.
Harran Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesinden 27.6.1997 tarihinde
mezun olmasının ardından 97/7 nci grup olarak askerliğine karar aldırtan sanık
Ş.O.’nun 16.9.1997 tarihinde başlayan stajyer öğretmenliğinin 12.11.1998
tarihinde sona erdiği, dosyada yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkeme; sanığın statüsünü yasal mazeretleri 31.10.1998
tarihinde sona eren yükümlülerle bir tutarak Kasım 1998 tarihli celp dönemine
mazeretsiz olarak katılmadığını hükme bağlamıştır. Görmüş olduğu meslekî staj
eğitimi nedeniyle sanığın 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği, bunun sonucu olarak da kanunî özrü 28.2.1999
tarihine kadar sona eren yükümlülerle birlikte Mart 1999 yedek subay celp
dönemine tâbi olacağı açıktır.
Sevke engel kanunî mazeretinin 28.2.1999 tarihine kadar sona ermesi
sebebiyle MSB’nin 1999 yılı genel celp emirleri doğrultusunda Mart 1999
döneminde sevke tâbi olan Ş.O.’nun 22.3.1999 tarihinden itibaren bakaya
durumuna düştüğü, Yerel Mahkemenin ise, sanığın Kasım 1998 celp
döneminden başlayarak bakaya kaldığını kabul etmek suretiyle suçun başlangıç
tarihini 20.11.1998 olarak belirlediği görülmektedir.
Askerî Savcılıkca tanzim olunan iddianamede suç tarihlerinin
21.3.1998-10.10.2002 olarak belirtilmiş olması nedeniyle, sanığın Kasım 1998
125
celbinden itibaren suçlandığı düşüncesinden hareket ederek Mart 1999 celp
dönemine ilişkin savunma ve mazeretlerini ileri sürmemiş olabileceği tabiîdir.
Diğer bir ifadeyle, hazırlık ve soruşturma safhalarında Mart 1999 celp
dönemine ilişkin somut bir mazeret beyan etmeyen sanığın bakaya kaldığı
dönemin Mart 1999 tarihinden başladığını öğrendikten sonra münhasıran bu
döneme veya buna bağlı olarak diğer celp dönemlerine ilişkin mazeretler ileri
sürebileceği, bunların bir kısmının kabule değer bulunması hâlinde ise, atılı
suçun temadi tarihlerinin (farklı bir müeyyide ihtiva eden kanun hükmünün
tatbikini gerektirecek biçimde) değişikliğe uğrayabileceği ihtimal dahilindedir.
Suçun başlangıç tarihinin her türlü tereddüdü ortadan kaldıracak
biçimde saptanması 353 sayılı Kanunun 96 ve 173 üncü maddelerinin
öngördüğü şekliyle “yargılamaya esas öz vakıanın” tespiti anlamına
gelmektedir. Uyuşmazlık konusu maddî vakıanın sınırlarının yanlış biçimde
belirlenmesi sonucunu da beraberinde getiren bu yöndeki aykırılığın, sanığın
hukukî durumunda olumlu yada olumsuz herhangi bir değişiklik yaratmasa dahi
hükmün bozulmasını gerektirdiği, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
18.2.1999 gün ve 1999/39-35 ve 3.7.2003 gün ve 2003/64-64 sayılı emsal
kararlarında vurgulanmıştır.
Tüm bu nedenlerle; Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının suç
başlangıç tarihinin tespitindeki hatadan dolayı bozulması gerekirken, belirtilen
aykırılığı sanığın hukukî durumunda olumlu ya da olumsuz bir etki
yaratmayacağından bahisle bozma nedeni olarak görmeyen Dairenin para
cezasındaki aykırılığı gidermek suretiyle hükmü düzelterek onaması isabetli
bulunmamış, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin
Daire kararının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
126
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/79
K. No. : 2003/69
T.
: 25.9.2003
ÖZET
Uzayan doktora eğitiminin son döneminde yasal sevk hakkını
kaybederek celbe tâbi olan, doktora eğitimini bitirdikten sonra da
meslekî kariyerini geliştirerek öğretim üyeliği kadrosunda görev
almayı hedeflediğini ileri süren sanığın bu yöndeki beklentisinin
gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılarak elde edilecek sonuca
göre bakaya kalma kastının bulunup bulunmadığının belirlenmesi
gerekmektedir.
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu; bakaya
suçundan sanık H.D. hakkındaki beraet hükmünün noksan soruşturmayla verilip
verilmediğine ilişkindir.
Daire, sanığın suç işleme kastının bulunup bulunmadığının
belirlenebilmesi için giderilmesi gerekli eksiklikler bulunduğundan bahisle
beraet hükmünü bozmuş, Yerel Mahkeme ise, mevcut delil durumu itibariyle
sanıkta suç işleme kastının bulunmadığını ileri sürerek direnmek suretiyle
sanığın beraetine karar vermiştir.
1967 doğumlu olan sanığın 17.6.1994 tarihinde Atatürk Üniversitesi
Kazım Karabekir Eğitim Fakültesi’nden mezun olduğu, 25.7.1994 tarihinde son
yoklamasının yapılarak 94/7 grup numarasıyla askerliğine karar alındığı,
Erzurum Askerlik Dairesi Başkanlığının 29.8.2000 tarihli emriyle sevkinin en
son 31.12.2000 tarihine kadar ertelendiği, Mart 2001 yedek subay aday adayı
celbine katılmayan sanık hakkında 21.3.2001-20.12.2001 tarihleri arasındaki
bakaya eylemi dolayısıyla 7.2.2002 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı
verildiği, Mart 2002 celbine katılması gereken sanığın TRT Kurumu tarafından
yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurulara rağmen 21.3.2002 tarihine kadar
sevkini sağlatmadığı, 2.9.2002 günü Erzurum Askerlik Şubesine giderek
ifadesini verdiği, 2.10.1996 tarihinde Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsünde doktora öğrenimine başlamış olan sanığın 28.6.2002 tarihinde bu
öğrenimini tamamlamış olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda uyum ve istikrar gösteren savunmalarında; doktora
eğitimini bitirdikten sonra yardımcı doçentlik kadrosunun açılmasını
beklediğini, Eylül 2002 döneminde açılan kadrolara müracaat ederek 9.10.2002
127
tarihinden itibaren yardımcı doçent olarak çalışmaya başladığını beyan etmiştir.
Uyum ve süreklilik gösteren Askerî Yargıtay içtihatlarında; (Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 24.5.2001 tarih ve 2001/53-55 E.K.; Askerî Yargıtay 2 nci
Dairesinin 13.6.2001 tarih ve 2001/464-459 E.K, 3 üncü Dairesinin 22.5.2001
tarih ve 2001/418-413 E.K., 4 üncü Dairesinin 12.12.2000 tarih ve 2000/783773 E.K.) iş bulma, işe alınma veya sahip olduğu işini kaybetme endişesi ile
hareket ederek makul süreyle sınırlı olmak üzere zamanında sevkini
sağlatmayan yükümlülerde suç işleme kastının bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu nedenle; uzayan doktora eğitiminin son döneminde yasal sevk tehir
hakkını kaybederek celbe tâbi olan, doktora eğitimini bitirdikten sonra meslekî
kariyerini artırarak öğretim üyeliği kadrosunda görev almayı hedeflediğini ileri
süren sanığın bu yöndeki beklentisinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının
araştırılarak, elde edilecek sonuca göre sanıkta bakaya kalma kastının bulunup
bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Açıklanan gerekçeler ışığında;
1. Erzurum Askerlik Daire Başkanlığının 29.8.2000 tarihli sevk tehir
emrinin sanığa tebliğ edilip edilmediğinin, tebliğ edildiyse tarihinin,
2. Sanığın suç tarihlerinde ve öncesinde üniversitede öğretim görevlisi,
doktora öğrenimi sonrasında da yardımcı doçent olarak çalışıp çalışmadığının,
çalışmış ise görev tarihlerinin,
3. Atatürk Üniversitesi’nde 2002 yılında yardımcı doçentlik
kadrolarının ne zaman açıldığının, sanığın bu kadrolarda çalışmak üzere hangi
tarihte başvurduğunun,
4. Sanığın doktora tezini ne zaman teslim ederek, son sınava hangi
tarihte girdiğinin, yeterlilik sınavları sonuçlarının hangi tarihte açıklandığının;
ilgili kurumlardan sorulup, sanığın idarî ve hukukî statüsü ortaya konulduktan
sonra müsnet suçun manevî unsur yönünden oluşup oluşmadığının
değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, direnilmek suretiyle tesis
edilen beraet hükmünün Askerî Savcının temyizine atfen ve resen noksan
soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Kurulumuzca direnme hükmünün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına
karar verildikten sonra, Mahkemenin ilk hükmünde ve direnme gerekçesinde
yer alan, sanığın 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesini bilmediği
düşüncesinden hareket etmesi nedeniyle suç kastının bulunmadığı şeklindeki
görüşlerinin irdelenmesinin gerekip gerekmediği tartışılmış, sonuçta çoğunluk
tarafından bu irdelemenin şimdilik yapılmasına gerek olmadığı, oybirliği ile
benimsenen noksan soruşturma konularının açıklığa kavuşturulmasıyla sanığın
suç kastının öncelikle belirlenmesinin yeterli olacağı görüşü benimsendiğinden,
direnme gerekçesinin buna ilişkin bölümünün Daireler Kurulu kararında
irdelenmemesi gerektiği kararına varılmıştır.
128
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/849
K. No. : 2003/850
T.
: 7.10.2003
ÖZET
1111 S.K.nun 12 nci maddesindeki bakaya tanımına göre,
21.5.2002 tarihinde sevk edileceği kendisine 6.5.2002 tarihinde
tebliğ edilen sanığın 15 günlük hazırlık süresi sonunda 22.5.2002
tarihinde sevkini yaptırması gerekirken 8.6.2002 tarihinde askerlik
şubesine gelerek sevkini yaptırması, diğer şartları da oluştuğu
takdirde 22.5.2002-8.6.2002 tarihleri arasında işlenen bakaya
suçuna vücut verir. İddianamede ve mahkeme kararında, sanığın
emsallerinin 2 dönem halinde sevke tâbi tutulması ve emsallerinin 2
nci grubunun en son sevk edileceği tarihin 10.7.2002 tarihi olması
ve sanığın da bu tarihten önce sevkini sağlatması nedeniyle bakaya
suçunun oluşmadığı yönündeki değerlendirme yerinde değildir.
Dolayısıyla bakaya suçunun sübutu halinde, 8.6.2002 tarihinde sevk
edilerek yol süresi sonunda 10.6.2002 tarihinde eğitim birliğine
katılması gerekirken 10.12.2002 tarihinde birliğine katılan ve bu
eylemi nedeniyle ASCK’nın 63/1-A maddesi uyarınca G.İ.S.Bakaya
suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanığın eylemi, ASCK’nın
63/1-B maddesindeki yoldan savuşmak suçunu oluşturacağından,
G.İ.S. Bakaya suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün
bozulması gerekmiştir. Sanık hakkında bakaya suçundan dava
açılmadığından, 353 S.K.nun 167 nci maddesi uyarınca sanığın
muvafakatı alınarak ya da iddianame ile dava açılarak her iki
eylemin değerlendirilmesi gerekir.
Sanığın 21.5.2002 tarihinde askere sevk edileceğine ilişkin adına
çıkartılan çağrı pusulasının 6.5.2002 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, 1111
sayılı Askerlik Kanununun 43 üncü maddesinde belirtilen on beş günlük
hazırlık süresinin sona erdiği 22.5.2002 günü askerlik şubesine giderek sevkini
yaptırması gerekirken 8.6.2002 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine
müracaat etmesi üzerine bir gün yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk
edildiği, eğitim birliğine en geç 10.6.2002 tarihinde katılması gerekirken
10.12.2002 tarihinde katıldığı dosyada mevcut belgelerden anlaşılmaktadır.
129
Dosyada mevcut MSB’nin 2002 yılı er celp ve sevkine ait talimatın 1/b
maddesinde; Mayıs 2002 celbinin (1) inci grup 21-27 Mayıs 2002, (2) nci grup
8-10 Temmuz 2002 tarihleri arasında yapılacağının belirtilmesi nedeniyle
Askerî Savcılıkça düzenlenen iddianamede: sanığın emsallerinin 21.5.2002 ve
10.7.2002 tarihleri arasında iki grup halinde sevke tâbi tutulduğu, sanığın
belirtilen tarihte çağrıya icabet etmediği, ancak emsallerinin son sevk tarihinden
önce 8.6.2002 tarihinde kendiliğinden müracaatla sevk işlemlerini yaptırdığı, bu
nedenle hakkında bakaya kalmak suçu oluşmayan sanığın 8.6.2002 tarihinde bir
gün yol süresi tanınarak sevk edildiği eğitim merkezine 10.6.2002 tarihinde
katılması gerekirken 10.12.2002 tarihinde kendiliğinden katıldığı, bu tarihler
arasında geçerli bir özrü olmaksızın geç iltihak suretiyle bakaya suçunu
işlediğinden bahisle ASCK’nın 63/1-A maddesinin “üç aydan sonra gelenler”
cümlesi gereğince cezalandırılması istemiyle dava açıldığı,
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda; sanık M.S.’ye 6.5.2002
tarihinde tebliğ edilen çağrı pusulası ile 21.5.2002 tarihinde sevk için şubeye
davet edildiği, emsalleri Mayıs 2002 celp döneminde en son 27.5.2002 (birinci
grup) ve 10.7.2002 (ikinci grup) tarihinde iki grup olarak sevke tâbi tutulduğu,
sanığın belirtilen tarihte çağrıya icabet etmediği, ancak emsallerinin ikinci grup
olarak son sevk tarihinden önce 8.6.2002 tarihinde kendiliğinden şubesine
müracaatla askere sevk işlemini yaptırdığı, bu nedenle sanık hakkında bakaya
kalmak suçu oluşmadığı, yine sanığın 8.6.2002 tarihinde bir günlük yol süresi
sonunda eğitim birliğine en geç 10.6.2002 tarihinde katılması gerekirken
katılmadığı ve geç iltihak bakayası durumuna düştüğü iddia edilmiş olmakla
beraber sanığın emsallerinin en son sevk tarihi 10.7.2002 olduğundan bu
tarihten önce bakaya durumuna düşmesinin mümkün olmadığı, 10.7.2002
tarihinden itibaren bir gün yol süresi tanındığında 12.7.2002 tarihinden itibaren
geç iltihak suretiyle bakaya kaldığı, suç kastını ortadan kaldıracak bir
mazeretinin olmadığı, böylece 12.7.2002-10.12.2002 tarihleri arasında geç
iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 63/1-A (üç
aydan sonra gelenler cümlesi) uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği
görülmüştür.
Tebliğnamede; sanığa 21.5.2002 tarihinde askere sevk edileceğine
ilişkin çağrı pusulasının 6.5.2002 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, 8.6.2002
tarihinde kendiliğinden şubesine gelerek sevkini yaptırdığı, bir günlük yol
süresinin sonunda birliğine katılması gerektiği, 10.6.2002 tarihinden itibaren
geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlemeye başladığı, Askerî Mahkemece
suçun başlangıç tarihinin 10.6.2002 yerine 12.7.2002 olarak belirlenmesinde
isabet bulunmadığı, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi talep
edilmiştir.
İddianame ve hükümde sanığın emsallerinin son kafilesinin sevkinden
önce askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırdığı için bakaya suçunu işlemediği
görüşü kabul edilmiş olduğundan öncelikle sanığın bakaya durumuna düşüp
düşmediğinin açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir.
130
Askerî Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde “bakaya”nın tanımı
yapılmamış olduğundan kimlerin bakaya sayılacağını 1111 sayılı Kanunun 12
nci maddesine göre belirlemek gerekmektedir.
1111 S.K.nun 12 nci maddesi bakayayı, “son yoklamada bulunarak
numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada
gelmeyenlerle veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin
toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar” şeklinde tanımlamıştır. Bu
tanıma göre hem istenilen tarihte gelmeyenler hem şubeye gelip kıt’asına
sevkini yaptırdıktan sonra kıt’aya katılmadan savuşanlar bakaya sayılmaktadır.
Her iki hâl de birbirinden bağımsız olarak bakaya suçuna vücut vermektedir.
Yani sevk edileceği tarihte gelmemekle, unsurların bulunması şartıyla bakaya
suçu oluştuğu gibi, istenilen günde askerlik şubesine gelen bir yükümlünün
verilen yol süresi içinde kıt’asına katılmaması da bakaya sayılmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve As.Yargıtay Drl.Krl.nun 29.4.1977
tarih ve 1977/43-36, 23.5.2002 tarih ve 2002/39-42, 17.5.2001 tarih ve 2001/5151 sayılı kararlarındaki görüşler doğrultusunda olay incelendiğinde; sanığın
21.5.2002 tarihinde askere sevk edileceğine ilişkin adına çıkartılan çağrı
pusulasının 6.5.2002 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, tebliğ tarihinden
itibaren 1111 S.K.nun 43 üncü maddesinde öngörülen 15 günlük hazırlık süresi
tanındığında 22.5.2002 tarihinde askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırması
gerekirken 8.6.2002 tarihinde askerlik şubesine gelerek sevkini yaptırdığı,
böylece askerlik şubesine gelmesi gereken 22.5.2002 tarihi ile kendiliğinden
şubesine geldiği 8.6.2002 tarihleri arasında bakaya kaldığı anlaşıldığından,
Askerî Mahkemenin sanığın bakaya kalmadığı yolundaki kabulünde isabet
bulunmamıştır. Sanığın ayrıca bakaya suçundan da yargılanması gerekmektedir.
Bakaya kaldığı anlaşılan sanığın diğer şartları oluştuğu ve suçu sübuta
erdiği takdirde; 8.6.2002 tarihinde bir günlük yol süresi verilerek eğitim
birliğine sevk edilmesi, yol süresinin sona erdiği 10.6.2002 tarihinde birliğine
katılmayıp 10.12.2002 tarihinde birliğine katılması nedeniyle 10.6.200210.12.2002 tarihleri arasındaki geç katılması eylemi diğer şartları oluştuğunda
ASCK’nın 63/1-B maddesinde yazılı suça vücut verecek, dolayısıyla bakaya
suçunun sabit olup olmaması hususu sevkten sonra birliğine zamanında
katılmamak suçunun vasfına da etki edeceğinden, ASCK’nın 63/1-B
maddesinin tatbik edilebilmesi ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı suçtan
mahkûmiyet kararı verilmesine bağlı bulunduğundan, sanığın her iki
eyleminden dolayı birlikte yargılanması yerinde olacaktır.
Ancak, sanık hakkında 22.5.2002-8.6.2002 tarihleri arasında bakaya
suçundan dolayı bir dava açılmadığından; 353 sayılı Kanunun 167 nci maddesi
uyarınca sanığın rıza göstermesi hâlinde bakaya suçu ile bu davaya konu
suçunun birleştirilerek yargılamaya devam olunması, sanık rıza göstermediği
takdirde bakaya suçundan hakkında iddianame ile dava açılması, bu davanın
görülmekte olan dava ile birleştirilmesi, yargılamaya devam edilerek her iki
suçtan hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmış, mahkûmiyet hükmünün
bozulmasına karar verilmiştir.
131
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/893
K. No. : 2003/940
T.
: 21.10.2003
ÖZET
Tebligatsız yoklama kaçağı olarak elde edildiği belirtilerek,
7.3.2002 tarihinde askere sevk edilmek üzere jandarmaya teslim
edilen, 9.3.2002 tarihinde eğitim birliğine katıldıktan sonra
10.3.2002 tarihinde firar eden ve 25.3.2002 tarihinde yakalanan
sanığın; son yoklama çağrı pusulası çıkarılmamış veya çıkarıldığı
hâlde tebliğ edilmemiş ve sanığın kendiliğinden gelmiş olduğunun
tespit edilmesi hâlinde, 15 günlük hazırlık süresi tanınmadan askere
sevk edilmiş olması nedeniyle suç tarihlerinde hukuken asker kişi
sıfatı bulunmadığından atılı firar ve işlendiği kabul olunan bakaya
suçlarını işleyemeyeceği cihetle, bu hususlar araştırılmadan karar
verilmesi yasaya aykırıdır.
Diyarbakır Askerlik Şubesince 7.3.2002 tarihinde Erzincan 59 uncu Er
Eğitim Tugay Komutanlığına sevk edilen ve sevk pusulasının arkasındaki
tebellüğ belgesinde 9.3.2002 tarihinde birliğine katılacağı hususunda imzadan
kaçındığı anlaşılan sanığın, 9.3.2002 tarihinde eğitim merkezine katıldığı ve
10.3.2002 tarihli tutanakla kıt’asından ayrıldığı tespit edilen sanığın 25.3.2002
tarihinde Sinop’ta yakalanarak 30.3.2002 tarihinde birliğine teslim edildiği
maddî bir vakıadır.
Askerî Mahkemece, maddî vakıa olarak sabit olan bu eylemin
10.3.2002-25.3.2002 tarihleri arasında bakaya suçunu oluşturduğu kabul
edilerek yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
Sanığın, yoklama kaçağı kaldığından Diyarbakır Askerlik Şubesi
Başkanlığınca 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tâbi
“tebligatsız yoklama kaçağı kararı” ile askerliğine karar alınarak 7.3.2002
tarihinde askere sevk edilmek üzere aynı gün İl Jandarma Komutanlığına
götürülmek üzere polis memuruna teslim edildiği sevk pusulası ve teslim
yazısından anlaşılmakta, ancak, dava dosyasında; sanığın tebligatsız da olsa
yoklama kaçağı ile ilgili yapılan işlemlerinin neler olduğu, özellikle hangi
tarihte ne şekilde ele geçirildiği, yakalanıp yakalanmadığı veya kendiliğinden
askerlik şubesine gelip gelmediği, yoklamasının hangi tarihte yapıldığı,
132
birliğine serbest olarak mı yoksa mevcutlu olarak mı? sevk edildiği konularında
herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla; sanık adına son yoklama çağrı pusulası çıkarılıp
çıkarılmadığı, çıkarılmış ise tebliğ edilip edilmediği ve emsallerinin ne zaman
sevk edildiğini gösteren suç cetvelinin, ayrıca sanığın yakalanmış olması
hâlinde yakalama tutanağının ve birliğine mevcutlu olarak sevk edilmiş ise sevk
ve teslime ilişkin belgelerin getirtilerek dava dosyasına dahil edilmesi
gerekmektedir.
Bu bilgi ve belgelerin dava dosyasına dahil edilmesinden sonra, sanığa,
son yoklama çağrı çizelgesinin tebliğ edilmemiş olması ve şubeye kendiliğinden
gelmesi hâlinde askere sevk konumuna girdiği (1111 sayılı Askerlik Kanununun
86 ncı maddesine göre) cihetle, yakalanmadığı kendiliğinden geldiği
gözetilerek, askere sevk edilenlere tanınması gereken (15) günlük hazırlık
süresinin sanığa da tanınması gerektiğinden (As.Yrg.1 inci Dairesinin 4.11.1968
tarih, 1968/677-674 E.K. sayılı kararı bu doğrultudadır.) bu süre tanınmadan
sevki halinde, birliğine katıldığı ve firar ettiği iddia olunan günlerde henüz
(hukuken) asker kişi sıfatını almadığı, dolayısıyla firar ve işlendiği kabul olunan
bakaya suçlarını işlemeyeceği cihetle, son yoklama işlemlerinin araştırılıp,
değerlendirilmesi yapılmadan verilen mahkûmiyet hükmünde yasal isabet
bulunmadığından mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
133
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/96
K. No. : 2003/97
T.
: 13.11.2003
ÖZET
Son sevk tarihi olan 30.11.2002 tarihinden sonra 2.12.2002
tarihinde alınan raporun doğruluğu araştırılıp, sanığın sevk
tarihinde de rahatsız olduğuna ilişkin savunması nazara alınarak,
raporda belirtilen rahatsızlığın sevk tarihlerinde varit olup
olmadığına ilişkin bilirkişi mütalâası alındıktan sonra bakaya
suçunun oluşup oluşmadığı değerlendirilmelidir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; bakaya suçu
sanığı Yd.Sb.Aday Adayı İ.K.’nın mahkemede ibraz ettiği ve son sevk
tarihinden iki gün sonrasının tarihini içeren sağlık raporu ile celp döneminde
rahatsız olduğuna ilişkin savunmasının nazara alınarak, sanığın sevk
tarihlerinde rahatsız olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği,
dolayısıyla yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Daire, bakaya suçu 30.11.2002 günü mesai sonu itibariyle başlamış
olduğundan, 2.12.2002 tarihli rapora dayalı hastalık mazeretinin temadiyi
kesmeyeceği, savunmasında anîden belinden rahatsızlandığını beyan eden
sanığın şubesine ibraz etmeyip mahkemeye sunduğu raporda üst teneffüs yolları
enfeksiyonu tanısı yer aldığından raporun hatıra binaen verilmiş olabileceği, bu
nedenle noksan soruşturmanın söz konusu olmadığı sonucuna ulaşmış iken;
Başsavcılık, sanığın sevk tarihlerinde rahatsız olup olmadığının tespiti
bakımından raporu veren tabibin tanık olarak dinlenip dahiliye uzmanı bir
tabibin de bilirkişi olarak mütalâası alındıktan sonra sanığın hukukî durumunun
değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Karadeniz Teknik Üniversitesi Fatih Eğitim Fakültesinden 19.6.1998
tarihinde mezun olup 13.7.1998 tarihinde 98/7 grup numarasıyla askerliğine
karar alınan sanığın sevkinin, Erzurum As.D.Bşk.lığının 16.3.1999 tarihli
emriyle 22.9.1999 tarihine kadar tehir edildiği, Kasım 1999 Yd.Sb.Aday Adayı
celbinde bakaya kaldığı iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, 3 üncü
Or.K.lığı Askerî Mahkemesinin 11.12.2002 tarih ve 2002/526-360 sayılı
hükmüyle, 21.11.1999-12.9.2002 tarihleri arasındaki bakaya suçundan dolayı
mahkûm edildiği, bu kararın Askerî Yargıtay 1 inci Dairesi tarafından
134
12.3.2003 tarihinde onandığı, bizzat şahsına yapılan yazılı tebligat uyarınca
Kasım 2002 celp dönemine icabet etmesi gereken sanığın 30.11.2002 tarihine
kadar sevkini sağlamadığı, 7.1.2003 tarihinde Erzincan Askerlik Şubesine
başvurarak ifadesini verdiği, bu ifadesinde celp döneminde rahatsız olduğunu
belirtmekle birlikte herhangi bir belge ibraz etmediği, hakkında kamu davası
açıldıktan sonra askerî mahkemedeki sorgusunda, “2.12.2002 günü anîden
rahatsızlandım, bel ağrılarım vardı, bel ağrılarım nedeniyle doktora gittim”
şeklinde savunma yapıp, ÜSYE tanısıyla kendisine üç gün yatak istirahati
verildiğine dair 2.12.2002 tarihli sağlık raporunu askerî mahkemeye sunduğu ve
raporun doğruluğunu araştırmayan yargılama makamının, bu raporun suçun
oluşumuna bir etkisi olmadığı gerekçesiyle mahkûmiyet kararı verdiği
görülmüştür.
ASCK’nın 63 üncü maddesinde düzenlenen bakaya suçunun oluşumu
için aranan unsurlardan birinin “özürsüz” olma hâli olduğu ve bu unsurun
kapsamı yasada belirlenmediğinden, “özürsüzlük hâlinin” tekevvün edip
etmediğini değerlendirme görev ve yetkisinin, objektif, makul, mantıkî ve
hukukî gerekçeler gösterilmek kaydıyla yargılama makamına ait olduğu izahtan
varestedir.
Ceza yargılamasının esaslı prensipleri arasında; maddî gerçeğin mutlak
surette araştırılması, iddianın, savunmanın aksini kanıtlaması ve şüpheden
sanığın yararlanması ilkeleri yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukunda delil serbestisi ve vicdanî delil sistemi
geçerli ise de: bu sistem, maddî vakıanın yeterince araştırılmadan, bir takım
varsayımlar ve sübjektif kabullerle nihaî kararın tesisini öngörmemekte; aksine,
her türlü araştırma yapıldıktan sonra elde edilen bulguların, makul, mantıkî ve
tecrübe kurallarına uygun bir şekilde değerlendirilmesini hedeflemektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde;
Savunmasında celp döneminde rahatsız olduğunu öne sürüp, son sevk
tarihinden iki gün sonrasına ait sağlık raporunu askerî mahkemeye ibraz eden
sanığın bu savunmasının (yukarıda belirtilen prensipler gereğince)
araştırılmasında zaruret bulunduğu açıktır. Nitekim, As.Yrg.Drl.Krl.nun
11.6.1998/96-93, 20.1.2000/27-23, 17.5.2001/54-53 ve 27.3.2003/34-32 tarih ve
sayılı kararları da bu yöndedir. Yasanın öngördüğü “özür” kavramının
araştırılması ve vaki ise bu özrün mahiyetinin ortaya konabilmesi için, her türlü
hukukî delil veya emarenin kullanılması ve mesnet kabul edilmesi mümkündür.
Sağlık raporunun 2.12.2002 tarihini taşıyor olması, sanığın rahatsızlığının iki
gün öncesinden başlamadığını göstermeyeceği gibi; esasen hastalıklar çeşitli
şekillerde tezahür edebileceğinden, sanığın yakınmasının vücudunun bir
bölgesinden kaynaklanması, rahatsızlığın mutlak suretle bu bölgeye ilişkin
olduğuna işaret sayılamaz. Bu konuda yetkili kişi tabip olduğundan, sağlık
raporundaki tanı ile sanığın yakınması arasındaki farklılık, raporun hatıra
binaen verildiği yönünde kanaat oluşmasına elverişli objektif bir delil olarak
kabul edilemez.
135
Bu itibarla; söz konusu raporun doğruluğunun ve sanığın sevk
tarihlerinde rahatsız olup olmadığının araştırılıp, belirlenecek duruma göre
sanığın hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiğini öne süren
Başsavcılığın itirazı yerinde bulunmuş, isabetli görülmeyen Daire kararının
kaldırılıp, yasaya aykırı olduğu anlaşılan mahkûmiyet hükmünün noksan
soruşturma yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
136
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/90
K. No. : 2003/99
T.
: 20.11.2003
ÖZET
3 aydan fazla süreyle hava değişimine gönderilen yükümlülerin birlikleri ile olan ilişkileri kesilse dahi, askerlik hizmetinin
gerektirdiği tıbbî yeterliliği taşıyıp taşımadığı ya da sağlık kurulu
raporunda belirtilen tarihler sonunda şifa bulup bulmadığı gibi
hava değişimi müessesesinin temel maksat ve işlevleri ile ilgili
konuların açıklığa kavuşturulması adına şubece yapılacak davet ve
celplere uyma yükümlülükleri devam etmektedir. Bu durumda olan
yükümlülerin statüsü son yoklamasını yaptırarak askerlik hizmetine başlamak üzere tebligat bekleyenlerle eşit derecededir.
Belirtilen nedenlerden dolayı, 3 aydan fazla süreyle hava
değişimine gönderilen ve yapılan tebligata rağmen mazeretsiz
olarak şubeye gelmeyen yükümlülerin eylemleri bakaya suçunu
oluşturur.
Mahkûmiyete konu edilen eylem bütünü içerisinde noksan soruşturma
teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığı hususu, Daire ile
Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın özünü oluşturmaktadır.
Daire, sonunda muayene kaydı ile 6 ay süreyle hava değişimine
gönderilen sanığın; bu süre sonunda tâbi tutulduğu sıhhî işlemlerin akıbetinin
araştırılmamasının, suç tarihleri itibariyle askerliğe elverişli olup olmadığı
hususunun açıklığa kavuşturulmamasının ve birliğine hangi tarihte katıldığına
ilişkin evrakların getirilmemesinin noksan soruşturma teşkil ettiği sonucuna
vararak, mahkûmiyet hükmünün bu nedenlere dayalı olarak bozulmasına karar
vermiş,
Başsavcılık ise, hava değişimi süresi sonunda askerî hastaneye sevk
edilmemesinden ötürü birliğiyle irtibatı sağlanamayan sanık hakkında atılı hava
değişimi suçunun unsurları itibariyle teşekkül etmediğini ileri sürerek,
mahkûmiyet kararının sübut yönünden bozulması istemiyle noksan
soruşturmaya ilişkin Daire kararına itirazda bulunmuştur.
İskenderun-39 ncu Mknz.P.Tug.Ds.Kt.Hiz. Brl.K.lığı emrinde askerlik
hizmetini yerine getirirken, rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği 200 Yataklı
İskenderun Deniz Hastahanesinde yapılan muayenesi sonunda, “Hepatit B virüs
137
enfeksiyonu” teşhisi konularak Sağlık Kurulunun 22.03.2001 gün ve 492 sayılı
raporu ile SMK ile altı ay hava değişimi verilerek memleketi olan Muş’a
gönderilen ve 21.6.2001 tarihinde Muş Askerlik Şubesi’ne başvurması üzerine
kendisine hava değişimi bedeli ödenerek, aynı gün tebliğ edilen askerliğe sevk
için çağrı pusulasıyla kontrol muayenesi sağlatmak üzere, 13.9.2001 tarihinde
şubeye gelmesi için bildirimde bulunulan P.Er F.Ç.’nin; önceden belirlenen
tarihlerde sevkini sağlatmak üzere askerlik şubesine başvurmadığı, Birlik
Komutanlığınca düzenlenmiş ifade tutanağındaki kayda göre de, 17.10.2001
tarihinde İskenderun’daki birliğine katıldığı dosya kapsamından anlaşmaktadır.
Sanık (Ter.) P.Er F.Ç. Muş Askerlik Şubesi Başkanlığınca 22.2.2000
tarihinde askere sevk edilerek 23.2.2000 tarihinde İskenderun/39 uncu Mknz.
Tug.K.lığı emrine katılmıştır. Bu duruma göre, 22.2.2000 tarihi itibarı ile
“hukuken” ve 23.2.2000 tarihi itibarı ile de “fiilen” asker kişi sıfatını
kazanmış, ancak henüz muvazzaflık dönemi bitmeden rahatsızlığı nedeniyle
sevk edildiği İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastahanesinde yapılan muayenesi
sonucunda “Hepatit B virüs enfeksiyonu” teşhisi konularak Sağlık Kurulunun
22.3.2001 gün ve 492 sayılı raporuyla (SMK) ile altı ay süreyle hava
değişimine gönderilmiş, buna bağlı olarak da 1111 sayılı Askerlik Kanununun
78/3 üncü maddesi hükmüne göre kıt’ası ile irtibatı kesilmiştir.
Birlik ile olan irtibatının yeniden sağlanarak muvazzaflık hizmetine
devam edilip edilmeyeceğinin tespiti için, MSY: 70-1C Asker Alma
Yönergesinin üçüncü bölüm 7 nci maddesinin, (d) bendi uyarınca;
Yükümlüye kontrol muayenesi sağlatmak üzere, hava değişiminin
bitimine yedi gün kala askerlik şubesine gelinmesi konusunda askerliğe sevk
için çağrı pusulası çıkarılarak tebligat yapılması, hava değişimi raporunda sevk
olunacak hastahanenin isminin belirtilmiş olması durumunda doğrudan bu
hastahaneye, hastahane adı belirtilmemiş ise en yakın askeri hastahaneye sevk
edilmesi, kıt’asına sevkine mani hali yoktur kararı verilmesi hâlinde, hava
değişiminin bitimini takip eden ilk gün kıt’asına sevk edilmesi, askeri hastanece
askerliğe elverişli olmadığına karar verilmesi halinde ise terhis işlemlerinin
yapılması gerekmektedir.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 9.4.1946 gün ve
1946/703-1389; 5.3.1966 gün ve 1966/1-1 sayılı kararlarıyla; 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 78 inci maddesinin son fıkrasındaki “...hazarda 3 aydan az
hava değişimi alanların kıt’alarıyla irtibatları kesilmez” hükmünün karşıt
anlamından, üç aydan fazla süreyle hava değişimi alanların birlikleriyle
irtibatlarının kesildiğini anlamak gerektiği, yükümlülerin hava değişimleri
süreleri sonunda şubece usulüne uygun biçimde celp olunarak tertip edilecekleri
mahalle gönderilmeleri gerektiği, askerlik şubesince bu yükümlülüğün yerine
getirilmemesi durumunda yükümlüler hakkında izin tecavüzü suçundan dolayı
işlem yapılamayacağı ayrıntılarıyla hükme bağlanmıştır.
Altı aylık hava değişiminin üçüncü ayına denk gelen 21.6.2001 günü
Muş Askerlik Şubesine başvurarak hava değişimi bedelini alan sanığa aynı gün
tebliğ edilen çağrı pusulasıyla, SMK için Tatvan Asker Hastahanesine sevk
138
edilmek üzere 13.09.2001 tarihinde şubeye gelmesi gerektiği bildirilmiş ise de,
yapılan bu davete icabet etmeyen sanığın muayene ve kıt’asına sevk işlemleri
tamamlanamamıştır.
Yapılan çağrıya uymaması nedeniyle kontrol muayenesine tâbi
tutulmayan sanığın; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre
askerliğe elverişli olup olmadığı, bunun sonucu olarak da birliğe dönmeye hak
kazanacak sıhhî yeterliliği taşıyıp taşımadığı konuları açıklığa
kavuşturulamamıştır. Sanığın statüsündeki bu belirsizlik nedeniyle, kıt’asıyla
kesintiye uğrayan irtibatı yeniden kurulmamıştır.
Kontrol muayene tarihinin gününden evvel bildirilmesinin ise,
yapılması gereken işlemleri önceden bilerek durumunu bu tarihe göre
ayarlaması gereken sanık açısından herhangi bir sakınca taşımadığı
değerlendirilmiştir.
P.Er F.Ç.’nin 6 aylık hava değişimi süresi sonunda birliğiyle olan
irtibatı kesilse de askerlik statüsüyle ilgili anayasal yükümlülükleri devam
etmektedir. Bu itibarla; birliğiyle ilişiğinin kesilmesinin asker şahıs kimliğinin
son bulduğu anlamına gelmediği, birlik kuvvesinden düşülse de askerlik
yükümlülüğünün askerlik şubesinin belirleyeceği kanuni prosedür çerçevesinde
devam edeceği açıktır.
Sanığın birliği ile olan ilişkisi kesilse de; askerlik hizmetinin
gerektirdiği tıbbî yeterliği taşıyıp taşımadığı yada sağlık kurulu raporunda
belirtilen tarihler sonunda şifa bulup bulmadığı gibi hava değişimi
müessesesinin temel maksat ve işlevleri ile ilgili konuların açıklığa
kavuşturulması adına şubece yapılacak davet ve celplere uyma yükümlülüğü
devam etmektedir.
Sanığın statüsü, bu anlamda son yoklamasını yaptırarak askerlik
hizmetine başlamak üzere şubeden tebligat bekleyen yükümlü ile eşdeğerdir.
Bu yönüyle eylemin hava değişimi tecavüzü suçuna vücut
verebileceğine ilişkin kabul ve değerlendirmede isabet görülmemiştir.
Ancak; Dairenin bozma ilâmında belirtildiği noksan soruşturma
gerekçelerinin sanığın suç tarihi itibariyle askerlik hizmetini görebilecek sıhhî
elverişliliğe sahip olup olmadığının, buna bağlı olarak da sevk ve celp
mükellefiyetinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından önem taşıdığı
da açıktır.
Anılan nedenlerle;
1- SMK ile hava değişimine gönderilen sanık er hakkında yapılan sıhhî
işlem neticesinin araştırılması,
2- Sanığın askerlik hizmetine başlamadan öncede “Hepatit B virüs
enfeksiyonu” rahatsızlığı bulunup bulunmadığının araştırılarak böyle bir
hastalığın varlığı belirlendiği takdirde tahlil, muayene ve tedaviye ilişkin
evrakların getirtilmesi,
3- Bu hususların soruşturulmasının ardından sanığın tam teşekküllü bir
hastahaneye sevkinin sağlanarak, belirtilen rahatsızlığı nedeniyle suç
139
tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının sağlık kurulu raporu marifetiyle
belirlenmesi,
4- Sanık F.Ç.’nin hava değişimi süresi sonunda birliğine ilk kez hangi
tarihte döndüğünün soruşturularak, katılış bildirim yazısı ve ilgili tutanakların
dosyaya celp edilmesi,
Bu eksikliklerin giderilmesinin ardından, kendisine yapılan usulüne
uygun çağrıya icabet etmeyen sanığın eyleminin unsurları ve müeyyidesi
ASCK’nın 63/1-A maddesinde yazılı bakaya suçunu oluşturup oluşturamayacağının tartışılarak, neticesine göre karar verilmesi gerektiğinden, Başsavcılık
itirazının değişik gerekçeyle kabul edilerek, konuyla ilgili Daire kararının
kaldırılmasına, hükmün yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda noksan
soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
140
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/108
K. No. : 2003/107
T.
: 11.12.2003
ÖZET
Tebligatsız bakaya durumundayken ele geçip Askerlik Şubesi
tarafından usulüne uygun biçimde sevk edilmesine rağmen tertip
olunduğu birliğine mazeretsiz olarak süresinde katılmayan sanık
yükümlünün eylemi ASCK’nın 63/1-A maddesinde yer alan bakaya
suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve itiraza konu edilerek
Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu atılı suçun vasfının
belirlenmesine ilişkindir.
Daire; sübuta eren eylemin geç iltihak suretiyle bakaya suçunu
oluşturduğu sonucuna vararak, bakaya suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet
kararını suç vasfının tespitindeki isabetsizlik nedeniyle bozmuş,
Başsavcılık ise, ASCK’nın 63/1-A maddesinde geç iltihak suretiyle
bakaya şeklinde bir suçun tarif edilmediğini, ASCK’nın 63/1-B maddesinin
tatbikini gerektiren unsurları ihtiva etmeyen eylemin bakaya olarak
vasıflandırılarak ASCK’nın 63/1-A maddesi gereğince müeyyidelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını ileri sürerek, vasıf yönünden
bozmaya ilişkin Daire kararına itiraz etmiştir.
1997 yılında emsalleriyle birlikte son yoklamasını yaptırmak üzere
Askerlik Şubesine çağrılan 1978 doğumlu yükümlü sanık R.A.’nın; 19.8.1999
tarihinde Lise diplomasıyla başvurarak talep etmesi üzerine askerliğinin
31.12.2000 tarihine kadar tehir edildiği, Şubat 2001 celbinde sevkedilmesini
içerir celp çağrı pusulasının kendisine veya kanunî yakınlarına tebliğ
edilemediği; 2.5.2001 tarihinde yakalanarak getirildiği Silvan Askerlik
Şubesince (2) gün yol süresi verilerek sevk edildiği birliğine gitmediği, bu kez,
18.6.2001 tarihinde Silvan Askerlik Şubesine başvurduğu, aynı tarihte (2) gün
yol süresi verilerek yeniden sevkedilen sanığın 20.6.2001 tarihinde birliğine
katıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi
bir ihtilâf da bulunmamaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 12 nci maddesi; son yoklamada hazır
bulunup, numaralı veya numarasız olarak askere sevk edildikleri hâlde,
istenildikleri tarihte gelmeyenlerin veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara
141
gitmeyerek toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanların eylemlerinin
bakaya suçunu oluşturduğunu hükme bağlamıştır.
Bakaya suçuyla ilgili olarak kanunî tarifin öngördüğü 2 işleniş biçimi
mevcuttur.
Bunlardan ilki, yaptırılan son yoklama işlemine rağmen, emsallerinin
sevkine kadar şubeye müracaat edilmeyerek sevk işleminin mazeretsiz olarak
sağlatılmamasıdır.
Bakaya suçunun ikinci işleniş biçimini ise, şubelerine zamanında
başvurarak kıt’alarına sevk edilen, ancak kabul edilebilir özürleri olmaksızın
tertip oldukları birliklerine katılmayan yükümlülerin eylemleri oluşturmaktadır.
Uygulamada geç iltihak suretiyle bakaya olarak ifade edilen suç ise,
ASCK’nın 63/1-B maddesinde yoldan savuşmak olarak yasal müeyyideye
bağlanmıştır. Bu suçun teşekkülü için; ASCK’nın 63/1-A maddesinde yer alan
bakaya, yoklama kaçağı, saklı kalmak eylemlerinden bir tanesini gerçekleştiren
bir şahsın, sevk edildiği birliğine öngörülen sürede mazeretsiz olarak
katılmaması gerekmektedir.
ASCK’nın 63/1-A maddesi; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci
maddesinde yer alan tarife paralel olarak, sevke rağmen süresinde birliğine
katılmayanların eyleminin bakaya suçunu oluşturduğunu hükme bağlamıştır.
Görülmektedir ki, ASCK’nın 63/1-A maddesinde tarif edilen bakayalık
durumu, sevkte ya da celpte söz konusu olsa dahi; ASCK’nın 63/1-B
maddesinde yer alan suçu oluşturmadığı sürece herhangi bir vasıf değişikliğine
sebebiyet vermemektedir.
Yargılama konusu olayımızda; yerli askerlik şubesi tarafından iaşe ve
yol masrafları ödenip birliğine sevkedilerek 15 günlük hazırlık ve 2 günlük yol
süresi sonunda tertip olunduğu birliğine katılmayan ancak, şubeye müracaatla
yeniden sevkini sağlatarak bu kez belirtilen tarihte birliğine katılan sanık
açısından ASCK’nın 63/1-A da belirtilen celp bakayalığı suçunun unsurları
gerçekleşmemiş, bunun sonucu olarak da ASCK’nın 63/1-B maddesinin tatbiki
imkânsız hâle gelmiştir.
Bu itibarla; meşru bir özrü bulunmayan sanığın şube tarafından usulüne
uygun biçimde sevkine rağmen, tertip olunduğu birliğine süresinde
katılmamasından ibaret eylemin ASCK’nın 63/1-A maddesinde müeyyideye
bağlanan bakaya suçuna vücut verdiği kanaatine varan Askerî Mahkemenin;
konuyla ilgili kabul ve değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik
görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünü atılı eylemin geç iltihak suretiyle
bakaya suçunu oluşturduğu gerekçesiyle vasıf yönünden bozan Daire kararının
Başsavcılık itirazına atfen kaldırılmasına, mahkûmiyet kararının diğer
yönlerden incelenmesinin temini için dosyanın Daireye iadesine karar
verilmiştir.
142
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/1261
K. No. : 2003/1258
T.
: 30.12.2003
ÖZET
Yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 14.11.2001 tarihinde
yurda giriş yaparken hava alanında yakalanan, 15.11.2001 tarihinde
son yoklamasının yapılmasını müteakip, 1111 S.K.nun 36 ncı
maddesi uyarınca lise mezunu olması nedeniyle sevk tehir hakkını
kullanan sanığın, askere sevkinin 31.12.2002 tarihine kadar
ertelenmiş olması karşısında, daha önce sevk tehir hakkını
kullanmaktan vazgeçmiş olduğundan söz edilemeyeceğinden ve sevk
tehir süresi sonuna kadar sevke katılması gerekmediğinden, bu
tarihten önce yoklama kaçağı suçunu işlediğinden söz edilemez.
Son yoklama çağrı pusulasının 11.6.1999 tarihinde amcası V.N.’ye tebliğ
edilmesine rağmen istenilen tarihte askerlik şubesine başvurarak son yoklamasını
yaptırmayan sanığın, emsallerinin ilk kafilesinin 21-27 Ağustos 2000 tarihleri
arasında eğitim merkezine sevk edildikleri hâlde bu tarihler arasında da askerlik
şubesine gelmediği, 14.11.2001 tarihinde İstanbul Atatürk Hava limanından
yurda giriş yaparken ele geçirilip, Bakırköy Askerlik Şubesine sevk edilerek
15.11.2001 tarihinde son yoklamasının yapıldığı maddî bir vakıadır.
Askerî Mahkemece, maddî vakıa olarak sabit olan bu eylem nedeniyle
sanığın 28.8.2000-14.11.2001 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan yoklama
kaçağı suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına
karar verilmiş ise de,
Sanık sorgu ve savunmalarında ve temyiz dilekçesinde; 14 Kasım 2001
tarihinde Hollanda’dan askerlik ile ilişiğinin ne olduğunu bilmek ve askere
gitmek için geldiğini, yakalandıktan sonra götürüldüğü Bakırköy Askerlik
Şubesinde yoklamasının yapıldıktan sonra lise mezunu olması nedeniyle sevk
tehiri hakkı bulunduğunun bildirilmesi üzerine bu hakkını kullandığını ve
askerliğinin 31.12.2002 tarihine kadar ertelendiğini belirtmiştir.
Askerî Savcılık tarafından sanığın askerlik durumu Adilcevaz Askerlik
Şubesi Başkanlığından sorulmuş olup, bu Başkanlığın cevabî yazısında sanığın
emsali yükümlülerin 21-27 Ağustos 2000 tarihleri arasında sevk edildiği,1980
doğumlu olan sanığın 31 Ekim 1999 tarihine kadar yoklamasını
yaptırmadığından yoklama kaçağı olarak aranırken 15 Kasım 2001 tarihinde son
143
yoklamasının yapıldığı ve lise mezunu olduğundan ve sevk tehir hakkını
kullanmak istediğinden 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesi
gereğince 31.12.2002 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, sanığın ise 26 Şubat
2002 tarihinde sevk tehir hakkından vazgeçerek 27 Şubat 2002 tarihinde askere
sevk edildiği bildirilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 36/2 nci maddesi “son yoklama
sırasında lise veya dengi okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında daha
yüksek bir okula aynı yıl içerisinde giremediklerinden askerliklerine karar
alınanların istekleri halinde askere celp ve sevkleri iki yıl ertelenir” hükmünü
içermektedir.
1980 doğumlu ve lise mezunu olan, bu nedenle 1111 sayılı Askerlik
Kanununun 36 ncı maddesi gereğince askerliğini 2 yıl erteletmek hakkına sahip
bulunan sanığın bu hakkı kullanmak istemediğinden bahsedilemez. Nitekim
sanığında 14 Kasım 2001 tarihinde yurt dışından döndüğünde yoklama kaçağı
olarak arandığından bahisle ele geçirilmesi üzerine sevk edildiği Bakırköy
Askerlik Şubesinde yoklamasının 15 Kasım 2001 tarihinde yapıldığı, sevk tehir
hakkının bulunması nedeniyle geç de olsa bu hakkını kullanan sanığın
askerliğinin 31.12.2002 tarihine kadar ertelendiği anlaşılmaktadır. Bu tarihe
kadar kendisine sevk terettüp etmeyen, sevk tehirli olmakla birlikte sevk tehir
hakkından vazgeçerek 26.2.2002 tarihinde sevk için askerlik şubesine başvurup
27.2.2002 tarihinde askere sevkini yaptıran sanığın yoklama kaçağı kalma
kastının bulunmadığı, dolayısıyla yoklama kaçağı suçunun unsurları itibarıyla
oluşmadığı anlaşıldığından, atılı suçtan beraeti gerekirken mahkûmiyetine karar
verilmesinde yasal isabet bulunmadığından, sanığın temyizine atfen
mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
144
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 64
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/43
K. No. : 2003/42
T.
: 24.4.2003
ÖZET
Seferberlik tatbikat bakayası yedek astsubay sanık hakkında
ASCK’nın 64 üncü maddesinin uygulanması gerekir. Yargılama
heyet hâlindeki askerî mahkeme tarafından yapılmalıdır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ve göreve ilişkindir.
Seferberlik tatbikatı/ferdî seferberlik eğitimi için yapılan çağrıya icabet
etmeyen sanık emekli astsubayın eylemi hakkında;
Daire, ASCK’nın 64 üncü maddesinin uygulanması gerektiğini, bu
suçta yargılama yapmaya heyet halinde askerî mahkemenin görevli olduğunu
kabul ederken,
Başsavcılık, ASCK’nın 63/1-A maddesinin uygulanması gerektiği ve bu
suçta yargılama yapmaya askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan üyelerinden
birinin görevli olduğu görüşündedir.
Sanık, emekli olmakla “asker kişi” sıfatı ortadan kalktığından, isnat
edilen suç tarihlerinde ve yargılama sırasında “sivil kişi” statüsünde olduğunda
tereddüt bulunmamaktadır.
ASCK’nın 3 üncü maddesi, “Askerî şahıslar müşir’den zabit vekiline
kadar zabitler ile başgedikliden nefere kadar efrat ve bilumum askerî memurlar,
askerî adlî hâkimler ve müstahdemler ve askerî talebelerdir.” şeklinde iken, adı
geçen madde 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunla değiştirilerek, “Askerî
şahıslar, mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma
Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil
personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar, erbaş ve erler ile askerî
öğrencilerdir.” şekline getirilmiş, astsubaylara verilecek disiplin cezaları
(ASCK 23, ASCK 171 inci maddesine bağlı cetvel), fer’î cezalar (ASCK 30)
yeniden düzenlenmiş, 4551 sayılı Kanunla Askerî Ceza Kanununa eklenen Ek 7
nci madde ile bu kanun ve diğer kanunlarda geçen “başgedikli”, “gedikli” ve
“küçük zabit” ibareleri “astsubay” olarak değiştirilmiştir. Bundan çıkan sonuç
şudur; 4551 sayılı Kanun değişikliğine kadar; mevzuata, Askerî Yargıtay
içtihatlarına, bu arada Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
28.4.1967 gün ve 1967/5-4 sayılı kararına nazaran, muvazzaf astsubaylar Askerî
145
Ceza Kanununun tatbikatında “erat” kapsamı içinde mütalâa edilmekte iken,
Askerî Ceza Kanununda 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra
“astsubaylar” “erat” kapsamından çıkarılmış ve ayrı bir statüye tâbi tutulmuştur.
926 sayılı TSK Personel Kanununun, “İstifa Eden veya Emekli Olan
Astsubayların Durumları” başlıklı 107 nci maddesinde, “Disiplinsizlik ve ahlâkî
durum sebebiyle Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyerek sicil
yoluyla çıkarılanlar hariç olmak üzere istifa eden veya emekliye ayrılan veyahut
yetersizlik nedeniyle Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tâbi tutulan
astsubaylar, rütbeleriyle yedek astsubaylığa geçirilirler.
Bunların yedeklik çağları, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesi hükümlerine tâbidir.
Silâhlı Kuvvetlerden her ne sebeple olursa olsun ayrılan astsubaylar
muvazzaf olarak tekrar Silâhlı Kuvvetler hizmetine alınamazlar.
Barışta manevra ve tatbikat amacıyla olağanüstü hâllerde lüzum ve
ihtiyaca göre yeteri kadarının hizmete çağrılması sair yedeklik işlem ve
durumları ile meslekten çıkarılmaları Yedek Subay Kanunu hükümlerine göre
yürütülür.” denilmektedir. Bu maddeye göre, astsubaylara emekliliklerinde
“yedek astsubaylık” statüsü verilmiş, haklarında Yedek Subay Kanunu
hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Maddede sadece ihtiyat olarak
hizmete çağrılmaları değil, sair yedeklik işlem ve durumları ile meslekten
çıkarılmalarının dahi bu kanuna göre yürütüleceği belirtilmiştir.
Ancak, disiplinsizlik ve ahlâkî durum sebebiyle Silâhlı Kuvvetlerden
ilişiği kesilen astsubaylar (926 sayılı Kanunun 107 ve 108 inci maddeleri) ile
1076 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca yedek subaylık hakkının
kaybını gerektiren sebeplerin varlığı nedeniyle meslekten çıkarılan emekli
astsubaylar 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine ve ASCK’nın 63 üncü
maddesi hükümlerine tâbi olacaklardır.
Bunların dışında kalan emekli astsubaylar ihtiyat erat olarak telakki
edilemeyecek ve haklarında “yedek astsubay” statüsü nedeniyle 1076 sayılı
Kanun hükümleri uygulanacak, dolayısıyla ASCK’nın 63 üncü maddesi
hükümlerinin tatbiki söz konusu olamayacaktır.
Askerî Ceza Kanununda cezaî müeyyidesi gösterilmiş olan saklı,
yoklama kaçağı ve bakaya suçlarında, suçun unsurları açısından Askerî Ceza
Kanunu hükümleri yanında, yükümlülerin statüleri ile ilgili 1111 ve 1076 sayılı
Kanun hükümlerinin de dikkate alındığı bilinen bir husustur. 1076 sayılı
Kanunun 2 nci maddesinde yedek subaylar ve yedek askerî memurların kimler
olduğu gösterilmiş, (A) bendinde, “kara, deniz, hava ve jandarmalardan
müteakit ve müstafi olanlardan yedeğe ayrılanlar”a, (C) bendinde ise “gedikli
küçük zabitlerden ihtiyat mülazimi olanlar”a yer verilmiştir. ASCK’ya 4551
sayılı Kanunla eklenen Ek 7 nci maddede, “gedikli” ve “küçük zabit” ibareleri
“astsubay” olarak değiştirilmiş bulunduğundan, 1076 sayılı Kanunun 2/C
madde ve bendi “astsubaylardan ihtiyat mülazimi olanlar” hâline dönüşmüştür.
Bu durumda 1076 sayılı Kanuna göre de, emekli olan sanığın “yedek subay”
statüsünde olduğu tereddütsüzdür. 1076 sayılı Kanunun 13, 14 ve 15 inci
146
maddelerinde ihtiyat yedek subayların silâh altına davet edilmeleri ve bu davete
icabet etmeyenlerin mazeretlerinin değerlendirilmesi ve haklarında uygulanacak
müeyyidenin ne olacağı gösterilmiştir. Anılan 15 inci maddede açıkça, bunlar
hakkında Askerî Ceza Kanununda yazılı cezaların uygulanacağı
belirtilmektedir. Gerek 926 sayılı Kanunun 107 nci maddesindeki düzenlemeye,
gerek 1076 sayılı Kanunun 2/C maddesine göre, 1076 sayılı Kanuna tâbi olan
yedek astsubayların da aynı şekilde işleme tâbi tutulmaları gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanununda 1076 sayılı Kanuna tâbi olan yükümlülerden ihtiyatlık
mükellefiyetine riayet etmeyenler için 64 üncü maddede cezaî müeyyide
öngörüldüğüne göre, yedek astsubay statüsünde olan ve 1076 sayılı Kanun
hükümlerine tâbi olan sanığın eyleminin de ASCK’nın 64 üncü maddesi
kapsamında değerlendirilmesi icap etmektedir.
T.C.Anayasasının 72 nci maddesinde vatan hizmetinin her Türk’ün
hakkı ve ödevi olduğunun öngörülmesi, ihtiyatların askerlik veya yedeklik çağı
dışına çıkmadığı sürece 1111 ve 1076 sayılı Kanunlarda yer alan
mükellefiyetlere tâbi olması, buna riayet etmeyenler hakkında cezaî müeyyide
getirilmiş olması dikkate alındığında, yasa koyucunun “yedek astsubaylar”
hakkında yasada boşluk bıraktığı kabul edilemez. Bu itibarla, emekli astsubay
olan sanığın eyleminin Dairece ASCK’nın 64 üncü maddesi kapsamında kabul
edilmesi yorum yolu ile yapılan bir uygulama değil, 926 sayılı Kanunun 107,
1076 sayılı Kanunun 2/C, 13, 14, 15 ve ASCK’nın 64 üncü maddeleri
hükümlerinin bir gereği olup, “Kanunsuz suç ve ceza olmaz.” kuralına aykırı bir
yönü de bulunmamaktadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.12.1998
gün ve 1998/161-171 sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.)
Sanığın statüsü ve işlediği ileri sürülen eylemin ihlâl ettiği suç tipinin
ASCK’nın 64 üncü maddesinde yer alması, 353 sayılı Kanunun Ek 1 inci
maddesinde askerî mahkemenin hâkim sınıfından üyelerinden birinin bakacağı
davalar arasında ASCK’nın 64 üncü maddesinin gösterilmemiş olması
itibariyle, davaya kurul halindeki askerî mahkemede bakılmış olması, sonuç
itibariyle isabetli ve tabiî hâkim ilkesine de uygundur. Dairenin, iddianamede
işlendiği ileri sürülen eyleme göre sanığın ASCK’nın 64 üncü maddesi
kapsamında durumunu değerlendirip buna göre sorgu, savunma ve ek
savunmasını saptayarak hüküm tesis etmesi gerektiğinden bahisle hükmü suç
vasfından bozan kararı yerinde olduğundan, Başsavcılığın itiraz sebepleri
yerinde görülmemiştir.
147
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/65
K. No. : 2003/61
T.
: 14.1.2003
ÖZET
Bir aylık hava değişimi sonunda terhisine 13 gün kalan
sanığın askerlik şubesince yol süresi de tanınarak yeni birliğine
sevk edilmesine rağmen katılmaması eylemi firar suçunu oluşturur.
Polatlı’daki birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın Ankara
Mevki Askerî Hastanesinden 14.1.2002 tarihinde aldığı bir aylık hava değişimi
sonunda terhisine 13 gün kaldığının anlaşılması üzerine, Orhangazi Askerlik
Şubesi Başkanlığınca 14.2.2002 tarihinde bir gün yol süresi verilerek Bursa 1
inci Ordu Marmara Güneyi Bağlı Birlikler Komutanlığına sevkinin yapıldığı, bu
durumda en geç 16.2.2002 tarihinde kıt’asına katılması gerekirken katılmayıp
firar ettiği, bir süre firarda kalıp 30.4.2002 tarihinde kendiliğinden Orhangazi
Askerlik Şubesine başvurup, bilâhare 1.5.2002 tarihinde sevkedildiği Bursa
1074 Ord. Tk. K.lığına katıldığı, böylece 16.2.2002-30.4.2002 tarihleri arasında
firar suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Hava değişimi sonunda usulüne uygun olarak Askerlik Şubesince sevki
yapılan, ancak birliğine katılmayan asker kişilerin eyleminin firar suçunu
oluşturduğu Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla belirlenmiştir (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.1989 tarih E.119, K. 120 sayılı, 27.10.1990
tarih, E.166, K. 154 sayılı kararları).
Sonuç olarak suçun vasfının tayininde bir yanılgı mevcut değildir.
Mevcut deliller karşısında sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinde de şüphe
yoktur. Keza sanığın Askerlik Şubesince sevki sırasında 15.2.2002 tarihinde
birliğine katılacağı hususunu tebellüğ ettiğine ilişkin sevk yazısındaki şerh ve
imzası karşısında, Bursa Orduevi Personel Subayı tarafından kendisine geç
katılabileceğinin söylendiğine ve tanık olarak dinlenmesi gerektiğine ilişkin
temyiz istemi kabule değer bulunmamıştır.
148
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/105
K. No. : 2003/104
T.
: 29.1.2003
ÖZET
1111 sayılı Kanunun 78 inci maddesine ve Askere Alma
Yönergesi hükümlerine göre, hava değişiminin sonunda 1 aydan az
hizmeti kalan sanığın birliğine sevk edilmeyip suç tarihi itibariyle
askerlik şubesinde kalan hizmetinin tamamlatılması gerekir. Buna
rağmen birliğine sevk edilmesi hukuken sakat ve geçersiz bir işlem
olacağından bu işleme dayalı olarak sanığın hava değişim tecavüzü
ya da firar suçu işlediğinin kabulü isabetsizdir.
11 gün noksan hizmetli olarak birliğine teslim edilen sanığın,
hakkında disiplin mahkemesince 1,5 yıl önce verilerek kesinleşmiş
23 gün süreli oda hapsi cezasının zaman aşımının dolduğu nazara
alınmaksızın infaz ettirilmesinin ardından birliğinden firar etmesi
eylemi, sanığın suç tarihinde askerlik ödev ve yükümlülüğünün
bulunmaması nedeniyle işlenemez suç niteliğine dönüşmüştür.
Sanığın temyizine atfen ve resen yapılan incelemede; sanığın Bayburt
48 inci İç Güvenlik Tugay Top.Tb.3. Bataryada askerlik hizmetini yaparken
Mareşal Çakmak Hastanesi Sağlık Kurulunun 27.10.1999 tarih ve 2803 sayılı
raporuyla “C69 bir ay hava değişimi” aldığı, hava değişimi sonunda 26.11.1999
tarihinde Mersin Askerlik Şubesine başvuran sanığın aynı gün 27.11.1999
tarihinden geçerli olarak ve 2 gün yol süresi verilerek birliğine sevk edildiği,
29.11.1999 günü son saatine kadar birliğine katılmayan sanığın işlediği bir suç
nedeniyle 12.4.2001 tarihinde polis tarafından yakalanıp 13.4.2001 tarihinde
askerî makamlara teslim edildiği, nezaret altında 20.4.2001 günü birliğine
teslim edilen sanığın 40 günlük disiplin cezasının bakiye 23 gününü
tamamlamak üzere Disiplin Cezaevine kapatıldığı, 13.5.2001 tarihinde 22.30’da
yapılan yat yoklamasında yokluğu tespit edilen sanığın gıyabî tutuklu olarak
aranırken 8.2.2002 tarihinde yakalanıp 9.2.2002 tarihinde Mersin 1.Sulh Ceza
Mahkemesince vicahen tutuklandığı, 10.5.2002 tarihinde tahliye edilen sanığın
nezaret altında Birliğine sevk edilip 23.5.2002 tarihinde teslim edildiği, maddî
vakıadır.
Askerî Mahkemece bilirkişi dinlenip sanığın normal terhis tarihinin
11.12.1999 tarihi olduğu belirlendikten sonra, 30.11.1999-12.4.2001 tarihleri
149
arasında hava değişimi sonrası birliğine katılmamak suretiyle firar suçunu ve
13.5.2001-8.2.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı
olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de,
Sanık savunmalarında, hava değişimine giderken batarya yazıcısının
“Hava değişimi sonunda 3 gün askerliğin kaldı. Bu süreyi askerlik şubesinde
tamamlatırlar, Birliğe dönmene gerek yok.” dediğini, hava değişimi bitimine 2
gün kala Mersin Askerlik Şubesine uğradığında birliğine faks çekildiğini, faks
sonucunu haber vereceklerini söylediklerini, bu nedenle birliğine katılmayıp
askerlik şubesinden haber beklediğini, beyan etmiş olup bu savunma
Mahkemece Askerlik Şubesine yazı yazılarak araştırılmamıştır.
Mahkemece getirtilen kıt’a şahsî dosyası bilirkişiye inceletildikten sonra
mütalâaya dayanak yapılan bazı belge örneklerinin dosyaya konmadan iade
edilmesi ve Askerlik Şubesinden şahsî dosya istendiğinde dosyanın
gönderilmeyip bir yazı ekinde gönderilen bazı belge örnekleri ile yetinilmesi,
eksik soruşturma mahiyetindedir.
Dava dosyasında bulunan delillere göre, 25.5.1998 tarihinde askere sevk
edilen ve eğitim birliğine süresinde katılan sanığın 11.1.1999-2.2.1999 tarihleri
arasında 20+3 gün ve 16.6.1999-22.6.1999 tarihleri arasında 5+2 gün izin
kullandığı, hava değişim raporu üzerindeki kayıtlara göre birliğinin 20.10.1999
tarihli sevk yazısı üzerine 21.10.1999 tarihinde hastaneye yatırılıp ameliyata
alındıktan sonra 27.10.1999 tarihinde 1 ay hava değişimi verilerek taburcu
edildiği, anlaşılmaktadır. Dosyada dayanağı olan belgeler bulunmamakla
birlikte, bilirkişi raporunda 10.8.1998-20.8.1998 tarihleri arasında 10 gün
dağıtım izni kullandığı, Disiplin Mahkemesince verilen 40 gün oda hapsi
cezasının infazına 27.8.1999 tarihinde başlanıp 14.9.1999 tarihinde infaza ara
verildiği, 14.9.1999-27.10.1999 tarihleri arasında hastanede yattığı,
belirtilmektedir. Vaka kanaat raporunda da “48.İç Güvenlik Tugay K.lığı Askerî
(?) Mahkemesinin 19.8.1999 tarih ve 1999/106-106 sayılı yazısı ile 40 gün oda
hapsi cezası almıştır” şeklinde bir açıklama mevcuttur. Birlik Komutanlığının
20.4.2001 tarihli yazısından, ilgide kayıtlı 48.İç Güvenlik Tugay K.Yrd.lığı
Disiplin Cezaevi Müdürlüğünün 14.9.1999 tarihli yazısına istinaden 40 günlük
cezasının 17 gününü yatmış olup kalan 23 gününü tamamlamak üzere Disiplin
Cezaevine kapatıldığının belirtildiği, anlaşılmaktadır.
Bu tespitlere göre sanığın 18 aylık hizmete göre normal terhis tarihi
25.11.1999 tarihi olup kullanmadığı anlaşılan 1 gün izin süresi de nazara
alındığında 24.11.1999 tarihinde terhise hak sahibidir. 477 sayılı Kanunun 62
nci maddesine göre disiplin mahkemelerince verilip askerlik hizmeti sırasında
infaz edilen oda hapis cezaları askerlik hizmet sürelerinden indirilip o kadar
süre geç terhis edileceklerinden, sanığın 17 gün olarak belirtilen (Oysa
27.8.1999-14.9.1999 tarihleri arası 18 tam gündür) infaz süresi de göz önünde
bulundurulduğunda terhise hak sahibi olduğu tarih 11.12.1999 olacaktır. Bu
duruma göre sanığın hava değişimi sonunda askerlik şubesine başvurduğu
26.11.1999 tarihi itibariyle hava değişiminin 27.11.1999 günü sonunda bittiği
nazara alındığında bakiye 13 gün hizmeti bulunmaktadır.
150
Bilindiği gibi 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78 inci maddesinin 3
üncü fıkrası, hazarda 3 aydan az tebdil hava alanların kıt'aları ile irtibatları
kesilmeyeceğini ve tebdil havaları hitamında muvazzaflık müddetlerinin
ikmaline altı aydan az kalmış olanların mukim bulundukları şubelerinin mensup
oldukları kolordu emrine verileceklerini amir bulunmaktadır. 8.12.2000
tarihinde yürürlüğe giren MSY.70-1C Askere Alma Yönergesi Üçüncü Bölüm
s. 3-8 [g) hava değişimi sonunda birliklerine sevk edilmeyecek olanlar] başlıklı
kısmında, hava değişimleri sonunda 18 aylık hizmet süresine tâbi yükümlüler
için toplam 30 gün (dahil) hizmeti kalan erbaş ve erler birliklerine sevk
edilmezler denilmektedir. Bugün için şubelerin bir kolorduya mensubiyetleri
uygulaması kalkmış olduğundan, MSY.70-1C Askere Alma Yönergesine göre
(İkinci Bölüm Altıncı Kısım Üçüncü Madde, s.2-38), hava değişimi sonunda 18
aylık hizmet süresine tâbi yükümlüler için hizmetinin bitimine 1 ay ve daha az
süre kalan yükümlülerin bakiye hizmetleri, 1-7 gün (dahil) kalanların
ikametgâhlarındaki askerlik şubesinin bağlı olduğu askerlik dairesinde ve 8-30
gün (dahil) kalanların ikametgâhlarına en yakın kuvvet komutanlıklarınca
belirlenmiş ve mensup olduğu kuvvet komutanlığına ait birlik ve kurumlarda
tamamlatılmaktadır.
MSY. 70-1C Askere Alma Yönergesinden önce yürürlükte bulunan ve
ilgili hükümleri 26.11.1999 tarihinde sanığa uygulanması gereken 30.4.1993
tarihli MY. 70-1/A Askere Alma Sürekli Yönergesinde de aynı esaslar
düzenlenmiş olup, hava değişimi sonunda hizmetinin bitimine 1 ay ve daha az
süre kalan yükümlülerin bakiye hizmetlerinin askerlik şubesinde
tamamlatılacağı öngörülmüştür.
Belirtilen mevzuat hükümlerine ve dava dosyasındaki bulgulara göre,
sanığın hava değişim sonunda birliğine sevk edilmesinin gerekmediği ve
MY.70-1/A Askere Alma Sürekli Yönergesi hükümlerine göre 1 aydan aşağı
olan bakiye hizmetinin şubede tamamlatılması gerektiği kanısı doğmaktadır.
Hâl böyle olduğu takdirde, askerlik şubesince sanığın eski birliğine sevk
edilmesi, hukuken sakat ve geçersiz bir işlem olacağından bu işleme dayalı
olarak sanığa hava değişim tecavüzü ya da firar suçu işlediği isnat
olunamayacaktır.
Açıklanan nedenlerle, bilirkişi raporunda belirtilip de dayanağı dosyada
bulunmayan dağıtım izin belgesi, ceza infazına konu olan disiplin mahkemesi
kararının kesinleşme şerhli onaylı bir nüshası, ceza infazının hangi tarihte
başlayıp hangi tarihte infazın durdurulduğuna dair belgeler, sanığın 14.9.199927.10.1999 tarihleri arasında hastanede kaldığına dair bilirkişi mütalâasında
sözü edilen evrakın (hava değişim raporuna göre 21.10.1999-27.10.1999
tarihleri arasında hastanede kalmıştır) temini ve şube şahsî dosyasının
getirtilmesi, sanığın savunmasında belirttiği şekilde hava değişim sonunda
askerlik şubesince birliğine faks ya da telgraf çekilip çekilmediği ve birliğince
ne şekilde cevap verildiği hususlarının araştırılıp, sanığın durumunun
gerektiğinde bir bilirkişinin mütalâasına da başvurularak MY. 70-1/A Askere
Alma Sürekli Yönergesi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekirken
151
belirtilen hususlar tamamlanmadan tesis olunan 30.11.1999-12.4.2001 tarihleri
arasındaki firar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün eksik soruşturma
nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, yukarda açıklandığı ve bilirkişi raporunda da belirtildiği
gibi 30.11.1999 tarihine kadar 17 ay 19 gün hizmeti bulunan ve bakiye 11 gün
askerliği bulunan sanığın 12.4.2001 tarihinde yakalanıp askerî makamlara
teslim edildikten sonra birliğine teslim edildiği 20.4.2001 tarihine kadar nezaret
altında geçirdiği 8 günlük süre, henüz hakkında bir karar tesis edilmediğine
göre askerlik hizmetinden sayılacaktır. Sanığın 20.4.2001 tarihinde birliğinde
bakiye 23 günlük cezasının infazına başlanmış ise de, 477 sayılı Kanunun 44
üncü maddesine göre oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleri tarihten itibaren
bir yıl içinde zaman aşımına uğrayacaktır. 477 sayılı Kanunun 38 ve 44 üncü
maddelerine göre, seferberlik ve savaş hâli dışında, cezanın yerine
getirilmesinin geri bırakılması durumunda ceza zaman aşımının durması söz
konusu değildir. 19.8.1999 tarihinde verildiği sanılan cezanın 27.8.1999
tarihinde infazına başlanıp 17 gün sonra infazın durdurulduğu belirtildiğinden,
esasen sanığın birliğinden ayrıldığı 27.10.1999 tarihinden ele geçtiği 12.4.2001
tarihine kadar 1 yıldan fazla bir süre geçtiğinden, 20.4.2001 tarihinde ceza
infazına kaldığı yerden devam edilmesi yasal olmayıp sanığın birliğinde
20.4.2001 tarihinden itibaren 3 gün geçmesiyle birlikte hizmeti tamamlanmıştır.
Bu nedenle kanuna aykırı olarak 23.4.2001 tarihinden itibaren ceza infazı
şeklinde de olsa hizmete devam ettirilen sanığın 13.5.2001 tarihinde başlayan
sırf askerî suç niteliğindeki firar eylemi, sanığın askerlik ödev ve
yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle işlenemez suç niteliğine
dönüştüğünden beraetine karar verilmesi gerekirken aksi kanaatle tesis edilen
mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir.
152
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/11
K. No. : 2003/9
T.
: 20.2.2003
ÖZET
8.6.1999 tarihinde kıt’asının bulunduğu garnizondaki Askerî
Hastanede sağlık kurulu muayenesine başlayıp aralıklarla
polikliniklerde muayene olan ve bu arada birliğine hiç dönmeyen,
son muayenesini 30.6.1999 tarihinde yaptıran ve birliğine katılan
sanığın eylemi ayrı ayrı kısa süreli kaçma suçunu değil, tek bir firar
suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar
suçunu oluşturacağını kabul ederken; Başsavcılık, sanığın eyleminin müteaddit
kısa süreli kaçma (477 sayılı Kanunun 50/A maddesi) suçunu oluşturacağı
görüşündedir.
Dosya içeriğine ve delillere göre; İstanbul Sarıyer Deniz Er Eğitim
Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 28.5.1999 tarihinde
Birlik Revirinde yapılan muayenesi sonucu “spermognam randevusu” nedeniyle
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, 1.6.1999 tarihinde genel
kayıt defterine kaydını yaptırdıktan sonra 2.6.1999 günü Endokronoloji
Kliniğinde yapılan muayenesinde Hastanede yatırılmasına gerek duyulmadan
ayaktan sıhhi kurula çıkarılmasının uygun görüldüğü, Birliğince 3.6.1999’da
Hastaneye gönderilen sanığın, Hastaneye gitmediği ve memleketi Tekirdağ’a
giderek 8.6.1999 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine bağlı
Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kuruluna kaydını yaptırdıktan
sonra, 10.6.1999 günü Ortopedi Kliniğine müracaat ettiği, 15.6.1999 günü
Radyoloji, 16.6.1999 günü Göğüs Hastalıkları, 17.6.1999 günü İç Hastalıkları
(bu tarih, Tebliğname ve Daire kararında 12.6.1999 olarak geçmekteyse de,
12.6.1999 günü cumartesi gününe rast geldiği nazara alındığında ve “7”
rakamının “2” ye benzer şekilde yazılması nedeniyle, tarihin 17.6.1999 olduğu
sonucuna varılmıştır.), 22.6.1999 günü Ortopedi, 28.6.1999 günü Genel Şirürji,
29.6.1999 günü Ortopedi ve Ruh Hastalıkları, 30.6.1999 günü tekrar Ruh
Hastalıkları bölümüne başvurup muayene olduğu, ancak sağlık kurul işlemlerini
tamamlamadan aynı gün birliğine döndüğü anlaşılmaktadır.
153
Sanığın, sağlık kurulunda muayeneye 3.6.1999 günü başlaması gerekli
iken 8.6.1999 günü başlamakla, bu tarihler arasındaki eylemi Askerî
Mahkemece, kısa süreli kaçma suçunu oluşturduğu ve bu suçta disiplin
mahkemesinin görevli olduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararı temyiz
edilmemekle kesinleştiğinden, inceleme dışındadır.
Sanık, 8.6.1999 tarihinde sağlık kurul işlemlerine başlamış, Birliğine
katıldığı 30.6.1999 tarihine kadar müteaddit defalar Hastaneye başvurmakla
beraber, muayenelerden sonra birliğine katılması veya Askerî Hastanede
kalması gerekirken, aradaki tarihleri Askerî Hastane ve Birliği dışında
geçirmekle 8.6.1999-30.6.1999 tarihleri arasında firar suçunu işlemiştir.
TSK İç Hizmet Kanununun 33 üncü maddesinde, vazifenin bulunmayı
icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir askerin gündüz ve gece ayrılamayacağı; 1111
sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, askere girdikten sonra izin almaksızın
savuşanlara “firar” denileceği; Aynı Kanunun 97 nci maddesinde, kıt'a ve
müesseselerden kaçan erat hakkında Askerî Ceza Kanununa göre muamele
yapılacağı belirtilmektedir. Hastanece yapılan ilk muayenesinde hastanede
yatırılmaksızın ayaktan sağlık kuruluna çıkarılan sanığın, sağlık kurul
işlemlerinin devamı süresince hastanede bulunması, ilgili polikliniklerde
muayenesi sonrası ise birliğine dönmesi gerekirken, arada geçen günleri kendi
ifadesine göre İstanbul İkitelli’de bulunan ağabeyinin yanında veya memleketi
Tekirdağ’da geçirdiği, birliğinden ayrı kalmasının hukukî bir mesnedinin
bulunmadığı, firar kastıyla hareket etmediğine dair tutarlı bir savunma da
getiremediği anlaşılmaktadır. Dosyadaki bilgilere göre, her gün poliklinik
muayenesi yapıldığı hâlde, aralıksız her gün ilgili poliklinikte muayene olması
yerine, aralıklı olarak kendisinin istediği günlerde muayene olması, hafta
sonuna isabet eden günlerde dahi birliğine dönmemiş bulunması sanığın firar
kastıyla hareket ettiğini göstermektedir. Sanığın sağlık kurul işlemlerini
yürütürken aralıklı olarak hastaneye her başvurusu dehalet kastıyla hareket
ettiğini göstermeyeceği gibi, hastanede her an yakalanma riski olması
dolayısıyla hastaneye başvurusunun dehalet olacağı da kabul edilemez. Sanığın,
sağlık kurul muayenelerini uzunca bir zaman dilimi içine yaymasının amacı,
birliğinden uzak kalma kastını gizlemeye yöneliktir.
Dosya kapsamı itibariyle, sanığın 8.6.1999-30.6.1999 tarihleri arasında
ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu işlediği kuşkusuz bir biçimde
sabit olduğundan, sanığın eyleminin müteaddit kısa süreli kaçma suçunu
oluşturacağına ilişkin Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiş ve itirazın reddi
gerekmiştir.
154
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/14
K. No. : 2003/14
T.
: 27.2.2003
ÖZET
Sanığın kendisine on günden az izin verildiğine ilişkin bir
iddiasının bulunmaması, dağıtım izninin en fazla 10 güne kadar
verilebilmesi ve bu iznin 13.11.2001 günü saat 16.00’da sona erdiği
hususunun sanığa imza ettirilerek tebliğ edilmesi hususları göz
önüne alındığında; sanığın dağıtım izninin 13.11.2001 günü saat
16.00’da sona erdiğini kabul etmek, suçun başlangıç tarihini de bu
tarihten başlatmak gerekir.
Daire ile As.Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, izin tecavüzü
suçunda suçun başlangıç tarihinin hatalı tespit edilip edilmediği hususu ile
sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü hususların araştırılmasında noksan
soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
As.Yargıtay Başsavcılığı izin tecavüzü suçunda suçun başlangıç
tarihinin yanlış belirlendiği, ayrıca sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü
hususların Askerî Mahkemece yeterince araştırılmadığı görüş ve düşüncesinde
iken, Daire suçun başlangıç tarihinin doğru tespit edildiği ve davada noksan
soruşturma bulunmadığı sonucuna varmıştır.
Dosyadaki delillere göre, acemi eğitimini tamamlayan sanığın
3.11.2001 tarihinde 10 gün dağıtım iznine gönderildiği, izin belgesinin arka
yüzündeki izin belgesi talimatının sanığa 2.11.2001 tarihinde tebliğ edildiği, bu
talimatta izin bitim tarihi olan 13.11.2001 günü saat 16.00’ya kadar dağıtım
edildiği birliğe katılacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Asker bir şahsın izne
ayrıldığı günün saati belirtilmediği ve bunun tespitinin mümkün olmadığı
hâllerde izne ayrıldığı günün son saatinde birliğinden ayrıldığı kabul edilerek
suç tarihinin ona göre belirlenmesi Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları
gereği ise de;
1111 sayılı Askerlik Kanunun 77/2 nci maddesinde; “Acemi eğitimini
tamamlayanlara kanunî izinlerinden sayılmak üzere yol dahil on güne kadar izin
verilebilir” hükmü yer almaktadır. Sanığın kendisine on günden az izin
verildiğine ilişkin bir iddiasının bulunmaması, ifadesinde saatini bildirmemekle
beraber 3.11.2001 günü izne ayrıldığını bildirmesi, dağıtım izninin 10 güne
kadar verilmesi ve bu iznin 13.11.2001 günü saat 16.00’da sona erdiği
155
hususunun sanığa imza ettirilerek tebliğ edilmesi hususları göz önüne
alındığında; sanığın dağıtım izninin 13.11.2001 günü saat 16.00’da sona
erdiğini kabul etmek, suçun başlangıç tarihini de bu tarihten başlatmak
gerektiğinden, As.Yargıtay Başsavcılığının suçun başlangıç tarihinin
14.11.2001 tarihinden itibaren başlatılmasına ilişkin itirazı yerinde
görülmemiştir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü
hususların yeterince araştırılmadığı, bu konuda noksan soruşturma bulunduğuna
ilişkin itirazının incelenmesinde;
Sanığın, izin tecavüzünde iken yakalandıktan sonra Merkez
Komutanlığınca alınan ifadesinde; “maddî ve ailevî problemlerinden dolayı
birliğine katılamadığını” Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde “Ağabeyi
İ.A.’nın 11.11.2001 günü bir kavga sonucu bıçaklanarak yaralandığını, onun
tedavi masraflarını karşılamak için birliğine zamanında katılamadığını”,
tutuklama istemi ile sevk edildiği Askerî Mahkemece alınan ifadesinde:
“11.11.2001 günü ağabeyi İsmail’in bir olayda karnından bıçakla yaralandığı,
ağabeyini Hacettepe Tıp Fakültesi Hastanesine götürdüklerini, iki hafta kadar
tedavi gördüğünü, maddî durumları zayıf olduğu için ağabeyinin tedavi
masraflarını karşılamak maksadıyla izninden zamanında dönemediğini”,
duruşma ifadesinde önceki ifadelerinin doğru olduğunu bildirdiği görülmüştür.
Sanığın ifadesinde mazeret olarak ileri sürdüğü ağabeyi İ.A’nın
yaralanması olayının araştırılması amacıyla Askerî Mahkemece Hacettepe
Üniversitesi Hastanesi Baştabipliğinden gerekli araştırmanın yapıldığı, sanığın
kardeşi İ.A.’nın yaralandığına ve tedavisinin yapıldığına ilişkin bir kayda
rastlanmadığı, ancak adı geçenin 8.11.1989 tarihinde Hacettepe Üniversitesi
Göz Hastalıkları bölümünde tedavi edildiğinin bildirilerek buna ait evrak
suretlerinin gönderildiği, ikinci kez aynı hastane acil servisinde sanığın
kardeşinin tedavi edilip edilmediği hususunun sorulduğu, belirtilen tarihlerde
sanığın kardeşinin acil serviste tedavi edildiğine ilişkin kaydın bulunmadığı
bildirildiği, ayrıca Askerî Mahkemece Çankaya Emniyet Müdürlüğünden de
olayın sorulduğu, ancak böyle bir olay kaydına rastlanmadığının bildirildiği
görüldüğünden, sanığın kabul edilebilir bir mazeretinin bulunmadığı sonucuna
varılmıştır. Kaldı ki, yaralanma olayı doğru olsa dahi, baba ve annesinin sağ
olduğu dosyada mevcut aile nüfus kaydından anlaşıldığından gecikmesi haklı
görülemez. Esasen sanığın yakalanarak ele geçirilmesi nedeniyle birliğine
dönme iradesi de bulunmamaktadır. Bu nedenle Başsavcılığın, sanığın
mazeretinin yeterince araştırılmadığına ilişkin itirazı kabule değer bulunmamış;
reddine karar vermek gerekmiştir.
156
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/27
K. No. : 2003/29
T.
: 27.3.2003
ÖZET
12 gün izin tecavüzünde bulunan ve yakalanarak ele geçen
sanığın izinden dönmemesine sebep olarak ileri sürdüğü yol
parasının olmaması hususunun somut olayda mazeret olarak kabulü
mümkün değildir.
Yerel Askerî Mahkeme ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın izni sonunda birliğine
dönebilmek için yol parası temin edemediğine ilişkin mazeret olarak ileri
sürdüğü hususun, suç işleme kastını ortadan kaldıran yasal bir mazeret olarak
kabul edilip edilemeyeceğine, yani suçun sübutuna ilişkindir.
Yerel Askerî Mahkeme, sanığın izni sonunda birliğine dönüş için yol
parası temin etmek amacıyla yapmış olduğu girişimleri yeterli görerek iznini
tecavüz ettiği 12 günlük sürenin makul olduğunu kabul ederken, Daire sanığın
dönüş yol parası temin etmek için yaptığı girişimlerin suç işleme kastını ortadan
kaldırmadığı sonucuna varmıştır.
Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın esasını,
sanığın iznini tecavüz etmesinde mazereti bulunup bulunmadığı, dolayısıyla suç
kastıyla hareket edip etmediği oluşturduğundan öncelikle mazeret kavramını
izin tecavüzü suçu açısından incelemek, sonra da sanığın durumunu
değerlendirmek gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanununun 66/1-b maddesinde kıt’asından veya görevini
yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan,
dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz
olarak gelmeyenlerin eylemleri suç sayılmakla beraber özrün tanımı
yapılmadığı gibi ne gibi durumların özür sayılacağı da açıklanmamıştır.
Dolayısıyla bu konunun takdiri mahkemelere ve içtihada bırakılmıştır.
Askerî Ceza Hukuku açısından durum böyle olmakla beraber, TSK İç
Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde; iznin uzatılması sebepleri sınırlı
olmayacak şekilde sayılmış ve aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya
ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenilmeyen hâllerin iznin uzatılmasına
olanak verdiği ifade edilmiştir. Uygulamada da İç Hizmet Yönetmeliğinin 57
nci maddesinde sayılan hâllerin izin tecavüzü suçunda mazeret teşkil edeceği
157
kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay’ın içtihatları da duraksamasız bu
doğrultudadır. Ancak Yönetmelikte mazeret hâlleri örnekleme yöntemi ile
sayıldığından mazeret hâlleri Yönetmelikte belirtilen hâllerle sınırlı tutulamaz.
Bu nedenle askerlik hizmetine tercih edilebilecek derecede önemli, ağır ve
kaçınılması mümkün olmayan durumlar da mazeret sayılarak bu gibi
durumlarda izin tecavüzü suçunun oluşmayacağı kabul edilmiştir. Bu bağlamda
ailenin ekonomik durumunun yükümlünün birliğine dönmesini engelleyecek
derecede bozuk olması sebebiyle yol parasının temini için geçirilen süre, makul
ve süre sonunda yükümlünün yola çıkıp birliğine katılması koşuluyla mazeret
olarak değerlendirilmektedir.
Somut olayda, sanığın izninin sona erdiği gün Bölük Komutanına
telefon ederek dönüş parası bulamadığı için izinden dönemediğini bildirdiği,
Bölük Komutanın da bir an önce para temin ederek birliğine dönmesini
söylediği, Bölük Komutanının beyanından anlaşılmaktadır. Sanığın bu telefon
görüşmesinden 9-10 gün sonra 20.10.2002 günü Çanakkale Valiliğine
başvurarak Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Fonundan yol parasının
karşılanmasını istediği, ancak ilgili Fon’a bakan Vali Yardımcısının o gün izinli
olması nedeniyle ertesi günü gelmesi sanığa bildirildiğinde sinirlenerek
dilekçesini yırtıp attığı, ne ertesi günü ne de takip eden zamanlarda bir daha
başvuruda bulunmadığı, 23.2.2002 günü saat 21.30 sıralarında Çanakkale
Belediye İş Merkezinde, ihbar üzerine görevli polisler tarafından yakalandığı,
dosyada mevcut belgelerden anlaşılmakta olup, bu konularda taraflar arasında
bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sanığın dönüş yol parasını temin etmek için Valiliğe başvurusu, izninin
sona erdiği tarihten 9 gün geçtikten ve izin tecavüzü suçu oluştuktan sonraki bir
zamanda olduğu, izninin bitiminde Çanakkale Askerlik Şubesine, Merkez
Komutanlığına veya herhangi bir askerî birliğe başvurusu durumunda kıt’asına
sevkini sağlaması mümkün olduğundan belirtildiği şekilde davranmayan sanığın
suç işleme kastı ile hareket ettiğinin ve izin tecavüzü suçunun bütün unsurları
yönünden oluştuğunun kabulü gerekirken, sanığın mazeretine binaen iznini
tecavüz ettiğinden ve suçun manevî unsur yönünden oluşmadığından bahisle,
direnilerek verilen beraet kararında isabet görülmemiştir.
158
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/51
K. No. : 2003/50
T.
: 8.5.2003
ÖZET
İzin tecavüzü suçunda, dönüş için yol parası bulamamak
mazeret olmayacağı gibi,izne gidiş ve dönüş yol masrafının Devlet
tarafından karşılanacağına dair yasal bir düzenleme de mevcut
olmadığından bu şekildeki bir düşünce ile beraet kararı verilmesi
hatalıdır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen izin tecavüzü suçunun mazeret
unsuru itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Yerel Mahkeme, sanığın birliğine dönüş amacıyla yol parası temin
etmek için gerekli çabayı gösterdiğini, en azından sanığın beyanlarının doğru
olup olmadığının şüpheli kaldığını, şüpheden sanığın yararlanacağını kabul
ederken; Daire, kıt’asına dönüş iradesini açıkça ortaya koymayan sanığın kabul
edilebilir bir mazeretinin bulunmadığı ve suç işleme kastıyla hareket ettiği
sonucuna varmıştır.
Sanık sorgu ve savunmalarında; maddî durumunun iyi olmadığını,
dönüş için yol parası temin edemediğini, Bornova ve Konak Sosyal
Yardımlaşma Kurumlarına gittiğini, hakkında resmî bir işlem yapmadıklarını,
başvurusunu sözlü olarak reddettiklerini, bir hafta süreyle terminaldeki şoförlere
kendisini İstanbul’a götürmeleri için yalvardığını, terminalde inzibatların yanına
gittiğinde kendi imkânları ile birliğine dönmesini söylediklerini, akraba ve
komşularından para talebinde bulunmasına rağmen, onların da maddî durumları
iyi olmadığından yardımda bulunamadıklarını ileri sürmüş; Mahkemece de
sanığın beyanlarına itibar edilerek, yüklenen suçtan beraet kararı verilmiş ise
de;
ASCK’nın 66/1-b maddesinde, kıt’asından veya görevini yapmakta
olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye
mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz gelmeyenlerin
cezalandırılacaklarından söz edilmektedir. Bu suçun en önemli unsuru özürsüz
olarak gelmemektir. Maddede nelerin özür sayılacağı açıklanmamakla beraber;
uygulamada, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde belirtilen, aile
fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi
159
beklenmeyen hâller mazeret olarak kabul edilmektedir. Ancak, burada mazeret
hâlleri tahdidi olarak sayılmış değildir. Yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında
askerlik hizmetine tercih edilebilecek derecede önemli, ağır ve kaçınılması
mümkün olmayan hâller izin tecavüzü suçunda mazeret olarak telakki
edilmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.10.2001 gün ve 2001/8084, 27.3.2003 gün ve 2003/27-29, 1 inci Dairenin 7.5.1997 gün ve 1997/322319, 3 üncü Dairenin 9.4.2002 gün ve 2002/319-316 sayılı kararları da bu
doğrultudadır.)
Sanığın maddî durumunun iyi olmaması, birliğine dönmek için yol
parası bulamaması, yalnız başına iznini tecavüz etmesi için yeterli değildir.
Sanığın bulunduğu yerdeki en yakın askerî kuruma veya askerî birliğe
müracaatla sevkini sağlatması, en azından mazeretini yazılı olarak belgelemesi
gerekirken sosyal yardımlaşma kurumlarına müracaat ettiği, ancak bir netice
alamadığı şeklindeki ifadesine itibar edilemez.
Askerî Mahkemece, sanığın maddî ve içtimaî durumu konusunda sanık
tarafından gösterilen iki ayrı adreste araştırma yapılmış, ancak sanık ve ailesinin
belirtilen adreste oturmadığı, tanıyan ve bilen kimse olmadığı tespit edilmiştir.
Bu durum, mahkemenin kabulünün aksine, sanığın ve ailesinin barakalarda
yaşadığına dair beyanlarının kuvvetle muhtemel olduğunu göstermez.
İç Hizmet Kanununun 3 üncü maddesine göre, erbaş ve erlerin
ihtiyaçları Devlet tarafından temin edilmekte ise de, izne giden erbaş ve erlerin
izne gidiş dönüş masraflarının Devlet tarafından karşılanacağına dair bir kanun
hükmü olmadığından, mahkemenin bu yöndeki kabulü de yerinde değildir.
Sanığın ifadesinde ileri sürdüğü hususlar dışında dosyada bir delil
olmadığından, ifadesinde belirttiği hususların doğru olduğu, en azından bunların
şüpheli kaldığı şeklindeki bir kabul, hukuk mantığıyla bağdaşmaz.
Sanığın, izni sonunda tertip edildiği birliğe katılmak için makul ve ciddî bir
şekilde çaba göstermediği, dönüş iradesini ortaya koyan davranışlar
sergilemediği, dolayısıyla yüklenen suç tüm unsurları itibariyle oluştuğu halde,
Mahkemece dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle direnilerek verilen
beraet kararında isabet görülmediğinden, hükmün sübut yönünden bozulması
gerekmiştir.
160
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/56
K. No. : 2003/54
T.
: 29.5.2003
ÖZET
Sanığın izin tecavüzünde bulunduğu sırada dönüş yol parası
için Valilik Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına başvurması
dehalet olarak kabul edilemez.
Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, birliğinden izinli olarak ayrılan
bir askerî şahsın zamanında birliğine dönmeyip izin tecavüzünde iken
bulunduğu yer il Valiliği Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına dönüş yol
parası temini için yaptığı başvurunun izin tecavüzü temadisini sona erdiren
“dehalet” olarak kabul edilip edilemeyeceğine ve dehalet olarak kabul edilmesi
halinde, başvuru tarihinin tespitinde noksan soruşturma bulunup bulunmadığına
ilişkindir.
Daire; sanığın izin tecavüzünde bulunduğu sırada Antalya Valiliği
Sosyal Yardım ve Dayanışma Vakfı Başkanlığına dönüş yol parası temini için
başvurmasının izin tecavüzü temadisini sona erdiren bir durum olduğunu, bu
nedenle başvuru tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerektiğini, bu konuda
noksan soruşturma bulunduğunu kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı
bu başvurunun izin tecavüzünde temadiyi sona erdiren bir “dehalet” olarak
kabul edilemeyeceği görüşündedir.
Dosyadaki belgelere göre; sanığın 19.6.2002 tarihinde birliğinin
bulunduğu Erciş’ten memleketi Antalya’ya yol dahil 10 günlüğüne izne
ayrıldığı, 20.6.2002-21.6.2002 tarihleri arasında Tatvan KTM’de bekletilen
sanığın, aynı yıl içinde kullandığı önceki izninde yol hakkı tanındığından
1.7.2002 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerekirken birliğine
dönmediği, Antalya Valiliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Vakfının temin ettiği
biletle 8.7.2002 tarihinde Antalya’dan otobüsle ayrıldığı, 9.7.2002 tarihinde
Erciş KTM’ye başvurduğu, 10.7.2002 tarihinde birliğine katıldığı anlaşılmakta
olup belirlenen bu konularda taraflar arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır.
İzin tecavüzü suçu mütemadi bir suç olup failin birliğine dönmeye
mecbur olduğu günden başlayıp yakalanmakla, kendiliğinden birliğine
dönmekle, veya suç temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki
askerlik şubesine, merkez komutanlığına, kabul ve toplanma merkezlerine,
161
askerî hastanelere, emniyet teşkilâtı ve jandarma birliklerine katılmakla ve
benzeri resmî makamlara başvurmakla sona erer. Mütemadi suçlarda suçun
başlama ve bitim tarihleri önem arz eder. Bu suç tipinde temadinin bittiği tarih
suçun tamamlandığı tarih olduğundan ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı olan
“altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeme”nin saptanabilmesi için temadiyi
sona erdiren kendiliğinden kıt’asına katılma, yakalanma veya resmî kuruma
başvurma tarihlerinin kesin olarak belirlenmesi gerekir. Temadi bitmeden suç
tamamlanmayacağına göre daha önceden kastın sona erdiği kabul edilemez
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.6.1994/61-63, 18.5.1995/50-50,
14.6.2001/61-62 sayılı kararları bu doğrultudadır).
Somut olayda; maddî imkânlarının yetersizliği nedeniyle birliğine
dönemediğini beyan eden sanığın bulunduğu yerdeki merkez komutanlığına,
askerlik şubesine, kabul ve toplanma merkezine, emniyet veya jandarmaya
başvurması ve iznini geçirdiğini beyan etmesi durumunda herhangi bir ücret
ödemeden mevcutlu olarak birliğine sevkini sağlaması mümkün iken, bu yolu
tercih etmeyerek anılan kurumlara başvurmadan Antalya Valiliği Sosyal
Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına başvuran sanığın bu başvurusunun yol
ücretini temin ederek serbestçe birliğine gitmeyi temin amacına yönelik olduğu,
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına yapılan başvurunun izin tecavüzü
suçunun temadisini sona erdirmeyeceği, yol ücretini bu kurum vermiş olsa dahi
yol ücretini alan bir failin birliğine dönüp dönmeyeceği belli olmadığından izin
tecavüzü suçunun özelliği gereği suçun temadisinin, sanığın Erciş Kabul ve
Toplanma Merkezine katıldığı 9.7.2002 tarihinde sona erdiği, Dairece verilen
bozma kararının haklı ve yerinde olmadığı sonucuna varılmış, Askerî Yargıtay
Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
162
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/62
K. No. : 2003/62
T.
: 3.7.2003
ÖZET
Psikiyatrik yönden ve belindeki rahatsızlık nedeniyle
ortopedik yönden inceleme yapılması için gözlem altına alınmasına
karar verilen sanığın psikiyatrik yönden durumu incelendiği hâlde,
ortopedik yönden askerliğe elverişli olup olmadığı saptanmamıştır.
Ortopedik
yönden
gözlem
altına
alınması
kararından
vazgeçilmeden, keza bu konuda sağlık raporu alınmadan hüküm
kurulması, gerekçeli kararda da bu konuya değinilmemesi usul ve
noksan soruşturma yönünden kanuna aykırıdır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken sorun, dava konusu olayda noksan soruşturma bulunup
bulunmadığına ilişkindir.
Daire, sanığın belinden rahatsız olduğuna dair savunması üzerine
ortopedik yönden askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için Mahkemece
karar alınmasına rağmen, bu husus tespit ettirilmeden ve bu konudaki karardan
vazgeçmeden hüküm kurulması usule aykırı olmakla beraber, bu durumun
hükmün özüne etkili olmadığını kabul ederken, Başsavcılık aksi görüştedir.
Askerî Mahkemece; mahkemedeki sorgusunda psikiyatrik rahatsızlığı
yanında belinden de rahatsız olmasını ileri sürmesi nedeniyle, sanığın ortopedik
ve psikiyatrik yönden suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olup olmadığı
ile cezaî ehliyetinin bulunup bulunmadığının sağlık kurulu raporu ve adlî rapor
ile tespiti için askerî hastane psikiyatri ve ortopedi kliniğinde gözlem altına
alınmasına karar verilmiş; Malatya Askerî Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde
gözlem altına alınması sonucu sanık hakkında düzenlenen 22.8.2002 gün ve
1524 sayılı TSK Sağlık Raporu ile adlî raporda, “kronik nitelik kazanmış
antisosyal kişilik” teşhisiyle, 27.12.2001 tarihinden itibaren askerliğe elverişli
olmadığı, TCK’nın 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanamayacağı belirtilmiş;
ancak, sanığın ortopedik yönden de askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti
istenmesine rağmen, Askerî Hastanece bu konudaki istem yerine
getirilmemiştir. Askerî Mahkemece de belindeki rahatsızlık nedeniyle askerliğe
elverişli olup olmadığının tespiti için ortopedik yönden gözlem altına
alınmasına dair ara kararından vazgeçilmeden, sanığın belindeki rahatsızlığın
163
niteliği ve derecesi kendisinden sorulmadan ve bu konuda araştırma yapılmadan
noksan soruşturma sonucu hüküm kurulmuştur.
Sanığın belindeki rahatsızlığı ile ilgili dosyada herhangi bir belge
olmamakla beraber, belinden rahatsız olduğunu beyan etmesi karşısında,
savunmanın aksi kanıtlanamamıştır. Sanığın belindeki rahatsızlığın onu suç
tarihinden önce de askerliğe elverişsiz kılabileceği ihtimal dahilindedir. Bu
durumda ise işlenemez suç söz konusu olabilecektir. Ceza yargısında her türlü
şüphenin ortadan kaldırılması esas olduğundan, bu şüphenin de ortadan
kaldırılması gerekir. Sanık hakkında düzenlenen sağlık raporu incelendiğinde,
sanığın ortopedik yönden muayene edildiğine dair bir kayda rastlanılmadığı gibi
sağlık kurulunda ortopedi uzmanının da bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, sanığın belinden rahatsız olduğuna dair savunması nedeniyle bu
yönden askerliğe elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesine karar verilmiş
olmasına rağmen, bu karardan vazgeçilmeden, keza bu konuda sağlık raporu
alınmadan hüküm kurulması, gerekçeli kararda da bu konuya değinilmemesi
usul ve noksan soruşturma yönünden kanuna aykırı olduğundan Başsavcılığın
itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün
bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
164
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/81
K. No. : 2003/70
T.
: 25.9.2003
ÖZET
Gerek sorgu ve savunmalarında gerek temyiz dilekçesinde
bayram iznini geçirmek üzere 16 gün süreyle izin talebinde
bulunduğunu ve bu talebi bölük komutanlığına ilettiğini ileri süren
sanığın, suç işleme kastının belirlenmesi açısından; gerçekte kaç
gün izin talebinde bulunarak sonuçta kaç gün süreyle izne
gönderildiğinin, 16 günlük izin talebinin kim tarafından ne şekilde
değiştirildiğinin dinlenecek tanıklar ve birlik kayıtlarının tetkiki
suretiyle araştırılması gerekir.
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık konusu; hükme esas
alınan eylem içerisinde noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik
bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire, sanığın suç işleme kastının bulunup bulunmadığının
belirlenebilmesi için giderilmesi gerekli eksiklikler bulunduğundan bahisle
mahkûmiyet hükmünü bozmuş, Yerel Mahkeme ise; noksan soruşturmaya konu
edilen sebeplerin yargılamaya herhangi bir tesirinin olmadığını ileri sürerek
direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Shh.Ok.ve Eğt.Mrk.K.lığı emrinde acemi eğitimini tamamlamasının
ardından 9.2.2002 tarihinden geçerli olmak üzere 10 gün süreyle dağıtım iznine
gönderilen sanığın meşru bir mazereti bulunmamasına karşın izin süresini
geçirerek 20.2.2002-26.2.2002 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son
bulan izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet kararı verildiği
görülmektedir.
Sanık sorgu ve savunmalarında; dağıtım izninin bitiminin Kurban
Bayramına rastlaması nedeniyle izin süresinin kanunî izne mahsuben 10 güne
kadar uzatılabileceğinin Birlik K.lığınca duyurulduğunu, kendisinin de bu ek
izinden yararlanmak istediğini takım kıdemlisi Shh.Er M.Y.’ye bildirerek,
ismini bu maksatla hazırlanan listelere yazdırdığını, izin kağıdını izne ayrılacağı
saatte (saat 23.00 de) otobüse binerken acele ile aldığını, bu nedenle izin
tarihlerine bakamadığını, toplam 17 günlük izin sonunda 26.2.2002 tarihinde
birliğine katıldığını ileri sürmüştür.
165
Birlik K.lığınca gönderilen cevabî yazıda; erin başlangıçta 16 gün izin
talebinde bulunduğu, fakat daha sonra izin süresinin 10 gün olarak değiştirildiği
bildirilmiş, istinabe yolu ile ifadesi tespit edilen tanık Shh.Er M.Y.’nin ise;
takımdaki tüm er ve erbaşların dağıtım izninde kullanmak istediği izin süresini
tespit ederek bir liste halinde hazırlayıp Bölük K.lığına verdiğini, sanığın isteği
doğrultusunda listeye izin süresinin yazıldığını, bunun dışında herhangi bir
değişiklik talebinde bulunmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır. Dosyadaki künye
kayıt defterinin 530 uncu sırasında sanığın 9.2.2002-19.2.2002 tarihleri arasında
izin kullandığının yazıldığı görülmekle birlikte “26” rakamının “19” olarak
değiştirildiği, aynı sahifede yer alan bir kısım erlerin izinlerinin 26.2.2002
tarihinde, bir kısım erlerin izinlerinin ise 19.2.2002 tarihinde sona erdiğinin
belirtildiği anlaşılmaktadır.
Gerek sorgu ve savunma gerek temyiz dilekçesinde tekrarlanan, esasa
etkili olabilecek değerdeki bu iddiaların doğru olup olmadığının ceza yargılama
hukuku kuralları çerçevesinde kalınarak çok yönlü bir biçimde araştırılması
gerektiği açıktır.
Sanık U.K.’nın gerçekte kaç gün izin talebinde bulunarak sonuçta kaç
gün süreyle dağıtım iznine gönderildiğinin, izin süresinde yapılan değişiklikten
haberdar olup olmadığının kesin bir biçimde belirlenmesi gerektiği sonucuna
varılarak;
1- Sanığın başlangıçta 17 gün izin talebinde bulunmasına rağmen, daha
sonra bu talebini 10 gün olarak değiştirip değiştirmediğinin, değiştirmiş ise,
talebinin kim tarafından ve ne şekilde yerine getirildiğinin belirlenmesi için
bölük komutanı, bölük astsubayı ve bölük yazıhanesindeki ilgili personelin
kimliklerinin tespit edilerek tanık sıfatıyla dinlenilmeleri,
2- Dosyadaki künye kayıt defterinin 530 uncu sırasında bulunan sanığa
ait bölümde yazılı “26” rakamını “19” olarak değiştiren ve ilgili bölümde
parefesi bulunan personelin kimliğinin belirlenip tanık olarak dinlenilmek
suretiyle; bu değişikliği yapmasının nedeni ile değişiklikten sanığın haberdar
edilip edilmediğinin, belirtilen kayıtların izin kağıdı tanziminden önce ya da
sonra tutulduğunun açıklığa kavuşturulması,
3- Tanık M.Y.’nin izne ayrılacak personelin kaç gün izin istediğine
ilişkin talepleri liste hâline getirerek bu listeye göre izin kağıdı hazırladığına
ilişkin yeminli ifadesi dikkate alınarak, birlik kayıtlarında böyle bir listenin
mevcudiyetinin araştırılarak bulunduğu takdirde dosyaya dahil edilmesinin
ardından elde edilecek sonuca göre, sanığa isnat olunan suçun maddî ve manevî
unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının yeniden değerlendirilerek karar
verilmesi gerekirken direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet kararının
sanığın temyizine atfen noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar
verilmiştir.
166
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/87
K. No. : 2003/78
T.
: 9.10.2003
ÖZET
Müşahede işlemleri sonucunda düzenlenen adlî rapora göre;
sınırda zekâ yetersizliği tanısı konulan ve TCK’nın 47 nci
maddesinden faydalanacağına karar verilen sanığın, algılama ve
muhakeme fonksiyonlarındaki yetersizlik sebebiyle rahatsızlığını
idrak ve ifade etme yeteneği sınırlı hâle geldiği, herhangi bir sağlık
kurumuna ya da askerî makama müracaat etmemesinin izin süresi
içerisinde rahatsızlığı bulunmadığı anlamına gelmeyeceği, geçirilen
izin süresinin kısa sayılabilecek bir periyoda tekabül etmesinin de
sanığın bu yöndeki savunmalarını haklı ve kabul edilebilir hâle
getirdiği ortaya çıkmaktadır.
Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu
TCK’nın 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilen ruhsal rahatsızlığın izin
tecavüzü suçu açısından özür teşkil edip edemeyeceğine ilişkindir.
Daire; cezada indirim sebebi olarak düzenlenen TCK’nın 47 nci
maddesinin izin tecavüzü suçu açısından mazeret niteliğinde olmadığı sonucuna
varmış, Yerel Mahkeme ise; adlî rapora konu olan psikolojik durumu ve
içerisinde bulunduğu olumsuz ekonomik koşullar nedeniyle sanıkta suç işleme
kastının bulunmadığını ileri sürerek beraet kararı vermiştir.
Dosyada yer alan deliller ve sanık ikrarlarından da anlaşılacağı üzere;
14.8.2001 tarihinden geçerli olmak üzere 2 gün yol müddeti tanınarak toplam
12 gün süreyle kanunî izne gönderilen ve belirtilen süre sonunda en geç
25.8.2001 günü saat 24.00’e kadar birliğine dönmesi gereken sanığın 5.9.2001
tarihinde birliğine katıldığı sabit olup, esasen olayın cereyan tarzı hakkında
herhangi bir ihtilâf da bulunmamaktadır.
Sanık toplam 11 gün süreyle izin süresini geçirmiş olup, birliğine
ağabeyinin refakatinde dönmüştür.
Sanık F.Ç. izin dönüşünü müteakiben vermiş olduğu ilk ifadesinde;
gönderilmiş olduğu izinden rahatsızlığı sebebiyle dönemediğini beyan etmiş
iken, Askerî Mahkemece tespit olunan sorgusunda, “hastalanınca beni doktora
gönderdiler ancak fayda etmedi... bunun üzerine izne gönderdiler, 5 gün
dinlendim...param olmadığı için hastaneye gidemedim... para bulmak için çay
167
ocağında çalıştım...parayı bularak birliğime katıldım.” şeklinde açıklamalarda
bulunmuştur.
Sanık F.Ç. birliğine katıldıktan 15 gün sonra devam eden rahatsızlığı
nedeniyle 600 Yataklı Mevki Askerî Hastanesi Ruh Hastalıkları polikliniğine
sevk edilmiş, burada yapılan muayenesi sonunda da “gerilim başağrısı” tanısı
konularak, “üç ay süreyle doktor gözetiminde ilâç kullanmasına” karar
verilmiştir.
Birlik Komutanlığınca tanzim olunan kıt’a anket formunda ise sanığın;
“Verilen işi kapasitesi oranında yapabileceği, takip edilmesi gerektiği,
sağlık durumu göz önüne alınarak görevlendirildiği takdirde görevini
yapabileceği...” belirtilmiştir.
Adlî raporda yer alan beyanına göre sanık ilkokulu başkalarının
desteğiyle bitirmiştir.
Sanığın psikiyatrist bilirkişi tarafından yapılan muayenesi sonunda
gözlem altına alınmasına karar verilmiş; 17.4.2002-29.4.2002 tarihleri arasında
GATA Psikiyatri kliniğinde yatırılarak müşahedesi sağlatılan ve Sağlık
Kurulunun 29.4.2002 gün ve 4266 sayılı raporu ile “sınırda zekâ yetersizliği”
tanısı konulan F.Ç.’nin; TCK’nın 47 nci maddesinden yararlanacağına, suç
tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın konusunu sanığın rahatsızlığının özür sayılıp
sayılmayacağı oluşturduğundan, izin tecavüzü suçunda özür kavramından ne
anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturularak belirtilen rahatsızlığın mazeret
sayılıp sayılamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Yatarak tedavi ya da
istirahati gerektiren tıbbî rahatsızlıkların ruh veya beden hastalığından
kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın mazeret teşkil edebileceği
yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarıyla benimsenmiştir.
Özür olarak ileri sürülen hususların; askerlik hizmetine göre öncelik
taşıyan, birliğe zamanında dönülmesini engelleyen veya engellemese bile bunu
önemli ölçüde güçleştiren nedenlere dayanması gerektiği uygulamada kabul
edilmiştir.
ASCK’nın 66/1-b maddesinde, izin süresinin “özürsüz” geçirilmesinden
bahsedilmekle birlikte, özrün tanımı yapılmamış, bu husus ileri sürülen
mazeretin niteliği, aciliyeti, beyan edilen hâllerin geçirilen izin süresi ile
uyumlu olup olmadığı gibi kriterler esas alınarak Askerî Yargıtayın denetimine
imkân verecek olgu ve gerekçeler gösterilmek suretiyle mahkemelerin takdirine
bırakılmıştır.
Müşahede işlemleri sonucunda tanzim olunan adlî raporda; sanığın basit
matematiksel işlemleri yapamadığı, soyut düşünme yetisinin zayıf olduğu,
olayları zaman, yer ve kişi belirtmek suretiyle düzgün cümleler kurup
anlatamadığı, kendisini mantık kuralları dahilinde düzgün cümlelerle
savunamadığı, zekâ fonksiyonlarının realiteyi test etmesinin eksik olduğu,
yargılama yeteneğinin yetersiz kaldığı, bu durumun ise şuur ve harekât
serbestisini önemli derecede etkilediği belirtilerek: sınırda zekâ yetersizliği
168
tanısı konulan sanığın TCK’nın 47 nci maddesinden faydalanacağına karar
verilmiştir.
Konuya bu veriler çerçevesinde bakıldığında; algılama ve muhakeme
fonksiyonlarındaki yetersizlik sebebiyle rahatsızlığını idrak ve ifade etme
yeteneği sınırlı hâle gelen sanığın herhangi bir sağlık kurumuna ya da askerî
makama müracaat etmemesinin izin süresi içerisinde rahatsızlığı bulunmadığı
anlamına gelemeyeceği, geçirilen izin süresinin kısa sayılabilecek bir periyoda
tekabül etmesinin de sanığın bu yöndeki savunmalarını haklı ve kabul edilebilir
hâle getirdiği ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla; isnat kabiliyetini geçici bir süre ile etkilese de, esasen suç
tarihlerinde kalıcı mahiyette akıl hastalığına müptelâ olduğu belirlenen sanığın
gönderildiği izinden ruhsal rahatsızlığa dayalı sıhhî mazereti nedeniyle geç
döndüğü sonucuna varılmıştır.
Sanığın içerisinde bulunduğu ekonomik zorluklar nedeni ile birliğine
süresinde katılmadığı yönündeki direnme gerekçesi dosya muhteviyatı itibarı ile
haklı ve kabul edilebilir nitelikte değil ise de, sıhhî mazeretine binaen birliğine
süresinde dönemeyen sanıkta suç işleme kastının bulunmadığına ilişkin nihaî
tespit ve kararın sonuç olarak isabetli olduğu görüldüğünden, direnmeye ilişkin
hükmün onanmasına karar verilmiştir.
169
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/74
K. No. : 2003/81
T.
: 16.10.2003
ÖZET
Uzun süredir şeker hastası olup düzenli bir hemodiyaliz
tedavisi gören babasının durumunun zaman içerisinde ağırlaştığını
gören sanığın, tek erkek evlâdı olarak onunla ilgilenmeyi tercih
etmesi ilk bakışta haklı görülebilir ise de; babasının anîden gelişen
ve acil müdahale gerektiren bir rahatsızlığının bulunmaması, söz
konusu rahatsızlığın doğal seyrine uygun bir tablo dahilinde
durumunun kötüleşmesi, babasıyla ilgilenebilecek ve hatta fiilen
ilgilenen annesi ile iki kız kardeşinin bulunup, bu kişilerin birliğine
dönmesini sanıktan istemiş olmaları, sanığın babasının yanında
olmaması hâlinde babasının tedavisinin sekteye uğrayacağına ilişkin
herhangi bir emarenin bulunmaması, izin tecavüzünden belirli bir
süre sonunda birliğine döneceği yönünde iradesini ortaya koyan
herhangi bir beyanının olmayıp yakalanarak ele geçirilmesi ve
babasının suçun başlangıç tarihinden takriben dört ay sonra vefat
etmesi dikkate alındığında, bilerek ve isteyerek zamanında kıt’asına
dönmeyen sanığın suç kastıyla hareket ettiği ve izin tecavüzü
suçunu işlediği kanısına varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın
babasının rahatsızlığına ilişkin mazeretinin kabul edilebilir nitelikte olup
olmadığı ve sanığın suç kastının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Daire, sanığın haklı ve geçerli bir mazeretinin bulunmadığı, dolayısıyla
müsnet suçun sübuta erdiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, babasının izin
tecavüzü dönemindeki rahatsızlığının haklı bir mazeret olarak görülmesi ve
sanığın suç kastının bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Kırıkkale Askerlik Şubesi tarafından 22.5.2002 günü eğitim birliğine
sevk edilen sanığın, 4.7.2002-9.7.2002 tarihleri arasında yol süresi dahil beş gün
ve 3.8.2002-13.8.2002 tarihleri arasında da on gün dağıtım izni kullandıktan
sonra Kocaeli’nin Körfez ilçesindeki kıt’asından 22.8.2002 tarihinde yol süresi
verilmeksizin memleketi Kırıkkale’ye beş günlük izine gönderildiği, gidişdönüş toplam iki gün yol müddeti tanındığında en geç 29.8.2002 günü birliğine
170
dönmesinin gerektiği, ancak izinsiz olarak kıt’a dışındayken 25.9.2002 günü
memleketinde polis tarafından yakalanıp 2.10.2002 tarihinde birliğine teslim
edildiği; suç tarihlerinde sağ olan (emekli) babasına şeker hastalığı tanısının
konulup sol bacağının kesilmesinin 1998 yılı öncesinde gerçekleştiği,
böbreklerindeki rahatsızlık nedeniyle takriben altı yıldır haftada üç gün diyaliz
tedavisi gördüğü, 2002 yılının Haziran ayından itibaren diğer ayağında kangren
gelişmeye başladığı, kangren hattının oluşmasının beklenip ayağının
kesilmediği, kendisine yeterli olmadığından ilgiye ihtiyaç duyduğu, suç
tarihlerinde yatarak tedavi görmediği gibi cerrahî müdahale de geçirmediği,
durumunun ağırlaşması neticesi 31.12.2002 tarihinde santral sinir sistemi
iskemi ve enfarktüs nedeniyle Kırıkkale’de vefat ettiği, ev kadını olan annesinin
sağ olup evli üç kız kardeşinden ikisinin Kırıkkale’de oturduğu dosya
kapsamından anlaşılmıştır.
Sanık sorgusunda “...Kırıkkale’de oturan ablamlar babam ile
kendilerinin ilgilenebileceğini, benim birliğime dönmemi söylüyorlardı, annem
ve babam da bana aynı şeyleri söylüyorlardı, ancak ben ailemi bu durumda
yalnız bırakmadım...” beyanında bulunmuş, manevî durumunu açıkça
sergilemiştir.
ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun
oluşabilmesi için failin “özürsüz” olması şartının arandığı, ancak “özür”
kavramı yasada tarif olunmadığından, kapsamının, TSK İç Hizmet
Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâller nazara alınarak
değerlendirildiği ve bu uygulamanın Askerî Yargıtay kararlarında istikrar
bulduğu izahtan varestedir.
“Özür” unsurunun neyi ifade ettiği ve geçerli kabul edilip edilmeyeceği
hususlarının takdiri, olayına mahsus olmak üzere yargılama makamına ait
olmakla beraber, bu unsurun, yasa koyucunun söz konusu askerî cürmü ihdas
ederken korumayı hedeflediği hukukî menfaatin de dikkate alınarak
değerlendirilmesi zorunludur. ASCK’nın “Firar ve cezası” başlığını taşıyan 66
ncı maddesi, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin bütünlüğünü, disiplinini ve askerlik
hizmetine sadakati hukukî konu olarak benimsemiş olup, firar cürmünde “özür”
unsuruna yer verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu bakımından failin izinli olarak
kıt’a dışında oluşu gözetilerek ayrıca “özürsüz” olma hâli öngörülmüş, ancak
her iki suç aynı miktarda ceza ile müeyyidelendirilmiştir. Bu nedenlerle, izin
tecavüzü suçunun oluşup oluşmadığına dair değerlendirmelerde, “özür” unsuru
geniş yorumlanmamalı, firar ve izin tecavüzü suçlarının faillerinin hukukî
durumları arasında denge, yasa koyucunun amacı aşılarak bozulmamalıdır.
Somut olayda; uzun süredir şeker hastası olup düzenli bir hemodiyaliz
tedavisi gören babasının durumunun zaman içerisinde ağırlaştığını gören
sanığın, tek erkek evlâdı olarak onunla ilgilenmeyi tercih etmesi ilk bakışta
haklı görülebilir ise de; babasının anîden gelişen ve acil müdahale gerektiren bir
rahatsızlığının bulunmaması, söz konusu rahatsızlığın doğal seyrine uygun bir
tablo dahilinde durumunun kötüleşmesi, babasıyla ilgilenebilecek ve hatta fiilen
ilgilenen annesi ile iki kız kardeşinin bulunup, bu kişilerin birliğine dönmesini
171
sanıktan istemiş olmaları, sanığın babasının yanında olmaması hâlinde
babasının tedavisinin sekteye uğrayacağına ilişkin herhangi bir emarenin
bulunmaması, izin tecavüzünden belirli bir süre sonunda birliğine döneceği
yönünde iradesini ortaya koyan herhangi bir beyanının olmayıp yakalanarak ele
geçirilmesi ve babasının suçun başlangıç tarihinden takriben dört ay sonra vefat
etmesi dikkate alındığında, izine gittiğinde beklenmedik bir sorunla
karşılaşmayan, ancak tamamen babasına olan manevî bağı nedeniyle yanından
ayrılamayan sanığın, gecikmesine sebep olarak öne sürdüğü bu mazeretinin
yasa koyucunun öngördüğü anlamda geçerli bir mazeret teşkil etmediği, müsnet
suçun “özürsüzlük” unsurunun oluştuğu, bilerek ve isteyerek zamanında
kıt’asına dönmeyen sanığın suç kastıyla hareket ettiği ve izin tecavüzü suçunu
işlediği kanısına varılmış, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü onayan
Daire kararı yerinde bulunduğundan, isabetli görülmeyen Başsavcılık itirazının
reddine karar vermek gerekmiştir.
172
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/100
K. No. : 2003/92
T.
: 6.11.2003
ÖZET
İzin tecavüzü durumunda iken işlediği adlî bir suçtan dolayı
yakalandığında
asker
kişi olduğunu söyleyen ve
fakat
tutuklandığında ASCK’nın 39/4 üncü maddesinin amir hükmüne
rağmen Adalet Bakanlığına bağlı cezaevine kapatılan ve burada
kaldığı süre zarfında asker şahıs olduğunu yetkililere bildirmeyen
sanığın tahliyesini müteakiben askerî bir makama teslim
edilmeyişinin birliğine dönme yükümlülüğüne herhangi bir tesiri
bulunmamaktadır.
Başsavcılık ve Daire arasındaki uyuşmazlık atılı suçun vasfına
ilişkindir.
Başsavcılık, 18.11.2002 tarihinde izin tecavüzü durumuna düşmesini
müteakiben 23.11.2002 günü adlî bir suçtan dolayı yakalanarak Ankara Kapalı
Cezaevine kapatılan ve Cezaevinden tahliye edildiği 26.12.2002 tarihinde 1
günlük yol süresi sonunda birliğine katılmayan sanık P.Er U.A.’nın;
18.11.2002-26.12.2002 tarihleri arasında atılı izin tecavüzü suçunu işlediğini
ileri sürerek, mahkûmiyete ilişkin hükmün onanmasını talep etmiş,
Daire ise, 18.11.2002 tarihinden başlayarak izin tecavüzü durumuna
düşen ve 23.11.2002 günü yakalandığında askerî şahıs olduğu anlaşılarak askerî
makamlara teslim edilen P.Er U.A.’nın belirtilen tarihler arasında yakalanmakla
son bulan mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul ederek, atılı eylemle
ilgili mahkûmiyet hükmünü suç vasfının belirlenmesindeki isabetsizlik
nedeniyle bozmuştur.
Görüşmeye başlanılmasının ardından; Dairenin inceleme konusu
eylemin 23.11.2002-6.1.2003 tarihleri arasındaki bölümü ile ilgili herhangi bir
değerlendirme yapmaması nedeniyle bu kısımla ilgili Daire görüşünün belli
olmadığı, karar düzeltme talebine de konu olabilecek nitelikteki bu eksikliğin
giderilmesi için dosyanın Dairesine iadesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Yapılan görüşme ve oylama sonucunda; hükümde belirtilen tarihlerden
18.11.2002-23.11.2002 günleri arasındaki kısmın yakalanmakla son bulan mehil
içi izin tecavüzü suçunu oluşturduğu yönündeki değerlendirme ile tesis edilen
suç vasfına ilişkin bozmanın iddia ve hükme konu edilen tarihlerin tamamının
173
inceleme ve değerlendirmeye esas alındığını gösterdiği, dolayısıyla da Dairenin
görüş bildirmediği herhangi bir husus bulunmadığı, esasen Başsavcılıkça da
18.11.2002-6.1.2003 tarihleri arasındaki eylemin itiraz konusu yapılarak
Daireler Kuruluna intikal ettirildiği kanaatine varılarak, konuyla ilgili talebin
oyçokluğuyla reddine karar verildikten sonra esasa ilişkin incelemeye
geçilmiştir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
65 inci Mknz.P.Tug.Ds.Kt.K.lığında askerlik hizmetini sürdürdüğü
1.11.2002 günü saat 08.00’de 2 gün yol süresi tanınarak toplam 15 gün süreyle
izne gönderilen P.Er U.A.’nın; meşru bir mazereti olmaksızın birliğine vaktinde
dönmeyerek 18.11.2002 günü 08.00’den itibaren izin tecavüzü durumuna
düştüğü,
23.11.2002 günü adlî bir suçtan dolayı polis görevlilerince yakalanıp
asker olduğunu belirtmesi üzerine Merkez Komutanlığına götürülerek ifadesi
alınan ve daha sonra görevli polislerce adlîyeye götürülen sanığın 23.11.200226.12.2002 tarihleri arasında Ankara Kapalı Cezaevinde tutuklu olarak
kalmasının ardından 26.12.2002 günü tahliye edilerek serbest bırakıldığı,
tahliyesini müteakiben birliğine dönmeyen U.A.’nın; 6.1.2003 tarihinde
kendiliğinden gelerek kıt’asına katıldığı sabittir.
İzin tecavüzü durumuna düşmesinin ardından 23.11.2002 tarihinde
mağdurun ihbarı üzerine silâhla müessir fiil suçunu işlediği şüphesiyle
Ankara/Keçiören İlçe Emniyet Müdürlüğüne mensup görevliler tarafından
ikametgâhında yakalanan U.A.’nın; askerî şahıs olduğunu belirtmesi üzerine
gecikmeden Ankara Yıldırım Beyazıt İnzibat Karakol Komutanlığına
götürülerek isnat konusu eylemle ilgili olarak ifadesinin tespit edildiği, aynı gün
polis nezaretinde götürüldüğü Ankara 5 inci Sulh Ceza Mahkemesince “hayatî
tehlikeye sebebiyet verecek biçimde bıçakla adam yaralamak” suçundan dolayı
vicahen tutuklanarak Ankara Merkez Kapalı Cezaevine kapatıldığı, mevcut
deliller çerçevesinde sübuta ermiş bulunmaktadır.
Dosyada yer alan vicahî tevkif müzekkeresi, üst arama tutanağı, tutuklu
dosya etiketi ve cezaevi teslim tutanağında da; sanığın askerî şahıs olduğuna
ilişkin herhangi bir bilgi, kayıt ya da açıklama yer almamaktadır.
P.Er U.A.; yakalandığı esnada yaptığı bildirim dışında, cezaevinde
tutuklu olarak kaldığı 34 gün boyunca asker kişi kimliğini cezaevi idaresi ya da
adlî makamlara hiçbir şekilde iletmemiştir.
Sanık; tutuklanmasına esas olan eylemle ilgili 26.12.2002 tarihli
duruşmasında, kimliğinin tespitine ilişkin soruları yanıtlarken askerî şahıs
olduğunu hiçbir şekilde beyan etmemiş, kendisini “AŞTİ Nobel otobüs
şirketinde çalışan kâtip” olarak tanıtarak, yaşadığı yer olarak da sivil yaşamdaki
ikametgâh adresini bildirmiştir.
Sanık, polislerce yakalanmasını müteakiben (muhtemelen korkarak)
asker olduğunu belirtip Merkez Komutanlığına celbini sağlatmasının haricinde
gerek hazırlık gerek son soruşturma safhalarında asker kişi olduğunu ortaya
koyacak herhangi bir beyan ya da bildirimde bulunmamıştır.
174
Askerî şahıs sıfatının devam etmesi sebebiyle ASCK’nın 39/4 üncü
maddesinin amir hükmü gereğince askerî cezaevine kapatılması icap eden
sanığın; kimliğine ait gerekli bilgileri ilerleyen safhalarda resmî mercilere
iletmekten imtina etmesi sebebiyle sivil şahıs olarak kabul edilerek Adalet
Bakanlığına ait bir cezaevine kapatıldığı, bunun sonucu olarak da tahliyesi
hâlinde askerî makamlara teslim edilmeyerek serbest bırakıldığı dosya
kapsamından anlaşılmaktadır.
Tahliyesinin ardından, hiçbir askerî makama müracaat etmeden 11 gün
süreyle birliğinden ayrı kalan sanığın bu süre zarfında ayrı bir suç işleme kastı
içerisinde hareket ettiğine dair herhangi bir delil bulunmamaktadır.
2 ilâ 5 yıl hapis cezasını gerektiren adlî bir suçtan dolayı tutuklanarak
ASCK’nın 39/4 üncü maddesinin amir hükmüne rağmen askerî cezaevi yerine
Adalet Bakanlığına bağlı cezaevine kapatılan ve görünüşüne göre askerî şahıs
izlenimi uyandırmayan sanığın; cezaevi idaresinin askerî makamlara teslim
yükümlülüğünü bertaraf ederek tahliyesini müteakiben serbest bırakılmasını
temin etmesinin birliğine dönme yükümlülüğüne herhangi bir tesiri
bulunmamaktadır.
Tüm bu bilgilerin ışığında, sanığın izin tecavüzü suçunun temadisini
sone erdirme niyet ve kastıyla hareket ettiğine dair kabul edilebilir nitelikte
herhangi bir delilin bulunmaması, sanığın cezaevinden tahliye edildikten sonra
da ayrı bir suç işleme kastıyla davrandığına delâlet edilebilecek herhangi bir
emareye tesadüf edilmemesi ve olayın kendine özgü işleniş biçimi dikkate
alınarak, Başsavcılığın konuyla ilgili itirazının kabulüne karar verilmiş,
İtirazın kabulünün ardından yapılan değerlendirmeler sonucunda;
sanığın 18.11.2002-6.1.2003 tarihleri arasında tek bir izin tecavüzü suçunu
işlediği sonucuna varılarak usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden
kanuna uygun olan Askerî Mahkeme kararının oyçokluğuyla onanmasına karar
verilmiştir.
175
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/88
K. No. : 2003/95
T.
: 13.11.2003
ÖZET
Ailesi maddî sıkıntı içersinde olan sanık bu durumu bilerek
izine gitmiş olup, derhâl dönmesine dair birlik komutanının ikazına
rağmen, dehalet iradesine işaret eden her hangi bir eylemde
bulunmaksızın evinde kalmaya devam ettiğinden ve ancak
yakalanmak suretiyle getirilebildiğinden, anîden gelişen bir
mazereti bulunmayan sanığın suç kastıyla hareket ettiğinin kabulü
gerekir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın
geçerli bir mazeretinin bulunup bulunmadığı, dolayısıyla izin tecavüzü suçunun
oluşup oluşmadığı noktasındadır.
Daire, aile bireylerinin maddî yardıma muhtaç olmalarının, yerleşik
Askerî Yargıtay kararlarında geçerli bir mazeret olarak kabul görmediği, sanığın
eş ve çocuğu, annesi ile komşularının yardımı ile geçinebildiklerinden sanığın
kabule değer bir mazeretinin bulunmadığı sonucuna ulaşmış iken; Askerî
Mahkeme, ekonomik zorlukların sanık bakımından geçerli bir özür olarak kabul
edilmesi gerektiği görüşündedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Ankara/Etimesgut 800 üncü Shh.Vet.Ana.Dp.ve Fb.Muh.Hiz.Bl.K.lığı
emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, maddî sıkıntı içerisinde olan eş ve
çocuğuyla ilgilenmek için izin isteyip , 3.8.2001 tarihinde memleketi Adana’ya
yol süresi dahil on günlük izine gittiği, dağıtım izini sonrası gönderildiği bu ilk
izninde gidiş-dönüş toplam iki gün yol müddeti tanındığında en geç 15.8.2001
günü birliğine katılması gerektiği, ancak izinsiz olarak zamanında dönmeyip
18.8.2001 günü Takım Komutanı ile telefonla görüştüğü, dönüş için yol
parasının olmadığını söylemesi üzerine P.Kd.Ütğm. A.İ.’nin yakınlarından veya
arkadaşlarından para bularak dönmesini istediği, buna rağmen kıt’asına yola
çıkmadığı ve 14.9.2001 günü saat 06.45’de Adana’da polis tarafından yakalanıp
29.9.2001 günü birliğine teslim edildiği; izin müddeti veya izin tecavüzü süresi
içerisinde herhangi bir askerî kuruma müracaatının bulunmadığı, ana ve babası
sağ olup yirmi yaşından büyük iki erkek ve ikisi evli yetişkin dört kız kardeşi
bulunan sanığın eşi ile iki yaşındaki oğlunun herhangi bir gelirleri olmaksızın
176
kapıcı dairesinde ikamet ettikleri ve geçimlerinin sanığın annesi ile komşuları
tarafından sağlandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun
oluşabilmesi için failin “özürsüz” olması şartının arandığı, ancak “özür”
kavramı yasada tarif olunmadığından, kapsamının, TSK İç Hizmet
Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâller nazara alınarak
değerlendirildiği ve bu uygulamanın Askerî Yargıtay kararlarında istikrar
bulduğu izahtan varestedir.
“Özür” unsurunun neyi ifade ettiği ve geçerli kabul edilip edilmeyeceği
hususlarının takdiri, olayına mahsus olmak üzere yargılama makamına ait
olmakla beraber, bu unsurun, yasa koyucunun söz konusu suçu ihdas ederken
korumayı hedeflediği hukukî menfaatin de dikkate alınarak değerlendirilmesi
zorunludur. ASCK’nın “firar ve cezası” başlığını taşıyan 66 ncı maddesi, Türk
Silâhlı Kuvvetlerinin bütünlüğünü, disiplinini ve askerlik hizmetine sadakati
hukukî konu olarak benimsemiş olup, firar cürümünde “özür” unsuruna yer
verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu bakımından failin izinli olarak kıt’a dışında
oluşu gözetilerek ayrıca “özürsüz” olma hâli öngörülmüş, ancak her iki suç aynı
miktarda ceza ile müeyyidelendirilmiştir. Bu nedenlerle, izin tecavüzü suçunun
oluşup oluşmadığına dair değerlendirmelerde, “özür” unsuru geniş
yorumlanmamalı, firar ve izin tecavüzü suçlarının faillerinin hukukî durumları
arasında denge, yasa koyucunun amacı aşılarak bozulmamalıdır.
Bu nedenle, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan
hâllerle sınırlı olmamakla beraber, özür unsuru değerlendirilirken, özellikle
somut mazeretin, “beklenen bir durum” olup olmadığı ve “anîden” gelişip
gelişmediği göz önünde bulundurulmalı; ayrıca, failin, yasaya aykırı eylemini
bir an evvel sona erdirmeye veya mazereti ortadan kaldırmaya yönelik gayret ve
hareketleri, kısaca suç ve dehalet kasıtları nazara alınmalıdır.
Somut olayımızda; sanığın eş ve çocuğunun ekonomik sıkıntı içerisinde
oldukları vakıasının yeni bir durum olmayıp, sanığın bunu bilerek izine gitmesi,
arzu edildiği gibi olmasa da, annesi ile komşularının ailesinin geçimini
sağlamaya çalışmaları, kaldı ki, çok büyük bir olumsuzluk hasıl olduğunda eş
ve çocuğuna yardımcı olabilecek yeteri kadar aile efradının bulunması, maddî
sıkıntı çekiyor olsa da çalışarak veya akraba ve arkadaşlarından isteyerek yol
parası temin edebileceği ve en azından zaman geçirmeden askerî bir kuruma
başvurup mazeretini ve durumunu resmîleştirip birliğine intikalini
sağlayabileceği dikkate alındığında; izine gittiğinde beklenmedik bir sorunla
karşılaşmayan ve birliğine katılmak için makul ve ciddî bir çaba sarfetmeyip,
uzun süre izinsiz olarak kıt’asından uzak kaldıktan sonra yakalanmak suretiyle
ele geçirilen sanığın, gecikmesine sebep olarak öne sürdüğü mazeretinin, yasa
koyucunun öngördüğü anlamda geçerli bir mazeret teşkil etmediği, bilerek ve
isteyerek zamanında kıt’asına dönmemek suretiyle izin tecavüzü suçunu işlediği
kanısına varılmış, sanık hakkında kurulmuş beraet hükmünü bozan Daire kararı
yerinde bulunduğundan, isabetli görülmeyen direnme hükmünün bozulmasına
karar vermek gerekmiştir.
177
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/89
K. No. : 2003/96
T.
: 13.11.2003
ÖZET
İzin tecavüzü suçu mütemadi suç vasfında olup, suç tarihleri
bizzat vakıanın kendisi olduğundan, uygulamaya ve idarî işlemlere
herhangi bir etkisi bulunmasa dahi, suç başlangıç tarihinin hatalı
tespiti, hükmün bozulmasını gerektirir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suç
başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığı
noktasındadır.
Daire, sanığın Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığının araştırılıp
belirlenecek duruma göre suçun başlangıç tarihinin (öz maddî vakıanın) tespiti
gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Askerî Mahkeme, birlik komutanının yaptığı
araştırma neticesinde sanığın izine ayrılış tarihini iki gün ileriye götürmesine
itibar ederek, izinin bu tarihte başladığının kabulü gerektiği ve yapılan düzeltme
sanık lehine olduğundan bu konunun araştırılmamış olmasının eksiklik teşkil
etmediği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden
sanığın, 19.12.2001 tarihinde, üç gün yol müddeti tanınarak, memleketi
Yozgat/Çekerek’e yirmi günlük izine gönderildiği, isteği üzerine izninin
8.1.2002 tarihinde on gün uzatılıp telefonla kendisine bilgi verildiği, 6.3.2002
günü Ankara/Boğaziçi’nde jandarma tarafından yakalanıp 20.3.2002 tarihinde
birliğine teslim edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
İzine giden asker şahısların kabul ve toplanma merkezinde geçirdikleri
sürelerin izin sürelerine ekleneceği hususu yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında
kabul gördüğünden, sanığın Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığının ortaya
konulup izninin bittiği tarihin belirlenmesi gerekmektedir.
Sanığın hazırlık ifadesinde, Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığına dair
herhangi bir beyanı bulunmamakta ise de; İlçe Jandarma Komutanı resen
araştırma yapıp sonucunu faks çekmek suretiyle Askerî Savcılığa bildirmiş, bu
faks metninde: “...söz konusu personelin yakalandığında üzerinde izin kağıdı
bulunmadığından dolayı Tunceli ilinden hangi tarihte izine gitmek üzere
ayrıldığı tespit edilememiştir. Tunceli Kabul Toplanma Merkezinde yapılan
178
araştırma sonucunda herhangi bir kaydı bulunamamıştır. Kayıt Kabul
Merkezince
gözden
kaçırılmış
olabileceği
değerlendirildiğinden,
Komutanlığımızdan ayrılış tarihi olan 19.12.2001 tarihi üzerine 2 gün eklenerek
21.12.2001 tarihinde Tunceli Kabul Toplanma Merkezinden izine ayrılmış
olacağı göz önüne alınarak, söz konusu personelin izin kağıdının
Komutanlığımızda kalan suretine 21.12.2001 tarihi itibarı ile izine ayrıldığı
şerhi düşülmüştür. İzin tecavüzü süresinin hesaplanmasında 21.12.2001 günü
esas alınmıştır.” ibarelerine yer verilmiştir. Sanığın izin belgesinde ayrılış
tarihinin 21.12.2001 şeklinde değiştirildiği ve izin bildirim çizelgesine ayrılış
tarihi olarak 21.12.2001 tarihinin yazıldığı görülmektedir.
Bu belge ve bilgilere itibar eden Askerî Savcı, sanığın 21.12.2001
tarihinde Tunceli KTM’den ayrıldığı ve en geç 24.1.2002 tarihinde dönmesi
gerektiği iddiasıyla kamu davasını açmış; istinabe suretiyle sorgusu tespit
olunan sanık, 21.12.2001 tarihinde Tunceli KTM’den ayrıldığını belirtmiş, bu
hususu araştırmayan Askerî Mahkeme, gerekçeli hükmünde “...21.12.2001
tarihinde 20 günlük izine gönderilmiştir” kabulüyle sanığın en geç 23.1.2002
tarihinde gelmesi gerektiği, bu nedenle suçun başlangıç tarihinin 24.1.2002
tarihi olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Dava dosyasında, sanığın Tunceli KTM’ye katılıp katılmadığına,
katılmış ise ayrılış tarihine ilişkin somut, objektif, makul ve geçerli bir bilgi
veya belge bulunmadığı; sanığın soyut beyanıyla yetinilemeyeceği ve Birlik
Komutanının faks metninde öne sürdüğü kaynağı belirsiz bilgiye itibar
edilemeyeceği açıktır. Nitekim, Birlik Komutanı izin kağıdında ayrılış tarihini
21.12.2001 olarak değiştirmiş iken, izin bildirim çizelgesinde yirmi günlük
izinin bitiş tarihini iki gün sonraya almamış, dolayısıyla terhis tarihinin
hesaplanmasında izinin bitiş tarihi olarak 21.1.2002 tarihini nazara almak
suretiyle çelişkiye düşmüş ve sanığın lehine yaptığı uygulamayı askerlik
hesabına yansıtmamıştır.
Ceza muhakemesinde asıl olan öncelikle maddî vakıanın ortaya
konulması, bilâhare hukukî niteleme cihetine gidilmesidir. Tahkikatı yürüten
yargılama makamı, idarî birimlerin bildirdiği şüpheli bilgilerle yetinmeyip,
bizzat araştırmayı yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. İzin tecavüzü suçu
mütemadi suç vasfında olup, suç tarihleri vakıanın bizatihi özünü teşkil
etmektedir. Firar ve izin tecavüzü suçlarında, askerî şahısların bulunmaları
gereken yerden izinsiz olarak ayrı kalmalarıyla kanunun öngördüğü netice
doğmaya başlar. Bu netice, doğrudan ihlâl edilen hukukî konuya tekabül
ettiğinden, özellikle bu suçlar bakımından, suçun başlangıç ve bitiş tarihlerinin
öz vakıayı belirleyen temel unsurlar olduğu göz ardı edilmemeli, mutlak surette
bu tarihlerin doğru tespiti aranmalıdır.
353 sayılı Kanunun 96/3 üncü maddesi “sanık suçunu itiraf etse bile, öz
vakıanın soruşturulması gerekir.” amir hükmünü içermekte olup, mütemadi suç
niteliğindeki izin tecavüzü suçu bakımından bu hüküm bir kat fazla önem arz
etmektedir.
179
Somut olayımızda; Askerî Mahkemenin önüne gelen davada suçun
niteliğine nazaran, öncelikle suçun başlangıç ve bitiş tarihlerini doğru bir
şekilde tespit etmeye yönelik tahkikata girişmesi gerekirken, bundan sarfınazar
ederek, yukarıda değinildiği gibi, itibar edilebilir nitelikte olmayan faks metni
ve içerdiği dayanağı belirsiz bilgiyle yetinip yargılamayı sonuçlandırması açık
bir yasaya aykırılık oluşturmaktadır.
Suçun başlangıç tarihinin tespitine yönelik noksan soruşturmadan
kaynaklanan yasaya aykırılığın bulunduğu Kurulumuzda oybirliğiyle kabul
görmüş, sonra ki aşamada, mevcut yasaya aykırılığın hükmün bozulmasını
gerektirip gerektirmediği tartışılmıştır.
353 sayılı Kanunun 222 nci maddesi: “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe,
beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında
hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup
bulunmadığını inceler.” şeklindedir. Askerî mahkemelerce kurulan
hükümlerdeki kanuna aykırılıkları giderme yolu olan “bozma müessesesinin”
uygulanmasında, yasaya aykırılığın “hükmün esasına dokunacak derecede”
olma kıstası öngörülmüş; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararında “hükme müessir olma” kriteri
üzerinde durulmuştur.
“Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani
sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lâzımdır. Eğer başka bir karar
verilmeyecekse bozmanın da manası yoktur...
... Aykırılık, muhakeme dışı hukuk normları bakımından ise neticede
değişiklik olmasa dahi son karara kaide olarak tesir edecektir. Zira son karar
sadece neticede verilen ceza değildir.” (Ceza Muhakemesi Hukuku, Kunter, 8.
Bası, Sayfa 970-972) şeklindeki değerlendirme, yasa hükmünün
yorumlanmasında göz önünde bulundurulmalıdır.
Bozmanın işe yaramasını, sadece sonuç cezada farklılık yaratma olarak
algılamak, temyiz denetiminin amacına uygun düşmeyecektir. Askerî
Yargıtay’ın, uygulamada birliği sağlamanın ötesinde, kararlarıyla hukuka yön
verme ödevi de bulunmaktadır. Suç vasfının veya maddî vakıanın doğru tespit
edilmesine yönelik bozma, sanığın eyleminin ve hukukî durumunun doğru bir
şekilde ortaya konulmasını temin edeceğinden, mutlak surette işe yarayacaktır.
Nitekim, hükmün bozulmakla beraber Askerî Yargıtay tarafından esasa
hükmedilmesini gerektiren hâllerden olan, “cezanın tayininde cezayı arttırıcı
veya azaltıcı kanunî sebeplerin uygulanmasında gözetilmesi gerekli sıraya
uyulmamış olması” ve “kanunun madde numarasının yanlış yazılmış olması”
(353 sayılı Kanunun 220/2-G,H) durumlarında, her ne kadar sonuç cezada
değişiklik olması ihtimali bulunmamakta ise de, kanun, önce hükmün
bozulmasını, ancak yeniden yargılamaya gerek olmadan kararın yüksek
mahkemece ıslah edilmesini öngörmektedir. Dolayısıyla, kanun koyucunun
bozma müeyyidesiyle hedeflediği fayda, sonuç cezayla sınırlanmamalı,
bozmanın kamu yararını da amaçladığı düşünülerek, kanuna aykırılığın
“hükmün özünü” etkileyip etkilemediği irdelenmelidir.
180
İnceleme konusu olayda; mütemadi suç niteliğindeki izin tecavüzü
suçunun başlangıç ve bitiş tarihleri bizatihi öz vakıayı teşkil ettiğinden, öz
vakıanın tespitine yönelik noksan soruşturma nedeniyle oluşan yasaya
aykırılığın hükmün esasına da müessir olduğu, bu nedenle hükmün bozulmasını
gerektirdiği aşikârdır. Sonuç cezada değişiklik olup olmayacağı ve sanığın
terhis edilmiş olması nedeniyle askerlik hesabına etkisinin bulunup
bulunmayacağı hususları, bu değerlendirmede nazara alınacak konular
değillerdir. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.2000/39-41,
3.7.2003/64-64 ve 25.9.2003/70-66 tarih ve sayılı kararları bu yönde olup, öz
vakıanın tespitine ilişkin hataların, bozma neticesinde sanığın hukukî
durumunda olumlu ya da olumsuz herhangi bir değişiklik yaratmayacak olsalar
dahi hükmün bozulmasını gerektirdiği hususu bu kararlarda vurgulanmıştır.
Bu itibarla; Askerî Mahkemenin direnme gerekçeleri isabetli
bulunmamış, Daire kararı yerinde görüldüğünden, direnilmek suretiyle kurulan
hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
181
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/97
K. No. : 2003/103
T.
: 4.12.2003
ÖZET
Sanığın tahsil derecesi itibariyle durumunu gerektiği gibi
anlatamamış olabileceği dikkate alındığında, sanığın imam nikâhlı
olup olmadığının ve varsa eşinin rahatsızlığının araştırılıp,
belirlenecek duruma göre karar verilmesi gerekirken, noksan
soruşturmayla mahkûmiyet kararı verilmesi hükmün bozulmasını
gerektirmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suçun özür
unsuruna yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Daire, isteği üzerine izini uzatılan sanığın imam nikâhıyla evli olduğu
kabul edilse dahi, ileri sürdüğü eşinin rahatsızlığına ilişkin mazeretinin geçerli
olmadığı ve suçun sübuta erdiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın
eşinin rahatsızlığına dair herhangi bir tespit dosyada bulunmadığından, bu
hususun araştırılması ve bilâhare hukukî değerlendirme yapılması gerektiği
düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Şırnak/Gümüşyazı 3. İç. Güv. P. Bl.
K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 15.11.2002 tarihinde, 2 gün
yol müddeti verilerek, memleketi Adana’ya 25 günlük izine gönderildiği,
5.12.2002 günü Bl.Astsubayı ile telefon görüşmesi yapıp eşinin
rahatsızlandığından bahsederek izinin uzatılmasını istediği, izini 12.12.2002
tarihinden itibaren 9 gün uzatılmasına rağmen 21.12.2002 günü birliğine
dönmediği, 15.1.2003 tarihinde Akçay KTM’ye katıldığı, nüfus kaydında bekâr
olarak gözüktüğü, savunmasında evli ve iki çocuklu olduğunu, 26.7.2002
tarihinde rahatsızlanan eşinin Ceyhan Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü,
rahatsızlığının hâlen devam ettiğini beyan ettiği ve bu hususta Mahkemece
herhangi bir araştırma yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenmiş olan izin tecavüzü suçunun
oluşabilmesi için aranan “özürsüz” olma şartı yasada tarif olunmadığından,
kapsamının TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde sayılan hâller
dikkate alınarak değerlendirildiği; Yönetmelikte sayılan hâllerle sınırlı
olmamakla beraber, somut mazeretin “beklenen bir durum” olup olmadığı ve
“anîden” gelişip gelişmediğinin göz önünde bulundurulup; ayrıca, failin, yasaya
182
aykırı eylemini bir an evvel sona erdirmeye veya mazereti ortadan kaldırmaya
yönelik gayret ve hareketlerinin, kısaca suç ve dehalet kasıtlarının nazara
alınması gerektiği, Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında kabul görmüştür.
“Özür” unsurunun değerlendirilmesi bakımından, öncelikle buna ilişkin
savunmaların hukukî değer yönünden irdelenmesi, makul ve ciddî bulundukları
takdirde araştırılmaları cihetine gidilmesi ve belirlenecek duruma göre suçun
oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Ceza yargılamasında asıl olan maddî vakıanın ortaya konulması,
bilâhare hukukî niteleme cihetine gidilmesidir. Hukuk usulü yargılamasında cari
olan taleple bağlılık ilkesi ceza yargılamasında geçerli olmadığından, resen
soruşturma ilkesi gereğince, talep olmasa dahi, hüküm kurma yönünde etkisi
olacak her türlü vakıanın açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bir takım
ihtimaller ve varsayımlar üzerine hüküm inşa edilmesi mümkün olmadığı gibi,
yargılamanın bir an evvel en az masrafla sona erdirilmesi düşüncesi de, maddî
gerçeğe ulaşılması amacından dönülmesine gerekçe olarak gösterilemez.
Somut olayımızda; sanığın eşinin suç tarihinden yaklaşık altı ay
öncesinden başlayıp devam eden rahatsızlığına ilişkin soyut savunması dışında,
buna ilişkin herhangi bir emare dosyada bulunmamakta ise de; örneğin, sanığın
imam nikâhlı bir eşiyle iki çocuğunun varlığının, bu eşinin altı ay öncesinden
başlayan rahatsızlığının sanığın izinden dönmesi gereken gün veya birkaç gün
öncesinde anîden ilerleyip ciddîyet kazandığının ve sanığın eş ile çocuklarına
bakabilecek başka aile efradının bulunmadığının belirlenmesi durumunda, bu
mazeretinin geçerli kabul edilip edilmeyeceği yönünde hukukî tartışma
yapılması gerektiğinden, her ne kadar savunmasında ayrıntı bildirmemiş olsa
da, sanığın savunmasının araştırmayı gerektirecek nitelikte hukukî değer
taşıdığı, sırf somut beyanlar içermemesinin bir takım varsayımlarla
savunmasının araştırılmamasına ve bazı ihtimaller bertaraf edilmeden
mahkûmiyet kararı verilmesine sebep olmaması gerektiği, nitekim, ilkokul
mezunu olan sanığın istinabe mahkemesinde sunduğu yazılı savunmasında
meramını gerektiği gibi ifade edemediğinin açık olduğu, mazeretini ortaya
koyacak şekilde sorgusu yapılmadığından maddî vakıanın yeterince
aydınlanmadığı, suçun unsurlarını ve dolayısıyla mazeretin önemini bilmesi
mümkün olmayan sanığın bu hususta ayrıntılı beyanda bulunmamış olmasının
makul olduğu ve Askerî Mahkemenin “...eşinin rahatsızlığının sanığın iznini
tecavüz ettiği süreye kadar devam etmesinin insan doğasına aykırı olup, askerlik
yapmak üzere birliğine katılmaya engel olabilecek türde bir rahatsızlık
olamayacağı, sanığın eşinin bu rahatsızlığının Ceyhan Devlet Hastanesinde
yattığı süre boyunca tedavi edilmiş ya da en azından hastane dışında
geçirilebilecek bir nekahet dönemine ulaşmış olduğu...” şeklindeki
değerlendirmesinin tamamen varsayımlara dayalı bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; sanığın savunması araştırılıp maddî vakıa yeterince açıklığa
kavuşturulduktan sonra hüküm kurulması gerekirken, noksan soruşturmayla
mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş; Başsavcılık itirazının
kabulüyle, Daire kararının kaldırılıp hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
183
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/112
K. No. : 2003/108
T.
: 11.12.2003
ÖZET
Firarda kaldığı tarihlerde ortopedi, radyoloji ve biyokimya
kliniklerine müracaat ederek tahlil ve tetkiklerini yaptırdığını,
sonuçları almak için de bir müddet beklediğini beyan eden sanığın
bu doğrultudaki anlatımlarının sıhhat derecesinin klinik
kayıtlarından faydalanılarak araştırılması, elde edilecek veriler
doğrultusunda sanığın kesintiye uğrayan askerlik hizmetinin
kronolojik bir sıra dahilinde saptanarak, isnat konusu eylemin
hangi suç ya da suçlara vücut verebileceğinin belirlenmesi
gerekmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; eylem
bütünü içerisinde noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup
bulunmadığına ilişkindir.
Daire; 11.7.2001-16.7.2001 tarihleri arasında tahlil, tetkik ve röntgen
filmi çekilmesi için sevk edildiği askerî hastaneye gittiğini ileri süren sanığın bu
doğrultudaki beyanlarının sıhhat derecesinin araştırılarak, neticesine göre
yargılama konusu eylemlerin iki ayrı kısa süreli firar suçunu mu yoksa tek bir
firar suçunu mu? oluşturduğunun belirlenmesi gerektiği sonucuna vararak,
inceleme konusu mahkûmiyet hükmünü noksan soruşturma yönünden bozmuş;
Başsavcılık ise; askerî hastane tarafından gönderilen cevabî yazıda
belirtilen hususların açıklığa kavuşturulmuş olması sebebiyle, sanığın soyut
nitelikteki iddialarının araştırılmasına gerek bulunmadığını ileri sürerek, noksan
soruşturmaya ilişkin bozma kararına itirazda bulunmuştur.
Mesudiye İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan J.Er K.
E.’nin; Samsun Askerî Hastanesi tarafından yapılan muayenesinin ardından
5.7.2001 tarihinde Ankara/Etimesgut Hava Hastanesine sevk edildiği, 1 günlük
yol süresi sonunda en geç 7.7.2001 tarihinde gönderildiği hastaneye müracaat
etmesi gereken sanığın bir müddet gecikmesiyle 11.7.2001 tarihinde askerî
hastane er kayıt kısmına müracaat ederek ortopedi kliniğine sevkini yaptırdığı,
ancak belirtilen kliniğe 16.7.2001 tarihinde müracaat eden sanığın yapılan
muayenesi sonucunda Ekim 2001 tarihinde ameliyat edilmesi gerektiğine karar
184
verilerek birliğine gönderildiği, J.Er K.E.’nin de 1 günlük dönüş yol süresi
sonunda 19.7.2001 günü birliğine katıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda istikrar gösteren sorgu ve savunmalarında; 11.7.2001
tarihinde sevk edildiği askerî hastaneye müracaat etmesinin ardından 12.7.2001
günü radyoloji servisinde röntgen filminin çekildiğini, 13.7.2001 tarihinde bu
filmin sonucunu alarak biyokimya laboratuarında kan tetkiklerini yaptırdığını,
araya hafta sonu tatilinin girmesi nedeniyle tahlil sonuçlarını 16.7.2001
tarihinde alarak ortopedi uzmanına gösterdiğini ileri sürmüştür.
Askerî Mahkeme; sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin,
suç işleme kastı dahilinde hareket etmiş ise, eylemin kısa süreli kaçma suçunu
mu yoksa kendiliğinden dönmekle son bulan firar cürmünü mü? oluşturduğunun
belirlenmesi açısından önem taşıyan bu konuyu ortopedi, radyoloji ve
biyokimya servislerinin kayıtlarından yararlanmak suretiyle etraflı bir biçimde
soruşturmak yerine, sanığın hangi tarihte askerî hastaneye kayıt yaptırarak
muayene olduğu hususunu araştırmakla yetinmiştir. Müzekkereye askerî
hastanece verilen yanıtta ise, tahkiki istenen mesele ile ilgili olarak radyoloji ve
biyokimya servisleri nezdinde de araştırma yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi
yer almamaktadır.
Uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin herhangi bir yorum, tahmin
ya da varsayıma mahal vermeden çok yönlü biçimde araştırılması ceza
yargılama hukukunun temel işlevidir.
Bu itibarla; sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususların belirtilen
kliniklere ait evrak ve kayıtlardan yararlanılmak suretiyle kesin bir biçimde
açıklığa kavuşturulmasının ardından, elde edilecek veriler doğrultusunda
sanığın kesintiye uğrayan askerlik hizmetinin kronolojik bir sıra dahilinde
saptanarak, isnat konusu eylemin hangi suç ya da suçlara vücut verebileceğinin
belirlenmesi gerektiğinden, eylem bütünü içerisinde noksan soruşturmayı
gerektirecek bir husus bulunmadığı yönündeki Başsavcılık itirazının reddine
karar verilmiştir.
185
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/106
K. No. : 2003/111
T.
: 18.12.2003
ÖZET
Sanık uzun bir süre izin tecavüzünde kaldıktan sonra, bu
eylemini gizlemek maksadıyla sahte terhis belgesi temin ettiğinden,
tek bir suç değil iki ayrı suç oluşmuştur; dolayısıyla sahtecilik
eylemine dair soruşturmanın sonucunun beklenmesine gerek
yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın
eyleminin tek suça vücut verip vermediği ve dolayısıyla sahte terhis belgesiyle
ilgili sanık hakkında yürütülen diğer soruşturma sonucunun beklenilmesinin
gerekip gerekmediği noktasındadır.
Daire; TCK’nın 78 inci maddesi uyarınca iki ayrı suçun söz konusu
olduğu ve bu nedenle diğer soruşturma sonucunun beklenilmesine gerek
olmadığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; sanığın eylemlerinin ASCK’nın
81 inci maddesindeki suçu oluşturabileceği ve sahte terhis belgesiyle ilgili
soruşturma sonucuna göre hukukî değerlendirme yapılması gerektiği
düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
İstanbul 2 nci Zrh.Tug.1.Tnk.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa
ederken, 15.2.1999 tarihinde yol süresi hariç memleketi Torul’a üç günlük izine
gönderilen sanığın rahatsızlandığını beyan ederek 17.2.1999 tarihinde Torul
Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurup Torul Merkez Sağlık Ocağına sevk
aldığı, aynı gün yapılan muayenesi neticesinde “lumbalji” teşhisiyle yirmi gün
yatak istirahatinin uygun görüldüğü, istirahat müddetine dönüş için iki günlük
yol süresi eklendiğinde en geç 10.3.1999 tarihinde kıt’asına katılması
gerekirken, uzun süre iznini tecavüz edip kıt’asından uzak kaldığı, Birlik
Komutanlığının 13.11.2002 tarihinde sanığın firarda olduğunu bildirip Yerli
Askerlik Şubesine kıt’a özlük dosyasını gönderdiği, Askerlik Şubesi
görevlilerince yapılan araştırma sırasında sanığın 11.8.1999 tanzim tarihli terhis
belgesinin fotokopisini ibraz ettiği, bu belge Birlik Komutanlığına gönderilip
doğruluğu tetkik edildiğinde terhis belgesinin sahte olduğunun belirlendiği,
akabinde 14.1.2003 tarihinde sanığın Torul’da jandarma tarafından yakalanıp
askerlik hizmetini tamamlamak üzere birliğine sevk edildiği, sahte terhis
186
belgesiyle ilgili yapılan idarî soruşturma neticesinde sanık ve Torul Askerlik
Şubesinde görevli Sivil Memur Ö.B. hakkında “askerlikten kurtulmak için hile
yapmak ve bu suça iştirak suçundan” 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı
Askerî Savcılığında soruşturmaya başlandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Trabzon Askerlik Dairesi Başkanlığınca hazırlanan idarî soruşturma ve
vak’a kanaat raporlarında; sanığın izin tecavüzü eylemi öncesinde muhtemel
terhis tarihinin 3.5.1999 olduğu, terhis olduğuna ilişkin kaydın şube
bilgisayarına 7.5.2001 tarihinde işlendiği ve sanığın sahte terhis belgesini
menfaat karşılığı kendisine verdiğini öne sürdüğü Sivil Memur Ö.B.’nin
16.7.1999 tarihinden itibaren Torul Askerlik Şubesi Başkanlığında çalışmaya
başladığı belirtilmiştir. Gerek sanığın savunmaları ve gerekse bu tespitlere
nazaran, sanığın istirahat süresinin bitiminde kıtasına dönmemek suretiyle
11.3.1999 tarihinden itibaren işlemeye başladığı izin tecavüzü suçunu sürdürüp
bir daha birliğine dönmemek amacıyla ve en erken adı geçen sivil memurun
Torul Askerlik Şubesinde göreve başladığı 16.7.1999 tarihinde sahte terhis
belgesi temin etme cihetine gittiği anlaşılmaktadır.
Sanıktan fotokopisi temin edilen ve hiçbir yerde aslı bulunamayan sahte
terhis belgesinde terhis tarihi 11.8.1999 olarak gösterilmiştir. Ancak, sanık
11.3.1999 tarihinden itibaren izin tecavüzünde bulunduğundan, terhis tarihinin
izin tecavüzü başlangıcını kapsamaması nedeniyle bu sahte belgenin sanığın
izin tecavüzü eylemine doğrudan bir etkisi bulunmamaktadır. Gerek sahte
belgedeki terhis tarihi ve gerekse izin tecavüzünün başlangıcı ile adı geçen sivil
memurun göreve başladığı tarih arasında uzun bir sürenin bulunması dikkate
alındığında, sanığın izin tecavüzü eylemine başlarken sahte belge ile askerlikten
kurtulma düşüncesinin olmadığı ve sonradan yapılan sahtekârlık ile, dolaylı da
olsa izin tecavüzü eylemini gizlemeyi, aslında, bu suç nedeniyle yapılacak
soruşturmadan kurtulmayı amaçladığı ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla; izin tecavüzü suçunun maddî ve manevî unsurlarının sahte
terhis belgesi düzenlenmesiyle bir ilgisinin bulunmadığı, ikinci eylemle ilgili
yürütülen adlî soruşturma neticesinin izin tecavüzü suçundan yürütülen
soruşturma ve kurulan hüküm açısından herhangi bir hukukî değer taşımadığı,
dolayısıyla yasaya uygun bulunan mahkûmiyet hükmünü onayan Daire
kararının yerinde olduğu kanısına varılmış; Başsavcılığın isabetli görülmeyen
itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
187
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/111
K. No. : 2003/113
T.
: 18.12.2003
ÖZET
Sanığın
savunması
nazara
alınarak
yakalanıp
yakalanmadığına ilişkin tahkikat yapıldıktan sonra belirlenecek
duruma göre ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanıp
uygulanmayacağı değerlendirilmelidir. Diğer taraftan, kıt’a anket
formu, sabıka kaydı, vak’a raporu, önceki sağlık raporları ve
savunması dikkate alındığında, sanığın Askerî Mahkemece resen
adlî gözlem altına alınması gerekirken, mahkemede kısa sürede
yapılan görüşmeye istinaden verilen bilirkişi mütalâasıyla
yetinilmesi yerinde değildir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın dehalet
kastına ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Daire; kendi isteği üzerine babası tarafından polislere teslim edildiğini
savunmasında ileri süren sanığın firarda kaldığı sürenin altı haftadan az olduğu
dikkate alınarak, bu beyanının doğruluğunun araştırılması gerektiği sonucuna
ulaşmış iken; Başsavcılık, at yarışı oynarken yakalanan sanığın birliğine dönme
iradesine dair herhangi bir hareketinin bulunmadığı, dolayısıyla hükmün
onanması gerektiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
İskenderun Akaryakıt Depo Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini ifa
ederken 23.1.2002 tarihinde izinsiz olarak birliğinden ayrılan sanığın firar
eyleminin 5.2.2002 tarihinde sona erdiği dosya kapsamıyla sabit görülmüş ise
de; temadi süresi altı haftadan az olduğundan ASCK’nın 73 üncü maddesinin
uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi bakımından önem taşıyan
“kendiliğinden geri gelme” unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik
gerekli araştırmanın yapılmamış olması nedeniyle sanığın dehalet kastıyla
hareket edip etmediği hususu açıklığa kavuşmuş değildir. Şöyle ki;
İki polis memurunca düzenlenip, sanık tarafından imzalanan 5.2.2002
tarihli tutanakta “...at yarışı oynarken yakalanmıştır...” ibaresi bulunmakta ise
de; sanık savunmalarında, isteği üzerine babasının gelerek kendisini polise
teslim ettiğini belirtmiş, ancak Askerî Mahkeme yakalama tutanağına itibar edip
sanığın savunmasını araştırma cihetine gitmemiştir.
188
353 sayılı Kanunun 96/3 üncü maddesi; “Sanık suçunu itiraf etse bile,
öz vakanın soruşturulması gerekir.” hükmünü amir olup, ceza yargılamasında
asıl olan, öncelikle maddî vakıanın ortaya konulması, bilâhare hukukî niteleme
yapılmasıdır.
Sanığın ısrarlı savunmaları karşısında, ele geçirilişine (veya teslim
oluşuna) ilişkin yeterli bilgi içermeyen soyut bir yakalama tutanağıyla
yetinilmesi makul ve adil değildir. Nitekim, askerî mahkemede sorgusu yapılan
sanığın eylemi tüm açıklığıyla anlatması sağlanmamış ve ele geçme vakıasını
ortaya koymaya yönelik esaslı sorular yöneltilmediğinden, sorgu neticesinde
sanığın dehalet kastının bulunup bulunmadığı hususu şüpheli kalmıştır.
Bu itibarla, Dairenin bozma gerekçesi isabetli görülmüş ve yerinde
bulunmayan Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Diğer taraftan; Askerî Mahkemece bilirkişi sıfatıyla dinlenilen
Psikiyatri Uzmanı, “...Antisosyal kişilik + madde kötüye kullanımı. Suç
tarihinde ve hâlen askerliğe elverişlidir. TCK’nın 46 ve 47 nci maddesinden
yararlanıp yararlanamayacağı konusunda müşahedesine gerek yoktur.” şeklinde
mütalâa bildirmiş ve Askerî Mahkeme bu görüşe itibar ederek sanığı adlî
gözlem altına almamış ise de; sanığın,
1- Hırsızlık suçundan sabıkasının bulunduğu,
2- Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan
hakkında suç dosyası düzenlendiği,
3- Emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında kovuşturmaya yer
olmadığı kararı verildiği,
4- Asarı gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçundan mahkûmiyetinin
bulunduğu,
5- Kısa süreli izin tecavüzü suçundan oda hapsi cezası aldığı,
6- Kendisine jiletle zarar verdiği için oda hapsi cezasıyla tecziye
edildiği,
7- Kıt’a anket formunda alkol, esrar ve hap kullandığının, ayrıca
askerlik yapamayacağının belirtildiği,
8- Müteaddit defalar psikiyatri kliniğinde muayenesinin yapılıp
ilâçlarının verilmesine rağmen sıkıntılarının devam ettiği,
9- Bilirkişi sıfatıyla dinlenilen Dz.Tbp.Kd.Yzb.S.Y.’nin, (her ne kadar
yasal bir engel bulunmamakta ise de), önceden sanığı dört kez muayene etmiş
ve sağlık kurulu işlemine gerek duymamış olan tabip olması;
Birlikte göz önüne alındığında, bilirkişinin askerî mahkemede, ayrıntılı
tetkik ve muayene imkânı olmaksızın verdiği teferruatsız ve değerlendirme
içermeyen mütalâasının yeterli bulunmaması ve cezaî ehliyet ile askerliğe
elverişlilik hususlarında Askerî Mahkemece resen adlî gözlem kararı alınması
gerektiği anlaşılmış, bu noksanlığın da bozma sebebi sayılması uygun
görülmüştür.
189
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/115
K. No. : 2003/115
T.
: 25.12.2003
ÖZET
Çocuk denecek yaştan başlayıp, askerlik çağına girdiği süreç
içerisine kadar bir kısmı yüz kızartıcı suç niteliğindeki
eylemlerinden dolayı müteaddit kez mahkûmiyete uğrayan sanığın;
usulüne uygun biçimde gözlem altına alınarak, suç tarihleri
itibariyle antisosyal kişilik özellikleri taşıyıp taşımadığının,
antisosyal kişilik özelliklerine sahip olduğunun saptanması hâlinde
ise bu durumun kronik nitelik gösterip göstermediğinin, sanığın
cezaî ehliyetini etkileyecek ya da ortadan kaldıracak herhangi bir
akıl hastalığına duçar kalıp kalmadığının, her türlü şüpheyi
bertaraf edecek biçimde askerî hastane sağlık kurulu raporuyla
açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Askerî mahkemenin; askerliğe elverişlilik ve ceza ehliyetinin
yerinde olup olmadığı yönündeki kuşkularını giderebilmek için
gözlem altına alınmasına karar verdiği sanığın, ayakta yapılan
muayenesi sonucu düzenlenen ve doyurucu nitelikte tıbbî ayrıntı
içermeyen rapora itibar ederek mahkûmiyet kararı vermesi isabetli
bulunmamıştır.
İncelenen dosya içeriğine göre; Daire ile Başsavcılık arasında ortaya
çıkan uyuşmazlığın konusu; sanığın askerliğe elverişlilik ve cezaî ehliyet
durumunun açıklığa kavuşturulması için müşahede altına alınmasına gerek olup
olmadığına ilişkindir.
Daire; askerlik hizmeti boyunca ceza almadığı gibi antisosyal kişilik
özellikleri taşıdığı ihtimalini akla getirecek herhangi bir olumsuz davranış da
sergilemeyen sanık J.Er R.Ç.’nin; sırf askere gelmeden önce işlediği suçlara
bakılarak kronik nitelik kazanmış antisosyal kişilik özellikleri taşıdığından
bahsedilemeyeceğini, bunun sonucu olarak da askerliğe elverişlilik durumunun
tespiti için müşahede altına alınmamasının davanın esasına herhangi bir
etkisinin bulunmadığını kabul ederek, mahkûmiyet kararının tebliğnameye
aykırı olarak onanmasına karar vermiş,
Başsavcılık ise, sanığın askerliğe elverişlilik ve cezaî ehliyet
durumunun araştırılması için usulüne uygun şekilde psikiyatrist bilirkişi
190
dinlenilmesi veya doğrudan gözlem altına alınması gerektiğini ileri sürerek,
onamaya ilişkin Daire ilâmına itirazda bulunmuştur.
Konya İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan ve aynı yıl
içerisinde gönderildiği önceki izninde kullanmış olması nedeniyle yol hakkı
bulunmayan J.Er R.Ç.’nin; 5.4.2002 tarihinde gönderildiği 10 günlük kanunî
izinden meşru bir mazereti olmaksızın süresinde dönmediği, izin süresini 7 gün
geçirmesinin ardından 22.10.2002 günü kendiliğinden birliğine katıldığı sabit
olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık
da bulunmamaktadır.
Çözümü gereken meselenin ortaya konulabilmesi açısından sanığın
dosyaya yansıyan öykü ve safahatının mevcut bilgiler ışığında irdelenmesi
gerekmektedir.
Dosyada yer alan resmî nüfus kaydına göre, 1981 doğumlu olan sanık
R.Ç.’nin; henüz 12 yaşında iken işlediği 10 ayrı hırsızlık suçundan dolayı
kesinleşmiş mahkûmiyetleri bulunmaktadır.
Sanığın 1994 yılı içerisinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı 1 kez,
1996 ve 2000 yılları içerisinde gerçekleştirdiği silâhlı müessir fiil suçlarından
dolayı da 2 kez mahkûmiyetine karar verildiği, bu cezaların ise kesinleştiği
görülmektedir.
J.Er R.Ç.’nin, 2000 yılı içerisinde işlemiş olduğu umuma açık mahalde
kumar oynamak fiillerinden dolayı kesinleşmiş nitelikte 2 ayrı mahkûmiyeti
bulunmaktadır.
Sanık bunların dışında, 1998 yılında trafik kurallarını ihlâl etmekten
dolayı ağır para cezasına çarptırılmıştır.
12 yaşına girdiği 1993 yılından, 18 yaşını tamamladığı 2000 yılına
kadar devam eden süreçte 3 tanesi kabahat, 13 tanesi ise cürüm niteliğinde
toplam 16 tane suç teşkil eden eylemi bulunan sanık R.Ç.’nin; 26.8.2001
tarihinde askerlik hizmetine başladığı, askerlik hizmetinin 8 inci ayı içerisinde
atılı izin tecavüzü suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı
sabittir.
Askerî Mahkeme; sanığın suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli
olup olmadığı, cezaî ehliyetinin bulunup bulunmadığı konularının Askerî
Hastane Sağlık Kurulu raporu marifetiyle açıklığa kavuşturulması için
müşahede kararı almış ve suç dosyasını kararın icrası için Askerî Savcılık kanalı
ile mahal Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirmiştir. İşlemler sonucunda
gönderilen evrak muhteviyatında ise sanığın ayakta yapılan muayenesi sonunda
suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğuna, TCK’nın 46 ve 47 nci
maddelerinden yararlanmasının uygun olmadığına dair psikiyatri uzmanı askerî
tabibin kanaatini içeren rapora yer verildiği görülmektedir.
Asker şahısların safahatlarında yer alan olgu ve vakıaların kronolojik
bir analizini yaparak, varlığı tespit edilen olumsuz kişilik özelliklerinin hangi
tıbbî katagori kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirleme, psikiyatrik
rahatsızlıklar saptandığı takdirde ise bu durumun askerliğe elverişsizlik sebebi
teşkil edip etmeyeceğine karar verme yetkisinin TSK Sağlık Yeteneği
191
Yönetmeliği hükümleri uyarınca askerî hastane sağlık kurullarına ait olduğu
açıktır.
Bilindiği üzere, isnat kabiliyeti fiilin belirli bir kişiye yüklenebilmesi
için o kimsede bulunması gereken fikrî, psikolojik ve fizyolojik yeterliliği ifade
ettiğinden, kusurluluğun da ön koşulunu oluşturmaktadır.
İzin tecavüzü suçunun sırf askerî suçlardan olması nedeniyle, suç
tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıkları tıbben belirlenen failler açısından bu
eylemlerin işlenemez suç niteliği taşıyacağı da açıktır.
Askerî Mahkeme; askerliğe elverişlilik ve ceza ehliyetinin yerinde olup
olmadığı yönündeki kuşkularını giderebilmek için gözlem altına alınmasına
karar verdiği sanığın, ayakta yapılan muayenesi sonucu düzenlenen ve
doyurucu nitelikte tıbbî ayrıntı içermeyen rapora itibar ederek mahkûmiyet
kararı vermiştir.
Bu işlemler yapılırken dahi, sabıka kaydında yer alan mahkûmiyet
kararları ile infaz evrakları getirtilmemiş, sanığın suç tarihine kadar olan süreçte
psikiyatrik tedavi görüp görmediği araştırılmamıştır.
Oysaki; uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin herhangi bir yorum,
tahmin yada varsayıma mahal vermeden çok yönlü bir biçimde araştırılması,
ceza yargılama hukukunun temel işlevidir.
Bu itibarla;
Çocuk denecek yaştan başlayıp, askerlik çağına girdiği süreç içerisine
kadar bir kısmı yüz kızartıcı suç niteliğindeki eylemlerinden dolayı müteaddit
kez mahkûmiyete uğrayan sanığın; usulüne uygun biçimde gözlem altına
alınarak, suç tarihleri itibariyle antisosyal kişilik özellikleri taşıyıp
taşımadığının, antisosyal kişilik özelliklerine sahip olduğunun saptanması
hâlinde ise bu durumun kronik nitelik gösterip göstermediğinin, sanığın cezaî
ehliyetini etkileyecek ya da ortadan kaldıracak herhangi bir akıl hastalığına
duçar kalıp kalmadığının, her türlü şüpheyi bertaraf edecek biçimde askerî
hastane sağlık kurulu raporuyla açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anılan nedenlerle;
1) Sanığın sabıka kaydında yer alan kesinleşmiş mahkûmiyet kararları
ile buna ilişkin infaz evraklarının onaylı birer suretinin dosyaya dahil edilmesi,
2) Sanığın askerlik hizmeti boyunca psikiyatrik tedavi görüp
görmediğinin araştırılarak, tedavi gördüğünün belirlenmesi durumunda konuyla
ilgili belge ve evrak suretlerinin getirtilmesi,
3) Bu eksikliklerin ikmalinin ardından, sanığın kadrosunda psikiyatri
uzmanının bulunduğu tam teşekküllü bir askerî hastaneye sevkinin sağlanarak,
suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olup olmadığının keza ceza
ehliyetinde herhangi bir eksiklik bulunmadığının, sağlık kurulu raporu
marifetiyle belirlenmesi, gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; Başsavcılığın haklı ve yerinde görülen itirazının kabulü ile,
onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet kararının sanığın
temyiz itirazına atfen noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
192
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/1256
K. No. : 2003/1253
T.
: 30.12.2003
ÖZET
Birliğinin
bulunduğu
İstanbul’un
bir
ilçesinden,
ikametgâhının bulunduğu bir başka ilçesine izinli olarak gönderilen
ve daha önceki izinlerinde yol süresi verilmemiş olan sanığa, gidişdönüş olmak üzere 2 gün yol süresi verilmesi gerekir.
Askerî Mahkemece sanığın 27.1.2000 tarihinde gönderildiği izinden
30.1.2000 günü saat 13.00’e kadar dönmesi gerekirken dönmeyip 6.2.2000
günü saat 21.00’de gelmesi nedeniyle 6 tam günü aşar şekilde izin tecavüzünde
bulunduğu belirtilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete hükmedilmiş ise de;
Sanığa şimdiye kadar kullandığı tüm izinlerinde yol süresi verilmediği
görülmektedir. Aynı yıl içinde kullanılan izinlerde öncesinde yol süresi
tanınmamış ise sanığın yol süresinden istifade ettirilmesi As.Yargıtay’ın
yerleşik içtihatları gereğidir. Sanığın birliğinin bulunduğu yer ile ikamet ettiği
yer İstanbul olduğu bu nedenle ayrıca yol süresi tanınmaması gerekeceği
tarzında bir düşünce de akla gelebilir ise de;
İstanbul gibi büyük ve trafik yoğunluğu nedeniyle ulaşım zorlukları
çekilen bir şehirde, bir yerden diğer bir yere ulaşmanın getirdiği zaman kaybı
dikkate alındığında sanığın kendisine verilen 3 günlük iznin tamamını fiilen
kullanma imkânının bulunmadığı, gidiş ve dönüş olarak yolda geçecek zaman
gözetildiğinde 3 günlük bir iznin kullanılabilmesi için sanığa mutlaka yol süresi
tanınması gerektiği kendiliğinden ortaya çıktığı gibi sanığın askerlik hizmetini
yaptığı birliğinin İstanbul’un Büyükçekmece Hadımköy’de, ikametgâhının ise
birliğine uzak mesafede Bakırköy ilçesinin hudutları içinde olması yol süresi
tanınmasını zorunlu hâle getirmektedir. Sanığa yol süresi tanınması, izinlerinde
yol süresi kullananlar ile yol süresi kullanmayanlar açısından meydana
gelebilecek bir eşitsizliği de önleyecek ve adalete daha uygun düşecektir.
Bunun yanında As.Yrg.Drl.Krl.nun “MSB’lığınca yayımlanmış bulunan
MSY: 70-IC sayılı ‘Asker Alma Yönergesi’nin ikinci bölüm beşinci kısım 8
inci maddesinde; Erbaş ve Erlere ‘Eğitim Merkezlerine veya birliklerine
sevklerinde’ bulunduğu yerle, sevkinin yapıldığı birliğinin bulunduğu yol
arasındaki mesafeye göre yol süresi tanınacağı belirtilmekte, sevkin aynı
garnizon içinde olsa dahi mutlaka (1) gün yol süresi verilmesi gerektiği
193
vurgulanmaktadır” tarzında bir tespiti ve bu tespite uygun kararı (7.2.2002 gün,
2002/8-12 E.K. sayılı içtihadı) bulunmaktadır.
Ayrıca MSB’nin gerek Asker Alma Yönergesinde gerek yol süresi ile
ilgili 5 Ekim 1999 yılı genelgesinde, erbaş ve erlere, eğitim merkezlerine,
birliklere sevklerinde, hava değişimi, izin tecavüzü ve firarların kıt’a ve
kurumlara sevklerinde, sevk edildikleri birlik veya kurumlar aynı garnizon
içinde olsa dahi 1 günlük yol süresi tanınacağı belirtilmektedir.
Açıklanan nedenlerle; birliğinin bulunduğu İstanbul’un bir ilçesinden,
ikametgâhının bulunduğu başka bir ilçesine izinli gönderilen ve önceki
izinlerinde yol süresi verilmemiş olan sanığa gidiş ve dönüş olarak toplam 2
gün yol süresi tanınması gerekeceğinden ve buna göre gecikmesi 2.2.20006.2.2000 tarihleri arasında 477 sayılı Kanunun 50/B maddesinde ifadesini bulan
kısa süreli izin tecavüzü mahiyetinde kalacağından Askerî Mahkemenin,
delillerin değerlendirilmesi görevli mahkemeye ait olmak üzere görevsizlik
kararı ile dava dosyasını disiplin mahkemesine göndermesi yerine yazılı olduğu
şekilde mahkûmiyete hükmetmesi yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün görev
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
194
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 70
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/627
K. No. : 2003/622
T.
: 13.5.2003
ÖZET
Görevli oldukları birlikten yat yoklamasını müteakiben özel
işleri ve eğlenmek gayesi ile izinsiz ayrılan sanıklarda firar kastı
bulunmakta
olup,
önceden
anlaşma
unsuru
başlangıçta
gerçekleşmemiş ise de, eylemin ikasına giden süreçte ve amaca
elverişli hareketlerin yapılmasında irade uyuşması ve anîden gelişen
bir anlaşma söz konusu olduğundan sanıkların eylemi sözleşerek
firar suçunu oluşturur.
İstanbul Askerlik Dairesi Başkanlığı’nda askerlik hizmetini ifa eden
sanıklardan P.Er F.C.’nin, 4.3.2000 gününü 5.3.2000 gününe bağlayan gece
yapılan yat yoklamasından sonra, bir arkadaşıyla buluşmak üzere birlik dışına
çıkmaya karar verdiği, hava almak için bina dışında bulunan P.Onb.D.K. ve
(temyize gelmeyen hükümlü) P.Er İ.D.’nin yanına geldiğinde dışarı çıkacağını
söylediği, bunun üzerine Doğan ve İbrahim’in de dışarı çıkmak istediklerini
belirttikleri, bu şekilde birlikte dışarı çıkma kararı alan sanıklardan Doğan’ın,
007317 plâkalı askerî aracın anahtarının cebinde olduğunu söylediği, Ferhat
sivil giyimli olduğundan diğer ikisinin sivil elbiselerini giyip santral
penceresinden çıkarak kademeye gittikleri, burada buluştukları Ferhat’ı askerî
minibüse alıp kademeden saat 01.00 civarı çıkış yaptıkları, saat 01.30
sıralarında kademe nöbetçisinin araç çıkışını haber vermesi üzerine nöbetçi
amiri ve nöbetçi astsubayı tarafından durumun anlaşıldığı, nöbetçi heyetinin
sanıkları cep telefonuyla arayıp geri dönmelerini emrettiği, takriben saat 02.20
civarı her üçünün de Askerlik Dairesi’ne döndükleri, bu eylemleriyle sanıkların
askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak ve sözleşerek firar suçunu
işledikleri dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Azınlıkta kalan üyeler, sanık F.C. ile diğer ikisi arasında birlikte kaçma
iradesinin varlığının tereddütsüz şekilde açıklığa kavuşmadığı, dolayısıyla
ikiden ziyade şahsın anlaşması söz konusu olmadığından sözleşerek firar
suçunun sübuta ermediği ve tebliğnamede belirtilen görüşte isabet bulunduğu
gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.
Sanıklar firar kasıtlarının bulunmayıp sözleşerek firar suçunun
unsurlarının oluşmadığını öne sürmüşler, keza, tebliğnamede aynı görüşe yer
195
verilmiş ise de, müsnet suçun tekevvün ettiği hususunda herhangi bir kuşku
bulunmadığı anlaşılmıştır.
1. TSK İç Hizmet Kanunun 33 üncü maddesi; “Vazifenin bulunmayı
icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir asker gündüz ve gece ayrılamaz” hükmünü
amir olup, Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde, askere girdikten sonra izin
almaksızın savuşanlara (firar) deneceği ve aynı kanunun 97 nci maddesinde,
kıt’a ve müesseselerden kaçan erbaş ve er hakkında ASCK’ya göre muamele
yapılacağı hükme bağlanmıştır. ASCK’da düzenlenen firar cürmünün mazeret
kabul etmemesi yasa hükmü olup, firar cürmünün maddî unsuru “kıt’asından
veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz...uzaklaşmak”
şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun genel kasıtla işlenebileceği, failin saikinin
suçun oluşumu bakımından önem arz etmediği Askerî Yargıtay’ın yerleşik
uygulamasında kabul görmüştür. Dolayısıyla, kusurluluğu kaldıran herhangi bir
sebebin bulunmadığı hâllerde, ikiden ziyade asker kişinin önceden
kararlaştırarak kıt’asından veya görevi gereği bulunması gereken yerden izinsiz
ayrılmaları durumunda, (ki, sözleşerek firar suçunda gün unsuruna yer
verilmemiştir) sözleşerek firar cürmü oluşacaktır.
Somut olayda; sanıkların tamamen özel işleri ve eğlenme gayesiyle
Askerlik Dairesi’ni izinsiz terk ettikleri, tâbi oldukları askerlik hizmeti ve mesai
çizelgesi uyarınca kurum içerisinde ve istirahat halinde bulunmaları gerektiği,
askerlik hizmetinin özelliğine nazaran, her ne vesileyle olursa olsun, askerlik
hizmetinin icap ve menfaatleri gereğince her an hizmete çağrılacak şekilde
belirli bir mekanda ve belirli bir düzende bulunmalarının icap ettiği açıktır. Bu
nedenle, askerlik hizmetinden uzak kalmak niyetinden önce, kıt’adan veya
bulunulması gereken yerden ayrılmak iradesinin firar cürmünde esas alındığı
göz önünde tutulmalı ve icraî harekete tekabül eden genel kasıt aşılarak failin
saikine göre değerlendirme yapılmamalıdır. Her ne suretle olursa olsun,
kıt’adan veya bulunulması gereken yerden, geçici olsa dahi, izinsiz ayrılmak
firar cürmünün tekevvünü için yeterli görülmelidir. Nitekim, Askerî Yargıtay’ın
yerleşik uygulaması bu yönde olup, 4 üncü Dairenin 2.4.2002 gün ve 2002/332326 Esas ve Karar sayılı ilâmı buna örnek gösterilebilir. Dolayısıyla, kısa süre
sonra dönme niyetiyle izinsiz olarak Askerlik Dairesi’nden ayrılan sanıkların
firar kasıtlarıyla hareket ettiklerinde tereddüt bulunmamaktadır.
2. ASCK’nın 70 inci maddesinde düzenlenen sözleşerek firar suçu genel
suç teorisi açısından ASCK’nın 66 ncı maddesinde tanımlanan firar cürmünü
esas almış, ancak, bu özel maddede farklı kurucu unsurlara da yer verilmiştir.
Maddenin ilk bendinde “ikiden ziyade askerî şahıslar önceden kararlaştırarak
toplu kaçarlarsa” ibaresiyle sözleşerek firar suçunun özellikli unsurları
sayılmıştır. “Önceden kararlaştırma” unsurunun, fiilin ikasına yönelik ortak
irade olduğu doktrin ve uygulamada vurgulanmıştır. Bu unsurun olayına
münhasır olarak değerlendirildiği bir vakıa olmakla birlikte, genel ceza hukuku
ve ASCK’nın genel sistematiği açısından da meseleye yaklaşılmasında fayda
vardır.
196
TCK’ya göre özel kanun niteliğindeki ASCK’nın 41 inci maddesinde,
askerî cürüm ve kabahatler açısından TCK’nın 64-67 nci maddelerinin
uygulanacağı hükme bağlanmış; ancak, ASCK’nın 51 inci maddesinin A ve C
bentlerinde, astlarıyla birlikte suç işleyen veya onların suçlarına iştirak eden
üstlerin, ayrıca bir suçu birlikte işleyen müteaddit şahısların cezalarının
arttırılacağına dair genel bir artırım maddesi vazedilmiş; bunun yanı sıra,
ASCK’nın 70 nci maddesinde “ikiden ziyade askerî şahsın önceden
kararlaştırarak toplu kaçması” sözleşerek firar; ASCK’nın 97 nci maddesinde,
“birden ziyade askerî şahısların bir amire veya mafevke hep birlikte itaatsizlik
veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek için ittifak etmesi” fesat; ASCK’nın
100 üncü maddesinde, “birden ziyade askerî şahısların, gürültü, patırtı ile veya
alenen toplanarak bir amire veya mavefke itaatsizliğe veya mukavemet veya
fiilen taarruza birlikte kalkışmaları” askerî isyan başlıkları altında askerî cürüm
olarak düzenlenmiştir.
TCK’nın 64 üncü maddesinde aslî failler tarif edilip her birinin prensip
olarak aynı cezayı alacağı hükme bağlanmış, Kanunun 65 inci maddesinde ise,
fer’î failler tanımlanıp cezalarında yapılacak indirimler belirlenmiştir. Doktrinde
ve uygulamada kabul gördüğü üzere, iştirakin şartlarından birisi iştirak iradesi
olup, bu unsura ilişkin açık bir tanım yasada yer almamıştır. İştirak iradesinin
ne zaman ve ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin hukukî değerlendirmenin
yargılama makamına ait olduğu izahtan varestedir. Ancak, iştirak iradesinin
kapsamını belirlemek bakımından şu tanımlamalar dikkate alınmalıdır: “İştirak
birden fazla faillerin belirli bir suça katılmalarını, bu suçun işlenmesinde az
veya çok önemli payları bulunmasını ifade eder. Bazı faillerin bu hareketleri
kendilerine ait bir suçu işlemek kastı ile, diğer bazılarının ise başkalarına ait bir
suçu işlemek maksadıyla yapmaları mümkündür. Fakat ne olursa olsun en
büyüğünden en küçüğüne kadar bütün şeriklerin hareketlerini birleştirmek,
belirli bir hedefe yöneltmek, belirli bir suçu işlemek hususunda anlaşmaları,
nedensellik değeri taşıyan hareketleri bir iştirak kastı ile yapmaları gerekir. Bu
üçüncü şarta iştirak iradesi adını vermek mümkündür” (DÖNMEZER-ERMAN8.BASI, Sayfa 494). “Suç ortağında belirli suçta iştirak iradesi bulunmalıdır.
Karşılıklı anlaşma-pakt şart bulunmamakla birlikte; suç ortağı, kendi hareketini
bilerek ve isteyerek yapıyor ve fiilin yalnız kendisi tarafından değil, başka
birisiyle birlikte işlendiğini biliyor ve böyle bir suçun işlenmesini istiyorsa suç
iştirak halinde işlenmiştir.” (TCK’nın YORUMU -V.SAVAŞ, S.
MOLLAMAHMUTOĞLU, 3.Bası,Cilt I,Sayfa 1243)
TCK.daki bu genel düzenlemeye ilaveten, askerlik hizmetinin
hususiyetlerini ve gereklerini dikkate alan kanun koyucu, astının suçuna iştirak
eden veya onunla birlikte suç işleyen üste ve ayrıca birlikte suç işleyen
müteaddit şahıslara fazla ceza verilmesini öngörmüş, Askerî Yargıtay özellikle
(farklı kararlar bulunmakla birlikte), C bendinin uygulamasında, önceden
oluşmuş açık bir anlaşmayı aramaksızın artırım yapılmasını kabul etmiştir.
ASCK’nın 97 nci maddesinde düzenlenen “fesat” suçunun “ittifak”
unsuru ile, ASCK’nın 100 üncü maddesinde tanzim edilmiş “askerî isyan”
197
suçunun “birlikte kalkışma” öğesinin; hedefe yönelik hareketlere ilişkin
kasıtların, önceden ayrıntılı bir plâna gerek duyulmadan anîden birleşmesiyle
tekevvün edebileceği uygulamada kabul görmüştür.
ASCK’da yer alan genel artırım maddesinin ve askerî cürümlerin
iştirake benzeyen kurucu unsurlarının yorumlanmasında, gerek Askerî Ceza
Hukukunun varlık gayesi ve gerekse askerî cürümlerin koruduğu hukukî
menfaatlerin nazara alındığı açık olduğundan, ASCK’nın 70 inci maddesinde
düzenlenen sözleşerek firar cürümünün unsurları da aynı mantık içerisinde
değerlendirilmeli, kanun sistematiği ve uygulama istikrarı bozulmamalıdır.
Somut olayda; sanık F.C. sorgusunda, diğerlerinin yanına gidip dışarı
çıkacağını söylediğini, onların da dışarıya çıkacaklarını belirttiklerini, kendisini
gideceği yere bırakabileceklerini beyan ettiklerini öne sürmüş ise de; sanık D.K.
sorgusunda, Ferhat’ın sivil kıyafetle yanlarına geldiğini, dışarıya çıkacağını
söylediğini, İbrahim ile birlikte kendisinin de Ferhat’la gitmek istediklerini ve
araçla dışarı çıktıklarını belirtmiş, hükümlü İ.D. ise sorgusunda, Doğan ve
Ferhat ile birlikte dışarı çıkma kararı aldıklarını, eşofmanları giyip bina dışına
çıktıklarını beyan etmiştir. Sanık Ferhat’ın, diğerlerinden habersiz olarak
önceden firar etmeye karar verdiği, bunu öğrenen diğer ikisinin bu karara katılıp
üstlerini değiştirdikten sonra kademede buluşup askerî araçla dışarı çıktıkları
maddî olgu olarak sabittir. Sırf, sanık Ferhat’ın firar etme kararını verdiği ilk
anda, diğer sanıkların bu karardan haberdar olmadıkları için, (sonradan bunu
öğrenip anlaşmış olsalar bile) aralarında firar anlaşmasının gerçekleşmediğini
kabul etmek ve önceden hep birlikte, ince ince plân yapılıp, bu plân dahilinde
topluca hareket edilmesini şart koşmak yasa koyucunun amacına ve mevcut
uygulamaya aykırıdır. Kaldı ki, her anlaşma öncesinde buna yönelik bir
iradenin ve teklifin sergilenmesi, diğerlerinin ise buna katılmak suretiyle karar
birliğine varmaları, söz konusu kavramın tâbiatı gereğidir.
Tebliğnamede, “sanıkları bir araya getiren olgunun yardım duygusundan
ibaret olduğu” açıkça vurgulanmış olup; bu duygunun bir işbirliğini ve ortak
iradeyi ifade ettiğinde tereddüt yoktur. Önceden plânlama, üç kişi arasında en
başta gerçekleşmemiş ise de; eylemin ikasına giden süreçte ve amaca elverişli
hareketlerin yapılmasında irade uyuşması ve anîden gelişen bir anlaşmanın söz
konusu olduğu, dolayısıyla, müsnet suçun sübuta erdiği açıktır. Nitekim,
Dairemizin 18.3.2003 tarih ve 2003/329-325 esas-karar sayılı ilâmı da bu
doğrultudadır.
198
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/49
K. No. : 2003/45
T.
: 14.1.2003
ÖZET
Firardayken elinin kesilmesi sonucu askerliğe elverişsiz hâle
gelen sanığın firar suçunun temadisi, yaralanma tarihinde sona
erer. Sanık firarından itibaren altı hafta içerisindeki bir tarihte
askerliğe elverişsiz hâle gelmiş olup, daha sonra yakalanmış
olmasına karşın hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesi
uygulanmalıdır.
24.8.1999 tarihinde GATA Eğitim Hastanesine sevk edilen sanığın, aynı
gün hastaneye başvurup kayıt ve muayenesini yaptırdıktan sonra birliğine
dönmediği, 24.3.2000 tarihinde memleketinde yakalandığı anlaşılmaktadır.
“Psikiyatrik yönden” gözlem altında tutulduktan sonra düzenlenen
sağlık kurulu raporu ve adlî rapora göre, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe
elverişli olduğu, TCK’nın 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanamayacağı
belirlenmiştir.
Ancak, sanığın birliğinden ayrı kaldığı süre içerisinde bir olay nedeniyle
sağ el bileğinden cam kesisi sonucu yaralandığı ve bu yaralanma olayı
nedeniyle askerliğe elverişsiz hâle geldiği görülmektedir. Sanığın yaralandığı
tarih, özel tabip raporu ve Çorlu Askerî Hastanesi Sağlık Kurulu raporuna göre
19.10.1999 tarihidir. Askerî Mahkemece, sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin
suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığının bildirilmesinin istenilmesi üzerine,
GATA Eğitim Hastanesince düzenlenen ek raporda ise, sanık hakkındaki
askerliğe elverişsizlik kararına neden olan olayın 1.10.1999 tarihinde meydana
geldiği belirtilmektedir.
Mütemadi nitelikte olan firar suçunda suç tarihleri öz vakıaya ilişkin
olup, suçun başlangıç ve sona eriş tarihlerinin belirlenmesinde yapılan hatalar
mahkemenin maddî eylemi yanlış saptaması niteliğindedir. Temadinin hangi
tarihte sona erdiğinin saptanmamış olmasının genel af, zaman aşımı gibi hukukî
müesseseler açısından önem arz edeceği ortadadır. 353 sayılı Kanunun 96/3
üncü maddesi öz vakıanın araştırılıp doğru olarak belirlenmesi hükmünü
içermektedir.
199
Açıklanan nedenlerle, maddî vakıanın doğru olarak belirlenerek, sanığın
askerliğe elverişsizliği sonucunu doğuran yaralanma olayının hangi tarihte
gerçekleştiğinin açıkça ortaya konulup, buna ilişkin deliller getirtilerek
sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden mahkûmiyet hükmünün noksan
soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Askerî Mahkemenin kabulüne göre; firarından itibaren 6 hafta
içerisindeki bir tarihte, yani 1.10.1999 tarihinde askerliğe elverişsiz hâle geldiği
anlaşılan sanık hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanmamış olması
ise yerinde değildir. Zira, sanık 6 haftalık süre içinde yakalanmamış olup,
askerliğe elverişsiz hâle geldikten sonra yakalanmıştır. ASCK’nın 73 üncü
maddesinde belirtilen 6 haftalık süre içinde yakalanmamış olan sanık hakkında
aleyhe bir yorum ve kabulle anılan maddenin uygulanmaması da yerinde
değildir.
200
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/18
K. No. : 2003/16
T.
: 6.3.2003
ÖZET
Firarda iken hırsızlık suçundan dolayı polislerce yakalanan
ve kimliği sorulduğunda asker olduğunu beyan eden sanık
hakkında, dehalet kastı olmadığı için ASCK’nın 73 üncü maddesi
uygulanamaz.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanıkta dehalet kastının bulunup bulunmadığı,
dolayısıyla hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanıp
uygulanmayacağına ilişkindir.
Daire, sanığın hırsızlık suçundan yakalandığında asker kişi olduğunu
belirtmek suretiyle dehalet kastını ortaya koymakla hakkında ASCK’nın 73
üncü maddesinin uygulanması gerektiğini belirtirken; Yerel Mahkemece,
sanığın yakalanarak ele geçtiği, teslim olma iradesi bulunmadığı, dolayısıyla
hakkında ASCK’nın 73 üncü maddesinin uygulanamayacağı kabul
edilmektedir.
Dosyadaki delillere göre;
Ankara GES.Ds.Tb.Mhf.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta
olan sanığın, 19.7.2002 tarihinde gönderildiği çarşı izninden aynı gün saat
17.00’ye kadar dönmesi gerekirken dönmediği ve firar ettiği, 14.8.2002 günü
01.30 sıralarında İzmit Derince Tren İstasyonu görevlilerinin ihbarı üzerine
Deniz Mahallesi Zübeyde Hanım Parkı içinde bulunan Belediyeye ait boş
büfenin alüminyum doğramalarını arkadaşı ile birlikte sökerken yakalandığı,
asker olduğunu ve birliğinden firar ettiğini söylemesi üzerine C.Başsavcılığınca
serbest bırakılınca, İzmit Merkez Komutanlığına teslim edildiği ve İzmit
Askerlik Şubesince adamlı olarak birliğine sevk edildiği, suç tarihlerinde ve
hâlen askerliğe elverişli olduğunun, cezaî ehliyetinin tam olduğunun
belirlendiği, bu suretle 19.7.2002-14.8.2002 tarihleri arasında firar suçunu
işlediği anlaşılmaktadır. Bu konuda Daire ile Yerel Mahkeme arasında hiçbir
ihtilâf da bulunmamaktadır.
Mütemadi suçlardan olan firar suçunda temadi, kıt’asından veya görevi
icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak uzaklaşmakla başlar,
kendiliğinden kıt’asına katılmak, ya da askerî birlik ve kuruma veya resmî
201
makamlara başvurmak/teslim olmak, yahut yetkili makamlarca yakalanmakla
sona erer. Başka bir deyimle temadi, iradî olarak (kendiliğinden katılma veya
teslim olma) veya gayrî iradî olarak (yakalanma) sona erer.
ASCK’nın 73 üncü maddesinde, “kaçak kaçtığından altı hafta,
seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden gelirse...” denilmektedir.
Bu maddenin uygulanabilmesi için, failin kendi serbest iradesiyle firar
durumuna son vermesi, kendiliğinden kıt’asına dönmesi veya resmî kuruluşa
müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada kıt’asına veya resmî bir makama
henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt’asına dönmek ya de teslim olmak
istediği dış dünyaya yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, yakalanmış
olsa bile 73 üncü maddeden yararlanabileceği kabul edilmektedir. (Birliğine
dönmek üzere hareket eden failin yolda yakalanması gibi. Askerî Yargıtay 1
inci Dairesinin 2.2.1970 gün ve 1970/54-53, 2 nci Dairenin 22.4.1987 gün ve
1987/245-247, 3 üncü Dairenin 31.5.1965 gün ve 1965/471-455 sayılı
kararları). Kendiliğinden teslimden söz edebilmek için, failin teslim olmayı
istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi icap eder.
Somut olaya baktığımızda; sanık, bir arkadaşı ile birlikte büfenin
alüminyum doğramalarını çalıp satmak için sökerken ihbar üzerine emniyet
görevlilerince suçüstü yakalanmış, kimliği sorulduğunda asker olduğunu, firarî
durumda olduğunu belirtmiştir. Sanık birliğine teslim olmak için giderken
yakalanmamış veya kendi serbest iradesi ile teslim olmamıştır. Sanığın bu
şekilde yakalanması sonucu kimliği sorulduğunda asker olduğunu söylemesi
dehalet olarak kabul edilemez. Sanık, kendisini cezaî takibattan kurtarmak veya
başka bir nedenle görevlilere asker olduğunu söylemiş olabilir.
Sanık, hırsızlık yaparken tamamiyle kendi iradesi dışında suçüstü
yakalandığından ve dosyada firar hâlini sona erdiren, kendiliğinden birliğine
dönme iradesinde olduğunu gösteren hiçbir delil bulunmadığından ASCK’nın
73 üncü maddesinden yararlanması söz konusu olamaz. Bu itibarla
Mahkemenin direnme kararı yerinde bulunmakla; usul, sübut, vasıf, takdir ve
uygulama yönlerinden de kanuna aykırılık bulunmayan direnme hükmünün
onanmasına karar vermek gerekmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
28.6.1958 gün ve 1958/1765-85,9.3.1995 gün ve 1995/27-27, 20.4.1995 gün ve
1995/44-44, 23.5.1996 gün ve 1996/81-78, 20.5.19999 gün ve 1999/81-105,
14.6.2001 gün ve 2001/61-62, 8.11.2001 gün ve 2001/95-97; 1 inci Dairenin
27.11.1962 gün ve 1961/3250-3256, 10.12.1963 gün ve 1963/2335-1222, 3
üncü Dairenin 14.5.1996 gün ve 1996/267-265 sayılı kararları da aynı
doğrultudadır.)
202
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 75
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/247
K. No. : 2003/244
T.
: 11.3.2003
ÖZET
Bl.K. Vekili olarak görev yapan sanık Astsubayın, birliğin
lağvedilmesi sebebiyle başka birliklere tertip edilen ancak lağv
çalışmalarına yardımcı olmaları için mesai saatlerinde eski
birliklerinde çalışmalarına izin verilen diğer sanık erlerin,
kendisine gelerek terhis tarihlerinden önce birlikten ayrılıp
ayrılamayacaklarını sormaları üzerine, terhislerine on gün kadar
süre kalan ve bu nedenle terhis mahiyetinde izin belgeleri hazır olan
sanık erlerin belgelerini kontrol ettikten sonra gidebileceklerini,
ancak yakalanmamaları gerektiğini, birlik içinde bir problem
çıkması halinde kendisinin halledebileceğini, birliğin arkasındaki
tel örgülerden çıkmalarını söylemesi üzerine, diğer erlerin beraber
firar etmeye karar verdikleri ve hep beraber firar ettikleri
anlaşıldığından, sanık Astsubayın diğer sanıkların firar etmesini
teşvik etmek suretiyle firara kışkırtmak suçundan, diğer sanıkların
sözleşerek firar suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesinde bir
isabetsizlik bulunmamaktadır.
Yapılan incelemede: Suç tarihinde, sanık P.Kd.Çvş.H.Ç.’nin 2.Mknz.
P.Tb.6 ncı Bl.K.Vekili olarak görev yaptığı, sanıklar P.Çvş.M.G., P.Er M.A. ve
P.Er H.A.Ç.’nin ise 2.Mknz.P.Tb.Muh.Ds.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yapmakta oldukları; 2000 yılı Mayıs ayından itibaren 2.Mknz.P.Tb.K.lığının
lağvedilme çalışmalarına başlanmış olması sebebiyle birlikte görevli personelin
diğer birliklere atanma ve dağıtım işlemlerinin yapılmış olduğu, bu bağlamda;
sanıklar M.G., M.A. ve H.A.Ç. ile temyize gelmeyen sanıklar İ.P. ve M.Ü.’nün
de 1.Mknz.P.Tb.K.lığına tertip edildikleri, ancak bu kişilerin, gerek terhislerine
bir hafta, on gün kadar zaman kalmış olması, gerek lağv çalışmalarına yardım
etmeleri amacıyla gündüzleri eski birliklerinde Bl.K.V.P.Bçvş.H.K.Ç. emrinde
görevlendirildikleri, kısa süre sonra terhis mahiyetinde izne gidecek olmaları
sebebiyle izin ve terhis belgelerinin önceden hazırlanmış ve imzalanmış olarak
bölük odasında muhafaza edildiği, sanıkların 28.7.2000 tarihinde, P.Çvş.M.G.’
nin fikri üzerine Astsb.H.Ç.’nin yanına giderek terhis tarihlerinden önce
memleketlerine gidip gidemeyeceklerini sordukları, onun incelemek üzere
203
terhis ve izin belgelerini istemesi üzerine bölük komutanı postası olarak görev
yapmakta olan İ.P.’de bulunan anahtarla bölük odasını açmak suretiyle orada
bulunan terhis belgelerini alıp kendisine getirdikleri, belgeleri inceleyen ve
sanıkların terhislerine bir hafta, on gün süre kaldığını anlayan sanık H.Ç.’nin
diğer sanıklara, “sizin hiçbir şeyiniz kalmamış, her şeyiniz hazır, isterseniz
gidebilirsiniz... terhis tarihine kadar yakalanmayın, ....burada bir şey olursa ben
hallederim..” dediği, sanıkların kışladan nasıl çıkacaklarını sormaları üzerine de
taburun arkasındaki tel örgüden atlamak suretiyle dışarı çıkmalarını söylediği;
bunun üzerine sanıkların firar etmeye karar verdikleri, sanık M.G.’nin bir
arkadaşıyla görüşmek üzere yanlarından ayrılmasından sonra kendi aralarında
konuşan diğer sanıkların başlarına bir şey geleceği endişesiyle firar etmekten
vazgeçmelerine rağmen, daha sonra yanlarına gelen P.Çvş.M.G.’nin Astsb.H.Ç.
ile tekrar konuştuğunu ve herhangi bir şey olmayacağını söyleyerek kendilerini
ikna ettiği, bundan sonra beş sanığın sivil kıyafetlerle tel örgülerden atlamak
suretiyle firar ettikleri; sanıklardan M.A.’nın 15.8.2000 tarihinde, M.G.’nin
28.11.2000 tarihinde yakalanarak ele geçirildiği; sanık H.A.Ç.’nin ise arandığını
öğrendikten sonra 28.8.2000 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığına teslim
olduğu anlaşılmaktadır.
Bu olayda; sanık Astsb. H.Ç.’nin, diğer sanıkların firar etmesini teşvik
etmek suretiyle firara kışkırtmak suçunu, diğer sanıkların P.Çvş. M.G.’nin
önayak olması sonucu sözleşerek firar suçunu işledikleri sabit olduğundan,
gösterilen yasaya uygun gerekçelerle yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar
verilmesi ve alt sınırdan ceza tayiniyle yapılan uygulama yasaya uygun
bulunmaktadır.
Sanık M.G. hakkında uygulanan maddeye göre ağır hapis cinsinden
ceza tayin edilmesi gerekirken, hapis cinsinden ceza tayin edilmesi yasaya
aykırı görülmekle birlikte; sanık aleyhine temyiz müracaatı olmaması ve tayin
edilen cezadan daha ağır cezaya hükmedilemeyecek olması sebebiyle bu husus
bozma nedeni yapılmamıştır.
204
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 79
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/73
K. No. : 2003/67
T.
: 25.9.2003
ÖZET
Kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun vücut
nahiyesi üzerinde yaralamak ve sakatlamak şeklinde tarif edilen
icraî hareketlerle işlenebildiği, bunun ise bedensel özre sebebiyet
verdiği dikkate alındığında, bu yöndeki her hareketin faillerin
aileleri üzerinde derin üzüntü yaratabileceği muhakkaktır.
Belirtilen nitelikteki dolaylı sonuçların faillere suç işleme kararı
verdirten ve kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme özel kastı
olarak tanımlanan psikolojik sürece herhangi bir etkisi
bulunmadığından, sanığın anne ve babasını bir araya getirecek bir
acıya sebebiyet vermek şeklindeki nihaî amacının eylemin
askerlikten kurtulma özel kastıyla işlediğine ilişkin hukukî gerçeği
değiştiremeyeceği sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık suçun vasfına
ilişkindir.
Daire sabit sayılan eylemin kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye
tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederek bu doğrultudaki askerî
mahkeme hükmünü onamış, Başsavcılık ise sanığın kendisini askerliğe
elverişsiz hâle getirme özel kastıyla hareket ettiğinin şüpheli kaldığını, bu
nedenlerle de atılı eylemin ASCK’nın 136 ncı maddesinde yer alan mazarratı
mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğunu ileri sürerek
Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
Sanığın Çorlu 5 inci Kolordu Loj.Ds.Ord.IV.Kad.K.lığında askerlik
hizmetini yerine getirmekteyken 2.6.2000 tarihinde 21.00-23.00 saatleri
arasında 4 nolu kule nöbet görevinin olduğu, nöbet sırasında daha önceden
sorunları nedeniyle konuşmak istediği diğer nöbetçi Ord.Er S.A.’ya ambulans
şoförü olduğu için hastaneye kaç dakikada gideceğini sorduğu, S.A.nın “5
dakikada giderim ama ışıklara takılırsak birkaç dakika uzar.” cevabını verdiği,
bu arada sanığın yanında sigara ve çakmak bulundurması nedeniyle nöbet
defterine buna ilişkin vukuatın yazıldığı, vukuat nedeniyle nöbetçi subayının
sanığı ikaz ettiği, nöbetçi subayının gitmesinden sonra sanığın kulenin
balkonuna çıkarak Er S.A.’ya “kendimi vuracağım” demesi üzerine, S.A.’nın
“Aklını başına topla silâhı bırak, hiç bir şey için kendini vurmaya değmez”
205
sözlerini sarf ettiği, kısa bir süre sonra sanığın nöbet silâhı olan 89047959 seri
numaralı kaleşnikof piyade tüfeğini tam dolduruş pozisyonuna getirerek
emniyetini açtığı, sağ ayağının üzerine dayadığı silâhını seri konumdayken
ateşlediği, silâhtan çıkan iki mermiden birisinin sanığın sağ ayağına isabet
ettiği, diğer merminin ise ayağına 5-6 cm. mesafeden nöbet kulübesini delip
geçtiği, kuleden sekerek çıkan sanığı gören Er S.A.’nın “Ne yaptın lan, kendini
vurdun mu?” sorusu üzerine, sanığın “Evet vurdum” cevabını verdiği, nöbetçi
heyetinin sanığa ilk müdahaleyi yaparak hastaneye sevk ettiği, 2.6.2000 ile
13.6.2000 tarihleri arasında Çorlu Asker Hastanesinde tedavi edilen sanığa,
SMK ile 1,5 ay süreyle hava değişimi verildiği, hava değişimi süresi bitiminde
yapılan kontrol muayenesi sonunda sanığın yaralanma nedeniyle askerliğe
elverişsiz hâle gelmediğinin kesin doktor raporuyla tespit edildiği, sanığın kalan
askerlik hizmetini tamamlayarak 21.11.2000 tarihinde terhis edildiği, eylemde
kullanılan silâhın herhangi bir teknik ve mekanik arızasının bulunmadığı,
maddî vakıa olarak sübuta ermiş olup, esasen olayın cereyan tarzı hakkında
herhangi bir tereddüt de bulunmamaktadır.
Sanık aşamalardaki sorgu, savunma ve temyizlerinde; olay sırasında
moralinin bozuk olduğunu, anne ve babasının küçük yaştan beri ayrı
yaşadıklarını, çok uğraşmasına rağmen onları birleştiremediğini, eylemini
onlara mesaj, gözdağı, ders vermek, birleşmelerini sağlamak maksadıyla
gerçekleştirdiğini ileri sürmüştür.
Ceza hukuku doktrininde saik, failin harekete geçmesine yol açan
psikolojik süreç olarak nitelendirilirken; amaç ise, kanunî tarifte yer alan
neticenin ötesinde failin elde etmek istediği yarar olarak tanımlanmıştır
(Dönmezer-Erman Ceza Hukuku Genel Hükümler Cilt II.Sh.242).
Yargılama konusu olayımızda; sanığın hayatî tehlike oluşturmamakla
birlikte bedeninde ortopedik özür yaratarak kendisini askerlikten kısmen ya da
tamamen kurtarma özelliğine sahip vücut nahiyesine tesir gücü yüksek piyade
tüfeğini kullanmak suretiyle ateş etmesinden ibaret eylemin, ASCK’nın 79/1
inci maddesinde tarif edilen kanunî neticeyi oluşturabilecek yeterliliğe sahip
olduğu esasen sanık tarafından da bilinmektedir.
Sanığın eylemini gerçekleştirmedeki nihaî amacının anne ve babasını
bir araya getirecek hadiseye sebebiyet vermek olduğu kabul edilse bile, bu
iddianın dahi eylemin askerlikten kurtulmak özel kastıyla işlendiği gerçeğine
herhangi bir tesir icra edemeyeceği açıktır.
Kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun vücut nahiyesi
üzerinde yaralamak ve sakatlamak şeklinde tarif edilen icra hareketleri ile
işlenebildiği, bunun ise bedensel özre sebebiyet verdiği dikkate alındığında; bu
yöndeki her hareketin faillerin aileleri üzerinde derin üzüntü yaratacağı
muhakkaktır. Belirtilen nitelikteki dolaylı sonuçların faillere suç işleme kararını
verdirten ve olayımızda olduğu şekliyle kendisini askerliğe elverişsiz hâle
getirme özel kastı olarak tanımlanan psikolojik sürece herhangi bir etkisi
bulunmamaktadır.
206
Bu itibarla, sanığın askerliğe elverişsiz hâle getirme özel kastıyla
hareket ederek kendisini yaraladığı, ancak arzulanan kanunî neticenin icraî
hareketlerinin ikmaline rağmen gerçekleştirilemediği sonucuna varan Askerî
Yargıtay 1 inci Dairesinin, tesis edilen mahkûmiyet kararını onamasında kanuna
aykırı bir yön ve isabetsizlik bulunmadığından; eylemin ASCK’nın 136 ncı
maddesinde yer alan mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçunu
oluşturduğuna ilişkin Başsavcılık itirazı yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.
207
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/151
K. No. : 2003/312
T.
: 2.4.2003
ÖZET
1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi uyarınca düzenlenen
“Yabancı Ülkede Bulunan Yükümlülerin (İşçi) Erteletme Belgesi”
nedeniyle askere sevki müteaddit defalar ertelenen sanığın, bu süreç
içerisinde takvim yılının altı aydan fazla olan bölümünü yurt
dışında geçirmesi gerekirken çeşitli tarihlerde Türkiye’ye gelip bir
süre yurt içinde kalması ve zaman zaman bir takvim yılının büyük
bir kısmını Türkiye’de geçirerek çalışması, ASCK’nın 81/1 inci
maddesinde aranan askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak
özel kastı altında hile ve desise yapmak unsurunun varlığına kesin
ve yeterli derecede delil olmaz.
Mahkemece; sanığın, 1988/10 grup numarası ile Aralık 1989 celbine
tâbi olduğu, bu sırada İngiltere’ye giderek çalışmaya başladığı ve burada bir
İngiliz vatandaşı ile evlenerek İngiliz vatandaşlığına geçip sürekli çalışma ve
oturma iznini aldığı, askerliğini erteletmek üzere T.C. Londra
Başkonsolosluğuna başvurduğu ve sanığın askerliğinin 31.12.1992 tarihine
kadar ertelendiği, erteleme bitiminde “çalışma izinli işçi statüsü” ile yeniden
askerliğini erteletmek üzere başvurduğu, başvurusu sırasında “ARIES PACO
LTD.” şirketinde son üç yıldır çalıştığına dair yazı ibraz ettiği, bunun üzerine
sanığın ikinci kez erteletmesinin 31.10.1994 (5.11.1994) tarihine kadar
uzatıldığı, müteakiben üçüncü kez askerliğini erteletmek için başvurduğu ve
başvurusu sırasında “FEATURES İNTERNATİONAL” şirketinde Mayıs 1993
tarihinden beri çalıştığına dair 2.09.1994 tarihli bir yazı ibraz ettiği ve
askerliğinin 31.10.1997 (31.12.1997) tarihine kadar ertelendiği, erteleme
süresinin bitiminden önce T.C. Londra Başkonsolosluğuna dördüncü kez
erteleme başvurusunda bulunduğu ve başvurusu sırasında “VIRTUAL
PICTURES” adlı şirkette tam gün çalıştığına dair 9.09.1997 tarihli belge ibraz
ettiği, bunun üzerine askerliğinin 31.10.2000 tarihine kadar ertelendiği,
müteakiben 15.6.1998 tarihinde dövizle askerlik yapmak üzere başvuruda
bulunduğu ve başvurusu sırasında 13.6.1998 tarihli “ARIES FASHION” isimli
şirkette tam gün çalıştığına dair bir belge ibraz ettiği; bunun yanında sanığın
yurt dışına çıkış ve yurt dışından giriş tarihlerine bakıldığında, sanığın
ertelemesinin yapıldığı 19.3.1990 tarihi ile dövizle askerlik yapmak için
208
başvuruda bulunduğu 15.6.1998 tarihleri arasında, 27.5.1993–11.11.1993
tarihleri arasında 5 ay 15 gün, 18.9.1994–19.5.1995 tarihleri arasında 8 ay 17
gün, 30.12.1996–9.9.1997 tarihleri arasında 8 ay 9 gün, 6.10.1997–29.3.1998
tarihleri arasında 5 ay 23 gün olarak kesintisiz şekilde Türkiye’de kaldığı, yine
aynı şekilde aynı tarihler arasında 1994 yılında 3 ay 18 gün, 1995 yılında 8 ay
17 gün, 1996 yılında 4 ay 26 gün, 1997 yılında 11 ay 19 gün, 1998 yılının ilk
altı ayında 4 ay 16 gün Türkiye’de bulunduğu, ayrıca aynı tarihler arasında
Türkiye’de bulunduğu süreler içerisinde Türkiye’de SSK'ya bağlı işçi
statüsünde 1994 yılında 240 gün, 1995 yılında 341 gün, 1996 yılında 263 gün,
1997 yılında 321 gün fiilen çalışarak pirim ödediği, bu suretle erteleme için
başvuruda bulunduğu 1994 ve 1997 yılları arasında yılın 6 ayından fazlasında
Türkiye’de çalıştığı, yine aynı tarihler arasında Can Ajans’ın cevabî yazısından
8.4.1996–21.7.1997 (21.2.1997) tarihleri arasında bu şirkette çalıştığı, Yorum
Tanıtım A.Ş.nin yazısından ise 1.4.1997–1.6.1998 tarihleri arasında bu şirkette
çalıştığının anlaşıldığı, sanığın gerek Eylül 1994 yılından 31.10.1997 tarihine
kadar ve 31.10.1997 tarihinden 31.10.2000 tarihine kadar olan askerlik
ertelemelerinde, erteleme hakkı olmadığı hâlde yurt dışında çalıştığına dair
belgeler kullanarak askerliğini ertelettiği, gerekse dövizle askerlikten
faydalanmak üzere 15.6.1998 tarihinde T.C. Londra Başkonsolosluğuna
başvurduğu ve yine hakkı olmadığı hâlde yurt dışında çalıştığına dair bir belge
ibraz etmek suretiyle dövizle askerlik yapma hakkını elde ettiği; her ne kadar
bir İngiliz vatandaşı ile evlenerek İngiliz vatandaşlığına geçmiş ise de, sanığın
fiilî olarak Türkiye’de ikamet etmekte olduğu, Türkiye’de çalışmakta ve sigorta
primlerini yatırmakta iken, İngiltere’de ikamet ediyor ve İngiltere’de
çalışıyormuş gibi gösteren çalışma belgelerini T.C. Londra Başkonsolosluğuna
ibraz ederek 6.11.1994–15.6.1998 tarihleri arasında hakkı olmadığı hâlde
askerliğini ertelettiği, yine aynı şekilde toplam olarak her takvim yılının
yarısından fazlasını yurt içinde geçiren yükümlülerin böyle bir hakkı olmadığı
hâlde, sanığın 15.6.1998 tarihinde dövizle askerlik yapmak için başvurmuş ve
başvurusu sırasında sanki İngiltere’de çalışıyormuş gibi belge ibraz etmiş
olduğu ve başkonsolosluk tarafından belgeleri yerli askerlik şubesine
göndererek dövizle askerlikten faydalanmasının talep olunduğu, yani sanığın
amacına ulaştığı, ancak ihbar üzerine yapılan araştırma neticesinde bu olayın
ortaya çıktığı ve sanığın dövizle askerlik işlemlerinin iptal edildiği; bu suretle
sanığın “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu işlediği kabul edilerek
eylemlerine uyan ASCK’nın 81/1 ve TCK’nın 59 uncu maddeleri gereğince on
ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İşbu mahkûmiyet hükmü, sanık vekilleri Av.Y.K.S. ve Av.Dr.İ.P.
tarafından dilekçelerinde gösterilen nedenlerle ve özetle, “Müvekkil sanığın
yurt dışında işçi statüsünden yararlanmak için yaptığı başvuruların hiç birinde
sahte veya tahrif edilmiş belge kullanılmadığı, sadece bir hata ve bilgisizlik
olarak bir takvim yılında yurt içinde altı aydan fazla kaldığı, bu suretle
davranmanın da hâl teşkil etmeyeceği; sanığın yaptığı başvuruların sadece
askerliğini bir süre erteletmek için olduğu ve hiçbir şekilde askerlikten tamamen
209
veya kısmen kurtulmaya yönelik bir özel kast taşımadığı; müvekkil sanığın bir
takvim yılında altı aydan fazla Türkiye’de kalmasının yaptırımının, idari
nitelikte olan “erteleme kararının iptali” işlemi olduğu ve bu yaptırımın da
müvekkile uygulandığı; bilirkişilerin raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi
gerektiği; suç sabit görülse dahi eylemin “az vahim hâl” kapsamında kaldığı;
eylemin “bakaya” suçu olarak değerlendirilebileceği ve bu suçun da 4616 sayılı
Kanun kapsamına girdiği” ileri sürülerek Askerî Yargıtay incelemesinin
duruşmalı olarak yapılması isteminde bulunulmak suretiyle kanunî süresi
içerisinde temyiz edilmiştir.
Sanık vekilinin temyizine atfen ve resen incelemenin duruşmalı olarak
yapılmasına karar verilmiş, 26.3.2003 tarihinde sanık vekillerine ve sanığa
tebligat yapılmış olduğu hâlde duruşmaya gelmemeleri üzerine dosya üzerinden
inceleme yapılmasına karar verilmiş olmakla, dosya üzerinden yapılan
duruşmasız incelemede;
Dosya içeriğinden maddî vakıanın Mahkemenin kabulünde belirtildiği
şekilde sübuta erdiği anlaşılmaktadır. Askerliğine karar aldırdıktan sonra yurt
dışına çıkan ve bir İngiliz vatandaşı bayan ile evlenerek yurt dışında oturma ve
çalışma izni alan sanığın, 1989 yılında yurt dışına çıkıştan itibaren 15.6.1998
tarihine kadar olan süreç içerisinde, İngiltere’de bulunan bazı şirketlerde süresiz
oturma ve çalışma izinli (ve aynı zamanda İngiliz vatandaşı olarak çifte
uyruklu) işçi statüsünde çalıştığına ilişkin belgeleri aşamalı tarihlerde T.C.
Londra Başkonsolosluğuna sunarak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G
maddesine uygun biçimde aldığı erteleme kararında, yabancı ülkede bulunan
yükümlülerin (işçi) erteleme belgesinin düzenlenmesi için gerekli olan bu
belgelerin gerçeği yansıtmadığı ya da sahte olduğuna dair dosyada hiçbir delil
bulunmamaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca
usulüne uygun olarak alınan yabancı ülkede bulunan yükümlülerin (işçi)
erteleme belgesi nedeniyle askere sevki müteaddit defa ertelendikten sonra, bu
süreç içerisinde takvim yılının altı aydan fazla olan bölümünü yurt dışında
geçirmesi gerekirken çeşitli tarihlerde Türkiye’ye gelip bir süre yurt içinde
kalarak Türkiye’deki işleri ile ilgilenmesi ve zaman zaman bir takvim yılının
büyük bir bölümünü Türkiye’de çalışarak geçirmiş olmasının, ASCK’nın 81/1
inci maddesinde aranılan askerlikten tamamen ya da kısmen kurtulmak özel
kastı altında hile ve desise yapmak unsurunun varlığına kesin ve yeterli
derecede delil oluşturmaz. 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek Madde 1 ve bu
Kanuna dayalı olarak çıkarılan Bakanlar Kurulunda 17.11.1992 tarih ve
92/3769 No ile kabul edilip 12.1.1993 tarihinde Resmî Gazete de yayımlanan
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin
5, 11, 12, 14, 15, 16, 17 ve 26 ncı maddeleri gereğince, sanığın erteletme ve
dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarına haiz olup olmadığı
hususlarını denetlemek, şartları haiz değil ise kanundan yararlandırmamak, sevk
tehirini iptal ettirmek, ya da dövizle askerlik hizmetine başlamışsa iptal ettirmek
idareye düşen bir görev olduğundan, sanığa bu konuda cezaî bir sorumluluk
yüklenemez, nitekim idarece şartları taşımadığından dövizle askerlik başvurusu
210
bu nedenle kabul görmemiştir. Sanık daha sonra şartları tamamlaması nedeniyle
dövizle askerlik hizmetini tamamlayarak 14.8.2000 tarihinde terhis olmuştur.
Bu tespitlere göre, sanığın kendisini askerlik hizmetinden kurtarmak
veya askerlik hizmetini bir süre geciktirmek için sahte belge tanzim ettiğine,
hile ve desisede bulunduğuna ve suç işleme kastı ile hareket ettiğine dair
dosyada yeterli delil olmadığından, sanık hakkında müsnet suçtan beraete
hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyete hükmedilmesi kanuna
aykırı görülmüş, sanık müdafiilerinin temyizlerine atfen ve resen mahkûmiyet
hükmünün esastan bozulması gerekmiştir.
211
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/33
K. No. : 2003/31
T.
: 27.3.2003
ÖZET
Amiri veya üstü tehdit suçunda, suçun “hizmet esnasında”
işlendiğinin kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için;
taraflardan her ikisinin de o anda hizmet hâlinde bulunmaları,
aralarında hizmet ilişkisinin kurulmuş olması, eylemin hizmet
gereklerinden doğması şartlarının gerçekleşmesine bağlıdır.
Dosyadaki delillere göre; Sanık Hv.Er A.A.’nın Kütahya Hv.Er
Eğt.Tug.2 nci Tb.8 inci Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken
12.10.2002 günü izin verilmediği hâlde çarşı iznine çıkmak istemesi, isteğinin
kabul edilmemesi sonucu “tekrar kaçacağım Ordu gelse beni tutamaz” diye
bağırması üzerine Nöbetçi Amiri tarafından gözaltına alınmasının emredildiği,
bu nedenle Nöbetçi Astsubayı Astsb.Kd.Çvş.S.U.E. tarafından olay yerine SAK
timi çağırılarak disiplin cezaevine götürüldüğü, kapatılma işlemlerinin yapıldığı
sırada, Astsb.Kd.Çvş.S.U.E.’ye karşı “Seninle dışarıda görüşeceğiz, senin
ayaklarına sıktıracağım, yürüyemez hâle geleceksin” diye üstünü tehdit edici
sözler söylediği, dosyada ifadeleri bulunan tanık beyanları ile sabit olup oluşta
ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık sanığın
eyleminin üstü tehdit suçunu mu yoksa hizmet esnasında üstü tehdit suçunu
mu? oluşturacağına yani suçun vasfına ilişkindir.
Daire sanığın eyleminin “üstü tehdit” suçunu oluşturacağı görüşünü
kabul ederken,
Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın eyleminin “hizmet esnasında üstü
tehdit” suçunu oluşturduğundan bahisle sanık hakkında ASCK’nın 82/2 nci
maddesi ikinci cümlesinin uygulanması gerektiği görüşündedir.
Bu nedenle amir veya üstü tehdit suçunda “hizmet esnasında” tabirine
ne anlam verilmesi gerektiği incelenmelidir.
“Hizmet” ASCK’nın 12 nci maddesinde; “Gerek malûm ve muayyen
olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun
tarafından yapılması hâlidir” şeklinde tarif edilmiştir. Askerî Ceza Kanununun
muhtelif maddelerinde suçun unsuru veya şiddet sebebi olarak kabul edilmiş
bulunan hizmetle ilgili çeşitli ibarelere rastlanmaktadır. Hizmetin kanunî tanımı
esas itibariyle göz önünde tutulmakla beraber maddelerde yazılı hizmetle ilgili
212
çeşitli ibarelerin yazılış şekillerine, ifade ettikleri anlama, yer aldıkları
maddelerdeki diğer unsurlara, aralarındaki irtibata ve kanun koyucunun
maksadına göre değerlendirilerek o maddedeki gerçek yerinin ve anlamının
tayin ve tespiti gerekmektedir.
ASCK’nın 82/2 nci maddesinde “Amir veya üstünü herhangi bir suretle
tehdit edenlere, altı aydan iki seneye kadar hapis cezası verilir. Fiil toplu asker
karşısında veya silâhlı iken veya hizmet esnasında işlendiği takdirde, verilecek
hapis cezası bir yıldan az olamaz” hükmü yer almaktadır.
Maddede geçen “hizmet esnasında” tabirinden ne anlaşılması gerektiği
açıklanmamıştır. ASCK’nın 91/2 nci maddesinde üste fiilen taarruz suçunun
“hizmet esnasında” işlenmesi hâlinde faile verilecek cezanın artırılması
öngörüldüğünden Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969
tarih ve 1969/4-4 esas ve karar sayılı kararında bu maddede belirtilen “hizmet
esnasında” tabirinin ne şekilde anlaşılması gerektiği ayrıntılı olarak
açıklanmıştır.
Buradaki hizmet esnasında tabirinin suçun unsuru değil şiddet sebebini
ve mevsuf hâlini gösterdiği, 91/2 nci maddesinde yazılı hizmet esnasında
tabirinin hizmet yapılırken, hizmet yapıldığı sırada anlamını taşıdığı, bu fıkra
uyarınca uygulama yapılabilmesi için suçun hizmetin yapıldığı sırada her iki
taraf da hizmet hâlinde iken işlenmesinin gerektiği, yalnız sanığın ya da
mağdurun hizmet hâlinde bulunmuş olmalarının 2 nci fıkradaki suçun mevsuf
hâlinin oluşumu için yeterli görülüp hizmete geniş bir anlam verilerek
uygulama yapılmasının suçun unsurlarını tayin ve tespit eden aynı zamanda
sınırlayan 1 inci fıkranın açık hükmüne, kanun koyucunun maksadına ve suç
teorisine aykırı olduğu, genel olarak ast veya üstten biri çoğu zaman hizmet
hâlinde olabileceğinden, esas suçu düzenleyen 1 inci fıkranın uygulama alanının
azalacağı, genellikle 2 nci fıkranın uygulanması ile kanuna tamamen aykırı bir
durum yaratılacağı, hizmet esnasında kavramının amaçladığı kuralın daha dar
alanda uygulanması ile ihtilâfların doğmasının önleneceği, kanunun gayesine
uygun bir netice elde edileceği vurgulanmıştır.
ASCK’nın 82/2 nci maddesi incelendiğinde; Amir veya üstü tehdit
suçunun esas unsurlarının 1 inci cümlede gösterildiği, ikinci cümlede ise;
hizmet esnasında gerçekleşen üstü ve amiri tehdit eylemlerinde bu hâlin şiddet
sebebi olarak kabul edildiği, suçun mevsuf hâlinin düzenlendiği görülmektedir.
ASCK’nın 82/2 nci maddesinin tedvininde genel anlamda askerî hizmet
unsuru ve tarafların rütbe ve sıfatları göz önüne alınarak TCK’daki benzeri
suçlardan ayrı ve şiddetli cezayı gerektiren bir suç tipi konulmuş olduğuna göre
aynı maddenin ikinci cümlesinde aynı hususların tekrar nazara alınmış olduğu
düşünülemeyeceğinden, ikinci cümledeki yazılı suçun mevsuf hâlinin esas suça
nazaran ASCK’nın 12 nci maddesindeki hizmetin tarifi ile orantılı olarak ileri
derecede sınırlı bir anlam taşıması, hizmetin mahiyetine ve şiddet sebebi kabul
edilmesinin konuluş amacına uygun olarak tarafların ifa ettikleri hizmetten
dolayı uyuşmazlığa düştükleri, yapmakta oldukları hizmeti ihlâl ettikleri
213
takdirde ancak suçun mevsuf hâlinin ve ikinci cümlenin tatbikini gerektiren
şartların oluştuğu kabul edilmelidir.
ASCK’nın 82/2 nci maddesi ikinci cümlede yazılı “hizmet esnasında”
tabiri hizmet yapılırken, hizmet yapıldığı sırada anlamlarını taşıdığından her iki
tarafın hizmet hâlinde olması gerektiği anlaşılmalıdır. Bu cümle uyarınca
uygulama yapılabilmesi için suçun hizmetin yapıldığı sırada işlenmesi
gerekmektedir. Hizmet için yapılan hazırlık safhasında henüz hizmete, hizmetin
icrai hareketlerine başlanmadığından, maddenin tatbikinde aranan hizmet
esnasında unsuru bulunmamaktadır.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazında ileri sürülen görüşe göre
yalnız sanığın veya mağdurun hizmet esnasında bulunmuş olmaları ASCK’nın
82/2 nci maddesi ikinci cümlesinde yazılı suçun mevsuf hâlinin oluşması için
yeterli görülüp hizmete geniş bir anlam verilerek uygulama yapılması hâlinde,
Silâhlı Kuvvetlerde genel olarak ast ve üstten birisi ekseri ahvalde hizmette
olabileceğinden esas suçu tanzim eden 1 inci cümlenin uygulama özelliği
azalacak, ekseriya suçun mevsuf hâlini gösteren 2 nci cümle uygulanarak
kanuna tamamen aykırı bir uygulamaya sebebiyet verilecektir. Mağdur üst veya
amirin hizmet hâlinde bulunması durumunda olayın özelliğine göre bu hususun
takdiri şiddet sebebi kabul edilerek ona göre uygulama yapılması imkân
dahilinde bulunduğundan askerî disiplin korunmuş ve cezaların şahsîleştirilmesi
ilkesi gerçekleştirilmiş olacaktır.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; Askerî Yargıtay
İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 tarih ve 1969/4-4 sayılı kararına
göre; üste fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi için sanık ile mağdurun karşı
karşıya hazır bulunması gerektiğinden, suçun mevsuf hâlinde de hem sanık ve
hem de mağdurun hizmet hâlinde bulunmasını aramak gerektiği, oysa tehdit
suçu mağdurla sanık yüz yüze gelmeden de işlenebileceğinden, ASCK’nın 91
inci maddesinde yer alan “hizmet esnasında” tabirinin ASCK’nın 82 nci
maddesinde yer alan “hizmet esnasında” tabiri ile örtüştüğü, aynı anlamı ifade
ettiği ve yasa koyucunun amacının da aynı olduğunu söylemenin mümkün
olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; üstü veya amiri tehdit suçunun maddî
unsuru, ast durumunda olan failinin üst veya amirine karşı onu ağır ve haksız
bir zarara uğratacağını bildirerek korkutmasından ibarettir. Tehlike suçu
olduğundan bildirilen neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Bildirim anında suç
oluşup tamamlanır. Bildirim: söz, işaret veya davranışlarla gerçekleştirilebilir.
Tehdit içeren sözler üst veya amirin yokluğunda yapılmış ise suç, tehdit içeren
sözler üst veya amirin bilgisine ulaştığında tamamlanmış olur.
Üst veya amiri tehdit suçunda; ASCK’nın 82/2 nci maddesinin ikinci
cümlesinde yazılı “hizmet esnasında” tabiri üst veya amirin hizmet hâlinde
bulunması şeklinde kabul edildiğinde; üst veya amirin yokluğunda ona karşı ast
tarafından söylenen tehdit içerikli sözlerin üst veya amirin bilgisine ulaştığı
anda suç tamamlanmış sayılacaktır. Suçun hizmet esnasında işlenip işlenmediği
hususu mağdurun eylemden bilgi sahibi olduğu ana göre belirleneceğinden, bu
anı belirlemenin güçlüğü bir yana, belirlenecek duruma göre uygulama
214
yapılması, kanun koyucunun maksadına aykırı olduğu gibi özellik arz etmeyen
çeşitli olaylara, farklı farklı ceza uygulanmasına, adil olmayan sonuçlara
sebebiyet verebilecektir.
ASCK’nın 91/2 nci ve 82/2 nci maddelerinde eylemin “hizmet
esnasında” işlenmiş olması hâli suçun şiddet sebebini ve mevsuf hâlini ifade
ettiğinden her iki suçta da “hizmet esnasında” tabirini aynı anlam içerisinde
değerlendirmek ve ona göre uygulama yapmak adalet ilkeleri gereğidir.
Üstü tehdit suçunda “hizmet esnasında” tabirine içtihadı birleştirme
kararında belirlenen anlamdan başka bir anlam izafe etmek için herhangi bir
bulgu olmadığı gibi, farklı yorumlanmasını gerektirecek hukukî sebep de
bulunmamaktadır.
Bu itibarla; amiri veya üstü tehdit suçunda, suçun “hizmet esnasında”
işlendiğinin kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için; taraflardan her
ikisinin de o anda hizmet hâlinde bulunmaları, aralarında hizmet ilişkisinin
kurulmuş olması, eylemin hizmet gereklerinden doğması şartlarının
gerçekleşmesine bağlı olduğu sonucuna varılmış, Askerî Yargıtay
Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
215
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/550
K. No. : 2003/546
T.
: 4.6.2003
ÖZET
ASCK’nın 14 üncü maddesindeki toplu asker karşısında
bulunma koşulunun gerçekleşmesi, diğer koşullar yanında askerî
hizmet amacına yönelik toplanmanın ciddî ve disiplinli olması, bir
amir veya üstün emir ve komutasında bulunması, ayrıca hizmet
amacına yönelik toplanmanın başlamış olmasını gerektirmektedir.
Dava konusu olayda, meydana gelen bir hırsızlık olayı nedeniyle
yürütülen soruşturma sırasında ifade vermek için koridorda
bekleyen erlerin oluşturduğu topluluğun, yasada tanımlanan toplu
asker kavramına uymadığı anlaşıldığından sanığın eylemi
ASCK’nın 82/1 inci maddesinde yazılı toplu asker karşısında üste
saygısızlık suçunu oluşturmaz.
Sanık J.Astsb.Kd.Üçvş.M.Y.K.’nin, 25 Mart 2001 tarihinde hizmete
müteallik bir muameleden dolayı toplu asker karşısında üste saygısızlık suçunu
işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 82/1 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri
uyarınca, iki ay onbeş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden; Bodrum İlçe Jandarma Komutanlığı sorumluluk
bölgesinde meydana gelen bir hırsızlık olayı ile ilgili olarak yürütülen tahkikatta
görevlendirilen J.Yarbay Ö.F.S.’nin, Güvercinlik Jandarma Karakol
Komutanlığında tahkikatla ilgili ifadeleri aldığı sırada, Karakol Komutanı
sanığın mağdura göstermekte zorunlu olduğu saygıyı göstermediği ve toplu
asker karşısında “Ben bu askerin önünde Karakol Komutanlığı yapamam, bir
suçlu aranıyorsa ya astsubay, ya uzman çavuş oluyor.” şeklinde sözler sarf
ettiği, uyarılması ve odasına geçmesinin söylenmesi üzerine, yine mağdur olan
üstü J.Yb.Ö.F.S.’ye “Siz buyurun, biz bunlara lâyık değiliz, siz geçin oturun.”
şeklinde, el kol hareketleri yaparak beyanda bulunmak suretiyle atılı suçu
işlediğinin kabul edildiği görülmüştür.
ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 82/1 inci maddesi; “Toplu asker
karşısında veya silâhlı iken hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde amire veya
üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul
edip dinlemeyen asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir.
216
Maddenin düzenleniş tarzına göre, atılı suçun oluşumu için eylemin,
toplu asker karşısında veya silâhlı iken, hizmette veya hizmete ilişkin hâlde
işlenmesi unsurlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Toplu asker karşısında bulunma koşulu ASCK’nın 14 üncü maddesinde
düzenlenmiş ve “...amir veya üst ile failden veya şeriklerinden başka askerî
hizmet maksadı ile toplanmış en az yedi asker şahsın bulunması...” gerektiği
belirtilmiştir.
Ayrıntıları Drl.Krl.nun 23.5.1996 tarihli ve 89-79 sayılı kararında
açıklandığı gibi, ASCK’nın 14 üncü maddesinin uygulanabilmesi için diğer
koşullar yanında, askerî hizmet amacına yönelik toplanmanın ciddî ve disiplinli
olması, bir amir veya üstün emir ve komutasında bulunması, ayrıca hizmet
amacına yönelik toplanmanın başlamış olması gerekmektedir (3 üncü D.nin
4.3.1997 tarihli ve 119-117 sayılı kararı da aynı doğrultuda bulunmaktadır).
Dava konusu olayda, olaya tanık olan personelin askerî bir hizmet
amacına yönelik olarak toplanmadıkları, toplanmanın ciddî ve disiplinli
olmadığı, şehirde meydana gelen bir lastik hırsızlığı nedeniyle yürütülen idarî
soruşturma sırasında ifade vermek için koridorda bekleyenlerin oluşturduğu
topluluğun, yasanın tanımladığı toplu asker kavramına uymadığı sonucuna
varılmış, toplu asker unsurunun yokluğu nedeniyle eylemin 477 sayılı Kanunun
47 nci maddesinde yazılı üste saygısızlık suçunu oluşturabileceği ve bu suç
nedeniyle yargılama görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu
düşünülmeden, görevsizlik kararı yerine kurulan mahkûmiyet hükmü yasaya
aykırı görülmüştür (1 inci D.nin 28.11.2002 tarihli ve 1167-1161 sayılı kararı da
bu yöndedir).
217
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/128
K. No. : 2003/118
T.
: 25.12.2003
ÖZET
Çavuş rütbesi taşıyan sanığın sıraya girmesini isteyen ve
hemen ardından kendisini diğer askerlerin yanında göğsünden
ittiren mağdur Asteğmene karşı söylediği “Sen kim oluyorsun da
bana karışıyorsun. Sen bana dokunamazsın. Sana gününü
göstereceğim.” şeklinde sözler bütün olarak kavli tehdit suretiyle
üste hürmetsizlik suçunu oluşturur.
Bu sözlerin ayrıca üste hakaret suçunu oluşturduğuna ilişkin
Askerî Mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
İncelenen dosya içeriğine göre; Daire ile Başsavcılık arasında ortaya
çıkan uyuşmazlığın konusu; atılı eylemlerin hukukî vasfının belirlenmesine
ilişkindir.
Daire, sanık S.O.’nun mağdur Atğm.L.E.’ye karşı sarf ettiği sözlerin
hakaret kastıyla söylenmediğini, atılı eylemlerin ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla
değiştirilmeden önceki 82/2 nci maddesinde yer alan “üste kavli tehdit suretiyle
saygısızlık” suçunu oluşturduğu sonucuna vararak, hizmet esnasında ve hizmete
müteallik konuda üste hakaret ile kavli tehdit suretiyle üste hürmetsizlik
suçlarından dolayı verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmalarına karar
vermiş iken,
Başsavcılık, söylendiği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmayan
sözlerin Mahkemenin kabul ettiği şekliyle hakaret ve kavli tehdit suretiyle üste
saygısızlık suçlarını oluşturduğunu ileri sürerek, bozmaya ilişkin Daire kararına
itirazda bulunmuştur.
Dumlu-51 inci İç Güv.K.Yrd.Hv.Svn.Bl.K.lığı emrinde görev yapan
Çvş.S.O.’nun; 16.3.2000 tarihinde gönderildiği çarşı izni dönüşünde kayıt için
sıra beklemeden nizamiye kapısından içeriye atlamak istemesi üzerine,
Nizamiye Nöb.Subayı Top.Atğm.L.E.’nin olaya müdahale edip, sanıktan
nizamiyede kayıt yaptırarak içeri girmesini istediği, Asteğmenin birkaç kez
tekrar etmesine rağmen nizamiyeye gitmeyen sanığı bu kez göğsünden iterek
dışarı çıkarmak istediği, bu harekete kızan sanığın “Sen kim oluyorsun da bana
karışıyorsun. Sen bana dokunamazsın. Sana gününü göstereceğim.” şeklinde
sözler sarf ettiği, Atğm.L.E.’nin içeri girdiği takdirde hakkında tutanak
tutacağını söyleyerek sanığı yeniden uyardığı, Hv.Svn.Çvş.S.O.’nun ise bu ikazı
218
dikkate almayarak “İstediğini yap, istersen mahkemeye ver.” dediği mevcut
deliller çerçevesinde sübuta ermiş bulunmaktadır.
Asker kişilerin, üstlerine karşı işledikleri hakaret suçları, Askerî Ceza
Kanununun “askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı beşinci faslında yer
alan 85 inci maddesi ile yaptırım altına alınmış olup, bu düzenleme ile, amir ve
üstlerin şeref, namus ve haysiyetlerinin korunması yanında askerî menfaat ve
disiplinin himayesi de hedeflenmiştir.
Söylenen sözlerin hakaret teşkil edip etmediğinin saptanması için, bu
sözlerin hangi ortam ve koşullar altında söylendiğinin belirlenmesi, fail ve
mağdurun olay anındaki karşılıklı durumlarının dikkate alınarak, failin hakaret
kastıyla hareket edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Askerî Yargıtay içtihatlarına hâkim olan esaslara göre; sarf edilen
sözlerin, “üstün vakar ve haysiyetini kırıcı nitelikte olması”, “üstün kişiliğini ve
askerî şöhretini küçük düşürme amacı gütmesi” gibi hâllerde, saygısızlık
hudutlarının aşıldığı ve üste hakaret suçunun oluştuğu kabul edilmektedir
(Örneğin As.Yrg.Drl.Krl.nun 28.3.2002/28-28 tarih ve sayılı kararı).
Üstün sözlü veya kavli olarak tehdide maruz kaldığı pek çok durumda,
aynı zamanda üst veya amirin meslekî onurunu zedeleyen bir saldırıda söz
konusudur. Üstü sözlü tehdit cürmünün biri meslekî onuru korumak, diğeri iç
huzur ve güvenliği sağlamaktan ibaret, birbiriyle yakın ilişki içerisinde bulunan
iki ayrı hukukî yararı himaye ettiği kanun metninden anlaşılmaktadır.
Üstü tehdit suçunun birden fazla hukukî yararı korumayı hedeflemesi
nedeniyle; üste saygısızlık sınırları içerisinde kalan hareketlerin tehdit teşkil
eden eylem dışına çıkarılarak ayrıca müeyyideye tâbi tutulması TCK’nın 78 inci
maddesinin ihlâline sebebiyet verebilecektir.
Bu anlamda, üstü tehdit eyleminin işlenebilmesi için üste saygısızlık
teşkil eden bir takım davranış biçimlerinin icrasına ihtiyaç vardır.
Gerek eylemin işleniş biçimine özgü ayrıntılar gerek failin dış aleme
yansıyan hâl ve davranış tarzından ayrıca tahkir kastıyla hareket edildiğinin
açıkça anlaşılamaması durumunda, bu nitelikteki eylemlerin üstü tehdit
suretiyle hürmetsizlik suçunu oluşturacağı yerleşik Askerî Yargıtay
içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Yargılama konusu olayda; Çavuş rütbesi taşıyan sanığın nizamiyede
sıraya girmesini isteyen ve hemen ardından kendisini diğer askerlerin yanında
göğsünden ittiren mağdur Asteğmene karşı söylediği “Sen kim oluyorsun da
bana karışıyorsun. Sen bana dokunamazsın.” şeklindeki sözlerinin sarf ediliş
maksadının içeriye girmesinin engellenmesine yönelik tepkiyi ihtiva ettiği
açıktır. Sanığın bu müdahaleden memnun kalmadığını ifade etmekten başka bir
maksat taşımayan ve üste saygısızlık kapsamında değerlendirilmesi gereken bu
eylemin amirin vakar ve haysiyetine yönelik bir tecavüz niteliğinde olmadığı
aşikârdır.
Konuya eylemin işlenmesine neden olan psikolojik süreç açısından
bakıldığında ise, sanığın “Sen kim oluyorsun da bana karışıyorsun. Sen bana
dokunamazsın.” şeklindeki sözlerini ilerleyen süreçte yönelteceği tehdit
219
eyleminin etkinlik ve inandırıcılığını pekiştirmek maksadıyla sarf etmiş
olabileceği de dikkat çekmektedir.
Sanık; üste saygısızlık teşkil eden sözlerini söylemesinin hemen
ardından, hafiften ağıra doğru giden bir eylem süreci içerisinde “Sana gününü
göstereceğim.” şeklinde sözler sarf ederek üstü kavli tehdit suretiyle
hürmetsizlik suçunu işlemiştir. Bu itibarla atılı eylemlerin ASCK’nın suç
tarihinde yürürlükte olan 82/2 nci maddesindeki kavli tehdit suretiyle üste
hürmetsizlik suçunu oluşturduğu yönündeki Daire kararında herhangi bir
isabetsizlik görülmediğinden, mahkûmiyet hükümlerinin onanması talebini
içeren Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
220
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/313
K. No. : 2003/308
T.
: 25.3.2003
ÖZET
Devriye nöbetçi çavuşu olan mağdurun, garaj nöbetçisinin
nöbet sırasında içki içtiğini tespit ederek yetkililere bildirmesi
yaptığı görevin gereği olup, arkadaşının şikâyet edilmesine
sinirlenerek mağdura hakaret içeren sözler sarf eden sanığın
eylemi, hizmete müteallik muameleden dolayı üste hakaret suçunu
oluşturur.
Mağdur Çvş.O.Ş’nin 31.1.2002 tarihinde 21.00-23.00 saatleri arasında
devriye nöbetçi çavuşu olarak görevli bulunduğu, nöbet hizmeti sırasında
yaptığı kontrolde garaj nöbetçisi Er V.E.’nin içki içtiğini tespit ederek durumu
nöbetçi subayına bildirdiği, mağdurun nöbet hizmetinin bitiminde koğuşa
geldiğinde sanıkla karşılaştığı, sanığın, mağdura karşı “Sen ispiyoncusun,
hepimiz askeriz, senin yaptığın erkekliğe sığar mı, niye şikâyet ederek çocuğun
askerliğini uzatıyorsun, Volkan içkiyi benimle içti, ebeni s.k. edeyim.” şeklinde
sözler sarf ettiği, yakında bulunan nöbetçi amirinin sesler üzerine olay yerine
gelip müdahâle ettiği, sanığın alkollü olduğunu anladığı, revire sevk edilen
sanığın asarı gizlenemeyecek derecede alkol almış olduğunun belirlendiği
anlaşılmaktadır.
Sanığın sarf etmiş olduğu sözlerin, üstünün vakar, namus, haysiyetini
aşağılayıcı, kişilik ve onurunu zedeleyici nitelikte olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
Mağdurun, nöbet hizmeti sırasında yaptığı kontrolde, garaj nöbetçisinin
alkollü olduğunu tespit edip durumu nöbetçi subayına bildirmesi, yasadan
kaynaklanıp yapmakta olduğu görevin gereğidir. Aksine davranış mağdur
açısından yasaya aykırılık oluşturur. Mağdurun nöbet hizmeti sırasında tespit
ettiği ve suç oluşturan eylem nedeniyle işlem yapılmasına yönelik
davranışlarından dolayı sanığın, kendine karşı hakaret içeren sözler sarf etmiş
olması karşısında, eylemin hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste
hakaret niteliğinde olduğunun kabulü yerindedir.
Birlik komutanlığının 224 numaralı emri ile, askerlik hizmeti sırasında
içki, uyuşturucu veya keyif verici madde içilmesi, kullanılması,
bulundurulması, kışlaya sokulması yasaklanmış ve bu emir olay öncesinde
sanığa tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanığın daha önce temin edip kışlada
221
sakladığı alkollü içkiyi olay günü kışlada içerek askerî hizmete ilişkin
olduğunda kuşku bulunmayan emir gereğini hiç yerine getirmediği, bu
eyleminin de emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulünde de
isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Askerî Mahkemece, yapılan yargılama sonunda
toplanan delillere ve oluşan vicdanî kanaate göre, yasal ve inandırıcı
gerekçelerle, sanık hakkında her iki suçtan kurulan mahkûmiyet hükümlerinde,
usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden yasaya aykırılık
bulunmadığından, onanmalarına karar verilmiştir.
222
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/365
K. No. : 2003/363
T.
: 9.4.2003
ÖZET
Somut olayda kendisinin de içtimaya çağrıldığını sanarak
mağdur onbaşıya tepki göstermek niyetinde olan sanık erin “Şaban
gibi ne bağırıyorsun” şeklindeki cümlesinde geçen “Şaban” sözünü
argo anlamında kullandığını kabul mümkün olmayıp bu söz kaba
bir konuşma biçimi olarak sanığın sözleri arasında yer almıştır.
İfade edilme biçimi itibariyle hiçbir şekilde mağdurun saf, aptal,
kolayca kandırılabilir olduğunu vurgulamak için kullanılmamıştır.
Bu nedenle söyleniş yer ve biçimi itibariyle mağdurun namus,
şöhret, onur ve haysiyetine dokunacak bir yönü bulunmayan bu
sözden dolayı sanığın eyleminin üste hakaret olarak kabulünde
isabet görülmemiştir.
Edirne Süloğlu İlçe Jandarma K.lığında askerlik hizmetini yapmakta
olan sanığın 14.8.2002 günü saat 20.30 sıralarında çim sulama işiyle uğraşırken
olay günü nöbetçi onbaşı olan J.Onb.C.K.’nın nöbetçi subayından aldığı emir
üzerine erbaş ve erleri içtima için toplamaya çalıştığı, sanığın kendisinin de
içtimaya çıkarılmak istendiğini sanarak mağdur onbaşıya hitaben “Sen ne
yapıyorsun, bu saatte asker mi toplanır, Şaban gibi ne bağırıyorsun.” dediği,
mağdurun nöbetçi subayının emri nedeniyle askerleri topladığını söylemesi
üzerine sanığın mağdurun yanına geldiği, mağdurun sanığı kendisinden
uzaklaştırmak için ittirmesi üzerine sanığın mağdur onbaşının yüzüne kafa ile
vurduğu, aldığı darbe üzerine burnu kanayan mağdurun sanığı ittirdiği, bu
sırada olay yerine gelen ve olayın başlangıcını görmeyen tanıklar tarafından her
iki şahsın ayrıldığı, maddî vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Mahkemece, sanığın “Şaban gibi ne bağırıyorsun” sözünün ardından
“götün mü kalktı” dediğine dair mağdur tarafından ileri sürülen ve iddianın da
konusu olan olgunun, bu sözü duyan tanık bulunmaması ve sanığın sadece
“Şaban gibi ne bağırıyorsun” dediğine ve diğer sözü söylemediğine dair inkâra
yönelik savunması karşısında, sübutunun şüpheli bulunarak, maddî vakıanın
yukarda açıklanan şekilde gerçekleştiğinin kabulünde isabet görülmüştür.
Yerel Mahkemece, sanığın mağdura karşı sarf ettiği “Şaban gibi ne
bağırıyorsun” sözü itibariyle, Şaban sözcüğünün olay sırasında gerçek
anlamıyla kullanılmayıp argodaki anlamıyla saf ve kolayca kandırılabilen kimse
223
anlamında kullanıldığı ve bununda muhatabı küçük düşürmek, aşağılamak için
söylendiği kabul edilerek bu sözün üste hakaret suçunu oluşturduğuna karar
verilip yazılı olduğu şekilde hüküm tesis edilmiş ise de,
Hakaret suçu, her ne suretle olursa olsun bir kimsenin şerefine,
namusuna, şöhretine, haysiyet ve vakarına yöneltilen kastî ve haksız tecavüzler
olarak tanımlanmaktadır. Söylenen sözlerin hakaret teşkil edip etmediğinin
belirlenmesinde, bu sözlerin hangi koşullar altında söylendiğinin, sanık ve
mağdurun durumlarının, hakaret iddiasına konu olan sözlerin söylenme şeklinin
göz önünde bulundurulması ve failin suç kastının olayın bir bütün olarak
incelenmesi ile ortaya çıkarılması gerekir.
Somut olayda kendisinin de içtimaya çağrıldığını sanarak mağdura tepki
göstermek niyetinde olan sanığın “Şaban” sözünü argo anlamında kullandığını
kabul mümkün olmayıp bu söz kaba bir konuşma biçimi olarak sanığın sözleri
arasında yer almıştır. İfade edilme biçimi itibariyle hiçbir şekilde mağdurun saf,
aptal, kolayca kandırılabilir olduğunu vurgulamak için kullanılmamıştır.Bu
nedenle söyleniş yer ve biçimi itibariyle mağdurun namus, şöhret, onur ve
haysiyetine dokunacak bir yönü bulunmayan bu sözden dolayı sanığın
eyleminin üste hakaret olarak kabulünde isabet görülmemiştir. Ancak, İç
Hizmet Kanun ve Yönetmeliğine göre, ast, amir ve üstüne umumî adap ve
askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye zorunludur. Hizmette veya
hizmete ilişkin hâllerde amire veya üste karşı gösterilmesi zorunlu olan bu
saygının gösterilmemesi hâlinde 477 sayılı Kanunun 47 nci maddesinde
belirtilen amir ve üste saygısızlık suçu oluşur. Dava konusu olayda, üst olan
mağdura hizmet hâlinde iken sanık tarafından yöneltilen sözlerle, askerî usul ve
terbiyeye uygun hareket edilmeyerek saygısızca davranılmıştır. Bu nedenle
sanığın eylemi üste saygısızlık niteliğinde olduğundan bu disiplin suçundan
dolayı disiplin mahkemesinde yargılaması yapılmak üzere görevsizlik kararı
verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmemiş,
hükmün vasfa bağlı görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir.
224
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/400
K. No. : 2003/397
T.
: 21.4.2003
ÖZET
Sanıkla aynı rütbeyi taşımakta olan ve aralarında astlık-üstlük
ilişkisi bulunmayan silâhlı nöbetçinin, ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca
amir gibi korunması ve dolayısıyla bu kişiye yönelik hakaret eyleminin
“amire hakaret” olarak değerlendirilebilmesi için, mağdurun hizmet
yapmakta olması ve hizmet sınırlarını aşmamış olması gerekir. Dolayısıyla
mağdurun amir gibi korunmasına esas teşkil eden “hizmet esnasında”
olgusunun, ayrıca amire hakaret suçunun ağırlaştırılmış hâli olan hizmet
esnasında amire hakaret suçuna vücut vereceğinin kabulü yasaya
aykırıdır.
27.9.2002 tarihinde garajlar bölgesinin arkasındaki çimenlikte yatmakta
olan sanığın, garaj nöbetçisi olarak nöbet tutmakta olan P.Er M.S.’nin orada
yatmanın yasak olduğunu söyleyerek kalkıp gitmesini istemesine rağmen
bulunduğu yeri terk etmediği, bunun üzerine M.S.’nın diğer nöbetçi Y.D.’nin
yanına giderek durumu bildirdiği ve anî müdahale mangasını çağırmak
istediğini söylediği, Y.D.’nin sanığın yanına giderek bulunduğu yeri terk
etmesini, aksi takdirde anî müdahale mangasının çağrılacağını söylemesi
üzerine, sanığın, mağdur M.S.’yi kastederek “Benim burada yattığımı o orospu
çocuğu mu söyledi...O amına koyduğumun çocuğu mu söyledi?” diyerek
mağdura doğru koştuğu, tekme ile mağdura vurduğu ve yumruk salladığı
anlaşılmaktadır.
Mağdur P.Er M.S.’nin, usulüne uygun olarak görevlendirilmiş silâhlı
bir nöbetçi olması ve olay öncesinde görev hudutlarını aşan keyfî bir davranışı
olmaması sebebiyle, sanığın mağdura yönelik olan hakaret ve fiilen taarruz
eylemlerinin ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amire karşı yapılmış
sayılacağında kuşku bulunmadığından; sanığın sübuta eren eylemlerinin amire
fiilen taarruz ve amire hakaret suçunu oluşturduğunun kabulü, üste fiilen
taarruz eyleminin az vahim olduğu değerlendirilerek alt sınırdan ceza tayin
edilmesi yasaya uygun bulunmaktadır.
Ancak; sanıkla aynı rütbeyi taşımakta olan ve aralarında astlık-üstlük
ilişkisi bulunmayan mağdur P.Er M.S.’nin ASCK’nın 106 ncı maddesi
uyarınca amir gibi korunması ve dolayısıyla bu kişiye yönelik hakaret
eyleminin “amire hakaret” olarak değerlendirilebilmesi için, mağdurun hizmet
225
yapmakta olması ve hizmet sınırlarını aşmamış olması gerektiğinden;
kendisinin amir gibi korunmasına esas teşkil eden “hizmet esnasında”
kavramının, ayrıca amire hakaret suçunun ağırlaştırılmış hâline vücut
vereceğinin kabulü yasaya aykırı bulunmaktadır. As.Yrg.Drl.Krl.nun
17.12.1965 tarih ve 146-154 sayılı kararında da bu görüş benimsenmiştir.
Bu sebeple, sanık hakkında amire hakaret suçundan dolayı ASCK’nın
85/1 inci maddesinin birinci cümlesi yerine ikinci cümlesi uyarınca uygulama
yapılması yasaya aykırı olduğundan, bu hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
226
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/693
K. No. : 2003/690
T.
: 3.6.2003
ÖZET
267 nci dönem mezunu mağdur Asteğmen ile 269 uncu dönem
mezunu sanık Asteğmen arasında astlık-üstlük münasebeti
bulunmamakla birlikte, mağdur Asteğmen Karakol Komutanı olup,
Tim Komutanı olan sanık Asteğmenin amiri konumundadır. Bu
itibarla Karakol Komutanı Asteğmenin hizmetle ilgili talimatlarına
kızarak ona hakaret eden sanığın eylemi, hizmete ilişkin bir
muameleden dolayı amire hakaret suçunu oluşturur.
Sanığın aşamalardaki açık ikrarı, tanıkların birbirlerini doğrulayan ve
tamamlayan yeminli anlatımları, Boralan 3 üncü Hudut Bölük Komutanlığının
20.8.2000 tarihli yazısı, vak’a kanaat raporu ve tüm dosya kapsamına göre,
Ağrı 12 nci Mknz.P.Tug.Tank Taburundan, Iğdır/Aralık-Boralan 5 inci
Hd.A.1 nci Hd.Tb.4 üncü Hd.Bl.K.lığına bağlı Aşağıçiftlik Hudut Karakoluna
8.2.2000 tarihinde takviye personel olarak getirilen ve tim komutanı olarak
göreve başlayan sanık (Ter.) Tnk.Atğm.Ü.A.’nın,16.4.2000 tarihinde geceleyin
saat 01.00 sıralarında Doğu pusu yerinde pusu görevini icra ederken, set diye
tabir edilen yerde devriyeye çıkmak istediği, ancak, pusu yerinde bulunan tim
personelinin sanık Asteğmenin bu isteğini kabul etmedikleri ve Karakol
Komutanının emrine göre devriyeye çıkmalarının yasak olduğunu belirterek
pusu yerinde kalmak istedikleri, timde görevli P.Er A.B.’nin bu durumu telsizle
karakola bildirmesi ve Karakol Komutanı mağdur P.Atğm.K.T.’nin “devriyeye
çıkmamaları, pusu yerini terk etmemeleri” konusunda talimat vermesi üzerine,
sanık Asteğmenin, prestijinin sarsıldığı hissine kapıldığı ve birden sinirlenerek
“O zaman askerlerin ve silâhların nasıl yerleştirileceğini söylesinler” dedikten
sonra; “Karakol Komutanı kim olur, onu sinkaf ederim, o Lazdır, nataşa
çocuğudur” diye küfür etmeye başladığı,
Bir süre sonra Karakol Komutanı mağdur Atğm.K.T.’nin pusu yerine
kadar gelip tim personeline nerede mevzi alacaklarını gösterip yanına P.Er
A.B.yi de alarak karakol merkezine döndüğü ve bu sırada P.Er A.B.’den pusu
mevziinde sanık Asteğmen tarafından kendisine hakaret edildiğini öğrenince,
yeni bir tim personeli görevlendirerek pusu yerine gönderip sanık Atğm.Ü.A.’yı
timiyle birlikte karakola getirttikten sonra, mağdur Asteğmenin sanık
Asteğmene “Bana küfür etmişsin, nasıl yaptın?” diye sorduğu ve sanık
227
Asteğmenin de “Dümdüz yaptım” diye cevap verdiği maddî olay olarak sabit
görülmüştür.
13.3.2002 tarihli duruşmanın sonunda, adresinde bulunamayan tanık
(Ter.) P.Er A.B.nin dinlenilmesi hususunda müteakip celselerde karar
alınmasına dair bir karar verilmiş olmasına rağmen, bu konuda herhangi bir
karar alınmadan duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, keza, istinabe
yoluyla ifadesi saptanan mağdur tanık (Ter.) P.Atğm.K.T.’nin, usulünce
dinlenip beyanının tutanağa geçirilmesi, daha sonra hazırlık ifadesinin
okunması ve varsa çelişkilerin giderilmesi gerekirken “hazırlık ifademi tekrar
ederim” şeklindeki beyanı ile yetinilmesi usul yönünden kanuna aykırı
bulunmakla beraber, gerek tanık (Ter.) P.Er A.B.I’nin beyanının hükme esas
alınmamış olması ve gerekse bu iki tanığın ifadeleri dikkate alınmaksızın,
beyanları hükme esas alınmış olan diğer tanıklar İs.Kd.Çvş.M.M., Hv.Svn.
Uzm.Çvş.R.A., P.Er İ.K. ve P.Er Ali.T.’nin birbirlerini doğrulayan ve
tamamlayan yeminli anlatımlarıyla, sanık Asteğmenin açık ikrarı ve tüm dosya
kapsamına göre olayın yukarıda açıklandığı şekilde sübutu konusunda herhangi
bir kuşku bulunmadığından, hükmün özüne (sıhhatine) bir etkisi olmayan bu
usul hataları bozmayı gerektirmemiştir.
Olay tarihi itibarıyla, mağdur K.T., 267 nci dönemde mezun olan
267/3178 sicil numaralı piyade asteğmen ve sanık Ü.A.’nın da 269 uncu
dönemde mezun olan 269/3784 sicil numaralı tank asteğmen olup, 211 sayılı
TSK İç.Hiz.K.nun 10 uncu maddesinde belirtilen anlamda biri diğerinden rütbe
veya kıdemce büyük durumda olmadığı için aralarında astlık-üstlük ilişkisi
bulunmamakla beraber; mağdur P.Atğm.K.T. Aşağıçiftlik Karakolunda
“Karakol Komutanı” olarak ve sanık Tnk.Atğm.Ü.A.’da bu Karakolda “Tim
Komutanı” olarak görev yapmaktadır. Karakol Komutanlığı makamı ve
memuriyeti itibarı ile emretme yetkisini haiz olan mağdur Atğm.K.T.,
ASCK’nın 13/2 ve İç.Hiz.K.nun 9 uncu maddeleri hükümlerine göre sanık
asteğmenin “amiri” konumunda, Karakol Komutanının emri altında Tim
Komutanı olarak görev yapmakta olan sanık Atğm.Ü.A. ise, İç.Hiz.K.nun 9
uncu maddesinin ikinci cümlesi hükmüne göre mağdur asteğmenin “maiyeti”
konumunda bulunmaktadır.
Amir ve maiyet kavramlarının neyi ifade ettiği kanunda açıkça
belirtildiğine göre, askerî birlik ve kurumlarda maiyet konumunda görev
yapmakta olan askerî şahıslara, amiri konumundaki askerî şahısların vermiş
oldukları buyrukları yerine getirmeleri gerektiğine dair ayrıca bir emir
verilmesine, amir-memur ilişkisinin doğması için böyle bir tasarrufta
bulunulmasına gerek olmadığından, tebliğnamedeki, “Karakollardaki takviye
personel karakol komutanlarının verdiği tüm emirlere uyacaklardır.” şeklindeki
bir düzenlemeyi de içeren doksan dokuz maddeden ibaret 106 nolu günlük
emrin sanığa tebliğ edilmemiş olmasıyla, aynı rütbede bulunan sanık ile
mağdurun amir-memur konumuna gelmeyeceklerine dair görüş kabul
edilmemiştir.
228
Bu itibarla, emrindeki timle pusu mevziinden ayrılarak devriye gezmek
isteyen, ancak bu isteğini uygun görmeyip pusu yerinde kalmaları yönünde
talimat veren Karakol Komutanı mağdur Asteğmene sinirlenerek sinkaflı
küfürler eden sanık Asteğmenin eylemi, ASCK’nın 85 inci maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesinde yazılı “hizmete ilişkin bir muameleden dolayı
amire hakaret etmek” suçunu oluşturduğundan, Askerî Mahkemece, sanığa
yüklenen suçun sübuta erdiğinin kabul edilmesinde ve suç vasfının bu şekilde
tayin edilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.
229
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/57
K. No. : 2003/56
T.
: 5.6.2003
ÖZET
TSK’da görevli sivil memur olan sanığın, amirine karşı
hizmet esnasında fiilen taarruza teşebbüs ve hizmet esnasında
hakaret suçlarını oluşturacak eylemleri gerçekleştirdiği sabit
olmakla birlikte, TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesine
göre Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı
işlediği suçlarda amir veya personelin hizmet hâlinde olması veya
fiilin hizmet gereklerinden doğması ön şarttır. Dolayısıyla hizmet
esnasında durumu, sivil personelin amirine karşı işlediği suçlarda
suçun hem unsuru hem de ağırlaştırıcı sebebi hâlinde
bulunduğundan, suçun unsurunun aynı zamanda ağırlaştırıcı sebep
olarak kabulü mümkün değildir.
Diyarbakır Destek Üs Oto Ulş.Grup Terminal Komutanlığı emrinde
görevli sanığın, sabah mesaisi 08.30’da başlamasına rağmen, 20.9.2001 günü
gecikerek saat 08.50’de mesaiye geldiği, Terminal Komutanı olan
Ütğm.O.Ö.’nün komutasında yapılan günlük faaliyet planlaması toplantısına
katılan sanığa, mesaiye geç gelmeyi alışkanlık hâline getirmesi nedeniyle amiri
olan Terminal Komutanı tarafından neden mesaiye geç geldiği sorulduğunda,
sanığın sinirlenerek Ütğm’e hitaben, “Burada bir tek mesaiye geç gelen ben
miyim, niye benimle uğraşıyorsun lan şerefsiz.” diye amiri olan Ütğm’nin
üzerine yürüdüğü, sivil işçi A.A. tarafından engellendiği, onun elinden
kurtularak bu kez eline aldığı bir sandalyeyi havaya kaldırıp Ütğm’ne doğru
hamle yaptığı, yine işçi A.A. tarafından engellendiği, Terminal Komutanı
Ütğm’nin dışarı çıkarak telefonla güvenlikten personel istediği, sanığın da dışarı
çıkıp, kapı önünde duran amiri olan Ütğm’e, “gelsene lan oğlum buraya”
diyerek yanına gitmeye çalıştığında sivil memur A.T. tarafından engellendiği,
böylece sanığın amiri olan Ütğm.O.Ö.’ye karşı fiilen taarruza teşebbüs ve
hakaret suçlarını işlediği tanık ifadeleri, sanığın tevilli ikrarı ve dosyadaki yazılı
delillerden anlaşılmakta, bu konuda Yerel Mahkeme, Daire ve Başsavcılık
arasında hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sivil memur olan sanık hakkında suçun hizmet
230
hâlinde işlenmesi nedeniyle yasal ağırlatıcı sebebin uygulanıp
uygulanmayacağına ilişkindir.
Daire, sanığın eylemlerinin hizmet esnasında amire fiilen taarruza
teşebbüs ve hizmet esnasında amire hakaret suçlarını oluşturacağını kabul
ederken; Başsavcılık, sivil memurun ast gibi cezalandırılabilmesi için
kendisinin veya amirinin hizmet hâlinde veya fiilin hizmet gereklerinden
doğması gerektiği, fiilin hizmet hâlinde işlenmesinin ayrıca yasal ağırlatıcı
sebep kabul edilemeyeceğini ileri sürmektedir.
Gerek 353 sayılı Kanunun 10/c maddesinde gerek ASCK’nın 4551
sayılı Kanunla değişik 3/1 inci maddesinde, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk
Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, askerî şahıs
olarak kabul edilmekle beraber; ASCK’nın 3 üncü maddesine 4551 sayılı
Kanunla eklenen 2 nci fıkrada Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı
Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan devlet memurlarının asker kişi
sıfatlarının, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 115 inci maddesinde belirtilen
yükümlülükleri ile sınırlı olacağı hükmüne yer verilmiştir.
ASCK’nın 3 üncü maddesinde 4551 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikten ve eklenen fıkradan önce de, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personel hakkında TSK İç Hizmet
Kanununun 115 inci maddesindeki hükme göre uygulama yapıldığından;
ASCK’nın 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında devlet memurları yönünden
getirilen sınırlama, TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinin ve bu
konudaki Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olup,
yeni bir durum yaratmamaktadır.
TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinin 1 inci fıkrasında,
“Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem
ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve
hizmetlerin ifası bakımından” denildikten sonra, “b” bendinde, “Bütün sivil
personel emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup, bu
kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya
mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezaî
müeyyidelere tâbi olurlar.” denilmiştir. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 717/b
maddesinde de bu husus aynen tekrarlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 115/b maddesinin atıf yaptığı aynı Kanunun
14 üncü maddesinde astın vazifelerine yer verilmiştir. Bu maddede, astın, amir
ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye,
amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de
üstlerine mutlak itaate mecbur oldukları, astın muayyen olan vazifeleri, aldığı
emri vaktinde yapacağı ve değiştiremeyeceği, haddini aşamayacağı, icradan
doğacak mesuliyetin emri verene ait olacağı belirtilmektedir. Yani, ast; amirine
hürmet edecek, mutlak surette itaat edecek, muayyen vazifeleri ve aldığı
emirleri vaktinde yapacak, değiştirmeyecektir. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
görevli bütün sivil personel de emrinde çalıştıkları askerî amirlerine karşı aynı
yükümlülüğe tâbi tutulmuşlardır.
231
Bu durum karşısında ve yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatları da nazara
alındığında, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli
tüm sivil personel, Askerî Ceza Kanununda yazılı, “Amiri Tehdit”, “Amire
Hakaret”, “Amire Mukavemet”, “Amire Fiilen Taarruz”, “Emre İtaatsizlikte
Israr” gibi askerî cürümleri; 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki
Kanunda yazılı, “Amire Saygısızlık”, “Emre İtaatsizlik”, “Amire Bilerek Doğru
Söylememek” gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir. Ancak Millî Savunma
Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli sivil personelin cezaî
sorumlulukları sadece âmirlerine karşı ve TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci
maddesindeki yükümlülükleri ile sınırlıdır.
Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli sivil
personel, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin hizmet özelliği dikkate alınarak, diğer
kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personele göre farklı bir statüye tâbi
tutulmakla birlikte, bu statüleri askerlerin tâbi olduğu kurallarla da ayniyet arz
etmemektedir. Sözü geçen sivil personel amirlerine karşı her zaman ast olarak
kabul edilmemiş, bu sıfat özellikle amirleri ile olan hizmet münasebetleri ile
sınırlı tutulmuştur. Nitekim TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde
açıkça, Silâhlı Kuvvetlerde çalışan tüm sivil personelin sadece bu Kanunun
askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından askerlerin
tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olacakları belirtilmiştir.
ASCK’nın 91 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, amire veya mafevke
fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden astın cezalandırılacağı, 2
nci fıkrasında ise, taarruz veya taarruza teşebbüsün ....bir hizmet esnasında....
yapılması hâlinde cezanın ağırlaştırılacağı yazılıdır. Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 gün ve 4/4 sayılı kararına göre; fiilen
taarruzun “hizmet esnasında” yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama
yapılabilmesi için; tarafların her ikisinin de fiil hâl hizmette bulunmaları,
aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi, fiilin hizmet gereklerinden
doğmuş olması icap etmektedir.
Sanık amiri olan Ütğm. tarafından yapılan günlük faaliyet planlaması
toplantısı sırasında ve Ütğm’in kendisine neden geç geldiğini sorması sonucu,
üzerine yürümek, daha sonra eline bir sandalye alıp havaya kaldırarak ona
doğru hamle yapmak suretiyle amire fiilen taarruza teşebbüs ettiği, olayın
gelişimine nazaran sanık ve amirin her ikisinin de hizmet hâlinde bulundukları,
aralarında hizmet münasebetinin teessüs ettiği ve fiilin hizmet gereklerinden
doğduğu cihetle, amire fiilen taarruza teşebbüs suçunun hizmet esnasında
işlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 85 inci maddesinin 1 inci
fıkrasının 1 inci cümlesinde, bir amire veya üste hakaret eden astın
cezalandırılacağı, aynı fıkranın 2 nci cümlesinde ise hakaret hizmet esnasında
yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulması hâlinde cezanın
ağırlaştırılacağı yazılıdır.
232
Söz konusu olayda, sanık, amiri olan Ütğm’e karşı, “...lan şerefsiz,
...lan oğlum” diyerek amirine hakaret ettiği, bu hakareti yukarıda belirtildiği
gibi hizmet esnasında gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.
Ancak, TSK İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesine göre, Silâhlı
Kuvvetlerde çalışan sivil personelin emrinde çalıştıkları amirlere karşı
işledikleri suçlarda ast gibi cezalandırılabilmeleri için, kendisinin veya amirinin
hizmet hâlinde olması veya fiilinin hizmet gereklerinden doğması gereklidir.
Ortada hizmet hâli yoksa veya fiil hizmet gereklerinden doğmuyorsa sivil
personelin amirine karşı işlediği suçta ast gibi cezalandırılması mümkün
değildir. Bu takdirde genel hükümlere göre uygulama yapılacaktır. Başka bir
deyişle Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı işlediği
suçlarda amir veya personelin hizmet hâlinde olması veya fiilin hizmet
gereklerinden doğması ön şarttır. ASCK’nın 91/2 ve 85/1 (2 nci cümle)
maddelerinde de fiilin hizmet esnasında işlenmesi cezanın ağırlaştırıcı sebebi
olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla hizmet esnasında durumu, Silâhlı
Kuvvetlerde çalışan sivil personelin amirlerine karşı işlediği suçlarda suçun
hem unsuru, hem de ağırlatıcı sebebi hâline gelmiştir. Aynı husus, hem suçun
unsuru hem de ağırlatıcı sebebi olarak kabul edilemez. Bu itibarla da, Silâhlı
Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı işlediği amirine fiilen taarruz
veya taarruza teşebbüs suçu ile amire hakaret suçunda hizmet hâli suçun bir
unsuru olduğundan, bu unsurun aynı zamanda cezanın yasal ağırlatıcı sebebi
sayılması mümkün görülmemiştir.
Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 13.12.1961 gün ve 1961/2166-2148
sayılı, 9.5.1968 gün ve 1968/427-421 sayılı, 3 üncü Dairesinin 3.12.1991 gün ve
1991/508-620 sayılı, Daireler Kurulunun 30.6.1967 gün ve 1967/42-32 sayılı,
26.12.1991 gün ve 1991/169-166 sayılı, 23.6.1994 gün ve 1994/71-71 sayılı, 1
inci Dairesinin 18.6.1997 gün ve 1997/447-446 sayılı, 24.4.2001 gün ve
2001/303-318 sayılı, 17.10.2001 gün ve 2001/876-872 sayılı kararlarında da
benzer görüşlere yer verilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.1.1968 gün ve 1968/5-1 sayılı,
18.2.1982 gün ve 1982/32-31 sayılı, 1 inci Dairesinin 26.12.1966 gün ve
1966/1152-1153 sayılı, 18.11.1987 gün ve 1987/693-681 sayılı, 23.11.1988 gün
ve 1988/711-702 sayılı, 5 inci Dairesinin 24.9.1986 gün ve 1986/192-173 sayılı
kararlarında, Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin amirine karşı hizmete
müteallik muameleden dolayı hakareti hâlinde ASCK’nın 85/1 inci maddesinin
2 nci cümlesine göre uygulama yapılması uygun görülmüştür. Hakaret suçunun
hizmet esnasında işlenmesi ile hakaretin hizmete müteallik bir muameleden
dolayı vuku bulması hâli birbirinden farklıdır ve kabulümüz ile çelişki teşkil
etmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında amire fiilen taarruza teşebbüs ve amire
hakaret suçlarından dolayı ASCK’nın 91/1 ve 85/1 (1 nci cümle) madde ve
fıkralarına göre uygulama yapılması gerekirken, ASCK’nın 91/2 ve 85/1 (2 nci
cümle) madde ve fıkralarına göre ceza tayini yasaya aykırı olduğundan,
mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerekmiştir.
233
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/76
K. No. : 2003/76
T.
: 9.10.2003
ÖZET
Hizmet esnasında üste hakaret suçunun teşekkülü için
mağdurun hizmet hâlinde bulunduğu bir esnada hakarete maruz
kalması yeterlidir.
Bu nedenle sadece üste fiilen taarruz suçuyla ilgili olarak
verilen Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2.3.1969
tarih ve 1969/4-4 sayılı kararının üste hakaret suçu açısından
geçerliliği bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu
Ulş.Çvş.İ.M.A.’ya karşı işlenen eylemin hizmet esnasında üste hakaret suçunu
oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire sabit sayılan hakaretin adiyen üste
hakaret suçunu oluşturduğundan bahisle tesis edilen mahkûmiyet kararını
onamış, Başsavcılık ise, belirtilen eylemin hizmet esnasında üste hakaret suçuna
vücut verdiğini ileri sürerek, onamaya ilişkin Daire kararına karşı itirazda
bulunmuştur.
Onanmak suretiyle kesinleşen tehlikeli aletle üste fiilen taarruz ve
askerî eşyayı tahrip suçlarıyla ilgili olarak Daire ile Başsavcılık arasında
herhangi bir ihtilâf bulunmamaktadır.
Malatya 2 nci Ordu Ulş.Er Eğt.A.1 inci Tb.2 nci Bl.K.lığı emrinde
görev yapan Ulş.Er T.C.’nin; 6.7.2003 tarihinde gönderildiği çarşı izninden
alkollü bir biçimde dönerek koğuşa geldiği, 19.30-21.30 saatleri arasında
koğuş-koridor nöbetçisi olan Ulş.Çvş.İ.M.A.’nın yanından yürüyerek geçmesine
kızan sanığın ayağa kalkarak üstü durumundaki bu askere yumrukla saldırdığı,
hemen ardından da “Allah’ını, kitabını, ölünü sinkaf ederim” şeklinde sözler
sarf etmek suretiyle hakaret ettiği dosya kapsamı itibariyle sübuta ermiş olup;
esasen olayın cereyan tarzı konusunda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu
değildir.
ASCK’nın 12 nci maddesinde hizmet “..... gerek malûm ve muayyen
olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından
yapılması hâlidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Doktrinde askerî hizmetin, askerî
bir vazifeye taallûk eden ve askerî maksatlara yarayan ve bir emirle veya askerî
mevzuatla veyahut hizmet mevkiinin icaplarıyla yapılması veya yapılmaması
lâzım gelen fiilleri ifade ettiğine dair bir tanım da bulunmaktadır (TAŞKIN
234
Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Sekizinci Basım, Harp Okulu Basımevi,1946,
S.45).
“Hizmet” kavramı ASCK’nın bazı maddelerinde bazen suçun unsuru,
bazen de şiddet sebebi olarak yer almaktadır. Bu kavramın yazılış şekli, ifade
ettiği anlam, yer aldığı maddelerdeki diğer unsurlar ve bu unsurlar arasındaki
bağlantı bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle kanun koyucunun
hedeflediği hukukî menfaatin saptanması, buna bağlı olarak da hizmet tanımının
sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir.
ASCK’nın 85 inci maddesinde düzenlenen diğer bir nitelikli üste
hakaret suçu da hizmete müteallik konuda üste hakaret cürmüdür. Bu ağırlatıcı
sebebin tatbiki için ise, üste yöneltilen hakaretin üst ve ast arasında cereyan
eden hizmet münasebetinden doğması, icra edilen askerî hizmet ile hakaret
suçunun işlenmesine neden olan sebep ve saikinin fiilî bir irtibat içerisinde
bulunması gerekmekte olup, bu husus pek çok durumda üst ve astın hizmet
hâlinde olmasını zarurî kılmaktadır.
Hizmet esnasında üste hakaret suçunun oluşumu mağdur ve sanığın her
ikisinin de hizmet hâlinde bulunması koşuluna tâbi tutulduğu takdirde ise,
hizmet esnasında üste hakaret suçunun hangi hukukî ihtiyaç ve askerî
menfaatler gözetilerek tanzim edildiği hususu izahsız kalacaktır. ASCK’nın
85/1 inci maddesinin himaye ettiği hukukî değerin icra edilen hizmetin kendisi
ve tarafları olduğu da dikkate alındığında, sanık veya mağdurun bir tanesinin
hizmet hâlinde olmasının nitelikli hakaret suçunun teşekkülü için yeterli olduğu
ortaya çıkmaktadır.
Konuya Türk Ceza Kanununda yer alan hükümler açısından
bakıldığında da benzer durum dikkat çekmektedir.
TCK’nın 266 ncı maddesinde; memura görev esnasında hakaret
edilmesi ile hakaretin icra edilen görev sebebiyle gerçekleştirilmesi farklı işleniş
biçimlerine haiz seçimlik hareketli suçlar olarak düzenlenmiş, memurun görev
icra ettiği esnada hakarete maruz kalması maddenin tatbiki için yeterli sayılarak,
ayrıca hakaretin icra edilen görevle ilgili olması unsur olarak aranmamıştır.
Üste hakaret suçunun mağdur ve sanık arasında ihtilât unsurunu
gerektirmeyen gıyapta da işlenebilen nitelikte bir suç olması sebebiyle, bu
cürüm için öngörülen hizmet hâlinin yalnızca yüze karşı işlenebilen üste fiilen
taarruz suçunun öngördüğü “hizmet hâli” ile aynı mana ve içeriğe sahip
olamayacağı açıktır.
Bu nedenlerle sadece üste fiilen taarruz suçuyla ilgili olarak verilen
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2.3.1969 tarih ve 1969/4-4
sayılı kararının yargılama konusu olayımıza tatbik imkânı bulunmamaktadır.
İşleniş şekli itibariyle üste fiilen taarruz suçundan farklı özellik gösteren
bu suç ile ilgili Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarında da
(As.Yrg. 4 üncü D.nin 4.12.1990/620-605, As.Yrg.3 üncü D.nin 25.9.1995/621618, As.Yrg. 5 inci D.nin 20.6.2000/405-402, As.Yrg. 1 inci D.nin
29.1.2003/95-94, 22.1.2003/68-67, 19.2.2003/119-135 esas ve karar ile As.
Yrg.Drl.Krl.nun 1.2.1996/18-14 ve 28.9.1989/203-201 esas ve karar) asıl olanın
235
hizmeti ve hizmette olan şahsı korumak olduğu, sadece bu suçun mağdurunun
hizmet esnasında bulunmasının cezanın ağırlaştırılması için yeterli olduğu kabul
edilmektedir.
Tüm bu gerekçeler ışığında; sanık T.C.’nin koğuş-koridor nöbetçisi İ.
M.A.’ya karşı gerçekleştirdiği eylemin hizmet esnasında üste hakaret suçunu
oluşturduğu sonucuna varılarak, Dairenin bu eylemle ilgili onama kararının
Başsavcılığın itirazına atfen ve sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek
kaldırılmasına karar verilmiştir.
236
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2 nci Daire Kararı
E. No. : 2003/1010
K. No. : 2003/1000
T.
: 15.10.2003
ÖZET
Sanığın amirine verdiği yazılı savunmasında “Dedikodu
yapılmayacak diyorsunuz asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz.”
şeklindeki beyanları, savunma hudutlarını aşmakla birlikte, amirin
haysiyetini kırıcı ve küçük düşürücü nitelikte olmadığından amire
hakaret suçunun unsurlarını taşımamaktadır. Sanığın eylemi 477
sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki amire saygısızlık disiplin
suçunu oluşturur.
Kayseri/Pınarbaşı İlçe J.K.lığı emrinde Personel-Lojistik Astsubayı
olarak görevli olan sanığın, 13.10.2002 tarihinde (10) günlük yıllık izinden
dönerek göreve başlamasının ardından, yerine vekâlet eden J.Kd.Bçvş.
M.A.K.’nin aynı gün takip etmesi gereken günlü evrakları izah ederek sanığa
teslim ettiği, 17.10.2002 tarihinde İlçe J.Komutanı Ütğm.B.A.’nın günlü
evrakları sorması üzerine, sanığın, evraklardan haberinin olmadığını belirtip
“Devlet beni düşünmüyor ben niye düşüneyim.” şeklinde cevap verdiği, bunun
üzerine sanığın bu sözleri sarf etmesi nedeniyle İlçe Jandarma Komutanı
tarafından 17.10.2002 tarihinde alınan yazılı savunmasında “... Dedikodu
yapılmayacak diyorsunuz, asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz...” şeklinde
beyanda bulunduğu dosyadaki mevcut sözlü ve yazılı tüm delillerden
tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır.
Yerel Mahkemece, sanığın “amire hakaret” suçunu işlediğinin kabulü
ile hüküm kurulduğu anlaşılmakta ise de; sanığın savunmasında kullandığı
“...Dedikodu yapılmayacak diyorsunuz, asıl dedikoduyu siz yapıyorsunuz”
şeklindeki sözlerin savunma hudutlarını aşmakla birlikte mağdurun haysiyetini
kırıcı ve küçük düşürücü nitelikte olmadığı, üste hakaret suçunun unsurlarını
taşımadığı, “dedikodu” sözünün “konusu çekiştirme veya kınama olan
konuşma” anlamına geldiği (Türkçe sözlük 1.Cilt Türk Dil Kurumu), ancak
sanığın sarf ettiği sözlerin “üste saygısızlık” suçunu oluşturduğundan Yerel
Mahkemenin bu kabulü isabetsiz görülmüştür.
237
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/85
K. No. : 2003/88
T.
: 30.10.2003
ÖZET
İnceleme konusu maddî vakıada; üstünün kendisini
astlarının yanında ikaz etmesine kızan sanığın, öncelikle tepkisini
“Tutanak tut, git şikâyet et.” demek suretiyle saygısızca ortaya
koyduğu, akabinde “Terbiyesizlik etme!” sözüne muhatap olunca,
yine aynı haleti ruhiye içerisinde, “Terbiyesiz sensin!” sözünü sarf
ettiği, ilk ikaz edilişinden itibaren niyetinin, kendisini astının
yanında küçük düşürdüğüne inandığı üstünü, aynı şekilde astlarının
yanında
küçük
düşürmek
olduğu,
saygısızlıkla
başlayan
hareketlerinin üstüne hakaretle sona erdiği ve bu nedenle geçitli
(müterakki) suçun unsurlarının gerçekleştiği görülmüş; sanığın tek
bir üste hakaret suçundan sorumlu tutulması gerektiği kabul
olunmuştur.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın
eylemlerinin iki ayrı suça vücut verip vermediği noktasındadır.
Daire, ikaz üzerine ayağa kalkan sanığın sarf ettiği sözlerin
saygısızlıktan hakarete doğru ağırlaştığı ve ayağa kalkmasıyla emir konusuz
kaldığından geçitli suç şeklinde tek bir üste hakaret suçunun oluştuğu sonucuna
ulaşmış iken; Askerî Mahkeme, sanığın iki ayrı kasıt ile iki ayrı suçu işlediği
görüşündedir.
Askerî Mahkemenin “...sanık J.Kd.Üçvş. M.Ç.’nin olay günü olan
10.12.2001 tarihinde Levazım Hesap Sorumlusu Sivil Memur A.A.’nın
odasında oturduğu, bu esnada üstü olan J. Mly.Bçvş. M.T.’nin odaya girdiği ve
sanığın yanından geçerek pencere kenarına geldiği, Astsubay M.T. içeri girdiği
esnada bacak bacak üstüne atmış bir şekilde oturan sanığın oturuşunu
düzeltmediği, bunun üzerine Astsubay M.T.nin sanığın oturuşunu düzeltmesi
için “oturuşunu düzelt” diye emir verdiği, sanığın ayağa kalkarak “Tutanak tut,
git şikâyet et.” dediği, Astsubay M.T.’nin sanığa “Terbiyesizlik etme!” demesi
üzerine sanığın “Terbiyesiz sensin!” diyerek odadan çıktığı maddî bir vak'a
olarak sabittir...” şeklinde ortaya koyduğu kabul ile Dairenin maddî vakıayı
kabulü arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Her ne kadar
tebliğnamede bu kabullerden farklı olarak, mağdurun ikazından sonra sanığın
238
oturuş şeklini bozmadığı ve oturduğu yerden “Tutanak tut, git komutana şikâyet
et.” dediği görüşü ileri sürülmüş ise de; hazırlık ifadesinde sanığın oturuşunu
düzeltmediğini belirtmiş olan mağdur, istinabe mahkemesince ifadesi alınırken
ikaz üzerine sanığın ayağa kalktığını beyan edip mahkemedeki ifadesinin doğru
olduğunu söylediğinden, keza tanık F.G. mağdurun ikazı üzerine sanığın ayağa
kalktığını istinabe mahkemesinde ifade ettiğinden, sanığın savunmasını
doğrulayan bu ifadeler nazara alınarak, mağdurun ikazı üzerine sanığın ayağa
kalktığının kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmış ve Askerî Mahkeme ile
Dairenin kabullerinde isabet görülmüştür.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87 nci
maddesinin ilk fıkrası: “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir
aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça
reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” biçiminde olup, ilk cümlede
suçun basit hâlinin, ikinci cümlede ise nitelikli hâlinin öngörüldüğü ve askerî
hizmet ile disiplinin korunan hukukî menfaat olarak öne çıktığı açıktır. Hizmet
emrinin hiç yapılmaması eylemi askerî cürüm olarak tanımlanıp yaptırıma
bağlanmış iken, hizmet emrinin kısmen, değişiklik yapılarak veya sınır aşılarak
ifası 477 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde disiplin suçu şeklinde
düzenlenmiştir. ASCK’nın 87 nci maddesinin ilk fıkrasının açık lâfzı ve
korunan hukukî menfaat nazara alındığında, hizmet emrinin ifa edilmemesinin
esas olduğu, emrin gereğinin yapılması hâlinde suçun maddî unsurunun
tekevvün etmeyeceği, suçun basit hâlinin oluşmadığı bir durumda da, nitelikli
yani şiddet sebebi teşkil eden hâlinin oluşmayacağı izahtan varestedir.
Somut olay da; mağdurun, oturuşunu düzeltmesi konusunda ikaz ettiği
sanığın ayağa kalkarak “tutanak tut, git şikâyet et” dediği göz önüne
alındığında, sanığın oturuş durumunu hedef alan hizmet emrinin, sanığın ayağa
kalkmasıyla ifa edilmiş olduğunun kabulü gereklidir. Yerine getirilmesi gereken
herhangi bir hizmet emri kalmadığından, sanığın sarf ettiği “tutanak tut, git
şikâyet et” sözünün, hizmet emrinin ifa edilmemesi kastıyla söylenmediği;
ancak, üstünün ikazına askerî terbiye içerisinde uyması gereken sanığın, hakaret
niteliği taşımayan bu sözü söyleyerek üstüne hürmetsizlik ettiği ortadadır.
Sanık “Tutanak tut, git şikâyet et.” sözünü sarf ettikten sonra,
“Terbiyesizlik etme!” diyen mağdura “Terbiyesiz sensin!” karşılığını verip
odayı terk etmiştir. “Terbiyesiz sensin!” sözünün, mağdurun sözüne bir tepki
olarak söylendiği açık olmakla birlikte, hangi saikle olursa olsun üstünü küçük
düşürmeye ve aşağılamaya yönelik bu sözün, yerleşik Askerî Yargıtay
kararlarına nazaran, üste hakaret suçunu teşkil ettiği hususunda herhangi bir
tereddüt bulunmamaktadır.
Bu noktada, sanığın sarf ettiği “Tutanak tut, git şikâyet et.” ve
“Terbiyesiz sensin!” sözlerinin hukukî nitelemesinin yapılması bakımından,
genel ceza hukukundaki suç kavramı üzerinde durulmalıdır:
“Her netice, prensip itibariyle belirli bir kanunî tarifte belirtilen dış
alemdeki değişiklikten ibaret bulunduğu için, tarife uygun her netice ayrı bir suç
239
teşkil eder ve fail kaç netice meydana getirmişse, o kadar suç işlemiş sayılarak,
her birinden dolayı ayrı ve müstakil cezalara maruz kalır. Ancak, bazı hâllerde
değişik neticelerden dolayı faile çeşitli cezalar verilmez de, bir tek cezanın
hükmedilmesi ile yetinilir.” (DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza
Hukuku, Genel Kısım, 9.Bası, Cilt 1, Sayfa 380).
“Geçitli suç, karma suçun bir çeşididir; burada da, biri diğerini
kapsayan iki suç vardır; çünkü, fail daha ağır suçu işlemek için adeta daha hafif
suçtan geçmek durumunda kalmaktadır; ancak karma suçtan ayrıldığı nokta
şuradadır ki, karma suçta daha ağır suçun içinde eriyen daha hafif suç başka bir
hukukî yararı zedelediği, birbirleriyle kaynaşan suçların hukukî konuları farklı
olduğu hâlde, geçitli suçta her iki suçun konuları aynıdır; fail suç yolunda
ilerlerken, önce daha hafif suçu sonra da aynı konuyu taşıyan daha ağır suçu
işlemektedir. Oysa kanun, bir çok hâllerde, faili cezalandırmak, belirli fiillerin
suç olduğunu ilân etmek için, en ağır neticenin gerçekleşmesini beklemez; en
ağır neticeye götüren yolda ilerlerken daha hafif neticeyi gerçekleştirdikten
sonra fail durursa, kendisine yalnız bu neticenin gerektirdiği ceza verilir; yok
fail bununla yetinmeyip hareketlerini devam ettirecek ve daha ağır sonucu
gerçekleştirecek olursa, yalnız daha ağır neticeden dolayı sorumlu tutulur; o ana
kadar meydana gelmiş neticeler müstakil kimliklerini kaybeder” (DÖNMEZERERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, 9.Bası, Cilt 1, s 394).
Görüleceği üzere; failin eylemleri birden fazla olup birden fazla netice
bulunması nedeniyle netice sayısı kadar suçun oluşması ve bu suçların her biri
için failin sorumlu tutulması kural olarak benimsenmiş ise de; aynı hukukî
konuya yönelmiş hafiften ağıra doğru giden eylemler söz konusu olduğunda,
her bir neticeden fail sorumlu tutulmamakta, sadece hareketlerin sonucunda
gerçekleşen en ağır neticeden sorumlu sayılmaktadır.
İnceleme konusu maddî vakıada; üstünün kendisini astlarının yanında
ikaz etmesine kızan sanığın, öncelikle tepkisini “Tutanak tut, git şikâyet et.”
demek suretiyle saygısızca ortaya koyduğu, akabinde “Terbiyesizlik etme!”
sözüne muhatap olunca , yine aynı haleti ruhiye içerisinde, “Terbiyesiz sensin!”
sözünü sarf ettiği, ilk ikaz edilişinden itibaren niyetinin, kendisini astının
yanında küçük düşürdüğüne inandığı üstünü, aynı şekilde astlarının yanında
küçük düşürmek olduğu, saygısızlıkla başlayan hareketlerinin üstüne hakaretle
sona erdiği ve bu nedenle geçitli (müterakki) suçun unsurlarının gerçekleştiği
görülmüş; sanığın tek bir üste hakaret suçundan sorumlu tutulması gerektiğini
kabul eden Dairenin değerlendirmesi isabetli bulunmuştur.
Sanık hakkında kurulan iki ayrı hükmün konusunu teşkil eden
eylemlerin (“Tutanak tut, git şikâyet et.” ve “Terbiyesiz sensin.” sözlerinin),
yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında, geçitli suç niteliğinde, tek bir suça
vücut veren birbirine bağlı eylemler olmaları ile sanığın olayın başından sonuna
kadar ika ettiği hareketlerinin birlikte değerlendirilip tek bir mahkûmiyet
hükmüne konu edilmesinde hukukî zorunluluk bulunması göz önüne
alındığında, emre itaatsizlikte ısrar ve üste hakaret suçlarından kurulmuş
hükümlerin bozulmaları gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
240
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/1
K. No. : 2003/1
T.
: 9.1.2003
ÖZET
Suçun sübutunu kabul eden Mahkemenin maddî olayı
parçalayarak, nöbet değişikliğinin sanık tarafından bilinmediği,
ancak nöbetçi amirinin nöbet hizmetini yerine getirmesi
konusundaki emrini yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği şeklindeki kabulüyle mahkûmiyet hükmü
kurması hükmün gerekçesi yönünden isabetli olmamakla beraber,
kararın sonuç itibariyle doğru olması, sanık aleyhine temyizin
bulunmaması ve gerekçedeki farklılığın da hükmü etkilememesi
nazara alındığında bu durum bozma nedeni olarak kabul
edilmemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, maddî olayı kabul gerekçesinin dosya içeriğine
uygun düşmemesinin bozma sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkindir.
Daire, suçun sübutunu kabul eden Mahkemenin maddî olayı
parçalayarak, nöbet değişikliğinin sanık tarafından bilinmediği, ancak nöbetçi
amirinin nöbet hizmetini yerine getirmesi konusundaki emrini yerine
getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği şeklindeki
kabulüyle mahkûmiyet hükmü kurması hükmün gerekçesi yönünden isabetli
olmamakla beraber, kararın sonuç itibariyle doğru olması, sanık aleyhine
temyizin bulunmaması ve gerekçedeki farklılığın da hükmü etkilememesi
nazara alındığında bu durumun bozma nedeni olamayacağını belirtirken;
Başsavcılık, Mahkemece suçun işleniş şeklinin kabulüne ilişkin farklılığın
esasla ilgili olduğu, hükmün sanık aleyhine temyiz edilmemiş olmasının da
gerekçedeki isabetsizliğin bozma sebebi sayılıp sayılmaması noktasında önemi
bulunmadığı görüşündedir.
Dosyadaki delillere göre; Yerel Mahkemenin her iki kararında,
Dairenin bozma ve onama ilâmlarında, Başsavcılığın tebliğnamelerinde de
kabul edildiği üzere;
Tunceli Hozat 51 inci İç. Güv.Tug.Kh. ve Kh.Bl. K.lığı emrinde görevli
bulunan sanığın 2001 yılı Haziran ayına ait nöbet listesine göre 7, 25 ve 30
Haziran 2001 tarihlerinde Bölük Nöbetçi Subayı olduğu, fakat 6-9 Haziran 2001
tarihleri arasındaki sünnet şölenlerinde görevlendirildiğinden 5 Haziran 2001
241
günü Bl.Astsb.A.K’ya telefon ederek 7 Haziran 2001 tarihindeki nöbetinin 14
Haziran 2001 tarihindeki nöbetle değiştirilmesini istediği, A.K.’nın konuyu
inceledikten sonra telefonla sanığı arayarak nöbetini ancak 10 Haziran 2001
tarihindeki hafta sonu nöbetiyle değiştirebileceğini ve başka uygun gün
bulamadığını bildirdiği, sanığın herhangi bir itirazda bulunmadığı ve hafta sonu
da olsa nöbeti tutacağını söyleyerek değişikliğin yapılmasını istediği, Astsb.
A.K.’nın nöbet değişikliği yazısını hazırlayıp Bölük Komutanına onaylattığı,
ancak değişikliğin sanığa tebliğinin unutulduğu, sünnet şölenlerindeki görevini
bitirip kışlaya dönen sanığın 10 Haziran 2001 Cumartesi günü saat 13.30
sularında çarşıya çıktığı, saat 14.00’te yapılan nöbet toplantısına
katılmadığından nöbete gelmediğinin ve çarşıya çıktığının tespit edildiği,
aranmasına rağmen bulamadığından Astsb.Z.A.’nın nöbeti tutmakla
görevlendirildiği, sanığın saat 21.15 sularında geri döndüğü, nizamiyeden giriş
yaparken P.Çvş.A.E.’nin sanığa nöbetçi subay olduğunu söylediği, sanığın
kendisine yazılı tebligat yapılmadığını ve nöbeti tutamayacağını söyleyerek
misafirhaneye yatmaya gittiği, bunun üzerine Kışla Nö.A.Kur.Bnb.K.A.’nın
Kışla Nö.Sb.Yzb.K.U.’ya sanığın bulunup nöbete sevk edilmesi talimatını
verdiği, Yzb.K.U.’nun misafirhaneye giderek sanığı bulduğu ve nöbeti
devralmasını söylediği, sanığın “Komutanım, ben nöbetçi değilim, bu konuda
tebligat yapılmadı, durumu biliyorsunuz, 4 gündür ayaktayım, zaten nöbet
değişikliği yapılmış, bu saatte nöbeti nasıl devralayım, benim nöbet
değişikliğim ikinci haftaya yapılacaktı.” dediği, Yzb.K.’nin durumu Nöbetçi
Amirine bildirdiği, Nöbetçi Amirinin yaklaşık iki saat sonra Yzb.K. ile sanığı
çağırdığı ve sanığı kastederek “Bu adam nöbetini tutacak.” dediği, sanığın
“Komutanım, yorgunum, durumu biliyorsunuz, günlerdir ayaktayım, bu
şartlarda nöbette faydalı olamam.” dediği, Nöbetçi Amirinin “Israr ediyorum”
dediği, sanığın “Komutanım, günlerdir ayaktayım, nöbette faydalı olamam,
nöbeti tutamam.” diye cevap verdiği, bunun üzerine Nöbetçi Amirinin tutanak
düzenlediği ve nöbetin Astsb.Z.A. tarafından tutulduğu anlaşılmaktadır.
Maddî olayın yukarıda belirtildiği şekilde gerçekleştiği konusunda
hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır.
Sanık, 5.6.2001 tarihinde Bölük Astsubayı Bçvş.A.K.’ya telefon
ederek, sünnet şöleninde görevli olması nedeniyle 7.6.2001 tarihindeki
nöbetinin değiştirilmesini istemiş, aynı gün nöbet değişikliği yapılarak Bçvş.
A.K. tarafından nöbetin 10.6.2001 tarihli nöbetle değiştirildiği telefonla sanığa
bildirilmiştir. Nöbet değişikliği sanığa yazılı olarak tebliğ edilmemiş, sanık da
nöbet değişikliğinden haberi olmadığını ileri sürmekte ise de, nöbet
değişikliğinin sanığa sözlü olarak bildirildiği tanıklar Bçvş.A.K. ile Çvş.U.O. ve
Çvş.A.E.’nin yeminli anlatımlarıyla sabittir. Yani, sanık nöbetinin 10.6.2001
tarihine değiştirildiğini bilmektedir. Sanık nöbet değişikliğini bildiği hâlde,
10.6.2001 tarihli nöbetine gelmemek, aynı gün 21.15 sıralarında kışlaya
döndüğünde nöbetçi olduğuna dair Çvş.A.E. ve Çvş.U.O. tarafından yapılmak
istenilen bildirimi, önceden yazılı olarak bildirilmediği gerekçesiyle kabul
etmemek, keza Nöbetçi Amiri Bnb.K.A. ile Nöbetçi Subayı Yzb.K.U.’nun
242
nöbeti tutması konusundaki emirlerini de kendisine yazılı tebliğ
yapılmadığından bahisle reddetmek ve böylece nöbet hizmetini ve buna ilişkin
nöbet emrinin yerine getirilmesini söz ve fiili ile açıkça kabul etmemek
suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; suçun sübutu kabul edilmekle beraber, sanığın
nöbet değişikliğinden haberdar olmadığı, ancak akşam 21.15 sıralarında
Nöbetçi Amiri tarafından nöbet hizmetini yerine getirmesi konusundaki verilen
emri yerine getirmemek suretiyle yüklenen suçu işlediği, yani olay ikiye
bölünerek olayın ilk bölümünün sabit olmadığı kabul edilmiş ve bu kabul dosya
içeriğine uygun değil ise de;
İddianame incelendiğinde; sanığın nöbetiyle ilgili değişikliğin yapılmış
olduğu, 10.6.2001 tarihli nöbetine gelmeyen sanığın, o gece Nöbetçi Amirinin
nöbeti devralması konusundaki emrini yerine getirmediği konuları, yani olayın
her iki aşaması da iddianamede yer almış, sonuçta sanığın emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği iddia edilmiştir. Her iki aşamada da (nöbet değişikliğini
bilmesine rağmen gelmemesi veya Nöbetçi Amirinin nöbeti devralması
konusundaki emrini yerine getirmemesi ve nöbetini devralmayacağını
söylemesi) yüklenen suç oluşmuştur. Sanık hakkında iddianamede iki ayrı emre
itaatsizlikte ısrardan açılmış bir dava yoktur. Değiştirilen nöbetine gelmemesi
bir suç, Nöbetçi Amiri tarafından verilen emri yerine getirmemesi bir başka suç
olarak gösterilmemiştir. Burada, iddianamede belirtilen olayların yüklenen suçu
oluşturup oluşturmayacağı konusu değerlendirilmelidir. Mahkemece sonuçta
kabul edilen eylem, iddianameye uygundur. Mahkemenin, sanığın nöbet
değişikliği konusunda birinci aşamadaki eyleminden beraet kararı vermesi söz
konusu olmadığı gibi, bu aşamadaki eylemin sübutu kabul edilmediği takdirde
suçun oluşmadığından da bahsedilemez. Nöbet emri, sanığa ister önceden, ister
sonradan tebliğ edilmiş olsun, sanık sonuçta nöbet tutmamakla emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiştir. Kısaca, sanık hakkında açılan dava,
10.6.2001 tarihli nöbetin tutulup tutulmaması ile ilgili olup, sanık sonuçta bu
nöbeti tutmadığına ve tutmayacağını beyan ettiğine göre, yüklenen suç unsurları
itibariyle oluşmuştur. Olayın bir bölümünün kabul edilmemesi sanığa yüklenen
suçtan beraet kararı verilmesini de gerektirmez.
Bu itibarla, Başsavcılığın tebliğnamesinde ileri sürdüğü itiraz sebepleri
yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir.
243
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/2
K. No. : 2003/2
T.
: 9.1.2003
ÖZET
Akşam nöbeti olduğu sabahleyin kendisine bildirilen sanığın,
öğle içtimasından sonra bölükle beraber tertiplenen eğlenceye
gitmesi ve nöbeti olduğunu unutması durumunda, somut olayın
özelliği ve sanığın nöbetini gecikmiş de olsa tutma yönündeki
davranışları nedeniyle sanığın suç kastı ile hareket ettiği
söylenemez.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun
unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Daire, sanığa yüklenen suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığını
kabul ederken, Başsavcılık sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluştuğu
görüşündedir.
Erzurum/Kesikköprü 4 üncü Zh.Tug.1 inci Zrh.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 11.7.2002 günü 17.00-20.00 saatleri
arasında benzinlik nöbetçisi olduğu, bu nöbetin nöbetçi onbaşı tarafından
sabahleyin sanığa bildirildiği, aynı gün öğle saatlerinde yapılan içtimada Bölük
Komutanı tarafından, görevli personel ayrıldıktan sonra, nöbet saatleri
belirtilmeksizin nöbetçi olanların ayrılması, diğerlerinin Kandilli’de düzenlenen
eğlenceye gidebilecekleri yönünde emir verildiği, görevli ve nöbetçi personel
dışındaki erbaş ve erlerin çoğunluğunun saat 14.30 sıralarında Kandilli’de
düzenlenen ve Kesikköprü’deki birliğe 4,5 km. uzaklıktaki eğlenceye gittikleri,
eğlenceye yaya olarak gidilip, eğlence bittikten sonra yine yaya olarak saat
17.30 sıralarında birliklerine döndükleri, nöbet öncesi nöbetçi onbaşı tarafından
yapılan aramada, sanığın birlik içinde olmadığının ve eğlenceye gittiğinin
belirlenmesi üzerine, sanığın yerine başka bir arkadaşının nöbete gönderildiği
ve bu şahsın nöbetinin de sanık tarafından tutulduğu sanığın ikrarı, tanıklar
Onb.B.Ö. ve Astsb.Bçvş.A.K.’nın yeminli anlatımları ve dosyadaki yazılı
delillerden anlaşılmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında, nöbetçi onbaşının sabahleyin kendisine
17.00-20.00 saatleri arasında benzinlik nöbeti olduğunu bildirdiğini, öğle
içtimasında nöbeti olanların bölükte kalmaları şeklindeki emri duymadığını,
244
nöbeti olduğunu unuttuğu için eğlenceye gittiğini, 17.30 da eğlenceden
döndüklerinde nöbeti olduğunu hatırladığını beyan etmiş,
Tanık olarak ifadesine başvurulan Astsb.Bçvş.A.K., Bölük
Komutanının nöbet saati belirtmeksizin nöbetçi olanların ayrılmasını
emrettiğini, eğlencelerin genelde saat 17.00 civarında sona erdiğini, sanığa
eğlence dönüşü sorduğunda nöbeti olduğunu bilmediğini, bilmiş olsaydı
eğlenceye gitmeyeceğini söylediğini belirtmiş; yine tanık olarak dinlenen
nöbetçi Onbaşı B.Ö. de, sanığın nöbet hizmetinde çok hassas davrandığını,
hiçbir uyarıya gerek kalmadan nöbet için hazırlığını yapıp nöbetine gittiğini,
sanığın yerine başka birinin nöbete gönderildiğini, o şahsın yerine de sanığın
nöbet tuttuğunu ifade etmiştir.
Kast, suçu teşkil eden hareketin neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek
iradesidir. Kast, failin iç dünyasını ilgilendirir. Kastın belirlenmesinde, failin
dışa yansıyan davranışlarından hareketle bir sonuca varılabilir. Olayların
özelliklerine göre, failin olaydan önceki ve sonraki davranışlarının ölçü
alınması gerekir. Eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için; sanığın hareketi, iradî
olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının,
hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gereklidir.
Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda şüphe varsa bu durum sanık lehine
yorumlanmalıdır.
Mahkeme her olayın özelliğine göre, delilleri değerlendirirken sanığın
suç işleme iradesine bakacak, suç işleme iradesini tespit ederse mahkûmiyet
kararı verecektir.
Bu açıklamaların ışığında olayı değerlendirdiğimizde; Bölük Komutanı
tarafından öğle içtimasında hangi nöbetçilerin bölükte kalacağının açıkça
belirtilmemiş olması, sanığın aşamalardaki ifadelerinde nöbeti olduğu
bildirilmekle beraber, eğlenceye giderken unutmuş olduğunu samimiyetle
söylemesi, eğlenceden döndükten sonra nöbeti olduğunu hatırlayınca gecikmiş
olmakla birlikte nöbeti tutma iradesini göstermesi, daha önceki nöbetlerinde
gösterdiği hassasiyet birlikte değerlendirildiğinde, sanığın savunmasının aksini,
dolayısıyla suç işleme kastıyla hareket ettiğini gösterir kesin ve inandırıcı
deliller ortaya konulamadığından, suç işleme kastının şüpheli kaldığının
kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu nedenle Mahkemece dosya
içeriğine ve oluşa uygun düşen gerekçelerle verilen beraet kararında yasaya
aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, Başsavcılığın itiraz sebepleri yerinde
görülmemiş ve reddi gerekmiştir.
245
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/4
K. No. : 2003/4
T.
: 9.1.2003
ÖZET
Nöbetçi subayı tarafından nöbet değişikliği yapılarak nöbete
gönderilmek için uyandırılan ve müteaddit defalar uyarılan sanığın
nöbete gitmemesi eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun
unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Daire, sanığa yüklenen suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu kabul
ederken; Yerel Mahkemece, suçun manevî unsur itibariyle oluşmadığı kanısına
varılmıştır.
Sanığın, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Destek Kıt’aları İtfaiye
Ekip Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 4.7.2000 günü saat
02.00-04.00 saatleri arasında nöbetçi amirliği nöbetçisi olan Er B.T.’nin
rahatsızlanıp nöbetine gidemeyecek durumda olması nedeniyle, kendisine
doktor tarafından istirahat verilmesi ve bu durumun Nöbetçi Onbaşı M.T.
tarafından Nöbetçi Subayı J.Bçvş.G.G.’ye bildirilmesi üzerine, nöbetçi
subayının en uygun durumda sanığı görerek bu nöbetin onun tarafından
tutulması için nöbet çizelgesinde gerekli değişikliği yapıp parafladıktan sonra
sanığa haber verilmesini Nöb.Onb.dan istediği, Nöb.Onb.M.T.’nin de 01.30’da
sanığın yanına gittiği ve onu uyandırarak durumu bildirdiği, sanığın müteaddit
kez uyandırılıp nöbete gitmesi istendiği hâlde, kalkıp nöbetine gitmediği
tanıklar Onb. M.T., Onb.Ö.M.K. ve Astsb.G.G.’nin birbirini tamamlayan ve
doğrulayan beyanları, dosyadaki yazılı delillerden anlaşılmaktadır.
Nöbet değişikliği yapmak yetkisine sahip olması nedeniyle, nöbetçi
subayı tarafından nöbette değişiklik yapılması daha önce verilen nöbete ilişkin
emrin hizmet emri olması niteliğini değiştirmeyecektir. Nöbet değişikliğine
ilişkin emir, sanığa nöbetçi onbaşı tarafından uyandırılarak bildirilmiş ve nöbet
değişikliğinin bizzat nöbetçi subayı tarafından yapıldığı ifade edilmiş, ancak
sanık birden çok uyarıya rağmen nöbet hizmetine gitmemek suretiyle emri
yerine getirmemiştir.
Sanık sorgu ve savunmalarında, Nöb.Onb.nın nöbet değişikliğini
nöbetçi subayının parafladığını söylemediğini, bu tür nöbetleri ayakta olan hazır
kıt’anın tutması gerektiğini ileri sürmüş ise de, tanıklar Nöb.Onb.M.T. ve
246
Onb.Ö.M.K.’nin, nöbet değişikliğinin nöbetçi subayı tarafından yapıldığının ve
paraflandığının sanığa söylendiğini belirtmeleri, nöbeti hazır kıt’anın tutacağına
dair bir uygulamanın bulunmadığının belirtilmesi, ayrıca rahatsız olan, nöbet
tutamayacak durumda olan personelin yerine nöbetteki değişikliğin ekip
komutanı veya nöbetçi subayı tarafından yapılacağının bildirilmesi karşısında,
sanığın savunması gerçeği yansıtmamaktadır.
Öte yandan, sanığın yerine başka bir nöbetçi gönderildikten sonra
nöbetçi subayının yanına giderek bir takım mazeretler ileri sürmesi suçun
oluşmasını etkilememektedir. Zira, sanık tarafından yapılması gereken, verilen
emir suç teşkil etmediğine göre, emri yerine getirip, şikâyeti varsa bunu
sonradan ilgili yerlere bildirmektir. Sanık, nöbetçi subayının yanına gittiğinde,
gecikmeli de olsa nöbete gitmeye hazır olduğunu söylememiş, aksine bu
nöbetin kendisine yazılmaması gerektiğine dair mazeretler ileri sürmüştür.
Sanık, nöbet başlamadan önce uyandırıldığına ve müteaddit ikazlara
rağmen nöbete gitmediğine göre, suç işleme kastıyla hareket etmiş, dolayısıyla
emre itaatsizlikte ısrar suçu tüm unsurları itibariyle oluşmuştur.
Bu nedenle, Askerî Yargıtay 3 üncü Dairesinin bozma ilâmına uyularak
bozma doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, suçun manevî unsurunun
oluşmadığı gerekçesiyle eski hükümde direnilerek beraet kararı verilmesi
kanuna aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
247
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/47
K. No. : 2003/43
T.
: 14.1.2003
ÖZET
Orduevi Müdürlüğü emrinde kat görevlisi olan sanığın “Kat
görevlileri temizlik yapmak için girdikleri odalarda TV
seyretmeyecekler,
yatakların
üzerine
oturmayacaklar
ve
yatmayacaklardır.” şeklindeki emre rağmen 518 No.lu odada
uyuduğunun tespit edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanığa imza
karşılığı tebliğ edilen günlük emir genel bir talimattan ziyade otel
kısmında çalışma esaslarını ve personelin uyması gereken kuralları
düzenlemekte olup somut hâle getirilmiş hizmet emri niteliğinde
olduğundan sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçu
oluşmuştur.
Askerî Mahkemece, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit
görülerek, ASCK’nın 87/1 (birinci cümle) ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri
uyarınca neticeten yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verilmiştir.
Tebliğnamede, ilgili emir maddesinde yer alan hususların disiplinli
davranışı amaçlayan talimat mahiyetinde olduğu, bu itibarla atılı suçun
oluşmayıp, sanığın eyleminin disiplin tecavüzü niteliği taşıdığı belirtilerek,
bozma isteminde bulunulmuştur.
Yapılan incelemede;
Sanığın 9 uncu Kolordu Komutanlığı Orduevi Müdürlüğünde kat
görevlisi olarak askerlik hizmetinde bulunduğu sırada, 14.11.2001 tarihinde
kendisine imza karşılığı tebliğ edilen 42 maddelik 12 nolu günlük emrin 36 ncı
maddesinde “Kat görevlileri temizlik yapmak için gittikleri odalarda TV
seyretmeyecekler, yatakların üzerine oturmayacaklar ve yatmayacaklardır.
Odaların banyo ve tuvaletlerinin kesinlikle kullanılmayacaklardır.” denilmesine
rağmen, 16.7.2002 günü 00.00-02.00 saatleri arasındaki nöbetinden sonra
koğuşa gitmeyip, resepsiyondan 5 inci kattaki 518 nolu odanın anahtarını alarak
odaya gidip uyuduğu, sabah erken saatlerde sanığın bulunamaması nedeniyle
yapılan araştırmada belirtilen odada uyuduğunun saat 06.15 sıralarında
saptandığı, dosya kapsamıyla maddî olgu olarak kesinlik kazanmaktadır.
ASCK’nın 87 nci maddesinde yazılı olan emre itaatsizlikte ısrar
suçunun teşekkülü, hizmete müteallik emrin hiç yapılmamasına, itaaten fiilen ve
248
sözle imtina edilmesine veya emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar
edilmesine bağlı kılınmıştır. Sanığa imza karşılığı tebliğ edilen 12 nolu günlük
emir genel bir talimattan ziyade otel kısmında çalışma esaslarını ve personelin
uyması gereken kuralları düzenlemekte olup, tebliğnamede belirtilen
düşüncenin aksine somut hâle getirilmiş bir hizmet emri niteliği taşıdığında
duraksama yoktur. Sanık bu emri bilmesine rağmen, nöbetinden sonra kalk saati
olan 05.30’a kadar fazla bir zaman kalmadığı düşüncesiyle ve suç işleme
kastıyla koğuşa gitmeyip otel odasında uyuduğunu açıkça beyan ettiğinden atılı
suç tüm unsurları ile oluşmuştur.
Bu itibarla sanığın nedensiz temyiz itirazı yerinde olmadığı gibi,
tebliğnamedeki düşünceye itibar etmek de olası değildir.
249
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/169
K. No. : 2003/166
T.
: 19.2.2003
ÖZET
Düzenleniş şekli ve amacına göre sağlığın korunmasını,
güvenliği ve disiplini ilgilendiren ve bu sebeple de askerî hizmete
ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan “birlik çevresindeki tel
örgüden sivil şahıslarla hiçbir şekilde irtibat kurulmayacağı ve
alışveriş yapılmayacağı”na dair emre rağmen tel örgüye yanaşarak
dışarıdan pide alan sanık emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiştir.
Sanık Ord.Onb.S.A’nın Konya Loj.K.lığı Ord.IV üncü Kademe Özel
Ulş.Ks.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada, “birlik çevresindeki tel
örgüden sivil şahıslarla hiçbir şekilde irtibat kurulmayacağına ve alışveriş
yapılmayacağına” ilişkin “İdare Amirliği Erbaş ve Erler İçin Özel Talimatı”
20.11.2001 tarihinde imzası karşılığında bizzat kendisine tebliğ edilmiş
olmasına rağmen, 4.12.2001 tarihinde saat (16.20) sularında 051854 Plâkalı
jeep aracı ile 8-10 Nolu kulübeler arasındaki bölgede tel örgüye yanaşarak
dışarıdan pide aldığının İdare Amiri Ord.Kd.Bnb.R.Y.O. tarafından tespit
edildiği tüm dosya kapsamından maddî vakıa olarak açıklığa kavuşan olayda,
bu yoldaki fiil ve hareketleri ile, kendisine malûm ve muayyen hâle getirilerek
verilen hizmete ilişkin bu emri hiç yerine getirmemek suretiyle üzerine atılı
bulunan suçu işlediği tüm dosya kapsamından sübuta ermiş bulunmaktadır.
Sanık, düzenleniş şekli ve amacına göre sağlığın korunmasını, güvenliği
ve disiplini ilgilendiren ve bu sebeple de askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku
bulunmayan söz konusu emre, bu emir kendisine tebliğ edilerek
şahsîleştirilmesine rağmen itaatsizlik kastıyla bilerek ve isteyerek aykırı
davranmak suretiyle yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluşmasına sebep olmuş
durumdadır.
Diğer taraftan, Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları ile; bu tür
konularla ilgili olarak (cep telefonu, fotoğraf makinası bulundurma, birlik
içerisinde sigara içme v.s.) hizmetin sağlıklı yürütülmesi için amir tarafından
verilen yasaklayıcı mahiyetteki emirlerin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu
ve buna aykırı hareketin “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturacağı kabul
edilmiştir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 17.5.2001/52-52 ve 15.11.2001/108-104 tarihli
ve esas ve karar sayılı kararları).
250
Sanık, sorgu ve savunmalarında; bu konudaki emri bildiğini, ancak
fırından sıcak bir pide almak istemesi üzerine bu şekilde davrandığını açıkça
kabul etmektedir.
Konu ile ilgili emir sanığa tebliğ edilmiştir.
Olay bir tutanakla tespit edilmiştir.
Bu nedenlerle; Yerel Mahkemece, oluşa ve dosyada mevcut bulunan
delillerin etraflıca tartışılıp değerlendirilmesinden sonra edinilen vicdanî
kanaate göre verilen mahkûmiyete dair hükümde usul, sübut, vasıf, takdir ve
uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizliğe rastlanılmadığından, sanığın
temyiz sebeplerinin yerinde görülmeyerek reddine ve hükmün onanmasına
karar verilmesi gerekmiştir.
251
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/15
K. No. : 2003/11
T.
: 20.2.2003
ÖZET
Kışla dahilinde cep telefonu bulundurmanın yasaklandığına
dair emrin sanığa tebliğ edildiği tarihin belli olmaması, dosyadaki
belgelere göre de bu tarihin tespit edilmesinin mümkün olmaması
nedeniyle, tebliğ tarihinin araştırılması konusunda eksik
soruşturma bulunmamaktadır. Sanığın savunması ve delillere göre
sanığın bu emirden haberdar olduğu şüpheli kaldığından emre
itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı açılan davada beraet kararı
verilmesi gerekir.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, dava konusu olayda noksan soruşturma bulunup
bulunmadığına, mevcut delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığına
ilişkindir.
Daire, dava konusu olayın yeterince aydınlanmadığı ve sanığın
savunmasının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması gerektiğini,
dolayısıyla noksan soruşturma ile hüküm kurulmuş olduğunu kabul ederken;
Yerel Mahkemece, yüklenen suçun sübutu konusunda noksan soruşturma
bulunmadığı ve dosyadaki delillerin mahkûmiyet için yeterli olduğu sonucuna
varılmaktadır.
Dosya incelendiğinde; sanığa Bölük Komutanı tarafından tebliğ
edilmekle beraber, tebliğ tarihi olmayan 212 maddeden ibaret “Emniyet ve
Kaza Önleme Talimatı”nın 199 uncu maddesinde, kışla dahilinde cep telefonu
ve çağrı cihazı sokmanın, bulundurmanın ve kullanmanın yasaklandığı,
Olay tutanağına göre, 9.11.2000 tarihinde sanığın üzerinde yapılan
aramada Panosonic GD-90 marka cep telefonu bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında, emniyet ve kaza önleme talimatının
topluca tebliğ edildiğini hatırlamadığını, ancak kitap şeklindeki bir emrin son
sayfasını imzaladığını hatırladığını, kitabın 50 sayfalık olduğunu, imzaladıktan
sonra toplandığını, tebliğin olaydan önce mi sonra mı olduğunu
hatırlayamadığını, emri okumaya imkân vermediklerini, kışlada kantincilerde,
Bl.ve Tb.K.şoförlerinde, yazıcılarda cep telefonu olduğunu, başka şekilde
amirlerinin cep telefonunun yasak olduğu şekilde bir şey söylemediklerini,
yakalandıktan sonra yasak olduğunu öğrendiğini beyan etmektedir.
252
Sanığın savunması doğrultusunda Askerî Mahkemenin isteği üzerine
Birlik Komutanlığınca verilen cevapta, sanığa tebliğ edilen emniyet ve kaza
önleme talimatının broşür hâline getirilmiş ve erlerin üzerinde taşıması için
dağıtılmış 19 sayfalık bir talimat olduğu, bu talimatın her er ve erbaşın sol üst
cebinde taşınması konusunda emir verildiği, erin bilmesi gereken talimatların er
bölüğe katılır katılmaz tebliğ edilmekte olduğu, sanığın bölüğe katılış tarihinin
20.1.2000 olduğu bildirilmiştir.
Öncelikle, davada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı konusu
tartışılmıştır.
Dairece, sanığın savunmaları karşısında suç tarihindeki Bölük
Komutanı, Bölük Astsubayı ve bir kısım bölük personelinin (kantinde görevli)
ifadelerine başvurularak, “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatı”nın erlerin birliğe
ilk katılış günlerinde toplu hâlde imzalatılıp imzalatılmadığının, ayrıca 212
maddeden oluşan bu özel talimatın 199 uncu maddesinde yer alan “Kışla
dahilinde cep telefonu ve çağrı cihazı sokmak, bulundurmak ve kullanmak
yasaktır” şeklindeki yasaklayıcı düzenlemenin malûm ve muayyen bir emir
hâline getirilerek sanığın da dahil olduğu bölük personeline sözlü ve yazılı bir
biçimde duyurulup duyurulmadığının (tebliğ edilip edilmediğinin) tespiti
bakımından Yerel Mahkeme hükmünün noksan soruşturma yönünden
bozulmasına karar verilmiş ise de;
Suç tarihinden bu yana uzunca bir süre geçmiş olması, Dairece
dinlenilmesi öngörülen tanıkların çoğunun terhis ya da tayin olmaları nedeniyle
dinlenilmelerinin uzunca bir zaman alacağı konusu bir yana, sağlıklı bir sonuca
ulaşmanın imkânsızlığı karşısında, öte yandan Birlik K.lığının istenilen
hususlarla ilgili cevabî yazısı da nazara alındığında davada noksan soruşturma
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.,
İkinci aşamada sanığa yüklenen suçun sabit olup olmadığı konusu
üzerinde durulmuştur.
“Emniyet ve Kaza Önleme Talimatı”nın 199 uncu maddesinde sözü
edilen “Kışla dahilinde cep telefonu ve çağrı cihazı sokmak, bulundurmak ve
kullanmak yasaktır” şeklindeki emrin, hizmete ilişkin bir emir olduğunda ve bu
emirden haberdar olan kişinin emri yerine getirmemesi hâlinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işleyeceğinde, söz konusu emrin Bölük Komutanı
tarafından sanığa tarihi belli olmaksızın tebliğ edilmiş olduğu konusunda hiçbir
tereddüt bulunmamaktadır.
Ceza Hukukunda maddî delillerin hiçbir şüpheye meydan vermeyecek
biçimde bütün açıklığıyla ortaya konulması gerekir. Sanığın emirden suç
tarihinden önce haberdar olmadığına ilişkin savunmasının aksi
kanıtlanmamıştır. Birlik Komutanlığının cevabî yazısında sanığın emirden
haberdar olduğu belirtilmiş ise de, sanığa tebliğ edilen talimatta tebliğ tarihi
bulunmadığına göre tarih konusu şüpheli kalmıştır. 353 sayılı Kanunun 52 nci
maddesi, asker kişilere yapılacak tebliğlerin üst makam aracılığı ile ve ilgiliden
alınacak bir belge karşılığı yapılacağını, bu belgede tebliğ ve tebellüğ edenin
imzaları ile tebliğin yer ve zamanının gösterileceğini amirdir. Usul Kanununda
253
dahi bu şekil de bir hüküm getirilmiş olması karşısında, emrin tebliği sonucu bir
suça vücut verecekse, tebliğ tarihi konusunda daha titiz davranmak gereklidir.
Sanığa kitapçık verildiği ve bunu sol üst cebinde taşıması gerektiği, dolayısıyla
emirden haberdar olduğu yolunda bir kabul, ceza hukuku yönünden geçerli
değildir. Sanığa verildiği iddia edilen kitapçığın verilip verilmediği ve
verilmişse hangi tarihte verildiği belli değildir. Kitapçığın suç tarihinden sonra
verildiği veya emrin suç tarihinden sonra tebliğ edilmiş olması az da olsa
ihtimal dahilindedir. Mahkûmiyet kararı verilebilmesi için, şüphenin ortadan
kaldırılması, sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinin hiçbir tartışmaya yol
açmayacak biçimde açık ve kesin olarak ortaya konulması gerekir. Yasak
getiren ve uyulmaması hâlinde sonucu suç teşkil edecek emrin sanığa hiçbir
tereddüde mahal bırakmayacak açık ve net bir biçimde tebliğ tarihinin kesin
olarak bilinmesi, suç kastıyla hareket edip etmediğinin tespiti bakımından önem
arz etmektedir. Dosya kapsamı itibariyle cep telefonu bulunmasının yasak
olduğuna dair emrin suç tarihinden önce sanığa tebliğ edildiği konusu kesin ve
tereddütsüz biçimde anlaşılamadığından, sanık lehine olarak suçun unsurları
itibariyle oluşmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla sanık hakkında beraet kararı
yerine mahkûmiyet hükmü kurulması kanuna aykırı olduğundan hükmün sübut
yönünden bozulması gerekmiştir.
254
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/197
K. No. : 2003/195
T.
: 5.3.2003
ÖZET
Nöbetçi olduğunu bilen bir askerin, koğuş nöbetçisi
tarafından uyandırılmasına rağmen kalkmayıp nöbetine gitmemesi
nedeniyle işlenen suçtan koğuş nöbetçisi değil, nöbetine gitmeyen
asker sorumludur. Dolayısıyla bu gibi durumlarda nöbetine
gitmeyen kişi yönünden emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddî ve
manevî unsurunun oluştuğu kabul edilmelidir. Dava konusu olayda,
nöbetçi olduğunu bilen sanığın koğuş nöbetçisi tarafından
uyandırılmasına rağmen yorgun olduğu mazereti ile nöbetine
gitmemesi, nöbetine gitmesine engel teşkil eden bir neden
bulunmadığından, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
ASCK’nın 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçunun oluşması için, failde, suçun manevî unsurunu teşkil eden suç işleme
kastının bulunması zorunludur. Bu suçun nöbet hizmetine gitmemek suretiyle
işlenmesi hâlinde failin kasten hareket ettiğinin kabulü ise, nöbetçi olduğunu
önceden bilmesine ve nöbete gitmesine engel teşkil eden sebeplerden birinin
bulunmamasına bağlıdır. Gece nöbetlerinde, nöbetçilerin kendiliklerinden
uyanmaları beklenemez ise de, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmalarına
rağmen, uyumaya devam etmeleri suçun oluşmasına engel teşkil eden bir
hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemez. Bir başka anlatımla, nöbetçi
olduğunu bilen bir askerin, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmasına rağmen,
kalkmayıp nöbetine gitmemesi sebebiyle işlenen suçtan, koğuş nöbetçi onbaşısı
değil, nöbetine gitmeyen asker sorumludur; dolayısıyla bu gibi durumlarda
nöbetine gitmeyen kişi yönünden emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddî ve
manevî unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmelidir. Askerî Yargıtay’ın
kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl. 7.2.2002 tarih ve
2002/15-15)
Dava konusu olayda, nöbetçi olduğunu bilen sanığın nöbete gitmesine
engel teşkil eden bir hastalık vb. gibi bir neden bulunmamaktadır. Nöbet
hizmeti için kaldırılan her askerin günlük hizmetler nedeniyle belli bir
yorgunluğunun olması doğal olup, sanık iki kez uyandırılıp kaldırıldığına göre
yorgunluk hâlinin mazeret olarak kabulü mümkün değildir. Koğuş nöbetçi
onbaşısının hakkında cezaî yaptırım uygulanacağı ihtimalîyle sanığı
255
kaldırmadığı hâlde kaldırdığına dair beyanda bulunması için bir sebep
bulunmayıp olay gecesi diğer nöbetçilerin koğuş nöbetçi onbaşısı tarafından
yöntemince kaldırılıp nöbete gitmelerinin sağlanması nedeniyle bu varsayımın
doğru olmadığı ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, diğer dış nöbetçileri doldurboşalt yerine ve sonrasında nöbet yerlerine götürmek ve nöbet yerlerini kontrol
etmek görevi bulunan koğuş nöbetçi onbaşısının sanığı nöbet için kaldırıp ancak
takip etmemesi ve nöbetçi heyetine haber vermemesi hâli, sanığın
sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, önceden tespit ve kendisine tebliğ edilmiş
bulunan nöbet görevine uyandırılıp kaldırıldığı hâlde hiç gelmeyen sanığın
eylemi, hizmete ilişkin bir emri hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlik suçunu
teşkil etmesine karşın, mahkemenin yüklenen suçun manevî unsur yönüyle
oluşmadığına ilişkin kabulünde isabet bulunmadığından, hükmün esas
noktasından bozulmasına karar verilmiştir.
256
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/9
K. No. : 2003/33
T.
: 10.4.2003
ÖZET
10 Kasım Cumartesi günü yapılacak olan anma törenine
katılma yönünde sivil işçiye verilen emir hizmet emri niteliğinde
olup, dolayısıyla bu emre riayetsizlik emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturur.
Çiğli 2 nci Ana Jet Üs Uçs.Eğt.Mrk.Oto Bkm.K.lığında saat ücretli işçi
olarak görevli sanığın, Oto Ulş.Tb.Komutanı tarafından verilen, 9.11.2001 günü
sabah tabur içtimasında Atatürk’ün ölümünün 63 üncü yıldönümü anma töreni
ile ilgili olarak 10.11.2001 Cumartesi günü yapılacak törene tüm personelin
katılacağına ilişkin emre rağmen, bu törene katılmadığı tüm dosya kapsamı ve
açık ikrarından anlaşılmakta, bu konuda Yerel Mahkeme, Daire ve Başsavcılık
arasında hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, bu eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturup oluşturmadığıdır.
Daire, sanığa verilen emrin askerî bir vazifenin ifasına yönelik
olmadığını, bu nedenle suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığını kabul
ederken; Başsavcılıkça, verilen emrin hizmete ilişkin olduğu, suçun unsurları
itibariyle oluştuğu ileri sürülmektedir.
ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 87/1 inci maddesinde, hizmete
ilişkin emri hiç yapmayan, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça
reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen asker
kişilerden söz edilmektedir. Bu maddeye göre emre itaatsizlikte ısrar suçunun
oluşabilmesi için; hizmete ilişkin bir emrin varlığı, bu emrin hiç yapılmaması
veya emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi, ya da
emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi gereklidir. Suçun en
önemli unsuru “hizmete ilişkin emrin varlığıdır”. Başka bir deyimle, emrin
“askerî hizmete ilişkin” olması şarttır.
TSK İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde emir; “hizmete ait bir
talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesi” olarak, hizmet;
ASCK’nın 12 nci maddesinde, “Bu kanunun tatbikatında gerek malûm ve
muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin
madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde, TSK İç Hizmet Kanunun 6 ncı
257
maddesinde de, “Kanunlarda, nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması
yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak
edilen işlerdir.” şeklinde, yine TSK İç Hizmet Kanununun 7 nci maddesinde,
vazife, “hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamak”
olarak tanımlanmaktadır.
Bu tanımlar karşısında, askerî işyerinde işçi olarak görevli olan sanığa
verilen emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığının tespiti için, öncelikle,
TSK’da görevli işçilerin statülerinin, bunların TSK İç Hizmet Kanunu ve İç
Hizmet Yönetmeliği hükümlerine göre yükümlülüklerinin ve Atatürk’ü anma
gününe ilişkin mevzuat
hükümlerinin irdelenmesinde zorunluluk
bulunmaktadır.
1- TSK’da Görevli İşçilerin Statüleri ve Askerî Mevzuata Göre
Yükümlülükleri:
TSK İç Hizmet Kanununun 115/b maddesinde, “Silâhlı Kuvvetlerde
çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil
personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası
bakımından; bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast
durumunda olup bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri
aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğu
cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.” hükmüne yer verilmiş ve bu husus TSK İç
Hizmet Yönetmeliğinin 717/b maddesinde aynen tekrarlanmıştır.
Madde metinlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askerî amirlere
karşı ast durumunda oldukları, İç Hizmet Kanununun 14 üncü maddesinde asta
yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin
askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olacakları belirtilmiştir. Buna
göre ve yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatları da nazara alındığında Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askerî Ceza Kanununda yazılı, “amire
hakaret”, “amire mukavemet”, “amire fiilen taarruz”, “emre itaatsizlikte ısrar”
gibi askerî cürümleri; 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda
yazılı, “amire saygısızlık” ve “emre itaatsizlik” gibi disiplin suçlarını
işleyebileceklerdir. Sanık da Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli saat ücretli sivil
işçi olduğundan belirtilen suçları ve özellikle emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işleyebilecektir. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.4.1965 gün ve
1965/46-46, 30.11.1995 gün ve 1995/121-119, 15.2.2001 gün ve 2001/24-29, 1
inci Dairenin 28.12.1977 gün ve 1977/390-392, 23.10.1996 gün ve 1996/725725, 3 üncü Dairenin 7.11.1967 gün ve 1967/519-504, 28.5.1970 gün ve
1970/315-313, 4 üncü Dairenin 18.3.1994 gün ve 1994/148-147, 17.10.1995
gün ve 1995/706-709, 5 inci Dairenin 24.2.1993 gün ve 1993/105-100,
28.5.1997 gün ve 1997/385-382 tarih ve sayılı içtihatlarında TSK’da görevli
sivil personelin emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebilecekleri vurgulanmıştır.
Askerî Ceza Kanununun bazı maddelerini değiştiren 4551 sayılı
Kanunun TBMM’de görüşülmesi sırasında ASCK’nın TSK’da görevli işçilere
uygulanmadığı belirtilerek anılan Kanunun 3 üncü maddesine eklenen fıkra ile,
258
Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurlarının asker kişi sıfatları TSK
İç Hizmet Kanunun 115 inci maddesi ile sınırlandırılmış ise de, bu yasa Askerî
Ceza Kanununun uygulanması açısından işçiler yönünden de bir değişiklik
getirmemiştir. Dolayısıyla Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli işçilerin
amirlerinin verdiği askerî hizmete ilişkin emirlerini yapmak zorunda oldukları
ve buna uymayanların eylemlerinin de emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturacağı kuşkusuzdur.
TSK İç Hizmet Kanununun 115/b maddesinin atıf yaptığı aynı Kanunun
14 üncü maddesinde astın vazifelerine yer verilmiştir. Bu maddede, astın, amir
ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye,
amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de
üstlerine mutlak itaate mecbur oldukları, astın muayyen olan vazifeleri, aldığı
emri vaktinde yapacağı ve değiştiremeyeceği, haddini aşamayacağı, icradan
doğacak mesuliyetin emri verene ait olacağı belirtilmektedir. Yani, ast; amirine
hürmet edecek, mutlak surette itaat edecek, muayyen vazifeleri ve aldığı
emirleri vaktinde yapacak, değiştirmeyecektir.
2- On Kasım Atatürk’ü Anma Gününün Niteliği:
Anayasanın Başlangıç kısmında Anayasanın dayandığı temel görüş ve
ilkeler belirtilmiş, ayrıca bu ilkelerin en üstün kamusal değerler olarak
korunması gerektiği ve bunları zedeleyen faaliyetlerin asla hoş görülemeyeceği
vurgulanmıştır. Başlangıçta sayılan ilkeler arasında “Atatürk inkılâp ve
ilkelerine bağlılık”, “Atatürk millîyetçiliği”, “Türk varlığının Devleti ve
ülkesiyle bölünmezliği” de yer almaktadır.
Anayasanın 176 ncı maddesinde; “Anayasanın dayandığı temel görüş
ve ilkeleri belirten başlangıç kısmı, Anayasa metnine dahildir.” hükmüne yer
verilmiş, 2 nci maddesinde de Türkiye Cumhuriyetinin “Başlangıçta belirtilen
temel ilkelere” dayanan bir Devlet olduğu belirtilmiştir.
Ülke bütünlüğünü ve cumhuriyetin diğer ilkelerini koruma görevi ise
TSK İç Hizmet Kanunu ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine verilmiştir. Bu husus
Kanunda “Ülke bütünlüğünün teminatı olan TSK’nın kanunla belirlenmiş
vazifesi; Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş Türkiye Cumhuriyetini
kollamak ve korumaktır.” şeklinde ifade edilmiştir (Mad.35). Kendisine tevdi
edilen bu kutsal vazifeyi her türlü şartlarda kanı ve canı pahasına yerine
getirmek ve başarmak durumunda olan Türk Silâhlı Kuvvetleri, gerek yurt
içinden, gerek yurt dışından gelecek tehditleri önleyecek şekilde, verilecek her
türlü göreve her an hazır olmak durumundadır. Nitekim TSK İç Hizmet
Yönetmeliğinin 86 ncı maddesinde; “Cumhuriyet, yurt, millet askerin kutsal
değeridir. Bunlara içerden ve dışardan oluşabilecek her türlü tecavüzü
karşılamak, yok etmek ve gereğinde bu uğurda hayatını fedadan çekinmemek
her askerin borcudur.” hükmüne yer verilmiştir.
Şu hâlde Cumhuriyete, Yurda ve Ulusa karşı sevgi ve bağlılık, her
askerin sahip olması gereken mesleki değerlerden en başta gelenidir. Bağlılık,
kişisel menfaatlerini arka plânda tutarak ülke, ordu ve birlik menfaatlerine
öncelik vermektir; yasa, yönetmelik, emir ve talimatlara uyma sorumluluğudur.
259
Asker kişiler kendilerine verilen görevleri yerine getirirlerken yasa, yönetmelik
ve emirler dışında geleneksel Ordu değerlerini de dikkate almak zorundadırlar.
Ordu mensupları arasında adeta kökleşmiş alışkanlıkların oluşmasına ve Ordu
ahlâk kurallarının gelişmesine zemin hazırlamış olan bu değerler ve köklü
gelenekler; “Atatürk ilke ve inkılâplarına sahip çıkmak, ülke ideallerini
gerçekleştirmeye özen göstermek ve Silâhlı Kuvvetlere tam bir bağlılık”
şeklinde ifade edilebilir.
Öte yandan, askerliğin temeli mutlak itaattir. İtaat; her astın üstünden
aldığı emri hiçbir kayıt ve şart düşünmeden ve en ufak bir tereddüt göstermeden
canla, başla yapması, kanunlar ve nizamların dediğinden dışarı çıkmaması ve
yasak edilen şeyleri yapmaması demektir.
Disiplin ise, İç Hz.K.nun 13 üncü maddesinde; “Kanunlara, nizamlara
ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.”
şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddede askerliğin temelinin disiplin olduğu
vurgulandıktan sonra, “Disiplinin korunması ve devam ettirilmesi için özel
kanunlarla “cezaî” ve özel kanun ve nizamlarla “idarî” tedbirler alınır.”
denilmek suretiyle bu konuda gerekli düzenlemelerin yapılması Devlet
organlarına bir görev olarak verilmiştir.
Mutlak itaat, disiplinin bir parçası olup kayıtsız şartsız bir teslimiyeti,
yani tam bağlılığı ifade eder. Kanunlara, nizamlara ve amirlere duyulan bu
bağlılığın temelinde “hizmet” unsuru yer alır. Bu bakımdan, disiplinin temini
amacıyla amir tarafından verilen ve kanuna aykırı olmayan emirlerin “hizmet
emri” olduğunu kabul etmek gerekir.
Cumhuriyetin ve milletin korunması uğrunda bir vücut gibi çalışmak
Silâhlı Kuvvetlerin en değerli özelliğidir ve başlı başına bir kuvvettir. Bu birlik,
milletin menfaatini şahsî menfaatten daha üstün tutmaktan doğar. Kıt’anın
onurlu hatıraları ve şanlı vak’aları sebebiyle nam almış olan fedakâr personelin
isimleri öğrenilip münasip zamanlarda (millî ve dinî bayramlarda) onları saygı
ile hatırlamak Silâhlı Kuvvetlerde birliği ve kardeşliği kökleştirir (İç
Hz.Ynt.Mad.86).
Cumhuriyetin kurucusu büyük Atatürk’ün aramızdan ayrıldığı 10
Kasım Anma Günü törenlerini de bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Bu
nedenle 10 Kasım’da düzenlenen törenler, Atatürk’e bağlılığın, onun yolunda
yürümenin, onun ilkelerinin ve devrimlerinin güçlendirerek korunduğunun ve
yaşatıldığının vurgulandığı törenlerdir. Böylece, ona olan bağlılığımız anma
günlerinde tekrarlanmakta ve vurgulanmaktadır.
Gerçekten de Atatürk’e ve ilkelerine bağlılığı geliştirmek ve ulusal
birliği pekiştirmek amacıyla 17.7.1981 tarih ve 2429 sayılı Kanuna dayanılarak
14.8.1981 tarih ve 8/3456 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan
“Ulusal ve Resmî Bayramlarda Yapılacak Törenler Yönetmeliği”, 4.9.1973
tarih ve 7/7058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Resmî
Bayramlar ve Anma Günlerinde Anıtlara Konulacak Çelenklerin Hazırlanma,
Taşınması ve Sunulması Hakkında Yönetmelik”, 19.5.1930 tarih ve 1624 sayılı
Kanuna dayanılarak çıkarılan 3.3.1982 gün ve 8/4400 sayılı Bakanlar Kurulu
260
Kararı gereğince yürürlüğe konulan “Mahallî Kurtuluş Günleri, Atatürk Günleri
ve Tarihî Günlerde Yapılacak Törenler Yönetmeliği”nde 10 Kasım Atatürk’ü
Anma Günü törenleriyle ilgili özel düzenlemeler yapılmış ve ilgili bakanlıklara,
kamu kurum ve kuruluşlarına, Silâhlı Kuvvetlere görevler verilmiştir. Ayrıca
Anıtkabir’de yapılacak törenlerin sorumluluğu, “Anıtkabir Hizmetlerinin
Yürütülmesine İlişkin Kanun”la Türk Silâhlı Kuvvetlerine verilmiştir. Bu
mevzuat gereğince 10 Kasım Atatürk’ü Anma Günüyle ilgili olarak
Genelkurmay Başkanlığınca yönergeler çıkarılmış ve anma günü törenlerine
ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda, 30.5.1956 tarih ve
4/7346 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen “Askerî Merasim ve
Protokol Talimatnamesi” ve buna dayanılarak çıkarılan “MY 56-6/A Türk
Silâhlı Kuvvetleri Tören Yönergesi”nde, “Türk Silâhlı Kuvvetleri Protokol
Yönergesi” ile “MSY 26-1 Millî Savunma Bakanlığı Protokol Yönergesi”nde
Atatürk’ü Anma Günü törenlerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Bu nedenle Büyük Önder Atatürk’ün ölüm yıldönümü nedeniyle, askerî
birlik ve kurumlarda yapılacak anma törenleri için özel emir çıkarılması
mümkün bulunmaktadır. Bugün için, mevcut düzenlemeler ve verilen emirler
doğrultusunda Silâhlı Kuvvetlerin tüm birlik ve kurumlarında her yıl 10
Kasım’da tören düzenlenmekte ve buna, mazereti ve özel görevi olmayan birlik
personelinin tamamı katılmaktadır. Dolayısıyla, birlik personelinin, 10 Kasım
Atatürk’ü Anma Günü törenine komutanın bu konudaki emrine rağmen kasten
katılmaması “bağlılık” duygusunu zedeleyecek ve buna bağlı olarak da disiplini
sarsacaktır.
Bu nedenle, sanığa amiri tarafından verilen, “Atatürk’ün 63 üncü ölüm
yıldönümü nedeniyle 10.11.2001 Cumartesi günü yapılacak anma törenine
katılması” yönündeki emrin askerlik hizmetinin özelliklerine ve gereklerine
uygun bulunduğu, emrin hizmete ilişkin olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayrıca,
verilen emrin kanuna aykırı olduğu da ileri sürülemez. Diğer yandan konusu suç
teşkil etmeyen emrin yerine getirileceği, hizmete müteallik hususlarda verilen
emir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri verenin sorumlu olacağı
ASCK’nın 41 inci maddesinde düzenlenmiştir. Verilen emir kanuna aykırı
olmadığına göre yerine getirilmesi de zorunludur.
Bu nedenle sanığa, amiri olan Oto Ulaştırma Tabur Komutanı
tarafından “Atatürk’ü anma törenine katılmak üzere 10.11.2001 Cumartesi günü
birliğine gelmesi” hususunda verilen emrin hizmete ilişkin emir olduğunda
tereddüt bulunmadığı gibi, benzer olaylarla ilgili Askerî Yargıtay 4 üncü
Dairesinin 19.2.1980/81-70 (Cumhuriyet Bayramı Törenine katılmamak), 2 nci
Dairenin 1.2.1989/83-63 (Ramazan Bayramında bayramlaşmaya katılmamak), 4
üncü Dairenin 13.12.1994/607-606 (Kara Şehitlerini anmak için yapılan törene
katılmamak), 3 üncü Dairenin 25.3.1997/176-174 (Kurban Bayramında
bayramlaşmaya katılmamak) tarih ve sayılı kararlarında bu konudaki emirlerin
hizmete müteallik emirler olduğu ve emre riayet etmeyenlerin emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işleyecekleri kabul edilmiştir.
261
Daire, kararında Büyük Önder Atatürk’ün hatırasının, 5816 sayılı
Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ile korunduğu, bu kanuna
göre, Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven kimseler ile
Atatürk’ü temsil eden heykel, büst ve abideleri veyahut Atatürk’ün kabrini
tahrip eden, kıran, bozan veya kirleten kimselerin eylemlerinin suç sayılıp
yaptırıma bağlandığı, Atatürk’ün ölüm yıldönümü olan 10 Kasım tarihinde
anılmasının ise, aziz hatırasına saygının ve Türk ulusunun şükran duygularının
bir ifadesi olduğu gerekçesiyle, emrin bir askerî vazife olarak kabul
edilemeyeceğine değinilmiş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında bu
görüşe iştirak edilmemiştir. 5816 sayılı Kanunun da dava konusu olayla bir
ilgisi bulunmamaktadır. Bu Kanunda Atatürk’ü anma törenleriyle ilgili
düzenlemeye yer verilmemesi işin doğası gereğidir. Zira, resmî sıfatı haiz
olmayan sivil kişilerin anma törenine katılıp katılmamaları kendi isteklerine
bağlıdır.
Askerî Mahkemece, “Türk Harp İş Sendikası ile imzalanan 1.3.200128.2.2003 tarihlerini kapsayan 18 inci dönem Toplu İş Sözleşmesinin 15 inci
faslının Sözleşmeyle ilgili cezaları gerektiren fiiller ve cezaları başlıklı 95 inci
maddesinde, “Cezayı gerektiren fiiller ve cezalar kısmında, işçiler ekli ceza
cetvelinde belirtilen hususlara uygun hareket etmek zorundadırlar. Ceza
cetvelinde belirtilen fiiller için karşılarında gösterilen cezalardan başka bir
disiplin cezası verilemez.” hükmünün bulunduğu ve ekli ceza cetvelinin 4/b
madde ve bendinde de “...ayrıca işyerinin âdet ve teamülünden bulunan
birimlerle emir, talimat ve nizamlara riayet etmemek” fiilinin cezasının da yazılı
ihtardan başlayıp, sırasıyla 2-4 saat, 6-10 saat ve nihayet 16 saat ücret kesme
cezası ile belirlenmiş olması nedeniyle sanığın eyleminin iddia olunduğu gibi
emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, üst inceleme ve istişare kurulunca
cezalandırılması gereken bir disiplin suçunu oluşturduğu” kabul edilmiş ise de;
Toplu İş Sözleşmesinde bu tür eylemlerin disiplin cezasıyla cezalandırılması
konusu, sadece sanığın işyerinde yapacağı işlerle ilgilidir. Atatürk’ü anma
töreninin Toplu İş Sözleşmesi ile ilgisi bulunmamaktadır. Öte yandan, Toplu İş
Sözleşmesinde bazı eylemler için disiplin cezası öngörülmüş olması, TCK’ya
veya Askerî Ceza Kanununa göre cürüm teşkil eden eylemin niteliğini
değiştirmez ve bu eylem nedeniyle ceza tayin edilmesine engel teşkil etmez.
Örnek vermek gerekirse Toplu İş Sözleşmesinde iş yerinde hırsızlık suçunu
işleyenlerin disiplin cezası ile cezalandırılacağına ilişkin hüküm bulunması, bu
suçu işleyen hakkında ayrıca adlî kovuşturma yapılmasına, ve yargılaması
sonunda mahkemece mahkûmiyet kararı verilmesine engel değildir.
Bu itibarla, sanığın emirden haberdar olmasına rağmen 10.11.2001
tarihinde düzenlenen Atatürk’ün ölümünün 63 üncü yıldönümü anma törenine
katılmaması, verilen emrin askerî hizmete ilişkin olması nedeniyle, suçun diğer
unsurlarının da gerçekleşmesi hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturabileceğinden, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına ve Yerel Mahkemece verilen görevsizlik kararının suç vasfından
bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
262
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/38
K. No. : 2003/39
T.
: 17.4.2003
ÖZET
Görev genel talimatı uyarınca, istirahat hâlinde Bl.
Komutanından habersiz sorumluluk sahasını terk etmemesi, silâhını
sürekli üzerinde taşıması, herhangi bir yere bırakmaması, yabancı
askerî veya sivil kuruluş personeli ile halkın verebileceği yiyecek
içecek maddelerini almaması gerektiğine ilişkin hizmet emrine
rağmen, Kosova’da görevli bulunan sanık erin olay tarihinde
sorumluluğunda bulunan sahayı terk etmesi, bu sırada silâh ve
teçhizatını çadırda bırakması ve gittiği köy halkından yiyecek
maddesi alması şeklindeki eylemi, görev yapılan yerin ve yürütülen
görevin özelliği nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Dosyadaki delillere göre; Sanığın Kosava-Opolya/Dragash bölgesi Brut
Köyü kuzeyindeki Radar kısmında er olarak görevli bulunduğu, görev genel
talimatında; “silâhı sürekli üzerinde taşıyacağı, herhangi bir yere
bırakmayacağı, halkın vereceği yiyecek ve içecek maddelerinin alınmayacağı,
market, bakkal gibi yerlerden yiyecek ve içecek maddesi temin edilmeyeceği,
istirahat hâlinde Bl.K.nın haberi olmadan sorumluluk sahasını terk etmeyeceği”
emredilmiş olmasına rağmen sanığın 22.6.2001 günü izin almadan silâhını
çadırda bırakarak saat 20.30 sıralarında bulunduğu bölgeyi terk ettiği, Brut
Köyüne giderek orada sivil şahıslarla bilardo oynadığı, onların verdiği yiyecek
maddelerini yediği bir kısmını da beraberinde getirerek saat 24.00 sıralarında
birliğine dönmekte iken nöbetçi devriye tarafından yakalandığı anlaşılmaktadır.
Muhabere Destek Bl.K.lığınca düzenlenen “Görev Genel Talimatının”,
Birlik Komutanlığına tanınan yetkiye istinaden birliğin ifa etmekte olduğu
görevin özelliği dikkate alınarak, görevin devamlılığını ve düzenli bir şekilde
yürütülmesini, birliğin emniyetini sağlamak, sağlığını korumak, disiplini temin
etmek amacı ile yayınlandığı, hizmete ilişkin emrin bütün özelliklerini taşıdığı
görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinde, “Görev Genel Talimatının” sanığa tebliğ
edildiği, ancak hangi tarihte tebliğ edildiğinin belirtilmediği görülmekte ise de;
sanığın sorgu ve savunmalarında görev genel talimatını bildiğini beyan ettiği,
böylece emrin eylem tarihinden önce sanığa tebliğ edildiği anlaşıldığından,
sanığın bilerek ve isteyerek emre aykırı hareket ettiği, hususunda bir kuşku ve
263
anlaşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı
arasındaki anlaşmazlık, sanığın eyleminin disiplin tecavüzü mü yoksa emre
itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın Komutanından habersiz sorumluluk sahasını terk etmek
ve saat 20.30’dan 24.00’e kadar görev mahallinden izinsiz ayrılmak eyleminin
firar olduğu, ancak gün unsuru oluşmadığı için disiplin tecavüzü niteliğinde
kaldığı, firar hâlindeki bir askerî şahsın silâhını bırakmayacağı ve yiyecek
maddesi almaması yolundaki emrin gereğini yerine getirmediğinden de
bahsedilemeyeceği görüşünü kabul ederken, Askerî Yargıtay Başsavcılığı;
sanığın silâh ve teçhizatını bırakıp gitmesi eyleminin firar suçunun unsuru ya da
şiddet sebebi olmadığı, firara gitmeden evvel silâhın çadırda bırakılması ile
emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu savunmaktadır.
Özellik arz eden olaylarda genel nitelikte değerlendirmeler yapmak ve
bu genel nitelikteki değerlendirmelere göre yargıya varmak, her zaman doğru ve
adil bir karara varılmasına olanak vermeyeceği cihetle, her olayı kendi koşulları
içerisinde değerlendirmek ve bir ceza yargılaması söz konusu olduğuna göre,
sanığın kastını araştırmak ve bu araştırmadan elde edilecek sonuca göre hükme
varmak daha yerinde bir yaklaşım olacaktır.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; Kosova-Opolya/Dragash bölgesinde
vardiya usulü ile nöbet tutulan Radar mevziinde görevli olan sanığın görev
yapılan yerin ve burada yürütülen görevin özelliğinden doğan nedenlerle, Bölük
Komutanlığınca düzenlenen görev talimatında yazılı davaya konu “istirahat
hâlinde bölük komutanının haberi olmadan sorumluluk sahasını terk etmemesi,
silâhını sürekli üzerinde taşıması, herhangi bir yere bırakmaması yabancı askerî
ve sivil kuruluş personeli ile halkın verebileceği yiyecek içecek maddeleri
almaması” gerektiğine ilişkin emre aykırı olarak 22.6.2001 günü istirahat
zamanında saat 20.30 sıralarında Radar mevzii yakınındaki Brut Köyüne gittiği,
orada bilardo oynadığı, aynı gün saat 24.00 sıralarında elinde sivil halkın
verdiği yiyecek maddeleri olduğu hâlde birliğine dönerken yakalandığı
hususları göz önüne alındığında, sanığın birliğinden firar etmek kastı ile hareket
etmediği, verilen hizmete ilişkin emirlere aykırı olarak, istirahat zamanında Brut
Köyüne oyun oynamaya gittiği görülmekle; eyleminin emre itaatsizlikte ısrar
suçuna uyduğu kanaatine varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının
itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve sanık hakkında verilen
beraet kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
264
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/44
K. No. : 2003/43
T.
: 24.4.2003
ÖZET
Kışla dışında içki içip çevreyi rahatsız ettikleri için
haklarında emre itaatsizlik disiplin suçundan dolayı dava açılan
sanık erlerin eylemleri, kışla dışında içki içilmeyeceğine dair emrin
hizmet emri niteliğinde olmaması nedeniyle, 477 sayılı Kanunun 58
inci maddesinde yazılı disiplin suçunu oluşturur. Bu suçla ilgili
yargılama yapmaya Disiplin Mahkemesi görevlidir. Kışla dışında
TCK'nın 571 inci maddesinde düzenlenen sarhoşluk suçunu
oluşturacak eylem, 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ile
yaptırıma bağlanmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun; Askerî Mahkeme ile Disiplin Mahkemesi
arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümüne ilişkindir.
Sanıkların, 26.7.2001 günü saat 24.00 sıralarında sivil kıyafet giyerek
izinsiz kışlayı terk ettikleri, kışla dışında alkol aldıkları, çevredeki vatandaşları
rahatsız ettikleri ve 27.7.2001 günü 03.00-03.25 sıralarında emniyet
görevlilerince yakalandıkları şeklinde gelişen olayda;
Daire, sanıkların eyleminin ASCK’nın 68 inci maddesinde yazılı
yakalanma ile sona eren mehil içi firar ve TCK’nın 571 ya da 572 nci
maddelerinde yazılı sarhoşluk suçlarını oluşturabileceği, bu suçlarda ise
yargılama yapmaya askerî mahkemeler görevli olduğundan, olumsuz görev
uyuşmazlığının Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının kaldırılarak
çözümlenmesi gerektiğini kabul ederken,
Başsavcılık, sanıkların eyleminin 477 sayılı Kanunun 58 inci
maddesinde düzenlenen sarhoşluk suçunu oluşturacağı, bu suçta ise disiplin
mahkemeleri görevli olduğundan, olumsuz görev uyuşmazlığının Disiplin
Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılarak çözümlenmesi gerektiği
görüşündedir.
Sanıklar hakkındaki iddianameler incelendiğinde, sanıkların eylemi,
“kışlayı izinsiz terk edip alkol almak ve çevreyi rahatsız etmek”ten ibarettir.
İzinsiz kışlayı terk etmek unsurları gerçekleşirse ASCK’nın 66/1-a veya 68 inci
maddelerinde yazılı firar ya da 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde yazılı kısa
süreli kaçma suçlarını, kışla dışında alkol alıp çevreyi rahatsız etmek unsurları
265
gerçekleşirse 477 sayılı Kanunun 58 ya da TCK’nın 571 veya 572 nci
maddelerinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturacaktır. Kanunlarda suç olarak
düzenlenen bir eylemin “izinsiz kışla terk edilmeyecek, kışla dışında alkollü
içki alınmayacak” şeklindeki bir emirle yasaklanıp, eylemin “emre itaatsizlik”
veya “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna dönüştürülmesi mümkün değildir. Bu
itibarla sanıkların eylemi “emre itaatsizlik” veya “emre itaatsizlikte ısrar”
suçuna vücut vermeyecektir.
Sanıkların izinsiz kışlayı terk ettikten sonra henüz gün unsuru
oluşmadan 3-3,5 saat içinde yakalanmaları nedeniyle, bu şekildeki eylemlerinin
ASCK’nın 66/1-a veya 68, ya da 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde yazılı
suçu oluşturmayacağı, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde bulunduğu
kuşkusuzdur. İddianamelerde sanıkların firar ederek kışlayı izinsiz terk
ettiğinden söz edilmesi, olayın tasviri niteliğinde olup, disiplin tecavüzü
niteliğindeki bu eylemden dolayı dava açıldığını göstermez. Esasen gerek dava
açılırken ve gerekse karar verilirken sanıkların eyleminin “firar” suçunu
oluşturmayacağı da bilinmektedir. İddianamede, “izinsiz kışlayı terk etmek ve
kışla dışında içki içmek” eyleminin bir bütün olarak “emre itaatsizlik” suçuna
vücut verdiği ileri sürülmüştür. Bu itibarla iddianamede sınırları çizilen
eylemin, içki içmek ve içki nedeniyle çevreyi rahatsız etmek olarak
belirtildiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla bu eylemin hangi suça vücut
verebileceği irdelenmelidir.
Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, kışla dışında içki içmenin, birlik
komutanlığınca yayınlanan bir emirle yasaklanması “emre itaatsizlik” veya
“emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturmayacaktır. Zira, “kışla dışında içki
içilmeyecek” şeklindeki emir, askerî hizmete ilişkin olmayıp, personelin birlik
dışındaki davranışlarını düzenlemeye yönelik bir hatırlatma mahiyetindedir.
Kışla dışında alkol almak ve sarhoşluk asarı gizlenemeyecek derecede olduğu
takdirde başka suçlara vücut verebilecektir. (Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin
18.4.2001 gün ve 2001/301-292, 2 nci Dairesinin 13.9.2000 gün ve 2000/519510, 3 üncü Dairesinin 10.4.2001 gün ve 2001/262-271, 4 üncü Dairesinin
13.9.2000 gün ve 2000/583-576, 6.6.2001 gün ve 2001/446-433 sayılı kararları
da bu doğrultudadır.)
477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde, sarhoşluğu gizlenemeyecek
derecede olanlardan; TCK’nın 571 inci maddesinde, umumî veya umumun
girebileceği yerlerde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkartacak surette ve
aşikâr bir hâlde sarhoş olarak yakalananlardan; TCK’nın 572 nci maddesinde
ise, sarhoş olup da başkasına tecavüz ve umumun istirahatını selp edenlerden
bahsedilmektedir.
Sanıklar hakkındaki iddianameler incelendiğinde; sanıkların başkalarına
saldırmaları ve umumun istirahatini bozmaları gibi bir isnatın bulunmadığı
görülmektedir. Sanıkların iddianamede tarif edilen eylemleri, tipik olarak
TCK’nın 571 inci maddesinde düzenlenen umumî yerde halkın rahatını bozacak
veya rezalet çıkartacak surette ve aşikâr bir hâlde sarhoş olmaları ve bu şekilde
yakalanmalarından ibarettir. Başka bir deyimle sanıkların eylemi, TCK’nın 572
266
nci maddesindeki suç tipine değil, TCK’nın 571 inci maddesinde tarif edilen
suç tipine uymaktadır.
ASCK’nın 150/1-A maddesinde yer alan asarı gizlenemeyecek
derecede sarhoşluk suçu, bir disiplin suçu olarak 477 sayılı Kanunun 58 inci
maddesinde yeniden düzenlenmekle disiplin mahkemelerinin görev alanına
alınmış ve 477 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi ile de ASCK’nın 150/1-A
maddesi zımnen ilga edilmiştir. 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı
sarhoşluk suçunun karşılığı TCK’nın 571 inci maddesinde yazılı sarhoşluk
suçudur. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.12.1992 gün ve 1992/142-138,
2 nci Dairenin 17.2.1993 gün ve 1993/86-81, 1 inci Dairenin 10.7.2000 gün ve
2000/493-493 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) Dolayısıyla, sanıkların
eylemi sübutu hâlinde 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı sarhoşluk
suçunu oluşturabileceğinden ve bu suça ilişkin davalara bakmakla disiplin
mahkemeleri görevli olduğundan, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Askerî
Yargıtay 1 inci Dairesi ve 3 üncü Zırhlı Tugay Komutanlığı Disiplin
Mahkemesinin kararlarının kaldırılmasına, Askerî Mahkeme ile Disiplin
Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının bu şekilde
çözümlenmesine karar vermek gerekmiştir.
267
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/46
K. No. : 2003/46
T.
: 1.5.2003
ÖZET
Çarşı izninde iken alkol alınmayacağına dair emir tebliğ
edilmesine rağmen, çarşı izninde iken gizlenemeyecek derecede
sarhoş olduğu saptanan sanık erin eylemi, verilen emrin hizmet
emri niteliğini taşımaması nedeniyle ASCK’nın 87 inci
maddesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, tipiklik
bakımından 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenen
asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olmak disiplin suçunu
oluşturur. Sanığın eylem sırasında sivil elbiseli olması suçun
oluşumunu engellemez.
Dosyadaki delillere göre; 59 uncu Top.Er Eğt.Tug.Eğt.Tb.unda askerlik
hizmetini yapmakta olan sanığın 20.10.2002 tarihinde sivil kıyafetli olarak
çıktığı çarşı izninde iken Erzincan Garnizonundaki erbaş ve erlerin
faydalanmalarının uygun olmadığı tespit edilen işyerlerinden olan Paşa
Restorana gittiği ve burada alkol aldığının Mrk.K.lığında görevli
Astsb.Çvş.Ö.G. tarafından tespit edildiği, yapılan alkol muayenesinde 200
promil alkollü ve asarı gizlenemeyecek derecede sarhoş olduğunun belirlendiği,
bu eylem nedeniyle sanık hakkında, Disiplin Mahkemesinde; 20.10.2002 günü
çarşı izninde alkol almak suretiyle emre itaatsizlik etmek suçundan 477 sayılı
Kanunun 48 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı,
Disiplin Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; sanığın, günlük emir
defteriyle yasaklanmış olmasına rağmen çarşı izninde alkol almak suretiyle
ASCK’nın 87 inci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden
ve bu suça bakmakla askerî mahkemelerin görevli olduğundan bahisle
görevsizlik kararı verilerek dosyanın 3 üncü Ordu K.lığı Askerî Mahkemesine
gönderildiği, Askerî Mahkemece de sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar
suçunun unsurları yönünden oluşmadığı, ancak sanığın çarşı izninde
gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçunu işlediği, bu suça bakmakla disiplin
mahkemelerinin görevli olduğu belirtilerek askerî mahkemenin görevsizliğine
karar verildiği, Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında oluşta ve sübutta
bir anlaşmazlık bulunmadığı gibi, erbaş ve erlerin çarşı iznine çıktıklarında, içki
içmelerini yasaklayan emrin hizmete ilişkin olmadığı, böyle bir emrin, içkinin
olumsuz etkilerinden personeli korumak, birlik dışındaki davranışlarını
268
düzenlemek amacına yönelik olduğu, dolayısıyla bu emre aykırı hareket
edilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı hususunda da bir
anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık eylemin
niteliğine ve belirlenecek niteliğe bağlı olarak göreve ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yazılı
“gizlenemeyecek derecede sarhoşluk” suçunu oluşturabileceği ve bu suça
bakmakla Disiplin Mahkemesinin görevli olduğunu kabul ederken, Askerî
Yargıtay Başsavcılığı, Disiplin Mahkemesince sanığın eyleminin emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği, bu
karar nedeniyle davanın Askerî Mahkemeye intikal ettiği, sanığın eyleminin
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı gibi gizlenemeyecek derecede
sarhoşluk suçunun da resmi üniforma ile işlenmediği için oluşmadığı, bu
durumda Askerî Mahkemece gizlenemeyecek derecede sarhoşluk suçundan
görevsizlik kararı verilmesinin yasal olmadığı, dava konusu emre itaatsizlikte
ısrar suçu unsurları itibariyle oluşmadığından bu suçtan dolayı beraet kararı
verilmesi gerektiği görüşündedir.
Şu hâlde, görevli mahkeme eylemin niteliğine göre belirlenecektir. Bir
başka ifadeyle, eylem; 477 sayılı Kanunda düzenlenen disiplin suçlarından
birini oluşturuyorsa davaya disiplin mahkemesinde, buna karşılık ASCK’da
yazılı suçlardan birini oluşturabilecek ise, bu takdirde davaya askerî
mahkemede bakılması gerekecektir.Dolayısıyla, iddianamede sınırları çizilen
eylemin, sübutu hâlinde hangi suçu oluşturabileceğinin belirlenmesi
gerekmektedir.
Askerî mahkemelerin genel olarak görevleri 353 sayılı Kanunun 9 uncu
maddesinde belirtilmiş olup, duruşma sırasında suçun askerî mahkemenin
görevine girmediği anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verecek, aksi
takdirde yargılamaya devam ederek 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesinde
yazılı kararlardan birini vererek duruşmayı bitirecektir.
Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 165 inci maddesine göre, hükmün
konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup, eylemin
değerlendirilmesinde, askerî mahkeme, iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı
değildir. Bir başka ifadeyle askerî mahkeme, delillerin ikamesinden önce
iddianamede sınırları çizilen eylemi nitelendirerek görevsizlik kararı
verebileceği gibi, delil ikamesi sırasında değişen suç vasfına göre de görevsizlik
kararı verebilecektir.
Somut olayda; sanığa isnat edilen, yani iddianamede ve Disiplin
Mahkemesinin görevsizlik kararında dava konusu yapılan eylem, asker kişi olan
sanığın “çarşı izninde iken alkol almasıdır.”
Asker kişilerin, izinli bulundukları süre içerisinde kışla dışındaki
davranışlarını, askerî kıyafet taşımadıkları sürece, takip etmek mümkün
olmadığı gibi, birlik komutanlarına böyle bir görev de yüklenemez. Bu itibarla,
asker kişilere, izinli bulundukları süre içerisinde ve kışla dışında “alkol
almamaları” konusunda verilen emir, hiçbir zaman hizmet emri niteliği
269
taşımayacaktır. Ancak, izinli bulunduğu sırada alkol alan bir asker kişinin
gizlenemeyecek derecede olan sarhoşluğu, bu sırada sivil elbiseli de olsa, 477
sayılı DMK’nın 58 inci maddesinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturabilecektir.
Bu nedenle dava konusu yapılan eylem tipiklik açısından 477 sayılı
Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenen “sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede
olanlar” suçuna uymakta, dolayısıyla bu suça ilişkin davaya Disiplin
Mahkemesinde bakmak gerekmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
17.1.2002 gün ve 2002/6-6 sayılı kararı da bu doğrultudadır). Bu itibarla Askerî
Mahkemece verilen görevsizlik kararı ve bu kararı onayan Daire kararında
isabet bulunduğundan Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar
verilmiştir.
270
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/49
K. No. : 2003/47
T.
: 1.5.2003
ÖZET
Sanığa, kışla dahilinde cep telefonu bulundurmanın ve
kullanmanın yasak olduğuna dair yazılı emrin tebliğ edildiğine dair
bir belge bulunmamakla birlikte, tanık beyanları ile bu emrin
sanığa
tebliğ edildiği anlaşıldığından, ayrıca hiçbir aşamada
sanığın bu emirden haberdar olmadığına dair bir savunma ileri
sürmediği de göz önüne alındığında emre itaatsizlikte ısrar suçu
oluşmuştur.
Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığa isnat edilen
suçun sübutuna ilişkindir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar
suçunun kast unsuru yönünden oluşmadığı, sanığın hizmete ilişkin yasaklama
emrini bildiği hususunun şüpheli kaldığı, bu konudaki şüpheyi ortadan
kaldırmak için soruşturma yapılması gerektiği, mevcut delillerin yeterli
olmadığı görüşünü savunurken, Daire sanığa isnat edilen suçun bütün unsurları
yönünden oluştuğu sonucuna varmıştır.
Dosyada mevcut delillere göre; Topçu Tb.K.lığının Özel Talimatında
“cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın” yasaklandığı emredilmiş
olmasına rağmen 1.10.2001 günü saat 08.15’de yapılan aramada sanığın
dolabında cep telefonu bulunmuştur.
Davaya konu olan cep telefonunun bulundurulması ve kullanılmasını
yasaklayan emrin sıralı üst komutanlıklarca yayımlanan emirlere istinaden,
istihbarata karşı koyma, birlik emniyeti, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme,
gizlilik ilkesi, genel disiplin ve moral konuları esas alınarak bu konularda
doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla verildiği, birliğin güvenliği
öncelikli olduğundan, amirin bu konuda konumlara göre suç teşkil etmeyen
gerekli tedbirleri alma yetkisi bulunduğundan düzenleniş şekli ve amacı dikkate
alındığında bu emrin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Dosyada mevcut Karargah Hizmet Bölüğü “Müşterek Tebellüğ
Belgesinde” sanığa tebliğ edilen emirler arasında cep telefonu bulundurmayı ve
kullanmayı yasaklayan “Tb.K.lığı Özel Talimatı”nın bulunmadığı görülmekte
271
ise de; TSK İç Hizmet Kanunun 8 inci maddesinde “Emir: Hizmete ait bir talep
veya yasağın sözle yazı ile sair suretle ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 28 ve sonraki maddelerinde ise emrin
“veriliş şekli”, “içeriği”, “değiştirilmesi” ve “takibi” gibi konular ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 32 nci maddesinde “Emirler hizmetin
mahiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği
talimatnamelerin icaplarına tâbi olarak sözle veya yazılı olarak verilebilir.”
hükmü yer aldığından hizmete ilişkin bir emrin sözlü olarak verilmesinde bir
sakınca bulunmamaktadır.
Sanığın beş aydan bu yana askerlik hizmetini ifa ettiği, Bölük
Komutanlığınca ifadesi tespit edilirken, sanığa “cep telefonu kullanmanın yasak
olduğu ve bu husus önceden kendisine tebliğ edildiği hâlde neden dolabında cep
telefonu bulundurduğu” sorusu yöneltildiğinde, sanığın bu emirden bilgisi
olmadığını beyan etmediği, sadece cep telefonunu başka birlikteki arkadaşından
ödünç olarak ailesinden para istemek için aldığını beyan ettiği, tanıklar
Çvş.F.G. ve Çvş.C.K. duruşmada alınan yeminli ifadelerinde olay öncesi sanık
da dahil tüm askerlere cep telefonu bulundurmanın yasak olduğuna dair emrin
tebliğ edildiğini beyan ettikleri, sanığın da aşamalardaki ifadelerinde cep
telefonu ile ilgili emirden haberdar olmadığı yönünde bir savunma getirmediği
görülmekle, sanığın bu emirden haberdar olduğu, bilerek ve isteyerek hizmet
emrine aykırı davrandığı, böylece sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar
suçunun bütün unsurları itibariyle oluştuğu kanaatine varan Askerî
Mahkemenin hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Askerî Yargıtay Başsavcılığının suçun sübutu ile ilgili noksan soruşturma
bulunduğuna ilişkin itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
272
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/50
K. No. : 2003/48
T.
: 1.5.2003
ÖZET
Sanığın içkileri tel örgüden kışla içerisine attıktan sonra
nizamiyeden geçerek içkileri bulunduğu yerden alıp götürürken
yakalanması göz önüne alındığında, eylemin gerçekleştirilme
şeklinden, sanığın kışlaya içki sokulmasının yasak olduğunu bildiği,
bu konudaki emirden haberdar olduğunda kuşku bulunmadığı
anlaşıldığından, ayrıca kışlaya içki sokulmayacağına dair emrin
sanığa tebliğ edilip edilmediğini araştırmaya gerek yoktur.
Daire ile Askerî Yargıtay Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu suçun sübuta erip
ermediği ve buna bağlı olarak noksan soruşturma olup olmadığına ilişkindir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın gösterdiği savunma tanıklarının ve
içkinin yakalanmasına ilişkin tutanakta imzaları bulunanların dinlenilmeleri
gerektiği ve birliğe içki sokulmasını yasaklayan emrin sanığa tebliğ edilip
edilmediği hususunun yeterince araştırılmadığı görüşünü savunurken, Daire,
sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları yönünden
oluştuğu olayda noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varmıştır.
Dosyada mevcut delillerin incelenmesinde; Nöbetçi Astsb.Bçvş.A.T.,
Nöb.Astsb.Kd.Çvş.B.D. ve Nöb.Astsb.Çvş.T.Y. ile Nöbetçi Amiri Ütğm.M.Ç.
tarafından imzalı tutanağa göre “30.3.2002 günü saat 18.15 sıralarında Er
M.Y.ve Er F.K.’nın Araç Nizamiye bölgesinde Kd.Çvş.B.D. tarafından
görülerek orada ne yaptıklarının sorulduğu ve yapılan kontrolde Er M.Y.’nin
üzerinde 2 şişe şarap bulunduğu, bu tutanağın düzenlenerek imza altına
alındığının belirtildiği, Ütğm.M.A., Astsb.Bçvş.İ.T., Astsb.Bçvş.A.T., Çvş.T.Y.
ve Onb.Y.A. tarafından imzalı 3.4.2002 tarihli tutanakta 30.3.2002 tarihinde
saat 18.15’de Er M.Y.’nin üzerinde yakalanan iki şişe şarabın heyet huzurunda
imha edildiğinin belirtildiği, Bando Bölük Komutanı Ütğm.M.A. ve Hizmet
Kısım Komutanı Kd. Bçvş.İ.T. tarafından imzalı 31.5.2002 tarihli tutanakta
3.3.2002 tarihindeki sabah yoklamasında ve 15.3.2002 tarihindeki bakım saati
esnasında Bando Komutanlığındaki görevlilere kışlaya içki sokulmayacağına
dair sözlü emir verildiğinin belirtildiği görülmektedir.
Tanık Astsb.B.D. duruşmada alınan yeminli ifadesinde; olay günü
nizamiyenin arka tarafındaki bölgede ağaçların arasından iki kişinin geldiğini
273
gördüğünü, durumlarından şüphelenip iki şahsı çağırdığını, yanına gelirlerken
şahsın birinin yere çöktüğünü ve göğüs kısmından çıkardığı bir paketi ağaç
arkasına koyduğunu, yanına önce gelenin F.K., paketi bırakıp geç gelenin ise Er
M.Y. olduğunu anladığını, her ikisini de yanına alıp paketin bırakıldığı ağacın
oraya gittiklerini ve Er M.Y.’nin ağacın dibine iki şişe şarap bıraktığını tespit
ettiğini, Er M.Y.’nin şarapları kendisinin getirdiğini söylediğini, F.K.’nın ise
olayla ilgisi olmadığını, sadece sanığın yanında bulunduğunu beyan ettiği,
durumu Bölük Komutanına ilettiğini bildirdiği,
Tanık F.K. duruşmada alınan yeminli ifadesinde; çarşı iznine
çıktıklarında sanık Er M.Y.’nin büfeden iki şişe şarap aldığını, birlikte kışlaya
döndüklerini, sanığın tel örgülerden kışlanın içerisine bu şarapları attığını,
nizamiyeden kışlaya giriş yaptıktan sonra beraber şarapları attığı yere
gittiklerini, sanığın şarapları aldığını, Destek Kıtaları binasına yaklaştıkları
sırada Astsb.B.D.’nin kendilerini görerek yanına çağırdığını, kendisinin hızla
Astsb.B.D.’nin yanına gittiğini, sanığın ise şarapları gizlemeye çalıştığı için
biraz geç geldiğini, Astsb.B.D.’nin sanığın gizlediği yerde şarapları bulduğunu
ve sanığın şarapların kendisine ait olduğunu söylediğini beyan ettiği
görülmüştür.
Hazırlık soruşturması aşamasında Bl.K.nı tarafından alınan ifadesinde
sanık büfeden içkiyi kendisinin aldığını, kışlaya getirdiğini ve yakalandığını, Er
F.K.’nin olayla bir ilgisi olmadığını beyan etmekte iken duruşmada talimatla
alınan ifadesinde; olayla ilgisi olmadığını, içkileri F.K.’nın getirdiğini,
kendisinin olay yerinde tesadüfen bulunduğunu ve Bl.K.lığınca alınan
ifadesinin baskıya dayalı olduğunu, olayla ilgisi olmadığı yolunda U.Ö. ve
M.K.’nın tanık olarak dinlenilmelerini talep ettiği, Askerî Mahkemece sanığın
dinlenilmesini istediği tanıkların olay sırasında olay mahallinde
bulunmadıklarının toplanan delillerle belirlendiği, bu nedenle sanığın adı
geçenlerin tanık olarak dinlenilmeleri isteminin reddine karar verildiği
anlaşılmaktadır.
Yukarıda özetlenen belge ve beyanlara göre; Sanığın 30.3.2002 günü Er
F.K. ile birlikte çarşı izninden döndüğü sırada tertip gecesi için büfeden iki şişe
şarap aldığı, birlikte kışlaya döndükleri, sanığın paket içersindeki şarapları tel
örgüden kışla içine attığı, arkadaşı ile birlikte nizamiyeden geçerek kışlaya
girdikten sonra sanığın şarapları alıp giderken saat 18.15 sıralarında
Nöb.Astsb.B.D.’nin ağaçların arasında görüp şüphelendiği iki kişiyi yanına
çağırdığı, sanığın yere çöküp göğsünden çıkardığı paketi ağaçların altına
bıraktığı, biraz gecikerek Astsb.B.D.’nin yanına geldiği, Astsb.B.D.’nin sanığı
da yanına alıp ağaçların bulunduğu yere gittiklerinde paket içersinde iki şişe
şarabın bulunduğu, olay yerinde sanık, Astsb. B.D. ve Er F.K.’dan başka kimse
olmadığı, sanığın kaçamaklı anlatımı, Astsb. B.D. ve Er F.K.’nın yeminli
beyanları ile sübuta ermektedir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığınca kışlaya içki sokulmayacağına ilişkin
emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğinin araştırılması gerektiği noksan
soruşturma olarak ileri sürülmüş ise de; sanığın kışlaya içki sokulmayacağını
274
bildiği için içkileri tel örgüden kışla içersine attıktan sonra nizamiyeden geçerek
içkileri bulunduğu yerden alıp götürürken yakalanması göz önüne alındığında,
eylemin gerçekleştirilme şeklinden sanığın kışlaya içki sokulmasının yasak
olduğunu bildiği, bu konudaki emirden haberdar olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
Sanık ifadesinde; ağaçların orada tesadüfen F.K.’ya rastladığını, ne
yaptığını sorduğunda şarap getirdiğini söylediğini, torbaya baktığı sırada
Astsubayın düdük çaldığını, Er F.K.’nın kaçtığını, şişelerin kendi yanında
kaldığını, sanki içkiyi kendisi getirmiş gibi işlem yapıldığını, bu nedenle
M.Ö.K. ve U.Ö.’nün tanık olarak dinlenilmelerini istediği, ancak tanıklar
Astsb.B.D. ve Er F.K.’nın sanığın dinlenilmesini istediği kimselerin olay
sırasında olay mahallinde olmadığını beyan etmeleri nedeniyle sanığın iddia
ettiği hususlarla ilgili olarak bir görgüleri olmadığı için Askerî Mahkemece bu
tanıkların dinlenilmelerine gerek olmadığına, sanığın talebinin reddine karar
verilmesinde de bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, ayrıca içkinin yakalanması ile ilgili
tutanak düzenleyicileri Onb.Y.A., Çvş.T.Y., İd.İş.Astsb.A.T., Hiz.Ks.K.nı
Kd.Bçvş. İ.T. ve Ütğm.M.A.’nın tanık olarak dinlenilmemelerinin noksan
soruşturma teşkil ettiği ileri sürülerek bozma kararı verilmesi talep edilmiş ise
de; adı geçenler tarafından düzenlenen tutanağın Er M.Y.’de şarapların ne
şekilde yakalandığı ile ilgili olmadığı, yakalanan iki şişe şarabın adı geçen heyet
huzurunda imha edildiğini gösterdiği, bu nedenle tutanakta imzası bulunanların
tanık olarak dinlenilmemelerinin, sanıkta yakalanan iki şişede içki bulunmadığı
yolunda bir iddia veya ihtimal söz konusu olmadığı için bir eksiklik teşkil
etmediği, bu nedenle sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta
erdiği gerekçesiyle verilen mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararında bir
isabetsizlik görülmediğinden Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine
karar vermek gerekmiştir.
275
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/627
K. No. : 2003/626
T.
: 25.6.2003
ÖZET
Komutan tarafından hazırlanarak malûm ve muayyen hâle
getirilmiş garaj nöbeti olduğu hâlde, doldur-boşalt yaptıktan sonra
nöbetine hiç gitmeyen sanığın, TSK İç Hizmet yönetmeliğinin 397/5
inci maddesi uyarınca görevli olan koğuş nöbetçi onbaşısı
tarafından nöbet yerine gitmesi hususu birkaç kez emredilmesine
rağmen nöbetine yine gitmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği sabit olup, ASCK’nın 87/1 inci maddesi 2 nci cümlesinde
ifadesini bulan “emir tekrar edildiği hâlde emri yerine
getirmeyenler” cümlesinden mahkûmiyetine hükmedilmesinde
isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkemece sanığın 31.8.2000 tarihinde 01.00-03.00 saatleri arasında
garaj nöbetçisi olduğu ve diğer nöbetçilerle beraber doldur-boşalt istasyonuna
girip çıktıkları, sonra nöbet yerlerine giderken gruptan ayrılıp koğuşa gittiği,
ayrılmadan önce kendisiyle beraber nöbetçi olan M.Ö’ye “devriye gelirse
araçların arasında dolaştığımı söyle” diyerek sıradan ayrıldığı, bunu duyan
nöbetçi onbaşısı M.Ö.’nün birkaç kez sanığın ikaz ederek nöbet yerine
gitmesini emretmesine rağmen, sanığın nöbetçi onbaşısına “götün yiyorsa beni
nöbet yerine götürürsün” diyerek nöbet yerine gitmediği, daha sonra yapılan
araştırmada koğuşta olduğunun ve nöbeti hiç tutmadığının tespit edildiği, bu
suretle sanığın hizmete müteallik bir emir olan nöbet ile ilgili emri birkaç kez
tekrar edildiği hâlde yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediğinin kabulüyle eylemine uyan ASCK’nın (4551 sayılı Kanunla değişik)
87/1 inci maddesinin emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler
cümlesi ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri gereğince neticeten iki ay onbeş gün
hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın paraya
çevrilmesi ve ertelenmesi taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Maddî vakıanın Mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde sübuta
erdiği sanığın tevil yollu ikrarı, olay şahitleri Ulş.Er S.U., Ulş.Er M.Ö.,
Ulş.Onb.E.K., Ulş.Er M.Ö. ve P.Kd.Uzm.Çvş.M.K.’nın yeminli beyanları ve
dosya münderecatı ile anlaşıldığından sanığın, komutan tarafından hazırlanarak
malûm ve muayyen hâle getirilmiş, 31.8.2000 tarihinde 01.00–03.00 saatleri
arasında garaj nöbetçisi olduğu hâlde diğer nöbetçilerle birlikte doldur-boşalt
276
yaptıktan sonra nöbetine hiç gitmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği,
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 397 nci maddesi 5 inci fıkrasına nazaran
nöbetçileri kaldırıp bizzat değiştirmekle görevli koğuş nöbetçi onbaşısı Ulş.Er
M.Ö.’nün, bu görevi gereği sanığa nöbet yerine gitmesini birkaç kez
emretmesine rağmen gitmeyerek ASCK’nın 87/1 inci maddesi ikinci
cümlesinde ifadesini bulan “emir tekrar edildiği hâlde emri yerine
getirmeyenler” cümlesinden mahkûmiyetine hükmedilmesinde, usul, sübut,
tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna aykırı bir cihet görülmediğinden,
sanığın kabule değer görülmeyen tüm temyiz nedenlerinin reddiyle, hükmün
onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Bu görüşe azınlıkta kalan iki üye, “sanığın daha önce komutanlığı
tarafından hazırlanmış mâlum ve muayyen hâle getirilmiş hizmet emri olan
31.8.2000 tarihinde saat 01-03 arasında garaj nöbetçisi olduğuna dair emrin
tebliğ edildiği ve koğuş nöbetçi onbaşısı Ulş.Er M.Ö. tarafından kaldırılarak
doldur-boşalt yerine gittikten sonra nöbetine başlamadan koğuşa gidip yatması
şeklindeki eylemi ile, ASCK’nın 87/1 inci maddesindeki ilk cümlede ifadesini
bulan “hizmete ilişkin emri hiç yapmayan” cümlesini ihlâl etmiştir. TSK İç
Hizmet Yönetmeliğinin 397/5 inci maddesinde koğuş nöbetçi onbaşısına verilen
görev nöbetçiyi kaldırıp nöbet yerine bırakmaktan ve değiştirmekten ibarettir.
Hizmete ilişkin emir ancak bu emri veren komutan veya üst komutan tarafından
değiştirilebilir veya yinelenebilir. Koğuş nöbetçi onbaşısının bu emri
yinelemeye dair bir vazifesi ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle koğuş
nöbetçisinin birkaç kez nöbete gitmesine dair verdiği emir görevi hatırlatmaktan
ibarettir. Bu nedenle sanık hakkında ASCK’nın 87/1 inci maddesi ilk cümlesi
yerine ikinci cümlesinden kurulan mahkûmiyet hükmü kanuna aykırıdır.”
diyerek katılmamıştır.
277
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/899
K. No. : 2003/893
T.
: 7.10.2003
ÖZET
Kışladan izin, hastaneye sevk ve herhangi bir nedenle
ayrılma hâlinde her ne sebeple olursun olsun baraj, gölet, ırmak ve
dere gibi yerlere girilmeyeceğine ilişkin olarak verilmiş olan emir
askerlerin sağlığını koruma amacıyla çıkarılmış hizmet emri
olduğundan, bu emre aykırı olarak barajda yüzerken yakalanan
sanığın eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
106. Top.A.Ölçme Bl.K.lığında Top. Er olarak askerlik görevi yapan
sanığa olaydan önce 5 Nisan 2002 tarihli günlük emrin tebliğ edilmesine ve
emirde, “kışladan izin, hastane ve herhangi bir nedenle ayrılmalarda her ne
sebeple olursa olsun deniz, baraj, gölet, ırmak, dere gibi yerlere girilmeyeceği”
hususu yer almasına ve TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 89/2 nci maddesinde
yer alan “her kademedeki amirler askerlerin sağlığı ve hayatı ile ilgili hususları
yakınen takip ve gerekli tedbirleri almakla mükellef olduklarına” dair
düzenleme gereğince askerlerin sağlığını korumaya yönelik olarak çıkarılmış bu
emrin askerî hizmete ilişkin bulunmasına rağmen, sanığın 13.7.2002 tarihinde
barajda yüzerken Merkez Komutanlığı görevlilerince yakalandığı, böylece emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği dosyadaki tüm kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; kanıtlara göre, atılı suçun tüm unsurları ile oluştuğu
gözetilerek, sanığın cezalandırılması yerine beraetine karar verilmesinde yasal
isabet bulunmadığından, beraet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
278
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/938
K. No. : 2003/934
T.
: 14.10.2003
ÖZET
Sanık erin hakaretine maruz kalan mağdur astsubay
tarafından hakkında tutanak düzenlenmesi sırasında yazıhanede
bulunması istenen ve buradan ayrılması yönündeki talebi kabul
edilmeyen sanığın, buna rağmen yazıhaneden ayrılması şeklinde
meydana gelen olayda, eyleme konu işlemin temelini “savunma”
oluşturduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtildiği
gibi, sanığın “susma” hakkını da içeren bu savunmayı yapması için
zorlanamayacağı cihetle sanığın eylemi emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturmaz.
Askerî Mahkemece, sanığın hakaretine uğrayan mağdur Astsb.F.T.
tarafından tutanak düzenlenmek istenirken sanığın yazıhaneyi terk etmesinin ve
Astsubayın çağırmasına rağmen geri dönmemesinin emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı şekilde cezalandırılmasına karar
verilmiş ise de;
Sanığa ASCK’nın 87/1 inci maddesi 2 nci cümlesinde yer alan emre
itaatsizlikte ısrar suçu isnat edilmiş olup, bu suçun oluşabilmesi için; hizmete
ilişkin bir emrin varlığı, emrin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir
tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemiş olması ve emre itaatsizlikte ısrar
kastıyla hareket edilmiş olması gerekmektedir.
Somut olayda; Astsubay tarafından tutanak düzenlenirken sanığın da
yazıhanede bulunması istenmiş, sanık ise orada bulunmak istemediğinden
yazıhaneyi terk etmek istediğinde Astsubay tarafından gidemeyeceği
bildirilmesine rağmen “ Tutanak yazarsan yaz imzalayayım” deyip yazıhaneyi
terk etmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için öncelikle
hizmete ilişkin emrin mevcudiyeti gerekmektedir. Hizmet, ASCK’nın 12 nci
maddesinde ”gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından
emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir” şeklinde,
TSK İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde de “hizmet: kanunlarla
nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir
tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tarif
edilmiştir. Emir ise TSK İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde ”hizmete ait
279
bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir” şeklinde tarif
edilmiştir. Dava konusu olayda, sanık hakkında tutanak düzenlenirken
“savunma yapmamak” düşüncesiyle olay yerinden ayrılması ve Astsubayın
ikazına rağmen yazıhaneyi terk etmesi eyleminde; eyleme konu işlemin temelini
“savunma” oluşturduğu cihetle; Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında
belirtildiği gibi, sanığın “susma” hakkını da içeren “bu savunmayı” yapması
için zorlanamayacağı cihetle, bu eylemi, emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmayacaktır. Bu nedenle, atılı suçtan sanığın beraetine karar verilmesi
gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesinde yasal isabet bulunmadığından
mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
280
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/71
K. No. : 2003/79
T.
: 16.10.2003
ÖZET
Çeşme onarımını kendisine görev bilen sanığın, buna yönelik
yaptığı faaliyette, sürücü belgesi olmayan askere araç kullandırıp
hızlanmasını söylemek suretiyle görev hududunu aştığı ve keyfî
uygulamaya gittiği açık olmakla birlikte, bu eylemini ika ederken,
başkasına zarar vermek veya kendisine veya bir başkasına menfaat
temin etmek kastının bulunmadığı; kaldı ki, hizmete ilişkin emirlere
aykırı davranmak şeklinde tezahür eden, çok somut ve bir bakıma
basit bir fiil niteliğindeki sanığın eyleminin, özel ceza kanunu
bünyesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak
vasıflandırılmasının kanunun sistematiğine uygun olduğu kanısına
ulaşılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sürücü belgesi
olmayan bir ere askerî aracı kullandırıp süratini arttırması emrini veren sanığın
eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar ve memuriyet görevini kötüye kullanmak
suçlarından hangisine vücut verdiği noktasındadır.
Daire, sanığın emre itaatsizlik ısrar kastıyla hareket etmeyip, yasanın
kendisine tanıdığı kudret ve yetkinin hududunu aşmak suretiyle memuriyet
görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık,
sanığın kendisine veya başkasına menfaat sağlama veya zarar verme kastı
bulunmadığından memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşmayıp
emre itaatsizlikte ısrar suçunun tekevvün ettiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Oğuzeli 3 üncü Hd.Tb. 9 uncu Hd.Bl.K.lığı’na bağlı Dağ Hudut
Karakol Komutanlığında görev yapan sanığın, 11.4.1999 günü Karakol
Komutanının çarşı iznine çıkması üzerine, karakoldaki en rütbeli şahıs olarak
komutanlığa vekâlet ettiği, bir gün önce hasar gören çeşmenin onarımı için
malzeme temini maksadıyla yan karakola gitmek üzere karakolun Land-Rover
aracını, asıl sürücünün nöbet istirahatli olması nedeniyle, askerî ve sivil ehliyeti
olmayan, ancak araç kullanabildiğini bildiği P.Er G.Ö.’ye hazırlattığı, aracın
arkasına tamir işinden anlayan bir askeri oturtup kendisinin de araç komutanı
olarak araca bindiği, saat 11.30 civarı karakoldan ayrılıp diğer karakoldan ve
köyden malzeme temin ettikten sonra saat 14.00 sıralarında dönüş yolunda
281
sürücüden hızlanmasını istediği, takriben 120 km/saat ile seyir ederlerken
karşıdan gelen traktör nedeniyle aracın yoldan çıkıp takla attığı, araçta mühimce
hasar oluşup erlerin hafif yaralandıkları; sürücü belgesi bulunan asıl araç
sürücüsünün olay günü 01.00-05.00 saatleri arası yakın emniyet nöbetçisi
olması dolayısıyla saat 12.00’ye kadar istirahatte olduğu, kendisine haber
verilmeden aracın anahtarının cebinden alındığı, uygulamada bu sürücünün
istirahatli olduğu sürelerde araç ihtiyacı hasıl olduğunda yine bu sürücünün
göreve çağrıldığı, P.Er G.Ö.’nün sürücü belgesi bulunmadığının karakol
personelince bilinen bir husus olduğu, çeşme onarımında herhangi bir aciliyet
bulunmadığı, sanığın kendisine tebliğ edilmiş günlük emirler ve araç
içerisindeki talimatlar gereği sürücü belgesi olmayan kişilerin aracı
kullanamayacaklarını ve hız sınırının şehir dışında 30 km/saat olduğunu bildiği
dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Daire ilâmında, sanığın hızlı gitme emrini verdiği hususunun sabit
olmadığı ve trafik kuralları ile hız sınırına uymanın araç sürücüsünün görevi
olduğu kabul edilmiş ise de; istinabe mahkemesinde P.Er G.Ö.’nün ifadelerini
dinleyen sanık, aleyhine olan hususlara ilişkin itirazda bulunmamış, ancak
mahkûmiyet hükmünün bozulmasından sonra tanığın ifadesini kabul etmediğini
belirtmiştir. Hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinden önce tanığın ifadesinin
aksine bir beyanda bulunmayan sanığın, cezalandırıldığını gördükten sonra
tanığın doğru söylemediğini öne sürmesi nedeniyle, bu beyanlarının cezadan
kurtulmaya yönelik olduğuna kanaat getirilmiş ve savunmaya itibar etmeyen
Askerî Mahkemenin kabulünde isabet görülmüştür. Keza, sanık sürücü belgesi
olmayan eri sürücü olarak kullanıp, trafik kurallarına vakıf olmayan sürücüye
ayrıca hızlı gitme emrini verdiğinden, sanığın, aracın sevk ve idaresinde
sorumluluğunun bulunduğu ve emirlere aykırı davrandığı açıktır.
ASCK’nın 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu,
Askerî Ceza Kanununun 3 üncü Babının “Askerî İtaat Ve İnkıyadı Bozan
Suçlar” başlığı altındaki 5 inci Faslında yer almıştır. Suçun maddî unsuru olarak
hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmaması gösterilmiş, faslın başlığından
anlaşılacağı üzere, askerî disiplin, üst ve amire itaat hukukî konu olarak
benimsenmiş, hizmete ilişkin emrin neyi ifade ettiği yasa maddesinde
açıklanmamakla birlikte, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında hizmete
ilişkin emrin niteliği ve kapsamı tanımlanmaya çalışılmıştır.
TCK’nın 240 ıncı maddesinde düzenlenen memuriyet görevini kötüye
kullanmak suçuna, “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlığını
taşıyan 3 üncü Babın, “Memuriyet ve Mevki Nüfuzunu Suiistimal Edenler ve
Memuriyet Vazifelerini Yapmayanlara Ait Cezalar” başlığı altındaki 4 üncü
Faslında yer verilmiştir. Suçun maddî unsuru açıkça tanımlanmamış, “yasada
yazılı hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanma”
şeklinde soyut bir anlatım tercih olunmuştur. Gerek kanun metni ve gerek
yerleşik uygulamaya nazaran, yasada açıkça maddî unsurları belirtilen suçları
oluşturmayan, ancak memurun görevinin hududunu aşmak, yasa ve nizamın
gösterdiği usul dışına çıkmak, takdir yetkisini görevin gayesine aykırı şekilde
282
kullanmak biçiminde tezahür eden eylemlerinin memuriyet görevini kötüye
kullanmak suçunun maddî unsurunu teşkil edebileceği aşikârdır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için genel kastın, yani,
hizmet emrini bilerek ve isteyerek yerine getirmeme iradesinin varlığı yeterli
olup, failin özel kastının veya saiklerinin suçun oluşumunda herhangi bir önemi
bulunmamaktadır. Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun manevî
unsuruna ilişkin olarak doktrinde farklı görüşler ve uygulamada da olayına
mahsus olmak üzere farklı kararlar mevcut olmakla beraber, içerisinde Sulhi
DÖNMEZER, Muhtar ÇAĞLAYAN ve Vural SAVAŞ’ın da bulunduğu
çoğunluk, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşumu için özel
kastın aranması gerektiği kanaatindedir. Bu özel kasıt, failin, başkasına bir zarar
vermek veya kendisine yahut diğer bir şahsa herhangi bir menfaat temin etmek
şeklindeki iradesi olarak tanımlanmaktadır. Nitekim, Askerî Yargıtay ve
Yargıtayın son yıllardaki içtihatları da özel kastın aranması gerektiği
yönündedir.
Özel bir ceza kanunu niteliğindeki Askerî Ceza Kanunu içerisinde,
sadece asker kişilerin işleyebilecekleri bir askerî cürüm olarak düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunun koruduğu hukukî menfaat de dikkate alındığında, kod
kanun vasfındaki Türk Ceza Kanunu bünyesinde, maddî unsuru somut hâle
getirilmeden ve geniş kapsamlı olarak düzenlenmiş memuriyet görevini kötüye
kullanmak suçuna nazaran, söz konusu askerî cürümün öncelik kazanması
gerektiği, bu tarz uygulamanın, kanun koyucunun özel kanun ihdas etmekteki
amacına da uygun düşeceği açıktır.
Somut olayımızda; çeşme onarımını kendisine görev bilen sanığın, buna
yönelik yaptığı faaliyette görev hududunu aştığı ve keyfî uygulamaya gittiği
açık olmakla birlikte, bu eylemini ika ederken, başkasına zarar vermek veya
kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek kastının bulunmadığı, kaldı
ki, hizmete ilişkin emirlere aykırı davranmak şeklinde tezahür eden, çok somut
ve bir bakıma basit bir fiil niteliğindeki sanığın eyleminin, özel ceza kanunu
bünyesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak vasıflandırılmasının kanunun sistematiğine uygun olduğu kanısına ulaşılmış, Askerî
Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi yasaya uygun bulunduğundan,
isabetli görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp,
temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye
gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
283
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/86
K. No. : 2003/84
T.
: 23.10.2003
ÖZET
Amiri tarafından görevinin başına gitmesi hususunda verilen
emre “gitmeyeceğim” şeklinde karşılık vererek makam odasından
izinsiz ve sinirli bir biçimde çıkan, ancak gecikmeksizin görev
yerine giderek emrin gereğini yerine getiren sanığın eylemi; 477
sayılı Kanunun 47 nci maddesinde yer alan amire saygısızlık suçunu
oluşturur.
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki ihtilâf atılı emre itaatsizlikte ısrar
suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire, sanığa isnat olunan eylemin ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla
değişik 87/1 inci maddesinin ikinci cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturduğunu kabul ederek, mahkemece verilen beraet hükmünü askerî
savcının temyizi üzerine sübut yönünden bozmuş,
Yerel Mahkeme ise, sözle itaati reddetse de akabinde emrin gereğini
yerine getiren sanıkta suç işleme kastının bulunmadığını ileri sürerek, direnmek
suretiyle sanığın beraetine karar vermiştir.
1632 sayılı ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten
önceki 87/1 inci maddesi “Hizmete müteallik emri hiç yapmayan, itaatten fiilen
veya söz ile imtina eden veya emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar
edenler iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar” hükmünü amirdi.
Hizmete müteallik emri hiç yapmamak, itaatten fiilen veya söz ile imtina etmek
veya emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar etmek “emre itaatsizlikte
ısrar” suçunun farklı işleniş biçimleri olarak tek bir cezaî yaptırıma bağlanmıştı.
ASCK’nın 87/1 inci maddesinde düzenlenip tanımlanan “emre itaatsizlikte
ısrar” suçunun oluşması için kanunun belirlediği unsurlardan ilki hizmete ilişkin
bir emrin varlığı, diğerleri ise astın hizmete ilişkin emri,
a) Hiç yapmaması,
b) İtaatten fiilen veya söz ile imtina etmesi,
c) Emrin tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte ısrar etmesi idi.
Bu maddenin düzenleniş biçimi itibariyle hizmete müteallik bir emri hiç
yerine getirmemek ile itaatten fiilen veya söz ile imtina etmek ya da emir tekrar
edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar etmek (kastın varlığı hâlinde) suçun
284
oluşumu için yeterli sayılarak bu işleniş biçimlerinden biri diğerine göre
nitelikli hâl teşkil etmemekte idi.
Ancak 26 Mart 2000 tarih ve 24001 sayılı Resmî Gazete yayımlanarak
26 Mayıs 2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanunun 22 nci
maddesiyle; ASCK’nın 87/1 inci maddesinin 1 inci fıkrası “Hizmete ilişkin
emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine
getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde
emri yerine getirmeyenler üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılırlar” şekline dönüştürülmüştür.
İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde, emir; “Hizmete ait bir talep
veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.” şeklinde tarif edilmiştir.
Askerî ve stratejik ihtiyaçlar gözetilerek somut hâle getirilen hizmetin icrası
itaati istenen hususun ifası ile mümkündür.
Verilen emrin icrası için gerekli olan süre, amirin itaati istenen konu
hakkındaki zaman ve mekana yönelik öncelikli tercihleri, emrin yerine getiriliş
biçiminin öngörülen askerî ve stratejik hedeflere ulaşılmasını engelleyip
engellemediği gibi her olaya göre değişebilecek koşulların ayrı ayrı
değerlendirilmesinin yanında ayrıca; faillerde emre itaatsizlikte ısrar şuur ve
iradesinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi emre itaatsizlikte ısrar suçunun
teşekkülü açısından zorunludur.
Bu açıklamalar ışığı altında:
Hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğunda kuşku bulunmayan
“görevinin başına gitmesi” hususundaki amirinin verdiği emre karşı, sanığın,
önce “gitmiyorum” demiş olmasına rağmen, akabinde odadan çıkıp doğruca
görev yeri olan bölüğünün başına gitmiş olması nedeniyle, verilen emrin
gereğinin yerine getirilmiş olduğu sabittir. Sanığın ilk başta bölüğe
gitmeyeceğini söylemesi emri açıkça reddetmek anlamında kabul
edilemeyecektir, zira bu tepkisel söze rağmen, sanık verilen emrin gereğini
gecikmeksizin yerine getirerek görev yerine gitmiştir. “Gitmeyeceği” sözünün,
sanığın aldığı cezanın haksız olduğunu ifadeye yönelik tepkisel bir davranış
olarak kabulü olayımıza uygun düşmektedir. Belirtilen nedenlerle, sanığın
eyleminin somut olayda ASCK’nın 87 nci maddesinde düzenlenen “emre
itaatsizlikte ısrar” suçunu kanunî unsurları itibariyle oluşturmayacağı; ancak,
sanığın yukarıda belirtildiği üzere, amirinin yüzüne karşı verdiği ceza kararının
haksız olduğunu beyanla yorumda bulunması ve askerî disiplin ve terbiyeye
aykırı biçimde sinirli bir tavırla kapıyı açıp makam odasından izinsiz dışarı
çıkması şeklinde gerçekleşen eyleminin, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 47
nci maddesinde düzenlenen “amire saygısızlık” disiplin suçunu
oluşturabileceği anlaşıldığından, bu eylemle ilgili yargılama görevinin aynı
kanunun 7 nci maddesi gereğince disiplin mahkemelerine ait olması sebebiyle
Askerî Mahkemece; “görevsizlik” kararı yerine, atılı suçun manevî unsur
yönünden oluşmadığı kanaatiyle beraet yönünde hükme varılması kanuna aykırı
285
görülerek, direnme hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına
karar verilmiştir.
Direnme hükmünün oyçokluğuyla bozulmasından sonra, ASCK’nın
87/1 inci maddesinin 2 nci cümlesinde yer alan nitelikli emre itaatsizlikte ısrar
suçunun teşekkülü için gerekli olan öncelikli koşulun emrin yapılmaması olup
olmadığı tartışılmış, yapılan oylama neticesinde; bu hususun itaati istenen emrin
niteliği, öngörülen ifa zamanı, emrin verilmesindeki genel ve özel maksat,
emrin gecikmeden icra edilmesinin taşıdığı aciliyet hâlleri gibi her somut olaya
göre farklı muhteviyat arz edebilecek kriterlere bağlı olduğu, değişken
nitelikteki bu koşulların ise belirtilen hususun ön şartı olarak kabulüne engel
olduğu sonucuna varılmıştır.
286
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/99
K. No. : 2003/100
T.
: 20.11.2003
ÖZET
“Hiz.Brl.K.lığı Soba Yakma Talimatı” başlığını taşıyan ve
olay tarihinden evvel birlik soba yakma sorumlusu olan sanığa
tebliğ edilen talimatta yer alan hususların gerek düzenleniş biçimi
itibariyle sınırları önceden belirlenerek somut hâle getirilmiş askerî
bir hizmeti öngörmesi, gerekse bu kurallara riayet etme
mükellefiyetini sadece soba sorumlusuna yüklemiş olmasından
ötürü, belirtilen talimatın tavsiye niteliğinde genel bir emir
olmasının ötesinde, muhatabı ve uygulama koşulları önceden
belirlenmiş kurallardan oluşan bir hizmet emri olduğu açıktır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu atılı eylemin
vasfına ilişkindir.
Daire; sanığa isnat olunan eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturduğu sonucuna vararak tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına
karar vermiş iken;
Başsavcılık, sanığın eyleminin askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet
vermekten ibaret disiplin suçu niteliğinde olduğunu, bu suçla ilgili yargılama
görevinin ise, disiplin mahkemesine ait olduğunu ileri sürerek askerî
mahkemece verilen mahkûmiyet kararının vasfa bağlı görev yönünden
bozulması istemiyle Daire kararına itirazda bulunmuştur.
Midyat/Mardin 70 inci Mknz.P.Tug.2 nci Tnk.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde
soba sorumlusu olarak görevlendirilen Tnk.Onb.E.T.’ye bu hizmetin hangi
kurallar çerçevesinde yürütüleceğine ilişkin 16 maddelik talimatın evvelce
tebliğ edildiği, sanığın bu talimatın “soba yakıldığı esnada kurutmak için elbise,
kıyafet v.b. şeylerin asılmaması gerektiğini” öngören 12 nci maddesine aykırı
davranarak, üzerine sivil elbiselerini astığı koltuğu elbiselerin kurumasını
sağlamak maksadı ile sobaya yanaştırdığı, yükselen ısının etkisiyle koltuk ve
vinlex sandalyenin kısmen yanarak hasara uğradığı, mevcut deliller
çerçevesinde sabit olup, esasen olayın işleniş biçimi ve sübutu konusunda Daire
ile Başsavcılık arasında herhangi bir ihtilâfta bulunmamaktadır.
“Hiz.Brl.K.lığı Soba Yakma Talimatı” başlığını taşıyan ve olay
tarihinden evvel birlik soba yakma sorumlusu Tnk.Onb.E.T’ye tebliğ edilen
287
talimatta yer alan hususların sobanın emniyetli bir biçimde yakılarak,
hedeflenen ısı tasarrufuna azamî oranda ulaşılmasına yönelik somut tedbirler
içerdiği, bu ısınma biçiminin çevre ve insan sağlığına verebileceği potansiyel
tehlikelerden korunmayı amaçlayan davranış biçimlerini de ayrıntılara bağladığı
açıktır.
Söz konusu talimatın; soba yakma ve kullanma işlemi esnasında nelere
riayet edilerek, nelerden kaçınılması gerektiğine ilişkin hâl ve hareket tarzlarını
düzenleyen, pek çoğu birlik mal ve can güvenliğini sağlamaya yönelik detaylı
hükümleri de içerdiği görülmektedir.
ASCK’nın 87 nci maddesinde tanzim olunan emre itaatsizlikte ısrar
suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce “verilen emrin” hizmete ilişkin
olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin”
kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunun 6
ncı maddesinde “Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış
olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir.” şeklinde tanımlanmış iken, ASCK’nın 12 nci maddesi hizmeti;
“malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askerî
vazifenin madun tarafından yapılması” olarak tarif etmiştir.
İç Hizmet Kanunun 7 nci maddesine göre ise vazife; “hizmetin
icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. Bu açıklamalar
ışığında, ASCK’nın 12 nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan askerî
vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan
hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve
nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar
şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir
vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde
yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla
somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
ASCK’nın 12, 87 ile İç Hizmet Kanunun 6 ve 7 nci maddelerinin
içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine
duyurulan hizmete ilişkin kurallara bilerek ve isteyerek riayet edilmemesinin
emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verebileceğidir.
Gerek düzenleniş biçimi itibarıyla sınırları önceden belirlenerek somut
hâle getirilmiş askerî bir hizmeti öngörmesi, gerekse bu kuralları riayet etme
mükellefiyetini sadece soba sorumlusuna yüklemiş olmasından ötürü, belirtilen
talimatın tavsiye niteliğinde genel bir emir olmasının ötesinde, muhatabı ve
uygulama koşulları önceden belirlenmiş kurallardan oluştuğu açıktır.
Diğer yandan, meydana getirilen ihlâlin amme selâmetini tehdit edecek
genel bir musibet hâli veya yangın tehlikesi oluşturacak nitelik ve yeterlilik
taşımaması nedeniyle eylemin TCK’nın 383 üncü maddesi kapsamında
değerlendirilemeyeceği de ortadadır.
Bu anlamda; talimata aykırı davranarak sobanın yandığı bir esnada
kurutmak için elbisesini koltuğa asan sanık açısından bu andan itibaren emre
itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkül ettiği, ilerleyen safhalarda koltuk ve
288
sandalyenin yanmasının ise sadece hazine zararının doğmasına sebebiyet
verdiği, nitelik ve nicelik olarak pek az tutara tekabül eden malzeme hasarının
“büyük zararlar doğuran” türden olmaması sebebiyle bu durumun unsurları
itibariyle teşekkül eden emre itaatsizlikte ısrar suçunun vasfını herhangi bir
suretle etkilemediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçeler ışığında; mahkûmiyete ilişkin hükmü onayan Daire
kararında herhangi bir isabetsizliğe rastlanılmadığından, Başsavcılığın hükmün
vasfa bağlı görev yönünden bozulması istemiyle yaptığı itirazın reddine karar
verilmiştir.
289
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/110
K. No. : 2003/112
T.
: 18.12.2003
ÖZET
Görevine giren hususlarda ihmali tespit edilen sanığa,
günlük yoklama çizelgelerini hazırlaması hususunda verilen emir
somut ve hizmete ilişkin olup, emrin gereğini yapmayan sanığın,
memuriyet görevini ihmal suçuna göre özel bir suç olan emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği açıktır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın
eyleminin emre itaatsizlikte ısrar ve memuriyet görevini ihmal suçlarından
hangisine vücut verdiği noktasındadır.
Daire; sanığın yoklama çizelgelerini Hd.Tb.K.lığı’na göndermemesi
şeklindeki eyleminde ihmal kastı bulunduğu, ancak sonradan aynı konuda
verilen yazılı emrin gereğini yapmamasında itaatsizlik kastının söz konusu
olduğu, bu nedenle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğu sonucuna ulaşmış
iken; Başsavcılık; emrin sanığın tüm görevlerini kapsadığı, bu itibarla hizmete
müteallik bir emir olarak kabul edilemeyeceği ve memuriyet görevini ihmal
suçunun sübuta erdiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Kırıkhan As.Şb.Bşk.lığında 1 nci Kısım Amiri olarak görev yapan
Per.Astsb.Kd.Çvş.O.Z’nin çalışma masası üzerinde gereği yapılmamış evrak
bulunduğunu gören As.Şb.Bşk.Per.Bnb.Ö.K.’nın, 20.9.2002 tarihli bir emir
yazıp, bu emri aynı gün sanığa tebliğ ettiği, “Odanızda özellikle masanızın
üzerinde işlem görecek bir çok evrak olduğunu tespit ettim. Ayrıca 2 nci
Hd.Tb.K.lığına gitmesi gereken günlük yoklama çizelgelerinin defalarca
uyarmama rağmen hâlâ gitmediğini ve konuyu takip etmediğinizi gördüm. Bu
konularda sizi son kez uyarıyorum. Gerekli işlemleri tamamlayarak 23.9.2002
günü saat 17.00’ye kadar Şube Başkanına işlemlerin, özellikle odanızdaki işlem
yapılmamış evrakların gereğinin yapıldığını arz etmenizi, tekerrüründe
hakkınızda yasal işlem yapılacağını bilmenizi rica ederim.” şeklindeki bu emre
rağmen, sanığın 20, 21 ve 22 Eylül 2002 tarihlerine ait günlük yoklama
çizelgelerini hazırlamadığı, 23.9.2002 tarhinde Askerlik Şubesi Başkanına bilgi
vermeden mesaiden ayrıldığı, tamamladığı ve tamamlamadığı işlemler
290
konusunda 24.9.2002 günü Askerlik Şubesi Başkanına yazılı bilgi verdiği dosya
kapsamından anlaşılmıştır.
İddianamede, yazılı emrin bütününe yer verilmiş, ancak “...sanığın
Askerlik Şube Başkanı tarafından kendisine verilen yazılı emre rağmen günlük
yoklama çizelgesini hazırlama görevini hiç yerine getirmediği ve sonucu
23.9.2002 günü saat 17.00’ye kadar bildirmemek suretiyle emre itaatsizlikte
ısrar suçunu işlediği...” biçiminde iddia konusu yapılan eylem açık bir şekilde
belirtilmiş; aynı şekilde askerî mahkeme gerekçeli hükmünde, yazılı emri aynen
nakletmekle birlikte, “...böylece sanığın Askerlik Şube Başkanı tarafından
kendisine yazılı olarak verilen günlük yoklama çizelgelerinin hazırlanarak
gönderilmesi ve 23.9.2002 günü saat 17.00’ye kadar işlem yapılmamış
evrakların gereğinin yapılarak, yapıldığını arz etmesi yönündeki hizmete ilişkin
ve sanığa imza karşılığı tebliğ edilerek somutlaştırılmış emre rağmen günlük
yoklama çizelgesini hazırlama görevini hiç yerine getirmemek ve sonucu da
23.9.2002 günü saat 17.00’ye kadar Şube Başkanına bildirmemek suretiyle
emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği...” kabulüne yer vermiş; kısaca, yazılı
emirde işlem görecek bir çok evrak tanımlaması yapılmasına karşın, sadece
“günlük yoklama çizelgelerinin hazırlanmaması eylemi” iddia ve hüküm
konusu yapılmıştır. Dolayısıyla, sanığın kadro görevinin gereği olan tüm
vazifeleri yapmamasına ilişkin bir iddia ve hüküm mevcut değildir.
Öte yandan; görev talimatında yazılı görevlerin tümünün veya bir
kısmının yapılmadığını tespit eden amirin hizmetin ifasına yönelik olarak
verdiği somut emirlerin memur (veya ast) tarafından yapılmaması durumunda,
TCK’nın 230/1 inci maddesinin “...veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları
geçerli bir neden olmadan yapmayan memur...” cümlesindeki maddî unsuru
gerçekleştiği bir an için akla gelebilir ise de; bu noktada failin kastı, statüsü ve
ihlâl edilen hukukî menfaat göz önünde bulundurulmalıdır.
Kadro görevi itibariyle yapması gerekenleri yapmayan memurun
görevini ihmal kastıyla hareket ettiği, ancak, bu durumun tespitinden sonra
amirinin görevin ifasına dair emrini yerine getirmeyen memurun bu kez emre
itaatsizlik kastının ortaya çıktığı açıktır. İlk durumda kamu hizmetinin aksaması
söz konusu iken, ikinci durumda ayrıca kurumun iç disiplini ihlâl edilmektedir.
Nitekim, disiplinin vazgeçilmez bir unsur olduğu TSK’nın kendine özgü yapısı
nazara alınarak hazırlanmış Askerî Ceza Kanununda amirin hizmete ilişkin
emirlerinin gereğinin yapılmaması özel bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu
nedenle; görevini yapmayan askerî şahıslara görevlerini yapmaları hususunda
verilmiş somut emirlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabileceği
aşikârdır.
Somut olayımızda; Askerlik Şubesi Başkanlığında 1 inci Kısım Amiri
olarak görev yapan sanığın, pek çok konuda (personel, ikmâl, maliye, emniyet,
seferberlik, inşaat ve verilen sair işler) görevlerinin bulunduğu, bu
görevlerinden bir kısmını yapmadığının tespit edilip Askerlik Şubesi Başkanı
tarafından bu belirli işlerin tamamlanması için emir verildiği, tamamlanması
istenilen işlerin 20.9.2002 tarihinde yapılmadığı belirlenen hususlardan ibaret
291
olduğu, yazılı emrin bu işlere münhasıran düzenlendiği, nitekim sanığın
24.9.2002 tarihinde Askerlik Şubesi Başkanına sunduğu yazılı beyanında her bir
eksikliğe ilişkin somut cevaplar verdiği, dolayısıyla verilen yazılı emrin belirli
işleri kapsayan, anlaşılır ve muayyen bir emir olup, doğrudan askerlik maksat
ve menfaatlerini ilgilendirmesi nedeniyle hizmete ilişkin olduğu hususunda
herhangi bir tereddüt bulunmadığı, bütünü itibariyle dahi ASCK’nın 87 nci
maddesinde düzenlenmiş suça vücut verebilecek nitelikte bir emir olduğu açık
olan yazılı emrin sadece “günlük yoklama çizelgelerinin hazırlanması”
bölümünün iddia ve hüküm konusu yapıldığı ve söz konusu belgeleri hiç
düzenlemeyen sanığın memuriyet görevini ihmal kastının ötesinde amirinin
emrinin gereğini yapmamak kastıyla hareket etmesi nedeniyle emre itaatsizlikte
ısrar suçunun sübuta erdiği kanısına varılmış; yasaya uygun bulunan
mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararı yerinde olduğundan, Başsavcılığın
isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
292
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/127
K. No. : 2003/117
T.
: 25.12.2003
ÖZET
Kapıya yaslanmış bir biçimde nöbet tutmakta iken üstü
durumunda bulunan uzman çavuş tarafından kural ve talimatlara
uygun şekilde nöbet tutması konusunda sözlü olarak uyarılan
sanığın hizmete ilişkin bir talebi içeren bu emre karşı ne şekilde
hareket ettiğinin araştırılarak:
a) Verilen emre rağmen yaslanarak nöbet tutmaya devam
ettiğinin saptanması hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçundan
dolayı ASCK’nın 87/1 inci maddesinin ikinci cümlesi gereğince
mahkûmiyet kararı verilmesi,
b) Sanığın verilen emre riayet ettiği sonucuna varıldığı
takdirde ise, kendisine yapılan ikazlara karşı sergilediği disiplinsiz
tutum ve davranışların ASCK’nın 82/1 inci maddesinde yer alan
silâhlı iken üste saygısızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağının
iddianamede sınırları belirtilen maddî vak’alar ve dosyada yer alan
deliller çerçevesinde değerlendirilerek, neticesine göre karar
verilmesi gerekir.
İncelenen dosya içeriğine göre; Daire ile Başsavcılık arasındaki ortaya
çıkan uyuşmazlığın konusu eylemin vasfına ilişkindir.
Daire; sübut bulan eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu
sonucuna vararak, mahkûmiyete ilişkin hükmün onanmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık, nöbet talimatında yer alan bir yükümlülüğe riayet etmesi
konusunda ikaz edilen J.Er R.K.’nın bu uyarıyı dinlemeyeceğini sözle ifade
etmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını, Uzm.J.Çvş.
T.B.’nin ihtarına askerî disiplin kurallarına aykırı biçimde karşılık veren ve
kendisine seslenilmesine aldırış etmeyerek sırtını dönen sanık hakkında üste
saygısızlık suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğini ileri
sürerek, onamaya ilişkin Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, her ne kadar suç vasfının
belirlenmesinden ibaret ise de, maddî vakıanın açıklığa kavuşturulabilmesi
açısından noksan soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup
293
bulunmadığının da öncelikli mesele olarak tartışılıp değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Dosyada yer alan delil ve bilgilere göre;
Emirdağ İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini
sürdüren ve 5.8.2002 günü 10.00-12.00 saatleri arasında 1 No.lu silâhlı
nizamiye nöbetçisi olarak görevlendirilen J.Er R.K.’nın; nöbet hizmeti sırasında
kapıya yaslandığını gören Uzm.J.Çvş.T.B.’nin karakol nöbetçisi J.Er M.Ş’yi
yanına çağırarak, sanığı duvara yaslanmadan düzgün bir biçimde nöbet tutması
hususunda uyarmasını istediği, hemen akabinde ise sanığa nöbetini düzgün
tutarak nöbet genel talimatını biz kez daha okumasını söylediği, Uzm.Çvş.
T.B.’nin ikazının kendisine iletilmesi üzerine sanığın “Sen git ben yaslanırım”
şeklinde karşılık verdiği, bu sözleri duyan Uzm.Çvş.T.B.’nin nöbet mahalline
gelerek sanığı nöbetini düzgün tutması aksi takdirde hakkında yasal işlem
yapacağını söyleyerek yeniden ikaz ettiği, nöbetçi J.Er R.K.’nın bu uyarıya
“Tutanağını yaz, elinden geleni ardına koyma” şeklinde sözlerle karşılık
verdiği, Uzm.J.Çvş.T.B.’nin birkaç kez seslenmesine rağmen sanığın
umursamaz bir tavırla sırtını döndüğü sübuta ermiş bulunmaktadır.
Daire; yukarıda oluş biçimi özetlenen eylem esnasında
Uzm.J.Çvş.T.B.’nin nöbetini düzgün tutması hususundaki emrini kendisine
ileten J.Er M.Ş.’ye “Sen git ben yaslanırım” şeklinde karşılık veren ve
yaslanarak nöbetini tutmaya devam eden sanığın İç Hizmet Kanununun 24 üncü
maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi icap eden hizmete ilişkin emrin
gereğini ifadan söz ve fiil ile imtina ettiği sonucuna varmıştır.
Askerliğin temel ve esaslı hizmetlerinden olan nöbet görevi esnasında,
nöbetçinin ortaya koyduğu hâl ve hareket tarzının emir ve talimatlara uygun
düşmediğini gören Uzm.J.Çvş.T.B.’nin; huzurunda cereyan eden disiplinsizliği
gidermek maksadıyla yaptığı ikazın somut hale getirilmiş hizmete ilişkin bir
talebi içerdiği açıktır.
Ancak; malûm ve muayyen hale getirilerek icrası istenen bu emre sözle
karşı gelinse de fiilen itaat edilip edilmediği hususu açıklığa kavuşturulmuş
değildir. Bu eylemde sanık J.Er R.K.’nın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket
edip etmediğinin saptanabilmesi açısından araştırılması gereken öncelikli husus,
verilen emrin gereğinin yerine getirilip getirilmediğidir.
Yargılama konusu olayın görgü tanıklarının isim ve imzalarını taşıyan
olay tespit tutanağında; sanığın kendisine yapılan ikaza aldırmayıp “Tutanağını
yaz, elinden geleni ardına koyma” şeklinde sözlerle karşılık verdiği, Uzm.J.
Çvş.T.B. tarafından çağrılmasına rağmen yüzünü dönmediği belirtilmiştir.
Tanıklar Uzm.J.Çvş.T.B. ve Uzm.J.Çvş.U.K.’nın aşamalarda uyum ve
istikrar arz eden yeminli ifadelerinde; sanık R.K.’nın, kendisine verilen emre
rağmen kapıya yaslanmak suretiyle nöbet tutmaya devam ettiği yönünde
herhangi bir açıklamada bulunmadıkları görülmektedir.
Sanık J.Er R.K. verilen emre aykırı davranarak yaslanmak suretiyle
nöbet tutmaya devam ettiğini hiçbir safhada ikrar etmemiştir.
294
Tanık J.Er M.Ş.’nin “R.K. yukarıda belirttiğim hususlar dışında kapıya
yaslanmış vaziyette idi.” şeklindeki açıklamalarının ise ikaza neden olan ilk
safhayı mı yoksa verilen emre rağmen yaslanılarak nöbete devam edilmesi
durumunu mu? anlatmak istediği ifade içeriğinden anlaşılamamaktadır.
Oysaki; uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin herhangi bir yorum,
tahmin yada varsayıma mahal vermeden çok yönlü bir biçimde araştırılması,
ceza yargılama hukukunun temel görevidir.
Bu itibarla; sınırlı sayıda görgü tanığı bulunan eylemle ilgili olarak
ortaya çıkan bu belirsizliğin giderilmesi açısından tanıklar Uzm.J.Çvş.T.B.,
Uzm.J.Çvş.U.K. ve J.Er M.Ş.’nin yeminleri tahtında dinlenilerek;
a) J.Er R.K.’nın nöbet hizmetini bir yere dayanmadan icra etmesine
ilişkin emre rağmen yaslanarak nöbet tutmaya devam edip etmediğinin açıklığa
kavuşturulması,
b) Sanığın verilen emre riayet ettiği sonucuna varıldığı takdirde ise,
kendisine yapılan ikazlara karşı sergilediği disiplinsiz tutum ve davranışların
unsurları ve müeyyidesi ASCK’nın 82/1 inci maddesinde yer alan silâhlı iken
üste saygısızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağının iddianamede sınırları
belirtilen maddî vakıalar ve dosyada yer alan deliller çerçevesinde
değerlendirilerek, neticesine göre karar verilmesi gerektiği sonucuna
varıldığından, Başsavcılık itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile onamaya
ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün yukarıda
belirtilen nedenlere dayalı olarak noksan soruşturma yönünden bozulmasına
karar verilmiştir.
295
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 90
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/119
K. No. : 2003/116
T.
: 25.12.2003
ÖZET
Arkadaşlarının
kendisine
yaptıkları
haksızlıkları
komutanlarına duyurmak amacıyla hareket ederek pusu nöbetine
hazırlandığı esnada silâhıyla birlikte karakoldan koşarak uzaklaşan
ve karakola 650-700 metre mesafede bulunan arazi parçasına
gelerek burada bekleyen sanığın; 4-5 saat süren eylemine
amirlerinin ısrarlı telkinleri üzerine son vermesinden ibaret eylem
bütününün silâhlı firar niteliğinde olmayıp disiplin tecavüzü
mahiyetinde olduğu açıktır.
Eylemin işlenme süreci içerisinde üst ve amirlerin silâhını
bırakarak teslim olması yönündeki hizmete ilişkin olduğunda
tereddüt bulunmayan emir ve ikazlarına riayet etmeyen ve onlara
gözdağı vermek maksadıyla havaya 17 el ateş eden sanığın
eyleminde askerî eşyayı özel menfaatinde kullanma kastı
bulunmamaktadır. Atılı eylem; verilen emrin icrasını engellemeye
yönelik cebir, tehdit ve şiddet unsurlarını içerdiğinden amire
mukavemet suçunu oluşturur.
İncelenen dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki
uyuşmazlığın konusu atılı eylemlerin hukukî vasfının belirlenmesinden ibarettir.
Daire; yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar olarak
nitelendirilen eylemin disiplin tecavüzü mahiyetinde olduğuna, amire
mukavemet olarak vasıflandırılan eylemin ise askerî eşyayı özel menfaatinde
kullanmak suçunu oluşturduğuna karar vererek, yakalanmakla son bulan mehil
içi silâhlı firar suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünün esas, amire mukavemet
suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünün ise vasıf yönünden bozulmalarına karar
vermiş iken,
Başsavcılık ise, yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar suçuyla
ilgili mahkûmiyet kararının onanması, amire mukavemet suçuyla ilgili hükmün
ise hazine zararının tespitindeki isabetsizlik nedeniyle uygulama yönünden
bozulması istemiyle Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
Hatay/Kırıkhan-Curcurum 9 uncu Hd.Bl.K.lığı emrinde askerlik
hizmetini sürdüren P.Er K.Ç.’nin; 19.2.2001 günü saat 16.00 sularında pusu
296
görevine gitmek üzere hazırlık yaptığı bir esnada anîden verdiği bir kararla
hamili bulunduğu G-3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirerek karakoldan
koşarak uzaklaştığı, yakında bulunan P.Çvş.S.A.’nın geri dönmesi hususundaki
ikazlarını dikkate almayan sanığın silâhıyla koşmaya devam ettiği, durumu
öğrenen Karakol Komutanı Atğm.A.Y.’nin refakatine aldığı askerlerle birlikte
K.Ç.’yi takibe başlayarak silâhını bırakıp teslim olması için müteaddit kez
çağrıda bulunduğu, bu uyarılara aldırış etmeyen sanığın canlı kişileri hedef
almadan havaya 2 el ateş ettiği, karakolun geri hattı olarak tanımlanan bölgeye
geçerek burada havaya 15 el daha ateş ettiği, olay mahalline gelen Bölük
Komutanı P.Yzb.A.B.’nin silâhını bırakıp teslim olması hususundaki emirlerine
riayet etmeyen K.Ç.’nin bir müddet boş arazide beklemesinin ardından, Bölük
Komutanının ısrarlı telkinleri üzerine ikna olarak eylemine son verdiği sabit
olup, esasen olayın cereyan şekli konusunda Daire ile Başsavcılık arasında
herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
A- Yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar suçu yönünden
yapılan inceleme:
Sanık K.Ç. Askerî Savcı ve Askerî Mahkeme tarafından tespit olunan
sorgusunda, birlikte görev yaptıkları üst devrelerin kendisine sürekli kötü
muamelede bulunduklarını, sakinleşmek için kullandığı ilâcın başka bir asker
tarafından alındığını, bu da yetmiyormuş gibi kendisine eziyet edildiğini, tüm
bunların etkisinde kalarak bunalıma girdiğini, bu durumları komutanlarına
bildirip kendisiyle ilgilenilmesini sağlamak maksadıyla karakoldan
uzaklaştığını, firar niyetiyle hareket etmediğini, ileri sürmüştür.
Sanık; saat 16.00 sularında silâhıyla birlikte karakoldan koşarak
uzaklaşmasının ardından zaman zaman devriye görevlilerin konuşlandırıldığı,
boş arazi parçasına gitmiştir.
Dosyada yer alan keşif tutanağından da anlaşılacağı üzere; karakola
650-700 metre mesafede bulunan bu bölge sanığın saklanmasını temin edecek
arazi yapısına sahip değildir.
K.Ç.’nin karakoldan uzaklaştığı güzergah içerisinde, gizlenmesine veya
takipten kurtulmasına imkân sağlayacak herhangi bir yapı veya barınak da
bulunmamaktadır.
Sanık, karakoldan daha fazla uzaklaşma imkânına fiilen sahip olmasına
rağmen, hareketlerine devam etmeden beklemeyi tercih etmiştir. Dosyada yer
alan bilgilere göre, sanık 4-5 saat süren eylemine olay mahalline gelen Bölük
Komutanı P.Yzb.A.B.’nin “Sen Türk askeri değil misin? Benim askerim değil
misin?” sözleri üzerine kendiliğinden son vermiştir.
Olayın genel seyir biçiminde yer alan ayrıntı ve unsurların; sanığın
eylemini firar kastıyla gerçekleştirmediği yönündeki beyanlarını doğruladığı
görülmektedir.
Bu itibarla; firar suçunun kanunî unsuru niteliğinde olan “vazifesi icabı
bulunması gereken mahalli terk etme” koşulunun yargılama konusu olay
açısından gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.
297
Tüm bu nedenlerle; atılı eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu
kabul ederek, yakalanmakla son bulan mehil içi silâhlı firar suçuyla ilgili
mahkûmiyet hükmünü esastan bozan Daire kararında kanuna aykırı bir yön ve
isabetsizlik görülmediğinden, hükmün onanmasına karar verilmesi istemiyle
yapılan Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
B- Amire mukavemet suçu yönünden yapılan inceleme:
Yargılama konusu eylem bütünü içerisinde silâh ve mühimmatı ile
karakoldan hızla uzaklaşan sanık K.Ç.’nin; önce P.Çvş.S.A. ve hemen ardından
peşinden gelen karakol Komutanı Atğm.A.Y.’nin karakola geri dönmesi ve
silâhını bırakarak teslim olması hususundaki hizmete ilişkin talep ve uyarılarını
dikkate almadığı, bu yöndeki emirlerin ifasını engellemek ve eylemindeki
kararlılık unsurunu vurgulamak maksadıyla canlı kişileri hedef almadan çevreye
rastgele ateş ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 90 ıncı maddesi; “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit
ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi
yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürmünü yapmış
olur.” hükmünü içermektedir.
Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan
alıkoymaya kalkışma ve bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir
işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçimindeki
eylemlerin üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır.
Gerek öğretide ve gerek uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve
tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan
eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete
ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket
edilmesi gerektiği, amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi
yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan
eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul
edilmektedir.
Sanığın silâh kullanma isteğini tatmin etmek ya da psikolojik açıdan
rahatlamak maksadıyla ateş etmediği, disiplinsizlik teşkil eden eylemine son
vermesi hususundaki ikaz ve müdahaleleri tesirsiz kılma amacıyla eylemini
gerçekleştirdiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Yargılama konusu olayımızda, komutanların dikkatini çekecek bir
eyleme sebebiyet vererek onlara sorunlarını bu yöntemle aktarmayı amaçlayan
sanığın, belirli bir periyot içerisinde sürdürmeyi hedeflediği eylemine derhâl
son vermesine ilişkin emir niteliğindeki ikazlara aldırış etmemek ve peşindeki
kişilere gözdağı vermek maksadıyla toplam 17 el ateş etmesinden ibaret
eylemin, verilen emrin icrasını engellemeye yönelik cebir, tehdit ve şiddet
unsurlarını içermesi nedeniyle amire mukavemet suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından Dairenin atılı eylemin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak
suçunu oluşturduğuna ilişkin vasfa yönelik değerlendirmesinde isabet
görülmemiştir.
298
Ancak, aşamalarda tespit olunan sorgularında devamlı surette kullandığı
sakinleştirici ilâcın başka bir asker tarafından alınması üzerine bunalıma girerek
atılı eylemleri gerçekleştirdiğini ileri süren sanığın içerisinde bulunduğu
psikolojik rahatsızlıklarının nitelik ve safahatının yeterince araştırılmadan,
dinlenilen bilirkişi raporuna itibar edilerek hükme varılması isabetli
görülmemiştir.
Bu nedenle;
a) Kullandığı ilâç veya ilâçların tıbbî niteliğinin belirlenmesi,
b) Gerek olay tarihinden önce gerekse olaydan sonra psikiyatrik tedavi
görüp görmediğinin araştırılması,
c) Bu bilgilerin temininin ardından, sanığın kadrosunda psikiyatri
uzmanı bulunan askerî hastanede müşahede altına alınarak, gerek askerliğe
elverişlilik gerekse cezaî ehliyet durumunun sağlık kurulu raporu marifetiyle
açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Diğer yandan, sanığın doğmasına sebebiyet verdiği 17 adet mermi
bedelinden ibaret toplam 7.194.561.TL. tutarındaki hazine zararının hatalı
biçimde hesaplanarak 4.232.095.TL. üzerinden tazminine karar verilmesi de
kanuna aykırı görülmüştür.
Belirtilen sebeplerden dolayı;
Amire mukavemet suçuyla ilgili Başsavcılık itirazının kabulü ile
hükmün noksan soruşturma ve uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
299
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/340
K. No. : 2003/337
T.
: 2.4.2003
ÖZET
Sanığın, kendisine kötü davranan ve döven mağdurlar
Onb.E.T ve Er U.İ.nin koğuşta uyumakta oldukları sırada, daha
önceden uzman erbaşların hücum yeleklerinden çaldığı iki adet el
bombasının pimlerini çekerek mağdurların yattıkları yere doğru
attığı ve bilâhare meydana gelen patlamada Onb.E.T.nin ayakta
tedavi edilerek taburcu edilmesini, Er U.İ.nin ise 15 gün istirahatini
gerektirecek şekilde, sanıkla husumeti bulunmayan Er M.A.nın da
bir hafta iş ve güç kaybına yol açacak şekilde yaralanmalarına
neden olduğu olayda, sanığın Onb.E.T.ye karşı eylemi ASCK’nın
91/2 nci maddesinde yazılı silâhla üste fiilen taarruz suçunu
oluşturduğundan taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs
suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar
verilmiştir.
Er M.A.ya karşı olan eyleminde ise, sanık koğuş bölgesinde
aralarında husumet bulunan diğer mağdurlara karşı eylemini
gerçekleştirmiş fakat o sırada başka kişilerin de yaralanabileceğini
ya da ölebileceğini öngördüğünden gayrî muayyen kastla hareket
etmiştir. Gayrî muayyen kastta netice kastı tayin ettiğinden, eylemi
silâhla müessir fiil suçunu teşkil etmektedir.
Mahkemece, sanık A.İ.’nin, Hınıs İlçe Jandarma Komutanlığı Halil
Çavuş Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken; aynı
karakolda görevli olan J.Er M.A. ile sevinçlerini paylaşırken yanlışlıkla
dudaklarının birbirine değdiğini gören J.Onb.E.T. tarafından, olayın karakoldaki
diğer personele söylenmesi sonucu sanık hakkında “ibne, top” şeklinde
söylentiler çıktığı, bu konuşmaların artması üzerine sanığın görevde iken
timdeki personele “benim hakkımda konuşanın anasını, avradını sinkaf edeyim”
dediği, bunun üzerine tim personeli tarafından dövüldüğü;
Bu olaydan birkaç gün sonra J.Er U.İ.’nin sanıktan çakmak gazı istediği,
sanığın olmasına rağmen vermemesi üzerine aralarında bir gerginlik yaşandığı,
olayın sanık tarafından Karakol Komutanı M.E.’ye söylenmesi üzerine, aynı
gün sanığın J.Er U.İ. tarafından dövüldüğü;
300
Bir hafta kadar sonra yemekhane sorumlusu olan sanığın temizlik için
personeli dışarı çıkartmak isterken J.Onb. E.T.’nin “kıçı yiyen beni de çıkartır”
demesi üzerine, aralarında tartıştıkları ve J.Onb. E.T.’nin sanığa vurduğu,
sanığın da karşılık verdiği, bu esnada J.Onb. E.A.’nin de kavgaya karışarak
sanığa vurduğu;
Bu olaydan bir hafta kadar sonra sanığın memleketine götürmek üzere
Uzm.J.Çavuşların çalışma odasındaki açıkta bulunan hücum yeleklerinden bir
adet el bombası alıp arama yapılmadığı için emin olduğunu düşündüğü
valizlikte bulunan valizin içine koyduğu;
Bir hafta kadar sonra sanığın görev maksadıyla Halil Çavuş Jandarma
Karakoluna gelen time yemekhane temizliği yaptırmak istemesi üzerine J.Er
U.İ.’nin araya girdiği ve “Misafirler temizlik yapmaz.” diyerek sanığa tokat
attığı;
Sanığın aldığı el bombası hakkında herhangi bir araştırma yapılmaması
ve fark edilmemesi üzerine iki hafta kadar sonra akşam 20.00–21.00 sularında
Uzm.J.Çavuşların odasına girerek bir adet el bombası daha aldığı ve valizlikte
bulunan diğer el bombasının yanına koyduğu;
Karakolda görevli erbaş ve erler tarafından dışlanması, dövülmesi ve hor
görülmesi sonucu, sanığın kendisi ile kavga eden mağdurları öldürmeyi
planlandığı ve 27.01.2002 günü akşamı el bombalarını yastığının altına koyarak
elbiseleri ile yattığı, sabaha karşı aynı ranzada yatan J.Er M.A.’nın kalk
saatinden önce aşçı olduğu için kalktığı esnada sesten uyanacağını plânladığı ve
saat 05.00 sularında bu sesle uyandığı, lambaların sönmesini bekledikten sonra
el bombalarını elbisesinin etek ceplerine koyarak sessizce yere indiği, iki adet el
bombasını sağ ve sol eline aldığı sol elindeki el bombasının pimini sağ eliyle
çektiği, sağ elindeki el bombasının pimini ise dişiyle ısırmak suretiyle çektiği,
bulunduğu ranzanın sağ tarafında yatan J.Onb. E.T.’nin ışık gelmemesi için
battaniyeyi yan tarafına astığından, sol tarafında yatan J.Er U.İ. ise sırtı dönük
yattığından kendisinin görülmediğinden emin olduktan sonra, daha önce kin
duyduğu J.Onb. E.T.ve U.İ.’nin yataklarına doğru elindeki bombaları fırlatarak
açık olan kapıdan kaçarak dışarı çıktığı;
El bombalarının patlamaları neticesinde, J.Er U.İ.’nin sırt bölgesinden,
J.Er M.A.’nın sol ayağından ve sol elinden ve J.Onb. E.T.’nin kalçasından hafif
şekilde yaralandıkları, kaldırıldıkları Hınıs Devlet Hastanesinde yapılan ilk
muayene sonunda J.Onb.E.T.’nin ayakta tedavisinin yapılarak taburcu edildiği,
J.Er U.İ.’nin kaldırıldığı Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinde
yapılan muayenesinde sol scapula alt ucunda yaklaşık 5 cm. lik, medialinde 0,5
x0,5 cm.lik düzensiz sınırlı muhtemel şarapnel giriş deliğinin mevcut
olduğunun, hayatî tehlikesinin bulunmadığının, 15 gün istirahat alacak derecede
yaralandığının, J.Er M.A.’nın yine aynı hastanede yapılan muayenesinde sol ön
kol medialinde yaklaşık 1x1 cm. lik, iki adet, sol humerus üst lateralinde
yaklaşık 5x1 cm.lik, sol bacak femur lateralinde, iki adet 1x1 cm.lik ve bir adet
2x1 cm.lik, sol tibia ön yüzde sütüre edilmiş 1x1 cm.lik, sol ayak dorsalinde
kısmi sütüre edilmiş 4x2 cm.lik ayak sol baş parmakta hematom, ayak sağ baş
301
parmak ve 2 nci parmak arasında sütüre edilmiş 1x1 cm.lik, cilt defeklerinin
mevcut olduğunun, bu hâliyle hayatî tehlikesinin bulunmadığının ve bir hafta iş
güç kaybına uğradığının saptandığı, sanık J.Er A.İ.nin sol elinin dorsal yüzünde
ateşli silâh yaralanması ile oluşmayan, 3x3 cm. ebadında yumuşak doku
travmasının bulunduğunun tespit edildiği; 30.1.2002 günü saat 07.00 sularında
sanığın valizinde bir ihbar üzerine yapılan aramada beyaz bir bez içerisinde
sarılı toz kırıntıları bulunduğu, Erzurum Kriminal Polis Laboratuarı
Müdürlüğünce yapılan inceleme sonucunda 4,50 gram ağırlığındaki maddenin
esrar imalinde kullanılan dişi hint keneviri olduğunun anlaşıldığı; bu suretle
sanığın taammüden iki adam öldürmeye tam teşebbüs, silâhla adam yaralama,
müteselsilen askerî eşyayı çalmak ve uyuşturucu madde kullanmak ve bu
maksatla bulundurmak suçlarını işlediğinin kabulüyle;
1- Taammüden J.Er U.İ.’yi ve J.Onb. E.T.’yi öldürmeye tam teşebbüs
etmek (iki kez) suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK’nın 450/4,
62, 51/3, 59/2, 31 inci (ikişer kez tatbiki suretiyle) maddeleri uyarınca sonuç
olarak iki ayrı kez dört yıl iki ay ağır hapis cezası ile mahkûmiyetine ve üç yıl
süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına,
2- J.Er M.A.’yı kasten silâhla yaralamak suçunu işlediği kabul edilerek,
eylemine uyan TCK’nın 456/4, 457/1, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı
maddeleri uyarınca tecilli 479.828.976.-TL.sı ağır para cezası ile
cezalandırılmasına,
3- Ocak 2002 tarihinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu
işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 131/1, TCK’nın 80,
ASCK’nın 132/2 delaletiyle ASCK’nın 50, TCK’nın 59/2 nci maddeleri
uyarınca on bir ay yirmi gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına,
4- 2001-2002 yıllarında uyuşturucu madde kullanmak ve bu maksatla
bulundurmak suçundan eylemine uyan TCK’nın 404/2, 59/2, 647 sayılı
Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince tecilli 2.181.040.800.TL. ağır para
cezası ile cezalandırılmasına,
El bombalarının patlaması sonucu meydana gelen 400.940.000.-TL.sı
hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi gereğince sanıktan
tahsiline, tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.
Bu hüküm kanunî süresi içerisinde Adlî Müşavir tarafından özetle; sanık
J.Er A.İ.’nin askerlik hizmetini yaptığı sırada kendisine kötü davranan J.Er U.İ.
ile J.Onb. E.T.’yi korkutmak, zarar vermek, öldürmek kastı ile gizlice ele
geçirdiği iki adet el bombasını, bu iki mağdurla birlikte diğer erlerinde yattığı
koğuşa atmak suretiyle iki mağdurun yanında J.Er M.A.’yı da yaraladığı
konusunda kabulde herhangi bir tartışma olmadığı, sanığın korkutmak, zarar
vermek, öldürmek kastı ile el bombasını fırlattığı mağdurlardan birisinin J.Onb.
E.T. olup, bu mağdurun sanığın üstü durumunda olduğu, bu hâliyle sanığın
eyleminin TCK’nın 450 nci maddesinde belirtilen suçu değil özel bir kanun olan
ASCK’da düzenlenmiş bulunan üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, sanığın
mağdur E.T.’nin üstü olduğunu bildiği, ölüm olayı meydana gelmiş olsaydı
TCK’nın yerine ASCK’nın 91/4 üncü maddesi uyarınca cezalandırılacak olan
302
sanığın, ölüm olayının meydana gelmemesi hâlinde yine aynı Kanunun 91/2 nci
maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği, bu nedenle sanığın mağdur J.Onb.
E.T.’ye karşı eyleminin ASCK’nın 91/2 nci maddesi yerine, TCK’nın 450/4
üncü maddesine uyduğu belirtilerek cezalandırılması yoluna gidilmesinin
yasaya aykırı olduğu, diğer yandan sanığın kastının muğber olduğu ve J.Er
U.İ.ile J.Onb. E.T.’yi öldürmek, korkutmak ve onlara zarar vermek amacı
taşıdığı, eylemini de elverişli vasıtalar ve planlayarak yaptığı, sanığın J.Er
M.A.’yı yaralamak gibi herhangi bir kastı olmadığı, J.Er M.A.’nın olayda
tamamen tesadüf eseri yaralandığı, sanığın J.Er M.A.’ya karşı işlemiş olduğu
eyleminin Askerî Mahkemenin kabul ettiği gibi TCK’nın 456/4 üncü
maddesinde yazılı suça vücut vermeyeceği, eylemin TCK’nın 52 nci
maddesinde belirtilen kişide yanılma-hedeften sapma hâlini oluşturduğu, sanık
J.Er U.İ. ve J.Onb. E.T.’yi öldürmeye teşebbüs ettiğine göre, tamamen tesadüf
eseri yaralanan J.Er M.A.’ya karşı işlenen eylem nedeniyle de sanığın TCK’nın
448, 62 nci maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, kasten işlenebilen
bir suç olan TCK’nın 456/4 ve 457/1 inci maddesi uyarınca uygulama
yapılmasının yasaya aykırı olduğu, sanığın M.A.’ya karşı işlemiş olduğu eylem
nedeniyle TCK’nın 456/4 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar
verilirken, maddede yazılan seçimlik cezalardan hangi nedenle hapis cezasının
seçildiğinin, ağır para cezasının seçilmediğinin gerekçeli kararda belirtilmediği,
sanık eylemini iki mağdurun haricinde 25-30 erin bulunduğu koğuşa iki adet
savunma tipi el bombası atmak suretiyle gerçekleştirdiği, dizi 88’de bulunan
kroki ve dosyada mevcut fotoğraflar dikkate alındığında bombaların patladığı
koğuşun 5 metre x 10 metre ölçülerinde bir koğuş olduğu, koğuşta patlayan iki
adet el bombasının bilirkişi raporuna göre parça tesirli savunma tipi el bombası
olup, 15-20 metre çapında öldürücü etki sahasına sahip bulunduğu, bu nedenle
eylemin ayrıca TCK’nın 264 üncü maddesinde düzenlenen suçu da oluşturduğu,
askerî eşyayı çalmak suçunda, ASCK’nın 131/2 nci maddesi atfıyla ASCK’nın
50 nci maddesi uyarınca yapılan artırımın, TCK’nın 80 inci maddesinde
düzenlenen teselsül hükmünden önce uygulanması gerektiği, bu suretle bir gün
fazla ceza tayin edildiği öne sürülerek sanık lehine ve aleyhine temyiz
edilmiştir.
Adlî Müşavir hükmü temyiz ettiğini belirtmiş ise de; temyiz
sebeplerinde temyiz iradesini daraltarak, sanığın J.Er U.İ.’ya yönelen eylem
nedeniyle tesis edilen mahkûmiyet kararı ile uyuşturucu madde kullanmak ve
bulundurmak suçundan tesis edilen mahkûmiyet kararına karşı temyize
başvurulmadığı anlaşılmakla bu iki suç temyiz incelemesi dışı bırakılmıştır.
Tebliğnamede; mağdur J.Onb.E.T.’ye yönelen taammüden adam
öldürmeye tam teşebbüs suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün
onanması, mağdur J.Er M.A.’ya yönelen eylem nedeniyle silâhlı müessir fiil
suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfının TCK’nın 448 ve 62
nci maddelerindeki kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu
oluşturduğundan suç vasfındaki yanılgı, müteselsilen askerî eşyayı çalmak
suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün eylemin vahim hâl kabulünün ve
303
bu hususta gösterilen gerekçelerin kanuna aykırılıkları nedeniyle bozulmasına
dair görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Adlî Müşavirin temyizine atfen ve resen dosya üzerinde yapılan
incelemede; maddî vakıaların Mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde sübuta
erdiği, sanığın muhakkike verdiği beyanı ve mahkeme huzurundaki ikrarı, olay
şahitlerinin beyanları, mağdurlara ait raporlar, olay raporu, olay yeri inceleme
raporu, el bombalarının teslim senetleri, fizikî inceleme raporu, ekspertiz
raporları, olay yeri krokisi ve fotoğraflar, GATA Sağlık Kurulunun 25.9.2002
gün ve 11045 sayılı raporu , adlî rapor ve dosya münderecatı ile anlaşılmaktadır.
Sübuta eren bu maddî vakıaların hangi suç veya suçları oluşturduğu
incelendiğinde;
I- Mağdur J.Onb.E.T.’ye yönelik eylem yönünden; Eylemin sübutunda
bir kuşku bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK’nın 450/4 ve 62 nci
maddelerinde yer alan taammüden adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu mu
yoksa ASCK’nın 91/2 nci maddesinde düzenlenen amire fiilen taarruz suçunu
mu? oluşturacağı hususunda Askerî Yargıtay kararlarında tam bir istikrar
bulunmamakla beraber, Askerî Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanununa göre özel
bir kanundur ve öncelikle uygulanacaktır.
Askerî Ceza Kanununun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen
ve “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan ve bu niteliği
itibariyle de sırf askerî suçlardan sayılan “amire ve üste fiilen taarruz” suçu
Askerî Ceza Kanunun 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu
maddede, amir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, astın her türlü
fiilî taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama
ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön
görülmüştür.
Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden
ayrılınarak, suçun teşebbüs hâlinde kalması dahi tamamlanmış suç gibi
cezalandırılmıştır. Maddenin (4) üncü fıkrasında ise, eylem sonucu amirin
vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hâli cezaî yaptırıma
bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse
yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza
belirlenmiştir.
Askerî Ceza Kanunun 91 inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve
Askerî Yargıtay’ın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme
Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran,
gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismanî bütünlüğe yönelik her
türlü fiilî taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına
gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması
açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir ve üstün vücut
bütünlüğüne yönelik fiilî taarruzlar ASCK’nın 91 inci maddesinde özel olarak
düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiilî taarruz
için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu
sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza
304
Kanununun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin
uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde, sanığın
zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi
eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam
öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı
sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler
meydana gelebileceği gibi, Askerî Ceza Kanununun 91 inci maddesinin konuluş
amacına ve kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.
Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat veya
ölüme yol açmayan amire veya üste fiilen taarruz hâlinde ASCK’nın 91/2 nci
maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği ve bu nedenle
TCK’nın 448 inci maddesiyle teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması
gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir
görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların
kanunîliği ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; ASCK’nın 91/2 nci
maddesinde beş yıldan yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim, bu
sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (TCK’nın 29) şartıyla, takdir hakkını
kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı serbestçe tayin ve tespit
etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Nitekim Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 tarih ve 3864-6100, Askerî Yargıtay Genel
Kurulunun 29.12.1950 tarih ve 1950/1855-2420, Daireler Kurulunun 20.2.1992
tarih ve 26-25, 17.6.1993 tarih ve 56-55, 24.2.2000 tarih ve 49-54 ve 19.4.2001
tarih ve 41-41, 5.7.2001 tarih ve 74-74 sayılı ilâmları da bu doğrultudadır.
Bu açıklama karşısında, sanığın üstü olan J.Onb.E.T.’ye vaki eylemi
ASCK’nın 91/2 nci maddesinde ifadesini bulan silâhla üste fiilen taarruz suçunu
oluşturduğundan, Mahkemece yazılı şekilde suç vasfının taammüden adam
öldürmeye tam teşebbüs olarak kabulü suç vasfındaki yanılgı nedeniyle kanuna
aykırı görülmüş, Adlî Müşavirin temyizine atfen ve resen bu suçtan tesis edilen
mahkûmiyet hükmü bozulmuştur. Açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki onama
görüşüne itibar edilmemiştir.
II- Mağdur J.Er M.A.’ya yönelik eylem yönünden; Eylemin sübutunda
bir kuşku bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK’nın 456/4 ve 457 nci
maddelerinde yer alan silâhla müessir fiil suçu mu yoksa TCK’nın 448 ve 62 nci
maddelerince düzenlenen kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu mu?
oluşturacağı hususunda yapılan incelemede;
Failin maksadını tahakkuk ettirmeğe müteveccih kasta, “muayyen”,
maksadın dışında kalan ve fakat failce göz önünde tutulan (öngörülen) diğer
neticelerin tahakkukuna yönelik kasta ise “gayrî muayyen kast” denilmektedir.
Gayrî muayyen kast bakımından en önemli nokta, maksadın dışında kalan
neticeler tahakkuk etmediği zaman failin mesuliyeti cihetine gidilememesinden
ibarettir. Gerçekten muayyen kastın bulunması hâlinde maksat, yani netice
gerçekleşmediği takdirde fail teşebbüsten dolayı cezalandırılır, hâlbuki gayrî
muayyen kastla hareket eden kimse herhangi bir sebeple göz önünde tutulan
(öngörülen) zarurî veya mümkün yahut muhtemel neticeler gerçekleşmezse, bu
305
neticelerden dolayı, teşebbüs dolayısıyla dahi cezalandırılamaz. Gayrî muayyen
kastta netice kastı tayin eder, kaidesi caridir.
TCK’nın 52 nci maddesinde yer alan “neticede hata” da iki ihtimal
vardır, birinci ihtimal failin asıl kastettiği neticeyi gerçekleştirmeyip bunun
yerine bir başkasını tahakkuk ettirmesi, ikinci ihtimal ise hem kastedilen
neticenin hem de başka bir neticenin vukua gelmesidir.
Bu açıklamaları maddî olaya tatbik edecek olursak, sanık, husumet
nedeniyle el bombalarını J.Onb.E.T. ve J.Er U.İ.’ye atarak onların yaralanmasını
ve ölmesini istemiş, ancak 5x10 metre ebadındaki koğuşa bu bombaları
attığında koğuştaki diğer yatan erlerin yaralanabileceğini ve ölebileceğini de
öngördüğünden ve eylemden bir çok sonuçların meydana gelmesinin muhtemel
olması nedeniyle “gayrî muayyen kast”la hareket ettiği anlaşılmakta olup, bu
olay nedeniyle TCK’nın 52 nci maddesinin tatbiki kabil değildir.Gayrî muayyen
kastta, netice kastı tayin ettiğinden,sonuçta sanığın J.Er M.A.’nın yaralanmasını
istemediği ancak yaralanmasının ve ölmesinin muhtemel olduğunu
öngördüğünden sanığın eylemi silâhla müessir fiil suçunu teşkil etmektedir.Bu
bakımından Adlî Müşavirin temyizi ile tebliğnamedeki görüşlere itibar
edilmemiştir (Bu görüşlerimiz Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 17.6.1999 tarih ve
103-130 sayılı, Yargıtay 1 inci D.nin 19.12.1994 tarih ve 3818-4509, 1 inci
D.nin 28.5.1996 tarih ve 1066-1959 sayılı ilâmları ve Ord.Prof.Dr. Sulhi
DÖNMEZER-Prof.Dr.Sahir ERMAN Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 1966
İstanbul Sy.240-241-242-243-244 ve 256 eserleri ile doğrulanmaktadır).
Bu nedenlerle Adlî Müşavirin suç vasfına yönelik temyizi
reddedilmekle beraber, Adlî Müşavirin temyizine atfen ve resen,sanık hakkında
TCK’nın 456/4 üncü maddesi uygulanırken, maddede “iki aydan altı aya kadar
hapis” veya “ 200 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezası” olmak üzere
seçimlik iki ceza yer aldığı, mahkemece gerekçesi gösterilmek suretiyle bu
cezadan biri tercih edilmesi gerekirken, mahkemece hapis cezasının tercih
edilmesinin, kanunî gerekçesi bulunmadığından hükmün bu yönden bozulması
gerekmiştir.
III- Müteselsilen askerî eşyayı çalmak eylemi yönünden;
Sanığın ikrarı ve dosya içeriğinden sanığın askerî eşya olduğunda şüphe
bulunmayan hizmet nedeniyle el senedi ile J.Astsb.Çvş.S.T.T. ve
Uzm.J.Çvş.M.E.’ye teslim edilen savunma el bombalarını çeşitli tarihlerde
hücum yeleklerinden rızaları hilâfına almak suretiyle çaldığı ve valizine
sakladığı, daha sonra 28.1.2002 tarihinde koğuşta atarak sarf ve istihlâk
eylediği anlaşılmakla, askerî eşyalar (bombalar) kışla hudutları dışına
çıkmadığından başlangıçta teşebbüs aşamasında kalmış ise de, bu bombaların
atılarak patlatılıp sarf ve istihlâk edildiği anlaşılmakla sanığa müsnet suçun tüm
unsurları bakımından tamamlandığının kabulü ile Mahkemece tesis edilen
mahkûmiyet, hükmünde, usul, sübut, tavsif yönlerinden kanuna aykırılık
olmadığı gibi, az vahim hâlin, zamana, mekana, eylemin işleniş tarzına,
amacına, suçta doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre takdir edilmesi
gerektiğinden, Mahkemece, “Çalınan eşyanın patlayıcı ve çok tehlikeli olan el
306
bombası olması nedeniyle az vahim hâl fıkrası uygulanmamıştır.” şeklindeki
gerekçenin yukarıdaki şartlara uygun ve kanunî olduğundan kanuna aykırı bir
cihet yok ise de; ceza uygulamasında, TCK’nın 29 uncu maddesine aykırı
hareket edildiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki ASCK’nın 131/1 inci maddesi
gereğince temel ceza tayin edildikten sonra hususî artırma nedeni olan
cephaneye taallûk nedeniyle ASCK’nın 131/2 nci maddesi atfı nedeniyle 50 inci
madde uygulanarak ceza artırılıp, umumî sebep olan teselsülden TCK’nın 80
inci maddesi uygulanarak hüküm tesisi gerekirken, ASCK’nın 131/1, TCK 80,
ASCK’nın 131/2, 50 inci maddeleri gereğince hüküm tesisi kanuna aykırı
görülerek hükmün bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Ancak
cezanın tayininde cezayı artırıcı veya azaltıcı kanunî sebeplerin uygulanmasında
bu sıraya uyulmama sonucu aynı cezaya hükmedilmesi gerektiğinden, 353 sayılı
Kanunun 220/2-G madde fıkra ve bendi gereğince düzeltilerek onanmasına
karar vermek gerekmiştir.
Adlî Müşavir temyizinde, sanığın bomba atma eylemi nedeniyle
TCK’nın 264/7 nci maddesinden de uygulama yapılması gerektiği ileri sürülmüş
ise de; bu suçtan söz edebilmek için mağdurların ve üçüncü kişilerin korkuya,
paniğe kapılmaları yeterli olmayıp sanığında bu amaçla hareket etmesi
gerektiğinden, panik yaratmaktan ziyade muayyen hedeflere (Onb.Ergin ve Er
Umut’a) yönelik silâhlı saldırı gerçekleştirmeye çalıştığı anlaşıldığından, ayrıca
TCK’nın 264/6 ncı maddesi bu olaya uygulanır gibi görülüyor ise de; sanığın
eylemleri daha ağır cezayı gerektirdiğinden bu maddenin tatbik kabiliyeti
bulunmamakla bu talep kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir.
307
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/37
K. No. : 2003/34
T.
: 10.4.2003
ÖZET
Geceleyin koğuşta uyumakta olan mağdur üstün boğazını
kemerle sıkan sanığın eylemi, ASCK’da özel düzenleme bulunması
nedeniyle adam öldürmeye tam teşebbüs değil, üste fiilen
taarruzdur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağını kabul
ederken; Başsavcılık, eylemin kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu
oluşturacağı görüşündedir.
Dosyadaki delillere göre;
Kırklareli 33. Mknz.P.Tug. 4. Mknz.P.Tb.11. Mknz.P.Bl.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapan sanığın, Bölük Komutanı tarafından verilen 7 gün oda
hapsi cezasının Disiplin Ceza ve Tutukevinde infazı sırasında psikiyatrik
rahatsızlığı nedeniyle kullandığı ilâçları gardiyan tarafından verilmemesi
sebebiyle kullanamadığı, 5.4.2001 tarihinde mağdur Onb.O.S. tarafından
Disiplin Ceza ve Tutukevinden çıkarıldığı, saat 20.00 sıralarında aynı zamanda
vizite onbaşısı olan mağdurdan mide rahatsızlığını beyan ederek talcid tablet
istediği, onunda kendisinde olmadığını söylediği, ayrıca Tabur Revirinden
telefonla sorduğu, orada da bulunmadığını öğrenince sanığa ertesi günü viziteye
çıkmasını belirttiği, sanığın da tamam dediği, saat 22.00 sıralarında yatan
sanığın uyuyamadığı ve 01.00 sıralarında kalkarak Onb.O.S.’nin yatağının
yanına gittiği ve pantolon kemerini Onb.O.S.’nin boğazına geçirip, çapraz şekle
getirdiği ve sıkmaya başladığı, mağdurun seslerini duyan Er S.Ö.’nün uyandığı,
sanığın mağdura “benim ilâçlarımı niye getirmedin” diye bağırdığı, Er S.Ö.’nün
sanığın arkasına geçip kollarını çekmesine rağmen mağduru kurtaramadığı, o
sırada yine sesleri duyarak yanlarına gelen Er E.S.D.’nin yardımıyla kemerin
mağdurun boynundan çıkarıldığı, fırsattan yararlanan Onb.O.S.’nin koğuş
dışına kaçtığı, sanığın koğuştaki dolaplara vurarak bağırdığı, olay yerine gelen
Çvş.Ö.Ç.’nin sanığa davranışının sebebini sorduğu, sanığın “Beynimde biri var,
beni yatağımdan kaldırdı, ya birini öldür, ya kendin öl dedi, ben de o esnada
Onb.O.S’ye yöneldim, başka biri de olabilirdi” dediği, “Müdahale edilmeseydi
O.S.’yi öldürürdüm.” diye söylediği, sanığın aynı şeyleri Çvş.K.K. ve
308
Bçvş.Z.K.’ya de tekrar ettiği, Onb.O.S.’nin revirde müşahede altına alındığı ve
düzenlenen raporda, hayatî tehlikesi bulunmadığının, 3 gün iş ve gücüne mâni
olacağının, uzuv zaafına uğramadığının belirtildiği, sanık ile mağdurun olay
gününe kadar aralarında herhangi bir problem bulunmadığı anlaşılmakta; olayın
bu şekilde oluştuğu konusunda Yerel Mahkeme, Daire ve Başsavcılık arasında
hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.2.1992 tarih ve 1992/26-25
sayılı, 17.6.1993 tarih ve 1993/56-55 sayılı, 17.6.1999 tarih ve 1999/103-130
sayılı, 24.2.2000 tarih ve 2000/49-54 sayılı, 5.7.2001 tarih ve 2001/74-74 sayılı,
6.12.2001 tarih ve 2001/110-111 sayılı, 2 nci Dairenin 12.1.2000 tarih ve
2000/13-11 sayılı 16.2.2000 tarih ve 2000/76-74 sayılı, 4 üncü Dairenin
25.3.1969 tarih ve 1969/49-132 sayılı kararlarında açıklandığı üzere;
Askerî Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanuna göre özel bir kanundur ve
öncelikle uygulanması gereklidir. ASCK’nın 1 inci maddesinde, “Türk Ceza
Kanuna göre cürümler ve cezalar hakkında umumî suretle cari olan esaslar”ın,
bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça, askerî cürümler hakkında da tatbik
olunacağı, 2 nci madde de, asker kişilerin askerî olmayan suçlar ile ilgili olarak
Türk Ceza Kanununun ve diğer ceza Kanunlarının uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu düzenlemeye göre, asker kişiler tarafından işlenen suçlarda, öncelikle suçun
askerî bir suç olup olmadığı ve Askerî Ceza Kanununda özel bir düzenleme
bulunup bulunmadığına bakılacak, burada düzenleme bulunduğu takdirde
Askerî Ceza Kanununu uygulanacak, Askerî Ceza Kanununda özel bir hüküm
yoksa ancak o takdirde Türk Ceza Kanunu veya diğer ceza kanunlarındaki
hükümler tatbik edilecektir.
Askerî Ceza Kanununun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen
“Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar” arasında yer alan ve bu niteliği
itibariyle de sırf askerî suçlardan sayılan “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu
ASCK’nın 91 inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu madde de, amir
ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, astın her türlü fiilî
taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve
doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar
öngörülmüştür.
Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanunundan ayrılınarak, suçun
teşebbüs hâlinde kalması durumu dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmış,
maddenin 4 üncü fıkrasında ise, eylemin amir veya üstün vücudunda tahribatı
mucip olması ya da ölümü meydana getirmesi hâli cezaî yaptırıma bağlanmıştır.
Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer
verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza
belirlenmiştir.
Askerî Ceza Kanununun 91 inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 gün ve 3864-6100
sayılı kararı nazara alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran,
gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismanî bütünlüğe yönelik amir
veya üste karşı her türlü fiilî taarruzda ayrıca taammüt ve öldürmeye ilişkin bir
309
kastın aranmasına gerek bulunmamakta, fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi
suçun oluşumu açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir ve üstün
vücut bütünlüğüne yönelik fiilî taarruzlar ASCK’nın 91 inci maddesinde özel
olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiilî
taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin
doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda
TCK’nın kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin
uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde, failin
zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi
eylemlerde üste fiilen taarruz, kimi eylemlerde kasten veya taammüden adam
öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı
sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler
meydana gelebileceği gibi, ASCK’nın 91 inci maddesinin konuluş amacına ve
kanunun sistematiğine ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.
Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen, fakat tahribat veya
ölüme yol açmayan amire veya üste fiilen taarruz hâlinde ASCK’nın 91 inci
maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarının uygulanmasının ceza adaletine uygun
düşmeyeceği, bu nedenle TCK’nın 448 inci maddesi ve teşebbüs hükümlerine
göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebilir ise de,
böyle bir görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği bir yana,
suç ve cezaların kanunîliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Ceza uygulayıcısının kendi
düşüncesine göre, bazı eylemlerle cezalar arasında adalet bulunmadığından
bahisle, yasa koyucunun iradesine ters düşecek biçimde uygulama
yapamayacağı da her türlü açıklamanın dışındadır.
Tebliğnamede belirtilen Drl.Krl.nun 2.11.2000 tarih ve 2000/156-155
sayılı kararının, inceleme konusu olayda emsal alınamayacağı, bu kararda failin
eşi ile zina yapan üstünü öldürmesi şeklindeki olayın astlık-üstlük ilişkilerinden
kaynaklanmadığı, ırz ve namusa yönelik saldırı sonucu öldürme eyleminin
gerçekleştiği, bu konuda TCK’nın 462 nci maddesindeki düzenlemenin de
ASCK’nın 91 inci maddesindeki gibi özel bir düzenleme olduğu açıktır.
Yukarıdaki açıklamalar karşısında, sanığın üstü olduğunu bildiği
Onb.O.S.’yi boğazına geçirdiği pantolon kemeri ile boğmaya çalışması sonucu,
onu hayatî tehlike geçirmeyecek ve 3 gün iş ve gücünden kalacak şeklinde
yaralaması eyleminin Yerel Askerî Mahkemece ASCK’nın 91/1 inci maddesi
kapsamında değerlendirilerek ona göre uygulama yapmasında ve Askerî
Yargıtay 3 üncü Dairesinin de bu şekildeki uygulamayı uygun bulup,
mahkûmiyet hükmünü onamasında isabetsizlik görülmemiş, tebliğnamede
belirtilen aksi yöndeki görüşe iştirak edilmemiştir. Azınlıkta kalan bir kısım
Üyeler, failin öldürme kastıyla hareket etmesi ancak ölümün gerçekleşmemesi
hâlinde TCK’nın adam öldürme ve teşebbüs ile ilgili hükümlerinin uygulanması
gerektiğini, ancak olayda sanığın adam öldürme kastı bulunmadığından,
hakkında ASCK’nın 91/1 inci maddesinin tatbikinin yerinde bulunduğunu
belirterek itirazın reddine dair çoğunluk kararına farklı gerekçe ile
katılmışlardır.
310
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/103
K. No. : 2003/93
T.
: 6.11.2003
ÖZET
Uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin çok yönlü biçimde
araştırılarak, sabit görülen hukukî ihlâllerin yürürlükteki kanun
hükümleri gereğince müeyyidelendirilmesinin ceza yargılama
hukukunun temel işlevi olması nedeniyle, farklı biçimde kabul ve
değerlendirmelere sebebiyet verme ihtimali taşıyan ve bu anlamda
uyuşmazlık konusu eylemin cereyan ediş biçimini tereddütsüz bir
biçimde ortaya koyma yeterliliği bulunmayan tanık ifadeleri
arasındaki aykırılığın usulüne uygun biçimde giderilerek, sanıkta
var olan eylem iradesinin içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Silâhla üste fiilen taarruz eyleminin sübutu konusunda noksan
soruşturma teşkil edecek herhangi bir eksiklik bulunup bulunmadığı hususu
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın esasını teşkil etmektedir.
Daire, silâhla üste fiilen taarruz eyleminin mevcut deliller çerçevesinde
sabit sayılarak müeyyidelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını
belirterek, verilen mahkûmiyet hükmünü onamış,
Başsavcılık ise, beyanları hükme dayanak yapılan A.A. ve C.A.’nın
hazırlık ve son soruşturma safhalarında vermiş oldukları ifadeler arasındaki
çelişkinin esasa etkili olduğunu, ortaya çıkan bu tereddüt giderilmeden hükme
varılmasının noksan soruşturma teşkil ettiğini ileri sürerek, mahkûmiyet
hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararına itiraz etmiştir.
Sanık J.Komd.Er A.K. aşamalarda uyum ve süreklilik gösteren
savunmalarında; olay sırasında lavaboya dökülen makas, ustura, tarak
niteliğindeki tıraş malzemelerini J.Onb. H.Y.’nin kendisine karşı kullanmasını
engellemek maksadıyla eline aldığını, mağdurun kül tablasını kullanarak
saldırıya geçmeye hazırlandığı bir esnada elini kaldırarak yüzünü koruduğunu,
bunun sonucu olarak da H.Y.’nin elinin makas veya usturaya çarparak
kesildiğini, hiçbir biçimde fiilen taarruzda bulunmadığını beyan etmiştir.
Olayın görgü tanıklarından J.Komd. Er C.A.; Birlik Komutanı
tarafından olayın hemen ardından tespit olunan ilk ifadesinde; “...ben ve A.A.
berberhanede kavga eden sanıkları aralamaya çalıştık...ancak aynı anda berber
J.Komd. Er A.K.’nın tıraşta kullandığı malzemelere doğru kaydık. A.K.
311
usturayı eline alarak H.Y.’ye salladı, darbeden mağdurun elinin kesildiğini
gördüm...” şeklinde açıklamalarda bulunmuş iken,
Aynı tanığın son soruşturma ifadesinde; “...sanıkları ayırmak için içeri
girdiğimde A.K.’nın elinde ustura olduğunu ve elinin havada olduğunu,
akabinde H.Y.’nin usturayı almak için hamle yaptığında usturanın elini kestiğini
gördüm...” dediği sabittir.
Diğer tanık J.Komd.Er A.A., olayın ardından tespit olunan ifadesinde;
“...berberhanede kavga etmekte olan sanıkların aralarına girmeye
çalışırken usturanın olduğu yere doğru kaydık...usturayı eline alan J.Komd.Er
A.K. J.Komd.Onb. H.Y.’ye doğru hamle yapınca boşta bulunan H.Y’nin elini
kesti....” şeklinde açıklamalarda bulunmuş iken, aynı tanığın istinabe suretiyle
tespit olunan son soruşturma ifadesinde: “... aralarına girmeye çalışırken
usturanın olduğu kısma doğru kayınca A.K. usturayı eline aldı ve daha sonra ne
olduğunu anlamadan Onb. H.Y.’nin elinin kesildiğini gördük...” dediği
belirlenmiştir.
Mağdur-sanık J.Komd. Onb. H.Y. ise, karşılıklı fizikî mücadelenin
ardından A.K.’nın kavanozda duran usturayı eline alarak suratına doğru
salladığını, yüzüne değmesini engellemek için elini yukarıya kaldırdığında sol
bileğine isabet eden usturanın yaralanmasına sebebiyet verdiğini beyan etmiştir.
Askerî Mahkeme, her iki görgü tanığının istinabe suretiyle tespit olunan
beyanlarına esaslı delil sıfatıyla itibar ederek, bu anlatımları hükme dayanak
yapmış, bu ifadelerin hazırlık safhasındaki beyanlarla oluş ve iddiaya uygun
tutarlılık gösterip göstermediğini hiçbir biçimde araştırmamıştır.
Oysaki; uyuşmazlığa konu edilen maddî gerçeğin çok yönlü biçimde
araştırılarak, sabit addedilen hukukî ihlâllerin yürürlükteki kanun hükümleri
gereğince müeyyidelendirilmesi ceza yargılama hukukunun temel işlevidir.
Farklı biçimde kabul ve değerlendirmelere sebebiyet verebilme ihtimali
taşıması nedeniyle uyuşmazlık konusu eylemin cereyan ediş biçimini kesin ve
tereddütsüz bir biçimde ortaya koyma yeterliliği bulunmayan ifadeler arasındaki
bu aykırılıkların usulüne uygun biçimde giderilmesinin ardından hükme
varılması gerektiği açıktır.
Eylemin, A.K.’nın ileri sürdüğü şekliyle cereyan edip etmediğinin,
bunun sonucu olarak da sanıkta var olan eylem iradesinin pasif savunma
yönünde mi yoksa aktif saldırı doğrultusunda mı? teşekkül ettiğinin saptanarak,
elde edilecek sonuca göre hareket edilmesi gerekmektedir.
Tüm bu nedenlerle; yargılama konusu eylemin görgü tanıkları olması
nedeniyle beyanları hükme esas alınan C.A. ile A.A.’nın yeminleri tahtında
yeniden ifadelerine başvurularak, hazırlık ve son soruşturma beyanları
arasındaki farklılığın giderilmesi, buna bağlı olarak da eylemin cereyan ediş
şeklinin her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak biçimde ortaya konarak sanığın
hukukî durumunun tayin ve tespiti gerektiğinden, Başsavcılığın konuya ilişkin
itirazının kabulü ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının
kaldırılmasına, Askerî Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünün noksan
soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
312
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/1147
K. No. : 2003/1146
T.
: 9.12.2003
ÖZET
Sanığın daha önce tartıştığı ve olay günü de kendisini döven,
üstü konumundaki mağdur Onbaşıya karşı jiletle saldırarak
yaralaması şeklinde gelişen olayda, sanığın eyleminin tehlikeli aletle
gerçekleştirilmiş olmasına karşın, silâhlı üste fiilen taarruz olarak
vasıflandırılması hatalı ise de, ASCK’nın 91/2 nci maddesinde her
iki hâlin de aynı cezaî müeyyideye bağlanmış olması nedeniyle bu
husus bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir.
Sanığın 17.8.2002 tarihinde, saat 12.00 sıralarında hafta sonu tatili
nedeniyle bölük koğuşundaki yatağında istirahat etmekte iken, Nöbetçi Onbaşı
olan P.Onb.M.D.’nin koğuşa gelerek, yemek alımı için sanığa mutfağa
gitmesini söylediği, sanığın “rahatsızım başkasını gönder” demesi üzerine
“pezevenk kalk, ben mi gideyim” deyip itekleyerek yataktan düşürdüğü, sanığın
yemek alımına gitmediği, saat 13.30-15.30 saatleri arasında 2 No.lu tel boyu
nöbeti olan sanığın bir müddet sonra yemek yemek için yemekhaneye gittiği,
yemekhane kapısında Nöbetçi Onb.M.D. ile karşılaştığı, M.D.’nin niye
karavanaya gitmedin diyerek sanığı kolundan tutup içeri çektiği ve dövmeye
başladığı, Onb.M.D.’nin tertibi olan arkadaşlarının da sanığa vurdukları, bu
arada sanığın cebinden çıkardığı jileti Onb.M.D.’ye doğru salladığı ve sol kol
dirsek üstünde 2,5 cm., dirsek altında 0,5 cm. olmak üzere iş ve gücünden
kalmayacak şekilde yaraladığı, dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Üstü olan Onb.M.D.’nin müessir fiil niteliğindeki eylemine maruz kalan
sanığın, işlevi nedeniyle normal şartlarda üstünde taşınmaması gereken ve
Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatları doğrultusunda tehlikeli alet olarak kabul
edilen kesici nitelikteki jileti, savunma amacıyla da olsa temas mesafesinde iken
sallayarak yaralamaya neden olması ile meşru müdafaa sınırlarını aştığı,
nitekim jileti cebinden çıkarıp kullanıma hazır hâle getirecek bir zamanı bulmuş
olmasına rağmen, olay yerinden ayrılmak gibi bir harekete yeltenmediğinin
anlaşılması karşısında, eyleminin meşru müdafaa sınırları içinde kabul
edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Askerî Mahkemenin, suçun sübutu ile niteliğinin kabulünde
ve asgari hadden ceza tayin edilip, ağır tahrik hükümleri ile takdiri indirimler de
313
uygulanarak mahkûmiyete hükmetmesinde herhangi bir isabetsizlik
görülmemiştir.
Sanığın eylemini tehlikeli aletle gerçekleştirmiş olmasına karşın, Askerî
Mahkemece suçun “silâhlı üste fiilen taarruz” olarak vasıflandırılması hatalı ise
de; ASCK’nın 91/2 nci maddesinde her iki hâlinde aynı cezaî müeyyideye
bağlanmış olması nedeniyle, bu husus bozma nedeni yapılmamış ve hataya
işaretle hükmün onanmasına karar verilmiştir.
314
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 97
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/17
K. No. : 2003/15
T.
: 7.1.2003
ÖZET
Sanıkların, disiplin cezaevindeki kurallara uymaları
yönündeki müteaddit emirlere, dayanışma hâlinde ve birlikte
hareket ederek direndikleri dikkate alındığında eylemin fesat
olarak vasıflandırılması gerekir.
Disiplin cezasının infazı için, Disiplin Cezaevinde tutulan sanığın,
29.3.1996 tarihinde, aynı nedenle cezaevinde bulunan terhisli Erler Ş.Ç. ve Y.Ş.
ile birlikte sabah kalk saatinde yataklarından kalkmadıkları, görevli gardiyanın
ikazlarına uymayarak kalkmamakta ısrar ettikleri, müteakiben sakal traşı
olmaları için kendilerine verilen jiletler ellerindeyken gardiyanı tehdit ederek,
rütbeli bir personel gelmediği sürece koğuşu terketmeyeceklerini söyledikleri,
olay yerine gelen Disiplin Ceza ve Tutukevi Amiri Mu.Üçvş. R.B.’nin
ikazlarına da uymayarak koğuşu terketmedikleri ve ellerindeki jiletlerle
kendilerini yaraladıkları, bilâhare olay yerine gelen Mrk.K.lığı görevlisi
Mu.Ütğm. V.O.’nun sanıklara ellerindeki jiletleri bırakarak revire gitmelerini
söylediği, sanıkların revire gitmeyi kabul ettikleri ancak jiletleri bırakmadıkları,
revirdeki tedavilerini müteakip Mrk.K.lığına getirildiklerinde görevlilerin
müdahalesi ile ellerindeki jiletlerin alındığı, dosya içeriği ile belirlenmiştir.
Sanığın, sübut bulduğu kabul edilen ve üste mukavemet olarak
vasıflandırılan suçu, temyize gelmeyen diğer sanık Erler Ş.Ç. ve Y.Ş. ile birlikte
ve dayanışma içinde işlediği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 97 nci maddesi; birden ziyade askerî şahısların bir amire
veya mafevke hep birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek
(Mad.86,90,91) için ittifak etmeleri hâlinde, suçun fesat sayılacağı ve cezanın
ittifak edenlerin yapmak için ittifak ettikleri cürme tatbik edilecek kanun
maddesine göre tayin ve ölüm ile müebbet ağır hapisten başka hâllerde üç
aydan iki seneye kadar artırılacağı, ittifak edenlerin suçu işlemiş olmaları
hâlinde ise cezanın ölüm ve müebbet hapisten başka hâllerde, ASCK’nın 50 nci
maddesine göre artırılarak hükmedileceğini amir bulunmaktadır.
Aralarında sanığın da bulunduğu üç kişilik grubun, disiplin
cezaevindeki, kurallara uymaları yönündeki müteaddit emirlere, dayanışma
315
hâlinde ve birlikte hareket ederek direndikleri dikkate alındığında, eylemin fesat
olarak vasıflandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle, sanığın
kazanılmış hakları saklı tutulmak kaydıyla hükmün suç vasfı yönünden
bozulmasına karar verilmiş, bozma nedeni karşısında diğer yönlerden temyiz
incelemesi yapılmamıştır.
316
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 106
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/20
K. No. : 2003/21
T.
: 13.3.2003
ÖZET
Nöbetçi olan sanığın 12 el havaya ateş ettikten sonra silâhı ile
tehdit ederek diğer iki nöbetçiyi etkisiz hâle getirip birisinin
silâhını alması şeklindeki eylemi, ASCK’nın 106 ncı maddesinde
üstü (amiri) tehdit suçu (ASCK’nın 82/2 nci maddesi) yer
almadığından bu suçu oluşturmaz.
Sanığın Kanun ve talimatlara uygun olarak nöbet tutan ve
dolayısıyla ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amir konumunda
olan iki nöbetçiden birinin tehditle silâhını bıraktırmak, diğerinin
ise silâhını tehditle almak suretiyle nöbet hizmetlerini yapmalarına
engel olduğu, bu nedenle sanığın eylemlerinin ASCK’nın 90 ıncı
maddesinde tanımlanan iki ayrı mukavemet suçunu oluşturup
oluşturmayacağının veya hakkında TCK’nın 80 inci maddesinin
uygulanıp uygulanmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi gerekir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun; sanığın eyleminin amiri silâhlı tehdit
suçunu mu yoksa amire mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı sanığın eyleminin ASCK’nın 106 ncı
maddesi delâletiyle iki ayrı amire mukavemet suçunu oluşturduğu görüşünü
ileri sürerken, Daire sanığın eylemlerinin iki ayrı amiri tehdit suçunu teşkil
ettiği sonucuna varmıştır.
Dosya içeriğine göre; sanığın 10.1.2002 günü 18.00-20.00 saatleri
arasında Devriye-2 nöbetçisi olduğu, nöbetinde silâhını tam dolduruşa getirip
havaya 12 el ateş ettiği, tüfeğinin şarjördeki diğer mermileri atmaması
nedeniyle tüfeğinin tutukluk yaptığını ve bu ateş etme olayından dolayı
kendisine bir kötülük yapılabileceğini düşünerek sağlam bir silâh elde etmek
amacıyla Kaplan-2 nöbetçisi olan Er A.T.’nin yanına gittiği, elindeki silâhı ile
Er A.T.’ye “yaklaşma silâhını bırak yoksa vururum” diyerek onu tehdit edip,
silâhını yere bıraktırdığı, bu silâhı yerden alacağı sırada Er A.T.’nin sanığa
“kendini yaktın bari beni yakma” diye yalvarması üzerine bu silâhı almaktan
vazgeçerek oradan ayrıldığı, Kaplan-3 nöbetçisi olan Er H.U.’nun yanına gittiği,
ona silâhını tevcih ederek “silâhını bırak yoksa canından olursun” diye tehdit
317
ettiği, Er H.U.’nun silâhını yere bırakması üzerine bu silâhı alan sanığın biri
kendisine diğeri Er H.U.’ya ait iki tüfekle birlikte önce Tabur binasına doğru,
bilâhare nizamiyeye giderek Emniyet Nöbetçi Subayına teslim olduğu
anlaşılmaktadır. Somut olayın yukarıda açıklandığı şeklinde cereyan ettiği
hususunda, nöbetçi olan sanığın nöbet talimatına aykırı davranışları nedeniyle
ASCK’nın 106
ncı
maddesi
kapsamında
bir
nöbetçi
olarak
değerlendirilmemesinde, nöbetlerini kanun ve talimatlara uygun olarak tutan
silâhlı nöbetçi erler A.T. ile H.U.’nun ASCK’nın 15 ve 106 ncı maddeleri
uyarınca sanığın amiri konumunda bulundukları hususunda Daire ile Askerî
Yargıtay Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece sanığın üstü tehdit suçlarını işlediği kabul edilerek
iki ayrı mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu hükümler Dairece onanmış ise de;
ASCK’nın 106 ncı maddesinde “Askerî karakola, nöbetçiye ve
devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette
bulunan yahut fiilen taarruz eden, bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve
öylece cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Burada ifa edilen hizmetin önemi
dikkate alınarak karakol, devriye ve nöbet görevini ifa edenler korunup bunlara
karşı madde metninde yazılı suçları işleyenlerin suçu amire karşı işlenmiş
sayılarak ASCK’nın 85, 87, 90 ve 91 inci maddelerine göre cezalandırılacakları
hükme bağlanmış bulunmaktadır.
ASCK’nın 106 ncı maddesinde üstü (amiri) tehdit suçu (ASCK’nın
82/2 nci maddesi) yer almadığından, Askerî Mahkemenin sanığın eylemlerinin
amiri tehdit suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulünde ve aynı doğrultudaki Daire
kararında isabet görülmemiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında: somut olay değerlendirildiğinde; kanunî
anlamda nöbetçi olarak kabul edilmeyen sanığın nöbet yerinde 12 el havaya ateş
ettikten sonra tutukluk yapmayan bir silâh temin etmek amacıyla nöbet yerini
terk ederek kanun ve talimatlara uygun olarak nöbet tutan ve dolayısıyla
ASCK’nın 106 ncı maddesi uyarınca amir konumunda olan iki nöbetçiden
birinin tehditle silâhını bıraktırmak, diğerinin ise silâhını tehditle almak
suretiyle nöbet hizmetlerini yapmalarına engel olduğu, bu nedenle sanığın
eylemlerinin ASCK’nın 90 ıncı maddesinde “Bir amiri veya mafevkini zorla ve
tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye kalkışan mukavemet cürmünü
yapmış olur.” şeklinde tanımlanan iki ayrı mukavemet suçunu oluşturup
oluşturmayacağı ve eylemlerin sübutu hâlinde sanığın kastının silâh temin
etmek olduğu dikkate alındığında, birden fazla nöbetçiyi tehdit ederek yalnız
birinin silâhını alması karşısında, aynı suç işleme kararıyla hareket edip
etmediği, dolayısıyla TCK’nın 80 inci maddesinin de uygulanıp
uygulanmayacağı hususunun da tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği sonucuna
varılmış, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Dairenin onama
kararlarının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
318
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 106
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/449
K. No. : 2003/467
T.
: 13.5.2003
ÖZET
Görev ve yetkilerini düzenleyen emre rağmen, birlik
dışındaki bir olaya hak ve yetkileri olmadığı hâlde müdahâle eden
ve astsubay olduğunu ifade eden sanığa karşı gerekli saygı ve
hürmeti göstermeyen hazır kıt’a personeli, eylem bütünü içerisinde
yersiz ve icapsız fiilde bulunmaları nedeniyle ASCK’nın 106 ncı
maddesinde tanımlanan amirlik statüsünden yararlanamaz.
Topkapı Sarayı Jandarma Koruma Takım Komutanlığı emrinde görevli
sanık J.Astsb.Üçvş.H.İ.Y.’nin, 20.4.2001 tarihinde Sarayburnu içinden geçerek
evine gitmek istediği, sivil araçların Gülhane Parkı içinden geçmesi yasak
olduğundan Sarayburnu çıkış kapısından girerek Sultanahmet çıkış kapısı
önündeki yol üzerinde durduğu, resmî araçta bulunan Gülhane Parkı Bahçeler
Müdürlüğüne mensup nöbetçilerin sanığın arabasına yaklaşarak yasak bölgede
durma sebebini öğrenmeye çalıştıkları, ancak alkollü durumdaki sanığın önce
bekçilerden H.A.’yı ittirerek yanından uzaklaşmasını, daha sonra da nöbetçi
amiri S.D.’yi yakasından tutarak çekilmesini istediği, bu arada cep telefonundan
birliğini arayarak yanına 4 askerin gönderilmesini isteyen sanığın; 115 No.lu
telefondan yardım isteyen S.D.’ye sinirlenerek önce kendi aracını daha sonra
görevlilerin aracını tekmelediği, hırsını yenememesi üzerine de “kavatlar,
pezevenkler” diyerek S.D.’yi araçtan indirdiği, kavga seslerini duyan MSB İç
Tedarik Bölge Başkanlığına mensup hazır kıt’a nöbetçileri ve diğer erlerin
birlik nizamiyesinden dışarıya çıktığı, sanığın bu sefer askerlere hitaben “sizin
burada ne işiniz var, ananızı, avradınızı sinkaf ederim, çekilin lan” şeklinde
sözler sarfederek P.Er A.D.’ye tokat attığı, daha sonra üzerinde taşıdığı
tabancayı çıkararak önce havaya, sonra sağa sola ateş etmeye başladığı, toplam
13 kez ateş eden sanığın kendisini engellemek isteyen Ulş.Er S.A.’nın sol
gözüne tabancasının kabzasıyla vurarak bu askerin beş gün iş ve gücünden
yoksun kalacak şekilde yaralanmasına sebep olduğu, bunun üzerine P.Er
S.E.’nin havaya üç kez ateş ettiği, sanığın tekrar üzerine yürümeye
başlamasından dolayı korkuya kapılan Ulş.Er S.A.’nın J.Astsb.Üçvş.H.İ.Y.’ye 3
(üç) kez ateş ederek yaraladığı kabul edilerek yazılı şekilde hükme varıldığı
görülmektedir.
319
Amire hakaret suçu yönünden yapılan incelemede:
Askerî Mahkeme; astı durumunda bulunan nöbetçilere içkili ve kendini
bilmez bir durumda küfür eden sanıkta hakaret kastının bulunmadığını kabul
ederek, beraet yönünde hüküm tesis etmiştir.
Komutan ise, sanığın eyleminin ASCK’nın 106 ncı maddesi delâletiyle
amire hakaret suçunu oluşturabileceğini ileri sürerek, hükmü temyiz etmiştir.
Toplanan deliller ve dinlenen tanık beyanları doğrultusunda;
MSB.lığı İç Tedarik Bölge Başkanlığının 2 nolu nizamiyesi önünde
meydana gelen ve görünüşe göre adlî bir olay niteliği taşıyan, birliğe yönelik
herhangi bir tehdit yada saldırı ihtimalini akla getirmeyen eylem karşısında
polis yada merkez komutanlığı görevlilerine haber vererek birliğin çevre
emniyetini sağlamakla yetinmesi icap eden hazır kıt’a personelinin; emir ve
talimatlarla belirlenen yetki hudutlarını aşarak müdahale hakkı bulunmayan
olaya görevli memur sıfatıyla el koymaya kalkıştıkları, astsubay olduğunu
bildiren sanığı ast-üst münasebetlerine uygun düşmeyen davranışlarla karşılık
vererek itekledikleri sübuta ermiştir.
İhtiyarî sarhoşluğun isnat kabiliyetini dolayısıyla işlenmiş suçu ortadan
kaldırmayacağına ilişkin TCK’nın 48/2 nci maddesinin amir hükmüne rağmen;
kendi rızasıyla aldığı alkolün tesiri altında astlarına hakaret eden sanık hakkında
beraet kararı verilmesinde kanunî isabet görülmemiştir.
Görev ve yetkilerini düzenleyen emre rağmen, birlik dışındaki bir olaya
hak ve yetkileri olmadığı hâlde müdahale eden, astsubay olduğunu ifade eden
sanığa karşı gerekli saygı ve hürmeti göstermeyen hazır kıt’a personelinin
eylem bütünü içerisinde yersiz ve icapsız fiilde bulunması nedeniyle ASCK’nın
106 ncı maddesinde tanımlanan amirlik statüsünden yararlanamayacağı, buna
bağlı olarak eylemin amire hakaret suçuna vücut veremeyeceği dosya
muhteviyatından anlaşıldığından, Komutan tarafından ileri sürülen temyiz
itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak, astı durumunda bulunan askerlere hakaret ettiği iddia olunan
sanığın 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkındaki Kanunun 55 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken
eylemi hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, beraet yönünde hüküm
tesisi kanuna aykırı görülmüş, Komutanın temyiz itirazının değişik gerekçeyle
kabulü ile hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
320
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 109
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2 nci Daire Kararı
E. No. : 2003/603
K. No. : 2003/619
T.
: 28.5.2003
ÖZET
1- Sanık Er A.T.’nin şoförü olması nedeniyle sorumluluğu
altındaki askerî araçtan benzin çekerek, bunu diğer sanık
Astsubayın yararlanmasına sunması, diğer bir anlatımla onun adına
mal edinmesi zimmet suçunu oluşturur.
2- Sanık Astsubay astı olan diğer sanık şoföre zimmet suçunu
işlemesi için emir verdiğinden, eylemi astına suç işlemek için emir
vermek suçunu oluşturur.
Sanık Dz.Er A.T.’nin Üler Haber Merkez K.lığı emrinde geçici görevle
şoför olarak bulunduğu sırada; Ocak 2001 tarihinde bir gün, sanık Astsb.
M.E.M.’nin benzin bulması yönünde kendisine baskı yaptığı, sanık Er A.T.’nin,
ne şekilde bulabileceğini sorduğunda, sanık Astsb. M.E.M.’nin, şoförü olduğu
araçtan çekmesi yönünde fikir verdiği, yapamayacağını söyleyip karşı
çıkmasına karşın, “ananı, babanı seviyormusun” şeklindeki sözlerle üstlük
nüfuzunu kötüye kullanıp baskı kurması soncu sanık Er A.T.’nin, kullanımı
nedeniyle kendisine teslim edilen; şoförü olduğu 553091 plakalı Tuzla Jeep’in
pislik temizleme tapasını açıp benzin deposundan akmasını sağladığı 4 litre
benzini bir plastik bidona doldurarak haber merkezine götürüp sanık Astsb.
M.E.M.’ye verdiği kabulüne dayanılarak;
Sanık Dz.Er A.T.’nin zimmet suçundan ASCK’nın 131/1 “az vahim
hâl”, TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddelerine göre yedi yüz on
bir milyon sekiz yüz yirmi sekiz bin lira ağır para cezasıyla mahkûmiyetine;
Sanık Astsb. M.E.M.’nin astına (zimmet) suç işlemek için emir vermek
suçundan ASCK’nın 109/2 nci maddesinin atfı ile ASCK’nın 131/1 “az vahim
hâl”, 50, TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve ASCK’nın 30/1-B
maddelerine göre bir milyar sekiz yüz milyon lira ağır para cezasıyla
mahkûmiyetine ve TSK’dan çıkartılmasına karar verilmiştir.
Oluş ve kabule göre; sanık Dz.Er A.T.’nin, şoförü olması nedeniyle
sorumluluğu altındaki askerî araçtan benzin çekerek, bunu, diğer sanığın
yararlanmasına sunması, diğer bir anlatımla; onun adına mal edinmesi zimmet
suçunu oluşturmaktadır.
321
“Amirin emrinin adlî ve askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile
müteallik olduğu kendisince malûm olan” astın, sorumluluktan
kurtulamıyacağına ilişkin ASCK’nın 41/3-B maddesiyle; “vazife ve hizmette
şahsî tehlike korkusu cezayı hafifletmez” kuralını içeren ASCK’nın 46/1 inci
maddesi birlikte değerlendirildiğinde; madde metninin; “rütbe veya makam ve
memuriyetin nüfuz ve salâhiyetini suiistimal ederek....” diye başlaması
nedeniyle astına bir suç işlemek için emir vermek suçunun unsurunu oluşturan;
kanuna aykırı bir eylemi gerçekleştirmesi için kurulan baskının, astı
sorumluluktan kurtaramaması nedeniyle olayda TCK’nın 49/2 nci maddesindeki
zaruret hâlinin varlığından söz edilemez. Aşağıda irdelenecek ikinci olayın
ASCK’nın 131/1 inci maddesinde yer almakla birlikte suç vasfının farklı olması
(askerî eşyayı çalmak), beş ay sonrasına ait olup sanık erin eyleminin sanık
astsubayın emrine bağlı olarak gerçekleşmesi nedeniyle kendisi tarafından
önceden öngörülemeyeceği, bu bağlamda; aynı suç işleme kararıyla hareket
ettiği söylenemiyeceğinden teselsül hükmünün uygulanması olanaklı değildir.
Açıklanan nedenlerle savunucusunun tüm temyiz nedenlerinin reddiyle sanık
Ter.Dz.Er A.T. hakkındaki usul ve esas bakımından kanuna uygun mahkûmiyet
kararının onanması gerekmiştir.
Sanık Astsb. M.E.M., astı olan diğer sanık Er A.T.’ye zimmet suçunu
işlettiğinden, eyleminin, astına suç işlemek için emir vermek suçunu
oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Uygulama maddesi olan; “Suç yapılır
(ast tarafından) veya yapmaya teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza,
emri veren hakkında (M.50) artırılarak hükmolunur.” şeklindeki ASCK’nın
109/2 nci maddesinin açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi; astına emir verenin
cezasının belirlenmesinde iki temel ölçüte dayanılmaktadır; eylemi
gerçekleştiren ast konumundaki sanığa tayin olunan temel ceza ile bunun
ASCK’nın 50 nci maddesindeki esaslar çerçevesinde artırılmasıdır. ASCK’nın
50 nci maddesine göre anılan cürüm için kanunda yazılı cezanın üst sınırını
geçmemek koşulu ile cezanın iki misline kadar çoğaltılması olanaklıdır. Somut
olayda sanık Astsb. M.E.M.’nin suç işlemesi için emir verdiği sanık Er A.T.’ye
uygulanan ASCK’nın 131/1 “az vahim hâl” maddesi, altı aydan üç seneye kadar
hapsi öngörmekte olup, adı geçen sanığa alt sınırdan; altı ay hapis cezası
verilmiştir. Bu olgu, yukarıda açıklanan ASCK’nın 109/2 nci maddesine
uygulandığında; sanık Astsubaya birinci aşamada; astına uygulanan altı ay hapis
cezası verilmesi, alt sınırdan ceza verildiği anlamını taşımaz. Bu yasal
zorunluluk temel cezanın ilk basamağını oluşturmaktadır. Eylem için öngörülen
cezanın üst sınırı olan üç yılı geçmemek koşulu ile ASCK’nın 50 nci maddesine
göre cezanın bir misli oranında artırılmasıyla belirlenen bir yıl hapis cezası,
belirtilen sınırlar içerisinde yukarıda açıklanan ikinci ölçütün de
uygulanmasıyla temel cezayı oluşturmaktadır. Bu nedenle önce altı ay,
devamında bir yıl hapis cezası verilmesi; bir taraftan asgarî hadden ceza
verildiğini, diğer taraftan teşdiden artırıldığını, uygulamanın çeliştiğini
göstermez. Ancak, sanık astsubaya tayin edilen bir yıl hapse ilişkin temel
cezanın artırılarak verilmesinde gösterilen gerekçenin, dosya içeriğine veya
322
kanuna uygun olması gerektiği de açıktır. Yerel mahkemece buna yönelik,
“...yapılan artırımda, sanığın astları vasıtasıyla suç işlemeyi âdet hâline getirmiş
olması, baskı uygulaması, bu durumun birlikte görevli askerler tarafından da
bilinmesi ve bu hâli ile disiplinin ağır şekilde bozulmasına..” ilişkin
gerekçelerin, baskı olgusunun, eylemin unsurunu oluşturması; kesinleşen bir
hüküm olmaksızın diğer eylemlerinin ağırlaştırıcı neden olarak kabulü
noktasında yeterli görülmemiş, sanık Astsubay M.E.M. hakkındaki mahkûmiyet
kararının, bu yönden bozulması gerekmiş, temel cezaya ilişkin bu bozma nedeni
karşısında uygulama yönünden irdelemeye geçilmemiştir.
323
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/53
K. No. : 2003/52
T.
: 29.5.2003
ÖZET
1- Sanığın astı olan bir subayın dahil bulunduğu askerî
mahkeme kurulu ile duruşma yapılması kanuna aykırı ise de,
müteakip duruşmaya kanuna uygun askerî mahkeme kurulu
tarafından devam edilerek, önceki duruşmadaki usule ilişkin
işlemler tekrar edilmek suretiyle
hatanın düzeltildiği
anlaşıldığından, bu husus bozmayı gerektirmez.
2- Satın alma komisyonu başkanı olan sanığın, iki gün sonra
yapılacak akaryakıt ihalesine girecek olan firmalardan birinin
sahibini arayarak bir otelde yer ayırtılmasını sağlamak ve bu firma
tarafından parası ödenmiş otelde kalmak, bilâhare şirket yetkilisi
ile yemek yemek ve ertesi günü şirket yetkilisinin bürosunda ihalede
ne şekilde davranılması hâlinde ihalenin kazanılacağına dair
konuşma yapmak şeklindeki eylemi diğer unsurların da mevcudiyeti
hâlinde ASCK’nın 115 inci maddesindeki suçu oluşturur.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu suçun sübutuna ilişkin olmakla
beraber Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; sanığın “yarbay”
rütbesinde olduğu, bozmadan sonra yapılan 12.9.2002 tarihli duruşmada
duruşmaya başkan olarak katılan subay üyenin ise “yüzbaşı” rütbesinde sanığın
astı olduğu, bu durumun 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan
“askerî mahkemelerde bulunacak subay üyelerin sanığın astı olamayacağı”
hükmüne aykırılık teşkil ettiği ileri sürüldüğünden, dosya bu yönlerden
incelendiğinde;
1- Subay Üyenin Niteliği: (1981-5) sicil sayılı Dz.Müh.Yb.olan sanık
hakkında verilen “beraet” hükmünün Askerî Yargıtay 1 inci Dairesince
bozulması üzerine 12.9.2002 tarihinde yapılan duruşmada; mahkeme heyetinde
Dz.P.Yzb.B.K. (93-A-1)’nın duruşmaya başkan olarak katıldığı, bu duruşmaya
sanık müdafiilerinden Av.M.K.K.’nın geldiği, sanık ile mazeret dilekçesi
gönderen diğer müdafii Av.G.Y.nin gelmediği, Askerî Yargıtay bozma ilâmına
karşı taraflara diyecekleri sorulmadan sanık müdafiinin söz alarak
“mahkemenin önceki kararında direnmesine” ilişkin olarak 12.9.2002 tarihli
324
dilekçe ibraz ettiği, dilekçe ve eklerinin dosyaya konulduğu, duruşmada
okunmadığı, sanığın adresinden duruşmaya celbi için müzekkere yazılmasına ve
mazeret dilekçesi veren Av.G.Y.’nin duruşma gününü kalemden öğrenmesine
karar verilerek duruşmanın 24.10.2002 günü saat 14.00’e bırakılmasına karar
verildiği;
24.10.2002 günü yapılan duruşmada; Mahkeme heyetine başkan olarak
Dz.Kd.Alb.F.Ş.’nin katıldığı, bu duruşmaya sanık ve sanık müdafiileri
Av.M.K.K. ve Av.G.Y.’nin geldiği, talik ve heyetteki değişiklik nedeniyle
önceki tutanaklar okunup yargılama yenilendikten sonra yargılamaya devam
edilerek yasal savunma süresi de hatırlatılıp sanığın Askerî Yargıtay bozma
ilâmına karşı diyeceklerinin tespit edildiği, yine sanık müdafiilerinin de bozma
ilâmına karşı diyeceklerinin tespit edildiği dört sayfadan ibaret dilekçe
verdikleri ve dosyaya konulduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın astı bir subayın dahil bulunduğu askerî mahkeme kurulu ile
yapılan duruşma kanuna mutlak muhalefet oluşturmakta ise de; bilâhare kanuna
uygun askerî mahkeme kurulu teşkili suretiyle bu hatanın düzeltildiği ve
12.9.2002 tarihinde yapılan duruşmadaki usule ilişkin işlemler yeni kurul
tarafından tekrar edilerek usule ilişkin eksikliklerin giderildiği görülmekle;
beraet hükmünün mahkeme kuruluşundaki hatadan dolayı bozulması
gerektiğine ilişkin Askerî Yargıtay Başsavcılığının görüşüne iştirak
edilmemiştir.
2- Esasa ilişkin olarak yapılan incelemede; sanığın Sahil Güvenlik Ege
Deniz Bölge Komutanlığı Satın Alma Komisyon Başkanı olarak görevli
bulunduğu, Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı bağlısı birliklerin
2000 malî yılı akaryakıt alımı ile ilgili olarak akaryakıt ihalesi düzenlenmesine
ve ihalenin 15.2.2000 tarihinde yapılmasına karar verildiği, İzmir Petrol Ofisi
Müdürlüğünden ihaleye katılabilecek şirketlerin isim ve adreslerinin tespit
edilerek ihaleye davet edildikleri, bu doğrultuda Kuşadası bölgesinde faaliyet
gösteren ve son sekiz yıldır ihalelere katılan ve bu ihalelerin beşini kazanan
Jappa Petrolcülük şirketine de davetiye gönderildiği, sanığın ihale gününden iki
gün önce 12.2.2000 tarihinde şirketin bürosuna telefon ederek daha önceden
tanıdığı şirket ortağı M.E.’yi aradığı, büroda olmadığını öğrenince şirket
çalışanı O.U.’ya kendisini tanıtıp, “Kendisine ilet ben geliyorum, misafiriniz
olacağım.” dediği, aynı gün akşam saat 19.00 sıralarında özel aracı ile
Kuşadası’na geldiği, Jappa Petrol Ticaretin ortağı M.E., şirkette çalışan O.U.ve
arkadaşı S.Ç. ile buluşup büroda oturdukları, sanığın yemek yediniz mi demesi
üzerine M.E.’nin yemediklerini söyleyerek birlikte yemeğe gitmeyi teklif ettiği,
bu şekilde sanık, M.E., O.U. ve S.Ç.’nin Dostlar isimli restorana gittikleri,
burada yemek yiyip içki içtikleri, ardından sanığın M.E.’nin Jappa Petrol
Ticaret adına yer ayırttığı Atınç Otelde kaldığı, ertesi gün sanığın M.E.’ye
telefon ederek kendisini otelden almasını istediği, otele gelerek otel ücretini
ödeyen M.E.’nin sanığı otelden alarak birlikte Jappa Şirket binasına gittikleri,
büroda oturdukları, burada sanık ile M.E. arasında ihale konusunda konuşmalar
yapıldığı, daha sonra sanığın Jappa Petrol Ticaretten ayrıldığı, 15.2.2000
325
tarihinde yapılan ihalede Petrol Ofisi bayilerinin kapalı zarf usulü ile fiyat
tekliflerini verdiği ve Kuşadası bölgesindeki ihaleyi %5 indirimle en fazla
indirimi teklif eden Akder Petrol’ün kazandığı, Jappa Petrol’ün %2,5 fiyat
indirimi teklifinde bulunması nedeniyle ihaleyi kazanamadığı, ihale sırasında
sanığın Jappa Petrol Ticaretin kazanması ya da kaybetmesi için herhangi bir
mütalâa veya baskısının olmadığı, M.E.nin 13.2.2000 günü büroda oturdukları
sırada sanığın ihale nedeniyle kendisinden para istediğini belirterek bu durumu
Kuşadası’nda oturan eski Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanı Emekli
Albay B.K.’ya yakınarak duyurması üzerine onun da bu yakınmaları Sahil
Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanı Kur.Kd.Alb.O.D.’ye ihale gününden dört
gün sonra telefonla bildirdiği, Alb.O.D’nin Kuşadası’na gelerek M.E.ile
görüşüp konu ile ilgili bilgi aldığı, M.E.’nin dilekçe vererek sanıktan şikâyetçi
olduğu anlaşılmaktadır.
Şikâyetçi tanık M.E. ifadelerinde; sanığın “Ben satın alma komisyon
başkanıyım, sen 650.000.lit. mazot vereceksin bundan benim kârım ne olacak?,
bir milyar liranı alırım.” dediğini, kabul etmemesi üzerine, bu kez sanığın “O
zaman dört yüz milyon ver, iki yüz milyonunu şimdi, iki yüz milyon lirasını da
bayramdan sonra verirsin, bayrama gideceğim param yok.” dediğini, kendisinin
“Yeriz içeriz, ama bizde para alıp verme işi olmaz.” demesi üzerine sanığın
şirketten ayrıldığını beyan ettiği,
Jappa şirketinde çalışan O.U.’nun ifadelerinde; içeri girdiğinde ortada
dört yüz milyon lira sözünü duyduğunu, sanığın bayram geliyor şeklinde bir lâf
edip yarısını bayram öncesi, yarısını bayram sonrası şeklinde bir konuşma
yaptığını, M.E.’nin param yok dediğini beyan ettiği görülmekte ise de;
Şikâyetçi ve tanık beyanları ile sanığın savunması birlikte
değerlendirildiğinde, sanığın 13.2.2000 tarihinde Jappa Şirketinin Bürosunda iki
gün sonra ihaleye girecek olan şirket yetkilisinden önce bir milyar lira istediği,
kabul edilmemesi üzerine hiç olmazsa dört yüz milyon lira istediği hususu her
türlü şüpheden uzak kesin inandırıcı ve sair bulgularla desteklenen delillerle
ortaya konamadığı, şikâyetçi M.E.’nin olayın tarafı olması ve tanık O.U.’nun da
müştekinin yanında çalışması nedeniyle, beyanlarının tek başına maddî olayın
bu bölümünün sübutunun kabulü için yeterli olmadığı sonucuna varılmış ve
Yerel Mahkemenin bu yöndeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Sonuç olarak; sanığın akaryakıt ihalesinin yapılmasına iki gün kala
ihale için davet edilmiş ve geçmiş yıllarda da ihalelere girerek son sekiz yılda
beş ihaleyi kazanmış olan Jappa Petrol Şirketinin Kuşadası’ndaki bürosuna
telefon ederek “Kuşadası’na geleceğini, kendisine otelde yer ayırtılmasını ve
misafirleri olacağını” bildirmesi, Kuşadası’na gelerek şirket yetkilisi ile yemeğe
gitmesi, isteği üzerine şirket tarafından önceden yer ayırtılmış ve parası
ödenmiş otelde isim bırakmadan gecelemesi ve ertesi gün şirket yetkilisinin
bürosunda yetkili ile iki gün sonra gerçekleşecek ihalede ne şekilde davranırsa
ihaleyi kazanacağına dair konuşma yaptığı hususunda bir kuşku
bulunmamaktadır.
326
Her ne kadar Askerî Mahkemece; sanığın bu eylemlerinin arkadaşlık
ilişkisinden kaynaklandığı, bu şekildeki davranışlarının ahlâkî olmamakla
beraber suç teşkil etmediği kabul edilmiş ise de;
Kamu idaresinde ve demokratik bir toplumda bazı niteliklerin
bulunması, kamu hizmetinin, ülkede yaşayan herkese, herhangi bir ayırım
gözetmeksizin,eşit ve tarafsız bir şekilde ulaştırılması gerekir. Aksi takdirde
kamu hizmeti sekteye uğrar. Bu nitelikler; dürüstlük, tarafsızlık, sadakat,
süreklilik, hürriyet ve sükûnet ve kamu itibarının korunması olarak ifade
olunabilir. İşte bu ilkelerin ihlali hem Türk Ceza Kanununda hem de Askerî
Ceza Kanununda suç olarak düzenlenmiştir.
Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçları ASCK’nın 6 ncı
faslında 108-121 inci maddelerinde hükme bağlanmış olup, suç teşkil eden
fiiller tek tek sayılmıştır. Suç tarihinde yürürlükte olan 115 inci maddede ise
bunların dışında kalan eylemler cezalandırılmıştır (Söz konusu madde daha
sonra 4551 sayılı Kanunla değiştirilmiş olup hâlen yürürlüktedir). Bu
düzenleme ile asker ve sivil şahısların, makam ve memuriyet sahibi kişiler
nezdinde korunması amaçlanmış, dolayısıyla bir yandan dürüstlük, diğer
yandan Silâhlı Kuvvetlerin itibarı güvence altına alınmak istenmiştir.
Bu itibarla suç tarihinde “satın alma komisyon başkanı” olarak görevli
olan sanığın, bu görevini dürüst ve tarafsız bir şekilde yaptığı hususunda
herkese, özellikle ihaleye katılan firma ve kişilere güven vermesi, bunu
gösterecek davranış içinde bulunması, bu güveni sarsacak ve tarafsızlığı
konusunda kuşku yaratacak hareketlerden kaçınması gerekir. Dolayısıyla bu
güveni zedeleyen davranış içinde olması, diğer unsurların da gerçekleşmesi
şartıyla ASCK’nın 115 inci maddesini ihlâl edecektir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre de; “makam ve
memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve
memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun
ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfî bir davranışta bulunması,
keyfî bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde
anlaşılmaktadır. “Memuriyet nüfuzu” ise karşılıklı ilişkilerin kaynağına,
tarafların statülerine ve eylemin şekline göre özellik arz edebilmektedir.
Her ne kadar, memurun da “insan” olması sebebiyle iş sahipleri ile
arkadaşlık ilişkileri içinde bulunması ve bu kişilerin yer aldığı yemek ve
eğlence gibi sosyal etkinliklere katılması doğal ise de; satın alma komisyon
başkanı olarak görevli bulunan sanığın, bu sıfatı nedeniyle ihaleye katılan firma
ve kişiler üzerinde muayyen bir nüfuz ve otoriteye sahip olduğu dikkate
alındığında, ihaleye iki gün gibi kısa bir süre kala ihaleye davet edilen JAPPA
firması yetkililerini telefonla arayarak “Ben geliyorum misafiriniz olacağım”
demesi, akabinde firmanın bulunduğu Kuşadası’na giderek firma yetkilileriyle
birlikte katıldığı yemek ve içki bedeli ile geceyi adını vermeden geçirdiği otel
ücretini firma yetkililerine ödetmesi ve şirketin bürosunda şirket yetkilisi ile
ihalede izlenecek yol ve hareket tarzlarıyla ilgili olarak özel konuşmalar
yapması, onun, görevini yaparken dürüst ve tarafsız davrandığı konusunda
327
kuşku yaratacak ve güven duygusunu zedeleyecek nitelikte davranışlardır.
Firma yetkililerinin ihbarda bulunmaları da bu duygunun sarsıldığını
göstermektedir. Dolayısıyla sanığın sabit görülen davranışları ASCK’nın 115
inci maddesinde yazılı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun maddî
unsurunu teşkil etmektedir.
Bu nedenle Dairenin, sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair
surette suiistimal suçunu oluşturacağına dair bozma kararına uyulmak suretiyle
buna göre hüküm kurulması gerekirken, Askerî Mahkemece, sanığın sabit olan
eyleminin suç teşkil etmediği sonucuna varılarak direnilmek suretiyle beraet
kararı verilmesinde isabet görülmemiş, direnme hükmünün bozulmasına karar
vermek gerekmiştir.
328
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 118
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1 inci Daire Kararı
E. No. : 2003/146
K. No. : 2003/144
T.
: 19.2.2003
ÖZET
1- İstinabe suretiyle sorgularının yapılması için yazılan
talimatta, vareste tutulma taleplerinin sorulması ve savunma için
mehil isteme haklarının bulunduğu yazılı olduğundan ve talimat
okunduktan
sonra
sanıkların
savunmalarını
yaptıkları
görüldüğünden, isnadı öğrendikten sonra açıkça olmasa bile zımnen
vareste tutulmayı istedikleri ve savunma için mehil istemedikleri
anlaşılmaktadır. Keza daha sonra yargılandıkları askerî
mahkemeye gelen sanıklar hakkında iddianame okunmuş ve hazır
bulunmadıkları oturumlarda yapılan işlemlere karşı diyecekleri
sorularak esas hakkındaki mütalâaya karşı savunmaları saptanmış
olup, bu durum karşısında sanıkların savunma haklarının
kısıtlanmasından söz edilemez.
2- Olayın tek görgü tanığının sanıkları birbirlerinin boğazına
sarılmış olarak gördüğünü beyan etmesi karşısında, olay öncesi ilk
haksız hareketin hangi sanık tarafından gerçekleştirildiği
belirlenemediğinden her iki sanığın da haksız tahrik hükümlerinden
yararlandırılması gerekir.
3- Çehrede sabit eser kalıp kalmadığının belirlenmesi için
yaralanmadan sonra en az 6 ay geçmesi gerekmekte olup, kesin
rapor aldırılmadan yaralanma sonrasında tedaviye ilişkin
raporlarda belirtilen ibareler neticesi sanık hakkında çehrede sabit
esere neden olduğundan bahisle ASCK’nın 118 inci maddesi
uyarınca uygulama yapılması yerinde değildir.
A- Usul yönünden yapılan incelemede,
4.3.2002 tarihinde kendilerine iddianame tebliğ edilen her iki sanığın da
Hatay 1 inci Asliye Ceza Mahkemesinde 5.3.2002 günü sorgu ve savunmaları
saptanırken iddianame okunmayıp duruşmada hazır bulunma zorunluluğundan
vareste tutulma ve savunma için mehil konusundaki istemlerinin sorulmadığı,
ancak askerî mahkemenin gerek savunma için hazırlık süresi ve gerek vareste
tutulma konusundaki yasal haklarını hatırlatan iddianamenin bağlı olduğu
talimat yazısının okunmasının ardından sanıkların söz verildiğinde
329
savunmalarını yaptıkları, anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
28.11.2002 tarih ve 2002/99-94 sayılı kararında da belirtildiği gibi, isnadı
öğrenmiş olan sanıkların açıkça olmasa bile zımnen duruşmadan vareste
tutulmayı istedikleri ve savunma için mehil istemedikleri anlaşıldığından,
savunma hakkının kısıtlandığından söz etmek olası değildir. Kaldı ki, istinabe
duruşma tutanağı askerî mahkemeye geldikten sonra 12.4.2002 tarihli
duruşmada iddianame ile birlikte okunmasının ardından sanıkların duruşmaya
celbine karar verilmiş, sanıkların hazır bulunduğu 15.5.2002 ve 21.6.2002
tarihli duruşmalarda da eski duruşma tutanakları okunarak yargılama
tekrarlanmak ve sanıklara söz verilmek, esas hakkındaki mütalâaya karşı
savunma ve son sözleri saptanmak suretiyle usul hatası ortadan kaldırılmıştır.
Açıklanan durum karşısında, sanıkların savunma hakkının kısıtlanması söz
konusu olmadığından, tebliğnamedeki bozma istemine katılmak mümkün
görülmemiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.12.2002 tarih ve
2002/94-97 sayılı kararı da bu görüş doğrultusundadır.
Her iki sanığın tanık dinlenmesinden vazgeçilmesinin usule aykırı
olduğuna dair temyiz nedenleri incelendiğinde, olayın tek tanığının J.Onb.H.M.
olduğu soruşturma sonucu belirlenmiş olup bu tanık istinabe yöntemiyle Hatay
2 nci Asliye Ceza Mahkemesinde dinlenmiş ve istinabe tutanağı 12.4.2002
tarihli duruşmada okunarak ikame olunmuştur. Askerî Mahkemece herhangi bir
karar alınmamasına karşın celse arasında yanlışlıkla bu tanık hakkında yeniden
ifadesinin tespiti için talimat yazıldığının 21.6.2002 tarihli duruşmada fark
edilmesi üzerine, bu talimat cevabının beklenmesinden vazgeçilmesine dair ara
kararı tesis edilmesinde usule aykırılık bulunmadığından sanıkların bu yöndeki
temyiz nedenlerine itibar olunmamıştır.
B- Esas yönünden yapılan incelemede,
Sanıkların Serinyol 121.J.Er Eğt. A.9.Bölükte askerlik hizmeti yaptıkları
sırada, 23.11.2001 günü sabahı yemekhanede sanık J.Çvş. S.A.I.’nın acemi
erlerle yemek yerken gördüğü diğer sanık J.Er L.E.’yi uyardığı, aralarında sözlü
tartışma çıktığı, aynı gün akşamı 4 üncü İstasyon tuvaletleri arasındaki
koridorda karşılaştıklarında sabah ki olay nedeniyle yeniden tartıştıkları,
tartışma sırasında karşılıklı olarak başlatılan müessir fiillerin başlangıcı
konusunda her iki sanığın da farklı anlatımda bulundukları, olayın tek görgü
tanığı olan J.Onb.H.M.’nin tartışma seslerini duyarak koridora çıktığında her iki
sanığı da birbirlerinin boğazına sarılmış ve ittirirken görerek aralarına girip
ayırmaya çalıştığı sırada sanık J.Çvş.S.A.I.’nın aniden diğer sanık J.Er L.E.’nin
yüzüne kafa ile vurduğu, burnu kanayan Er Lezgi’nin birlik revirine
götürüldüğü, burnunda kırık saptandığı, anlaşılmaktadır.
a) Sanık J.Er L.E. yönünden inceleme:
Askerî Ceza Kanununun 91 inci maddesinde amir veya üste fiilen
taarruz veya taarruza teşebbüs etmek suç sayılmış olmakla beraber, "taarruz"
teriminin bir tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Askerî
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü
taarruz kavramına girmekte, ayrıca vurmak, çarpmak, iteklemek, vurmak için
330
yakasına yapışmak gibi hareketlerin de üste fiilen taarruz sayılacağı kabul
edilmektedir.
Somut olayda, başlangıçta sanık J.Çvş.S.A.I.’nın başka türlü def’i
mümkün bulunmayan bir taarruzunun söz konusu olmadığı, sanık J.Er L.E.’nin
bir taarruzu defetmek için insiyakî olarak ve kendini savunmak amacıyla
ittirmesinin söz konusu olmadığı ve bu nedenle meşru müdafaadan
bahsedilemeyeceği, sanık J.Er L.E.’nin diğer sanık J.Çvş.S.A.I.’nın boğazına
sarılıp onu ittirerek bu suretle üstü ile fiilî temas sağladığı ve icraî hareketler
elverişli vasıta ile bir eylem olarak ortaya konmuş olduğundan sanığın dış âleme
yansıyan fiil ve hareketlerinden üstüne fiilen taarruz kastıyla hareket etmiş
olduğu, anlaşılmaktadır. Bu nedenle, taarruz kastı bulunmadığına ve fiilin
savunma amaçlı yapıldığına ilişkin sanık J.Er L.E.’nin temyiz nedenleri kabule
değer görülmemiştir.
Sanık J.Er L.E.’nin üstünün boğazına sarılarak ittirip bu şekilde üstü
olan J.Çvş. S.A.I.’nın vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak
suretiyle ASCK’nın 91 inci maddesinde tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu
işlediği sabit ise de; olayın tek görgü tanığının her iki sanığı birbirlerinin
boğazına sarılmış ve birbirlerini ittirirken görmesi anından önceki kısmının
kuşkulu olduğu, her iki sanığın ilk haksız hareketi diğerinin başlattığını
söylemeleri karşısında, her iki sanığın da giderilmesi mümkün olmayan
kuşkudan yararlandırılarak tahrik altında suç işlediğinin kabulünde zorunluluk
bulunmaktadır. Bu nedenle, sanık J.Er L.E. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün,
tahrik hükümlerinin uygulanmamış olması yönünden kanuna aykırı olmakla
bozulmasına karar verilmiştir.
b) Sanık J.Çvş. S.A.I. yönünden inceleme:
Sanığın yukarda açıklanan maddî olay çerçevesinde, astı olan diğer
sanık J.Er L.E.’nin boğazına sarılıp onu ittirmek ve ayrılma sırasında yüzüne
kafa atmak suretiyle müessir fiilde bulunduğunda kuşku olmadığından sanığın
sübuta yönelen temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir.
Ancak, Askerî Mahkemece, usulüne uygun olarak kesin adlî rapor temin
edilmeden mağdur J.Er L.E. hakkında İskenderun Deniz Hastanesince
düzenlenen rapora dayanılarak tahribat bulunduğu sonucuna varılıp ASCK’nın
118/1 inci maddesi uyarınca uygulama yapılmasında isabet bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi, ASCK’nın 118 inci maddesi ile, 117 nci maddede yazılı
asta müessir fiil suçunun daha ağır ve vasıflı hâli düzenlenmiştir. ASCK’nın
118 inci maddesinde müessir fiilin ağır dereceleri TCK’nın 456 ncı maddesinde
olduğu gibi belirtilmemiş, sadece bu fiillerin mağdurun vücudunda “tahribatı
mucip olması” ve “daha ziyade vahim hâller” gibi kriterlere yer verilmiştir.
Askerî Yargıtay içtihatlarına göre, tahribat sözcüğünün, TCK’nın 456
ncı maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarında sayılan uzuv tatili, uzuv zaafı, çehrede
sabit eser, çehrede daimî değişiklik, akıl hastalığı vb. hâlleri kapsadığı kabul
edilmektedir.(As.Yrg.Drl.Krl. 31.12.1998 tarih ve 1998/203-184; As.Yrg.Gn.
Krl. 11.11.1949 tarih ve E 1819 K.1994)
331
Somut olayda, mağdur hakkında kıt’a revirinde 25.11.2001 tarihinde
düzenlenen raporda “sağ göz kapağı altında ödem, burunda hassasiyet ve ödem,
çekilen röntgende kırık mevcut, hayatî tehlikesi mevcut olmayıp 3 gün iş ve güç
kaybına neden olur”denildiği, 27-29 Kasım 2001 tarihlerinde tedavi gördüğü
anlaşılan İskenderun Askerî Hastanesince KBB uzmanınca 4.12.2001 tarihinde
düzenlenmiş raporda “Geçirilmiş nazal fraktür. Hayatî tehlikesi, uzuv zaafı ve
tatili yoktur. Hastada sabit eser mevcuttur. Mutat iştigal 15 gündür.”şeklinde
açıklama yapıldığı, raporda yazılı bu hususların Askerî Mahkemece istenmesi
üzerine 7.3.2002 tarihli KBB Uzmanınca düzenlenen raporla aynen
tekrarlandığı anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi sözü edilen raporlar gerekçeli
olmadığı gibi, olaydan kısa bir süre sonra düzenlenmekle çehrede sabit eser
bulunup bulunmadığını göstermeye elverişli ve tatminkâr da değildir.
Her yara iyileşirken yerinde bir iz, nedbe, çizgi veya sabit eser bırakır.
Geçmeyen, silinmeyen sabit eserin çehrede olması, hayat boyu çehrede kalması
kanun koyucu tarafından daha ağır bir fiil olarak kabul edilmiştir. Çehrede sabit
eser, müessir fiil ile çehrede meydana getirilen yaranın daimi kalan izi demektir.
Adlî Tıp mevzuatına göre, yara izinin zamanla geçip iyileşmesi mümkün
olduğundan, izin sabit olup olmadığının tespiti için olaydan en az 6 ay sonra
muayene edilmesi gerekmektedir.
Açıklandığı gibi, işlenen müessir fiilden dolayı astın yüzünde meydana
gelen nedbenin “tahribat” kapsamında mütalâası ve sanık olan üstün ASCK’nın
118 inci maddesi gereğince cezalandırılabilmesi için, nedbenin TCK’nın 456/2
nci maddesinin kastettiği anlamda “çehrede sabit eser” niteliğinde olması
gerekir. Mağdurun yüzünde meydana getirilen nedbenin TCK’nın 456/2 nci
maddesinde açıklanan çehrede sabit eser mahiyetinde bulunup bulunmadığının,
Adlî Tıp Kurumunca mağdurun muayenesi yapılmak suretiyle verilecek rapora
göre suçun vasfının ve uygulanacak maddenin tayini yapıldıktan sonra hüküm
verilmesi gerekirken noksan soruşturma ve aksi görüşle ASCK’nın 118/1 inci
maddesi gereğince yapılmış olan uygulamada isabet görülmediğinden hükmün
bozulmasına karar verilmiştir. As.Yrg.3.D. 4.2.1969 tarih ve 1969/63-68 ile
Yargıtay 4.C.D. 4.3.1958-12125/1937; 3.10.1989- 5358/5754; 5.3.1990–
668/1139 sayılı kararları da bu yöndedir.
Öte yandan, yukarda diğer sanığın bölümünde belirtildiği gibi, sanık
J.Çvş.S.A.I.’nın da giderilmesi mümkün olmayan kuşkudan yararlandırılarak
tahrik altında suç işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle,
sanık J.Çvş. S.A.I. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, tahrik hükümlerinin
uygulanmamış olması yönünden de kanuna aykırı olmakla bozulmasına karar
verilmiştir.
332
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/8
K. No. : 2003/8
T.
: 30.1.2003
ÖZET
Devriye nöbetçilerinin fenerlerinde kullanılmak üzere
büfedeki buzdolabında muhafaza edilen ve ikmal kanalıyla temin
edildiği için askerî eşya vasfında olan pilleri alarak walkmeninde
kullanan ve bilâhare bu pilleri sivil eşya çantasına koyan sanığın
eylemi askerî eşyayı gizlemek değil, askerî eşyayı hususî
menfaatinde kullanmak suçunu oluşturur.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, sanığın eyleminin hangi suçu oluşturacağına
ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturacağını
kabul ederken; Yerel Mahkemece, sanığın eyleminin askerî eşyayı gizlemek
suçunu oluşturduğu kanısına varılmıştır.
Daire ile Hüküm Mahkemesi arasındaki uyuşmazlık eylemin
nitelendirilmesine ilişkin olduğundan, öncelikle sübut bulan eylemin sınırlarının
belirlenmesi ve bu belirlemeye göre sanığın hukukî durumunun tespiti, daha
sonra da eylemin, söz konusu suçların maddî ve manevî unsurları göz önünde
bulundurulmak suretiyle nitelendirilmesi gerekmektedir.
Dosyadaki delillere göre; sanığın, habercisi olarak görev yaptığı
Yzb.E.D.’nin kendisine verdiği bozuk olan walkmeni tamir ederek kullanmaya
başladığı, Güvenlik Bölük Komutanlığı büfesindeki buzdolabında, devriye
nöbetçilerinin el fenerinde kullanılmak üzere Birlik İkmal Mal Saymanlığından
temin edilen “askerî eşya” niteliğindeki pillerin bulunduğu, büfenin kapısının
anahtarı büfenin esas sorumlusu Onb.S.K.’da bulunmakla beraber, bir
anahtarında aynı katta geçici olarak kalan Yzb.E.D.’nin habercisi olan sanıkta
bulunduğu, sanığın, buzdolabında bulunan pillerden 8 adedini alarak tamir ettiği
walkmende kullanmaya başladığı ve bir süre kullandıktan sonra denetlemelerde
ortada görülmesin diye depoda bulunan valizine koyduğu, yapılan aramada
pillerin valizinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Şu hâlde askerî eşya niteliğindeki piller, nöbetçilerin el fenerinde
kullanmaları için tahsis edilmekle beraber, herhangi bir personele zimmet
karşılığı teslim edilmemiştir. Piller, iki anahtarından biri sanıkta olan büfedeki
333
buzdolabında muhafaza edilmekte, devriyeye çıkan nöbetçiler tarafından göreve
giderken buradan alınıp kullanılmakta, görev dönüşü tekrar yerine
konulmaktadır. Devriye nöbeti tutan her er veya erbaş pilleri büfeden alma
hakkına sahip olup, sanık da hem büfenin anahtarının kendisinde olması hem de
devriye nöbeti yazılabilecek konumda bulunması sebebiyle aynı hak ve yetkiye
sahip bulunmaktadır. Bir başka ifadeyle, pillerin askerî hizmette kullanılması
için sanığa teslim edildiğini, yani zilyet olduğunu kabul etmek gerekir.
TSK İç Hizmet Kanununun 42 nci maddesi; her askeri, vazife ve hizmet
icabı kullanmak veya muhafaza etmek için kendisine tevdi edilen her çeşit
Devlet malının bakım, korunma ve muhafazasından sorumlu tutmuş; çıkarılan
yönetmelik, yönerge ve diğer düzenlemelerle askerî eşyanın hizmet dışı
kullanılması, tahrip edilmesi ve terk edilmesi yasaklanmış ve bunlara aykırı
davranışlar suç sayılarak müeyyide altına alınmıştır. Nitekim, askerî eşyanın
hizmet dışı (özel menfaatte) kullanılması, tahrip ve terk edilmesi Askerî Ceza
Kanununun 130 uncu maddesinde; çalınması, zimmete geçirilmesi, satılması,
satın alınması, gizlenmesi, rehin verilmesi ve rehin kabul edilmesi de 131 inci
maddesinde cezaî müeyyide altına alınmıştır.
Zimmet; memurun kendisine hizmet gereği olarak teslim edilen eşyayı
mal edinmesi olup suçun oluşması için failin “temellük” kastıyla hareket etmesi
gerekmektedir. Askerî eşyayı çalmak suçunun maddî unsuru ise, TCK’nın 491
ve bunu takip eden maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunun maddî unsuru ile
aynı olup, askerî eşya niteliği taşıyan bir menkul malı zilyetinin rızası
olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden almaktır. Suçun manevî unsuru
ise faydalanma kastıdır. Burada hırsızlık suçu bakımından önemli olan husus,
askerî eşyanın faile teslim edilmemiş olmasıdır; yani failin kendisine teslim
edilmiş eşyayı faydalanmak kastıyla alması hırsızlık suçuna değil, diğer
unsurların da gerçekleşmesi şartıyla ASCK’nın 130 uncu maddesinde
düzenlenen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna vücut verir.
Askerî eşyayı gizlemek suçunun maddî unsuru “gizlemek” olup failin sırf bu
maksatla hareket etmiş olması gerekmektedir.
Somut olayda; sanık buzdolabının bulunduğu büfenin anahtarının
kendisinde olmasından istifade ederek burada muhafaza edilen pillerden 8
adedini alıp walkmeninde, yani pilleri tahsis amacı dışında özel menfaatinde
kullanmıştır. Daha sonra, yapılan denetlemede walkmenin üstünde
bulunmasından çekinerek pilleri buzdolabına koyacağı yerde valizine koymuş,
piller Birlik Komutanlığı hudutları dışına çıkarılmamıştır. Bu nedenle, sanığın
temellük kastıyla hareket ettiğini kesin olarak söylemek olanağı yoktur. Diğer
taraftan sanığın suç işleme kastı askerî eşyayı gizlemeye yönelik de değildir.
Aksi kanıtlanamayan savunmasına göre sanığın amacı pilleri walkmende
kullanmaktır. Bu itibarla, sanığın eylemi ASCK’nın 130 uncu maddesinde
düzenlenen askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna vücut
vereceğinden; yerel mahkemece, eylemin askerî eşyayı gizlemek olarak
vasıflandırılmasında isabet görülmemiş ve direnme hükmünün suç vasfından
bozulması gerekmiştir.
334
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E. No. : 2003/40
K. No. : 2003/35
T.
: 10.4.2003
ÖZET
Arkadaşına kızarak koğuşlar bölgesine gelen ve havaya bir el
ateş eden sanığın eylemi, askerî eşyayı hususî menfaatinde
kullanmak suçunu değil, askerî eşyayı kasten tahrip suçunu
oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına ilişkindir.
Daire, sanığın eyleminin askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu
oluşturacağını kabul ederken; Başsavcılık eylemin askerî eşyayı hususî
menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağı görüşündedir.
Dosyadaki delillere göre;
Sanığın, olaydan birkaç gün önce mıntıka temizliği sırasında Er
Murathan ile tartıştığı, Murathan’ın yaptığı küfürleri, kendi üzerine alan
sanığın, onu Takım Komutanına şikâyet ettiği ve Takım Komutanının
Murathan’ı uyardığı, 13.6.2003 günü 07.00-09.00 saatleri arasında nöbetçi olan
sanığın, nöbetçi Onb.İ.G. tarafından 15 dakika geç değiştirilmesine kızarak,
doldur-boşalt istasyonuna giderken silâhın kurma kolunu çekip Onb.İ.G.’ye
doğrulttuğu ve daha sonra koşarak koğuşlar bölgesine gittiği ve “Murathan
nerede” diye bağırarak havaya doğru bir el ateş ettiği, olay yerine gelenler
tarafından sanığın etkisiz hâle getirildiği anlaşılmakta; maddî vakıanın bu
şekilde gerçekleştiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Tahrip; yıkma, kırıp dökme, harap etme anlamındadır. Askerî eşyayı
kasten tahrip suçunun oluşması için eylemin bu kast altında işlenmesi
gereklidir. Başka bir deyimle, fail askerî eşyayı bilerek ve isteyerek tahrip
etmelidir.
Somut olayda; sanık, nöbetinin 15 dakika geç değiştirilmesi, ayrıca
birkaç gün önce tartıştığı Er Murathan’a kızması nedeniyle tepki olarak
silâhıyla havaya doğru bir el ateş etmek, böylece 1 adet merminin harap
olmasına, yok olmasına sebebiyet vermek suretiyle askerî eşyayı kasten tahrip
suçunu işlemiştir. Sanık Askerî Mahkemedeki sorgusunda, ateş etmesinin
sebebinin zevk almak, rahatlamak için olmadığını, üzerine gelmelerine ve
335
saldırmalarına engel olmaya yönelik olduğunu söyleyerek, mermiyi hususî
menfaatinde kullanmak değil, tahrip etme amacını taşıdığını ortaya koymuştur.
Bu itibarla, sanığın eyleminin askerî eşyayı kasten tahrip suçunu
oluşturduğu sonucuna varılarak Başsavcılığın itirazı yerinde görülmemiştir.
(Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 15.2.1965 gün ve 1965/107-109 sayılı, 4
üncü Dairesinin 16.2.1993 gün ve 1993/98-92 sayılı, Daireler Kurulunun
7.7.1994 gün ve 1994/84-83 sayılı kararları da bu doğrultudadır.)
Suç vasfı bu şekilde karara bağlandıktan sonra bir kısım üyeler söz
alarak, askerî eşyayı kasten tahrip suçunda haksız tahrik hükümlerinin
uygulanıp uygulanmayacağı konusunun tahrikle ilgili temyiz de nazara
alındığında tartışılması gerektiğini ileri sürmüşler ise de; haksız tahrik temyiz
aşamasında inceleme sırası bakımından vasıftan sonra gelmekte olup,
Başsavcılığın itirazı suç vasfına yönelik olduğu, tahrik konusunun Dairece
incelenip karara bağlandığı ve bu konuda Başsavcılığın herhangi bir itirazı
olmadığı cihetle, Daireler Kurulunda bu hususun tartışma konusu
yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.
336
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4 üncü Daire Kararı
E. No. : 2003/1225
K. No. : 2003/1223
T.
: 23.12.2003
ÖZET
Sanığın kendisine teslim edilmiş olup muhafaza etmesi
gereken SİLKUVMÜŞPAR Kullanma Talimatını, yanlış bilgi,
yorum ve değerlendirme sonucu işe yaramayacağı ve özelliğini
kaybettiği düşüncesiyle imha etmiş olması karşısında suç kastının
varlığından söz edilemez. Bu nedenle sanığın eylemi ASCK’nın
130/1 inci maddesindeki “askeri eşyayı kasten tahrip etmek” suçunu
değil 477 S.K.nun 52 nci maddesindeki “hizmete mahsus eşyanın
harap olmasına sebebiyet verenler” disiplin suçunu oluşturabilir.
Yapılan incelemede: Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde
bulunan Kral Kızı Baraj Jandarma Komutanlığı İdarî İşler Astsubaylığı görevini
yapmakta olan sanığın, 2002 atamalarında başka bir yere atanması üzerine, bu
görevi sebebiyle kendisine senetle teslim edilmiş olan kripto malzemelerinin
devir ve teslim edilmesi sırasında, bu malzemelerden “gizli” gizlilik dereceli ve
kontrol numaralı bir yayın olan bir adet “MKY-101/I-II-III SİLKUVMÜŞPAR
Kullanma Talimatı” isimli yayının olmadığının tespit edildiği ve bunun sonucu
olarak 33 milyon lira hazine zararı meydana geldiği anlaşılmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında; Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığının
18.10.2002 tarihli kripto malzemeleriyle ilgili emrinden, çeşitli birliklerde
kaybedilmiş veya sehven imha edilmiş olan kripto malzemeleri içinde bu
talimatın da olduğunu öğrenince; kendisinde bulunan özel talimatın özelliğini
kaybettiği, değişeceği ve gereksiz evrakı bulundurmamak gerektiği
düşüncesiyle yaktığını, bu talimatın okullarda öğrencilere “hizmete özel”
gizlilik derecesiyle verildiğini, bu nedenle çok önemli olmadığını düşündüğünü,
eyleminin bilgisizlikten kaynaklandığını ve imha işlemini kasten yapmadığını
beyan etmiştir.
Bilirkişi olarak dinlenen Mu.Kd.Bşçvş.M.G. beyanlarında; Diyarbakır İl
Jandarma Komutanlığınca kripto malzemeleriyle ilgili olarak gönderilen emrin,
bu malzemelerin kayıp ve imhasındaki artışlara dikkat çekilmek suretiyle
emniyet tedbirlerine azami ölçüde riayet edilmesi gerektiğine ilişkin olduğunu,
sanık tarafından yakılmak suretiyle imha edilmiş olan talimatın parolaların ne
337
şekilde kullanılacağını gösteren ve çift kilitli dolaplarda muhafaza edilmesi
gereken “gizli” gizlilik dereceli bir yayın olduğunu ifade etmiştir.
Birlik Komutanlığınca düzenlenen vak’a kanaat raporunda; sanığın
disiplinli, çalışkan, dürüst ve güvenilir bir Astsubay olduğu, suçu kasıtlı olarak
işlemediği, dikkatsizlik, tedbirsizlik ve bilgisizlik sonucu talimatı imha ettiği
kanaatine varılmış olduğu belirtilmiştir.
İddianamede; sanığın fena niyetle evrakı yok ettiğine dair bir delil elde
edilememesi sebebiyle eylemin ASCK’nın 121 inci maddesinde yazılı suçu
oluşturmayacağı, sanığın evrak üzerindeki yetkisini aşmak suretiyle memuriyet
görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği iddia olunmuş, Askeri Mahkemece;
eylemin askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunu oluşturduğu kabul edilerek
yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;
Yukarıda izah edilen oluş şekline göre, sanığın söz konusu talimatı
yanlış bilgi, yorum ve değerlendirmeler sonucu, işe yaramayacağı ve özelliğini
kaybettiği düşüncesiyle imha ettiği, kötü bir niyeti veya suç kastı olmadığı
anlaşılmaktadır. Hâlbuki, askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçunun
oluşabilmesi için, failin askeri eşyanın tahribi konusunda suç kastıyla hareket
etmesi gerekmekte; ihmal veya tekâsülü hareketlerle bu suçun işlenmesi
mümkün bulunmamaktadır.
Buna karşılık; 477 S.K.nun 52 nci maddesinde, hizmete mahsus ve
değeri 250 milyon lirayı geçmeyen eşyanın harap olmasına sebebiyet verenlerin
cezalandırılması öngörülmüş olup; bu suç, ASCK’nın 130 uncu maddesinde
yazılı “kasten tahrip” suçunun tekâsül suretiyle işlenen basit hâlidir (Disiplin
Mahkemeleri Kanunu, Hâk.Alb.Hulusi ÖZBAKAN, 1980 s.164, 165). Tekâsül,
sözlük anlamıyla “üşenme, üşengeçlik, gevşeklik ve tembellik” anlamını
taşımakta; failin görevini yaparken ortaya koyduğu kasıtlı olmayan fakat
kusurlu olan iradî davranışlarını ifade etmektedir.
Buna göre; sanığın, gönderilen emri yanlış yorumlamak ve söz konusu
talimatın imhasının gerekip gerekmediği konusunda amirlerinin bilgisine
başvurma gereği bile duymadan anılan talimatı imha etmek suretiyle görev
gereklerini yapmada gevşeklik gösterdiği ve böylece 477 S.K.nun 52 nci
maddesinde yazılı suçu işlediği anlaşılmaktadır. Bu suçla ilgili yargılama
yapmak görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu gözetilerek görevsizlik
kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya
aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni
karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır.
338
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2 nci Daire Kararı
E. No. : 2003/827
K. No. : 2003/818
T.
: 17.9.2003
ÖZET
Ödeneğin yıl sonunda iade edilmemesi için ihale konusu işler
yapılmadığı hâlde yapılmış gibi gösterilerek ödeneğin müteahhitler
adına tahakkukunun sağlanması sonucu elde edilen paraların
müteahhitlerden alınarak Tugay Komutanının emri ile Tugay adına
açılan bir hesapta muhafaza edilmesi sonucu, bu paralar üzerinde
tasarruf yetkisi verilmiş sanığın paraları kendi adına açtırdığı
hesaplara aktarması ve bilâhare borsada hisse senedi alıp-satması
sonucu zarar etmesi ve işi bitiren müteahhitlere ödenmesi gereken
miktarın daha sonra ödenememesi şeklinde gelişen olayda, sanığın
eylemlerini mal edinme kastıyla hareket ederek gerçekleştirdiği
anlaşıldığından zimmet suçu sübuta ermiştir. Zimmete geçirilen
şeylerin Devlete ya da özel kişilere ait olmasının suçun oluşumu
bakımından bir önemi yoktur.
Sanık Mly.Ütğm.M.Ç.'nin 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı
emrinde Maliye ve Bütçe Şube Müdürü olarak görevli olduğu,1999 yılında 3
üncü Ordu Komutanlığınca 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığına 4 adet
baraka tertibi yapıldığı ve söz konusu barakaların kurulma işlemlerinin 1999
yılı sonuna kadar tamamlanmasının öngörüldüğü, barakalar için gerekli olan
malzemelerin alımı, imalâtı ve montajı maksadıyla 1999 yılı içerisinde ödenek
tahsis edildiği ve ödeme emri verildiği, barakaların kurulma işlerinin ihale ile
sivil müteahhit ve şirketlere verildiği, ancak 1999 yılı sonuna kadar barakaların
imalât ve montaj işleri müteahhitler tarafından bitirilemediğinden ve teslim
edilemediğinden; bu maksatla tahsis edilmiş olan ödeneğin, esasen işlerin
bitiminde 1999 yılı içerisinde harcanması ve ödenmesi gerektiği hâlde tenkis
olmaması ve geri gitmemesi için Tugay Komutanının emriyle sanki işler
müteahhitler tarafından bitirilip teslim edilmiş gibi hakikate ve usule aykırı
olarak Aralık-1999 ayı sonunda tahakkuk müzekkereleri ve verile emirleri
düzenlenip müteahhitlere hak ediş ve kuruşlu belgeler aracılığıyla Trabzon
Defterdarlığınca ödendiği, hemen bu ödemelerin akabinde müteahhitlerin henüz
işleri teslim etmeden tahsis edilen ödeneği almış olmaları nedeniyle önceden
ödenmiş olan bu paraların sonradan işlerin teslimi hâlinde gerçek hak ediş
339
olarak tekrar müteahhitlere ödenmesini ve bu paraların bu süre zarfında garanti
altına alınmasını teminen yine Tugay Komutanının emri ile 30.12.1999
tarihinde kendilerine önceden usule aykırı olarak ödeme yapılmış olan sivil
müteahhit ve şirket yetkililerinden Türkmen Mühendislik Şirketi adına M.T.,
müteahhit F.Y., Bimak İnşaat Mühendislik ve Ticaret Limited Şirketi adına
İ.Y., Kab İnşaat Kollektif Şirketi adına Z.A.ile 48 inci İç Güvenlik Tugay
Komutanlığı arasında 48 inci İç Güvenlik Tugay Komutanlığını temsilen B.K.,
B.Ç., R.Y. ve sanığın da imzaları bulunacak şekilde ayrı ayrı protokol
düzenlendiği ve imzalandığı,yapılan protokollerde ön ödeme/peşin ödeme
dışındaki meblağların ödemesinin Tugay Komutanı onayı ile teslimatın bitimini
müteakip yapılacağının ve protokolde belirtilen tutarların toplamının Tugay
Komutanlığı adına sanığın ve B.K.'nin imzası ile çekilmek üzere bankada hesap
açtırılmak suretiyle emanete alınacağının karşılıklı olarak anlaşmaya varılarak
düzenlendiği, bu maksatla müteahhitlere usule aykırı olarak ödenmiş olan
ödenek paralarından M.T.'den 4.000.000.000-TL. F.Y.'den 9.500.000.000-TL.
İ.Y.'den 49.600.538.800 TL. ve Z.A.'dan 43.226.768.871-TL. olmak üzere
toplam 102.327.307.671-TL.tutarındaki paranın Tugay Komutanlığı'nca geri
alınarak Trabzon Akbank ve Pamukbank şubelerinde Tugay Komutanlığı adına
açılan hesaplara yatırıldığı, söz konusu banka hesapları ile ilgili tüm bankacılık
işlemlerini yapmak üzere Tugay Komutanlığınca 3.01.2000 tarihinde sanığın ve
tanık B.K.'nın görevlendirildiği ve yetkilendirildiği, Tugay Komutanının söz
konusu banka hesaplarındaki paraların müteahhitlere ödeninceye kadar Tugay
Komutanlığına gelir sağlamak maksadıyla bankalarda vadeli mevduat olarak
değerlendirilmesi hususunda emir ve talimat verdiği, sanığın olay tarihinde
Tugay Kurmay Başkanı olan tanık R.Y.'ye söz konusu banka hesaplarındaki
paraların borsada değerlendirilmesi yönünde teklifte bulunduğu, ancak tanık
R.Y.nin sanığın bu yöndeki teklifini kabul etmediği, sanığın bu suretle malî
konulardaki bilgi ve tecrübesine istinaden müteahhitlerden geri alınarak Tugay
Komutanlığı adına Trabzon Akbank ve Pamukbank şubelerinde açılmış olan
hesaplara yatırılan iddia konusu paralarla ilgili olarak her türlü bankacılık
işlemini yapmak, iddia konusu paraları Tugay Komutanlığına gelir getirecek
şekilde vadeli mevduat olarak değerlendirmek ve barakalar ile ilgili işlerin
tesliminde müteahhitlere tekrar geri ödemek üzere tanık B.K. ile birlikte
görevlendirildiği, ancak Tugay Komutanlığınca sanıkla birlikte tanık B.K.'nin
söz konusu banka hesaplarında müştereken işlem yapabilmeleri öngörülmesine
rağmen, yetki belgelerinde sehven müştereken ibaresi yazılmadığından sanığın
ve tanık B.K.'nın söz konusu banka hesaplarında ayrı ayrı tüm bankacılık
işlemlerini yapabilecek durumda kaldıkları, müteahhitlerden geri alınan söz
konusu paraların 39.255.077.000-TL.sının Tugay Komutanlığı adına Trabzon
Akbank şubesinde açılan hesaba, 60.451.396.000-TL.lık kısmının ise Tugay
Komutanlığı adına Trabzon Pamukbank şubesinde açılan hesaba yatırıldığı,
sanığın söz konusu banka hesaplarındaki paraları kısa bir süre “repo” ve
“yatırım fonu” olarak değerlendirdiği, ancak 5.1.2000 tarihinde yetkili ve
görevli hiçbir amirine bilgi vermeksizin ve izin almaksızın söz konusu
340
bankalarda Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesaplarda bulunan paraların
bir kısmı ile borsada hisse senedi alıp satarak gelir elde etmek amacıyla aynı
bankalarda kendi adına ayrı ayrı hesaplar açtırdığı, müteakiben Trabzon
Pamukbank şubesinde Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesaptan
12.1.2000 tarihinde kendi hesabına 2.940.000.000-TL., yine Trabzon Akbank
şubesinde Tugay Komutanlığı adına açılmış olan hesaptan 11.1.2000 tarihinde
5.500.000.000-TL., 12.1.2001 tarihinde 733.000.000-TL., 17.1.2000 tarihinde
500.000.000-TL. ve 12.1.2000 tarihinde 4.450.000.000-TL.olmak üzere toplam
11.183.000.000-TL. parayı kendi hesabına aktardığı, sanığın Tugay
Komutanlığı adına açılmış olan hesaplardan kendi hesaplarına aktarmış olduğu
iddia konusu paraları bankalar aracılığıyla borsada hisse senedi alım satımı
yaparak gelir elde etmek maksadıyla değerlendirmeye başladığı ve bu sırada
müteahhitlere iş tesliminde ödenmesi gereken bir kısım parayı ödediği, ancak
iddia konusu paralarla borsada kendisi adına satın aldığı hisse senetlerinin değer
kaybet