Delillerin, Suçun işlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Sebebi
Transkript
Delillerin, Suçun işlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Sebebi
H a k e m li M a k a le Delillerin, Suçun işlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Sebebi Oluşturması (CMK m. 170/2) The Evidences, to Be Sufficient Suspicion That the Crime Was Committed Yrd. Doç. Dr. Murat BALCI*1 t ^ Özet Cumhuriyet Savcısının kamu davası açabilmesi için topladığı delillerin, suçun fail tarafından işlendiği hususunda ye terli şüphe oluşturması gerekir. Delillerin yeterli şüphe sebebi oluşturup oluşturmadığı da savcı tarafından yapılacak değerlendirme ile ortaya konulacaktır. Çalışmamızda şüphe kavramı ve özellikle toplanan delillerin “yeterli şüphe” oluşturmasının ne anlama geldiği üzerinde durulacak, Yargıtay kararları da değerlendirilmek sureti ile iddianame düzenlenmesi, kabul edilmesi ve iadesi bakımından yeterli şüphe ele alınacaktır. Anahtar Kelimeler: Yeterli Şüphe, İddianame, Savcı, Delillerin Değerlendirilmesi, iddianamenin İadesi ^ Abstract The evidence collected by the public prosecutor to file a case, would have to create sufficient suspicion that acrime was committed by the offender. The public prosecutor will made an assesment to reveal whether the evidences are sufficient to create a reason for suspicion or not. This study will be discussed, the concept of doubt, what is the meaning of the evidences obtained are enough to create a “sufficient suspicion”and also preparation, acceptancy and return of an indictment in consideration of the Court of Appeal decisions. Keywords: Sufficient Evidence, Indictment, Public Prosecutor, Consideration of Evidences, Return of an Indictment. GİRİŞ 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun sistemi, delillerin müm kün olduğunca soruşturma aşamasında hukuka uygun bir şekilde toplanması, toplanan delillerin mahkemece değerlendirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılması esa sına dayalıdır. Kuşkusuz kovuşturma aşamasında, iddia ve savunma makamının ileri sürdüğü veya mahkemenin re’sen toplanmasına gerek gördüğü deliller de hüküm tesisi için gerekli olabilir. Çünkü kovuşturma aşamasının sonucunda hüküm kurulması için isnat edilen suçun sabit olması gerekmektedir. Mahkeme tarafından yeterli şüphe ile sanığın mahkûm edilmesi mümkün değildir. Kovuştur ma safhasının tek bir duruşmada tamamlanabilmesi için kural olarak savcılığın bütün delilleri bu aşamada topla Terazi Hukuk Dergisi t Yıl: 7 / Sayı: 72 i Ağustos 2012 ması gerekir. Ancak tüm delillerin toplanamamış olması, iddianame düzenlenmesine engel değildir. CMK’nın kamu davasının açılması bakımından kabul etmiş olduğu esas prensip, “kovuşturma mecburiyeti” ilkesidir. CMK’nın 170’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun iş lendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuri yet Savcısı, bir iddianame düzenler” denilmek suretiyle bu husus ifade edilmiştir. Cumhuriyet savcılığı soruştur ma aşamasında olayı aydınlatacak bütün delilleri topla yıp, değerlendirecek, şüpheliye yapılan isnadın yeterli şüphe oluşturması halinde iddianame düzenleyecektir. n Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hu kuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. Delillerin, Suçun İşlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Sebebi O luşturm ası (CMK m. 1 7 0 / 2 )] Görüldüğü üzere CMK, iddianamenin düzenlen mesi için “yeterli şüphe”yi aramaktadır. Soruşturma aşamasında kural olarak maddi gerçeğin ortaya çıka rılması; başka bir anlatımla subut aranmaz. Bu evrede dava açılabilmesi, iddianame düzenlenmesi için yeter li şüphe sebebi oluşturan delil olup olmadığına bakılır. Çalışmada şüphe kavramı ve özellikle toplanan de lillerin “yeterli şüphe” oluşturmasının ne anlama geldiği üzerinde durulacak, Yargıtay kararlan da değerlendiril mek suretiyle iddianame düzenlenmesi, kabul edilmesi ve iadesi yeterli şüphe bakımından ele alınacaktır. I. ŞÜPHE KAVRAMI VE DERECELERİ Arapça olan şüphe kelim esinin sözlükte iki te mel anlamı vardır. Bunlardan birincisinde “zihnin çe şitli alternatifler arasında seçm e yapm a konusunda tereddüt etmesi, hançisinin doğru olduğunun kestirem em esi” ikinci halde ise “bir şeyin olup olmadığı hakkında tereddüde düşm e” söz konusu olm aktadır'. Bu kavram, ceza muhakemesi hukukunda farklı bir manaya sahiptir. Gerçekten soruşturm a, failin suç teşkil eden bir hareketi yapıp yapm adığı konusunda ki “şüph e” ile başlar. Bu şüphe kuvvetlenirse, m uha keme devam eder, şüphenin yerine bellilik, kesinlik geldiğinde sona erer. Bu bakımdan şüphenin varlığı veya yokluğu ve kuvvet derecesi ceza muhakemesi açısından büyük önem taşır2. Ceza muhakemesi hukukunda şüphe; soruşturm a nın başında, soruşturma makamının delillere ve vakıa lara dayanan bir tahminidir. Soruşturmanın daha son raki devrelerinde ve kovuşturmada ise, iddia lehindeki delillerle, savunma lehindeki delillerin mahkemece eşit değerde görünmesi karşısında, bu makamların ka rar vermede tereddüde düşm eleridir5. Yeterli şüphe veya bir başka ifadeyle yeterli delil, mevcut delillerle bir mahkûmiyet kararının çıkmasının muhtemel olduğu hallerde var olduğu kabul edilmelidir. Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin geçerli olduğu ülkemizde, suç haberini alan soruşturma makamları derhal soruşturmaya başlamak durumdadırlar. Bura dan, hukuk devletinde, ceza muhakemesinin devreye girebilmesi için suç şüphelerinin bulunmasının şart ol duğu sonucunu çıkarabiliriz-1. Suç şüphesi de delile dayanmak zorundadır. Delile dayanan bir suç şüphesi olmadan hiçbir ceza m uhake mesi işlemine başvurulamaz. İşte, bu delillerin kuvve tine göre suç şüphesinin tasnifi yapılmaktadır. Ceza muhakemesinde, “basit şüphe, yeterli şüp he, kuvvetli şüphe” olmak üzere şüphenin üç derece sinden bahsedilir5. Şüphenin derecesinin tayininde, eldeki deliller be lirleyici olmaktadır. Basit şüphe, şüphenin en hafif de recesidir. Kriminalistik biliminin verilerine göre, fiilin kovuşturulabilir bir nitelik arz etmesi halinde, “basit şüphe"nin varlığından söz edilir. Bu ise ancak belli ve somut olayların, bu fiilin suç olduğu yolunda bir şüphe ortaya koymasıyla mümkündür. Olaylara dayanmayan ve sadece basit bir tahminden ibaret bulunan, ya da akla ve mantığa aykırı olan (gölgemi çaldılar şeklindeki bir ih barda olduğu gibi) iddialarda basit şüphenin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Basit şüphenin söz konusu olduğu hallerde delillerin en azından belirti (emare) ni teliğinde olması gerekir. Basit şüpheye örnek olarak C. savcılığının soruşturmayı başlatabilmesi, harekete geçe bilmesi için gerekli olan suç şüphesi gösterilebilir. Bu hal CMK’nın 160’ıncı maddesinde “bir suçun işlendiği izle nimini veren bir hali öğrenir öğrenmez” şeklinde ifade edilmiştir. Burada basit şüphe adeta tarif edilmektedir7. Şu halde, ancak bu durumda ceza m uhakem e si hukuku anlamında basit şüphenin varlığından söz etmek mümkündür. Hatırlatalım ki, sadece tahmine dayanarak yahut en az emare niteliğinde delile dayan mayan iddialarla veya ihbarlarla basit şüphenin varlığı kabul edilmez ve buna dayanılarak bir soruşturmaya başlanılamaz. Aksi takdirde, soruşturma makamlarının keyfi davranışlarına imkân sağlanmış olur8. CM K’nın 170’inci maddesinin ikinci fıkrasında, iddianame düzenlenmesi bakımından yeterli şüphe aranmakla birlikte, bu kavramın ne anlama geldiği konusunda Kanunda bir tanımlama yapılmamıştır. El deki delillere nazaran, yapılacak muhakemede sanığın mahkûm olması ihtimali, beraat etmesi ihtimalinden daha kuvvetli ise “yeterli şüphe”nin varlığı kabul edilir. Savcının dava açabilmesi için, şüphelinin muhte melen cezalandırılacağına dair bir beklenti içinde olm a sı gerekir. Şüphelinin muhtemelen cezalandırılmasına ilişkin kriter savcının tespitleri kapsamında belirlenir. Muhtemelen cezalandırılma, hem fiili hem de hukuki olmalıdır. Yeterli suç şüphesi (tatverdacht) kavramı be lirsiz bir kavramdır. Belirsiz olduğu için savcıya hiç de azımsanmayacak bir takdir alanı bırakmaktadır10. Yargı kararlarıyla ulaşılan içtihatlar savcı bakı mından bağlayıcı değildir. Yargı kararlarına göre ceza alması tereddütlü olsa bile, benzer davalarla bağlı o l maksızın savcı dava açabilir". Mevcut delillere göre, yapılacak muhakeme sonun da sanığın mahkûm olma ihtimali kuvvetle muhtemel ise “kuvvetli şüphe” den söz edilir. Kanunumuz 100’üncü maddesinde tutuklama için kuvvetli şüphe aramıştır12. 6 1 Bkz: ÖZTÜRK, Bahri/TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ SIRMA, Özge/SAYGILAR, Yasemin F./ALAN, Esra; Nazari ve Uygu lamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Ankara 2010, s. 380-381; GÖKÇEN, Ahmet; Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, (Özettikle Telefonların Gizlice Denetlenmesi), Ankara 1994, s. 66. 2 GÖKÇEN; Elkoyma, s. 66. 3 GÖKÇEN; Elkoyma, s. 67. 4 GÖKÇEN; Elkoyma, s. 67 vd. 5 GÖKÇEN; Elkoyma, s. 68. 1i Belirti; ispat edilecek olayın dolaylı olarak ispatına yardımcı olan vakıa ve iz demektir, bkz: ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM/SIRMA/SAYGILAR/ALAN; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 301; GÖKÇEN; Elkoyma, s. 68. 7 GÖKÇEN; Elkoyma, s. 68 vd., CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010, s. 446 vd. 8 GÖKÇEN; Elkoyma, s. 66. 9 GÖKÇEN; Elkoyma, s. 69. 10 LUTZ Meyer/GROßNER/JÜRGEN Cierniak; Srtafprozessordnung. 52. Neu bearbeitete Auflage, s. 811 vd. 11 MEYER/GROßNER; s. 812. 12 GÖKCEN; Elkoyma, s. 70. Terazi Hukuk Dergisi Sayı: 72 / Ağustos 2012 12 [ Delillerin, Suçun İşlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Sebebi O luşturm ası (CMK m. 170/2) II. DELİL, SORUŞTURMA EVRESİNDE DELİLLERİN TOPLANMASI VE YETERLİ SUÇ ŞÜPHESİ OLUŞTURMASI A. Genel Açıklamalar Delil, fiilin fail tarafından işlendiği veya işlenm e diği konusunda yargılama makamının tam bir kanaate ulaşmasını temin ameliyesinde kullanılan ceza uyuş mazlığını oluşturan olayın bir parçasını ya da tam am ı nı ispat edebilecek, duyu organları ile algılanabilecek maddi yapıya sahip, hukuk düzenince kabul edilen va sıtalar dem ektir13. “Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi" prensibidir. Bu neden le, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilm ektedir”14. İddianame düzenlenmesi için “yeterli şüphe” aran dığından, şüpheye kaynaklık edecek delillerin ne şekil de toplanması gerektiği hususuna da değinmek gerekir. C. savcısının hangi delilleri nasıl ve ne şekilde toplaya cağı konusunda C M K’da bir düzenleme mevcut değildir. Savcılık gerekli delilleri toplamaksızın mahkûmiyet karannın çıkmasının muhtemel olmadığına, yani yeterli şüphe sebebi bulunmadığına karar verebilir. Kanunda açık bir hüküm bulunmayan bu konu hakkında Yargıtay CGK konu hakkında bir kararında; “Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir su retle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacak tır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplan ması gerektiğine' ilişkin herhangi bir düzenleme bulunma maktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın karmaşıklığı göz önüne alındığında böyle bir düzenleme nin çok da isabetli olmayacağı kuşkusuzdur. Cumhuriyet Savcısının m addi gerçeğin ortaya çıkartılması am acına yönelik olarak hangi tür olaylarda, hangi y o lla n takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamak la birlikte, bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, m addi gerçeğin ortaya çıkarılm ası için Cum huriyet Savcısının yolunu aydınlatm aktadır” şeklinde tespitler yapm ıştır5. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu (StPO) m. 170/1’e göre; “Araştırmalar (Ermittlungen), kamu davasının açılması için yeterli ise savcılık davayı yetkili mahkeme ye bir iddianame vermek suretiyle açar”. Burada kulla nılan kavram “genügen der Anlass”, “yeterli sebep”tir. StPO ’nun 20 3 ’üncü maddesine göre ise; “Soruş turmanın sonuçlarına göre, sanığın bir suçu işlediği yeter derecede kuvvetli görünüyorsa m ahkem e ko 13 Bkz: ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM/SIRMA/SAYGILAR/ALAN; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 264-265. M YCGK, 17.11.2009 - 7-160/264. Karar için bkz: Kazancı içtihat Bankası. 15 YCGK, 4.12.2077 - E. 2007/2-247, K. 2007/57. Karar için bkz: Ka zancı içtihat Bankası. Terazi Hukuk Dergisi / Yit: 7 / Sayı: 72 / Ağustos 2012 vuşturmanın açılmasına karar verir”. Görüldüğü gibi StPO ’da, mahkemenin yeter derecede kuvvetli şüphe bulunması halinde kovuşturma aşamasına geçileceği ve kamu davasının açılacağı belirtilmiştir. Mahkeme bu konuda bir araştırma yapmalıdır. Kovuşturmanın açılması için gerekli olan yeter derecede kuvvetli şüphe (hinreichend verdächtig), mahkemenin, şüphelinin hüküm giymesini yüksek ihtimalli görmesi halinde söz konusu olur. Başka bir an latımla mahkeme, müsnet suçun ceza la nd ıra b ileceği hususunda ikna olmuş olm alıdır16. Yeterli şüphenin mevcut olup olmadığının takdi ri bakımından etkili bir soruşturma yapılmış olmalıdır. Savcı tüm delilleri toplamış olmalıdır. Ancak savcının bir kısım delilleri toplamamış olması, yeterli şüphe sebebi olmadığını ortaya koymaz. Tüm delilleri toplama zorun luluğunun getirilmesi halinde, soruşturma aşamasının sonuçlanması çok uzun sürecek ve örneğin tutuklu olan kişinin hâkim karşısına çıkması gecikecektir. Aşağıda konu ile ilgili çeşitli ihtimaller üzerinde durulacaktır. B. Şüphelinin İfadesi Soruşturma aşamasında şüphelinin savunmasının tespiti gerekmektedir. Çünkü savunma, hem toplanan delillerin değerlendirilmesi hem de toplanması ge reken delillerin tespiti bakımından son derece önem arz eder. Hatta savunma hakkının kullanılması bakı mından, cezaları belli ağırlıktaki suçlar bakımından müdafi bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Ancak soruşturmanın uzaması ve akamete uğraması amacıyla şüphelinin uzun süre kaçması halinde, ifadesi alınm a dan hakkında iddianame düzenlenebilir. Bu halde şüp heli kaçarak savunma hakkını kullanmamaktadır. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, uzun süre kaçan şüphelinin ifadesinin alınmamasının tek başına bir iddianamenin iadesi sebebi olmadığını belirterek kararında; “Ancak, hakkani yete uygun bir yargılamadan söz edilebilmesi için şüphe linin kendisine yöneltilen suçlamanın niteliğinden ayrıntılı olarak haberdar edilmesi ve savunmasını hazırlayabilmesi bakımından yeterli zamana ve kolaylıklara sahip kılınması gerekir. Bu ise şüphelinin ifadesinin alınmasıyla mümkün olabilir. Çünkü adil yargılama hakkı kapsamındaki garan tiler yalnızca yargılama sürecinde geçerli olmayıp bundan önceki soruşturma aşamasında da gözetilmelidir. Cumhu riyet Savcısının sanığın lehine olan delilleri de toplamak ve haklarını koruma altına almakla yükümlü kılınması bu düşüncenin bir sonucudur (CMK Madde 160). Doğaldır ki, adil yargılanma hakkı kapsamındaki güven celerin şüpheliye tanınması ve sağlanması, ancak kendisine ulaşılabilmesi halinde imkân dahiline girer. Bu sebeple şüpheli soruşturmadan kaçmamalı ve gizlenmemelidir. Çünkü soruş turmanın akıbeti şüphelinin kaçma ve saklanma becerisine terk edilemez. Cumhuriyet Savası yeterince gayret sarfetmesine ve makul bir süre bu çabasını sürdürmesine karşın, kaçması nedeniyle kendisine ulaşamadığı ahvalde, şüphelinin ifadesini almadan dava açması adil yargılanma hakkının ihla li mahiyetinde görülemez. Burada devletin görevi şüpheliye hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerekleri olan hak ve imkânlan sağlamak konusunda yeterince çaba sarfetmekten 16 CLAUS, Roxin/BERND, Schüneman; Strafverfahrensrecht, 26. Auf lage, Münhcen 2009, s. 284 vd. Delillerin, Suçun işlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Sebebi Oluşturması (CMK m. 1 7 0 / 2 )] ibarettir. İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi de FC.B.-İTALYA ve COLAZZA-İTALYA davalarında konuya benzer bir anlayışla yak laşmıştır. Yine bu yaklaşımın bir sonucu olarak, yargılama faa liyetinin soruşturmadan daha önemli evresini teşkil eden ko vuşturma aşamasında bile, hakkındaki davayı sonuçsuz kılmak için yurt içinde gizlenen ya da yabana ülkeye kaçan sanıkların yargılanmaları mümkün hale getirilmiştir (CMK Madde 247). Soruşturma evrakı incelendiğinde, suçun işlen diği tarihten itibaren 8 ayı aşkın bir süre şüpheliye ulaşılm aya çalışıldığı, bu am açla defalarca adresine gidildiği evinde bulunamadığı gibi eşinin aylardan beri eve uğramadığım ve kendisini aramadığını söyle diği, dolayısıyla şüphelinin soruşturmayı geciktirmek m aksadıyla kaçmakta olduğu, ifadesine bu yüzden başvurulamadığı, Cumhuriyet Savcısının bu konuda yeterince gayret ve zaman harcadığı anlaşıldığından, şüphelinin ifadesini alm adan dava açmasında yasaya aykırılık görülm em iştir” tespitinde bulunmuştur17. Yargıtay bir başka kararında ise; “Yeni Türk Ceza Adalet Sistem i"nde benimsenen, "Kişilerin Leke le n m em e H akkı" ile "E ksik siz Soruşturm a ve Tek Cel se d e Duruşm a" prensipleri uyarınca, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcılarının mâkul sürede bütün delilleri toplamaları, sadece mahkûmiyetle sonuç lanacağını değerlendirdikleri hususları dava konusu yapmaları, beraatle sonuçlanacağını değerlendirdik leri eylemleri dava konusu yapmamaları, yâni bir nev'i filtre görevi yapmaları gerekir. Bu prensiplerin hayata geçirilebilm esi için m ev zuatım ızda ilk defa, 5271 sayılı CMK'nun 160/2. m ad desi hükmü ile; soruşturma evresinde Cumhuriyet sav cılarına şüphelinin lehine olan delilleri (de) toplama ve şüphelinin haklarını koruma yüküm lülüğü getiril miş, ayrıca; 170 ve 174. m adde hükümleri ile de, iddi anamenin iadesi kurumuna yer verilmiştir. Soruşturma evresi uzun sürebilir. Ancak, kovuşturma evresinin yeni bir delil toplanmasına gerek kalmadan ve bir iki celsede yargılamanın bitirilmesi hedeflenmiştir. 5271 sayılı CMK'nun 174. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi hükmüne göre de "Suçun sübutuna etki ede ceği muhakkak olan bir delil toplanmadan" hazırlanan iddianamenin iade edilmesi gerekir. Kaçak veya gaiplik halleri ve benzeri istisnai durumlar da şüpheli ya da sanığın ifadesi alınmadan da dava açılabilir se de; kural olarak “şüphelinin ifadesi” toplanması gereken en önemli delillerden birisi olarak kabul edilmektedir. Somut olayda araçtan hırsızlık ve dolandırıcılığa teşebbüs suçlarıyla ilgili olarak yürütülen soruşturma da, atılı suçlardan hakkında iddianame düzenlenen 0 539 576... no.lu telefonun kayden sahibi görünen(l) R.K.'da dahil olmak üzere; atılı suçların kim ya da kimler ta rafından, ne şekilde işlendiğine dair, hiçbir delil elde edilebilmiş değildir. İade kararında da belirtildiği üze re; belki de olaylarla hiçbir alakası olmayabilecek olan R.K. hin dinlenilmesi ve oluşacak duruma göre toplanma sı gereken ilave bütün delillerin toplanması, suçun sübu tuna etki edeceği muhakkak olan bir delil olduğundan, 17 Y. 8. CD, 8.12.2006 - 5851/9074. Karar için bkz: Kazancı İçtihat Bankası. bu delil ya da deliller toplanmadan iddianame düzen lenmesi, usul ve yasaya aykırıdır” sonucuna varmıştır16. Kanaatimizce de C. savcılığı soruşturm a aşama sında, şüphelinin savunmasını tespit etmelidir. Ancak şüphelinin, makul sürede çağrıya rağmen gelmemesi, kaçması veya gizlenmesi halinde, C. savcısı elindeki delillere göre bir değerlendirme yaparak iddianame düzenlemek için “yeterli şüphe sebebi” olup olm adı ğını takdir etmelidir. C. Keşif Yapılması Ceza muhakemesinde yüz yüzelık ilkesi gereğin ce hâkim delillerle doğrudan doğruya temas etmelidir. Bu sebeple gerekli olduğunda keşif yapılması (CMK m. 83) mümkün kabul edilmiştir. C M K’nın 83’üncü maddesi gereğince, keşif kural olarak hâkim veya mahkemece; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Bu sebeple gecikmesinde sa kınca bulunmayan hallerde savcının keşif yapmasına ge rek olmadan iddianame düzenlenebilir. Hükmü verecek olan merci mahkeme olduğu için, gecikmesinde sakınca bulunan hal (örneğin bir delilin yok edilmesi) söz konusu değilse keşif kovuşturma aşamasında yapılmalıdır. Yargıtay uygulamaları da aynı doğrultudadır. Yar gıtay 1. Ceza Dairesi bir içtihadında; “(...) kamu davası açmanın temel koşulu, soruşturma evresinin sonunda toplanan kanıtlardan suçun işlendiği hususunda yeter li şüphe oluşmasıdır. Ayrıca iddianamenin reddine iliş kin nedenler yasada açıkça belirtilmiştir. Bu koşulların konusunda mahkemenin takdir hakkın bulunmadığının altı özellikle çizilmelidir. Öte yandan, keşfin kural olarak Yargıç veya mahkemece, gecikm esinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapı lacağı yasada açıkça öngörülm üştür” dem iştir19. 18 Y. 13. CD, 2.2.2012 - 27923/2008. ” Y. 1. CD, 21.1.2008 - 429/108. Y. 8. CD’nin 16.6.2008 tarihli ve E. 2008/8505, K. 2008/7595 sayılı ilamında; “5271 sayılı Kanunun 170/2. maddesinde yer alan "soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler" hükmü uyarınca Cumhuriyet Savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve bu du rumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek diğer delil ler birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verileceği, mahkemece bilirkişi raporuna ihtiyaç duyulduğu tak dirde de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 62 ve devamı maddeleri uyarınca keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırabileceği" belirtilmiştir. Y. 1. CD’nin 21.4.2009 tarihli ve 2325/2289 sayılı ilamına göre; "iddianamenin C. Savcılığına iadesine karar verilir denildikten sonra, 174/2. maddede "suçun hukuki nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez" yazılıdır. Konu ile ilgili yasa maddelerini gösterdikten sonra, Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılı ğının 28.11.2008 gün ve 2008/4242-1467-77 sayılı iddianamesi incelediğinde, CMKnun 170. maddesinde gösterilen lazimelerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Yargılamayı yapacak mahkeme, hazırlık soruşturması sırasında C. Savcılığınca yapılmış keşfi yeter li bulmaz ise yeniden keşif yapabilir. Yine, dosyada taraflarının çokluğu, ayrı ayrı olaylar olduğu, bu ne denle Ağır Ceza Mahkemesinin görev kapsamına girmeyen eylem lerle ilgili olarak ayırma kararı verilmesi gerektiği de iadesi sebep lerinden birisi olarak gösterilmiştir. Oysa her bir olay öncekilerin devamıdır. Yargılama sonunda mahkûmiyet kararı verildiğinde tah rik hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması tüm olayların birlikte değerlendirilmesinden sonra düşünülecektir. CMKnun 170/2. mad desine göre, C. Savcısının kamu davası açması için yeterli şüphe bu lunması yeterlidir. Kuvvetli şüphe aranmaz, somut olayda, hazırlık soruşturmasını yapan Cumhuriyet Savcısı, TCK. nun 125/86/2. mad- Terazi Hukuk Dergisi Yıl: 7 / Sayı: 72 / Ağustos 2012 14 £ Delillerin, Suçun İşlendiği H ususunda Yeterli Şüphe Sebebi O luşturm ası (CMK m. 170/2) D. Rapor Alınması Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerek tiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulabi lir. C M K ’nın 6 3 ’üncü maddesine bakıldığında bilirkişi atanmasının mahkeme tarafından yapılacağı C. savcı sının da soruşturma aşamasında bu yetkileri kullana bileceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla, bilirkişi atan ması soruşturm a aşamasında zorunlu değildir. Gerekli görülürse savcılık bu yola başvurabilir. Kanaatim izce soruşturma aşamasında bilirkişi gö rüşüne ihtiyaç duyulduğunda buna başvurulmalıdır. A n cak eldeki deliller yeterli şüphe sebebi oluşturuyorsa rapor alınmadan da iddianame düzenlenebilir. Yargıtay da aynı gö rü ştedir0. Hatta Yargıtay; “Türkiye Cum hu riyeti Anayasasının davaların en az giderle ve m üm kün olan süratle sonuçlandırılmasını emreden 141/ son maddesi ile usul ekonomisinin bir gereği olarak kesin rapor aldırılmadan geçici rapora dayalı biçimde dava açılm asında bir isabetsizlik b u lu nm a "dığını ifade etm iştir21. III. SAVCININ DELİLLERİ TAKDİRİ (DEĞERLENDİRMESİ) Toplanan delillerin, kamu davası açmak üzere iddia name düzenlemek için yeterli olup olmadığının takdiri, de ğerlendirilmesi yetkisi savcıya aittir22. Savcı yeterli şüphe sebebi olup olmadığına ilişkin kararı verirken, hüküm verir gibi delilleri değerlendirecek ve ulaştığı sonuçları gerek çeli bir biçimde ortaya koyacaktır. Yargıtay’a göre; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/2. maddesindeki "soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlen diği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı bir iddianame düzenler" hükmü uyarınca, kamu desi kapsamına giren eylemlerle ilgili olarak ayırma kararı verse idi, insan öldürme, insan öldürmeye teşebbüs suçlarına bakan Ağır Ceza Mahkemesinin diğer olaylarla ilgili dosyaları birleştirmesi ge rekirdi. Benzer olaylarda Dairemiz sadece bu nedenle bozma karan vermektedir". Kararlar için bkz: Kazancı İçtihat Bankası. 20 Y. 5. C D ’nin 20.12.2010 tarihli ve 9890/9837 sayılı ilamında; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 174/1. maddesine dayanılarak 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesi gereğince suçun sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hu susunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmadığı gerekçesiyle iddi anamenin iade edilemeyeceği, Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı ve Trabzon Adli Tıp Şube M ü dürlüğünün düzenlediği raporların kovuşturma aşamasında topla nan diğer kanıtlarla birlikte ele alınıp, yetersiz görülmesi halinde mahkemesince Adli Tıp Kurumundan suçun mağdure üzerindeki etkisine göre mütalaa alınmasının mahkemenin görevi olduğu, iddianamede suç tarihi gösterildiği gibi fiile bağlı olarak hamile kalan mağdurenin gebelik süresini ve doğum yaptığı tarihi göste ren raporlara göre suç tarihinin belirlenebildiği nazara alınarak iddianamenin kabulü yerine yazılı şekilde iadesine karar verilme si" bozma sebebi kabul edilmiştir. Y. 10. CD ’nin 25.12.2008 tarihli ve 17355/19569 sayılı ilamında; “Şüpheli hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kamu davası açılmış olup; şüphelinin uyuşturucu ya da uyarıcı madde kullanıp kullan madığı ve kullanıyorsa tedavi ihtiyacının olup olmadığına ilişkin raporun "mevcut bir delil" niteliğinde olmaması ve mahkemece de tensip kararı ile alınmasına karar verilmesinin olanaklı olması karşısında, iddianamenin iadesi kararı” yerinde görülmemiştir. Ka rarlar için bkz: Kazancı İçtihat Bankası. 21 Y. 9. CD, 29.4.2009 - 5634/5162. Karar için bkz: Kazancı İçtihat Bankası. 22 ŞAHİN, Cumhur; Ceza Muhakemesi Hukuku -I, Ankara 2009, s. 115 vd.; HAKERİ, Hakan/ÜNVER, Yener; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, s. 295 vd. Terazi Hukuk Dergisi davasının açılması gerekip gerekmediği yönünde delilleri takdir yetkisinin Cumhuriyet Savcılığına ait olduğu, bu takdirin kullanılmasının iade sebebi olamayacaktır”21. Delilin yeterli olup olmadığını takdir yetkisi, so mut eylemin suç oluşturup oluşturm adığını takdir yet kisini de içermektedir. Olayda bir hukuka uygunluk se bebi varsa suç yoktur ve bu sebeple kovuşturmaya yer olmadığına karar verilebilir24. Savcı soruşturma konusu eylemin ceza hukuku sorum luluğunu gerektirip gerek tirmediğini takdir edebilir. Ceza muhakemesinde fiilin fail tarafından işlendi ği veya işlenmediği konusunda, hukuk düzenince kabul edilen vasıtalarla yargılama makamının tam bir kanaate ulaşmasını temin ameliyesine ispat denir. Failin suçu iş leyip işlemediğine dair basit bir şüphe ile başlatılan ceza muhakemesi süreci, fail(ler)in suçu işlediklerinin sübuta ermesi, başka bir ifadeyle, “belliliğe ulaşılması” halinde mahkûmiyet kararı verilerek tamamlanır. Ceza muhake mesinde ispat için sabit oluş (sübut) arandığına göre, bu nun dışında mahkûmiyet kararı verilmeyecek, şüpheden sanık yararlanır ilkesi devreye girerek muhakeme beraatla sona erecektir. İn dubio pro reo (şüpheden sanık yararla nır) ilkesi bu aşamada geçerli değildir. Yani suçun tam ola rak ispatlanamaması halinde dava açılması mümkündür. Bir olayda şüphelinin verdiği bilgiler ile mevcut delil durumu arasındaki çelişkilerin izah edilmesi du ruşmaya bırakılabilir. Savcı bu çelişkileri gidermekle yükümlü değildir25. C M K’nın 172’nci maddesine göre; “(1) Cum huri yet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davası nın açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunm a ması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir". Soruşturma aşam asında elde edilen delillerin “yeterli şüphe sebebi” oluşturmaması halinde, “ko vuşturmaya yer olm adığına” karar verilecektir. Bura daki yeterli şüpheye konu olan deliller mahkûmiyete yeter deliller olarak anlaşılmamalıdır. IV. DELİLLERİN YETERLİ ŞÜPHE OLUŞTURUP OLUŞTURMADIĞININ DENETİMİ CM K’nın 175’inci maddesinin birinci fıkrasına göre; “İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar”. C M K’nın 175’inci maddesin de, yeterli şüphe olup olmadığının denetlenmesi şeklin de bir ibare yoktur. Ancak kanaatimizce iddianamenin iadesi aşamasında bu husus değerlendirilebilir. İddianamenin iadesinin düzenlendiği C M K’nın 174’üncü maddesine göre; “(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturm a evrakının verildiği ta rihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle; a) 170’inci maddeye aykırı olarak düzenlenen, 23 Y. 2. CD, 3.7.2006 - 6139/12759. Karar için bkz: Kazancı İçtihat Bankası. 24 ŞAHİN, s. 115 vd.; BIÇAK, Vahit; Suç Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, s. 293. 25 (Federal Yüksek Mahkeme Kararı, Meyer Großner). Delillerin, Suçun işlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Sebebi O luşturm ası (CMK m. 1 7 0 / 2 )] b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) Ön ödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruştur ma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen, iddianame nin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir". C M K’nın 170’inci maddesinin ikinci fıkrasında, su çun işlendiği hususunda yeterli şüphe varsa iddianame düzenlenir, hükmü mevcut olduğundan mahkemenin, iddianame kapsamında yeterli şüphe sebebi olup o l madığını da denetleyebileceği kanaatindeyiz. Doktrinde de benzer görüşler ileri sürülmüştür. 1412 sayılı CMUK’un yürürlükte bulunduğu dönemde, yeterli delil değerlendirmesinin mahkemece yapılma sı gerektiği düşüncesiyle, açılmaması gereken davalar açılmak suretiyle mahkemelerin iş yükü artmaktaydı. Ancak yeni CM K’nın iddianamenin iadesi kurumunu getirmiş olduğu ve CMK m. 174/1-(a) ve (b) hükümleri gereğince, delillerin toplanmaması dolayısıyla iddiana menin iade edilebileceği düşünüldüğünde, yeterli delil bulunmadığında dava açılmaması gerekmektedir26. Ancak Yargıtay, mahkemenin bu konudaki takdi rinin, iddianamenin iadesi sebebi olamayacağı yönün de karar vermiştir. Yargıtay’ca; “5271 sayılı CM K’nun 170/3 ve 174/1. maddelerinde iddianamede nelerin gösterileceği ve hangi hâllerde iadesine karar veri leceğinin açıkça gösterildiği, anılan maddeye göre “a) 170'inci maddeye aykırı olarak düzenlenen, b) suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturm a dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanm aksızın düzenlenen iddianamenin Cum hu riyet Başsavcılığına iadesine karar verilebileceğinin belirtildiği," aynı Yasanın 170/2. maddesine göre so ruşturma evresi sonucunda toplanan kanıtlar suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cum huriyet Savcısının bir iddianame düzenleyeceğinin hükme bağlandığı, Cumhuriyet Savcısından yeni delil yaratması beklenem eyeceğinden iddianamede göste rilen kanıtların hükümlülüğe yeter nitelikte olmadığı gerekçesiyle iddianamenin iade edilemeyeceği, elde edilen kanıtları yorumlayarak faili ve suç niteliğini takdir ve belirlemenin Mahkemenin görevine gireceği, somut dosyada kamu davasının açılmasını gerektirir yeterlilikte kanıtlar olduğu gözetilmeden itirazın ka bulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet” görülm em iştir27. Kanaatimizce, iddianameyi kabul kararı verecek olan mahkemenin, dosya kapsamında bulunan delille rin yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığını denetleye bilmesi gerekmektedir. Bu halde kovuşturmaya geçiş aşamasında yeterli bir denetim söz konusu olabilir. Savcının delilleri takdir yetkisinin olması, bu yetkilerin denetlemeyeceği şeklinde anlaşılmamalıdır. 15 SONUÇ iyi bir ceza muhakemesi sisteminde, soruştur ma aşamasında mümkün olduğunca tüm deliller top lanmalıdır. Kovuşturma safhasında, mahkûmiyet için yüklenen suçun subutu gerekli olduğu için mahkeme de gerekli gördüğü delilleri toplayabilir. Soruşturm a nın da makul bir sürede yapılması gerekli olduğundan, bazı delillerin toplanmamış olması, örneğin kaçan, gizlenen şüphelinin ifadesinin alınamaması, keşif ya pılamaması ve bilirkişi görüşü alınmaması iddianame düzenlenmesine engel değildir. Cumhuriyet savcısının, iddianame düzenleyebil mesi için, olayda yeterli suç şüphesi bulunmalıdır. Bu şüphenin kaynağını da deliller oluşturur. Bu aşamada savcıya tanınan yetki, yeterli suç şüphesi kavramının belirsizliği sebebiyle oldukça geniştir. Eldeki delillere nazaran, yapılacak muhakemede, sanığın mahkûm olması ihtimali beraat etmesi ihti malinden daha kuvvetli ise “yeterli şüphe”nin varlığı kabul edilir. Savcının dava açabilmesi için, şüphelinin muhtemelen cezalandırılacağına dair bir beklenti için de olması gerekir. Şüphelinin muhtemelen cezalandı rılmasına ilişkin kriter, savcının tespitleri kapsamında belirlenir. Muhtemelen cezalandırılma, hem fiili hem de hukuki olmalıdır. Bir olayda, şüphelinin verdiği bil giler ile mevcut delil durumu arasındaki çelişkilerin izah edilmesi, kovuşturmaya bırakılabilir. Savcı bu çe lişkileri gidermekle yükümlü değildir. Alman hukukunda, ara muhakeme aşamasında ya pılan yeterli şüphe sebebi denetimi, CMK m. 174/1-(a) ve (b) hükümleri kapsamında hukukumuzda da yapıla bilir. Ancak Yargıtay’ın bu konuda “Cumhuriyet savcısı nın bu konudaki takdirinin denetlenem eyeceği” şeklin deki içtihatları, yeterli şüphe sebebi olmayan hallerde de dava açılmasına sebep olmaktadır. KAYNAKLAR BIÇAK, Vahit; Suç M uhakem esi Hukuku, Ankara 2010, s. 293. CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide; Ceza M uhakem esi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010 CLAUS Roxin/ BERND Schünem an; Strafverfahrensrecht, 26. Auflage, Münhcen 2009 GÖKCEN, Ahmet; CezaM uhakem esi Hukukunda Basit Elkoy ma ve Postada Elkoyma, (Özellikle TelefonlarınCizlice Denetlenmesi), Ankara 1994 HAKERİ, Hakan/ÜNVER, Yener; Ceza M uhakem esi Hukuku, Ankara 2010 LUTZ Meyer-GROßNER/JÜRGEN Cierniak; Srtafprozessordnun%, 52. Neu bearbeitete Auflage ÖZTÜRK, Bahri/TEZCAN Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ SIR MA Özge/SAYGILAR, Yasemin F./ALAN Esra; Nazari ve Uy gulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Ankara 2010 ŞAHİN, Cumhur; Ceza M uhakem esi Hukuku -I, Ankara 2009 26 CENTEL, Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 447 vd. 27 Y. 6. CD, 8.6.2010 - 28378/8800. Karar için bkz: Kazancı İçtihat Bankası. Terazi Hukuk Dergisi Yıi: 7 . Sayı: 72 / Ağustos 2012